區分建物 垈地使用權의 特徵과 法的 爭點에 關한 硏究-2022 부동호박사
【國文抄錄】
이 논문은 집합건물제도의 핵심개념인 대지사용권의 특징을 살펴보고 그 중 대지사용권의 처분일체성의 의미가 무엇인지에 대하여 연구하였다. 그리고 대지사용권의 처분일체성과 밀접 불가분의 연관을 이루면서 해석론이 전개되는 법률적 쟁점에 대해서 사례를 수집하여 그에 대한 법리적 해석을 추구하고, 문제점 및 개선방안을 연구하였다. 그 결과 다음과 같은 결론을 내렸다.
첫째, 집합건물법 제20조 제1항은 민법 제100조 제2항 “종물은 주물의 처분에 따른다.” 및 집합건물법 제13조 제1항 “공유자의 공용부분에 대한 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”와 유사한 형식의 규정으로서 대지사용권은 전유부분 처분에의 종속성이 있는 것으로 보았다. 그리고 집합건물법 제20조 제2항 본문의 규정에 의하여 대지사용권과 전유부분을 어느 일방 또는 쌍방을 분리하는 방법으로 처분할 수 없으며, 이를 위반하여 분리처분한 경우에는 동조 제1항의 규정에 의하여 대지사용권은 전유부분에 종속하는 것으로 보았다.
| 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(善意)로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다. ④ 제2항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다. [전문개정 2010. 3. 31.] 제13조(전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성) ① 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. ② 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다. ③ 공용부분에 관한 물권의 득실변경(得失變更)은 등기가 필요하지 아니하다. [전문개정 2010. 3. 31.] 제100조(주물, 종물) ①물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다. ②종물은 주물의 처분에 따른다. |
둘째, 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였는지 여부와 관계 없이 전세권등기는 건물만에 관한 것이라는 뜻이 부기되고 있는데 이와 같이 등기된 구분건물에 대한 전세권의 효력이 대지
권에까지 미치는 것은 등기의 공시기능을 현저히 떨어뜨리는 것이므로 구분건물의 대지권에 대한 전세권등기를 금하고 있는 대법원 등기예규(제1351호)를 개정하여 구분건물의 대지권에도 전세권등기를 허용하는 것이 바람직하다는 결론을 내렸다.
| 공유지분에 대한 전세권설정등기 [시행 2011. 10. 13.] [대법원등기예규 제1351호, 2011. 10. 11., 일부개정] 전세권의 목적인 부동산은 1필의 토지 또는 1동의 건물의 전부라야 할 필요는 없고 그 일부라도 무방하나, 부동산의 일부에 대하여 전세권설정등기를 신청하고자 할 경우에는 전세권의 범위를 특정하고 그 부분을 표시한 지적도나 건물도면을 첨부정보로 제공하여야 하므로( 「부동산등기법」 제72조, 「부동산등기규칙」 제128조제2항 참조), 건물의 특정부분이 아닌 공유지분에 대한 전세권은 등기할 수 없다. 부칙(2011. 10. 11. 제1351호)조문목록 없음 부 칙 (2011. 10. 11. 제1351호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. |
셋째, 집행법원이 매각공고문 및 매각물건명세서에 “대지사용권을 매각목적물 및 감정평가에 포함”하여 구분건물 및 대지사용권을 매각목적물로 하였고, 매각대금도 구분건물 및 대지사용권에 대한 금액을 모두 납부받았음에도 불구하고 매각허가결정 및 소유권이전등기촉탁의 대상에는 대지사용권을 포함시키지 않는 실무례의 문제점을 지적하고, 이에 대한 개선방안으로서 대지사용권의 존재가 불명인 경우 및 분리처분가능규약(공정증서 포함)의 부존재가 불명인 경우에는 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하고 매각대상에서 대지사용권을 제외하는 방안을 제시하였다.
넷째, 구분소유자와 대지소유자가 동일인이고, 구분건물과 대지소유권이 각각 다른 신탁재산에 속하는 경우에 구분건물에 대한 경매절차가 개시된 경우에 신탁재산독립의 원칙과 대지사용권의 종속적 처분일체성이
충돌하는 경우가 발생하지만, 법원경매절차에서 매각공고문 및 매각물건명세서에 “대지사용권 성립 여부 불분명하나 매각목적물 및 감정평가에 포함”이라고 한 경우에는 법원경매에 대한 국민들의 신뢰를 고려하여 분
리처분가능규약의 존재 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분에 대한 대지사용권의 종속적 처분일체성을 인정하여 구분건물의 대지도 매각의 대상으로 포함하는 것이 타당하다는 결론을 내렸다.
다섯째, 집합건물법 제7조의 구분소유권 매도청구권에 대해서는, 집합건물법이 제20조에서 대지사용권을 구분건물의 종된 권리로 취급하면서도 토지의 소유자만이 구분건물소유자에게 구분소유권 매도청구권을 행사할 수 있다는 것은 모순된 태도이기는 하나, 구분소유자에게 토지소유권에 대한 우선적 매도청구권을 인정하거나 구분소유자에게 용익권을 인정하는 것은 문제점이 많으므로 현행 제도를 유지하는 것이 타당하다 결론을 내렸다.
| 제7조(구분소유권 매도청구권) 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가(時價)로 매도할 것을 청구할 수 있다. [전문개정 2010. 3. 31.] |
【國文抄錄】
第1章 序 論·
第1節 硏究目的
第2節 硏究의 範圍와 方法
Ⅰ. 연구범위
Ⅱ. 연구방법
第3節 論文의 構成
第2章 區分建物과 垈地使用權에 관한 一般論
第1節 緖說
第2節 集合建物의 區分所有制度에 관한 比較法的 考察
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 각국의 입법례
1. 프랑스
2. 독일
3. 미국
4. 일본
5. 각국의 구분소유권 내용의 개괄적 비교·고찰
第3節 集合建物法의 制定 및 改正
1. 집합건물법의 제정배경·
2. 제정과정
3. 집합건물법의 개정
4. 주요 내용
第4節 區分所有權의 客體와 集合建物의 垈地
Ⅰ. 구분소유권의 의의
1. 구분소유권의 개념
2. 구분소유의 성립요건
3. 구분소유의 성립시점
4. 상가건물의 구분소유(구분점포)의 성립요건
5. 구분소유권의 소멸
Ⅱ. 전유부분과 공용부분
1. 전유부분
2. 공용부분
Ⅲ. 건물의 대지
1. 집합건물의 대지의 의의
2. 법정대지
3. 규약상 대지
4. 간주규약대지
5. 검토와 소결
第5節 區分建物의 垈地使用權과 垈地權
Ⅰ. 구분건물의 대지사용권
1. 대지사용권의 의의
2. 대지사용권의 성질
3. 대지사용권의 종류
4. 대지의 공유관계
5. 대지사용권과 민법 제267조의 적용배제
Ⅱ. 구분건물의 대지권
1. 대지권의 의의
2. 대지권의 성립
Ⅲ. 집합건물의 대지권등기의 효과
1. 대지권등기의 개요
2. 대지권 및 대지권이라는 뜻의 등기 후 분리등기의 금지
3. 분리등기의 금지에 위반한 등기의 효력
4. 대지권등기 후 건물에 관한 등기의 대지권에 대한 효력
第3章 區分建物 垈地使用權의 特徵
第1節 緖說
第2節 建物登記記錄에 의한 垈地使用權의 公示
1. 일물일권주의와 집합건물-일물일권주의의 예외
2. 등기기록편성의 예외
3. 건물등기기록에 의한 대지사용권의 공시
第3節 中間省略登記의 許容
1. 서설
2. 대지권의 사후취득에 따른 대지권등기의 신청
3. 중간생략등기의 허용
第4節 專有部分과 垈地使用權의 一體性
Ⅰ. 의의 및 제도적 취지
1. 의의
2. 제도적 취지
Ⅱ. 집합건물법 제20조에 대한 법률해석 문제
1. 해석론의 대립
2. 외국의 입법례
3. 판례의 태도
4. 검토와 소결
Ⅲ. 대지사용권의 일체성의 내용
1. 적용의 대상
2. 적용의 시기
3. 대지사용권의 종속성
4. 분리처분금지의 대항요건
5. 일체성의 효과
6. 일체성원칙의 예외
Ⅳ. 일체성 유지를 위한 수단
1. 서설
2. 구분소유권 매도청구권
3. 민법 제267조의 적용 배제
4. 대지권등기 후 분리등기의 금지
5. 공유대지에 대한 분할청구의 금지
第4章 區分建物 垈地使用權과 民事執行上의 問題
第1節 緖 說
1. 개관
2. 일반적인 상황
第2節 區分建物에 抵當權 등이 設定된 후 垈地使用權이 생긴 경우
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 구분건물에 설정된 저당권의 효력범위와 대지사용권
1. 문제의 제기
2. 견해의 대립
3. 검토와 소결
Ⅱ. 구분건물에 (가)압류 등이 실행된 후 대지사용권이 생긴 경우
1. 서설
2. 대법원 판례의 태도
3. 등기선례와 학설의 태도
4. 검토와 소결
Ⅲ. 구분건물에 전세권이 설정된 후 대지사용권이 생긴 경우
1. 서설
2. 학설
3. 판례의 입장
4. 매각대금의 배당 관련 문제
Ⅳ. 구분건물에 유치권이 성립된 후 대지사용권이 생긴 경우
1. 서설
2. 경매절차와 배당
第3節 區分建物에만 設定된 傳貰權과 垈地使用權
1. 문제의 제기
2. 전세권의 효력범위와 대지권의 매각대금
3. 검토 및 소결
第4節 垈地權登記 前 區分建物 垈地에 대한 抵當權이 設定된 경우
1. 구분건물의 대지에 대한 저당권의 설정
2. 구분건물의 대지에 대한 저당권의 실행
3. 구분건물의 대지에 대한 저당권설정의 제한
第5節 垈地에 대한 抵當權實行 前에 區分建物抵當權이 實行되는 경우
1. 구분건물저당권실행 시 대지저당권의 처리
2. 일부 구분건물저당권실행 후 대지에 대한 저당권의 실행
3. 개선방안과 검토
第6節 垈地使用權이 이미 발생했으나 垈地權登記가 아직 경료되지 않은때에 제3자가 垈地使用權에 관한 권리를 取得한 경우
1. 서설
2. 처리방법론
第7節 垈地權登記가 아직 경료되지 않은 區分建物에 대하여 强制競賣節次가 진행된 경우
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 집행법원 실무례의 문제점과 그 원인
1. 집행법원 실무례의 문제점
2. 문제의 원인분석
Ⅲ. 개선방안의 모색
1. 서설
2. 개선방안과 검토
第5章 區分建物 垈地使用權과 信託法上의 問題
第1節 緖 說
第2節 不動産信託에 관한 一般的 法理
Ⅰ. 부동산신탁의 의의
1. 신탁법 제2조
2. 신탁법상 신탁과 구별되는 법률관계
3. 부동산신탁과 유사용어의 구분
4. 신탁의 유용성
Ⅱ. 부동산신탁의 종류와 유형
1. 서설
2. 부동산신탁의 종류
3. 부동산신탁의 유형
Ⅲ. 신탁관계의 당사자
1. 위탁자
2. 수탁자
3. 수익자
Ⅳ. 부동산신탁의 성립과 신탁재산의 특성
1. 부동산신탁의 성립
2. 신탁재산의 특성
3. 신탁재산에 대한 집행절차상의 특징
第3節 區分建物 垈地使用權의 處分一體性의 原則과 信託財産獨立의 原則
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 신탁재산에 대한 강제집행의 가능성과 범위에 관한 논의
1. 서설
2. 수탁자의 채권자의 강제집행
3. 위탁자의 채권자의 강제집행
4. 부동산담보신탁의 도산절연성 인정에 관한 논의·
Ⅲ. 예시 사례의 해결에 관한 학설과 판례
1. 학설
2. 대법원 판례
3. 검토 및 결론
第6章 區分建物 垈地使用權과 그 밖의 實務的 問題
第1節 緖說
第2節 土地所有者의 區分所有權 賣渡請求權
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 토지소유자의 매도청구권의 문제점
1. 전유부분 철거청구 가능성
2. 집합건물법의 입법취지에 비추어 본 문제점
3. 대지사용권의 처분일체성 추구의 효율성 문제
4. 집합건물법 제정 당시와 다른 사회적 환경
5. 입법과정에 비추어 본 문제점
Ⅲ. 현행 제도의 개선에 대한 학설과 검토
1. 학설
2. 검토와 결론
第3節 集合建物 撤去와 垈地權登記·
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 집합건물의 대지권의 소멸등기와 후속절차
1. 대지권의 소멸등기
2. 대지권 소멸등기의 후속절차
Ⅲ. 집합건물 철거로 인한 대지권 소멸등기의 문제점과 개선방안
1. 대지권소멸등기로 인한 동일한 전사의 반복
2. 대지권비율과 토지지분 가독성 문제
第7章 結論
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第1章 序 論
第1節 硏究의 目的
“區分建物”이란 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 함) 제2조 제1호의 구분소유권의 목적이 되는 건물을 말하는데(부동산등기법 제40조 제1항 제6호),1) “區分所有權”은 1동의 건물 중
구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때 그 건물(규약 등에 의하여 공용부분으로 된 것 제외)을 목적으로 하는 소유권을 말한다(집합건물법 제2조 제1호). 그리고 “垈地使用權”이란 구분소유
자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말하고(집합건물법 제2조 제6호), “垈地權”은 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것을 말한다(부동산등기법 제40조 제3항).
| 1) 구분소유권의 목적인 건물부분을 집합건물법에서는 “전유부분”이라고 한다(집합건물법제2조 제3호). |
| 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “구분소유권”이란 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분[제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분(共用部分)으로 된 것은 제외한다]을 목적으로 하는 소유권을 말한다. 2. “구분소유자”란 구분소유권을 가지는 자를 말한다. 3. “전유부분”(專有部分)이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다. 4. “공용부분”이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다. 5. “건물의 대지”란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다. 6. “대지사용권”이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다. [전문개정 2010. 3. 31.] |
현대적 생활 속에서 우리가 이용하고 있는 건물의 대부분은 주거용이든 상업용이든 집합건물의 형태를 띠고 있는데 이는 土地와 建物이 각각 별개의 不動産임2)에도 불구하고 건물과 그 대지가 일체화되어 1개의 부
동산처럼 거래되고 있는 특징이 있다. 이러한 때에 국민의 거주생활의 편의와 登記節次의 簡素化 및 등기의 公示機能의 高度化를 위해 위의 구분건물, 구분소유권, 대지사용권 및 대지권 개념을 비롯하여 專有部分과 共
用部分 등 새로운 법률개념과 垈地權登記制度 및 새로운 登記記錄의 樣式을 담은 集合建物制度가 도입되었다.
| 2) 지원림, 『민법강의』, 홍문사, 2016, 152면 |
그런데 집합건물법 제20조를 둘러싸고 대지사용권의 전유부분 處分에의 從屬性이 인정되는가에 대한 견해대립이 있으며, 대지사용권에 종속적 처분일체성을 인정하는 견해를 수용할 때에는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하며 不動産物權變動에 관해 形式主義를 취하는 우리 민법의 기본태도와 어긋나며 등기의 공시기능을 저해한다는 문제점을 낳게 된다.
또한 대지사용권의 종속적 처분일체성은 신탁법상 信託財産獨立의 原則과 충돌하는 면이 있다. 또한 집합건물법 제7조가 정하고 있는 區分所有權 賣渡請求權은 집합건물법의 입법취지에 부합하는 합리적인 제도인가에 대한 의문이 제기되고 있다.
| 제7조(구분소유권 매도청구권) 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가(時價)로 매도할 것을 청구할 수 있다. [전문개정 2010. 3. 31. |
이에 본 논문에서는 집합건물제도 및 대지사용권제도를 둘러싸고 제기되는 위와 같은 쟁점들에 대해 집합건물법을 비롯한 부동산등기법, 신탁법 등 관련법률시행령규칙들과 해외 입법례 등, 학설, 판례들을 검토하
여 보다 합리적인 집합건물제도를 위한 방안이 무엇인지 연구해보고자 한다.
第2節 硏究의 範圍와 方法
Ⅰ. 연구의 범위
본 논문은 집합건물제도의 핵심적 개념이라고 할 수 있는 垈地使用權 및 대지권을 중심으로 대두되는 法律的 爭點들을 연구하고자 한다. 특히 대지사용권이 從屬的 處分一體性을 갖고 있는 것으로 해석함에 따라 야기
되는 문제점을 중심으로 집합건물제도가 나아가야 할 합리적인 모습을 탐구하였고 이를 위해 沿革的比較法的 연구도 하고자 한다.
Ⅱ. 연구의 방법
본 논문의 대지사용권의 특징을 중심으로한 집합건물제도의 쟁점에 관한 연구방법은 주로 文獻資料를 활용하는 방법을 쓰고자 한다. 집합건물제도와 관련된 국내의 저서 및 논문, 외국으로는 독일, 프랑스, 미국, 일본
에서의 집합건물제도에 관한 쟁점을 연구하고, 본 주제와 관련된 내용들을 우리 법제와 비교법적으로 비교․검토하여 우리 집합건물제도와 관련된 법리가 나아가야 할 바람직한 방향을 검토하고자 한다.
또한 先行硏究들의 내용을 비교․검토하여 체계적으로 정리하고 우리나라 및 외국의 판례도 함께 살펴보는 방법으로 진행하고자 한다.
구체적으로는 구분소유권, 대지사용권 및 대지권에 대해서 민법과 집합건물법, 부동산등기법을 연구하고 이와 관련된 그간의 축적된 학계와 실무계에서 연구자들의 저서와 논문 그리고 대법원판례를 연구하며, 특히
대지권등기와 관련된 부분에서는 대법원 등기예규(이하 ‘등기예규’라고 함), 대법원 등기선례, 등기기록례 등 실무적인 문헌들을 종합하여 연구를 진행하고자 한다. 또한 집합건물법과 충돌을 일으키는 신탁법에 관해서도 법령, 관련 저서, 논문 및 판례를 바탕으로 연구하고자 한다.
第3節 論文의 構成
본 논문은 대지사용권의 특징을 중심으로 하여 집합건물제도의 운영과정에서 나타난 쟁점에 대해 연구하고자 하는바, 이를 위하여 본 논문을 다음과 같이 구성하였다.
제1장은 서론으로 본 연구를 하게 된 목적 및 연구의 범위와 방법, 논문의 구성에 대해 서술한다.
제2장에서는 集合建物制度와 區分所有制度 및 垈地使用權에 대한 전반적인 이해를 돕기 위해 집합건물의 구분소유제도에 관한 비교법적 고찰을 함으로써 집합건물의 본질에 대한 이해를 시도하고, 우리나라 집합건물법의 제개정과정과 주요내용을 간략히 검토함으로써 집합건물, 구분소유권과 대지권에 관한 관계 등 기초적 문제를 검토하는 등 구분건물과 대지사용권에 관한 일반적인 법리를 살펴보았다.
제3장에서는 구분건물의 垈地使用權이 가지는 特徵을 등기기록의 편성에 있어서의 특징, 중간생략등기의 허용 및 대지사용권의 處分一體性을중심으로 살펴보았고 특히 처분일체성의 의미가 무엇인가에 대해서 중점적으로 검토하였다.
제4장에서는 구분건물의 垈地使用權과 民事執行上의 問題를 살펴보되, 대지사용권의 전유부분 처분에의 종속적 일체성을 인정함에 따라 발생되는 문제점을 분석하여 검토함으로써 그 개선방안을 모색하고자 하였다.
제5장에서는 구분건물의 垈地使用權과 信託法上의 問題를 살펴보고 이에 관한 해법을 검토하였다.
제6장에서는 구분건물의 대지사용권과 관련된 그 밖의 문제로서 토지소유자가 가지는 區分所有權 賣渡請求權과 集合建物 撤去 시의 대지권등기와 관련된 문제점을 살펴보고 이에 대한 개선방안을 모색하여 보았다.
제7장은 결론으로서 앞에서 살펴본 내용들을 요약 정리하고자 한다
第2章 區分建物과 垈地使用權에 관한 一般論
第1節 緖 說
본 장에서는 集合建物 및 區分建物, 垈地使用權, 垈地權 등에 관한 일반적인 법리를 고찰해보고자 한다. 이를 위해 우선 구분소유제도에 관한 해외의 제도에 대한 비교법적 고찰을 통하여 集合建物의 본질에 대한 이
해를 높이고 우리나라의 집합건물법에 대해 개략적으로 살펴보기로 한다. 그리고 區分建物에 관한 중요 개념에 대해 살펴봄으로써 집합건물의 구분소유권과 垈地使用權의 상호관계 등을 살펴보고자 한다.
第2節 集合建物의 區分所有制度에 관한 比較法的 考察
Ⅰ. 서 설
구분소유제도에 관한 각국의 역사 및 입법례는 土地와 建物을 각각 별개의 不動産으로 취급하느냐 아니면 건물이 토지에 속하는 것으로 보느냐에 따라서 그 내용을 달리하고 있다. 區分所有制度는 처음에는 관습법적
으로만 존재하다가 시대가 변화하고 그 사회적 필요성이 증대됨에 따라서 명문으로 입법화되기 시작했는데, 각국은 초기에는 民法에 규정을 두어 운용하였으나 대부분이 점차 特別法을 제정하는 방향으로 나아갔다. 즉, 프랑스의 경우 1938년에 「계층별로 구분된 부동산의 공유에 관한 법률」을, 독일의 경우 1951년에 「주거소유권 및 계속적 거주권에 관한법률」을, 일본의 경우 1962년에 「건물의 구분소유 등에 관한 법률」을 제정하
여 특별법을 만들기 시작했다. 한편, 미국3)은 1951년부터 구분소유권을 입법화하기 시작했다.
이하에서는 우리나라의 集合建物法에 영향을 미친 프랑스, 독일, 일본을 중심으로 해외의 입법례를 살펴보고자 한다.
| 3) 미국에서의 공동주택은 개인이 소유하는 법적형태에 따라서 Cooperative와 Condominium으로 구분되는데, 건물의 전층거주자를 사원으로 하는 비영리사단법인 또는 회사의 소유에 속하게 하고, 그 중 1구획을 각 거주자에게 임차하는 형식이 전자이고, 완전히 독립된 개별적 소유권으로서 자유로이 거래의 대상으로 할 수 있는 것이 후자이다. Co ndominium은 일정사항을 기재 후에 등기함으로써 성립되며, 구분소유자단체가 당연히 구성되어 관리업무의 주체가 되고, 이를 비영리사단으로 할 것인지 또는 조합으로 할 것인지는 각 州에서 사정에 따라 선택하도록 하고 있다. Apartment Ownership, Unit Ownership, Flat Ownership 등이 흔히 Condominium의 문제로 논의된다. 1951년 속령푸에르토리코에서의 입법에 힘입어 그 후 미국의 여러 州가 콘도미니엄에 관한 입법을 하였다. 이에 미국은 1977년 8월 통일콘도미니엄법(Uniform Condominium Act)을 제정하여 구분소유관계에 관하여 상세히 규정하였는데, 이 법은 1980년에 개정되어 현재는 모든 州에 통일적으로 적용되고 있다(박희수, “집합건물의 구분소유권과 대지사용권”, 충남대학교 대학원 석사학위논문, 2008, 3면). |
Ⅱ. 각국의 입법례
1. 프랑스4)
가. 서 설
프랑스는 게르만법의 영향으로 민법 제정 당시에 이미 제664조에서 계층소유권에 관한 규정을 둠으로써 구분소유제도를 인정하였다.5) 즉, “한 건물의 각 계층이 다른 소유자에 속하는 경우에 있어서 그 소유증서에 수
선 및 개축의 방안을 정하지 아니한 때에는 다음의 방법에 따라 이를 한다. 외벽 및 지붕은 모든 소유자가 그 소유하는 계층의 가액에 따라 그 비용을 분담한다. 각 계층의 소유자는 그 보행하는 복도를 만든다. 2층의
소유자는 2층에 올라가는 계단을 만들고, 3층의 소유자는 2층 계단에 붙여서 3층에 올라가는 계단을 만들고 이하 이에 따른다.”고 규정하였다.
| 4) 김현태, “집합건물의 구분소유에 관한 비교법적 고찰”, 『민사법의 제문제(온산방순원선생고희기념논문집)』, 박영사, 1984, 38면 이하; 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 29-33면. 5) 게르만법은 “지상물은 토지에 속한다.”는 법원칙에 따르지 않았다. 즉, “횃불로서 태울수 있는 것은 動産이다(Was Fackel verzehrt, ist Fahrnis).”라는 법언에 따라 게르만법에서는 건물을 동산으로 보았으므로 건물은 물론 그 부속건물에 대해서도 獨立된 物權이 인정되었다. 계층소유권(Stockwerkseigentum)제도는 상속재산의 분할에 있어서의 필요성과 대부분의 도시에서 세대수 증가에 따라 가옥증축의 수요를 충족시킬 만큼의 토지의 여유가 없었다는 사정에 기인하여 독일 및 중세 유럽의 여러 나라에서 보급되 었다(김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 28면). |
이 규정은 프랑스 민법 제정 당시의 Lyon과 Grenoble의 항소법원 판례를 기초로 하여 만든 것인데, 그 내용이 너무 단순하였다. 또한 제1차세계대전 후 階層所有權에 관한 수요가 증대함에 따라 이 규정만으로는 적절한 운용을 기대할 수 없게 되었다.
이에 프랑스는 그에 대한 특별법으로 1938년 6월 28일「계층별로 구분된 부동산의 공유에 관한 법률」6)을 제정하였고, 동법 제13조에 의해 계층적 소유권에 관한 프랑스 민법 제664조는 폐지되었다.7)
| 6) 이하에서는 1938년 6월 28일「계층별로 구분된 부동산의 공유에 관한 법률」을 “1938년법”으로 약칭한다. 7) 김정현 외 4인, “집합주택(아파트)의 소유·관리에 관한 고찰(그 입법화와 관련한 문제점과 방향)”, 『사법연구자료』 제1집, 법원행정처, 1974, 95면. |
그러나 동법도 그 동안의 운용에 따른 여러 문제점이 노출되자 프랑스는 1965년 7월 10일「건물부동산의 구분소유내규를 확정하기 위한 법률」8)과 1967년 3월 17일「건물부동산의 구분소유내규를 확정하기 위한 1965년 7월 10일 제65-557호 법률의 적용을 위한 공적 관리규칙」9)을 새로이 제정하였으며, 이것이 현재 프랑스에 있어서 區分所有關係를 규율하는 기본법령으로 되어 있다. 그리고 위 1938년법은 1965년법 제48조에 의
하여 폐지되었다.
| 8) 1965년 7월 10일「Lois visant à déterminer les règlements administratifs sur la propriété des immeubles(건물부동산의 구분소유내규를 확정하기 위한 법률)」은 현재 50개 조문으로 구성되어 있는데 이하에서는 “1965년법”으로 약칭한다. 9) 이하에서는 1967년 3월 17일「건물부동산의 구분소유내규를 확정하기 위한 1965년 7월10일 제65-557호 법률의 적용을 위한 공적 관리규칙」을 “1967년규칙”으로 약칭한다. |
이하에서는 1965년법과 1967년규칙을 중심으로 프랑스에 있어서의 구분소유제도를 살펴보기로 한다.
나. 구분소유권의 개념
1965년법은 專有部分과 共用部分으로 구분하고 있다. 전유부분은 특정구분소유자의 전속적 사용에 제공되는 건물 및 토지의 부분이고(1965년법제2조 제1항), 공용부분은 구분소유자 전원 또는 일부의 사용에 제공되는 건물 및 토지의 부분이다(1965년법 제3조 제1항). 즉, 건물의 객관적 구조보다는 “사용” 개념을 중심으로 해서 전유부분과 공용부분을 구별하고 있고, 이것은 프랑스 구분소유권법의 하나의 특색이라고 볼 수 있다.
한편 專有部分은 구분소유자의 전속적 소유에 속하고(1965년법 제2조제2항), 共用部分은 구분소유자 전원 또는 일부의 공유에 속한다(1965년법제4조). 다만 이 공유는 통상의 공유관계와는 달리 분할청구가 허용되지
않고, 전유부분과는 별개로 공유지분권만을 처분할 수는 없다. 즉, 專有部分과 共用部分은 不可分一體로 취급된다(1965년법 제5항).
따라서 프랑스의 구분소유권은 전유부분에 대한 단독소유권과 공용부분에 대한 공유지분권의 결합된 개념으로 파악할 수 있고, 아울러 전유부분 내지는 공용부분이 건물에만 해당되는 것이 아니라 대지에도 해당되므
로, 이것은 결국 垈地의 지분과 건물의 共用部分에 대한 지분 그리고 건물의 專有部分의 3자를 一體不可分으로 구성하고 있는 것으로 결론지을 수 있다.
다. 구분소유자의 권리의무
1) 전유부분에 관한 권리의무
구분소유자는 專有部分에 대하여 전속적 소유권을 가지기 때문에 그 부분을 자유로이 사용·수익·처분할 수 있고, 전유부분과 관련된 세금 및 공과금·유지관리비를 당연히 부담한다.
다만, 區分所有者 간의 긴밀한 상린적 관계를 고려해서 구분소유자의 자유로운 사용권은 “다른 구분소유자의 권리 및 부동산의 용도”를 침해하지 않는 것을 조건으로 해서 행사되도록 하는 일반적 제한을 두고 있다
(1965년법 제9조).
2) 공용부분에 관한 권리의무
각 구분소유자는 전유부분과 마찬가지로 다른 구분소유자의 권리 및 부동산의 용도를 침해하지 않는 것을 조건으로 해서 共用部分을 使用할 수 있다(1965년법 제9조).
한편 共用部分에 관한 구분소유자의 義務로서 중요한 것은 그 사용 등에 따른 각종의 부담을 분담할 의무이다. 1938년법은 그 부담의 배분을 전유부분의 가액에 비례하도록 하였으나(1938년법 제9조), 이 규정에 대해
서는 많은 비판이 있었다. 이리하여 1965년법에서는 다음 두 가지 종류로 구분하여 각각 다른 분담배분을 정하였다(1965년법 제10조).
첫째, 엘리베이터와 같은 공통의 설비요소에 대해서는 그것이 전유부분에 제공되는 효용도에 따라 부담이 배분된다.
둘째, 기타 공용부분의 보존, 유지 및 관리에 관한 부담은 전유부분의 가액에 비례하여 분담된다.
라. 구분소유에 관한 규약
專有部分과 共用部分과의 區別, 구분소유자의 전유부분 및 공용부분과 관련된 권리의무관계는 구분소유자 간의 합의에 의해 설정된 規約에 의해 주로 규제된다. 즉, 규약에 의한 광범위한 자치가 인정된다.
1965년법에서는 그 설정을 강제하고 있으며(1965년법 제8조, 제43조), 만일 규약이 설정되지 않은 경우에는 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 규약을 설정할 수 있다(1967년규칙 제3조).
규약은 총회의 다수결에 의해 결정되는데 이것은 모든 구분소유자를 구속한다. 다만, 특정승계인에 대하여 이를 주장하려면 등기가 있어야 한다(1965년법 제13조).
마. 관리체제
구분소유관계가 성립하면 전 區分所有者는 법인격을 갖춘 조합(syndicat)을 법률상 당연히 형성한다(1965년법 제14조 제1항). 구분소유자의 조합에는 3종의 기관이 있는데 그것은 상법 상의 주식회사의 조직과 유사하다. 즉, 의결기관으로서 총회, 집행기관으로서 관리자, 감독기관으로서 조합이사회의 3기관을 말한다.
2. 독 일10)
| 10) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 34-44면. |
가. 서 설
독일 민법은 일면에 있어서는 “地上物은 土地에 속한다(Superficies solo cedit).”는 로마법의 원칙을 채용하고 타면에 있어서는 물건의 본질적 構成部分은 별도의 권리의 목적이 될 수 없다는 원칙(독일민법 제93조)을
채택한 결과 古法이래 행하여졌던 階層所有權의 제도는 폐지되게 되었다.
그러나 제2차 대전의 종료 후 독일에서는 다시 階層所有權制度의 부활이 제창되게 되었다. 그것은 전쟁으로 인하여 파괴된 도시를 재건하기 위하여 새로운 주택과 점포를 조성하여 주택난을 극복하여야 할 필요성이
이를 촉진하였기 때문이다.
결국 1951년 3월 15일「주거소유권 및 계속적 거주권에 관한 법률」11)이 새로이 제정되게 된 것이다. 동법은 그 후 1973년 3월 30일과 7월 3일 두 번에 걸친 개정이 있었고 1984년 당시는 64개 조문으로 구성되어 있었
으나,12) 2021년 현재는 49개 조문으로 구성되어 있다.
이하 住居所有權法을 중심으로 독일에 있어서의 구분소유제도를 살펴보기로 한다.13)
| 11) 본 논문에서는 Gesetz über des Wohnungseigentum und das Dauerwohnecht(Wohnu ngseigentumsgesetz)를 “주거소유권법(WEG)”으로 약칭한다. 12) 김현태, “집합건물의 구분소유에 관한 비교법적 고찰”, 『민사법의 제문제』, 박영사, 1984, 40면. 13) 김정현 외 4인, “집합주택(아파트)의 소유·관리에 관한 고찰(그 입법화와 관련한 문제점과 방향)”, 『사법연구자료』 제1집, 법원행정처, 1974. 6, 101면 이하. |
나. 구분소유의 일반적 내용
1) 주거소유권의 개념
첫째, 住居所有權法에 의하면 건물 중 거주목적으로 제공된 부분에 대하여는 住居所有權(Wohnungseigentum)이, 거주목적으로 제공되지 않는 부분(가령 사무소, 점포, 창고 등)에 대하여는 部分所有權(Teileigentum)이 성립될 수 있는데 (WEG 제1조 제1항), 이 경우 주거소유권은 “건물 중 주거목적으로 제공된 부분에 대한 특별소유권(Sondereigentum)과 그에 속하는 공동재산에 있어서의 공유부분(Miteigentumsanteil)이 결합한 것”이다(Wohnungseigentumsgesetz; WEG 제1조 제2항). 이와 같은 독일의
住居所有權의 개념은 기본적으로 프랑스 區分所有權과 유사하다.14)
| 14) 최종길, “집합주택(아파트)의 구분소유에 관한 비교법적·실태적 고찰”, 『법학』 제11권 제2호, 서울대학교 법학연구소, 1969, 10면. |
둘째, 독일 민법은 주지하는 바와 같이 건물을 토지의 본질적 구성부분(wesentliche Bestandteile)으로 보고(독일 민법 제94조 제1항), 또 건물은 독립된 권리의 목적으로 될 수 없기 때문에(독일 민법 제93조) 그 자체로
서 소유권 기타 권리의 목적으로 될 수가 없다. 따라서 토지가 양도되면 건물에도 효력을 미치게 된다.
이런 점에서 住居所有權法이 건물의 부분(전유부분)에 대해 전속적·소유권적 권리, 즉 특별소유권(Sondereigentum)을 인정한다는 것은 위 민법의 규정에 반한다고 보지 않을 수 없다. 그러나 그 특별소유권은 토지에 대한 공유부분과 필연적으로 통합시켜 일체로 거래되도록 함으로써 결과적으로는 위 민법 규정 본래의 목적대로 운용하게 하는 기술적 규제를 강구하고 있다.
2) 특별소유권의 대상
住居所有權은 건물부분에 대한 特別所有權과 대지 및 공유부분에 대한 共有持分權이 결합된 것으로 특별소유권은 주거 또는 기타 공간이 ‘그 자체로서 獨立되어 있는 경우’(in sich abgeschlossen)에 한하여 성립될 수
있다고 주거소유권법 제3조 제2항에서 규정하고 있다.
건물의 부분을 특정 짓기 위한 요건으로서 위 경우 주거가 분리되었다고 할 수있기 위해서는 특정한 공간이 다른 공간과 건축상 分離되어 있어야 하고, 외부 층계 또는 현관으로부터 직접 통할 수 있는 분리된 입구를 갖추어야 한다.15)
| 15) 김정현 외 4인, “집합주택(아파트)의 소유·관리에 관한 고찰(그 입법화와 관련한 문제점과 방향)”, 『사법연구자료』 제1집, 법원행정처, 1974. 6, 112면. |
그런데 주거소유권법은 1973년 7월 30일의 개정에 의해 駐車場도 일정한 요건하에 특별소유권의 대상이 될 수 있는 예외를 규정하고 있다(WEG 제3조 제2항 단서). 즉, 그 평면이 주차장으로서의 계속적 표징(dauerhafte Markierung)을 구비하고 있는 경우에는 분리된 공간으로서의 요건을 갖춘 것으로 간주하고 있다.16)
| 16) 김현태, “집합건물의 구분소유에 관한 비교법적 고찰”, 『민사법의 제문제』, 박영사, 1984, 42면 |
3) 주거소유권의 성립
가. 주거소유권은 特別所有權의 계약적 창설이나 구분(Teilung)에 의해 설정된다(WEG 제2조).
契約的 創設이란 2인 이상의 토지 공유자가 토지 위에 건립된 또는 건립될 건물을 특별소유할 것을 약정하는 경우로서, 수인이 상호출자하여 토지를 양수하고, 그 위에 건물을 짓는 경우에 이용되는 방법이다(WEG
제3조 제1항).
區分이란 토지의 단독소유자가 그 토지건물을 수 개의 특별소유권의 객체로 일방적으로 분할하는 경우로서 분양업자가 주거용 기타 용도의 건물을 계속하여 분양하는 경우에 이용되는 방법이다(WEG 제8조 제1항).
나. 주거소유권이 성립되기 위해서는 위와 같은 “계약적 창설” 또는 “구분” 이외에 登記가 이루어져야만 한다(WEG 제4조 제1항). 등기를 할 경우에는 ‘住居登記簿’와 ‘部分所有登記簿’가 하나의 독자적인 등기용지로
직권으로 편성되며 건물 공간이 동시에 주거와 영업소로 제공되고 그 사용 목적의 우열을 판정할 수 없는 경우에는 “주거 및 부분소유등기부”가 비치된다.17)
| 17) 김현태, “집합건물의 구분소유에 관한 비교법적 고찰”, 『민사법의 제문제』, 박영사, 1984, 42면. |
그리고 위와 같은 등기를 할 경우 관할건축청의 구분도와 증명서가 제출되어야 한다.
4) 주거소유권자의 공동관계
住居所有權者 共同關係의 규칙에 관하여는 다음과 같은 法源이 다음과 같은 순서로 적용되게 된다.18)
| 18) 김현태, “집합건물의 구분소유에 관한 비교법적 고찰”, 『민사법의 제문제』, 박영사, 1984, 43면. |
① 주거소유권법의 강행규정(WEG 제11조, 제12조 제2항, 제18조 제1항 및 제4항, 제20조 제2항)
② 주거소유권자의 약정(Vereinbarung)
③ 주거소유권법의 임의규정
④ 공유에 관한 민법규정
이중 가장 중점적인 비중을 두고 있는 것이 두 번째 주거소유권자의 약정에 의한 공동관계의 설정이다.
5) 약 정(Vereinbarung)
약정은 하나의 “債權的 集合契約”(schuldrechtlichen Kollektivvertag)으로서 모든 사항을 그 대상으로 할 수 있다. 주거소유권법상에는 대부분 임의규정으로 구성되어 있고, 그 범위 내에서 계약자유의 원칙이 지배되고 있기 때문이다. 이러한 약정은 성질상 법인의 정관과 유사하며, 그것은 주거소유권자의 공동생활의 기초를 형성한다.19) 그리고 이 약정은 주거소유권자 전원의 의사일치를 요한다.20)
| 19) 김현태, “집합건물의 구분소유에 관한 비교법적 고찰”, 『민사법의 제문제』, 박영사, 1984, 43면. 20) 김현태, “집합건물의 구분소유에 관한 비교법적 고찰”, 『민사법의 제문제』, 박영사, 1984, 43면 |
6) 주거소유권의 박탈
주거소유권법에 의하면 건물이용의 제의무에 대하여 반복하여 중대한 의무위배를 하여 공동관계의 존속을 기대할 수 없게 된 때에는 다른 住居所有權者는 그 위반자에 대하여 당해 住居所有權의 讓渡를 청구할 수 있
다(WEG 제18조 제1항, 제2항). 이 청구는 의결권이 있는 전 주거소유권자의 과반수 이상의 찬성을 요하며(WEG 제18조 제3항), 미리 주거소유권자의 약정에 의하여 제한되거나 배제될 수 없는 불가침의 권리이다(WEG제18조 제4항).
다만, 위 결의는 직접 이른바 박탈(Entziehung)의 효과를 발생시키는 것이 아니라 의무위반자에 대하여 讓渡義務를 부과하는데 불과하고, 위청구에 대하여 당해 주거소유권자가 임의로 주거소유권을 양도하지 않을
경우에는 다른 주거소유권자는 訴를 提起하여야 한다. 이 訴는 주거소유권자의 과반수 또는 그 과반수에 의하여 위임된 대표자 또는 관리인에 의하여 제기된다.21)
| 21) 김현태, “집합건물의 구분소유에 관한 비교법적 고찰”, 『민사법의 제문제』, 박영사, 1984, 44면. |
7) 분쟁과 구제
주거소유권 박탈의 소를 제외한 기타 區分所有에 관한 紛爭은 원칙적으로 非訟事件으로 하여 부동산 소재지를 관할하는 구법원(지원)의 전속관할로 규정하고, 항고의 불복방법만을 허용하고 있다(WEG 제43조-제52
조).
3. 미 국
미국법 상 集合建物은 Common Interest Communities22)로 불리는데 이것은 다양한 형태를 띨 수 있고, 다양하게 불릴 수 있는바 캘리포니아에서는 Common interest development로 불릴 수 있고, 조지아에서는 Planned unit development 혹은 homeowners association으로 불릴 수 있다.23) 또한 Apartment Ownership, Unit Ownership, Flat Ownership으로도 불리는바 소위 ‘콘도미니엄의 문제’로 논의되고 있다.24) 이것은 속령 푸에르토리코에 있어서의 1951년의 입법(이 법은 1958년에 Horizontal Property Act로 됨)을 효시로 하여 1961년경부터 미국의 여러 주가 콘도미니엄을 인정하는 입법을 하게 되었다(Condominium Act, Condominium Ownership Act, Horizontal Real Property, Horizontal Property Act, Unit
Ownership Act, Apartment Ownership Act 등).25) 그리고 1962년에는 연방주택국(Federal Housing Administration)이 본문 29개 조문으로 된 「아파트 소유권 창설의 모델법」 (Model Statute for the Creation of
Apartment Ownership)을 제출한 바 있다.26)
| 22) Common Interest Communities는 부동산 단지 또는 개별적 소유지가 이웃한 형태로서 각 소유자들이 불행사나 철회를 이유로 회피할 수 없는 다음 (a),(b)의 의무를 부담한다. (a) 각 소유자들에 의해 이용되어지는 공용부분의 사용비용을 지불할 의무, 또는 이 재산의 유지에 기여하기 위한 의무, 또는 (b) 전유부분과 공용부분을 위해 서비스와 시설을 제공하고 기타 역권을 실행하는 관리단에게 관리비와 사용료를 지불할 의무 {American Law Institute, Restatement of the Law, Third, Property(Servitudes) (American Law Institute, 2000) §6.2 (1)}. 23) Wayne S. Hyatt, Condominium and Homeowner Association Practice : Community Association Law (American Law Institute-American Bar Association, 2000), 13면. 24) 박희수, “집합건물의 구분소유권과 대지사용권”, 충남대학교 대학원 석사학위논문, 2008, 12면. 25) 강혜경, “한국과 미국의 공동주택 관리제도 비교”, 『한국생활과학회지』 제15권 제5호, 한국생활과학회, 2006, 868면; 전병익, “구분소유법의 비교법적 고찰”, 『법학연구』제26권 제2호, 부산대학교 법학연구소, 1983, 14면. 26) 김정현 외 4인, “집합주택(아파트)의 소유·관리에 관한 고찰(그 입법화와 관련한 문제점과 방향)”, 『사법연구자료』 제1집, 법원행정처, 1974, 95면. |
그러나 이들 규정은 그 運用方式이 서로 달랐고, 또 규정이 오래되어 일반화되어가고 있는 區分所有關係를 적절히 규제할 수 없었다. 이에 미국은 1977년 8월에 구분소유관계에 대해 상세한 규정을 둔 「통일콘도미
니엄법」(Uniform Condominium Act)을 제정하고, 이것이 1980년에 개정되어 현재 모든 주에 통일적으로 적용되고 있다.27)
| 27) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 52면 |
미국의 Condominium은 다수의 독립성이 있는 사용단위로 구성된 건물(multiunit building), 즉 集合建物에 있어서 각 거주자는 그 專用單位部分(unit)에 관하여 완전한 소유권을 갖고, 또 그 소유권은 건물의 共用部分
및 대지에 관한 지분과 불가분적으로 결합된 특수한 권리로 볼 수 있다.
4. 일 본
일본은 민법제정 시에 프랑스 민법의 영향을 받은 제208조에서 건물의 구분소유를 인정하였다. 그러나 민법 시행 후 약 반세기까지 이 규정의 실제 적용대상이 된 것은 聯立建物(일본에서는 “棟割長屋”이라 함)이다.28)
| 28) 澤野順彦, 『不動産法の理論と實務』, 商事法務, 2006, 368頁. |
그러다가 제2차 세계대전 후 도시에서는 도시 재개발의 필요에 따라 소위 철근아파트, 빌딩 등의 中․高層 建物이 급격히 증가하게 되었고, 이러한 새로운 형태의 건물에 대한 구분소유는 종래 연립건물을 대상으로 하는 단순한 구분소유와는 달라서 많은 問題點을 수반하게 되었다. 이에 일본은 이러한 새로운 문제점들을 규율하기 위하여 1962년 4월 4일 본문37개 조문으로 된 「建物の區分所有等に關する法律」(이하 “구분소유법”이라 함)을 제정·공포하였고(단, 시행은 1963년 4월 1일부터), 동법 부칙제3조에 의하여 일본 민법 제208조는 삭제되었다.29)
| 29) 김현태, “집합건물의 구분소유에 관한 비교법적 고찰”, 『민사법의 제문제』, 박영사, 1984, 46면. |
그 후 위區分所有法을 약 20년간 적용해 본 결과 여러 가지 문제점이 노출되자, 1979년부터 법제심의회 민법부회, 재산법소위원회에서 그 개정에 착수하여 1983년 3월 18일에 정부안으로 확정하였고, 이는 1983년 5월13일에 참의원 본회의에서 의결되어 1983년 5월 21일에 공포(법률 제51호)되었다.30) 그리고 그 개정내용31)은 1984년 1월 1일부터 시행되고 있으며, 개정된 내용은 대체적으로 그 동안의 區分所有法의 실시를 통해 나타난 문제점들을 적절히 지적한 것으로 평가를 받고 있다.32)
| 30) 김황식, “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률”, 『민사판례연구(ⅩⅡ)』, 박영사, 1996, 364-365면. 31) 1983년 개정법은 아파트의 증가에 따른 아파트 관리의 충실 및 부지이용권과 등기의 합리화를 주된 내용으로 하고 있다{渡辺晋, 『最新 區分所有法の解說』, 住宅新報社, 平成24年(2012), 2頁}. 32) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 45-46면. |
일본의 구분소유법은 몇 차례 개정을 통해 현재는 72개 조문으로 구성 되어 있다.
5. 각국의 구분소유권 내용의 개괄적 비교·고찰33)
| 33) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 55면 이하; 전병익, “구분소유법의 비교법적 고찰”, 『법학연구』 제26권 제2호, 부산대학교 법학연구소, 1983, 13-18면 참조; 최종길, “집합주택(아파트)의 구분소유에 관한 비교법적·실태적 고찰”, 『법학』 제11권제2호, 서울대학교 법학연구소, 1969, 18-22면 참조. |
가. 서 설
集合建物의 구분소유관계를 크게 소유의 측면·관리의 측면·대지사용의 측면 세가지로 압축시켜 볼 때 우리나라를 포함한 각국은 지엽적인 사항에 대해서는 차이가 있기는 하지만 대체로 유사한 내용을 가지고 있다고
볼 수 있다. 다만, 集合建物의 내용과 체제를 살펴 볼 때 우리나라는 다른 외국보다는 日本의 區分所有法을 주로 반영하고 있는 것이 사실이다.
나. 구분소유권의 개념
각국의 법률은 표현의 차이는 있지만 구분소유권의 개념은 共用部分에 관한 공유지분과 專有部分에 관한 단독소유권이 결합된 특별한 소유권으로 파악된다는 점에서 공통된다.34)
| 34) 김정현 외 4인, “집합주택(아파트)의 소유·관리에 관한 고찰(그 입법화와 관련한 문제점과 방향)”, 『사법연구자료』 제1집, 법원행정처, 1974, 95-96면. |
즉, 獨逸의 住居所有權은 그 주거가 속하는 건물의 공용부분에 관한 지분과 결합된 주거에 관한 특별소유권으로 구성되어 있고, 프랑스의 區分所有權은 공용부분에 관한 공유지분과 전유부분에 관한 배타적 지배권이
결합된 특별한 소유권으로 이해되고 있다.35)
| 35) 최종길, “집합주택(아파트)의 구분소유에 관한 비교법적·실태적 고찰”, 『법학』 제11권 제2호, 서울대학교 법학연구소, 1969, 4면 이하. |
日本은 건물의 專有部分에 대해서는 구분소유권을, 共用部分에 대해서는 공유지분권이라는 이원적 체제로 구성하고 있지만, 공용부분은 전유부분과 분리하여 거래될 수 없고, 전유부분의 처분에 종속되도록 함으로써
실제적으로 독일·프랑스의 경우와 그 맥락을 같이 하고 있다.
한편 공용부분 및 전유부분의 이용과 관련하여 각국은 區分所有權의 개별성보다는 共同性에 중점을 두어 그 이용에 있어 상당히 강력한 공동적인 제약을 부과하고 있다는 점에서도 공통된다.
다. 구분소유권의 대상
무엇이 구분소유권의 대상으로 될 수 있는가에 관하여 각국의 법률의 표현의 차이는 있지만 결국 구조상·이용상 獨立된 建物部分이라고 하는 점에서 실질적으로 일치되어 있다.
獨逸 住居所有權法은 건물부분이 주거목적으로 제공되는가, 아니면 영업 등다른 목적에 제공되는가에 따라 주거소유권과 부분소유권으로 구별하지만 양자의 법적 성질은 동일한 것이며, 어느 경우에도 건물부분은 “그 자체로서 분리되어 있는” 특정한 공간일 것을 요구하고 있다. 이것은 일단 구조상의 독립성만을 규정한 것으로 보이지만 구조상의 독립성은 결국 사회통념에 의하여 결정되고, 이에 의하여 이용상의 독립성이 당연히 고려되게 된다.
日本의 區分所有權은 구분소유권의 대상인 건물은 구조상의 독립성뿐만 아니라 이용상의 독립성까지도 가질 것을 요건으로 하는 점이 그 특색이라고 설명하는 견해가 있으나,36) 이것이 양자 간의 실질적인 차이는 아
니다.
양법 간의 실질적인 차이는 오히려 구조상·이용상 독립성의 심사권이 독일 주거소유권법에 의하면 건축청에 있고, 일본 구분소유법에 의하면 등기관에게 있다는 점이라고 본다.37)
| 37) 전병익, “구분소유법의 비교법적 고찰”, 『법학연구』 제26권 제2호, 부산대학교 법학연구소, 1983, 14면 참조 |
프랑스의 區分所有權法은 건물의 객관적 구조보다는 “사용” 개념을 중심으로 전유부분과 공용부분을 구별하기는 하지만, 이것도 결국 위와 큰 차이가 있는 것은 아니라고 한다.38)
| 38) 김정현 외 4인, “집합주택(아파트)의 소유·관리에 관한 고찰(그 입법화와 관련한 문제점과 방향)”, 『사법연구자료』 제1집, 법원행정처, 1974, 98면. |
라. 집합건물의 관리
集合建物의 관리와 관련하여 구분소유자 공동체에게 어떠한 법형식을 부여할 것인가에 관하여서도 각국의 법은 실질적으로 큰 차이를 보이고 있지 않다. 즉, 관리의 효율성과 영속성을 위해서 각국의 법은 대체로 단체적 조직을 구성하고 있다. 즉 執行機關·議決機關·監督機關의 세 기관을 두고 있다. 다만 프랑스 區分所有權法과 일본 區分所有法은 관리를 목적으로 한 구분소유자 공동체에게 법인격까지 부여하고 있다는 점에서 독일, 우리나라와 차이가 있다.
한편 우리 集合建物法은 구분소유관계가 성립하면 관리를 목적으로 하여 구분소유자를 구성원으로 하는 管理團이 당연 성립하는 것으로 보고 있고, 여기에는 집행기관으로 관리인과 의결기관으로 집회를 두고 있다.
다만 獨逸은 일종의 감독기관으로 관리청문회를 두고 있다는 점에서 우리나라와 약간의 차이가 있다.
마. 대지의 사용
獨逸이나 프랑스는 건물을 토지의 구성부분으로 보기 때문에 구분소유권과 대지에 대한 권리를 하나의 특수한 권리로 통합하여 일체로 거래할 수 있다.
위와 같은 점은 건물과 토지를 별개의 부동산으로 취급하는 우리나라 및 日本의 법제와는 큰 차이가 있는 것이지만, 우리나라와 일본도 集合建物의 거래실태를 감안하여 區分建物의 처분에 대지에 대한 사용권이 당연
히 수반되도록 제도적 장치를 마련하였다는 점에서 결과적으로 차이가 없다.
第3節 集合建物法의 制定 및 改正
1. 집합건물법의 제정배경
현행 民法은 區分所有에 관하여 제215조에서 “① 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용부분은 그의 공유로 추정한다. ② 공용부분의 보존에 관한 비용 기타 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다.”고 규정함으로써 1동의 건물을 수인이 구분소유하는 경우를 인정하고 있다. 그러나 본조는 건물과 그 부속물 중 공용부분은 공유로 추정하고 그에 대한 부담은 각자의
소유부분의 가액에 비례하여 분담할 것으로 규정하는데 그치고 있다. 따라서 이러한 규정은 그 내용으로 보아 거의 평층연결식 건물의 구분소유에 대해서만 적용될 수밖에 없는 실정이다.39)
| 39) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 22면. |
그러나 1960년대 후반 이후부터는 우리나라에 있어서도 대도시를 중심으로 하여 토지의 고도이용 및 도시근대화의 촉진으로 말미암아 중·고층 건물이 급격하게 증가하였다. 이러한 현실에서 건물의 구분소유가 극히
중요한 기능을 발휘하게 되었고, 동시에 階層的 區分所有라는 새롭고도 복잡한 법률문제가 발생하게 되었다. 이와 같은 구분소유의 법률관계를 합리적으로 조정하기 위해서 集合建物法이 제정되었던 것이다.
2. 제정과정
集合建物에 관한 법제정 문제는 정부가 1981년 7월 성장발전저해법령 정비의 차원에서 민법과 상법의 개정방침을 결정하고, 그에 따라 1981년8월 31일 韓國民事法學會 주최로 ‘민사법개정 심포지움’이 개최되면서 본
격적으로 논의되기 시작하였다. 이와 때를 같이 하여 법무부에서는 민법개정특별심의위원회를 구성하고 6인 기초소위원회로 하여금 기초작업을 시작하게 하였으며, 소위원회에서는 약 1년의 작업을 거쳐 원안을 완성하
였고, 그것은 1982년 말에 정부안으로서 국무회의의 의결을 보게 되었다.
그 후政府案은 국회에 제출되었으나 해를 넘기다가 國會 法制司法委員會에서는 1984년 1월 30일에 공청회를 개최하였고, 법제사법위원회는 “정부원안으로는 집합건물의 복잡한 공동생활관계를 효과적으로 규율할 수 없다.”고 판단하여 代案을 제출하였다. 그리고 이것은 1984년 3월 17일 제121회 임시국회에서 의결되었고,40) 그 후 1984년 4월 10일에 「집합건물의소유및관리에관한법률」이라는 이름 아래에 제정·공포되었다. 다만 이법은 공포 후 1년만에 시행되도록 되어있었다.
| 40) 국회사무처, 『국회통과법률집』 제20집, 1984, 48-49면. |
국회 법제사법위원회에서 작성된 대안, 즉 공포된 집합건물법은 정부원안에 대하여 大法院의 의견을 수용한 것으로 알려지고 있다. 본법이 체제에 있어서는 대체로 정부안을 따르기는 하였지만, 양자 사이에는 몇 가지
중요한 차이가 있었다.41)
| 41) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 59면 |
첫째, 정부안은 장, 절의 구분 없이 본문 45개조, 부칙 9개조로 되어 있었으나, 본법에서는 일본의 구분소유법에 따라 장, 절을 나누고 본문 66개조, 부칙 6개조로 하였으며, 정부안이 부칙에 의해 부동산등기법의 개정까지 꾀한 것을 분리하여 독립한 법률안으로 하였다.
둘째, 정부안은 공용부분에 대한 관리소유제도와 함께 대지에 대하여도 대지권등기제도 대신 관리소유제도를 채택하였으나,42) 본법에서는 일본의 예에 따라 대지권등기제도를 취하면서 공용부분의 관리소유제도43) 역시 채택하지 않았다.
| 42) 정부안 제5조에서 구분소유자의 수가 10인 이상인 경우에 대지의 공유자인 구분소유자들이 규약으로 특정의 구분소유자 또는 관리인에게 대지에 대한 소유권을 주어 운용하도록 하는 방안을 담고 있었다. 그 소유권은 일반적인 소유권이 아니라 관리를 목적으로 한 일종의 신탁적 소유권으로서 대내적으로는 구분소유자들이 소유권을 갖되 그 소유권의 행사는 사용의 면에만 제한되고, 대외적으로는 선정된 관리소유자가 소유권을 갖고 그 이름으로 등기명의인이 되지만 소유권의 행사범위는 관리의 사항에만 한정되는 것이었다(김준호,『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 109면 참조). 43) 공용부분은 구분소유자 전원의 공유이므로 원칙적으로 구분소유자 전원이 관리를 행하여야 하겠으나 그렇게 하면 관리가 번잡해지기 때문에 편의적으로 특정인에게 관리를 위임하는 제도가 있는데 그것이 관리소유제도이다{渡辺晋, 『最新 區分所有法の解說』, 住宅新報社, 平成24年(2012), 159頁}. |
셋째, 정부안에서는 공용부분의 할당면적을 구분건물의 표제부에 명시하도록 하고 있었으나, 본법에서는 그 표시를 하지 않도록 하고 있는 점이다.
넷째, 정부안은 구분소유자가 대지사용권을 상실한 경우 구분소유자 또는 대지의 권리자에게 각 대지 또는 구분소유권의 매수청구권을 인정하였으나,44) 본법에서는 오히려 대지소유자에게만 구분소유권 매도청구권을 부여하였다.
| 44) 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 6면. |
어떻튼, 본법에서는 대지의 공유지분등기에 따른 登記簿의 복잡, 방대화 문제를 주로 해결하기 위한 일본의 구분소유법을 답습한 결과, 구분소유자의 주거안정까지도 도모하려 한 정부안에 비하여 區分所有者 보호에
보다 소홀하였다는 비난을 면키 어렵게 되었다.
그런데, 集合建物 가운데 住宅45)에 관하여는 공동주택관리법에서 이와 별도로 그 관리에 관한 사항46)을 정하고 있다.
| 45) 공동주택관리법은 이를 공동주택이라 하고 있다(동법 제2조 제1호). 46) 입주자 등의 범위 제한, 입주자 자치관리기구로서의 입주자대표회의의 구성, 운영, 관리비의 징수, 주택관리업과 주택관리사 등. |
3. 집합건물법의 개정
집합건물법은 제정된 이후 지금까지 열 다섯 차례 개정이 있었다. 즉, 1차 개정(일부개정 1986. 5. 12. [법률 제3826호, 시행 1986. 5. 12.]), 2차개정(타법개정 1998. 12. 28. [법률 제5592호, 시행 1998. 12. 28.]), 3차 개
정(일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6925호, 시행 2004. 1. 19.]), 4차 개정(일부개정 2005. 5. 26. [법률 제7502호, 시행 2005. 5. 26.]), 5차 개정(일부개정 2008. 12. 26. [법률 제9172호, 시행 2008. 12. 26.]), 6차 개정(일부개정2009. 5. 8. [법률 제9647호, 시행 2009. 5. 8.]), 7차 개정(타법개정 2009. 6.9. [법률 제9774호, 시행 2009. 12. 10.]), 8차 개정(일부개정 2010. 3. 31. [법률 제10204호, 시행 2010. 3. 31.]), 9차 개정(타법개 2011. 4. 12. [법률 제10580호, 시행 2011. 10. 13.]), 10차 개정(일부개정 2012. 12. 18. [법률 제11555호, 시행 2013. 6. 19.]), 11차 개정(타법개정 2013. 3. 23. [법률제11690호, 시행 2013. 3. 23.]), 12차 개정(타법개정 2014. 6. 3. [법률 제12738호, 시행 2015. 6. 4.]), 13차 개정(타법개정 2015. 8. 11. [법률 제13474호, 시행 2016. 8. 12.]), 14차 개정(타법개정 2016. 1. 19. [법률 제13805호, 시행 2016. 8. 12.]), 15차 개정(일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16919호, 시행 2021. 2. 5.])이 있었고, 현재 66개 조문으로 구성되어 있는데, 15차례의 개정 중 실무적으로 의미있는 개정에 대해서만 간략히 살펴 보기로 한다.
가. 제1차 개정
제1차 개정은 1986. 5. 12. 법률 제3826호로 개정되었다. 최초 제정된 집합건물법은 아파트 등 集合建物의 전유부분과 그 대지사용권을 서로 분리하여 처분할 수 없도록 하되, 이를 시행하기 위한 등기부 정리를 위하
여 2년간 위 분리처분금지 규정의 적용을 유예하고 있었다. 그런데 등기부 정리작업이 예상보다 빨리 진척되어, 등기부 정리가 끝난 기존 集合建物의 경우에는 2년 안에라도 본래의 취지에 따라 專有部分과 垈地使用權
을 분리하여 처분할 수 없도록 하기 위하여, 부칙 제4조(경과조치)에 “다만 법률 제3726호 「부동산등기법중개정법률」 부칙 제2조 제2항의 규정에 의한 등기를 완료한 건물에 대하여는 그 등기를 완료한 날의 다음날로
부터 이 법 제20조 내지 제22조의 규정을 적용한다.”라는 단서를 신설하기 위한 개정이었다.
나. 제2차 개정- 24
제2차 개정은 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되었는데, 그 내용은 단순히 부동산등기법이 개정됨에 따라 관계조문을 정비하려는 취지에서 「부동산등기법중개정법률」 부칙 제2조(다른 법률의 개정) 제9항의 규정
에 의하여 개정된 것이다. 즉 집합건물법 제62조, 제63조 및 제64조 제1항 중 ‘登記公務員’을 각각 ‘登記官’으로 개정하기 위한 것이다.
다. 제3차 개정47)
| 47) 개정원안과 수정안은 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 10-12면 참조. |
제3차 개정은 상가 등 집합건물 안의 구분된 점포 등에 대한 구분소유권을 인정하기 위한 규정을 신설하기 위한 중요한 개정이었다.
집합건물법 시행 당시에는 최근 널리 퍼지고 있는 開放型 賣場(平面賣場)을 생각할 수 없었다. 그런데 유통문화의 발달과 교통의 발달로 최근에는 칸막이 없는 大型販賣場이 전국 각지에 많이 등장하게 되었다. 종
전에는 이러한 대형판매장은 백화점으로 한정되어 있었고, 백화점의 경우에는 건축주가 건물을 신축하여 소유권보존등기를 한 후 점포를 직영하거나 일부를 임대하는 형태로 운영해 왔기 때문에 매장을 운영하는 임차인 입장에서는 점포소유권에 관한 문제나 그 소유권에 기초한 권리행사에 관한 문제가 발생할 소지가 없었다. 하지만 근래에는 사방이 터진 상태로분양하는 사례가 늘어났고, 이처럼 분양받은 대형판매장 안의 개별점포들이 독립하여 거래되고 있는 것이 사회현실이다. 그러나 大型販賣場은 집합건물법 제1조에서 요구하고 있는 ‘구조상 독립성’이라는 요건을 충족하지 못하여 구분소유권 보존등기를 하지 못하는 실정이었다. 따라서 부득
이 단순 공유자로서 專有部分에 해당하는 각 점포의 면적을 전체면적으로 나눈 비율로 지분등기를 할 수밖에 없어, 集合建物 안의 각 점포 소유자의 소유권 행사에 상당한 제약이 있었다.
이러한 현실적 필요성을 충족시켜 주기 위하여 상가 등의 集合建物 안의 구분된 점포가 일정한 요건을 갖추어 다른 부분과 명확히 구분되는 독립성을 지니고 있어 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 지배범위를 명확
히 확정할 수 있는 경우에는 이를 구분소유권의 대상이 되게 하였다. 따라서 이러한 부분에 대하여도 부동산등기법에 의한 단독소유 형태의 소유권보존등기를 할 수 있도록 하기 위한 「집합건물의소유및관리에관한법률중개정법률」(2003. 7. 18. 법률 제6925호)이 마련되어 2004. 1. 18.부터 시행되게 된 것이다.48)
| 48) 제3차 개정의 필요성과 입법과정은 박경량, “상업용 집합건물에서의 전유부분의 요건”, 『사법질서의 변동과 현대화(김형배교수 고희 기념논문집)』, 박영사, 2004, 71면. |
라. 제10차 개정
제10차 개정은 2012. 12. 18. 법률 제11555호로 일부개정(시행 2013. 6. 19.)되었는데, 주요내용은 區分建物과 관련된 분쟁을 심의ㆍ조정하기 위하여 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도에 집합건물분쟁조정 위원회를 두고, 분쟁 당사자의 신청에 따라 집합건물분쟁을 심의ㆍ조정하도록 하였다. 조정위원회는 위원장 1명과 부위원장 1명을 포함한 10명 이내의 위원으로 구성하며, 당사자가 조정안을 수락하면 조정위원회는 지체없이 조정서 3부를 작성하여 위원장 및 각 당사자로 하여금 조정서에 서명날인하게 하고 이 경우 당사자 간에 조정서와 같은 내용의 합의가 성립된 것으로 보도록 하는 규정을 두는 개정이었다.
4. 주요 내용
集合建物에 입주한 구분소유자를 보호하고 그 공동생활의 이해관계를 조절하기 위하여 집합건물법은 다음과 같은 사항을 주된 내용으로 규정하고 있다.
가. 區分所有의 對象을 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분
이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분”에 한하도록 하고 있다(제1조). 이것은 한 동의 건물 중 구조상 및 이용상의 독립성이 있는 건물부분만이 구분소유의 대상이 된다고 밝힌 것으로 독일, 일본 등의 해외 입법례와 종래의 우리나라의 판례를 입법화한 것이다.49)
| 49) 김황식·손지열, 『집합건물법의 소유 및 관리에 관한 법률·부동산등기법 해설』, 법령편찬보급회, 1985, 14면; 우리나라의 집합건물법은 외국의 입법례와 우리나라의 판례를 입법화한 것이다(김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 60면; 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 5면). |
그리고 ‘商街建物의 구분소유’에 대하여 규정하고 있는바, 1동의 건물이 3가지(① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것 ② 경계를 명확하게 알아볼 수 있는
표지를 바닥에 견고하게 설치할 것 ③ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것)에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(區分店鋪)은 집합건물법에서 정하는 바에
따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있고, 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록(제1조의2) 하고 있다.
나. 구분소유자의 전원 또는 그 일부가 공동으로 사용하는 복도·계단 등 構造上 共用部分과 구분소유자의 합의로서 공동으로 이용할 것을 정하는 건물부분, 즉 規約上 共用部分은 그 공유에 속하는 것으로 하고 있다
(제3조).
다. 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 專有部分의 處分에 따르고, 공유자는 그가 가지는 專有部分과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다(제13조). 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 專
有部分의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(제20조).
라. 區分所有者는 건물의 보존에 해로운 행위나 그 밖에 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 하여서는 아니 된다. 專有部分이 주거의 용도로 분양된 것인 경우에는 구분소유자는 정당한 사유 없이 그 부분을 주거 외의 용도로 사용하거나 그 내부 벽을 철거하거나 파손하여 증축ㆍ개축하는 행위를 하여서는 아니 된다(제5조).
만약 이를 위반할 때는 구분소유자의 공동의 이익을 위하여 그 行爲를 停止하거나 사용금지를 청구할 수 있으며, 구분소유권의 경매도 법원에 청구할 수 있도록 하고 있다(제43조-제45조).
마. 專有部分을 占有하는 者로서 구분소유자가 아닌 자도 구분소유건물의 공동생활에 있어 규율을 준수하게 하는 등 의무조항을 두는 한편, 그들의 이익도 보호하고 있다(제5조 제4항, 제40조).
바. 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 專有部分의 撤去를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 賣渡할 것을 請求할 수 있도록 함으로써(제7조) 區分建物의 철
거라는 국민경제적 손실을 방지하고자 하였다.
사. 아파트·연립주택 등 集合建物 분양자와 시공자에게 민법상 도급에 관한 규정을 준용하여 건물의 주요구조부 및 지반공사의 하자에 관하여는 10년간의 瑕疵擔保責任을 부과하고 견고한 건물을 짓도록 유도하기 위해
담보책임을 가중시키고 있다(제9조, 제9조의2).
아. 건물과 대지 및 부속시설의 유지·관리를 위하여 管理團, 管理人, 規約 및 集會에 관한 규정을 두고(제23조, 제28조-제42조의2), 특히 구분소유자가 10인 이상일 때에는 관리인의 선임을 의무화함으로써(제24조) 그
건물 및 대지의 관리에 편의를 도모하고 있다.
자. 건물 건축 후 상당한 기간이 지나 건물이 훼손되거나 일부 멸실되거나 그 밖의 사정으로 건물 가격에 비하여 지나치게 많은 수리비ㆍ복구비나 관리비용이 드는 경우 등에 그 건물을 철거하고 再建築하는 경우에 대비하여 재건축을 할 수 있는 요건과 재건축에 반대하는 구분소유자에게 구분소유권과 대지사용권을 매도청구할 수 있음 등 이해조정의 방법을 정하고 있다. 또 건물이 일부멸실된 경우의 복구에 관한 규정을 두고 있다
(제47조-제50조).
차. 집합건물법을 적용받는 건물과 관련된 분쟁을 심의ㆍ조정하기 위하여 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도에 集合建物紛爭調整委員會를 두도록 하고 이에 관한 구성, 운영, 조정의 효력 등에 관한 규정을 두고 있다(제52조의2-제52조의10).
카. 區分建物의 建築物臺帳의 비치에 관하여 근거규정을 마련하고 있다 (제53조-제64조).
타. 한편 日本의 區分所有法은 우리 집합건물법의 성립에 큰 영향을 끼쳤지만 한⸱일 간 집합건물법제도에는 약간의 차이도 있으므로 본 논문의 주제와 관련된 범위에서 이를 표로 비교하여 보고자 한다.
<표1> 대지사용권, 대지권 및 ‘대지사용권의 처분의 일체성’을 규정하고 있는 한⸱일 법률의 비교
第4節 區分所有權의 客體와 集合建物의 垈地
Ⅰ. 구분소유권의 의의
1. 구분소유권의 개념
우리나라에서 아파트가 건축된 것은 1958년 서울 종암동의 17평형 4층아파트 3개동 152세대의 서울시영 종암아파트가 처음이라고 한다.50)
| 50) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 17면. |
그런데 2021. 7. 29. 통계청이 발표한 ‘2020년 인구주택총조사 결과<등록센서스 방식>’에 따르면 2020년 11월 1일 기준 총 주택은 1852만 6000호이고 이중 아파트가 1166만 2000호로 전체 주택의 62.9%를 차지했다고 한다.51) 또한 共同住宅과 住商複合建物의 비율이 높아지면서 동시에 고밀화, 고층화되고 있는 실정이다.
| 51) 2021. 7. 29. 자 통계청 보도자료, “2020년 인구주택총조사 결과”. |
集合建物52)은 그 용어가 통일적으로 확립되어 있지 않아서 공동주택, 다세대주택, 집단주택, 상가건물, 아파트, 빌딩, 맨션, 연립주택 등으로 다양하게 불린다. 우리 법 안에서도 집합건물에 대한 개념정의는 다양하며
통일되어 있지 않다. 일반적으로 집합건물의 개념은 넓게 해석되어 독립주택을 제외한 나머지 주택으로서 일단의 토지에 집단적, 계획적으로 건설되어 공급된 주택군을 말한다. 또한 集合建物은 그 건축양식 및 이용형
태를 불문하므로, 반드시 주거의 용도로 제공되는 아파트, 연립주택만을 포함하는 것은 아니며 상가 및 사무실용 건물의 경우도 포함된다.
| 52) 집합건물은 ① 건축양식에 따라 단독주택과 공동주택, ② 높이에 따라 저층주택, 중층주택, 고층주택, 초고층주택, ③ 공급형태에 따라 분양주택, 임대주택, 사택, 그리고 ④공급주체에 따라 공공주택, 민간주택으로 분류할 수 있다. |
집합건물이란 1동의 건물로서 그 개개의 구성부분이 독립한 區分所有權의 대상이 되는 건물53)을 말한다(민법 제215조, 집합건물법 제1조). 따라서 集合建物 중 독립한 구분소유권의 대상이 되는 개개의 건물부분이
區分建物이 된다.
| 53) 부동호, 『부동산등기법 강해』, 솔과학, 2012, 738면; 이석선, “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률안에 대하여”, 『대한변호사협회지』, 1984. 4호, 10면에서 집합건물을 구분건물과 같은 뜻으로 이해하면서, ‘집합’이란 용어가 수개의 독립한 물건을 집합하여 거래적, 경제적으로 일체로서 다루어지는 집합물의 그것과 유사하여 수 동의 구분건물을 나타내는 것처럼 오해될 수 있으므로 부적절한 용어라고 보는 견해가 있으나, 집합건물법에서 말하는 집합건물이 구분건물을 가리키는 것으로 해석될 여지는 없다고 본다. 집합건물이란 용어는 종래 공동주택 또는 복합건물, 연립주택과 같이 통일성 없이 다양하게 사용되던 것을 입법에 의해 통일한 것으로, 각 구분건물이 속하는 1동의 건물을 다수인이 소유하는 데서 비롯되는 법률관계를 규율하려는 것이 집합건물법이므로, 동법에서 그 같은 1동의 건물을 집합건물로 한 것은 전혀 이상할 것이 없다고 할 것이다. |
집합건물의 형태에는 종할, 횡할 및 양자가 결합된 종·횡할이 있다.54)
| 54) 渡辺晋, 『最新 區分所有法の解說』, 住宅新報社, 平成24年(2012), 4頁. |
縱割建物은 단층건물을 수직적으로 분할하여 각 부분을 區分建物로 하는 것으로서55) 아파트나 대규모 복합건물이 등장하기 이전에는 集合建物의 주종을 이루고 있었으나, 근래에는 소규모 건물이나 목조건물 등에서 예외적으로 볼 수 있을 뿐이다.
| 55) 선례 5-800 |
橫割建物은 여러 층의 건물을 수평적으로 분할하여 각 부분을 區分建物로 하는 것이다.
縱·橫割建物은 종할과 횡할이 결합된 것으로56) 대규모 아파트와 같이 여러 층의 건물을 수직적·수평적으로 분할하는 것이다.
| 56) 선례 6-590. |
종할건물의 경우에는 나머지 두 유형의 건물에 비해 구분소유관계의 밀접성이나 특수성의 정도가 약하긴 하나, 집합건물법은 그 대상에 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 종할건물에 대해서도 동법이 그대로 적용된다
集合建物이나 區分建物은 사회, 경제적 수요에 따라 종래의 一物一權主義를 修正하는 바탕 위에서 인정되는 개념이므로, 그러한 수요에 부응할수 있는 실질적 요건을 갖추어야 할 것이다.57) 이하에서는 건축형식, 공급
형태, 공급주체를 상관하지 않고 포괄적인 의미로 集合建物이라는 용어를 사용한다.
| 57) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』제24집, 법원행정처, 1993, 212-213면 |
집합건물의 ‘區分所有’란 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있을 때 그 각 부분을 독립한 건물로서 소유하는 것을 말하며, 이 경우 그 건물부분을 목적으로 하는 소유권을 ‘區分所有權’이라 한다.
民法은 구분소유권의 발생을 간접적으로 인정하고 있는데 반해(민법제2l5조 참조), 集合建物法은 이를 직접적으로 인정하고 있다. 그러나 집합건물법이 구분소유권을 직접적으로 인정하고는 있다고 하더라도, 이것에 의해 구분소유권의 개념이 일률적으로 정의되는 것은 아니고 개념의 외연이 달라질 수 있으므로 보다 效果的인 해석을 위해서는 아래와 같은 多角的인 파악이 필요하다.58) 예컨대, 전유부분과 대지사용권의 처분일체
성을 논할 때의 구분소유권은 전유부분과 공용부분에 대한 소유권을 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 일반적으로 매매의 대상으로서의 구분소유권을 논할 때의 구분소유권은 전유부분과 공용부분, 대지에 대한 권리를 모두
합한 것을 의미하는 것으로 보아야 할 것이다.
| 58) 문흥안, “구분소유권에 관한 연구”, 건국대학교 논문집(제24집), 1987, 293-294면; 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 18면. |
가. 최협의로 구분소유권을 파악하는 경우
1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립된 건물로서 사용이 가능할 경우에 그 각 부분을 목적으로 하는 것을 구분소유권으로 본다.
건물의 專有部分을 목적으로 하는 소유권이 이 경우에 속한다.
나. 협의로 구분소유권을 파악하는 경우
건물의 專有部分과 共用部分을 합친 것을 구분소유권으로 본다. 이 경우에는 전유부분에 대한 소유권과 공용부분에 대한 공유지분이 불가분의 일체로 취급된다.
다. 광의로 구분소유권을 파악하는 경우
專有部分에 대한 소유권과 共用部分에 대한 소유권에 垈地에 관한 權利를 합친 것을 구분소유권으로 본다. 집합건물법에 의하면 이 세 가지 권리는 불가분적 일체성이 인정된다.
만약에 집합건물과 대지의 별도의 처분이 가능하도록 한다면 실제에 있어 복잡한 법률관계가 야기될 수 있으며, 구분소유의 성질상 1동의 건물에 대하여 구분소유자가 다수 존재하게 되므로 등기실무상 열람 및 대
조가 복잡해진다.
라. 최광의로 구분소유권을 파악하는 경우
建物에 대한 권리와 垈地에 관한 권리에 區分所有者 團體에 대한 權利까지를 포함시킨 것을 구분소유권으로 보는 것이다. 이때에 이 권리들은 법률상 당연히 일체적 지위에 놓여 있다.59)
| 59) 김용한, 『집합건물법의 제정과 내용, 개정민사법해설』, 한국사법행정학회, 1985, 145-147면. |
이 논문에서는 민법 제215조와 관련하여 구분소유권을 專有部分에 관한 단독소유권과 共用部分에 관한 공유지분이 결합된 所有權으로 보기로 한다.60) 민법의 一物一權主義에 의하면 1동의 건물은 1개의 물건으로 취급되어야 한다고 할 수 있겠으나, 1동의 건물이 한 개의 물건이냐 아니면 여러 개의 물건이냐의 여부는 사회경제적 필요성 및 공시방법을 고려해서 결정해야 할 立法政策的인 問題이다.61) 그러므로 1동의 건물이 소유권의 내용인 물적 지배나 물적 공시와의 관계상 수 개의 독립된 지분으로 구성되어 있고, 그 각 부분이 독립된 거래능력이 있다면 그것에 대해서도 단독소유권을 인정하는 것이 타당하며, 이런 이유로 구분소유제도가 일물일권주의와 모순되는 것이라 할 수 없다. 그러나 1동의 건물의 각 부분이 각각 構造上․利用上의 獨立性이 인정된다 하더라도 그것만으로는 구분소유권의 대상이 되지 못하며, 그 각 부분에 대하여 구분소유자의 소유권의 목적으로 삼겠다는 區分行爲가 명확히 드러남으로써 구분소유권의 목적인 부동산의 표시가 특정된 때에 비로소 구분소유권의 목적이 될 수 있다. 즉, 1동의 건물의 일부분이 구조상․이용상의 독립성을 가지며 구분소유자의 區分行爲가 명확히 드러난 때에 이를 구분소유권의 목적이라 할 수 있다.
| 60) 김용한, “집합건물법상 구분소유의 법적구조”, 『사법행정』, 1955. 6, 31면; 김정현, “집합주택(아파트)의 소유․관리에 관한 고찰”, 『저스티스』 제12권 제1호, 1974, 76면. 61) 김준호, “건물의 구분소유권에 관한 소고”, 『고시계』 제27권 제9호, 1982. 9, 54면. |
區分所有權의 得喪에 대해서는 부동산물권변동의 일반원칙이 적용되며, 이와 관련된 중요한 과제로 구분소유권자 상호 간의 관계와 구분소유권의 등기문제가 있다. 구분소유의 성질에 관해서는 이를 相隣關係의 한 모습으로 보는 견해62)와 이를 또 하나의 所有權의 유형으로 보는 견해가 있다.63) 민법 제215조는 구분소유를 상린관계의 한 모습으로 보아 집합건물상호 간의 관계를 규정하고 있는데 반해, 집합건물법은 區分建物 상호 간의 관계 및 보통의 소유권과는 다른 구분소유권의 내용을 규정하고 있는 것으로 보아서 구분소유권을 特殊한 所有權으로 보고 있다고 해석함이 합리적이라고 본다.
| 62) 곽윤직, 『물권법(신정판)』, 박영사, 2005, 175면 이하; 김용한, 『물권법론』, 박영사, 1993, 242면 이하; 장경학, 『물권법』, 법문사, 1990, 374면 이하. 63) 김상용, 『물권법』, 법문사, 2003, 345면; 김민중, 『물권법강의』, 로앤피플, 2007, 219면 참조; 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 24면. |
이에 따라 集合建物法이 區分所有權에 대해서 자세히 규정하고 있으므로 민법 제215조는 사실상 존재의의를 거의 상실한 무의미한 규정이 되었다. 따라서 民法 제215조는 삭제되어야 할 것이다.64)
| 64) 일본, 프랑스, 독일은 구분소유에 관한 특별법을 제정하면서 특별법 제정 이전에 구분소유제도를 규율하던 민법의 규정을 삭제하였다. |
2. 구분소유의 성립요건
가. 구조상의 독립성
1) 의 의
1동의 건물의 일부분이 構造上의 獨立性을 가져야 한다. 이것은 소유권의 내용인 물적 지배와의 관계상 또 공시와의 관계상 구분소유권의 목적이 될 건물의 부분은 구조상 다른 부분과 區分․獨立되어져야 한다는 것을 말한다.65) 즉 여기서 말하는 구조상의 독립성이란 연립주택 및 아파트의 각 호실, 사무실용 빌딩의 각 호실 등과 같이 종적 또는 횡적으로 구분되고, 건물의 구획된 한 부분이 다른 부분으로부터 벽, 문, 천장과 마루바닥 등에 의하여 물리적으로 차단되어 그 자체로서 독립된 건물부분으로서의 외형을 갖추고 있는 것을 의미한다고 해석된다.66)
| 65) 대법원은 “건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.”고 판시하였다(대법원 1993. 3. 9 선고 92다41214 판결). 66) 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”, 『사법논집』 제27집, 1996, 12면. |
| 대법원 1993. 3. 9.선고 92다41214 판결 【점유방해금지】, [공1993.5.1.(943),1151] 【판시사항】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건(=구조상의 독립성) 나. 지하 1층, 지상 5층 건물의 지하실 837.65㎡ 중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호 부분은 등기신청시에 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 존재하지 아니하여 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니하므로 그에 관한 구분소유의 등기는 무효라고 한 사례 【판결요지】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 나. 지하 1층, 지상 5층 건물의 지하실 837.65㎡ 중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호 부분은 등기신청시에 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 존재하지 아니하여 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니하므로 그에 관한 구분소유의 등기는 무효라고 한 사례. 【참조조문】 민법 제215조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 【참조판례】 가. 대법원 1983.6.14. 선고 81다317 판결(공1983,1074) , 1992.4.24. 선고 92다3151 판결(공1992,1685) / 나. 대법원 1992.4.24. 선고 92다4390,4406 판결(공1992,1688) , 1990.7.13. 선고 90다카4027 판결(공1990,1702) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최두진 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.7.31. 선고 91나18827 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는 것이고(당원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결; 1983.6.14. 선고 81다317 판결 등 참조) 그 건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 그구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 그 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 그 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 지하 1층, 지상 5층 건물의 상가로 사용되고 있는 지하실 837.65㎡중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호에 관한 등기신청시에 위 109호를 다른 부분과 구분할 수 있는 고정된 경계표지나 구분점이 될 만한 시설물이 없었고 이러한 관계로 원심의 감정에 이르기까지 수년에 걸친 수차의 감정시마다 원고가 위 109호 부분이라고 하여 점유하고 있는 부분의 면적, 위치, 가로·세로의 길이 등에 차이가 생긴 사실이 인정되므로 원심이 위 등기신청 당시 위 109호 부분을 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 아무런 시설이 존재하지 아니하여 위 부분만으로는 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니한 사실을 인정한 다음 그 인정사실에 의하면 위 109호 부분은 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 그에 관한 구분소유의 등기는 무효이고 따라서 원고는 위 109호 부분에 대한 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 조치는 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 구분소유의 요건에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 소유권의 존부는 법률효과로서 결정되는 것이어서 자백의 대상이 되지 않으므로 당사자 사이에 그 소유권의 존부나 귀속에 관하여 다툼이 없다 하더라도 인정되는 사실관계에 따라 그 소유권의 존부를 달리 인정할 수 있는 것이며 원고의 이 사건 청구원인이 소유권에 기한 방해배제청구이므로 소유권의 귀속에 관한 사실은 원고가 입증할 책임이있는 것인데 기록상 원고에게 위 109호에 대한 소유권이 있는지에 관하여 판단할 만큼 증거조사도 되어진 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 원심판단에 석명권불행사의 위법이나 다툼이 없는 사실과 달리 인정한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○ |
2) 구조상 독립성 결정기준
문제는 어느 경우가 構造上의 獨立性을 決定하는 基準이 된다고 볼 것인가이다. 일반적으로 “벽, 마루, 천장” 등에 의하여 다른 부분과 ‘遮斷’되어 있는지 여부가 그 판단의 기준으로 될 것이다.67)
가) 일본의 판례와 학설
그런데 그 구분방법 여하에 대하여 日本의 判例는 벽은 베니어판으로 쌓아도 상관이 없으나, 칸막이를 세운다든가 장지문을 달아서 자유로 왕래할 수 있는 때, 즉 완전 遮斷되지 않은 경우에는 구조상의 독립성이 없
다고 보고 있다. 그러나 店鋪用 建物의 경우에는 약간의 예외를 두고 있다. 즉, 점포가 개점 중에는 전면 개관되고 폐점시간에만 각 점포별로 샷타시설이 되어 있어 다른 점포와 차단되는 경우에 그것이 구조상의 독립
성을 구비했는지 여부에 대하여 일본의 등기실무는 구분소유권의 성립을 인정하고 있는데, 이 점은 상당히 주목할 만하다. 주위의 3면이 콘크리트벽으로 칸막이가 되어 있기는 하지만 출입구에 해당하는 다른 1면에는 셔터 등의 장치가 없고 완목식(기둥 따위에 옆으로 댄 가로대)으로 오르내리는 철파이프만 설치되어있는 구조로 되어 있는 차고,68) 베니어판으로 칸막이되어 있는 경우69) 모두가 전유부분으로 인정되었다.
| 68) 最高裁 昭和56年6月18日 判決. 69) 神戶地裁 昭和36年2月16日 判決, 仙臺地裁 昭和38年12月3日 判決. |
한편 日本의 學說도 상시 외부와 차단격리되어 있을 필요가 없고, 주위 전부가 완전히 차폐되어 있을 필요도 없다고 한다.70) 근래에 와서는 실제적인 완전 차단을 요구하는 견해를 부정하면서 구조상의 독립성에는
구별되어질 구조상의 가능성도 포함되는 것으로 주장하는 견해가 나오고 있고, 여기서 더 나아가 점포에 있어서는 벽이 없더라도 다른 부분과 區別되어질 수 있는 標識에 의해서 구분소유를 인정할 수 있다는 견해도 나
오고 있다.71)72)
| 70) 渡辺晋, 『最新 區分所有法の解說』, 住宅新報社, 平成24年(2012), 134頁. 71) 박희수, “집합건물의 구분소유권과 대지사용권”, 충남대학교 대학원 석사학위논문, 2008, 28면. 72) 참고로 독일 주거소유권법은 1973년 7월 30일의 개정에 의해 주차장도 일정한 요건하에 특별소유권의 대상이 될 수 있는 예외를 규정하고 있다(WEG 제2조 제2항 단서). |
이것은 구조상의 독립성에 있어서 요구되는 “차단”의 개념을 특수한 경우에는 오로지 “벽”이라는 시설에만 한정시키는 것이 아니라, 다른 부분과 구별되어질 수 있는 일체의 “표지”도 포함시킨다는 점이고, 이것은 위 일본의 근래의 학설과 그 맥락을 같이하고 있다고 볼 수 있다.
결국 구조상의 독립성에서 요구되는 “遮斷”이라고 하는 것이 다른 부분과 구별되어질 수 있는 “繼續的 明確性”을 구비할 것을 그 요건으로 하는 이상 그것을 오로지 벽과 같은 물리적 시설에만 한정시킬 이유는 없다고 볼 것이고, 구체적인 여러 사정을 종합하여 융통성 있게 적용할 필요는 있다고 생각된다. 다만 아직까지는 住居用 建物의 경우에 여전히 “벽”시설이 구비되어야 함은 변함이 없고, 위와 같은 예외적인 현상은 주로 店鋪用 建物 기타 특수한 경우에 한하여 제한적으로 적용되고 있다고 볼 수 있다.
그러나 점포용 건물이라도 홀 바닥에 페인트로 선을 그은 경우에는 차단의 개념과 거리가 멀기 때문에, 이런 경우에는 區分建物로서 인정할 수 없다고 생각된다.
나) 대법원 판례
대법원 판결에 나타난 몇 개의 경우를 살펴보면, 대법원은 “(기존 건물의) 증축부분이 기존 건물부분과 벽으로 구분되어 있다면 그 구조상으로도 독립되어 있다고 못 볼 바아니고 ‥‥위 증축부분이 기존의 건물부분에 연결되어 있으며, 그 통로와 계단을 공동으로 사용한다는 점만을 들어 위 증축부분의 구조가 다른 부분과 구분되는 독립성이 없다고 판단할 수 없고",73) “인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없다.”고 판시74)하는 한편, “(계쟁) 어시장 건물은 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나
특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고, 다만 건물의 내부 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획되어 있다‥‥면, 위 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 이 사건 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그 밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 위 각 점포가 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 위 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 그 결론을 달리할 것이 아니므로, 위 각 점포를 독립한 소유권의
객체로 인정할 수는 없으며”,75) “지하 1층, 지상 5층 건물의 상가로 사용되고 있는 지하실 837.65m² 중 면적이 19.83m²로 등기되어 있는 109호에 관한 등기신청시에 위 109호를 다른 부분과 구분할 수 있는 고정된 경계표지나 구분점이 될 만한 시설물이 없었고, 이러한 관계로 원심의 감정에 이르기까지 수년에 걸친 수차의 감정시마다 원고가 위 109호 부분이라고 하여 점유하고 있는 부분의 면적, 위치, 가로, 세로의 길이 등에 차이가 생긴 사실이 인정된다면, 위 109호 부분은 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상‥‥의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다.”고 판시76) 하였고, 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그
부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용상황 내지 이용형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되
는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체의 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.77)
| 73) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결. 74) 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정. 75) 대법원 1995. 6. 9 선고 94다40239 판결 76) 대법원 1993. 6. 9 선고 92다41214 판결. 77) 대법원 1999. 11. 9 선고 99다46096 판결 |
| 대법원 1996. 8. 20.선고 94다44705, 44712 판결 【건물명도등·소유권보존등기말소】, [공1996.10.1.(19),2781] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 [2] 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 한 약정의 효력 (유효) 【판결요지】 [1] 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바, 건물의 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있고 기존 건물 부분과 무관한 용도로 사용되고 있다면 구조상으로나 이용상으로 독립되어 있어 구분소유권의 객체가 될 수 있다. [2] 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하므로, 그 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없고 또한 그 증축 부분의 원상회복이 불가능하다고 해서 유익비의 상환을 청구할 수도 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제215조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 / [2] 민법 제626조 제2항 , 제646조 , 제652조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다4691 판결(공1995하, 1558) , 대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결(공1996상, 520) /[2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결(공1983, 575) , 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결(공1983, 960) 【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 주식회사 화랑산업인 (소송대리인 변호사 김진우) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 【피고,상고인】 삼전레저산업 주식회사 (피고들 소송대리인 변호사 신성철 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1994. 7. 6. 선고 94나1748, 1755 판결 【주문】 피고(반소원고) 1 의 본소 및 반소에 관한 상고와 피고 삼전레저산업 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 본소로 인한 부분은 피고들의 부담으로 하고, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고) 1 의 부담으로 한다. 【이유】 본소 및 반소에 관한 상고이유를 함께(보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 한도에서) 본다. 제1점에 대하여 원심은 거시 증거에 의하여 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1989. 8. 1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1 과 사이에 이 사건 건물 3층 부분에 관하여 위 피고가 자신의 비용으로 증개축허가와 용도변경허가를 받아 볼링장 시설을 하여 그 소유권을 원고에게 귀속시키고 이를 임차 사용하기로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 그에 따라 위 피고는 기존의 3층 건물 2,128.83㎡ 중 745.2㎡만 남긴 채 나머지를 철거하고 그 철거 부분과 기존의 옥상 부분에 새로 3,144㎡를 증축하여 1991. 3.경에 완공한 사실, 한편 위 피고는 1990. 7. 26. 피고 삼전레저산업 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)를 설립하여 피고 회사로 하여금 위 증축 부분을 볼링장으로 점유·사용케 하여 이를 공동점유하고 있으며, 피고 회사는 1991. 2. 9. 원고로부터 남아 있는 기존의 3층 건물 중 93.4㎡도 임차하여 볼링장의 별도 라커룸으로 사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 증축 부분이 기존건물과는 독립된 별개의 소유권의 객체가 되기 위하여는 원고의 동의하에 피고 1 이 비용을 들여 증축하였다는 것만으로는 부족하고, 물리적 구조나 이용상황에 따라서 독립된 소유권의 객체로 될 수 있어야 할 것이고, 가사 위 부분이 독립된 소유권의 객체가 될 수 있다고 하더라도 당사자의 약정으로 이를 원고의 소유로 하기로 하였을 때에는 위 피고가 그 소유권을 주장할 수 없는바, 거시 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 위 증축 부분과 기존 부분은 연결되어 있으며, 그 통로 및 계단을 공동으로 사용하고 있는 점 등에 비추어 위 증축 부분은 기존건물의 구성 부분이 아닌 독립된 건물이라고 보기 어렵고, 또한 앞에서 인정한 바와 같이 원고와 위 피고 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였으므로, 위 증축 부분은 어느 모로 보나 원고의 소유라고 판시하였다. 살피건대 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바 ( 당원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 참조), 이 사건 건물 증축 부분은 기존 건물 부분과 무관하게 볼링장으로 사용되고 있으므로 그 이용상 독립성이 있다 할 것이고(피고 회사가 별도로 임차하여 위 볼링장의 라커룸 사용 중인 기존 건물 부분도 원심판결 도면에 의하면 증축 부분 중 계단과 연결되어 있을 뿐 볼링장과 직접 붙어 있지 않다) 위 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있다면 그 구조상으로도 독립되어 있다 고 못 볼 바 아니다. 또한 기존 건물 부분 중 볼링장과 무관하게 식당으로 사용되고 있는 원심판결 도면 '랴' 부분을 출입하기 위하여 반드시 위 증축 부분을 통과하여야 하는지도 기록상 분명하지 않다. 따라서 위 증축 부분이 기존의 건물 부분에 연결되어 있으며 그 통로와 계단을 공동으로 사용한다는 점만을 들어 위 증축 부분의 구조가 다른 부분과 구분되는 독립성이 없다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 객체가 될 수 있는 건물 부분인지에 관하여 그 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정함으로써 위 증축 부분은 원고의 소유가 되었으므로, 결국 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이어서 논지는 이유 없다. 제2, 4점에 대하여 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였다고 사실인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 사건 임대차계약서 추신 제3항의 "임대차계약 전, 후 만약 해약이 될 때에 을은 건축 또는 시설 부분에 대하여 매수권에 해당하는 유익금을 갑에게 청구치 않는다."는 규정이 임대차계약 종료시 임차인이 임대인에 대하여 권리금을 청구하지 않겠다는 취지라는 주장은 그 문언에 비추어도 받아들일 수 없고, 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 위와 같이 임차인이 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 볼 것이므로 ( 당원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결 참조), 소론과 같이 위 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 효력이 없다거나 위 증축 부분은 원상회복이 불가능하므로, 유익비의 상환을 청구할 수 있다는 논지는 모두 이유 없다. 제3점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 임대차계약상 제공하기로 한 전용주차장을 제공하지 아니하였고, 전기료 및 수도료를 아무런 근거 없이 부당하게 청구하였기 때문에 피고들이 임료와 전기, 수도료를 지급하지 아니한 것이므로, 피고들은 그 지체책임이 없다는 피고의 항변을 판시와 같은 이유로 배척한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 제5점에 대하여 이 사건 반소 청구취지는 이 사건 건물 3층 3,814.43㎡ 중 증축 부분인 3,144㎡에 대한 1983. 1. 31. 서울민사지방법원 강동등기소 접수 제10601호로 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 것인데, 청구취지에서 적시한 위 등기일자 및 접수번호는 소유권보존등기의 것이 아니라, 원고의 상호변경으로 인한 명의인 표시를 변경한 부기등기의 것이다. 따라서 원심은 이 사건 반소는 위 부기등기의 말소를 구하는 것으로 보고, 그와 같은 부기등기의 말소는 이를 구할 권리보호의 이익이 없다 하여 반소를 부적법 각하하였다. 그러나 청구원인에 비추어 보면 당사자의 취지는 위 부기등기와 일체를 이루는 소유권보존등기 중 위 증축 부분에 대한 말소등기를 구하는 것임을 쉽게 알 수 있으므로, 그 등기일자와 접수번호가 비록 부기등기의 것으로 기재되어 있다 하더라도 그 점만을 들어 부기등기의 말소를 구하는 취지라고 보기 어렵다. 따라서 원심판결에는 반소의 청구취지를 오해한 위법이 있다 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 증축 부분은 원고의 소유이므로 어차피 반소청구는 기각될 것인바, 그렇다면 이는 상고인에게 더욱 불리한 결과가 되므로 당원으로서는 원심판결 중 반소 부분을 파기한 후 반소청구를 기각하는 대신 상고를 기각하기로 한다. 그러므로 본소 및 반소에 관한 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) |
| 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 【부동산경매신청기각】, [공1999.9.15.(90),1851] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) 【판결요지】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 , 민법 제186조 , 제215조 【전문】 【재항고인】 주식회사 신영상호신용금고 (소송대리인 변호사 박정근) 【대상판결】 【원심결정】 서울지법 1998. 6. 8.자 98라332 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 1995. 12. 20. 구분건물인 이 사건 각 점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 위 근저당권에 기하여 위 각 점포에 대한 임의경매를 신청한 사실, 그런데 위 각 점포는 위 근저당권설정등기가 경료된 후 위 각 점포를 구획하던 시설이 제거됨으로써 현재 1개의 점포로 사용되어지고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 독립성을 상실하였다는 전제하에 그 실제 현황이 등기부상의 표시와 일치하지 아니한다는 이유로 경매신청을 기각한 경매법원의 결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다. 2. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 각 점포는 1994. 12.경 건축되었는데 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었던 사실, 소외인 은 1994. 12.경 위 각 점포를 분양받아 이를 타에 임대하였는데 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 이 사건 각 점포가 건축될 무렵 시행된 건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1996. 1. 18. 건설교통부령 제46호로 개정되기 전의 것) 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있는바, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보여지지 아니하고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항에 따라서 소정 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이다. 그렇다면, 원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 점포에 관한 등기가 그 현황과 일치하지 아니한다는 이유만으로 재항고인의 항고를 기각한 것은 구분건물에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 데서 재항고는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승 |
| 대법원 1995. 6. 9.선고 94다40239 판결 【점포명도】, [공1995.7.15.(996),2376] 【판시사항】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 나. 건물 구조가 철근콘크리트 외벽에 반달형의 패널 지붕이 덮혀 있고 내부는 콘크리트로 포장된 바닥에 페인트로 선을 그어 점포를 구획한 어시장건물의 구분소유를 인정한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 나. 건물의 구조가 철근콘크리트 외벽에 반달형의 패널 지붕이 덮혀 있고 내부는 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고 다만 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획되어 있다면, 이 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그 밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 각점포가 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 각 점포를 독립한 소유권의 객체로 인정할 수 없다고 하여, 구분소유를 인정한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결(공1992,1685) , 1993.3.9. 선고 92다41214 판결(공1993상,1151) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1994.7.15. 선고 93나6881 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 주식회사 인천종합개발공사(이하 소외 회사라고 한다)가 1975년경 인천 중구 (주소 1 생략) 잡종지 9,363.2평방미터를 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 매수한 다음 인접한 위 (주소 2 생략) , (주소 3 생략) , (주소 4 생략) 등 4필지 위에 철근콘크리트조 원더패넬지붕 단층 어시장 면적 7,639.59평방미터를 신축하였는데, 위 어시장 건물의 전체구조는 3개동의 건물이 연이어 붙어 있는 형태로서 각 건물 모두 철근콘크리트 외벽에 반달형의 판넬지붕이 덮혀있으나, 그 내부구조는 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되지 아니한 사실, 소외 회사는 그 후 위 어시장 건물의 내부 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로를 구획하고 위 구획된 점포에 번호를 붙여 서로 구분한 다음 위 각 구획된 점포와 위 어시장 건물의 부지인 위 잡종지의 점유사용에 필요한 공유지분권을 시장 상인들에게 분양한 사실, 이에 따라 소외 회사는 1978.1.28. 위 어시장 건물의 통로 부분을 제외한 각 점포에 대하여 일단 자기 명의로 각 구분소유권보존등기를 마친 후 다시 수분양자들에게 구분소유권이전등기를 마쳐 주었으나 위 잡종지에 대하여는 위 서울신탁은행에게 그 매매대금을 지불하지 못하여 각 수분양자들로 하여금 해당 점포별 공유지분에 해당하는 대금을 위 은행에 직접 납입하고 그 지분이전등기를 하도록 한 사실, 그리하여 위 점포에 관한 권리는 일반적으로 위 어시장 건물 부지의 공유지분권과 함께 전전매도되었으나 위 점포와 그 부지에 대한 공유지분권을 함께 분양받고도 그 부지에 대한 공유지분권의 매매대금을 위 은행에 납입하지 않는 경우가 발생하여 위 2개의 권리가 분리되어 따로 전매되는 경우도 있었는바, 원고 1 은 위 어시장 건물 중 원심판결의 별지 제1기재의 3동 22호를, 원고 2 는 같은 별지 제2기재의 3동 23호를 각 전전매수하여 각 1989.6.1. 구분소유권이전등기를 마쳤고, 반면에 그 각 점포의 부지에 대한 공유지분권(각 23.14/9,363.2)은 피고가 전전매수하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 이에 피고가 원고들을 상대로 토지인도소송을 제기하여 1993.3.25. 서울고등법원에서 토지인도청구부분을 인용하는 판결을 선고 받았으나 그 판결이유에서 설시된 바와 같이 위 어시장 건물의 철거를 명하는 별도의 채무명의가 없는 상태에서 토지인도 부분만을 인용한 위 판결만으로는 강제집행을 할 수가 없음에도 불구하고 피고는 1993.5.7. 위 판결에 기하여 강제집행의 방법으로 원고들이 점유하는 위 각 점포부분을 인도받은 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고의 위 인도집행은 위 건물의 철거가 이루어지지 않은 상태에서 사실상 피고가 위 각 점포를 명도받은 결과가 되어버린 위법한 집행이라 할 것이므로 피고는 위 각 점포의 소유자인 원고들에게 위 각 점포를 명도하여 주어야 할 것이라고 판단하고, 나아가 피고의 다음과 같은 주장, 즉 위 각 점포는 위 어시장 건물의 바닥에 선을 그어 구획한 정도의 것으로 위 어시장 건물의 부지와 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 상태이므로 위 각 점포에 대한 원고들 명의의 각 구분소유권이전등기가 무효라는 주장에 대하여는, 위 각 점포는 원더판넬의 반달형 지붕과 철근콘크리트 외벽으로 이루어진 거대한 시장건물의 콘크리트 바닥에 선을 그어 일부분씩 구획한 것일 뿐 그 경계부분에 칸막이나 차단시설이 갖추어져 있지는 아니하나 이는 시장건물의 특성상 독특한 구조를 취하고 있는데 불과하고 실제로는 각 그 전유부분이 구획되어 있어 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있을 뿐 아니라 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 위 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔음을 알 수 있어 위 각 점포가 위 어시장 부지의 공유지분권과는 별개의 독립한 소유권의 객체임을 인정할 수 있다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다. 2. 그러나 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 할 것이다. 이 사건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하여도 위 어시장 건물은 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고 다만 건물의 내부 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획되어 있다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 위 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 이 사건 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그 밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 위 각 점포가 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 위 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 그 결론을 달리할 것이 아니므로, 위 각 점포를 독립한 소유권의 객체로 인정할 수는 없다 고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 각 점포가 독립한 소유권의 객체로 인정된다 하여 원고들의 소유권에 기한 위 각 점포의 명도청구를 인용하였으니, 원심판결에는 구분소유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권 |
| 대법원 1993. 3. 9.선고 92다41214 판결 【점유방해금지】, [공1993.5.1.(943),1151] 【판시사항】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건(=구조상의 독립성) 나. 지하 1층, 지상 5층 건물의 지하실 837.65㎡ 중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호 부분은 등기신청시에 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 존재하지 아니하여 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니하므로 그에 관한 구분소유의 등기는 무효라고 한 사례 【판결요지】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 나. 지하 1층, 지상 5층 건물의 지하실 837.65㎡ 중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호 부분은 등기신청시에 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 존재하지 아니하여 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니하므로 그에 관한 구분소유의 등기는 무효라고 한 사례. 【참조조문】 민법 제215조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 【참조판례】 가. 대법원 1983.6.14. 선고 81다317 판결(공1983,1074) , 1992.4.24. 선고 92다3151 판결(공1992,1685) / 나. 대법원 1992.4.24. 선고 92다4390,4406 판결(공1992,1688) , 1990.7.13. 선고 90다카4027 판결(공1990,1702) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최두진 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.7.31. 선고 91나18827 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는 것이고(당원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결; 1983.6.14. 선고 81다317 판결 등 참조) 그 건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 그구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 그 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 그 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 지하 1층, 지상 5층 건물의 상가로 사용되고 있는 지하실 837.65㎡중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호에 관한 등기신청시에 위 109호를 다른 부분과 구분할 수 있는 고정된 경계표지나 구분점이 될 만한 시설물이 없었고 이러한 관계로 원심의 감정에 이르기까지 수년에 걸친 수차의 감정시마다 원고가 위 109호 부분이라고 하여 점유하고 있는 부분의 면적, 위치, 가로·세로의 길이 등에 차이가 생긴 사실이 인정되므로 원심이 위 등기신청 당시 위 109호 부분을 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 아무런 시설이 존재하지 아니하여 위 부분만으로는 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니한 사실을 인정한 다음 그 인정사실에 의하면 위 109호 부분은 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 그에 관한 구분소유의 등기는 무효이고 따라서 원고는 위 109호 부분에 대한 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 조치는 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 구분소유의 요건에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 소유권의 존부는 법률효과로서 결정되는 것이어서 자백의 대상이 되지 않으므로 당사자 사이에 그 소유권의 존부나 귀속에 관하여 다툼이 없다 하더라도 인정되는 사실관계에 따라 그 소유권의 존부를 달리 인정할 수 있는 것이며 원고의 이 사건 청구원인이 소유권에 기한 방해배제청구이므로 소유권의 귀속에 관한 사실은 원고가 입증할 책임이있는 것인데 기록상 원고에게 위 109호에 대한 소유권이 있는지에 관하여 판단할 만큼 증거조사도 되어진 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 원심판단에 석명권불행사의 위법이나 다툼이 없는 사실과 달리 인정한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○ |
| 대법원 1999. 11. 9.선고 99다46096 판결 【건물명도등】, [공1999.12.15.(96),2469] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 경우, 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극) [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다. [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제215조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 / [2] 민법 제215조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 / [3] 민법 제215조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결(공1995하, 2376) , 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다53587, 53594 판결(공1995하, 3602) /[2] 대법원1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결(공1992, 1685) 【전문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 인창공구판매 주식회사 【대상판결】 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 2. 선고 99나22556 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고 (대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 등 참조), 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 위 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다 (대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 주식회사 동진주택(이하 소외 회사라 한다)은 1992년경 서울 성북구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 6층의 아파트 및 근린생활시설 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축할 당시 상가로 이용될 1층은 분양받은 사람들이 원하는 면적으로 자유롭게 분할하여 구획을 지을 목적으로 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마친 사실, 소외 회사는 1992. 12. 30.경 준공검사를 받을 무렵 이 사건 건물의 1층을 도면상으로만 비슷한 넓이의 8칸으로 나누고 101호부터 108호까지 번호를 붙인 다음 독립된 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고, 1993. 2. 27. 구분된 각 부분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고의 대표이사인 소외인 은 1993. 5. 17.경 소외 회사로부터 위 107호 부분과 108호 부분을 합친 130.42㎡를 대금 310,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 소외 회사는 피고의 요구에 따라 1993. 10. 중순경 위 107호 부분과 108호 부분을 한 칸으로 하여 그와 인접한 위 106호 사이에만 칸막이 벽을 설치하여 주었는데, 피고는 그 당시부터 현재까지 위 107호와 108호를 하나의 점포로 이용하면서 그 사이에 아무런 칸막이나 경계 등을 설치하지 아니한 사실, 그런데 소외 회사는 위 소외인 이 약정된 잔금 중 일부를 미납하자 먼저 구분 등기된 위 108호에 대해서만 1993. 11. 22. 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주고, 위 107호에 대하여는 임의로 같은 달 29. 서울은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 1997. 4. 30. 법원의 경매절차에서 위 107호 66.64㎡을 낙찰받아 1997. 9. 18. 위 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 위 107호를 낙찰받을 당시 작성된 현황조사보고서와 감정평가서에도 피고가 위 107호를 1993. 5. 소외 회사로부터 분양받은 이래 현재까지 위 108호와 함께 공구판매상으로 점유·사용하고 있다는 사실이 기재되어 있었고, 이 사건 건물 신축 당시부터 현재까지 등기부상으로 구분되어 있는 위 107호와 108호를 사실상 구분할 수 있는 고정된 경계 표지나 구분시설이 설치된 적이 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 피고가 위 108호와 함께 공구판매점으로 사용하는 위 107호는 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 아니하는 하나의 건물로서 비록 건축물관리대장상 그 일부인 위 107호 부분이 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도 이는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 대한 것으로서 이에 관한 소유권보존등기도 무효라고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 구분소유권의 객체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심) |
| 대법원 1999. 7. 27.선고 99다14518 판결 【건물명도등】, [공1999.9.1.(89),1774] 【판시사항】 임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축한 부분이 구조상·이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 경우, 그 증축 부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존 건물의 구성 부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 , 민법 제215조 , 제256조 【참조판례】 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김태기) 【피고,상고인】 피고 1 외 10인 (피고들 소송대리인 변호사 박만호) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 1999. 1. 22. 선고 98나2099 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존 건물의 구성 부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다 고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 이 사건 대지와 그 위에 신축되어 있던 당초의 가건물인 블록조 슬레트 지붕 무허가 점포 약 158.5㎡에 대한 소유권을 취득하였는데, 원고가 위 무허가 점포를 임차인들에게 임대하여 영업장소로 사용하도록 하는 과정에서 증축 및 개축이 이루어져 1972.경(늦어도 1975. 12.경까지) 블록조 슬레트 지붕 단층 점포 및 주택 331.1㎡와 160㎡, 단층 창고 4.4㎡와 블록조 및 목조 슬레트 지붕 단층 변소 2.8㎡ 등의 이 사건 가건물로 형성된 사실을 인정한 다음 원고가 이 사건 가건물에 대한 소유권을 가지고 있다고 전제하고, 이 사건 가건물은 피고들 및 종전의 임차인들이 당초의 가건물을 대폭적으로 증축 또는 개축한 것으로 당초의 가건물과는 동일성을 유지할 수 없을 정도로 변하였으므로, 당초의 가건물에 대한 원고의 소유권은 이 사건 가건물에 미칠 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 당초의 가건물의 면적에 비하여 이 사건 가건물의 면적이 대폭 늘어났고, 피고들 및 피고들 이전에 이 사건 가건물을 점유하였던 임차인들이 원고로부터 이 사건 가건물 중 각 자신들의 점유 부분을 임차한 뒤 여러 차례에 걸쳐 증축 및 개축을 하였으며, 특히 1988.경 서울올림픽 개최를 앞두고 도시환경정비를 위하여 부산시로부터 이 사건 가건물의 개수지시를 받게 되자 당시의 임차인들이 비용을 들여 지붕을 새로 교체하고, 이 사건 가건물 중 일부의 전면 벽에 타일을 붙이고, 출입문을 새시로 교체하는 등의 수리, 보수를 하였으나, 이 사건 대지 일대는 1972.경 도시계획시설에 편입되어 그 이후 신축은 물론 증축과 개축 등의 건축행위가 금지되어 있었는데, 그 이후로 이 사건 가건물에 관하여 무허가 불법건축행위가 적발된 적이 없었던 점이나 피고들이 이 사건 가건물 중 각 점유 부분의 점유·사용을 시작하기 이전으로서 1972.경(늦어도 1975. 말경)까지는 이 사건 대지 상에 현재와 거의 같은 면적의 가건물이 형성되어 있었던 점에 비추어 보면, 피고들이나 그 이전의 임차인들이 이 사건 가건물을 일부 증축 또는 개축하였다고 하더라도 이는 임차인들이 영업상 필요에 따라 가건물의 일부를 개조하거나 수리, 보수한 것에 불과하다고 보여지고, 위 증축 또는 개축한 부분이 그 자체로서 구조상 독립성을 가진 별개의 건물로서 종전의 건물과 독립하여 경제적 효용을 가진 별개의 거래대상이 되었다거나, 그 경제적 가치에 있어서 새로운 별개의 건물을 신축한 것과 동일한 정도에 이르렀다고 볼 수 없으며, 달리 피고들 및 그 이전의 임차인들이 증축 또는 개축한 부분의 가건물이 당초 건립되어 있던 가건물과 동일성을 유지할 수 없을 정도로 변화하였다거나, 피고들 또는 피고들 이전의 임차인들이 각 점유 부분의 가건물을 신축함으로써 그 소유권을 취득하였다는 점을 인정하기 어렵고, 오히려 이 사건 가건물 중 피고들이나 그 이전의 임차인들에 의하여 증축 또는 개축된 부분은 원고 소유인 당초의 가건물에 부합되어 현재의 이 사건 가건물을 구성하게 된 것이라고 봄이 상당하다는 이유로 피고들의 위 항변을 배척하였다. 그러나, 원심의 이러한 판단은 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 바뀐 이후의 증, 개축에 관한 것일 뿐, 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 바뀌는 과정에서의 증, 개축에 관한 것이 아님은 그 판시 내용 자체에 의하여 분명하고, 기록에 의하면, 이 사건 가건물은 블록조 슬레트지붕 단층 점포 및 주택으로서 전체적으로는 원심 판시 별지 도면 표시 가, 나, 라, 마, 바, 사, 아, 자 부분 등으로 이루어진 북쪽 건물 약 331.1㎡과 같은 도면 표시 차, 거, 너, 더, 러, 머 등으로 이루어진 남쪽 건물 약 160㎡의 2동(다만, 위 2동의 건물은 도로에 면한 부분이 담으로 서로 연결되어 있어 도로 쪽에서 볼 때는 1동의 건물처럼 보인다.)의 가건물로 구성되어 있는데(부속건물로서 단층 창고 1동 4.4㎡와 블록조 및 목조 슬레트지붕 단층 변소 1동 2.8㎡이 있다.), 현임차인인 피고들이 점유하고 있는 각 증축 부분들은 비록 각 1동의 가건물의 일부이지만 구조상이나 이용상의 독립성이 있다면 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 원고로부터 당초의 가건물을 임차한 종전 임차인들이 그들의 점유 부분을 개축하거나 증축함으로써 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 변하면서 그 면적이나 규모가 크게 늘어났다면, 임차인들이 당초의 가건물에 증축한 부분은 원고 소유인 당초의 가건물에 부합되지 않고 구분소유권의 객체가 되어 독립한 소유권이 성립한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 원고가 당초 소유하고 있던 가건물의 구조, 형태, 면적 등과 임차인들이 순차 당초의 가건물에 증축한 부분의 구조, 형태, 면적 등에 관하여 심리하여, 종전 임차인들에게 당초의 가건물에 증축한 부분에 대하여 구분소유권이 성립하였는지 여부와 만약 구분소유권이 성립하였다면 원고가 그 부분의 소유권까지 취득하였는지 여부에 대하여 심리하여 본 후에 비로소 이 사건 가건물 전부에 대한 원고의 소유권을 인정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 대한 심리를 다하지 아니한 채 당초의 가건물이 이 사건 가건물로 바뀐 이후의 증, 개축에 관한 사실만으로 만연히 원고가 이 사건 가건물 전체에 대하여 부합에 의하여 소유권을 취득하였다고 판단하고 만 것은 증축으로 인한 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성 |
| 대법원 1999. 7. 27.선고 98다35020 판결 【부당이득금반환】, [공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건 (=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 , 민법 제215조 , 부동산등기법 제15조 제1항 , 제101조 / [2] 민사소송법 제615조 , 제655조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) , 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다. 기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성 |
| 대법원 2008.9.11.자 2008마696 결정 【경매개시결정에대한이의】, [미간행] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부 (소극) [2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부(적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치 【참조조문】 [1] 민법 제215조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 / [2] 민사집행법 제86조 , 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 (공1999하, 2469) / [2] 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 (공1991, 953) 【전문】 【채권자, 상대방】 채권자 주식회사 【채무자, 재항고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인) 【대상판결】 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다 ( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조). 한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조). 2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다. 그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다. 또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환 |
| 대법원 2011.3.24.선고 2010다95949 판결 【사용료】, [미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지를 판단하는 기준 시점(=구분소유 성립 시점) 및 그 후 건물 개조나 이용상황 변화 등이 위 판단에 영향을 미치는지 여부(소극) [2] 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부의 판단 기준(=건물 구조에 따른 객관적 용도) 및 건물 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등이 구분소유권의 목적이 되는지 여부(소극) [3] 집합건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위한 전제요건(=구조상, 이용상 독립성) 및 구조상 구분에 의해 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우 구조상 독립성이 있다고 할 수 있는지 여부(소극) [4] 집합건물 5층 옥상(6층 바닥) 일부에 설치한 주차장 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 건물 신축 당시부터 주차장 용도로 사용되어 온 위 옥상주차장 부분은 개방형 구조로 되어 있어 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 다른 구분소유권자의 전유부분으로 위 옥상 나머지 일부에 설치한 6, 7층 골프연습장 건물 부분과 구조상 구분되어 있다고 보기 어려운데도, 이를 건물 내 주차장 시설의 일부로서 위 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 본 원심판결에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례 [5] 집합건물 신축 당시부터 지하 1층에서 최상층부 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조로 설치한 차량이동통로 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로가 존재하지 않는 사실 등에 비추어 옥상주차장 부분이 건물 내 주차장의 구성부분으로 인정되지 않는다면 차량이동통로 부분도 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조 , 제2조 제3호 , 제4호 , 제54조 , 제56조 / [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 , 제4호 , 제3조 제1항 / [3] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조 , 제2조 제3호 , 제4호 , 제3조 제1항 , 제15조 / [4] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 , 제4호 , 제3조 제1항 / [5] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 , 제4호 , 제3조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 / [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 (공1999하, 2185) / [2] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결 (공1993하, 1997), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 (공1995상, 1447), 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 / [3] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 (공1993상, 1151), 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 , 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 (공2010상, 703) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서만인다스트리 외 2인(소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이담) 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2010. 10. 27. 선고 2009나9875 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없는 것이며 , 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 하는 것인바 ( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 참조), 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 그 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않는다고 보아야 한다 [ 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’ 이라고 한다) 제3조 제1항 , 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결 , 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 등 참조]. 다만 공용부분도 구 집합건물법 제15조의 요건을 갖추어 전유부분으로 변경할 수는 있으나, 이를 위해서는 먼저 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 전유부분과 독립되어 있을 것을 요하고 ( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92나3151 판결 , 대법원 1998. 5. 29. 선고 96누8789 판결 등 참조), 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 , 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 건물 신축 당시부터 그 5층 옥상(6층 골프연습장의 바닥면적이 차지하는 공간을 제외한 부분) 중 일부에는 31대의 자동차를 주차할 수 있는 구획이 표시되어 주차장 용도로 사용되어 왔으나, 이 옥상주차장 부분은 벽·기둥, 지붕에 의해 둘러싸여 있지 않은 개방형 구조로 되어 있어, 이 사건 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 건축법령상 건물의 바닥면적에 산입될 수도 없어 이 사건 건물에 관한 집합건축물대장에도 그 면적이 등재되어 있지 않은 사실, 위 옥상주차장 부분은 피고의 전유부분인 6층 및 7층 골프연습장 건물부분과 인접하고 있고, 그 외곽에는 골프연습장의 그물망을 설치하기 위한 철골구조물이 설치되어 있는데, 위 골프연습장 건물부분과 옥상주차장 부분 사이에 격벽이나 이와 유사한 차단시설이 설치된 것으로는 보이지 아니하며, 골프연습장 건물에 연결된 경사진 그물망과 주차장부분 사이에 일부 낮은 높이의 난간 형태 구조물(그 설치 목적도 주차장부분의 영역을 골프연습장 부분으로부터 구분하여 표시하기 위한 것이라기보다는 주로 자동차를 주차하는 과정에서 경사진 그물망과 접촉하는 사고를 예방할 목적으로 설치된 것으로 보인다)이 설치되어 있을 뿐인 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실에 비추어 보면, 위 옥상주차장 부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있을 만큼 위 골프연습장 부분과 구조상 구분되어 있다고 볼 수 있는지 의심스럽다. 사정이 이러하다면, 원심 판시와 같은 이유만으로 곧바로 옥상주차장 부분이 원고들의 전유부분인 이 사건 주차장 부분의 구성부분으로 되었다고 단정 지을 수는 없고, 그에 앞서 옥상주차장 부분이 위 골프연습장 부분을 포함한 다른 전유부분들로부터 구조상·이용상으로 독립되어 있어 구분소유의 목적이 될 수 있다는 점이 인정되어야만 할 것이다(만일 이 점이 인정되지 아니하여 위 옥상주차장 부분에 대하여 원고들의 구분소유권이 미치지 않는다고 보는 경우에는, 나아가 옥상주차장 부분이 이 사건 건물의 구분소유자들 전체의 공용에 제공되는 부분인지, 6층 및 7층 구분소유자들의 공용에만 제공되는 부분인지를 심리하여, 전체 공용부분으로 인정되는 때에는 위 옥상주차장 부분에 대한 임료 상당액 중 원고들의 공유지분만큼을 부당이득으로 반환하여야 한다는 원고들의 예비적 주장의 당부에 대하여 판단하여야 할 것이다). 그런데도 원심은 이 점에 대하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만을 들어 옥상주차장 부분이 이 사건 주차장 시설의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 판단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 구분소유권의 객체 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 차량이동통로는 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 주차장의 일부로서 부동산등기부에도 등기되어 있는 점, 이 사건 차량이동통로를 포함한 이 사건 주차장 전체가 구조상 및 이용상의 독립성을 가지고 있어 구분소유의 대상이 되는 이상 이 사건 차량이동통로만을 따로 떼어놓고 구조상 및 이용상의 독립성을 논할 필요가 없다는 점 등을 이유로, 이 사건 차량이동통로는 원고들의 전유부분이라고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 차량이동통로는 이 사건 건물 신축 당시부터 지하 1층에서 지상 5층까지의 주차장 부분만을 연결하는 구조가 아니라, 그 최상층부의 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조이고, 그 연결 부위는 격벽 등의 차단시설 없이 항시 개방되어 있는 형태로 되어 있었던 사실, 옥상주차장 부분에 자동차를 주차하기 위해서는 이 사건 차량이동통로를 통과하지 않을 수 없고, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로는 존재하지 않는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 객관적 구조와 용도에 비추어 보면, 원심이 그 전제로 판단하고 있는 바와 같이 옥상주차장 부분 자체가 이 사건 주차장의 구성부분으로 인정되어야 이 사건 차량이동통로 부분도 이 사건 주차장의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 할 수 있을 것인데, 원심이 전제로 삼은 위 판단 부분에 전항에서 본 바와 같은 위법이 있으므로, 원심의 이 사건 차량이동통로 부분에 대한 판단 역시 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철 |
| 대법원 2020. 2. 27.선고 2018다232898 판결 【건물】, [공2020상,682] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력 [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부(적극) [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다. [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제186조 , 제215조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 / [2] 민법 제186조 , 제215조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 / [3] 민법 제186조 , 제215조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 / [2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 (공1999하, 1851), 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 , 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 (공2010상, 703) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다 ( 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조). 또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만 ( 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다 ( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 , 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조). 2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘ □□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다. 2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다. 4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “ □□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다. 다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) |
| 대법원 2021. 12. 30.선고 2017다290026 판결 【건물명도등】, [미간행] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 이에 따라 경계벽을 복원하는 데에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라 경계벽이 복원되었을 때 구분건물이 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있다고 인정되는 경우, 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구분건물의 실체를 상실하였는지 판단하는 기준 【참조조문】 민법 제186조 , 제215조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 (공1999하, 1851) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 【원고 소송수계신청인】 원고 2 외 3인 【피고, 상고인】 주식회사 대동씨코아(변경 전: 주식회사 엠케이산업) (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 고규정 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 창원지법 2017. 11. 21. 선고 2016나58212 판결 【주문】 상고를 기각한다. 원고 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각한다. 상고비용은 피고가, 소송수계신청으로 생긴 비용은 소송수계신청인들이 각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 구분건물의 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고 이에 따라 경계벽을 복원하는 데에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라 경계벽이 복원되었을 때 구분건물이 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있다고 인정된다면, 구분건물의 경계벽 제거는 사회통념상 구분건물로의 복원을 전제로 한 일시적인 것이므로 구분건물의 실체가 상실되었다고 쉽게 단정하여서는 안 된다. 이 경우 등기는 여전히 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다 ( 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 등 참조). 다만 구분건물의 실체를 상실하였는지 여부는 구분건물의 소유자나 이용자의 의사, 구분건물의 위치나 면적, 이용현황, 설치된 경계벽이 제거된 범위와 기간 등을 종합적으로 검토하여 신중을 기하여 판단하여야 한다 . 나. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 집합건축물대장에 등록됨과 동시에 구분건물로서 등기가 이루어졌다. 2) 2000년경부터 이 사건 부동산과 매각 부동산은 목욕탕 영업에 사용되었다. 이 사건 부동산의 경계는 목욕탕 영업에 사용되면서 철거되었다. 3) 원고는 이 사건 부동산이 목욕탕 영업에 사용되기 시작할 무렵 이 사건 부동산의 경계 철거에 동의하였지만, 이는 동의를 받은 당사자가 이 사건 부동산을 임차해서 사용하는 기간에 한정된 것이었다. 4) 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분에 관한 평면도가 있어서 이 사건 부동산의 위치와 면적을 특정할 수 있다. 5) 이 사건 부동산은 공용부분인 통로와 접해 있어서 경계를 복원하면 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행이 가능하다. 다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 목욕탕의 영업으로 이 사건 부동산의 경계벽이 제거되기는 하였지만, 이는 복원을 전제로 한 일시적인 것으로 보이고 그 위치와 면적을 특정할 수 있으며 이 사건 부동산의 위치상 경계벽을 설치하더라도 독립된 구분건물로 이용하는 데 장애가 없어 보이므로, 이 사건 부동산이 구분건물의 실체를 상실하지 않은 것으로 봄이 타당하다. 원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구분소유의 객체 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 매각 부동산에 관한 경매절차에 제출된 감정평가서에 이 사건 부동산을 목욕탕으로 사용할 수 있을지에 관하여 확인할 필요가 있다고 기재되었음에도 피고가 매각 부동산을 매수하여 목욕탕 영업을 시작하면서 원고로부터 이 사건 부동산을 임차하거나 사용 동의를 받으려고 노력하지 아니한 사정 등을 고려할 때 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구가 오로지 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 목적이 있다거나 사회질서에 반하는 것이 아니라는 이유로 피고의 권리남용 항변을 받아들이지 않았다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 피고가 매각 부동산을 매수한 2015. 7. 21.부터 이 사건 부동산의 인도를 마칠 때까지 차임과 관리비 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 반환할 부당이득금을 원심에서 실시한 차임 감정 결과를 기초로 2015. 7. 21.부터 원심 변론종결일인 2017. 10. 31.까지는 12,074,638원, 그다음 날부터 이 사건 부동산의 인도를 마칠 때까지는 월 447,888원의 비율로 계산한 금원으로 산정하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 소송수계신청에 관하여 원고 소송수계신청인들은 원고가 2018. 3. 7. 사망하였다면서 2019. 11. 28. 소송수계신청을 하였다. 기록에 의하면 피고가 상고이유서를 제출한 이후에 원고가 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인이 소송을 수계할 필요는 없으므로( 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 참조), 소송수계신청은 이유 없다. 5. 결론 그러므로 상고와 원고 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각하고, 상고와 소송수계신청으로 발생한 비용은 패소자가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심) |
나. 이용상의 독립성
1) 의 의
구분된 건물부분이 구분소유권의 객체가 되기 위하여는 구조상의 독립성 외에 당해 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 建物로서의 機能과 效用 즉, 利用上의 獨立性을 구비하여야 한다. 따라서 1동의 건물의
일부분이 이용상의 독립성을 가져야 한다고 함은 건물의 일부 그 자체가 독립하여 이용․거래될 수 있는 건물로서의 경제적 효용을 가져야 한다는 것을 말한다.78)79)
| 78) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 67면 이하. 79) 일본의 구분소유법 제1조에서는 그 경제적 효용으로 주거, 점포, 사무실, 창고 등을 열거하고 있지만 이는 하나의 예시에 불과하고, 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 것이면 그 이용의 형태에 제한이 없다고 한다(稻本洋之助鎌野邦樹, 『コンメンタ-ル マンション區分所有法』, 日本評論社, 2012, 10頁). |
2) 이용상의 독립성 판단기준
이러한 利用上의 獨立性이 있는지는 구분소유를 인정하는 취지에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이므로, 우선 1동의 전체 건물 및 구분된 건물부분에 대하여 요구되는 本來의 用途와 구체적인 利用狀況을 고려하
여야 한다. 따라서 복도, 계단, 엘리베이터실 등은 그것이 비록 구조상 다른 부분과 구분되어 있다 하더라도 이는 객관적으로 보아 독립한 건물로서는 이용할 수 없는 것이므로, 구분소유의 목적이 될 수 없으며, 사람이
나 물건의 출입을 당연히 예정하고 있는 건물 본래의 성질상 다른 구분소유의 목적인 건물부분을 통함이 없이 외부의 공도에 출입할 수 있는 독립한 出入口가 있어야 하고, 그러한 요건을 갖추지 못한 경우에는 독립성이
인정되지 않는다고 해석된다.80)
| 80) 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”, 『사법논집』 제27집, 법원도서관, 1996, 13-14면. |
3) 대법원 판례
대법원 판례는 “건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바, 건물의 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있고 기존 건
물 부분과 무관한 용도로 사용되고 있다면 구조상으로나 이용상으로 독립되어 있어 구분소유권의 객체가 될 수 있다.”81)고 판시 하였다.
최근에 大法院은 區分店鋪와 관련하여 더욱 완화된 기준을 적용하고 있다. 즉, “이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말
한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.”고 판시하였다.82) 위 판결은 현 상태에서는 독립성이 없지만 장차 독립성을 갖출 가능성이 있는 경우도 구분점포로 유효하다고 보았다.83)
| 81) 대법원 1996. 8. 20 선고 94다44705, 44712 판결. 82) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결. 83) 한애라, “구분건물의 구조상 독립성 판단기준과 경매절차”, 『민사집행법연구』 제15권, 2019, 111면 참조. |
| 대법원 1996. 8. 20.선고 94다44705, 44712 판결 【건물명도등·소유권보존등기말소】, [공1996.10.1.(19),2781] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 [2] 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 한 약정의 효력(유효) 【판결요지】 [1] 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바, 건물의 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있고 기존 건물 부분과 무관한 용도로 사용되고 있다면 구조상으로나 이용상으로 독립되어 있어 구분소유권의 객체가 될 수 있다. [2] 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하므로, 그 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없고 또한 그 증축 부분의 원상회복이 불가능하다고 해서 유익비의 상환을 청구할 수도 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제215조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 / [2] 민법 제626조 제2항 , 제646조 , 제652조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다4691 판결(공1995하, 1558) , 대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결(공1996상, 520) /[2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결(공1983, 575) , 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결(공1983, 960) 【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 주식회사 화랑산업인 (소송대리인 변호사 김진우) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 【피고,상고인】 삼전레저산업 주식회사 (피고들 소송대리인 변호사 신성철 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1994. 7. 6. 선고 94나1748, 1755 판결 【주문】 피고(반소원고) 1 의 본소 및 반소에 관한 상고와 피고 삼전레저산업 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 본소로 인한 부분은 피고들의 부담으로 하고, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고) 1 의 부담으로 한다. 【이유】 본소 및 반소에 관한 상고이유를 함께(보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 한도에서) 본다. 제1점에 대하여 원심은 거시 증거에 의하여 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1989. 8. 1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1 과 사이에 이 사건 건물 3층 부분에 관하여 위 피고가 자신의 비용으로 증개축허가와 용도변경허가를 받아 볼링장 시설을 하여 그 소유권을 원고에게 귀속시키고 이를 임차 사용하기로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 그에 따라 위 피고는 기존의 3층 건물 2,128.83㎡ 중 745.2㎡만 남긴 채 나머지를 철거하고 그 철거 부분과 기존의 옥상 부분에 새로 3,144㎡를 증축하여 1991. 3.경에 완공한 사실, 한편 위 피고는 1990. 7. 26. 피고 삼전레저산업 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)를 설립하여 피고 회사로 하여금 위 증축 부분을 볼링장으로 점유·사용케 하여 이를 공동점유하고 있으며, 피고 회사는 1991. 2. 9. 원고로부터 남아 있는 기존의 3층 건물 중 93.4㎡도 임차하여 볼링장의 별도 라커룸으로 사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 증축 부분이 기존건물과는 독립된 별개의 소유권의 객체가 되기 위하여는 원고의 동의하에 피고 1 이 비용을 들여 증축하였다는 것만으로는 부족하고, 물리적 구조나 이용상황에 따라서 독립된 소유권의 객체로 될 수 있어야 할 것이고, 가사 위 부분이 독립된 소유권의 객체가 될 수 있다고 하더라도 당사자의 약정으로 이를 원고의 소유로 하기로 하였을 때에는 위 피고가 그 소유권을 주장할 수 없는바, 거시 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 위 증축 부분과 기존 부분은 연결되어 있으며, 그 통로 및 계단을 공동으로 사용하고 있는 점 등에 비추어 위 증축 부분은 기존건물의 구성 부분이 아닌 독립된 건물이라고 보기 어렵고, 또한 앞에서 인정한 바와 같이 원고와 위 피고 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였으므로, 위 증축 부분은 어느 모로 보나 원고의 소유라고 판시하였다. 살피건대 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바 ( 당원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 참조), 이 사건 건물 증축 부분은 기존 건물 부분과 무관하게 볼링장으로 사용되고 있으므로 그 이용상 독립성이 있다 할 것이고(피고 회사가 별도로 임차하여 위 볼링장의 라커룸 사용 중인 기존 건물 부분도 원심판결 도면에 의하면 증축 부분 중 계단과 연결되어 있을 뿐 볼링장과 직접 붙어 있지 않다) 위 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있다면 그 구조상으로도 독립되어 있다 고 못 볼 바 아니다. 또한 기존 건물 부분 중 볼링장과 무관하게 식당으로 사용되고 있는 원심판결 도면 '랴' 부분을 출입하기 위하여 반드시 위 증축 부분을 통과하여야 하는지도 기록상 분명하지 않다. 따라서 위 증축 부분이 기존의 건물 부분에 연결되어 있으며 그 통로와 계단을 공동으로 사용한다는 점만을 들어 위 증축 부분의 구조가 다른 부분과 구분되는 독립성이 없다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 객체가 될 수 있는 건물 부분인지에 관하여 그 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정함으로써 위 증축 부분은 원고의 소유가 되었으므로, 결국 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이어서 논지는 이유 없다. 제2, 4점에 대하여 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였다고 사실인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 사건 임대차계약서 추신 제3항의 "임대차계약 전, 후 만약 해약이 될 때에 을은 건축 또는 시설 부분에 대하여 매수권에 해당하는 유익금을 갑에게 청구치 않는다."는 규정이 임대차계약 종료시 임차인이 임대인에 대하여 권리금을 청구하지 않겠다는 취지라는 주장은 그 문언에 비추어도 받아들일 수 없고, 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 위와 같이 임차인이 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 볼 것이므로 ( 당원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결 참조), 소론과 같이 위 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 효력이 없다거나 위 증축 부분은 원상회복이 불가능하므로, 유익비의 상환을 청구할 수 있다는 논지는 모두 이유 없다. 제3점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 임대차계약상 제공하기로 한 전용주차장을 제공하지 아니하였고, 전기료 및 수도료를 아무런 근거 없이 부당하게 청구하였기 때문에 피고들이 임료와 전기, 수도료를 지급하지 아니한 것이므로, 피고들은 그 지체책임이 없다는 피고의 항변을 판시와 같은 이유로 배척한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 제5점에 대하여 이 사건 반소 청구취지는 이 사건 건물 3층 3,814.43㎡ 중 증축 부분인 3,144㎡에 대한 1983. 1. 31. 서울민사지방법원 강동등기소 접수 제10601호로 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 것인데, 청구취지에서 적시한 위 등기일자 및 접수번호는 소유권보존등기의 것이 아니라, 원고의 상호변경으로 인한 명의인 표시를 변경한 부기등기의 것이다. 따라서 원심은 이 사건 반소는 위 부기등기의 말소를 구하는 것으로 보고, 그와 같은 부기등기의 말소는 이를 구할 권리보호의 이익이 없다 하여 반소를 부적법 각하하였다. 그러나 청구원인에 비추어 보면 당사자의 취지는 위 부기등기와 일체를 이루는 소유권보존등기 중 위 증축 부분에 대한 말소등기를 구하는 것임을 쉽게 알 수 있으므로, 그 등기일자와 접수번호가 비록 부기등기의 것으로 기재되어 있다 하더라도 그 점만을 들어 부기등기의 말소를 구하는 취지라고 보기 어렵다. 따라서 원심판결에는 반소의 청구취지를 오해한 위법이 있다 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 증축 부분은 원고의 소유이므로 어차피 반소청구는 기각될 것인바, 그렇다면 이는 상고인에게 더욱 불리한 결과가 되므로 당원으로서는 원심판결 중 반소 부분을 파기한 후 반소청구를 기각하는 대신 상고를 기각하기로 한다. 그러므로 본소 및 반소에 관한 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) |
| 대법원 2017. 12. 22.선고 2017다225398 판결 【부당이득금】, [공2018상,316] 【판시사항】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하려면 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’뿐만 아니라 ‘그 후로도’ 약정에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하여야 하는지 여부(적극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘이용상 독립성’의 의미 / 구분소유권의 대상이 되는 건물부분이 이용상 독립성을 갖추었는지 판단하는 방법 및 위 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우 그러한 구분점포의 특성도 고려하여야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다. 그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제1조의2 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (공2013상, 298) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김동영) 【피고, 상고인】 주식회사 팜스산업 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고 2 는 2009. 5. 7. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디○○○호 (전유부분 면적 6.51㎡)를 150,217,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고 1 은 2010. 2. 26. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디△△△호 (전유부분 면적 4.97㎡. 이하 원고들이 매수한 점포를 통틀어 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)를 114,625,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고들은 그 무렵 해당 점포에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고에게 해당 매매대금도 모두 지급하였다. 나. 이 사건 각 점포의 바닥에 “ 28B-△△△ ”, “ 28D-○○○ ”이라는 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 보이는 “십” 또는 “ㅏ” 모양의 금속판이 부착, 설치되어 있으나 위 경계표지 재료의 색이 이 사건 상가 지하2층 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분되지 아니하고, 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상되어 있다. 다. 이 사건 각 점포는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2 가 적용되는 구분점포이다 2. 원심의 판단은 다음과 같다. 원고들이 분양받은 이 사건 각 점포는 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하였고, 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2 , 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조 , 제2조 에 규정된 요건마저도 갖추지 못하였다. 이 사건 각 점포의 전용면적의 크기, 기둥 등의 구조, 향후 용도변경 가능성, 피고의 태도 등에 비추어 앞으로도 이 사건 각 점포가 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못할 것이므로 구분소유권의 객체가 될 수 없어 이 사건 각 분양계약은 무효이다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다. 그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다 ( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 상가 지하2층은 일체로써 임대되어 백화점 식품관으로 이용되고 있어 그 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않으나, 이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2 가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면 이 사건 분양계약 이후에도 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2 에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합한다. 이러한 사정에다가 집합건물법이 구조상 독립성을 완화하여 온 입법태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다. 다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 각 점포는 공용부분인 통로에 직접 연결되어 있으므로 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행하는 것이 가능함을 알 수 있다. 비록 전용면적이 협소하기는 하지만 집합건물법 제1조의2 에서 정한 구분점포라는 점을 고려할 때 효용가치가 없다고 단정하기도 어렵고 달리 이용상 독립성을 인정하지 아니할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 점포가 이용상 독립성이 없다는 이유로 구분소유권의 객체가 되기 어렵다고 볼 수도 없다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상, 이용상 독립성에 관한 법리와 계약 무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형 |
4) 검토와 소결
그런데 “이용상의 독립성”의 존부는 문제가 되는 건물의 부분이 主物로서의 성질을 가지고 있느냐, 아니면 從物로서의 성질을 가지고 있느냐로 달리 표현할 수 있을 것이다. 왜냐하면 건물의 일부는 그 자체 독립된
물건이 될 수 없기 때문이다(민법 제100조 제2항). 그러면 건물의 어떤 부분이 종물로서의 성격을 갖는다고 볼 것인가인데 이것이 결정되면 이용상의 독립성을 갖는 전유부분은 저절로 확정되게 된다. 대체로 集合建物에 있어서 종물로서의 성격을 가지고 있는 것은 그 대상에 따라 전유부분의 경제적 효용을 돕는 것과 전체 건물의 경제적 효용을 돕는 것의 두 가지로 나누어 볼 수 있다.
전자의 예로서는 복도, 계단, 엘리베이터실 등을 들 수 있고, 후자의 예로서는 전기실, 기계실 등을 들 수 있다. 이들 건물의 부분은 經濟的 效用을 돕는 종물적인 성격을 가지기 때문에 독립된 건물로서 볼 수 없다.
한편 외부에의 독립된 출입구가 없는 건물의 부분, 가령 인접한 방실을 통과하지 아니하면 외부에 나갈 수 없는 빌딩의 1실도 역시 사회통념상 독립된 건물로서의 효용성이 없다고 봄이 타당하다.
주택과 상가가 복합된 1동의 3층 건물이 각 층별로 구조상․이용상으로 독립되어 있다면, 이에 대해 「건축물대장의기재및관리등에관한규칙」에 따른 집합건축물대장의 작성절차를 걸쳐 그 대장등본을 첨부하여 각 층별로 구분하여 區分建物의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.84)
| 84) 1997. 12. 22, 등기 3402-1035 회답. |
다. 구분행위(소유자의 의사)
1) 구분행위의 의의
건물의 구분소유권이 성립하기 위하여는 건물부분이 ① 구조상의 독립성과 ② 이용상의 독립성을 갖춘 것 외에 ③ 그 구분건물을 구분소유의 객체로 하고자 하는 所有者의 意思가 있어야 한다.
즉, 集合建物로서의 요건을 갖춘 아파트나 상가건물 등을 신축한 경우에도 그 1동의 건물의 완성과 동시에 구분소유권(구분 가능한 건물부분의 수만큼의 구분소유권이 될 것이다)이 성립하는 것은 아니고, 1동의 건물
소유자가 각 부분을 구분하여 소유하려는 의사가 있어야만 구분소유권이 성립하는 것이다.
따라서 1동의 건물의 소유자는 그 건물 전체에 대하여 하나의 소유권을 취득할 수도 있고, 구분하여 복수의 구분소유권을 취득할 수도 있는 것이며, 그 여부는 오로지 그 건물소유자의 자유의사에 달려 있다. 그러므로 이를 하나의 單獨建物로 등기할 것인지 아니면 집합건물로 등기할 것인지도 자유이며, 반드시 集合建物로서 登記하여야 하는 것은 아니다.85)
| 85) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 226면. |
따라서 집합건물의 요건을 갖추었다고 하더라도 소유자가 원한다면 일반 건물로 건축물대장에 등록하고 보존등기할 수도 있다.86)
| 86) 대법원 등기선례요지집 Ⅱ 217항(이하 ‘선례 2-217’과 같이 표시함)참조(집합건물이 될 수 있는 건물의 소유자는 그 건물 전체를 하나의 건물로서 일반 건축물대장에 등재한 후에 그 대장을 첨부하여 집합건물이 아닌 건물로서 소유권보존등기 할 수 있다.) |
건물을 구분소유하기 위한 소유자의 의사를 외부에 표시하는 법률행위를 區分行爲라고 부른다.87) 한 동의 건물이 集合建物로 되기 위해서는 반드시 구분행위가 필요하며, 구분행위 없이 법률의 규정에 의해서 집합건물로 되는 경우는 없다. 구분행위는 법률행위 중에서도 물권행위에 해당한다. 여기서 말하는 구분행위라 함은 1동의 건물을 수 개의 건물부분으로 나누어 그 부분마다 독립된 소유권을 설정하는 법률형성적 처분행위
(부동산등기규칙 제97조)로서, 경계벽을 설치하는 것과 같이 물리적으로 1 동의 건물을 수 개의 독립된 부분으로 나누는 사실행위로서의 구분 또는 분할과는 구별된다.88) 이러한 구분행위는 구분소유권의 발생 태양에 따라 단독행위일 수도 있고 아닐 수도 있다.
| 87) 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”, 『사법논집』 제27집, 법원도서관, 1996, 15면; 대법원 1999. 7. 27 선고 98다35020 판결은 “1동의 건물중 구분된 각 부분이 구조상이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.”고 판시하였다. 88) 이홍권, “건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇 가지 문제”, 『사법행정』제33권제8호, 한국사법행정학회, 1992, 54면; 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 225면. |
| 대법원 1999. 7. 27.선고 98다35020 판결 【부당이득금반환】, [공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 , 민법 제215조 , 부동산등기법 제15조 제1항 , 제101조 / [2] 민사소송법 제615조 , 제655조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) , 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다. 기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성 |
| 대법원 2016. 1. 14.선고 2013다219241 판결 【대지권이전등기등】, [미간행] 【판시사항】 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 구분행위를 한 다음 1동의 건물과 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 시점에 구분소유가 성립하는지 여부(적극) 및 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마친 경우, 구분소유권이 소멸하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 구분폐지 전 개개의 구분건물에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 민법 제320조 【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 (공1999하, 1747) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 리앤리파트너스 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 3인) 【원고승계참가인】 운서산업 주식회사 【피고, 피상고인】 태흥종합건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭) 【피고 1. 보조참가인】 주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2013. 10. 11. 선고 2013나2002526 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 원고승계참가인의 참가신청을 각하한다. 상고비용은 원고가 부담하고, 참가로 인한 비용은 원고승계참가인이 부담한다. 【이유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 가지며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 한편 1동의 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점 ( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 , 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다15333 판결 등 참조) 에 비추어 보면, 건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동의 건물 전체를 1개의 건물로 하여 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다. (2) 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등을 근거로, 피고 주식회사 조흥종합건설(이하 ‘피고 조흥건설’이라 한다)이 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업을 추진하면서 개개의 구분건물에 관하여 분양계약을 모두 체결한 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었고, 피고 조흥건설이 2003. 9. 22. 부도로 인하여 이 사건 각 건물의 공사를 중단할 당시 공정률이 65.5%로서 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어 그 무렵 구분소유권이 성립하였으나, 이후 피고 태흥종합건설 주식회사의 보조참가인(이하 ‘피고보조참가인’이라 한다)이 피고 조흥건설의 부도로 인하여 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 2004. 4. 2. 피고 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동의 건물 전체를 1개의 건물로 하여 소유권보존등기를 마침으로써 구분폐지가 되어 더 이상 구분소유권이 성립하지 아니하게 되었다고 보아, 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 대하여 구분소유권이 성립되어 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였다. (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 대지사용권의 분리처분금지 및 구분폐지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 조흥건설은 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업과 관련한 피고보조참가인의 행위에 대하여 포괄적인 동의를 하였으므로 피고보조참가인은 피고 조흥건설을 대리하여 구분폐지를 할 권한을 적법하게 보유하였다고 본 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구분폐지를 위한 대리권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 2. 원고승계참가인의 참가신청을 본다. 원고승계참가인은 원고로부터 원심판결 별지 제1목록 제2기재 부동산의 소유권을 이전받은 승계인이라고 주장하면서 대법원에 승계참가신청을 하였으나, 법률심인 상고심에서 승계인의 소송참가는 허용되지 아니하므로( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결 , 대법원 2015. 6. 11. 선고 2012다10386 판결 등 참조), 원고승계참가인의 참가신청은 부적법하다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 원고승계참가인의 참가신청을 각하하며, 상고비용은 원고가 부담하고, 참가로 인한 비용은 원고승계참가인이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥 |
| 대법원 2021. 11. 11.선고 2017두57769 판결 【취득세등부과처분취소】, [미간행] 【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제56조 , 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조 , 부동산등기법 제41조 , 제46조 , 민법 제215조 【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 (공1999하, 1747), 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (공2013상, 298), 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 (공2016하, 1030) 【전문】 【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 의왕시 (주소 생략) 에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다. 나. 원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다). 다. 2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다. 라. 원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다. 마. 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다). 바. 2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다. 사. 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다. 아. 원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조 에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다. 자. 피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점) 가. 1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다 ( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다 ( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다 ( 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다. 원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점) 원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결 은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽 |
2) 구분행위의 요건
건물의 소유자가 1인인 경우에는 소유자 1인의 의사표시에 의해서 구분행위가 성립한다. 구분행위는 상대방 없는 단독행위이기 때문에 특정인에게 표시되어야 할 필요는 없지만 外部的으로 明確하게 認識할 수 있게
表示되어야 한다. 보통은 건축물대장에 집합건물로 등록신청을 하는 경우에 구분행위가 외부에 명확하게 표시된다.
그러나 상가건물이나 아파트의 경우에 分讓을 公告하는 것 자체가 구분행위라고 볼 수 있다. 건물을 구분하겠다는 의사를 대외적으로 표시하는 것이기 때문이다.
건물의 소유자가 다수인 경우, 즉 건물을 수인이 共有하고 있는 경우에는 공유자 전원의 의사표시에 의해서 구분행위가 성립한다. 기존 건물을 집합건물로 변경하는 것은 공유물변경에 해당하며, 공유물변경을 위해서
는 공유자 전원의 동의가 필요하기 때문이다(민법 제264조). 처음부터 여러 명이 출자하여 공동으로 건물을 新築한 후에 集合建物로 등기하는 경우도 있을 수 있다. 이러한 경우에는 일단 건물이 완성된 후에 공동출자
자가 그 신축건물에 대한 소유권을 원시취득(합유 또는 총유)하고, 그 후에 공유자들은 상호 간의 조합계약이나 규약에 따라서 집합건물로 등기하게 될 것이다. 이 경우에는 조합계약이나 규약 자체가 구분행위를 포함하
고 있다고 보아야 한다.
라. 구분소유권의 성립에 등기나 등록이 필요한가
구분소유의 성립요건으로 건물부분의 구조상․이용상 독립성과 구분소유자의 區分行爲를 들고 있다. 그런데 區分所有權이 成立되는 時期와 관련하여서 위의 구분행위 이외에 등기 또는 등록을 요하는 것인가가 문제
된다. 이는 집합건물법이 제53조 이하에서 集合建物에 관한 건축물대장의 편성․등록에 대하여 규정하고 있으며, 부동산등기법은 제40조에서 등기할 건물이 區分建物인 경우의 건물의 표시에 관한 등기사항을 규정하고
있으므로 이에 따른 건축물대장에의 등록 또는 건물의 구분등기를 구분소유의 성립요건으로 볼 수 있는지의 문제이기도 하다.
學說은 구분행위를 민법 제186조의 법률행위로 볼 것인가와 관련하여 구분소유권의 성립에 있어 區分登記가 그 成立要件이라는 견해89)와 성립요건이 아니라는 견해,90) 그리고 집합건물을 新築하는 경우에는 등기없이 집합건물의 완성과 동시에 구분소유권이 성립하나, 이미 存在하는 建物을 구분양도함에 의하여 성립하는 경우에는 구분소유에 대한 당사자 간의 물권적 합의와 등기가 있음으로써 비로소 구분소유권이 성립하므로 이 경우 등기는 구분소유를 창설하는 효력을 가진다고 보는 절충적인 견해,91) 집합건물법상 구분소유는 구조상이용상의 독립성이 있는 건물부분을 각각 소유권의 목적으로 삼겠다는 구분행위가 있은 다음, 集合建物의 建築物臺帳에 그 건물부분을 각각의 구분소유권의 목적으로 등록함으로써 구분소유권의 목적인 부동산의 표시를 특정한 때에 성립한다고 보는 견해92)로 대립하고 있다.
| 89) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 78면; 김정현 외 4인, “집합건물의 소유와 관리에 관한 고찰”, 『사법연구자료』 제1집, 법원행정처, 1974, 246면; 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 44면 이하; 최석범, 『집합건물의 등기에 관한 실무』, 동민출판사, 1998, 55면; 나병진, “구분소유권 성립시기에 관한 연구-대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결을 중심으로-” 『외법논집』 제37권 제3호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2013, 106면; 장병일, “구분소유권의 성립시점에 관한 연구”, 『동아법학』 제62호, 동아대학교 법학연구소, 2014, 287면. 90) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 17면; 이홍권, “건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇 가지 문제”, 『사법행정』 제33권 제8호, 한국사법행정학회, 1992, 55면; 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”,『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 226면; 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”, 『사법논집』 제27집, 법원도서관, 1996, 16-19면; 김득환, “1동 건물의 증축부분이 구분건물로 되기 위한 요건”, 『대법원판례해설』 통권 제33호, 법원도서관, 1999, 292면; 류창호, “구분소유권의 성립요건과 시기에 관한 연구대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결을 중심으로-” 『법학논집』제20권 제3호, 이화여자대학교 법학연구소, 2016, 350면; 곽윤직, 『부동산등기법』, 박영사, 1998, 372면은 건물의 구분을 포함한 건물의 분합은 등기부나 대장상의 건물의 所屬籍을 이동하게 하는 순수한 등기절차상의 형성적 처분으로 보아 이와 같은 입장인 것으로 보인다. 91) 최종길, “집합주택(아파트)의 구분소유에 관한 비교법적·실태적 고찰”, 『법학』 제11권 제2호, 서울대학교 법학연구소, 1969, 23면. 92) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 18면; 김판기, “집합건물에 있어 구분소유권의 성립”, 『인권과 정의』 통권 제434호,대한변호사협회, 2013, 111면; 김한민이재목, “구분소유권의 성립시기에 관한 고찰: 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결을 중심으로”, 『법학연구』 통권제51집, 전북대학교 법학연구소, 2017, 116면. |
| 대법원 2013.1.17.선고 2010다71578 전원합의체 판결 【대지권지분이전등기등】, [공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극) [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 [4] 甲이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 乙 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 甲이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조 에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다. [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. [4] 甲이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 乙 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 甲이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 乙 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 , 제56조 , 부동산등기법 제46조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 / [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 , 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 (공1999하, 1747), 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 (공1999하, 2185)(변경), 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 (공2006상, 600), 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 (공2006하, 2055)(변경) / [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 (공2001상, 39), 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 (공2006상, 600), 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 (공2010하, 1205) / [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 (공2009하, 1187) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조 ), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호 , 제3호 ). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다 ( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 , 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다. 2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 , 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조 에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 집합건물법 제20조 제3항 의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조). 원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(一物一權主義)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항 은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조 는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다. 건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다. 특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다. 그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항 , 제13조 제1항 , 제2항 ), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항 , 제2항 ). 이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다. 그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다. 나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다. (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다. 그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다. 대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다. 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다. 또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다. 한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다. 이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다. 이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고 ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 , 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조 는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조 에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다. (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조 에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다. 다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다. (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다. (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다. 그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다. (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다. 다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다. 그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다. 그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다. 한편 집합건물법 제3조 제2항 에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다. 결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다. (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다. 다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다. 나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다. 라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조 의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 그러나 집합건물법 제20조 에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조 에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다. 오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다. 또한 집합건물법 제20조 의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다. 물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다. 마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다. 나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다. 그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조 에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조 가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조 에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조 에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조 에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조 에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조 ), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항 ), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항 과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항 )을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조 ), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다. 이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다. 다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다. 토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다. 이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다. 그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다. 마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다. 한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다. 그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다. 또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항 , 제3조 제3항 을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다. 바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다. 더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항 ), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항 ). 연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조 를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다. 사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다. 아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다. 부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다. 구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다. 구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다. 나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다. 1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다. 그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다. 이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다. 다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다. 다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다. 그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다. (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다. 건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다. (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다. 다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다. 다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다. 다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다. 분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다. 라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 |
그러나 우리 집합건물법에는 규약상 공용부분인 경우 그 취지의 등기를 하여야 한다는 규정(집합건물법 제3조 제4항)은 있으나 일반적으로 區分建物의 성립에 있어 등기를 요한다는 규정은 없다. 일본에서는 등기를
구분소유권의 성립요건이 아니라고 보는 것이 통설적 입장이라고 한다.93)
| 93) 玉田弘毅, 『注解 建物區分所有權法(1)』, 第一法規, 1979, 40-41頁; 稻本洋之助鎌野邦樹, 『コンメンタ-ル マンション區分所有法』, 日本評論社, 2012, 14-15頁 참조. |
생각건대, 건물의 구분행위를 法律行爲94)로 본다 하더라도, 민법 제186조의 법률행위를 실체법상 물권변동의 원인이 되는 법률행위, 즉 물권이 그 권리주체를 달리하여 타인에게 이전적 또는 설정적으로 승계되는 물권의 변경을 가져오는 행위만을 의미하는 것으로 이해한다면95) 集合建物의 구분행위는 절차법상의 등기개념에만 내포될 뿐인 부동산의 표시의 등기에 관한 의사표시에 불과하여 민법 제186조의 적용을 받는다고 보는 것은 적절하지 않다.96) 이 점은 토지의 경우 토지대장 등록이라는 일종의 행정처분에 의하여 토지의 개수가 정하여지고 소유권이 구분되지만 분필등기는 이미 성립된 토지의 분할을 등기부에 반영하기 위한 기록절차에 불과하다는 점과 대비하여 볼 때에도 區分登記를 구분소유권의 성립요건으로 보기는 어렵다고 본다.
또한 구분행위는 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되기 때문에 建築物臺帳登錄이 반드시 필요한 것은 아니라고 본다.97)
다만, 구분한 각개의 부분을 다른 사람에게 처분하는 때에는 먼저 구분등기를 하여야 할 것이다.
| 94) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결은 ‘구분행위’를 일종의 ‘법률행위’로 보고 있다. 95) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 17면 참조. 96) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 17면. 97) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결도 등기나 건축물대장 등록을 요건으로 하지않는다 |
3. 구분소유의 성립시점
위 “2. 라.”에서 “구분소유권의 성립에 등기나 등록이 필요한가?”를 검토하여 보았다. 그런데 建築物臺帳에의 登錄이나 건물의 區分登記가 구분소유의 성립요건이 된다면 구분소유의 성립시점을 건축물대장에의 등록시점 또는 건물의 구분등기시점으로 볼 수 있을 것이다. 그러므로 ‘구분소유권의 성립에 등기나 등록이 필요한가?’와 연계되어 區分所有의 成立時點을 어느 때로 볼 것인가가 논의되고 있다.98)
| 98) 한편, 구분소유의 성립을 대지사용권의 성립요건으로 파악하면서 대지사용권의 취득과 구분소유권의 성립을 동일하게 보려는 견해(최현일박세창, “집합건물 대지사용권의 내용과 성립의 재검토”, 『집합건물법학』 제22권, 한국집합건물법학회, 2017, 65-74면 참조; 최희, “집합건물의 대지사용권에 관한 연구”, 고려대학교 법무대학원 석사학위논문, 2017, 21면도 유사한 입장인 것으로 보임)가 있으나 이는 동의하기 어렵다. 왜냐하면 구분소유권이 성립하였다고 하여 대지사용권이 취득되는 것이 아니고 토지에 대한 권리를 별도로 취득하여야 하기 때문이다(이승길, “집합건물의 대지사용권과 그 처분의 효력”, 『집합건물법학』 제12권, 한국집합건물법학회, 2013, 46-47면). 다만, 전유부분의 소유자가 집합건물이 성립하기 전부터 집합건물이 소재한 곳의 토지에 대한 권리(전유부분을 소유할 수 있는 소유권 등, 토지에 대한 권리)를 가지고 있었다면 구분건물이 성립된 후에는 종전부터 가지고 있던 구분소유자의 토지에 대한 권리의 성격이 대지사용권의 성격을 띨 것이다. 그러므로 종전부터 보유하던 토지에 대한 권리가 대지사용권의 성격을 갖는 것으로 바뀌는 시점에 대한 논의라면 구분소유권의 성립시점을 논함으로써 충분하다고 할 것이다. 대지사용권의 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145판결). |
| 대법원 2009.6.23.선고 2009다26145 판결 【소유권이전등기말소】, [공2009하,1187] 【판시사항】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문에 반하여 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우 그 효력(무효) 및 그 분리처분금지의 취지를 등기하지 않으면 대항할 수 없는 같은 조 제3항 에 정한 ‘선의’의 제3자의 의미 【판결요지】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고, 규약이나 공정증서로 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이다 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 같은 법 제2조 제6호 ) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, “분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다”고 정한 같은 법 제20조 제3항 의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 【참조판례】 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 (공2006상, 600), 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 (공2008하, 1355) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동서파트너스 담당변호사 김한주외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오규호) 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 11. 선고 2008나27171 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 제20조 에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항 ), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항 , 제4항 ), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항 )고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고 ( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조), 규약이나 공정증서로써 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 하여야 한다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분 소유를 하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 집합건물법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로, 그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는 것인데, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만에 기하여 피고를 선의의 제3자로 인정할 수는 없을 뿐만 아니라, 오히려 원심이 인정한 바와 같이 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알았다면, 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 할 수 있다. 그렇다면, 원심판결에는 집합건물법 제20조 제3항 의 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심) |
| 대법원 2010.5.27.선고 2006다84171 판결 【공유물분할등】, [공2010하,1205] 【판시사항】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있는 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례 [3] 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 방법 [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례 [5] 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 낙찰받은 경우, 경락인이 그 대지의 소유권을 취득하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층과 2, 3층을 매수한 사람들은 각 지하층과 2, 3층만 사용하여 온 사실 등에 비추어 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례. [3] 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다. [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 1층의 구분소유자들은 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례. [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로, 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조 [명의신탁], 제262조 , 제268조 제1항 / [2] 민법 제103조 [명의신탁], 제262조 , 제268조 제1항 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 / [3] 민법 제103조 [명의신탁], 제262조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 / [4] 민법 제103조 [명의신탁], 제262조 , 제268조 제1항 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 / [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 , 민법 제269조 【참조판례】 [5] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 (공2009하, 1187) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이인환) 【피고, 피상고인】 피고 1외 27인 (소송대리인 변호사 이동락) 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2006. 11. 10. 선고 2005나10426 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 참조), 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호명의신탁관계도 전전 승계되는 것이며, 이와 같이 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 1 은 이 사건 대지 위에 각 층이 물리적으로 구분된 이 사건 건물을 신축한 다음 그 중 1층은 64개의 점포로 구분하여 이를 분양하고 지하층과 2·3층은 각 따로 매도한 사실, 소외 1 은 이 사건 건물을 분양하거나 매도하면서 이를 구분건물로 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료해 준 사실, 이 사건 건물의 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층 및 2·3층을 매수한 사람들도 각 지하층 및 2·3층만 사용하여 온 사실, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물에 관하여 원심판결 별지 건물 지분일람표 기재와 같이 원고와 피고들(망 소외 2 의 공유지분은 그 소송수계인인 피고 17 이 상속하였다) 명의로 공유지분등기가 경료되어 있는 사실, 원심의 변론종결일 현재 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2 , 피고 3 이, 2·3층은 피고 1 , 피고 2 가 각 특정하여 사용하고 있으며 1층은 원고와 나머지 피고들이 사용하고 있는 사실을 알 수 있다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1 로부터 이 사건 건물 각 층의 일부를 분양받거나 매수한 자들은 그 각 층을 구분소유하되 등기만은 편의상 건물전체에 대한 각 층의 구분소유 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료받음으로써 그 각 층별로 구분소유자들 사이에서는 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립하였고, 각자가 소유하는 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물 각 층 소유자 사이의 상호명의신탁관계도 전전 승계됨으로써 이 사건 건물의 최종 공유지분등기명의를 보유하고 있는 각 층 구분소유자인 원고와 피고들은 이 사건 건물 각 층을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 할 것인바, 이 사건 건물이 일반 공유물임을 전제로 한 원고의 이 사건 건물 전체에 대한 공유물분할청구는 허용될 수 없다. 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 건물에 대한 공유물분할청구를 기각한 것은 옳다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원심이 이 사건 건물의 각 층 내부에서도 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 판단한 것으로 전제하고 원심의 이러한 판단은 잘못이라는 취지의 상고이유의 주장 부분은, 원심의 판시내용을 오해한 데서 비롯된 것으로서 받아들일 수 없다. 2. 덧붙이건대, 이 사건 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 이 사건 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다. 한편, 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부를 불문하고, 원고를 포함한 이 사건 건물 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 할 수 있는데, 우선 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 해소되지 아니한 상태에서 예컨대 경매분할 방식에 의하여 공유물분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받은 자는 이 사건 건물의 구분소유적 공유관계를 승계하게 될 것이고, 또한 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 구분등기로 해소된 상태에서 경매분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받는 자는 1층에 대하여 구분등기에 의한 명실상부한 구분소유권을 취득하는 것이며, 그 어느 경우에나 구분소유의 목적인 이 사건 건물 1층의 공유물분할에 따라 대지사용권인 이 사건 대지의 공유지분은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 에 의하여 원칙적으로 전유부분인 1층의 처분에 따르게 될 것이다. 그리고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 할 것이므로 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 구분소유의 목적물인 이 사건 건물 각 층과 분리하여 이 사건 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 이 사건 대지만을 낙찰받더라도 경락인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다 는 점도 함께 지적하여 둔다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2012.1.27.선고 2011다73090 판결 【소유권이전등기말소등】, [미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 대지사용권의 성립요건 및 대지사용권이 없는 구분소유자가 사후적으로 사용권을 취득한 경우 대지사용권의 성립시기 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문에 반하여 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우 그 효력(=무효) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 (공2009하, 1187) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 아테나 담당변호사 윤승진 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 오규호) 【대상판결】 【원심판결】 서울북부지법 2011. 7. 1. 선고 2011나2218 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유서의 기재를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 집합건물의 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요하지 않고 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조), 대지사용권이 없는 구분소유자가 사후적으로 사용권을 취득한 경우에는 그때에 대지사용권이 성립한다 . 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1 이 구분건물인 이 사건 연립주택 3동 101호를 경매절차에서 낙찰받은 후 이 사건 연립주택의 부지인 이 사건 대지 중 61.375/2,565 지분에 관하여 소유권을 취득함으로써 위 지분에 관하여 위 3동 101호를 위한 대지사용권이 성립되었다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 대지권의 목적인 토지에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 제2점에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다( 제2항, 제4항)고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 규약이나 공정증서로써 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 무효이다 (위 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조). 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1 이 위 3동 101호를 위한 대지사용권의 목적인 이 사건 대지 중 61.375/2,565 지분을 위 3동 101호와 별도로 피고 2 에게 처분한 것에 대하여 무효라고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 집합건물법 제20조 제2항 의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 제3점에 대하여 이 부분 상고이유는 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(2011. 6. 27.자 반소장에 피고 2 가 선의의 제3자라는 취지의 주장이 있으나, 위 반소장은 변론에서 진술된 바 없다) 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심) |
| 대법원 2013.12.26.선고 2011다93438 판결 【토지지료】, [미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부(원칙적 적극) [2] 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 갑이 집합건물을 분양하면서 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 지분을 남겨 두었는데, 을 등이 공매절차에서 나머지 지분을 취득한 사안에서, 공매를 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효이므로 을 등은 구분소유자들을 상대로 위 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호 , 제6호 , 제4조 제1항 , 민법 제263조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호 , 제6호 , 제4조 제1항 , 제20조 , 민법 제263조 , 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결( 공2013하, 2210) / [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 (공1995상, 1598), 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 / [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 (공2001상, 39), 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 (공2010하, 1205), 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 【전문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고(선정당사자), 피상고인】 소외 1 (탈퇴)의 인수참가자 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011나31791 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바 ( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다 ( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고(집합건물법 제20조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없으므로 [ 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652(본소), 45669(반소) 전원합의체 판결 , 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지에 관해서는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 할 것이다 ( 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조). 2. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 2 가 1996. 3. 19. 다가구용 단독주택(9세대)을 신축하여 소유하다가, 9세대의 집합건물로 전환하여 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하고, 2002. 8. 2. 집합건물로 등기까지 마친 사실, 소외 3 은 소외 2 로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 지분은 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 4 에게 이 사건 지분의 소유권을 이전해 준 사실, 한편 서울특별시 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 3 이 보유하고 있던 이 사건 지분에 관하여 체납처분에 의한 압류기입등기를 마친 다음 원고 측이 그 공매절차에서 이 사건 지분을 취득한 사실 등을 알 수 있으므로, 소외 2 가 원래 구조상·이용상으로는 9세대로서 독립성을 갖추고 있던 다가구용 단독주택을 9세대의 집합건물로 전환하고 집합건축물대장에 등재한 2002. 2. 25.에는 그 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권이 성립하였다 할 것이고, 나아가 그 구분소유권 성립 당시 소외 2 가 집합건물의 부지인 이 사건 대지도 함께 소유하고 있었으므로, 이 사건 대지 전체에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 함께 성립하였다고 할 것이다. 소외 3 이 위 집합건물을 각각 분양하면서 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 이 사건 지분을 남겨 보유한 것은, 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조 제2항 에 반하는 것으로써 유효하다고 할 수 없는데, 나아가 기록을 살펴보아도 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정을 찾기 어렵다. 그렇다면 이 사건 지분에 관한 서울특별시 서대문구의 압류도 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 효력이 없고, 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이다. 결국 원고 측이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로 원고 측은 피고 측을 상대로 이 사건 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다. 원심이 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에도 그 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하거나 대지에 대한 공유자들인 구분소유자들이 가지는 무상사용청구권은 전유부분 없는 대지 지분을 승계취득한 자에 대하여도 그 승계의사와 상관없이 행사할 수 있다고 판단한 것은 부적절하지만, 원고 측의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 선정자 명단(원고): 생략] [[별 지 2] 선정자 명단(피고): 생략] 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
가. 학 설
1) 구분행위 완성시점으로 보는 견해
구분행위를 일종의 법률행위(물권행위)로 보더라도 구분행위에 따른 물권변동이라 함은 소유주체의 변동과는 관계없는 권리의 내용 또는 범위의 변경을 의미하는 것에 불과하므로, 이는 민법 제186조에서 말하는 등
기를 요하는 물권변동은 아니며 등기는 사후절차일 뿐이고, 따라서 소유자의 區分行爲에 의하여 구분소유권은 성립한다고 한다.99) 즉, 구조상이용상의 독립성과 구분행위만으로 구분소유의 성립이 완성된다고 보는 견해이다.
| 99) 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”, 『사법논집』 제27집, 법원도서관, 1996, 16-19면; 이홍권, “건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇 가지 문제”, 『사법행정』 제33권 제8호, 한국사법행정학회, 1992, 55면; 한편 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』제24집, 법원행정처, 1993, 224-227면은 기존 건물이 집합건물로서의 요건을 이미 갖추고 있는 경우와 기존 건물이 증․개축, 합병 등을 통하여 비로소 집합건물의 요건을 갖춘 경우로 나누어, 전자의 경우에는 소유자가 구분소유의 의사로 이를 구분한 때에 각각의 부분에 대하여 구분소유권이 성립하고, 후자의 경우에는 구분소유의 의사로 사실상 증․개축이나 합병을 완료한 때에 구분소유권이 성립한다고 한다. 그리고 양경욱, “건물의 구분소유에 관한 법률문제”, 『사법논집』 16집, 법원행정처, 1985, 43-44면은 집합건물법의 해석상, 구분할 권원 있는 자가 각 건물마다 구분한 때에 각각에 대하여 구분소유권이 성립하고, 구분등기를 가지고 전유부분 내지 구분소유권의 성립요건이라고 할 것은 아니지만, 입법론적으로는 재고의 여지가 있고, 오히려 집합건물법에 구분등기를 가지고 전유부분 내지 구분소유권의 성립요건으로 하는 취지의 명문규정을 두어야 한다는 견해에 서 있다; 류창호, “구분소유권의 성립요건과 시기에 관한 연구- 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다 71578 전원합의체 판결을 중심으로-” 『법학논집』 제20권 제3호, 이화여자대학교 법학연구소, 2016, 350면. |
2) 건물의 구분등기시점으로 보는 견해
건물의 일부분이 구조상 및 이용상의 독립성이 있다고 하더라도 이는 앞으로 구분소유권을 설정할 경우에 그 목적으로 될 수 있다는 것, 즉, 장래 구분소유권이 성립될 가능성이 있다는 것 뿐이고 건물의 각 부분이 위
와 같은 독립성이 있다고 하여 모든 경우에 항상 구분소유권이 성립된다고 볼 수 없으므로, 구분소유권의 현실적인 성립 여부를 결정하기 위한 공통적인 기준으로는 건물의 각 부분을 단독으로 소유하려는 의사와 그
의사를 대변할 區分所有의 登記를 가지고 판단하여야 한다고 한다.100) 다만, 이 견해에서 있으면서도 위와 같은 주장에 관하여 그 대상을 분양용 아파트․연립주택과 같은 공동주택을 제외한 기타 집합건물에 한정하고
있는 예도 보인다.101)
| 100) 김상용, 『물권법』, 법문사, 2003, 344면; 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 45면; 고인상, “집합건물법에 관한 소고”, 『사법연구자료』 제13집, 법원행정처, 1986, 83면; 나병진, “구분소유권 성립시기에 관한 연구-대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결을 중심으로-” 『외법논집』 제37권 제3호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2013, 106면; 장병일, “구분소유권의 성립시점에 관한 연구”,『동아법학』 제62호, 동아대학교 법학연구소, 2014, 287면. 101) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 78면. |
3) 건축물대장 등록시점으로 보는 견해
구조상이용상의 독립성이 있는 건물부분을 각각 소유권의 목적으로 삼겠다는 구분행위가 있은 다음 集合建物의 건축물대장에 그 건물부분을 각각의 구분소유권의 목적으로 登錄함으로써 성립한다고 보는 견해가 있
다.102)
| 102) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 18면; 김한민이재목, “구분소유권의 성립시기에 관한 고찰: 대법원 2013. 1. 17. 선고2010다71578 전원합의체 판결을 중심으로”, 『법학연구』 통권 제51집, 전북대학교 법학연구소, 2017, 116면. |
4) 다원적으로 보는 견해
각 專有部分에 대하여 등기가 행하여진 때에 구분소유권이 성립하는 것은 당연하다고 하면서 한편 미등기이지만 양도가 행하여진 때뿐만 아니라, 1동의 건물 전체가 1인의 소유자에게 속해 있는 경우에 그 소유자가
각 전유부분마다 구분하여 소유한다는 意思를 外部에 表示한 때, 예컨대 분양아파트로서 분양광고를 한 때 또 구분소유건물로서 일부만에 건물의 소유권보존등기를 신청한 때에도 구분소유권이 성립한다고 한다.103)
| 103) 이수엽, “집합건물 구분소유의 개념과 내용”, 『법률실무연구 제16집』, 서울지방변호사회, 1986, 22-23면(박희수, “집합건물의 구분소유권과 대지사용권”, 충남대학교 대학원 석사학위논문, 2008, 27면에서 재인용); 최광석, “집합건물 부지에 대한 집행의 제한”, 『민사집행법연구』 제8권, 2012, 143면도 다원적 견해로 볼 수 있다. |
또 다른 견해로서, 건물의 신축과 같은 원시취득의 경우에는 구분행위외에 별도의 공시방법은 필요하지 않으므로 구분행위가 완성되는 시점인 建築物臺帳에 登錄 시에 구분소유가 성립하는 것으로 보아야 하고, 건물
의 신축이 아닌 일반건물을 구분소유 건물로 변경하는 경우에는 구분소유 登記가 경료된 시점부터 구분소유권이 성립하는 것으로 보아야 한다는 견해도 있다.104) 이 견해는 구분행위를 일종의 법률행위로 본다면 구분소유권의 성립은 민법 제186조에서 정하고 있는 법률행위로 인한 물권변동에 해당하여 공시방법인 등기를 해야만 그 효력이 발생하기 때문이라고 한다.
| 104) 김판기, “집합건물에 있어 구분소유권의 성립”, 『인권과 정의』 통권 제434호, 대한변호사협회, 2013, 117면; 이홍렬, “구분소유권의 성립요건에 관한 연구”, 집합건물법학제29권, 한국집합건물법학회, 2019, 110면도 다원적 견해로 볼 수 있다 |
나. 대법원 판례
2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결105)은 “1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 區分建物이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 區分建物로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 區分建物이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.”고 판시하고 있다.
대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다294608 판결은 “구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.”고 판시하고 있다.106)
| 105) 이 판결로, “집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공유부분인지 여부를 판단하는 시점을 구분소유가 성립한 시점으로 보아야 한다고 하면서 그 구분소유의 성립시점은 원칙적으로 건물전체가 완성되어 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이다.”고 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결은 폐기되었다. 106) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결도 같은 취지이다 |
| 대법원 2019. 11. 28.선고 2017다294608 판결 【부당이득금】, [미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 구분행위의 의미와 방식 / 구분행위와 이에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 아직 구분건물로서 등기되지 않았더라도 위 시점에 구분소유가 성립하는지 여부(적극) [2] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 대지 중 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 위 지분의 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) / 위 전유부분을 공유하는 자의 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) [3] 대지사용권 없는 전유부분의 소유자가 전체 대지가 아니라 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지만을 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 경우, 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 자신의 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 및 이때 위 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실제로는 전유부분이 단독소유인 경우, 전유부분의 소유자는 전유부분에 상응하는 부당이득을 개별적으로 부담하는지 여부 (적극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 민법 제411조 , 제413조 , 제741조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 민법 제411조 , 제413조 , 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (공2013상, 298) / [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 (공1992, 2242), 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 , 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 (공2018하, 1442) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박광오 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 고준승 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 12. 13. 선고 2016나64564 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고( 제1조 ), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호 , 제3호 ). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다 ( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 집합건물의 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다 ( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 , 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조). 이때 그 전유부분을 공유하고 있는 자의 부당이득반환의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 한편 집합건물과 대지의 권리관계, 그 점유 및 이용 현황 등에 비추어 전유부분의 소유자가 집합건물의 전체 대지를 전유면적 비율대로 점유하는 것이 아니라 그 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지에 한정하여 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 것으로 인정되는 예외적인 경우, 대지사용권 없는 전유부분 소유자는 그 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 그 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 그 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 그 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌다고 해도 실제로는 그 전유부분이 단독소유라면 그 전유부분 소유자가 얻는 부당이득은 전유부분의 소유를 위해 그 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용함으로써 발생한 것으로 이를 불가분적 이득이라고 볼 수 없으므로 그 전유부분에 상응한 부당이득반환의무를 개별적으로 부담한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 중구 (지번 1 생략) 외 197필지 지상에는 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 시장 및 사무실 1층 2,622.35㎡, 2층 2,830.74㎡, 3층 2,830.74㎡, 4층 298.18㎡, 지하 1층 2,908.26㎡, 지하 2층 1,804.13㎡의 건물(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)이 있다. 이 사건 상가건물의 대지 위에는 원래 상가건물이 여러 동 있었는데, 1969년경 대형 화재가 발생하여 소실되자 기존 상가 및 토지 소유자들이 함께 1971. 10. 30. 이 사건 상가건물을 신축한 후 당초 소유 면적에 따라 토지와 점포를 분배하였다. 나. 이 사건 상가건물의 지하 2층에는 기계실 및 창고 등이, 지하 1층부터 지상 3층까지는 개별 점포 약 1,690개가, 지상 4층에는 관리실 및 창고 등이 각 있는데, 개별 점포 부분은 198필지의 수 개 필지 위에 걸쳐 있기도 하고 한 필지에 수 개의 점포가 있기도 하며, 198필지 중에는 그 지상에 점포가 없고 통로 등 공용부분으로만 사용되는 토지도 있다. 다. 이 사건 상가건물은 건축물대장상 258개의 전유부분으로 된 집합건물로 등록되어 있고, 등기부는 258개의 전유부분에 관하여 각각 일반 건물등기가 되어 있다. 각 건물등기부의 표제부에는 ‘소재지번 및 건물번호’란에 198필지의 지번이, ‘건물내역’란에는 이 사건 상가건물 전체 내역을 표시한 다음 그 아래 호수와 층과 면적 내역을 기재(일부는 그 점포가 위치한 건물부분의 전체 내역을 표시한 다음 개별 점포의 층과 면적을 기재)하는 방법으로 표시등기가 되어 있다. 피고들을 포함한 이 사건 상가건물의 상인들은 위 258개 점포 부분을 다시 1,690개의 개별 점포로 구분하여 별개의 매장으로 영업 및 처분을 하고 해당 건물등기에 관하여 개별 점포의 면적에 따른 지분을 이전하는 방식으로 등기를 마쳐왔다. 라. 이 사건 상가건물의 개별 점포는 건물 평면도로 층과 호수, 위치가 특정되고 이 사건 상가건물 입구에도 층별 배치도가 표시되어 있다. 개별 점포별로 칸막이나 진열대 또는 영업시간 외 셔터문 등 다양한 형태로 인접 점포나 통로와 같은 공용부분과 경계가 구분되고, 천장에 천장과는 다른 재질과 색으로 된 경계표지와 역시 눈에 쉽게 띄는 호실별 번호판이 점포의 상호와 함께 설치되어 있으며, 바닥에도 노란색 선 등으로 경계가 표시되어 있는 곳도 있다. 마. 이 사건 상가건물 내 개별 점포 소유자들은 대체로 개별 점포가 위치한 부분의 토지 또는 그 토지 중 개별 점포 면적에 상응하는 대지 지분을 소유하고 있다. 바. 원고는 이 사건 상가건물의 대지 198필지 중 서울 중구 (지번 2 생략) 대 158.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 2.2/47.9 지분을 강제경매로 매수하여 2010. 1. 14. 이에 관한 지분이전등기를 마쳤다. 사. 피고들은 이 사건 상가건물 내에 있는 개별 점포를 매수하여 원심 별지 부동산 목록 기재와 같이 공유지분에 관한 이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지에 대한 사용권 등 권리를 보유하고 있지는 않다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상가건물은 집합건물법에 따른 집합건물 등기를 하였는지 여부와 관계없이 개별 점포별로 구분소유의 목적인 전유부분과 공용부분 등으로 구성된 1동의 집합건물에 해당한다. 다만 이 사건 상가건물의 신축 및 토지와 점포의 분배 경위, 권리관계와 이용 현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물의 개별 점포 구분소유자들은 이 사건 상가건물의 전체 대지를 개별 점포의 면적 비율대로 점유하는 것이 아니라, 그 개별 점포가 위치한 필지의 대지를 다른 개별 점포 소유자들과 공동으로 점유하는 것으로 보아야 한다. 따라서 만약 피고들이 소유하는 개별 점포들이 이 사건 토지상에 위치한다면, 그에 대한 사용권 등의 권리가 없는 피고들은 원고가 보유하고 있는 이 사건 토지 지분의 임료 상당액 중 이 사건 토지상에 있는 개별 점포의 전체 면적에서 피고들 소유 개별 점포가 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 피고들이 개별 점포들을 단독으로 소유하고 있는 이상 그에 관하여 공유지분등기가 마쳐졌다고 해도 달리 볼 것은 아니다. 4. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가건물은 집합건물에 해당하고, 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이 사건 상가건물의 전체 전유면적 중에 피고들 소유의 개별 점포가 차지하는 전유면적 비율에 관한 주장·증명이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 원심의 판단 중 이 사건 상가건물이 집합건물에 해당한다는 부분은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일물일권주의, 집합건물법상 구분소유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러나 원심의 판단 중 피고들이 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 부분에는 집합건물의 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수 |
| 대법원 2019. 10. 17.선고 2017다286485 판결 【건물인도등】, [공2019하,2083] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하는 경우 구분소유권의 객체가 되는 부분(=구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물) 및 구분소유권의 객체를 확정하기 위하여 집합건축물대장의 등록이나 등기부의 등재가 필요한지 여부(소극) [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 고려하면 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다. [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있으며, 층별 각 호수의 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 몇 호인지를 구분할 수 없지만, 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 하며, 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 , 제56조 , 부동산등기법 제46조 , 민법 제215조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 , 제56조 , 부동산등기법 제46조 , 민법 제215조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (공2013상, 298), 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 【전문】 【원고, 상고인】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 16. 선고 2017나56443 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 1993년경 신축되었는데, 지층과 1층부터 4층까지 층마다 1호와 2호로 2개 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있다. 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 1호와 2호가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었는데, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치한다. 이 사건 건물의 구분소유자들은 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하였고, 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다. 나. 등기부상 이 사건 건물 중 제2층 제1호는 소외 1 이 소유하고 있었는데, 원고가 이에 관한 임의경매절차에서 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매매대금을 다 내었다. 피고는 2012년경 등기부상 이 사건 건물 제2층 제2호에 관한 소유권을 취득하여 출입문에 202호로 표시되어 있는 건물을 계속 점유하였고, 바로 옆 출입문에 201호로 표시되어 있는 건물은 소외 2 가 소외 1 로부터 임차하여 거주하고 있다. 다. 이 사건 건물 제4층 제1호와 제2호의 구분소유자들은 2007년경 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고 표시정정을 신청하여 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 교체하였다. 이후 이 사건 건물 4층을 제외한 나머지 구분소유자들도 집합건축물대장 정정을 신청하였고, 2016. 5. 18. 층별로 1호와 2호의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었다. 이로써 이 사건 건물 층별로 전유부분의 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하게 되었다. 2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 점유하고 있는 구분건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다. 이 사건 건물 제2층 제1호와 제2호에 관한 등기부의 표제부에 기재된 내용은 해당 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없고, 단지 등기부에 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이다. 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다. 나. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다 ( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 , 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 등 참조). (2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 이 사건 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있다. 층별 1, 2호 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 1호인지, 2호인지를 구분할 수 없지만, 이 사건 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다. 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다. (3) 원심판단에 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경매대상 목적물의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
다. 검토와 소결
생각건대, 집합건물법상 구분소유는 구조상이용상의 독립성과 그 구분건물부분을 각각 소유권의 목적으로 삼겠다는 구분행위가 명확히 드러남으로써 구분소유권의 목적인 부동산의 표시를 특정한 때에 성립한다고
보는 것이 타당하다. 그러므로 보통은 건축물대장에 등록함으로써 구분행위가 명확히 드러나겠지만 이에 한정하지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 구분소유의 成立時點은 多元的으로 把握될 수 있을 것이다. 이러한 견해는 구분소유의 성립시점을 구분등기시점으로 보는 경우에 비해 구분건물의 경제적 활용(분양, 금융 등) 시점을 앞당기는 효과를 줄 것이다.
4. 상가건물의 구분소유(구분점포)의 성립요건
가. 집합건물법 제1조의2의 개정과정
구분소유권이 성립하기 위한 요건으로 구조상 독립성을 엄격하게 요구하는 경우에 발생하는 문제점을 해결하기 위해서 집합건물법 개정안이 2001년 11월에 발의되었다. 이 개정안에서는 구분소유권이 성립하기 위한
요건으로 구조상 독립성을 요구하지 않았다. 그러나 이 개정안에 대해서 모든 集合建物에 대해서 구조상 독립성을 專有部分의 요건에서 제외하는 것은 구분소유권의 인정에 관한 민사법의 기본체계와 부합하지 않는다는 문제제기가 있었다. 이러한 문제제기에 따라 일정한 요건에 해당하는 상가건물에 대해서만 전유부분으로 인정되기 위한 구조상 독립성의 요건을 완화하는 수정안107)이 제출되었고 이 수정안에 따라 집합건물법 제1조의 2가 신설되었다.108)
| 107) 수정안의 주요 내용은 다음과 같다(김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 37-38면; 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 12면). 1) 이용상 구분된 개별점포가 구분소유권을 인정받기 위한 요건을 규정함(안 제1조의2) 2) 구분점포를 건축물대장에 등록하는 경우에는 구분점포의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계를 포함하여 등록하도록 하고, 전유부분 용지의 구조란에는 경계벽이 없다는 뜻을 기재하도록 함(안 제54조 제1항 및 제6항). 3) 구분점포에 대하여 신규로 건축물대장 등록신청을 하는 경우에는 건축사 또는 측량기술자가 작성한 평면도를 첨부하도록 함(안 제56조 제2항). 4) 구분점포에 대하여는 구분점포로 인정될 당시의 용도를 다른 용도로 변경할 수 없도록 함(안 제57조 제4항). 5) 구분점포에 관하여 건축물대장의 신규 또는 변경 등록신청이 있는 경우 소관청이 건축물의 현황 등을 조사하도록 함(안 제59조 제2항). 6) 구분점포의 경계표지 또는 건물번호표지에 대하여 손괴 등의 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 건축사 또는 측량기술자가 평면도를 사실과 다르게 작성한 때에는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 함(안 제65조 제1항 및 2항). 7) 이 법 시행당시 구분등기된 개별점포가 개정안에 의한 구분점포의 요건에 해당하지 않을 경우 이 법 시행 후 2년 이내에 당해 요건을 갖추어 변경등록을 마친 때에는 구분건물로 등기된 때에 소유권의 목적이 된 것으로 간주함(안 부칙 제2항). 108) 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 36면 이하. |
나. 구분소유로 인정받기 위한 요건
1동의 건물 중 다음 각호에 해당하는 방식으로 수 개의 건물부분이 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 “區分店鋪”라고 함)은 집합건물법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다(집합건물법 제1
조의2 제1항). 따라서 상가건물이 일정한 방식으로 구분된 경우에는 건물의 일부(구분점포)가 구조상 독립성이 없더라도 專有部分으로 인정받도록 하고 있다.
1) 구분점포의 용도가 건축법 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것109)
| 109) 종전의 “1동의 건물 중 구분점포를 포함한 판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천평방미터 이상일 것”이라는 요건은 2020. 2. 4. 「집합건물법일부개정법률」(법률 제16919호, 시행 2021. 2. 5.)로 삭제되었다. |
2) 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것
가) 경계표지
집합건물법 제1조의2 제1항 제3호의 규정에 의한 경계표지는 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스 강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식, 손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로
설치하여야 한다.
나) 경계표지의 색
경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.
4) 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착할 것
집합건물법 제1조의2 제1항 제4호의 규정에 의한 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다. 건물번호표지 글자의 가로규격은 5cm 이상, 세로규격은 10cm 이상이 되어야 하며, 구분점포의
위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.110)
| 110) 최돈호, 『새로운 부동산등기법』, 박영사, 2004, 605-606면. |
5. 구분소유권의 소멸
구분소유권은 구분소유부분의 합병등기에 의하여, 集合建物이 전부 또는 일부가 滅失하거나,111) 집합건물로서의 要件을 喪失하는 경우 예컨대 전유부분 사이의 장벽을 제거하여 단독건물로 하는 경우에 소멸한다. 그리고 구분소유의 의사를 포기한 경우에도 소멸한다.112)
| 111) 다만, 건물의 일부멸실의 경우에 복구권이 인정되기도 한다(집합건물법 제50조). 112) 양경욱, “건물의 구분소유에 관한 법률문제”, 『사법논집』 16집, 법원행정처, 1985, 50-51면에서는 법률적 구분폐지(소멸), 사실적 구분의 폐지, 건물의 멸실을 들고 있다. |
Ⅱ. 전유부분과 공용부분
專有部分이 단독적인 소유권의 대상이 될 수 있다고는 하지만 그것만으로는 완전한 소유권의 내용을 실현할 수 없으며, 필수적으로 공용부분 및 대지와의 삼위일체적 권리관계의 형성이 요구됨은 集合建物의 법리상
당연하다고 할 수 있다.
따라서 그 각 구성요소에 대한 권리관계를 어떻게 파악하느냐 하는 것은 전체적인 구분소유관계에도 커다란 영향을 줄 수밖에 없다.
1. 전유부분
가. 의 의
1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립된 건물로서 사용될 수 있을 때에 그 각 부분은 구분소유권의 대상이 될 수 있다(집합건물법제1조). 그리고 이 경우 구분소유권의 대상이 되는 건물부분을 專有部分이라 한다(집합건물법 제2조 제3호). 이와 같이 건물의 일부에 대해 독립된 소유권이 인정되는 것은 그 자체가 하나의 건물로서의 거래능력을 가지고 있기 때문이다. 전유부분은 구분소유권의 객체가 된다. 일부의 판례113)는 전유부분이라는 표현 대신에 전용부분이라는 표현을 사용하기도 한다. 專有部分의 면적과 유사한 용어로 전용면적이라는 용어가 사용된다.
전용면적이라는 용어는 주택법상의 용어이다(주택법 제2조 제6호). 집합건물에 있어서는 전용면적이나 전유부분의 면적은 동일한 것으로 볼 수 있다.114)
| 113) 대법원 1976. 4. 27 선고 74다1244 판결; 대법원 1977. 5. 24 선고 76다464 판결; 대법원 1980. 9. 9 선고 79다1131, 79다1132 판결; 대법원 1989. 10. 24 선고 88다카12780 판결. 114) 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 25면. |
| 대법원 1976. 4. 27.선고 74다1244 판결 【건물소유권확인분할등】, [집24(1)민,240;공1976.6.1.(537),9124] 【판시사항】 가. 구분건물에 있어서 민법 215조 소정 공유로 추정하는 공용부분에 대하여 등기능력을 인정할 수 있는지 여부 나. 건물의 구분소유부분(전용부분)의 처분과 등기능력 없는 공용부분의 지분소유권의 귀속 【판결요지】 가. 구분건물에 있어서 민법 215조 소정 공유로 추정하는 공용부분에 관해서는 구분된 전용부분 또는 구분소유자의 특약에 의해서 공유로 된 구분건물부분을 제외하고는 건물의 구조상 구분소유자의 공용으로 된 건물부분에 대하여는 현행 부동산등기법상 등기능력을 인정할 수 없다. 나. 구분소유에 있어서 공유로 추정되는 공용부분에 대한 지분은 전용부분과 분리해서 그것만을 처분의 대상으로 할 수는 없고 전용부분이 처분되면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라서 같이 처분의 대상이 될 수 있으며 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 그와 불가분리적관계에서 그에 수반해서 당연히 (물권변동에 관한 형식주의의 예외로서 등기없이) 이전되므로 구분건물의 지분을 매수한 자는 공용부분에 대한 그 지분확인을 소구할 수 있다. 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 권영목 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원 판 결】 부산지방법원 1974.6.12. 선고, 73나107 판결 【주문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 민법은 물권변동에 관하여 형식주의에 의하고 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경에는 등기를 요하도록 하고 있으며 부동산등기법은 104조 내지 107조에서 수인이 한채의 건물을 구분하여 각각 그 일부를 소유하는 경우에 그 구분소유에 대한 등기에 관해서만 고려를 하고 있을 뿐 공용부분에 관해서는 하등 고려한바 없으므로 구분된 전용부분 또는 구분소유자의 특약에 의해서 공유로 된 구분건물부분을 제외하고는 건물의 구조상 구분소유자의 공용으로 되어 있는 건물부분에 대하여는 현행법상 등기가 불가능한 것이라고 아니할 수 없어서 이와 같은 건물부분에 대하여는 등기능력을 인정할 수 없다고 하여야 할 것 인데 민법 215조 에 의하면 이와 같은 공용부분에 대하여 공유를 추정하고 있다. 2. 위와 같은 공용부분에 대하여 민법 215조 가 공유를 추정하고 있는 것은 결국 그와 같은 공용부분에 대하여는 관계구분(전용부분)소유자들이 그를 공유할 수 있다는 것을 전제로 하고 있다고 할 것이므로 그와 같은 공용부분에 대하여는 관계구분소유자들에게 지분권을 인정하는 것이라고 하여야 할 것인데 그렇다면 민법은 그 자신이 부동산등기법이 등기능력을 인정하지 않고 있는 건물부분에 대하여 공유를 인정하고 따라서 그에 대한 지분권도 인정하고 있다고 아니할 수 없다. 3. 그런데 민법 215조는 구분소유에 있어서 구분소유부분(전용부분)에 대하여 그 처분에 관해서 하등의 제한 없이 그 공용부분을 공유로 추정하고 있으며(민법의 이와 같은 조치는 당연하다고 할 것이다) 한편 공용부분에 관한 위 규정은 보통의 경우를 상정한데 연유한 것이라고는 하겠으나 그보다 구분소유의 실익을 확보하기 위한 소유권의 상린관계에 관한 법리를 근원하는 것이라고도 봄이 상당하다고 할 것인데 공유로 추정되는 공용부분에 대한 지분은 관계 구분소유의 처분과 불가분리의 관계에서 그에 따르게 된다고 하여야 할 것이므로 결국 그 지분은 전용부분과 분리해서 그것만을 처분의 대상으로 할 수는 없겠으나 전용부분이 처분되면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라서 같이 처분의 대상이 될 수 있다고 하여야 할 것이고 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 그와 불가분리적 관계에서 그에 수반해서 당연히 같이 이전된다고 하여야 할 것이다. 4. 이상과 같이 민법은 물권변동에 있어서 형식주의에 의하고 있으면서 그 성질상 전용부분에 부수해서 그와 같이 전전 이전될 수는 있으나 그 자체에 대하여는 독립해서 등기능력이 인정되지 않는 공용부분에 대하여 공유(물권)를 인정하고 있으므로 결국 민법은 그 자신이 적어도 건물의 구조상 외관적으로 명확히 공용부분으로 되어 있는 건물부분에 대하여는 물권변동에 관한 형식주의에 예외를 인정하고 그에 대한 관계 구분소유자들의 공유를 인정하고 있다고 하여야 할 것이다. 그러므로 처분에 있어서 전용부분과 불가불리적 관계에 있는 공용부분에 대한 지분은 전용부분이 이전되면 (즉 이 부분에 대한 등기가 되면) 이에 부수해서 당연히(등기없이) 이전된다고 함이 상당하다고 할 것이다. (이 경우에 이에 대한 공시관계는 관계구분 소유에 대한 등기와 공유부분에 대한 건물구조상의 외관적인 명확성이 보충적으로 그의 기능을 맡게 된다) 물론 이와 같은 법리는 한채의 건물을 구분해서 그 일부를 타인에게 양도하는 경우에 있어서 그 구조상의 공용부분에 대하여 공유의 약정이 있다고 할 수 있는 경우에도 마땅히 적용되어야 할 것이고(그렇지 않으면 불가불 경우에 따라서 법정지상권의 법리나 혹은 소유권의 상린관계에 관한 법리를 유추해서 통행에 관한 처리를 할 수 밖에 없게 될 것이다) 또 이런 경우에 각 구분된 건물부분을 공부상으로는 형식상 별개의 건물로 별동으로 등재가 되었다고 해서 달리 취급할 필요도 없다고 할 것이다. 5. 기록에 의하면 원고는 원판결 첨부 별지목록기재 (1) (2) 각 건물은 한채의 건물의 일부인 2층으로서 등기부상으로는 별개의 건물로 구분소유등기가 되어 있으나 원판결에 첨부된 별지도면 표시(ㄱ)(ㄴ)(ㄷ)(ㄹ)(ㄱ) 각 점을 순차 연결한 선내 계단 4평 4홉은 사실상 위 두 건물의 경계에 위치한 공용부분이고 원고는 동 계단외에는 달리 그 소유의 위(2) 건물부분을 출입할 수 없는데 원고는 피고로부터 위 (2) 건물부분을 매수할 때 위 계단 4평 4홉의 2분지 1 지분도 아울러 매수하였으며 그후 피고가 위 (1) 건물을 매수하여 취득하므로써 그에 대한 등기에 이건 계단까지 포함되어 등재되었음을 이유로 하고 피고에 대하여 위 계단 4평 4홉에 대한 2분지 1 지분의 확인을 구하고 있으며 청구원인으로 위 매매외에 이건 계단은 이건 건물전체의 구조로 보나 위 (1) (2) 건물부분의 구분경위로 보나 원래부터 구분소유자들의 공유에 속했다는 취지를 덧붙여 주장하고 있고 예비적청구로서 위 (1) 건물전체평수 74평 4홉 9작에 대한 위 계단부분평수의 절반 2평 2홉의 지분 7449분의 220에 관하여 매매를 원인으로 한 지분권이전등기절차의 이행을 구하고 있음이 명백하다. 6. 원고의 예비적청구는 그 주장이 위 계단에 대한 2분지 1의 지분에 대한 등기를 하기 위한 취지임은 기록상 명백하나 그러나 그 예비적청구는 이건 계단은 물론 위 (1) 건물 전체에 대한 지분에 대한 것이어서 그 청구는 위 계단에 대한 2분지 1 지분을 초과하여 그와 전연 부합되지 않는 등기절차의 이행청구임이 명백하여 이점에 대한 원심의 판단은 정당하고 그것을 탓하는 상고논지는 이유없다. 7. 다음 원심은 전시한 바의 원고의 청구원인 사실에 대하여 건물구분소유에 있어서 공용부분을 구분소유자들의 공유로 추정한다는 민법 215조 의 규정은 미등기로서 소유자 불명인 경우에 한하여 적응된다 할 것이고 이건과 같이 해부분이 피고 소유로 등기가 되어 있는 경우에는 공유로 추정할 수 없고 달리 해부분이 원래부터 원, 피고의 공유에 속한다고 볼 근거가 없다고 판단하고 다시 원고가 이건 지분권을 취득하였다고 주장하나 그 취득의 원인이 법률행위이고 그에 대한 등기가 없으므로 물권변동에 형식주의를 취하고 있는 민법하에서는 원고가 그 주장과 같이 이건 계단에 대한 지분권을 취득하였다고는 할 수 없으므로 그것을 전제로 한 원고의 주청구는 이유 없다고 판시하고 원고의 위 주장사실의 존부에 대하여는 판단을 함이 없이 원고의 청구를 배척하였다. ㄱ. 그러나 기록에 의하면 원고는 민법 215조 의 법리를 들어 원고 주장의 정당성을 뒷받침하려고 하였을 뿐이고 같은 조문의 공유의 추정 그것을 이유로 하고 이건 청구를 하는 취지라고는 할 수 없고 피고로부터 위 (2) 부분 건물을 매수할 때 이건 공용부분의 2분지 1의 지분권도 아울러 매수하였다는 것을 이유로 하고 그 매수한 지분권의 확인을 구하는 취지임이 명백한 바이므로 원심은 원고의 이와 같은 주장을 배척하는데 있어서 민법 215조 의 공유의 추정만을 내세운것은 그 이유불비의 흠이 있다고 할 것이며, ㄴ. 원고주장은 그의 전취지로 보아 위 계단 4평4홉 건물부분이 이건 건물의 구조상으로 보나 또는 (1)부분과 (2)부분이 구분된 경위로 보아 원래부터 공용부분이였다는 취지의 주장으로 보이는데 원심은 이에 대하여 하등의 이유를 설시함이 없이 단지 동 부분이 원래부터 원·피고의 공유에 속한다고 볼 수 있는 근거가 없다고 판단한 후 다시 민법이 물권변동에 형식주의를 취하고 있는 점을 들어 이건 계단부분에 대하여 원고가 2분지 1의 지분권을 취득하였다는 주장을 배척하였으나 이건 계단부분 4평4홉 건물부분이 원고 주장대로 이건 건물의 구조상 위 (1)의 구분건물과 (2)의 건물부분의 경계에 위치한 공용부분이고 그와 같은 사정이 외관상 명백하며는 그 주장대로 원래부터가 위 (1) (2) 건물부분의 소유자의 공유였다거나 또는 피고로부터 위 (2)부분건물을 매수할때 그의 2분지 1의 지분을 매수하였다면은 앞서 설시한 바와 같이 단지 민법이 물권변동에 관해서 형식주의를 취하고 있으며 현행 부동산등기법에 의해서 등기능력이 인정되지 않고 있다는 이유만 내세우고 원고의 위 지분확인청구를 배척할 것이 아닌즉 원심은 구분소유에 있어서의 공유부분에 대한 공유에 관한 법리와 민법이 취하고 있는 물권변동에 있어서의 형식주의의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다. 따라서 이점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유가 있어서 민사소송법 400조 , 406조 1항 에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희 |
| 대법원 1977. 5. 24.선고 76다464 판결 【가옥명도】, [집25(2)민,57;공1977.7.1.(563),10108] 【판시사항】 증축된 2층 부분을 기존건물과는 별개의 구분소유권의 객체로 본 사례 【판결요지】 소외 “갑”이 1층 12평 5홉을 지어 등기하고 74. 3. 15 원고가 그 위에 가등기를 하였으며 그 후 위 “갑”이 건평 12평 4홉 7작이 되는 2층을 지어 올려 증축부분의 등기는 표시변경을 한 후 피고에게 증축부분 8평을 전세주어 등기(74. 8. 22)까지 하였고 그 후 원고는 75. 1. 21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다면 그 증축된 2층 부분을 1층에 부합 된 것으로 볼 것이냐 또는 독립물로 볼 것이냐의 판단은 1층과 2층이 분리하기 어렵게 붙은 사실만으로 판단할 수 없고 증축부분이 기존가옥부분과 관계에 있어 구조상으로 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체가 전용부분이 있다고 보이며 이것이 이용상으로 보아 소유권의 객체가 될 만하여 이 부분이 구분 소유의 객체가 될 수 있다면 이를 굳이 기존부분에 종속 또는 부종되었다고 볼 이유가 없을 뿐 아니라 1층만에 한하여 얻는 권리가 이유없이 2층까지 미친다고 해석함은 불합리 하므로 1층부분에 부합된 것만이 이유로 1층에 대한 가등기의 효력이 그 후에 증축한 2층에 미친다고 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제256조 , 제215조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이동신 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.19. 선고 75나1904 판결 【주문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결이 인정한 사실에 따르면 본건 건물은 2층 연와조 시멘트 건물인데 소외인 이 1층 12평 5홉을 지어서 등기하고 74.3.15 원고가 그 위에 매매예약으로 인한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하였으며, 역시 소외인 이 그 후에 건평 12평 4홉 7작 되는 2층을 지어올렸고, 증축부분의 등기는 표시변경으로 했다는 것이고, 위 소외인 이 그 증축부분 중 8평(나부분)을 피고에게 전세주어 그 뜻의 등기(74.8.22에)까지 하였는데, 그 후에 원고가 75.1.21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다는 것이란다. 그리고 증축된 2층부분은 1층과는 이를 훼손하지 않고서는 분리할 수 없을 뿐 아니라, 분리하기에는 과다한 비용을 요하고 또한 이를 분리하게 되면 그 경제적 가치를 유지할 수 없는 것이 사실이라는 것이며 이에 대한 판단은 피고의 점유부분을 포함한 2층건물 부분은 기존부분되는 1층부분에 부합되어 그와 일체를 이룬 것이라고 할 것이니 1층 부분에 대한 원고 명의의 가등기는 2층부분에 미치는 것이고, 가등기에 의한 원고명의의 소유권이 전등기의 효력은 가등기 당시에 소급되므로 위 가등기후에 전세권등기를 하고 그 부분을 점거하는 피고는 원고에게 명도해 줄 의무를 지는 바라는 취지이다. 가리어 보건대 기존건물 위에 거의 같은 넓이와 크기의 2층을 증축하여 놓은 경우 그 증축된 2층부분을 1층에 부합된 것으로 볼 것이냐 아니면 1층과는 별개의 소유권의 대상 즉 독립된 목적물로 보느냐는 원판결판단처럼 부합된 사실 즉 헐어버리기에 힘들고, 헐어버리면 가치가 없어지게끔 붙은 사실만으로 따질 수는 없는 노릇이니 그와 같은 판단하에서는 구분소유권은 인정될 여지조차 없을 것이기 때문이다. 증축부분이 기존 가옥부분과의 관계에 있어 구조상으로 봐서 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체의 전용부분이 있다고 보이며, 이것이 이용상으로 봐서 소유권의 객체가 될 만한 것이라면 굳이 이를 기존부분에 종속되거나 부종되었다고 보아야 할 이유가 없고, 이 부분이 구분소유권의 객체가 된다고 못할 것도 없을 것이다. 이 사건에서 보건대 1, 2층은 건평이 거의 같으니 기존 1층만이 거래대상이 된 이상 2층만이 같은 거래대상으로서는 작아서 부족하다고 못할 것이며, 피차는 상하층이니 경계가 명확함이 자명하며 원판결 도면에 따르면 증축된 2층도 방과 부엌이 달려 있음과 2층에 2가구가 전세 들어 등기까지 한 사정이 기록상 인정될 수 있어 반드시 2층이 1층에 대하여 종속성, 부종성이 있다고만 인정할 수 없는 사정이 엿보일 뿐더러, 1층만을 한하여 얻은 권리의 범위가 이유도 없이 덤으로 붙여진 것으로 볼 수 없는 2층에까지 미친다고 해석함은 불합리하니 그 부분을 부합된 것만의 이유로 구분 소유권이 거래상 인정될 수 있는 것이냐는 점을 눈감은 채 1층부분에 부종되어 소유권으로서의 거래가치가 전연 없다고 판단할 수는 없으리니 이 점을 더 심리해본 후에야 비로소 판단할 수 있는 문제를 그런 절차를 빠진 채 그 설시와 같이 판단한 원판결에는 이유불비 아니면, 구분소유권의 법리를 오해한 위법, 또는 아니면 권리가 미치는 범위를 오해한 잘못이 있다고 하겠으므로 이 점을 말한다고 여겨지는 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면할 것이다. 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원 |
| 대법원 1980. 9. 9.선고 79다1131, 1132 판결 【공유물분할등·소송인수참가】, [집28(3)민,4;공1980.11.1.(643),13155] 【판시사항】 가. 공유물의 관리에 관하여 공유자 지분의 과반수로써 결정한다는 의미 나. 재판에 의한 공유물 분할에 있어서의 현물분할과 대금분할 【판결요지】 1. 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로서 결정한다 함은 공유물의 관리방법에 관하여 공유자의 지분과반수의 의사 또는 찬성이 있으면 이는 적법하다는 의미이므로 피고들의 공유지분을 합치면 780/963이 되는 이상 피고들이 원고들을 제외하고 서면으로 공유물의 관리방법을 정하였다고 하더라도 그 결의는 공유자 전원에 대한 관계에 있어서 유효하다. 2. 재판에 의한 공유물 분할은 원칙적으로 현물분할에 의하고 그것이 불가능하거나 또는 그것으로 인하여 분할된 토지 상호간에 간격의 차이가 생기거나 그 가격을 감소할 염려가 있는 경우에만 예외적으로 경매대금의 분할의 방법에 의할 수 있는 것이므로 원심이 토지현황에 의한 현물분할가부에 관한 합리적 타당성 여부나 현물분할로 인한 가액의 감손 등의 여부를 심리판단하지도 아니한 채 만연히 현격한 가격의 차이가 생긴다고 속단하여 현물 분할을 할 수 없다고 단정하였음은 잘못이다 【참조조문】 민법 제265조 , 제269조 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 나항윤 【피고, 상고인 겸 피상고인】 안양단위농업협동조합 외 4인 【피고, 상고인】 피고 6 외 1인 피고등 소송대리인 변호사 이돈명 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1979.5.4. 선고 78나2555,78카509 판결 【주문】 (1) 원심판결 중 대금분할에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. (2) 원고의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 2필지가 그 별지 지분 일람표에 표시된 지분비율에 의한 원고 및 피고들의 공유인 사실은 당사자간에 다툼이 없음을 확정한 다음, 토지의 공유자들이 공유지의 점유방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항이므로 공유자의 지분의 과반수로 이를 결정할 수 있다는 전제에서 제1심 증인 소외 1 의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제4호증(결의서)의 기재 및 당사자변론의 전취지에 의하면, 피고들은 원고를 제외한 토지공유자 전원의 동의에 의하여 이 사건 토지들의 일부 위에 건물을 축조하고 그 부분을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있으니 피고들의 그 토지의 점유는 적법한 권원에 의한 것이라 인정된다 판단하고 있는 바, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다 함은 민법 제265조에 규정하고 있는 바로써 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다 함은 공유물의 관리방법으로서 공유자의 지분과반수의 의사 또는 찬성이 있으면 이는 공유물의 관리행위로서 적법하다고 할 것이므로, 피고들이 원고를 제외하고 서면으로 공유물의 관리방법을 정하였다고 하더라도 원심이 확정한 사실 및 그 거시의 증거에 의하면 피고들의 공유지분을 전부 합하면, 963분의 780이므로, 피고들이 이 사건 토지들의 관리방법으로서 한 위 결의는 공유자 전원에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 할 것이므로 ( 대법원 1966.2.28. 선고 65다2348판결 참조) 이와 같은 취지의 원심판단은 시인되고 거기에 소론과 같은 공유물 관리방법에 관한 결의의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론이 들고 있는 판례( 대법원 1967.12.29. 선고 67다2441 판결 )는 공유토지를 점유하는 제3자의 불법점유가 되는 여부에 관한 사연에 관한 것으로서 본건과 같은 공유자간의 그 관리방법에 관한 것이 아니므로 본건에 적절하지 아니하다 할 것이니 이와 배치되는 견해에 선 논지는 모두 이유없음에 귀착된다. (2) 피고들 및 인수참가인들의 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 그 판시 증거 등을 종합하여 이 사건 토지 2필지가 그 별지 지분일람표에 표시된 지분비율에 의한 원고 및 피고들의 공유인 사실, 이 사건 토지들은 주변의 도로상황이나 토지의 모양 등으로 보아 현물로 분할한다면 분할된 토지상호간에 현격한 값어치의 차이가 생길 뿐 아니라, 그 토지들 위에는 피고 7 및 인수참가인 피고 6 을 제외한 나머지 피고들이 각 일부분씩을 배타적으로 점유하면서 그 첨부도면과 같이 각 건물을 축조하여 소유하고 있고, 이외에도 소외 2 가 위 토지의 일부분에 건물을 축조하여 소유하고 있어 그 토지들은 쉽사리 이를 현물로 분할할 수 없을 뿐 아니라 이를 분할한다 하더라도 그로 인하여 현저히 그 가액이 감소될 염려가 있는 사실을 인정할 수 있으니 이 사건 토지들은 이를 경매에 부치어 그 매득금을 원고, 피고들 및 인수참가인들의 지분비율에 의하여 분배함이 상당하다고 판단하고 있다. 그러나 재판에 의한 공유물 분할은 원칙적으로 현물분할의 방법으로 하고, 그것이 불가능하거나 또는 현물분할로 인하여 현저히 그 가액이 감소될 염려가 있는 때에는 법원은 예외적으로 목적물의 경매를 명하고, 그 대금을 분할하는 대금분할의 방법에 의할 수는 있다 할 것이나, 일반적으로 현물분할의 방법에 있어서는 공유재산의 면적, 위치, 지적, 사용가치, 가격, 공유자의 지분, 실제 점유위치, 분할 후의 재산의 사용가치 등 제반사정을 고려하여 현물분할이 합리적인 분할로 되어야 할 것이고, 현물분할이 불가능하다거나 현물분할을 하면 분할된 토지 상호간에 현저하게 값어치의 차이가 생기거나 그 가격을 감손할 염려가 있다고 인정된 때에 비로소 경매대금을 분할하는 이른바 대금분할에 의한다 할 것인바 , 원심거시의 증거 및 기록에 의하여도 이 사건 토지들의 주변의 도로상황이나 토지의 모양 등으로 보아 현물로 분할한다면 분할된 토지 상호간에 현격한 값차이가 생긴다든가 가액의 감소가 되어 그 때문에 현물분할의 방법에 의한 분할이 부적당하다고 긍인케 할 자료있다고 할 수 없다(원심 및 제1심 법원의 각 현장검증결과 및 제1심 감정인 소외 3 의 감정결과에 당사자변론의 전취지에 의하면, 이 사건 토지들의 주변의 도로상황이나 토지의 모양 등으로 보아서는 현물분할이 불가능하다거나 현물분할이 부적당하거나 분할되므로써 현저한 가격감소 염려 있다거나 분할된 토지상호간에도 현저한 가격차이가 있을 것이라고는 쉽게 수긍될 수 없다 할 것이고, 또 원심인정 사실과 같이 공유자의 과반수(780/963)의 의사로써 피고 4 는 이 사건 토지등 중 (지번 1 생략) 대지 중 원심판결첨부 도면 (1) 부분 토지 49평 8홉을 점유하여 그 지상에{img1}부분 건평 42평의 건물을, 피고 5 는 같은 토지 중 같은 도면 ② 표시부분 토지 39평 1홉을 점유하여 그 지상에{img2}부분 건평 27평 6홉의 건물을, 피고 3 은 같은 토지 중 같은 도면 ③ 표시부분 토지 37평 1홉을 점유하여 그 지상{img3}부분 건평 20평 3홉의 건물을, 인수참가인 피고 2 는 같은 토지 중 같은 도면 ④ 표시부분 토지 45평 5홉을 점유하여 그 지상에{img4}부분 건평 10평 8홉의 건물을 각 소유하고 있고, 인수참가인 피고 6 은 같은 토지 중 같은 도면 ⑤ 표시 부분 92평 6홉을, 피고 7 은 같은 토지 중 같은 도면 ⑥ 표시 117평 1홉을 각 점유하고 있으며 피고 안양 단위농업협동조합은 (지번 2 생략) 대지 중 같은 도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, 카, 차, 다, 라, ㄱ의 각 점을 순차로 연결하는 선내 토지부분 184평 6홉을 점유하여 그 지상에 같은 도면 ㉮㉯㉰표시 건물을 소유하고 있고, 그 토지 중 같은 도면 표시의 나머지 부분 128평 6홉을 소외 2 가 점유하여 그 지상에 가건물 등을 소유하고 있는 사실 및 원고를 제외한 피고들 및 인수참가인들의 위 각 점유평수는 그들의 각 공유지분 비율에 거의 상응한 평수에 해당되고 위 소외 2 의 점유평수는 원고의 공유지분 비율에 상응한 평수에 각 해당됨을 알 수 있을 뿐 아니라 위 소외 2 의 점유부분은 원고의 전용 점유지로 예정되어 있는 부분인 점, 원고를 제외한 공유자들인 피고들은 모두 현물분할을 고집하고 있는 점 등을 종합해 보면 피고 7 및 인수참가인 피고 6 을 제외한 나머지 피고들 및 인수참가인이나 위 소외 2 가 위와 같이 그 각 토지부분을 점유하여 그 위에 각 건물을 소유하고 있다고 하더라도, 원고를 제외한 공유자들의 각 점용위치 및 그 점용토지를 제외한 점용 가능 토지의 위치와 그 각 점용, 또는 점용 가능범위를 참작하여 토지를 분할한다면, 이 사건 토지들의 현물분할이 반드시 불가능하거나 이를 분할한다 하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 단정하기도 일응 어렵다 할 수 있을 것이고 위와 같이 공유자들 대부분이 지분비율에 따른 각 전용부분에 상응한 그 토지 위에 건물을 소유하고 있음에도, 이를 경매에 의하여 대금분할을 한다면, 위 설시와 같은 그 공유자들의 기왕의 정당한 토지 및 건물사용관계가 전부 허물어지고 마는 불합리와 불공평한 결과가 초래될 바도 없지 아니하다는 점 등도 아울러 고려 판단되어야 할 것이다). 그렇다면 원심으로서는 이 사건 토지들의 현물분할의 가부의 심리판단에 있어 이를 분할한다면 그로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려 등이 있는 여부 등, 이 사건 토지현황에 의한 현물분할가부에 관한 합리적 타당성 여부를 모름지기 심리판단하였어야 옳았다고 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 위와 같이 만연히 현격한 값어치의 차이가 생긴다고 속단하여 현물로 분할할 수 없다고 쉽사리 단정한 조처는 공유물 분할의 법리를 오해하거나 심리를 미진하므로써 그 이유를 갖추지 아니한 잘못으로 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이와 같은 취지의 피고들의 상고논지는 이유있다 할 것이다 . 그러므로 원판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 원고의 상고를 기각하고 상고 소송비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태원(재판장) 한환진 라길조 |
| 대법원 1989. 10. 24.선고 88다카12780 판결 【소유권이전등기】, [공1989.12.15.(862),1744] 【판시사항】 건물의 공용부분에 대한 구분소유권보존등기의 효력 【판결요지】 건물의 공용부분에 대한 구분소유권보존등기가 당시 시행되던 부동산등기법상 등기능력이 없는 부분에 관하여 이루어진 것일 뿐아니라 이미 다른 구분소유자들이 등기없이 공유하고 있는 부분에 관한 것이라면 원인무효의 등기라고 할 것이다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조 , 제10조 , 구 부동산등기법 (1984.4.10. 법률 제3726호로 개정되기 전의 것) 제16조 , 민법 제186조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 강승무 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 소송대리인 변호사 서윤홍 외 1인 【대상판결】 【원 판 결】 대구고등법원 1988.3.31. 선고 86나905 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고 1 의 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원심이, 들고있는 증거를 종합하여 원고들을 대리한 소외 1 과 피고사이에 이 사건 매매계약이 체결되었다고 인정한 것은 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 증거법칙위배로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으며 원심이 소론 불공정행위 주장을 배척한 것에도 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다. 2. 피고 2 , 피고 3 의 소송대리인의 상고이유에 대하여, (1) 원심이, 들고있는 증거를 종합하여 칠성시장추진위원회의 대표인 피고 1 은 위 칠성시장 상가 비동 지하 1층, 지상 4층 건물을 신축한 다음 그 1층을 전용부분과 현관, 계단, 변소등의 공용부분으로 나눈 후 다시 전용부분 115평 6작을 10개의 점포로 구분하고 공용부분 21평 6홉 7작도 각 점포의 면적비율에 따라 지분으로 나눈 후 그중 1, 5, 6, 10호 점포와 그에 해당하는 공용부분의 지분을 소외 2 , 소외 3 , 소외 4 등에게 분양하였는데 분양이 안된 2, 3, 4, 7, 8, 9 호 점포의 전용부분 합계 건평 64평 2홉 4작에 관하여 1974.8.23. 피고 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고 위 분양된 1, 5, 6, 10호점포의 각 전용부분 및 그 면적비율 상당의 공용지분에 관하여도 1974.10.28.부터 같은 해 12.20.까지 사이에 위 각 수분양자들 명의로 소유권보존등기가 이루어지고 그뒤 피고 1 은 1975.4.경 위 건물 구분소유자들의 동의도 없이 현관, 계단부분이 너무 넓다는 이유로 공용부분인 원심판결 첨부 별지도면표시 (가), (나)부분 각 1평 7홉씩을 따로 분양할 수 있도록 뒤늦게 세부설계를 변경(1층 부분의 전체 면적에는 증감이 없으므로 별도로 소관청에 건축설계변경허가는 받지 않았다)하고 위 (가)부분을 피고 2 에게, 위 (나)부분을 소외 5 에게 추가로 분양했다는 사실을 인정한 뒤에 이를 바탕으로 위 수분양자중 늦게 소유권보존등기가 경료된 1974.12.20.에는 적어도 1층 건물 면적중 위 (가), (나) 부분을 포함하는 21평 6홉 7작이 공용부분으로 확정되어 당시의 구분소유자들이 그들의 점포 전용면적에 따른 지분비율 만큼 위 공용부분을 공유하게 되어 이를 점유, 사용할 권원을 취득하였고 원고들이 그후 피고 1 로부터 1층 건물의 2, 3, 4, 7, 8, 9호 점포의 전용부분을 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 그 면적에 비례하는 공용부분지분도 등기없이 취득하게 되었다 할 것인데 피고 1 은 이미 공용부분으로 확정되어 위 피고 및 수분양자들의 공유인 별지도면표시 (가), (나)부분을 다른 공유자들의 동의도 없이 일방적으로 분양하여 이를 분양받은 피고 2 및 소외 5 가 그 부분에 대한 구분소유권보존등기를 마쳤으니 위 (가), (나)부분에 대한 각 구분소유권보존등기는 당시 시행되던 부동산등기법상 등기능력이 없는 부분에 관하여 이루어진 것일뿐 아니라 이미 피고 1과 소외 2, 소외 3, 소외 4 등 1층의 구분소유자들이 등기없이 공유하고 있는 부분에 관한 등기로서 원인무효의 등기라 할 것이고 따라서 위 소외 5 의 등기에 터잡은 피고 3 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하고 있는 것은 위 사실인정에 있어 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이 있다고 볼 수 없는점과 소론이 지적하는 준공검사는 건축허가를 한 당해 시장, 군수가 당해 건축물이 건축법의 규정에 적합한가 여부를 검사하는 것이지 이 사건과 같이 먼저 소유권보존등기가 경료되고 나중에 준공검사를 받는 경우에 준공검사 합격판정에 의하여 위 건물의 전용부분과 공용부분이 확정되는 것은 아니라는 점등에 비추어 상당하고 여기에 소론과 같은 구분소유권 내지 소유권보존등기등에 관한 법리오해로 인한 사실오인이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다. (2) 기록에 의하면, 피고 2 , 피고 3 이 그들이 제출한 준비서면이나 변론기일에서 소론과 같은 권리남용의 주장을 하였다고 볼 수 없어 원심이 이에 대한 판단을 하지 않은 것은 당연하다. 이 점에 관한 논지도 이유없다. 3. 따라서 피고들의 논지들은 모두 이유없어 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 |
| 대법원 1984. 2. 14.선고 82다카1014 판결 【부동산소유권이전등기】, [집32(1)민,41;공1984.4.15.(726),498] 【판시사항】 아파트 지하층이 독립된 구분소유의 대상이 될 수 있는 경우 【판결요지】 본건 아파트(집합건물)의 지하층이 완공당시부터 이미 구조상으로나 이용상으로나 지하층인 주택부분과는 하등 현실적이며 실용적인 연관관계없이 독립한 건물로 인정되고 또한 이용되어 왔고, 그 매매에 있어서도 건축당시의 소유자들이 지하층을 지상층과 분리하여 매매처분하였고, 매수인이 위 매도인들의 협력을 거쳐 지하층에 관한 지분소유권이전등기를 경료하였고 더우기 객관적으로 인식할 수 있도록 샷쉬 제조작업장 또는 침구류 보관장소로 계속 상용해왔다면 위와 같은 상황하에서라면 본건 아파트 지하층은 독립하여 구분소유의 대상이 될 수 있다 할 것이다. 【참조조문】 민법 제186조 , 제215조 제1항 , 부동산등기법 제104조 【참조판례】 대법원 1976.4.27. 선고 74다1244 판결 , 1981.1.13. 선고 80다2445 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 31인 원고들 소송대리인 변호사 윤명수 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이근성 외 2인 【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1982.5.27. 선고 81나1078 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 피고들 소송대리인등의 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 제1목록기재 아파트건물(이하 본건 아파트라 한다)에 관하여 1976.6.5. 소외 1 명의로 그 소유권보존등기가 경료되고, 이에 기하여 원심판결 청구취지 기재와 같은 피고들 명의로의 각 지분소유권이전등기가 순차로 경료되어 있는 사실과 피고들 명의로의 위 각 지분소유권이전등기는 본건 아파트의 지하층 70평 9홉 1작에 관한 등기인 사실은 원·피고간에 다툼이 없다고 설시한 후 거시증거를 들어 본건 아파트는 원래 소외 2 가 건축하던 것을 소외 1 이 완공한 뒤 동 소외인에게 양도하기로 하고 인계받아 시공하던 중 부족한 건축자금 조달을 위하여 소외 3 외 9명으로부터 합계 금 50,700,000원을 차용하고, 그 담보로 본건 아파트의 부지인 부산 부산진구 (주소 생략) 대 147평 6홉에 관하여 위 소외인들 명의로 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료하고, 또 소외 4 외 13명으로부터 본건 아파트의 분양권을 담보로 금 90,000,000원을 각 차용한 다음 자금난으로 건축공사를 중단하자 위 채권자들은 위 소외 3 측과 위 소외 4 측으로 갈라져 서로 다투던 끝에 1976.8.6. 위 소외 1 과 위 채권자들은 소외 4 측에서 아파트 건축을 완공하되 그 소유권이전등기는 우선 위 소외 3 측의 채권자들 명의로 경료한 다음 아파트를 분양하여 건축비, 위 소외 3 등의 채권, 위 소외 4 등의 채권 순서로 변제충당한다는 요지로 합의를 한 사실(채권자 중 원고 8 , 소외 5 는 합의에 응하지 아니하였다), 위 합의에 따라 위 소외 4 측이 지상 8층 32세대 및 지하층으로 된 본건 아파트를 완공하였고, 그후 원고 8 과 소외 5 를 제외한 위 채권자 등과 위 소외 1 이 다시 합의하여, 위 소외 3 측에 9세대분을, 위 소외 2 에게 3세대분을, 위 합의에 참가하지 아니하고 3세대분의 분양을 요구하고 있던 원고 8 , 소외 5 의 몫을 제외한 나머지 17세대분을 위 소외 4 측에 할당하여 그들의 각 채권에 충당하기로 하고, 그 방법으로 본건 아파트에 관하여 각 채권자들 명의로 지분소유권이전등기를 검토하기로 하여 위 지하층에 대한 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 원심판결 첨부 제2, 제3목록 기재와 같이 각 지분소유권이전등기를 경료한 사실, 위 채권자등에게 경료하여 주고 남아있던 위 소외 1 명의의 지분 중 76,838분의 1,091 지분은 상층(1층에서 8층까지) 주거용 아파트 부분을 제외한 지하층을 표상하고 있었고, 위 소외 4 측은 위 지하층에 관한 처분권한을 위 소외 1 로부터 위임받아 이를 피고 1 에게 매도하고 그 대금으로 그들의 채권일부에 충당한 사실, 위 지하층을 분양받은 피고 1 은 그에 관한 등기로서 원심판결 청구취지 기재와 같이 동 피고와 그의 처인 피고 2 명의로 지분소유권이전등기 절차를 각 경료하고 샷쉬 제조작업장으로 개조하여 사용하다가 피고 3 에게 다시 매도하고 원심판결 청구취지 기재와 같이 동 피고에게 지분소유권이전등기절차를 경료하여 현재 동 피고가 위 지하층을 침구류 보관창고로 사용하고 있는 사실, 그러나 위 지하층은 원래 상층 주거용 아파트 입주자들의 공동사용을 위한 창고, 주차장 대피소의 용도로 설계되어 그 목적으로 건축된 사실, 한편 원고들은 원심판결첨부 별지 제2, 제3목록기재와 같이 위 채권자등으로부터 상층 주거용 아파트를 1세대씩 매수하여 그들앞으로 각 지분소유권이전등기를 경료한 사실 (다만 원고 8 은 위 소외 1 로부터 직접 이전등기를 경료)을 확정한 후 피고들 명의로 경료된 본건 아파트에 관한 지분소유권이전등기는 위 지하층에 관한 소유권이전의 표시로서 등기된 것으로 원래 위 지하층은 상층 주거용 주택입주자들의 공동사용을 위한 차고, 주차장, 대피소의 용도로 건축된 것이고 공동 사용자와는 관계없이 독립된 별도의 용도로 건축된 것은 아니므로 지하층 그 자체는 독립하여 거래의 대상이 될 수 없고 그 성질상 상층 주거용 건물과 운명을 같이하는 상층 입주자들의 공유에 속한다고 보아야 하고( 대법원 1976.4.27. 선고 74다1244 ; 1981.1.13. 선고 80다2445 판결 각 원용), 따라서 위 지하층을 대상으로 한 위 소외 1 및 피고 1 사이의 매매, 그리고 피고 1 과 피고 3 사이의 매매는 각 무효라 할 것이고 위 매매로 인한 피고들 명의로 경료된 위 각 지분소유권이전등기도 원인무효의 등기임을 면할 수 없다 하여 피고들은 그 말소등기절차를 이행하고 피고 3 은 위 지하층을 원고들에게 명도하라는 원고들의 이 사건 청구를 전부 인용한 것임을 알 수 있다. 그러나 원심판결 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 본건 아파트(집합건물)의 지하층은 준공당시부터 이미 구조상으로나 이용상으로나 지상층 32세대 아파트 주택부분과는 하등 현실적이며 실용적인 연관관계없이 독립한 건물로 인정되고 또한 이용되어 온 만큼 위 확정된 바와 같은 여러가지 구체적인 사실과 상황하에서라면 구분소유의 대상이 될 수 있다 할 것이므로 피고들이 위 지하층을 매수한 법률행위를 곧 바로 무효라 할 수 없으며 본건 아파트 건축당시의 소유자들인 소외 1과 그 채권자들의 지하층을 분리 매각하기로 한 합의에 따라 지하층을 지상층과 분리 매매처분하였고 매수자인 피고 1이 매도자들의 협력을 거쳐 피고 1 등 피고 2 명의의 지하층에 관한지분소유권이전등기 를, 그리고 다시 피고 3 명의로 동 이전등기가 경료된 이상 동 등기가 유효한 것이라고 인정된다. 더욱 피고들이 현실적으로 또는 객관적으로 인식할 수 있도록 위 설시와 같이 샷쉬 제조작업장 또는 침구류 보관장소로 계속 상용해온 상황이 인정되는 본건에서 원심판결이 원용한 " 아파트의 지하층은 공용부분이고 전용부분인 지상주택과 분리해서 처분의 대상으로 할 수 없다" (대법원 1976.4.27. 선고 74다1244 판결) " 아파트의 지하층은 지상층 주택의 관리를 위한 차고, 창고, 대피소 등으로 봄이 상당하다" (대법원 1981.1.13. 선고 80다2445 판결)는 대략적인 설시취지가 본건의 경우와 부합된다고 보아 본건 지하층은 원래 상층 주거용 아파트입주자들의 공동사용을 위한 창고, 주차장, 대피소의 용도로 설계되어 그 목적으로 건축된 점만을 내세워 공동사용과는 관계없이 독립된 별도의 용도로 건축된 것은 아니라 하여 지하층 그 자체는 독립하여 거래의 대상이 될 수 없고, 그 성질상 상층 주거용 건물과 운명을 같이하는 상층 입주자들의 공유에 속한다고 판단한 원심견해에는 집합건물인 아파트의 지상층과 지하층의 공유부분과 전용부분의 구분 내지 그 구분(지분) 소유권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있을 뿐만 아니라 원심판결에는 본건의 실상에 맞는 특별한 사정의 유무에 관한 심리미진의 잘못이 있고 본건에 적절하지 못한 위 대법원판결들을 오인 원용한 잘못 등으로 말미암아 원심판결 결과에 영향을 미친 것으로 인정되어 이점 등을 지적하고 탓하는 취지의 상고논지는 이유있으므로 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 에 따라 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우 |
| 대법원 1991. 11. 12.선고 91다27228 판결 【공유물반환】, [집39(4)민,141;공1992.1.1.(911),102] 【판시사항】 가. 공유물분할의 자유와 그 분할방법 나. 재판에 의한 공유물분할에 있어 현물분할의 원칙과 대금분할에 있어서 “현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때”의 의미 다. “공유물분할의 소”의 성질(형성의 소)과 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 경우 법원이 취해야 할 조치 라. 금전으로 공유자 상호간의 경제적 가치의 과부족을 조정하는 분할방법과 분할청구자의 지분한도 내에서만 현물분할하고 나머지는 공유자로 남는 분할방법의 가부(적극) 마. 법원이 공유물을 현물분할하는 기준인 “공유지분비율에 따른다”는 의미와 토지를 분할하는 경우 【판결요지】 가. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가지는 것이며 (공유물분할의 자유), 공유물의 분할은 당사자간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있다. 나. 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이며 대금분할에 있어서 ‘현물로 분할 할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이다. 다. 공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다. 라. 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되는 것이며 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다. 마. 현물분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안되는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할하는 것도 허용된다. 【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 나. 대법원 1980. 9. 9. 선고 79다1131, 1132 판결(공1980,13155) , 1985. 2. 26. 선고 84다카1194 판결(공1985,468) / 라. 대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결(공1990,2015) / 마. 대법원 1973. 5. 22. 선고 72다701, 702 판결 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최휴섭 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박봉규 【대상판결】 【원심판결】 수원지방법원 1991. 7. 5. 선고 91나626 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고들의 공유인 이 사건 임야[경기 광주군 (주소 생략) 임야 46,909㎡]에 관하여 원고는 청구취지 기재와 같이 현물분할할 것을 바라고 있으나, 이 사건 임야의 하단 부분은 농경지에 연접해 있는 반면 좌우측 부분은 계곡으로 되어 있고 이 사건 임야의 하단 부분부터 중단 부분까지는 완만한 경사를 이루고 있으나 그로부터 정상부분까지는 좀더 급한 경사를 이루고 있어서 이 사건 임야의 위치에 따라 그 이용도에 현저한 차이가 있고, 그에 따라 시가도 위치에 따라 평당 금 2,700원부터 금 10,600원까지 큰 차이가 있어 원·피고 사이의 공유지분 비율에 따라 이를 현물로 분할하기 어려울 뿐만 아니라 만일 이를 현물로 분할 할 경우 일부 공유자의 경제적 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 인정된다는 이유로, 이 사건 임야를 경매에 붙여 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원·피고의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다고 판단하여 대금분할을 명하였다. 2. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가지는 것이고(공유물분할의 자유), 따라서 공유물의 분할은 당사자간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있는 것이다 ( 민법 제269조 제2항 ). 물론 여기에서 현물로 분할할 수 없다는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이나 ( 당원 1985.2.26. 선고 84다카 1194 판결 참조), 그렇다고 하더라도 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이다 . 3. 그러므로 공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 원고가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다 . 당원은 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다고 판시한 바 있으며 ( 당원1990.8.28. 선고 90다카7620 판결 참조), 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는(이 사건에서 피고들이 그렇다는 것은 아니다) 공유로 남는 방법도 허용될 수 있다고 보아야 한다 . 4. 이와 같이 공유물분할의 소에 있어서 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하는 것이 원칙이며, 그 분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다 . 그러므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유 지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안되는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되는 것으로 해석할 것이다 5. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야에 대한 공유지분은 원고와 피고 1 은 각 4분의 1이고, 피고 2 는 4분의 2라는 것인바, 이 사건 임야의 면적은 46,909㎡나 되는 넓은 것이고, 원심판결의 별지도면에 표시된 이 사건 임야의 모양에 비추어 보면 원심이 들고 있는 사정만 가지고서는 이를 현물로 분할하기 어렵다거나 이를 현물로 분할할 경우 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 6. 원심으로서는 이 사건 임야나 공유관계의 다른 사정, 즉 이 사건 임야 위의 입목의 상황, 그 경제적 가치, 원·피고들의 이 사건 임야에 관한 이용관계 등 제반 사정을 고려하여 합리적인 현물분할이 가능한 것인지 다시 심리하여 보아야 할 것이다. 7. 따라서 원심판결에는 재판에 의한 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운 |
나. 전유부분의 요건
위 제4절 ‘Ⅰ. 2’에서 집합건물 구분소유권의 성립요건에 관하여 살펴보았듯이 專有部分이 되기 위해서는 건물의 일부가 構造上·利用上 獨立性을 갖추어야 한다. 예외적으로 구분점포의 경우에는 이용상의 독립성이 있다면 구조상의 독립성이 확고하지 않더라도 전유부분이 될 수 있다. 그러나 전유부분이 될 수 있는 요건을 갖추었다고 해서 모두 전유부분이 되는 것은 아니다. 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다고 하더라도 規約에 의해서 이를 共用部分으로 만들 수도 있다. 반대로 구조상·이용상의 독립성이 있다면 공용부분이더라도 규약의 변경에 의해서 이를 전유부분으로 만들 수 있다. 규약으로 구조상·이용상 독립성이 있는 건물부분을 전유부분이나 공용부분으로 만들 수는 있지만 실제로 구분소유권이 발생하거나 소멸하기 위해서는 전유부분으로 등기가 이루어지거나 공용부분이라는 취지의 등기가 이루어져야 한다.115)
| 115) 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 49면. |
건물의 일부에 대해 구분소유가 성립되기 위하여는 그 일부가 독립된 거래능력이 있어야 한다. 그러면 건물의 일부가 어떤 요건을 갖추었을 때에 독립된 거래능력이 있다고 볼 것인가이다.
외국의 입법례를 보면, 그 표현의 차이는 있으나 모두 건물의 일정한 부분이 구조상으로 독립되고, 또 이용상으로도 독립된 경우에 한하여 구분소유권의 대상으로 될 수 있음을 규정하고 있다. 한편 국내 학설 및 판
례116)도 이러한 입장을 취하고 있고, 또 집합건물법 제1조에서도 이점에 대한 명문의 규정을 두고 있다.
| 116) 대법원 1956. 4. 19 선고 4288민상303 판결; 대법원 1967. 11. 21 선고 67다638판결;대법원 1968. 2. 6 선고 67다2505, 2506 판결. |
| 대법원 1967. 11. 21.선고 67다638 판결 【소유권보존등기말소】, [집15(3)민,300] 【판시사항】 구분등기 되어있는 건물의 복도, 변소, 계단, 출입구등 소유권의 형태 【판결요지】 구분등기 되어 있는 건물의 복도, 변소, 계단, 출입구등 소유권의 형태. 【참조조문】 민법 제125조 , 민법 제265조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 12명 【피고, 피상고인】 서울남대문 주식회사 외 5명 【대상판결】 【원심판결】 제2심 서울고법 1967. 2. 22. 선고 66나672 판결 【주문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 원고등 소송대리인의 상고이유 1,2점을 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 서울 중구 (주소 생략) 지상에 걸친 제20호 철조콩크리트 평가옥 영업소 일동 건평 279평의 21개 점포는 피고 남대문시장 주식회사가 건축하여 원고등 상인에게 분양하여 각구분 소유권이전등기를 경유하고 본건에서 문제된 동건물의 복도(건평 36평3합8작) 변소(건평 8평 7합7작)이층계단 출입구(건평 13평 4작)지하실 계단출입구(건평 34평2합 9작)은 그 나머지 부분이라는 것이다. 일동의 건물에 대하여 구분 소유권을 인정함은 일동의 건물중 구분된 부분만으로서도 독립된 건물과 동일한 경제상의 효용이 있는 까닭이고, 그 부분을 타부분과 합치지 아니하고서는 건물로서의 효용이 없는 것인 때에는 이를 합쳐 일동의 건물로 소유권의 목적이 될지라도 부분적인 구분소유권은 인정할 수 없으므로, 이건에 있어 일동의 건물이 수개의 점포로 되어 있어 수인에게 분양되어 각자 구분소유하는 경우에도 복도, 변소, 계단출입구등이 그 점포를 구분소유하는 자들의 공용물일것 같으면, 특단의 사정이 없는 한, 구분소유권을 인정할 수 없고 각 그 점포소유자들의 공유물로 볼 것인즉, 원심으로서는 모름지기 문제부분이 구분 소유권의 목적이 될 수 있는 여부와 점포 분양당시 그 소유권을 피고시장회사에 유보한 여부를 심리판단하여야 할 것인데, 이에 이르지 아니하고 위 건물은 동 피고가 건축하여 원고등에게 분양하고 나머지 부분이란 이유로서 이에 대한 점포구분 소유자의 공유관계를 부인하고 동 피고명의의 소유권 보존등기가 유효하다고 판시한 것은 위 법리오해가 아니면 이유불비의 위법이 있어 이점에 관한 상고논지 이유있으므로, 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화 |
다. 전유부분의 물리적 범위
1) 문제점
集合建物에 있어서는 단독건물과는 달리 공용부분을 중심으로 해서 각 專有部分이 서로 연결·조직되어 있기 때문에 각 전유부분의 물리적 범위, 즉 구분소유권의 효력이 미치는 물리적 범위의 확정이 별도의 문제로 제
기된다.
전유부분의 물리적 범위의 문제는 共用部分의 물리적 범위의 확정과 표리의 관계를 이루는 것으로서 구체적으로 다음의 세 가지 점이 검토의 대상이 된다.
즉, ① 전유부분 상호 간, 전유부분과 외부 또는 전유부분과 공용부분을 각각 차단하는 벽, 천장 등의 소위 경계부분은 어디까지가 전유부분인가, ② 전유부분의 내부에 있는 벽 등으로서 1동의 건물전체의 유지를 위
하여 필요한 부분은 어디까지가 전유부분인가, ③ 건물의 부속물 중 어느 부분이 전유부분에 속하는가의 문제이다.
위 세 가지 문제점을 구체적으로 검토하여 보기로 한다.
2) 경계부분
전유부분 상호 간, 전유부분과 공용부분 또는 외부를 차단하는 각 경계부분은 어디까지가 專有部分에 속하는가. 이것은 전유부분의 바닥면적을 산출하는 기준과도 관련되는 것이다.
이 문제에 대해서 일본의 학계에서는 다음의 네 가지 견해가 있다. 117)
제1설, 중심선까지 전유부분에 포함된다는 견해.118)
제2설, 모두 공용부분이라는 견해.119)
제3설, 중앙부분은 공용부분이나 그 이외의 부분은 각 가까운 부분의 전유부분에 포함된다는 견해.120)
제4설, 구분소유권 간의 내부관계에 있어서는 제3설 견해를, 제3자와의 외부관계에 있어서는 제2설의 견해를 지지하는 견해.121)
| 117) 이에 관한 학설의 내용 및 주장자는 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 69면에 의한다; 稻本洋之助鎌野邦樹, 『コンメンタ-ル マンション區分所有法』, 日本評論社, 2012, 18-19頁; 우리나라도 비슷한 학설대립이 있는 것으로 소개하는 견해가 있다(신언숙, 『집합건물의 등기』, 육법사, 1998, 29면). 118) 河村貴, “建物の區分所有權について”, 『びるぢんぐ』 13號, 1958, 52頁. 119) 石田喜久夫, “區分所有權”, 『住宅關係法Ⅱ』, 有斐閣, 1970, 152頁. 120) 玉田弘毅, “建物の區分所有における共用部分の種類⸱態樣とその法的性質”, 『不動産硏究』 第7卷 第1號, 1965, 60頁. 121) 川島一郞, “建物の區分所有等に關する法律”, 『注釋民法(7)』, 1968, 366頁. |
이러한 학설을 검토해 보면, 제1설에 대해서는 경계부분의 내부에 배관 등의 설비가 설치되어 있는 경우에는 그 중심선의 확정 자체가 곤란하다는 문제가 지적되며, 제2설은 구분소유자가 그 전유부분 내부에 필요한
공사를 하는 것도 단독으로 할 수 없는 불편한 결과가 초래되며, 제4설은 제3자와의 외부관계에 있어서 제2설을 택한다는 점에서 마찬가지의 문제점이 있다. 그러므로 이론상 제3설이 가장 타당할 것으로 생각된다.
한편, 제3설을 취할 경우에도 경계부분의 중앙부분은 공용부분으로 될 터인데, 이것은 인접하는 각 구분소유자만의 공유에 속하는 것인지, 아니면 모든 구분소유자의 공유에 속하는 것인지가 별도의 문제로 제기된다.
그러나 이것은 당해 경계부분의 성질에 의해서 결정된다고 볼 것이다. 즉, 해당 경계부분이 건물 전체의 존립에 직접 관계가 있는 경우에는 모든 구분소유자의 공유에 속한다고 볼 것이고, 그렇지 않은 경우에는 상린 구분소유자만의 공유에 속한다고 봄이 타당할 것이다.
3) 전유부분의 내부에 있는 기둥, 벽 등
건물전체를 유지하기 위하여 필요한 기둥, 벽 등이 어떤 전유부분의 내부에 존재하는 경우에는 경계부분에서 기술한 바와 같은 문제가 발생하고, 이것도 역시 동일하게 처리하면 된다. 다만 전유부분의 내부에 있는 기둥, 벽 등이 건물 전체의 유지와는 무관한 경우에는 그것은 전유부분에 속하는 것으로 보아도 무방할 것이다.
4) 전유부분에 속하는 건물의 부속물
건물의 부속물이라고 하는 것은 건물에 부속하여 효용상 그 건물과 불가분의 관계에 있는 것으로서, 가령 전기, 가스, 상하수도, 냉난방 등의 배관(선), 방화설비, 소화시설 등이 이에 해당한다. 그런데 이들 부속물이 專有部分에 부속하고 있는 경우에는 전유부분에 속하는 부속물이 된다.
2. 공용부분
가. 공용부분의 의의
共用部分이라 함은 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분 등을 말한다. 그런데 集合建物은 각 專有部分과 공용부분으로 구성되어 있기 때문에 앞에서 살펴 본 전유부분 이외의 건물부분 등은 전
부 공용부분에 해당한다고 볼 수 있다.
한편 경우에 따라서는 구분소유권의 목적이 될 전유부분이라 하더라도 공동의 응접실, 도서실, 집회실 등으로 이용하기 위하여 구분소유자 간의 합의에 의하여 전유부분을 공용부분으로 전용하는 경우가 있다.
전자를 성질상․구조상의 공용부분이라 하고, 후자를 규약상의 공용부분이라 한다.
나. 공용부분의 종류
1) 성질상·구조상의 공용부분 122)
| 122) 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 51면에서는 법정공용부분이라고도 한다. |
집합건물법 제3조 제1항에서는 “수 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 기타 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분”을 共用部分이라 정의하고 있다. 그러나 공용부분의 인정기준은
전용부분의 경우와 마찬가지로 단순히 그 構造上의 관점에서만 파악할 것이 아니라, 그 性質上의 觀點도 아울러 파악하여야 한다. 일례로 엘리베이터실은 구조상으로 독립되어 있음에도 불구하고 공용부분으로 보는데, 이것은 그 성질을 고려할 때 비로소 가능하게 되는 것이다. 이러한 공용부분은 크게 “건물의 부분으로서의 공용부분”, “건물의 부속물로서의 공용부분”, 그리고 “부속건물로서의 공용부분”의 셋으로 나누어 볼 수 있다.
가) 건물의 부분으로서의 공용부분
성질상·구조상 建物의 部分으로서의 공용부분으로 되는 것은 일반적으로 현관, 복도, 계단, 비상계단, 엘리베이터실, 로비, 변소, 외벽 등이 있다. 기계실, 전기실, 관리실, 관리인실, 옥상, 주차장이 공용부분인지에 관해서 개별적으로 검토하여 보기로 한다.
(1) 기계실․전기실
이 성질에 대해서는 해석이 변천되어 왔다. 처음에는 구조상 구분소유자의 공용에 속하지 않는다는 이유로 규약공용부분으로 보았지만, 후에 기계설이나 전기실은 전체 건물의 유지·관리를 위하여 필요 불가결한 것으로 다른 용도에 사용할 수 없다는 것을 이유로 공용부분으로 보고 있다. 등기실무에 있어서도 기계실을 構造上의 共用部分으로 보고 있다.
(2) 관리실․관리인실
공용부분인지 여부에 대하여 가장 논란이 많은 것은 관리실 또는 관리인실이다. 학설은 규약 공용부분으로 보는 경우123)와 공용부분으로 보는 경우124)로 대립되어 있고, 일본의 판례는 공용부분으로 보고 있다.125)
생각건대, 관리실이나 관리인실은 集合建物의 관리를 위하여 필요한 것이기는 하나, 기계실이나 전기실과 같이 그 설치가 반드시 요구되는 것은 아니고, 필요에 따라 설치된다는 점에서 規約 共用部分으로 봄이 타당하
다고 할 것이다.126)
| 123) 일본 학설로서는 玉田弘毅, “建物の區分所有における共用部分の種類⸱態樣とその法的 性質”, 『不動産硏究』 第7卷 第1號, 1965, 58頁; 石田喜久夫, “區分所有權”, 『住宅關係法Ⅱ』, 有斐閣, 1970, 151頁; 우리나라 학설로서는 김정현 외 4인, “집합주택(아파트)의 소유·관리에 관한 고찰(그 입법화와 관련한 문제점과 방향)”, 『사법연구자료』 제1집,법원행정처, 1974, 315면 124) 일본 학설로서 丸山英氣, “共用部分”, 『建物區分所有權法』(玉田弘毅森泉章半田正夫 編), 一粒社, 1978, 80頁. 125) 日本 神戶地裁 1969年5月26日 判決(判例時報 591号 85頁). 126) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 72면. |
(3) 옥상
集合建物을 횡적으로 구분하여, 가령 3층에서 10층까지는 甲이 소유하고, 2층 이하는 乙이 소유하는 경우에 옥상은 甲의 전유부분이 되는지 의문이 생길 수 있다. 그러나 옥상은 건물 전체의 외관을 유지하고 골격을
형성하는 것이기 때문에 共用部分으로 봄이 타당하다. 일본의 학설127) 및 일본의 판례128)도 공용부분으로 보는데 일치하고 있다.
| 127) 玉田弘毅, “建物の區分所有における共用部分の種類⸱態樣とその法的性質”, 『不動産硏究』 第7卷 第1號, 1965, 59頁; 石田喜久夫, “區分所有權”, 『住宅關係法Ⅱ』, 有斐閣, 1970, 151頁. 128) 日本 東京地裁 1967年12月26日 判決(判例タイムズ 216号 227頁). |
(4) 주차장
주차장이 지하 또는 옥상에 설치된 경우, 일본의 판례는 이것을 共用部分으로 보고 있다.129)
| 129) 日本 神戶地裁 1969年5月26日 判決(判例時報 591号 85頁). |
(5) 옥탑
옥탑은 엘리베이터 기계, 물탱크, 냉각장치 등을 수용하는 것으로 건물전체의 관리상 필요 불가결한 것이기 때문에 共用部分으로 봄이 타당하다.
나) 건물의 부속물로서의 공용부분
建物의 附屬物이라 함은 건물에 부속하여 효용상 그 건물과 불가분의 관계에 있는 것으로서, 가령 전기, 가스, 상하수도, 냉난방 등의 배관(선), 방화·방범설비, 소화설비 등이 이에 해당한다.
그런데 이들 부속물이 전유부분에 부속하고 있는 경우에는 전유부분에 속하는 부속물이 되지만, 그렇지 않은 경우에는 공용부분이 된다(집합건물법 제2조 제4호).
다) 부속건물로서의 공용부분
附屬建物이라 함은 옥외의 차고, 창고 등의 집합건물에 대해 종속적인 관계에 있는 별개의 건물을 말한다. 집합건물법에서는 이것을 규약상의 공용부분으로 보고 있지만(집합건물법 제3조 제2항), 그 실질은 집합건물
에 대한 종속적인 관계에 있으므로 오히려 共用部分으로 취급하도록 함이 타당할 것으로 생각된다.
2) 규약상의 공용부분
구분소유자가 합의에 의하여 공용부분 이외의 부분, 즉 구분소유권의 목적이 되는 專有部分을 共用部分으로 정하는 것을 말한다. 구분소유자 등은 편의상 전유부분을 공동의 응접실, 도서실, 집회실, 관리실 등으로
사용하기 위하여 규약에 의거 전유부분을 공용부분으로 정할 수 있다(집합건물법 제3조 제2항).
그러나 여기서 한 가지 주의할 점은 전유부분을 공용부분으로 하기 위해서는 그 전제로 구분소유자의 전원 또는 일부가 다른 구분소유자가 갖는 전유부분을 양수하여 共有로 할 것이 요구된다는 점이다. 왜냐하면 해
당 專有部分에 대해서 하등의 권리를 갖지 못하는 다른 구분소유자가 그러한 전유부분을 공용부분으로 정하자고 결정할 수는 없기 때문이다. 결국 전유부분을 공용부분으로 설정하기 위해서는 어떠한 방법에 의하든지
간에 구분소유자의 전부 또는 일부가 해당 전유부분을 공동으로 소유하지 않으면 안 되고, 그리고 그러한 소유자의 입장에서 비로소 合意가 가능하게 되는 것이다.
그런데 성질상·구조상의 공용부분은 객관적으로 보아 제3자가 알 수 있겠으나(건물공시주의), 이러한 규약상의 공용부분은 본래 구분소유권의 목적이 될 건물의 부분을 규약에 의해 공용부분으로 변경·창설한 것이기
때문에 거래의 안전을 위하여 객관적으로 공시할 필요가 생기게 된다. 이러한 요청과 관련하여 부동산등기규칙에서는 “등기기록 중 표제부에 공용부분이라는 뜻을 기록하고 각 구의 소유권과 그 밖의 권리에 관한 등기를 말소하는 표시를 하여야 한다.”(부동산등기규칙 제104조 제3항)는 규정을 두고 있다. 그리고 이 경우의 등기는 전유부분의 성질을 변경하는 것으로서 효력발생요건으로 봄이 타당하다.
한편 이러한 規約上의 共用部分은 그 규약의 폐지로 공용부분이 아닌 원래의 상태, 즉 전유부분으로 복귀시킬 수 있는데 이 경우 그 등기를 위해서는, 공용부분의 취득자가 부동산등기법 제47조 제2항에 따라 소유권
보존등기를 신청하여야 하는데 등기관이 소유권보존등기를 하였을 때에는 공용부분이라는 뜻의 등기를 말소하는 표시를 하여야 한다(부동산등기규칙 제104조 제4항, 제5항). 그리고 이 경우의 등기도 역시 효력발생요건으로 봄이 타당하다.
3) 전체공용부분과 일부공용부분
공용부분은 전체 구분소유자의 공용에 제공될 수도 있고, 일부 구분소유자의 공용에 제공되는 경우가 있다. 전자를 전체공용부분이라고 하고, 후자를 일부공용부분이라 한다.
一部共用部分은 이를 공용하는 구분소유자의 공유이다(집합건물법 제10조 제1항). 일부공용부분의 관리와 변경은 이를 공유하는 구분소유자들의 결의에 의해서 결정된다. 집합건물 전체의 공용부분의 지분은 구분소
유자의 專有部分의 면적에 비례하는데(집합건물법 제12조 제1항), 전유부분의 면적을 계산함에 있어서 일부공용부분의 면적은 이를 공유하는 구분소유자의 전유부분의 면적의 비율에 따라 전유부분에 편입된다(집합건물법 제12조 제2항).
문제가 되는 것은 特定層의 區分所有者만이 사용하는 공용부분이 전체 공용부분인가 아니면 일부공용부분이 되는가 하는 점이다. 만약 등기부나 규약에 일부공용부분으로 정해지지 않았다면 되도록 전체공용부분으로 보아야 할 것이다.130) 그리고 일부의 구분소유자의 공용에 제공되는가 아니면 전체 구분소유자의 공용에 제공되는가 여부는 현실적인 이용상태를 보고 판단하기 보다는 잠재적인 이용가능성을 기준으로 판단해야 한다. 따라서 복도식 아파트의 경우에 각 층의 구분소유자의 일부공용부분이라고 보기보다는 전체공용부분이라고 보아야 할 것이다.131) 그런데 실제로 구조상 공용부분(법정공용부분)은 일부공용부분이 되기는 어려울 것이다. 일부공용부분이 되기 위해서는 등기부상에 공시가 되어야 하는데 구조상 공용부분은 등기부상에 공시가 되지 않는다. 집합건물의 복도나 계단 등은 등기능력이 인정되지 않기 때문이다.132)
| 130) 김황식, “집합건물의 공용부분에 관한 등기”, 『재판자료』 제44집, 법원행정처, 1998. 12, 418면. 131) 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 55면 이하. 132) 선례 1-6: 집합건물의 공용부분의 등기능력｛건물의 공용부분 중 구조적, 물리적으로 공용부분인 것(복도, 계단 등)은 현행법상 등기능력이 인정되지 아니하므로 이를 등기할 수 없으나, 그렇지 아니한 공용부분(지하실, 기계실, 관리사무소, 노인정등)은 구분건물 또는 독립건물로서의 구조를 가지는 이상 이를 독립하여 등기할 수 있을 것이다. 등기예규 제580호(구조상 공용부분의 등기): 구조상 공용부분(즉 복도, 계단 등의 건물부분)은 구분소유권의 목적으로 등기할 수 없는 것이나, 그 공용부분은 등기가 없더라도 구분소유자의 공유에 속하며, 공유자의 공용부분에 대한 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따라 함께 처분되는 것이다(집합건물법 제3조 제1항, 제10조 제1항, 제13조 참조). |
이와 같이 구조상 공용부분은 그것이 일부공용부분이더라도 이를 공시할 방법이 없다. 따라서 구조상 공용부분은 원칙적으로 全體共用部分이 될 뿐이며, 주로 규약상 공용부분이 일부공용부분으로 될 수 있을 것이다.
규약상 공용부분의 경우에는 그 공유자의 범위가 기재될 수 있기 때문이다. 그러나 集合建物을 기능적으로 분리할 수 있다면 그 범위 내에서 구조상 공용부분도 일부공용부분으로 인정될 여지는 있다.133)
| 133) 선례 3-912: 건물의 구분소유자 중 일부만의 공용에 제공되는 공용부분의 등기(계단실, 엘리베이터실 등 구조상 공용부분의 경우 그 공용부분이 구분소유자 전원의 공용에 제공되지 않고 구분소유자 중 일부만의 공용에 제공될 경우에는 그 일부 공용할 구분소유자들만의 공용부분으로 할 수 있을 것이다. 그리고 5-18층의 오피스텔 부분이 나머지 부분과 기능상 독립되어 있다면 5-18층 중 각 층의 계단실, 엘리베이터실을 각 층의 구분소유자들만의 공용부분으로 볼 수는 없어도 5-18층 전체 구분소유자들의 공용부분으로 할 수는 있다.) |
다. 공용부분의 소유관계
1) 공용부분의 귀속 등
집합건물법은 共用部分은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들 區分所有者의 共有에 속한다(집합건물법 제10조 제1항). 위 범위에 속하지 않
는 자는 공용부분의 소유자로 되지 않는다. 그 이유는 공용부분을 공용하지 않는 구분소유자에게 소유를 귀속시켜 관리하면 다른 구분소유자에게 극히 불이익한 경우가 발생할 수 있기 때문이다.
| 제10조(공용부분의 귀속 등) ① 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만, 일부의 구분소유자만이 공용하도록 제공되는 것임이 명백한 공용부분(이하 “일부공용부분”이라 한다)은 그들 구분소유자의 공유에 속한다. ② 제1항의 공유에 관하여는 제11조부터 제18조까지의 규정에 따른다. 다만, 제12조, 제17조에 규정한 사항에 관하여는 규약으로써 달리 정할 수 있다. [전문개정 2010. 3. 31.] |
共用部分의 所有者 數는 원칙적으로 그 구분소유건물을 공용하는 구분소유자 전원의 수와 일치한다. 공용부분의 공유자가 그 구분소유건물의 구분소유자 전원인 경우 그 공용부분의 구분소유자 전원의 공유로 된다.
경우에 따라서는 구분소유자 전원이 아니고 그 중 일부의 자만이 공용하는 공용부분도 있으므로 이 일부공용부분에 대한 그 소유권은 원칙적으로 그 일부의 구분소유자의 공유에 속한다(집합건물법 제10조 제1항 단서).
그밖에 공용부분의 소유자의 수는 규약에 의하여 일정한 범위로 증감할 수 있다(집합건물법 제10조 제2항 단서). 예컨대, 공용부분에 대하여 규약의 변경에 의해서 그 소유자를 일부의 구분소유자에게 한정할 수가
있다. 또 일부의 공용부분에 관해서도 규약의 변경에 의해서 그 소유자를 다시 소수로 한정해도 무방하다. 또 일부 공용부분에 대해서 다른 구분소유자는 반대로 그 소유자의 수를 증가시킬 수도 있다. 그리고 특히 1동의
건물을 수개의 전유부분으로 구분하면서도 현실로 1인이 이를 수개의 전유부분을 소유하는 경우도 있을 수 있다. 그러한 경우에는 공용부분은 결국 그 자의 단독소유로 되는 것은 말할 것도 없다.
2) 공용부분의 공유의 성질
집합건물법 제11조 이하에 있어서의 共用部分의 共有는 민법에 규정되어 있는 공유와 반드시 동일하지는 않다. 예컨대, 민법전에 있어서 공유는 각 공유자가 언제라도 공유물의 분할을 청구할 수가 있으며(민법 제268
조), 또 원칙적으로 지분을 포기할 수가 있다(민법 제267조). 이에 대해서 구분소유에 있어서는 공용부분의 공유는 건물의 구분소유가 계속되는 한 유지되지 아니하면 안된다. 따라서 공용부분의 분할소유나 공유지분의 단독양도는 원칙적으로 인정되지 않는다. 이와 같은 특성에 따라 공용부분의 공유는 일면 民法上의 共有의 성질도 있지만 合有的 傾向을 강하게 가지고 있다고 볼 수 있다.
집합건물법은 민법에 대한 특칙으로서 구분소유건물의 공용부분의 공유에 대하여 “집합건물법 제11조부터 제18조까지의 규정에 정하는 바에 따른다. 다만 제12조, 제17조에 규정한 사항에 관하여는 규약으로써 달리
정할 수 있다.”고 규정하고 있다(집합건물법 제10조 제2항).
3) 내 용
공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 그러나 일부의 구분소유자만의 공용임이 명백한 공용부분은 그들 구분소유자만의 공유에 속한다(집합건물법 제10조 제1항). 그리고 共有者의 持分은 그가 소유하는 專有
部分의 面積의 比率에 따른다(집합건물법 제12조 제1항).
그런데 위와 같은 공유는 民法에서 규정하고 있는 일반의 공유 (Miteigentum)와는 그 성질을 달리한다. 즉, 일반의 공유는 공유물 분할청구의 자유(민법 제268조 제1항) 및 지분처분의 자유(민법 제263조)가 있음을 그 특질로 하나, 위 공유는 그 대상 자체가 구분소유자 모두의 공용에 제공되지 않으면 안 된다는 점에서 공용부분에 대한 분할청구는 허용되지 않으며(민법 제268조 제3항), 또 공용부분은 전유부분과 밀접 불가분의 관계에 있기 때문에 전유부분과 분리하여 처분될 수 없는 성질을 가지고 있다는 점이다. 이점에 대하여 集合建物法에서도 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가진 전유부분의 처분에 따르고, 전유부분과 분리하여 공유지분만을 처분할 수 없도록 규정하고 있다(집합건물법 제13조). 판례134)도 “집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하나, 그 공유는 민법상의 공유와는 달리 건물의 구분소유라고 하는 공동의 목적을 위하여 인정되는 것으로 집합건물법 제13조는 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따를 뿐 專有部分과 분리하여 처분할 수 없도록 규정하고 있다. 또한 공용부분을 전유부분으로 변경하기
위하여는 집합건물법 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야한다.”고 판시하고 있다.
| 제13조(전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성) ① 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. ② 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다. ③ 공용부분에 관한 물권의 득실변경(得失變更)은 등기가 필요하지 아니하다. [전문개정 2010. 3. 31.] |
| 134) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011다78200, 78217 판결 |
| 대법원 2013. 12. 12.선고 2011다78200,78217 판결 【공유지분소유권이전등기·공유지분소유권이전등기】, [공2014상,155] 【판시사항】 집합건물의 공용부분이 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 되는지 여부(소극) 【판결요지】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조 , 제2조 제1호 및 제3호 는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분을 집합건물법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있고, 그 각 부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권으로, 구분소유권의 목적인 각 건물 부분을 전유부분으로 규정하고 있으므로, 공용부분은 전유부분으로 변경되지 않는 한 구분소유권의 목적이 될 수 없다. 집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하나( 집합건물법 제10조 제1항 ), 그 공유는 민법상의 공유와는 달리 건물의 구분소유라고 하는 공동의 목적을 위하여 인정되는 것으로 집합건물법 제13조 는 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따를 뿐 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 규정하고 있다. 또한 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 집합건물법 제15조 에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다. 그런데 공용부분에 대하여 취득시효의 완성을 인정하여 그 부분에 대한 소유권취득을 인정한다면 전유부분과 분리하여 공용부분의 처분을 허용하고 일정 기간의 점유로 인하여 공용부분이 전유부분으로 변경되는 결과가 되어 집합건물법의 취지에 어긋나게 된다. 따라서 집합건물의 공용부분은 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다고 봄이 타당하다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 , 제10조 제1항 , 제13조 , 제15조 【참조판례】 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결 (공1992, 1685) 【전문】 【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고 및 피고승계참가인, 피상고인】 별지 피고 및 피고승계참가인 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 정진국) 【대상판결】 【원심판결】 서울남부지법 2011. 8. 18. 선고 2009나11599, 11605 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주위적 청구와 관련한 상고이유에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조, 제2조 제1호 및 제3호는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분을 집합건물법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있고, 그 각 부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권으로, 구분소유권의 목적인 각 건물 부분을 전유부분으로 규정하고 있으므로, 공용부분은 전유부분으로 변경되지 않는 한 구분소유권의 목적이 될 수 없다. 집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하나(집합건물법 제10조 제1항), 그 공유는 민법상의 공유와는 달리 건물의 구분소유라고 하는 공동의 목적을 위하여 인정되는 것으로 집합건물법 제13조는 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따를 뿐 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 규정하고 있다. 또한 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 집합건물법 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다 ( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결 참조). 그런데 공용부분에 대하여 취득시효의 완성을 인정하여 그 부분에 대한 소유권취득을 인정한다면 전유부분과 분리하여 공용부분의 처분을 허용하고 일정 기간의 점유로 인하여 공용부분이 전유부분으로 변경되는 결과가 되어 집합건물법의 취지에 어긋나게 된다. 따라서 집합건물의 공용부분은 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 공무원연금관리공단 주택조합과 마포구청 주택조합(이하 ‘이 사건 공동주택조합’이라 한다)이 공동으로 이 사건 아파트 건설사업을 시행하여 1986. 2.경 이 사건 아파트를 완공하였는데, 당초 전체라인을 12층으로 건축하려 하였으나 관할 관청의 승인을 받기 위해 10호 라인만 8층으로 건축하고 그 위에 경사지붕으로 공실을 만들게 되면서 이 사건 온실이 만들어지게 된 사실, 위 공동주택조합원들은 1986. 2. 1. 개최된 조합원총회에서 ‘이 사건 온실은 공동관리가 사실상 불가능하여 인접한 (호수 생략) 소유자 소외 1 이 1,000만 원을 부담하는 것을 조건으로 소유권을 인정한다’는 취지의 결의(이하 ‘이 사건 총회결의’라 한다)를 한 사실, 이 사건 공동주택조합은 1986. 3. 11.경 이 사건 아파트에 관한 사용승인을 받고 1986. 4. 30.경 각 세대별로 소유권보존등기절차를 진행하면서, 이 사건 온실에 관하여는 전유부분의 등기나 표제부에 공용부분이라는 취지의 등기를 따로 마치지 아니한 사실, 소외 1 은 1986. 4. 30.경부터 이 사건 아파트 (호수 생략) 에 입주하면서 주거용으로 개조된 이 사건 온실을 주거로 사용하기 시작하였고 그 후 소외 2 등을 거쳐 이 사건 아파트 (호수 생략) 을 순차로 매수한 원고가 이 사건 온실을 주거용도로 사용하고 있는 사실 등을 인정하였다. 그리고 그 판시와 같은 이유로 이 사건 온실이 공용부분에 해당하므로 구분소유권의 대상이 될 수 없다고 판단하여, 이 사건 온실을 시효취득하였다는 주위적 청구에 관한 원고의 주장을 배척하였다. 기록에 의하면, 이 사건 총회결의가 있기 이전에 이 사건 공동주택조합은 이 사건 아파트에 대한 건축허가신청이나 각 세대의 분양 등을 통하여 장래 신축되는 이 사건 아파트를 구분건물로 하겠다는 구분의사를 객관적으로 표시하여 구분행위를 하였다고 보이고, 이 사건 온실이 만들어진 경위, 이 사건 온실은 당초 아파트 입주자들의 공동사용에 제공하기 위하여 만들어진 것으로 보이는 점, 이 사건 온실은 분양대상에 포함되어 있지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 구분행위 당시 이 사건 온실을 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위는 없었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 온실이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다 하더라도 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 없으므로 공용부분에 해당한다고 보아야 할 것이다. 나아가 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 그 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추는 이외에 집합건물법 제15조 에 따른 구분소유자들의 관리단집회 결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다. 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 것으로, 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 될 수 있다( 대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정 등 참조). 이 사건 공동주택조합의 조합원들은 이 사건 아파트 중 해당 세대에 대한 소유권보존등기를 마친 1986. 4. 30.경 이전에 이 사건 총회결의를 하였는데, 기록을 살펴보아도 그 조합원들이 이 사건 총회결의 당시 관리단집회 결의를 할 수 있는 구분소유자에 준하는 지위에 있었다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 이 사건 총회결의는 집합건물법 제15조 소정의 구분소유자들의 관리단집회 결의에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 온실은 여전히 공용부분에 해당한다. 결국 앞서 본 법리에 의하면, 집합건물의 공용부분인 이 사건 온실은 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다. 그렇다면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 예비적 청구와 관련한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 총회결의는 이 사건 아파트에 대하여 구분소유관계가 성립하기 이전 단계에서 시행주체인 이 사건 공동주택조합의 조합원들이 한 결의로서 구분소유관계가 성립된 이후의 구분소유자들까지 구속하는 효력이 있다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 총회결의로 소외 1 에게 부여된 이 사건 온실에 대한 사용·수익권 내지 사용·수익·처분권을 원고가 승계취득하였다는 예비적 청구에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 피고 및 피고승계참가인 명단: 생략] 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 |
한편 민법은 공유자는 공유물을 지분비율로 사용할 수 있다고 규정하고 있으나(민법 제263조), 구분소유의 경우의 그 사용관계를 지분비율에 의한다는 개념은 고려할 수 없으며, 각 구분소유자는 지분과 관계없이 공
용부분을 사용할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다(집합건물법 제11조).
이러한 共用部分의 共有에 대하여 “일반의 공유관계와는 달리 아파트 공동생활의 원만한 유지라는 공동의 목적 하에 긴밀한 구속관계가 존재하는 합수적 공동관계가 성립하고, 따라서 단순한 공유관계가 아니라 오히
려 합유관계에 가까운 법률적 성질을 엿볼 수 있다.”는 견해가 있다.135)
| 135) 김정현 외 4인, “집합주택(아파트)의 소유·관리에 관한 고찰(그 입법화와 관련한 문제점과 방향)”, 『사법연구자료』 제1집, 법원행정처, 1974, 249면. |
그러나 구분소유의 대상이 단순한 1동 2호의 건물에서 1동 수십 내지 수백 호의 건물에 이르기까지, 즉 규모면에서 또는 구분의 형태·용도 등의 면에서 다양한데, 이러한 경우를 모두 일률적으로 조합관계를 전제로 하
여 합수적 공동관계로 보기에는 무리가 있다. 따라서 集合建物에 있어서 공용부분의 공유는 그 대상에 따라 또는 구분소유자의 조합결성 여부에 따라 개별적으로 해석하도록 함이 타당할 것이다.
라. 공용부분의 사용권
1) 공용부분사용권의 의의
집합건물법 제11조는 “각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 본조는 共用部分에 대하여 각 공유자가 그 용도에 따라 使用權을 가지고 있음을 규정한 것이다.
2) 공용부분사용의 요건
가) 공용부분사용의 원칙
공유물의 사용에 관해서 민법은 각 공유자가 그 持分에 따라 그 공유물건 전체에 대해서 사용권을 가진다는 취지를 규정하고 있다(민법 제263조 후단). 즉, 각 공유자는 스스로 가지는 지분의 비율에 따라 공유물을 사용하는 권한을 가지는 것이다. 그러나 현실적으로는 그 공유물을 어떻게 사용할 것인가에 대하여 共有者 間에 合意가 필요하고, 가령 그와 같은 합의가 성립하지 아니할 때에는 사실상의 관계를 고려해서 사용권의 범위를 정하여야 할 것이다.
그러나 본조는 공용부분의 사용에 대해서 그 용도에 따라 사용하는 한 공유지분과 관계없이 또 공유자 간의 명시적 합의 없이 자유롭게 사용할 수 있게 한 것이라고 해석된다.
나) 공용부분의 사용방법
집합건물법 제11조는 공용부분에 대해서 “그 용도에 따라” 사용할 수 있다고 규정하고 있는데 이것은 널리 그 공용부분이 구분소유건물 및 각 專有部分과의 관계를 가지는 건물 이용상의 목적에 따라 사용하여야 한다
는 의미이다.
다) 공용부분의 사용권의 범위와 한계
공용부분의 사용권은 규약에 의해서도 이를 剝奪할 수 없다. 공용부분의 종류 및 그 상황에 의해서 그 특정한 자에게 임대하는 것도 공용부분의 사용의 형태라고 할 수 있다. 다만 위와 같은 사용권이 보장되는 반면 다른 구분소유자의 정당한 사용을 방해하는 것과 같은 공용부분의 사용은 “그 용도에 따라” 사용하는 것이 아니다.
마. 공유자의 지분
1) 지분의 비율
집합건물법은 제12조 제1항에 “각 공유자의 지분은 그가 가지는 專有部分의 면적의 비율에 의한다”, 제2항에 “제1항의 경우 일부공용부분으로서 면적이 있는 것이 있을 때에는 그 공용부분의 면적은 이를 공용하는 구분소유자의 전유부분의 면적의 비율에 따라 배분하여 이를 각 구분소유자의 전유부분의 면적에 포함한다.”고 규정하여 각 공유자의 공용부분에 대해서 지분을 정하고 있다. 즉 공용부분에 대한 각 공유자의 지분은 각 전유부분의 면적의 비율에 의하여 산정하되, 일부공용부분에 대해서는 이를 공용할 구분소유자의 전유부분에 산입한다.
2) 지분의 성질
가) 공용부분에 대한 지분
① 지분의 개념
共用部分에 관해서는 원칙적으로 이를 분할하여 개인의 소유로 하거나 專有部分에서 분리하여 처분할 수가 없다. 이와 같이 영구적인 공유상태를 전제로 하는 공용부분에 대해서 그 관리에 관한 방법을 정하거나, 각
공유자의 부담비율이나, 수익의 배분을 정하는 경우에는 공유자의 지분에 따르는 것이 법의 입장이다(집합건물법 제17조).
그런데 民法上 持分이라는 말은 두가지 의미로 사용되고 있다. 그 하나는 공유자가 공유물에 대해서 가지는 소유권의 비율이라는 의미이고, 다른 하나는 공유자 상호 간에 있어서 각 공유자가 가지는 소유권의 비율이
라는 것이다. 전자는 이른바 대물적인 면이고, 후자는 이른바 대인적인 면이다.
그리하여 본조에 있어서 ‘持分’의 개념은 그 주된 기능이 부담비율이나 수익배분에 있다는 점에서 본다면 오히려 후자의 지분의 비율의 의미가 더 강하다고 보아야 할 것이다.
② 지분의 산정
동일 구분소유건물에 있어서는 전유부분 간에 면적의 대소가 있고 그 매매 가격에 고저가 있을 수 있다. 이와 같은 경우에 민법에 있어서와 같이 단순히 각 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다(민법 제262조 제2
항)고 하는 것은 잘못이다. 그러면 의문이 생기는 것은 각 공유자에 있어서 큰 이해관계를 가지는 공용부분의 지분은 무엇을 기준으로 할 것인가 이다. 하나는 각 전유부분의 가격을 기준으로 해서 그 가격의 비율에 따
라 지분을 결정할 수도 있을 것이다. 그러나 한마디로 가격이라 하여도 어떤 가격을 가지고 그 전유부분의 가격이라고 할 것인가 곤란하다. 그러하여 법은 가격과 깊은 관계를 가지는 專有部分의 面積의 比率에 의하는
것으로 하였다.
나) 일부공용부분의 지분
집합건물법 제12조 제2항은 일부공용부분의 면적에 대하여 그 취급방법을 정하고 있다. 이 공용부분은 이를 공용하는 區分所有者의 專有部分의 면적의 비율에 따라 배분하여 이를 각 구분소유자의 전유부분의 면적
에 산입한다. 따라서 일부공용부분은 그 사용면에서는 공용부분으로서의 성격을 가지면서 지분의 결정이라는 재산권적인 면에서는 전유부분의 취급을 하는 특수성을 가지고 있다. 집합건물법 제12조(공유자의 지분)에 관한 사항은 규약으로써 달리 정할 수 있다(집합건물법 제10조 제2항 단서).
바. 공용부분지분의 처분
1) 공용부분지분의 종속성
집합건물법 제13조 제1항은 “공유자의 공용부분에 대한 지분은 그가 가지는 專有部分의 處分에 따른다.”고 하여 구분소유자가 그 전유부분을 처분하는 경우 그 처분의 효과는 구분소유자가 공용부분 상에 가지는 지분에도 미치게 하였다. 구분소유의 실제상 공용부분의 존재는 전유부분의 이용과 불가분의 관계에 있다. 또 구분소유자가 공용부분에 대해서 가지는 공유지분은 전유부분의 소유자로서의 지위에 근거하고 있기 때문이다.
2) 공유지분의 단독처분의 금지
집합건물법 제13조 제2항은 “공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다.”고 규정하여 공유지분만을 분리하여 처분하는 것을 금지하고 있다.
사. 공용부분의 변경
1) 공용부분변경의 다수결 제도
공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권136)의 각 3분의 2이상의 다수에 의한 集會決議로써 결정한다. 다만 공용부분의 개량을 위한 것으로서 과다한 비용이 드는 것이 아닐 때에는 통상의 집회결의로써
결정할 수 있다(집합건물법 제15조 제1항). 제1항의 경우에 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다(동조 제2항). 법은 경미한 변경을 제외하고 공용부분의 변경을 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2이상의 다수에 의한 집회의 결의에 의하여 하는 취지를 정하고 있다. 경미한 변경에 대해서는 집합건물법 제16조의 적용을 받는다. 즉 이 종류의 변경은 원칙으로 통상결의에 의한다.
| 136) 구분소유자는 사람 수이며, 의결권은 면적비율에 의한다. |
건물의 유지․관리에는 적시에 또는 정기적으로 대․소수선을 필요로 하는 것이다. 修繕行爲는 종종 변경․개량행위를 포함한다. 예컨대 엘리베이터나 수도의 기기를 교체할 때는 신기종을 도입하지 않을 수 없고 모터
나 배선의 위치도 변경을 하여야 하는 경우가 있다. 이와 같이 유지․관리가 통상의 관리행위의 범위를 넘어 건물의 변경․개량을 하여야 하는 경우도 없지 않다. 이때에 소수의 반대자가 있는 것만으로 공사를 할 수 없는 것이 되어서는 건물의 노후화를 방치하는 것이 되고 건물전체의 재산가치를 감소시키는 결과로 된다. 이 때문에 공용부분의 변경을 다수결에 의하게 한 것이다.
2) 다수결의 방법
집합건물법은 共用部分變更의 決定을 구분소유자의 수와 의결권의 각 3분의 2 이상의 다수결에 의하게 하였다. 이와 같이 법이 의결요건으로서 구분소유의 인수와 의결권의 양자를 경합시킨 기준으로 한 이유는 구분소유자에게 있어서는 공동생활의 장으로서의 인적요소와 건물의 이용․관리를 중심으로 한 물적 요소가 작용하고 있는 면이 적지 않다. 그리하여 공용부분의 변경에 있어서도 이 두 가지 요소가 병존 내지 교착하고 있는
것이 보통이다.
여기에서의 다수결은 1인이 복수의 전유부분을 소유하고 있어도 인수로서는 1인으로 보는 반면, 일부전유부분에 수인이 공유하고 있어도 인수로서는 1인으로 취급된다. 의결권의 행사형식은 규약으로써 별도의 정함
이 없는 한 집합건물법 제12조의 공용부분의 지분비율에 따른다.
3) 다수결에 반하는 특약
다수결 제도에 반하는 특약은 規約으로써도 이를 할 수 없다. 예컨대 ① 의결권 또는 인수만을 요건으로 하거나 ② 의결권의 요건을 완화하거나 ③ 의결권과 인수의 두 요건을 완화하는 특약은 할 수 없다. 또 이와 반대로 전원의 합의를 요건으로 한다고 하는 경우와 같이 법정의 요건보다도 엄격히 정할 수 없다. 또 관리자에게 일임한다고 하는 것과 같이 집회 이외의 기관에게 결정을 위임하는 것도 할 수 없다. 이에 위반하면 당연히 무효이다.
4) 구분소유자의 승락을 요하는 경우
공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 區分所有者의 승낙을 얻어야 한다(집합건물법 제15조 제2항). 공용부분의 변경과 관련해서 예컨대 공용부분의 공사에 의하여 구분소유자가 전유부분에 출입할 수 없다든가 또는 그 공사의 결과 어느 專有部分의 채광․통풍을 악화시키는 경우도 있다. 또 구분소유자가 공용부분상에 전용사용권을 가지고 있는 경우에 공용부분의 변경이 그 권리를 침해하는 경우도 있다. 그러나 이와 같은 사정이 있는 공용부분의 변경이 다수결의 원칙에 의해서 결정․실행되면 부당한 불이익을 입을 수가 있다. 그리하여 법은 특칙을 두어서 불이익을 입을 가능성을 가진 구분소유자의 이익의 보호를 기하였다.
아. 공용부분의 부담․수익
1) 분담·배분의 기준
각 공유자는 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 管理費用 기타 義務를 부담하며 공용부분에서 생기는 利益을 취득한다(집합건물법 제17조). 집합건물법은 공용부분의 각 공유자가 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 부담을 지고 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다고 하는 권리의무를 규정하고 있다. “공용부분의 부담”은 공용부분의 유지관리에 필요한 비용 및 제 비용이다. 그 주된 것을 보면 관리위
탁비(관리단에의 위탁수수료․관리인의 인건비 등), 복도등․외등의 전기료, 공용수도요금, 엘리베이터비, 제 공용설비의 보전보수비, 공용부분에 관한 공과분담금, 기타 적립금 등이다. 이들 종목의 부담금은 일괄해서 관
리비 등의 명목으로 각 구분소유자에게 할당된다. “공용부분에서 생기는 이익”은 처분에 의하여 생기는 이익과 사용시킴으로써 생기는 이익 두 가지가 있다. 보통은 후자로부터 생긴다. 그 주된 것은 임대주차장의 수익
금, 매점, 자동판매기의 설치허가료 등이다. “지분의 비율에 따라”의 지분의 비율은 집합건물법 제12조의 전유부분의 면적의 비율에 의하고, 부담 및 수익은 공용부분에 대한 각 구분소유자의 지분의 비율에 따라 분담․
배분된다.
여기에서 부담 및 수익의 분담․배분에 있어서 持分을 基準으로 한 이유는 다음과 같다고 본다. 먼저 負擔의 分擔을 보면, 예컨대 엘리베이터의 운전경비에 대해서 지분에 의하지 않고 각 구분소유자의 사용도를 기준으
로 할 수 있을 것이다. 그러나 순전히 사용도에 의하면 공평하고 합리적일 지 모르지만 실제상 각 구분소유자의 사용도를 정확하게 산정한다는 것은 불가능하다.
다음으로 利益의 配分에 대해서 보면, 이익을 분배하지 않고 관리비에 충당하는 경우도 적지 않을 것이다. 그렇지만 이익의 배분에 있어서 지분이외의 기준을 정할 필요가 없는 이상 이익의 분배에 지분을 기준으로 하
는 것이 일관성이 있을 것이다.
2) 법규의 보충성
공용부분의 부담․수익에 관한 규정(집합건물법 제17조)은 規約에 달리 정함이 없는 경우에만 적용된다. 따라서 예컨대 공용부분의 부담액 산정에 있어서 모든 구분소유자로부터 동등액을 징수한다는 규약이 있는 경
우에는 이 규약이 우선하는 것임은 말할 것도 없다. 따라서 집합건물법 제17조는 보충적인 성질의 것이다.137)
| 137) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 94면. |
Ⅲ. 건물의 대지
1. 집합건물의 대지의 의의
건축법상 垈地란 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(이하 ‘공간정보관리법’이라 함)에 따라 ‘각 필지로 나눈 토지’를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 토지는 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하거나 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있으며(건축법 제2조 제1항 제1호), 일반적으로 대지는 건물이 소재하고 있는 토지(부지), 즉 건물의 저지와 그 건물의 통상적인 이용·관리에 필요한 주위 토지를 포함하는 뜻으로 사용되고 있다. 따라서 건물이 소재하고 있지 아니한 토지로서 공간정보관리법상 지목으로서의 대지와는 구별되는 개념이다. 등기부상 지목이 농지로 되어 있다 하더라도 垈地權의 목적이 되는 건물의 대지로 될 수 있다. 다만, 그러한 경우 사전에 대지로 지목변경을 하는 것이 바람직하다.138)
| 138) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 72면. |
集合建物法은 이와 같은 대지의 개념을 분명히 하기 위하여, 동법 제2조 제5호에서 “건물의 대지라 함은 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조의 규정에 의하여 건물의 대지로 된 토지를 말한다.”고 정
의하고 있다. 집합건물법이 건물의 대지라는 용어의 정의규정을 두게 된 취지는 구분소유 건물이 존재하는 토지의 범위를 명백히 함으로써 권리관계를 둘러 싼 법적 분쟁을 예방하기 위한 것과 법에서 규정하고 있는 전
유부분과 垈地使用權의 처분의 일체성의 전제로서 그 범위를 확정해 둘 필요성이 있기 때문이다.139)
| 139) 김용한, “집합건물법상의 대지 및 대지사용권”, 『판례월보』 제167호, 1984, 12면 |
건물의 대지는 법정대지(당연대지)와 규약상 대지로 나누어진다.
2. 법정대지
법정대지는 專有部分이 속하는 1동의 건물이 소재하는 토지 즉, 건물이 실제로 서 있는 토지를 말한다. 法定垈地는 當然垈地라고도 한다. 토지는 원래 1필을 단위로 하여 파악되는 것이므로 건물이 1필의 토지의 일부에만 서 있는 경우라도 그 1필지의 토지 전부가 건물이 소재하는 토지로서 법정대지이다. 건물이 수 필의 토지에 걸쳐서 서 있는 경우에는 수 필의 토지 전부가 법정대지가 되고, 區分建物과 등기소의 관할이 다를 수도 있다.
대지의 범위, 특히 법정대지와 관련하여 그 범위가 언제나 명확한 것은 아니다.
즉, 건물이 소재하는 토지라고 하지만 이것이 건물의 바닥과 접하는 건물의 저지만에 한하는가가 문제된다.
집합건물법 제4조 제1항은 規約垈地의 예로서 통로, 주차장, 정원, 부속건물의 대지를 들고 있는바, 이 규정을 문자 그대로 해석하면 전유부분이 존재하는 토지, 공용부분이 존재하는 토지, 공용의 출입구(현관, 로비)에서
공도에 이르는 통로가 존재하는 토지 및 기타의 토지 가운데서 전유부분과 공용부분이 존재하는 그 저지만이 法定垈地에 속하고, 나머지 토지는 모두 규약대지에 속하게 될 수밖에 없을 것이다.
그러나, 통로나 정원은 그 성질상으로나 구조상 당연히 공용부분에 속한다고 할 것이고, 주차장이나 부속건물도 경우에 따라서는 공용이 되는 경우가 많을 것이다. 특히 통로의 경우 이를 배제하고서는 集合建物의 소
유나 이용이 사실상 불가능하므로 이를 법정대지가 아닌 규약대지로 한다는 것은 모순이다.
또한 1필의 토지의 일부만이 건물의 저지가 되는 경우 나머지 부분을 대지로 하기 위해서는 규약이나 공정증서로써 그 같은 취지를 정하여야 한다는 것이 되어 그 범위가 불명확할 뿐 아니라, 대지권등기 등의 법률
관계가 매우 복잡하게 되는 것을 피할 수 없게 된다.
따라서, 집합건물법 제4조 제1항은 단순한 예시적 규정에 불과하다고 할 것이고, 1필의 토지의 일부만이 건물의 저지인 경우에도 그 전부가 법정대지라고 보아야 할 것이다.140) 1동의 건물이 수 필의 토지상에 존재하
는 경우에는 그 수 필의 토지 전체가 법정대지가 된다.
| 140) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 230면. |
광대한 1필의 토지의 일부에만 건물이 소재하는 경우에 그 토지의 일부를 건물의 대지에서 제외시키기 위해서는 필요한 만큼의 토지를 분할하여 분필등기를 함으로써 건물 대지의 범위를 한정하는 것이 선행되어야
한다.141) 분필등기 대신 각 구분소유자의 공유지분을 일정한 범위로 제한하고 그 나머지 토지부분의 지분에 대하여는 분리하여 처분할 수 있다는 규약이나 공정증서를 작성함으로써 垈地權에서 분리하는 방법도 생각해 볼 수 있다.142)
| 141) 부동호, 『부동산등기법 강해』, 솔과학, 2012, 745면; 신언숙, 『집합건물의 등기』, 육법사, 1998, 34면. 142) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 73면. |
3. 규약상 대지
규약상 대지는 建物이 所在하는 土地 이외의 토지로서 도로, 주차장, 정원, 부속건물의 대지 등과 같이 1동의 건물 및 건물이 소재하는 토지와 일체로 관리 또는 사용하기 위하여 規約으로 건물의 대지로 삼은 토지이
다. 구분소유 건물의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서에 의하여 단독으로 규약상 대지를 설정할 수 있다(집합건물법 제4조 제2항, 제3조 제3항).
규약대지의 범위에 관하여는 집합건물법상 아무런 제한이 없으나, 이는 집합건물 및 그 건물이 소재하는 토지와 일체로서 관리, 사용하기 위한 것이므로, 그러한 일체적 관리, 사용이 사회통념상 불가능할 만큼 멀리 떨
어져 있는 경우 등에는 規約垈地로 할 수 없다고 할 것이다.
규약상 대지는 반드시 건물이 소재하는 토지(법정대지)와 인접해 있을 필요는 없으며, 등기소의 관할을 달리하는 토지라도 무방하다. 그러한 범위에 관하여 아무런 제한이 없다 하더라도, 그 토지가 건물 및 법정대지
와 일체로 관리 또는 사용되는 것이 불가능하다고 인정할 만큼 멀리 떨어져 있는 등특별한 사정이 있으면 이를 규약상 대지로 삼을 수 없을 것이다.
다른 건물의 法定垈地 또는 規約上 垈地로 된 토지라 하더라도 이를 다른 구분건물의 규약상 대지로 삼을 수 있다. 다른 건물의 법정대지를 규약상 대지로 삼을 수 있는 것은 단지의 경우를 예로 들 수 있다. 다른
건물의 대지(법정대지, 규약상 대지 모두 포함)를 규약상 대지로 하는 경우에는 각각 별개의 건물의 垈地使用權이 되는 것이므로, 垈地權인 취지의 등기도 각 건물마다 하여야 하고, 이 경우 두 건물의 대지권(각각 구
별하여 등기)의 비율 합은 1을 초과하여서는 안 된다.
4. 간주규약대지
건물이 소재하는 토지, 즉, 법정대지가 건물의 일부 멸실로 인하여 건물이 소재하는 토지가 아닌 토지로 된 때에는 그 부분의 토지는 규약상 대지로 보게 된다. 법정대지의 일부가 분할로 인하여 건물이 소재하는 토지가 아닌 토지로 된 경우에도 마찬가지로 규약상 대지로 보게 된다(집합건물법 제4조 제3항). 이러한 규약상 대지는 법에 의하여 규약상 대지로간주된다고 하여 看做規約垈地라고도 한다.
건물이 소재하는 토지가 아닌 것으로 된 토지에 대한 垈地使用權은 專有部分과 일체적 처분의 대상이었으므로 건물이 일부 멸실하였다고 하여 이후 당연히 그 토지를 분리하여 처분할 수 있다고 하면 문제가 있고, 또
한 등기절차상으로 보아도 합리적이라고 볼 수 없기 때문이다.143)
| 143) 법원행정처, 『집합건물의 등기에 관한 해설』, 1985, 28-31면. |
5. 검토와 소결
규약상 대지로 간주되는 각 토지를 專有部分의 처분의 일체성에서 분리할 수 있도록 하려면 먼저 간주규약을 폐지하여야 한다(집합건물법 제29조 제1항).
규약상 대지를 정하거나 폐지하는 규약은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어야 그 설정 또는 폐지가 가능하다.
1동의 건물이 소재하는 토지(法定垈地)를 수필지로 분할하여, 그 중 1동의 건물이 소재하지 않게 된 토지(看做規約垈地)를 「공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률」에 따라 협의취득하기 위하여는 우선 간주
규약을 폐지하는 규약 내지 분리처분가능규약을 제정하고, 그 규약을 첨부하여 대지권변경등기를 신청하여야 한다. 그러면 그 등기의 실행절차로 간주규약대지에 대한 대지권등기를 말소하게 되고, 이어서 사업시행자 명의로 소유권이전등기를 할 수 있다. 위 협의취득의 경우에는 대지권변경등기에 대하여 사업시행자의 대위신청도 가능하다.144)
| 144) 선례 7-512(2004. 4. 4. 부등 3402-167 회답). |
第5節 區分建物의 垈地使用權과 垈地權
Ⅰ. 구분건물의 대지사용권
1. 대지사용권의 의의
구분소유권자가 專有部分을 소유하기 위해서 대지에 대해서 갖고 있는 권리를 垈地使用權이라고 한다. 垈地使用權은 통상 소유권이지만 지상권, 전세권, 임차권도 대지사용권이 될 수 있다. 대지에 대해서 아무런 권리를 갖지 못한 전유부분의 매수인이 매매계약에 따라서 대지를 점유․사용할 수 있는 점유사용권도 대지사용권이 될 수 있다. 즉 전유부분의 매수인이 매매계약에 기초하여 대지를 점유, 사용할 권리는 단순한 점유권이 아닌 垈地使用權에 해당한다.145)
| 145) 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 178면 |
우리 법률은 건물을 토지와 다른 별개의 부동산으로 보고 있으므로 건물을 토지상에 소유하기 위하여는 그 토지에 대하여 어떠한 권리를 갖지 않으면 안되는 바, 구분소유건물의 경우에도 구분소유자가 전유부분을 토
지상에 소유하기 위하여 그 토지에 대하여 어떠한 권리를 가져야할 것인데, 여기서 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리가 垈地使用權이다(집합건물법 제2조 제6호).
그리고 여기서 대지사용권의 대상이 되는 토지는 법정대지와 규약상 대지가 모두 포함되며, 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 권리를 의미하며 이 점을 등기부상에 공시하기 위하여 설정된 절차
법인 부동산등기법상의 개념인 垈地權(부동산등기법 제40조 제3항)과도 구별된다. 따라서 垈地權은 언제나 대지사용권을 포함하지만, 대지사용권이 반드시 대지권인 것은 아니다.
2. 대지사용권의 성질
우리나라와 일본의 법제에서는 건물과 토지를 별개의 부동산으로 보고있다. 우리 민법은 토지와 건물을 각각 독립한 별개의 부동산으로 인정하고 토지와 건물의 법률관계는 독립한 부동산으로 개별적으로 형성되어 왔다. 그러나 集合建物에 있어서는 구분소유자의 공동생활의 질서를 유지하고 공동생활에서 발생하는 분쟁을 방지하기 위하여 건물과 토지를 일체로 취급하는 법리의 구성이 현실적으로 특별히 요구된다.
따라서 집합건물법 제7조, 제8조, 제20조에서는 토지의 이용관계에 관하여 다음과 같은 규정을 두고 있다.
가. 垈地使用權을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다(집합건물법 제7조).
나. 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 分割을 청구하지 못한다(집합건물법 제8조).
다. 구분소유자의 垈地使用權은 그가 가지는 專有部分의 처분에 따르며 전유부분과 분리하여 이를 처분할 수 없다. 다만 규약으로 달리 정할 수 있다. 위의 분리처분의 금지는 그 취지를 등기하지 않으면 선의로 물권을
취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제1항, 제2항,제3항, 제4항). 이때 분리처분금지의 등기는 대지권등기를 의미한다.146)
| 146) 부동산등기법 상 분리처분을 금지하는 취지를 등기할 수 있다는 규정이 따로 없고, 대지권등기를 경료하면 전유부분과 대지사용권 어느 한쪽에 대한 이전등기 또는 설정등기가 금지됨으로써 분리처분이 방지되기 때문이다(부동호, 『부동산등기법 강해』, 솔과학, 2012, 750면; 양형우, “전유부분의 경매로 인해 대지사용권의 성립 이전에 설정된 저당권이 토지 공유지분의 범위에서 소멸하는지 여부”, 『재산법연구』 제32권 제1호, 2015, 57면); 이홍렬, “집합건물 구분소유권과 대지사용권의 처분일체성에 관한 검토”, 『집합건물법학』 제36권, 한국집합건물법학회, 2020, 227면. |
이러한 규정은 대지에 대한 권리가 구분소유권과 공유지분의 관리·사용·처분에 있어서 일괄성, 일체성, 불가분성을 가짐을 밝힌 것이다
구분소유권과 垈地使用權과의 일괄성, 일체성, 불가분성의 결과 대지사용권이 소유권인 경우 건물의 구분소유권과의 분리처분이 금지되고, 지상권인 경우 이 대지에 대한 지상권만을 건물의 구분소유권과 분리하여 처분할 수 없으며, 임차권인 경우에도 대지의 임차권만을 건물의 구분소유권과 분리하여 양도할 수 없게 된다. 마찬가지로 구분소유권이 처분되면 대지에 대한 소유권, 지상권, 임차권도 당연히 처분되어 진다.
3. 대지사용권의 종류
垈地使用權의 종류, 태양에 관하여 모두 민법의 일반원칙에 따라 그 선택결정을 당사자의 자유에 맡김으로써 물권이든 채권이든 묻지 않으며, 반드시 등기된 것이거나 등기능력 있는 것을 요하지 않는다. 따라서 소유
권, 지상권, 전세권, 임차권, 사용대차에 의한 권리, 기타 무명의 권리도 가능할 것이나 실제로는 소유권이 대부분이다.147)
| 147) 법원행정처, 『부동산등기실무〔Ⅲ〕』, 2007, 158면; 부동호, 『부동산등기법 강해』,솔과학, 2012, 747-748면; 우리나라의 건축실태 상 대지사용권은 수십, 수백명의 구분소유자가 대지지분을 공유하는 형태가 대부분이고, 소유권의식이 강한 우리나라의 국민정서 상 대지사용권을 준공유(지상권, 임차권 등)하는 형태는 예를 찾기 어렵다는 견해가 있다(유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 280면). |
한편, 토지이용에 관한 권리는 일반적으로 소유권, 임차권, 지상권 등의 형식이다. 따라서 구분소유와 垈地使用權과의 관계도 건물의 구분소유의 종류와 垈地使用權에 대한 권리의 양태에 따라 각각 다른 법률관계를 형성한다.
가. 소유권인 경우
구분소유하는 경우에 있어서 구분소유자 전원이 대지에 대한 소유권을 가지는 경우, 그 태양은 공유와 분유148)가 인정될 수 있다.
| 148) 대지 전체를 구분하여 그 각 부분에 따라서 단독으로 대지사용권을 가지는 경우가 있을 수 있다. 특히 평층연립주택과 같은 구분소유건물의 대지는 각 전유부분에 대응하는 토지부분의 소유권이나 임차권을 분유하는 형식으로 되어 있는 경우가 많을 것이며, 소위 재개발형의 고층건물은 그것이 비록 계층적 구분소유건물이라 하더라도 대지는 분유하고 있는 경우가 있을 수 있다(신언숙, 『집합건물의 등기』, 육법사, 1998, 37면 참조); 곽윤직 편집대표(김황식 집필부분), 『민법주해(Ⅴ)』, 박영사, 1992, 275면; 박준서 편집대표(이태운 집필부분), 『주석민법[물권(2)]』, 한국사법행정학회, 2000, 136면. |
분유의 경우는 集合建物의 대지가 1필이 아니고 예컨대 甲·乙·丙이 각각의 개별 소유권을 가진 경우이며 대지는 합필되지 않고 그대로 존재한다. 이 경우의 권리관계는 甲이 소유하는 건물의 대지에 대하여 乙과 丙간에 임대차나 지상권, 사용대차 등의 법률관계를 설정함으로써 해결된다.
공유의 경우는 구분소유자 각자가 구분소유건물의 대지 전체에 대하여 각각의 공유지분을 가지는 경우이다. 그리고 대지의 공유지분은 구분소유권 및 공용부분과 일체로 하지 않으면 처분할 수 없고, 또 건물의 구분소유가 존속하는 한 공유물 분할청구권을 행사할 수 없다고 해야 할 것이다.
일본의 학설로서 階層的 區分所有의 경우에 있어서 2層 이상은 1층과는 달리 地表에 바로 接해 있지 않으므로, 2층 이상의 구분소유자는 해당 專有部分에 대응하는 공간(空中)에 대해 所有權 또는 이용권을 가진다고
보는 견해가 있다.149) 이것은 결국 立體的으로 구분된 토지부분을 1개의 토지로서 單獨所有할 수 있는가의 문제인데, 이 점에 대해 일본의 통설은 소극적으로 해석하고 있다.150) 생각건대, 토지를 입체적으로 上下로 구분하여 각 해당 전유부분이 위치하는 공간에 대하여 개별소유권이나 개별이용권을 인정하는 견해는 현행 부동산등기법상으로 이를 위한 제도가 마련되어 있지 않고151) 구분지상권이나 소유권의 포괄성(전면성)과의 관계상 지나치게 법률관계를 복잡하게 만든다는 점에서 수용하기 어렵다.
| 149) 玉田弘毅, “建物の區分所有における敷地利用關係”, 『建物區分所有權法』(玉田弘毅森泉章半田正夫 編), 一粒社, 1978, 174-180頁; 우리나라에서도 비슷한 발상으로 대지사용권에 대한 개념을 ‘지상공간을 사용할 수 있는 권리로 한정’하자는 견해가 있다(임형택, “집합건물의 대지사용권에 관한 연구”, 『집합건물법학』 제5권, 집합건물법학회, 2017, 19면.). 150) 그 이유로서 건물의 구분소유에 있어서의 상위계층부분은 하위계층부분을 매개로 하면서 지표에 의해 지탱되고 있는 것이므로 지표로부터 분리된 공간에 대해서의 소유권이나 이용권만으로서는 그 적법성을 인정하기에 충분하지 않다는 점(鈴木祿弥, “區分所有建物敷地の借地權準共有について”, 『民事硏修』 150号, 1967, 70頁)을 들거나 토지는 지표와 그 上下를 합한 하나의 물건이므로 이를 입체적으로 구분해서 공중소유권, 지표소유권 및 지하소유권과 같은 分層所有權을 인정할 수 없다는 점(末弘嚴太郞, “不動産の加工と地下の所有權”, 『民法雜記帳』, 上卷, 1953, 271頁)을 들고 있다. 151) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 101면. |
나. 지상권인 경우
지상권도 垈地使用權이 될 수 있다. 소유권이 아니라면 지상권이 대지사용권으로 선호될 것이다. 지상권은 건물의 소유를 위한 제한물권이기 때문이다.152)
| 152) 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 182면. |
地上權의 共有는 구분소유자 전원이 그 토지소유자로부터 구분소유건물의 토지 전체에 대하여 공동으로 지상권을 설정받고 각자가 그 준공유지분을 가지는 것이다. 여기에 관한 문제점을 보면 다음과 같다.
첫째, 地上權의 設定의 方法에 관한 것이다. 토지의 소유자가 구분소유자 이외의 자인 경우에는 전 구분소유자가 지상권을 설정하면 충분하다. 그러나 구분소유권자 중에 토지소유자가 포함되어 있을 경우에는 토지소유자와 구분소유자 간에 공동으로 지상권설정계약을 체결하는 방법과, 토지소유자가 다른 구분소유자와의 공동의 지상권설정계약을 체결하고 그들의 지상권의 일부나 지분을 양도받는 방법이 있으나, 실질적인 관계는 같다.
둘째, 地上權의 準共有에 있어서 지료의 지급의무와 그 성질이다. 이점에 대하여 일본의 학설에 의하면 가분채무설, 불가분채무설, 연대채무 내지 합유채무설로 나누어지고 있다.153)
| 153) 박희수, “집합건물의 구분소유권과 대지사용권”, 충남대학교 대학원 석사학위논문, 2008, 61면. |
생각건대, 내부적으로는 준공유이지만 채권자에 대한 관계에 있어서는 불가분성을 가지므로 불가분채무로 보는 것이 타당할 것이다.
다. 임차권인 경우
임차권도 垈地使用權이 될 수 있다. 원칙적으로 임차권이 발생하기 위해서는 등기가 필요한 것은 아니지만 대부분의 경우에 임차권인 대지사용권은 등기가 이루어진다.154)
| 154) 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 182면. |
임차권의 준공유라고 하는 것은 구분소유자가 대지 전체에 대하여 공동으로 임차권의 설정을 받고 각자가 준공유의 지분을 가지는 것을 말한다. 임차료 지급의무는 지상권에 있어서와 마찬가지로 불가분채무로 본다.
따라서 구분소유자는 각자가 차임 전액의 지급 의무를 부담하고, 1인이 지급하면 다른 구분소유자의 지급채무는 소멸하게 된다.
또한 구분소유자 중의 1인이 부담부분을 지급하지 않아 차임의 일부가 연체된 때에는 임대차계약을 해지하고, 임대차 전부를 소멸시킬 수 있게 된다. 다만 구분소유자의 부담부분은 균등한 것이 아니라 전유부분의 면
적 비율에 따른다고 볼 것이다.
賃借權이 대지사용권인 경우에 대지사용권의 종속성(수반성)과 관련해서 문제가 발생한다. 만약 전유부분이 양도되면 대지사용권이 당연히 양도되는데 그렇게 되면 임차권이 양도된다는 것을 의미하기 때문이다. 임
차권이 양도되기 위해서는 임대인의 동의가 필요하다(민법 제629조 제1항). 만약에 임대인의 동의 없이 임차권을 양도하면 임대인은 계약을 해지할 수 있다(민법 제629조 제2항). 그러나 민법 제629조는 강행규정이 아
니므로 임대차계약에서 적용을 배제하는 약정을 할 수 있다. 또한 임차권의 양도가 임대인에 대한 관계에서 인적 신뢰관계를 파괴하는 배신행위라고 인정되지 않는다면 비록 임대인의 동의가 없더라도 임차권의 양도가 가능하다고 보아야 한다.155)
| 155) 대법원 1993. 4. 13 선고 92다24950 판결 |
일반적으로 區分所有者가 대지에 대해 所有權을 갖지 않는 경우 대지사용권으로서는 권리의 성질·양도성·존속기간 등 여러 가지 점을 종합할 때 용익물권인 지상권이 구분소유자의 보호를 위하여 가장 안정적이라고
하겠으나, 실제에 있어서 지상권이나 전세권의 경우는 예외에 속하고 대부분의 경우에 대지사용권은 임차권이다.
라. 전세권인 경우
부동산등기법에서는 토지의 소유권이 垈地權인 경우에 대지권이라는 뜻의 등기가 되어 있다면 “그 등기기록에는 소유권이전등기, 저당권설정등기, 그 밖에 이와 관련이 있는 등기를 할 수 없다.”(부동산등기법 제61조 제4항)고 규정하고 있다. 이러한 부동산등기법의 규정은 지상권, 전세권 또는 임차권이 垈地權인 경우에도 준용된다(부동산등기법 제61조 제5항).
마. 전유부분 매수인의 점유사용권
集合建物의 건축자가 專有部分과 대지지분을 매도하면서 전유부분의 이전등기만을 해주는 경우가 있다. 분양자도 아직 垈地使用權을 취득하지 못했기 때문이다. 종종 대지의 분․합필 및 환지절차의 지연으로 분양자가 垈地使用權을 취득하지 못하는 경우가 있다. 이 경우에 분양자는 전유부분의 양수인에게 대지지분의 이전등기를 해줄 수가 없다. 또한 분양자가 대지사용권을 갖고 있지만 아직 각 구분소유자의 지분비율에 대한 결정이 지연됨으로써 대지지분의 이전등기를 해 줄 수 없는 경우도 있다.
이와 같이 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자가 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 갖는 所有權移轉登記請求權에 기한 占有使用權을 법률상 垈地使用權으로 볼 수 있는가에 관해서 학설
이 대립되고 있다. 즉, 집합건물의 경우, 전유부분과 대지를 매수한 자는 전유부분만에 대하여 소유권이전등기를 경료하고 대지지분에 대해서는 所有權移轉登記를 경료하기 전이라도 대지를 인도받았을 때 매수인으로서 대지에 대하여 占有使用權을 갖는데, 이는 법률상의 垈地使用權에 해당한다고 보는 肯定說이 있다.156)
| 156) 김기동, “집합건물법의 구분소유자들이 가지는 대지사용권의 내용”, 『대법원판례해설』 통권 제23호, 1995, 228면; 서울지방법원 1996. 2. 9. 선고 95나27003 판결. |
이에 대해 집합건물법 제20조 제1항의 從屬的 一體不可分性에 비추어 볼 때, 대지사용권은 구분소유자가 대지를 사용할 수 있는 권리로서의 本權(소유권 또는 용익권)으로 제한하여야 하고 매도인에 대한 관계에서 매수인이 가지는 단순한 사실적 지배로서의 占有할 권리나 所有權移轉登記請求權과 같은 권리는 대지사용권이라고 할수 없다는 否定說이 있다.157) 부정설은 매수인의 이러한 지위를 일종의 권리로 인정하여 대지사용권에 해당한다고 보면, 買受人이 아니라 제3자가 대지에 대한 所有權移轉登記를 경료하거나 占有를 취득할 경우, 매수인이 가지는 대지사용권과 제3자가 가지는 대지사용권이 서로 저촉하게 된다고 한다. 또한 매수인이 대지에 대한 所有權移轉登記를 경료하거나 占有를 취득한 경우 매수인이 새로 취득한 垈地使用權과 이미 가지고 있던 대지사용권과의 관계가 문제될 수 있기 때문에 긍정설은 타당하지 않다고 한다.
그런데, 大法院 判例는 이전에는 전유부분만을 양수한 매수인이 대지사용권을 갖고 있지 않다고 보았지만,158) 지금은 전유부분의 매수인이 대지를 점유다.159)
| 157) 이근우, “대지사용권자의 구분소유권매도청구권 행사”, 『대법원판례해설』 제27호,법원도서관, 1997, 224-225면. 158) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결. 159) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결; 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결; “집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.”(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결); 대법원2001. 9. 4 선고 2001다22604 판결은 “집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다.”고 판시한다. |
| 대법원 1996. 12. 20.선고 96다14661 판결 폐기 ; 대법원 2000. 11. 16.선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 【부동산소유권이전등기절차】, [집44(2)민,406;공1997.2.1.(27),352] 【판시사항】 [1] 전유부분과 함께 대지지분을 매수한 자가 가지는 대지지분에 관한 소유권이전등기청구권이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 대지사용권에 해당하는지 여부(소극) [2] 대지지분에 대한 소유권이전등기 전에 전유부분만에 대한 경락이 이루어진 경우, 경락 후에 대지권 등기를 한 종전 소유자에게 구분소유권 매도청구권이 인정되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 에 의하면 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 같은 법 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다. [2] 구분건물을 분양받은 최초의 구분소유자 갑이 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료된 상태에서 전유부분 및 대지지분을 을에게 매도하여 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 경료하여 주었다가 후에 대지지분에 대하여 갑 명의로 소유권이전등기가 경료되었음에도 을이 전유부분에 대하여 설정한 근저당권에 기하여 전유부분에 대한 경락이 있을 때까지 을에게 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주지 않아 을로서도 대지지분에 대하여 소유권을 취득하지 못하고 있었다면, 달리 을이 구분건물의 대지에 대하여 전유부분을 소유하기 위한 권리로서의 대지사용권을 취득하여 이를 가지고 있지 않는 한, 경락인 역시 경락에 의하여 전유부분을 소유하기 위한 대지소유권 기타의 대지사용권을 취득하지 못하는 것이므로 경락인은 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하고, 전유부분에 대한 소유권을 상실한 후에 비로소 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마친 을은 그 대지지분의 소유자로서 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 에 의하여 경락인에게 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 민법 제186조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 , 민법 제358조 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) , 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결(공1997상, 161) 【전문】 【원고,상고인】 신학도 (소송대리인 변호사 정현식) 【피고,피상고인】 남민우 (소송대리인 변호사 한호형) 【대상판결】 【원심판결】 서울지법 1996. 2. 9. 선고 95나27003 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 박춘우는 소외 우성건설 직원주택조합의 조합원으로서 위 조합이 건축한 집합건물 중 1채를 분양받아, 1986. 11. 12. 그 전유부분인 이 사건 건물에 관하여만 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 대지지분에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에서 1989. 2. 11. 원고에게 이 사건 건물 및 대지지분을 매도한 사실, 원고는 같은 해 3. 8. 이 사건 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 1991. 3. 25. 소외 김병운 등 3인에게 근저당등기를 설정하여 주었다가, 1992. 12. 8. 위 근저당권에 기하여 내려진 담보권실행을 위한 경매개시결정에 따라 진행된 경매절차에서 피고가 이 사건 건물을 경락받아 대금을 납부하고 1993. 9. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하는 바람에 이 사건 건물의 소유권을 상실한 사실, 그런데 위 박춘우는 1989. 8. 25. 이 사건 건물에 상응하는 대지지분에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두었다가, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 뒤인 1993. 10. 5. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실(위 박춘우와 원고의 소유권이전등기는 이 사건 건물과는 별도로 토지등기부에 등재되었다)을 인정한 다음, 원고가 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라 한다) 제7조 에 따라 이 사건 소로써 구하는 이 사건 건물에 대한 구분소유권매도청구권의 행사에 대하여, 원고는 위와 같이 위 박춘우로부터 이 사건 건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 위 박춘우에 대하여 위 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 소유권이전등기절차를 구할 권원을 가지고 있었고 이에 터잡아 이 사건 건물에 상응하는 대지의 사용권한 즉 대지사용권을 가지고 있었던 만큼, 위 경매절차에서 집합건물법 제20조 제1항 에 의하여 이 사건 건물의 경락에 부수하여 위 대지사용권까지 피고에게 이전되었다고 할 것이므로, 피고는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하지 아니하여 그를 상대로 위 구분소유권매도청구권을 행사할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하고 있다. 2. 집합건물법상 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로( 집합건물법 제2조 제6호 참조), 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 여기의 대지사용권에 해당하지 아니하는 것이다. 원심이 앞서 확정한 바와 같이, 이 사건 건물에 대한 최초의 구분소유자인 위 박춘우가 이 사건 건물의 대지지분에 대하여 소유권이전등기를 경료하지 못하여 그 소유권을 취득하지 못한 상태에서 원고에게 이 사건 건물에 관하여만 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 피고가 경락에 의하여 이 사건 건물을 취득하기까지 원고에게 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주지 않아 원고로서도 이 사건 건물의 대지에 대하여 소유권을 취득하지 못하고 있었다면, 달리 원고가 이 사건 건물의 대지에 대하여 건물을 소유하기 위한 권리로서의 대지사용권을 취득하여 이를 가지고 있지 않는 한, 피고 역시 위 경락에 의하여 이 사건 건물을 소유하기 위한 대지소유권 기타의 대지사용권을 취득하지 못하는 것이다. 결국 이 사건에서 피고는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하고 원고는 그 대지지분의 소유자로서 이 사건 건물의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하므로, 집합건물법 제7조에 의하여 피고에게 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다 고 할 것이다. 그렇다면 원고의 이 사건 구분소유권매도청구권의 행사를 받아들이지 아니한 원심판결에는 집합건물법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심) |
| 대법원 2000. 11. 16.선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 【건물명도등·부당이득금】, [집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부(적극) [2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부(소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다. [2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제192조, 제263조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제263조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 (공1995상, 1598), 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결 (공1997상, 352)(폐기), 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 (공1998하, 1968) 【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱) 【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱) 【대상판결】 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조 에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항 ), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항 ), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항 )고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다. 한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다 고 할 것이다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 , 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조). 그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다 고 봄이 상당하다 할 것이다. 이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결 은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1 (반소원고, 이하 ' 피고 1 '이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2 가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1 이 1994년 2월경 피고 2 를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2 를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2 는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2 로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2 는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2 가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1 에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1 이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1 의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1 의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 |
| 대법원 2001. 1. 30.선고 2000다10741 판결 【소유권이전등기】, [공2001.3.15.(126),532] 【판시사항】 분양회사가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권보존등기 및 이전등기만 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하고도 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자도 당초 건축자나 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조, 민법 제192조 제1항 , 제263조 【참조판례】 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 (공1998하, 1968), 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 (공2001상, 39) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 김교창 외 5인) 【원고보조참가인】 중소기업은행 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 김교창 외 5인) 【피고,피상고인】 현대산업개발 주식회사 외 2인 【대상판결】 【원심판결】 서울지법 2000. 1. 7. 선고 99나61407 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제2조 제6호 에서의 '대지사용권'이란 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 집합건물법상의 대지사용권에 해당하지 아니하므로 이 사건에서와 같이 분양회사가 집합건물을 신축, 분양하는 경우 분양회사가 건물의 대지를 매수하여 그 대지에 대한 소유권이전등기를 한 후 전유부분을 완성하여 수분양자에게 이전등기를 하여야만 대지권 등기의 유무와 관계없이 분양회사가 취득한 대지사용권이 수분양자에게 이전된다고 전제한 다음, 그 채택증거를 종합하여 피고 3 은 피고 현대산업개발 주식회사와 피고 현대건설 주식회사(이하 '피고 회사들'이라고 한다)가 신축한 집합건물 중 이 사건 아파트를 분양받아 그 전유부분에 관하여 1994. 2. 1. 소유권이전등기를 하였고, 피고 회사들은 한국토지개발공사로부터 매수한 집합건물의 대지에 관하여 1995. 10. 6.에서야 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 아파트 전유부분에 관하여 1994년 9월경부터 같은 해 12월경 사이에 한일은행 및 중소기업은행 명의의 근저당권이 각 설정된 후 1997년 3월경 위 근저당권에 기한 경매절차가 진행되어 1998. 11. 18. 원고가 이 사건 아파트를 낙찰받은 사실을 각 인정하고, 피고 회사들은 피고 3 에게 전유부분에 관한 소유권이전등기를 경료할 당시 그 대지사용권을 취득하지 못하였으므로 피고 3 도 이를 취득할 수 없어 위 근저당권의 효력은 대지사용권에 미치지 아니하고, 따라서 낙찰인인 원고도 이를 취득할 수 없다고 판단하였다. 2. 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권보존등기 및 이전등기만 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하고도 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자도 당초 건축자나 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득하는 것이다 ( 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 , 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실관계에 기록에 나타난 사정, 즉 피고 회사들은 1991. 6. 15. 한국토지개발공사로부터 집합건물의 대지를 매수하고 이를 인도받아 그 지상에 집합건물을 완성하였으나, 구획정리사업법에 의한 환지절차가 종료되지 아니하여 1994. 1. 26. 먼저 이 사건 아파트의 전유부분에 대하여만 피고 회사들 공유로 소유권보존등기를 하였고, 그 후 1995. 8. 28. 위 환지절차가 종료됨에 따라 위 대지에 관하여 1995. 10. 6. 피고 회사들 공유로 소유권이전등기를 경료하게 된 점을 덧붙여 보면, 피고 3 이 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 피고 회사들이 한국토지개발공사로부터 매수한 집합건물의 대지에 관하여 소유권이전등기를 마치지 못한 상태였다고 하더라도 피고 회사들은 집합건물의 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 신축하였으므로 전유부분의 소유를 위하여 이를 점유·사용할 권리가 있고, 이러한 권리는 집합건물법 소정의 대지사용권에 해당하는바, 피고 3 은 피고 회사들과의 분양계약에 기하여 피고 회사들이 가졌던 대지사용권을 취득하는 것이어서 중소기업은행의 근저당권의 효력은 대지사용권에 미친다 할 것이므로 원고는 낙찰에 의하여 이 사건 아파트의 전유부분 및 그 대지사용권을 함께 취득하였다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이와 달리 피고 회사들이 피고 3 에게 전유부분에 관한 소유권이전등기를 경료할 당시 집합건물의 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하였다고 하여 피고 3 이 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단한 것은 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(제1심판결에서 인용한 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결 은 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 에 의하여 폐기되었다). 3. 그러므로 나머지 상고이유의 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) |
| 대법원 2006.3.10.선고 2004다742 판결 【소유권이전등기절차이행의소】, [공2006.4.15.(248),600] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 의 규정 취지 [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조 에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항 ), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항 , 제4항 ), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항 )고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제192조 제1항 , 제263조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항 (현행 민사집행법 제244조 제2항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 (공2001상, 532) / [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 (공2001상, 39) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항 은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식 |
| 대법원 2001. 9. 4.선고 2001다22604 판결 【부당이득금반환】, [공2001.10.15.(140),2170] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위 [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다. [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제358조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 , 민법 제358조 , 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) , 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【대상판결】 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다 (대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인 에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인 의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다 고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다. 그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
생각건대, 否定說은 미등기 부동산 매수인이 사후에 垈地持分에 대한 소유권이전등기를 경료하는 경우, 매수인이 새로이 취득한 대지지분에 대한 소유권으로서의 대지사용권과 이미 가지고 있던 매매계약의 효력으로서의 占有使用權의 관계가 문제될 수 있다고 하지만 이러한 경우에는 混同의 法理에 의하여 대지지분의 소유권에 기한 垈地使用權만이 존재하게 된다고 할 것이다.160) 또한 부정설이 제3자가 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하거나 점유를 취득할 경우, 매수인이 가지는 대지사용권과 제3자가 가지는 垈地使用權이 서로 저촉하게 되어 문제가 있다고 하지만 이런 경우는 賃借權 등 등기되지 않은 권리가 대지사용권인 때에도 발생할 수 있는 일반적인 문제이다.161)
| 160) 박홍래, “전유부분과 대지사용권의 일체성”, 『민사법학』 제22호, 한국사법행정학회, 2002, 416면. 161) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 82면. |
따라서 매매대금을 모두 지급하여 所有權取得의 實質的 要件을 갖추었으나 등기를 하지 않은 買受人은 매매계약의 효력으로서 매도인에 대하여 占有使用權을 갖게 되므로, 이러한 권리가 비록 債權的 性格을 갖고 있
지만 이는 사실상의 점유상태와는 다른 占有할 本權에 해당한다고 보아 肯定說이 타당하다고 생각한다.
그러므로 專有部分에 대해서만 이전등기가 완료되었더라도 대지지분을 갖고 있는 자는 전유부분만을 양수한 매수인에 대해서 철거를 청구하거나 垈地使用權이 없음을 이유로 집합건물법 제7조에 따라서 매도청구권을 행사할 수는 없다.162)
| 162) 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 183-184면 |
4. 대지의 공유관계
가. 의 의
垈地使用權은 크게 구분소유자가 대지에 대해 소유권을 취득하는 경우와 소유권 이외의 용익권 즉, 지상권, 전세권, 임차권 등의 권리를 취득하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 그 중 지상권이나 전세권의 경우는 등기
되지 아니하면 성립될 여지가 없으므로 당연히 등기되어야 함은 물론이나, 미등기 토지의 경우에 있어서 소유권이나 임차권은 등기 없이도 垈地使用權이 될 수 있고, 다만 그 권리가 미등기인 한 대지권의 등기가 될 수 없어 처분의 일체성이 있는 垈地使用權으로서 공시될 수 없다는 약점을 갖는다.
구분소유자가 복수인 경우에는 건물의 대지 전체를 목적으로 하는 대지사용권을 구분소유자 전원이 공유 또는 준공유하는 형태가 될 것인데,163) 특히 구분소유자가 대지에 대한 소유권자로서 대지를 이용하는 경
우에 있어서164) 그 대지에 대한 소유권의 형태는 구분소유자 각자가 대지에 대한 지분권을 갖는 공유의 방식을 취하는 것이 가장 일반적인 것이다.165)
| 163) 김용한, “집합건물법상의 대지 및 대지사용권”, 『판례월보』 제167호, 1984. 18면 이하에서는 ‘건물의 대지’의 공유적 구성의 부당성을 지적하면서 총유관계로 파악하여야 한다는 주장을 펴고 있다. 164) 실제에 있어서 가장 많이 볼 수 있는 경우이다. 165) 대지에 대한 권리가 지상권, 임차권 등인 경우는 구분소유자의 준공유지분이 대지사용권으로 된다(신국미, “구분소유자의 대지사용권 개념”, 『집합건물법학』 제21권, 한국집합건물법학회, 2017, 71면). |
나. 민법 상의 공유규정의 적용 여부
위와 같이 대지에 대한 소유권을 구분소유자 전원의 공유로 하는 경우에 과연 民法의 共有에 관한 規定, 특히 ① 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정되고(민법 제262조 제2항), ② 지분처분의 자유가 인정되며(민법
제263조 전단), ③ 공유물을 지분비율로 사용하고(민법 제263조 후단), ④ 공유물분할청구를 인정하는 규정들이 구분소유관계에 있어서의 대지의 공유에 관하여도 그대로 적용될 수 있는지 여부가 당연히 문제로 된다.
이러한 문제에 대하여 집합건물법은 구분소유관계의 특수성을 고려하여 구분소유자의 대지에 대한 공유관계를 민법상의 보통의 공유관계와는 다르게 규율하는 규정들을 두고 있어 앞서 본 ①의 원칙을 수정하여 대지
에 대한 지분은 균등한 것이 아니라 각 전유부분의 면적의 비율에 의할 것이고(집합건물법 제21조 제1항, 제12조), ②의 원칙을 수정하여 구분소유자는 원칙적으로 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분
할 수없으며(집합건물법 제20조), ④의 원칙을 수정하여 대지공유자의 분할청구를 금지하고 있다(집합건물법 제8조).
이제 문제로 되는 것은 위 ③의 원칙인데, 앞에서 본 바와 같은 집합건물법상의 垈地使用權의 정의규정이나 구분소유관계의 특수성을 고려해 볼 때 대지를 공유하는 구분소유자가 건물의 대지를 그 지분비율로 사용한다는 것은 이론적으로나 실제적으로도 상정할 수 없는 일이기 때문에 이 원칙은 대지를 공유하는 구분소유자의 대지의 이용에는 적용될 수 없다.
학설은 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에, 각 구분소유자는 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 이용할 수 있는 적법한 권원을
가지고 있으며 이러한 법리는 1필의 토지 위에 축조된 여러 동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 한다.166)
| 166) 박준서 편집대표(이태운 집필부분), 『주석민법[물권(2)]』, 한국사법행정학회, 2000, 138면; 안갑준, “집합건물의 대지사용권과 등기”, 『부동산법학』 제14집, 2006, 24면. |
日本의 경우에는 대지를 공유하는 구분소유자의 대지에 대한 권리의무는 기본적으로 공용부분에의 권리의무와 같다고 보는데,167) 그렇다면 구분소유자는 대지를 그 용도에 따라 지분비율과는 상관없이 사용할 수 있
다는 결론에 이르게 된다.
| 167) 丸山英氣, 『區分所有法の理論と動態』, 三省堂, 1985, 102頁. |
그리고 일본의 판례로서도 당초 전유부분을 취득할 때에는 대지에 대한 어떠한 권리도 없던 자가 그 후에 다른 전유부분과 함께 대지지분을 취득하여 다른 전유부분에 대응하는 대지사용권을 갖게 된 구분소유자가
당초 취득한 전유부분에 관하여 「建物の區分所有等に關する法律」 제10조(우리나라의 집합건물법 제7조에 해당함) 소정의 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하는지 여부가 다투어진 사안에서 “‥‥적어도
垈地使用權을 가지는 이상 구분소유자는 그 垈地使用權을 취득한 경우, 원래 그 대지사용권이 당해 전유부분에 관한 것으로서 분리처분이 금지되는 것인가 아닌가, 대지사용권인 공유지분의 지분비율의 다과 등의 사정
에 관계 없이, 그 전유부분을 소유하기 위하여 대지를 이용할 권리를 가진다고 하여야 할 것이기 때문에 그 전유부분은 매도청구의 대상으로 될 여지가 없는 것이라고 풀이된다.”고 판시168) 한 예가 있어 구분소유자는
대지를 지분비율과는 상관없이 사용할 수 있는 것처럼 해석될 여지가 있다.
| 168) 東京高裁 平元(ネ)1065号, 平成2(1990)年3月7日 民4部判決(判例時報 1376號, 178頁). |
그렇다면 위 學說과 判例의 입장에 비추어 볼 때 대지를 공유하는 구분소유자들이 가지는 공유지분의 비율은 각 구분소유자가 건물의 대지를 사용하는 데 있어서 별다른 의미가 없고,169) 따라서 구분소유자는 대지사
용권을 가지는 이상 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 관계없이 그건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 갖는다고 보아야 할 것이다.170)
| 169) 물론 위와 같은 사용의 측면을 제외하고는 공유지분의 비율이 중요한 의미를 갖는 경우가 적지 않다. 예컨대 대지에 대한 부담이나 수익은 지분의 비율에 따라야 할 것이고(집합건물법 제17조 준용), 구분소유자가 2개 이상의 전유부분을 소유한 때에는 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 구분소유자의 전유부분의 면적의 비율에 따르며(집합건물법 제12조, 제21조 제1항), 구분소유관계가 해소되는 경우 대지에 대한 권리는 민법상의 통상의 공유관계로 복귀하게 되므로 지분의 비율이 잠재적으로는 중요한 의미를 가지고 있는 것이다. 그리하여 부동산등기규칙 제88조 제1항은 건물의 등기기록에 대지권의 등기를 할 때에는 대지권의 표시란에 대지권의 종류와 그 비율을 함께 기록하도록 규정하고 있다. 170) 김기동, “집합건물법의 구분소유자들이 가지는 대지사용권의 내용”, 『대법원판례해설』 통권 제23호, 1995, 224면 |
우리 大法院도 이와 같은 취지에서 1필지의 대지 위에 별개의 건물로 신축 분양된 아파트와 상가건물 중에서 상가건물을 매수한 매수인이 그 대지에 대한 지분비율에 따른 면적을 초과하여 상가의 부지로 사용하고
있는 경우 위 상가건물 매수인은 그 초과부분에 대한 점유로 인하여 다른 공유지분권자들(이 사건 아파트의 구분소유자들)에 대한 관계에서 차임상당의 부당이득을 얻고 있는가가 다투어진 사안에서 “1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용
할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고 ‥‥” 라고 판시171)하여 같은 입장에 있다.
| 171) 대법원 1995. 3. 14 선고 93다60144 판결 |
| 대법원 1995. 3. 14.선고 93다60144 판결 【부동산소유권보존등기말소】, [공1995.4.15.(990),1598] 【판시사항】 가. 집합건물의 구분소유자들이 가지는 대지사용권의 내용 나. 1필지의 대지 위에 축조된 아파트와 상가건물 중에서 상가건물을 매수한 매수인이 그 건물의 대지에 대해 가지는 점유는 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 한 사례 【판결요지】 가. 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계 없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 나. 건설회사가 1필지의 대지 위에 아파트와 상가건물을 별개의 건물로서 신축·분양하여 아파트 입주자들에게 위 대지의 일부 공유지분을 대지권으로 한 등기를 경료하여 주었고, 위 상가건물과 위 대지의 나머지 공유지분에 관하여는 이를 타인에게 매도하여 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 위 대지 지분에 관하여는 이 사건 소송 계류중에 2개 점포에 대한 대지권으로 등기를 마쳐 주었다면, 위 상가건물의 매수인은 위 건물을 취득한 때로부터 위 대지권에 대한 등기를 마친 날까지는 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진 건설회사로부터 그 권리를 매수한 지위에서 위 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터는 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 위 건물의 대지를 사용한 것이므로, 위 건물의 대지에 대한 위 매수인의 점유는 동인이 매수하였거나 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제263조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제21조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 59인 원고들 소송대리인 변호사 허장협 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 광주고등법원 1993.11.12. 선고 92나9318 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계 없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다할 것이고, 이러한 법리는 1필의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면, 제1심 공동피고이던 소외 주식회사 대원주택건설은 당초부터 이 사건 대지위에 60세대분의 이 사건 아파트 1동과 지상·지하점포로 된 이 사건 상가건물 1동을 별개의 건물로서 신축·분양하였고, 그리하여 양 건물은 구조나 외관상 분리독립되어 있을 뿐만 아니라 그 기능이나 용도를 전혀 달리하고 있는 사실, 위 대원주택건설은 1984.9.28. 이 사건 아파트 60채와 이 사건 상가건물에 관하여 그 명의로 각 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 집합건물의소유및관리에관한법률이 시행됨에 따라 대법원규칙 제904호에 의하여 1985.11.13. 이 사건 아파트 60채의 등기용지를 부동산등기법 제15조 제1항 단서의 규정에 의한 등기용지로 개제하게 되자, 같은 날 이 사건 대지를 대지권의 목적인 토지로, 소유권 254,910분의 4,107지분을 대지권으로 하여 이 사건 아파트 60채에 대한 대지권의 등기를 마쳤으며, 원고들은 이 사건 아파트 1채씩을 분양받거나 전매하고 그에 따른 소유권이전등기를 마친 사람들인 사실, 한편, 위 대원주택건설은 1989.10.25. 피고에게 이 사건 상가건물과 함께 이 사건 대지 중 위 아파트 60채의 대지권으로 등기하고 남은 254,910분의 8,490(254,910-4,107×60)지분을 매도하고 같은 날 이 사건 상가건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 위 대지지분에 관하여는 이 사건이 항소심에 계속중이던 1993.8.17.에 이르러 피고가 이 사건 상가건물을 1층과 지하의 2개 점포로 구분하는 등기를 하게 되자 같은 날 위 2개 점포에 대한 대지권(지상점포 254,910분의 1,428지분, 지하점포 254,910분의 7,062지분)으로 등기를 마쳐 준 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고는 이 사건 상가건물을 취득한 때로부터 위 대지권에 대한 등기를 마친 1993.8.17.까지는 당시의 이 사건 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진위 대원주택건설로부터 그 권리를 매수한 지위에서 이 사건 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터는 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 이 사건 상가건물의 대지를 사용한 것이므로, 이 사건 상가건물의 대지에 대한 피고의 점유는 피고가 매수하였거나 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 할 것이다. 따라서, 원심이 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 대지 중 상가건물이 건립되어 있는 부분을 점유하고 있음을 이유로 그 부분에 대한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 배척한 조치는 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비, 부당이득 또는 불법행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 이와 다른 견해에서 원심판결을 공격하는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
| 대법원 2000. 11. 16.선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 【건물명도등·부당이득금】, [집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부(적극) [2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부(소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다. [2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제192조, 제263조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제263조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 (공1995상, 1598), 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결 (공1997상, 352)(폐기), 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 (공1998하, 1968) 【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱) 【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱) 【대상판결】 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조 에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항 ), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항 ), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항 )고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다. 한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다 고 할 것이다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 , 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조). 그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다 고 봄이 상당하다 할 것이다. 이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결 은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1 (반소원고, 이하 ' 피고 1 '이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2 가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1 이 1994년 2월경 피고 2 를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2 를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2 는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2 로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2 는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2 가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1 에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1 이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1 의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1 의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 |
| 대법원 2011.6.9.선고 2008다73755 판결 【부당이득금반환】, [미간행] 【판시사항】 집합건물 및 부속시설의 부지가 된 토지가 여러 필지이고 전부가 일체로서 집합건물을 위한 대지사용권의 목적이 되었는데 구분소유자 중 일부가 위 부지 중 일부 필지에 대하여만 대지권으로서 공유등기를 가지는 경우, 부지 전부를 구분소유를 위하여 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 민법 제263조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 【참조판례】 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 (공1995상, 1598), 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 박준선 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 새시대 담당변호사 정영일) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 3. 선고 2007나102733 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 집합건물의 구분소유자들이 그 부지를 대지사용권의 목적으로 공유하고 있는 경우에 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 부지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 부지 전부를 구분소유를 위하여 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것이고 ( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 , 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 등 참조), 이는 집합건물 및 그 부속시설의 부지가 된 토지가 여러 필지인 경우에 그 전부가 일체로서 집합건물을 위한 대지사용권의 목적이 되었다면 구분소유자 중 일부가 위 부지 중 일부 필지에 대하여만 대지권으로서의 공유등기를 가지고 다른 필지에 대하여는 그것이 없다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 원심은 제1심판결을 인용하여, ① 4동으로 된 이 사건 아파트는 2필지의 토지 위에 건립되어 있는데 그 부지 중의 한 필지인 이 사건 토지는 대한주택공사가 이 사건 아파트를 신축하면서 이 사건 아파트의 주차장 및 출입통로로 이용하기 위하여 매수·취득하였던 것으로서 현재까지 위 용도로 사용되고 있어 이 사건 아파트의 이용을 위하여 필수불가결한 토지인 사실, ② 이 사건 아파트의 부지 2필지에 관하여 그 판시와 같은 경위로 그들 앞으로 공유지분등기가 경료되어 있던 원고 등이 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 시행에 따라 1986. 3. 11. 각기 자신의 소유로 등기되어 있던 위 2필지에 대한 지분을 이 사건 아파트를 위한 대지사용권의 목적으로 제공함으로써 위 2필지의 토지에 관하여 이 사건 아파트의 수분양자들 앞으로 그 판시와 같이 각 대지권등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 원고는 위 대지사용권의 설정으로써 피고를 비롯한 이 사건 아파트의 구분소유자들에게 이 사건 토지를 그 구분소유의 목적으로 사용수익할 수 있는 권한을 부여하였다는 취지로 판단하였다. 피고가 권원 없이 이 사건 토지를 점유·사용하고 있음을 이유로 원고가 그에 관한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하는 이 사건에 있어서 원심이 원고의 청구를 배척한 조치는 앞서 본 법리에 좇은 것으로서 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 그 결론에 있어서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물의 대지사용권 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈 |
| 대법원 2012.5.24.선고 2010다108210 판결 【지료】, [공2012하,1114] 【판시사항】 [1] 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하였으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우, 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 지분권자로서 사용·수익권을 사실상 포기하는 등 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물의 사용·수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특정승계인에게 당연히 승계되는지 여부(원칙적 소극) [3] 甲이 집합건물을 신축·분양하면서 乙 등에게 해당 전유부분과 함께 토지 중 일부 공유지분에 관한 지분소유권이전등기를 해 주고, 나머지 공유지분은 남겨 두었는데, 이후 丙 등이 나머지 공유지분의 소유권을 취득한 사안에서, 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 丙 등은 乙 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 丙 등이 소유 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 건물 대지를 공유하고 있는 경우 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 대지에 대한 공유지분 비율에 관계없이 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나, 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다. [2] 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 간의 특약은 특정승계인에게도 승계되나, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다. [3] 甲이 집합건물을 신축·분양하면서 수분양자인 乙 등에게 해당 전유부분과 함께 토지 중 일부 공유지분에 관한 지분소유권이전등기를 해 주고, 나머지 공유지분은 장차 건물 증축 등을 위해 남겨 두었는데, 나머지 공유지분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 丙 등이 소유권을 취득한 사안에서, 나머지 공유지분을 경매절차에서 취득하였음에도 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 丙 등은 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 乙 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 甲이 乙 등에게 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여한 것으로 해석될 수 있더라도 그와 같은 약정이 丙 등에게 당연히 승계된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제263조 , 제741조 / [2] 민법 제263조 , 제265조 / [3] 민법 제263조 , 제265조 , 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 (공1995상, 1598), 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 / [2] 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 (공2010상, 103) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 32인 (소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 고창일) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2010. 11. 25. 선고 2009나59604 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 각 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 그 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나 ( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 , 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조), 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다 . 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실, 즉 소외인 은 1983. 6. 29. 서울 용산구 한남동 (지번 생략) 대 1,514㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수한 후 1984. 12. 7. 그 지상에 지하 3층, 지상 5층의 집합건물을 신축한 사실, 소외인 은 1984. 12. 29.부터 신축건물을 분양함에 있어 분양 당시에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 시행되기 전이었으므로 수분양자들에게 각 해당 전유부분과 함께 이 사건 토지 중 일부 공유지분(그 지분의 합계는 1,182.5290/1,514이다)에 관한 지분소유권이전등기를 하여 주고, 나머지 공유지분(331.47/1,514)은 장차 건물을 증축하거나 자신의 건물부지로 사용할 목적으로 남겨 두었는데, 1984. 12. 29. 주식회사 서울신탁은행에 대한 채무담보를 위하여 자신의 공유지분에 관하여 채권최고액을 7억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 준 사실, 위 은행으로부터 근저당권과 그 피담보채권을 양수한 이노서울제일차유동화전문 유한회사의 신청으로 위 근저당권에 기한 경매절차가 개시되었고 그 경매절차에서 정복수가 상속한 위 소외인 의 공유지분을 원고들 및 원심 공동원고 가 매수하여 2007. 4. 13. 그 매각대금을 모두 지급함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 피고들은 2007. 4. 13. 이전에 각기 그 구분소유 건물과 함께 이 사건 토지에 대한 공유지분을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 집합건물의 대지인 이 사건 토지 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 피고들이 이 사건 토지 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분을 배타적으로 점유·사용하는 것이 법률상 원인 없이 원고들의 공유지분을 침해하는 것이라고 볼 수 없다고 보아, 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 1,514분의 331.47지분을 경매절차에서 취득하였음에도 그 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 원고들로서는 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 피고들을 상대로 그로 인한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 조치에는 공유물의 점유 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 간의 특약은 그 특정승계인에 대하여도 승계된다고 할 것이나, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 참조). 원심은 또한 부가적으로 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인 은 집합건물을 신축·분양하면서 수분양자들에게 전유부분과 함께 집합건물이 위치하는 부분에 해당하는 대지 지분만을 이전하여 주기는 하였으나 장차의 증축 등을 위해 남겨둔 나머지 대지 지분에 관하여도 피고들에게 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 권한을 묵시적으로 부여하였고, 원고들로서도 그 나머지 공유지분을 경매절차를 통하여 취득할 당시 매각공고(매각물건명세서 및 부동산현황조사보고서 포함)와 등기부등본을 통하여 그 공유하는 대지 위에 집합건물이 존재하고 있다는 사정을 충분히 알고 있었으며, 원고들이 피고들에 대하여 지료 또는 임료 상당 부당이득반환청구권을 취득하지 못한다고 하여 대지에 대한 사용·수익권의 본질적 부분이 침해된다고 볼 수 없으므로, 원고들은 피고들에게 그 소유 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단도 수긍하기 어렵다. 집합건물을 분양한 자가 구분소유자들에게 건물의 대지 중 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하여 나머지 지분을 스스로 보유하고 있는 경우 자신의 보유지분에 관하여 구분소유자들이 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 권한을 부여한 것으로 해석될 수 있다고 하더라도( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 그와 같은 약정은 건물이 철거될 때까지 공유지분권에 기한 사용·수익을 포기하는 것이어서 원고들에게 당연히 승계된다고 보기는 어려울 뿐 아니라 원심이 들고 있는 판시와 같은 사정만으로는 원고들이 위와 같은 약정이 존재한다는 사정을 알면서 이 사건 공유지분을 취득하였다고 볼 수도 없다. 그럼에도 원심은 원고들이 피고들과의 사이에 그 소유의 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단도 위법하여 그대로 유지할 수 없고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕 |
| 대법원 2013.3.14.선고 2011다58701 판결 【공유물분할등】, [공2013상,638] 【판시사항】 [1] 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물의 사용·수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특별승계인에게 당연히 승계되는지 여부(원칙적 소극) 및 위와 같은 특약의 존재 여부와 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 [2] 1동의 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조 ), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조 ). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계되지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다. 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제263조 , 제265조 / [2] 민법 제263조 , 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결 (공2012하, 1114) / [1] 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결 (공2005상, 929), 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 (공2010상, 103) / [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 (공1995상, 1598), 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이원규) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2009나31873 판결 【주문】 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계된다고 할 것이지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결 , 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 그 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다 ( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 , 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조). 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다 ( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결 등 참조). 기록에 의하면, ① 소외 1 이 1979년경 그 소유의 이 사건 토지 위에 구분소유 형태의 이 사건 건물을 신축한 후 일부의 예외를 제외하고는 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이 사건 토지의 일부 공유지분을 이전하는 한편 나머지 공유지분은 자신이 그대로 보유하거나 구분소유자가 아닌 타인에게 양도하였고, ② 이에 따라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 제정되고 부동산등기법상 대지권등기제도가 신설되어 구분소유의 이 사건 건물에 관하여 대지권의 표시등기가 이루어지면서, 1987. 7. 27.경 이 사건 토지의 등기부에 위와 같이 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이전되어 온 공유지분에 관하여 이 사건 건물의 전유부분의 대지권인 취지의 등기가 경료되었고, 181.31/3,739의 공유지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하고 그대로 남게 되었으며, ③ 그 후 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외 2 가 2005. 7. 19. 임의경매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 3 이 소유하는 132.23/3,739 지분을 공동으로 취득하고, 선정자 소외 4 와 소외 5 가 2005. 10. 28. 공매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 6 이 소유하는 33.05/3,739 지분을 공동으로 취득하였는데, ④ 피고들이 원심판결 판시와 같이 이 사건 건물 중 해당 전유부분을 소유하며 이 사건 토지를 전부 사용·수익함에 따라, 원고와 선정자들은 자신들의 공유지분에 기초하여 이 사건 토지를 사용·수익하지 못하고 있는 것으로 보인다. 사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 임의경매 또는 공매 절차에서 이 사건 공유지분 중의 일부를 취득한 원고 및 선정자들이 그 공유지분에 의한 사용·수익권을 사실상 포기하거나 그와 같은 내용의 특약을 승계하는 등의 사정이 인정되지 아니한다면, 그들을 배제하고 이 사건 건물의 구분소유자들이 무상으로 이 사건 토지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원이 있다고 보기는 어렵다. 그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정이 있는지를 살피지 아니하고, 판시와 같이 피고들이 이 사건 토지에 대한 대지권 및 지분권을 가진 구분소유자라는 이유만으로 이 사건 토지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 이 사건 토지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 보아, 원고 및 선정자들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공유물의 사용·수익권 및 집합건물의 대지사용권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 |
| 대법원 2013.11.14.선고 2013다33577 판결 【토지지료】, [공2013하,2210] 【판시사항】 [1] 집합건물인 1동의 건물 구분소유자들이 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부(원칙적 적극) [2] 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부 (한정 적극) 【판결요지】 [1] 집합건물인 1동의 건물 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바, 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다. [2] 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 ), 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호 , 제6호 , 제4조 제1항 , 민법 제263조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 (공1995상, 1598), 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 / [2] 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 【전문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 최광석) 【대상판결】 【환송판결】 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 4. 선고 2012나89728 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 분리처분금지 규정의 적용범위 관련 상고이유에 관하여 가. 집합건물인 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바 ( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다 ( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다 ( 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1 이 소외 2 로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 피고들 또는 그 전전 양도인들에게 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 대지 지분 일부(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)는 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 3 에게 이 사건 지분 소유권을 이전해 준 사실, 서울 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 1 이 보유하고 있던 이 사건 지분에 대하여 체납처분에 의한 압류등기를 마쳤고 원고 선정당사자와 선정자들(이하 이들을 모두 합하여 ‘원고들’이라 한다)이 그 공매절차에서 이 사건 지분 소유권을 취득한 사실을 인정하였다. 이러한 사실관계에 기초하여 원심은, 이 사건 건물의 소유를 위하여 이 사건 대지 전체에 대하여 이미 대지사용권이 성립하였지만 그 대지사용권을 이 사건 건물 전유부분과 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 있음을 인정할 증거는 없다는 이유로, 이 사건 지분에 대한 서울 서대문구의 압류는 전유부분과 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하는 것으로서 집합건물법 제20조 제2항 에 반하여 효력이 없고, 위 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하므로, 결국 원고들이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라고 판단하였다. 다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 적절하지 못한 부분이 있으나, 원고들의 이 사건 지분 취득이 원인무효라고 본 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조 제2항 의 적용범위, 사적자치의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 집합건물법 제20조 제3항 의 ‘선의의 제3자’ 관련 상고이유에 관하여 집합건물법 제20조 제3항 의 분리처분금지로 대항할 수 없는 선의의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 공매절차에서 이 사건 지분 소유권을 취득할 당시 그 지상에는 위 집합건물이 존재하고 있었을 뿐만 아니라 그 소유권등기까지 마쳐져 있었으므로, 원고들은 공매 당시 매각공고와 등기부등본 등을 통하여 이 사건 지분이 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 원고들이 집합건물법 제20조 제3항 의 선의의 제3자에 해당한다는 원고들의 주장을 배척하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조 제3항 의 선의의 제3자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
| 대법원 2017. 11. 14.선고 2015다214011 판결 【부당이득금】, [미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그의 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극) [2] 민사소송법 제173조 제1항 에서 정한 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’의 의미 / 소송의 진행 도중 소송서류가 송달불능으로 공시송달된 경우, 당사자가 소송의 진행 상황을 조사할 의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이러한 의무는 당사자가 변론기일에 출석하여 변론을 하였는지, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지, 소송대리인을 선임한 바 있는지를 불문하고 부담하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 / [2] 민사소송법 제173조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 (공2013하, 2210) / [2] 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결 (공1987, 641), 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결 (공1998하, 2574) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 알이앤에프 【피고, 상고인】 별지 피고명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 배영곤) 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 4. 9. 선고 2014나29574 판결 【주문】 원심판결 중 피고 11 , 피고 12 를 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고 11 , 피고 12 의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 11 , 피고 12 의 상고로 인한 부분은 피고 11 , 피고 12 가 각각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 11 , 피고 12 를 제외한 나머지 피고들에 대하여 가. 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분의 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다 ( 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1 등 5명(이하 ‘ 소외 1 등’이라고 한다)은 1982. 9. 8. 이 사건 토지를 매수하여 각 1360.1분의 272.02(5분의 1) 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 토지 등 지상에는 기존의 2층 상가건물이 있었는데, 소외 1 등은 1982. 10.경 1층에 1개 점포(1-1호)를 증축하고, 27호 내지 39호까지의 구분된 주거 공간으로 이루어진 3층을 증축하였다(이하 위와 같이 3층까지 증축된 건물을 ‘이 사건 건물’이라고 한다). (2) 소외 1 등은 위와 같이 증축되어 구분된 점포 및 주거 공간들에 관하여 각 1/5 지분씩 공유하는 것으로 소유권보존등기를 마쳤고, 1983. 9.경까지 37호와 38호를 제외한 나머지 점포 및 주거 공간들을 제3자들에게 분양하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 한편 소외 1 은 1982. 12. 30. 다른 공유자들로부터 37호 및 38호에 관한 지분을 모두 이전받아 소유권이전등기를 마쳤고, 그중 37호를 1983. 3. 19. 소외 2 에게 분양하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. (3) 소외 1 은 1984. 5.경까지 이 사건 토지에 관한 자신의 지분(1360.1분의 272.02) 중 합계 1360.1분의 122.46 지분을 위 소외 2 를 비롯한 수분양자들에게 이전하여 주었고, 이로써 이 사건 건물 중 38호 점포와 이 사건 토지 중 1360.1분의 149.56 지분만을 소유하게 되었다. (4) 소외 1 은 1988. 5. 2. 소외 3 에게 이 사건 토지에 관한 자신의 지분(1360.1분의 149.56) 중 1360.1분의 33.06 지분을 이전하여 주었고, 1994. 2. 22. 경주정씨제안공파종중에게 위 38호와 함께 이 사건 토지 지분 중 1360.1분의 33.33 지분을 이전하여 주었다. 이에 따라 1994. 2. 22. 이후에는 이 사건 토지 중 1360.1분의 83.17 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만이 소외 1 명의로 남게 되었다. (5) 소외 1 은 1999. 4. 3. 소외 4 에게 이 사건 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 원고는 소외 4 의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 2007. 6. 22. 이 사건 지분을 낙찰받아 그 소유권을 취득하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1985. 4. 11. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 것)이 시행되었는데, 위 법 부칙 제4조 에 따라, 1987. 4. 11.부터는 1985. 4. 11. 당시 현존하던 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관해서도 ‘전유부분과 대지사용권의 분리처분금지’에 관한 위 법 제20조 가 적용되게 되었다. 이 사건 건물에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되기 시작한 1987. 4. 11. 당시 소외 1 은 이 사건 건물 중 38호 점포와 그 대지인 이 사건 토지 중 149.56/1360.1 지분을 보유하고 있었다. 이후 소외 1 은 경주정씨제안공파종중에게 위 38호에 관한 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 더 이상 전유부분을 소유하지 않게 되었는데, 이 사건 지분만은 여전히 자신 앞으로 남겨두었다. 이러한 상황에서 소외 1 이 이 사건 지분에 관하여 소외 4 에게 근저당권을 설정하여 준 것은 전유부분과 대지의 분리처분이라는 결과를 초래한다. 따라서 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상, 위와 같은 근저당권 설정은 집합건물법 제20조 에 반하여 효력이 없다. 원고가 이러한 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 지분을 취득한 것도 마찬가지로 원인무효이다. 라. 그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1 의 위 근저당권 설정이 분리처분금지에 위배되지 아니한다고 판단하였고, 이를 전제로 이 사건 건물의 구분소유자들인 피고들( 피고 11 , 피고 12 제외)은 원고에게 이 사건 지분에 관한 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 집합건물법 제20조 에서 정한 분리처분금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고 11 , 피고 12 에 대하여 가. 민사소송법 제173조 제1항의 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리킨다. 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행 상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없다. 이러한 의무는 당사자가 변론기일에 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담한다 ( 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결 , 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결 등 참조). 나. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정하고 나서 다음과 같이 판단하였다. 제1심법원이 피고 11 , 피고 12 에게 처음부터 공시송달의 방법에 의하여 송달한 것이 아니고 소송의 진행 도중 피고 11 , 피고 12 에 대한 소송서류의 송달이 불능하게 되자 발송송달의 방법으로 송달을 하다가 판결정본만을 공시송달의 방법으로 송달하였다. 피고 11 , 피고 12 는 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있음에도 불구하고 제1심법원에 소송의 진행상황을 알아보지 않은 것이므로 과실이 없다고 할 수 없다. 따라서 피고 11 , 피고 12 의 이 사건 추완항소는 피고 11 , 피고 12 가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당하지 아니하여 부적법하다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이 부분 판단에 위 피고들의 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 피고 11 , 피고 12 를 제외한 나머지 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송하며, 피고 11 , 피고 12 의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 11 , 피고 12 의 상고로 인한 부분은 패소자인 피고 11 , 피고 12 가 각각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형 |
5. 대지사용권과 민법 제267조의 적용배제
| 제267조(지분포기 등의 경우의 귀속) 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다. |
가. 집합건물법 제22조의 취지
| 제22조(「민법」 제267조의 적용 배제) 제20조제2항 본문의 경우 대지사용권에 대하여는 「민법」 제267조(같은 법 제278조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 적용하지 아니한다. [전문개정 2010. 3. 31.] |
민법 제267조에 의하면 공유자의 1인이 그 持分을 抛棄하거나, 또는 상속인 없이 死亡한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속되고, 이 원칙은 민법 제278조에 의하여 소유권 이외의 재산권의 준
점유에 관하여도 준용된다. 즉 집합건물법 제22조는 垈地使用權이 공유인 경우 민법 제267조를 적용하지 않는 것으로 규정하고 있다. 따라서 민법 제267조에 충실하여 구분소유자가 전유부분과 대지사용권을 포기하면, 대지사용권은 대지공유자에게 귀속하는데 반하여 전유부분은 국가에 귀속하게 되며(민법 제252조 제2항), 구분소유자가 상속인 없이 사망한 때에는 대지사용권은 타 공유자에게 귀속하는데 반하여, 전유부분은 국가에 귀속하게 되어(민법 제1058조), 국가는 垈地使用權이 없는 구분소유권만 취득하게 되어 불합리한 결과가 발생한다.
어느 경우에서나 專有部分과 대지사용권이 각각 다른 사람에게 귀속하게 되어 일체성의 원칙이 추구하고자 하는 입법목적을 그르치게 되는 결과가 되어, 이를 방지하기 위하여 집합건물법 제22조는 분리처분이 금지되는 垈地使用權의 경우에는 민법 제267조(민법 제278조에서 준용하는 경우를 포함)의 규정은 적용되지 않음을 명시하고 있다.
따라서 전유부분과 垈地使用權을 포기하더라도 그 지분이 다른 구분소유자에게 귀속되지 않는다. 집합건물법 제22조가 이와 같이 민법 제267조의 적용을 배제하고 있는 이유는 만약 대지지분을 포기하거나 상속인 없
이 사망한 경우에 그 지분이 나머지 대지공유자의 지분에 귀속된다면 대지사용권이 없는 전유부분이 존재하게 되기 때문이다. 이러한 결과는 전유부분과 垈地使用權의 분리처분을 금지한 집합건물법 제20조 제2항에 반한다.172)
| 172) 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 200면 이하. |
나. 집합건물법 제22조의 문제점
집합건물법 제22조는 專有部分과 垈地使用權의 일체성과 분리처분금지를 규정한 집합건물법 제20조를 고려한다면 큰 의미가 없는 규정이다. 먼저 대지사용권의 포기와 관련해서 집합건물법 제20조 제2항의 분리처분금지의 원칙을 고려해야 한다. 대지사용권의 포기는 대지사용권을 양도하는것과 마찬가지로 처분행위(물권적 단독행위)이다. 집합건물법 제20조 제2항은 전유부분과 분리해서 대지사용권만을 처분하는 것을 금지하고 있다. 따라서 전유부분과 분리해서 대지사용권만을 양도하는 것이 금지될 뿐만 아니라 전유부분과 분리해서 대지사용권만을 포기하는 것도 금지된다고 보아야 할 것이다. 즉 대지사용권을 포기하기 위해서는 이를 등기해야 하는데 전유부분과 분리해서 垈地使用權만을 포기하는 등기는 이루어질 수 없다. 따라서 구분소유자가 대지사용권만을 포기하더라도 포기의 효과는 발생하지 않게 된다.
그렇다면 구분소유권과 더불어 대지사용권을 포기하는 경우에는 어떻게 될 것인가이다. 만약 구분소유자가 구분소유권을 포기 한다면 그 구분소유권은 민법 제252조 제2항의 규정에 의해서 국가에 귀속하게 된다. 전유부분이 국가의 소유로 된다면 대지사용권의 종속적 일체불가분성의 원칙에 따라서 垈地使用權도 국가에 귀속된다고 보아야 할 것이다. 이렇게 본다면 집합건물법 제22조가 대지사용권의 포기에 대해서 별도로 규정한 것은 별 의미가 없다. 상속의 경우에도 상속인 없이 사망한 경우에 그 상속재산은 국가에 귀속된다(민법 제1058조). 따라서 구분소유자가 상속인없이 사망한다면 구분소유권은 국가에 귀속하게 된다. 대지사용권의 포기와 마찬가지로 이러한 경우에 대지사용권도 종속적 일체불가분성의 원칙에 따라서 국가에 귀속하게 될 것이다.
Ⅱ. 구분건물의 대지권
1. 대지권의 의의
垈地權이란 區分建物의 소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 구분건물이 소재하는 토지에 대하여 가지는 垈地使用權으로서 專有部分과 분리하여 처분할 수 없는 권리를 말한다. 즉 구분소유자는 건물(전유부분 및
공용부분)과 垈地使用權의 일체불가분성의 원칙에 따라 건물과 대지사용권을 분리처분할 수 없고(집합건물법 제20조 제1항, 제2항 본문), 이를 분리처분하고자 할 경우에는 그와 같은 취지를 규약이나 공정증서로써 미리 정하여야 한다(집합건물법 제20조 제2항 단서 및 제4항). 이때 규약이나 공정증서로써 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 아니함으로써 일체불가분성이 적용되는 垈地使用權을 垈地權이라고 한다(부동산등기법 제40조제3항).
집합건물법은 垈地使用權의 분리처분금지에 위반한 처분행위의 무효는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 대지사용권에 관하여 권리를 취득한 제3자에게 대항할 수 없도록 규정(집합건물법 제20조 제3항)하고 있고, 부동산등기법은 위와 같은 집합건물법 규정에 부응하여 처분의 일체성이 적용되는 垈地使用權의 권리관계 변동은 토지등기부에 등기하지 아니하고 건물등기부에 등기하여 그 이후로는 양자가 법률적 운명을 같이하도록 하면서 공시관계도 통일하고 있는바, 그러한 垈地使用權을 가리켜 대지권이라고 지칭하고 있다.
따라서, 垈地權은 실체법상의 개념이 아닌 절차법인 부동산등기법상의 개념이라고 할 수 있다. 대지사용권과 대지권은 위와 같이 서로 다른 개념이므로 대지사용권을 대지권과 동일한 것으로 이해하는 것은 잘못된 것
이다.173)
| 173) 한편, 부동산등기법의 ‘대지권’은 집합건물법 제2조 제6호의 ‘대지사용권’과 같은 것인데 이를 다른 용어로 사용한 것에 불과하며, ‘집합건물법 제2조 제6호의 대지사용권’에는 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 것과 규약으로써 달리 정해 분리하여 처분할 수 있는 것이 따로 있어 그 중분리하여 처분할 수 없는 것만을 ‘대지권’이라고 한다는 의미라고 볼것은 아니라는 견해가 있으며[강해룡, “대지사용권과 대지권(1.2.3),” 「법률신문」, 2011. 1. 10.자 및 동년 3. 7.자, 동년 5. 16.자], 대지사용권 중에서 부동산등기법 상 대지권등기가 경료되어 분리처분이 금지되는 것을 대지권이라고 하는 견해(김용한, “집합건물법상의 대지 및 대지사용권”, 『판례월보』 제167호, 1984, 13면; 진상욱, “집합건물 대지사용권의 일체불가분성”, 『토지법학』 제24-2호, 2008, 90면.)가 있다. |
垈地權이 부동산등기법상의 개념으로서 대지권등기와 필연적인 관계에 있는 것과 관련하여, 대지사용권은 반드시 등기된 것이거나 등기능력 있는 것이어야 하는가 하는 의문이 생긴다. 대지사용권은 특별한 사정(처분
능력이 없거나, 분리처분 가능규약이 있는 경우)이 없는 한 건물과 분리처분할 수 없는 것으로서 대지권등기를 하게 될 것이므로 등기능력 없는 대지사용권은 대지권등기를 하지 못하게 될 것이지만, 등기능력이 없거나
미등기의 垈地使用權이라도 처분의 일체성을 인정하여야 할 것이고, 집합건물법이나 부동산등기법상 이에 관한 아무런 제한이 없는 이상 이를 부정하여야 할 것이다.174)
| 174) 일본의 부동산등기법 제44조 제1항 제9호는 등기된 敷地利用権에 한하여 敷地権으로 지칭하고 있는바, 이는 등기능력이 없거나 등기되지 않은 敷地利用権의 경우 부지권등기를 할 수 없어 선의의 제3자에게 분리처분의 무효를 대항할 수 없을 뿐만 아니라, 부지권등기를 강제하여 토지등기부의 간편을 꾀하기 위한 구분소유법 및 부동산등기법의 입법취지상 등기되지 아니한 敷地利用権의 경우에는 등기상의 복잡한 문제는 발생할 여지가 없기 때문인 것으로 생각된다. |
2. 대지권의 성립
垈地權이 성립하기 위하여는 ① 토지상에 集合建物이 존재하여야 하고, ② 구분소유자가 그 대지에 관하여 垈地使用權을 취득하여야 하며, ③ 그 垈地使用權이 일체불가분성이 있어야 하는 요건을 모두 갖춰야만 대지권이 성립하므로, 다른 요건을 갖추었으나 어느 한 요건을 갖추지 않았을 경우에는 그 요건을 갖춘 때에 대지권이 성립한다.
가. 토지상에 집합건물이 존재
기존건물이 集合建物이 아닌 경우에는 구분 등을 통하여 집합건물이 된 때에 垈地權이 성립할 것이다.
규약대지는 그 지상에 건물이 존재하지 않는 경우도 있을 수 있으나, 집합건물 및 그 건물이 소재하는 토지(법정대지)와 일체로서 관리, 사용되는 토지이므로 이 경우에도 집합건물의 존재는 불가결하다.
나. 구분소유자가 당해 대지에 관하여 대지사용권을 취득
당해 垈地使用權이 등기를 요하는 것인 때는 등기를 물권변동의 성립요건으로 하는 우리 법제상 그 등기를 하여야만 그 권리를 취득할 수 있으므로 그 등기를 마친 때에 垈地權이 성립한다.175)
| 175) ‘가, 나’는 대지사용권의 성립요건이다 |
다. 일체성
1) 一體不可分性의 부여는 어떤 방식으로 하여야 하는가가 문제된다.
집합건물법은 대지사용권을 가진 구분소유자가 일체성을 배제하기 위해서는 규약이나 공정증서로써 그러한 취지를 정하도록 규정하고(동법 제20조 제2항 단서, 제3항) 있으므로, 구분소유자가 그와 같은 규약이나 공정증서를 작성하지 아니한 때는 대지사용권은 당연히 분리처분이 불가능한 것으로서 垈地權이 된다고 할 것이다.
2) 일체성은 그러한 취지의 등기 즉, 垈地權등기를 한 때에 성립하는가도 문제이다.
부동산등기규칙은 區分建物에 관한 등기를 신청하는 경우 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 垈地使用權(垈地權)이 있는 경우 그 권리의 표시를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하도록(부동산등기규칙 제43조
제1항 1.다.) 하면서, 대지사용권이 대지권이 아닌 경우에는 신청정보와 함께 그 규약이나 공정증서를 첨부정보로 등기소에 제공하도록(부동산등기규칙 제46조 제2항)하고 있다. 따라서 垈地權이 있는 경우에는 그 권리
의 표시를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 하고 그러하지 않는 경우에는 신청정보의 제공이 대법원규칙이 정하는 방식에 적합하지 않거나(부동산등기법 제29조 제5호), 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우(부동산등기법 제29조 제9호)를 이유로 등기신청이 각하될 수 있다.
그러나 위 규정은 건물에 관하여 소유권보존등기 등을 하는 때에야 그 적용이 있는 것이고, 소유권보존등기를 하느냐 여부는 어디까지나 구분소유자의 자유로서 그 신청이 있는 때에야 비로소 할 수 있는 것(부동산등기법 제22조 제1항)이므로, 未登記 區分建物의 경우에는 대지권등기를 할 여지가 없다.
또한 이미 등기된 구분건물에 사후적으로 垈地權이 발생한 경우 그 건물의 소유권 등기명의인은 1개월 이내에 대지권변경등기(일종의 건물의 표시변경등기이다)로서 대지권의 표시등기를 신청하여야(부동산등기법 제41조 제1항, 제60조, 부동산등기규칙 제87조 제1항) 하는바, 이는 이미 등기된 건물에 대하여 일단 대지권이 발생한 이상 조속히 대지권표시등기를 하도록 함으로써 그 후부터는 양자의 권리관계 변동을 건물등기부만에 의하여 공시하기 위한 필요에서 그 같은 의무를 부과하고 있는 것이므로, 미등기건물의 경우에는 역시 그 적용이 없다고 할 것이다. 그렇지만, 미등기건물의 경우에도 구분소유자를 보호하고 건물과 대지의 분리를 방지하기 위해서는 건물과 대지의 분리처분을 허용하거나 종속성의 예외를 인정할 아무런 이유가 없으므로, 대지권등기가 되기 전이라도 대지권의 성립 즉, 垈地使用權의 일체성을 인정하여야 할 필요가 있다. 따라서 대지권등기는 垈地權의 성립요건이 아니라고 할 수 있다. 그러나 대지권등기가 되어 있지 않은 경우에는 선의의 제3자에게 대항할 수 없어 일체성이 사실상 유명무실하게 되는 경우가 있을 수는 있을 것이다.
라. 대지권의 성립시기(一體不可分性의 成立時期)
1) 垈地使用權을 이미 취득한 자가 集合建物을 신축한 때는 그 건물을완성한 때.
2) 기존건물을 구분하여 集合建物로 하는 때는 구분한 때.
3) 기존건물을 증․개축하거나 합병하여 集合建物로 하는 때는 증․개축이 완성된 때 또는 합병한 때.
4) 垈地使用權 없는 구분소유자가 사후적으로 대지사용권을 취득한 때에는 그 취득한 때(등기를 요하는 것은 그 등기시가 됨은 물론이다.). 대법원176)도 같은 취지이다.
5) 인접 토지를 규약대지로 한 때는 인접 대지에 대하여 권리를 취득하고 규약을 정한 때.
6) 분리처분할 수 있음을 정한 규약이나 공정증서가 있는 때는 이를 폐지한 때.
| 176) 대법원 1995. 8. 22 선고 94다12722 판결에서 “구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다.”라고 판시하고 있다. |
| 대법원 1995. 8. 22.선고 94다12722 판결 【배당이의】, [집43(2)민,80;공1995.10.1.(1001),3232] 【판시사항】 가. 저당권의 효력이 저당부동산에 종된 권리에까지 미치는지 여부 나. 구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권의 효력 범위 【판결요지】 가. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다. 나. 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다. 【참조조문】 가.나. 민법 제358조 / 나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제20조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) , 1993.4.13. 선고 92다24950 판결(공1993상,1379) , 1993.12.10. 선고 93다42399 판결(공1994상,353) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.26. 선고 93나24126 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고 (당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결; 1993.12.10. 선고 93다42399 판결 등 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6항은 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다"고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다 고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 1 은 소외 서울특별시로부터 이 사건 구분건물 및 그 대지권을 1987.10.28. 분양받았으나 이 사건 구분건물이 속해 있는 목동신시가지 아파트단지 내 토지의 분·합필, 환지등기 등의 지연으로 대지권등기는 하지 않은 채 이 사건 구분건물의 전유부분에 관하여만 1987. 12. 22. 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 이어서 1989.10.11. 및 1990.1.24. 2회에 걸쳐 채권최고액 합계 금 200,000,000원으로 된 근저당권을 원고에게 설정하여 준 뒤 대지권에 대하여는 대지권등기가 되면 추가로 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그 후 소외 1 은 이 사건 대지권에 대하여 대지권발생일이 1987.10.28.자로 된 대지권등기를 1990.5.12. 마치고서도 원고에게 추가로 근저당권을 설정하여 주지 아니한 채 피고에게 이 사건 구분건물의 전유부분 및 대지권에 관하여 1991.10.17. 담보가등기를 마쳐 준 사실, 그 후 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권이 원고의 경매신청으로 소외 2 에게 금 160,300,000원에 경락되어 그 배당절차에서 원고는 이 사건 구분건물의 전유부분에 대하여만 피고보다 우선권이 있고 이 사건 대지권에 대하여는 우선권이 인정되지 아니하여 이 사건 대지권에 대한 경락대금 중 금 96,804,720원을 피고에게 배당한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권을 분리하여 처분하는 것이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위에서 본바와 같이 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자인 소외 1 이 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이므로 이 사건 경락대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 원고가 위 대지권등기 이후에 담보가등기를 설정한 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 이 사건 배당표중 피고에게 배당한 위 금 96,804,720원을 원고에게 배당하는 것으로 변경하는 청구를 할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 구분건물의 전유부분에 대한 근저당권이 이 사건 대지권에 미치지 않는다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 구분건물의 대지권에 대한 법리와 저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 부분 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 |
| 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 【낙찰허가】, [집45(2)민,293;공1997.8.15.(40),2253] 【판시사항】 [1] 채무자 아닌 이해관계인이 경매개시결정이 아닌 경매진행관계 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 낙찰허가결정의 항고사유로 삼을 수 있는지 여부(소극) [2] 구분건물에 있어서 대지사용권의 전유부분에 대한 일체불가분성의 내용 [3] 구분건물의 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치 [4] 구분건물의 경매에 있어서 대지사용권에 관한 경매신청이 없는 경우, 그 대지사용권을 반드시 일괄경매하여야 하는지 여부(소극) [5] 고액의 다른 배당요구 채권자가 있어서 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그치는 경우, 그 경매신청이 권리남용에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부와 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항 , 제633조 제1호 의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면, 같은 법 제634조 의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다. [2] 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다. [3] 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 한다. [4] 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리 처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조 , 제642조 제2항 , 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다. [5] 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 위법하다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제161조 , 제633조 제1호 , 제634조 , 제642조 제2항 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 / [3] 민사소송법 제124조 제2항 , 제130조 , 제603조의2 , 제615조 , 제618조 제1호 / [4] 민사소송법 제615조의2 / [5] 민법 제2조 , 민사소송법 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정(공1992, 633) , 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정(공1992, 1265) , 대법원 1995. 7. 11.자 95마147 결정(공1995하, 2930) /[2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) /[5] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111) 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 대전지법 1997. 2. 26.자 96라424 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 제1점에 대하여 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면 ( 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 참조), 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정 참조). 기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정 정본이 1995. 1. 18. 채무자에게 송달된 사실을 인정할 수 있는 이상, 원심이 같은 취지에서 경매 진행 관계의 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 절차의 위법을 주장하는 재항고인의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 사실오인 또는 법리오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다 고 할 것이다( 집합건물소유및관리에관한법률 제20조 제1항 , 제2항 , 제4항 ). 그리고 일괄경매는 수 개의 부동산이 경매 목적물로 된 경우에 행하여지는 절차라 할 것이다( 민사소송법 제615조의2 ). 그러므로 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 할 것이다 . 그러나 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 그 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없다 고 할 것이다. 따라서 설령 이 사건 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로는 이 사건 경매절차에 하자가 있다고 할 수는 없다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물에 관한 경매 또는 일괄경매의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 경매절차에 위법이 있다고 할 수는 없는 바 , 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 2001. 9. 4.선고 2001다22604 판결 【부당이득금반환】, [공2001.10.15.(140),2170] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위 [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다. [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제358조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 , 민법 제358조 , 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) , 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【대상판결】 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다 (대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인 에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인 의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다 고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다. 그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2005. 4. 14.선고 2004다25338 판결 【대지권표시변경】, [미간행] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항 , 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1][2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) /[1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) , 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) , 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 서울신문사 사원주택조합 외 2인 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 4. 9. 선고 2003나40803 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결참조) 따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서, 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조). 그렇다면 원심이 대지권변경등기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 소의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 판단한 데에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란 |
| 대법원 2013. 11. 28.선고 2012다103325 판결 【지료청구및부당이득금반환】, [공2014상,48] 【판시사항】 [1] 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 경우, 토지공유지분에 대한 소유권을 취득하는지 여부(적극) [2] 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 토지공유지분에 대한 소유권을 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 토지공유지분의 범위에서 전유부분의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. [2] 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다) 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항 이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 , 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 / [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 (공2001하, 2170), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 (공2008상, 499) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 조성제 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2012. 10. 12. 선고 2011나24644 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다 ( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 200 1. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 , 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 소외 3 회사 는 2003. 8. 13. 그 소유의 부산 부산진구 양정동 (지번 생략) 대 415.2㎡ 외 7필지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 근저당권자를 소외 4 은행 으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. ② 소외 3 회사 는 이 사건 대지 위에 15층 근린생활시설 및 공동주택 1동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축하였고, 2006. 2. 23. 가압류 기입등기 촉탁에 따라 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 소외 3 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌으나 대지권등기는 마쳐지지 않았다. ③ 소외 1 은 소외 3 회사 로부터 이 사건 아파트 중 (호수생략) (이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)을 매수하여 2007. 9. 11. 그에 관한 소유권이전등기 및 소외 4 은행 을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. ④ 근저당권자인 소외 4 은행 의 신청에 따라 이 사건 전유부분에 관하여 진행된 임의경매절차에서 소외 5 회사 가 2009. 5. 20. 이 사건 전유부분을 매수하였는데, 위 임의경매절차에서는 대지지분을 제외한 채 이 사건 전유부분에 관하여만 감정평가가 실시되었고 최저매각가격에도 대지지분의 평가액은 반영되지 아니하였으며 매각허가결정의 부동산 표시에도 전유부분만 표시되었다. ⑤ 피고는 소외 5 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 2010. 2. 12. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. ⑥ 한편 이 사건 대지에 관하여, 소외 3 회사 채권자의 신청에 따라 2009. 3. 5. 강제경매절차가 개시되고, 근저당권자인 소외 4 은행 의 신청에 따라 2009. 6. 1. 임의경매절차가 개시되었으며, 그중 선행하는 강제경매절차에 따라 경매가 진행되었다. ⑦ 이 사건 대지에 관한 위 경매절차에서 소외 2 는 2010. 3. 31. 이 사건 대지 중 115.025/1,210.2지분(그중 이 사건 전유부분에 해당하는 지분은 10.955/1,210.2지분이다. 이하 10.955/1,210.2지분을 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 매수하였고, 원고는 소외 2 로부터 115.025/1,210.2지분을 매수하여 2010. 4. 7. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약이나 공정증서로써 정하였다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 소외 1 은 이 사건 대지지분에 관하여 이전등기를 마치지는 아니하였으나 이 사건 대지의 소유자로서 대지사용권을 가지고 있던 소외 3 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 대지지분에 대한 소유권도 취득하였고, 소외 5 회사 는 이 사건 전유부분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수함으로써, 피고는 소외 5 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 각 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 순차로 취득하였다고 할 것이다. 한편 이 사건 대지에 관하여 진행된 강제경매는 이 사건 대지지분의 소유권이 소외 1 에게 이전된 후 집행채무자를 소외 3 회사 로 하여 개시된 것으로서 타인 소유의 물건에 대한 강제집행에 해당하므로, 그 강제경매절차에서의 매수인인 소외 2 는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 나아가 이 사건 대지에 관하여는 후행경매로서 근저당권자 소외 4 은행 에 의한 임의경매개시결정도 있었으나, 그에 앞서 진행되었던 이 사건 전유부분에 관한 경매절차에서 이 사건 대지에 대한 소외 4 은행 의 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 없었던 이상 소외 5 회사 가 매각대금을 완납함으로써 소외 4 은행 의 위 근저당권은 이 사건 대지지분의 범위에서는 소멸하였다고 할 것이고, 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서는 매수인이 소유권을 취득할 수 없으므로, 소외 2 는 임의경매절차에서의 매수인으로서도 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 2 로부터 이 사건 대지지분을 매수한 원고가 이 사건 대지지분에 대한 소유자이고 피고는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 원고의 청구를 일부 인용하였는바, 이는 집합건물 전유부분의 취득, 처분 및 경매에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
Ⅲ. 집합건물의 대지권등기의 효과
1. 대지권등기의 개요
가. 서 설
垈地權登記란 대지권의 표시를 건물등기부에 기록하기 위하여 하는 등기로서 넓은 의미로는 건물등기기록에 하는 대지권 표시의 등기와 토지등기기록에 하는 대지권이라는 뜻의 등기를 포함하나, 좁은 의미로는 대지
권 표시의 등기만을 의미한다.
부동산등기법이 제정·시행된 이래 등기제도에 관한 가장 큰 변혁이「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(법률 제3725호)과 그와 관련된 「부동산등기법중개정법률」(법률 제3726호)에 의하여 도입된 대지권등기
제도라고 할 수 있다.177)
| 177) 김황식, “대지권 등기제도”, 『민법논총(후암 곽윤직교수화갑기념)』, 박영사, 1985, 293-294면. |
원래 부동산이라 함은 토지이고 건물과 수목 등은 토지의 본질적 구성부분으로서 토지와 동일하게 취급되어 왔다. 우리 민법은 토지 및 그 정착물은 부동산이다(민법 제99조 제1항)라고 규정하여 건물을 별개의 부동산으로 하여 부동산등기법에 토지와 건물등기부를 별도로 비치하게 되어있지만 실제상으로는 건물은 그 대지와는 불가분의 관계에 있어 일체로서 처분되는 것이 보통이고, 특히 구분건물의 경우에는 그 일체성이 강하여
건물이 대지와 분리하여 처분되는 예는 별로 없었다.
그런데 垈地에 대한 權利는 모든 구분소유자의 共有持分으로 등기되기 때문에 토지등기부가 지나치게 비대해져서 등기부의 공시성과 열람성을 저해할 뿐만 아니라 등기사무가 복잡성과 업무량 과다로 비능률적으로 되고 당사자에게도 불편과 지장을 초래하게 되었었다.
垈地權登記制度는 이러한 문제를 해소해주었다. 즉, 등기할 건물이 구분건물인 경우에 등기관은 건물의 소재, 지번 및 건물번호 대신 1동 건물의 등기기록의 표제부에는 소재와 지번, 건물명칭 및 번호를 기록하고 전
유부분의 등기기록의 표제부에는 건물번호를 기록하며, 구분건물에 대지권이 있는 경우에는 등기관은 1동 건물의 등기기록의 표제부에 ‘대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항’을 기록하고 전유부분의 등기기록의 표
제부에는 ‘대지권의 표시에 관한 사항’을 기록하며, 대지권등기를 하였을 때에는 직권으로 대지권의 목적인 土地의 登記記錄에 소유권, 지상권, 전세권 또는 임차권이 ‘대지권이라는 뜻’을 기록하여야 하는데(부동산등기법 제40조)178) 이후에는 대지권에 관한 권리관계는 區分建物의 登記記錄에 기록되므로 토지에 관한 권리관계를 쉽게 파악할 수 있게 되었다.
| 178) 일본도 부지권등기제도를 채택하고 있으며(이홍렬, “집합건물 구분소유권과 대지사용권의 처분일체성에 관한 검토”, 『집합건물법학』 제36권, 한국집합건물법학회, 2020, 217면 참조), 우리나라와 마찬가지로 토지등기부에도 부지권등기를 하고 있다(일본 부동산등기법 제46조). |
나. 대지권등기의 기록례 예시 179)
| 179) 부동호, 『부동산등기법 강해』, 솔과학, 2012, 774-775면 참조; 법원행정처, 『부동산등기실무〔Ⅲ〕』, 2007, 194-197면 참조 |
<그림 1> 등기기록례: 대지권등기
2. 대지권 및 대지권이라는 뜻의 등기 후 분리등기의 금지
區分建物의 등기기록에 垈地權의 표시등기와 垈地權의 목적인 토지의 등기기록에 垈地權이라는 뜻의 등기를 하게 되면 그 이후에 전유부분과 垈地使用權에 대하여 일체적으로 생기는 물권변동은 건물의 등기기록에
의하여 공시되고 그 효력은 대지권에 대하여도 미친다. 따라서 토지와 전유부분 중 어느 한쪽만을 객체로 하는 일정한 권리에 관한 등기는 이를 할 수 없게 된다. 이에 위반한 등기신청이 있는 때에는 사건이 등기할 것
이 아닌 경우에 해당하여 각하되게 된다(부동산등기법 제29조 제2호).
가. 대지권이라는 뜻이 등기된 토지에 대한 소유권이전등기의 금지
1) 소유권이전등기 금지
토지의 소유권이 垈地權인 경우에 그 취지의 등기를 한 때에는 그 토지의 등기기록에는 소유권이전의 등기는 이를 하지 못하고, 垈地權을 등기한 건물의 등기기록에는 그 건물만에 관한 소유권이전의 등기는 이를 하지 못한다(부동산등기법 제61조 제3항, 제4항). 이는 불가분성의 원칙에 반하는 토지의 소유권 이전 또는 건물만의 소유권 이전은 실체법상 무효이므로(집합건물법 제20조), 무효인 소유권 이전등기는 할 수 없다는 이유외에도 토지의 소유권이전등기는 토지등기기록에 하지 아니하고 건물의 등기기록에 등기함으로써 토지등기기록에 등기한 것과 같은 효력을 갖게하는 제도를 채택하고 있기 때문이다(부동산등기법 제61조 제1항).
2) 소유권이전등기 금지의 예외
토지 또는 건물의 등기기록에 소유권이전의 등기를 금한 것은 일체적 처분을 건물의 등기기록만에 의하여 공시하고자 하는 취지에 있는 것이므로 權利의 性質上 일체적 처분과 거리가 있는 사항에 대하여는 토지 또는
건물만에 관한 등기가 허용된다. 토지만을 목적으로 하여 성립된 지상권․지역권, 대지권 발생 전에 설정된 저당권의 실행으로 행하는 압류등기, 토지 또는 건물만의 소유권의 귀속에 관한 분쟁에 기한 처분금지가처
분등기 등이 그 예이다. 다만 토지만을 목적으로 한 지상권 등의 등기가 행해진 경우에는 등기관은 그 건물의 등기기록 중 전유부분 표제부에 토지 등기기록에 “별도의 등기”가 있다는 뜻을 기록하여야 한다(부동산등기
규칙 제90조 제1항). 또한 건물만에 관하여 가처분등기가 행해진 경우에는 그 등기에 “건물만에 관한 것”이라는 뜻을 기록하여야 한다(부동산등기규칙 제92조 제1항).
나. 대지권에 관한 등기가 있는 경우 저당권설정등기 등의 금지
1) 토지에 대한 소유권이 대지권인 경우
가) 원 칙
垈地權이라는 뜻의 등기를 한 토지의 등기기록에는 대지권을 목적으로 하는 저당권설정등기는 이를 하지 못한다. 垈地權을 등기한 건물의 등기기록에는 그 건물만을 목적으로 하는 저당권의 설정등기는 이를 하지 못
한다(부동산등기법 제61조 제3항, 제4항). 이는 전술한 소유권이전등기금지규정과 같은 취지인 것으로 이를 허용하면 후에 저당권이 실행되면 일체성이 깨뜨려지기 때문이다.
나) 예 외
토지의 소유권을 목적으로 하는 저당권은 이를 설정할 수 없으나 토지의 地上權․傳貰權을 목적으로 하는 抵當權設定登記는 가능하고, 소유권의 일부지분만이 대지권인 경우에는 대지권이 아닌 소유지분을 목적으로
하는 저당권은 가능하다.
2) 토지에 대한 지상권전세권임차권이 대지권인 경우
지상권 또는 전세권, 임차권이 垈地權인 경우에 그 취지의 등기를 한 때에는 그 토지의 등기기록에는 지상권 또는 전세권, 임차권의 이전등기는 이를 하지 못한다(부동산등기법 제61조 제5항). 이 경우에는 지상권 또
는 전세권, 임차권이 垈地使用權으로서 전유부분과 분리하여 처분할 수 없기 때문이다.
임차권이 垈地權인 경우에 대지권이라는 뜻의 등기가 된 토지의 등기기록에는 소유권을 목적으로 한 저당권이나 소유권이전등기는 이를 할 수 있다.180)
| 180) 유석주, 『부동산등기법-이론 및 실무정리-』, 삼조사, 2015, 1371면. |
3. 분리등기의 금지에 위반한 등기의 효력
垈地權등기가 있은 후 분리등기 금지의 원칙에 위반한 등기신청이 있는 경우 등기관은 부동산등기법 제29조 제2호에 의해 이를 각하하여야 한다. 그러나 어떤 잘못이 있어 그 같은 등기181)가 현실로 이루어진 경우
이는 무효의 등기로서 등기관은 직권으로 이를 말소할 수 있다(부동산등기법 제58조).
| 181) 건물의 경우 “건물만에 관한 것”이라는 뜻의 부기가 되어 있게 된다 |
반대로 신청정보의 내용(등기신청서 기재사항)으로서 대지권표시를 함이 없이 건물만에 관한 등기를 신청하였는데 등기관이 이를 간과하고 건물만에 관한 취지의 부기를 함이 없이 垈地權에 대하여도 동일한 효력이
있는 등기를 한 경우에는, 그 등기는 단지 실체법상 무효일 뿐 등기부의 형식상으로는 일체성에 반하지 아니하여 전혀 이상할 것이 없으므로, 이때는 등기관이 직권으로 말소할 수 없고 등기권리자의 신청에 의해서만
말소할 수 있다.
處分行爲는 대지와 건물에 대하여 일체로서 하였으나 그 등기신청시 착오로 일방만에 대하여 등기신청을 한 경우{신청정보의 내용(등기신청서기재사항)으로서 대지권표시를 누락한 경우}에는 그 처분행위는 실체법상 유효하고 단지 부동산등기법 제29조 제5호(신청정보의 제공이 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우) 소정의 사유에 해당하므로 이를 이유로 등기관은 각하하여야 한다.
4. 대지권등기 후 건물에 관한 등기의 대지권에 대한 효력
垈地權登記가 이루어져 건물등기부에 대지권표시등기가 있은 후에는 그 건물에 대한 등기 중 건물만에 관한 것이라는 취지의 부기가 없는 등기는 垈地權에 대하여도 동일한 등기로서의 효력이 있다(부동산등기법 제
61조 제1항). 즉, 대지권등기가 된 이후부터는 건물등기부가 사실상 토지등기부의 일부기능을 대신하게 되는 셈이다.
동일한 등기로서의 효력이 있다는 의미는 접수번호, 등기원인 및 연월일, 등기순위 등에 있어 건물등기의 그것과 동일한 효력이 있다는 뜻이다. 그러나 예외적으로 토지등기부에 별도로 이루어지는 등기와 앞서의 규정에 의해 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기와의 전후관계 즉, 우열은 양자의 접수번호에 의하여 결정하고(부동산등기법 제61조 제2항), 등기소가 서로 달라서 접수번호만에 의해서는 그 우열관계를 알 수 없는 경우에는 접수연월일의 전후에 의하여 결정하게 된다.182)
| 182) 법원행정처, 『집합건물의 등기에 관한 해설』, 1985, 126면. |
第3章 區分建物 垈地使用權의 特徵
第1節 緖 說
구분건물 및 집합건물 개념의 창안과 더불어 도입된 집합건물법 상의 垈地使用權의 개념은 집합건물 및 구분건물제도와 밀접한 상관관계를 갖고 있다. 집합건물제도 속에서 대지사용권 및 대지권제도가 운용되고 있
기 때문이다. 이러한 垈地使用權은 집합건물제도와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 특징을 가지고 있다.
첫째, 대지권등기를 한 경우에 건물등기기록에 의해 대지사용권이 공시된다는 특징, 둘째, 특정한 경우에는 중간생략등기가 허용된다는 특징, 셋째, 전유부분과 垈地使用權의 처분일체성 등이 그것이다.
특히 대지사용권의 처분일체성은 물권변동 및 민사집행절차와 관련된 사례에서 복잡한 해석문제를 야기하고 있다. 아래에서는 이에 관해 차례로 살펴보기로 한다.
第2節 建物登記記錄에 의한 垈地使用權의 公示
앞의 “제2장 제5절 Ⅲ.”에서 살펴본 바와 같이, 대지권등기를 한 경우에는 대지사용권이라는 토지에 대한 권리가 집합건물(구분건물)등기기록에 의해 함께 공시되기 때문에 특정 구분건물과 연관된 토지상의 권리를 구분건물등기기록을 통해 빠르고 쉽게 알아볼 수 있다는 편의성이 있다.
이와 같은 ‘건물등기기록에 의한 대지사용권의 공시’는 집합건물이라는 일물일권주의의 예외와 여기에서 비롯되는 등기기록편성의 예외와도 관련이 있으므로 이에 관해서 살펴보고 대지권등기를 한 경우, ‘건물등기기록에 의한 대지사용권의 공시’에 관해 기술하기로 한다.
1. 일물일권주의와 집합건물-일물일권주의의 예외
一物一權主義란 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이라는 원칙을 말하는 것으로 하나의 물건의 일부나 수 개의 물건 전부에 대하여 하나의 물권이 성립할 수 없음을 말한다. 그런데 아파트로 대표되는 집합건
물의 건설로 건물의 일부에 대한 물권의 성립이 인정되었다(집합건물법제1조 이하). 集合建物은 일물일권주의의 예외이므로 자연스럽게 일반 건물과는 등기기록의 양식을 다르게 편성할 수밖에 없게 되었다.
2. 등기기록편성의 예외
가. 1부동산1등기기록원칙의 예외
현행법상 부동산등기부의 편성기준은 物的編成主義와 1不動産 1登記記錄主義가 원칙이다. 그러나 1동의 건물을 구분한 건물의 경우에는 1동의 건물에 속하는 전부에 대하여 1개의 등기기록을 사용한다(부동산등기법제15조 제1항 단서).
이는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 독립한 소유권의 객체가 되는 專有部分인 구분한 건물과 1동의 건물(集合建物)은 서로 밀접한 관련이 있으므로 구분건물이 1동의 건물에서 차지하는 위치관계나 다른 구분건물과의 관계 등을 등기부상 명확하게 하려면 1동 전체에 대하여 등기기록을 개설할 필요가 있기 때문이다. 따라서 1동의 건물에 속하는 수개의 구분건물에 대하여 1등기기록이 사용되므로 형식상으로는 1부동산 1등기기록주의의 원칙에 대한 예외라고 할 수 있다.
이에 더하여 대지권등기를 한 경우에는 (토지등기기록이 따로 있지만) ‘건물등기기록에 의하여 토지에 관한 권리의 공시’까지 함께 이루어진다는특징이 있다.
나. 구분건물의 등기기록 중 표제부의 양식
위 2.에서 본 바와 같이 1동의 건물에 속하는 구분건물 전부에 대하여 1개의 등기기록을 두고 그 아래에 각 區分建物(專有部分)의 등기기록을 개설한다. 따라서 부동산의 표시에 관한 사항을 기록하는 표제부도 전체
전유부분에 공통되는 “1동 건물의 표제부”와 각각의 “전유부분의 표제부”가 있게 된다.183) 갑구 및 을구의 등기기록은 각 구분건물별로 두며, 그 양식은 일반 등기기록과 같다.
| 183) 따라서 1동 건물 표제부 부분은 전체 구분건물에 관하여 공통으로 1개만 존재하고 전유부분의 표제부는 전유부분의 수대로 존재한다. |
다. 구분건물 등기용지의 개제작업
현재와 같은 구분건물의 등기기록의 양식은 1985. 4. 10.부터 시행되었는데(「부동산등기법중개정법률」, 1984. 4. 10. 공포 법률 제3726호)184), 이때부터 새로 보존등기를 하는 집합건물에 관하여는 새로운 등기부 양식을 사용하는 한편, 기존의 구분건물에 관한 등기는 위 법 시행일로부터 2년 이내에 새 양식에 따른 등기부에 이기하도록 하였다[구 법(법률 제3726호) 부칙 2조]. 이를 ‘區分建物 登記用紙의 改製作業’이라고 한다.
| 184) 위 법의 시행 전에는 대지권등기제도가 존재하지 않았으므로 구분건물과 대지사용권이 분리처분될 위험이 상존하였다. |
구분건물의 등기를 신양식에 의하여 일원화하기 위하여, 위 법률 부칙제2조 제2항은 동법의 시행 당시 전유부분에 대한 구분소유자가 갖는 대지사용권은 이를 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 대지권임을 전제로
하여, 동법 시행일로부터 6월 이내에 대지사용권에 대한 분리처분가능규약을 등기소에 제출하지 않으면 대지권의 등기와 대지권인 취지의 등기를 직권으로 하도록 하였다. 이는 등기관이 당해 구분건물의 대지사용권이
분리처분가능한지 여부를 알 수 없기 때문에 일정한 기간을 두고 일률적으로 대지사용권을 대지권으로 취급하도록 한 것이다.
3. 건물등기기록에 의한 대지사용권의 공시
가. 대지권등기
대지권등기제도는 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지등기기록에 등기하지 아니하고 건물등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 것으로, 구분건물에만 인정되는 독특한
등기제도이다. 즉, 대지권등기란 일체로서 처분되어야 할 전유부분과 대지사용권에 관한 권리관계의 공시를 건물등기기록으로 일원화시키는 등기를 말하는데, 부동산등기법은 대지권이 발생한 경우에는 구분건물의 소유명의인에게 그 등기를 신청하도록 의무지움으로써 대지권이 공시되도록 하고 있다(부동산등기법 제41조 제1항).
나. 대지권등기 후에 경료된 등기의 효력
대지권을 등기한 후에는 원칙적으로 토지등기기록은 더 이상 사용하지 않고, 대지권등기가 된 건물등기기록에만 권리관계를 등기한다. 따라서 대지권을 등기한 후에 한 건물에 대한 소유권에 관한 등기(소유권이전등기, 소유권에 관한 가등기, 압류등기, 소유권 변경 및 경정등기), 소유권 이외의 권리에 관한 등기(저당권설정등기)는 건물만에 관한 것이라는 뜻의 부기가 없는 한 토지에 관한 권리에도 동일한 효력이 있다(부동산등기법 제61조 제1항).
第3節 中間省略登記의 許容
1. 서 설
우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동에서 원칙적으로 중간생략등기를 허용하지 않는 입장을 취하고 있다. 그런데 대지사용권을 등기하는 경우에 특별한 경우에는 중간생략등기를 허용하고 있는데 그와 같은 특별한 경우가 대지사용권을 나중에 취득하여 이전하는 경우인바 이에 관해서 살펴보기로 한다.
2. 대지권의 사후취득에 따른 대지권등기의 신청
가. 문제의 소재
구분건물을 新築하여 분양한 자가 대지사용권을 갖고 있지만 지적정리의 미완결 등의 사유로 대지권등기를 하지 못한 채 구분건물에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 이전등기를 하여준 경우, 또는 위 분양자가 그 건물의 대지사용권을 나중에 취득하여 이전하기로 약정한 경우, 나중에 어떠한 방법으로 구분건물의 소유자에게 대지권표시등기를 하여줄 것인가가 문제된다. 이러한 경우의 대지권등기를 통상 사후대지권의 등기 또는 垈地權의 事後取得에 따른 垈地權登記라고 하는데, 실무에서의 용례에 따라 이 논문에서는 “사후대지권등기”라고 하기로 한다.
나. 2006. 6. 1. 전의 사후대지권등기 방법
법률 제7954호로 개정된 종전의 부동산등기법(2006. 5. 10. 공포, 2006. 6. 1. 시행)의 시행 이전에는 사후대지권등기를 하는 방법에 두 가지가 있었다.
첫 번째 방법은 구분건물의 현 소유자가 분양자로부터 대지사용권(토지의 공유지분)을 이전받은 후 단독으로 대지권등기를 신청하는 것인데, 만일 구분건물이 전전양도되었다면 최종 소유자는 중간 등기명의인을 대
위하여 분양자로부터 모든 중간자를 거쳐 자기에게 순차로 지분이전등기를 하여야 하고, 중간 생략등기는 허용되지 않았다.
두 번째 방법은 분양자가 대지에 대한 지적정리의 완료 또는 대지사용권을 취득한 후에 단독으로 각 구분건물에 대하여 대지권표시등기를 신청하는 것이었다. 이 방법이 대지사용권의 특징적인 모습을 보여주는 사례
라고 할 수 있다. 구 부동산등기법시행규칙 제60조의2(2006. 5. 30. 개정부동산등기규칙의 시행으로 삭제됨)는 분양자가 그 대지사용권의 등기와 함께 대지권표시등기를 단독으로 신청할 수 있으며, 이 경우 등기관은 그 1동의 건물에 대한 소유권보존등기신청시에 분양자에게 대지사용권이 있었던 것으로 보고 대지권표시변경등기를 하여야 한다고 규정하였다.
분양자가 전유부분의 소유자를 위하여 하는 위 대지권표시등기는 형식은 건물의 표시변경등기이나, 실질은 그 등기에 의하여 당해 전유부분의 최종 소유자가 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이므로, 분
양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기라는 것이 판례(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결) 및 등기실무였다. 따라서 위 대지권표시변경등기신청서에는 분양자의 매도용 인감증명서를 첨부하고, 소유권이전등기에 해당하는 등록세 영수필증 및 국민주택채권매입필증을 첨부하여야 했다(선례 4-829).
판례는 나아가서 최종 소유자는 분양자에게 직접 구 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기절차의 이행판결을 구할 수 있다고 하였다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결).
| 대법원 2004. 7. 8.선고 2002다40210 판결 【대지권의표시등기절차이행】, [공2004.8.15.(208),1303] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다. [2] 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항 , 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) , 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) , 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) /[2] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 7인) 【피고,피상고인】 서울특별시 도시개발공사 【대상판결】 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나4848 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 소외 1 에게 서울 강서구 (주소 생략) ○○○○○○아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 소외 1 에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 (주소 생략) 으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항 , 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 소외 1 로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조 의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다 . 그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 다음 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤 |
다. 2006. 6. 1. 이후의 사후대지권등기 방법
1) 종전 절차의 문제점
事後垈地權登記에 관한 종전 등기절차는 다음과 같은 문제가 있었다. 전술한 첫 번째 방법의 경우, 대규모 아파트 단지가 분양된 경우 통상 구분건물의 소유권보존 및 이전등기 후 몇 년이 지나서야 대지에 대한 지적
정리 등이 완결되어 대지권등기를 할 수 있게 되는데, 그 동안 구분건물의 소유자가 여러 번 바뀐 경우 최종 소유명의인이 중간자 명의의 등기를 모두 경료하는 것은 매우 힘든 일이었다.
두 번째의 경우, 분양자가 단독으로 신청한 대지권등기는 비록 표시변경등기의 형식으로 행하여지지만 그 실질은 공유지분 이전등기와 대지권표시등기를 합한 것에 해당하는데, 이는 건물의 표시변경등기에 불과한
대지권등기신청에 물권변동의 효력을 인정하는 것이어서 적절치 않다는 비판을 면하기 어려웠다.
2) 현행법의 절차
가) 지분이전등기와 대지권등기의 동시신청
현행법 아래에서 위 “나”의 첫 번째 방법을 여전히 활용할 수도 있겠지만, 현행법은 두 번째 방법과 관련하여 다음과 같이 제도를 개선하였다.
즉, 법률 제7954호로 개정된 구 부동산등기법 제57조의3 및 구법의 태도를 그대로 이어받은 현행 부동산등기법 제60조에서는, 구분건물의 현소유자는 분양자와 공동으로 대지사용권(토지 지분)에 관한 이전등기신청
을 할 수 있으며, 위 신청과 동시에 단독으로 대지권표시등기를 신청할 수 있도록 규정하였다.185) 즉, 대지권등기의 일반원칙(대지사용권을 가진자와 전유부분 소유자의 일치)에 맞게 구분건물의 소유자가 대지권등기를 하기 위해서는 먼저 자기 명의로 대지지분이전등기를 하도록 한 것이다.
| 185) 두 개의 신청은 반드시 동시에 하여야 한다. 다만, 분양자가 대지사용권을 취득한 날로부터 일정 기간 내에지분이전등기의 신청을 하여야 하는것은아니다. |
垈地權表示登記를 하기 위해서는 지분이전등기를 동시에 신청하여야 하는데, 다른 구분소유자의 지분이전등기를 대위로 신청할 수 없으므로, 대지권등기 역시 1동건물 전체에 대하여 할 필요 없이 각 전유부분별로
신청할 수 있다(선례 6-731 참조).
위의 경우, 구분건물이 전전양도된 경우라 하더라도 전유부분의 최종 소유명의인은 중간자 명의의 등기를 할 필요 없이 분양자로부터 바로 자신에게 지분이전등기를 공동 또는 판결을 얻어 단독으로 신청할 수 있다
(중간생략등기의 허용). 왜냐하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르기 때문에(집합건물법 제20조 제1항) 구분건물의 소유자는 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 (대지에 대한 지분이전등기가 되기 전에) 이미 대지사용권을 취득한 것이므로 굳이 중간자 명의의 지분이전등기를 거칠 필요가 없기 때문이다.186)
| 186) 집합건물의 건축자로부터 전유부분에 대한 소유권이전등기만을 경료받고 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자가 아직 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 그 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하며, 위 수분양자로부터 전유부분과 대지사용권을 양도받은 양수인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다60742 판결). |
| 대법원 2008.11.27.선고 2008다60742 판결 【부동산명도】, [미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분에 대한 소유권이전등기만을 경료받고 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자가 아직 분양대금을 완납하지 못한 경우 그 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 위 수분양자로부터 전유부분과 대지사용권을 양도받은 양수인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부(적극) [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존(또는 이전)등기만을 경료하고 대지지분에 대한 등기를 경료하기 전에 전유부분에 대하여 양도담보를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 양도담보의 효력이 대지사용권에 미치는지 여부(원칙적 적극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제372조 [양도담보] 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 (공2001상, 39), 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 (공2006하, 1792) / [2] 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다12722 (공1995하, 3232) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 25. 선고 2008나2301 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 전소판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 따라 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 양도담보약정이 유효하게 성립되지 않았다는 취지의 주장은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이며 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조), 이는 수분양자가 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 양수인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다 ( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 참조). 그리고 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존 또는 이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분에 대하여서만 양도담보를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 경우 그 양도담보의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 참조). 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고는 소외 재건축주택조합 (이하 ‘조합’이라 한다)으로부터 이 사건 아파트와 그 대지권 지분을 분양받았는데 국민은행의 가압류등기 촉탁에 의하여 이 사건 아파트의 전유부분에 관해서만 피고 명의로 보존등기가 경료되었고, 원고는 피고를 상대로 대여금채권에 기하여 그 양도담보약정에 따른 이전등기청구소송을 제기하여 승소확정을 받고 그에 따라 이 사건 아파트 중 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 양도담보의 효력은 이 사건 아파트의 대지사용권에 대하여도 미치고, 이는 피고가 분양자인 조합 등에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도 마찬가지여서, 원고는 대지사용권에 관한 양도담보 취득의 효과로서 분양자인 조합 등과 수분양자인 피고를 상대로 조합 등과 피고를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자인 조합 등을 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 조합 등은 이에 대하여 피고의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 따라서 원고가 가등기담보 등에 관한 법률 소정의 청산절차를 이행함에 있어서는, 대지권에 관하여 피고 또는 원고 앞으로 보존등기 또는 이전등기가 경료되지 못한 이유가 무엇인지를 밝혀보고, 만일 피고가 분양대금을 미납하였기 때문이라면 앞서 본 바와 같은 동시이행항변권이 부착된 대지권의 가액을 포함하여 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액을 정하여야 한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채 대지권을 제외한 이 사건 아파트 전유부분의 가액만을 기준으로 하여 청산금의 유무를 판단하고 말았으니, 원심판결에는 대지권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심) |
나) 첨부정보 등
(1) 垈地使用權에 관한 移轉登記를 신청할 때에 별도의 등기원인을 증명하는 정보(최초 분양계약서와 매매계약서)나 통상의 所有權移轉登記를 신청할 때에 필요로 하는 등기권리자의 주소(또는 사무소 소재지) 및 주
민등록번호(또는 부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다(부동산등기규칙 제46조 제4항). 건물에 관한 등기를 취득할 때 대지사용권도 이미 취득하였고 그에 따른 등기만 신청하는 것으로 보기 때문이다. 또한 대지사용권 이전등기는 매매계약서에 의한 등기가 아니기 때문에 등기원인을 매매로 할 수 없고, “○○년 ○○월 ○○일 (전유부분에 관한 소유권이전등기를 마친 날) 건물 ○동 ○호 전유부분취득”이라고 한다. 등기신청서에 첨부할 분양자의 인감증명은 매도용 인감이 아닌 일반 인감을 첨부하여도 상관없다.
(2) 취득세 또는 등록면허세의 경우 최초 수분양자 등이 건물과 토지
모두에 관하여 이미 납부한 것을 증명하는 서면을 제출한 경우에는 표시변경등기에 관하여만 등록면허세를 납부하면 된다. 이러한 서면이 없는 경우에는 토지 지분이전에 대한 취득세를 납부하여야 한다. 국민주택채권
의 경우도 마찬가지이다.
(3) 등기신청수수료
부동산등기법 제60조(대지사용권의 취득)에 따라 대지사용권에 대한 이전등기를 신청하는 경우에는 통상의 공유지분이전등기와 다를 바 없으므로 대지 필지별로 소정의 소유권이전등기 신청수수료를 납부하여야 하며, 대지권등기는 대지 필지수와 관계없이 구분건물별로 납부하여야 한다(2012. 3. 9. 부동산등기과－504 질의회답).
3. 중간생략등기의 허용
부동산이 전전양도된 경우에 모든 양수인 앞으로 차례로 이전등기를 하지 않고, 그 중간의 매수인들에게로의 이전등기를 생략하여 최초의 매도인으로부터 최후의 매수인에게 바로 이전등기를 하는 것을 中間省略登
記라고 한다.
그런데 우리 민법 제186조(부동산물권변동의 효력)는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 규정하고 있으므로 중간생략등기가 법률행위로 인한 물권변동에서는 원칙적으로 허용되지 않는다고 볼 수 있다.187) 그런데 대지권의 사후취득에 따른 대지권등기는 결국 중간생략등기를 공식적으로 허용하는 결과를 낳았다.
이 점이 대지사용권과 관련된 하나의 특징으로 볼 수 있을 것이다.
第4節 專有部分과 垈地使用權의 一體性
Ⅰ. 의의 및 제도적 취지
1. 의 의
민법의 일반원칙에 의하면 建物과 土地는 별개의 부동산이고 건물소유권과 토지소유권(지상권, 전세권, 임차권 등의 토지이용권을 포함)은 별개의 권리로서 각자 자유로운 分離處分을 허용하고 있는 관계로 어떠한 이
유로 이들 양자가 각기 분리처분되어 귀속주체를 달리하게 되어 건물이 대지에 대한 권리를 상실하게 되면 건물이 철거될 운명에 처하게 되는 등 매우 복잡하고 바람직스럽지 못한 법률관계가 초래될 수밖에 없게 된다.
그런데 사실상 지상에 집합건물이 존재할 경우 그 토지의 소유권이나 용익권은 건물 소유를 위한 목적 외에 다른 용도에 제공될 여지는 거의없게 되므로 양자를 각기 독립하여 거래의 대상으로 삼아야 할 필요는 그리 많지 않을 것이고,188) 이러한 현상은 그 지상에 대규모의 건물이 축조되어 그 철거가 쉽지 않은 데다 가까운 시일 내에는 그 철거를 예상하기 어려운 집합건물인 경우에는 더욱 크다고 할 것이므로 우리 집합건물법은
건물에 대한 소유권과 대지에 대한 권리는 비록 별개의 권리이기는 하나 이를 일체화시켜 처분에 있어서 운명을 같이 하도록 하여, 집합건물법 제20조 제1항에서 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처
분에 따른다.”라고 명시하여 專有部分에 대한 垈地使用權의 處分에 있어서의 從屬性原則을 채택하고, 제20조 제2항 본문에서는 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.”고 규정함
으로써 양자의 분리처분을 금지하고 있다.
따라서 집합건물법 제20조 제1항과 제2항은 전유부분과 대지사용권의 일체성을 축으로 하여 제1항은 처분의 결과에 있어서, 그리고 제2항은 처분의 방법에 있어서 양자가 법적으로 공동운명에 놓이게 된다는 것을 명
문화한 것이다.189)
| 188) 김준호, 『건물구분소유법』, 대왕사, 1984, 107면. 189) 김용한, “집합건물대지의 법리적 고찰”, 『민법학논총(후암곽윤직교수 화갑기념)』, 1985, 273면. |
2. 제도적 취지
가. 토지와 건물을 분리처분할 경우의 문제
토지와 건물의 자유로운 分離處分을 허용할 경우 다음과 같은 問題가 발생한다.
첫째, 건물소유자와 토지소유자가 다르게 되어 토지소유자의 청구에 따라 建物을 撤去하게 될 경우 막대한 사회 경제적 손실을 초래할 뿐 아니라, 건물소유자를 보호하기 위하여 여러 가지 복잡한 제도와 법이론이 필
요하게 된다.
둘째, 토지건물을 別個의 登記簿에 공시함으로 인해 양자의 권리관계 파악이 쉽지 않고, 특히 다수인이 1필의 토지를 공유 또는 준공유함으로써 초래되는 복잡한 지분소유권관계의 변동상황의 등기에 다대한 노력을
요하게 되며, 토지등기기록의 복잡방대화로 등기부의 공시기능을 상실하게 된다.
어떠한 형태로든 토지와 건물의 자유로운 분리처분을 제한하여 대지권에 대하여 건물소유권과의 一體不可分性을 인정할 필요가 있는바, 특히 그 필요성이 더욱 현저한 집합건물에 한하여 그 특례를 설정한 것이 바로
집합건물법이다.190)
| 190) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 265면 이하. |
나. 일체성의 제도적 취지
우리의 집합건물법은 일본의 개정 구분소유법을 토대로 하였기 때문에 애초부터 대지권의 일체성을 채용하여 전유부분과 垈地使用權의 분리처분을 금지하고 그에 위반한 처분행위를 무효로 하고 있다(집합건물법 제20조).191) 일체성의 입법화는 다음과 같은 제도적 취지를 배경으로 하고 있다.
| 191) 대법원 2006. 3. 10 선고 2004다742 판결은 “집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서 00건설은 대지사용권을 전유부분과 분리처분하지 못할 뿐만 아니라 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리처분하지 못한다고 할 것이고 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다.”고 판시하였다 |
| 대법원 2006.3.10.선고 2004다742 판결 【소유권이전등기절차이행의소】, [공2006.4.15.(248),600] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 의 규정 취지 [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조 에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항 ), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항 , 제4항 ), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항 )고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제192조 제1항 , 제263조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항 (현행 민사집행법 제244조 제2항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 (공2001상, 532) / [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 (공2001상, 39) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항 은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식 |
1) 거래계의 관행을 고려함
우리 법률제도상으로는 건물과 대지를 독립적으로 별개의 부동산으로 취급함에도 불구하고 일반 거래계의 관행으로서는 건물과 대지를 함께 거래하는 것이 일반화되어 있고, 특히 구분소유건물에 관해서는 전유부분의 소유권과 垈地使用權이 일체로서 거래된다는 것은 이미 사회적 인식으로서 당연시되어 있기 때문에 대지사용권이 수반되지 않는 전유부분만에 대한 거래라는 것은 누구도 생각할 수 없는 상황에 이르렀다 할 것이어서 이러한 거래관행과 법률제도 사이의 괴리로 인하여 생길지 모를 법적 분쟁을 막기 위한 것이다.192)
| 192) 신언숙, 『집합건물의 등기』, 육법사, 1998, 39면 참조. |
2) 법률관계의 복잡화 방지
건물은 토지의 점유에 수반되며 그 토지에 대한 소유권이나 사용권을 갖지 않는다면 결국 토지소유자의 철거청구에 복종할 수 밖에 없는 운명에 처하게 되고 특히 신축건물인 경우에는 사회경제적인 차원에서도 큰
손실을 감수할 수밖에 없다. 이를 방지하기 위해 건축허가신청 시 대지사용권이 있음을 증명하는 서면 등을 첨부하도록 하는 등의 법률적 수단을 강구하고 있으나,193) 그와 같은 장치가 역할을 수행하지 못하는 경우가
많다. 집합건물의 경우에는 고층으로 건축되는 관계로 1동의 집합건물에는 수많은 구분소유자들이 존재하게 되고 이는 필연적으로 건물의 소유를 위하여 가지는 토지의 권리관계가 공유 내지는 준공유의 형태를 띠게 되
는 것을 의미한다. 따라서 일반건물194)과는 달리 집합건물은 토지와 건물의 분리처분을 허용할 경우 건물양도인이 양수인에게 건물의 소유를 위한 권리를 설정해주려고 해도 토지공유자 전원의 승낙이 없는 경우 양수인에게 권리를 설정해 줄 수 없고(민법 제264조 참조) (관습법상) 법정지상권도 성립할 수 없어,195) 양수인의 건물은 토지소유자의 건물철거청구에 복종하여야 하는 결과가 초래될 수도 있다. 어느 전유부분만의 철거는 다른 전유부분의 존립에 중대한 영향을 미치게 되는 등 법률관계가 복잡하게 얽히게 된다. 이를 방지하기 위하여 일반건물과는 달리 집합건물에 대하여 건물(전유부분)과 토지(대지사용권)의 분리처분을 금지할 필요성이 강하게 요청된다.196)
| 193) 이에는 건축허가 신청 시 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류(건축법시행규칙 제6조 제1항 1호)를 첨부하도록 하거나, 건물을 분양하고자 하는 분양사업자로 하여금 건축할 대지의 소유권을 확보하도록 하고 있으며(「건축물의 분양에 관한 법률」 제4조 제6항 본문), 주택사업의 경우에는 주택건설사업승인을 받으려는 자로 하여금 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하도록 하는 제도(주택법 제21조 제1항본문)를 두고 있다. 194) 일반건물은 토지와 건물의 분리처분을 허용하더라도 어떤 형태로든 건물의 소유를 위하여 토지에 대한 권리를 설정하는 것이 보통이고 법정지상권이나 관습법상법정지상권을 통하여 보호받을 수 있는 법적 장치가 마련되어 있다. 195) 건물 소재 토지가 공유토지인 경우에 있어서 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188판결은 “토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다.”고 판시하여 공유토지 건물이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권을 인정하지 않고 있다. 196) 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 274면. |
| 대법원 1987. 6. 23.선고 86다카2188 판결 【건물철거등】, [집35(2)민,180;공1987.8.15.(806),1218] 【판시사항】 공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 【판결요지】 토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인(원고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상) 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 수원지방법원 1986.8.22. 선고 86나302 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 성남시 (주소 생략) 대 2,945평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 소외 1 의 소유였는데 위 소외인의 아들인 피고가 1960.경 이 사건 토지 중 원심판시의 별지도면 표시 (마)부분 위에 그 판시의 별지목록 (1), (2), (3) 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하여 소유하고 있는 사실과 위 소외인이 1973.3.5. 사망함에 따라 이 사건 토지는 동인의 상소인들인 피고, 소외 2 , 소외 3 , 소외 4 , 소외 5 가 상속하여 공동소유하고 있다가 같은해 4.6. 위 소외 5 를 제외한 피고 등 나머지 상속인들이 그들의 소유지분을 위 소외 5 에게 양도함으로써 동인의 단독소유로 되었고 그뒤 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 소외 6 을 거쳐 원고들 앞으로 경료되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 그를 포함한 공동상속인들의 공유토지인 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 대지가 위 소외 5 의 단독소유로 된 결과 토지와 그 지상의 건물이 그 소유자를 달리하게 되었으므로 이 사건 건물을 철거한다는 등 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 피고는 이 사건 토지 중 위 (마) 부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 한다는 취지로 판시하였다. 그러나 토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지 공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수는 없다고 봄이 상당하다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 이 사건 토지의 공유자 중의 1인으로서 그 공유토지 위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 토지에 관한 소유지분만을 소외 5 에게 매각하였다는 것에 지나지 아니하므로 앞에서 본 견해에 비추어 원심판시의 특별사정이 엿보이지 않는다는 사유만으로써 피고가 이 사건 토지 중 그 판시의 토지부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 결국 원심판결에는 관습상의 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동 |
| 대법원 1993. 4. 13.선고 92다55756 판결 【건물철거등】, [공1993.6.1.(945),1393] 【판시사항】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상의 법정지상권의 성부(소극) 【판결요지】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 86다카2188 판결(공1987,1218) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.17. 선고 92나17732 판결(공 1987, 1218) 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고들은 1990.6.5. 이 사건 제1,2토지를 경락받아 같은 해 6.20. 그 경락대금을 납부함으로써 그 소유자가 되었다는 것인바, 그렇다면 그 경매 전에 피고 1 이 그 지상에 이 사건 건물을 건축하면서 건축 당시의 이 사건 토지의 공유자들의 과반수 이상의 승낙을 받았고, 원고 2 는 그 후 이 사건 토지의 공유자들로부터 169분의 57지분을 매수하여 공유물분할청구를 하고, 이에 따른 경매절차에서 원고들이 이 사건 토지를 경락받아 취득하였다고 하여도 그것만으로는 같은 피고가 이 사건 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 2. 논지는, 이 사건 제2토지의 공유자의 한 사람이던 피고 1이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 이 사건 건물을 건축하였고, 원고들은 그 후 공유자 일부로부터 공유지분을 취득하여 공유물분할방법으로 경매를 통하여 이 사건 토지 전부의 소유권을 취득한 것이므로, 이는 토지와 건물이 동일인 소유였다가 경매를 통하여 토지의 소유권만이 원고 등에게 속하게 된 경우에 해당하여 피고 1은 그 토지에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 것이나, 이와 같은 경우 이 사건 토지 자체에 관하여 관습상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 받아들일 수 없고( 당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결 ), 피고 1 이 건축 당시 토지공유자의 과반수의 동의를 얻었다면 이는 공유물의 관리행위에 해당하여 피고 1 에 대하여 한 사용승낙이나 사용대차는 적법할지 몰라도, 이로써 경락취득인인 원고들에게는 대항할 수 없다고 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수 |
| 대법원 2014.9.4.선고 2011다73038,73045 판결 【건물등철거·건물철거등】, [공2014하,1972] 【판시사항】 [1] 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는 민법 제366조 의 법정지상권의 경우 및 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 때 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조 의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 (공1993상, 1393) / [2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 (공2004상, 134) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인) 【피고, 상고인】 별지3 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고 47. 아람종합건설 주식회사의 보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나8466, 8473 판결 【주문】 원심판결 중 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들에 대한 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 철거와 그 부분 대지에 관한 인도 청구 부분, 위 피고들에 대한 위 ‘전유부분’란 기재 건물에 관한 부당이득반환 청구 부분 및 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들에 대한 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 25 , 26 , 35 , 36 , 41 , 43 , 45 , 아람종합건설 주식회사, 피고 50 , 55 , 61 , 71 의 나머지 상고와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다. 【이유】 1. 피고 31 , 33 , 42 , 46 , 58 , 68 의 상고에 관한 판단 위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또한 위 피고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 2. 피고 31 , 33 , 42 , 46 , 58 , 68 을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 1) 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)와 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)에 관한 법정지상권의 성립 여부 가) 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조). 한편 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조 에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 , 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 35 , 36 , 41 , 43 , 45 , 아람종합건설 주식회사(이하 ‘아람종합건설’이라 한다), 원심 공동피고 36 , 37 , 40 , 42 , 44 , 48 , 49 , 52 , 54 , 57 , 59 , 67 (이하 ‘원심 공동피고’를 생략하고 지칭한다), 소외 1 , 2 (이하 위 20명을 합하여 ‘ ○○연립 소유자들’이라 한다)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(이하 ‘ ○○연립 부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○연립 의 전유부분 소유자들로서 ○○연립 부지를 각 1411.9분의 70.595 지분씩 소유하고 있었다. 한편 원심 공동피고 51 은 이 사건 제2 토지 및 그 지상 건물을, 원심 공동피고 46 은 이 사건 제3 토지 및 그 지상 건물을, 피고 75 는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 46 은 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상 건물을 각 소유하고 있었다. (2) ○○연립 소유자들 및 원심 공동피고 51 , 46 , 피고 75 , 46 등 24명은 위 5필지 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립 소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립 부지 지분에 관하여, 원심 공동피고 51 , 46 , 피고 75 , 46 은 각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 대출을 받았다. (3) ○○연립 을 포함하여 위 각 지상 건물이 철거됨에 따라 2003. 7. 31. 그에 관한 각 공동근저당권설정등기가 말소되었다. (4) 위 24명은 2003. 8.경 ○○연립 재건축조합을 설립하고 위 조합에 위 5필지 토지에 관한 소유권을 신탁하였다. (5) 2004. 7. 29.에는 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제1항 기재 토지 지분(이는 ○○연립 부지에 관한 20명의 공유 지분 중 원심 공동피고 36 , 피고 35 , 45 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분이다)과 이 사건 제2, 제3 토지(이하 이를 합하여 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 아람종합건설, 근저당권자 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다)으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 직전에 이 사건 건축주들 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 근저당권설정등기 후 다시 ○○연립 재건축조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다. 한편 영풍상호저축은행은 위 근저당권설정등기를 마치고 피고 아람종합건설에 대출을 실행하기에 앞서 감정평가를 하였는데, 그 감정평가서 등에는 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물이 평가시점인 2004. 7. 7.을 기준으로 공정률 45% 정도로 건축 중이라고 기재되어 있다. (6) 이후 위 5필지 외에 피고 아람종합건설이 매수한 (주소 4 생략) 대 104.1㎡와 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 재건축을 위한 부지로 추가되었고, 결국 합계 7필지 위에 집합건물인 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내 각 전유부분(아파트 및 상가이다)에 관하여 ○○연립 소유자들(다만 소외 1 의 지분은 원심 공동피고 64 에게 이전되었다) 및 원심 공동피고 51 , 46 , 피고 75 , 46 (이하 이들을 합하여 ‘이 사건 건축주들’이라 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다. (7) 그런데 피고 아람종합건설이 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권부 대출금채무의 원리금을 제때 변제하지 못하여 영풍상호저축은행의 신청으로 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지를 취득하였다. (8) 이 사건 건물 내 전유부분에 관한 소유권은 일부 변동되어 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 ‘소유 피고(지분) 표시’란 기재 피고들이 ‘건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 소유하고 있고, 원심판결 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 목록 ‘피고(비소유자로서 직접점유자)’란 기재 피고들이 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 점유하고 있으며, 그중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 부분을 정리하면 별지 기재와 같다. 즉, 이 사건 제2, 3 토지의 지상에서는, 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들( 피고 25 , 26 , 35 , 36 , 41 , 43 , 45 , 아람종합건설이다)이 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 소유하고 있고, 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들( 피고 50 , 55 , 61 , 36 , 71 이다)이 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 점유하고 있다. (9) 한편 우리은행의 근저당권설정등기 중 원심 공동피고 49 의 ○○연립 부지 지분에 관한 것은 2007. 4. 7. 말소되었고, 피고 36 , 43 과 원심 공동피고 37 , 44 , 46 , 48 , 51 , 52 , 57 , 59 , 67 및 소외 2 (이하 원심 공동피고 49 와 합하여 ‘ 원심 공동피고 51 , 46 등 13명’이라 한다)의 경우에는 우리은행의 여신거래내역에 2006년부터 2008년 1월경까지의 각 원금상환을 이유로 대출잔액은 ‘0원’, 대출상태는 ‘해지’로 기재되어 있다. 다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 우선, 원심 공동피고 51 , 46 등 13명을 채무자로 한 우리은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다고 할 것이다. 따라서 원심 공동피고 51 , 46 이 각자 단독으로 소유하고 있던 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 우리은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조 의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다. 그런데 이 사건 건물은 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 것으로 보인다. 그러므로 이 사건 건물의 공유자들인 원심 공동피고 51 , 46 을 비롯한 이 사건 건축주들은 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건축주들로부터 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 에 따라 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 피고 25 , 26 , 35 , 36 , 41 , 43 , 45 , 아람종합건설, 피고 50 , 55 , 61 , 71 은 이 사건 제2, 3 토지에 관한 법정지상권으로써, 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 각 청구를 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2) ○○연립 부지에 관한 법정지상권의 성립 여부 가) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 ( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다 . 한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다 ( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다 . 나) ○○연립 부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 피고 35 , 45 와 원심 공동피고 36 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정되었다가 그 경매절차에서 원고가 ○○연립 부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득한 사실, 한편 위 17명 등 ○○연립 소유자들은 위 근저당권 설정 전에 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립 부지 지분에 관하여 우리은행에 각 공동근저당권을 설정해 주었는데, 그 후 ○○연립 은 철거된 사실 등은 앞에서 살펴본 바와 같고, 나아가 앞에서 살펴본 바에 의하면 위 17명 중 피고 41 , 아람종합건설과 원심 공동피고 40 , 42 , 54 및 소외 1 의 경우에는 원심 공동피고 51 , 46 등 13명과 달리 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납할 당시까지도 우리은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못했다고 보아야 할 것인바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○연립 부지에 관하여는 ○○연립 이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조 의 법정지상권이 성립할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나, ○○연립 부지에 관하여 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다( 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분 소유자인 피고 25 , 26 , 35 , 36 , 41 , 43 , 45 , 아람종합건설에 대한 위 전유부분 철거와 그 부분 대지 인도 청구 부분, 이와 관련된 부당이득반환 청구 부분 및 위 전유부분 점유자인 피고 50 , 55 , 61 , 36 , 71 에 대한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 철거 관련 목록: 생략] [[별 지 2] 퇴거 관련 목록: 생략] [[별 지 3] 피고 명단: 생략] 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 |
3) 토지등기부의 복잡방대화 방지
건물과 토지를 법률상 별도로 처분할 수 있는 이상 양자를 동시에 처분한다 하더라도 권리관계를 공시하기 위해서는 토지와 건물등기부에 각각 그 등기를 하지 않으면 안 된다.
그런데 구분소유건물에 관해서는 각 구분소유부분마다 등기용지(등기기록)가 구분되어 있어서 적어도 개개의 전유부분에 관한 권리관계의 공시에는 비교적 지장이 없었으나, 그 대지의 등기에 관해서는 아무런 특별
취급도 없었기 때문에 구분소유자가 다수인 건물의 토지등기부에는 대지에 대한 多數 區分所有者의 共有持分(또는 지상권, 전세권, 임차권 등의 준공유지분)을 취급하는 등기가 행해질 수밖에 없고, 이에 더하여 각자
지분의 재이전, 압류, 가압류, 저당권의 설정 및 말소 등의 등기도 갑구․을구의 구분에 따라서 접수의 차례로 순차적으로 기록될 경우에는 그 등기부는 복잡․방대해질 수밖에 없어 등기사무의 복잡화를 초래하고 등기
사무에 있어서 등기관의 등기사항의 기록과 관련된 오류발생이 명약관화하다. 또 특정 구분소유자의 토지지분에 대한 권리관계를 파악하기 위해서는 방대한 토지등기부를 모두 열람하거나 등사하여야 하는 번거로움을 피할 수 없었을 뿐만 아니라 그 구분소유자의 토지지분에 관한 권리관계의 변동사항을 일목요연하게 파악하기 위해서는 엄청난 노력과 시간을 필요로 하게 된다.197) 이는 등기부가 갖고 있는 공시기능의 마비현상을 초래하게 될 것이며, 등기사무처리에도 막대한 장애를 일으킬 것이기 때문에 이를 회피하기 위한 절차적인 필요에 의해서 이를 입법적으로 해결한 것이다.
| 197) 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 275면 |
4) 일체성의 제도적 취지와 대지권등기제도
토지와 건물을 분리하여 처분하지 못하게 하는 방법은 법률관계의 복잡화는 완화할 수 있겠으나 토지등기부의 복잡성 완화에는 묘안이 될 수 없다. 토지등기부가 공유로 표시되는 한, 분리처분을 금하여 공유대지지분을 전유부분과 함께 처분하도록 강제한다고 하더라도 분리처분금지 전이나 후의 토지등기부의 기록방식에는 별로 차이가 없기 때문이다. 이와 같은 토지등기부의 기술적인 문제를 해결하기 위하여 대지권등기제도가 도입되었다. 대지권등기제도는 등기절차에서 전유부분과 대지사용권의 일체성을 실현하는 제도이다. 즉, 건물과 토지에 일체로써 생기는 물권변동의 권리관계는 건물등기부의 전유부분의 사항란(갑구나 을구)의 기록만으로 건물뿐만 아니라 대지사용권에 대한 권리관계를 공시하게 하는 방법이다.
대지권등기제도를 통하여 토지등기부의 권리변동의 기록이 생략되어 등기사무의 대폭적인 간소화를 실현하고 등기부의 공시성과 열람성을 확보하였다. 법률관계의 복잡화 방지와 관련하여 집합건물법(실체법)은 전유부분과 대지사용권의 처분의 일체성을 규정하고 있으며(집합건물법 제20조), 토지등기부의 복잡화 방지와 관련하여 부동산등기법(절차법)은 대지권등기제도(부동산등기법 제40조 제3항, 제4항)를 마련하였다.198) 절차법인 부동산등기법의 대지권등기제도는 집합건물법 제20조에서 정하고 있는 ‘전유부분과 대지사용권의 처분의 일체성’을 실체법적인 토대로 하고 있다고 보아야 한다.
| 198) 곽윤직 편집대표(김황식 집필부분), 『민법주해(Ⅴ)』, 박영사, 1992, 276면 참조; 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 276면 참조. |
Ⅱ. 집합건물법 제20조에 대한 법률해석 문제
| 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(善意)로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다. ④ 제2항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다. [전문개정 2010. 3. 31.] |
1. 해석론의 대립
집합건물법 제20조 제1항은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”고 규정하고 있으며, 동조 제2항은 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 문리해석상 집합건물법 제20조 제1항은 대지사용권은 전유부분에 종속한다는 것을 규정한 것으로 볼 수 있고, 동조 제2항은 대지사용권의 전유부분과의 분리처분금지를 규정하되, 다만 분리처분을 허용하는 것을 정한 규약이 있으면 예외적으로 분리처분이 허용될 수 있다는 것을 정한 것으로 볼 수 있다. 위 규정은 구분소유자가 대지사용권을 전유부분의 처분에 따르지 않고(집합건물법 제20조 제1항 위반), 전유부분을 대지사용권과 분리하여 처분하는 경우(집합건물법 제20조 제2항 본문 위반), 즉 구분소유자가 위 규정에 위반하는 처분행위를 한 경우에 그 효력에 대하여 명시적인 규정은 없으나,199) 통설과 판례는 그 처분행위는 무효라고 보고 있다.200) 그러나 그 무효의 의미와 범위에 대하여는 다음과 같은 견해의 대립이 있다.
| 199) 일본의 구분소유법 제23조 본문은 “전조 제1항 본문(동조 제3항에서 준용하는 경우를 포함)의 규정을 위반하는 전유부분 또는 부지이용권의 처분에 대해서는 그 무효를 선의의 상대방에게 주장할 수 없다.”고 규정하고 있다. 200) 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 277면; 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등; 이에 대해 “집합건물법 제20조 제2항은 규약이나 다른 특별한 사정이 없는 이상 그 대지사용권을 전유부분과 분리처분의 금지를 의무지우는 것에 있고, 그 위반행위는 채무불이행이나 불법행위성립의 문제로 될 뿐이고 이를 두고 강행법규위반으로서의 무효라고 할 것은 아니다.”라고 하는 견해가 있다(박종두, “집합건물법 제20조의 의미와 해석”, 『집합건물법학』 제5권, 한국집합건물법학회, 2010, 151면). |
이는 전유부분과 垈地使用權의 일체성이라는 표제하에 규정된 집합건물법 제20조 제1항, 제2항의 해석을 둘러싼 전유부분과 대지사용권의 관계에 대한 ‘垈地使用權의 專有部分 處分에의 從屬性’을 인정할 것인가의
견해 대립이기도 하다.201)
| 201) 황진효, “대지사용권의 사후취득과 대지권변경등기”, 『판례연구 제17집』, 부산판례연구회, 2006, 12-14면; 박홍래, “전유부분과 대지사용권의 일체성”, 『민사법학』 제22호, 한국사법행정학회, 2002, 403-410면 |
가. 분리처분금지적 일체불가분성설(제1항 무용설) 202)
| 202) 대지사용권의 전유부분 처분에의 종속성을 인정할 것인가와 관련된 학설의 명칭을 분리처분금지적 일체불가분성설, 종속적 일체불가분성설 및 결과방법 구분설로 나누는 견해도 있고(안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 93-94면; 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 277-279면), 종속성 긍정설, 종속성 부정설 및 독립규정설로 나누는 견해도 있으며(임형택, “집합건물의 대지사용권에 관한 연구”, 『집합건물법학』 제5권, 집합건물법학회, 2010, 15-20면; 전장헌, “집합건물의 대지집행에 따른 구분소유권자의 재산권보호에 관한 고찰”, 『민사집행법연구』 제8권, 2012, 156-158면.), 제1항(처분의 종속성)을 원칙규정이라 보는 설, 제2항(분리처분금지)을 원칙규정이라 보는 설, 독립규정설로 나누는 견해(박종두, “집합건물법 제20조의 의미와 해석”, 『집합건물법학』 제5권, 한국집합건물법학회, 2010, 143-145면.)도 있다. |
집합건물법 제20조 제2항이 원칙규정으로서 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지적 일체불가분성을 선언한 것이고, 동조 제1항의 규정은 무용한 규정이라는 견해로서 垈地使用權의 專有部分에 대한 從屬性을 否認하는 견해이다.203)
| 203) 김황식, “집합건물의 소유및관리에 관한 법률”, 『민사판례연구(ⅩⅡ)』, 박영사, 1996, 368면. |
이 견해는 그 논거로 첫째, 전유부분과 대지사용권은 일체로서 처분됨이 원칙이나 필요에 따라서는 분리처분을 허용하여야 하는데 동조 제1항은 마치 이러한 예외를 허용하지 않는 듯한 표현을 사용하고 있어 동조
제2항의 취지에 어긋나며, 동조 제1항의 취지는 동조 제2항에 의하여 충분히 살릴 수 있으므로 따로 독립하여 규정할 필요가 없고 이를 삭제함이 타당하다고 한다.
둘째, 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 집합건물법 제7조에서 그 전유부분의 철거를 구할 수 있는 자의 區分所有權 賣渡請求權이 인정되고 있는 점을 들어 대지사용권을 전유부분의 종물 또는 종된 권
리라고 할 수 없다고 한다.
이 견해에 따르면 집합건물법 제20조 제2항은 분리처분금지적 일체불가분성을 인정한 것이므로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수없는 경우에 어느 一方만에 대하여 행하여진 處分은 無效라고 주장한
다.204) 따라서 전유부분과 대지사용권이 각각 처분된 경우, 전유부분만 처분된 경우, 대지사용권만 처분된 경우 모두 그 처분행위는 무효가 된다.
| 204) 곽윤직 편집대표(김황식 집필부분), 『민법주해(Ⅴ)』, 박영사, 1992, 276면; 김이수, “일괄경매, 강제집행·임의경매에 관한 제문제(하), 『재판자료』 제36집, 법원행정처, 1987, 222면. |
예를 들어, 甲이라는 구분소유자가 자신이 소유하는 전유부분과 대지사용권에 대하여 전유부분은 乙에게 매도하고, 대지사용권(공유대지지분)은 전유부분과 분리하여 丙에게 매도하였다면, 이는 집합건물법 제20조 제2항본문의 규정에 위반하여 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분한 것이므로 甲과 乙 사이의 전유부분에 대한 매매계약은 무효이고, 甲과 丙 사이의 공유대지지분에 대한 매매계약도 무효라는 견해이다.
나. 종속적 일체불가분성설(제2항 본문 주의규정설)
垈地使用權은 專有部分의 權利에 대한 從된 權利라는 견해이다. 즉, 집합건물법 제20조 제1항이 종속적 일체불가분성을 나타낸 원칙규정이고, 동조 제2항 본문은 무용한 규정으로서 주의적 의미밖에 없다는 견해이
다.205)
| 205) 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 280면; 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 281면; 이근우, “대지사용권자의 구분소유권매도청구권 행사”, 『대법원판례해설』 제27호, 1997, 223면; 이홍렬, “집합건물 구분소유권과 대지사용권의 처분일체성에 관한 검토”, 『집합건물법학』 제36권, 한국집합건물법학회, 2020, 224면; 임형택, “집합건물의 대지사용권에 관한 연구”, 『집합건물법학』 제5권, 집합건물법학회, 2010, 18면; 정다주, “집합건물에서 전유부분과 대지사용권 사이의 일체불가분성과 분리처분된 경우의 상호관련성”, 『민사판례연구[ⅩⅩⅩⅡ]』, 민사판례연구회, 2010, 292면; 진상욱, “구분소유의 성립 및 전유부분과 대지사용권의 일체성-대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결을 중심으로-”, 『토지법학』 제29-1호, 한국토지법학회, 2013, 121면. |
| 대법원 2013.1.17.선고 2010다71578 전원합의체 판결 【대지권지분이전등기등】, [공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극) [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 [4] 甲이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 乙 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 甲이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조 에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다. [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. [4] 甲이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 乙 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 甲이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 乙 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 , 제56조 , 부동산등기법 제46조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 / [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 , 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 (공1999하, 1747), 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 (공1999하, 2185)(변경), 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 (공2006상, 600), 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 (공2006하, 2055)(변경) / [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 (공2001상, 39), 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 (공2006상, 600), 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 (공2010하, 1205) / [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 (공2009하, 1187) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조 ), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호 , 제3호 ). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다 ( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 , 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다. 2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 , 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조 에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 집합건물법 제20조 제3항 의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조). 원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(一物一權主義)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항 은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조 는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다. 건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다. 특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다. 그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항 , 제13조 제1항 , 제2항 ), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항 , 제2항 ). 이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다. 그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다. 나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다. (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다. 그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다. 대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다. 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다. 또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다. 한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다. 이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다. 이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고 ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 , 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조 는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조 에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다. (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조 에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다. 다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다. (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다. (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다. 그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다. (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다. 다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다. 그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다. 그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다. 한편 집합건물법 제3조 제2항 에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다. 결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다. (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다. 다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다. 나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다. 라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조 의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 그러나 집합건물법 제20조 에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조 에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다. 오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다. 또한 집합건물법 제20조 의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다. 물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다. 마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다. 나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다. 그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조 에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조 가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조 에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조 에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조 에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조 에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조 ), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항 ), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항 과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항 )을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조 ), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다. 이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다. 다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다. 토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다. 이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다. 그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다. 마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다. 한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다. 그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다. 또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항 , 제3조 제3항 을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다. 바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다. 더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항 ), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항 ). 연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조 를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다. 사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다. 아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다. 부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다. 구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다. 구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다. 나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다. 1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다. 그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다. 이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다. 다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다. 다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다. 그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다. (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다. 건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다. (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다. 다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다. 다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다. 다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다. 분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다. 라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 |
이 견해는 그 논거로206)
| 206) 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 278-279면. |
첫째, 일본의 구분소유법 제22조 제1항이 “부지이용권이 여러 명이 가지는 소유권 및 그 밖의 권리인 경우에는 구분소유자는 그 가진 전유부분과 그 전유부분과 관련된 부지이용권을 분리하여
처분할 수 없다. 다만, 규약에 특별한 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정되어 있을 뿐 우리나라 집합건물법 제20조 제1항에서 규정하고 있는 것과 같은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부
분의 처분에 따른다.”라는 규정이 없으므로 일본의 구분소유법과는 다른 각도에서 해석하여야 한다는 점을 강조한다.
둘째, 전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성을 규정한 집합건물법 제13조와 전유부분과 대지사용권의 일체성을 규정한 동법 제20조의 규정은 거의 동일한 표현을 사용하고 있으므로 이를 다르게 해석할 이유가 없고 따라서 공용부분의 전유부분에 대한 종속적 일체불가분성을 인정하는 이상 대지사용권의 전유부분에 대하여도 종속적 일체불가분성을 인정하여야 한다고 한다.
셋째, 집합건물법의 제정과정에서 정부안으로 관리소유제도가 제안되었으나 국회심의과정에서 관리소유제도를 대신하여 대지권등기제도를 택하면서 현행 집합건물법 제20조의 규정으로 변경한 점에 비추어 볼 때, 이 규정은 입법자가 대지사용권을 전유부분에 종속시킴으로써 구분소유자를 두텁게 보호하려는 것이므로 결국 집합건물법 제20조는 종속적 일체불가분성이 입법적으로 반영되었다는 것을 제시하고 있다.
이 견해에 따르면 동법 제20조 제1항이 종속적 일체불가분성을 인정한 것이므로 전유부분과 垈地使用權을 분리하여 처분할 수 없는 경우에 전유부분과 대지사용권을 각각 분리처분하면 대지사용권에 대한 처분은 무효가 되나, 專有部分에 대한 處分은 有效하게 된다고 본다. 또한 전유부분만 처분한 경우는 그 처분이 유효하나, 대지사용권만 처분한 경우에는 그 처분이 무효라고 하는 결론에 도달한다. 따라서 동조 제2항은 의미가 없는 규정이고, 동조 제2항 단서 및 동조 제3항은 대지사용권의 종속성을 배제할 수 있는 근거규정이라고 한다. 예를 들어,207) 甲이라는 구분소유자가 자신이 소유하는 전유부분과 대지사용권에 대하여 전유부분은 乙에게 매도하고, 대지사용권(공유대지지분)은 전유부분과 분리하여 丙에게 매도한 경우, 대지사용권을 취득한 丙은 처분의 종속성을 규정한 집합건물법 제20조 제1항의 규정에 반하는 대지사용권을 취득한 자이므로 이와 같은 대지사용권의 처분은 무효이고, 甲으로부터 전유부분만을 취득한 乙은 집합건물법 제20조 제1항의 규정에 의하여 丙에게 이전되었던 대지사용권까지 유효하게 취득한다.
| 207) 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 278면. |
다. 결과방법 구분설
집합건물법 제20조 제1항과 제2항은 전유부분과 垈地使用權의 일체성을 축으로 하여, 동조 제1항은 處分의 結果에 있어서, 그리고 동조 제2항은 處分의 方法에 있어서 양자가 법적으로 공동운명에 놓이게 된다는 것
을 명문화한 것으로서, 동조 제1항은 전유부분에 대한 대지사용권의 처분에 있어서의 종속성 원칙을 채택하고, 동조 제2항은 양자의 분리처분을 금지하는 원칙을 선언하고 있는 것이라는 견해가 있다.208)
| 208) 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”, 『사법논집』 제27집, 법원도서관, 1996, 33면. |
이 견해에 따르면, 대지사용권과 전유부분의 분리처분과 관련하여 집합건물법 제20조 제2항 본문의 규정에 의하여 대지사용권과 전유부분을 어느 일방 또는 쌍방을 분리하는 방법으로 처분할 수 없으며, 이를 위반하여 분리처분한 경우에는 동조 제1항의 규정에 의하여 대지사용권은 전유부분에 종속하는 것으로 볼 수 있다. 이와 같이 해석한다면 이 견해는 결국 종속적 일체불가분성설과 그 결과에 있어 차이가 없게 된다.
라. 검 토
위 학설 중 결과방법구분설은 집합건물법 제20조 제2항의 의미를 ‘종속적 일체불가분성설(제2항 본문 주의규정설)’과 다르게 보고 있으나, 결국 垈地使用權의 전유부분 처분에의 從屬的 一體不可分性을 인정하고 있
다. 다만, 이론적으로 집합건물법 제20조 제1항과 제2항 본문과의 관계를 일체적유기적으로 해석하고자 하는 견해라는 점에서 논리적으로 종속적 일체불가분성설보다 진일보한 견해로 평가되고 있다.209)
| 209) 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 279면 |
2. 외국의 입법례
일본, 독일, 프랑스는 용어의 표현은 다르지만 전유부분과 대지사용권의 처분의 일체불가분성은 인정하고 있으며, 우리나라처럼 종속적 일체불가분성을 인정하고 있는 규정이 없다. 다만 독일과 프랑스는 “지상물은
토지에 따른다.”라는 법원칙을 채택하고 있으므로 본래 건물은 토지의 구성부분일 뿐이어서 그 일체불가분성을 인정하는 데에 아무런 문제가 없다. 그러한 법원칙을 따르지 않고 있는 일본과 우리나라에서는 토지와 건
물은 별개의 부동산으로 각각 자유롭게 처분할 수 있음이 원칙이다. 하지만 건물의 구분소유자와 대지의 소유자가 다르게 될 경우에는 전유부분의 철거 등의 어려운 문제가 발생하므로 一體不可分性을 인정할 필요가 생긴다. 이때 분리처분적 일체불가분성을 인정할 것이냐, 아니면 종속적 일체불가분성을 인정할 것이냐가 문제가 되는데 일본의 경우에는 종속적 일체불가분성을 인정하지 않고 있다.210)
| 210) 일본 구분소유법 제22조 참조; 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”,건국대학교 박사학위논문, 2005, 92-93면. |
3. 판례의 태도
대법원은 “구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히
종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다.”라고 판시하여211) 대지사용권의 전유부분에 대한 종속적 일체불가분성(집합건물법 제20조 제1항)을 명백히 인정하고 있을 뿐만 아니라, “대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다.”라고212) 판시하여 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다는 분리처분금지적 일체불가분성(집합건물법 제20조 제2항)도 인정하고 있다.
| 211) 대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정; 대법원 1995. 8. 22 선고 94다12722 판결; 대법원 2001. 9. 4 선고 2001다22604 판결; 대법원 2004. 7. 8 선고 2002다40210 판결; 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결; 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정; 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결;대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 |
| 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 【낙찰허가】, [집45(2)민,293;공1997.8.15.(40),2253] 【판시사항】 [1] 채무자 아닌 이해관계인이 경매개시결정이 아닌 경매진행관계 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 낙찰허가결정의 항고사유로 삼을 수 있는지 여부(소극) [2] 구분건물에 있어서 대지사용권의 전유부분에 대한 일체불가분성의 내용 [3] 구분건물의 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치 [4] 구분건물의 경매에 있어서 대지사용권에 관한 경매신청이 없는 경우, 그 대지사용권을 반드시 일괄경매하여야 하는지 여부(소극) [5] 고액의 다른 배당요구 채권자가 있어서 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그치는 경우, 그 경매신청이 권리남용에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부와 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항 , 제633조 제1호 의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면, 같은 법 제634조 의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다. [2] 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다. [3] 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 한다. [4] 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리 처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조 , 제642조 제2항 , 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다. [5] 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 위법하다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제161조 , 제633조 제1호 , 제634조 , 제642조 제2항 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 / [3] 민사소송법 제124조 제2항 , 제130조 , 제603조의2 , 제615조 , 제618조 제1호 / [4] 민사소송법 제615조의2 / [5] 민법 제2조 , 민사소송법 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정(공1992, 633) , 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정(공1992, 1265) , 대법원 1995. 7. 11.자 95마147 결정(공1995하, 2930) /[2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) /[5] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111) 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 대전지법 1997. 2. 26.자 96라424 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 제1점에 대하여 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면 ( 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 참조), 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정 참조). 기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정 정본이 1995. 1. 18. 채무자에게 송달된 사실을 인정할 수 있는 이상, 원심이 같은 취지에서 경매 진행 관계의 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 절차의 위법을 주장하는 재항고인의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 사실오인 또는 법리오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다 고 할 것이다( 집합건물소유및관리에관한법률 제20조 제1항 , 제2항 , 제4항 ). 그리고 일괄경매는 수 개의 부동산이 경매 목적물로 된 경우에 행하여지는 절차라 할 것이다( 민사소송법 제615조의2 ). 그러므로 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 할 것이다 . 그러나 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 그 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없다 고 할 것이다. 따라서 설령 이 사건 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로는 이 사건 경매절차에 하자가 있다고 할 수는 없다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물에 관한 경매 또는 일괄경매의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 경매절차에 위법이 있다고 할 수는 없는 바 , 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 1995. 8. 22.선고 94다12722 판결 【배당이의】, [집43(2)민,80;공1995.10.1.(1001),3232] 【판시사항】 가. 저당권의 효력이 저당부동산에 종된 권리에까지 미치는지 여부 나. 구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권의 효력 범위 【판결요지】 가. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다. 나. 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다. 【참조조문】 가.나. 민법 제358조 / 나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제20조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) , 1993.4.13. 선고 92다24950 판결(공1993상,1379) , 1993.12.10. 선고 93다42399 판결(공1994상,353) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.26. 선고 93나24126 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고 (당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결; 1993.12.10. 선고 93다42399 판결 등 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6항은 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다"고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다 고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 1 은 소외 서울특별시로부터 이 사건 구분건물 및 그 대지권을 1987.10.28. 분양받았으나 이 사건 구분건물이 속해 있는 목동신시가지 아파트단지 내 토지의 분·합필, 환지등기 등의 지연으로 대지권등기는 하지 않은 채 이 사건 구분건물의 전유부분에 관하여만 1987. 12. 22. 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 이어서 1989.10.11. 및 1990.1.24. 2회에 걸쳐 채권최고액 합계 금 200,000,000원으로 된 근저당권을 원고에게 설정하여 준 뒤 대지권에 대하여는 대지권등기가 되면 추가로 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그 후 소외 1 은 이 사건 대지권에 대하여 대지권발생일이 1987.10.28.자로 된 대지권등기를 1990.5.12. 마치고서도 원고에게 추가로 근저당권을 설정하여 주지 아니한 채 피고에게 이 사건 구분건물의 전유부분 및 대지권에 관하여 1991.10.17. 담보가등기를 마쳐 준 사실, 그 후 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권이 원고의 경매신청으로 소외 2 에게 금 160,300,000원에 경락되어 그 배당절차에서 원고는 이 사건 구분건물의 전유부분에 대하여만 피고보다 우선권이 있고 이 사건 대지권에 대하여는 우선권이 인정되지 아니하여 이 사건 대지권에 대한 경락대금 중 금 96,804,720원을 피고에게 배당한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권을 분리하여 처분하는 것이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위에서 본바와 같이 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자인 소외 1 이 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이므로 이 사건 경락대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 원고가 위 대지권등기 이후에 담보가등기를 설정한 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 이 사건 배당표중 피고에게 배당한 위 금 96,804,720원을 원고에게 배당하는 것으로 변경하는 청구를 할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 구분건물의 전유부분에 대한 근저당권이 이 사건 대지권에 미치지 않는다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 구분건물의 대지권에 대한 법리와 저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 부분 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 |
| 대법원 2001. 9. 4.선고 2001다22604 판결 【부당이득금반환】, [공2001.10.15.(140),2170] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위 [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다. [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제358조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 , 민법 제358조 , 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) , 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【대상판결】 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다 (대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인 에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인 의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다 고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다. 그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2004. 7. 8.선고 2002다40210 판결 【대지권의표시등기절차이행】, [공2004.8.15.(208),1303] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다. [2] 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항 , 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) , 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) , 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) /[2] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 7인) 【피고,피상고인】 서울특별시 도시개발공사 【대상판결】 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나4848 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 소외 1 에게 서울 강서구 (주소 생략) ○○○○○○아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 소외 1 에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 (주소 생략) 으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항 , 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 소외 1 로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조 의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조) 따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다 . 그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 다음 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤 |
| 대법원 2006. 9. 22.선고 2004다58611 판결 【소유권이전등기】, [공2006.11.1.(261),1792] 【판시사항】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분의 소유권이전등기나 대지권변경등기를 지적정리 후에 해 주기로 하고 전유부분의 소유권이전등기만을 마쳐 준 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받은 경우, 수분양자가 분양대금을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 【참조판례】 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45699 전원합의체 판결 (공2001상, 39), 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 (공2004하, 1303), 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽원곤) 【피고, 피상고인】 성남시외 1인 【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2004. 9. 17. 선고 2004나1872 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 그렇다면 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 2008.3.13.선고 2005다15048 판결 【토지사용료】, [집56(1)민,156;공2008상,499] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) [2] 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 소멸 여부(원칙적 적극) [3] 구분건물에서 분리처분된 토지공유지분과 특정 전유부분 사이의 상호관련성을 인정하여, 특정 전유부분 소유자는 위 토지공유지분을 분리취득한 공유지분권자에게 그에 상응하는 임료 전부를 부당이득으로 반환해야 한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항 에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다. [3] 신축 당시부터 다세대주택의 각 세대 전부에 대하여 대지권등기를 하고 전유부분과 대지권이 같이 처분되어 옴으로써 각 전유부분과 해당 대지사용권(토지공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있는 경우, 대지권의 성립 전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 실행됨에 따라 대지사용권(토지공유지분)이 전유부분으로부터 분리처분되었더라도, 경매개시결정부터 경락허가결정에 이르기까지 경매목적물인 토지지분이 특정 전유부분의 대지권에 해당하는 공유지분임이 충분히 공시되었다면, 이로써 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 대지의 공유지분권자 사이에 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 위 공유지분(위 경매목적물)을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 대지사용권이 분리처분됨에 따라 대지권 없이 위 공유지분을 전유부분의 대지로 사용해 온 구분건물 소유자는 위 공유지분을 분리취득한 소유자에게 부당이득으로 위 공유지분에 상응하는 임료 상당액 전부를 지급해야 한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 / [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 (현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 / [3] 민법 제741조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 (공1995하, 3232), 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 (공1997하, 2253) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 배태연) 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결 【주문】 원심판결 중 원고 1 의 피고 2 에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다. 피고 2 는 원고 1 에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고 및 원고 2 의 상고를 모두 기각한다. 원고 1 과 피고 2 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고비용 및 원고 2 의 상고비용은 원고들이 각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 1 의 상고이유 제1, 2, 3점 및 원고 2 의 상고이유에 대하여 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1, 2항), 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 다세대주택 중 지하층 102호, 4층 402호에 관하여는 피고 1 , 피고 3 이 각 선행의 강제경매 및 임의경매절차에서 위 각 전유부분과 함께 그 대지권도 경락받았고 이때 이 사건 토지 중 위 각 피고가 취득한 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 판단한 뒤 그와 같이 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 경락받아 취득하였음을 전제로 하는 원고들의 피고 1 , 피고 3 에 대한 각 청구를 기각한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 특별매각조건과 법정매각조건, 처분의 일체성, 구 민사소송법 제608조 등에 대한 법리오해의 위법이 없다. 한편, 원고 1 이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정 은 대지에 관하여 선행 국세압류등기가 있는 경우의 경락허가 여부에 관한 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나아가 원고 2 는 피고 3 의 전후 태도에 비추어 그가 이 사건 4층 402호에 관한 대지권 지분에 관한 권리를 이미 스스로 포기하였는데도 이를 밝히지 않은 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고도 주장하나, 위 주장은 상고심에 이르러 새로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 대지권 지분이 위 피고로부터 포기되어 위 원고에게 귀속된다고 볼 수도 없으므로, 이 또한 받아들일 수 없다. 2. 원고 1 의 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 대지권 없이 소유하고 있는 피고 2 가 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 소유하고 있는 원고 1 에 대하여 지급해야 할 토지사용이익 상당 부당이득액을 산정함에 있어, 위 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 별도로 경락되어 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는 그 구분건물의 소유자( 피고 2 )가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자( 원고 1 )의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 한다고 판단한 뒤, 그 판시와 같은 방법, 즉 ‘이 사건 토지 중 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 대한 임료 상당액(월 391,120원)’에다가 ‘이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분’ 가운데 ‘ 원고 1 의 공유지분’이 차지하는 비율(117.76분의 30.13)을 곱하는 방법으로 부당이득액을 산정하여 월 100,071원으로 확정하였다. 그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호신용금고 명의의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401호 구분건물에 대하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 가 이 사건 근저당권을 인수한다는 특별매각조건하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)을 원고 1 이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’임을 특정하여 명시하고 있었던 사실을 알 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권(이 사건의 경우 공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1 에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 입법 취지에도 부합한다고 할 것이다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2 로서는, 위와 같은 공유물 사용에 관한 합의에 변경이 있다거나 그가 다른 방법으로 대지사용권을 취득하였다는 등의 특별한 사정을 내세우지 못하는 한, 이 사건 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1 에게 지급하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 선 원심판결에는 구분건물에서 분리된 토지 공유지분과 전유부분과의 상호관련성에 따른 부당이득 산정에 관한 법리를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고 1 의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 1 의 피고 2 에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 2 는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 소유자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유하면서 4층 401호의 소유에 필요한 대지권에 상응하는 공유지분에 관한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 이로 인하여 이 사건 경매 후에도 4층 401호를 위한 사용에 제공되고 있는 이 사건 공유지분을 소유하는 원고 1 에 대하여 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이며, 원고 1 이 위 공유지분을 취득한 2002. 6. 20.부터 위 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지의 임료는 월 391,120원임이 인정되므로, 결국 피고 2 는 원고 1 에게 위 같은 기간 동안 월 391,120원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 1 의 피고 2 에 대한 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 원고의 위 피고에 대한 패소 부분을 취소하고, 제1심에서 지급을 명한 금액 외에 추가로 피고 2 에 대하여 원고 1 에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하며, 그 외에 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고 및 원고 2 의 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 소송비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2012.4.30.자 2011마1525 결정 【경매개시결정에대한이의】, [미간행] 【판시사항】 [1] 건물 증축 부분이 기존건물에 부합되었는지 판단하는 기준 [2] 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상 [3] 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제256조 , 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 / [3] 민법 제256조 , 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 (공1994하, 1935), 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 (공2002하, 2817) 【전문】 【신청인, 상대방】 신청인 (소송대리인 변호사 이국성) 【피신청인, 재항고인】 한화투자증권 주식회사 (변경 전 상호: 푸르덴셜투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인) 【대상판결】 【원심결정】 인천지법 2011. 6. 7.자 2011라192 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 , 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조). 기록과 원심결정 이유에 나타난 이 사건 구 건물과 이 사건 추가증축 부분의 각 물리적 구조와 용도 및 기능, 그 각 소유자인 상대방의 의사 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 참작할 때, 원심이 이 사건 추가증축 부분이 이 사건 구 건물과 독립한 건물로서 이 사건 구 건물에 부합하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 부합에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다. 한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다 . 원심결정 이유에 의하면, 연면적 1,732.18㎡, 4층 규모의 이 사건 구 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필(이하 위 3필의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권 등이 설정된 후 이 사건 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14㎡, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 이 사건 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 부분은 이 사건 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 이 사건 추가증축 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 구 건물과 독립한 건물임을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 이 사건 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하지 않는다면, 이 사건 신 건물 전부에 대하여 발령된 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 이 사건 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하여야 했다. 그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 등에 관하여 아무런 심리·판단도 하지 않은 채 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 집합건물에 있어서의 대지사용권과 근저당권자의 경매신청권 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영 |
| 대법원 2013. 11. 28.선고 2012다103325 판결 【지료청구및부당이득금반환】, [공2014상,48] 【판시사항】 [1] 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 경우, 토지공유지분에 대한 소유권을 취득하는지 여부(적극) [2] 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 토지공유지분에 대한 소유권을 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 토지공유지분의 범위에서 전유부분의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. [2] 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다) 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항 이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 , 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 / [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 (공2001하, 2170), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 (공2008상, 499) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 조성제 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2012. 10. 12. 선고 2011나24644 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다 ( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 , 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 소외 3 회사 는 2003. 8. 13. 그 소유의 부산 부산진구 양정동 (지번 생략) 대 415.2㎡ 외 7필지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 근저당권자를 소외 4 은행 으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. ② 소외 3 회사 는 이 사건 대지 위에 15층 근린생활시설 및 공동주택 1동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축하였고, 2006. 2. 23. 가압류 기입등기 촉탁에 따라 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 소외 3 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌으나 대지권등기는 마쳐지지 않았다. ③ 소외 1 은 소외 3 회사 로부터 이 사건 아파트 중 (호수생략) (이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)을 매수하여 2007. 9. 11. 그에 관한 소유권이전등기 및 소외 4 은행 을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. ④ 근저당권자인 소외 4 은행 의 신청에 따라 이 사건 전유부분에 관하여 진행된 임의경매절차에서 소외 5 회사 가 2009. 5. 20. 이 사건 전유부분을 매수하였는데, 위 임의경매절차에서는 대지지분을 제외한 채 이 사건 전유부분에 관하여만 감정평가가 실시되었고 최저매각가격에도 대지지분의 평가액은 반영되지 아니하였으며 매각허가결정의 부동산 표시에도 전유부분만 표시되었다. ⑤ 피고는 소외 5 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 2010. 2. 12. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. ⑥ 한편 이 사건 대지에 관하여, 소외 3 회사 채권자의 신청에 따라 2009. 3. 5. 강제경매절차가 개시되고, 근저당권자인 소외 4 은행 의 신청에 따라 2009. 6. 1. 임의경매절차가 개시되었으며, 그중 선행하는 강제경매절차에 따라 경매가 진행되었다. ⑦ 이 사건 대지에 관한 위 경매절차에서 소외 2 는 2010. 3. 31. 이 사건 대지 중 115.025/1,210.2지분(그중 이 사건 전유부분에 해당하는 지분은 10.955/1,210.2지분이다. 이하 10.955/1,210.2지분을 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 매수하였고, 원고는 소외 2 로부터 115.025/1,210.2지분을 매수하여 2010. 4. 7. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약이나 공정증서로써 정하였다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 소외 1 은 이 사건 대지지분에 관하여 이전등기를 마치지는 아니하였으나 이 사건 대지의 소유자로서 대지사용권을 가지고 있던 소외 3 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 대지지분에 대한 소유권도 취득하였고, 소외 5 회사 는 이 사건 전유부분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수함으로써, 피고는 소외 5 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 각 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 순차로 취득하였다고 할 것이다. 한편 이 사건 대지에 관하여 진행된 강제경매는 이 사건 대지지분의 소유권이 소외 1 에게 이전된 후 집행채무자를 소외 3 회사 로 하여 개시된 것으로서 타인 소유의 물건에 대한 강제집행에 해당하므로, 그 강제경매절차에서의 매수인인 소외 2 는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 나아가 이 사건 대지에 관하여는 후행경매로서 근저당권자 소외 4 은행 에 의한 임의경매개시결정도 있었으나, 그에 앞서 진행되었던 이 사건 전유부분에 관한 경매절차에서 이 사건 대지에 대한 소외 4 은행 의 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 없었던 이상 소외 5 회사 가 매각대금을 완납함으로써 소외 4 은행 의 위 근저당권은 이 사건 대지지분의 범위에서는 소멸하였다고 할 것이고, 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서는 매수인이 소유권을 취득할 수 없으므로, 소외 2 는 임의경매절차에서의 매수인으로서도 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 2 로부터 이 사건 대지지분을 매수한 원고가 이 사건 대지지분에 대한 소유자이고 피고는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 원고의 청구를 일부 인용하였는바, 이는 집합건물 전유부분의 취득, 처분 및 경매에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
| 대법원 2021. 1. 14.선고 2017다291319 판결 【배당이의】, [공2021상,334] 【판시사항】 [1] 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등 구 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 배제되는지 여부(적극) [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 재건축조합이 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조 에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있는지 여부(소극) [3] 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류에 따라 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자가 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권도 토지공유지분에 대한 범위에서 소멸하는지 여부(원칙적 적극) [4] 구 주택건설촉진법에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권이 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 을 은행이 근저당권자로서 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 구 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 구 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다. [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다. 따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조 에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다. [3] 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다. 그리고 민사집행법 제91조 제2항 에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다. [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 갑 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으므로, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 다만 을 은행은 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 가압류권자 등 다른 채권자들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 ( 현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조 ( 현행 제74조 참조), 제54조 제2항 ( 현행 제86조 제2항 참조), 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항 / [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조 ( 현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조) / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 , 민사집행법 제91조 제2항 / [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 ( 현행 주택법 제15조 제1항 참조), 제44조의3 제5항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조 ( 현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 , 민사집행법 제91조 제2항 , 제154조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 (공2011상, 911) / [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 (공2010상, 419) / [2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 (공2009하, 1177) / [3] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 (공1995하, 3232), 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 (공1997하, 2253), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 (공2008상, 499) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 유무영 외 1인) 【피고, 상고인】 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이미정 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결 【주문】 원심판결 중 피고 명두건설 주식회사, 피고 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사의 상고를 기각한다. 원고와 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 사이에 생긴 상고비용은 위 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 명두건설 주식회사, 한국주택금융공사의 상고이유에 대하여 가. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 재건축조합의 설립과 사업계획승인 가) ○○ 연립재건축주택조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라고 한다)은 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 서울 양천구 (주소 생략) 소재 ○○ 연립주택(이하 ‘멸실 전 건물’이라고 한다)의 구분소유자들이 멸실 전 건물을 철거하고 그 대지인 서울 양천구 (주소 생략) 임야 9,261㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 아파트를 신축하기 위하여 설립된 재건축조합이다(위 목적사업을 이하 ‘이 사건 재건축사업’이라고 한다). 나) 이 사건 재건축조합은 2003. 6. 23. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립인가를 받고 2003. 6. 30. 같은 법 제33조 제1항 에 따라 사업계획승인을 받았다. 다) 위 사업계획은 멸실 전 건물을 철거하고 이 사건 토지 위에 155세대 규모의 6개 동 아파트를 신축하는 것을 내용으로 하였다. 2) 원고 명의의 근저당권설정등기와 이 사건 재건축조합 명의의 소유권이전등기 경료 등 가) 멸실 전 건물 중 (동호수 1 생략) , (동호수 2 생략) , (동호수 3 생략) , (동호수 4 생략) , (동호수 5 생략) , (동호수 6 생략) , (동호수 7 생략) , (동호수 8 생략) (이하 위 8세대를 ‘멸실 전 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 각 ‘대지권의 목적인 토지의 표시: 이 사건 토지, 대지권종류: 소유권대지권, 대지권비율: 96.468/9261’인 대지권등기가 마쳐져 있었다. 원고는 멸실 전 각 구분건물의 구분소유자들에게 각 이주비를 대여하고서, 2003. 7. 23.과 2003. 10. 1.에 근저당권자로서 멸실 전 각 구분건물에 관하여 각 채권최고액 110,500,000원, 채무자 해당 구분소유자인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 개별 근저당권설정등기’라고 한다)를 경료받았다. 나) 멸실 전 건물의 전체 구분소유자들(96명)은 이 사건 재건축조합 앞으로 멸실 전 건물 중 해당 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었다. 다) 이 사건 재건축사업의 시행으로 멸실 전 건물이 2004. 5. 31.경 철거됨에 따라 2004. 6. 4. 멸실 전 건물에 관하여 멸실등기가 마쳐졌고, 이에 따라 멸실 전 각 구분건물에 관하여 마쳐져 있던 대지권등기도 말소되고 해당 집합건물등기부가 폐쇄되었다. 그리고 이 사건 토지 등기부에 기재되어 있던 대지권이라는 뜻의 등기가 말소되었고, 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제102조의4 제2항 의 규정에 의하여 이 사건 토지 등기부에 이 사건 재건축조합 명의의 이 사건 토지 중 각 96.468/9261 지분에 관한 소유권이전등기와 신탁등기가 각 전사되었으며(위와 같이 각 전사된 갑구 순위번호는 5, 9, 14, 25, 35, 72, 81, 82이다), 위 갑구 해당 순위번호와 관련하여 이 사건 개별 근저당권설정등기도 각 전사되었다(위와 같이 각 전사된 을구 순위번호는 3, 3-1, 7, 12, 23, 30, 67, 76, 77이다). 한편 소외 1 은 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 의 구분소유자인 소외 2 로부터 장차 건설될 신축건물 중 구분건물을 분양받을 권리를 양수하였다. 이에 따라 최종적으로 소외 1 은 소외 2 로부터 양수한 이 사건 토지 중 96.468/9261 지분에 관하여 2007. 4. 17. 이 사건 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었고(위 등기의 갑구 순위번호는 131이다), 소외 2 의 원고에 대한 이 사건 개별 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수함에 따라 2009. 7. 1. 을구 77번의 근저당권설정등기에 관하여 채무자를 소외 1 로 하는 내용의 근저당권변경등기가 마쳐졌다(위 등기의 을구 순위번호는 77-2이다). 3) 이 사건 신축건물의 신축과 이 사건 재건축조합 명의의 소유권보존등기 등 가) ① 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 3 생략) 관련 조합원인 소외 3 은 이 사건 재건축사업의 진행에 따라 신축될 △△△△△ 아파트(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다) 중 (동호수 9 생략) 을, ② 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 6 생략) 관련 조합원인 소외 4 는 이 사건 신축건물 중 (동호수 10 생략) 을, ③ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 관련 조합원인 소외 1 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 11 생략) 을, ④ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 2 생략) 의 조합원인 소외 5 는 이 사건 신축건물 중 (동호수 12 생략) 을, ⑤ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 1 생략) 의 조합원인 소외 6 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 13 생략) 을, ⑥ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 7 생략) 의 조합원인 소외 7 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 14 생략) 을, ⑦ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 5 생략) 의 조합원인 소외 8 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 15 생략) 을, ⑧ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 4 생략) 의 조합원인 소외 9 는 이 사건 신축건물 중 (동호수 16 생략) 을 각 배정받고(이하 위와 같이 배정받은 8세대를 지칭할 때는 ‘신규 각 구분건물’이라고 하고, 해당 개별 세대를 지칭할 때는 해당 동호수로 약칭한다), 이 사건 재건축조합과 배정받은 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하였다. 나) 이 사건 신축건물은 2007년경 이 사건 토지 위에 155세대 규모로 신축되었고, 2008. 2. 20. 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 원심공동피고 동양목재산업 주식회사(이하 ‘동양목재산업’이라고 한다)의 가압류신청이 받아들여져 가압류법원이 가압류등기를 촉탁함에 따라 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 이 사건 재건축조합 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 등기부상 (동호수 9 생략) , (동호수 14 생략) 의 전유부분 면적은 각 84.95㎡, (동호수 10 생략) , (동호수 11 생략) 의 전유부분 면적은 각 84.83㎡, (동호수 12 생략) 의 전유부분 면적은 89.25㎡, (동호수 13 생략) 의 전유부분 면적은 84.71㎡, (동호수 15 생략) 의 전유부분 면적은 84.94㎡, (동호수 16 생략) 의 전유부분 면적은 84.93㎡로 기재되었다. 한편 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권은 이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분이다. 그런데 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지권등기가 위 해당 공유지분을 대상으로 실제로 마쳐지지는 않았다. 4) 이 사건 경매절차 및 배당 등 가) 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 동양목재산업의 강제경매신청 등에 따라 이 사건 신축건물 중 신규 각 구분건물을 포함한 20세대(이하 ‘경매대상 20세대 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 진행된 이 사건 경매절차( 서울남부지방법원 2010타경11108 등)에서 경매대상 20세대 각 구분건물은 제3자에게 매각되었는데, 당시 대지사용권을 포함하여 신규 각 구분건물에 관하여 감정평가가 실시되었고, 신규 각 구분건물에 관한 매각허가결정의 부동산 표시에도 해당 전유부분 외에 대지사용권의 목적인 이 사건 토지가 기재되어 있다. 한편 이 사건 경매절차에서는 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권에 관하여 설정된 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 이를 인수한다는 특별매각조건이 따로 정하여진 바는 없다. 나) 원고는 신축된 신규 각 구분건물에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐지지 않았더라도 원고가 멸실 전 각 구분건물에 관하여 가지고 있던 이 사건 개별 근저당권이 신축된 신규 각 구분건물에도 그대로 효력이 미침을 전제로 그 근저당권자로서, 그리고 원고가 이 사건 재건축조합에 대한 이주비 대여금 관련 보증채권에 기하여 경매대상 20세대 각 구분건물에 가압류를 해 놓은 가압류권자로서 배당받을 금액을 기재한 채권계산서를 집행법원에 제출하였다. 다) 집행법원은 2015. 12. 3. 원고의 이 사건 재건축조합에 대한 가압류권자로서의 지위만을 인정하여, 경매대상 20세대 각 구분건물에 관한 실제 배당할 금액 중 일부를 소액임차인 및 당해세 교부권자에게 우선 배당하고 나머지 돈을 이 사건 재건축조합에 대한 채권자들인 원고와 피고들을 비롯한 가압류권자 등에게 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 배당기일에 출석하여 피고 명두건설 주식회사(이하 ‘피고 명두건설’이라고 한다), 한국주택금융공사에 대한 배당액 중 일부 금액 등에 관하여 이의한 다음 2015. 12. 9. 이 사건 소를 제기하였다. 라) 한편 2016. 12. 6. 이 사건 신축건물에 대한 사용승인이 났는데, 이 사건 재건축조합은 이 사건 재건축사업을 시행하면서 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 않았다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고, 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에까지 효력이 미치는 것으로 보아야 한다면서, 원고가 신규 각 구분건물에 대한 근저당권자 지위에 있다고 판단하여 원고의 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 청구를 모두 인용하였다. 다. 대법원의 판단 1) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조). 한편 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조). 따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구「도시재개발 등기처리규칙」(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다 ( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 참조). 나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 이 사건 재건축조합은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그러므로 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없다. 다) 그런데도 원심은 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에 효력을 미친다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2) 다만 환송 후 원심으로서는 다음과 같은 점에 관하여 추가로 심리한 다음 판단하여야 함을 밝혀 둔다. 가) 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸하는 것이다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조). 나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신규 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정과 압류의 효력은 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권(이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분)에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차에서 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 매수한 사람은 위 대지사용권도 함께 취득하게 된다. 그리고 이 사건 경매절차에서 대지사용권에 관한 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않은 이상, 매수인이 해당 매각대금을 완납함으로써 원고의 이 사건 개별 근저당권은 대지사용권에 대한 범위에서는 소멸하게 된다. 그렇다면 원고는 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 피고들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있으므로 환송 후 원심으로서는 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 있는지, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분이 얼마인지 등에 관하여 추가로 심리한 다음 신규 각 구분건물의 매각대금별로 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여 근저당권자로서의 지위에서 원고가 우선하여 배당받을 수 있는 금액과 매각대금에서 가압류권자 등으로서 원고와 피고들이 배당받을 수 있는 금액을 구분하여 살펴야 할 것이다. 2. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사(이하 ‘피고 티센크루프’라고 한다)의 상고에 대하여 피고 티센크루프의 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 위 피고는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지난 후인 2018. 1. 17.에 접수되었다). 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 티센크루프의 상고를 기각하고, 원고와 피고 티센크루프 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악 |
4. 검토와 소결
가. 집합건물법 제20조 제1항의 존재가치 검토
집합건물법 제20조 제1항은 민법 제100조 제2항 “종물은 주물의 처분에 따른다.” 및 집합건물법 제13조 제1항 “공유자의 공용부분에 대한 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”와 유사한 형식의 규정으로
垈地使用權이 專有部分에 관한 所有權의 從된 權利임을 선언함과 동시에 專有部分을 處分하였을 때 발생하는 垈地使用權의 權利變動內容을 밝힌 것이다.213) 즉 전유부분에 관한 물권변동이 일어날 때 대지사용권이 채권이면 대항요건을 갖출 필요 없이 전유부분의 양수인에게 이전이 되고, 대지사용권이 물권이면 등기를 요하지 아니하고 위 법률의 규정에 의하여 물권변동이 일어난다.214) 집합건물법 제13조 제3항 “공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기가 필요하지 아니하다.”에는 그러한 취지를 명문으로 규정하여 해석상 의문이 없으나, 집합건물법 제20조에 동법 제13조 제3항과 같은 규정이 없다고 하더라도 법률효과가 달라지는 것은 아니
다.215) 따라서 집합건물법 제20조 제1항이 무용한 규정이라고 볼 수 없다.
共用部分에 관하여는 우리의 集合建物法이나 일본의 區分所有法이 모두 종속적 일체성을 인정하고 있으나, 垈地使用權에 대하여는 우리나라 집합건물법은 從屬的 一體性을 인정하지만 일본의 구분소유법은 分離處分
禁止的 一體性만을 인정하고 있음을 주의할 필요가 있다.216)
| 213) 이를 “대지사용권의 수반성”이라고 부르며, 이는 “구분소유자가 전유부분을 처분하게 되면 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 성질”이며, “대지사용권이 수반성을 갖는다는 것은 구분소유권이 주된 권리이고 대지사용권은 구분소유권의 종된 권리라는 것”이다(김영두, “집합건물의 대지사용권의 수반성과 분리처분금지”, 『일감부동산법학』제19호, 건국대학교 법학연구소, 2019, 35-38면). 214) 곽윤직 편집대표(김병재 집필부분), 『민법주해(Ⅱ)』, 박영사, 1996, 71면은 민법 제100조 제2항의 종물에 대하여 동일하게 보고 있다. 215) 대법원은 집합건물법 시행 전에도 집합건물의 공용부분에 대한 지분은 해당 구분소유 부분이 이전되면 그와 불가분리적 관계에서 그에 수반해서 당연히 등기 없이 같이 이전된다고 판시하였다(대법원 1976. 4. 27 선고 74다1244 판결, 1996. 11. 12 선고 96다25333, 25340 판결). 216) 일본 구분소유법 제22조 참조; 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 268면. |
| 대법원 1976. 4. 27.선고 74다1244 판결 【건물소유권확인분할등】, [집24(1)민,240;공1976.6.1.(537),9124] 【판시사항】 가. 구분건물에 있어서 민법 215조 소정 공유로 추정하는 공용부분에 대하여 등기능력을 인정할 수 있는지 여부 나. 건물의 구분소유부분(전용부분)의 처분과 등기능력 없는 공용부분의 지분소유권의 귀속 【판결요지】 가. 구분건물에 있어서 민법 215조 소정 공유로 추정하는 공용부분에 관해서는 구분된 전용부분 또는 구분소유자의 특약에 의해서 공유로 된 구분건물부분을 제외하고는 건물의 구조상 구분소유자의 공용으로 된 건물부분에 대하여는 현행 부동산등기법상 등기능력을 인정할 수 없다. 나. 구분소유에 있어서 공유로 추정되는 공용부분에 대한 지분은 전용부분과 분리해서 그것만을 처분의 대상으로 할 수는 없고 전용부분이 처분되면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라서 같이 처분의 대상이 될 수 있으며 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 그와 불가분리적관계에서 그에 수반해서 당연히(물권변동에 관한 형식주의의 예외로서 등기없이) 이전되므로 구분건물의 지분을 매수한 자는 공용부분에 대한 그 지분확인을 소구할 수 있다. 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 권영목 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원 판 결】 부산지방법원 1974.6.12. 선고, 73나107 판결 【주문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 민법은 물권변동에 관하여 형식주의에 의하고 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경에는 등기를 요하도록 하고 있으며 부동산등기법은 104조 내지 107조에서 수인이 한채의 건물을 구분하여 각각 그 일부를 소유하는 경우에 그 구분소유에 대한 등기에 관해서만 고려를 하고 있을 뿐 공용부분에 관해서는 하등 고려한바 없으므로 구분된 전용부분 또는 구분소유자의 특약에 의해서 공유로 된 구분건물부분을 제외하고는 건물의 구조상 구분소유자의 공용으로 되어 있는 건물부분에 대하여는 현행법상 등기가 불가능한 것이라고 아니할 수 없어서 이와 같은 건물부분에 대하여는 등기능력을 인정할 수 없다고 하여야 할 것 인데 민법 215조 에 의하면 이와 같은 공용부분에 대하여 공유를 추정하고 있다. 2. 위와 같은 공용부분에 대하여 민법 215조 가 공유를 추정하고 있는 것은 결국 그와 같은 공용부분에 대하여는 관계구분(전용부분)소유자들이 그를 공유할 수 있다는 것을 전제로 하고 있다고 할 것이므로 그와 같은 공용부분에 대하여는 관계구분소유자들에게 지분권을 인정하는 것이라고 하여야 할 것인데 그렇다면 민법은 그 자신이 부동산등기법이 등기능력을 인정하지 않고 있는 건물부분에 대하여 공유를 인정하고 따라서 그에 대한 지분권도 인정하고 있다고 아니할 수 없다. 3. 그런데 민법 215조는 구분소유에 있어서 구분소유부분(전용부분)에 대하여 그 처분에 관해서 하등의 제한 없이 그 공용부분을 공유로 추정하고 있으며(민법의 이와 같은 조치는 당연하다고 할 것이다) 한편 공용부분에 관한 위 규정은 보통의 경우를 상정한데 연유한 것이라고는 하겠으나 그보다 구분소유의 실익을 확보하기 위한 소유권의 상린관계에 관한 법리를 근원하는 것이라고도 봄이 상당하다고 할 것인데 공유로 추정되는 공용부분에 대한 지분은 관계 구분소유의 처분과 불가분리의 관계에서 그에 따르게 된다고 하여야 할 것이므로 결국 그 지분은 전용부분과 분리해서 그것만을 처분의 대상으로 할 수는 없겠으나 전용부분이 처분되면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라서 같이 처분의 대상이 될 수 있다고 하여야 할 것이고 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 그와 불가분리적 관계에서 그에 수반해서 당연히 같이 이전된다고 하여야 할 것이다. 4. 이상과 같이 민법은 물권변동에 있어서 형식주의에 의하고 있으면서 그 성질상 전용부분에 부수해서 그와 같이 전전 이전될 수는 있으나 그 자체에 대하여는 독립해서 등기능력이 인정되지 않는 공용부분에 대하여 공유(물권)를 인정하고 있으므로 결국 민법은 그 자신이 적어도 건물의 구조상 외관적으로 명확히 공용부분으로 되어 있는 건물부분에 대하여는 물권변동에 관한 형식주의에 예외를 인정하고 그에 대한 관계 구분소유자들의 공유를 인정하고 있다고 하여야 할 것이다. 그러므로 처분에 있어서 전용부분과 불가불리적 관계에 있는 공용부분에 대한 지분은 전용부분이 이전되면 (즉 이 부분에 대한 등기가 되면) 이에 부수해서 당연히(등기없이) 이전된다고 함이 상당하다고 할 것이다. (이 경우에 이에 대한 공시관계는 관계구분 소유에 대한 등기와 공유부분에 대한 건물구조상의 외관적인 명확성이 보충적으로 그의 기능을 맡게 된다) 물론 이와 같은 법리는 한채의 건물을 구분해서 그 일부를 타인에게 양도하는 경우에 있어서 그 구조상의 공용부분에 대하여 공유의 약정이 있다고 할 수 있는 경우에도 마땅히 적용되어야 할 것이고(그렇지 않으면 불가불 경우에 따라서 법정지상권의 법리나 혹은 소유권의 상린관계에 관한 법리를 유추해서 통행에 관한 처리를 할 수 밖에 없게 될 것이다) 또 이런 경우에 각 구분된 건물부분을 공부상으로는 형식상 별개의 건물로 별동으로 등재가 되었다고 해서 달리 취급할 필요도 없다고 할 것이다. 5. 기록에 의하면 원고는 원판결 첨부 별지목록기재 (1) (2) 각 건물은 한채의 건물의 일부인 2층으로서 등기부상으로는 별개의 건물로 구분소유등기가 되어 있으나 원판결에 첨부된 별지도면 표시(ㄱ)(ㄴ)(ㄷ)(ㄹ)(ㄱ) 각 점을 순차 연결한 선내 계단 4평 4홉은 사실상 위 두 건물의 경계에 위치한 공용부분이고 원고는 동 계단외에는 달리 그 소유의 위(2) 건물부분을 출입할 수 없는데 원고는 피고로부터 위 (2) 건물부분을 매수할 때 위 계단 4평 4홉의 2분지 1 지분도 아울러 매수하였으며 그후 피고가 위 (1) 건물을 매수하여 취득하므로써 그에 대한 등기에 이건 계단까지 포함되어 등재되었음을 이유로 하고 피고에 대하여 위 계단 4평 4홉에 대한 2분지 1 지분의 확인을 구하고 있으며 청구원인으로 위 매매외에 이건 계단은 이건 건물전체의 구조로 보나 위 (1) (2) 건물부분의 구분경위로 보나 원래부터 구분소유자들의 공유에 속했다는 취지를 덧붙여 주장하고 있고 예비적청구로서 위 (1) 건물전체평수 74평 4홉 9작에 대한 위 계단부분평수의 절반 2평 2홉의 지분 7449분의 220에 관하여 매매를 원인으로 한 지분권이전등기절차의 이행을 구하고 있음이 명백하다. 6. 원고의 예비적청구는 그 주장이 위 계단에 대한 2분지 1의 지분에 대한 등기를 하기 위한 취지임은 기록상 명백하나 그러나 그 예비적청구는 이건 계단은 물론 위 (1) 건물 전체에 대한 지분에 대한 것이어서 그 청구는 위 계단에 대한 2분지 1 지분을 초과하여 그와 전연 부합되지 않는 등기절차의 이행청구임이 명백하여 이점에 대한 원심의 판단은 정당하고 그것을 탓하는 상고논지는 이유없다. 7. 다음 원심은 전시한 바의 원고의 청구원인 사실에 대하여 건물구분소유에 있어서 공용부분을 구분소유자들의 공유로 추정한다는 민법 215조 의 규정은 미등기로서 소유자 불명인 경우에 한하여 적응된다 할 것이고 이건과 같이 해부분이 피고 소유로 등기가 되어 있는 경우에는 공유로 추정할 수 없고 달리 해부분이 원래부터 원, 피고의 공유에 속한다고 볼 근거가 없다고 판단하고 다시 원고가 이건 지분권을 취득하였다고 주장하나 그 취득의 원인이 법률행위이고 그에 대한 등기가 없으므로 물권변동에 형식주의를 취하고 있는 민법하에서는 원고가 그 주장과 같이 이건 계단에 대한 지분권을 취득하였다고는 할 수 없으므로 그것을 전제로 한 원고의 주청구는 이유 없다고 판시하고 원고의 위 주장사실의 존부에 대하여는 판단을 함이 없이 원고의 청구를 배척하였다. ㄱ. 그러나 기록에 의하면 원고는 민법 215조 의 법리를 들어 원고 주장의 정당성을 뒷받침하려고 하였을 뿐이고 같은 조문의 공유의 추정 그것을 이유로 하고 이건 청구를 하는 취지라고는 할 수 없고 피고로부터 위 (2) 부분 건물을 매수할 때 이건 공용부분의 2분지 1의 지분권도 아울러 매수하였다는 것을 이유로 하고 그 매수한 지분권의 확인을 구하는 취지임이 명백한 바이므로 원심은 원고의 이와 같은 주장을 배척하는데 있어서 민법 215조 의 공유의 추정만을 내세운것은 그 이유불비의 흠이 있다고 할 것이며, ㄴ. 원고주장은 그의 전취지로 보아 위 계단 4평4홉 건물부분이 이건 건물의 구조상으로 보나 또는 (1)부분과 (2)부분이 구분된 경위로 보아 원래부터 공용부분이였다는 취지의 주장으로 보이는데 원심은 이에 대하여 하등의 이유를 설시함이 없이 단지 동 부분이 원래부터 원·피고의 공유에 속한다고 볼 수 있는 근거가 없다고 판단한 후 다시 민법이 물권변동에 형식주의를 취하고 있는 점을 들어 이건 계단부분에 대하여 원고가 2분지 1의 지분권을 취득하였다는 주장을 배척하였으나 이건 계단부분 4평4홉 건물부분이 원고 주장대로 이건 건물의 구조상 위 (1)의 구분건물과 (2)의 건물부분의 경계에 위치한 공용부분이고 그와 같은 사정이 외관상 명백하며는 그 주장대로 원래부터가 위 (1) (2) 건물부분의 소유자의 공유였다거나 또는 피고로부터 위 (2)부분건물을 매수할때 그의 2분지 1의 지분을 매수하였다면은 앞서 설시한 바와 같이 단지 민법이 물권변동에 관해서 형식주의를 취하고 있으며 현행 부동산등기법에 의해서 등기능력이 인정되지 않고 있다는 이유만 내세우고 원고의 위 지분확인청구를 배척할 것이 아닌즉 원심은 구분소유에 있어서의 공유부분에 대한 공유에 관한 법리와 민법이 취하고 있는 물권변동에 있어서의 형식주의의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다. 따라서 이점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유가 있어서 민사소송법 400조 , 406조 1항 에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희 |
| 대법원 1996. 11. 12.선고 96다25333, 25340 판결 【소유권확인】, [공1996.12.15.(24),3563] 【판시사항】 집합건물의소유및관리에관한법률 시행 전에도 전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성이 인정되는지 여부(적극) 【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 시행 전에도 집합건물의 공용부분에 대한 지분은 해당 구분소유 부분이 이전되면 그와 불가분리적 관계에서 그에 수반해서 당연히 같이 이전된다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조 , 제13조 , 민법 제215조 【참조판례】 대법원 1976. 4. 27. 선고 74다1244 판결(공1976, 9124) 【전문】 【원고(선정당사자),상고인겸피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 세방종합법무법인 담당변호사 강홍주 외 2인) 【피고,피상고인겸상고인】 대일건설 주식회사 (소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1996. 5. 3. 선고 94나13703, 13710 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유(원고 등이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 한도에서)를 본다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 6층 전화교환실 20.22평, 7층 매점 2.54평, 8층 청소원대기실 8.88평 등은 이 사건 건물의 관리에 사용하기 위하여 입주자들에 대한 분양에서 제외하여 피고의 소유로 남겨 두었던 부분이라고 인정한 조처를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나, 심리미진, 또는 공동주택의 공용부분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 다투는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것이어서 받아들일 수 없다. 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 이 사건 아파트분양 (가)계약서에 의하면, 이 사건 건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 공유로 한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 위와 같은 공용의 공용부분에 대한 지분은 해당 구분소유 부분이 이전되면 이와 불가분리의 관계에서 그에 수반해서 당연히 같이 이전되는 것이다 ( 당원 1976. 4. 27. 선고 74다1244 판결 참조). 위와 같은 법리와 위 (가)계약서를 비롯하여 원심이 채택한 여러 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 아파트 계단, 복도, 승강기실, 연통로, 쓰레기통로, 파이프덕트실 등 831.46평을 이 사건 아파트의 공용부분이라고 보고, 위 공용부분은 최초의 수분양자들과의 각 분양 당시 각 그 전유부분과 함께 분양되고 그 후 최초의 수분양자들을 거쳐서 원고 등에게 순차 이전된 결과 위 아파트의 구분소유자인 원고 등의 공유에 속하는 것이라고 인정한 조처를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 원심은 사실상의 추정에 의하여서가 아니라 위와 같이 증거로 인정한 사실과 법리에 따라 위 아파트 공용부분을 원고 등의 공유로 인정한 것이므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실상의 추정이나 그 번복에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 다투는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것이어서 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
나. 집합건물법 제20조 제2항의 의미 검토
집합건물법 제20조 제2항은 垈地使用權을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다는 원칙을 선언하고, 이에 반하는 처분행위는 강행법규에 위반하여 무효임을 정한 규정이다.217)
이 조항은 문리해석상 垈地使用權을 전유부분과 分離하여 處分하는 것을 禁止할 뿐 전유부분만의 처분을 금지하고 있다고는 할 수 없으므로 전유부분만의 처분은 당연히 유효하고, 다만 대지사용권에 대한 권리는 동
조 제1항의 규정에 의하여 전유부분의 양수인이 취득하게 되는 것이다. 동조 제2항이 없으면 전유부분과 분리되어 처분된 대지사용권에 관한 처분을 무효화시킬 수 있는 근거가 없어지므로 동조 제2항이 주의적 규정에 불과하다고 할 수는 없다.
| 217) 곽윤직 편집대표(김황식 집필부분), 『민법주해(Ⅴ)』, 박영사, 1992, 276면; 김이수, “일괄경매”, 『재판자료-강제집행임의경매에 관한 제문제(하)』 제36집, 법원행정처, 1987, 222면; 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결; 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결; 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777판결; 다만, 집합건물법 제20조를 위반하더라도 강행법규위반으로 무효로 볼 것은 아니라는 견해가 있다(박종두, “집합건물법 제20조의 의미와 해석”, 『집합건물법학』 제5권, 한국집합건물법학회, 2010, 151면); 이와 달리 집합건물법 제20조 제2항과 같은 규정이 따로 없는 민법 제100조 제2항은 임의규정으로서 당사자가 반대의 약정을 하여도 무방하다고 하는 것이 통설이다{곽윤직 편집대표(김병재 집필부분), 『민법주해(Ⅱ)』, 박영사, 1996, 71면}. 판례도 같다(대법원 1978. 12. 26 선고 78다2028 판결). |
| 대법원 2000. 11. 16.선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 【건물명도등·부당이득금】, [집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부(적극) [2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부(소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다. [2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제192조, 제263조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제263조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 (공1995상, 1598), 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결 (공1997상, 352)(폐기), 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 (공1998하, 1968) 【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱) 【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱) 【대상판결】 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조 에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항 ), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항 ), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항 )고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다. 한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다 고 할 것이다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 , 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조). 그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다 고 봄이 상당하다 할 것이다. 이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결 은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1 (반소원고, 이하 ' 피고 1 '이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2 가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1 이 1994년 2월경 피고 2 를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2 를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2 는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2 로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2 는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2 가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1 에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1 이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1 의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1 의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 |
| 대법원 2006.3.10.선고 2004다742 판결 【소유권이전등기절차이행의소】, [공2006.4.15.(248),600] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 의 규정 취지 [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조 에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항 ), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항 , 제4항 ), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항 )고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제192조 제1항 , 제263조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항 (현행 민사집행법 제244조 제2항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 (공2001상, 532) / [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 (공2001상, 39) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항 은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식 |
| 대법원 2008.9.11.선고 2007다45777 판결 【대지권경정등기】, [공2008하,1355] 【판시사항】 [1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) [2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치 [3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. [2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항 에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2 에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다. [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제192조 제1항 , 제263조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 , 부동산등기법 제57조의3 제1항 , 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2 (현행 삭제) / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 , 민법 제105조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 (공2006상, 600) / [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 (공2001상, 532), 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 (공2006상, 781) / [2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 (공2004하, 1303), 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 (공2006하, 1792) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나65837 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2 의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 2 가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하고 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 한편 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 위 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 전유부분을 부동산임의경매절차에서 직접 낙찰받거나 또는 낙찰받은 자로부터 양수한 원고들은 집합건물법 제20조 제1항 에 따라 이 사건 전유부분과 아울러 그 대지사용권을 취득할 뿐만 아니라, 그 후 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 건축자인 피고 1 에 대하여 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 소정의 대지사용권 또는 민법 제358조 에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다. 나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1 에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1 이 피고 2 에게 이 사건 대지 중 원고들 소유의 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분을 처분한 행위는 집합건물법 제20조 에 위반되어 무효라고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조 에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 원심은 판시 사정들에 비추어 보면, 피고 2 가 이 사건 대지지분이 집합건물의 전유부분의 대지사용권으로서 이 사건 전유부분과 분리처분될 수 없다는 점 등을 알고 있었으므로, 집합건물법 제20조 제3항 의 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 1 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2 의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희 |
다. 대지사용권자의 구분소유권 매도청구권과 관련하여
집합건물법 제7조에서 垈地使用權을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있는 자의 區分所有權 賣渡請求權이 인정되고 있는 점을 들어 대지사용권을 전유부분의 종물 또는 종된 권리라
고 할 수 없다고 하나 이러한 주장은 지엽적인 부분에 의한 판단이라고 본다. 오히려 이 규정에 대해서는 종래의 토지 우위 개념을 그대로 반영한 규정으로서 집합건물의 소유관계에 있어서는 토지소유자 보다는 건물소유자를 우선적으로 보호하여야 하는 사회정책적 요구나 법의 입법취지에 부합하지 않는다면서 전유부분 소유자에게 대지사용권의 매도청구권을 인정하여야 하는 것으로 개정되어야 한다는 주장이 있다.218) 구분소유권매도청구권에 대해서는 제6장 제2절에서 다시 검토하여 보기로 한다.
| 218) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 269면. |
라. 종속적 일체불가분성의 문제점과 검토
‘垈地使用權의 전유부분 처분에의 從屬的 一體不可分性’을 인정하는 경우에는 다음과 같은 問題點이 지적될 수 있다.219)
첫째, 토지와 건물은 別個의 不動産인데 구분건물의 경우 여기에 주종관계를 인정하는 것이 되어 부당하다는 점, 둘째, ‘대지사용권의 전유부분 처분에의 종속적 일체불가분성’을 인정하는 경우 그 논리적 귀결로서 대
지권에 대하여 저당권설정등기가 경료되지 않았는데도 전유부분에 설정된 저당권의 효력이 대지권에도 미친다고 보게 되는데 이는 物權變動에 관하여 形式主義(민법 제186조)를 채택하고 있는 우리 민법의 입장에 반하는 것이며 登記의 公示機能을 크게 저해하는 것이라는 지적이 가능하다.
그러나 집합건물법 제20조는 현대 건축물의 대부분이 집합건물 형태로 건축되고 있고, 區分建物과 垈地使用權이 分離되어 處分되는 경우의 사회경제적 부작용이 크기 때문이라는 점을 고려한 입법으로서 일반적인 민법이론에 대한 예외를 정한 법률이라는 측면에서 접근할 필요성이 있다.
| 219) “대지사용권의 수반성은 당사자의 약정과 상관없이 대지사용권을 취득하게 되는 문제점”이 있으므로 집합건물법 제20조 제1항은 개선의 필요성이 있다고 하면서, “집합건물을 건축하는 단계에서 분양자에게 구분소유관계를 명확히 하도록 하는 문서(구분소유관계문서)작성의무를 부과하고 그 문서를 건축허가 시에 제출서류에 포함시키며 분양공고를 하거나 분양계약을 체결할 때 이해관계인이 열람”할 수 있도록 하고 구분소유관계문서에서 정하는 때에는 수반성의 예외를 인정하는 ‘집합건물법 제20조 제1항단서’를 두자는 견해가 있다(김영두, “집합건물의 대지사용권의 수반성과 분리처분금지”, 『일감부동산법학』 제19호, 건국대학교 법학연구소, 2019, 52면) |
마. 소 결
이상과 같은 이유로 현행법의 해석론상 ‘결과방법 구분설’이 타당하다고 본다.220)
| 220) 황진효, “대지사용권의 사후취득과 대지권변경등기”, 『판례연구 제17집』, 부산판례연구회, 2006, 14면. |
Ⅲ. 대지사용권의 일체성의 내용
1. 적용의 대상
分離處分이 禁止되는 것은 대지권에 한하지 않고 전유부분만을 처분하는 행위 및 전유부분과 대지권을 동시에 각각 타에 분리하여 처분하는 것도 허용되지 아니한다. 집합건물법 제20조 제2항은 “...전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.”고 하고 있어 마치 대지권만의 분리처분이 금지되는 것으로 해석될 수 있으나, 다른 두 경우에도 금지되는 것으로 보아야 할 것이다.221)
| 221) 대법원 1993. 3. 9 선고 92다52917 판결도 직접적으로 집합건물법 제20조 제2항을 언급하고 있지는 않으나, 대지의 지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다고 한 당사자간의 약정을 같은 취지로 해석하고 있다. |
| 대법원 1993. 3. 9.선고 92다52917 판결 【손해배상(기)】, [집41(1)민,192;공1993.5.1.(943),1155] 【판시사항】 가. 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 의 시행일(1986.4.10.) 이전에 건물에 대하여만 근저당권설정등기가 경료된 경우, 위 근저당권의 실행에의한 경락인이 대지지분에 대하여도 권리를 취득할 수 있는지 여부(소극) 나. 아파트분양계약에서 “…수분양자는 대지지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다”는 특약의 의미내용 다. 수분양자가 위 “나”항의 약정에 위배하여 건물만을 양도하자 분양자가 최후의 건물소유자에게 대지지분에 대한 이전등기를 해 준 경우 분양자는 수분양자에게 대지지분이전등기의무이행불능으로 인한 손해배상책임이 있다고 하기 어렵다고 한 사례 【판결요지】 가. 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 의 시행일(1986.4.10.) 이전에 건물 및 대지지분을 분양받았으나 건물에 대하여만 소유권이전등기를 경료한 소유자로부터 근저당권설정등기를 경료받았다면, 그 후 위 법 시행일 이후에 근저당권이 실행되었다 하더라도 경락인은 건물에 대하여만 권리를 취득할 수 있을 뿐 대지지분에 대하여는 아무런 권리를 취득할 수 없다. 나. 아파트분양계약에서 “…수분양자는 대지지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다”고 한 특약의 실질적 내용은 일반적으로 구분건물의 경우 대지지분도 함께 거래가 이루어지는 것이 통상적일 뿐 아니라 건물과 대지지분의 소유자가 달라질 경우 일어날 복잡한 법률관계 등을 고려하여 볼 때, 형식적인 문언과 같이 대지지분만을 분리하여 처분하는 것을 금지함에 그치는 것이 아니라 건물만을 분리하여 처분하는 것도 아울러 금지하는 내용을 포함하는 것으로서, 만약 수분양자가 이에 위반하여 건물만을 타인에게 양도하는 경우 분양자로서는 최후의 건물소유자에게 대지지분에 대한 이전등기를 해 줌으로써 자신의 의무는 다하는 것으로 된다고 볼 수 있다. 다. 수분양자가 위 “나”항의 약정에 위배하여 건물만을 양도하자 분양자가 최후의 건물소유자에게 대지지분에 대한 이전등기 를 해 준 경우 분양자는 수분양자에게 대지지분이전등기의무이행불능으로 인한 손해배상책임이 있다고 하기 어렵다고 한 사례. 【참조조문】 가.나.다. 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 / 나. 민법 제105조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한주택공사 【대상판결】 【원심판결】 창원지방법원 1992. 11. 5. 선고 92나4004 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 원고가 1981.3.17. 피고 공사로부터 판시 아파트 단지 내의 상가 101호(이 사건 건물)를 건물에 귀속될 대지공유지분과 함께 분양받아, 이중 건물에 대하여만 같은 해 6.30. 소유권이전등기를 경료하고, 같은 해 8.5. 소외 주식회사 럭키를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하였으며, 그 후 토지구획정리사업이 완료됨에 따라 이 사건 건물의 대지공유지분이 확정되고, 한편 위 건물에 대하여는 위 근저당권이 실행되어 1987.8.10. 소외인 이 이를 경락받아 같은 해 12.30. 그 소유권이전등기가 경료되고 이어서 1988.1.8. 소외 1 에게 소유권이전등기가 경료되었던바, 피고 공사는 1988.9.13. 위 소외 1 의 요구에 따라 위 대지지분에 관하여 위 소외 1 명의로 소유권이전등기를 해 줌으로써 같은 날 이 사건 건물에 관한 등기부가 개제되면서 그 표제부에 이 사건 건물을 전유부분으로, 위 대지지분권을 대지권으로 하는 표시등기가 경료되었다는 것이다. 위 사실관계하에서 우선 원심은, 원고가 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조의 시행일(1986.4.10.) 이전에 피고 공사로부터 이 사건 건물 및 그 대지지분을 분양받아 그 중 건물에 대하여만 소유권이전등기를 한 후 근저당권설정등기를 경료하였다면, 그 후 위 법 시행 이후에 위 근저당권이 실행되었다 하더라도 경락인은 건물에 대하여만 권리를 취득할 수 있을 뿐 대지지분에 대하여는 아무런 권리를 취득할 수 없다고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심판단은 옳다 할 것이어서, 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다 할 것이다. 2. 나아가 원심은 피고 공사의 주장, 즉 이 사건 분양 당시 원·피고 사이에 건물과 대지의 분리처분을 금지하는 특약을 맺은 바 있는데 원고가 이를 어기고 위와 같이 건물부분에 대하여만 근저당권을 설정한 탓으로 동 근저당권이 실행되게 되어 결국 피고 공사가 새로운 건물소유자인 위 소외 1 에게 대지지분이전등기를 해 주게 되었다면 피고 공사로서는 자신의 분양계약상의 의무는 다한 것이라는 취지의 주장에 대하여 판시하기를, 갑 제2호증(분양계약서)의 기재와 제1심증인 1 , 원심증인 1 의 각 증언에 의하면 원·피고 사이에 이 사건 건물에 귀속될 대지지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다고 약정한 사실은 인정되나 이는 그 약정 당사자인 원·피고 사이의 대내적인 관계를 규율하는 데 그치는 것일 뿐아니라, 동 약정은 어느 일방이 건물부분을 그대로 보유하면서 대지지분만을 따로 처분하였을 경우에 관한 것이지 이 사건과 같이 건물만 처분되었을 때 대지지분도 함께 처분된 것으로 할 것인지의 여부에 관한 약정이라고 볼 수 없고, 그 밖에 원심이 믿지 아니하는 위 증인들의 증언 외에는 달리 이 사건 건물의 처분만으로 그 대지지분도 함께 처분되는 것으로 하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없으므로 위 약정을 근거로 내세운 피고의 위 주장은 이유 없다고 판시하면서, 피고 공사에 대하여 위 대지지분이전등기의무이행불능으로 인한 손해배상을 명하고 있다. 그러나, 위와 같은 이유로 피고 공사의 위 주장을 배척한 원심판시에는 납득하기 어려운 바가 있다. 계약서에 담긴 의사표시를 해석함에 있어서는 계약서의 문언을 기초로 하여야 할 것임은 물론이지만, 그렇다고 하여 그 문언 자체에만 얽매일 것이 아니라, 그 문언의 기재내용을 바탕으로 하되 논리칙과 경험칙에 따라 당사자가 그 문언에 부여한 진정한 의미를 객관적, 합리적으로 해석하여야 할 것이다. 갑 제2호증(분양계약서)을 통해 위 특약의 내용을 살펴보면, 분양계약 제3조 제2항에, “공유대지지분에 대한 소유권이전등기는 공부정리완료 후에 건평비율에 의하여 공유지분으로 이전하며, 수분양자는 대지지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다.”라고 규정되어 있고, 한편 원심이 배척한 위 증인들(피고공사직원들)의 증언내용에 의하면 위 아파트를 분양한 피고 공사는 건물준공 후에 각 수분양자에게 건물에 대한 소유권이전등기를 해 주되 대지지분등기는 토지구획사업의 완료로 지적공부가 정리된 후에 건물의 최종소유자에게 해 주기로 약정하였다는 취지인바, 이에 의하면 이 사건 건물이 처분되었다 하여 그 대지지분도 함께 처분되는 것으로 볼 수는 없음은 원심이 판시한 바와 같다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물의 최종소유자가 피고 공사에 대하여 바로 그 대지지분에 대한 이전등기청구권을 가지는 것은 아니라고 볼 것이지만, 이 사건에서 위 증거들에 의하여 인정되는 위 분리처분금지특약의 실질적 내용은, 일반적으로 구분건물의 경우 그 대지지분도 함께 거래가 이루어지는 것이 통상적일 뿐 아니라 건물과 대지지분의 소유자가 달라질 경우 일어날 복잡한 법률관계 등을 고려하여 볼 때, 그 형식적인 문언과 같이 대지지분만을 분리하여 처분하는 것을 금지함에 그치는 것이 아니라 건물만을 분리하여 처분하는 것도 아울러 금지하는 내용을 포함하는 것으로서, 만약 수분양자인 원고가 이에 위반하여 건물만을 타인에게 양도하는 경우 피고 공사로서는 최후의 건물소유자에게 대지지분에 대한 이전등기를 해 줌으로써 자신의 의무는 다하는 것으로 한다는 양 당사자의 의사가 담긴 것으로 볼 여지가 충분한 것으로 보인다 (원심은, 위 특약은 약정 당사자인 원·피고 사이의 대내적인 관계를 규율하는데 그치는 것이라고 설시하였으나, 원고가 특약의 당사자라면 그 특약위반으로 인한 불이익까지 받아야 함은 당연한 것이어서, 원심의 위와 같은 설시는 잘못이라 할 것이다.). 원심으로서는 위 특약의 문구에만 집착할 것이 아니라, 이 사건에서 위 분양계약시 이루어진 원·피고 사이의 위 특약의 진정한 의미가 과연 무엇인지를 따져 보았어야 할 것이다. 이에 이르지 아니한 원심판결에는 당사자의 의사표시의 해석을 그르치거나 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호(주심) 윤관 김용준 |
분리처분이 금지되는 垈地使用權은 그것이 공유 또는 준공유인 경우의 지분권에 한하지 않고, 구분소유자 각자가 수필의 대지를 각각 독립하여 개별적으로 단독소유하는 경우 즉, 分有의 경우에도 포함된다고 해석하여야 하며,222) 대지사용권이 구분소유자 이외의 자와 공유인 경우에도 구분소유자의 대지사용권에는 일체성의 원칙이 적용되고, 1동의 건물의 대지가 수필인 경우에 그 대지 중일부의 토지만에 대하여 구분소유자가 대지사용권을 가지는 경우와 일부의 구분소유자가 각각 일부의 대지에 대하여 대지사용권을 갖는 경우에도 그 각 일부의 토지에 관하여는 일체성의 원칙이 적용된다고 본다.223)
| 222) 일본의 경우에는 구분소유법 제22조 제1항에서 “부지이용권이 수인이 갖는 소유권 기타 권리인 경우”라고 명문으로 규정하여 분유의 경우에는 일체성의 원칙을 제외하고 있다. 223) 등기예규 제1470호. |
또한 구분소유자가 2개 이상의 專有部分을 소유한 때에는 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 규약이나 공정증서에 미리 정한 바가 없으면, 전유부분의 면적비율에 의하여 정하여진다(집합건물법 제12조, 제21조 제1항).
집합건물법 제20조 제1항, 제2항에 의하여 인정되는 전유부분과 대지사용권의 一體不可分性의 原則은 處分行爲에 한하여 적용된다. 위 규정에서 말하는 처분은 당사자의 의사표시에 의한 법률행위인 매매, 증여, 저당권의 설정 등만을 가리키고, 법률행위에 의하지 아니한 물권변동 예컨대, 상속, 수용, 시효취득 등은 여기에 해당하지 아니한다.
다만, 상속 후의 협의분할은 법률행위이므로 취득자를 달리하여 분할할 수 없고, 강제집행이나 체납처분에 의한 공매는 채무자의 의사에 기한 처분은 아니나 그 실질은 채무자를 대신하여 법원이나 국가기관이 매매를
하는 것에 불과하므로 여기의 처분행위에 해당한다.224)225)
| 224) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 288면; 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”, 『사법논집』 제27집, 법원도서관, 1996, 36면. 225) 송달용, “집합건물의 처분의 일체성”, 『판례연구 제8집』, 서울지방변호사회, 1995, 239면에서 대지사용권의 종속성을 강조한 나머지 “전유부분에 대한 처분은 대지사용권에도 당연히 효력을 미친다고 보아 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 고려하면, 대지사용권은 구분소유자가 건물에 대하여 가지는 권리의 종된 권리로서 전유부분에 대한 처분은 대지사용권에도 당연히 효력을 미치고 그러한 처분은 비단 법률행위로서의 처분만이 아니고 경매는 물론 전유부분의 귀속에 변경을 초래하는 공법상의 처분이나 시효완성과 같은 사실상태도 포함하여야 할 것이다.”라고 주장한다. |
2. 적용의 시기
분리처분금지의 원칙이 적용되는 시기는 대지사용권이 전유부분과 분리하여 처분할 수 없게 일체성이 성립된 때, 즉 垈地權이 成立된 때부터 대지권등기를 하였느냐 여부와는 아무런 관계가 없으나,226) 다만 그 등기가 없는 경우에는 대항요건을 결한 것이 되어 제3자에 대한 관계에서 그 원칙의 적용을 주장할 수 없는 경우가 많을 것이다.
그러므로 垈地權이 成立하기 前에는 分離處分이 許容된다. 따라서 대지권 발생 전에 어느 일방에 설정된 저당권의 실행을 위한 경매의 경우 저당권설정 당시에 이미 처분행위가 있었던 것으로 볼 것이므로, 그 저당권
의 실행을 위한 경매는 당연히 그에 부수되는 것으로서 독립한 처분으로 볼 필요가 없어 허용된다고 할 것227)이고, 대지권 성립 전에 가등기가 마쳐졌다면 가등기의 제도적 성질상 가등기권리자는 유효하게 그 가등기의 목적인 권리를 취득하는 것으로 보아야 할 것이므로, 대지권등기를 말소한 후에 본등기를 할 수 있다고 해석하여야 할 것이다. 구분건물이 성립되면 분리처분 불가
| 226) 정다주, “집합건물에서 전유부분과 대지사용권 사이의 일체불가분성과 분리처분된 경우의 상호관련성”, 『민사판례연구[ⅩⅩⅩⅡ]』, 민사판례연구회, 2010, 294면. 227) 양형우, “전유부분의 경매로 인해 대지사용권의 성립 이전에 설정된 저당권이 토지공유지분의 범위에서 소멸하는지 여부”, 『재산법연구』 제32권 제1호, 2015, 63면 참조. |
3. 대지사용권의 종속성
집합건물법은 제20조 제1항에서 구분소유자의 垈地使用權은 그가 가지는 專有部分의 處分에 따른다고 규정하여 집합건물법 제13조 제1항과 마찬가지로 대지사용권에 대해서도 전유부분에 대한 종속성을 인정하여 대지사용권은 전유부분의 처분에 종속하여 그와 法律的 運命을 같이 하게 되는 것으로 규정한다. 따라서 대지사용권이 전유부분에 대하여 종속적 지위에 있는 이상 대지사용권만을 처분하거나 전유부분과 대지사용권을
동시에 각각 분리하여 처분한 때는 대지사용권의 처분행위는 무효가 되고 결국 대지사용권은 그 등기와 관계없이 전유부분의 양수인이 취득하게 된다.228)
| 228) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 281면. 그러나 김이수, “일괄경매”, 『재판자료-강제집행임의경매에 관한 제문제(하)』 제36집, 법원행정처, 1987, 222면에 의하면 분리처분금지 규정은 전유부분의 처분에 당연히 대지사용권이 수반하는 것이 아니고 분리하여 처분하더라도 무효라고 하는 취지에 불과하다고 주장하여 대지사용권의 종속성을 부인하고 있으나 집합건물법 제20조제1항의 규정취지에 비추어 찬성하기 어렵다. |
일반적으로 土地와 建物은 別個의 독립한 不動産으로 양자 간에 주종관계를 인정하기는 어렵고, 등기상의 문제점의 해결과 관련하여 일본의 경우(우리나라의 집합건물법은 기본적으로 일본의 구분소유법을 기초로
제정되었다고 한다.229))에 대지사용권의 전유부분에 대한 종속성의 문제에 관하여는 일본의 위 법률은 제22조 제1항 및 제23조에서 전유부분과 부지이용권의 분리처분을 금지하고, 분리처분의 경우에는 선의의 상대방을 제외하고는 그 처분행위 자체를 무효로 한다고 규정함에 그친다. 우리와 같이 처분에 있어서 垈地使用權의 전유부분에 대한 종속성까지는 인정하지 않고 있다. 이 점에서 우리 집합건물법은 일본의 경우와 크게 다르다고 하겠다.
| 229) 김현태, “집합건물의 구분소유에 관한 비교법적 고찰”, 『민사법의 제문제』, 박영사, 1984, 51면. |
위의 일본처럼 양자를 분리처분하지 못하도록 함으로써 충분하지만, 우리 집합건물법은 대지와 건물이 분리되는 사태를 가능한 한 방지하여 건물의 유지․존속을 꾀하고, 양자가 분리됨으로써 초래되는 복잡한 법률관
계를 피하려는 취지에서 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 그치지 않고 垈地使用權의 從屬性을 인정하여 민법의 체계에서는 파격적인 제도를 채용하게 된 것이라고 한다.230)
| 230) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 280면 참조. |
우리의 이러한 입법정책에 따라 대지사용권은 그것이 소유권이든 임차권 또는 지상권이든 건물에 대하여 구분소유자가 가지는 구분소유권에 대하여 종된 권리로 격하되어 권리의 주요한 속성 중의 하나인 처분권능을 상실 또는 크게 제한받게 된 것이다.
4. 분리처분금지의 대항요건
분리처분금지에 위반하여 전유부분과 분리하여 한 垈地使用權의 처분은 무효가 되어야 할 것이나, 거래의 안전을 도모하기 위해서는 이러한 분리처분의 금지를 알지 못하고, 그 일방만을 양수한 善意者의 保護를 고
려하여야 할 필요가 생기게 되어 이러한 시각에서 집합건물법은 다음과 같은 특별규정을 마련하고 있다.
가. 분리처분금지의 등기
집합건물법 제20조 제3항에 의하면, 전유부분과 대지사용권의 分離處分禁止는 그 취지를 登記하지 않는 이상 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다고 규정하고 있으며, 이러한 실체적 규정에 대응하
여 이에 관한 공시방법으로서 부동산등기규칙은 대지권이 있는 경우 그 권리의 표시를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 하고(부동산등기규칙 제43조 제1항), 이에 의거하여 대지의 등기기록 중 해당구 사항란
에 대지권이라는 뜻을 등기하도록 조치하고 있다(부동산등기법 제40조 제3항, 제4항). 따라서 이러한 등기가 행해진 후의 분리처분은 비록 그 양수인이 선의라 하더라도 보호받을 수 없는 결과가 된다.
나. 집합건물법 제20조 제3항의 해석
이 규정에 의하여 분리처분금지의 등기가 없는 이상 선의의 제3취득자가 보호를 받을 것임은 명백하다. 그런데 본조가 법문언상으로는 善意만을 요건으로 하고 있지만 해석론으로서는 無過失까지 요구하는 것으로 해석하는 것이 다수설인바,231) 이는 선의의 제3자의 범위를 합리적인 범위로 축소시켜 입법으로 대지사용권의 처분에 종속성을 부여하여 분리처분을 막으려 한 입법자의 의도를 보완하려는 노력으로 보인다.
그리고 區分所有建物에 관하여는 분리처분금지가 원칙이므로 여기서 선의가 인정되는 것은 건물이 구분소유건물임을 알지 못하는 경우, 또는 규약으로 원칙을 배제하는 별도의 정한 바가 있다고 오신한 경우를 말한
다고 할 것이다. 대법원 판례232)는 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한
제3자를 의미한다고 한다.
| 231) 장경학, 『물권법』, 법문사, 1987, 385면; 김용한, “집합건물대지의 법리적 고찰”, 『민법학논총(후암곽윤직교수 화갑기념)』, 1985, 276면; 양경승, “집합건물에 대한 집행”, 『재판자료』 제72집, 1996, 581면. 232) 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결. |
5. 일체성의 효과
집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 專有部分과 垈地使用權이 分離되는 것을 최대한 抑制하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.233)
| 233) 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 |
그런데, 대지권이 성립된 후에는 전유부분의 처분이 있게 되면 그에 따라 대지사용권도 당연히 처분이 있는 것이 되고, 따라서 대지사용권에 대하여는 그 등기 여부에 불구하고 전유부분과 법률적 운명을 같이 하게 되는 것임은 이미 본 바와 같다. 이러한 垈地使用權의 종속적 처분일체성과 관련하여 해석상 논란이 되는 부분들이 있다.
즉, 대지권이 성립하기 전에 전유부분(공용부분까지 포함)만에 관하여 저당권의 설정 등 처분이 있었다 후에 대지권이 성립하게 되면 그때부터는 대지권에도 당연히 저당권의 효력이 미치는지 여부가 문제된다.
또 대지권 발생 전에 이미 대지에 대하여 권리를 취득한 제3자와 대지권은 이미 발생하였으나 垈地權登記가 되어 있지 아니하여 대지권인 사실을 모르고 대지권에 관하여 권리를 취득한 제3자는 어떻게 되는가의 문제가 있다.
위와 같은 경우를 포함하여 垈地使用權의 종속적 처분일체성과 관련된 가쟁점에 대하여 제4장에서 다루어 보고자 한다.
6. 일체성원칙의 예외
가. 서 설
전유부분과 垈地使用權의 一體性의 原則이 모든 구분소유관계에 예외없이 적용되는 것이 타당하지 아니할 경우가 있다. 전유부분의 수가 많은 아파트의 경우 일체성의 원칙은 지극히 타당하고 합리적인 것으로 보이지
만 전유부분의 수가 2, 3개인 연립주택의 경우 일체성의 원칙을 예외 없이 적용함이 타당한가 하는 점에 의문이 생긴다.
증축에 의하여 전유부분이 증가하거나 같은 대지의 공지(대지)부분에 별동의 구분건물이 신축되는 경우에 증축 또는 신축되는 전유부분의 소유자에게 대지사용권을 갖게 하기 위하여는 기존의 전유부분의 소유자가 그가 갖는 대지사용권의 일부를 전유부분과 분리하여 양도할 수 있도록 하는 수밖에 없다. 그러므로 전유부분과 대지사용권의 일체성을 원칙으로서 채용하면서도 예외로서 規約에 의하여 위 원칙의 적용을 배제할 것을 인정하고 있다.234)
| 234) 최돈호, 『새로운 부동산등기법』, 박영사, 2004, 612면. |
나. 사 례
다음의 경우에는 전유부분과 垈地使用權의 一體性이 排除되어 양자의 분리처분이 인정된다.
1) 성질상 분리처분이 허용되는 경우
분리처분이 금지된다고 할 때의 처분은 전유부분과 대지사용권을 일체로 처분하는 것이 가능한 경우에 분리처분할 수 없다는 의미이다. 따라서 성질상 양자를 일체로 취급할 수 없는 경우에는 전유부분과 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능하다. 예컨대, 전유부분만에 대하여 임차권 전세권을 설정한 경우, 대지의 공간 또는 지하에 구분지상권을 설정한 경우, 대지의 일부를 임대한 경우, 대지 위에 통행지역권을 설정하는 경우 등에는 법규의 해석상 일체성의 원칙은 배제될 수밖에 없다. 또한 토지만을 목적으로 하는 지상권지역권임차권의 설정, 토지 또는 전유부분 중 어느 일방에 설정된 저당권의 실행에 의한 경매개시결정등기, 토지 또는 전유부분만의 귀속에 관하여 분쟁이 있는 경우 그 일방만을 목적으로 하는 처분금지가처분, 대지권이 생기기 전에 전유부분 또는 토지만에 대하여 등기된 가등기에 기한 본등기를 하는 경우 등도 마찬가지로 허용되어야 할 것
이다.235)
| 235) 법원행정처, 『부동산등기실무〔Ⅲ〕』, 2007, 161면. |
2) 전유부분과 대지사용권의 일체성원칙을 고집할 필요가 없는 경우-규약(공정증서)으로 일체성 배제
전유부분과 대지사용권은 양자를 일체화하는 것이 바람직한 것이나, 집합건물이 小規模의 區分所有建物인 경우(전유부분의 수가 적은 경우, 예컨대 2-3세대 정도의 연립주택)에는 비록 대지사용권이 공유(또는 준공
유) 로 되어 있다 하더라도 양자의 관계는 실질적으로 단독건물의 경우와 달리 취급하여야 할 필요성도 없거니와 등기부의 복잡방대화의 문제가 생기지도 않으므로 등기부의 공시기능을 마비시킬 염려도 없다. 또 건물을 비교적 단기간 내에 철거하여 그 대지가 별도의 용도에 사용될 수 있는 경우도 있다. 이런 경우 양자의 일체성을 강제할 필요는 없을 것이어서,236) 집합건물법은 제20조 제2항 단서에서 전유부분과 대지사용권의 일체성은 규약으로써 이를 배제할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 이러한 규약은 전유부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자가 공정증서에 의하여 이를 설정할 수도 있도록 하여 편의성을 부여하고 있다(집합건물법 제3조 제3항, 제20조 제4항).
| 236) 곽윤직 편집대표(김황식 집필부분), 『민법주해(Ⅴ)』, 박영사, 1992, 277면; 김황식·손 지열, 『집합건물법의 소유 및 관리에 관한 법률·부동산등기법 해설』, 법령편찬보급회, 1985, 188면. |
Ⅳ. 전유부분과 대지사용권의 일체성 유지를 위한 수단
1. 서 설
토지와 그 지상건물이 분리되어 건물의 철거라는 바람직스럽지 못한 사태가 발생하는 것을 예방하고 관련당사자의 이해관계의 조정을 위하여 민법과 집합건물법은 대지사용권의 일체․불가분성 외에도 여러 가지 수
단을 마련해 두고 있다. 즉, 구분소유권매도청구권, 대지사용권에 대한 민법 제267조의 적용배제, 대지권등기 후 분리등기의 금지, 집합건물이 존재하는 공유대지에 대한 분할청구의 금지 등이 그것이다. 그런데 이러한 제도들은 결국 전유부분과 대지사용권의 일체성 유지를 위한 수단이 되기도 한다.237) 아래에서는 이에 대해 차례로 살펴보기로 한다.
| 237) 부동호, 『부동산등기법 강해』, 솔과학, 2012, 751면; 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 369면 참조. |
2. 구분소유권 매도청구권
가. 전유부분과 대지사용권의 일체성이 파괴되는 경우와 대책
1) 집합건물법 제7조
집합건물법 제7조는 “대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 專有部分의 撤去를 請求할 權利를 가진 者는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 건물이 건물로서 존립하기 위하여서는 대지에 대하여 어떤 권리가 있지 아니하면 안되고 이것이 대지사용권인데, 이 권리는 전유부분에 대한 소유권과 일체적인 권리이기 때문에 분리처분이 불가능하다는 원칙을 세움으로써 구분건물의 존립을 도모하고 있다. 그러나 이 一體不可分性도 모든 경우에 있어서 절대적인 것은 아니기 때문에 一體不可分性이 파괴되는 경우에 대한 대책으로 집합건물법은 구분소유권 매도청구권을 제도화
하고 있다. ‘전유부분과 대지사용권의 일체성이 파괴되는 경우’를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
2) 전유부분과 대지사용권의 일체성이 파괴되는 경우
① 규약에 의하여 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있도록 정한 경우, ② 분리처분금지 취지의 등기인 대지권등기 및 대지권이라는 뜻의 등기가 되어 있지 아니하여 선의로 분리취득한 제3자가 생겨난
경우, ③ 대지사용권이 지상권인 경우에 있어서 지료체납에 의하여 지상권소멸청구권이 행사된 경우(민법 제287조), ④ 대지사용권이 전세권인 경우에 있어서 전세권자의 용법위반의 사용수익을 이유로 하여 전세권소멸청구권이 행사된 경우(민법 제311조), ⑤ 대지사용권이 임차권인 경우에 있어서 차임연체에 의하여 임대차계약이 해지(민법 제641조)된 경우, ⑥ 임차인이 임대인의 동의 없이 무단히 그 임차권을 양도하거나 전대함으로 인하여 임대차계약이 해지(민법 제629조)된 경우, ⑦ 대지사용권이 성립되기 전에 구분건물 대지에 대하여 저당권이 설정되어 대지사용권 성립 후에 저당권실행으로 대지소유자가 달라지는 경우, ⑧ 토지만의 귀속에 관하여 분쟁이 있는 경우 그 일방만을 목적으로 하는 처분금지가처분된 경우, ⑨ 대지사용권이 생기기 전에 토지만에 대하여 가등기를 한 경우에 대지권이 생긴 후에 본등기를 하는 경우 등238)에 있어서는 전유부분과 대지사용권의 분리라는 사태가 발생할 수 있고, 이에 따라 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자가 생겨날 수 있는데 이러한 경우에는 그 전유부분은 그 토지에 대한 존립의 기초를 상실한 것이므로 철거되어야 할 것이다.239)
| 239) 대지사용권이 성립되기 전에 구분건물에 대하여 저당권이 설정되고 그 후 구분소유자가 대지사용권을 취득한 경우에는 구분건물에 대한 저당권이 실행되더라도 구분소유자와 대지소유자가 달라지는 문제는 생기지 않을 것이다(집합건물법 제20조의 해석에 관한 종속적 일체불가분성설의 입장). |
그러나 전유부분은 1동의 건물의 일부이기 때문에 그 부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 보여질 경우가 적지 않고, 또 가령 한 전유부분만의 철거가 가능하다고 할지라도 철거에 의하여 건물의 일부를 파괴하는 것
이외에는 방법이 없다고 하는 것은 國民經濟的 立場에서 보아 이득이라고 할 수 없다. 그래서 집합건물법 제7조는 건물(전유부분)의 존립을 유지할 수 있도록 함과 동시에 전유부분에 대한 소유권과 대지사용권의 일체성을 도모하고 있다.240)
| 240) 양경욱, “건물의 구분소유에 관한 법률문제”, 『사법논집』제16집, 법원행정처, 1985, 95-98면. |
나. 구분소유권 매도청구권의 입법취지
첫째, 철거청구가 가능한 경우에 집합건물법 제7조는 撤去請求權의 행사를 제한할 수 있는 기능을 한다.
집합건물법 제7조에 의해서 매도청구권을 행사할 수 있다고 하더라도 철거청구권이 소멸하는 것은 아니다. 따라서 철거청구권을 행사할 수 있는 자는 집합건물법 제7조의 규정에도 불구하고 철거를 청구할 수 있다.
그러나 매도청구권이라는 방안이 있음에도 불구하고 철거청구권을 행사하는 것은 권리남용에 해당할 수 있다. 따라서 매도청구권이 있다는 점은 사실상 철거청구가 제한될 수 있다는 것을 의미한다.
둘째, 撤去請求가 不可能한 경우에 집합건물법 제7조는 구분소유자가 대지사용권을 갖지 못하는 상태를 해결할 수 있는 방안을 마련해주고 있다. 즉 구분소유자가 대지사용권을 갖고 있지 못하지만 철거가 불가능하
기 때문에 철거를 청구할 수 없는 경우에 매도청구권의 행사에 의해서 구분소유자가 대지사용권을 갖고 있지 못하는 문제가 해결될 수 있다. 그렇기 때문에 대지소유자가 사실상 전유부분의 철거를 청구하는 것이 불가능
하더라도 매도청구권이 부정되는 것은 아니다.241) 오히려 이러한 경우에 매도청구권은 문제를 해결할 수 있는 길을 열어주게 된다.242)
| 241) 대법원 1996. 11. 29 선고 95다40465 판결은 “집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대해여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물법 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있으므로 피고들 소유의 이 사건 집합건물의 부지 소유권자들인 원고들은 피고들에 대하여 위 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 소론이 지적하는 바와 같이 그 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 원고들의 매도청구권을 부정할 수는 없다.”고 판시하였다. 242) 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 196-198면. |
| 대법원 1996. 11. 29.선고 95다40465 판결 【소유권이전등기등】, [공1997.1.15.(26),161] 【판시사항】 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 의 구분소유권 매도청구는 사실상 철거가 불가능한 집합건물 중 일부의 전유부분에 대하여도 가능한지 여부(적극) 【판결요지】 집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있고, 전유부분의 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 그 매도청구권을 부정할 수는 없다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 【참조판례】 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카2981 판결(공1989, 739) 【전문】 【원고,피상고인】 조정선 외 7인 (원고들 소송대리인 중부종합 법무법인 담당변호사 고형규) 【피고,상고인】 이화자 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 홍기배) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 4. 선고 94나34564 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있으므로 피고들 소유의 이 사건 집합건물의 부지 소유권자들인 원고들은 피고들에 대하여 위 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 소론이 지적하는 바와 같이 그 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 원고들의 매도청구권을 부정할 수는 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물의소유및관리에관한법률에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 각 건물을 소유하기 위하여 아무런 법률상의 원인 없이 이 사건 대지를 점유함으로써 이 사건 대지 중 피고들의 각 점유 부분에 상당하는 임료 상당의 이득을 얻고, 동액 상당의 재산상의 손해를 원고들에게 입혔다고 할 것이므로, 원고들에게 각 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하는 한편 이 사건 대지에 관하여 같은 지분을 가지고 있는 원고들은 이 사건 대지에 관한 임료 상당액을 기초로 하여 산정한 부당이득액을 동일한 비율로 나눈 금액의 반환을 구할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고들은 피고들이 이 사건 각 건물을 매수할 당시에 이 사건 각 건물만의 매수를 묵시적으로 동의하였으므로, 그 철거를 구할 권리를 가지지 아니한다는 피고들의 주장, 피고들은 소외 김천석, 소외 오정만 등으로부터 이 사건 각 건물과 함께 그 대지사용권까지 매수하였으나, 등기를 이전받지 못하였을 뿐이므로 이 사건 대지를 점유할 정당한 권원이 있고, 또한 원고들은 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거를 구할 수 없다는 피고들의 주장 및 원고들이 피고들을 상대로 이 사건 이전에 부당이득반환청구소송을 제기, 승소하여 피고들로부터 부당이득금을 지급받은 다음 차후에는 임료 상당의 부당이득반환청구를 하지 않기로 하였다는 피고들의 주장을 각 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| 대법원 2021. 7. 8.선고 2017다204247 판결 【건물등철거】, [공2021하,1430] 【판시사항】 [1] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권 없이 전유부분을 소유하는 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있는지 여부(적극) / 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정이 철거 청구를 기각할 사유에 해당하는지 여부(소극) [2] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유ㆍ사용하는 것이므로, 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다. 집합건물은 건물 내부를 (구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다. [2] 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 , 제20조 제1항 , 제2항 , 민법 제214조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 , 제7조 , 민법 제2조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 (공1997상, 161), 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 , 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 / [2] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 득아 담당변호사 이고은 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 대한 법무법인 담당변호사 한봉규) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2016. 12. 13. 선고 2016나2031167 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 법정지상권에 관한 주장(상고이유 제1점)에 대하여 원심은, 이 사건 구분건물에 근저당권이 설정된 1979. 10. 17. 이 사건 구분건물은 소외인 이 소유하고 있었으나 이 사건 토지는 토지구획정리사업시행자인 소외 조합이 소유하고 있다가 소외인 이 환지처분공고 익일인 1980. 12. 9. 이 사건 계쟁 지분의 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하기 위하여는 저당권 설정 당시 토지와 그 지상 건물을 동일인이 소유하여야 하는데 저당권 설정일에 이 사건 계쟁 지분과 이 사건 구분건물을 동일인이 소유하지 않았고, 나아가 저당권에 기한 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다는 이유로, 이 사건 구분건물을 위한 법정지상권 또는 관습법상 법정지상권이 성립하였다는 피고의 주장을 받아들이지 않았다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권이나 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 전유부분의 철거가 불가능하다는 주장(상고이유 제2점)에 대하여 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유ㆍ사용하는 것이므로 ( 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 등 참조). 집합건물은 건물 내부를 (구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행 개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다 ( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조). 원심은, 피고가 이 사건 토지 위에 대지사용권 없이 이 사건 구분건물을 소유하고 있고 원고는 이 사건 구분건물의 대지권에 상응하는 이 사건 계쟁 지분을 소유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 이 사건 구분건물을 철거할 의무가 있고 이 사건 구분건물이 3층 집합건물 중 2층에 있다는 이유만으로 그 부분 철거가 물리적으로 불가능하다고 단정할 수 없을 뿐 아니라 이는 집행개시의 장애요건에 불과하여 청구를 기각할 사유가 아니라고 판단하였다. 원심이 이 사건 건물 중 이 사건 구분건물만의 철거가 물리적으로 가능하다고 판단한 것은 적절하지 않으나, 원고의 철거 청구를 받아들인 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 건물철거청구권에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 권리남용에 관한 주장(상고이유 제3점)에 대하여 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결 참조). 원심은 원고의 이 사건 구분건물 철거 청구가 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 부당이득금에 관한 주장(상고이유 제4점)에 대하여 원심은 피고가 반환해야 할 부당이득금을 건물이 없는 나대지 상태를 기준으로 이 사건 구분건물의 대지권으로 등기되어야 할 이 사건 계쟁 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당액으로 산정하고, 원고의 소유권 취득일부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 부당이득금 지급을 명하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 장래 이행의 소의 요건이나 부당이득금 산정 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 노태악 |
다. 구분소유권 매도청구권의 법적 성질
구분소유권 매도청구권은 민법 제285조 제2항의 공작물이나 수목의 매수청구권과 마찬가지로 그 성질은 形成權이다. 따라서 대지사용권이 지상권인 경우에는 토지소유자(지상권설정자)는 집합건물법 제7조의 구분소유권 매도청구권을 행사하여도 좋고, 또 민법 제285조 제2항의 매수청구권을 행사하여도 된다. 그러므로 매도청구권자가 대지사용권을 가지고 있지 아니한 구분소유자에 대하여 하는 일방적 의사표시에 의하여 당연히 그 효과가 발생하게 된다.
라. 구분소유권 매도청구권의 주체와 그 목적물
구분소유권 매도청구권이 성립하기 위하여서는 전유부분을 소유하기 위한 건물의 대지에 대한 권리인 垈地使用權을 갖지 아니한 구분소유자와 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자가 있어야 한다.
문제는 專有部分이 존재하는 토지와 共用部分이 존재하는 토지 및 기타 통로나 부속건물이 존재하는 토지의 각 소유자가 다른 경우 어느 토지소유자가 구분소유권 매도청구권을 행사하여야 하는가와 자기 소유가 아닌 토지에 대한 권리까지 매도청구할 수 있느냐이다. 현실상 이 같은 사례는 거의 없을 것이지만, 공용부분이나 부속건물 등은 전유부분에 대하여 종된 지위에 있으므로 그 구분소유권 매도청구권 역시 전유부분이 존재하는 토지소유자가 우선적으로 행사할 수 있고, 그러한 경우 공용부분이나 부속건물이 존재하는 토지에 대한 권리도 일체로서 매도청구의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.243)
| 243) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 270면 이하. |
그리고 賣渡請求權의 目的物은 대지사용권을 갖고 있지 아니한 구분소유자가 가지고 있는 전유부분이다. 그런데 전유부분과 대지사용권의 일체성이 인정되는 구분건물에서 어떤 경우에 이 일체성이 파괴되고 구분소유자가 그 소유의 전유부분에 대한 대지사용권을 갖지 않는 사태가 발생하는가이다.
예를 들면, 구분소유자 간의 규약에 의하여 분리처분이 가능하도록 규정한 경우, 분리처분금지의 취지가 등기되지 아니하여 선의로 분리취득한 제3자가 생겨난 경우, 대지사용권이 지상권인 경우에 있어서 지료체납에
의하여 지상권소멸청구권이 행사된 경우(민법 제287조), 대지사용권이 전세권인 경우에 있어서 전세권자의 용법위반의 사용수익을 이유로 하여 전세권소멸청구권이 행사된 경우(민법 제311조), 대지사용권이 임차권인 경우에 있어서 차임연체에 의하여 임대차계약이 해지(민법 제640조)된 경우, 임차인이 임대인의 동의 없이 무단히 그 임차권을 양도하거나 전대함으로 인하여 임대차계약이 해지(민법 제629조)된 경우 등에 있어서는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자가 생겨날 것이다.
따라서 區分所有權 賣渡請求權의 主體는 위 각 경우에 대응하여 분리처분가능규약에 의하여 분리처분한 경우에 있어서는 전유부분소유자에 대한 대지사용권 양수인, 분리처분금지등기를 하기 전에 분리처분함으로 인하여 선의의 취득자가 생긴 경우에 있어서는 전유부분소유자에 대한 대지사용권 취득자, 지대체납에 의하여 지상권소멸청구권이 행사된 경우에 있어서는 전유부분소유자에 대한 대지소유자, 용법위반의 사용수익으로 인하여 전세권 소멸청구권이 행사된 경우에 있어서는 전유부분소유자에 대한 전세권설정자, 임료체납이나 임차권의 무단양도 내지 무단전대로 인하여 임대차계약이 해지된 경우에 있어서는 전유부분 소유자에 대한 대지소유자 등이 될 것이다. 왜냐하면 위 전유부분만의 소유자들은 전유부분을 소유하기 위한 건물의 대지에 대한 권리를 갖지 아니한 불법점유자들이고 위 대지사용권의 양수인이나, 대지소유자들은 전유부분의 철거를 청구할 수 있는 권리를 가진 자들이기 때문이다.
마. 구분소유권의 매도가격
구분소유권 매도청구권자는 垈地使用權을 갖지 아니한 구분소유자에게 대하여 그 구분소유권을 時價로 매도할 것을 청구할 수 있는데, 그 시가는 구분소유권의 객체인 전유부분의 철거가격인가 어떤가 하는 것이 문제된다. 구분소유권 매도청구권은 전유부분의 철거청구에 갈음하는 것으로써 인정된 권리라는 점에서 보면 그렇게 해석하는 것이 타당할 것처럼 생각된다.
그러나 구분소유권 매도청구권제도를 국민경제적 입장에서 적극적으로 의미를 붙인다고 하면 撤去價格을 여기의 時價라고 하는 것은 타당치 않을 것이다. 또 이 시가에 借地價格이 포함되지 않는다는데 대하여서도 거의 이론이 없다.244) 왜냐하면 구분소유권 매도청구권의 상대방(구분소유자)이 차지권(지상권, 임차권 등)을 가지고 있지 아니한 이상 매도청구권자가 이에 대가를 지급하는 것은 불합리하기 때문이다.
| 244) 박희수, “집합건물의 구분소유권과 대지사용권”, 충남대학교 대학원 석사학위논문2008, 85면. |
따라서 시가란 구분소유권의 객체인 전유부분 및 공용부분의 공유지분자체의 客觀的 現存價格에 場所的 利益245)을 더한 것이다. 전자는 매도청구당시에 있어서 그와 같은 정도의 것을 신축한다고 하면 필요한 금액(신축가액)에서 실제의 경과연수에 대응한 감가상각액을 공제한 가액이 될 것이다. 후자는 교통의 편의, 주변지역의 환경, 구분건물의 공간적 위치, 기타 구분건물에 부착되어 있다고 일반적으로 인정되고 있는 것들이다.
또한 시가산정의 기준시기는 구분소유자가 대지사용권을 상실한 때가 아니고 賣渡請求時이다.
문제는 전유부분에 抵當權이나 賃借權 등의 제한이 있는 경우에 매매가액에서 이를 控除할 것인가이다. 이에 대해 “저당권 등 담보권은 향후 소멸할 가능성이 있는데다 어차피 매도인인 구분소유자가 민법상의 담보
책임(민법 제576조, 주택임대차보호법 제3조 제4항)을 지게 되므로 이를 공제할 필요는 없다.”는 견해246)도 있으나, 저당권이나 주택임차권의 우선변제권을 고려하면 매매가액에서 이를 공제하는 것이 타당할 것이다.
| 245) 日本 東京地裁 平成3年1月30日 판결; 稻本洋之助鎌野邦樹, 『コンメンタ-ル マンション區分所有法』, 日本評論社, 2012, 71頁. 246) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 270면. |
바. 구분소유권 매도청구권의 행사와 효과의 발생
1) 구분소유권 매도청구권은 전술한 바와 같이 그 성질이 形成權이기 때문에 매도청구권자의 一方的 意思表示에 의하여 행하여진다. 이 의사표시는 무방식이기 때문에 재판상으로나 재판외에서나 또 구두나 서면 등
어떤 방식에 의하더라도 무방하다. 이 매도청구권을 행사하면 그것으로써 당연히 매도한 것이 된다.247) 즉 매매계약이 성립한다.
| 247) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 270면. |
2) 재건축의 경우
집합건물법 제7조에 의한 ‘구분소유권 매도청구권’ 제도가 아닌 재건축과정에서 ‘구분소유권 등의 매도청구’ 제도가 있는데 이는 圓滑한 再建築의 추진을 위해 인정되는 제도로서 집합건물법 제7조와는 입법취지가 다르다. 그러나 이에 대해서 간략히 설명하고자 한다. 즉, 재건축 결의가 있은 후 2월의 최고기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(승계인 포함) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(매수지정자)는 그 최고기간 만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(승
계인 포함)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다.248)249)
재건축의 결의가 있은 후 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 대지사용권에 대하여도 같다(집합건물법 제48조 제4항).
| 248) 대법원 1997. 12. 9 선고 97다43031 판결은 재건축 결의 이전부터 구분소유권 없이 그 대지에 관한 소유권만을 가지고 있는 자들에게까지 매도청구권을 행사할 수는 없다고 한다. 249) 대법원 1989. 4. 11 선고 88다카2981, 2998 판결은 집합건물이 집합건물법 부칙 제2조에 의하여 가옥대장으로 개제되었는지 여부는 구분소유권 매도청구권의 행사에 장애가 되지 않는다고 한다. |
| 대법원 1997. 12. 9.선고 97다43031 판결 【소유권이전등기】, [공1998.1.15.(50),231] 【판시사항】 재건축 결의 이전부터 구분소유권 없이 그 대지에 관한 소유권만 가지고 있는 자에게 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에 의해 그 소유권의 매도 청구를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항은 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자와 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다는 것이지 재건축 결의 이전부터 구분소유권 없이 그 대지에 관한 소유권만을 가지고 있는 자들에게까지 그 소유권을 매도할 것을 청구할 수 있다는 취지라고 해석할 수 없다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항 【전문】 【원고,상고인】 우신연립재건축조합 (소송대리인 변호사 백일성) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김병수) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1997. 8. 28. 선고 97나7136 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항은 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자와 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다는 것이지 재건축 결의 이전부터 구분소유권 없이 그 대지에 관한 소유권만을 가지고 있는 자들에게까지 그 소유권을 매도할 것을 청구할 수 있다는 취지라고 해석할 수는 없는바, 같은 취지에서 원고가 피고들에게 그 대지지분권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심) |
| 대법원 1989. 4. 11.선고 88다카2981, 2998 판결 【건물철거등】, [공1989.6.1.(849),739] 【판시사항】 가. 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용대상 나. 집합건물부지의 소유자가 구분소유권 매도청구권을 가질 수 있는지 여부(적극) 다. 같은 법 부칙 제2조 에 의한 가옥대장으로의 개제여부와 구분소유권매도청구권의 행사 【판결요지】 가. 집합건물의소유및관리에관한법률은 법시행전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 그 적용이 있다. 나. 집합건물의 부지소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 건물구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하므로 같은법 제7조 에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 다. 집합건물이 같은 법 부칙 제2조 에 의하여 가옥대장으로 개제되었는지 여부는 구분소유권매도청구권의 행사에 장애가 되지 않는다. 【참조조문】 가. 집합건물의소유및관리에관한법률부칙 제1조 / 나.다. 제7조 【전문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인 겸 부대상고인】 원고(반소피고) 소송복대리인 변호사 서석호 【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 피고들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1987. 12. 9. 선고 86나3491, 3492(반소) 판결 【주문】 상고와 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)의 상고이유를 본다. 피고 1 , 피고 2 에 대한 부대상고이유에 대하여, 소송촉진등에관한특례법 제11조 의 규정에 의하여 권리상고는 같은 법 제11조 제1항 에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것이고 부대상고의 경우에도 같다고 할 것이다. 그런데 원고가 부대상고이유로 들고 있는 주장들은 위 제11조 제1항 의 어느 경우에도 해당하지 않는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다. 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 에 대한 상고이유에 대하여, 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심이 원고가 소외인 에게 이 사건 대지의 공유지분도 함께 처분할 수 있는 권한을 위임한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 소론의 을제5호증(매매계약서)이나 을제 7호증의 1,2(각 영수증), 을제10호증의 3(증인신문조서)등이 원심의 위와같은 사실인정에 장애가 되는 것이라고 할 수 없다. 따라서 원심의 이 부분 사실인정이 경험법칙과 논리법칙에 위배된다는 논지는 이유가 없다. 2. 피고 1 , 피고 2 (이하 피고들이라고 한다)의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 논지는 원심이 원고와 소외인 사이에 피고들의 주장과 같은 동업계약이 체결되었다는 피고들의 주장사실을 인정하지 아니한 것이 채증법칙에 위반된다는 것이나 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 이 부분 사실인정은 수긍이 되고 원심이 소론의 증거를 배척한 것이 논리법칙과 경험법칙을 벗어난 것이라고 할 수는 없고 을 제8호증(유인물)이 반드시 피고들의 주장사실을 인정할 증거가 되는 것이라고 할 수는 없으므로 원심이 이것을 배척하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없다고 보며 거기에 소론과 같은 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여, 원심이 피고들이 이 사건 대지를 점유 사용할 권원이 있음을 주장, 입증하지 못하므로 피고들로서는 일응 각 그 소유건물을 철거할 의무가 있다고 할 것이나 그 건물은 집합건물의 일부로서 그 부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능할 뿐 아니라 철거가 가능하다고 하더라도 집합건물의 일부를 파괴하는 것은 국민경제상의 입장에서도 타당치 아니하다는 이유로 그 건물의 철거를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 것은 피고들에게 승소의 판결을 한 것이므로 피고들은 이 부분의 원심의 설시이유에 잘못(이유불비, 이유모순)이 있다는 이유를 들어 불복의 사유로 삼을 수는 없는 것이다. 그리고 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 법이라고 한다)은 법 시행전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 그 적용이 있다고 보아야 할 것이며 법 제7조에 의하면 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 되어 있고 이 사건 집합건물의 부지의 소유권자인 원고는 피고들에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당한다고 보아야 할 것이며 이 사건 집합건물이 법 부칙 제2조에 의한 가옥대장으로 개제되었는지의 여부는 구분소유권의 매도청구권행사에 장애가 된다고 할 수는 없다 고 본다. 따라서 논지도 이유 없다. 그러므로 상고와 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 |
사. 검토와 소결
집합건물법 제7조에서 垈地使用權을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에 구분소유권의 매도청구권을 토지소유자에게 준 것은 집합건물의 소유관계에 있어서는 토지소유자보다는 건물소유자를 우선적으로 보호하여야 하는 사회정책적 요구나 집합건물법의 입법취지에서 볼 때에 부합하지 않는다는 지적이 가능하며, 오히려 區分所有者에게 垈地使用權의 賣渡請求權을 인정하는 것이 거래의 실정이나 국민의 법 감정에 맞다는 지적이 있다.250)
| 250) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 269면. |
또한 집합건물법이 대지사용권을 구분소유권의 종된 권리로 규율하면서도 매도청구권의 행사에 관하여는 대지사용권자를 우선시키는 것은 납득하기 어렵고, 입법적 개선방안으로서 구분소유자에게 우선적으로 대지
사용권의 매도청구권을 인정함이 타당하다는 지적이 있다.251) 이에 대해서 제6장 제2절에서 다시 다루기로 한다.
| 251) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 100면. |
3. 민법 제267조의 적용배제
민법의 일반원칙에 의하면, 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속하지만(민법 제267조), 이러한 원칙은 대지사용권에는 적용되지 않는다(집합건물법 제22조).
구분건물의 대지사용권에 대하여 이러한 특칙을 둔 이유는, 예를 들어 대지사용권이 있는 구분건물의 소유자 갑이 상속인 없이 사망한 때에는 대지사용권에 관한 갑의 지분은 다른 공유자 또는 준공유자에게 귀속하
나, 전유부분은 국가에 귀속하게 되어(민법 제1058조) 전유부분과 대지사용권의 소유자가 달라지게 되므로 일체성의 원칙에 반하기 때문이다.252) 따라서 구분소유자가 상속인 없이 사망한 때에는 전유부분의 소유권과 대지사용권은 일체로서 국가에 귀속된다.
| 252) 법률연구회, 『집합건물관련 선례예규판례 정리』, 법률정보센터, 2021, 98면. |
4. 대지권등기 후 분리등기의 금지
대지권등기가 된 후에는 건물등기기록과 토지등기기록에 일정한 분리등기가 금지된다(부동산등기법 제61조). 이는 집합건물법이 대지권 발생 후에는 분리처분을 금지하고 있는 것에 부응하여 부동산등기법상으로도
그러한 분리처분에 따른 등기를 할 수 없도록 한 것이다.
5. 공유대지에 대한 분할청구의 금지
집합건물이 존재하는 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 분할을 청구할 수 없다(집합건물법 8조).253) 대지가 수인에게 분할되어 수필의 토지로 되면 분리처분될 가능성이 많은데다 분할에 따른 등기의 복잡성 등이 뒤따르기 때문에 둔 규정이다. 이 규정은 대지의 공유자가 구분소유자가 아닌 때에도 그 적용이 있다.254)
| 제8조(대지공유자의 분할청구 금지) 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다. [전문개정 2010. 3. 31.] |
| 253) 대법원은 “집합건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 해당하는지 여부에 관하여는, 대지 전체 및 분할청구 부분의 각 위치, 형상, 면적 및 물리적·공간적 현황, 집합건물의 용도 및 이용 형태, 분할청구 부분 및 그 지상에 설치된 시설물의 이용관계, 분할청구 부분과 전체 대지의 법률적·사실적 상호관계, 분할이 향후 전체 대지의 이용관계 및 대지 공유자들의 재산권에 미치는 영향 등을 종합하여 판단하여야 한다.”고 판시하였다 (대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다66374, 66381 판결). 254) 부동호, 『부동산등기법 강해』, 솔과학, 2012, 751면; 유어녕, 『집합건물법의 이론과실무』, 법률정보센터, 2011, 281면 |
| 대법원 2007.12.27.선고 2005다66374,66381 판결 【공유물분할·불법시설물철거등】, [공2008상,119] 【판시사항】 [1] 집합건물의 대지에 대한 분할청구를 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조 의 입법 취지 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조 에 의하여 분할청구가 금지되는 ‘건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지’에 해당하는지 여부의 판단 기준 [3] 공유토지의 지하와 일정 범위의 지상 부분에 상가건물을 소유하고 있는 사람이 공유토지의 일부를 독점적으로 사용하고 있는 경우, 특정 공유자의 독점적 사용이 허용되지 않는 위 공유토지의 일부에 관하여는 공유자 전원이 공동 사용할 수밖에 없으므로 위 상가건물 소유자를 상대로 다른 공유자들이 위 소유자의 사용권을 완전히 배제시키는 토지인도청구를 할 수는 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물의 대지에 대한 분할청구를 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조 의 입법 취지는 1동의 건물로서 개개의 구성부분이 독립한 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 존립 기초를 확보하려는 데 있는바, 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 일반의 공유와 같이 공유지분권에 기한 공유물 분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되므로 집합건물의 공동생활관계의 보호를 위하여 분할청구가 금지된다. [2] 집합건물 대지의 공유자가 분할을 청구하는 부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조 소정의 ‘건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 제8조 의 입법 취지가 우선 고려되어야 하고, 나아가 같은 법상 ‘건물의 대지’에 관한 정의( 제2조 제5호 , 제3조 제3항 , 제4조 참조), 분할청구 부분 및 집합건물, 전체 대지와의 상호 이용관계 등이 유기적으로 함께 고려될 수 있다. 한편, ‘건물의 사용’이라는 개념과 관련하여, 집합건물과 분할청구 토지 부분 및 전체 대지 등의 분할청구 당시 현황은 물론 이들의 과거 이용관계와 장래 예상되는 상호관계, 또한 대지의 분할이 이루어질 경우 집합건물의 사용자들이나 그 분할된 토지 부분 및 나머지 토지 부분 등에 미치는 영향, 그 분할이 향후 전체 대지의 이용가치 내지 경제적 가치에 미치는 효과 등도 그 판단 기준이 될 수 있다. 이러한 점에 기초하여 볼 때 집합건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 해당하는지 여부에 관하여는, 대지 전체 및 분할청구 부분의 각 위치, 형상, 면적 및 물리적·공간적 현황, 집합건물의 용도 및 이용 형태, 분할청구 부분 및 그 지상에 설치된 시설물의 이용관계, 분할청구 부분과 전체 대지의 법률적·사실적 상호관계, 분할이 향후 전체 대지의 이용관계 및 대지 공유자들의 재산권에 미치는 영향 등을 종합하여 판단하여야 한다. [3] 공유토지의 지하와 일정 범위의 지상 부분에 상가건물을 소유하고 있는 사람이 공유토지의 일부를 독점적으로 사용하고 있는 경우, 특정 공유자의 독점적 사용이 허용되지 않는 위 공유토지의 일부에 관하여는 공유자 전원이 공동 사용할 수밖에 없으므로 위 상가건물 소유자를 상대로 다른 공유자들이 위 소유자의 사용권을 완전히 배제시키는 토지인도청구를 할 수는 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조 , 민법 제268조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조 / [3] 민법 제263조 , 제265조 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 최재원외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1외 161인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 정우영외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2005. 10. 5. 선고 2004나10208, 10215 판결 【주문】 원심판결 중 반소청구에 관한 원고(반소피고) 패소 부분 중 토지인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 본소청구에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 함) 제8조는 “대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다”라고 규정하고 있고, 그 입법 취지는 1동의 건물로서 개개의 구성부분이 독립한 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 존립 기초를 확보하려는 데 있는바, 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 일반의 공유와 같이 공유지분권에 기한 공유물 분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되므로 집합건물의 공동생활관계의 보호를 위하여 분할청구가 금지된다. 따라서 집합건물 대지의 공유자가 분할을 청구하는 부분이 집합건물법 제8조 소정의 ‘건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 제8조의 입법 취지가 우선 고려되어야 하고, 나아가 집합건물법상 ‘건물의 대지’에 관한 정의( 같은 법 제2조 제5호, 제3조 제3항, 제4조 참조), 그리고 분할청구 부분 및 집합건물, 전체 대지와의 상호 이용관계 등이 유기적으로 함께 고려될 수 있을 것이다. 한편, ‘건물의 사용’이라는 개념과 관련하여, 집합건물과 분할청구 토지 부분 및 전체 대지 등의 분할청구 당시 현황은 물론 이들의 과거 이용관계와 장래 예상되는 상호관계, 또한 대지의 분할이 이루어질 경우 집합건물의 사용자들이나 그 분할된 토지 부분 및 나머지 토지 부분 등에 미치는 영향, 그 분할이 향후 전체 대지의 이용가치 내지 경제적 가치에 미치는 효과 등도 그 판단 기준이 될 수 있다고 본다. 이러한 점에 기초하여 볼 때 집합건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 해당하는지 여부에 관하여는, 대지 전체 및 분할청구 부분의 각 위치, 형상, 면적 및 물리적·공간적 현황, 집합건물의 용도 및 이용 형태, 분할청구 부분 및 그 지상에 설치된 시설물의 이용관계, 분할청구 부분과 전체 대지의 법률적·사실적 상호관계, 분할이 향후 전체 대지의 이용관계 및 대지 공유자들의 재산권에 미치는 영향 등을 종합하여 판단하여야 한다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리에 비추어 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 판시 각 사실을 인정한 후 이에 기초한 여러 가지 사정을 종합하여, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 함)가 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 함)들을 상대로 공유물 분할을 요구하는 이 사건 분할청구 토지 부분이 집합건물인 ○○아파트 의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 해당한다는 이유로 그 분할청구가 허용될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 공유물 분할 및 집합건물법상 분할청구의 금지 등에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하는 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 반소청구에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 각 증거에 의하여, 라이프주택개발 주식회사는 1984년경 이 사건 토지 11,188.1㎡에 등기부상 지층으로 등재된 ‘ ○○상가 ’와 각 집합건물로서 등기부상 아파트 1층 내지 10층 및 지하층으로 등재된 ‘ ○○아파트 ’ 제1동, 제2동, 제3동을 각 신축하고, 1986. 7. 24. 이 사건 토지 중 10,239.21/11,188.1 지분을 ○○아파트 의 대지로 하는 대지권등기를 마친 사실, ○○아파트 는 1985년경부터 분양이 시작되었는데, 피고들은 ○○아파트 중 구분건물인 각 해당 동호수를 분양받거나 수분양자 등으로부터 매수하는 등 이를 승계 취득하여 소유권이전등기를 한 사실, 위 회사는 각 신축 당시 이 사건 토지 중 원고가 피고들을 상대로 분할을 요구하는 이 사건 분할청구 토지 부분 948.8㎡ 지상에 ○○상가 , 어린이 놀이터( ○○상가 우측 부분), 주차장( ○○상가 지상 부분)인 복지 및 부대시설을 설치하는 사업승인을 받아 이를 설치한 사실, 원고는 1991. 1. 28. ○○상가 및 이 사건 토지 중 948.89/11,188.1 지분을 위 회사로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치고, 1997. 4. 28.경부터 이 사건 토지 중 ○○상가 의 지상면적, 썽큰가든, 계단, 경사로 등의 면적을 포함한 이 사건 점유 부분 897.6㎡를 ○○아파트 의 소유자들이자 이 사건 토지의 공유자들인 피고들 등으로부터 승낙을 받지 아니한 채 독점적으로 점유, 사용하고 있는 사실, 1997. 4. 28.경 이전 이 사건 점유 부분의 현황은, 그 중 ○○상가 지상 부분에 화단이 조성되어 개나리 등이 식재되어 있었고, ○○아파트 에서 ○○상가 로 걸어 내려가는 2개의 계단과 스테인리스 난간, 그리고 썽큰가든 부분에는 인공폭포 및 정원이 각 설치되어 있었으며, ○○아파트 및 외부 도로와 연결하기 위한 계단 및 경사로가 설치되어 아파트 주민들의 통행로로 사용되었는데, 원고가 위 일자 무렵 화단을 제거하고 계단 및 담장 등을 손상하는 한편 ○○상가 건물 지상 부분에 폐기물 등을 방치하고 철골구조물 및 철판 등을 설치하여 현재까지 그 일부를 철거 및 원상복구를 하지 않고 있는 사실, 원고는 이 사건 토지의 공유자로서 나머지 공유자들인 피고들을 상대로 이 사건 분할청구 토지 부분의 분할을 요구하고 있는 사실 등을 인정한 후, 이 사건 토지의 공유자 중 일인인 원고가 다른 공유자들인 피고들과 아무런 협의를 거치지 아니한 채 그 일부인 이 사건 점유 부분을 독점적으로 사용하고 판시 각 시설물을 설치하는 등 현상을 변경하고도 철거 및 원상복구를 거부하고 있음을 이유로, 원고에게 이 사건 점유 부분의 인도와 아직 존치되고 있는 각 시설물의 철거 및 피고들의 각 공유지분에 상응한 원상회복비용 상당의 지급, 그리고 피고들의 각 공유지분 및 취득기간(양수된 채권의 기간 포함)에 상응하는 임료 상당의 부당이득반환을 명하는 한편, 피고들이 이 사건 토지 중 원고가 점유하는 부분을 제외한 나머지 토지 부분을 독점적으로 점유·사용하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 이에 기한 원고의 상계항변을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 반소청구에 관한 원심의 사실인정과 원심판결 중 이 사건 점유 부분의 인도청구를 제외한 나머지 부분에 관한 원심의 판단은 모두 정당하고, 부당이득의 성립 및 범위에 관한 법리 등을 오해하거나 채증법칙을 위배하는 등의 위법이 없으므로, 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러나 이 사건 점유 부분의 인도청구에 관한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결이 적법하게 인정한 위 각 사실에 비추어 보면, 일반적인 공유물의 독점적 점유의 경우와 달리 이 사건에서는 원고가 토지의 지하 및 일정 범위의 지상 부분에 ○○상가 건물을 소유하고 있어 그 범위 내에서는 원고의 독점적 사용이 허용되고, 그 범위를 넘는 건물의 상부 공간을 포함하여 이 사건 점유 부분에 관하여는 원고의 독점적 사용이 허용되지 않는바, ○○상가 건물의 상부 공간에 대한 점유는 원고의 독점적 사용권이 미치는 상가건물의 상부 지상 면에 관한 점유를 물리적으로 수반하게 되어 피고들 또한 이 사건 점유 부분을 독점적으로 사용할 수는 없으므로, 결국 이 사건 점유 부분은 공유자들인 원고와 피고들이 공동 사용할 수밖에 없다고 보인다. 따라서 이 사건 점유 부분을 독점적·배타적으로 점유, 사용할 수 없고 원고와 공동으로만 점유, 사용할 수 있는 권한이 있는 피고들로서는, 원고를 상대로 이 사건 점유부분을 공동으로 사용, 수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나 그와 같은 사용, 수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행 청구, 또는 피고들의 공동 사용수익권 침해를 이유로 한 손해배상청구나 원고의 지분 비율을 초과하는 사용·수익에 관한 부당이득반환청구 등을 하는 것은 별론으로 하고 이 사건 점유 부분에 대한 원고의 사용권을 완전히 배제시키는 결과를 초래하는 인도청구는 할 수 없는데도 원심은 이와 달리 피고들의 인도청구를 받아들였으니, 이 부분 원심판결에는 토지 사용권의 범위 등에 관한 법리오해의 위법이 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 원고 패소 부분 중 토지인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희 |
| 대법원 2023. 9. 14.선고 2022다271753 판결 【공유물분할】, [공2023하,1801] 【판시사항】 집합건물의 대지에 관한 공유물분할 청구를 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조 의 입법 취지 / 집합건물의 대지에 관한 공유물분할 청구가 예외적으로 허용되는 경우 【판결요지】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제8조 는 “대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 위 법률 규정의 입법 취지는 1동의 건물로서 개개의 구성부분이 독립한 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 존립 기초를 확보하려는 데 있는바, 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 일반의 공유와 같이 공유지분권에 기한 공유물분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되므로 집합건물의 공동생활관계의 보호를 위하여 분할청구가 금지된다. 따라서 집합건물 대지의 공유자가 청구한 대지의 분할청구가 허용되는지 여부를 판단함에 있어서는 집합건물법 제8조 의 입법 취지가 우선 고려되어야 하는바, 집합건물의 대지를 집합건물의 구분소유자인 공유자와 구분소유자가 아닌 공유자가 공유하고 있고, 당해 대지를 집합건물의 구분소유자인 공유자에게 취득시키고 구분소유자가 아닌 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있어 그와 같이 공유물을 분할하는 것이 허용되는 경우에는, 그러한 공유물에 대한 분할청구는 집합건물법 제8조 의 입법 취지에 비추어 허용된다고 보는 것이 타당하다 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조 , 제20조 , 민법 제268조 제1항 , 제269조 제1항 【참조판례】 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 (공2004하, 1805), 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다66374, 66381 판결 (공2008상, 119) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정재희 외 4인) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 강동현) 【피고, 상고심당사자】 피고 2 【피고 2의 승계인수인, 상고인】 피고 2의 승계인수인 【대상판결】 【원심판결】 서울북부지법 2022. 8. 18. 선고 2021나30892 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 1 및 피고 2 의 승계인수인이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 부당이득반환 청구에 대한 피고 1 의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 집합건물에 관한 소유권보존등기가 마쳐진 이후인 2016. 12. 6.부터 2019. 4. 10.까지의 기간 동안 피고 1 이 이 사건 제1토지를 배타적으로 점유·사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 1 은 원고들에게 원고들의 이 사건 각 토지 지분비율에 따라 차임 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물의 대지인 공유토지의 배타적 사용수익으로 인한 부당이득반환, 부당이득액 산정, 공유지분의 처분 및 관리 등에 관한 법리를 오해하거나 건물의 존재와 범위, 소유 및 점유 상태에 관한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 공유물분할 청구에 대한 피고 1 과 피고 2 의 승계인수인의 상고이유에 관하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제8조는 “대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 위 법률 규정의 입법 취지는 1동의 건물로서 개개의 구성부분이 독립한 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 존립 기초를 확보하려는 데 있는바, 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 일반의 공유와 같이 공유지분권에 기한 공유물분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되므로 집합건물의 공동생활관계의 보호를 위하여 분할청구가 금지된다 ( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다66374, 66381 판결 등 참조). 따라서 집합건물 대지의 공유자가 청구한 대지의 분할청구가 허용되는지 여부를 판단함에 있어서는 집합건물법 제8조의 입법 취지가 우선 고려되어야 하는바, 집합건물의 대지를 집합건물의 구분소유자인 공유자와 구분소유자가 아닌 공유자가 공유하고 있고, 당해 대지를 집합건물의 구분소유자인 공유자에게 취득시키고 구분소유자가 아닌 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있어 그와 같이 공유물을 분할하는 것이 허용되는 경우에는 ( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조), 그러한 공유물에 대한 분할청구는 집합건물법 제8조의 입법 취지에 비추어 허용된다고 보는 것이 타당하다 . 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 집합건물의 구분소유자가 아닌 원고들의 이 사건 각 토지의 공유지분을 전면적 가격보상에 의한 공유물분할을 통해 구분소유자인 피고 1 및 피고 2 의 승계인수인에게 귀속시키면 집합건물법 제8조 가 의욕하고 있는 집합건물의 존립 기초 확보 및 집합건물의 공동생활관계의 보호에 부합하는 결과가 된다는 등의 이유로 원고들의 공유물분할 청구에 따라 위와 같은 방법으로 이 사건 각 토지에 대한 공유물분할을 명하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 청구의 소의 당사자 적격, 공유물의 분할방법, 집합건물법상 분할청구의 금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권영준(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
第4章 區分建物 垈地使用權과 民事執行上의 問題
第1節 緖 說
1. 개 관
본 장에서는 집합건물법 제20조의 해석과 관련하여 구체적으로 문제가 되는 경우를 살펴보고자 한다. 즉, 구분건물 垈地使用權의 從屬的 處分一體性과 관련하여 해석상 주의를 요하거나 혼란을 일으킬 수 있는 사례에 관하여 살펴보고 문제점도 검토하여 보기로 한다.
문제되는 국면은 집합건물의 전유부분과 대지부분에 대하여 그 일체성이 성립되기 전에 區分建物에 대하여만 抵當權 등이 설정되었다가 垈地使用權이 성립하여 그 일체성이 생긴 이후에 위 저당권 등의 효력 문제, 구
분건물에만 설정된 전세권의 대지권에 대한 효력 문제, 대지권의 등기가 이루어지기 전에 구분건물의 대지에 저당권이 설정되고 이어 구분건물과 대지권을 일체로 하여 저당권이 설정된 후 구분건물의 대지에 대한 저당
권이 실행된 경우의 문제, 선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권과 후순위인 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 병존하는 상태에서 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 먼저 실행되는 경우의 문제, 垈地使用權이 이미 발생하여 일체성이 성립하였음에도 대지권등기를 경료하지 아니하여 그 토지가 어떤 집합건물 의 문제 그리고 대지권등기가 아직 경료되지 않은 구분건물에 대하여 경매절차가 진행된 경우의 문제 등으로 나누어 순서대로 다루어 보고자 한다.
2. 일반적인 상황
이 장에서 다루는 사례들은 대부분 대지권이 등기되지 않은 상황에서 발생하는 문제들을 다루고 있다. 그런데 토지와 구분건물에 대지권이 등기되어 구분건물에 대한 거래가 이루어지는 일반적이고 정상적인 상황을
간략히 살펴보고자 한다. 예컨대, 대지권등기가 경료된 경우 즉, 區分建物의 등기기록에 垈地權의 표시등기와 垈地權의 목적인 토지의 등기기록에 垈地權이라는 뜻의 등기를 한 경우의 저당권설정 및 저당권실행을 생각하여 보고자 한다.
대지권등기를 한 이후에 專有部分과 垈地使用權에 대하여 일체적으로 생기는 물권변동은 건물의 등기기록에 의하여 공시되고 그 효력은 대지권에 대하여도 미치게 된다. 그러므로 토지와 전유부분 중 어느 한쪽만을
객체로 하는 저당권설정에 관한 등기는 이를 할 수 없게 된다. 이에 위반한 등기신청이 있는 때에는 사건이 등기할 것이 아닌 경우에 해당하여 각하될 것이다(부동산등기법 제29조 제2호). 이와 같은 내용은 “제2장 Ⅲ.
2.” 에서 설명한 바와 같다.
第2節 區分建物에 抵當權 등이 設定된 후 垈地使用權이 생긴 경우
Ⅰ. 서 설
집합건물의 전유부분과 대지부분에 대하여 一體性이 成立되기 以前에 전유부분인 區分建物에 대하여만 擔保物權이 설정되었다가 그 이후 대지권이 성립하여 일체성이 성립되었다면 위 담보물권에 기하여 전유부분에 대한 경매절차가 개시된 경우에 垈地使用權도 경매의 대상에 포함될 수 있는 것인지, 또한 垈地使用權이 경매의 대상에 포함된다고 할 때 담보물권자는 담보물권이 설정되지 아니한 부분에 대한 경매대금으로부터도 우선변제를 받을 수 있는지 문제가 된다.
그리고 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 압류 또는 가압류결정의 효력이 그 후 대지권에도 미치는가가 문제된다.
또 垈地使用權 성립 전에 전유부분만에 대하여 전세권을 취득한 전세권자가 경매를 신청하여 그 경락인이 전유부분만을 취득할 경우의 법적처리도 문제되고 있다. 위의 문제들을 아래에서 나누어 살펴보기로 한다.
Ⅱ. 구분건물에 설정된 저당권의 효력범위와 대지사용권
1. 문제의 제기
집합건물의 전유부분과 대지부분에 대하여 그 일체성이 성립되기 전에 區分建物에 대하여만 抵當權이 設定되었다가255)
| 255) 현실 거래계에 있어서는 저당권보다는 대부분 근저당권이 이용되고 있다. |
대지권이 성립하여 그 일체성이 생긴 이후에 위 저당권에 기하여 경매절차가 개시된 경우에 이는 저당권의 설정 당시에 이미 처분행위가 있었던 것으로 볼 수 있다. 저당권의 실행을 위한 경매는 당연히 그에 부수되는 것으로서 독립한 처분으로 볼 필요가 없어 허용이 되며, 집합건물에서는 전유부분과 垈地使用權의 분리처분이 금지되는 법리상 위 저당권이 설정되지 아니한 대지사용권도 그 경매의 대상에 포함시킬 수 있는 것인지 여부와 그 부분도 경매의 대상에 포함된다고 할 때 위 저당권이 설정되지 아니한 부분에 대한 매각대금으로부터도 우선변제를 받을 수 있는지가 저당권의 효력범위와 관련하여 문제된다. 또한 이러한 배당의 문제는 채권자 자신의 저당권에 기하여 담보권실행을 위한 임의경매절차가 진행될 때뿐만 아니라, 제3자가 신청한 경매(강제경매 및 임의경매)절차에서 경락으로 인하여 소멸되는 저당권자로서 압류의 효력 발생 전에 등기한 자의 지위에서 배당을 받을 때에도 역시 발생하게 된다.
그런데 우리 민법은 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물을 위하여 설정된 垈地使用權에도 미치는지 여부에 관하여는 아무런 직접적인 규정을 두고 있지 않다. 단지 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는데, 학설256)과 판례257)는 모두 저당부동산의 종된 권리에도 위 종물에 준하여 저당권의 효력이 미친다고 하는 점에서 일치되어 있다.
따라서 이 문제의 해결은 결국 집합건물법 제20조에 규정된 전유부분과 垈地使用權의 일체성을 어떻게 이해할 것이냐에 있다. 즉, 위 규정의 취지에 따라 대지사용권을 전유부분에 대한 종물에 준하는 종된 권리라고
볼 수 있는가 하는 문제와 밀접하게 관련되어 있다고 할 수 있다. 이와관련된 학설과 판례를 차례로 살펴보기로 한다.
| 256) 이영준, 『물권법』, 박영사, 2001, 800면; 조두환, “저당권의 효력이 미치는 목적물의 범위”, 『사법논집』 제17집, 법원행정처, 1986, 55면; 박준서 편집대표(여상훈 집필부분), 『주석민법[물권(4)]』한국사법행정학회, 2000, 130면. 257) 대법원 1996. 4. 26 선고 95다52864 판결; 대법원 1992. 7. 14 선고 92다527 판결. 참고로 토지임차권에 대한 것으로는 대법원 1993. 4. 13 선고 92다24950 판결이 있고, 관습상의 법정지상권에 대한 것으로는 대법원 1993. 12. 10 선고 93다42399 판결이 있다. |
| 대법원 1996. 4. 26.선고 95다52864 판결 【건물철거등】, [공1996.6.15.(12),1702] 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극) [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조 의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항 의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다. [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다. [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항 , 제187조 , 제279조 , 제358조 , 제366조 , 제371조 / [2] 부동산등기법 제136조 , 민법 제186조 , 제366조 / [3] 민법 제287조 , 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) , 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391) , 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379) , 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) /[3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 장일환) 【대상판결】 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결 , 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1 이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1 로부터 위 건물을 매수한 피고 1 은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다. 한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2 를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1 이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1 은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1 이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1 과 피고 1 은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1 과 피고 1 이 소외 2 의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1 과 피고 1 이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 다만 위 소외 1 은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 오운환 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조). 또한 원고가 피고 1 에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1 에 대한 소멸청구는 위 소외 1 의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2 에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다. 결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
| 대법원 1992. 7. 14.선고 92다527 판결 【지상권이전등기】, [집40(2)민,199;공1992.9.1.(927),2391] 【판시사항】 가. 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 나. 위 “가”항의 경우 건물의 경락인이 등기 없이도 지상권을 취득하는지 여부 다. 위 ‘나’항의 경우 경락인으로부터 건물을 취득한 자가 경락인을 대위하여 지상권이전등기를 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 민법 제358조 본문 은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다. 나. 위 “가”항의 경우 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조 의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고, 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다. 다. 위 “나”항의 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항 의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 【참조조문】 가. 민법 제358조 / 나.다. 민법 제279조 / 나. 민법 제187조 / 다. 민법 제404조 , 제100조 제2항 【참조판례】 나. 대법원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결(공1979,12193) , 1985.2.26. 선고 84다카1578,1579 판결(공1985,469) , 1992.7.14. 선고 92다4925 판결(동지) / 다. 대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결(집15③민323) , 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) , 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김신택 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오장희 【대상판결】 【원심판결】 부산고등법원 1991.12.4. 선고 91나3734 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다. 【이유】 피고의 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다. 그리고 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고 ( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조), 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다. 그리고 이 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 것이다 ( 당원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결 ; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 대지의 소유자들인 소외 1 등 26명은 1977.3.경 이 사건 지상에 단층건물을 건축함에 있어 그 건축공사의 수급인인 소외 2 에게 공사금의 일부로 위 단층건물 위에 2, 3층 건물을 건축할 수 있는 지상권을 설정하여 주기로 하였는데, 피고와 피고의 남편인 소외 3 이 1980.5.경 위 소외 2 로부터 그 권리를 매수하여 피고 명의로 1980.5.15. 이 사건 대지에 관하여 건물의 소유를 목적으로 하고 존속기간 50년으로 한 지상권설정등기를 경료하고, 그 무렵 위 단층건물에 이 사건 지하층 및 2, 3층 건물을 증축하여 이것 역시 1983.6.22. 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤으나, 그 후 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권자의 경매신청에 의하여 이 사건 건물이 1987.5.25. 공동피고이던 소외 4 (원심에서 청구를 인낙하였다.)에게 경락되어 그가 소유권을 취득하였으며, 원고들은 위 소외 4 로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 9.23. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다. 그렇다면 이 사건 지상권은 피고가 이 사건 건물을 소유하기 위하여 설정된 것으로서 이 사건 건물에 종된 권리라 할 것이고, 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권의 실행에 의하여 그 건물을 경락취득한 위 소외 4 는 위 근저당권의 효력에 기하여 그 지상권도 취득하였다고 보아야 할 것이며, 그로부터 이 사건 건물을 양도받은 원고들로서는 위 소외 4 를 대위하여 피고에게 그 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다. 원심이 위 소외 4 가 위 경락으로 인하여 이 사건 지상권이전등기청구권만을 취득하였다고 본 것은 잘못이라 하겠으나 원고들의 위 지상권이전등기절차이행청구를 인용한 결론은 정당하다 할 것이고, 거기에 지상권이나 채권자대위권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 |
| 대법원 1993. 4. 13.선고 92다24950 판결 【건물철거】, [집41(1)민,301;공1993.6.1.(945),1379] 【판시사항】 가. 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 경우 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전되는지 여부(적극) 나. 위 “가”항의 경우 토지 임대인의 동의가 없어도 경락인은 임대인에 대하여 임차권의 취득을 대항할 수 있는지 여부(소극) 다. 임대인이 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 및 그에 대한 주장·입증책임의 소재 【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다. 나. 위 “가”항의 경우에도 민법 제629조 가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인은 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것인바, 민법 제622조 제1항 은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다. 다. 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항 에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제629조 / 가. 민법 제358조 / 나. 민법 제622조 , 민사소송법 제261조 【참조판례】 가. 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) / 나. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다212 판결 , 1975. 7. 30. 선고 74다2032 판결 / 다. 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2400 판결(집20①민47) 【전문】 【원고, 피상고인】 학교법인 ○○학원 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 업무담당변호사 김인섭 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이재성 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1992. 5. 26. 선고 91나61589 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 가. 원심은, 이 사건 대지(1,020.7㎡)는 원고의 소유인데, 소외 1 이 이를 임차하여 그 지상에 이 사건 건물을 신축하여 1973.11.30. 그의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고는 1990.10.26. 이 사건 건물에 관한 근저당권자 겸 위 소외 1 의 채권자인 소외 2 가 신청한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 경락받아 1991.4.19. 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 대지 중 330.18㎡를 그 부지로 사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 대지를 점유할 권원에 관하여 주장·입증하지 아니하는 한 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 부지를 인도할 의무가 있다고 판시하고, 이어 이 사건 건물의 전소유자인 위 소외 1 이 원고로부터 이 사건 대지를 임차하였고 피고가 이 사건 건물을 취득한 이후인 1991.4.25.까지 위 대지의 차임을 원고에게 계속 지급하여 왔으므로 결국 피고에게도 이 사건 대지에 대한 임차권이 있다는 피고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 위 소외 1 이 이 사건 대지에 관한 임차권을 취득하였다 하여 이 사건 건물의 경락인인 피고도 당연히 임차권을 취득하였다고 할 수는 없을 뿐만 아니라 달리 피고가 원고로부터 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이를 전차하였다거나 원고에게 이 사건 대지의 차임을 지급하였음을 인정할 수 있는 증거가 없고, 오히려 소외 3 이 1987.12.15.당시 이 사건 건물의 소유자이던 위 소외 1 과 이 사건 건물 중 지층 79.34㎡와 1층 330.18㎡에 대한 임대차계약을 체결한 후 그곳에서 술집을 경영하면서 이 사건 건물의 부지 외에 이 사건 대지 중 나머지 공터부분도 함께 사용하고 있고, 1989.4.17.부터 1990.10.17.까지는 위 소외 1 에게 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원 상당을 지급하여 왔고, 1990.11.21.부터 1991.4.25.까지 5회에 걸쳐서는 원고에게 토지사용료 또는 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원을 지급하여 오다가 그 이후부터 지급을 중단한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 위 소외 3 과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 이로써 피고가 원고에게 위 대지사용권이 있다고 인정할 수는 없다는 것이다. 나. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 그 건물뿐만 아니라 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로(당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조), 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 그에 수반하여 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다 고 봄이 상당하다. 그러나 이 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인이 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것 인바, 소론이 내세우는 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 그 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지도 규정한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 당원의 판례( 1974.5.28. 선고 74다212 판결 ; 1975.7.30. 선고 74다2032 판결 등)가 취하고 있는 견해이다. 다만 위와 같은 경우에도 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 그 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이 사건의 경우 기록을 아무리 살펴보아도 피고가 원심에 이르기까지 이 사건 대지의 임차인의 변경에 관하여 위와 같은 특별한 사정이 있는 점에 관하여는 주장조차도 전혀 하지 않고 있음이 분명하다. 그렇다면 피고가 이 사건 대지에 관한 임차권의 취득을 원고에게 대항할 수 없다고 본 원심의 판단은 결론이 정당하고, 이 사건 대지의 임대인인 원고는 민법 제629조 제2항 에 따라서 위 소외 1 과 사이의 임대차계약을 해지하지 않더라도 임대인인 자신의 동의 없이 임차권을 취득한 피고에게 직접 이 사건 대지의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 결국 받아들일 것이 못된다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 위 소외 3 과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 한 피고가 원고로부터 직접 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이 사건 대지의 임차권을 양수하든지 전차하였다고 볼 수는 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 이유가 모순되거나 주장입증책임을 전도한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 원고가 위 소외 1 에게 이 사건 대지를 임대하게 된 경위와 내용, 위 소외 1 이 이 사건 건물을 신축한 경위, 원고가 피고에게 이 사건 건물의 철거를 구하게 된 경위 등 제반 사정을 고려하면 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소론이 지적하는 당원 1991.6.11. 선고 91다9299 판결 은 이 사건과 사안이 다른 것이어서 원심이 소론과 같이 위 판결에 반하는 판단을 하였다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송 |
| 대법원 1993. 12. 10.선고 93다42399 판결 【정화조사용금지】, [공1994.2.1.(961),353] 【판시사항】 가. 정화조를 건물의 구성부분으로 본 사례 나. 건물의 경락에 따라 그 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 자에 대한 건물철거청구의 가부 【판결요지】 가. 정화조를 건물의 구성부분으로 본 사례. 나. 갑이 을로부터 건물을 매수하면서 인접한 을 소유 대지 지하에 매설된 위 건물의 일부인 정화조를 철거하기로 한 특약이 없었다면 그 대지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 그 후 병이 위 건물을 경락취득함으로써 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 법정지상권도 양도되었다고 봄이 상당하므로, 갑을 대위하여 을에게 지상권설정등기를 청구할 수 있는 병에게 위 정화조의 철거를 구함은 신의칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제100조 제1항 , 제2조 / 나. 제100조 제2항 【참조판례】 나. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) , 1992. 3. 10. 선고 91누5211 판결(공1992,1311) , 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유창현 【대상판결】 【원심판결】 전주지방법원 1993. 7. 8. 선고 93나1971 판결 【주문】 원심판결을 파기하고,사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고 소유의 전주시 덕진구 (주소 1 생략) 대10.7평방미터(이하 이 사건 대지라 한다) 지하에 그 판시와 같은 정화조가 매설되어 있는 사실을 인정하고, 위 정화조는 이 사건 대지에 인접한 피고 소유의 위 (주소 2 생략) 지상건물의 부대시설로 원고가 시설하여 현재 피고가 이를 점유 사용하고 있는 사실은 다툼이 없다고 한 다음, 위 정화조가 원고의 소유임을 전제로 피고에게 그 사용을 금하는 주위적 청구에 대하여, 그 채택증거에 의하여, 원고가 1982.3.13. 원고 소유의 위 (주소 2 생략) 지상에 건물을 신축하고 1986.2.4. 이를 다시 증축하여 현재와 같은 지하1층, 지상3층으로 된 건물을 축조하면서 위 건물의 사용에 필요한 부대시설인 정화조를 위 건물의 대지에 인접하여 있는 원고 소유의 이 사건 대지에 위에 설치한 사실, 그 후 위 건물은 1986.2.14. 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1987.10.31. 피고가 이를 경락받아 같은 해 12.9. 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, 위 정화조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 당시 위 건물의 소유자인 원고가 위 건물에 부속시킨 시설물로서 위 건물에 대한 종물이라 할 것이므로, 위 정화조의 소유관계는 특별한 사정이 없는 한 주물인 위 건물의 처분에 따른다 할 것이어서 위 정화조는 위 소외인 을 거쳐 피고의 소유로 되었다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 배척하고 나서, 이 사건 대지의 소유권에 기한 방해배제로서 위 정화조의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 예비적 청구에 대하여는 위 인정사실에 의하여 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 정화조의 철거 및 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다고 한 다음, 피고의 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권 취득의 주장에 대하여는 위 법정지상권은 그 목적물이 건물에 한하고 건물이외의 시설물은 여기에 포함되지 않는다는 이유로 이를 배척하고, 또한 피고의 신의칙에 반하는 권리남용의 주장에 대하여는 그 주장사유만으로 원고의 예비적 청구가 권리남용이라고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 정화조는 건축법시행령 제47조 , 오수, 분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한법률 제2조 제5호 에 따라 수세식 화장실에서 배출하는 오수의 정화처리를 위하여 필수적으로 설치되어야 하고, 또 기록에 의하면, 이 사건 정화조가 위 3층건물의 대지가 아닌 인접한 다른 필지의 지하에 설치되어 있기는 하지만 위 3층건물 화장실의 오수처리를 위하여 위 건물 옆 지하에 바로 부속하여 설치되어 있음을 알 수 있어 독립된 물건으로서 종물이라기 보다는 위 3층건물의 구성부분으로 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외인이 원고로부터 위 3층건물을 매수하면서 그 일부인 위 정화조를 철거하기로 한 특약이 엿보이지 아니하는 이 사건에서 이 사건 대지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 그 후 피고가 위 건물을 경락취득함으로써 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 법정지상권도 양도되었다고 봄이 상당하다 ( 당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조) 할 것이므로, 위 소외인을 대위하여 원고에게 지상권설정등기를 청구할 수 있는 피고에게 위 정화조의 철거를 구함은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 ; 1991.5.28. 선고 91다6658 판결 각 참조). 결국 원심판결에는 종물에 관한 법리를 오해한 나머지 관습상 법정지상권의 성립여부에 대한 판단을 잘못한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서 |
2. 견해의 대립
가. 학 설
1) 일본의 학설
일본의 구분소유법은 1962년 4월 1일 처음 제정되어 시행될 당시에는 대지사용권과 전유부분의 분리처분금지에 관한 규정이 없었다가, 그 후 1983년 개정하면서 분리처분금지에 관한 규정(동법 제22조, 제23조)이 신설되었으나, 우리의 집합건물법 제20조 제1항과 같은 대지사용권의 전유부분에 대한 종속성을 인정하는 규정은 두고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 일본의 학설은 구분소유권의 목적인 건물부분(전유부분)상의 저당권은 공용부분에 대한 구분소유권자의 지분 및 부지이용권에 대하여도 그 효력이 미친다고 설명한다.258)
| 258) 稻本洋之助鎌野邦樹,『コンメンタ-ル マンション區分所有法』, 日本評論社, 2012, 125-126頁은 전유부분에 대한 처분이 이루어진 경우에 부지이용권도 동시에 처분된 것으로 취급해야 하는가에 대해, “전유부분에 대한 처분의 의사표시가 이루어진 경우에 그 효력이 부지이용권에 미치는지는 해당 부지이용권이 민법 제87조 제2항(종물은 주물의 처분에 따른다.) 적용의 대상이 되는지의 해석론에 맡기는 것으로 충분하다.”고 한다. |
즉, “공용부분의 지분에 전유부분상의 저당권의 효력이 미치는 것에 대하여는 명문의 규정이 있지만(구분소유법 제15조 제1항), 부지이용권이 부지소유권(공유지분)인 경우에는 민법이 토지와 건물을 별개 독립의 부동산으로 하여 건물저당권의 효력이 부지나 토지에 미치지 않는 것으로 되는 것과의 균형을 고려한다면, 부지소유권(공유지분)을 건물 전유부분의 종된 권리로 볼 수 없을 것이다. 이 경우 부지이용권이 원칙적으로 건물
의 전유부분과 분리하여 처분할 수 없기 때문에 전유부분과 부지이용권이 운명을 함께 하는 것으로 된다.”고 하고 있다.259)
| 259) 박희수, “집합건물의 구분소유권과 대지사용권”, 충남대학교 대학원 석사학위논문, 2008, 96면. |
2) 우리나라의 학설
가) 대지사용권에 대한 효력 긍정설
垈地使用權의 전유부분에 대한 처분에 있어서의 종속성을 규정한 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 구분소유권의 목적인 건물의 전유부분에 관하여 설정된 근저당권은 위 전유부분에 대하여 종된 권리에 불과한 垈
地使用權에 관하여도 그 효력이 미친다고 하는 견해이다.260) 집합건물법제20조 제1항의 해석상 전유부분의 소유자가 垈地使用權을 취득하여 전유부분에 대한 소유권과 대지사용권이 동일인에게 속하게 될 것과 집합건물법 제20조 제2항의 단서에 따라 규약으로 달리 정한 바가 없어야 할 것을 전제로 하여 주장되는 견해이다
| 260) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 300면; 이영준, 『새로운 체계에 의한 한국민법론〔물권편〕(신정 2판)』, 박영사, 2004, 812면; 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”, 『사법논집』 제27집, 법원도서관, 1996, 59면; 김병운, “구분건물에 대하여만 설정된 근저당권의 효력이 그 대지권에도 미치는지 여부(1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결)”, 『대법원판례해설』 통권 제24호, 1996, 53면; 박승열, “구분건물에 대하여만 설정된 근저당권의 효력이 그 대지권에도 미치는지 여부”, 『재판과 판례(6집)』, 대구판례연구회, 1997, 118-119면; 장건서진형, “집합건물의 대지권 미등기에 관한 법률관계”, 『집합건물법학』 제15권, 한국집합건물법학회, 2015, 13면. |
| 대법원 1995. 8. 22.선고 94다12722 판결 【배당이의】, [집43(2)민,80;공1995.10.1.(1001),3232] 【판시사항】 가. 저당권의 효력이 저당부동산에 종된 권리에까지 미치는지 여부 나. 구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권의 효력 범위 【판결요지】 가. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다. 나. 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다. 【참조조문】 가.나. 민법 제358조 / 나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제20조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) , 1993.4.13. 선고 92다24950 판결(공1993상,1379) , 1993.12.10. 선고 93다42399 판결(공1994상,353) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.26. 선고 93나24126 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고 (당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결; 1993.12.10. 선고 93다42399 판결 등 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6항은 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다"고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다 고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 1 은 소외 서울특별시로부터 이 사건 구분건물 및 그 대지권을 1987.10.28. 분양받았으나 이 사건 구분건물이 속해 있는 목동신시가지 아파트단지 내 토지의 분·합필, 환지등기 등의 지연으로 대지권등기는 하지 않은 채 이 사건 구분건물의 전유부분에 관하여만 1987. 12. 22. 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 이어서 1989.10.11. 및 1990.1.24. 2회에 걸쳐 채권최고액 합계 금 200,000,000원으로 된 근저당권을 원고에게 설정하여 준 뒤 대지권에 대하여는 대지권등기가 되면 추가로 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그 후 소외 1 은 이 사건 대지권에 대하여 대지권발생일이 1987.10.28.자로 된 대지권등기를 1990.5.12. 마치고서도 원고에게 추가로 근저당권을 설정하여 주지 아니한 채 피고에게 이 사건 구분건물의 전유부분 및 대지권에 관하여 1991.10.17. 담보가등기를 마쳐 준 사실, 그 후 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권이 원고의 경매신청으로 소외 2 에게 금 160,300,000원에 경락되어 그 배당절차에서 원고는 이 사건 구분건물의 전유부분에 대하여만 피고보다 우선권이 있고 이 사건 대지권에 대하여는 우선권이 인정되지 아니하여 이 사건 대지권에 대한 경락대금 중 금 96,804,720원을 피고에게 배당한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권을 분리하여 처분하는 것이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위에서 본바와 같이 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자인 소외 1 이 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이므로 이 사건 경락대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 원고가 위 대지권등기 이후에 담보가등기를 설정한 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 이 사건 배당표중 피고에게 배당한 위 금 96,804,720원을 원고에게 배당하는 것으로 변경하는 청구를 할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 구분건물의 전유부분에 대한 근저당권이 이 사건 대지권에 미치지 않는다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 구분건물의 대지권에 대한 법리와 저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 부분 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 |
| 대법원 2022. 6. 30.선고 2018다211419, 211426 판결 【지분소유권이전등기·소유권말소등기】, [미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 가 적용되는지 여부(소극) 및 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있는 경우, 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극) [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양한 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하는 조합원이 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 / [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 (현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조 (현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 , 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 (공2018하, 1442) / [2] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 (공2021상, 334) 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신재욱) 【피고(반소원고), 피상고인】 ○○○○아파트재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 박선주 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울동부지법 2018. 1. 17. 선고 2017나24849, 24856 판결 【주문】 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 서울 송파구 (주소 1 생략) 일대에서 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 ○○○○아파트 (이하 ‘구 아파트’라 한다)를 철거하고 아파트를 신축하는 주택재건축사업을 목적으로 설립된 조합으로, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 에 따라 2003. 6. 23. 재건축에 대한 사업계획승인을 받았다. 이후 피고는 관리처분계획 인가를 받지 않은 채 2005. 5. 12. 재건축에 착공하여 2008. 8. 29. 66개 동의 신축 아파트(이하 ‘신 아파트’라 한다)에 관하여 건물 준공인가를 받았다. 나. 소외인 은 구 아파트 (동호수 1 생략) (이하 ‘구 구분건물’이라 한다)을 소유한 피고의 조합원으로 2005. 4. 19. 피고와 신 아파트 (동호수 2 생략) (이하 ‘신 구분건물’이라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하고, 2009. 4. 9. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 하였으나 대지권등기는 못하였다. 다. 소외인 은 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협’이라 한다)로부터 이주비 3억 5,000만 원을 대출받으면서 2003. 8. 14. 구 구분건물에 관하여 채권최고액이 4억 2,000만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 하였고, 이후 2003. 9. 3. 구 구분건물에 관하여 피고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 해주었다. 라. 구 구분건물에 관하여 2005. 2. 23. 멸실등기가 이루어짐에 따라, 그 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지의 등기부에 구 구분건물의 대지권이었던 71.977/314,371.8 지분에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다. 마. 구 구분건물의 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지는 재건축 과정에서 환지처분에 따라 신 구분건물의 대지인 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 72,363㎡와 (주소 2 생략) 대 199,400.7㎡로 환지되었고, 등기부에 위 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다. 바. 수협은 구 구분건물에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 하면서 신 구분건물이 신축되면 신 구분건물에 추가 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 신 구분건물 신축 이후 위 약정에 따라 소외인 을 상대로 추가 근저당권설정등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 선고받았으며, 그 판결에 기초하여 2012. 2. 10. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 추가 근저당권설정등기를 하였다. 사. 소외인 에 대한 채권자의 신청에 따라 2009. 2. 6. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산강제경매 개시결정이 이루어졌고, 수협이 이 사건 근저당권설정등기와 위 추가 근저당권설정등기에 기초하여 이 사건 지분과 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산임의경매를 신청하여 2013. 4. 11. 부동산임의경매 개시결정이 이루어졌다. 경매법원은 부동산강제경매 사건에 부동산임의경매 사건을 병합하는 결정을 하고 경매절차를 진행하면서 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 대해 감정평가를 실시하여 최저매각가격을 정하였다. 아. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 위 경매절차에서 매각허가결정을 받고 매각대금을 다 낸 다음 2015. 3. 27. 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 2. 반소 부분에 관한 판단 가. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다 ( 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다 ( 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 등 참조). 나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 수협이 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 취득할 당시에는 신 구분건물이 신축되기 전이어서 신 구분건물의 대지사용권이 성립하지 않았으므로, 원고가 근저당권을 실행하기 위한 경매절차에서 이 사건 지분을 취득한 것은 유효하다. 그런데도 원심은 위 경매절차에서 이 사건 지분을 매각한 것이 집합건물법 제20조 에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 위배되어 무효라고 보아 원고가 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결에는 집합건물법 제20조 에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 본소 부분에 관한 판단 가. 원심은, 이 사건 지분과 별도로 신 구분건물의 대지사용권이 인정된다는 전제에서 원고가 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득하였으므로 피고는 원고에게 신 구분건물의 대지사용권에 해당하는 대지 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 집합건물을 재건축하는 경우 재건축조합이 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 2003. 7. 1. 시행되기 전에 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양하면 해당 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 따라 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 지나지 않고, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(반면 구 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1. 이후 사업계획승인을 받은 재건축조합은 구 도시정비법에 따라 관리처분계획 인가 등의 절차를 거쳐야 하고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 공용환권된다). 그러나 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하면서 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분 중 일부 또는 전부를 신 주택의 대지사용권으로 취득하는 것이지, 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는 것은 아니다 ( 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 등 참조). 다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원고는 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 취득하면서 이 사건 지분 중 일부를 신 구분건물의 대지사용권으로 취득한 것이고, 이 사건 지분에 포함되지 않는 별도의 대지사용권을 취득한 것이 아니다. 라. 원심으로서는 원고가 경매절차에서 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득한다고 본 제1심판단에 잘못이 있으나 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불리한 본소 청구기각 판결을 선고할 수 없으므로 제1심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다는 이유로 원고의 본소에 대한 항소를 기각했어야 했다. 이와 달리 위와 같은 제1심판단을 그대로 유지한 원심판결 이유 부분은 부적절하나, 원고의 본소에 대한 항소를 기각한 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제21조 에서 정한 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 원심판결 중 반소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
| 대법원 2018. 6. 28.선고 2016다219419, 219426 판결 【부당이득금·소유권이전등기】, [공2018하,1442] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 가 적용되는지 여부(소극) [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점 (=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때) [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극) [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다. [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다. 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다. [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 민법 제263조 , 제741조 / [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 민법 제411조 , 제413조 , 제741조 / [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 , 제6호 , 제20조 , 민법 제263조 , 제411조 , 제413조 , 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 (공2010하, 1265) / [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (공2013상, 298), 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 / [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 (공2013상, 638) / [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 (공1992, 2242), 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 (공2002상, 251), 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔 (이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다. 나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다. 다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다. 라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다. 마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다. 2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점) 가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다 ( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조). 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다 ( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 , 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조). 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다 ( 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조). 나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다. (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다. 다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항 에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다. 3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점) 가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다 ( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 , 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조). 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호 의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3 은 이 사건 오피스텔 △△△호 의 1/2 지분을 소유하고 있다. 이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호 에 대한 피고 3 의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3 은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호 의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3 의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호 의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
| 대법원 2024. 10. 31.선고 2024다202317 판결 【건물등철거】, [공2024하,1864] 【판시사항】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권은 구분소유의 성립을 전제로 하는지 여부(적극) / 집합건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 공유물에 관한 민법의 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있는지 여부(적극) / 1필의 대지 위에 집합건물과 일반건물이 공존하고 있고, 집합건물 구분소유자들에게는 집합건물법의 소유 및 관리에 관한 법률상 대지사용권이 있는 반면 일반건물 소유자들에게는 대지에 대한 민법상 공유지분이 있는 경우, 집합건물 구분소유자들과 일반건물 소유자들 사이의 대지 이용관계에 적용되는 법리 (=공유물에 관한 민법의 일반 법리) [2] 공유물의 ‘변경’의 의미와 요건 / 어떤 행위가 공유물의 ‘변경’에 해당하는지 판단하는 기준 / 대지 공유자 중 일부가 대지에 적법하게 건축된 건물을 소유하고 있는데 그 건물을 철거하게 하는 행위가 공유물인 대지의 변경에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’ 이라 한다) 제20조 에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물 대지를 공유함으로써 집합건물법상 대지사용권을 가지는 경우에는 별도 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 민법의 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 1필의 대지 위에 집합건물과 일반건물이 공존하고 있고, 집합건물 구분소유자들에게는 집합건물법상 대지사용권이 있는 반면 일반건물 소유자들에게는 대지에 대한 민법상 공유지분이 있는 경우, 집합건물 구분소유자들과 일반건물 소유자들 사이의 대지 이용관계에는 공유물에 관한 민법의 일반 법리가 적용되어야 한다. [2] 공유물의 변경은 공유물을 그 자체의 경제적 용도에 따라 활용하는 이용행위나 공유물의 사용가치 내지 교환가치를 증대시키는 개량행위를 넘어서 공유물에 사실상의 물리적 변화를 가하여 공유자들의 공유물 이용관계에 중대한 변화를 가져오는 것을 말한다. 공유물의 변경은 공유자 지분의 과반수로써 결정하는 공유물의 관리( 민법 제265조 본문)와 달리 공유자 전원의 동의가 있어야 할 수 있다( 민법 제264조 ). 어떤 행위가 공유물의 변경에 해당하는지는 그 행위가 공유물의 외관이나 용도에 본질적이거나 현저한 변화를 가져오는지, 공유물에 대한 사용·수익 방법에 중대한 영향을 미치는지, 그 행위로 발생하는 비용이 얼마나 큰지, 공유자 전원이 그 비용을 분담하는 것이 적정한지, 그 행위의 목적이 정당한지, 그 행위로 영향을 받게 되는 소수 지분권자를 보호할 필요성이 있는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려할 때 공유자 전원의 의사 일치가 요구되는 정도로 중대한 행위인가의 관점에서 판단하여야 한다. 한편 대지 공유자 중 일부가 대지에 적법하게 건축된 건물을 소유하고 있는데 그 건물을 철거하게 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 공유물인 대지의 변경에 해당한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제263조 , 제264조 , 제265조 / [2] 민법 제264조 , 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 (공2018하, 1442) 【전문】 【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 김재영 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김경종) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2023. 11. 30. 선고 2023나2033345 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고들이 소유하는 가동 및 나동 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)을 철거하고 이 사건 각 건물이 위치하는 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 인도받는 것은 집합건물 대지의 관리를 변경하는 행위로서 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 따라 관리단집회의 결의 등을 거쳐 관리단이 직접 또는 타인에게 위임하여 업무를 처리할 수 있을 뿐이므로 원고들이 이 사건 각 토지의 과반수 지분권자라 하더라도 민법 제265조 를 근거로 피고들에 대하여 이 사건 각 건물 철거 및 이 사건 각 토지의 인도를 구할 수는 없다고 보아, 원고들의 청구를 모두 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 가. 집합건물법 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물 대지를 공유함으로써 집합건물법상 대지사용권을 가지는 경우에는 별도 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 민법의 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 참조). 따라서 1필의 대지 위에 집합건물과 일반건물이 공존하고 있고, 집합건물 구분소유자들에게는 집합건물법상 대지사용권이 있는 반면 일반건물 소유자들에게는 대지에 대한 민법상 공유지분이 있는 경우, 집합건물 구분소유자들과 일반건물 소유자들 사이의 대지 이용관계에는 공유물에 관한 민법의 일반 법리가 적용되어야 한다 . 나. 공유물의 변경은 공유물을 그 자체의 경제적 용도에 따라 활용하는 이용행위나 공유물의 사용가치 내지 교환가치를 증대시키는 개량행위를 넘어서 공유물에 사실상의 물리적 변화를 가하여 공유자들의 공유물 이용관계에 중대한 변화를 가져오는 것을 말한다. 공유물의 변경은 공유자 지분의 과반수로써 결정하는 공유물의 관리(민법 제265조 본문)와 달리 공유자 전원의 동의가 있어야 할 수 있다(민법 제264조) . 어떤 행위가 공유물의 변경에 해당하는지는 그 행위가 공유물의 외관이나 용도에 본질적이거나 현저한 변화를 가져오는지, 공유물에 대한 사용·수익 방법에 중대한 영향을 미치는지, 그 행위로 발생하는 비용이 얼마나 큰지, 공유자 전원이 그 비용을 분담하는 것이 적정한지, 그 행위의 목적이 정당한지, 그 행위로 영향을 받게 되는 소수 지분권자를 보호할 필요성이 있는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려할 때 공유자 전원의 의사 일치가 요구되는 정도로 중대한 행위인가의 관점에서 판단하여야 한다. 한편 대지 공유자 중 일부가 대지에 적법하게 건축된 건물을 소유하고 있는데 그 건물을 철거하게 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 공유물인 대지의 변경에 해당한다 . 다. 원고들은 집합건물인 5동 및 8동 아파트의 구분소유자로서 그 대지인 이 사건 각 토지에 관한 대지지분을 집합건물법상 대지사용권으로 가지고 있고, 피고들은 일반건물인 이 사건 각 건물의 공유자로서 그 대지인 이 사건 각 토지에 관한 민법상 공유지분을 가지고 있다. 이러한 경우 원고들과 피고들이 공유하는 이 사건 각 토지의 사용·수익·관리를 둘러싼 원고들과 피고들 사이의 대지 이용관계에는 공유물에 관한 민법의 일반 법리가 적용되어야 한다. 이 사건 각 토지에 관한 집합건물법상 대지사용권자인 원고들과 민법상 공유자인 피고들 사이의 대지 이용관계에 집합건물법이 적용되어야 한다는 전제에서 공유물의 관리행위에 관한 민법 제265조 에 근거한 원고들의 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단은 이 점에서 잘못되었다. 그러나 이 사건 각 건물은 소외 회사 가 1984. 7.경 이 사건 각 토지 지상에 적법하게 신축하였고, 피고들이 소외 회사 로부터 이 사건 각 토지의 공유지분과 이 사건 각 건물의 소유권을 취득한 이상, 원고들이 이 사건 각 토지 공유자들의 일부인 피고들에게 이 사건 각 건물을 철거하게 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 공유물인 대지의 변경에 해당한다. 이러한 공유물의 변경은 공유자 전원의 동의가 있어야 할 수 있는데 원고들이 피고들의 동의를 얻었다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 따라서 이 사건 각 건물의 철거가 공유물인 대지의 변경이 아닌 관리행위에 불과하다는 전제에서 이루어진 원고들의 청구는 받아들이기 어렵다. 라. 이와 같이 원심의 이유 설시에는 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제19조 , 제16조 에 관한 법리를 오해한 부분이 있으나 원고들의 청구를 모두 기각한 결론은 정당하므로, 그 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 김상환(재판장) 오경미 권영준(주심) 박영재 |
이와 같은 ‘垈地使用權에 대한 效力 肯定說’에서 내세우고 있는 論據로서는
첫째, 집합건물법 제20조 제1항이 전유부분과 대지사용권의 일체성을 인정하고 있으므로 전유부분에 대한 저당권의 효력은 垈地使用權에 그 효력이 미친다는 것이다.
둘째, 집합건물법 제20조 제1항의 규정취지는 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 垈地使用權은 전유부분에 대한 종속성이 지극히 강하고 이를 일체로서 처분하는 것이 거래의 실정이다. 또한 전유부분과 대지사용권이 분리처분됨에 따라 복잡한 법적 분쟁이 생길 소지가 많기 때문에 위 규정을 둔 것인데, 이러한 법률제정의 취지에 비추어 보더라도 전유부분에 대한 저당권의 효력이 대지권에도 미친다고 보아야 한다는 것이다.
그러나 이와 같은 ‘垈地使用權에 대한 效力 肯定說’에 대하여는 다음과 같은 批判이 있다.261)
| 261) 박희수, “집합건물의 구분소유권과 대지사용권”, 충남대학교 대학원 석사학위논문, 2008, 94면은 ‘대지사용권에 대한 효력 긍정설’에 대한 비판을 소개하고 있다. |
첫째, 토지와 건물은 別個의 不動産인데 여기에 주종관계를 인정하는 것은 부당하다는 점이다.
둘째, 대지권에 대하여는 저당권설정등기가 경료되지 않았는데도 전유부분에 대한 저당권의 효력이 미친다고 보는 것은 物權變動에 관하여 형식주의(민법 제186조)를 채택하고 있는 우리의 입장에 반하는 태도라 할
수 있다.
셋째, 전유부분만에 저당권을 설정한 저당권자로서는 그 저당권의 효력이 대지권에도 미치는 결과 당초 예상하지도 않았던 뜻밖의 利得을 얻게 되는 반면, 전유부분만에 저당권설정등기가 마쳐져 있는 것을 믿고 전유
부분과 대지권에 저당권을 취득한 제3자는 예상치 못한 損害를 입게 되는 결과가 발생하므로 부당하다는 것이다.
넷째, 집합건물법 제20조 제2항 단서에 의하면 전유부분과 垈地使用權을 分離하여 處分이 可能하도록 규정하고 있으므로, 구분건물이라고 하여 항상 강한 종속성을 인정할 필요는 없다는 비판이 제기되어 있다.
나) 대지사용권에 대한 효력 부정설
구분소유권의 목적인 건물의 전유부분에 관한 저당권은 垈地使用權에 미치지 않는다고 하는 견해이다.262) 따라서 구분건물에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후 대지권의 등기가 이루어진 경우에는 그 건물의 대지
권의 목적인 토지에 관하여 동일채권의 담보를 위한 追加抵當權設定登記를 하지 아니하는 한 구분건물에만 등기된 위 저당권의 효력은 그 토지에까지 미치지 않는다. 이 경우에는 민법 제365조의 적용도 없는 것이므로
위 저당권에 기하여 대지권의 목적인 토지도 포함하여 경매신청을 할 수 없다는 것이다.
| 262) 김황식, “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률”, 『민사판례연구(ⅩⅡ)』, 박영사, 1996, 368면에 의하면 ‘대지사용권에 대한 효력 부정설’이 논리적 귀결이 될 것이다; 대법원 1995, 8, 22 선고 94다12722 판결의 제1심 판결(서울지방법원 남부지원 1993. 4. 16. 선고 92가합14572 판결) 및 원심판결(서울고등법원 1994.1. 26. 선고 93나24126 판결)의 이유는 이 입장을 취하고있다 |
‘垈地使用權에 대한 效力 否定說’이 내세우는 論據를 살펴보면,263)
| 263) 박희수, “집합건물의 구분소유권과 대지사용권”, 충남대학교 대학원 석사학위논문 2008, 94-95면은 ‘대지사용권에 대한 효력 부정설’의 논거를 소개하고 있다. |
첫째, 전유부분과 垈地使用權은 일체로서 처분됨이 원칙이나, 規約으로써 분리처분이 가능하도록 정할 수 있다. 또한 대지사용권을 구분소유자가 구획·분할하여 단독소유하는 경우에는 일체성을 강요할 필요가 없는 경우도 있어 필요에 따라서는 분리처분이 허용되어야 한다.
집합건물법 제20조 제1항은 마치 이러한 예외를 허용하지 않는 듯한 표현을 사용하고 있어 제2항의 취지와 어긋나 보임과 동시에 그 규정의 취지는 제2항에 의하여 충분히 살릴 수 있으므로 따로 독립하여 규정할 필요가 없으므로 제1항은 삭제함이 마땅하다는 견해264)에 의할 경우 대지사용권의 전유부분에 대한 종속성을 인정하지 아니한다고 할 수 있다. 이 견해에 의할 때에는 긍정설에서 주장하는 垈地使用權이 전유부분에 대한
종된 권리라는 지위를 인정하기 어려우므로, 결국 전유부분만에 설정된 저당권의 효력이 대지사용권에 미친다고 볼 아무런 근거가 없으므로 이를 부정한다는 것이다.
| 264) 김황식, “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률”, 『민사판례연구(ⅩⅡ)』, 박영사, 1996, 368면 |
둘째, 우리나라와 일본은 독일이나 프랑스와는 달리 토지와 건물을 別個의 不動産으로 취급하고 있어 토지와 건물 사이에 주종관계의 인정은 불가능하기 때문에 긍정설에서 주장하는 것과 같이 垈地使用權을 전유부분에 대한 종된 권리로 인정할 수는 없다. 즉, 전유부분만에 설정된 저당권의 효력이 대지사용권에 미친다고 할 수 없다는 것이다.
셋째, 구분건물만에 대하여 등기를 한 상태에서 건물부분에 저당권을 설정한 후 대지권의 등기를 하는 경우에 그 대지권등기를 하면서 등기부상에 “0번 저당권등기는 건물에만 관한 것임”이라는 뜻의 附記登記를 한 경우에는, 후순위 권리자로서는 이와 같은 등기부의 기록사실을 믿고 거래를 한 것이라고 볼 수 있다. 이와 같이 건물부분만에 설정된 저당권의 효력이 대지권에도 미친다고 해석한다면 그들에게 예상치 못한 손해를 가하는 것이 되어 부당하다는 것이다.
이와 같은 ‘垈地使用權에 대한 效力 否定說’에 대하여는 다음과 같은 批判이 있다.
첫째, 집합건물법 제20조 제1항은 垈地使用權의 전유부분에 대한 종속성을 규정한 매우 의미 있는 근거규정인데, 이를 무용의 규정으로 해석하려 한다면 잘못된 해석에 불과하다고 한다.
둘째, 集合建物의 경우는 대지권보다는 오히려 건물부분에 중점을 두고 거래를 하고 있는 실정이고, 거래당사자의 의사도 대지권이 건물부분과 함께 처분되는 것이라고 할 것인데, 부정설은 이러한 거래계의 실상을 제대로 파악하지 못하여 거래당사자들의 의사를 제대로 파악하지 못하였다는 것이다.
셋째, 부동산등기법 제61조, 부동산등기규칙 제119조의 규정은 순전히 登記上의 技術的 問題에 대한 것에 불과할 뿐이다. 대지권의 전유부분에 대한 종속성이라는 실체법상의 효과로 인해 건물에 대한 처분행위의 효력
등이 등기 여부와 관계없이 그 후에 발생한 대지권에까지 미치는 실체법상의 법률효과와는 아무런 관련이 없다는 비판265)이 있다.
| 265) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 285면. |
다) 절충설
집합건물법 제1조의 규정에 의한 1동의 건물을 건축하여 분양한 자가 구분한 각 건물에 대한 소유권이전등기를 분양을 받을 자에게 경료하면서 그 건물의 垈地使用權을 후일 取得하여 移轉하기로 약정한 후 건물부분에 관하여만 저당권을 설정함과 함께 대지권등기가 되면 추가로 담보제공하기로 약정한 것과 같은 특별한 경우에는 당사자간에 저당권설정 당시 토지부분을 저당권의 목적물에서 제외한다는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 垈地使用權을 일체로 보아 저당권의 효력이 垈地使用權에도 미친다고 본다.266)
| 266) 김병운, “구분건물에 대하여만 설정된 근저당권의 효력이 그 대지권에도 미치는지 여부(1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결)”, 『대법원판례해설』 통권 제24호, 1996, 51-52면에서 소개되고 있는 학설이나 이 견해를 주장하는 논문은 발견되지 않는다. |
이는 구 부동산등기법시행규칙 제60조의2(대지사용권의 사후취득)267)의 규정취지를 그대로 살린 견해로서 원칙적으로는 긍정설의 입장에 있으나, 후일 대지권의 등기가 되면 추가로 담보제공하기로 한 당사자의 약정이 있는 경우에 한하여 긍정설을 채택하고 있어 긍정설의 적용범위를 상대적으로 축소시키고 있다. 토지부분을 저당권의 목적물에서 제외한다는 저당권자와 저당권설정자의 합치된 의사가 있는 경우에는 저당권의 효력이 대지사용권에 미칠 수 없다는 점에서 경우에 따라서는 부정설의 입장을 수용하고 있어 절충된 입장을 취한다.
| 부동산등기법시행규칙 [시행 2004. 2. 23.] [대법원규칙 제1874호, 2004. 2. 23., 일부개정] 제60조의2 (대지사용권의 사후취득) 집합건물법 제1조의 규정에 의한 1동의 건물을 건축하여 분양한 자가 구분한 각 건물에 대한 소유권이전등기를 분양을 받은 자에게 경료하면서 그 건물의 대지 사용권을 후일 취득하여 이전하기로 약정한 경우로서, 그 분양한 자가 그 대지사용권의등기와 함께 법 제101조제2항의 규정에 의한 대지권변경 등기를 신청한 때에는 등기관은 그 1동의 건물에 대한 최초의 등기신청시에 그 분양한 자에게 대지사용권이 있었던 것으로 보고 법 제57조 및 제57조의2의 규정에 의한 등기를 하여야 한다. <개정 1999. 1. 18.> [본조신설 1985. 3. 14.] |
| 267) 2006. 5. 30. 개정 부동산등기규칙의 시행으로 삭제되었다. |
그리고 折衷說은 아파트 건설 및 분양의 現場 모습을 고려한다.
대규모 아파트를 건설하여 분양할 경우 대지권이 미정리상태에서 건물만에 대하여 등기가 경료되는 경우가 많은데, 이 경우에 거래당사자의 의사는 대지권을 포함하여 분양을 한 것이고, 나아가 수분양자가 저당권을
설정할 당시에도 당사자의 의사는 대지권까지 포함하여 저당권에 제공한 것이다. 다만 대지권에 대한 등기가 미정리된 불가피한 사정 때문에 아직 등기를 경료하지는 못한 채 있는 것이 거래실정이므로 이를 보호해 줄 필요가 있다는 것이다.
나. 판례의 태도
1) 일본의 판례
이 점에 대한 일본의 최고재판소 판례는 보이지 않으나, 구분소유법이 1983년 개정되기 전의 동경지방재판소 1983. 8. 26. 판결은 “구분소유법 제11조(1983년 개정 전의 것)의 공유자란 동법 제8조와의 관계에서 보아
건물 공유부분의 공유자를 가리키는 것이 명확하고 또 현행법상 토지와 건물은 별개 독립의 부동산이어서 각각의 권리변동은 각별로 등기되는 것을 고려한다면 명확히 법률상, 제도상으로 인정되지 않으면 동조 및 동법
제6조 제1항을 확장 내지는 유추하여 부지이용권을 건물의 전유부분의 처분에 따른다고 해석할 수 없다고 하지 않으면 안된다.”는 이유로 “구분소유건물의 전유부분의 처분의 효력은 당연히 부지소유권의 지분 위에 미치는 것이 아니다.”라고 판시하였다.
2) 우리나라의 판례
우리 대법원은 긍정설의 입장을 취하고 있는 것으로 보인다.
대법원 판결268)의 내용을 살펴보면 서울특별시가 목동 신시가지개발사업의 일환으로 목동일대 토지를 수용 또는 공공용지 협의취득의 방법으로 취득한 후 그 토지에 관하여 서울특별시 명의로 소유권보존등기를 마친
후 택지개발 및 토지구획정리사업과 함께 대규모 아파트단지를 조성하였다. 일부 준공이 끝난 아파트를 분양하면서 단지 내 토지의 분·합필, 환지등기 등의 지연으로 대지권의 등기는 하지 않은 채 아파트에 관하여만
1987. 7. 31. 소유권보존등기를 마친 상태에서 수분양자 甲과의 사이에 1987. 10. 28. 아파트와 대지를 포함하여 매매가격을 정해 분양계약을 체결하고 대지에 관한 소유권이전등기는 장래 지적공부정리가 끝난 후 확정
된 면적비율에 따라 甲에게 경료하여 주기로 약정하여 매매대금을 수령하였다. 이후 1987. 11. 22. 甲에게 이 사건 아파트의 전유부분만의 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 甲은 아직 이 사건 아파트에 대한 대지권의 등기가 경료되지 아니한 상태에서 원고 은행으로부터 금원을 차용하면서 후일 대지권의 등기가 이루어지면 그에 관하여도 추가로 근저당권설정등기를 마치기로 하는 약정아래 우선 건물부분만에 대하여 1989. 10. 11.과 1990. 1. 24. 두 차례에 걸쳐 원고 은행 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 그 뒤 甲에 대한 대지면적이 확정되자 甲은 1990. 5. 12.대지권의 등기를 하였는데, 대지권표시란의 대지권발생일을 분양계약체결일인 1987. 10. 28.로 기재하였으며, 등기공무원269)은 직권으로 전유부분에 이미 설정된 원고 은행의 저당권설정등기는 건물만에 관한 것이라는 취지의 부기등기를 하였다. 그 후 甲은 피고로부터 다시 금원을 차용하면서 피고 앞으로 이 사건 건물과 대지권에 관하여 1991. 10. 17 담보가등기를 마쳐주었는데, 이러한 상황 아래서 원고 은행은 이 사건 건물의 대지권의 목적인 토지에 관하여 당초 약정되었던 추가근저당권설정등기를 마침이 없이 1992. 1. 18. 전유부분만에 관하여 경매신청을 하였다가 다시 이 사건 건물 및대지권에 관한 것으로 경정결정을 받은 다음 이 사건 건물 및 대지권에 관하여 일괄하여 경매절차를 진행하였다. 그러나 경매법원은 그 경락대금을 전유부분의 경락대금과 대지권의 경락대금을 나누어 원고 은행에 대하여는 전유부분의 경락대금만을 배당하고 대지권의 경락대금은 피고에게 배당하였다. 그러자 원고 은행이 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권의 효력은 垈地使用權에도 미친다고 주장하면서 위 배당에 불복하여 배당이의소송을 제기함으로써 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권(근저당권)의 효력이 직접적으로 문제된 것이다.
| 268) 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결. 269) 그 후 부동산등기법 개정(1998. 12. 28. 법률 제5592호)으로 ‘등기관’으로 개칭하였다. 등기관은 “등기소에 근무하는 법원서기관ㆍ등기사무관ㆍ등기주사 또는 등기주사보(법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보 중 2001년 12월 31일 이전에 시행한 채용시험에 합격하여 임용된 사람을 포함함) 중에서 지방법원장(등기소의 사무를 지원장이 관장하는 경우에는 지원장을 말함)이 지정하는 자로서 등기사무를 처리하는”(부동산등기법제11조 제1항) 직책을 말한다. |
이 사안에서 우리 대법원은 위 판결로써 “구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 垈地使用權의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분의 소유자가 사후에라도 垈地使用權을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기서의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.”라고 하여 견해를 명확히 하였다.
한편 구분건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후에 대지권등기가 경료되면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 기재되었다 하더라도 이를 대지사용권의
분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다270)고 보고 있다.
| 270) 대법원 2001. 2. 9 선고 2000다62179 판결 |
| 대법원 2001. 2. 9.선고 2000다62179 판결 【배당이의】, [공2001.4.1.(127),636] 【판시사항】 구분건물의 전유부분만에 설정된 저당권의 효력범위 【판결요지】 민법 제358조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항 , 제2항 , 제2조 제6항 등의 규정에 의하면, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이며, 구분건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후에 대지권등기가 경료되면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 경료되었다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제358조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 (공1995하, 3232) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최세영) 【피고,피상고인】 샘골신용 협동조합 (변경 전 상호 : 정읍대건신용 협동조합) 【대상판결】 【원심판결】 전주지법 2000. 10. 18. 선고 2000나433 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다."고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고, 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항 은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.", 제2항 은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6호 는 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다."고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이며 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 참조), 구분건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후에 대지권등기가 경료되면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 경료되었다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 것이다 원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 소외인 소유의 이 사건 부동산 중 전유부분만에 대하여 설정된 피고 명의의 근저당권의 효력이 그 후 소외인 이 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 대지권에 대하여도 미친다는 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 |
3. 검토와 소결
결국 이 문제의 해결은 집합건물법 제20조 제1항의 해석에 달려 있다고 하겠다. 즉 집합건물법 제20조 제1항은 “‥ 처분에 따른다.”는 표현을 쓰고 있어 이는 민법 제100조 제2항의 “주물의 처분에 따른다.”는 表現과
同一하고, 또한 집합건물법 제13조 제1항이 “공유자의 공용부분에 대한 처분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”고 규정하고 있다. 이 규정에 따라 공용부분을 전유부분에 대한 종된 권리 내지 종물로 인정함에
는 아무런 이설이 없으므로 같은 논리로서 집합건물법 제20조 제1항을 垈地使用權의 專有部分에 대한 從屬性을 인정한 根據規定으로 볼 수 있다.
따라서 대지사용권은 전유부분의 종된 권리로 볼 수 있으므로 민법 제358조를 유추적용하여 전유부분에 대한 저당권의 효력이 대지권에도 미친다고 해석하는 ‘垈地使用權에 대한 效力 肯定說’의 입장이 타당하다고 생각한다.
또한, ‘垈地使用權에 대한 效力 肯定說’에 대하여 가해지는 비판에 대해서는 현대 건축물의 대부분이 집합건물 형태로 건축되고 있고, 區分建物과 垈地使用權이 分離되어 處分되는 경우의 사회경제적 부작용이 크기
때문에 집합건물법 제20조가 마련된 것으로, 이는 일반적인 민법이론에 대한 예외를 정한 법률이라는 점을 지적할 수 있을 것이다.
Ⅱ. 구분건물에 (가)압류271) 등이 실행된 후 대지사용권이 생긴 경우
| 271) 압류는 넓은 뜻으로는 국가권력으로 특정의 물건 또는 권리에 대하여 사인(私人)의 사실상의 처분(소비 등) 또는 법률상의 처분(양도 등)을 금지하는 행위를 말하며, 좁은 뜻으로는 금전채권에 관하여 강제집행의 제1단계로서 집행기관이 먼저 채무자의 재산 (물건 또는 권리)의 사실상 또는 법률상의 처분을 금지하고 이를 확보하는 강제행위말하고, 가압류는 금전 또는 금전으로 환산할 수 있는 청구권을 그대로 두면 장래 강제집행이 불가능하게 되거나 곤란하게 될 경우에 미리 일반담보가 되는 채무자의 재산을 압류하여 현상(現狀)을 보전하고, 그 변경을 금지하여 장래의 강제집행을 보전하는 절차이다. |
1. 서 설
우리 민법의 제100조 제2항에서 “종물은 주물의 처분에 따른다”고 규정하고 있고 제358조에서는 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다”고 규정하고 있으며 專有部分만에 설정된 抵當權의 효
력이 그 후에 등기된 垈地權에도 미친다는 것이 최근의 판례에서 확고하게 보여주고 있는 우리 법원의 일관된 입장이다.
그런데 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대하여 경료된 押留 또는 假押留, 假登記, 假處分登記의 효력과 관련해서 전유부분의 소유자가 사후에 취득한
垈地使用權에까지 그 효력이 미치는가에 관하여는 별도의 규정이 없다.
이러한 압류 등의 효력이 垈地使用權에도 미치는가의 문제는 결국 집합건물법 제20조 대지사용권의 처분일체성원칙과 관련된 검토의 대상이 된다.
2. 대법원 판례의 태도
이와 관련하여 우리 대법원은 2006년 10월 26일 “구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다.”272)고 판시하여 저당권의 효력은 특별한 사정이 없는 한 그 대지사용권에까지 미친다고 한 대법원의 일관된 판례의 법리를 가압류 내지 압류에까지 확장한 것으로 이해할 수 있다.273)
민법의 “종물은 주물의 처분에 따른다.”는 조항의 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호 간의 관계뿐 아니라, 권리 상호 간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 하며, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정이 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이 하므로 구분건
물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 본 것이다.
이러한 최근의 대법원의 판례는 집합건물법에서 추구하고 있는 대지사용권과 전유부분의 종속적 일체불가분성을 더욱 강하게 뒷받침하여 주고 있다.
| 272) 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 273) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결은 “집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다.”고 판시하고 있다. |
| 대법원 2006. 10. 26.선고 2006다29020 판결 【배당이의】, [공2006.12.1.(263),1985] 【판시사항】 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력이 그 대지권에 미치는지 여부 (한정 적극) 【판결요지】 민법 제100조 제2항 의 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분은 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 하는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 같은 법 제100조 제2항 과 이론적 기초를 같이하는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다. 【참조조문】 민법 제100조 제2항 , 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 , 민사집행법 제276조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【피고 2의 승계참가인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김승아) 【대상판결】 【원심판결】 의정부지법 2006. 4. 20. 선고 2005나1248 판결 【주문】 원심판결 중 피고 한아름제이차유동화전문 유한회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고 1 에 대한 상고를 기각한다. 피고 1 에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 먼저 피고 1 에 대한 상고이유에 관하여 본다. 원심은 그 판시의 채용 증거들을 종합하여, 피고 1 이 주식회사 ○○○○ (이하 ‘ ○○○○ ’이라고 한다)이 신축한 경기 연천군 (상세주소 생략) (이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 확정일자를 갖춘 정당한 임차인이라고 인정하였는바, 기록과 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 심리미진, 채증법칙에 위배한 사실오인의 잘못을 발견할 수 없다. 또한 기록에 의하면, 위 피고의 남편으로서 직접 또는 위 피고를 대리하여 ○○○○ 과 사이에 임대차계약을 체결한 소외인 1 이 ○○○○ 도 대리한 것으로 볼 수 없으므로, 위 피고의 임대차계약이 자기계약 또는 쌍방대리에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 같은 취지의 원심 판단에 자기계약 또는 쌍방대리에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 이를 다투는 상고논지는 모두 받아들일 수 없다. 2. 다음 피고 한아름제이차유동화전문 유한회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에 대한 상고이유에 관하여 본다. 가. 원심의 조치 원심판결 및 그가 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 원고는 ○○○○ 에 대한 대출금채권에 기하여 ○○○○ 이 신축한 미등기의 이 사건 아파트에 관하여 1998. 12. 22. 가압류결정을 받은 다음, 위 가압류결정에 기하여 같은 달 23. ○○○○ 을 대위하여 이 사건 아파트의 건물 부분에 대한 소유권보존등기를 하고, 이어 같은 날 건물 부분에 관한 가압류기입등기가 이루어진 사실, 그 후 1999. 1. 9. 이 사건 아파트에 관한 대지권등기가 되었고, 같은 날 ○○○○ 에서 소외인 2 , 소외인 3 앞으로 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기 경료 후 근저당권자 주식회사 △△상호신용금고 , 채권최고액 1억 500만 원의 근저당권설정등기가 경료되었으며, 위 근저당권과 피담보채권은 주식회사 □□□상호신용금고 를 거쳐 2000. 11. 28. 피고 회사, 2003. 10. 31. 승계참가인에게 순차로 양도된 사실, 원고의 신청에 의하여 위 가압류로부터 본압류로 전이되어 2000. 11. 6. 개시된 강제경매절차에서 이 사건 아파트는 4,530만 원에 매각되었고, 경매법원은 2003. 11. 28. 배당기일에 위 매각대금에서 이자와 집행비용 등을 가감한 39,886,529원을 1순위로 연천군(건물에 대한 당해세 교부권자)에 301,150원을, 2순위로 피고 1 (확정일자 임차인)에게 3,000만 원을 배당한 후, 잔액 9,585,379원 중 건물 부분의 잔액 5,630,767원은 원고에게, 대지권 부분의 잔액 3,954,612원은 피고 회사에 각 배당한 사실을 인정한 다음, 가압류는 저당권과는 달리 그 효력범위에 관하여 민법 제358조 본문과 같은 특별규정을 두고 있지 아니하므로 구분건물의 전유부분에 대하여만 가압류가 된 이상 그 효력이 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 볼 근거가 없으므로 이 사건 아파트에 관한 대지사용권의 매각대금 중 피고 1 에게 배당한 부분을 공제한 잔액은 근저당권자인 피고 회사가 배당받을 권리가 있다고 하여, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 대지권에 대하여도 미치므로 대지권의 매각대금 3,954,612원에 대해서도 피고보다 우선적으로 원고에게 배당하여야 한다는 원고의 청구를 배척하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 민법 제100조 제2항에서는 “종물은 주물의 처분에 따른다.”고 하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라, 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 한다는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이한다는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건에 있어서도, 위 아파트의 건물 부분에 대하여 가압류결정을 받은 원고가 채무자인 ○○○○ 을 대위하여 그 건물 부분에 관한 소유권보존등기를 경료함으로써 위 건물 부분에 대해서만 가압류기입등기가 이루어졌으나, 그 가압류의 효력은 대지권에 대해서도 미친다고 할 것이므로, 경매법원으로서는 이 사건 아파트의 전유부분뿐 아니라 대지권에 대한 매각대금에 대해서도 가압류채권자인 원고에게 피고 회사보다 우선 배당하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 그 대지사용권에는 미치지 않는다는 전제하에, 이 사건 아파트의 전유부분 만에 대해 가압류기입등기가 된 이상 원고로서는 이 사건 아파트의 대지권에 관한 매각대금에 대해서는 배당받을 권리가 없다고 잘못 판단하였으니, 원심판결에는 가압류의 효력범위와 민법 제100조 제2항 에 관한 법리오해의 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고 1 에 대한 상고는 기각하고, 그 부분 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형 |
| 대법원 2008.3.13.선고 2005다15048 판결 【토지사용료】, [집56(1)민,156;공2008상,499] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) [2] 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 소멸 여부(원칙적 적극) [3] 구분건물에서 분리처분된 토지공유지분과 특정 전유부분 사이의 상호관련성을 인정하여, 특정 전유부분 소유자는 위 토지공유지분을 분리취득한 공유지분권자에게 그에 상응하는 임료 전부를 부당이득으로 반환해야 한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항 에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다. [3] 신축 당시부터 다세대주택의 각 세대 전부에 대하여 대지권등기를 하고 전유부분과 대지권이 같이 처분되어 옴으로써 각 전유부분과 해당 대지사용권(토지공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있는 경우, 대지권의 성립 전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 실행됨에 따라 대지사용권(토지공유지분)이 전유부분으로부터 분리처분되었더라도, 경매개시결정부터 경락허가결정에 이르기까지 경매목적물인 토지지분이 특정 전유부분의 대지권에 해당하는 공유지분임이 충분히 공시되었다면, 이로써 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 대지의 공유지분권자 사이에 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 위 공유지분(위 경매목적물)을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 대지사용권이 분리처분됨에 따라 대지권 없이 위 공유지분을 전유부분의 대지로 사용해 온 구분건물 소유자는 위 공유지분을 분리취득한 소유자에게 부당이득으로 위 공유지분에 상응하는 임료 상당액 전부를 지급해야 한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 / [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 (현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 / [3] 민법 제741조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 (공1995하, 3232), 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 (공1997하, 2253) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 배태연) 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결 【주문】 원심판결 중 원고 1 의 피고 2 에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다. 피고 2 는 원고 1 에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고 및 원고 2 의 상고를 모두 기각한다. 원고 1 과 피고 2 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고비용 및 원고 2 의 상고비용은 원고들이 각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 1 의 상고이유 제1, 2, 3점 및 원고 2 의 상고이유에 대하여 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1, 2항), 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 다세대주택 중 지하층 102호, 4층 402호에 관하여는 피고 1 , 피고 3 이 각 선행의 강제경매 및 임의경매절차에서 위 각 전유부분과 함께 그 대지권도 경락받았고 이때 이 사건 토지 중 위 각 피고가 취득한 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 판단한 뒤 그와 같이 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 경락받아 취득하였음을 전제로 하는 원고들의 피고 1 , 피고 3 에 대한 각 청구를 기각한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 특별매각조건과 법정매각조건, 처분의 일체성, 구 민사소송법 제608조 등에 대한 법리오해의 위법이 없다. 한편, 원고 1 이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정 은 대지에 관하여 선행 국세압류등기가 있는 경우의 경락허가 여부에 관한 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나아가 원고 2 는 피고 3 의 전후 태도에 비추어 그가 이 사건 4층 402호에 관한 대지권 지분에 관한 권리를 이미 스스로 포기하였는데도 이를 밝히지 않은 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고도 주장하나, 위 주장은 상고심에 이르러 새로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 대지권 지분이 위 피고로부터 포기되어 위 원고에게 귀속된다고 볼 수도 없으므로, 이 또한 받아들일 수 없다. 2. 원고 1 의 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 대지권 없이 소유하고 있는 피고 2 가 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 소유하고 있는 원고 1 에 대하여 지급해야 할 토지사용이익 상당 부당이득액을 산정함에 있어, 위 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 별도로 경락되어 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는 그 구분건물의 소유자( 피고 2 )가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자( 원고 1 )의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 한다고 판단한 뒤, 그 판시와 같은 방법, 즉 ‘이 사건 토지 중 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 대한 임료 상당액(월 391,120원)’에다가 ‘이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분’ 가운데 ‘ 원고 1 의 공유지분’이 차지하는 비율(117.76분의 30.13)을 곱하는 방법으로 부당이득액을 산정하여 월 100,071원으로 확정하였다. 그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호신용금고 명의의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401호 구분건물에 대하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 가 이 사건 근저당권을 인수한다는 특별매각조건하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)을 원고 1 이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’임을 특정하여 명시하고 있었던 사실을 알 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권(이 사건의 경우 공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1 에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 입법 취지에도 부합한다고 할 것이다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2 로서는, 위와 같은 공유물 사용에 관한 합의에 변경이 있다거나 그가 다른 방법으로 대지사용권을 취득하였다는 등의 특별한 사정을 내세우지 못하는 한, 이 사건 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1 에게 지급하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 선 원심판결에는 구분건물에서 분리된 토지 공유지분과 전유부분과의 상호관련성에 따른 부당이득 산정에 관한 법리를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고 1 의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 1 의 피고 2 에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 2 는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 소유자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유하면서 4층 401호의 소유에 필요한 대지권에 상응하는 공유지분에 관한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 이로 인하여 이 사건 경매 후에도 4층 401호를 위한 사용에 제공되고 있는 이 사건 공유지분을 소유하는 원고 1 에 대하여 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이며, 원고 1 이 위 공유지분을 취득한 2002. 6. 20.부터 위 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지의 임료는 월 391,120원임이 인정되므로, 결국 피고 2 는 원고 1 에게 위 같은 기간 동안 월 391,120원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 1 의 피고 2 에 대한 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 원고의 위 피고에 대한 패소 부분을 취소하고, 제1심에서 지급을 명한 금액 외에 추가로 피고 2 에 대하여 원고 1 에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하며, 그 외에 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고 및 원고 2 의 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 소송비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2021. 11. 11.선고 2020다278170 판결 【대지권지분이전등기청구의소】, [공2022상,36] 【판시사항】 [1] 부동산이 신탁된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에서 정한 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질에 관하여는 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되어 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 [3] 집합건물 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우, 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로( 신탁법 제2조 ), 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다. 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다. [3] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 신탁법 제2조 / [2] 민사집행법 제276조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 , 민법 제100조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 (공2002상, 1114), 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 (공2009하, 1187), 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (공2013상, 298) / [2] 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 (공2005하, 1425) / [3] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 (공2006하, 1985), 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 중원씨엔디 주식회사 (소송대리인 대한 법무법인 외 1인) 【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 송정우 외 2인) 【피고보조참가인,상고인】 주식회사 어니스트대부 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 수원고법 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 및 피고보조참가인들의 상고이유에 관하여 가. 1) 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 , 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조). 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. 2) 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다 ( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조). 한편 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 채무자 회사는 2002. 9. 17. 피고와 이 사건 토지에 관하여 우선수익자를 주식회사 한솔상호저축은행으로, 수익자를 채무자 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2002. 9. 18. 피고에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 2) 이 사건 토지에 관한 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무이행을 보장하는 데에 있고, 이에 따라 수탁자는 신탁부동산을 보전·관리하는 한편, 이 사건 토지에 대한 위탁자의 점유·사용이 당연히 예정되어 채무자 회사는 그 지상에 집합건물을 신축할 계획이었으며, 위 건물에 대하여도 완공 후 추가로 피고와 담보신탁계약을 체결할 예정이었다. 3) 채무자 회사는 이 사건 토지 지상에 주상복합건물을 신축하여 각 호실 및 세대를 구분건물로서 분양하기로 하고, 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 2006. 3. 1. 무렵 착공하여 2007. 12. 20. 무렵에는 공사가 90% 정도 진행되었다. 4) 채권자 회사는 2007. 4. 10. 채무자 회사에 60억 원을 대여하고 위 대여금채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관하여 가압류를 신청하였고, 2007. 10. 1. 자 가압류결정( 수원지방법원 성남지원 2007카단51073호 , 이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)에 따라 2007. 10. 2. 이 사건 각 구분건물에 관하여 채무자 회사 명의의 소유권보존등기와 채권자 회사 명의의 이 사건 가압류등기가 각각 마쳐졌다. 5) 피고는 이 사건 가압류등기 이후인 2007. 10. 24. 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 6) 채권자 회사는 서울중앙지방법원에 채무자 회사를 상대로 60억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여( 2008가합12786호 ) 그 소송에서 원고승소판결이 확정되었고, 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 수원지방법원 성남지원에 이미 가압류집행을 마쳐둔 이 사건 각 구분건물에 관한 부동산강제경매( 2018타경1775호 )를 신청하였다. 7) 원고는 일괄매각 강제경매개시결정에 따라 진행된 매각절차의 2차 매각기일에서 최고가(11,815,500,000원)로 매수신고하여 매각허가결정을 받았고, 2018. 11. 22. 매각대금을 완납하고 같은 날 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 수탁자로서 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 피고와 채무자 회사 사이에 체결된 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로, 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반한다고 보이지 않는다. 한편 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 대한 이 사건 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 이 사건 가압류의 효력이 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치는 이상 원고가 이 사건 가압류에 기초해 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 원고는 피고가 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 토지의 소유권에 기초하여 갖는 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 가압류의 효력은 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치고, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 피고로부터 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득하면서 그 전유부분과 함께 피고로부터 이 사건 토지의 소유권에 기초한 대지사용권도 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물과 그 대지에 관한 부동산담보신탁에서 대지사용권의 성립 및 성질, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력 범위 및 경매절차에서 매수인의 대지사용권 취득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 은 관습상 법정지상권 성립 여부에 관한 사안으로, 부동산담보신탁에 있어 집합건물의 대지사용권의 성립 및 그 성질이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다. 2. 피고보조참가인 테크메이트코리아대부 주식회사의 상고이유에 관하여 이 사건 각 구분건물에 대한 구분소유권 성립 이전에 이 사건 토지에 관한 신탁등기가 마쳐졌으므로 소급적으로 분리처분금지의 효력이 미치는 것이 아니라거나 이 사건 토지에 관한 신탁등기를 매수인인 원고가 인수하여야 한다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
| 대법원 2008.3.13.선고 2005다15048 판결 【토지사용료】, [집56(1)민,156;공2008상,499] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) [2] 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 소멸 여부(원칙적 적극) [3] 구분건물에서 분리처분된 토지공유지분과 특정 전유부분 사이의 상호관련성을 인정하여, 특정 전유부분 소유자는 위 토지공유지분을 분리취득한 공유지분권자에게 그에 상응하는 임료 전부를 부당이득으로 반환해야 한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항 에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다. [3] 신축 당시부터 다세대주택의 각 세대 전부에 대하여 대지권등기를 하고 전유부분과 대지권이 같이 처분되어 옴으로써 각 전유부분과 해당 대지사용권(토지공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있는 경우, 대지권의 성립 전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 실행됨에 따라 대지사용권(토지공유지분)이 전유부분으로부터 분리처분되었더라도, 경매개시결정부터 경락허가결정에 이르기까지 경매목적물인 토지지분이 특정 전유부분의 대지권에 해당하는 공유지분임이 충분히 공시되었다면, 이로써 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 대지의 공유지분권자 사이에 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 위 공유지분(위 경매목적물)을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 대지사용권이 분리처분됨에 따라 대지권 없이 위 공유지분을 전유부분의 대지로 사용해 온 구분건물 소유자는 위 공유지분을 분리취득한 소유자에게 부당이득으로 위 공유지분에 상응하는 임료 상당액 전부를 지급해야 한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 / [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 (현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 / [3] 민법 제741조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 (공1995하, 3232), 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 (공1997하, 2253) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 배태연) 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결 【주문】 원심판결 중 원고 1 의 피고 2 에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다. 피고 2 는 원고 1 에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고 및 원고 2 의 상고를 모두 기각한다. 원고 1 과 피고 2 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고비용 및 원고 2 의 상고비용은 원고들이 각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 1 의 상고이유 제1, 2, 3점 및 원고 2 의 상고이유에 대하여 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1, 2항), 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 다세대주택 중 지하층 102호, 4층 402호에 관하여는 피고 1 , 피고 3 이 각 선행의 강제경매 및 임의경매절차에서 위 각 전유부분과 함께 그 대지권도 경락받았고 이때 이 사건 토지 중 위 각 피고가 취득한 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 판단한 뒤 그와 같이 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 경락받아 취득하였음을 전제로 하는 원고들의 피고 1 , 피고 3 에 대한 각 청구를 기각한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 특별매각조건과 법정매각조건, 처분의 일체성, 구 민사소송법 제608조 등에 대한 법리오해의 위법이 없다. 한편, 원고 1 이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정 은 대지에 관하여 선행 국세압류등기가 있는 경우의 경락허가 여부에 관한 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나아가 원고 2 는 피고 3 의 전후 태도에 비추어 그가 이 사건 4층 402호에 관한 대지권 지분에 관한 권리를 이미 스스로 포기하였는데도 이를 밝히지 않은 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고도 주장하나, 위 주장은 상고심에 이르러 새로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 대지권 지분이 위 피고로부터 포기되어 위 원고에게 귀속된다고 볼 수도 없으므로, 이 또한 받아들일 수 없다. 2. 원고 1 의 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 대지권 없이 소유하고 있는 피고 2 가 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 소유하고 있는 원고 1 에 대하여 지급해야 할 토지사용이익 상당 부당이득액을 산정함에 있어, 위 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 별도로 경락되어 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는 그 구분건물의 소유자( 피고 2 )가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자( 원고 1 )의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 한다고 판단한 뒤, 그 판시와 같은 방법, 즉 ‘이 사건 토지 중 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 대한 임료 상당액(월 391,120원)’에다가 ‘이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분’ 가운데 ‘ 원고 1 의 공유지분’이 차지하는 비율(117.76분의 30.13)을 곱하는 방법으로 부당이득액을 산정하여 월 100,071원으로 확정하였다. 그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호신용금고 명의의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401호 구분건물에 대하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 가 이 사건 근저당권을 인수한다는 특별매각조건하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)을 원고 1 이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’임을 특정하여 명시하고 있었던 사실을 알 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권(이 사건의 경우 공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1 에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 입법 취지에도 부합한다고 할 것이다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2 로서는, 위와 같은 공유물 사용에 관한 합의에 변경이 있다거나 그가 다른 방법으로 대지사용권을 취득하였다는 등의 특별한 사정을 내세우지 못하는 한, 이 사건 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1 에게 지급하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 선 원심판결에는 구분건물에서 분리된 토지 공유지분과 전유부분과의 상호관련성에 따른 부당이득 산정에 관한 법리를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고 1 의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 1 의 피고 2 에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 2 는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 소유자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유하면서 4층 401호의 소유에 필요한 대지권에 상응하는 공유지분에 관한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 이로 인하여 이 사건 경매 후에도 4층 401호를 위한 사용에 제공되고 있는 이 사건 공유지분을 소유하는 원고 1 에 대하여 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이며, 원고 1 이 위 공유지분을 취득한 2002. 6. 20.부터 위 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지의 임료는 월 391,120원임이 인정되므로, 결국 피고 2 는 원고 1 에게 위 같은 기간 동안 월 391,120원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 1 의 피고 2 에 대한 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 원고의 위 피고에 대한 패소 부분을 취소하고, 제1심에서 지급을 명한 금액 외에 추가로 피고 2 에 대하여 원고 1 에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하며, 그 외에 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고 및 원고 2 의 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 소송비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2013. 11. 28.선고 2012다103325 판결 【지료청구및부당이득금반환】, [공2014상,48] 【판시사항】 [1] 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 경우, 토지공유지분에 대한 소유권을 취득하는지 여부(적극) [2] 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 토지공유지분에 대한 소유권을 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 토지공유지분의 범위에서 전유부분의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. [2] 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다) 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항 이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 , 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 / [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 (공2001하, 2170), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 (공2008상, 499) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 조성제 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2012. 10. 12. 선고 2011나24644 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다 ( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 , 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 소외 3 회사 는 2003. 8. 13. 그 소유의 부산 부산진구 양정동 (지번 생략) 대 415.2㎡ 외 7필지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 근저당권자를 소외 4 은행 으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. ② 소외 3 회사 는 이 사건 대지 위에 15층 근린생활시설 및 공동주택 1동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축하였고, 2006. 2. 23. 가압류 기입등기 촉탁에 따라 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 소외 3 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌으나 대지권등기는 마쳐지지 않았다. ③ 소외 1 은 소외 3 회사 로부터 이 사건 아파트 중 (호수생략) (이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)을 매수하여 2007. 9. 11. 그에 관한 소유권이전등기 및 소외 4 은행 을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. ④ 근저당권자인 소외 4 은행 의 신청에 따라 이 사건 전유부분에 관하여 진행된 임의경매절차에서 소외 5 회사 가 2009. 5. 20. 이 사건 전유부분을 매수하였는데, 위 임의경매절차에서는 대지지분을 제외한 채 이 사건 전유부분에 관하여만 감정평가가 실시되었고 최저매각가격에도 대지지분의 평가액은 반영되지 아니하였으며 매각허가결정의 부동산 표시에도 전유부분만 표시되었다. ⑤ 피고는 소외 5 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 2010. 2. 12. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. ⑥ 한편 이 사건 대지에 관하여, 소외 3 회사 채권자의 신청에 따라 2009. 3. 5. 강제경매절차가 개시되고, 근저당권자인 소외 4 은행 의 신청에 따라 2009. 6. 1. 임의경매절차가 개시되었으며, 그중 선행하는 강제경매절차에 따라 경매가 진행되었다. ⑦ 이 사건 대지에 관한 위 경매절차에서 소외 2 는 2010. 3. 31. 이 사건 대지 중 115.025/1,210.2지분(그중 이 사건 전유부분에 해당하는 지분은 10.955/1,210.2지분이다. 이하 10.955/1,210.2지분을 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 매수하였고, 원고는 소외 2 로부터 115.025/1,210.2지분을 매수하여 2010. 4. 7. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약이나 공정증서로써 정하였다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 소외 1 은 이 사건 대지지분에 관하여 이전등기를 마치지는 아니하였으나 이 사건 대지의 소유자로서 대지사용권을 가지고 있던 소외 3 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 대지지분에 대한 소유권도 취득하였고, 소외 5 회사 는 이 사건 전유부분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수함으로써, 피고는 소외 5 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 각 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 순차로 취득하였다고 할 것이다. 한편 이 사건 대지에 관하여 진행된 강제경매는 이 사건 대지지분의 소유권이 소외 1 에게 이전된 후 집행채무자를 소외 3 회사 로 하여 개시된 것으로서 타인 소유의 물건에 대한 강제집행에 해당하므로, 그 강제경매절차에서의 매수인인 소외 2 는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 나아가 이 사건 대지에 관하여는 후행경매로서 근저당권자 소외 4 은행 에 의한 임의경매개시결정도 있었으나, 그에 앞서 진행되었던 이 사건 전유부분에 관한 경매절차에서 이 사건 대지에 대한 소외 4 은행 의 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 없었던 이상 소외 5 회사 가 매각대금을 완납함으로써 소외 4 은행 의 위 근저당권은 이 사건 대지지분의 범위에서는 소멸하였다고 할 것이고, 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서는 매수인이 소유권을 취득할 수 없으므로, 소외 2 는 임의경매절차에서의 매수인으로서도 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 2 로부터 이 사건 대지지분을 매수한 원고가 이 사건 대지지분에 대한 소유자이고 피고는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 원고의 청구를 일부 인용하였는바, 이는 집합건물 전유부분의 취득, 처분 및 경매에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
3. 등기선례와 학설의 태도
假處分에 관하여, 가처분등기의 효력이 垈地使用權에 미친다고 보는 등기선례가 있다. 즉, “구분건물의 전유부분만에 관하여 등기된 처분금지가처분등기의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지사용권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치므로, 분양회사가 대지사용권을 취득하였으나 대지권표시등기는 하지 않고 구분건물의 전유부분에 대하여만 갑 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 상태에서 을 명의의 처분금지가처분등기(건물만에 관한 등기임이 부기됨)가 경료된 후 대지권표시등기가 이루어지고 나서 제3자 명의의 가압류등기가 경료되었을 경우, 전유부분만에 대한 처분금지가처분권리자인 을이 소유권이전등기를 구하는 본안소송에서 승소하여 그 승소판결에 따른 소유권이전등기와 동시에 대지권표시등기가 경료된 후 이루어진 제3자 명의의 가압류등기의 말소를 신청하면, 등기관은 제3자 명의의 가압류등기를 말소할 수 있을 것이다.”고 하고 있다.274)
假登記에 관하여, 등기선례는 전유부분에 경료된 가등기의 효력이 垈地使用權에 미치지 않는다고 보는 선례가 있다.275) 학설은 전유부분에 경료된 가등기의 효력이 대지사용권에도 그 효력이 미친다고 보는 견해276)가 있다.
| 274) 선례 5-654(1997. 7. 25. 등기 3402-581 회답). 275) 선례 5-575(1996. 7. 16. 등기 3402-561 회답); 선례 7-367(2002. 2. 27. 등기 3402-136 회답). 276) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 282면; 양경승, “집합건물에 대한 집행”, 『재판자료』 제72집, 법원도서관, 1996, 587면; 정장진, “대지사용권의 법적성격과 문제점 고찰”, 『법조』 제48권 제8호, 법조협회, 1999, 193면. |
4. 검토와 소결
논의의 발단은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다”고 규정한 민법 제358조 본문의 내용이 抵當權에 局限되어 있다는 것이다. 또한 제100조의 “종물은 주물의 처분에 따른다”고 규정하였는데
여기에 과연 押留나 假押留, 假處分을 처분행위로 볼 수 있느냐가 또 하나의 쟁점이다.
생각건대, 집합건물법 제20조의 해석과 관련하여 대지사용권의 전유부분 처분에의 從屬的 處分一體性을 인정한다면, 전유부분의 소유자가 건물대지에 대한 대지사용권을 취득하여 대지권이 성립된 경우에는 소유자의 의사에 의하여 대지권 성립 시에 이미 대지사용권은 전유부분의 종된 권리가 된 것이므로, 민법 제100조의 규정에 의하여 전유부분에 실행되거나 설정된 압류 등의 효력은 종된 권리에도 동일하게 미치게 되는 것으로 보는 것이 논리적이고 일관적이다. 즉, 垈地使用權의 전유부분에 대한 종된 권리성을 인정한다면 집합건물법 제20조 제1항을 대지권이 성립된 경우를 전제로 하여 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 종속된다는 원칙만을 규정한 것으로 한정하여 해석할 필요는 없으며, 전유부분에 대한 押留 등을 민법 제358조의 규정이 있는 저당권의 경우처럼 보아도 될 것이다. 그러므로 대지권이 성립되기 전에 전유부분에 대한 유효한 처분에 의하여 경료된 압류등기 등의 효력은 저당권의 경우와 마찬가지로 사후에 대지사용권으로 취득된 대지권에도 당연히 미치는 것으로 해석하여야 할 것이다.
이와 같은 해석을 하는 경우에도 대지권이 성립하기 전에 대지부분에 대하여 제3자가 사전에 경료한 각종 권리의 효력에는 전혀 영향이 없다.
그리고, 구분건물의 전유부분에 대하여 경료된 假登記에 기한 本登記를 가등기 후 그 소유권을 넘겨받은 제3취득자가 대지사용권을 취득한 후 대지권등기를 한 상태에서 실행하는 절차는 그 가등기는 대지권이 성립되기 전에 전유부분에 대하여 이루어진 등기이므로 그 효력이 가등기의무자로부터 소유권을 이전받은 자가 취득한 대지사용권에까지 미친다고 볼 수는 없다. 가등기권리자가 설령 가등기의무자를 상대로 전유부분과 대지권이 함께 표시된 인낙조서정본을 첨부한 경우라 하더라도 전유부분과 대지권을 일체로 하여 위 가등기에 기한 본등기를 할 수는 없다. 따라서 가등기권리자가 위 가등기에 기한 본등기를 신청하기 위해서는 먼저 건물표시변경(대지권말소)등기신청을 함으로써 대지권 및 대지권이라는 뜻의 등기의 말소절차를 밟은 후에 구분건물에 대하여 가등기에 기한 본등기를 신청하여야 할 것이고 그러한 본등기를 한 등기관은 부동산등기법 제58조가 정하는 절차에 따라 제3취득자 명의의 소유권이전등기를 직권말소하여야 할 것이다.277)
| 277) 선례 6-441(1999. 2. 22. 등기 3402-173 회답). |
그리고 민법 제100조에서의 處分이란 처분행위에 의한 권리변동뿐만 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 변동된 경우에도 적용되어야 할 것이다.278) 경제적 일체성의 관점에서 주물의
권리관계가 공법상 처분이나 법률규정, 경매절차에 의해 변동된 경우에도 유추적용되어야 하며,279) 從物과 主物의 法律的 運命을 달리하여야 할 합리적 이유에 해당된다고 보지 않기 때문이다.
| 278) 김용담 편집대표(이상원 집필부분), 『주석민법[총칙(2)]』, 한국사법행정학회, 2010, 314면; 곽윤직 편집대표(김병재 집필부분), 『민법주해(Ⅱ)』, 박영사, 1996, 70면. 279) 곽윤직 편집대표(김병재 집필부분), 『민법주해(Ⅱ)』, 박영사, 1996, 70면 참조. |
Ⅲ. 구분건물에 전세권이 설정된 후 대지사용권이 생긴 경우
1. 서 설
垈地使用權의 성립 전에 專有部分만에 대하여 傳貰權을 취득하였는데 그 후 구분소유자가 垈地使用權을 취득한 경우에 전세권이 대지사용권에도 미치는가가 문제된다.
2. 학 설
가. 대지사용권 성립 전에 전유부분만에 대하여 전세권을 취득한 전세권자가 경매를 신청하여 그 경락인이 전유부분만을 취득할 경우 관습상의 법정지상권이 성립하지 않는 한 결국 대지 소유자가 철거청구권을 행사하
거나 집합건물법 제7조에 의한 區分所有權 賣渡請求權을 행사하게 되어 경락인이 보호받지 못하게 되므로, 이 경우에 전유부분에 대한 전세권의 효력이 대지사용권에도 미친다고 해석하는 것이 합리적이라는 견해가 있다.280)
| 280) 양경승, “집합건물에 대한 집행”, 『재판자료』 제72집, 법원도서관, 1996, 590면 |
나. 검토와 소결
집합건물법 제20조의 해석과 관련하여 垈地使用權의 전유부분 처분에의 從屬性을 인정하는 한 구분건물에 전세권이 설정되고 그 후에 구분소유자가 대지사용권을 취득한 경우에 전유부분과 대지사용권의 분리처분이
가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없다면 전세권의 효력은 대지권에도 미친다고 보아야 할 것이다.
3. 판례의 입장
대법원 판례는 “집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 구분소유자가 가지는 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 垈地使用權을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것”281)이라고 판시하였다.
| 281) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결 |
| 대법원 2002. 6. 14.선고 2001다68389 판결 【배당이의】, [공2002.8.1.(159),1653] 【판시사항】 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 그 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미치는지 여부(한정 적극) 및 그 전세권의 효력이 대지사용권에 미치는 시점(=대지사용권이 성립한 때) 【판결요지】 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 구분소유자가 가지는 전유 부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유 부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유 부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미친다고 보아야 할 것이고, 위 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이, 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선한다고 할 수는 없는 바, 이는 대지사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안되기 때문이다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제358조 【전문】 【원고,피상고인】 합자회사 영진상호저축은행 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김강연) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2001. 9. 18. 선고 2001나34081 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외인 은 (주소 생략) 대 540.1㎡(이하 '이 사건 종전 대지'라 한다) 및 그 지상에 건축된 지하 1층, 지상 4층짜리 1동의 단일건물(이하 '이 사건 종전 건물'이라 한다)을 소유하고 있었는데, 피고는 1996. 1. 9. 이 사건 종전 건물 중 3층 282.82㎡ 보육원 전부에 관하여 전세금 250,000,000원의 전세권설정등기를 경료하였고, 원고는 이 사건 종전 건물 및 종전 대지에 관하여 1996. 8. 21. 채권최고액 172,500,000원의 근저당설정등기, 1996. 9. 9. 채권최고액 90,000,000원의 근저당설정등기를 각 경료한 사실, 소외인 은 1997. 3. 22. 이 사건 종전 건물을 각 층과 호실별로 구분하는 집합건물(이하 '이 사건 집합건물'이라 한다)로 전환하여 구분된 각 층과 호실별로 전유 부분 등기를 경료함과 동시에 이 사건 종전 대지를 대지권의 목적인 토지로 하여 전유 부분의 대지권 등기를 경료한 사실, 이에 따라 이 사건 종전 건물 중 3층 부분은 3층 301호와 3층 302호로 각 구분되었는데, 이 사건 종전 건물 및 종전 대지에 관한 각 구등기부가 폐쇄되고 구분건물별로 새로운 등기부가 만들어짐에 따라 위 301호, 302호의 각 등기부의 을구의 사항란에는 순위번호 1번으로 피고의 위 전세권설정등기(건물 부분에만 미친다는 취지의 부기는 없다)가, 2번과 3번으로 원고의 위 각 근저당설정등기가 각 이기된 사실, 그 후 인천지방법원 부천지원은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 집합건물 중 원심 판시 별지 목록 기재 부동산에 관하여 1998. 12. 28. 위 법원 98타경39720호 부동산임의경매개시결정을 한 후 임의경매절차를 진행하여 배당기일인 2000. 7. 25. 3층 301호, 3층 302호, 4층 401호, 4층 402호의 매각대금과 보증금이자를 합한 금액에서 집행비용 등을 제외한 실제 배당할 401,221,722원을 감정가의 비율로 안분하여 피고에게는 3층 301호, 3층 302호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 215,289,704원 중 213,689,604원을 배당하고, 원고에게는 4층 401호, 4층 402호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 185,932,018원 중에서만 154,257,848원을 배당한 사실, 원고는 위 배당기일에 피고에 대한 배당액 중 3층 301호, 3층 302호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 213,689,604원에서 그 각 대지권 가액이 차지하는 비율인 30%에 해당하는 64,106,881원(213,689,604 × 30%)에 대하여 이의한 사실을 인정한 다음, 집합건물의 경우 특별한 사정이 없는 한 전유 부분에 관하여 설정한 전세권은 민법 제358조 를 유추적용하여 그 후에 등기된 대지권에 관하여도 그 효력이 미친다고 봄이 상당하다고 할 것이지만, 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물만에 관하여 설정한 전세권은 집합건물로 된 후 등기된 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 않는다고 하여야 할 것인데, 이 사건 집합건물이 원래 단일건물이었을 당시에 피고는 이 사건 종전 건물의 3층 부분에 관하여서만 전세권설정등기를 경료한 반면 원고는 이 사건 종전 건물뿐만 아니라 이 사건 종전 대지에 관하여서도 근저당권설정등기를 각 경료하였으므로, 원고의 저당권은 이 사건 집합건물의 각 전유 부분 및 대지권에 그 효력이 미친다고 할 것이나 피고의 전세권은 이 사건 집합건물 중 3층 301호, 302호의 각 전유 부분에만 그 효력이 미치고 그 각 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 아니하므로, 그 각 대지권 부분의 경락대금에 관하여는 원고가 우선변제 받을 권리가 있다고 판단하였다. 2. 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우 구분소유자가 가지는 전유 부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유 부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유 부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미친다고 보아야 할 것이다 . 따라서 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물만에 관하여 설정한 전세권은 집합건물로 된 후 등기된 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 않는다고 한 원심의 판단은 상고이유의 지적과 같이 잘못이라 하겠으나, 그렇다고 하여 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이, 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선한다고 할 수는 없다 . 대지사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안되기 때문이다 . 결국 원심이, 이 사건 대지권 부분의 경락대금에 관하여 저당권자인 원고가 우선변제를 받을 권리가 있다는 이유로 원고의 청구를 받아들인 조치는 결과적으로 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 사안과 취지를 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
4. 매각대금의 배당 관련 문제
그런데 위와 같은 경우, 區分建物이 경매에 의하여 賣却된 경우에 전유부분에 대한 매각대금 외에 垈地權에 대한 賣却代金도 전세권자에게 배당할 수 있는가가 문제가 된다. 이에 대하여 우리 법원은 집합건물의 전유
부분에 대한 전세권자는 건물부분에 대하여만 전세권설정등기를 할 수 있고 대지사용권의 목적인 토지에 대하여는 전세권설정등기를 할 수 없는데 전세권은 건물만에 관한 것이라는 취지의 부기등기를 하게 되나, 전세권의 경우에도 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전세권의 효력은 대지사용권에도 미치므로 전세권자는 대지사용권의 매각대금 중에서도 배당을 받는다는 입장이다282)
그러나 이러한 전세권이 설정된 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서는 대지사용권이 성립하기 전에 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다는 후순위이다. 이는 대지
사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 침해해서는 안되기 때문이다.283)
| 283) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결. 284) 곽윤직 편집대표(김병재 집필부분), 『민법주해(Ⅱ)』, 박영사, 1996, 70면. |
Ⅳ. 구분건물에 유치권이 성립된 후 대지사용권이 생긴 경우
1. 서 설
유치권은 채권자와 채무자 간의 處分行爲인 설정행위에 의하여 성립하는 것이 아니고, 채권자 일방의 점유취득이라고 하는 事實行爲에 의하여 당연히 성립하므로 민법 제100조가 유추적용되지 않는다284)고 할 것이다. 따라서 전유부분에 대하여 留置權이 성립한 이후에 발생한 垈地使用權에 대하여는 당연히 유치권이 성립하지 않는다고 할 것이다.
| 제100조(주물, 종물) ①물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다. ②종물은 주물의 처분에 따른다. |
| 284) 곽윤직 편집대표(김병재 집필부분), 『민법주해(Ⅱ)』, 박영사, 1996, 70면. |
2. 경매절차와 배당
그러나 집합건물법상 전유부분과 대지사용권은 분리처분할 수 없고, 경매는 처분행위이므로 전유부분의 유치권자는 대지사용권에 대하여도 동시에 경매를 신청하여야 할 것이다. 다만 이 경우 垈地使用權은 유치권의
목적이 아니므로 그 競落代金으로부터 우선배당을 받을 수는 없다. 하지만 유치권자가 전유부분을 점유, 유치하고 있는 한 그 후에 생긴 대지사용권도 점유하고 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 전유부분의 유치권자는 종물 내지는 종된 권리인 대지사용권에 대하여도 새로이 유치권을 취득하게 된다고 할 것이므로, 실제로는 당초부터 대지사용권이 성립한 경우와 구별할 실익이 거의 없는 것으로 보인다.
第3節 區分建物에만 設定된 傳貰權과 垈地使用權
1. 문제의 제기
전세권은 한 부동산의 일부에는 설정이 가능하나, 용익물권으로서의 성질상 공유지분에는 설정을 할 수 없으므로 집합건물에 있어서 특정 專有部分의 垈地權에 대하여는 傳貰權設定登記를 할 수 없다. 따라서 집합건
물의 전유부분과 대지권을 동일한 전세권의 목적으로 하는 전세권설정등기의 신청이 있게 되면 그 등기신청은 각하될 수밖에 없다.285) 따라서 대지권 있는 구분건물에 전세권을 설정할 경우에는 어쩔 수 없이 건물만에 대하여 전세권설정등기를 하고 있는데, 위 구분건물이 경매에 의하여 매각된 경우에 건물부분에 대한 매각대금 외에 垈地權에 대한 賣却代金으로부터도 전세권자가 우선변제를 받을 수 있는가 하는 문제가 그 전세권의 효력이 미치는 범위의 문제와 관련되어 실무상 논의되고 있다.
| 285) 등기예규 제1351호 참조 |
2. 전세권의 효력범위와 대지권의 매각대금
가. 학 설
1) 대지권에 대한 전세권 효력 긍정설
구분건물에 대한 전세권자는 구분건물이 경매에 의하여 매각된 경우에 건물부분에 대한 매각대금 외에 垈地權에 대한 賣却代金으로부터도 전세권자가 優先辨濟를 받을 수 있다는 견해이다. 현행 등기실무상 집합건물의 대지권 등 공유지분에 관하여 별도로 혹은 전유부분과 함께 전세권설정등기를 할 수 있는 절차나 방법이 마련되어 있지 아니하므로 전유부분에 등기된 전세권의 효력을 대지권에도 미친다고 인정하여야 한다는 것이다.286)287)
| 286) 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”, 『사법논집』 제27집, 법원도서관, 1996, 44면; 양경승, “집합건물에 대한 집행”, 『재판자료』 제72집, 1996, 590면; 곽윤직 편집대표, 『민법주해(Ⅵ)』, 박영사, 1992, 196면; 한명환, “집합 건물에 설정된 전세권의 효력이 대지권에도 미치는지 여부”, 『인권과 정의』 제238호, 대한변호사협회, 1996. 6, 155면; 김정만, “집합건물의 대지사용권 및 구분소유권매도 청구권”, 『재판실무연구』, 광주지방법원, 1997, 152면; 서울지방법원, 『신청․집행의실무』, 서울지방법원 신청․집행실무위원회, 2000, 152면; 법원행정처, 『부동산 입찰제도』, 1997, 342면. 287) 대법원 등기예규 「공유지분에 대한 전세권설정등기」{개정 2011. 10. 11. [등기예규제1351호, 시행 2011. 10. 13.]}는 “전세권의 목적인 부동산은 1필의 토지 또는 1동의 건물의 전부라야 할 필요는 없고 그 일부라도 무방하나, 부동산의 일부에 대하여 전세권설정등기를 신청하고자 할 경우에는 전세권의 범위를 특정하고 그 부분을 표시한 지적도나 건물도면을 첨부정보로 제공하여야 하므로( 「부동산등기법」 제72조, 「부동산등기규칙」 제128조 제2항 참조), 건물의 특정부분이 아닌 공유지분에 대한 전세권은 등기할 수 없다.”고 규정한다. 그러므로 대지권 부분에 대한 전세권설정은 등기실무상불가능하다(부동호, 『부동산등기법 강해』, 솔과학, 2012, 784면). |
이와 같은 肯定說에서 내세우고 있는 根據로서는
첫째, 집합건물법 제20조에 의하여 구분건물의 전유부분과 대지권을 분리하여 처분할 수 없고, 대지권은 전유부분의 處分에 從屬되어져야 하기 때문에 주물격인 전유부분에 전세권이 설정되면, 전유부분과 대지권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 당연히 종된 권리인 대지권에도 전세권의 효력이 미친다는 것이다.
둘째, 민법 제358조(저당권의 효력의 범위)와 같이 그 效力이 미치는 範圍에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 하지만 전세권의 경우에도 이와 달리 볼 근거가 없는 이상 본래의 목적물에 대한 부합물과 종물에 그 권리의 효력이 미친다고 할 것인데, 구분건물에 대지권의 등기가 경료되어 있는 때에는 대지권이 건물에 대하여 종물과 유사한 성질을 가지고 있다고 할 것이어서 전유부분에 등기된 전세권의 효력이 대지권에도 미친다고 하여야 할 것이다.
셋째, 전세권은 전세권자와 전세권설정자 사이의 설정계약과 등기에 의하여 그 효력이 발생하는바 법리상으로는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있지만, 실제 사용에 있어서는 상호 분리될 수 없다. 특히 集合建物의 경우에 공유지분인 대지권과 전유부분인 건물과는 일체가 되어 사용처분되는 것이므로 특별한 정함이 없는 경우에는 최소한 집합건물에 대한 전세권의 효력은 전유부분인 건물뿐만 아니라 공유지분인 대지권에도 미친다고 해석하는 것이 전세권설정에 관한 당사자들의 의사에도 합치되는 것이다.
넷째, 주택임대차보호법의 우선변제권이 있는 住宅賃借人은 건물 및 대지권의 매각대금 전부로부터 배당을 받는 점(주택임대차보호법 제3조의2)과 비교해볼 때 담보물권의 성격을 가지는 전세권에 대하여 대지권의 경
매대금으로부터는 우선배당을 받지 못한다고 해석하는 것은 전세권자에게 심각한 불이익을 주게 되는 것으로 상당한 문제가 있어 위 주택임차인과의 형평상 대지권에도 전세권의 효력이 미치는 것으로 하여 배당하여야 한다는 것이다.
2) 대지권에 대한 전세권 효력 부정설
현실적으로 대지권에 대하여는 傳貰權設定登記가 경료되어 있지 않는 이상 대지권에 전세권의 효력이 미칠 수 없으므로, 구분건물에 대한 전세권자는 구분건물이 경매에 의하여 매각된 경우에 건물부분에 대한 매각대금 외에 대지권에 대한 매각대금은 전세권자에게 배당할 수 없다는 견해이다.288)
| 288) 서울민사지방법원, 『보전처분 및 입찰에 관한 실무지침』, 1994, 65면; 김인수, “공유, 공유물분할과 등기, 등기에 관한 제문제(하)”, 『재판자료』 제44집, 법원행정처, 1988, 135면 참조; 김종권, “대지권의 등기와 대지권인 취지의 등기”, 『재판자료』 제 44집(하), 법원행정처, 1988, 462면 참조. |
전세권에 관하여는 주택임대차보호법 제3조의2의 규정과 같이 특별히 法律로써 규정한 바가 없으며, 공유지분을 목적으로 한 전세권의 설정을 인정하면 하나의 물건에 배타적인 물권으로서의 용익물권이 중복되어 성립하게 될 수 있으므로 물권법정주의에 어긋나고 일물일권주의에도 반한다.289)
| 289) 김인수, “공유, 공유물분할과 등기”, 『재판자료-등기에 관한 제문제(하)』 제44집, 법원행정처, 1988, 135면. |
전세권의 목적이 부동산의 일부인 때에는 그 도면을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야만 설정등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제72조, 부동산등기규칙 제128조). 단순한 持分의 경우에는 그 요건을 충족시킬 수 없고,290) 물권은 목적물을 직접 지배하는 것을 그 내용으로 하기 때문에 다른 공유자의 동의가 있어야 비로소 목적물의 사용수익이 가능하게 되는 것과 같은 용익물권의 설정은 위와 같은 물권의 본질에 비추어 소극
적으로 해석하지 않을 수 없다. 나아가 지분상의 용익물권의 설정은 그 효력이 공유물전부에 미치기 때문에 공유자 전원에 대하여 부담을 지우는 것이 된다는 등의 이유로 각 공유자가 자기지분에 독자적으로 용익물권을 설정하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 공유지분권에 불과한 대지권에 대하여는 전세권을 설정할 수 없고, 垈地權에 대하여 전세권설정이 되지 않은 이상 건물부분에만 설정된 傳貰權의 효력이 대지권에 미치지 아니함은 논리상 당연하다는 견해이다.
| 290) 김종권, “대지권의 등기와 대지권인 취지의 등기”, 『재판자료-등기에 관한 제문제 (하)』 제44집, 법원행정처, 1988, 462면. |
나. 판례의 태도
과거의 우리 경매법원의 실무는 등기예규에 따라 현실적으로 대지권에 대하여는 전세권 설정등기가 경료되어 있지 않은 이상 대지권에 전세권의 효력이 미칠 수는 없으므로 대지권에 대한 경락대금을 전세권자에게 배당할 수 없다291)고 하여 부정설의 입장을 취하고 있었다.292)
| 291) 서울민사지방법원, 『보전처분 및 입찰에 관한 실무지침』, 1994, 65면. 292) 민일영, “부동산물권과 경매에 관한 몇 가지 문제”, 『민사판례연구 제17권』, 박영사, 1995, 417면. |
그런데 이와 관련한 우리 대법원 판례는 초기에는 보이지 않았으나 최근 대법원 판례에서는 긍정설의 입장을 취하고 있다.
1) 하급심 판례
서울지방법원 1995. 12. 20 선고 95가단128226 판결은 아파트에 전세권을 설정한 원고가 당해 아파트가 경매되어 위 전세권보다 선순위자에게 배당되고 남은 금액 중 건물부분에 대해서는 배당을 받았으나 대지부분에 대해서는 등기가 되어 있지 않다는 이유로 배당을 받지 못하고 오히려 경매법원이 원고보다 설정시기가 뒤늦은 후순위 근저당권자인 피고에게 먼저 배당하였다. 이에 원고의 위 전세권의 효력은 전유부분인 건물부분뿐만 아니라 그 대지부분에 대하여도 미치는 것이므로 전세권자인 원고보다 선순위자에게 배당되고 남은 금액 중 대지권에 관한 부분으로 평가산출된 금원으로서 위 전세권의 전세금 범위 내인 금원에 대하여는 원고에게 우선변제청구권이 있는 것이다. 따라서 원고가 후순위 저당권자인 피고에게 우선하여 위 금원을 배당받아야 함에도 피고가 아무런 법률상 원인 없이 원고에게 배당되어야 할 위 금원을 배당 받음으로써 위 금원 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로 이를 반환할 의무가 있다고 제기한 부당이득반환청구소송에서 위 판결은 앞에서 살펴본 긍정설의 논리를 펼쳤다.
이를 살펴보면 “‥‥‥ 전유부분과 대지권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물에 대하여 설정한 전세권은 그 대지권에 대하여도 효력이 미친다고 할 것이므로 이사건 전세권자인 원고는 이 사건 대지권에 대한 경매대금에 대하여도 우선변제청구권이 있다고 할 것인데‥‥”라고 판시하며 원고 승소판결을 선고하여 긍정설의 입장을 명확히 하였다.
2) 대법원 판례 293)
| 293) 대법원 2002. 6. 14 선고 2001다68389 판결. |
“집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 구분소유자가 가지는 전유부분과 대
지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이고, 위 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선한다고 할 수는 없는바, 이는 대지사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안 되기 때문이다.”라고 보아, 긍정설의 입장을 취하고 있다.
3. 검토 및 소결
가. 과거 경매법원의 실무에서는 등기예규에 따라 현실적으로 대지권에 대하여는 전세권설정등기가 경료되어 있지 않은 이상 대지권에 전세권의 효력이 미칠 수는 없으므로, 대지권에 대한 매각대금을 전세권자에게 배당하는 것은 무리라고 하며 否定說의 입장이었다.294)
| 294) 서울민사지방법원, 『보전처분 및 입찰에 관한 실무지침』, 1994, 65면. |
그러나 현재는 대법원 판례의 취지에 따라 대지권등기가 경료된 구분소유물에 대한 전세권자는 대지사용권에 대하여도 경매를 신청할 수 있고, 垈地의 賣却代金에 대하여도 優先辨濟를 받을 수 있다고 보는 실무처리지침에 따라 처리하고 있는 것으로 보인다.295) 실무상으로는 이러한 경우에 전유부분과 대지사용권을 일괄경매한다는 결정을 하는 경우도 있으나, 대지사용권을 전유부분과 함께 경매하는 경우 전유부분에 대한 경매
개시결정 및 압류의 효력은 당연히 종물 내지는 종된 권리인 대지사용권에 미치고, 대지사용권만을 분리하여 경매를 할 수 없으므로 반드시 일괄경매결정을 할 필요는 없다고 생각된다.296)
| 295) 법원행정처, 『개정증보 실무제요 강제집행(상)』, 1992, 501면; 법원행정처, 『법원실무제요: 민사집행(Ⅱ): 부동산집행』, 2014, 493면. 296) 법원행정처, 『부동산 입찰제도』, 1997, 343면. |
住宅賃貸借保護法은 임차인 보호를 위하여 임차권자는 대지사용권의 매각대금으로부터도 배당받을 수 있다는 특별규정을 두고 있다(동법 제3조의2 제2항, 제8조). 대법원 판례297)는 다가구용 단독주택의 대지 및 건물에 관한 근저당권자가 그 대지 및 건물에 관한 경매를 신청하였다가 그 중 건물에 대한 경매신청만을 취하함으로써 이를 제외한 대지부분만이 낙찰되었다고 하더라도, 그 주택의 소액임차인은 그 대지에 관한 낙찰대금중에서 소액보증금을 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있다고 판시하였다. 다만 이 경우에도 대지에 대한 저당권설정 후 신축된 지상 건물의 임차인이 대지의 환가대금에서 저당권자보다 우선변제를 받을 수는 없다고 본다.298)
登記한 傳貰權者를 등기하지 않은 전세권자보다도 홀대할 이유는 없으므로 등기한 전세권자가 위 임대차의 요건을 갖춘 경우에는 마찬가지로 생각하여야 할 것이다.
집합건물법 제20조 제1항은 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 규정함으로써 대지사용권의 전유부분에 대한 종속성을 명시적으로 인정하여 건물을 토지와 별개의 부동산으로 보는 우리 민법체계에 있어 중대한 예외를 인정하고 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 이러한 해석은 대지권이 구분소유권에 종속하는 것으로 생각하여 그 독립성을 인식하지 못한 채 거래를 하는 일반거래계의 요구에 부합하는 것이며, 또한 구분소유자를 두텁게 보호하는 법의 목적에도 부합하는 것이라 생각한다.
| 297) 대법원 1996. 6. 14 선고 96다7595 판결. 298) 대법원 1999. 7. 23 선고 99다25532 판결. |
| 대법원 1996. 6. 14.선고 96다7595 판결 【배당이의】, [집44(1)민,627;공1996.8.1.(15),2180] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법의 적용 대상인 '주거용 건물'의 의미는 대지를 제외한 건물만을 뜻하는지 여부(소극) [2] 대지 및 건물이 경매개시되었다가 대지 부분만 낙찰된 경우에도, 그 주택의 소액임차인은 대지 낙찰대금 중에서 보증금을 우선변제받을 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 임차주택의 환가대금 및 주택가액에 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금 및 가액도 포함된다고 규정하고 있는 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 및 제8조 제3항 의 각 규정과 같은 법의 입법 취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것인 점 등을 종합하여 보면, 주택임대차보호법 제2조 에서 같은 법의 적용 대상으로 규정하고 있는 '주거용 건물'의 임대차라 함은 임차목적물 중 건물의 용도가 점포나 사무실 등이 아닌 주거용인 경우의 임대차를 뜻하는 것일 뿐이지, 같은 법의 적용 대상을 대지를 제외한 건물에만 한정하는 취지는 아니다. [2] 다가구용 단독주택의 대지 및 건물에 관한 근저당권자가 그 대지 및 건물에 관한 경매를 신청하였다가 그 중 건물에 대한 경매신청만을 취하함으로써 이를 제외한 대지 부분만이 낙찰되었다고 하더라도, 그 주택의 소액임차인은 그 대지에 관한 낙찰대금 중에서 소액보증금을 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제2조 , 제3조의2 , 제8조 / [2] 주택임대차보호법 제3조의2 , 제8조 【전문】 【원고,상고인】 주식회사 부국상호신용금고 (소송대리인 변호사 심훈종 외 6인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 3인 【대상판결】 【원심판결】 서울지법 1995. 12. 12. 선고 95나43494 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 임차주택의 환가대금 및 주택가액에 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금 및 가액도 포함된다고 규정하고 있는 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 및 제8조 제3항의 각 규정과 같은 법의 입법 취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것인 점 등을 종합하여 보면, 같은 법 제2조에서 같은 법의 적용대상으로 규정하고 있는 '주거용 건물'의 임대차라 함은 임차목적물 중 건물의 용도가 점포나 사무실 등이 아닌 주거용인 경우의 임대차를 뜻하는 것일 뿐이지, 같은 법의 적용 대상을 대지를 제외한 건물에만 한정하는 취지라고는 해석되지 않는다. 원심이 같은 취지에서, 소외 송주봉 소유이던 이 사건 다가구용 단독주택의 대지 및 건물에 관한 근저당권자인 원고가 위 대지 및 건물에 관한 경매를 신청하였다가 그 중 건물에 대한 경매신청만을 취하함으로써 이를 제외한 대지 부분만이 낙찰되었다고 하더라도, 위 주택의 소액임차인인 피고들이 위 대지에 관한 낙찰대금 중에서 판시 각 소액보증금을 담보물권자인 원고보다 우선하여 변제받을 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 주택임대차보호법의 적용 대상인 부동산의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) |
| 대법원 1999. 7. 23.선고 99다25532 판결 【배당이의】, [공1999.9.1.(89),1740] 【판시사항】 대지에 관한 저당권 설정 후 지상에 건물이 신축된 경우, 건물의 소액임차인에게 그 저당권 실행에 따른 환가대금에 대한 우선변제권이 있는지 여부(소극) 【판결요지】 임차주택의 환가대금 및 주택가액에 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금 및 가액도 포함된다고 규정하고 있는 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 및 제8조 제3항의 각 규정과 같은 법의 입법 취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것인 점 등을 종합하여 보면, 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이나, 이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 한다. 【참조조문】 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 , 제8조 제3항 【참조판례】 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결(공1996하, 2180) 【전문】 【원고,피상고인】 만승농업협동조합 【피고,상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 청주지법 1999. 4. 15. 선고 98나3369 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 임차주택의 환가대금 및 주택가액에 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금 및 가액도 포함된다고 규정하고 있는 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 및 제8조 제3항의 각 규정과 같은 법의 입법 취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것인 점 등을 종합하여 보면, 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이다 (대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결 참조). 그러나 이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 대지에 관한 원고의 저당권 설정 후에 신축된 이 사건 건물의 소액임차인인 피고에게는 이 사건 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권이 인정되지 않는다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승 |
| 대법원 2007.6.21.선고 2004다26133 전원합의체 판결 【배당이의】, [집55(1)민,278;공2007.7.15.(278),1080] 【판시사항】 [1] 주택임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우, 임차인이 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(적극) [2] 미등기 또는 무허가 건물도 주택임대차보호법의 적용대상이 되는지 여부(적극) [3] 미등기 주택의 임차인이 임차주택 대지의 환가대금에 대하여 주택임대차보호법상 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있고, 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다. [2] 주택임대차보호법은 주택의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하고 있고, 주택의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용된다고 규정하고 있을 뿐 임차주택이 관할관청의 허가를 받은 건물인지, 등기를 마친 건물인지 아닌지를 구별하고 있지 아니하므로, 어느 건물이 국민의 주거생활의 용도로 사용되는 주택에 해당하는 이상 비록 그 건물에 관하여 아직 등기를 마치지 아니하였거나 등기가 이루어질 수 없는 사정이 있다고 하더라도 다른 특별한 규정이 없는 한 같은 법의 적용대상이 된다. [3] 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인에게 우선변제권을 인정한 주택임대차보호법 제3조의2 및 제8조 가 미등기 주택을 달리 취급하는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인의 임차주택 대지에 대한 우선변제권에 관한 법리는 임차주택이 미등기인 경우에도 그대로 적용된다. 이와 달리 임차주택의 등기 여부에 따라 그 우선변제권의 인정 여부를 달리 해석하는 것은 합리적 이유나 근거 없이 그 적용대상을 축소하거나 제한하는 것이 되어 부당하고, 민법과 달리 임차권의 등기 없이도 대항력과 우선변제권을 인정하는 같은 법의 취지에 비추어 타당하지 아니하다. 다만, 소액임차인의 우선변제권에 관한 같은 법 제8조 제1항 이 그 후문에서 ‘이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등 기 전에’ 대항요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있으나, 이는 소액보증금을 배당받을 목적으로 배당절차에 임박하여 가장 임차인을 급조하는 등의 폐단을 방지하기 위하여 소액임차인의 대항요건의 구비시기를 제한하는 취지이지, 반드시 임차주택과 대지를 함께 경매하여 임차주택 자체에 경매신청의 등기가 되어야 한다거나 임차주택에 경매신청의 등기가 가능한 경우로 제한하는 취지는 아니라 할 것이다. 대지에 대한 경매신청의 등기 전에 위 대항요건을 갖추도록 하면 입법 취지를 충분히 달성할 수 있으므로, 위 규정이 미등기 주택의 경우에 소액임차인의 대지에 관한 우선변제권을 배제하는 규정에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 , 제8조 / [2] 주택임대차보호법 제1조 , 제2조 / [3] 주택임대차보호법 제2조 , 제3조의2 제2항 , 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결 (공1996하, 2180), 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결 (공1999하, 1740) / [2] 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카164 판결 (공1987, 708) / [3] 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다39657 판결 (공2001하, 2566)(변경) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 【피고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2004. 4. 27. 선고 2003나40653 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 주택임대차보호법(이하 ‘같은 법’이라 한다) 제3조의2 제2항 은, 제3조 제1항 의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인에 대하여 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 그 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하면서 그 환가대금에는 주택뿐 아니라 대지의 환가대금도 포함된다고 규정하고 있고, 같은 법 제8조 제1항 은, 대항요건을 갖춘 임차인에 대하여 보증금 중 일정액(이하 ‘소액보증금’이라 한다)에 관하여 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리를 인정하는 한편 같은 조 제3항 은 우선변제를 받을 임차인(이하 ‘소액임차인’이라 한다)과 소액보증금의 범위와 기준을 대통령령으로 정하도록 위임하면서 소액보증금의 범위와 기준은 주택뿐 아니라 대지를 포함한 가액의 2분의 1의 범위 안에서 정하도록 규정하고 있다. 따라서 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있고 ( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결 , 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결 등 참조), 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 2. 같은 법은 주택의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하고 있고( 제1조), 주택의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용된다고 규정하고 있을 뿐 임차주택이 관할관청의 허가를 받은 건물인지, 등기를 마친 건물인지 아닌지를 구별하고 있지 아니하므로( 제2조), 어느 건물이 국민의 주거생활의 용도로 사용되는 주택에 해당하는 이상 비록 그 건물에 관하여 아직 등기를 마치지 아니하였거나 등기가 이루어질 수 없는 사정이 있다고 하더라도 다른 특별한 규정이 없는 한 같은 법의 적용대상이 된다고 해석함이 상당하다 (미등기무허가 건물의 양수인에 대한 대항력을 인정한 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카164 판결 참조). 그런데 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인에게 우선변제권을 인정한 같은 법 제3조의2 및 제8조가 미등기 주택을 달리 취급하는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 위에서 본 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인의 임차주택 대지에 대한 우선변제권에 관한 법리는 임차주택이 미등기인 경우에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다. 이와 달리 임차주택의 등기 여부에 따라 그 우선변제권의 인정 여부를 달리 해석하는 것은 합리적 이유나 근거 없이 그 적용대상을 축소하거나 제한하는 것이 되어 부당하고, 민법과 달리 임차권의 등기 없이도 대항력과 우선변제권을 인정하는 같은 법의 취지에 비추어 타당하지 아니하다. 다만, 소액임차인의 우선변제권에 관한 같은 법 제8조 제1항이 그 후문에서 ‘이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에’ 대항요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있으나, 이는 소액보증금을 배당받을 목적으로 배당절차에 임박하여 가장 임차인을 급조하는 등의 폐단을 방지하기 위하여 소액임차인의 대항요건의 구비시기를 제한하는 취지이지, 반드시 임차주택과 대지를 함께 경매하여 임차주택 자체에 경매신청의 등기가 되어야 한다거나 임차주택에 경매신청의 등기가 가능한 경우로 제한하는 취지는 아니라 할 것이다. 대지에 대한 경매신청의 등기 전에 위 대항요건을 갖추도록 하면 입법 취지를 충분히 달성할 수 있으므로, 위 규정이 미등기 주택의 경우에 소액임차인의 대지에 관한 우선변제권을 배제하는 규정에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 종전에 미등기 주택 대지의 환가대금에 대한 소액임차인의 우선변제권에 관하여 이와 견해를 달리한 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다39657 판결 은 이를 변경하기로 한다. 3. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 미등기 다세대주택의 임차인인 원고들은 피고가 이 사건 대지에 대한 근저당권을 설정받기 전에 대항요건 및 확정일자를 갖추었으므로, 피고의 근저당권에 기하여 신청된 이 사건 대지에 관한 경매절차에서 원고들이 그 대지의 환가대금으로부터 피고의 채권에 우선하여 보증금을 배당받을 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권 행사 요건에 관한 법리오해의 위법은 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안(주심) 안대희 |
| 대법원 2012.7.26.선고 2012다45689 판결 【배당이의】, [공2012하,1498] [판시사항】 [1] 주택 소유자는 아니지만 적법한 임대권한을 가진 임대인과 임대차계약을 체결한 경우에도 주택임대차보호법이 적용되는지 여부(적극) [2] 여러 필지의 임차주택 대지 중 일부가 타인에게 양도되어 일부 대지만 경매되는 경우 임차인이 대지 경매대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 임차인이 대항력과 확정일자를 갖춘 후에 임대차계약이 갱신된 경우 종전 임대차 내용에 따른 우선변제권을 행사할 수 있는 기준 시점(=대항력과 확정일자를 갖춘 때) 【판결요지】 [1] 주택임대차보호법이 적용되는 임대차는 반드시 임차인과 주택 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정되는 것은 아니고, 주택 소유자는 아니더라도 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인과 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다. [2] 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 대지만이 경매될 경우에도 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다. 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립 시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라진 경우에도 임차인은 대지의 경매대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다. 이러한 법리는 여러 필지의 임차주택 대지 중 일부가 타인에게 양도되어 일부 대지만이 경매되는 경우도 마찬가지라 할 것이다. 한편 임차인이 대항력과 확정일자를 갖춘 후에 임대차계약이 갱신되더라도 대항력과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 종전 임대차 내용에 따른 우선변제권을 행사할 수 있다. 【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제2조 / [2] 주택임대차보호법 제3조 , 제3조의2 제2항 , 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결 (공2008하, 1107) / [2] 대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카11377 판결 (공1990, 2007), 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결 (공1996하, 2180), 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결 (공1999하, 1740), 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다76427 판결 , 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결 (공2007하, 1080) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박일희) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2012. 5. 3. 선고 2011나12198 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 주택임대차보호법이 적용되는 임대차는 반드시 임차인과 주택 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정되는 것은 아니고, 주택 소유자는 아니더라도 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인과 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다 ( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 임대인인 소외 1 이 등기부상 주소가 같은 소외 2 와 함께 이 사건 각 임대차계약 체결 전후인 2002. 2. 25. 이 사건 건물과 분할 전 토지에 관한 소유권을 취득하였고, 소외 2 는 소외 1 과 피고들 사이의 임대차계약 체결에 별다른 이의를 제기하지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 임대차계약서에 소외 1 , 2 로부터 위 건물과 분할 전 토지에 관한 소유권을 이전받은 소외 3 이 임대차계약을 승계한다고 기재된 점, 피고들은 이 사건 임대차계약 체결 이후부터 현재까지 보증금이나 다른 임대조건의 변경 없이 계속하여 거주하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 소외 1 에게 이 사건 건물에 관한 적법한 임대권한이 있었다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 적법한 임대권한에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2 내지 4점에 대하여 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다 ( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결 , 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결 등 참조). 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립 시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라진 경우에도 임차인은 그 대지의 경매대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다 ( 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 여러 필지의 임차주택 대지 중 일부가 타인에게 양도되어 그 일부 대지만이 경매되는 경우도 마찬가지라 할 것이다. 한편 임차인이 대항력과 확정일자를 갖춘 후에 임대차계약이 갱신되더라도 대항력과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 종전 임대차 내용에 따른 우선변제권을 행사할 수 있다 ( 대법원 1990. 8. 24. 선고 90다카11377 판결 , 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다76427 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 피고들이 이 사건 주택에 대한 대항력과 확정일자를 갖춘 이후에 원고가 여러 필지의 임차주택 대지 중 한 필지인 이 사건 토지를 취득한 후 그 토지만에 대한 임의경매절차가 진행된 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 이 사건 토지의 경매대금 중 임차보증금 전액 상당액에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단하면서 임대차계약이 묵시적으로 갱신됨으로써 이 사건 토지에 관한 피고들의 우선변제권이 소멸하였거나 임차주택 전체 대지 중 이 사건 토지가 차지하는 면적비율에 한하여 우선변제권을 행사할 수 있다는 원고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 임대차에 관하여 제3자가 제공한 담보 소멸에 관한 민법 제639조 제2항 규정과 임차주택 대지의 경매대금에 대한 우선변제권의 행사 요건 및 그 범위에 관한 법리를 오해하거나 재판 결과에 영향을 미친 판단유탈 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영 |
나. 문제점 및 개선방안
위에서 본 바와 같이 대법원 판례가 “구분소유자가 가지는 전유부분과 垈地使用權의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전유부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속한다면 전세권의
효력은 그 대지권에까지 미친다.”는 입장이지만 登記實務는 여전히 구분건물의 垈地權에는 傳貰權을 설정할 수 없도록 하고 있다.
그러나 (전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하지 않은 경우에도) 건물만에 관한 것이라는 뜻이 등기된 구분건물에 대한 전세권의 효력이 대지권에까지 미치는 것은 등기의 공시기능을 현저히
떨어뜨리는 것이라고 할 수 있다. 그러므로 이에 관한 대법원 등기예규(제1351호)를 개정하여 구분건물의 대지권에도 傳貰權登記를 許容하는 것이 바람직하다.299) 구분건물의 대지권인 소유권지분은 현실적으로 구분소유적 공유지분의 성격을 가지고 있으므로 토지의 일부에 전세권의 설정이가능한 것처럼 대지권에 대한 전세권 설정이 失當한 것만은 아니라고 본다
| 299) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 122면. |
第4節 垈地權登記 전 區分建物 垈地에 대한 抵當權이 設定된 경우
1. 구분건물의 대지에 대한 저당권의 설정
대지권의 등기가 이루어지기 전에는 區分建物의 垈地에 抵當權을 設定할 수가 있다. 그리고 구분건물의 대지에 저당권이 설정되는 모습은 크게 두 가지 유형으로 나누어 볼 수 있다. 첫째는 나대지 상에 저당권이 설정되고 그 후에 구분건물이 축조되는 경우이고, 둘째는 구분건물이 축조 중에 있거나 축조 완료된 후 대지권의 등기가 이루어지기 전에 저당권이 설정되는 경우이다.
2. 구분건물의 대지에 대한 저당권의 실행
가. 대지사용권의 소멸
대지권의 등기가 이루어지기 전에 구분건물의 대지에 저당권이 설정되고 이어 구분건물과 대지권을 일체로 하여 저당권이 설정된 후 구분건물의 垈地에 대한 抵當權이 實行되고 그 경매절차에서 매수인이 매각대금을
납부하고 대지의 소유권을 취득하게 되면 구분건물의 垈地使用權은 소멸하고 그에 따라 대지권등기는 말소된다.
나. 구분건물 소유자의 법정지상권 취득 여부
대지에 대한 저당권의 실행으로 구분건물의 垈地使用權이 소멸하게 되면 대지의 매수인이 구분건물의 소유자들에게 구분건물의 철거를 요구할 수 있는지 문제로 된다. 이에 관하여는 결론부터 말해서 구분건물의 소유
자가 대지의 매수인으로부터 法定地上權을 취득하는지 여부에 따라 법정지상권을 취득하면 철거를 요구할 수 없는 반면 법정지상권을 취득하지 못하면 철거를 요구할 수 있게 된다.
그런데 법정지상권이 성립하려면 대지에 대한 抵當權設定 當時 대지상에 區分建物이 存在하고 있어야 하고 또 그 대지와 구분건물을 동일인이 소유하고 있어야 한다(민법 제366조). 그리고 이 경우의 구분건물은 반드시 허가받은 완성된 건물일 필요가 없으며, 미등기이거나 무허가·불법인 것은 물론이고, 저당권설정 당시에 구분건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 구분건물의
축조가 진행되어 있는 건축 중에 있는 구분건물도 포함한다.300)
| 300) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결은 “민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념 상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형 상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.”라고 판시하였다. |
따라서 대지에 대한 저당권이 저당권설정자가 구분건물을 축조하기 시작한 이후에 설정된 것이면 대지의 경매 시 그 매수인은 구분건물의 소유자 전원에게 민법 제366조에서 규정하는 법정지상권을 설정한 것이 되고 나아가 이 법정지상권이 대지사용권이 되므로 구분건물의 철거를 요구할 수 없다. 그러나 대지에 대한 抵當權이 設定된 以後에 저당권설정자가 區分建物을 築造하기 시작한 것이면 구분건물의 소유자들은 대지의 경매 시대지의 매수인으로부터 법정지상권을 취득하지 못하며, 그에 따라 대지의 매수인은 구분건물의 소유자들에게 구분건물의 철거를 요구할 수 있다.
토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있으므로(민법 제365조; 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다), 저당권자가 건물에 대하여도 일괄경매신청을 한다면 구분건물과 대지의 소유자가 달라지는 문제는 발생하지 않을 것이다. 그러나 저당권자의 一括競賣請求權은 저당권자의 權利이지 의무가 아니므로,301) 저당권자는 대지만에 대하여 경매신청을 할 수 있다.302)
그리고 나대지상태에서 설정된 토지의 저당권자가 지상 구분건물에 대해서도 함께 일괄매각을 진행하는 경우, 건물에 있을 수 있는 유치권이나 가처분 등 등기권리상의 위험들로 인해 일괄경매청구 시 토지 저당권자의 債權回】收가 더 어려워질 수 있어 대지저당권자가 土地만의 賣却을 진행하게 되는 경우도 있다.303)
| 301) 지원림, 『민법강의』, 홍문사, 2016, 773면. 302) 그리고 저당권이 설정된 후에 저당권설정자 외의 제3자가 건물을 축조한 경우(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결) 또는 저당권설정자가 축조하였으나 경매 당시제3자가 소유하는 경우에 일괄경매권이 인정되지 않으므로(대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정) 이러한 경우 대지에 대하여만 경매가 이루어질 것이다. 303) 이승호김종진, “구분건물의 합리적 대지사용권과 분리처분에 관한 연구”, 『주거환경』 제18권 제1호, 한국주거환경학회, 2020, 279-280면 참조. |
| 대법원 2003. 4. 11.선고 2003다3850 판결 【원인무효에의한소유권말소등기】, [집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제365조 가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) , 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) , 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정 , 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조 를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인 을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조 , 부동산등기법에 제55조 에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조 에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조 에 위반한 것이라고 할 수 없다. 4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 |
| 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 【부동산경매개시결정에대한이의】, [집42(1)민,70;공1994.3.15.(964),788] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 민법 제365조 【전문】 【재항고인】 주식회사 우정상호신용금고 대리인 변호사 강해룡 【대상판결】 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.9.27. 자 93라881,882,883,884 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 본다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매 청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 대지의 근저당권에 기하여 판시와 같이 근저당권설정 이후에 축조되고 근저당권설정자인 주식회사 범민건설로부터 항고인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 건물에 대한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서 |
다. 대지 매수인의 구분소유권 매도청구권
1) 의 의
구분건물의 소유자들이 대지의 경매 시 대지의 매수인으로부터 법정지상권을 취득하지 못함으로써 매수인의 청구에 따라 區分建物을 撤去할 수 밖에 없다고 하는 것은 社會·經濟的으로 바람직하다고 할 수 없다. 이에
집합건물법은 제7조에 “대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.”고 규정함으로써, 위의 경우 대지의 買受人에게 區分建物을 자신에게 賣渡할 것을 請求할 수 있는 권리를 주어 구분건물이 철거되는 것을 방지할 수 있도록 하고 있다(집합건물법 제7조).
그러나 이는 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자 즉 대지의 매수인에게 부여된 權利이므로 대지의 매수인이 구분건물의 소유자에게 매도청구를 하지 않으면 구분건물이 철거될 수밖에 없어 특히 다수의 구분건물소유자가 있을 경우 사회경제적으로 여러 문제를 발생시킬 수가 있다.
2) 개선방안
가) 제1설
이 문제를 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권등기가 이루어지면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권만을 대상으로 하는 共同抵當權으로 변경되는 것으로 보는 한편 이후에는 비록 대지만을 대상으로 하는 저당권자라 하더라도 반드시 구분건물과 대지권을 一括하여서만 競賣請求할 수 있도록 입법화하여 해결하는 것이 타당하다는 견해가 있다.304) 그리고 이 경우 일괄경매된 매각대금의 구분건물 해당분에 대하여는 대지에 대한 저당권자가 우선배당을 받을 수 없음은 당연하다고 한다.
| 304) 오시정, “집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제”, 『민사집행법연구』 제3권, 2007, 135면 |
이 견해는 이와 유사한 입법조치에 해당하는 현행법상의 규정으로 공장저당법 제8조를 들고 있다. 즉 工場抵當法은 제8조 제1항에 “저당권의 목적인 토지나 건물에 대한 압류, 가압류 또는 가처분은 제3조 및 제4조
에 따라 저당권의 목적이 되는 물건에 효력이 미친다.”고 규정하는 한편 제2항에 “제3조 및 제4조에 따라 저당권의 목적이 되는 물건은 토지나 건물과 함께하지 아니하면 압류, 가압류 또는 가처분의 목적으로 하지 못한
다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 토지 또는 건물만을 대상으로 제1순위의 일반저당권이 설정된 이후에 그 토지 또는 건물에 기계·기구 기타 공용물이 설치되어 이를 대상으로 제2순위의 공장저당권이 설정된 경우에는 제1순위의 일반저당권자라도 토지 또는 건물만을 대상으로 하여서는 경매청구를 할 수 없다. 또한 제1순위의 일반저당권자가 토지 또는 건물만을 대상으로 하여 경매청구한 경우라도 법원은 토지 또는 건물과 기계·기구
타 공용물을 일괄하여 경매한다.305)
| 305) 대법원 1972. 6. 16. 자 71마546 결정은 “토지건물에 대한 보통저당권이 설정되어 있고 토지 건물 위에 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권이 설정되어 있을 경우 보통 저당권자가 토지, 건물에 대한 경매신청을 하면 그 토지, 건물과 더불어 그 기계, 기구등도 같이 경매하여야 한다.”고 판시하였다; 대법원 2000. 4. 14. 자 99마2273 결정은 “공장저당법 제4조, 제5조는 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계·기구 기타의 공장공용물에 미치고, 같은 법 제10조제1항은 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류의 효력이 공장공용물에 미친다고 하여 집행의 불가분성을 규정하고 있으므로, 법원의 경매절차에서 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정이 내려져 위 토지 또는 건물이 압류된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물과 함께 그 공장공용물도 법률상 당연히 일괄경매되어 경락허가결정도 일괄하여 이루어지는 것이고, 경매법원이 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락하였다고 하여도 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이며, 경매법원이 경락허가결정에서 그 목적물을 표시함에 있어 공장공용물을 누락하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 불과한 것으로서 경매법원은 이를 보충하는 경정결정을 할 수 있다.”고 판시하였다 |
나) 검토와 소결
생각건대, 토지를 목적으로 抵當權을 설정한 후 그 設定者가 그 토지에 建物을 築造한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있으므로(민법 제365조), 경매절차에서 매각허가결정을 받은 매수인은 대지와 구분건물 모두에 대해 소유권을 취득하게 될 것이므로 대지 매수인의 구분소유권 매도청구권 문제는 대두되지 않을 것이다.
그러나 대지 저당권자가 垈地에 대해서만 競賣請求하여 대지만을 매수인이 취득하였다면 대지 매수인의 區分所有權 賣渡請求權 문제가 발생할 수 있다. 이때 위의 제1설과 같은 개선방안을 입법화하게 되면 대지에 대
한 매각대금만으로도 충분히 변제받을 수 있는 경우에도 구분건물까지 일괄 경매청구하여야 한다는 불합리한 점이 있으며, (저당권이 설정되지 않은 구분건물에 대한) 구분소유자의 주거 안정이나 소유권 유지는 늘 불안 속에 있을 수밖에 없다는 문제점을 지적할 수 있다.
또 전유부분의 철거에 의하여 다른 구분소유자의 권리가 현저하게 피해를 입을 것 같은 경우에 굳이 전유부분의 철거청구를 하는 것은 권리남용이 되어 허용되지 아니할 것306)이라는 점도 고려할 필요가 있다.
| 306) 청주지방법원 1993. 3. 25. 선고 92나2210, 2227 판결; 東京地裁 昭和37年(レ)第155号昭和37年12月4日 民事第5部 判決(判例タイムズ 144號 50頁); 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 196면. |
3. 구분건물의 대지에 대한 저당권설정의 제한
가. 주택법 상의 제한 규정
구분건물 대지에 대한 抵當權設定이 制限되는 경우가 있어 이를 간략히 언급하고자 한다.
住宅法 제15조 제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업307)에 의하여 건설된 주택308) 및 대지에 대하여, 사업주체309)는 입주자모집공고승인 신청일(주택조합의 경우에는 사업계획승인신청일을 말한다) 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날(사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일을 말한다) 이후 60일까지의 기간동안 입주예정자의 동의 없이 ① 당해 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위 ② 당해 주택 및 대지에 전세권·지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위 ③ 당해 주택 및 대지를 매매또는증여 등의 방법으로 처분하는 행위를 할 수 없다(주택법 제61조 제1항 본문 및 제2항, 주택법시행령 제71조 제1호).
| 307) 원칙적으로 30호 이상의 단독주택이나 30세대 이상의 공동주택을 건설하는 사업을 말한다(주택법 제15조, 주택법시행령 제15조 제1항). 308) 세대의 세대원이 장기간 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다(주택법 제2조 제1호). 309) 주택법 제15조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 ① 국가ㆍ지방자치단체 ② 한국토지주택공사 또는 지방공사 ③ 주택법 제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자 ④ 그 밖에 이 법에 따라 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 자를 말한다(주택법 제2조 제10호). |
다만, 당해 주택의 건설을 촉진하기 위하여 ① 당해 주택의 입주자에게 주택구입자금의 일부를 융자하여 줄 목적으로 국민주택기금이나 금융기관 (은행법에 의한 금융기관을 말한다)으로부터 주택건설자금의 융자를 받는경우 ② 당해 주택의 입주자에게 주택구입자금의 일부를 융자하여 줄 목적으로 금융기관으로부터 주택구입자금의 융자를 받는 경우 ③ 사업주체가 파산(「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 등에 의한 법원의 결정·인가를 포함한다)·합병·분할·등록말소·영업정지 등의 사유로 사업을 시행할 수 없게 되어 사업주체가 변경되는 경우에는 그러하지 아니하다(주택법제61조 제1항 단서, 주택법시행령 제71조).
나. 제한 규정의 위반과 효력
이상과 같은 處分禁止는 사업주체로부터 住宅 및 垈地를 分讓받는 자를 保護하기 위한 것이다. 그러나 사업주체가 이와 같은 처분금지 규정에 위반하여 당해 주택 및 대지를 처분한 경우 그 처분의 사법적인 효력에
관하여는 사립학교법 상의 금지나 제한 위반 등의 경우와는 달리 유효한 것으로 해석되고 있었다. 대법원도 “주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진 법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에 관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조제4항의 규정에 위반하여 입주자 모집공고 후에 당해 대지 및 주택을 담보로 제공하였다고 하더라도 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다
.”310)고 판시하여 그 유효성을 인정하고 있었다. 또한 이상에서 살펴본 바는 사업주체가 하는 처분만을 금지한 것으로 사업주체의 채권자가 분양주택이나 대지를 대상으로 압류·가압류·가처분하는 것을 금지하는 것이
아니다. 따라서 사업주체가 주택 및 대지를 분양하고서 분양받은 자 앞으로 소유권이전등기를 하기 전에 사업주체의 다른 채권자가 그 건설주택 및 대지를 압류·가압류·가처분하는 경우 분양받은 자가 피해를 입을 수
있다. 특히 아파트 등 공동주택311)의 건축 중에 그 공동주택의 대지에 대하여 사업주체의 다른 채권자에 의한 압류·가압류·가처분이 있게 되면 그 아파트를 분양받은 자가 공동주택의 전유부분에 대하여 소유권이전등기를 받더라도 대지권의 취득에 제한을 받게 되는 피해를 입을 수가 있다.
| 310) 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결. 311) 건축물의 벽·복도·계단 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다(주택법 제2조 제3호, 주택법시행령제3조). |
이에 주택법은 동법 제61조 제1항에 의하여 저당권설정 등의 제한을 받는 사업주체는 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등
기에 부기등기312)하여야 하는 것으로 하되(주택법 제61조 제3항 본문), 사업주체가 국가ㆍ지방자치단체 및 한국토지주택공사 등 공공기관이거나 해당 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령으로 정하는 경우313)에 한하여 예외적으로 부기등기를 요하지 아니하는 것으로 하는 별도의 규정을 두게 되었다(주택법 제61조 제3항 단서).
| 312) 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청과 동시에 하여야 하고 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하되(주택법 제61조 제4항), 대지의 경우는 “이 토지는 「주택법」에 따라 입주자를 모집한 토지(주택조합의 경우에는 주택건설사업계획승인이 신청된 토지를 말한다)로서 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음”이라는 내용을 명시하는 방법으로 하고, 주택의 경우는 “이 주택은 「부동산등기법」에 따라 소유권보존등기를 마친 주택으로서 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음”이라는 내용을 명시하는 방법으로 한다(주택법시행령 제72조 제1항). 313) 부기등기를 요하지 아니하는 대통령령이 정하는 경우란, 대지의 경우는 ① 사업주체가 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사 또는 지방공사인 경우 ② 사업주체가 「택지개발촉진법」 등 관계 법령에 따라 조성된 택지를 공급받아 주택을 건설하는 경우로서 해당 대지의 지적정리가 되지 아니하여 소유권을 확보할 수 없는 경우(이 경우 대지의 지적정리가 완료된 때에는 지체 없이 제1항에 따른 부기등기를 하여야 한다.) ③조합원이 주택조합에 대지를 신탁한 경우 등이고, 주택의 경우는 해당 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우(다만, 소유권보존등기 이후 입주자모 |
부기등기일 이후에 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우는 무효로서 그 효력을 인정받을 수 없다(주택법 제61조 제5항 본문). 다만, 사업주체
의 경영부실로 입주예정자가 당해 대지를 양수받는 경우 등 대통령령이 정하는 경우314)는 예외적으로 그 효력을 인정받을 수 있다(주택법 제61조제5항 단서).
| 314) 양수 등의 효력을 인정받을 수 있는 대통령령이 정하는 경우란 ① 주택법시행령 제71조 제1호 또는 제2호에 해당하여 해당 대지에 저당권, 가등기담보권, 전세권, 지상권 및 등기되는 부동산임차권을 설정하는 경우 ② 주택법시행령 제71조 제3호에 해당하여 다른 사업주체가 해당 대지를 양수하거나 시공보증자 또는 입주예정자가 해당 대지의 소유권을 확보하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 하는 경우 등을 말한다(주택법시행령제72조 제4항). |
다. 문제되는 경우 및 그 취급
문제는 위와 같은 附記登記가 이루어지기 前에 주택법 제61조 제1항 본문의 禁止規定에 違反하는 행위가 이루어진 경우 그 사법적 효력이 어떠한가 하는 점이다. 이에 관하여는 유효설과 무효설로 견해가 대립될 수 있다. 그러나 ① 주택법 제61조 제1항 본문이 사업주체에 대하여 일정한 의무를 부여하는 형식으로 규정되어 있는 점 ② 주택법 제61조 제5항에 “부기등기일 이후에 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다.”고 규정되어 있어 이를 반대해석하면 부기등기일 전에 이루어진 행위는 유효라는 것이 된다는 점 ③ 대법원판례가 “주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항의 규정에 위반하여 입주자 모집공고 후에 당
해 대지 및 주택을 담보로 제공하였다고 하더라도 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다.”315)고 판시하고 있는 점316)에 비추어 볼 때 유효설이 타당하다고 생각한다.
| 315) 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결. 316) 사업주체에 대하여 담보제공을 금지하는 내용은 당초에는 주택건설촉진법(1991. 12. 14. 법률 4429호) 제32조의 규정에 근거한 주택공급에관한규칙(1991. 8. 1. 건설부령 제489호) 제7조 제4항에 규정되어 있었으나 1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 주택건설촉진법에 의하여 동법 제32조의3 제1항에 규정되었다가 현재에 이르고 있다. 무효설의 입장에서는 이 대법원 판례가 담보제공금지가 직접 법률에 규정되지 않고 그보다 하위규범인 건설부령에 규정되어 있는 때에 나온 것으로 담보제공금지가 직접 법률에 규정된 현재에 있어서는 적용할 수 없다는 반론을 제기할 수 있다. 그러나 주택공급에 관한규칙 제7조 제4항이 주택건설촉진법 제32조의 위임에 근거한 것이라는 점에서 양규정상에 차이가 있는 것으로 해석할 필요는 없다고 생각한다 |
| 대법원 1998. 2. 10.선고 97다26524 판결 【근저당권설정등기말소】, [공1998.3.15.(54),676] 【판시사항】 [1] 입주자 모집공고 후의 담보제공금지를 규정한 구 주택공급에관한규칙 제7조 제4항이 효력규정인지 여부(소극) [2] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결된 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위한 요건 【판결요지】 [1] 주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항의 규정에 위반하여 입주자 모집공고 후에 당해 대지 및 주택을 담보로 제공하였다고 하더라도 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다. [2] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다. 【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제32조 , 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항 / [2] 민법 제103조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결(공1995하, 3892) , 대법원 1996. 7. 2. 선고 95다55351 판결(공1996하, 2596) , 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다34610 판결(공1997상, 1206) , 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결(공1997하, 3230) , 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결(공1997하, 3416) /[2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결(공1990, 144) , 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결(공1992, 1422) , 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결(공1994상, 1181) , 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결(공1997하, 2678) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 256인 (원고들 소송대리인 변호사 신성국) 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 박진) 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 1997. 5. 21. 선고 96나4924 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여, 소외 1 주식회사 (이하 소외 1 회사 라고 한다)은 1992. 2. 21. 달성군수로부터 그 소유의 이 사건 토지 등의 지상에 15층 아파트 4개동 총 257세대를 건축하는 공동주택건설사업에 관한 사업승인을 받고, 그 무렵 공사에 착공한 후 같은 해 3. 9. 달성군수로부터 위 아파트의 입주자모집공고안을 승인받아 같은 달 하순경 원고들에게 위 아파트 전부를 분양하였고(다만 원고 257 은 1993. 12. 20.경 당초의 수분양자인 소외 2 로부터 매수하였다), 이에 따라 소외 1 회사 는 1992. 12. 하순경까지 원고들로부터 분양계약금을 비롯한 4차 중도금까지를 수령한 사실, 그런데 소외 1 회사 는 위 아파트의 골조공사가 상당히 진행중이던 1992. 12. 29.경 피고들로부터 금 300,000,000원을 차용하면서 그 담보로 다음날 위 아파트의 대지인 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 합계 금 420,000,000원, 채무자 소외 1 회사 , 근저당권자 피고들로 된 이 사건 각 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 원고들은 소외 1 회사 가 1993. 9. 16.경 부도난 이후에는 스스로 입주자대책회의를 구성하여 잔여 공사를 마무리한 끝에 1994. 1. 4. 각 분양받은 아파트의 건물에 관하여 원고들 명의로 소유권이전등기를 하면서 이 사건 토지 중 각 분양받은 지분에 관하여도 소유권일부이전등기를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 20세대 이상의 공동주택에 해당하여 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제33조에 의하여 관할관청의 사업계획승인을 얻어 건설한 주택으로서, 같은 법 제32조의 위임에 따라 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정한 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것, 이하 규칙이라고 한다) 제4조에 의하여 입주신청자의 자격이 제한되기 때문에 같은 규칙에 해당하는 공급대상자가 아니면 분양을 받을 수 없을 뿐만 아니라, 법 제52조 제1항 제2호, 제32조에 의하면 사업주체가 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 따르지 아니할 경우에는 형사처벌을 받도록 규정되어 있고, 규칙 제7조 제1항 제2호 본문에 의하면 사업주체는 당해 주택이 건설되는 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소하여야 입주자를 모집할 수 있다고 규정되어 있으며, 규칙 제7조 제4항 본문에 의하면 사업주체는 입주자 모집공고 후에는 당해 대지 및 주택을 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있는바, 위 담보제공금지에 관한 규정에 위반되는 행위의 사법적 효력을 인정하게 되면 다수의 입주자들이 예상치 못한 피해를 받게 되고 결과적으로 주택공급질서를 교란하게 되어 위 각 법령의 입법목적이 몰각되는 점 및 앞서 본 처벌조항 등에 비추어 볼 때 담보제공금지에 관한 위 규정은 단순한 단속규정이 아니라 효력규정으로 해석함이 상당하다 할 것인데, 증거에 의하면 피고들이 소외 1 회사 에 돈을 대여할 당시에 이 사건 토지 상에 이미 이 사건 아파트가 상당한 진척을 보일 정도로 건축되고 있었다는 점을 알고 있었던 사실이 인정되고, 또한 위와 같은 소외 1 회사 의 이 사건 아파트의 분양경과와 원고들과 소외 1 회사 모두 이미 상당한 정도로 분양계약을 이행중에 있는 상태에서 피고들이 소외 1 회사 에 돈을 대여하고, 그 다음날 바로 이 사건 근저당권설정등기를 한 경위에다가 앞서 본 각 법령의 규정과 그 입법취지 등을 종합하여 보면 분양주체인 소외 1 회사 는 물론이고, 피고들 또한 이 사건 토지가 이미 원고들에게 분양되어 그 중도금까지 지급된 상황을 알면서도 소외 1 회사 에 돈을 빌려주면서 그 담보로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 따라서 위 계약은 법과 규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 특정한 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 있는 사정과 위 담보설정으로 그들의 권익이 침해된다는 점을 잘 알면서 소외 1 회사 의 불법행위에 적극적으로 가담하여 이루어진 계약으로서, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이므로, 이 사건 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이라고 판단하였다. 2. 그러나 우선 원심이 담보제공금지에 관한 위 규정은 단순한 단속규정이 아니라 효력규정으로 해석하여야 한다고 판단한 것은 수긍이 가지 아니한다. 주택공급 사업주체가 법 제32조, 규칙 제7조 제4항의 규정에 위반하여 입주자 모집공고 후에 당해 대지 및 주택을 담보로 제공하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없는 것이므로 (대법원 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결, 1996. 7. 2. 선고 95다55351 판결, 1997. 3. 28. 선고 96다34610 판결, 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 사업주체인 소외 1 회사 가 입주자 모집공고 후에 피고들로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 아파트의 대지인 이 사건 토지에 관하여 피고들에게 근저당권설정등기를 해 주기로 한 이상 그와 같은 근저당권설정계약은 사법상 유효하다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 달리 위 규정을 효력규정으로 해석하여 위 근저당권설정계약의 사법적 효력을 인정할 수 없다는 취지로 판단한 것은 주택건설촉진법 및 주택공급에관한규칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 옳다. 3. 다음에, 원심이 이 사건 근저당권설정계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 판단한 것 역시 선뜻 수긍이 가지 아니한다. 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다 고 할 것이다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결, 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고들이 이 사건 근저당권설정계약 무렵에 이 사건 아파트 공사현장을 방문하여 이 사건 임야 위에 아파트가 건립중이었고, 그 아파트가 이미 입주자들에게 분양된 사실을 알고 있던 사정은 인정할 수 있으나, 나아가 피고들이 이 사건 담보설정이라는 소외 1 회사 의 배임행위에 적극적으로 가담하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였는지에 대하여는 피고들이 어떻게 어느 정도로 소외 1 회사 의 배임행위에 적극 가담하였다는 것인지 기록상 이를 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 그렇다면 피고들이 이 사건 근저당권설정계약 당시에 이 사건 아파트의 분양이 끝난 사정을 알고 있었다고 하더라도 원심으로서는 피고들이 이 사건 아파트 공사현장을 방문하게 된 경위, 피고들이 이 사건 임야가 이미 입주자들에게 분양된 사실을 알면서도 소외 1 회사 에 금원을 대여한 목적, 소외 1 회사 와 피고들 사이에 이 사건 근저당권설정 전에도 금전대차관계가 있었는지의 여부, 피고들 사이의 관계 및 피고들이 함께 소외 1 회사 에 금원을 대여하게 된 경위 등을 더 심리하여 밝혀 본 다음, 피고들이 소외 1 회사 의 배임행위에 적극 가담하였는지의 여부를 신중히 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 대하여 더 심리를 해 보지도 않은 채 피고들의 이 사건 근저당권설정계약이 소외 1 회사 의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 법률행위로서 무효라고 가볍게 단정한 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 옳다. 그러므로 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수 |
第5節 垈地에 대한 抵當權實行 前에 區分建物抵當權이 實行되는 경우
1. 구분건물저당권실행 시 대지저당권의 처리
가. 현재의 법원실무
先順位인 區分建物의 垈地에 대한 抵當權과 後順位인 區分建物(대지권포함)에 대한 抵當權이 竝存하는 상태에서 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 먼저 실행되는 경우에 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 소멸하고 그 저당권자가 매각대금으로부터 자신의 순위에 따른 우선배당을 받게 되는 점에 대하여는 다툼이 있을 수 없다(민사집행법 제91조 제2항). 문제는 선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권을 어떻게 처리하며, 이 경우 대지저당권자의 지위를 어떻게 볼 것인가 하는 점이다.
| 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ①압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. ②매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. |
이에 관하여 현재 집행법원의 競賣實務에 있어서는 이 경우에 대하여도 “매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.”는 민사집행법 제91조 제2항을 적용하여, 구분건물의 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 구분건물의 垈地에 대한 抵當權이 消滅하는 것으로 보고,317) 매각대금 중 구분건물에 해당하는 부분은 구분건물의 저당권자에게 우선배당하되 대지의 저당권자는 優先配當을 받을 수 없는 것으로 하는 반면 대지권에 해당하는 부분은 대지의 저당권자와 구분건물의 저당권자가 모두 우선배당을 받을 수 있는 것으로 하되 그 순위에 있어서 대지의 저당권자가 구분건물의 저당권자보다 우선하는 것으로 처리하고 있다.318) 그리고 등기실무에 있어서는 구분건물의 垈地登記簿에 구분건물의 대지에 대한 저당권 중 구분건물에 대한 저당권의 목적인 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 소멸하는 것을 내용으로 하는 저당권의 변경등기를 부기등기의 형식으로 하고 있다.319)
| 317) 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 된다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결; 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다 291319 판결; 법원행정처, 『법원실무제요: 민사집행(Ⅱ): 부동산집행』, 2014, 404면). 318) 오시정, “집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제”, 『민사집행법연구』 제3권, 2007, 142면. 319) 법원행정처, 『부동산등기실무〔Ⅱ〕』, 2007, 459면. |
| 대법원 2008.3.13.선고 2005다15048 판결 【토지사용료】, [집56(1)민,156;공2008상,499] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) [2] 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 소멸 여부(원칙적 적극) [3] 구분건물에서 분리처분된 토지공유지분과 특정 전유부분 사이의 상호관련성을 인정하여, 특정 전유부분 소유자는 위 토지공유지분을 분리취득한 공유지분권자에게 그에 상응하는 임료 전부를 부당이득으로 반환해야 한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항 에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다. [3] 신축 당시부터 다세대주택의 각 세대 전부에 대하여 대지권등기를 하고 전유부분과 대지권이 같이 처분되어 옴으로써 각 전유부분과 해당 대지사용권(토지공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있는 경우, 대지권의 성립 전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 실행됨에 따라 대지사용권(토지공유지분)이 전유부분으로부터 분리처분되었더라도, 경매개시결정부터 경락허가결정에 이르기까지 경매목적물인 토지지분이 특정 전유부분의 대지권에 해당하는 공유지분임이 충분히 공시되었다면, 이로써 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 대지의 공유지분권자 사이에 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 위 공유지분(위 경매목적물)을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 대지사용권이 분리처분됨에 따라 대지권 없이 위 공유지분을 전유부분의 대지로 사용해 온 구분건물 소유자는 위 공유지분을 분리취득한 소유자에게 부당이득으로 위 공유지분에 상응하는 임료 상당액 전부를 지급해야 한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 / [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 (현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 / [3] 민법 제741조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 (공1995하, 3232), 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 (공1997하, 2253) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 배태연) 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결 【주문】 원심판결 중 원고 1 의 피고 2 에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다. 피고 2 는 원고 1 에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고 및 원고 2 의 상고를 모두 기각한다. 원고 1 과 피고 2 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고비용 및 원고 2 의 상고비용은 원고들이 각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 1 의 상고이유 제1, 2, 3점 및 원고 2 의 상고이유에 대하여 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1, 2항), 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 다세대주택 중 지하층 102호, 4층 402호에 관하여는 피고 1 , 피고 3 이 각 선행의 강제경매 및 임의경매절차에서 위 각 전유부분과 함께 그 대지권도 경락받았고 이때 이 사건 토지 중 위 각 피고가 취득한 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 판단한 뒤 그와 같이 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 경락받아 취득하였음을 전제로 하는 원고들의 피고 1 , 피고 3 에 대한 각 청구를 기각한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 특별매각조건과 법정매각조건, 처분의 일체성, 구 민사소송법 제608조 등에 대한 법리오해의 위법이 없다. 한편, 원고 1 이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정 은 대지에 관하여 선행 국세압류등기가 있는 경우의 경락허가 여부에 관한 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나아가 원고 2 는 피고 3 의 전후 태도에 비추어 그가 이 사건 4층 402호에 관한 대지권 지분에 관한 권리를 이미 스스로 포기하였는데도 이를 밝히지 않은 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고도 주장하나, 위 주장은 상고심에 이르러 새로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 대지권 지분이 위 피고로부터 포기되어 위 원고에게 귀속된다고 볼 수도 없으므로, 이 또한 받아들일 수 없다. 2. 원고 1 의 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 대지권 없이 소유하고 있는 피고 2 가 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 소유하고 있는 원고 1 에 대하여 지급해야 할 토지사용이익 상당 부당이득액을 산정함에 있어, 위 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 별도로 경락되어 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는 그 구분건물의 소유자( 피고 2 )가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자( 원고 1 )의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 한다고 판단한 뒤, 그 판시와 같은 방법, 즉 ‘이 사건 토지 중 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 대한 임료 상당액(월 391,120원)’에다가 ‘이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분’ 가운데 ‘ 원고 1 의 공유지분’이 차지하는 비율(117.76분의 30.13)을 곱하는 방법으로 부당이득액을 산정하여 월 100,071원으로 확정하였다. 그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호신용금고 명의의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401호 구분건물에 대하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 가 이 사건 근저당권을 인수한다는 특별매각조건하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)을 원고 1 이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’임을 특정하여 명시하고 있었던 사실을 알 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권(이 사건의 경우 공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1 에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 입법 취지에도 부합한다고 할 것이다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2 로서는, 위와 같은 공유물 사용에 관한 합의에 변경이 있다거나 그가 다른 방법으로 대지사용권을 취득하였다는 등의 특별한 사정을 내세우지 못하는 한, 이 사건 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1 에게 지급하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 선 원심판결에는 구분건물에서 분리된 토지 공유지분과 전유부분과의 상호관련성에 따른 부당이득 산정에 관한 법리를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고 1 의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 1 의 피고 2 에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 2 는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 소유자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유하면서 4층 401호의 소유에 필요한 대지권에 상응하는 공유지분에 관한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 이로 인하여 이 사건 경매 후에도 4층 401호를 위한 사용에 제공되고 있는 이 사건 공유지분을 소유하는 원고 1 에 대하여 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이며, 원고 1 이 위 공유지분을 취득한 2002. 6. 20.부터 위 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지의 임료는 월 391,120원임이 인정되므로, 결국 피고 2 는 원고 1 에게 위 같은 기간 동안 월 391,120원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 1 의 피고 2 에 대한 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 원고의 위 피고에 대한 패소 부분을 취소하고, 제1심에서 지급을 명한 금액 외에 추가로 피고 2 에 대하여 원고 1 에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하며, 그 외에 원고 1 의 피고 1 에 대한 상고 및 원고 2 의 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 소송비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2021. 1. 14.선고 2017다291319 판결 【배당이의】, [공2021상,334] 【판시사항】 [1] 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등 구 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 배제되는지 여부(적극) [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 재건축조합이 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조 에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있는지 여부(소극) [3] 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류에 따라 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자가 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권도 토지공유지분에 대한 범위에서 소멸하는지 여부 (원칙적 적극) [4] 구 주택건설촉진법에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권이 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 을 은행이 근저당권자로서 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 구 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 구 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다. [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다. 따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조 에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다. [3] 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다. 그리고 민사집행법 제91조 제2항 에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다. [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 갑 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으므로, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 다만 을 은행은 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 가압류권자 등 다른 채권자들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 ( 현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조 ( 현행 제74조 참조), 제54조 제2항 ( 현행 제86조 제2항 참조), 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항 / [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조 ( 현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조) / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 , 민사집행법 제91조 제2항 / [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 ( 현행 주택법 제15조 제1항 참조), 제44조의3 제5항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조 ( 현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 , 민사집행법 제91조 제2항 , 제154조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 (공2011상, 911) / [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 (공2010상, 419) / [2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 (공2009하, 1177) / [3] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 (공1995하, 3232), 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 (공1997하, 2253), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 (공2008상, 499) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 유무영 외 1인) 【피고, 상고인】 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이미정 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결 【주문】 원심판결 중 피고 명두건설 주식회사, 피고 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사의 상고를 기각한다. 원고와 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 사이에 생긴 상고비용은 위 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 명두건설 주식회사, 한국주택금융공사의 상고이유에 대하여 가. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 재건축조합의 설립과 사업계획승인 가) ○○ 연립재건축주택조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라고 한다)은 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 서울 양천구 (주소 생략) 소재 ○○ 연립주택(이하 ‘멸실 전 건물’이라고 한다)의 구분소유자들이 멸실 전 건물을 철거하고 그 대지인 서울 양천구 (주소 생략) 임야 9,261㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 아파트를 신축하기 위하여 설립된 재건축조합이다(위 목적사업을 이하 ‘이 사건 재건축사업’이라고 한다). 나) 이 사건 재건축조합은 2003. 6. 23. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립인가를 받고 2003. 6. 30. 같은 법 제33조 제1항 에 따라 사업계획승인을 받았다. 다) 위 사업계획은 멸실 전 건물을 철거하고 이 사건 토지 위에 155세대 규모의 6개 동 아파트를 신축하는 것을 내용으로 하였다. 2) 원고 명의의 근저당권설정등기와 이 사건 재건축조합 명의의 소유권이전등기 경료 등 가) 멸실 전 건물 중 (동호수 1 생략) , (동호수 2 생략) , (동호수 3 생략) , (동호수 4 생략) , (동호수 5 생략) , (동호수 6 생략) , (동호수 7 생략) , (동호수 8 생략) (이하 위 8세대를 ‘멸실 전 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 각 ‘대지권의 목적인 토지의 표시: 이 사건 토지, 대지권종류: 소유권대지권, 대지권비율: 96.468/9261’인 대지권등기가 마쳐져 있었다. 원고는 멸실 전 각 구분건물의 구분소유자들에게 각 이주비를 대여하고서, 2003. 7. 23.과 2003. 10. 1.에 근저당권자로서 멸실 전 각 구분건물에 관하여 각 채권최고액 110,500,000원, 채무자 해당 구분소유자인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 개별 근저당권설정등기’라고 한다)를 경료받았다. 나) 멸실 전 건물의 전체 구분소유자들(96명)은 이 사건 재건축조합 앞으로 멸실 전 건물 중 해당 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었다. 다) 이 사건 재건축사업의 시행으로 멸실 전 건물이 2004. 5. 31.경 철거됨에 따라 2004. 6. 4. 멸실 전 건물에 관하여 멸실등기가 마쳐졌고, 이에 따라 멸실 전 각 구분건물에 관하여 마쳐져 있던 대지권등기도 말소되고 해당 집합건물등기부가 폐쇄되었다. 그리고 이 사건 토지 등기부에 기재되어 있던 대지권이라는 뜻의 등기가 말소되었고, 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제102조의4 제2항 의 규정에 의하여 이 사건 토지 등기부에 이 사건 재건축조합 명의의 이 사건 토지 중 각 96.468/9261 지분에 관한 소유권이전등기와 신탁등기가 각 전사되었으며(위와 같이 각 전사된 갑구 순위번호는 5, 9, 14, 25, 35, 72, 81, 82이다), 위 갑구 해당 순위번호와 관련하여 이 사건 개별 근저당권설정등기도 각 전사되었다(위와 같이 각 전사된 을구 순위번호는 3, 3-1, 7, 12, 23, 30, 67, 76, 77이다). 한편 소외 1 은 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 의 구분소유자인 소외 2 로부터 장차 건설될 신축건물 중 구분건물을 분양받을 권리를 양수하였다. 이에 따라 최종적으로 소외 1 은 소외 2 로부터 양수한 이 사건 토지 중 96.468/9261 지분에 관하여 2007. 4. 17. 이 사건 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었고(위 등기의 갑구 순위번호는 131이다), 소외 2 의 원고에 대한 이 사건 개별 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수함에 따라 2009. 7. 1. 을구 77번의 근저당권설정등기에 관하여 채무자를 소외 1 로 하는 내용의 근저당권변경등기가 마쳐졌다(위 등기의 을구 순위번호는 77-2이다). 3) 이 사건 신축건물의 신축과 이 사건 재건축조합 명의의 소유권보존등기 등 가) ① 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 3 생략) 관련 조합원인 소외 3 은 이 사건 재건축사업의 진행에 따라 신축될 △△△△△ 아파트(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다) 중 (동호수 9 생략) 을, ② 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 6 생략) 관련 조합원인 소외 4 는 이 사건 신축건물 중 (동호수 10 생략) 을, ③ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 관련 조합원인 소외 1 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 11 생략) 을, ④ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 2 생략) 의 조합원인 소외 5 는 이 사건 신축건물 중 (동호수 12 생략) 을, ⑤ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 1 생략) 의 조합원인 소외 6 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 13 생략) 을, ⑥ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 7 생략) 의 조합원인 소외 7 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 14 생략) 을, ⑦ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 5 생략) 의 조합원인 소외 8 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 15 생략) 을, ⑧ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 4 생략) 의 조합원인 소외 9 는 이 사건 신축건물 중 (동호수 16 생략) 을 각 배정받고(이하 위와 같이 배정받은 8세대를 지칭할 때는 ‘신규 각 구분건물’이라고 하고, 해당 개별 세대를 지칭할 때는 해당 동호수로 약칭한다), 이 사건 재건축조합과 배정받은 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하였다. 나) 이 사건 신축건물은 2007년경 이 사건 토지 위에 155세대 규모로 신축되었고, 2008. 2. 20. 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 원심공동피고 동양목재산업 주식회사(이하 ‘동양목재산업’이라고 한다)의 가압류신청이 받아들여져 가압류법원이 가압류등기를 촉탁함에 따라 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 이 사건 재건축조합 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 등기부상 (동호수 9 생략) , (동호수 14 생략) 의 전유부분 면적은 각 84.95㎡, (동호수 10 생략) , (동호수 11 생략) 의 전유부분 면적은 각 84.83㎡, (동호수 12 생략) 의 전유부분 면적은 89.25㎡, (동호수 13 생략) 의 전유부분 면적은 84.71㎡, (동호수 15 생략) 의 전유부분 면적은 84.94㎡, (동호수 16 생략) 의 전유부분 면적은 84.93㎡로 기재되었다. 한편 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권은 이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분이다. 그런데 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지권등기가 위 해당 공유지분을 대상으로 실제로 마쳐지지는 않았다. 4) 이 사건 경매절차 및 배당 등 가) 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 동양목재산업의 강제경매신청 등에 따라 이 사건 신축건물 중 신규 각 구분건물을 포함한 20세대(이하 ‘경매대상 20세대 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 진행된 이 사건 경매절차( 서울남부지방법원 2010타경11108 등)에서 경매대상 20세대 각 구분건물은 제3자에게 매각되었는데, 당시 대지사용권을 포함하여 신규 각 구분건물에 관하여 감정평가가 실시되었고, 신규 각 구분건물에 관한 매각허가결정의 부동산 표시에도 해당 전유부분 외에 대지사용권의 목적인 이 사건 토지가 기재되어 있다. 한편 이 사건 경매절차에서는 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권에 관하여 설정된 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 이를 인수한다는 특별매각조건이 따로 정하여진 바는 없다. 나) 원고는 신축된 신규 각 구분건물에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐지지 않았더라도 원고가 멸실 전 각 구분건물에 관하여 가지고 있던 이 사건 개별 근저당권이 신축된 신규 각 구분건물에도 그대로 효력이 미침을 전제로 그 근저당권자로서, 그리고 원고가 이 사건 재건축조합에 대한 이주비 대여금 관련 보증채권에 기하여 경매대상 20세대 각 구분건물에 가압류를 해 놓은 가압류권자로서 배당받을 금액을 기재한 채권계산서를 집행법원에 제출하였다. 다) 집행법원은 2015. 12. 3. 원고의 이 사건 재건축조합에 대한 가압류권자로서의 지위만을 인정하여, 경매대상 20세대 각 구분건물에 관한 실제 배당할 금액 중 일부를 소액임차인 및 당해세 교부권자에게 우선 배당하고 나머지 돈을 이 사건 재건축조합에 대한 채권자들인 원고와 피고들을 비롯한 가압류권자 등에게 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 배당기일에 출석하여 피고 명두건설 주식회사(이하 ‘피고 명두건설’이라고 한다), 한국주택금융공사에 대한 배당액 중 일부 금액 등에 관하여 이의한 다음 2015. 12. 9. 이 사건 소를 제기하였다. 라) 한편 2016. 12. 6. 이 사건 신축건물에 대한 사용승인이 났는데, 이 사건 재건축조합은 이 사건 재건축사업을 시행하면서 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 않았다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고, 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에까지 효력이 미치는 것으로 보아야 한다면서, 원고가 신규 각 구분건물에 대한 근저당권자 지위에 있다고 판단하여 원고의 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 청구를 모두 인용하였다. 다. 대법원의 판단 1) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조). 한편 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조). 따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구「도시재개발 등기처리규칙」(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다 ( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 참조). 나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 이 사건 재건축조합은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그러므로 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없다. 다) 그런데도 원심은 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에 효력을 미친다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2) 다만 환송 후 원심으로서는 다음과 같은 점에 관하여 추가로 심리한 다음 판단하여야 함을 밝혀 둔다. 가) 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸하는 것이다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조). 나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신규 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정과 압류의 효력은 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권(이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분)에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차에서 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 매수한 사람은 위 대지사용권도 함께 취득하게 된다. 그리고 이 사건 경매절차에서 대지사용권에 관한 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않은 이상, 매수인이 해당 매각대금을 완납함으로써 원고의 이 사건 개별 근저당권은 대지사용권에 대한 범위에서는 소멸하게 된다. 그렇다면 원고는 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 피고들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있으므로 환송 후 원심으로서는 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 있는지, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분이 얼마인지 등에 관하여 추가로 심리한 다음 신규 각 구분건물의 매각대금별로 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여 근저당권자로서의 지위에서 원고가 우선하여 배당받을 수 있는 금액과 매각대금에서 가압류권자 등으로서 원고와 피고들이 배당받을 수 있는 금액을 구분하여 살펴야 할 것이다. 2. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사(이하 ‘피고 티센크루프’라고 한다)의 상고에 대하여 피고 티센크루프의 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 위 피고는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지난 후인 2018. 1. 17.에 접수되었다). 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 티센크루프의 상고를 기각하고, 원고와 피고 티센크루프 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악 |
| 대법원 2013. 11. 28.선고 2012다103325 판결 【지료청구및부당이득금반환】, [공2014상,48] 【판시사항】 [1] 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 경우, 토지공유지분에 대한 소유권을 취득하는지 여부(적극) [2] 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 토지공유지분에 대한 소유권을 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 토지공유지분의 범위에서 전유부분의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. [2] 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다) 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항 이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 , 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 / [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 (공2001하, 2170), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 (공2008상, 499) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 조성제 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2012. 10. 12. 선고 2011나24644 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다 ( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 , 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 소외 3 회사 는 2003. 8. 13. 그 소유의 부산 부산진구 양정동 (지번 생략) 대 415.2㎡ 외 7필지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 근저당권자를 소외 4 은행 으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. ② 소외 3 회사 는 이 사건 대지 위에 15층 근린생활시설 및 공동주택 1동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축하였고, 2006. 2. 23. 가압류 기입등기 촉탁에 따라 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 소외 3 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌으나 대지권등기는 마쳐지지 않았다. ③ 소외 1 은 소외 3 회사 로부터 이 사건 아파트 중 (호수생략) (이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)을 매수하여 2007. 9. 11. 그에 관한 소유권이전등기 및 소외 4 은행 을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. ④ 근저당권자인 소외 4 은행 의 신청에 따라 이 사건 전유부분에 관하여 진행된 임의경매절차에서 소외 5 회사 가 2009. 5. 20. 이 사건 전유부분을 매수하였는데, 위 임의경매절차에서는 대지지분을 제외한 채 이 사건 전유부분에 관하여만 감정평가가 실시되었고 최저매각가격에도 대지지분의 평가액은 반영되지 아니하였으며 매각허가결정의 부동산 표시에도 전유부분만 표시되었다. ⑤ 피고는 소외 5 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 2010. 2. 12. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. ⑥ 한편 이 사건 대지에 관하여, 소외 3 회사 채권자의 신청에 따라 2009. 3. 5. 강제경매절차가 개시되고, 근저당권자인 소외 4 은행 의 신청에 따라 2009. 6. 1. 임의경매절차가 개시되었으며, 그중 선행하는 강제경매절차에 따라 경매가 진행되었다. ⑦ 이 사건 대지에 관한 위 경매절차에서 소외 2 는 2010. 3. 31. 이 사건 대지 중 115.025/1,210.2지분(그중 이 사건 전유부분에 해당하는 지분은 10.955/1,210.2지분이다. 이하 10.955/1,210.2지분을 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 매수하였고, 원고는 소외 2 로부터 115.025/1,210.2지분을 매수하여 2010. 4. 7. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약이나 공정증서로써 정하였다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 소외 1 은 이 사건 대지지분에 관하여 이전등기를 마치지는 아니하였으나 이 사건 대지의 소유자로서 대지사용권을 가지고 있던 소외 3 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 대지지분에 대한 소유권도 취득하였고, 소외 5 회사 는 이 사건 전유부분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수함으로써, 피고는 소외 5 회사 로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 각 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 순차로 취득하였다고 할 것이다. 한편 이 사건 대지에 관하여 진행된 강제경매는 이 사건 대지지분의 소유권이 소외 1 에게 이전된 후 집행채무자를 소외 3 회사 로 하여 개시된 것으로서 타인 소유의 물건에 대한 강제집행에 해당하므로, 그 강제경매절차에서의 매수인인 소외 2 는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 나아가 이 사건 대지에 관하여는 후행경매로서 근저당권자 소외 4 은행 에 의한 임의경매개시결정도 있었으나, 그에 앞서 진행되었던 이 사건 전유부분에 관한 경매절차에서 이 사건 대지에 대한 소외 4 은행 의 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 없었던 이상 소외 5 회사 가 매각대금을 완납함으로써 소외 4 은행 의 위 근저당권은 이 사건 대지지분의 범위에서는 소멸하였다고 할 것이고, 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서는 매수인이 소유권을 취득할 수 없으므로, 소외 2 는 임의경매절차에서의 매수인으로서도 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 2 로부터 이 사건 대지지분을 매수한 원고가 이 사건 대지지분에 대한 소유자이고 피고는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 원고의 청구를 일부 인용하였는바, 이는 집합건물 전유부분의 취득, 처분 및 경매에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
| 대법원 2022. 6. 30.선고 2018다211419, 211426 판결 【지분소유권이전등기·소유권말소등기】, [미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 가 적용되는지 여부(소극) 및 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있는 경우, 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극) [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양한 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하는 조합원이 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 / [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 (현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조 (현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 , 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 (공2018하, 1442) / [2] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 (공2021상, 334) 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신재욱) 【피고(반소원고), 피상고인】 ○○○○아파트재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 박선주 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울동부지법 2018. 1. 17. 선고 2017나24849, 24856 판결 【주문】 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 서울 송파구 (주소 1 생략) 일대에서 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 ○○○○아파트 (이하 ‘구 아파트’라 한다)를 철거하고 아파트를 신축하는 주택재건축사업을 목적으로 설립된 조합으로, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 에 따라 2003. 6. 23. 재건축에 대한 사업계획승인을 받았다. 이후 피고는 관리처분계획 인가를 받지 않은 채 2005. 5. 12. 재건축에 착공하여 2008. 8. 29. 66개 동의 신축 아파트(이하 ‘신 아파트’라 한다)에 관하여 건물 준공인가를 받았다. 나. 소외인 은 구 아파트 (동호수 1 생략) (이하 ‘구 구분건물’이라 한다)을 소유한 피고의 조합원으로 2005. 4. 19. 피고와 신 아파트 (동호수 2 생략) (이하 ‘신 구분건물’이라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하고, 2009. 4. 9. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 하였으나 대지권등기는 못하였다. 다. 소외인 은 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협’이라 한다)로부터 이주비 3억 5,000만 원을 대출받으면서 2003. 8. 14. 구 구분건물에 관하여 채권최고액이 4억 2,000만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 하였고, 이후 2003. 9. 3. 구 구분건물에 관하여 피고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 해주었다. 라. 구 구분건물에 관하여 2005. 2. 23. 멸실등기가 이루어짐에 따라, 그 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지의 등기부에 구 구분건물의 대지권이었던 71.977/314,371.8 지분에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다. 마. 구 구분건물의 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지는 재건축 과정에서 환지처분에 따라 신 구분건물의 대지인 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 72,363㎡와 (주소 2 생략) 대 199,400.7㎡로 환지되었고, 등기부에 위 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다. 바. 수협은 구 구분건물에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 하면서 신 구분건물이 신축되면 신 구분건물에 추가 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 신 구분건물 신축 이후 위 약정에 따라 소외인 을 상대로 추가 근저당권설정등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 선고받았으며, 그 판결에 기초하여 2012. 2. 10. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 추가 근저당권설정등기를 하였다. 사. 소외인 에 대한 채권자의 신청에 따라 2009. 2. 6. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산강제경매 개시결정이 이루어졌고, 수협이 이 사건 근저당권설정등기와 위 추가 근저당권설정등기에 기초하여 이 사건 지분과 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산임의경매를 신청하여 2013. 4. 11. 부동산임의경매 개시결정이 이루어졌다. 경매법원은 부동산강제경매 사건에 부동산임의경매 사건을 병합하는 결정을 하고 경매절차를 진행하면서 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 대해 감정평가를 실시하여 최저매각가격을 정하였다. 아. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 위 경매절차에서 매각허가결정을 받고 매각대금을 다 낸 다음 2015. 3. 27. 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 2. 반소 부분에 관한 판단 가. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다 ( 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다 ( 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 등 참조). 나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 수협이 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 취득할 당시에는 신 구분건물이 신축되기 전이어서 신 구분건물의 대지사용권이 성립하지 않았으므로, 원고가 근저당권을 실행하기 위한 경매절차에서 이 사건 지분을 취득한 것은 유효하다. 그런데도 원심은 위 경매절차에서 이 사건 지분을 매각한 것이 집합건물법 제20조 에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 위배되어 무효라고 보아 원고가 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결에는 집합건물법 제20조 에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 본소 부분에 관한 판단 가. 원심은, 이 사건 지분과 별도로 신 구분건물의 대지사용권이 인정된다는 전제에서 원고가 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득하였으므로 피고는 원고에게 신 구분건물의 대지사용권에 해당하는 대지 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 집합건물을 재건축하는 경우 재건축조합이 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 2003. 7. 1. 시행되기 전에 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양하면 해당 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 따라 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 지나지 않고, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(반면 구 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1. 이후 사업계획승인을 받은 재건축조합은 구 도시정비법에 따라 관리처분계획 인가 등의 절차를 거쳐야 하고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 공용환권된다). 그러나 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하면서 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분 중 일부 또는 전부를 신 주택의 대지사용권으로 취득하는 것이지, 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는 것은 아니다 ( 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 등 참조). 다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원고는 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 취득하면서 이 사건 지분 중 일부를 신 구분건물의 대지사용권으로 취득한 것이고, 이 사건 지분에 포함되지 않는 별도의 대지사용권을 취득한 것이 아니다. 라. 원심으로서는 원고가 경매절차에서 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득한다고 본 제1심판단에 잘못이 있으나 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불리한 본소 청구기각 판결을 선고할 수 없으므로 제1심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다는 이유로 원고의 본소에 대한 항소를 기각했어야 했다. 이와 달리 위와 같은 제1심판단을 그대로 유지한 원심판결 이유 부분은 부적절하나, 원고의 본소에 대한 항소를 기각한 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제21조 에서 정한 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 원심판결 중 반소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
나. 현행실무에 대한 문제 제기와 검토
1) 현행실무에 대해 문제를 제기하는 견해
위와 같은 현행 실무처리방식에 대해 문제점을 지적하는 견해가 있다.320)
| 320) 오시정, “집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제”, 『민사집행법연구』 제3권, 2007, 142-143면. |
이 견해는 현행 실무처리는 구분건물의 대지권을 모두 합치면 대지의 단일한 소유권이 되므로 대지에 대한 저당권과 구분건물의 대지권에 대한 저당권은 구분건물의 대지권에 해당하는 대지의 공유지분에 관하여 동일한 목적물을 대상으로 하고 있다는 것을 전제로 하고 있다면서, 이와 같은 전제는 ① 대지에 대한 저당권과 일반의 대지 공유지분에 대한 저당권이 병존하는 경우에 관하여는 타당하다고 할 수 있으나 ② 대지에 대한
저당권과 구분건물의 대지권에 대한 저당권이 병존하는 경우에 관하여는 타당하지 않다면서 그 이유를 아래와 같이 설명하고 있다.
우선 ①의 경우는 저당권의 목적물인 대지가 단독소유에서 공동소유로 변경되더라도 抵當權者의 權利에 變動이 생기지 않는다. 즉 저당권의 목적물인 대지가 단독소유에서 공동소유로 변경된 후 어느 대지의 공유지분
의 경매로 인하여 대지저당권에 관하여 그 공유지분에 해당하는 만큼 저당권의 소멸을 인정하더라도 대지저당권자가 대지의 잔여 공유지분을 대상으로 한 저당권의 실행에 아무런 제한을 받지 않아321) 위와 같은 실무
처리가 불합리한 결과를 초래하지 않는다.322)
| 321) 예를 들어 A가 단독 소유하는 부동산에 관하여 S를 저당권자로 하여 저당권을 설정하고 이어 그 소유지분의 2분위 1을 B에게 매각하여 이전등기한 후, B가 자신의 공유지분을 대상으로 K를 저당권자로 하여 저당권을 설정하였다가 K의 저당권실행으로 B의 공유지분이 경매되어 P가 이를 매수한 경우, B의 공유지분에 해당하는 만큼 S의 저당권이 소멸하는 것으로 하더라도 S가 잔여 공유지분에 대하여 저당권실행을 하는데 아무런 제한이 생기지 않는다. 322) 같은 이유에서 A와 B가 공동소유하는 부동산에 관하여 A가 자신의 공유지분을 대상으로 S를 저당권자로 하여 저당권을 설정하고 이어 A와 B가 부동산 자체를 대상으로 D를 전세권자로 하여 전세권을 설정한 후, S의 저당권실행으로 인한 경매절차에서 P가 A의 공유지분을 매수한 경우 A의 공유지분에 해당하는 D의 전세권은 소멸하는 것으로 보아야 한다. |
반면에 ②의 경우는 저당권의 목적물인 대지에 관하여 여러 구분건물의 대지권이 성립됨으로써 공동소유로 변경되면 垈地抵當權者의 權利에 變動이 생긴다. 즉 저당권의 목적물인 대지에 관하여 구분건물의 대지권이 성립한 후 일부 구분건물(대지권 포함)의 경매로 인하여 대지저당권에 관하여 대지권에 해당하는 만큼 저당권의 소멸을 인정하게 되면 집합건물법 제20조에서 규정하는 구분건물과 대지권의 분리처분금지원칙에 따라
구분건물의 전유부분에 대하여 저당권이 없는 대지저당권자로서는 대지의 잔여 공유지분(잔여 구분건물의 대지권)에 관하여 경매청구를 할 수 없는 제한을 받게 됨으로써 위와 같은 실무처리로 저당권자가 뜻하지 않은 불이익을 받게 되는 不合理한 結果를 초래하게 된다고 한다.323)
| 323) 오시정, “집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제”, 『민사집행법연구』 제3권, 2007, 143면; 하성훈, “집합건물의 대지권에 관한 연구”, 제주대학교 대학원 석사학위논문, 2009, 65면. |
다만 ②의 경우라도 대지저당권자에게 대지의 잔여 공유지분(잔여 구분건물의 대지권)과 구분건물의 전유부분에 관하여 一括競賣請求權을 인정할 수 있다면 위와 같은 실무처리를 하더라도 대지저당권자에게 불이익이 초래되지 않는다면서,324) 민법이 제365조에 대지저당권자가 저당목적물이 아닌 대지상의 건물을 일괄하여 경매청구할 수 있는 경우를 규정하고 있지만, 민법 제365조에서 규정하는 일괄경매청구권은 매우 제한적으로 인정되어 있고 또한 의무사항이 아니라는 점에서 이를 근거로 위와 같은 실무처리가 타당하다고 할 수는 없다고 한다.
| 324) 오시정, “집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제”, 『민사집행법연구』 제3권, 2007, 143면; 그러나 대지저당권자에게 일괄경매청구권을 인정하면 구분소유자에게는 구분소유자의 구분건물이 경매목적물이 되는 불이익이 발생한다는 문제가 있다. |
2) 문제제기 견해에 대한 검토
현행 실무처리방식에 대해 문제를 제기하는 견해는 “저당권의 목적물인 대지에 관하여 여러 구분건물의 대지권이 성립됨으로써 공동소유로 변경되면 대지저당권자의 권리에 변동이 생긴다면서, 일부 구분건물(대지권포함)의 경매로 인하여 대지저당권에 관하여 대지권에 해당하는 만큼 저당권의 소멸을 인정하게 되면 집합건물법 제20조에서 규정하는 구분건물과 대지권의 분리처분금지원칙에 따라 전유부분에 대하여 저당권이 없는 垈地抵當權者로서는 대지의 殘餘 共有持分에 관하여 競賣請求를 할 수 없는 制限을 받게 된다.”고 주장한다
그러나, 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 垈地權은 抵當權의 共同擔保가 된다.325) 즉, 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는
대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있으며, 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 一部 持分만에 대하여도 競賣를 申請할 수 있다.326)
| 325) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결 326) 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정. |
| 대법원 2012.3.29.선고 2011다74932 판결 【배당이의】, [공2012상,660] 【판시사항】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부(적극) [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부(적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위 (=피담보채권액 전부) [3] 甲, 乙 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 甲 지분에 관하여 丙 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 乙 지분을 양수한 丁이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 丙은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다. [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항 의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다. [3] 甲, 乙 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 甲 지분에 관하여 丙 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 乙 지분을 양수한 丁이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 丙은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 丙은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제269조 , 제358조 / [2] 민법 제368조 제2항 / [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 (공1993상, 719) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고 ( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다. 한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다 2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1 , 2 가 각 463/1,190 지분, 소외 3 이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4 는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4 는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4 로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다. 원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 |
| 대법원 2012.4.30.자 2011마1525 결정 【경매개시결정에대한이의】, [미간행] 【판시사항】 [1] 건물 증축 부분이 기존건물에 부합되었는지 판단하는 기준 [2] 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상 [3] 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제256조 , 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 / [3] 민법 제256조 , 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 (공1994하, 1935), 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 (공2002하, 2817) 【전문】 【신청인, 상대방】 신청인 (소송대리인 변호사 이국성) 【피신청인, 재항고인】 한화투자증권 주식회사 (변경 전 상호: 푸르덴셜투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인) 【대상판결】 【원심결정】 인천지법 2011. 6. 7.자 2011라192 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 , 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조). 기록과 원심결정 이유에 나타난 이 사건 구 건물과 이 사건 추가증축 부분의 각 물리적 구조와 용도 및 기능, 그 각 소유자인 상대방의 의사 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 참작할 때, 원심이 이 사건 추가증축 부분이 이 사건 구 건물과 독립한 건물로서 이 사건 구 건물에 부합하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 부합에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다. 한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다 . 원심결정 이유에 의하면, 연면적 1,732.18㎡, 4층 규모의 이 사건 구 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필(이하 위 3필의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권 등이 설정된 후 이 사건 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14㎡, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 이 사건 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 부분은 이 사건 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 이 사건 추가증축 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 구 건물과 독립한 건물임을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 이 사건 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하지 않는다면, 이 사건 신 건물 전부에 대하여 발령된 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 이 사건 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하여야 했다. 그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 등에 관하여 아무런 심리·판단도 하지 않은 채 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 집합건물에 있어서의 대지사용권과 근저당권자의 경매신청권 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영 |
| 대법원 2022. 6. 30.선고 2018다211419, 211426 판결 【지분소유권이전등기·소유권말소등기】, [미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 가 적용되는지 여부(소극) 및 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있는 경우, 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극) [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양한 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하는 조합원이 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 / [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 (현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조 (현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 , 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 (공2018하, 1442) / [2] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 (공2021상, 334) 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신재욱) 【피고(반소원고), 피상고인】 ○○○○아파트재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 박선주 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울동부지법 2018. 1. 17. 선고 2017나24849, 24856 판결 【주문】 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 서울 송파구 (주소 1 생략) 일대에서 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 ○○○○아파트 (이하 ‘구 아파트’라 한다)를 철거하고 아파트를 신축하는 주택재건축사업을 목적으로 설립된 조합으로, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 에 따라 2003. 6. 23. 재건축에 대한 사업계획승인을 받았다. 이후 피고는 관리처분계획 인가를 받지 않은 채 2005. 5. 12. 재건축에 착공하여 2008. 8. 29. 66개 동의 신축 아파트(이하 ‘신 아파트’라 한다)에 관하여 건물 준공인가를 받았다. 나. 소외인 은 구 아파트 (동호수 1 생략) (이하 ‘구 구분건물’이라 한다)을 소유한 피고의 조합원으로 2005. 4. 19. 피고와 신 아파트 (동호수 2 생략) (이하 ‘신 구분건물’이라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하고, 2009. 4. 9. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 하였으나 대지권등기는 못하였다. 다. 소외인 은 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협’이라 한다)로부터 이주비 3억 5,000만 원을 대출받으면서 2003. 8. 14. 구 구분건물에 관하여 채권최고액이 4억 2,000만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 하였고, 이후 2003. 9. 3. 구 구분건물에 관하여 피고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 해주었다. 라. 구 구분건물에 관하여 2005. 2. 23. 멸실등기가 이루어짐에 따라, 그 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지의 등기부에 구 구분건물의 대지권이었던 71.977/314,371.8 지분에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다. 마. 구 구분건물의 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지는 재건축 과정에서 환지처분에 따라 신 구분건물의 대지인 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 72,363㎡와 (주소 2 생략) 대 199,400.7㎡로 환지되었고, 등기부에 위 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다. 바. 수협은 구 구분건물에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 하면서 신 구분건물이 신축되면 신 구분건물에 추가 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 신 구분건물 신축 이후 위 약정에 따라 소외인 을 상대로 추가 근저당권설정등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 선고받았으며, 그 판결에 기초하여 2012. 2. 10. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 추가 근저당권설정등기를 하였다. 사. 소외인 에 대한 채권자의 신청에 따라 2009. 2. 6. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산강제경매 개시결정이 이루어졌고, 수협이 이 사건 근저당권설정등기와 위 추가 근저당권설정등기에 기초하여 이 사건 지분과 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산임의경매를 신청하여 2013. 4. 11. 부동산임의경매 개시결정이 이루어졌다. 경매법원은 부동산강제경매 사건에 부동산임의경매 사건을 병합하는 결정을 하고 경매절차를 진행하면서 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 대해 감정평가를 실시하여 최저매각가격을 정하였다. 아. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 위 경매절차에서 매각허가결정을 받고 매각대금을 다 낸 다음 2015. 3. 27. 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 2. 반소 부분에 관한 판단 가. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다 ( 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다 ( 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 등 참조). 나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 수협이 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 취득할 당시에는 신 구분건물이 신축되기 전이어서 신 구분건물의 대지사용권이 성립하지 않았으므로, 원고가 근저당권을 실행하기 위한 경매절차에서 이 사건 지분을 취득한 것은 유효하다. 그런데도 원심은 위 경매절차에서 이 사건 지분을 매각한 것이 집합건물법 제20조 에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 위배되어 무효라고 보아 원고가 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결에는 집합건물법 제20조 에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 본소 부분에 관한 판단 가. 원심은, 이 사건 지분과 별도로 신 구분건물의 대지사용권이 인정된다는 전제에서 원고가 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득하였으므로 피고는 원고에게 신 구분건물의 대지사용권에 해당하는 대지 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 집합건물을 재건축하는 경우 재건축조합이 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 2003. 7. 1. 시행되기 전에 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양하면 해당 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 따라 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 지나지 않고, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(반면 구 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1. 이후 사업계획승인을 받은 재건축조합은 구 도시정비법에 따라 관리처분계획 인가 등의 절차를 거쳐야 하고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 공용환권된다). 그러나 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하면서 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분 중 일부 또는 전부를 신 주택의 대지사용권으로 취득하는 것이지, 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는 것은 아니다 ( 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 등 참조). 다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원고는 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 취득하면서 이 사건 지분 중 일부를 신 구분건물의 대지사용권으로 취득한 것이고, 이 사건 지분에 포함되지 않는 별도의 대지사용권을 취득한 것이 아니다. 라. 원심으로서는 원고가 경매절차에서 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득한다고 본 제1심판단에 잘못이 있으나 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불리한 본소 청구기각 판결을 선고할 수 없으므로 제1심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다는 이유로 원고의 본소에 대한 항소를 기각했어야 했다. 이와 달리 위와 같은 제1심판단을 그대로 유지한 원심판결 이유 부분은 부적절하나, 원고의 본소에 대한 항소를 기각한 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제21조 에서 정한 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 원심판결 중 반소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
한편, 分離處分禁止의 原則이 적용되는 시기는 대지사용권이 전유부분과 분리하여 처분할 수 없게 일체성이 성립된 때, 즉 대지권이 성립된 때부터이다.327) 대지권이 성립되기 전에 설정된 대지에 대한 저당권은 대지권이 성립된 후라도 대지만에 대하여 저당권에 의하여 임의경매의 신청이 가능하다고 할 것이다.328)
| 327) 정다주, “집합건물에서 전유부분과 대지사용권 사이의 일체불가분성과 분리처분된 경우의 상호관련성”, 『민사판례연구[ⅩⅩⅩⅡ]』, 민사판례연구회, 2010, 294면; 대법원2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결 참조; 법원행정처, 『부동산등기실무〔Ⅲ〕』, 2007, 161면; 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 290면; 양형우, “전유부분의 경매로 인해 대지사용권의 성립 이전에 설정된 저당권이 토지 공유지분의 범위에서 소멸하는지 여부”, 『재산법연구』 제32권 제1호, 2015, 63면; 박태신, “집합건물과 대지의 권리관계 및 대지권 등기제도에 관한 연구”,『토지법학』 제28-1호, 한국토지법학회, 2012, 130면. 328) 대지에 관하여 저당권이 설정된 후에 비로소 집합건물의 구분소유관계가 성립된 경우는 집합건물의 성립 전에 이미 저당권설정이라는 처분행위가 존재하고 그 저당권의 실행절차로서 경매가 진행되기 때문에 일체불가분성이 부정되는 관계가 된다(전장헌, “집합건물의 대지집행에 따른 구분소유권자의 재산권보호에 관한 고찰”, 『민사집행법연구』 제8권, 2012, 166면). |
| 대법원 2002. 6. 14.선고 2001다68389 판결 【배당이의】, [공2002.8.1.(159),1653] 【판시사항】 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 그 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미치는지 여부(한정 적극) 및 그 전세권의 효력이 대지사용권에 미치는 시점(=대지사용권이 성립한 때) 【판결요지】 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 구분소유자가 가지는 전유 부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유 부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유 부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미친다고 보아야 할 것이고, 위 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이, 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선한다고 할 수는 없는 바, 이는 대지사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안되기 때문이다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제358조 【전문】 【원고,피상고인】 합자회사 영진상호저축은행 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김강연) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2001. 9. 18. 선고 2001나34081 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외인 은 (주소 생략) 대 540.1㎡(이하 '이 사건 종전 대지'라 한다) 및 그 지상에 건축된 지하 1층, 지상 4층짜리 1동의 단일건물(이하 '이 사건 종전 건물'이라 한다)을 소유하고 있었는데, 피고는 1996. 1. 9. 이 사건 종전 건물 중 3층 282.82㎡ 보육원 전부에 관하여 전세금 250,000,000원의 전세권설정등기를 경료하였고, 원고는 이 사건 종전 건물 및 종전 대지에 관하여 1996. 8. 21. 채권최고액 172,500,000원의 근저당설정등기, 1996. 9. 9. 채권최고액 90,000,000원의 근저당설정등기를 각 경료한 사실, 소외인 은 1997. 3. 22. 이 사건 종전 건물을 각 층과 호실별로 구분하는 집합건물(이하 '이 사건 집합건물'이라 한다)로 전환하여 구분된 각 층과 호실별로 전유 부분 등기를 경료함과 동시에 이 사건 종전 대지를 대지권의 목적인 토지로 하여 전유 부분의 대지권 등기를 경료한 사실, 이에 따라 이 사건 종전 건물 중 3층 부분은 3층 301호와 3층 302호로 각 구분되었는데, 이 사건 종전 건물 및 종전 대지에 관한 각 구등기부가 폐쇄되고 구분건물별로 새로운 등기부가 만들어짐에 따라 위 301호, 302호의 각 등기부의 을구의 사항란에는 순위번호 1번으로 피고의 위 전세권설정등기(건물 부분에만 미친다는 취지의 부기는 없다)가, 2번과 3번으로 원고의 위 각 근저당설정등기가 각 이기된 사실, 그 후 인천지방법원 부천지원은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 집합건물 중 원심 판시 별지 목록 기재 부동산에 관하여 1998. 12. 28. 위 법원 98타경39720호 부동산임의경매개시결정을 한 후 임의경매절차를 진행하여 배당기일인 2000. 7. 25. 3층 301호, 3층 302호, 4층 401호, 4층 402호의 매각대금과 보증금이자를 합한 금액에서 집행비용 등을 제외한 실제 배당할 401,221,722원을 감정가의 비율로 안분하여 피고에게는 3층 301호, 3층 302호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 215,289,704원 중 213,689,604원을 배당하고, 원고에게는 4층 401호, 4층 402호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 185,932,018원 중에서만 154,257,848원을 배당한 사실, 원고는 위 배당기일에 피고에 대한 배당액 중 3층 301호, 3층 302호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 213,689,604원에서 그 각 대지권 가액이 차지하는 비율인 30%에 해당하는 64,106,881원(213,689,604 × 30%)에 대하여 이의한 사실을 인정한 다음, 집합건물의 경우 특별한 사정이 없는 한 전유 부분에 관하여 설정한 전세권은 민법 제358조 를 유추적용하여 그 후에 등기된 대지권에 관하여도 그 효력이 미친다고 봄이 상당하다고 할 것이지만, 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물만에 관하여 설정한 전세권은 집합건물로 된 후 등기된 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 않는다고 하여야 할 것인데, 이 사건 집합건물이 원래 단일건물이었을 당시에 피고는 이 사건 종전 건물의 3층 부분에 관하여서만 전세권설정등기를 경료한 반면 원고는 이 사건 종전 건물뿐만 아니라 이 사건 종전 대지에 관하여서도 근저당권설정등기를 각 경료하였으므로, 원고의 저당권은 이 사건 집합건물의 각 전유 부분 및 대지권에 그 효력이 미친다고 할 것이나 피고의 전세권은 이 사건 집합건물 중 3층 301호, 302호의 각 전유 부분에만 그 효력이 미치고 그 각 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 아니하므로, 그 각 대지권 부분의 경락대금에 관하여는 원고가 우선변제 받을 권리가 있다고 판단하였다. 2. 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우 구분소유자가 가지는 전유 부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유 부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유 부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미친다고 보아야 할 것이다 따라서 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물만에 관하여 설정한 전세권은 집합건물로 된 후 등기된 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 않는다고 한 원심의 판단은 상고이유의 지적과 같이 잘못이라 하겠으나, 그렇다고 하여 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이, 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선한다고 할 수는 없다 대지사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안되기 때문이다 . 결국 원심이, 이 사건 대지권 부분의 경락대금에 관하여 저당권자인 원고가 우선변제를 받을 권리가 있다는 이유로 원고의 청구를 받아들인 조치는 결과적으로 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 사안과 취지를 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
그러므로 선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권과 후순위인 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 병존하는 상태에서 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 먼저 실행되는 경우에 나중에 구분건물의 전유부분
에 대하여 저당권이 없는 대지저당권자가 대지의 잔여 공유지분(잔여 구분건물의 대지권)에 관하여 경매청구를 할 수 없는 제한을 받지는 않는다고 생각한다. 집합건물 제20조의 분리처분금지원칙의 적용을 받지 않기
때문이다.
그런데 이러한 쟁점에 관하여 법원실무제요 등 법원의 공간된 자료에 의한 해설이 없으므로 ‘구분건물(대지권 포함)의 경매가 있은 후 나중에 구분건물의 전유부분에 대하여 저당권이 없는 대지저당권자가 대지의 잔여 공유지분(잔여 구분건물의 대지권)에 관하여 (분리처분금지원칙에 의하여) 경매청구를 할 수 없는 제한’을 받는 것을 假定的 前提로 하여 검토하기로 한다.
2. 일부 구분건물저당권실행 후 대지에 대한 저당권의 실행
가. 현행 실무의 후속절차
현재의 집행법원 실무에 의하면 선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권과 후순위인 구분건물(대지권 포함)에 대한 抵當權이 竝存하는 상태에서 여러 구분건물(대지권 포함) 중 一部 區分建物(대지권 포함)에 대한
抵當權이 實行되면 대지저당권자는 저당권이 실행된 구분건물의 대지권에 해당하는 금액에 관하여 우선배당을 받고 그 대지권에 해당하는 대지의 공유지분에 해당하는 저당권이 소멸되어 잔여 공유지분(잔여 구분건물의 대지권)에 대하여서만 저당권을 가지게 된다.
위와 같은 실무처리를 전제로, 즉 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권등기가 이루어지면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권을 대상으로 하는 共同抵當權으로 변경되는 것임을 전제로, 어느 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 실행되어 그 구분건물의 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 대지저당권이 소멸한 후의 잔여 공유지분에 대한 대지저당권의 실행에 관하여 살펴보기로 한다.
나. 잔여 대지권만을 대상으로 하는 경매
현행 실무처리 방식에 문제가 있다고 지적하는 견해에 의하면, 대지에 대한 저당권이 여러 대지권에 대한 공동저당권으로 변경되는 것으로 보면 집합건물법 제20조 제2항 본문에서 규정하는 구분건물과 대지사용권 분리처분금지의 원칙에 따라 대지권등기 전에 등기한 선순위의 대지저당권자라도 垈地의 殘餘 共有持分(즉 잔여 구분건물의 대지권)만을 대상으로 하여서는 競賣請求를 할 수 없게 된다고 한다.329) 그런데 이와 같이 보면 대지권등기 전에 등기한 선순위의 대지저당권자는 스스로 경매청구를 할 수 없게 되고 오로지 그 후에 구분건물에 설정된 저당권이 실행되어야만 그 매각대금으로부터 우선배당을 받을 수 있게 되는 매우 불합리한 결과가 된다.
| 329) 오시정, “집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문 제”, 『민사집행법연구』 제3권, 2007, 147면. |
다. 구분건물과 대지권의 일괄경매
대지권등기 전에 등기한 선순위의 대지저당권자가 잔여 대지만을 대상으로 하여서는 競賣請求를 할 수 없다 하더라도, 저당목적물인 대지의 잔여 공유지분과 저당목적물이 아닌 구분건물을 一括하여 競賣請求할 수 있다고 하면, 현행 실무처리의 방식으로 선순위 대지저당권자가 부당하게 불이익을 받는 것으로 볼 수 없다. 대지나 대지권만을 경매하는 것보다는 구분건물과 대지권을 일괄하여 함께 경매하는 것이 오히려 매각을 용이하게 하는 결과를 가져오기 때문이다.
문제는 先順位의 垈地抵當權者에게 一括競賣請求權을 인정할 수 있는가 하는 점이다. 토지의 저당권자가 저당목적물이 아닌 그 지상의 건물을 저당목적물인 토지와 함께 일괄경매할 수 있도록 하고 있는 현행법상의
규정으로는 “토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를
받을 권리가 없다.”는 민법 제365조를 들 수 있다.330)
| 330) 민사집행법에서도 제98조에 “법원은 여러 개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다.”는 규정을 두고 있으나 이는 경매청구된 여러 개의 부동산을 개별매각할 것인지 또는 일괄매각할 것인지에 관한 것으로 경매청구권의 인정여부와는 관계가 없는 것으로 보아야 한다[김상원 편집대표(이인복 집필부분), 『주석 민사집행법(Ⅲ)』, 한국사법행정학회, 2004, 428면 이하 참조]. |
그런데 민법 제365조에 의하여 대지저당권자가 구분건물에 대하여 일괄경매청구권을 가지려면 첫째로 대지에 저당권을 설정할 당시에 그 대지상에 건물331)이 존재하지 않았어야 하고, 둘째로 저당 대지상의 구분건물이 대지저당권의 설정자가 축조한 것이어야 한다. 그러나 실제에 있어서는 대지에 저당권을 설정할 당시에 이미 구분건물이 축조되어 있거나 축조 중에 있는 경우가 허다할 것이고 이 경우에는 대지저당권자가 일괄경
매청구권을 가질 수 없게 된다. 그 결과 이 경우의 대지저당권자는 區分建物과 垈地使用權 分離處分不可의 原則에 따라 대지권만의 경매청구를 할 수 없고 또한 민법 제365조에 의한 일괄경매청구도 할 수 없는 불이익
을 감수할 수밖에 없게 되어 매우 불합리한 결과가 된다.332)
| 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. |
| 331) 여기에서의 건물이란 미등기이거나 무허가·불법건물은 물론이고, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 건축 중에 있는 건물도 포함한다. 대법원도 “민법제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결).”고 판시하고 있다. 332) 그러나 대지상의 건물이 구분건물이 아니면 대지저당권자는 대지와 건물의 일괄경매청구를 할 수 없는 대신 대지만의 경매청구를 할 수 있고, 그에 따라 대지만을 경매함으로써 대지소유자와 건물소유자가 달라지게 되면 건물소유자는 매수인으로부터 법정지상권(민법 제366조)을 취득함으로써 건물의 사용·수익을 보장받을 수 있게 된다. |
| 대법원 1987. 4. 28.선고 86다카2856 판결 【소유권확인등】, [집35(1)민,354;공1987.6.15.(802),889] 【판시사항】 저당권설정당시에 저당목적물인 토지상에 건물의 축조가 진행되어 있던 경우 민법 제365조 의 적용가부 【판결요지】 민법 제365조 는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다. 【참조조문】 민법 제365조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최영도 【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1986.11.6. 선고 85나4285 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 동쪽과 북쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 기초를 별도로 한 위에 10개의 철근콘크리트 기둥을 세우고 기존부분의 동, 북쪽 외벽에 붙여 시멘트벽돌 1장씩을 위 철근콘크리트 기둥사이에 쌓아 신축부분의 새로운 벽으로 하고, 신축부분의 1층과 2층에 철근콘크리트 대들보를 설치하였으며, 신축부분에는 기존부분과는 별도로 출입구와 계단을 설치하는 외에 전화, 전기의 배선 및 상수도의 배선등도 기존부분과는 따로이 설치하였고 기존부분의 연건평은 134평방미터로서 1층은 점포, 2층은 주택으로 사용되고 있음에 반하여 신축부분의 연건평은 245.8평방미터이고, 그 1층은 점포, 2층은 사무실, 3층은 주택으로 각 사용되고 있는 사실과 원고가 위 신축부분을 건축함에 있어서 증축허가를 받았고, 또한 이를 기존부분의 동, 북쪽벽에 지어 외관상으로는 기존부분과 신축부분이 합쳐 하나의 건물로 보이며, 신축부분 2층에는 기존부분의 층계를 통하여 신축부분으로 들어갈 수 있는 문이 설치되어 있고, 기존부분의 옥상은 울타리나 경계표시가 없이 신축부분 3층주택의 출입구 및 마당으로 사용되고 있는 사실등을 인정한 다음, 이러한 인정사실에 의하면 이 사건 신축부분이 기존부분과 외관상 하나의 건물로 보이고 서로 왕래가 가능하며, 옥상의 일부를 공동으로 사용하고 있다 할지라도 위 신축부분은 그 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물부분과는 독립하여 경제적 효용을 가지고 있다고 할 것이므로, 위 신축부분은 기존부분에 부합된 것이 아니라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 소론지적의 각 판례는 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적합한 것이 아니므로 채용한 바 못된다. 또한 소론과 같이 대전지방법원 천안지원이 같은법원 81타542 임의경매사건에서 이 사건 신축부분이 기존건물부분과 마찬가지로 기존건물부분 대지상에 건립된 것으로 오인하고, 신축부분을 경매목적물에 포함하여 경매절차를 진행하였다는 원심판시가 잘못이라 할지라도 이는 위 신축부분이 기존부분에 부합된 것이 아니라는 앞서의 판단에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이다. 2. 제2점에 대하여, 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다 할 것이므로, 저당권설정당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 천안시 (주소 생략) 대지에 관하여 소외 2 등 앞으로 근저당권설정등기가 경료될 당시에 이 사건 신축부분은 그 외벽과 2층 슬라브공사가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위 신축부분은 위 법조에서 규정하는 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에 해당한다고 볼 수 없어 위 소외 2 등은 이 사건 신축부분에 대하여 경매청구를 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 이는 위 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기존건물에 대한 근저당권의 효력이 이 사건 신축부분에는 미치지 아니하므로 이 사건 신축부분의 소유권은 여전히 원고에게 있다고 판시하고 있는 바, 위 판단 또한 정당하므로 논지는 그 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 |
그리고 저당 대지상의 구분건물이 대지저당권의 설정자가 축조한 것이 아니라 제3자가 축조한 것이면 대지저당권자의 일괄경매청구권은 인정되지 않는다. 또한 대지저당권의 설정자가 축조한 구분건물이라도 이를 제3자에게 양도한 때에는 대지저당권자의 일괄경매청구권은 인정되지 않는다. 따라서 대지에 대한 저당권이 여러 대지사용권에 대한 공동저당권으로 변경되는 것을 긍정한다고 하더라도 민법 제365조에서 규정하는 일괄경매청구권의 적용범위 상의 한계로 인하여 어느 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권의 실행으로 대지저당권자가 입게 되는 불이익을 모두 구제할 수가 없다.
3. 개선방안과 검토
가. 현행법상의 개선방안
1) 매수인의 대지에 대한 저당권 인수
선순위의 대지저당권이 있는 상태에서 그 대지상의 일부 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 실행되는 경우 선순위의 대지저당권자가 불이익을 받는 것을 방지하려면, 그 경매절차에서 先順位 垈地抵當權은 消滅하지 않고 매수인은 선순위의 대지저당권을 인수하는 조건으로 구분건물(대지권 포함)의 소유권을 취득하며, 이 경우 대지저당권자는 구분건물(대지권 포함)의 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없고 피담보채무의 불
이행 시 대지 자체를 경매청구할 수 있으며, 선순위의 대지에 대한 저당권이 실행되면 여러 구분건물의 대지권은 소멸한다고 해석하는 수밖에 없다는 견해가 있다.333) 즉, 법원실무와 달리 민사집행법 제91조 제2항에도 불구하고 선순위의 대지저당권이 소멸하지 않는 것으로 해석하자는 견해이다.
| 333) 오시정, “집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제”, 『민사집행법연구』 제3권, 2007, 143면. |
2) 대지권소멸에 따른 구분건물 소유자의 구제수단
그리고 대지에 대한 저당권의 실행으로 구분건물의 대지권이 소멸하는 것으로 하면 다음에는 垈地의 買受人과 區分建物의 所有者들과의 이해관계를 조절할 필요가 있으며, 이에 관하여는 다음과 같이 해결하는 것이
타당하다고 주장한다.334)
| 334) 오시정, “집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제”, 『민사집행법연구』 제3권, 2007, 143면 |
첫째, 대지에 대한 抵當權이 대지 상에 구분건물의 축조가 시작된 이후에 설정된 것이면 대지의 경매 시 그 매수인은 구분건물의 소유자 전원에게 민법 제366조에서 규정하는 바에 따른 법정지상권을 설정한 것으로 보아335) 이 법정지상권이 대지사용권이 되는 것으로 보면 된다. 둘째, 대지에 대한 抵當權이 설정된 이후에 구분건물의 축조가 시작된 것이면 구분건물의 소유자들은 대지의 경매시 대지의 매수인으로부터 법정지상권을 취득하지 못한다. 따라서 이 경우 구분건물의 소유자들은 대지의 이용권이 없어 대지의 매수인이 집합건물법 제7조에서 규정하는 바에 따라 구분건물 전체를 대상으로 매도청구권을 행사하지 않으면 구분건물을 철거할 수 밖에 없게 된다.
| 335) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 참조 |
| 대법원 1992. 6. 12.선고 92다7221 판결 【건물철거등】, [집40(2)민,105;공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부(적극) 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다. 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제366조 / 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체 판결(공1985,721) , 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) , 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래 【대상판결】 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1 은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1 에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1 은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다. 원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1 이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1 은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로 ( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 ; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1 에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정 【부동산임의경매신청기각】, [공1996.2.1.(3),348] 【판시사항】 [1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조 에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류 [2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부 【판결요지】 [1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호 , 제728조 ), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조 ), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조 에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다. [2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조 의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제365조 , 민사소송법 제602조 제1항 제2호 , 제728조 , 부동산등기법 제131조 / [2] 민법 제1조 , 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 28. 자 92그32 결정(공1993상, 608) / [2] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) , 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 【전문】 【재항고인】 주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순) 【대상판결】 【원심결정】 제주지방법원 1995. 9. 12. 자 95라9 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고(민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로(부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다 ( 당원 1992. 12. 28. 자 92그32 결정 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다 ( 당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조). 따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 1997. 12. 26.선고 96다34665 판결 【건물철거등】, [공1998.2.1.(51),387] 【판시사항】 [1] 종전 토지의 공유자들이 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 해 줄 당시 그 지상에 갑이 건축중인 건물이 완성 단계에 있었던 경우, 갑이 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는지 여부(적극) [2] 법정지상권이 있는 건물의 양수인이라도 그 대지를 점유·사용함으로 인해 얻은 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 환지예정지 중 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 갑이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 갑이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 갑의 처분행위로 인하여 갑이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 그 건물의 소유를 위하여 을 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다. [2] 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제366조 , 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) , 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) , 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결(공1994상, 828) /[2] 대법원 1988. 10. 24.선고 87다카1604 판결(공1988, 1463) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김기현) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 28. 선고 95나2521 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1 에 관한 부분과 피고 2 에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 종전 토지인 울산 중구 (주소 1 생략) 답 1,673㎡의 공유자들은 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지를 지정받아 공유자들 사이에 그 위치를 특정하여 구분소유하기로 하여 그 공유자들 중 1인인 소외인 의 소유로 된 울산 중구 (주소 2 생략) 244.3㎡는 1989. 10. 31. 이 사건 대지로 환지 확정되었는데, 이 사건 대지 등 3필지의 환지에 관하여는 종전 토지에 관한 소외인 등 공유자들의 지분소유권이전등기가 그대로 이기된 사실, 소외인 은 1983. 9. 3. 그 환지예정지를 원고에게 대물변제 조로 양도하고서 그 때까지 환지 확정이 되지 아니하였던 관계로 종전 토지 중 그의 공유지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 그 지상에 소외인 이 그의 명의로 건축허가를 받아 신축중이던 이 사건 건물은 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고가 김종순으로부터 환지예정지를 양수하고 종전 토지에 관하여 지분소유권이전등기를 경료할 당시 이 사건 건물이 위와 같은 정도로 건축되었다면 김종순은 이 사건 건물의 소유를 위하여 원고 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다 고 할 것이다. 원심의 판시는 다소 미흡한 점이 있지만 소외인 이 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 본 결론은 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지의 공유자 중의 1인이 공유 토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지의 공유지분만을 양도한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 이 법원의 확립된 판례이나(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조), 이는 그와 같은 경우에 관습법상의 법정지상권을 인정한다면 마치 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 취지인바, 이 사건의 경우에는 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 김종순이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 김종순의 처분행위로 인하여 김종순이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 위와 같이 이 사건 건물의 소유를 위하여 종전 토지에 관한 관습법상의 법정지상권을 인정한다고 하여 종전의 대법원판결에 저촉된다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 건물의 건축물관리대장에 원고가 최초의 소유자로 등재되었다고 하더라도 소외인 이 이 사건 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 데는 아무런 지장이 없으므로, 원심판결에 그 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 또 1983. 4. 18. 원고와 소외인 사이에 소외인 이 원고에게 같은 해 12. 31.까지 금 45,000,000원을 지급하지 아니하면 이 사건 건물을 양도하고 명도하기로 하는 재판상 화해가 이루어졌다고 하더라도, 그로 인하여 그 주장과 같이 이 사건 건물이 처음부터 원고의 소유로 된다거나 소외인 이 그 법정지상권을 미리 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여, 소외인 이 법정지상권을 취득한 후 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이를 경락받은 피고 1 과 그로부터 다시 이를 양수한 피고 2 는 각각 그 전자를 차례로 대위하여 환지 확정된 이 사건 대지의 공유자인 원고에 대하여 이 사건 건물의 최초 소유자인 소외인 앞으로 법정지상권 설정등기의 이행을 구함과 아울러 그 전자에 대하여 차례로 법정지상권 이전등기절차의 이행을 구할 수 있으므로, 이와 같은 법정지상권 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 이 사건 대지에 관한 공유지분권에 기하여 피고 1 에 대하여 이 사건 대지의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하고, 피고 2 에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도와 아울러 그 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하였다. 그러나 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있는 것 이므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조), 이 사건 건물을 경락에 의하여 취득한 피고 1 은 법정지상권을 그 등기 없이도 당연히 취득하는 것이지만 원고에게 지료 상당의 금원을 지급할 의무는 있고, 피고 2 는 소외인 과 피고 1 을 차례로 대위하여 원고에 대하여 법정지상권 설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있어, 원고가 그에 대하여 이 사건 건물의 철거나 이 사건 대지의 인도를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않지만, 피고 2 가 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 환지예정지 또는 이 사건 대지를 점유·사용해 온 피고들에 대하여 차임 상당의 금원의 지급을 구하는 원고의 청구를 위와 같은 이유로 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 상고이유 중 피고들이 법정지상권을 행사할 수 있는 지위에 있지 않다는 주장에는 피고들은 차임 상당 부당이득금의 반환의무가 있다는 취지의 주장도 포함된 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 1 에 관한 부분과 피고 2 에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심) |
| 대법원 2004. 2. 13.선고 2003다29043 판결 【지장물철거】, [공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제103조[명의신탁] , 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) , 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 , 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) , 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 /[2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 , 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) , 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 , 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 , 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 , 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1 , 망 소외 2 는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다 ( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3 에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
| 대법원 2011.1.13.선고 2010다67159 판결 【건물철거등】, [공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다. [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조 에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 (공1992, 2137), 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 (공2004상, 466) / [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 (공1977, 10237) 【전문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 , 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1 은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1 은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인 과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
| 대법원 2014.12.24.선고 2012다73158 판결 【건물등철거등】, [공2015상,179] 【판시사항】 [1] 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당하는지 여부(소극) [2] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인은 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채권자취소권 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조 의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. [2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조 의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 [1] 민법 제279조 , 제406조 제1항 / [2] 민법 제100조 제2항 , 제366조 , 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 (공1997상, 608), 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 (공2001상, 301) / [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 (공2011상, 334), 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 배인삼) 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 대구지법 2012. 7. 20. 선고 2012나7234 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 1 은 1991. 2. 8.부터 1995. 7. 10.까지 사이에 이 사건 제1 토지, 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물의 소유권을 취득한 사실, ② 소외 1 은 2000. 2. 23. 원고 2 에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 매도하고 2000. 2. 25. 원고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그중 이 사건 건물에 관하여는 2005. 2. 25. 사해행위취소사건에 의한 확정판결을 원인으로 하여 위 소유권이전등기가 말소된 사실, ③ 이 사건 제1 토지에 대하여 1995. 7. 19. 설정된 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2 가 2004. 10. 1. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였고, 원고 1 이 이를 매수하여 2005. 11. 30. 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이 사건 건물에 대한 강제경매개시결정에 따라 2006. 11. 16. 그 기입등기가 마쳐진 다음 진행된 경매절차에서 피고가 2007. 8. 17. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득한 사실, ⑤ 피고가 이 사건 건물의 부지로 이 사건 제1 토지 중 원심판결 별지 도면 ㄹ부분 80㎡ 및 이 사건 제2 토지 중 같은 도면 ㄴ부분 11㎡를 점유·사용하고 있는 사실을 알 수 있다. 2. 가. 먼저 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 관하여 본다. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다 ( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 그런데 민 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등 참조), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 소외 1 이 원고 2 에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 함께 매도하였다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 이 사건 건물에 관하여만 매매계약이 취소되고 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 원고 2 는 이 사건 건물에 대한 압류의 효력이 발생할 당시까지도 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물을 모두 소유하고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 매수하고 2007. 8. 17. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 피고는 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 대하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 봄이 타당하다. 나. 다음으로 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 관하여 본다. 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다 ( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데 ( 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 위 근저당권의 설정 당시 이 사건 제1 토지 및 이 사건 건물이 모두 소외 1 의 소유에 속하였고, 위 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2 가 이 사건 제1 토지를 매수하고 2004. 10. 1. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 위 매수대금 납부 당시 이 사건 건물의 소유자인 원고 2 가 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 대하여 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 채권자취소권의 행사에 따라 이 사건 건물에 관하여 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 소유를 위한 위 법정지상권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. 다. 원심의 판시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 법정지상권에 관한 피고의 항변을 받아들여 원고들의 건물철거 및 토지인도 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 |
3) 검 토
이 방안은 매각부동산 위의 저당권 중 매각으로 소멸되지 않는 저당권을 인정하자는 견해이나 민사집행법 제91조 제2항의 명문규정에 정면으로 배치된다는 지적이 가능하다.336)
| 336) 대법원 2021. 1. 14 선고 2017다291319 판결 참조 |
| 대법원 2021. 1. 14.선고 2017다291319 판결 【배당이의】, [공2021상,334] 【판시사항】 [1] 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등 구 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 배제되는지 여부(적극) [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 재건축조합이 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조 에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있는지 여부(소극) [3] 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류에 따라 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자가 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권도 토지공유지분에 대한 범위에서 소멸하는지 여부(원칙적 적극) [4] 구 주택건설촉진법에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권이 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 을 은행이 근저당권자로서 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 구 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 구 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다. [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다. 따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조 에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다. [3] 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다. 그리고 민사집행법 제91조 제2항 에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다. [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 갑 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으므로, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 다만 을 은행은 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 가압류권자 등 다른 채권자들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 ( 현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조 ( 현행 제74조 참조), 제54조 제2항 ( 현행 제86조 제2항 참조), 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항 / [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조 ( 현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조) / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 , 민사집행법 제91조 제2항 / [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 ( 현행 주택법 제15조 제1항 참조), 제44조의3 제5항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조 ( 현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조 ( 현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 , 민사집행법 제91조 제2항 , 제154조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 (공2011상, 911) / [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 (공2010상, 419) / [2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다11 32 판결 (공2009하, 1177) / [3] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 (공1995하, 3232), 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 (공1997하, 2253), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 (공2008상, 499) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 유무영 외 1인) 【피고, 상고인】 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이미정 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결 【주문】 원심판결 중 피고 명두건설 주식회사, 피고 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사의 상고를 기각한다. 원고와 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 사이에 생긴 상고비용은 위 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 명두건설 주식회사, 한국주택금융공사의 상고이유에 대하여 가. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 재건축조합의 설립과 사업계획승인 가) ○○ 연립재건축주택조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라고 한다)은 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 서울 양천구 (주소 생략) 소재 ○○ 연립주택(이하 ‘멸실 전 건물’이라고 한다)의 구분소유자들이 멸실 전 건물을 철거하고 그 대지인 서울 양천구 (주소 생략) 임야 9,261㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 아파트를 신축하기 위하여 설립된 재건축조합이다(위 목적사업을 이하 ‘이 사건 재건축사업’이라고 한다). 나) 이 사건 재건축조합은 2003. 6. 23. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립인가를 받고 2003. 6. 30. 같은 법 제33조 제1항 에 따라 사업계획승인을 받았다. 다) 위 사업계획은 멸실 전 건물을 철거하고 이 사건 토지 위에 155세대 규모의 6개 동 아파트를 신축하는 것을 내용으로 하였다. 2) 원고 명의의 근저당권설정등기와 이 사건 재건축조합 명의의 소유권이전등기 경료 등 가) 멸실 전 건물 중 (동호수 1 생략) , (동호수 2 생략) , (동호수 3 생략) , (동호수 4 생략) , (동호수 5 생략) , (동호수 6 생략) , (동호수 7 생략) , (동호수 8 생략) (이하 위 8세대를 ‘멸실 전 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 각 ‘대지권의 목적인 토지의 표시: 이 사건 토지, 대지권종류: 소유권대지권, 대지권비율: 96.468/9261’인 대지권등기가 마쳐져 있었다. 원고는 멸실 전 각 구분건물의 구분소유자들에게 각 이주비를 대여하고서, 2003. 7. 23.과 2003. 10. 1.에 근저당권자로서 멸실 전 각 구분건물에 관하여 각 채권최고액 110,500,000원, 채무자 해당 구분소유자인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 개별 근저당권설정등기’라고 한다)를 경료받았다. 나) 멸실 전 건물의 전체 구분소유자들(96명)은 이 사건 재건축조합 앞으로 멸실 전 건물 중 해당 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었다. 다) 이 사건 재건축사업의 시행으로 멸실 전 건물이 2004. 5. 31.경 철거됨에 따라 2004. 6. 4. 멸실 전 건물에 관하여 멸실등기가 마쳐졌고, 이에 따라 멸실 전 각 구분건물에 관하여 마쳐져 있던 대지권등기도 말소되고 해당 집합건물등기부가 폐쇄되었다. 그리고 이 사건 토지 등기부에 기재되어 있던 대지권이라는 뜻의 등기가 말소되었고, 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제102조의4 제2항 의 규정에 의하여 이 사건 토지 등기부에 이 사건 재건축조합 명의의 이 사건 토지 중 각 96.468/9261 지분에 관한 소유권이전등기와 신탁등기가 각 전사되었으며(위와 같이 각 전사된 갑구 순위번호는 5, 9, 14, 25, 35, 72, 81, 82이다), 위 갑구 해당 순위번호와 관련하여 이 사건 개별 근저당권설정등기도 각 전사되었다(위와 같이 각 전사된 을구 순위번호는 3, 3-1, 7, 12, 23, 30, 67, 76, 77이다). 한편 소외 1 은 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 의 구분소유자인 소외 2 로부터 장차 건설될 신축건물 중 구분건물을 분양받을 권리를 양수하였다. 이에 따라 최종적으로 소외 1 은 소외 2 로부터 양수한 이 사건 토지 중 96.468/9261 지분에 관하여 2007. 4. 17. 이 사건 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었고(위 등기의 갑구 순위번호는 131이다), 소외 2 의 원고에 대한 이 사건 개별 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수함에 따라 2009. 7. 1. 을구 77번의 근저당권설정등기에 관하여 채무자를 소외 1 로 하는 내용의 근저당권변경등기가 마쳐졌다(위 등기의 을구 순위번호는 77-2이다). 3) 이 사건 신축건물의 신축과 이 사건 재건축조합 명의의 소유권보존등기 등 가) ① 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 3 생략) 관련 조합원인 소외 3 은 이 사건 재건축사업의 진행에 따라 신축될 △△△△△ 아파트(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다) 중 (동호수 9 생략) 을, ② 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 6 생략) 관련 조합원인 소외 4 는 이 사건 신축건물 중 (동호수 10 생략) 을, ③ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 관련 조합원인 소외 1 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 11 생략) 을, ④ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 2 생략) 의 조합원인 소외 5 는 이 사건 신축건물 중 (동호수 12 생략) 을, ⑤ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 1 생략) 의 조합원인 소외 6 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 13 생략) 을, ⑥ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 7 생략) 의 조합원인 소외 7 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 14 생략) 을, ⑦ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 5 생략) 의 조합원인 소외 8 은 이 사건 신축건물 중 (동호수 15 생략) 을, ⑧ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 4 생략) 의 조합원인 소외 9 는 이 사건 신축건물 중 (동호수 16 생략) 을 각 배정받고(이하 위와 같이 배정받은 8세대를 지칭할 때는 ‘신규 각 구분건물’이라고 하고, 해당 개별 세대를 지칭할 때는 해당 동호수로 약칭한다), 이 사건 재건축조합과 배정받은 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하였다. 나) 이 사건 신축건물은 2007년경 이 사건 토지 위에 155세대 규모로 신축되었고, 2008. 2. 20. 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 원심공동피고 동양목재산업 주식회사(이하 ‘동양목재산업’이라고 한다)의 가압류신청이 받아들여져 가압류법원이 가압류등기를 촉탁함에 따라 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 이 사건 재건축조합 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 등기부상 (동호수 9 생략) , (동호수 14 생략) 의 전유부분 면적은 각 84.95㎡, (동호수 10 생략) , (동호수 11 생략) 의 전유부분 면적은 각 84.83㎡, (동호수 12 생략) 의 전유부분 면적은 89.25㎡, (동호수 13 생략) 의 전유부분 면적은 84.71㎡, (동호수 15 생략) 의 전유부분 면적은 84.94㎡, (동호수 16 생략) 의 전유부분 면적은 84.93㎡로 기재되었다. 한편 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권은 이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분이다. 그런데 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지권등기가 위 해당 공유지분을 대상으로 실제로 마쳐지지는 않았다. 4) 이 사건 경매절차 및 배당 등 가) 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 동양목재산업의 강제경매신청 등에 따라 이 사건 신축건물 중 신규 각 구분건물을 포함한 20세대(이하 ‘경매대상 20세대 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 진행된 이 사건 경매절차( 서울남부지방법원 2010타경11108 등)에서 경매대상 20세대 각 구분건물은 제3자에게 매각되었는데, 당시 대지사용권을 포함하여 신규 각 구분건물에 관하여 감정평가가 실시되었고, 신규 각 구분건물에 관한 매각허가결정의 부동산 표시에도 해당 전유부분 외에 대지사용권의 목적인 이 사건 토지가 기재되어 있다. 한편 이 사건 경매절차에서는 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권에 관하여 설정된 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 이를 인수한다는 특별매각조건이 따로 정하여진 바는 없다. 나) 원고는 신축된 신규 각 구분건물에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐지지 않았더라도 원고가 멸실 전 각 구분건물에 관하여 가지고 있던 이 사건 개별 근저당권이 신축된 신규 각 구분건물에도 그대로 효력이 미침을 전제로 그 근저당권자로서, 그리고 원고가 이 사건 재건축조합에 대한 이주비 대여금 관련 보증채권에 기하여 경매대상 20세대 각 구분건물에 가압류를 해 놓은 가압류권자로서 배당받을 금액을 기재한 채권계산서를 집행법원에 제출하였다. 다) 집행법원은 2015. 12. 3. 원고의 이 사건 재건축조합에 대한 가압류권자로서의 지위만을 인정하여, 경매대상 20세대 각 구분건물에 관한 실제 배당할 금액 중 일부를 소액임차인 및 당해세 교부권자에게 우선 배당하고 나머지 돈을 이 사건 재건축조합에 대한 채권자들인 원고와 피고들을 비롯한 가압류권자 등에게 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 배당기일에 출석하여 피고 명두건설 주식회사(이하 ‘피고 명두건설’이라고 한다), 한국주택금융공사에 대한 배당액 중 일부 금액 등에 관하여 이의한 다음 2015. 12. 9. 이 사건 소를 제기하였다. 라) 한편 2016. 12. 6. 이 사건 신축건물에 대한 사용승인이 났는데, 이 사건 재건축조합은 이 사건 재건축사업을 시행하면서 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 않았다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고, 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에까지 효력이 미치는 것으로 보아야 한다면서, 원고가 신규 각 구분건물에 대한 근저당권자 지위에 있다고 판단하여 원고의 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 청구를 모두 인용하였다. 다. 대법원의 판단 1) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조). 한편 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조). 따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구「도시재개발 등기처리규칙」(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다 ( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 참조). 나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 이 사건 재건축조합은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그러므로 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없다. 다) 그런데도 원심은 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조 에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에 효력을 미친다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2) 다만 환송 후 원심으로서는 다음과 같은 점에 관하여 추가로 심리한 다음 판단하여야 함을 밝혀 둔다. 가) 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸하는 것이다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조). 나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신규 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정과 압류의 효력은 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권(이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분)에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차에서 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 매수한 사람은 위 대지사용권도 함께 취득하게 된다. 그리고 이 사건 경매절차에서 대지사용권에 관한 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않은 이상, 매수인이 해당 매각대금을 완납함으로써 원고의 이 사건 개별 근저당권은 대지사용권에 대한 범위에서는 소멸하게 된다. 그렇다면 원고는 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 피고들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있으므로 환송 후 원심으로서는 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 있는지, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분이 얼마인지 등에 관하여 추가로 심리한 다음 신규 각 구분건물의 매각대금별로 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여 근저당권자로서의 지위에서 원고가 우선하여 배당받을 수 있는 금액과 매각대금에서 가압류권자 등으로서 원고와 피고들이 배당받을 수 있는 금액을 구분하여 살펴야 할 것이다. 2. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사(이하 ‘피고 티센크루프’라고 한다)의 상고에 대하여 피고 티센크루프의 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 위 피고는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지난 후인 2018. 1. 17.에 접수되었다). 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 티센크루프의 상고를 기각하고, 원고와 피고 티센크루프 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악 |
| 대법원 2022. 6. 30.선고 2018다211419, 211426 판결 【지분소유권이전등기·소유권말소등기】, [미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 가 적용되는지 여부(소극) 및 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있는 경우, 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극) [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양한 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하는 조합원이 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 / [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 (현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조 (현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 , 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 (공2018하, 1442) / [2] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 (공2021상, 334) 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신재욱) 【피고(반소원고), 피상고인】 ○○○○아파트재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 박선주 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울동부지법 2018. 1. 17. 선고 2017나24849, 24856 판결 【주문】 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 서울 송파구 (주소 1 생략) 일대에서 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 ○○○○아파트 (이하 ‘구 아파트’라 한다)를 철거하고 아파트를 신축하는 주택재건축사업을 목적으로 설립된 조합으로, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 에 따라 2003. 6. 23. 재건축에 대한 사업계획승인을 받았다. 이후 피고는 관리처분계획 인가를 받지 않은 채 2005. 5. 12. 재건축에 착공하여 2008. 8. 29. 66개 동의 신축 아파트(이하 ‘신 아파트’라 한다)에 관하여 건물 준공인가를 받았다. 나. 소외인 은 구 아파트 (동호수 1 생략) (이하 ‘구 구분건물’이라 한다)을 소유한 피고의 조합원으로 2005. 4. 19. 피고와 신 아파트 (동호수 2 생략) (이하 ‘신 구분건물’이라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하고, 2009. 4. 9. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 하였으나 대지권등기는 못하였다. 다. 소외인 은 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협’이라 한다)로부터 이주비 3억 5,000만 원을 대출받으면서 2003. 8. 14. 구 구분건물에 관하여 채권최고액이 4억 2,000만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 하였고, 이후 2003. 9. 3. 구 구분건물에 관하여 피고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 해주었다. 라. 구 구분건물에 관하여 2005. 2. 23. 멸실등기가 이루어짐에 따라, 그 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지의 등기부에 구 구분건물의 대지권이었던 71.977/314,371.8 지분에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다. 마. 구 구분건물의 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지는 재건축 과정에서 환지처분에 따라 신 구분건물의 대지인 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 72,363㎡와 (주소 2 생략) 대 199,400.7㎡로 환지되었고, 등기부에 위 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다. 바. 수협은 구 구분건물에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 하면서 신 구분건물이 신축되면 신 구분건물에 추가 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 신 구분건물 신축 이후 위 약정에 따라 소외인 을 상대로 추가 근저당권설정등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 선고받았으며, 그 판결에 기초하여 2012. 2. 10. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 추가 근저당권설정등기를 하였다. 사. 소외인 에 대한 채권자의 신청에 따라 2009. 2. 6. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산강제경매 개시결정이 이루어졌고, 수협이 이 사건 근저당권설정등기와 위 추가 근저당권설정등기에 기초하여 이 사건 지분과 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산임의경매를 신청하여 2013. 4. 11. 부동산임의경매 개시결정이 이루어졌다. 경매법원은 부동산강제경매 사건에 부동산임의경매 사건을 병합하는 결정을 하고 경매절차를 진행하면서 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 대해 감정평가를 실시하여 최저매각가격을 정하였다. 아. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 위 경매절차에서 매각허가결정을 받고 매각대금을 다 낸 다음 2015. 3. 27. 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 2. 반소 부분에 관한 판단 가. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다 ( 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다 ( 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 등 참조). 나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 수협이 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 취득할 당시에는 신 구분건물이 신축되기 전이어서 신 구분건물의 대지사용권이 성립하지 않았으므로, 원고가 근저당권을 실행하기 위한 경매절차에서 이 사건 지분을 취득한 것은 유효하다. 그런데도 원심은 위 경매절차에서 이 사건 지분을 매각한 것이 집합건물법 제20조 에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 위배되어 무효라고 보아 원고가 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결에는 집합건물법 제20조 에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 본소 부분에 관한 판단 가. 원심은, 이 사건 지분과 별도로 신 구분건물의 대지사용권이 인정된다는 전제에서 원고가 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득하였으므로 피고는 원고에게 신 구분건물의 대지사용권에 해당하는 대지 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 집합건물을 재건축하는 경우 재건축조합이 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 2003. 7. 1. 시행되기 전에 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양하면 해당 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 따라 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 지나지 않고, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(반면 구 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1. 이후 사업계획승인을 받은 재건축조합은 구 도시정비법에 따라 관리처분계획 인가 등의 절차를 거쳐야 하고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 공용환권된다). 그러나 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하면서 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분 중 일부 또는 전부를 신 주택의 대지사용권으로 취득하는 것이지, 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는 것은 아니다 ( 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 등 참조). 다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원고는 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 취득하면서 이 사건 지분 중 일부를 신 구분건물의 대지사용권으로 취득한 것이고, 이 사건 지분에 포함되지 않는 별도의 대지사용권을 취득한 것이 아니다. 라. 원심으로서는 원고가 경매절차에서 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득한다고 본 제1심판단에 잘못이 있으나 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불리한 본소 청구기각 판결을 선고할 수 없으므로 제1심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다는 이유로 원고의 본소에 대한 항소를 기각했어야 했다. 이와 달리 위와 같은 제1심판단을 그대로 유지한 원심판결 이유 부분은 부적절하나, 원고의 본소에 대한 항소를 기각한 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제21조 에서 정한 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 원심판결 중 반소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
나. 입법적 개선방안
1) 서 설
선 순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권과 후순위인 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 병존하는 상태에서 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 먼저 실행되는 경우에는 현재의 집행법원의 실무처리에 의하면, 선순위의 대지저당권자가 자신의 의사와 관계없이 대지의 잔여 공유지분 (즉 잔여 구분건물의 대지권)에 관하여 저당권자로서의 경매청구를 할수없게되는불합리한 결과가 생기게 된다(집합건물법 제20조 제2항) 그리고 위 ‘가.’의 방안에 의하면 先順位 垈地抵當權者의 競賣請求權에 제약이 생기지는 않으나 선순위 대지저당권의 실행으로 여러 구분건물이 철거될 수밖에 없는 경우가 생기게 되어 사회·경제적으로 바람직하다고 할 수없다.
2) 입법적 개선방안
저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권이 성립되는 경우, 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경되는 것으로 보는 한편 이후에는 비록 대지만을 대상으로 하는 저당권자라 하더라도 반드시 區分建物과 垈地權을 一括하여서만 競賣請求할 수 있도록 입법화한다면, 관련 당사자들에게 특별한 불이익을 초래함이 없이 위의 문제를 모두 해결할 수 있다는 견해가
있다.337) 이 견해는 위와 같은 입법조치가 이루어지면 선순위의 대지저당권자가 후순위의 어느 구분건물저당권자의 저당권실행으로 인하여 경매청구권에 제한을 받게 되거나, 선순위의 대지저당권의 실행으로 인하여 구분건물이 철거될 수밖에 없는 문제가 발생하지 않게 된다고 한다.
| 337) 오시정, “집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제”, 『민사집행법연구』 제3권, 2007, 144-145면. |
3) 검토와 소결
위의 입법적 개선방안을 주장하는 견해에 의하면 저당권부담이 없는 구분건물이 경매목적물이 되기 때문에 區分所有者의 주거 혹은 건물소유에 불안을 초래한다는 문제점을 지적할 수 있다. 현행 실무를 유지할 때는 대지저당권자의 저당권에 제약이 가해지는 문제가 발생하고 위 입법적 개선방안을 주장하는 견해에 의하면 구분소유자의 소유권행사가 침해되는 문제가 발생한다고 정리할 수 있겠는데 이 문제는 좀더 실태를 분석하여 신중하게 접근하여야 할 문제라고 본다.
第6節 垈地使用權이 이미 발생했으나 垈地權登記가 아직 경료되지 않은 때에 제3자가 垈地使用權에 관한 권리를 取得한 경우
1. 서 설
구분소유자가 垈地使用權을 취득하고 대지사용권의 일체성이 성립하였음에도 불구하고 垈地權登記를 하지 아니하여 그 토지가 어떤 집합건물을 위한 대지가 된 사실을 모르고 대지에 대하여 이를 양수하거나 저당권을
취득한 선의의 제3자는 보호를 받는다(집합건물법 제20조 제3항).338) 즉, 이와 같은 경우에 전유부분에 대한 저당권의 취득자는 선의로 대지에 대한 권리를 취득한 제3자에 대하여는 垈地使用權의 종속성이나 분리처분
금지의 효력을 주장할 수 없는 것이다.
이 경우에 전유부분의 저당권자가 대지사용권에 대하여 일괄경매를 신청할 수 있는가가 문제가 된다.
| 338) 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다 |
2. 처리 방법론
대지권 등기 전에 선의의 제3자가 대지의 소유권을 취득하여 전유부분과 대지의 소유자가 달라지고 결국 대지권이 소멸함으로써 一體不可分性이 적용되지 아니하는 경우에는 일괄경매할 수 없다고 할 것이다. 그러나
선의의 제3자가 건물에 대한 권리까지 취득함으로써 전유부분과 垈地使用權이 모두 동일인(구분소유자)에게 속한 때에는 대지사용권까지 일괄경매하더라도 구분소유자에게 가혹하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 일괄경매를 허용하더라도 전유부분만의 저당권자는 대지사용권의 경락대금으로부터는 우선배당을 받을 수 없어 대지사용권에 대한 다른 권리자를 침해하지 않게 되므로, 전유부분과 대지사용권의 분리라는 바람직하지 못한 사태를 가능한 한 줄이고 경매의 편의를 위해서는 일괄경매를 허용함이 타당하다.339)
| 339) 양경승, “집합건물에 대한 집행”, 『재판자료』 제72집, 법원도서관, 1996, 598면; 최영규, “집합건물의 대지권과 그 집행에 관한 연구”, 건국대학교 부동산대학원 부동산학석사학위논문, 2008, 48면 참조. |
第7節 垈地權登記가 아직 경료되지 않은 區分建物에 대하여 强制競賣節次가 진행된 경우
Ⅰ. 서 설
垈地使用權이 이미 발생하여 一體不可分性이 성립하였음에도 대지권등기를 하지 아니한 구분건물에 대하여 강제경매절차가 진행되는 경우가 있다.340)
| 340) 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결의 사례. |
| 대법원 2006. 10. 26.선고 2006다29020 판결 【배당이의】, [공2006.12.1.(263),1985] 【판시사항】 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력이 그 대지권에 미치는지 여부(한정 적극) 【판결요지】 민법 제100조 제2항 의 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분은 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 하는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 같은 법 제100조 제2항 과 이론적 기초를 같이하는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다. 【참조조문】 민법 제100조 제2항 , 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 , 민사집행법 제276조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【피고 2의 승계참가인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김승아) 【대상판결】 【원심판결】 의정부지법 2006. 4. 20. 선고 2005나1248 판결 【주문】 원심판결 중 피고 한아름제이차유동화전문 유한회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고 1 에 대한 상고를 기각한다. 피고 1 에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 먼저 피고 1 에 대한 상고이유에 관하여 본다. 원심은 그 판시의 채용 증거들을 종합하여, 피고 1 이 주식회사 ○○○○ (이하 ‘ ○○○○ ’이라고 한다)이 신축한 경기 연천군 (상세주소 생략) (이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 확정일자를 갖춘 정당한 임차인이라고 인정하였는바, 기록과 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 심리미진, 채증법칙에 위배한 사실오인의 잘못을 발견할 수 없다. 또한 기록에 의하면, 위 피고의 남편으로서 직접 또는 위 피고를 대리하여 ○○○○ 과 사이에 임대차계약을 체결한 소외인 1 이 ○○○○ 도 대리한 것으로 볼 수 없으므로, 위 피고의 임대차계약이 자기계약 또는 쌍방대리에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 같은 취지의 원심 판단에 자기계약 또는 쌍방대리에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 이를 다투는 상고논지는 모두 받아들일 수 없다. 2. 다음 피고 한아름제이차유동화전문 유한회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에 대한 상고이유에 관하여 본다. 가. 원심의 조치 원심판결 및 그가 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 원고는 ○○○○ 에 대한 대출금채권에 기하여 ○○○○ 이 신축한 미등기의 이 사건 아파트에 관하여 1998. 12. 22. 가압류결정을 받은 다음, 위 가압류결정에 기하여 같은 달 23. ○○○○ 을 대위하여 이 사건 아파트의 건물 부분에 대한 소유권보존등기를 하고, 이어 같은 날 건물 부분에 관한 가압류기입등기가 이루어진 사실, 그 후 1999. 1. 9. 이 사건 아파트에 관한 대지권등기가 되었고, 같은 날 ○○○○ 에서 소외인 2 , 소외인 3 앞으로 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기 경료 후 근저당권자 주식회사 △△상호신용금고 , 채권최고액 1억 500만 원의 근저당권설정등기가 경료되었으며, 위 근저당권과 피담보채권은 주식회사 □□□상호신용금고 를 거쳐 2000. 11. 28. 피고 회사, 2003. 10. 31. 승계참가인에게 순차로 양도된 사실, 원고의 신청에 의하여 위 가압류로부터 본압류로 전이되어 2000. 11. 6. 개시된 강제경매절차에서 이 사건 아파트는 4,530만 원에 매각되었고, 경매법원은 2003. 11. 28. 배당기일에 위 매각대금에서 이자와 집행비용 등을 가감한 39,886,529원을 1순위로 연천군(건물에 대한 당해세 교부권자)에 301,150원을, 2순위로 피고 1 (확정일자 임차인)에게 3,000만 원을 배당한 후, 잔액 9,585,379원 중 건물 부분의 잔액 5,630,767원은 원고에게, 대지권 부분의 잔액 3,954,612원은 피고 회사에 각 배당한 사실을 인정한 다음, 가압류는 저당권과는 달리 그 효력범위에 관하여 민법 제358조 본문과 같은 특별규정을 두고 있지 아니하므로 구분건물의 전유부분에 대하여만 가압류가 된 이상 그 효력이 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 볼 근거가 없으므로 이 사건 아파트에 관한 대지사용권의 매각대금 중 피고 1 에게 배당한 부분을 공제한 잔액은 근저당권자인 피고 회사가 배당받을 권리가 있다고 하여, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 대지권에 대하여도 미치므로 대지권의 매각대금 3,954,612원에 대해서도 피고보다 우선적으로 원고에게 배당하여야 한다는 원고의 청구를 배척하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 민법 제100조 제2항에서는 “종물은 주물의 처분에 따른다.”고 하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라, 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 한다는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이한다는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건에 있어서도, 위 아파트의 건물 부분에 대하여 가압류결정을 받은 원고가 채무자인 ○○○○ 을 대위하여 그 건물 부분에 관한 소유권보존등기를 경료함으로써 위 건물 부분에 대해서만 가압류기입등기가 이루어졌으나, 그 가압류의 효력은 대지권에 대해서도 미친다고 할 것이므로, 경매법원으로서는 이 사건 아파트의 전유부분뿐 아니라 대지권에 대한 매각대금에 대해서도 가압류채권자인 원고에게 피고 회사보다 우선 배당하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 그 대지사용권에는 미치지 않는다는 전제하에, 이 사건 아파트의 전유부분 만에 대해 가압류기입등기가 된 이상 원고로서는 이 사건 아파트의 대지권에 관한 매각대금에 대해서는 배당받을 권리가 없다고 잘못 판단하였으니, 원심판결에는 가압류의 효력범위와 민법 제100조 제2항 에 관한 법리오해의 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고 1 에 대한 상고는 기각하고, 그 부분 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형 |
| 대법원 2021. 11. 11.선고 2020다278170 판결 【대지권지분이전등기청구의소】, [공2022상,36] 【판시사항】 [1] 부동산이 신탁된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에서 정한 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질에 관하여는 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되어 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 [3] 집합건물 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우, 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로( 신탁법 제2조 ), 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다. 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다. [3] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 신탁법 제2조 / [2] 민사집행법 제276조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 , 민법 제100조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 (공2002상, 1114), 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 (공2009하, 1187), 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (공2013상, 298) / [2] 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 (공2005하, 1425) / [3] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 (공2006하, 1985), 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 중원씨엔디 주식회사 (소송대리인 대한 법무법인 외 1인) 【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 송정우 외 2인) 【피고보조참가인,상고인】 주식회사 어니스트대부 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 수원고법 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 및 피고보조참가인들의 상고이유에 관하여 가. 1) 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 , 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조). 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. 2) 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다 ( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조). 한편 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 채무자 회사는 2002. 9. 17. 피고와 이 사건 토지에 관하여 우선수익자를 주식회사 한솔상호저축은행으로, 수익자를 채무자 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2002. 9. 18. 피고에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 2) 이 사건 토지에 관한 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무이행을 보장하는 데에 있고, 이에 따라 수탁자는 신탁부동산을 보전·관리하는 한편, 이 사건 토지에 대한 위탁자의 점유·사용이 당연히 예정되어 채무자 회사는 그 지상에 집합건물을 신축할 계획이었으며, 위 건물에 대하여도 완공 후 추가로 피고와 담보신탁계약을 체결할 예정이었다. 3) 채무자 회사는 이 사건 토지 지상에 주상복합건물을 신축하여 각 호실 및 세대를 구분건물로서 분양하기로 하고, 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 2006. 3. 1. 무렵 착공하여 2007. 12. 20. 무렵에는 공사가 90% 정도 진행되었다. 4) 채권자 회사는 2007. 4. 10. 채무자 회사에 60억 원을 대여하고 위 대여금채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관하여 가압류를 신청하였고, 2007. 10. 1. 자 가압류결정( 수원지방법원 성남지원 2007카단51073호 , 이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)에 따라 2007. 10. 2. 이 사건 각 구분건물에 관하여 채무자 회사 명의의 소유권보존등기와 채권자 회사 명의의 이 사건 가압류등기가 각각 마쳐졌다. 5) 피고는 이 사건 가압류등기 이후인 2007. 10. 24. 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 6) 채권자 회사는 서울중앙지방법원에 채무자 회사를 상대로 60억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여( 2008가합12786호 ) 그 소송에서 원고승소판결이 확정되었고, 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 수원지방법원 성남지원에 이미 가압류집행을 마쳐둔 이 사건 각 구분건물에 관한 부동산강제경매( 2018타경1775호 )를 신청하였다. 7) 원고는 일괄매각 강제경매개시결정에 따라 진행된 매각절차의 2차 매각기일에서 최고가(11,815,500,000원)로 매수신고하여 매각허가결정을 받았고, 2018. 11. 22. 매각대금을 완납하고 같은 날 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 수탁자로서 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 피고와 채무자 회사 사이에 체결된 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로, 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반한다고 보이지 않는다. 한편 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 대한 이 사건 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 이 사건 가압류의 효력이 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치는 이상 원고가 이 사건 가압류에 기초해 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 원고는 피고가 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 토지의 소유권에 기초하여 갖는 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 가압류의 효력은 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치고, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 피고로부터 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득하면서 그 전유부분과 함께 피고로부터 이 사건 토지의 소유권에 기초한 대지사용권도 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물과 그 대지에 관한 부동산담보신탁에서 대지사용권의 성립 및 성질, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력 범위 및 경매절차에서 매수인의 대지사용권 취득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 은 관습상 법정지상권 성립 여부에 관한 사안으로, 부동산담보신탁에 있어 집합건물의 대지사용권의 성립 및 그 성질이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다. 2. 피고보조참가인 테크메이트코리아대부 주식회사의 상고이유에 관하여 이 사건 각 구분건물에 대한 구분소유권 성립 이전에 이 사건 토지에 관한 신탁등기가 마쳐졌으므로 소급적으로 분리처분금지의 효력이 미치는 것이 아니라거나 이 사건 토지에 관한 신탁등기를 매수인인 원고가 인수하여야 한다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
그리고 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 垈地使用權에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서
가 있는지 등에 관하여 집행관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일
체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 入札期日의 公告와 入札物件明細書의 작성에 있어서
도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하게 되는데,341) 대개의 경우 집행법원은 매각공고문 및 매각물건명세서에 “대지권 미등기, 대지사용권 성립 여부 불분명하나 매각목적물 및 감정평가에 포함, 향후 대지권등기를 위한 모든 법적절차 및 부담은 매수인에게 있음”이라고 기재하여 경매절차를 진행한다.342)
이때 경매절차에서의 매수인은 ‘구분건물에 있어서 대지사용권의 전유부분에 대한 從屬的 一體不可分性’과 ‘대지사용권의 매각목적물 포함’을 信賴하여 대지소유권을 포함한 구분건물의 가격을 정하여 매수신청하게
된다.343) 그리고 최고가매수신고인인 경우 매각결정기일에 매각허가결정되어 매각대금을 납부한 후 매수목적물에 대한 집행법원의 소유권이전등기촉탁을 받게 된다.
그런데 집행법원은 구분건물에 대해서만 매각허가결정을 할 뿐만 아니라,344) 매수인의 토지(대지소유권)도 추가해달라는 취지의 賣却許可決定에 대한 경정신청도 받아들이지 않는 경우가 많다. 이때 매수인은 별도의 ‘대지권지분이전등기 청구의 소’를 제기하여 대금을 지급한 토지에 대한 所有權移轉登記를 위한 訴訟을 수행해야 하는 문제가 자주 발생하고 있다.345)
| 341) 대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정; 법원행정처, 『부동산 입찰제도』, 1997, 343면. 342) 대지사용권의 존재가 불명인 경우에도 매각기일공고와 매각물건명세서에 “최저매각가격에 대지권 가격이 포함됨”으로 하여 절차를 진행한다(법원행정처, 『사법보좌관실무편람』, 2009, 314면; 의정부지방법원, 『경매업무편람』, 2012, 101면). 343) 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 344) 매각대금납부 후의 소유권이전등기촉탁에서도 구분건물에 대해서만 소유권이전등기촉탁을 하고 대지소유권에 대해서는 촉탁을 하지 않는 경우가 많다 345) 예, 수원지방법원 성남지원 2019. 8. 29. 선고 2018가합410236 대지권지분이전등기 청구의 소. |
| 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 【낙찰허가】, [집45(2)민,293;공1997.8.15.(40),2253] 【판시사항】 [1] 채무자 아닌 이해관계인이 경매개시결정이 아닌 경매진행관계 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 낙찰허가결정의 항고사유로 삼을 수 있는지 여부(소극) [2] 구분건물에 있어서 대지사용권의 전유부분에 대한 일체불가분성의 내용 [3] 구분건물의 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치 [4] 구분건물의 경매에 있어서 대지사용권에 관한 경매신청이 없는 경우, 그 대지사용권을 반드시 일괄경매하여야 하는지 여부(소극) [5] 고액의 다른 배당요구 채권자가 있어서 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그치는 경우, 그 경매신청이 권리남용에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부와 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항 , 제633조 제1호 의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면, 같은 법 제634조 의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다. [2] 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다. [3] 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 한다. [4] 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리 처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조 , 제642조 제2항 , 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다. [5] 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 위법하다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제161조 , 제633조 제1호 , 제634조 , 제642조 제2항 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 / [3] 민사소송법 제124조 제2항 , 제130조 , 제603조의2 , 제615조 , 제618조 제1호 / [4] 민사소송법 제615조의2 / [5] 민법 제2조 , 민사소송법 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정(공1992, 633) , 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정(공1992, 1265) , 대법원 1995. 7. 11.자 95마147 결정(공1995하, 2930) /[2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) /[5] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111) 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 대전지법 1997. 2. 26.자 96라424 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 제1점에 대하여 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면 ( 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 참조), 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정 참조). 기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정 정본이 1995. 1. 18. 채무자에게 송달된 사실을 인정할 수 있는 이상, 원심이 같은 취지에서 경매 진행 관계의 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 절차의 위법을 주장하는 재항고인의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 사실오인 또는 법리오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다 고 할 것이다( 집합건물소유및관리에관한법률 제20조 제1항 , 제2항 , 제4항 ). 그리고 일괄경매는 수 개의 부동산이 경매 목적물로 된 경우에 행하여지는 절차라 할 것이다( 민사소송법 제615조의2 ). 그러므로 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 할 것이다 . 그러나 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 그 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없다 고 할 것이다. 따라서 설령 이 사건 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로는 이 사건 경매절차에 하자가 있다고 할 수는 없다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물에 관한 경매 또는 일괄경매의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 경매절차에 위법이 있다고 할 수는 없는 바 , 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 2001. 9. 4.선고 2001다22604 판결 【부당이득금반환】, [공2001.10.15.(140),2170] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위 [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다. [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제358조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 , 민법 제358조 , 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) , 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【대상판결】 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다 (대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인 에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인 의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다 고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다. 그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2008.9.11.선고 2007다45777 판결 【대지권경정등기】, [공2008하,1355] 【판시사항】 [1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) [2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치 [3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. [2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항 에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2 에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다. [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제192조 제1항 , 제263조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 , 부동산등기법 제57조의3 제1항 , 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2 (현행 삭제) / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 , 민법 제105조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 (공2006상, 600) / [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 (공2001상, 532), 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 (공2006상, 781) / [2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 (공2004하, 1303), 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 (공2006하, 1792) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나65837 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2 의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 2 가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하고 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 한편 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 위 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 전유부분을 부동산임의경매절차에서 직접 낙찰받거나 또는 낙찰받은 자로부터 양수한 원고들은 집합건물법 제20조 제1항 에 따라 이 사건 전유부분과 아울러 그 대지사용권을 취득할 뿐만 아니라, 그 후 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 건축자인 피고 1 에 대하여 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 소정의 대지사용권 또는 민법 제358조 에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다. 나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1 에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1 이 피고 2 에게 이 사건 대지 중 원고들 소유의 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분을 처분한 행위는 집합건물법 제20조 에 위반되어 무효라고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조 에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 원심은 판시 사정들에 비추어 보면, 피고 2 가 이 사건 대지지분이 집합건물의 전유부분의 대지사용권으로서 이 사건 전유부분과 분리처분될 수 없다는 점 등을 알고 있었으므로, 집합건물법 제20조 제3항 의 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 1 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2 의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희 |
| 대법원 2012.3.29.선고 2011다79210 판결 【부당이득금반환】, [미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물 건축자가 자기 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극) 및 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) [2] 집합건물 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분 소유자가 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 위 전유부분 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인도 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 (공2001하, 2170), 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 (공2008하, 1355) / [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 (공2001상, 39) 【전문】 【원고, 상고인】 강원산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 유식) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 46인 (소송대리인 변호사 김용학) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 31. 선고 (춘천)2011나707 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 집합건물의 건축자가 그 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 그리고 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 , 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조). 한편 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분의 소유자는 그 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지를 점유 사용할 권리가 있고, 이는 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당한다. 또한 위 전유부분의 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인 역시 이러한 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조). 2. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 그 소유의 대지 위에 건축한 이 사건 아파트에 관하여 대지권등기를 마치지 않은 상태에서, 이 사건 아파트의 해당 세대의 전유부분과 대지지분을 분양의 형식으로 대물변제받거나 전유부분에 관한 경매절차에서 해당 세대를 매수하거나 또는 그들로부터 해당 세대를 양수한 피고들은 이 사건 아파트의 대지에 관한 대지사용권을 취득하였으므로, 피고들이 법률상 원인 없이 원고 소유의 대지를 점유하여 이득을 얻고 있다고 할 수 없다고 판단하여, 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 |
| 수원고등법원 2020. 9. 10.선고 2019나17962 판결 【대지권지분이전등기청구의소】, [미간행] 【전문】 【원고, 피항소인】 중원씨엔디 주식회사 (소송대리인 대한 법무법인 담당변호사 조용주) 【피고, 항소인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 유어녕) 【피고 보조참가인】 주식회사 어니스트대부 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이승규) 【대상판결】 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2019. 8. 29. 선고 2018가합410236 판결 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이, 나머지 부분은 피고가 각각 부담한다. 【취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 성남시 (주소 생략) 대 1,098㎡ 중 별지 2 목록 기재 각 지분에 관하여 2018. 11. 22. 별지 1 목록 기재 각 부동산의 각 전유부분 취득을 원인으로 한 각 지분이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【변론종결】 2020. 7. 23. 【이유】 1. 기초사실 가. 토지에 관한 소유권변동 및 신탁등기 1) 주식회사 투세븐디벨로프(이하 ‘채무자 회사’라고 한다)는 2002. 5. 13. 소외인 으로부터 성남시 (주소 생략) 대 1,098㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2002. 9. 18. 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 채무자 회사는 2002. 9. 17. 피고와 이 사건 토지에 관하여 우선수익자를 주식회사 한솔상호저축은행으로, 수익자를 채무자 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2002. 9. 18. 피고에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다[그 뒤 신탁변경계약에 따라 우선수익자는, 주식회사 대전상호저축은행, 주식회사 으뜸상호저축은행(공동 1순위)을 거쳐 에코자산관리대부 주식회사(증서금액 91억 원, 채무자 채무자 회사 / 증서금액 48억 1천만 원, 채무자 주식회사 스프레드건설)로 변경되었으며, 에코자산관리대부 주식회사는 위 각 우선수익권에 대하여 주식회사 모아저축은행, 주식회사 인천저축은행, 피고 보조참가인들에게 각각 근질권을 설정하여 주었다]. 나. 건물 신축과 구분등기 및 신탁등기 1) 채무자 회사는 이 사건 토지를 매수한 뒤 위 토지에 지하 3층, 지상 11층 총 53호실(상가 29호실, 아파트 24세대)을 포함하는 주상복합건물을 신축하여 각 호실 및 세대를 구분건물로서 분양하기로 하고, 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 2006. 3. 1. 무렵 착공하였다. 위 공사는 2007. 12. 20. 무렵 90% 정도 진행된 상태였다. 2) 한편 주식회사 제이앤비에셋(변경 전 상호: 주식회사 홍윤에셋, 이하 ‘채권자 회사’라고 한다)은 2007. 4. 10. 채무자 회사에 60억 원을 대여하고, 위 대여금채권을 보전하기 위하여, 아직 사용승인을 받지 못해 소유권보존등기가 마쳐지지 않은 상태였던 위 건물에 가압류를 신청( 수원지방법원 성남지원 2007카단51073호 )하였는데, 수원지방법원 성남지원의 2007. 10. 1.자 가압류결정에 따라 2007. 10. 2. 별지 1 목록 기재와 같은 각 구분건물(이하 ‘이 사건 각 구분건물’이라 한다)에 관하여 채무자 회사 명의의 소유권보존등기와 채권자 회사 명의의 가압류등기가 각각 마쳐졌다(위 가압류결정을 이하 ‘이 사건 가압류’라고 하고, 위 가압류등기를 이하 ‘이 사건 가압류등기’라고 한다). 위 보존등기 당시 이 사건 각 구분건물은 구조상, 이용상 독립성을 갖추었고 그 전체로써 구성된 1동의 건물이 존재하고 있었다. 3) 한편 이 사건 가압류등기 이후 이 사건 각 구분건물에 관하여 다음과 같은 등기가 차례로 마쳐졌다. ① 2007. 10. 18. 주식회사 대전상호저축은행 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 52억 원, 채무자 채무자 회사 / 채권최고액 48억 1천만 원, 채무자 주식회사 스프레드건설) ② 2007. 10. 23. 주식회사 으뜸상호저축은행 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 39억 원, 채무자 채무자 회사) ③ 2007. 10. 24. 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기(2007. 10. 23.자 부동산담보신탁계약, 우선수익자: 주식회사 대전상호저축은행, 주식회사 으뜸상호저축은행, 수익자 채무자 회사) 다. 강제경매절차와 원고의 이 사건 각 구분건물 매수 1) 채권자 회사는 채무자 회사를 상대로 위 60억 원의 대여금 지급을 구하는 소( 서울중앙지방법원 2008가합12786호 )를 제기하였고, 위 사건에서 2008. 5. 15. 전부 승소 판결이 선고되었으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 2) 한편 이 사건 토지에는 2015. 1. 7. 성남시 중원구 명의의 압류 등기가, 2018. 1. 26. 대한민국 명의의 압류등기가 각각 마쳐졌다. 3) 채권자 회사는 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 수원지방법원 성남지원(이하 ‘집행법원’이라 한다)에 이미 가압류집행을 마쳐둔 이 사건 각 구분건물에 관한 부동산강제경매를 신청( 2018타경1775 )하였고, 집행법원은 2018. 2. 14. 이 사건 각 구분건물에 관하여 일괄매각의 강제경매개시결정을 하였다(위 결정에 따라 진행된 경매절차를 이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다). 3) 그 뒤 이 사건 각 구분건물에 대한 주식회사 대전상호저축은행 명의의 위 근저당권설정등기에 관하여, 2018. 8. 3. 확정채권양도를 원인으로 한 에코자산관리대부 주식회사 명의의 근저당권이전 부기등기가, 같은 날 주식회사 모아저축은행, 주식회사 인천저축은행, 피고 보조참가인들 명의의 각 근저당권부근질권 부기등기가 차례로 마쳐졌다. 4) 집행법원의 감정평가명령에 따른 감정평가 결과 이 사건 각 구분건물과 그 대지권의 가액은 합계 16,067,000,000원으로 평가되었다. 집행법원은 2018. 8. 20. 매각공고를 하였는데, 위 공고문에는 매각물건으로 이 사건 각 구분건물이 표시되어 있으며, 이와 함께 “대지권 미등기. 대지사용권 성립 여부 불분명하나 매각목적물 및 감정평가에 포함. 향후 대지권등기 위한 모든 법적절차 및 부담은 매수인에게 있음. (이하 생략)”이라고 기재되어 있다(2018. 9. 17.자 매각물건명세서에도 같은 내용이 기재되어 있다). 5) 집행법원은 매각목적물의 최저매각가격을 감정평가액인 16,067,000,000원으로 정하여 매각절차를 진행하였는데, 1차 매각기일에 유찰된 후 2차 매각기일에 최고가(11,815,500,000원)로 매수신고한 원고에게 2018. 10. 15. 매각허가결정을 하였다. 한편 원고는 2018. 11. 7. 위 매각허가결정에 이 사건 토지도 추가해 달라는 취지로 매각허가결정에 대한 경정신청을 하였으나, 받아들여지지 않았으며, 2018. 11. 22. 매각대금을 완납하고 같은 날 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 관하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 6) 집행법원은 2018. 12. 20. 서울역삼세무서와 성남시 중원구에 각 1순위로 채권 전액을, 주식회사 모아저축은행, 피고 보조참가인 주식회사 어니스트대부, 주식회사 인천저축은행, 채권자 회사에 2순위로 나머지 배당금 중 일부씩을 각각 배당한다는 내용의 배당표를 작성하여 배당을 실시하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1∼17호증(가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함하며, 이하에서도 같다), 을 제1∼11호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 이 사건 각 구분건물에 관한 대지사용권 1) 관련 법리 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서[ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 ] 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않다( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조). 2) 이 사건의 경우 앞서 살펴 본 바와 같이, 구분소유가 성립된 이 사건 각 구분건물에 관하여, 2007. 10. 2. 채무자 회사 명의의 소유권보존등기가, 2007. 10. 24. 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 각각 마쳐졌으므로, 이로써 피고는 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 그리고 앞서 든 증거(특히 부동산담보신탁계약서 제9조 제1항, 특약사항 제3, 4조)에 의하면, 피고와 채무자 회사는 위 각 신탁계약 당시 이 사건 토지 위에서의 주상복합건축물 신축·분양을 예정하면서, 신탁계약에 따른 소유권이전등기 이후에도 채무자 회사가 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 계속 점유·사용하기로 약정한 사실, 채무자 회사가 채무를 변제하지 못할 경우 피고는 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 함께 매각할 예정이었던 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 피고와 채무자 회사 사이의 각 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 토지 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이었다고 보아야 하므로, 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당한다. 나. 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물에 관한 대지사용권을 취득하였는지 1) 이 사건 가압류의 처분금지효와 이 사건 경매절차의 성격 가) 관련 법리 부동산에 대한 가압류의 집행이 이루어졌다고 하더라도 채무자는 여전히 목적물의 이용 및 관리의 권한을 보유하고 있을 뿐만 아니라( 민사집행법 제83조 제2항 ), 가압류의 처분금지적 효력은 상대적인 것에 불과하기 때문에 부동산이 가압류되었더라도 채무자는 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 기타의 처분행위를 할 수 있다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2000다71715 판결 참조). 가압류집행 후 제3자의 소유권 취득은 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효일 뿐이고 가압류채무자의 다른 채권자 등에 대한 관계에서는 유효하므로, 위와 같은 경우 집행권원을 얻은 가압류채권자의 신청에 의하여 제3자의 소유권 취득 후 당해 가압류목적물에 대하여 개시된 강제경매절차에서 가압류채무자에 대한 다른 채권자는 당해 목적물의 매각대금에 관한 배당에 참가할 수 없다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 97다57337 판결 참조). 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 가압류목적물의 교환가치이다. 따라서 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서도 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사할 수 있고, 제3취득자의 채권자들은 이를 수인해야 하므로 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다( 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결 참조). 부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있으나, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조). 나) 이 사건의 경우 이 사건 각 구분건물에 관하여 이 사건 가압류등기가 마쳐졌다고 하더라도, 채무자 회사는 여전히 이 사건 각 구분건물을 제3자에게 매도하는 등 처분행위를 할 수 있고, 다만 피고의 소유권 취득은 이 사건 가압류의 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 채권자 회사( 및 처분행위 이전에 가압류, 압류 등 집행행위를 한 채권자들)에 대한 관계에서만 상대적으로 무효일 뿐이다. 이 사건 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액, 즉 60억 원의 범위 내에서 이 사건 각 구분건물 및 그 종물 내지 종된 권리에 대한 교환가치이며, 이 사건 가압류의 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위도 마찬가지이다. 따라서 이 사건 경매절차는 위와 같은 범위 내에서만 채무자 회사의 책임재산에 대한 강제집행절차이고, 나머지 부분은 피고의 재산에 대한 매각절차이다. 2) 이 사건 각 구분건물에 관한 대지사용권이 이 사건 경매절차의 목적물인지 가) 관련 법리 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물법 제20조 제1항 , 제2항 ), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 , 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권이 이 사건 각 구분건물의 소유를 위한 대지사용권에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 위 대지사용권과 이 사건 각 구분건물의 관계에 관하여 달리 정하였다고 볼 만한 사정에 관한 주장·증명이 없으므로, 피고의 이 사건 토지 소유권은 이 사건 각 구분건물과의 종속적 일체불가분성이 인정되어 이 사건 각 구분건물(또는 그에 관한 소유권)의 종된 권리라 할 것이다. 따라서 채권자 회사와의 관계에서 채무자 회사의 책임재산에 대한 강제집행절차임과 동시에 한편으로는 피고의 재산에 대한 매각절차이기도 한, 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물을 매수한 원고는, 비록 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도, 이 사건 각 구분건물과 함께 그에 대응하는 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다(경매개시결정, 압류, 매각허가결정에 이 사건 토지가 명시되어 있지는 않지만, 이 사건 각 구분건물의 종된 권리에도 그 효력이 미친다. 이 사건 경매절차에서 집행법원은, 대지권 성립 여부가 불명확하다고 보아 일단 매각목적물에 포함하여 매각절차를 진행하되 대지권의 등기는 향후 매수인이 자신의 부담으로 별도의 절차를 진행하여 마쳐야 한다는 취지로 매각공고문에 명시하고 최저매각가격도 대지권에 관한 평가금액이 포함된 금액으로 정하였으며, 원고도 이를 전제로 결정된 매각대금을 완납하였다). 다. 소결론 이 사건 경매절차에서의 매수인인 원고는 이 사건 각 구분건물의 전유부분과 함께 이와 불가분 관계에 있는 대지사용권을 함께 취득하였다. 그리고 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우, 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 전유부분의 면적 비율을 따르므로( 집합건물법 제21조 제1항 본문, 제12조 ), 피고는 원고에게 이 사건 토지 소유권 중 이 사건 각 구분건물의 전유부분 면적 비율에 따른 지분에 관하여 이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 피고와 피고 보조참가인들의 주장에 관한 판단 가. 제1 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 이 사건과 같이 가압류가 본압류로 전이되어 경매절차가 진행된 경우에는 가압류를 기준으로 대지사용권 성립 여부를 살펴야 한다. 그런데 채권자 회사의 가압류등기가 마쳐진 2007. 10. 2. 당시 이 사건 토지소유자는 피고, 이 사건 각 구분건물 소유자는 채무자 회사였으므로, 구분소유자가 아닌 피고가 이 사건 각 구분건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 이 사건 토지에 관하여 가지고 있던 권리는 대지사용권이 될 수 없다. 그리고 주물의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없고, 이는 종된 권리의 경우에도 마찬가지이므로, 이 사건 가압류등기 당시 피고의 이 사건 토지 소유권이 채무자 회사 소유의 이 사건 각 구분건물에 대한 종된 권리가 된다고 볼 수도 없다. 따라서 그 후 피고가 이 사건 각 구분건물에 관한 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도, 채무자 회사의 채권자인 채권자 회사가 신청한 경매절차에서의 매수인에 불과한 원고는 피고에 대하여 어떠한 권리를 주장할 법률상 지위에 있지 않으므로, 토지소유자인 피고에 대하여 토지소유권에 기한 대지사용권의 성립을 주장할 수 없다. 2) 판단 우선 피고가 위 주장의 근거로 들고 있는 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 은, 부동산강제경매로 인한 관습상 법정지상권의 성립요건 중 토지와 건물의 동일인 소유 여부에 관한 판단 기준시점에 관한 것으로 이 사건과 쟁점을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 또한 앞서 살펴본 법리에 따른 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 가압류된 구분건물에 관한 대지사용권의 성립 여부가 가압류 시점을 기준으로 판단되어야 한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고가 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득한 시점이 이 사건 가압류등기 이후이기는 하나 이 사건 가압류의 처분금지적 효력에 반하지 않는 한 그 소유권 취득은 유효하고, 그로써 이 사건 각 구분건물 소유를 위한 권리를 보유하게 되었으므로 피고의 이 사건 토지 소유권은 대지사용권에 해당하며, 이러한 결과가 가압류 목적물의 교환가치에 관한 채권자 회사의 권리를 침해한다고 볼 수 없다. 특히 그러한 교환가치 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 피고의 재산에 대한 매각절차라는 측면에서 보더라도 그러하다. ② 이 사건 가압류등기 시점을 기준으로 하여, 피고는 이 사건 경매절차에서 대지사용권을 취득하지 못한 것으로 취급되어야 한다는 주장은, 이 사건 경매절차에서 피고가 이 사건 토지에 대한 자신의 소유권 취득을 주장할 수 없다는 의미와 같고, 결국 가압류에 반하는 처분행위가 집행절차에 참가하는 모든 채권자들에 대한 관계에서 무효인 결과가 되어 상대적 효력만을 인정하는 대법원 판례에 반한다. 나. 제2 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고가 이 사건 가압류등기 이후 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤지만, 이 사건 경매절차는 여전히 집행채무자인 채무자 회사의 책임재산에 대한 경매절차일 뿐이다. 피고가 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득함으로써 소유권에 기초한 대지사용권이 성립 하였다 하더라도 이는 피고의 재산일 뿐, 집행채무자인 채무자 회사의 책임재산이 아니다. 원고가 이 사건 경매절차에서 대지권까지 취득하였다고 볼 경우 이 사건 가압류등기를 통해 확보된 책임재산의 범위를 초과한 강제집행을 허용하여 제3자의 권리를 침해하는 결과가 된다. 2) 판단 이 사건 경매절차가 집행채무자인 채무자 회사의 책임재산에 대한 경매절차일 뿐만 아니라 제3취득자인 피고의 재산에 대한 매각절차이기도 하다는 점, 이 사건 토지가 이 사건 경매절차의 목적물에 포함되는 것은, 가압류채무자의 책임재산의 범위를 확장해서가 아니라 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 종속적 일체불가분성에서 비롯된 결과일 뿐인 점, 이 사건 토지에 관하여 압류한 조세채권, 담보권자의 피담보채권 등에 대하여도 이 사건 경매절차에 이은 배당절차에서 배당이 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 가압류등기를 통해 확보된 책임재산의 범위를 초과한 강제집행을 허용하여 제3자의 권리를 침해하는 결과가 된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다. 제3 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 이 사건 각 구분건물이 건축되기 훨씬 이전에 이 사건 토지에는 신탁계약에 따른 피고의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 마찬가지로 위 신탁계약에 따라 우선수익권이 설정되어 있었다. 따라서 그 이후 건축된 이 사건 각 구분건물을 취득한 원고보다 피고와 우선수익권자(또는 그 우선수익자에 대한 근질권자인 피고 보조참가인들)가 선순위권리자이므로, 원고는 피고와 피고 보조참가인들의 기존 권리를 해하는 대지사용권 취득을 주장할 수 없다. 2) 판단 원고가 이 사건 경매절차에서 대지권을 취득하는 것이 이 사건 토지에 대한 신탁계약의 수탁자와 우선수익자 등의 권리를 침해한다고 볼 수 없다. 즉 대지사용권이 성립하기 전에 이 사건 토지에 관하여 이미 설정된 저당권의 피담보채권 등 우선변제권을 가진 채권자는 그 순서에 따라 우선 배당을 받게 되는데, 이 사건 경매절차에 이은 배당절차에서 이와 다른 기준이 적용되었는지 여부가 불분명하고 설사 그렇다고 하더라도 이는 배당이의 또는 부당이득의 반환 등으로 해결되어야 할 문제이지 원고가 대지권을 취득하는 것과 직접 관련이 없다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각한다. [별지 생략] 판사 최규홍(재판장) 장윤식 전용수 |
| 대법원 2021. 11. 11.선고 2020다278170 판결 【대지권지분이전등기청구의소】, [공2022상,36] 【판시사항】 [1] 부동산이 신탁된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에서 정한 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질에 관하여는 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되어 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 [3] 집합건물 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우, 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로( 신탁법 제2조 ), 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다. 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다. [3] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 신탁법 제2조 / [2] 민사집행법 제276조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 , 민법 제100조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 (공2002상, 1114), 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 (공2009하, 1187), 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (공2013상, 298) / [2] 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 (공2005하, 1425) / [3] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 (공2006하, 1985), 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 중원씨엔디 주식회사 (소송대리인 대한 법무법인 외 1인) 【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 송정우 외 2인) 【피고보조참가인,상고인】 주식회사 어니스트대부 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 수원고법 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 및 피고보조참가인들의 상고이유에 관하여 가. 1) 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 , 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조). 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. 2) 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다 ( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조). 한편 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 채무자 회사는 2002. 9. 17. 피고와 이 사건 토지에 관하여 우선수익자를 주식회사 한솔상호저축은행으로, 수익자를 채무자 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2002. 9. 18. 피고에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 2) 이 사건 토지에 관한 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무이행을 보장하는 데에 있고, 이에 따라 수탁자는 신탁부동산을 보전·관리하는 한편, 이 사건 토지에 대한 위탁자의 점유·사용이 당연히 예정되어 채무자 회사는 그 지상에 집합건물을 신축할 계획이었으며, 위 건물에 대하여도 완공 후 추가로 피고와 담보신탁계약을 체결할 예정이었다. 3) 채무자 회사는 이 사건 토지 지상에 주상복합건물을 신축하여 각 호실 및 세대를 구분건물로서 분양하기로 하고, 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 2006. 3. 1. 무렵 착공하여 2007. 12. 20. 무렵에는 공사가 90% 정도 진행되었다. 4) 채권자 회사는 2007. 4. 10. 채무자 회사에 60억 원을 대여하고 위 대여금채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관하여 가압류를 신청하였고, 2007. 10. 1. 자 가압류결정( 수원지방법원 성남지원 2007카단51073호 , 이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)에 따라 2007. 10. 2. 이 사건 각 구분건물에 관하여 채무자 회사 명의의 소유권보존등기와 채권자 회사 명의의 이 사건 가압류등기가 각각 마쳐졌다. 5) 피고는 이 사건 가압류등기 이후인 2007. 10. 24. 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 6) 채권자 회사는 서울중앙지방법원에 채무자 회사를 상대로 60억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여( 2008가합12786호 ) 그 소송에서 원고승소판결이 확정되었고, 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 수원지방법원 성남지원에 이미 가압류집행을 마쳐둔 이 사건 각 구분건물에 관한 부동산강제경매( 2018타경1775호 )를 신청하였다. 7) 원고는 일괄매각 강제경매개시결정에 따라 진행된 매각절차의 2차 매각기일에서 최고가(11,815,500,000원)로 매수신고하여 매각허가결정을 받았고, 2018. 11. 22. 매각대금을 완납하고 같은 날 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 수탁자로서 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 피고와 채무자 회사 사이에 체결된 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로, 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반한다고 보이지 않는다 한편 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 대한 이 사건 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 이 사건 가압류의 효력이 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치는 이상 원고가 이 사건 가압류에 기초해 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 원고는 피고가 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 토지의 소유권에 기초하여 갖는 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 가압류의 효력은 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치고, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 피고로부터 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득하면서 그 전유부분과 함께 피고로부터 이 사건 토지의 소유권에 기초한 대지사용권도 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물과 그 대지에 관한 부동산담보신탁에서 대지사용권의 성립 및 성질, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력 범위 및 경매절차에서 매수인의 대지사용권 취득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 은 관습상 법정지상권 성립 여부에 관한 사안으로, 부동산담보신탁에 있어 집합건물의 대지사용권의 성립 및 그 성질이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다. 2. 피고보조참가인 테크메이트코리아대부 주식회사의 상고이유에 관하여 이 사건 각 구분건물에 대한 구분소유권 성립 이전에 이 사건 토지에 관한 신탁등기가 마쳐졌으므로 소급적으로 분리처분금지의 효력이 미치는 것이 아니라거나 이 사건 토지에 관한 신탁등기를 매수인인 원고가 인수하여야 한다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
Ⅱ. 집행법원 실무례의 문제점과 그 원인
1. 집행법원 실무례의 문제점
집행법원이 매각공고문 및 매각물건명세서에 “대지사용권을 매각목적물 및 감정평가에 포함”하여 구분건물 및 대지사용권을 매각목적물로 하였고, 매각대금도 구분건물 및 대지사용권에 대한 금액을 모두 납부받았음에도 불구하고 매각허가결정 및 소유권이전등기촉탁의 대상에는 垈地使用權을 포함시키지 않는다는 문제점을 지적할 수 있다.
2. 문제의 원인분석
집행법원에서 위 사례와 같은 조치를 취하는 경우가 발생하는 것은 비송사건절차인 경매절차의 특성상, 전유부분에 대한 垈地使用權을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이나 공정증서의 부존재에 대한 확신이 없기 때
문인 것으로 생각된다.346)
| 346) 박재승, “구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안”, 『민사집행법연구』 제13권, 2017, 214면은 법원의 감정평가서에 감정이 되어 있고 매각에 포함되었더라도 나중에 대지사용권이 없는 것이 발견되면 매수인이 대지사용권을 취득하지 못하는 경우가 있다고 한다. |
즉, 대법원이 “구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다.”347)고 한 판시내용을 통해 집행법원의 입장을 이해할 수 있을 것이다.
| 347) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 |
| 대법원 2001. 9. 4.선고 2001다22604 판결 【부당이득금반환】, [공2001.10.15.(140),2170] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위 [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다. [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제358조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 , 민법 제358조 , 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) , 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【대상판결】 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다 (대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인 에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인 의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다 고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다. 그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
Ⅲ. 개선방안의 모색
1. 서 설
실무례가 나오게 된 배경을 헤아릴 수 있다고는 하여도 국가기관인 법원을 통해 정당한 대금을 납부하고 이제 구분건물과 토지에 대한 소유권을 바로 취득할 것으로 기대한 매수인에게 別途의 訴訟을 통해 토지에 대한 所有權을 取得하여야 한다는 것은 불측의 피해일 것이다. 그러므로 이에 대한 개선방안이 반드시 마련되는 것이 사회적 비용을 줄이고 법원의 신뢰를 높이는 데에 필요하다고 본다.
생각건대, 垈地使用權이 이미 발생하여 一體不可分性이 성립하였음에도 대지권등기를 하지 아니한 구분건물에 대하여 강제경매절차가 진행되는 경우에 발생하는 문제를 개선하는 방향은 집행법원에서 구분건물만 매각하거나, 매각대상에 토지를 포함하여 경매절차를 진행한 경우에는 토지지분에 대해서도 매수인에게 매각허가결정을 하는 방향이 되어야 할 것이다. 이러한 방안은 매수인에게 억울한 심정을 일으키지 않을 것이고 집행법원에 대한 불신을 불러일으키지 않을 것이기 때문이다. 그러나 이런 방안이 법리적인 문제와 갈등을 일으킬 수는 없는 것인지 아래에서 검토하여 보기로 한다.
2. 개선방안과 검토
가. 제1안-집합건물법의 개정 및 구분건물만 매각하는 방안
改善方案으로서, 집합건물법 제20조 제1항을 개정하여 대지사용권의 전유부분 처분에의 종속적 처분일체성을 일정한 경우로 제한한 후 대지권등기를 하지 아니한 구분건물에 대하여 경매신청서가 접수되면 대지사용권을 경매목적물로 포함하지 아니하고(감정평가의 대상에도 포함하지 않음) 오직 구분건물에 대해서만 경매절차를 진행하는 방안이 있다.
이때 집합건물법 제20조 제1항에 다음과 같이 단서조항을 신설하는 내용의 개정을 생각해볼 수 있다. “집합건물법 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 다만, 등기할 수 있는 권리가 대지사용권인 경우에는 대지권등기를 하지 아니하면 그러하지 아니하다.”
나. 제2안-집행법원의 실무운영 상 구분건물만 매각하는 방안
현행 집행법원의 실무는, 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 垈地使用權에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원은 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집행관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하고, 그 결과 대지사용권이 존재하지
아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하는데,348) 이때 대지사용권의 존재가 불명349)인 경우 및 분리처분가능규약(공정증서 포함)의 부존재가 불명인 경우에도 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하고 매각대상에서 대지사용권을 제외하는 방안이 있다.
| 348) 대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정; 법원행정처, 『부동산 입찰제도』, 1997, 343면. 349) 현행 실무는, 대지사용권의 존재가 불명인 경우에도 매각기일공고와 매각물건명세서에 “최저매각가격에 대지권 가격이 포함됨”으로 하여 절차를 진행한다(법원행정처『사법보좌관실무편람』, 2009, 314면; 의정부지방법원, 『경매업무편람』, 2012, 101면). |
다. 제3안-토지지분에 대해서도 매각허가결정하는 방안
집행법원이 매각공고문 및 매각물건명세서에 “대지사용권을 매각목적물 및 감정평가에 포함”하여 구분건물 및 대지사용권을 매각목적물로 하였고, 매각대금도 구분건물 및 대지사용권에 대한 금액을 모두 납부받았
으므로 토지지분도 매각허가결정하는 방안이 있을 수 있다.
라. 검토와 소결
제시된 위의 방안들에 대하여 검토하여 보면, 제1안은 법리적인 문제를 일으키지 않으면서 명쾌하게 문제점을 해결할 수 있다는 장점이 있으나 법률개정은 시간이 다소 걸리므로 즉시 시행하기는 곤란하다는 문제점이
있다.
제3안은 집행법원이 매각절차에서 구분건물 및 대지사용권을 매각목적물로 하였기 때문에 매수인에게는 가장 이상적인 해법이라고 할 수 있으나, 법원의 감정평가서에 감정이 되어 있고 매각에 포함되었더라도 나중
에 대지사용권이 없는 것이 발견되면 매수인이 대지사용권을 취득하지 못하기350) 때문에 그런 경우에는 법원에 대한 불신이 더 크게 야기될 것이라는 문제가 있다.
| 350) 박재승, “구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안”, 『민사집행법연구』 제13권, 2017, 214면 참조. |
제2안은 다음과 같이 몇 가지 문제가 있으나 현재로서는 가장 손쉽게 실천할 수 있으면서 부작용이 적은 방안이라고 생각한다.
제2안의 문제점을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 구분건물만 매각하는 것이 의미가 없을 수 있다. 대법원 판례에 의하면, “대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터
잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 분리처분가능규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 대지지분도 함께 취득하였다.”351)고 판시하고 있기 때문이다.
| 351) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결. |
그러나 매수인이 대지지분을 취득하기 위해서는 토지 소유자를 상대로 ‘대지권지분이전등기 청구의 소“를 제기하여야 하여야 하는바 현행 실태와 다르게 미리 토지지분에 대한 매각대금을 지급하지 않은 상태로 소송을 수행하기 때문에 매수인으로서는 손해가 없다고 봐야 하므로 현행 실무를 개선한 효과를 볼 수 있다. 둘째, 토지 소유자가 손해를 입을 가능성이 있다. 즉, 집행법원이 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도 낙찰인(매수인)이 대지지분도 함께 취득하기 때문에 토지 소유자로서는 토지 매각대금도 받지 않고 대지지분을 빼앗기는 결과가 된다는 문제점이 있다. 그러나 낙찰인(매수인)이 대지지분을 취득하기 위해서는 토지 소유자를 상대로 ‘대지권지분이전등기 청구의 소“를 수행하여야 하는바 이 과정에서 매수인이 토지 소유자에게 토지대금에 해당하는 대금을 지급하고 조정으로 사건을 종결할 가능성이 있다. 매수인은 원래 토지 대금을 지급하지 않은 것이었기 때문에 3심까지 하면서 소송을 하는 것보다 소송비용과 시간을 들이지 않고 토지 대금을 토지 소유자에게 지급하면서 조정으로 사건을 마무리할 수 있다고 본다.
第5章 區分建物 垈地使用權과 信託法上의 問題
第1節 緖 說
垈地使用權에 대해서는 집합건물법 제20조에 의해 전유부분(구분건물) 처분에의 종속성(종속적 처분일체성)이 인정되고 있다. 한편 신탁재산에 대해서는 신탁법 제22조에 의해 신탁재산독립의 원칙이 인정되고 있다.
그러므로 구분건물과 대지소유권이 각각 다른 신탁재산에 속하는 경우에 구분건물에 대해서만 경매절차가 진행된다고 했을 때(이때 구분건물과 대지의 소유자는 동일인임)에 信託財産獨立의 原則과 垈地使用權의 處分一體性의 原則이 서로 충돌할 수 있음을 알 수 있다. 이런 경우에 어떻게 처리를 하여야 할 지 문제가 된다.
따라서 부동산신탁제도에 관한 일반론을 살펴본 후 문제되는 사안을 검토하여 보고자 한다.
이 장에서 다루는 쟁점도 민사집행 상 발생하는 문제이기는 하나 신탁법과 관련되는 쟁점이므로 별도의 장으로 나누어 다루어 보고자 한다.
第2節 不動産信託에 관한 一般的 法理
Ⅰ. 부동산신탁의 의의
1. 신탁법 제2조에 의하면, “신탁”이란 “신탁을 설정하는 자(委託者)와 신탁을 인수하는 자(受託者) 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산(영업이나 저작재산권의 일부를 포함함)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(受益者)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계”를 말한다.
信託의 對象이 되는 財産은 구체적으로 특정이 가능하고(특정성 요건) 이전 혹은 처분이 가능하면(양도성 요건) 되는 것이고 특별히 다른 제한은 없다. 다만 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 함) 제6조 제9항은 신탁을 영업으로 하는 것을 ‘신탁업’이라고 하며, 신탁업을 영위하는 자(신탁업자)는 금융위원회의 인가를 받거나 금융위원회에 등록하도록 하고 있다(자본시장법 제8조 제1항, 제7항). 그리고 자본
시장법 제103조 제1항은 신탁업자가 수탁할 수 있는 신탁재산을 금전․증권․금전채권․동산․부동산․지상권 전세권 부동산임차권 부동산소유권이전등기청구권그 밖의 부동산 관련 권리․무체재산권(지식재산권 포함)
으로 제한하고 있으므로 신탁을 영업으로 하고자 하는 경우에는 그 신탁재산이 위와 같은 범위 내의 재산으로 국한된다.
不動産信託은 신탁법상의 신탁 가운데 신탁재산이 토지 및 그 정착물인 부동산인 경우의 신탁을 의미한다. 즉, 신탁재산이 토지 및 그 정착물인 부동산이라는 것 외에는 위에서 설명한 신탁의 개념이 그대로 적용되는 신탁이다. 부동산신탁은 그 신탁재산이 부동산이라는 것 때문에 부동산신탁으로 분류되는 것일 뿐 그 신탁의 설정은 아주 다양한 형태로 그리고 여러 가지 방법에 의하여 각기 다른 내용으로 그 신탁설정이 이루어질 수 있는 것이다. 不動産信託의 種類는 신탁에 대한 일반적인 분류방법이 그대로 적용될 수 있을 정도로 아주 다양하다. 부동산신탁 그 중에서도 상사신탁으로 운용되는 부동산신탁은 그 신탁의 대상이 되는 재산이 부동산이고 주로 부동산개발사업에 활용된다는 특징으로 인하여 금전이나 증권 등을 신탁재산으로 하는 신탁보다는 훨씬 복잡한 법률관계를 형성하는 것이 보통이다.
2. 신탁법상 신탁과 구별되는 법률관계
신탁을 어떻게 설명하는가는 사실은 매우 어려운 문제이다. 신탁에 대해서는 영미에서도 여러 사람들이 아주 다양한 형태로 정의를 내리고 있으나,352) 어느 누구도 성공적인 정의를 내리지는 못했고 굳이 신탁을 정의하고자 한다면, 사실은 신탁을 정의하기 보다는 신탁을 묘사하고 또 신탁을 유사한 개념과 구별하는 것이 더 유용하다고 한다.353) 그런 점에서 신탁은 名義信託, 民法上 代理, 民法上 委任, 民法上 第3者를 爲한 契約 및 민법상 信託的 讓渡行爲와 비교하여 설명되고 있다.
3. 부동산신탁과 유사용어의 구분
부동산신탁과 유사한 용어로 ‘不動産投資會社(REITs)’와 ‘부동산투자신탁’이 있다. 부동산투자회사란 주식발행을 통하여 다수의 투자자로부터 모은 자금을 부동산에 투자․운용하여 얻은 수익(부동산 임대소득, 개발이
득, 매매차익 등)을 투자자에게 배당하는 것을 목적으로 하는 주식회사를 말한다. 不動産投資信託은 투자자로부터 수탁된 자금을 부동산에 투자․운용하고 그 부동산으로부터 발생하는 임대․관리․개발 및 운용수익과 부동산 관련 대출이나 자산유동화증권, 모기지담보부증권 등 부동산 유동화 증권에 투자․운용하여 발생한 수익금을 투자자에게 배당하는 불특정 금전신탁을 일컫는 것이다. 그러므로 이들 양자는 위탁자가 부동산 그 자
체를 신탁재산으로 하여 수탁자에게 이를 이전하고 그 신탁재산을 관리처분하게 하는 신탁관계를 설정하는 것을 의미하는 부동산신탁과는 엄연히 다른 것이다.
4. 신탁의 유용성
신탁은 원래 民事信託에서 출발하였지만, 신탁이 지니고 있는 여러 가지 장점으로 인하여 오늘날에는 상사거래에도 폭넓게 활용되고 있다. Yale 대학교의 John H. Langbein 교수는 信託法이 재산적 거래에서 利用되는 理由를 다음 네가지로 정리했다.354)
| 354) John H. Langbein, The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce, 107 Yale Law Journal 165, 179(1997); 大塚正民․樋口範雄(명순구오영걸역), 『현대미국신탁법』, 세창출판사, 2005, 4-5면; 新井誠(안성포 역), 『신탁법』, 전남대학교 출판부, 2011, 94면은 신탁의 독자적 기능(전환기능)으로 재산의 장기적 관리기능, 재산의 집단적 관리기능, 사익재산에서 공익재산으로의 전환기능, 도산격리기능 등을 들고 있는바 신탁의 유용성을 기능면에서 파악한 것이라고 본다. |
① 도산위험회피(Insolvency Protection): 수탁자의 도산위험을 회피하고, 수익자가 보호된다.
② 조세편의성(Conduit Taxation): 신탁은 세법 상 도관(導管)으로 기능함으로써 수익자만이 직접적으로 과세되므로 이중과세가 되지 않는다.
③ 신뢰체제(Fiduciary Regime): 신탁으로 재산권이 이전되는 이상 그것만으로 자율적으로 형성되는 채권관계에 따라 수탁자에게 신뢰관계에 따른 의무가 부과되고 수익자보호의 체제가 형성된다.
④ 내용상의 유연성(Flexibility in Design): 당사자의 자유로운 결정에 의해서 내용을 구축할 수 있다.
신탁은 사회의 경제적인 필요에 대응하는 제도로서도 유용할 뿐만 아니라 사회적 필요에 응할 수 있는 신탁이라는 측면에서도 그 有用性이 있다. 영미의 신탁제도의 연혁이나 오늘날의 활용도 등에 비추어 보면, 신탁제도는 재산거래의 분야에서도 활발하게 이용이 되어 왔던 것임을 알 수 있다. 현재 신탁운용자산의 규모에서 본다면, 미국의 신탁제도의 중심은 민사신탁제도(personal trusts)에서 상사신탁제도(commercial trusts)로 이
동하였다고 할 수 있다. 상사거래의 수단으로 많이 이용되고 있는 상사신탁제도는 같은 상사거래의 수단으로 기능하는 회사제도와는 경쟁관계에 있다고 할 수 있다.355)
| 355) 大塚正民․樋口範雄(명순구오영걸 역), 『현대미국신탁법』, 세창출판사, 2005, 25-26면. |
Ⅱ. 부동산신탁의 종류와 유형
1. 서 설
신탁은 설계의 유연성 및 유용성 등으로 인하여 여러 가지 형태의 변형된 모습으로 나타날 수 있으므로 그 기준이나 방법을 어떻게 정하는가에 따라 그 種類도 아주 多樣하다.356) 부동산신탁 역시 그 신탁재산이 부동산이라는 것 외에는 다른 일반의 신탁과 동일하므로 신탁에 대해서 일반적으로 행해지는 주요한 기준에 따라 이를 분류할 수 있다.
| 356) 박주봉, ”부동산신탁의 법리에 관한 연구“, 고려대학교 법무대학원 석사학위논문, 2008, 11면. |
357) 토지신탁, 개발신탁, 토지개발신탁이라는 용어가 혼용되고 있으나 이 논문에서는 보
다 일반적인 용례에 따라 토지신탁이라고 한다.
한편, 신탁업무감독규정 및 여러 부동산신탁회사의 업무규정에 따르면 현재 부동산신탁회사에서 취급하고 있는 부동산신탁상품은 부동산관리신탁, 부동산처분신탁, 부동산담보신탁, 토지(개발)신탁357) 등으로 구분할 수 있다. 그런데, 이러한 부동산신탁상품은 비교적 정형화된 형태의 것이지만 현실적으로 부동산신탁회사가 운용하는 不動産信託을 살펴보면 반드시 이처럼 정형화된 형태의 것만 사용되는 것은 아닌 것으로 보인다. 이들 각 유형이 혼재 혹은 결합된 형태의 것도 있고 그 밖에 시장의 수요에 따라 그 신탁내용 자체가 아주 변형된 형태로 나타나는 경우도 있으므로 이들 각종 부동산신탁에 대한 법률적 취급은 아주 조심스럽다. 물론 이것은 신탁의 장점 중 하나라고 할 수있는 설계의 편의성․탄력성 등에서 비롯된 것이므로 이를 부정적으로만 볼 것은 아니지만, 그 법률관계에서 비롯되는 복잡다기한 현상을 감안하면 혼란스러운 면이 있는 것도 사실이다. 그리고 이처럼 정형화된 부동산신탁이 아니라 그 유형이 다른 부동산신탁이나 기존 인가받은 부동산신탁이 아닌 변형된 부동산신탁을 상품으로 취급할 경우 이것은 감독기관인 금융위원회로부터 인가받은 것이 아닌 부동산신탁을 영업으로 취급하는 것이 될 수 있다는 문제점도 있다.
| 357) 토지신탁, 개발신탁, 토지개발신탁이라는 용어가 혼용되고 있으나 이 논문에서는 보다 일반적인 용례에 따라 토지신탁이라고 한다. |
2. 부동산신탁의 종류
가. 설정신탁과 법정신탁
當事者의 意思表示에 의하여 설정되는 신탁이 설정신탁이고 법률에 의하여 성립이 인정되는 신탁이 법정신탁이다. 신탁이 종료된 경우에 관하여 신탁법 제101조 제4항은 신탁재산이 귀속될 자에게 이전할 때까지는
계속 신탁은 존속하는 것으로 간주하고 있는데 이 경우에 존속하는 신탁은 법정신탁에 해당한다고 할 수 있다.
나. 공익신탁과 사익신탁
신탁을 설정할 때 위탁자가 의도하는 信託의 目的이 公益이냐 혹은 그렇지 않냐에 따른 분류이다. 공익신탁법 제3조 제1항은 “공익사업을 목적으로 하는 신탁을 인수하려는 수탁자는 법무부장관의 인가를 받아야 한다.” 고 규정하면서 공익사업을 학문·과학기술·문화·예술의 증진을 목적으로 하는 사업, 장애인·노인, 재정이나 건강 문제로 생활이 어려운 사람의 지원 또는 복지 증진을 목적으로 하는 사업 등 14가지 사업을 열거하고 있다 (공익신탁법 제2조). 사익신탁은 그 외의 신탁을 의미한다.
다. 자익신탁과 타익신탁
委託者가 자신이 受益者가 되는 신탁을 자익신탁이라고 하고, 위탁자이외의 자가 수익자가 되는 신탁을 타익신탁이라고 한다. 자익신탁과 타익신탁의 구분은 보통의 경우 사익신탁의 경우에 국한된다. 왜냐하면 공익신탁은 항상 타익신탁, 그것도 특정인이 아니라 사회공중 또는 범위가 한정된 사회공중이라고 할 수 있기 때문이다.
라. 영업신탁(상사신탁)과 비영업신탁(민사신탁)
受託者가 信託의 引受를 營業으로 하는 경우 그것은 상행위에 해당하므로 이를 영업신탁이라고 하고(자본시장법 제6조 제9항 참조), 그 이외의 경우를 비영업신탁이라고 한다. 신탁업을 영위하는 회사(신탁회사)가 수탁자가 되는 경우는 자본시장법의 적용을 받는다. 신탁업을 영위하기 위해서는 자본시장법이 정하는 요건을 갖추어 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받아야 한다(자본시장법 제8조, 제12조).
3. 부동산신탁의 유형
가. 부동산관리신탁
不動産管理信託은 부동산의 관리․보전을 목적으로 하는 신탁으로 위탁자와 수탁자의 신탁계약을 통하여 신탁설정이 이루어진다. 부동산신탁업계에서는 관리신탁을 ‘갑종관리신탁’과 ‘을종관리신탁’으로 구분하여 운
용하고 있다. 갑종관리신탁의 경우는 부동산소유자가 해외 장기체류, 고령등의 사유로 부동산의 관리가 어려운 경우, 신병 등의 사유로 어린 자녀에게 장래의 유언 집행을 원할 때, 또는 부동산을 소유하고 있지만 임대
차 업무, 시설의 유지관리, 세무관리, 수익금 관리 등에 관한 전문지식의 결여로 관리업무 수행이 어려운 때 이용하게 되며, 을종관리신탁은 부동산의 소유자가 자신의 부동산에 발생할 수 있는 토지사기 등 예기치 못한
위험으로부터 소유권을 안전하게 보존하기 원하는 경우와 같이 등기부상의 소유권만 보존하기 원하는 경우에 이용된다.
나. 부동산처분신탁
不動産處分信託은 권리제한사항 등으로 인해 소유부동산의 처분방법이나 절차에 어려움이 있는 부동산, 대형 부동산으로 매수자가 제한되어 있는 부동산, 잔금정산까지 장기간이 소요되어 소유권 관리에 안전을 요하
는 부동산 등 일반 중개행위로는 처분하기 어렵거나 안전성․신뢰성이 요구되는 부동산의 처분에 주로 활용된다. 부동산처분신탁이 이루어지면 부동산신탁회사는 신탁회사의 공신력과 영업망을 바탕으로 적정 수요자를
발굴하여 처분한 다음 그 처분대금을 수익자에게 교부하게 된다. 실무상 부동산처분신탁은 ‘갑종처분신탁’과 ‘을종처분신탁’으로 세분하기도 하는데, ‘갑종처분신탁’은 소유자가 맡긴 부동산에 대해 처분시까지 총체적인
관리 및 처분을 신탁회사가 행하며, 처분대금은 부동산 소유자 또는 수익자에게 교부하는 것을 말하고, ‘을종처분신탁’은 신탁회사는 처분행위의 요식절차, 경리사무 및 등기부 상 소유권의 관리만을 수행하고 그 이외의
물건처분 및 관리사무를 신탁회사 외의 자가 하는 경우를 말한다. 부동산처분신탁은 부동산의 매각업무가 수탁되는 것이지만 그 매각업무가 완료되기까지는 당해 부동산의 관리업무도 수반되게 되므로 처분신탁이 설정될 때에는 그 매각이 완료될 때까지의 부동산관리신탁도 포함하여 설정되게 되는데, 이때의 관리는 당해 부동산의 소유권만 보존․관리하는 것을 목적으로 하는 을종관리신탁에 한하는 것이 일반적이다.
다. 부동산담보신탁
1) 의 의
不動産擔保信託이란 위탁자가 자신의 채무이행 내지는 책임의 이행을 보장하기 위하여 자신이 소유하고 있는 특정 부동산의 소유권을 신탁회사에 이전하면서 그 신탁의 수익자를 채권자로 지정하고, 신탁회사는 신탁
기간 동안에는 신탁부동산의 담보력이 유지되도록 관리하다가 당해 피담보채무에 대한 기한이익상실 등 소정의 환가사유가 발생하였을 경우 수익자의 환가요청에 따라 그 신탁부동산을 환가하여 수익자인 채권자에게 그 채권을 변제하는 신탁제도를 말한다. 부동산담보신탁은 관리신탁과 처분신탁의 결합형으로 기존의 저당제도를 대체할 수 있는 새로운 형태의 담보제도로 각광받고 있다. 이러한 측면에서 보면 부동산담보신탁은 기존의 저당권과 경쟁하는 관계에 있다고 할 수 있다.
2) 부동산담보신탁의 구조
不動産擔保信託의 일반적인 構造를 보면, ① 채무자가 채권자와 차입계약을 체결하고 자금을 차용함에 있어 채무자가 위탁자가 되어 신탁을 설정하고, ② 수익권은 선순위 수익권과 후순위 수익권(또는 수익권)으로 구
성되며, 채권자는 선순위 수익권을, 채무자는 후순위 수익권을 각 취득한다. ③ 우선수익자의 요청에 따른 환가가 이루어지기 전까지의 기간 동안에는 신탁재산과 관련한 배당이 후순위 수익권자에게 행하여지나, 일정한 사유(차입계약에서 정한 기한의 이익 상실 등을 이유로 한 우선수익자의 환가요구 등)가 발생하면 신탁계약에 정해진 방법에 따라 선순위 수익권자에게 신탁재산의 배당이나 원본교부가 행하여지고, ④ 그와 같이 신탁재산이 선순위 수익권자에게 배당·교부되는 경우 그 한도에서 채무자의 차입금 채무가 소멸한다. 만약 차입계약에 따른 원리금이 모두 변제된 경우에는 신탁계약을 해지하여 신탁재산 또는 그 처분대금을 후순위 수익권자에게 교부하게 된다.358)
| 358) 한민박종현, “신탁과 도산법 문제,”『BFL(Business Finance Law』 제17호, 서울대학교 금융법센터, 2006. 5, 30-31면. |
라. 토지신탁
土地信託이란 토지소유자(委託者)가 토지를 효율적으로 활용하여 수익을 취할 목적으로 토지를 신탁회사(受託者)에 신탁하고 신탁회사는 신탁계약에서 정한 바에 따라 건설자금의 조달, 건물의 건축, 임대 및 분양,건물의 유지 및 관리 등을 수행하고 그 관리․운영의 성과를 신탁수익으로 토지소유자(受益者)에게 교부하는 것을 말한다. 토지신탁은 신탁계약의 내용에 따라 분양형과 임대형이 있는데, 이를 통상 ‘분양형 토지신탁’ 또는 ‘임대형 토지신탁’이라고 부른다.
土地信託의 構造는, 토지소유자는 수탁자와 신탁계약을 체결하여 토지의 소유권이 수탁자에게 이전하고, 수탁자는 사업자금을 조달하여 건설회사와 공사도급계약을 체결하고 도급인으로서 건물건축을 발주하고, 건물
완공 후 수탁자 명의로 건물보존등기를 경료한 후 임대(건물에 대해 위탁자에게 소유권을 이전한다)하거나 분양(수분양자에게 소유권을 이전한다)하여 그 분양(또는 임대)수입금을 가지고 신탁계약에서 정한 순서에 따라 차입비, 공사비 등 사업관련 투입비용을 회수하며, 나아가 사업종료 시 신탁보수, 제반 비용 등을 공제한 이익을 위탁자에게 교부(배당)하는 것이라고 할 수있다.359)
| 359) 이재욱․이상호, 『신탁법해설』, 한국사법행정학회, 2000, 270-271면. |
마. 자금관리대리사무
위에서 설명한 土地信託의 경우에 不動産信託會社가 수탁자로서 시행자, 건축주, 분양자, 도급인의 지위를 겸하게 되므로, 금융기관과 자금차입관계, 건설회사와 공사도급관계, 수분양자(임차인)와 분양관계(임대차관
계), 위탁자와 수익배분관계 등 복잡한 법률관계가 형성되며, 일반 부동산개발사업에 있어서와 마찬가지로 개발사업이 실패로 돌아갈 경우, 복수의 계약당사자 및 그 채권자들과의 관계에서 동시다발적으로 법적 분쟁에 휘말릴 수밖에 없는 위험에 노출되어 있다. 부동산신탁회사는 토지신탁에서 발생하는 이러한 위험을 회피하면서도 그 토지신탁을 이용한 것과 유사한 형태로 사업을 추진하기 위한 방편으로 궁리 끝에 관리․담보․처분신탁등의 기본적인 신탁계약을 체결하여 위탁자가 사업을 시행하게 하면서 그 사업에서 발생 및 소요되는 제반 자금 등에 관한 자금관리는 모두 신탁회사가 수탁받는 것으로 하는 資金管理代理事務契約을 체결하여 그 사무를 처리하는 방법을 고안해 내었는데, 이것은 일종의 변칙상품이라고 할 수 있다. 이 상품의 구도는, 신탁회사가 위탁자와 관리·처분신탁 등의 기본적인 신탁계약을 체결하는 것과 동시에 대리사무계약을 맺음으로써, 당해 사업의 법적 주체는 위탁자가 되고, 신탁회사는 자금 조달에 대한 금융기관의 채권담보를 위하여 분양대금을 독자적으로 수납·관리하는 것이다.
이 경우 신탁회사는 사업의 시행주체가 아니므로 일체의 법률적 구속에서 벗어남과 동시에, 관리·처분신탁 보수 외에 대리사무보수를 추가로 받음으로써, 일반적인 관리·처분신탁의 보수보다 많은(즉, 토지신탁과 비슷한 수준의) 신탁보수를 받고 있다. 대리사무가 더해진 관리·처분신탁은 굳이 분류하자면 관리·처분신탁과 토지신탁의 중간 정도에 위치하는 것으로 볼 수 있는데,360) 이러한 신탁계약의 당사자의 법적 책임은 결국 약정의 구체적인 내용에 따라 개별적으로 검토되어야 할 것이다.
| 360) 한상렬, “부동산신탁에 관한 연구”, 고려대학교 법학석사학위논문, 2005. 12, 32-34면 |
한편, 판례는 처분신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 부동산신탁회사의 신탁채권자에 대한 법적 책임이 문제된 사안에서 대리사무계약 중 자금집행에 관한 규정이 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하는 것을 목적으
로 하는 제3자를 위한 계약이라는 공사수급업자의 주장을 배척하고 대리사무계약을 체결한 것에 불과한 부동산신탁회사가 직접 공사수급업자에게 공사대금을 지급할 의무는 없다고 판시한 바 있다.361)
| 361) 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 |
| 대법원 2006. 9. 14.선고 2004다18804 판결 【전부금】, [공2006.10.15.(260),1717] 【판시사항】 [1] 제3자를 위한 계약인지 여부의 판단 방법 [2] 건축주와 부동산신탁회사가 상가건물의 건축·분양에 관하여 체결한 부동산처분신탁계약 및 자금관리대리사무계약에서 ‘건설비 등을 건축주의 요청에 의하여 부동산신탁회사가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다’라는 취지로 약정하였더라도 위 상가건물의 건축공사의 수급인은 부동산신탁회사에 직접 공사대금지급청구를 할 수 없다고 본 사례 【판결요지】 [1] 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다. [2] 건축주와 부동산신탁회사가 상가건물의 건축·분양에 관하여 체결한 부동산처분신탁계약 및 자금관리대리사무계약에서 ‘건설비 등을 건축주의 요청에 의하여 부동산신탁회사가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다’라는 취지로 약정하였더라도, 이는 부동산신탁회사가 자신 명의로 예금계좌를 개설하여 그 계좌로 분양대금을 받아 자금관리를 하기로 하였기 때문으로 보이고, 도급계약의 당사자도 아닌 부동산신탁회사가 위 상가건물의 건축공사의 수급인에 대한 공사대금지급채무를 인수할 뚜렷한 이유가 없는 점 등에 비추어, 위 상가건물의 건축공사의 수급인은 위 약정에 근거하여 부동산신탁회사에 직접 공사대금지급청구를 할 수 없다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제539조 / [2] 민법 제105조 , 제539조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결 (공1996상, 726), 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 (공1997하, 3602) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 태원종합기술단건축사사무소 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 김문희외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 16. 선고 2003나19420 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. 엡스이공일 주식회사(2002. 3. 12. 상호가 주식회사 원앤올디앤씨로 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 불문하고 ‘원앤올’이라고만 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 등 그 일대 8필지(이하 ‘이 사건 신탁부동산’이라고 한다)의 토지상에 지상 14층 지하 5층의 ‘엡스201’ 이라는 패션상가(그 후 ‘주안청소년복합타운’으로 이름이 변경되었다. 이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)를 건축하여 분양하기로 하고, 2002. 2. 5. 피고와의 사이에 ‘부동산처분신탁계약’을, 그리고 같은 달 20.에 피고 및 주식회사 근하건설(이하 ‘근하건설’이라고만 한다)과 ‘자금관리대리사무계약’을 체결하였다. 나. 위 부동산처분신탁계약의 내용은 아래와 같다. (1) 원앤올은 피고에게 이 사건 신탁부동산에 대한 소유권이전 및 신탁등기를 하고(제3조 제1항), 피고는 그 등기명의를 보존·관리하고 이를 14,283,360,000원 이상으로 처분하여 그 처분대금을 원앤올에게 교부하는 업무를 행하며(제1조, 제7조), 그 대가로 피고는 원앤올로부터 소정의 신탁보수를 받는다(제16조). (2) 원앤올은 신탁등기 후 신탁부동산 분양을 실시하되, 분양 주체는 원앤올과 피고 공동명의로 하고, 분양대금은 피고의 예금계좌로 관리한다(특약 제4조). (3) 본 사업 수행에 따른 건설비, 판매비, 신탁사무처리비용, 기타 본 계약과 관련된 제반 비용 및 개발비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다(특약 제6조 제1항). 본 사업 수행에 따른 다음의 필수경비는 분양금(토지 및 건물대금을 가리킨다. 특약 제5조)의 범위 내에서 그 비용 발생시마다 다음 순서에 따라 집행한다(특약 제6조 제3항). ① 본 사업 수행에 따른 제세공과금(부담금 포함), ② 분양대행수수료, ③ 신탁보수(자금관리대리사무보수 포함), ④ 설계·감리비, ⑤ 금융비용, ⑥ 광고·홍보비, ⑦ 기타 원앤올과 피고 등이 협의하여 필요하다고 인정하는 필수경비. 필수경비 집행 후의 잔여 가처분자금은 2개월마다 다음과 같은 순서로 집행한다(특약 제6조 제4항). ① 공사비(잔여 가처분자금의 60%), ② 금호개발 주식회사의 기성금 미지급액(4,206,000,000원 이내), ③ 근저당권자인 국민은행, 국제화재, 경인상호신용금고, 진흥상호신용금고에 대한 채무액, ④ 잔여공사비, ⑤ 기타 사업추진비용, ⑥ 위탁자 원앤올의 사업수익 정산금. 다. 자금관리대리사무계약의 내용은 아래와 같다. (1) 원앤올은 건축주로서 건축허가 등 인·허가 업무, 공사도급계약의 체결, 금융기관으로부터의 사업자금의 차입 등의 업무를 수행한다(제3조). (2) 공사비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 근하건설에게 직접 지급한다(제5조 제4항). (3) 분양대금은 토지 및 건물대금과 개발비로 구분하여 피고 명의의 예금계좌로 관리한다(제7조 제1항). (4) 본 사업 수행에 따른 건설비, 판매비, 신탁사무처리비용, 기타 본 계약과 관련된 제반 비용 및 개발비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다(제9조 제1항). 본 사업 수행에 따른 다음의 필수경비는 분양금의 범위 내에서 그 비용 발생시마다 다음 순서에 따라 집행한다(제9조 제3항). ① 본 사업 수행에 따른 제세공과금(부담금 포함), ② 분양대행수수료, ③ 신탁보수(자금관리대리사무보수 포함), ④ 설계·감리비, ⑤ 금융비용, ⑥ 광고·홍보비, ⑦ 기타 원앤올·피고·근하건설이 협의하여 필요하다고 인정하는 필수경비. 필수경비 집행 후의 잔여 가처분자금은 2개월마다 다음과 같은 순서로 집행한다(제9조 제4항). ① 공사비(잔여 가처분자금의 60%), ② 금호개발 주식회사의 기성금 미지급액(4,206,000,000원 이내), ③ 근저당권자인 국민은행, 국제화재, 경인상호신용금고, 진흥상호신용금고에 대한 채무액, ④ 잔여공사비, ⑤ 기타 사업추진비용, ⑥ 위탁자 원앤올의 사업수익 정산금. 라. 한편, 원앤올은 2000년 월일불상경 근하건설에게 이 사건 상가건물의 건축을 도급하는 계약을 맺는 한편, 2000. 9. 20. 원고와의 사이에 위 건축공사의 감리업무를 500,000,000원(부가가치세 별도)에 계약하였다. 마. 그 후 감리업무는 2002. 2. 28. 중단되었으나, 원앤올은 2002. 4. 11. 원고에게 미지급된 감리비 채권이 74,860,000원 있음을 확인하여 주면서, 감리비 결제를 위하여 이미 원고에게 교부하였던 소외 삼웅건설산업 주식회사의 약속어음이 부도처리될 경우 20,000,000원을 추가로 원고에게 지급하기로 약정하였고, 이 때 원고에게 지급기일을 2002. 6. 15.로 기재한 액면금 74,860,000원의 약속어음 공증을 하였는데, 근하건설은 그 지급을 연대보증한다는 취지에서 원앤올과 함께 위 어음의 공동발행인이 되었다 바. 그 후 원고는 2002. 7. 2.에 위 약속어음 공정증서에 기하여 원앤올에 대한 채권의 존재를 주장하면서, 원앤올이 피고에 대하여 가지는 신축공사의 공사대금 지급청구채권 중 74,860,000원에 이를 때까지의 청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 인천지방법원 2002타채2215호 로 발령받았고(이하 ‘제1차 전부명령’이라고 한다), 2002. 7. 5.에는 역시 위 약속어음 공정증서에 기하여 근하건설에 대한 채권의 존재를 주장하면서, 근하건설이 피고에 대하여 가지는 신축공사대금 지급청구채권 중 74,860,000원에 이를 때까지의 청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 대전지방법원 홍성지원 2002타채513호 로 발령받았다(이하 ‘제2차 전부명령’이라고 한다). 사. 원고는 2002. 8. 14. 피고로부터 위 감리비 중 일부인 30,000,000원을 수령하였다. 2. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이므로, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다 ( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 참조). 나. 그런데 특약 제6조 제1항 및 자금관리대리사무계약 제9조 제1항에서 자금집행의 방법으로 원앤올의 요청에 의하여 피고가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다고 하고, 자금관리대리사무계약 제5조 제4항에서 공사비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 근하건설에게 직접 지급하기로 한 것은, 피고가 피고 명의의 예금계좌를 개설하여 그 계좌로 분양대금을 받아 자금관리를 하기로 하였기 때문으로 보이고, 여기에 도급계약의 당사자도 아닌 피고가 근하건설에 대한 공사대금지급채무를 인수할 뚜렷한 이유가 없는 점, 위 각 조항은 원앤올과 피고 사이에 근하건설 또는 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 것이라기보다는 자금집행의 순서 또는 방법을 정한 것으로 보이는 점 등을 더하여보면 근하건설은 위 각 조항에 의해서 피고에게 직접 공사대금지급청구를 할 수 없고, 따라서 그러한 공사대금지급청구권이 있음을 전제로 하는 제2차 전부명령은 무효라고 할 것이다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 근하건설의 공사비채권 중 이 사건 청구취지 금액 상당에 관하여 원앤올측에서 지급요청을 한 바가 없는 이상 부동산처분신탁계약에 기해서도 피고는 근하건설에 대한 지급을 할 지위에 있지 않다고 하면서 제2차 전부명령에 따른 전부금의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였는바, 그 설시된 이유는 적절치 않으나 위에서 본 것과 같이 원앤올의 요청이 있는지의 여부에 관계없이 근하건설의 피고에 대한 공사대금지급청구권이 존재하지 않는 이상 주위적 청구를 기각한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고 거기에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 전부명령에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 특약 제6조 제1항 및 자금관리대리사무계약 제9조 제1항이 제3자를 위한 계약으로 볼 수 없으므로 원고는 감리계약의 당사자가 아닌 피고에게 직접 감리비의 지급을 청구할 수는 없다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원앤올이 액면금 74,860,000원의 약속어음 공정증서를 원고에게 발행한 것은 원고에 대한 감리비 잔금채무의 액수를 그만큼 확인하여 준 것이므로 이는 ‘원앤올의 요청’에 준한다고 볼 수가 있고 따라서 원고의 피고에 대한 감리비지급청구권은 위 금액 범위 내에서 인정되지만, 원고가 원앤올에 대한 감리비지급청구권을 집행채권으로 삼아 제1차 전부명령을 발령받았으므로 이 전부명령의 효력발생에 의하여 원고가 원앤올 및 피고에 대하여 가지는 감리비지급청구권은 소멸하였다는 이유로 원고의 예비적 청구를 기각하였는바, 원심이 원고의 피고에 대한 감리비지급청구권이 인정된다고 본 것은 잘못이나 원고의 예비적 청구를 기각한 것은 결과적으로 정당하므로 거기에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심) |
Ⅲ. 신탁관계의 당사자
1. 위탁자
가. 위탁자의 지위
委託者는 受託者로 하여금 신탁재산의 관리 또는 처분을 하도록 재산권의 이전 또는 기타의 처분을 하는 자를 말한다. 위탁자는 신탁행위의 당사자(계약신탁에서는 신탁계약의 일방 당사자, 유언신탁에서는 단독행위인 유언의 작성자)로서, ① 스스로 재산을 신탁재산으로서 출연함(재산출연자로서의 지위)과 아울러, ② 신탁행위를 통하여 당해 신탁의 목적설정(신탁목적 설정자로서의 지위)을 하게 된다.
나. 위탁자의 권리와 의무
신탁법은 委託者가 재산출연자로서의 지위에 있음을 감안하여, “신탁이 종료된 경우 신탁재산은 수익자(잔여재산수익자를 정한 경우에는 그 잔여재산수익자를 말함)에게 귀속하지만, 신탁행위로 신탁재산의 잔여재산이 귀속될 자(歸屬權利者)를 정한 경우에는 그 귀속권리자에게 귀속하는데, 수익자와 귀속권리자로 지정된 자가 신탁의 잔여재산에 대한 권리를 포기한 경우 잔여재산은 위탁자와 그 상속인에게 귀속한다.”고 규정하고 있다 (신탁법 제101조 제1항, 제2항). 또 신탁법은, 위탁자가 신탁목적 설정자로서의 지위를 가지고 있음을 고려하여 위탁자에게 그 신탁목적 달성을 위하여 수익자 또는 신탁재산의 보호를 도모할 여러 가지 監督的 權能을 부여하고 있다. 즉, 신탁재산에 대한 강제집행이 그 권리가 없는 채권자에 의하여 행하여진 경우에는 이것을 배제하기 위한 이의권(신탁법 제22조제2항), 신탁변경청구권(신탁법 제88조 제3항), 수탁자의 신탁위반행위에 대한 책임추급권(신탁법 제43조, 제44조), 서류열람청구 및 설명청구권(신탁법 제40조), 수탁자 해임청구권(신탁법 제16조) 등이 그것이다. 한편, 위탁자는 신탁재산의 이전의무를 부담한다.
2. 수탁자
가. 수탁자의 지위
受託者란 위탁자로부터 재산권의 이전 기타 처분을 받아 특정한 신탁목적에 따라 그 信託財産을 관리, 처분하는 자를 의미한다. 수탁자는 신탁에 있어서 처음부터 끝까지 없어서는 안되는 필수적인 요소일 뿐만 아니라, 신탁재산의 관리․운용은 수탁자가 있어야 비로소 가능해진다는 의미에서 수탁자는 신탁의 성립요건일 뿐만 아니라, 신탁에서 가장 중요한 역할을 수행하는 불가결한 요소라고 할 수 있다.
나. 수탁자의 권한과 의무
수탁자는 원칙적으로 信託目的 및 信託法과 信託行爲에 의하여 정해진 방법으로 신탁재산을 관리․운용하고 신탁사무를 처리할 권한을 갖는다. 따라서 신탁재산의 관리․운용․처분과 관련하여 필요한 경우 신탁재산을
매각 혹은 매입, 처분하거나 혹은 신탁재산의 관리․운용과 관련하여 차입을 할 수 있다. 물론 이러한 매각권, 매입권, 처분권, 차입권 등은 ‘신탁목적’을 위해 신탁법 혹은 신탁행위 등의 제한에 반하지 않는 한도 내에서 이루어져야 한다.
信託은 受託者로 하여금 ‘일정한 자(受益者)의 이익을 위하여 또는 특정의 目的을 위하여 그 재산권을 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계’(신탁법 제2조)이 때문에 수탁자는 ‘수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여’ 신탁재산을 관리, 처분, 운용, 개발 등의 의무를 진다. 이러한 신탁사무의 처리결과, 수탁자는 수익자에 대해 대내적인 책임을 지거나 혹은 거래상대방에 대해 대외적인 책임을 지게 된다. 뿐만 아니라, 수탁자는 신탁재산을 관리, 처분, 운용, 개발하거나 기타 신탁사무를 처리함에 있어 선량한 관리자의 주의를 베풀어야 할 선관주의의무를 부담한다(신탁법 제32조).
신탁법 제37조는 “신탁재산은 수탁자의 고유재산 또는 다른 신탁재산과 분별하여 관리하고 신탁재산임을 표시하여야 한다.”고 규정함으로써 수탁자에게 信託財産에 대한 分別管理義務가 있음을 명시하고 있다. 그리고
수탁자는 오로지 수익자의 이익을 위해서만 행동하여야 한다는 충실의무(신탁법 제33조)를 부담한다. 영미의 충실의무법, 신탁법에서는 이를‘fiduciary duties’ 혹은 ‘duty of loyalty’ 등으로 부른다.362) 신탁법은 제34조에서 수탁자와 신탁재산 사이의 거래를 금지하는 규정, 제36조에서 신탁재산으로부터의 신탁이익의 향유를 금지하는 규정을 두고 있으며, 제33조에서 일반적인 忠實義務를 수탁자의 의무로서 명확히 규정하고 있다.
| 362) 영미에서는 수탁자가 자신의 이해관계 또는 제3자의 이익과 관련된 거래를 하는 경우에 있어서, 충실의무 위반 여부의 판단에 있어서는 수탁자가 거래 당시 신의와 정직한 의도를 가지고 거래를 하였는가의 여부는 전혀 무관하고, 당해 거래 자체가 객관적으로 공정하고 적절한 약인(consideration)을 갖춤으로써 수익자가 그로써 아무런 재산상 손실을 입지 않았는지 여부도 중요하지 않다고 한다. 즉, 수탁자는 신탁을 운용하는 동안에 수탁자 또는 제3자의 개인적 이해관계가 수익자의 이해관계와 충돌하거나 충돌할 가능성이 있는 지위에 놓이지 않도록 할 의무를 부담한다고 한다[Bogert, Trusts, pp. 341-344]. |
일반적 충실의무규정이 없을 때에도 신탁법 제34조 및 제36조의 기초에는 충실의무의 사고가 전제되어 있는 것이므로 이를 근거로 넓게 충실의무를 수탁자의 의무로서 인정하고 있었고,363) 판례도 “수탁자의 충실의무는 수탁자가 신탁목적에 따라 신탁재산을 관리하여야 하고 신탁재산의 이익을 최대한 도모하여야 할 의무로서, 신탁법상 이에 관한 명문의 규정이 있는 것은 아니지만, 일반적으로 수탁자의 신탁재산에 관한 권리취득을 제한하고 있는 신탁법 제34조를 근거로 인정되고 있다.”라고 판시함으로써 수탁자의 충실의무를 인정하고 있었다.364) 수탁자는 다수의 수익자가 있는 경우 이들을 공평하게 취급할 의무를 부담한다. 이를 公平義務(신탁법 제35조)라고 한다.365) 그 밖에도 수탁자는 신탁서류 및 정보와 관련하여 신탁서류의 작성 및 비밀유지의무, 신탁장부의 작성 및 비치의무, 신탁정보의 정기적 보고의무 및 수익자에 대한 통지의무, 장부의 열람허용의무와 신탁사무의 설명의무, 신탁정보의 활용의무 및 개인적 유용의 금지의무 등을 부담한다. 수탁자는 신탁행위에 특별한 정함이 있는 경우나 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 타인에게 신탁사무를 처리하게 할 수가 없고, 수탁자가 그 사무를 처리하여야 할 의무를 부담한다. 수탁자는 수익자에 대해서 신탁행위가 정하는 바에 따라 신탁재산에서 수익자에게 일정한 급부를 할 의무를 부담한다.
| 363) 四宮和夫, 『信託法(新版)』, 有斐閣, 1989, 232頁(박주봉, ”부동산신탁의 법리에 관한 연구“, 고려대학교 법무대학원 석사학위논문, 2008, 29면에서 재인용) 364) 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결. 365) 神田秀樹折原 誠, 『信託法講義』, 弘文堂, 2019, 87-88頁. |
| 대법원 2005.12.22.선고 2003다55059 판결 【질권확인】, [공2006.2.1.(243),155] 【판시사항】 [1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익 [2] 질권의 목적인 채권의 양도에 있어서 질권자의 동의가 필요한지 여부(소극) [3] 신탁법 제42조 에 규정하고 있는 수탁자의 비용상환청구권의 성질 및 위 비용상환청구권이 권리질의 목적이 될 수 있는지 여부(적극) [4] 수탁자의 비용상환청구권에 관한 질권자가 신탁법 제42조 제1항 에 의하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 직접 행사할 수 있는지 여부(소극) [5] 수탁자의 충실의무의 내용 및 그 법적 근거 [6] 파산법상의 부인권 행사의 효력이 미치는 범위 【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다. [2] 질권의 목적인 채권의 양도행위는 민법 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당되지 않으므로 질권자의 동의를 요하지 아니한다. [3] 신탁재산에 관한 조세, 공과(公課), 기타 신탁사무를 처리하기 위한 비용은 신탁재산의 명의자이자 관리자인 수탁자가 제3자에 대하여 부담하게 되는바, 수탁자로서는 위와 같은 채무를 신탁재산으로 변제할 수도 있고, 자신의 고유재산에 속하는 금전으로 변제할 수도 있는데, 신탁사무가 정당하게 행해진 한 위와 같은 비용은 실질적으로 신탁재산의 채무이기 때문에 자신의 고유재산으로써 이를 변제한 수탁자는 신탁재산으로부터 보상을 받을 수 있어야 할 것이므로, 신탁법 제42조 에서 규정하고 있는 수탁자의 비용상환청구권은 수탁자가 신탁사무의 처리에 있어서 정당하게 부담하게 되는 비용 또는 과실 없이 입게 된 손해에 관하여 신탁재산 또는 수익자에 대하여 보상을 청구할 수 있는 권리라고 할 것인바, 수탁자가 재임중에는 신탁재산의 관리인이 수탁자 자신이어서 신탁재산에 대하여 비용상환청구권 강제집행과 같은 방법으로 행사할 수는 없고(수탁자의 임무가 종료한 후에는 신수탁자를 상대로 보상청구권을 행사하여 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다.), 같은 조 제1항 에서 규정하고 있는 바와 같이 신탁재산을 매각하여 그 매각대금으로 다른 권리자에 우선하여 비용상환청구권의 변제에 충당할 수 있을 뿐이지만, 수탁자의 신탁재산에 대한 비용상환청구권은 수탁자가 개인적으로 갖는 권리로서 독립성을 인정할 수 있으므로 양도될 수도 있고 권리질의 목적도 될 수 있다. [4] 수탁자가 신탁법 제42조 제1항 에 의하여 신탁재산에 대하여 행사하는 소위 자조매각권(自助賣却權)은 수탁자가 신탁재산의 명의인으로서 관리처분권을 가지는 데에 근거한 것이고, 수탁자가 자조매각권을 행사함에 있어서는 신탁재산의 관리인으로서 신탁의 목적에 따라 신탁재산을 처분하여야 하는 제한이 따르는 것이므로 개인으로서의 수탁자가 신탁재산에 대하여 가지는 비용상환청구권에 관한 질권자라고 하더라도 신탁재산에 대하여 자조매각권을 직접 행사할 수는 없다. [5] 수탁자의 충실의무는 수탁자가 신탁목적에 따라 신탁재산을 관리하여야 하고 신탁재산의 이익을 최대한 도모하여야 할 의무로서, 일반적으로 수탁자의 신탁재산에 관한 권리취득을 제한하고 있는 신탁법 제31조 를 근거로 인정되고 있다. [6] 파산법상의 부인권은 파산채권자의 공동담보인 파산자의 일반재산을 파산재단에 원상회복시키기 위하여 인정되는 제도로서, 파산관재인이 부인권을 행사하면 그 부인권 행사의 효과는 파산재단과 상대방과의 사이에서 상대적으로 발생할 뿐이고 제3자에 대하여는 효력이 미치지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 / [2] 민법 제352조 / [3] 신탁법 제42조 , 민법 제331조 , 제345조 , 제355조 / [4] 신탁법 제42조 제1항 , 민법 제353조 / [5] 신탁법 제28조 , 제31조 / [6] 파산법 제64조 , 제69조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 (공1995상, 57), 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 (공1999하, 2170), 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결 (공2002하, 1794) 【전문】 【원고, 피상고인】 동양현대종합금융 주식회사의 소송수계인 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진외 6인) 【피고, 상고인】 국민자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박인동) 【피고 보조참가인】 주식회사 신한은행외 7인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박인동) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 8. 29. 선고 2002나51106 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다 ( 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면, (주)코레트신탁(이하 ‘코레트신탁’이라 한다)은 1998. 7. 1. 원고 등 14개 금융기관과 사이에 25개 신탁사업과 관련하여 코레트신탁이 차입한 대출원리금 등을 피담보채권으로 하여 코레트신탁이 신탁종료시에 관련 신탁사업의 신탁계약 및 신탁법 제42조 에 의하여 신탁재산에 대하여 갖는 비용·손해보상청구권(이하 ‘비용상환청구권’이라 한다)에 관하여 근질권계약을 체결하였는데, 피고는 2001. 4.경 코레트신탁으로부터 위 신탁사업 중 7개의 신탁사업을 양수하면서 코레트신탁의 비용상환청구권을 함께 양수하였으나, 코레트신탁의 비용상환청구권과 관련된 원고 등의 채권을 무담보채권으로 분류하여 피고에게 이전하되 관련 신탁사업의 종료 후 정산방법은 법률적 해석에 따르기로 한 코레트신탁에 대한 제2차 기업개선계획 등에 근거하여 코레트신탁과 원고 사이의 위 근질권설정계약의 효력을 부인하고 있고, 피고가 양수한 위 신탁사업은 아직 종료되지 않은 상태이어서 원고로서는 당장 질권자로서 질권의 목적인 권리를 행사할 수도 없는 상황이므로, 원고의 이 사건 확인청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는데 가장 유효·적절한 수단이 된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또, 질권의 목적인 채권의 양도행위는 민법 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당되지 않으므로 질권자의 동의를 요하지 아니한다 할 것인바 , 질권자인 원고의 동의 없이 코레트신탁의 비용상환청구권이 피고에게 이전될 수 없음을 전제로 이 사건 소의 확인의 이익이 없다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 신탁재산에 관한 조세, 공과(公課), 기타 신탁사무를 처리하기 위한 비용은 신탁재산의 명의자이자 관리자인 수탁자가 제3자에 대하여 부담하게 되는바, 수탁자로서는 위와 같은 채무를 신탁재산으로 변제할 수도 있고, 자신의 고유재산에 속하는 금전으로 변제할 수도 있는데, 신탁사무가 정당하게 행해진 한 위와 같은 비용은 실질적으로 신탁재산의 채무이기 때문에 자신의 고유재산으로써 이를 변제한 수탁자는 신탁재산으로부터 보상을 받을 수 있어야 할 것이다. 신탁법 제42조에서 규정하고 있는 수탁자의 비용상환청구권은 수탁자가 신탁사무의 처리에 있어서 정당하게 부담하게 되는 비용 또는 과실 없이 입게 된 손해에 관하여 신탁재산 또는 수익자에 대하여 보상을 청구할 수 있는 권리라고 할 것인바, 수탁자가 재임중에는 신탁재산의 관리인이 수탁자 자신이어서 신탁재산에 대하여 비용상환청구권 강제집행과 같은 방법으로 행사할 수는 없고(수탁자의 임무가 종료한 후에는 신수탁자를 상대로 보상청구권을 행사하여 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다.), 같은 조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 신탁재산을 매각하여 그 매각대금으로 다른 권리자에 우선하여 비용상환청구권의 변제에 충당할 수 있을 뿐이지만, 수탁자의 신탁재산에 대한 비용상환청구권은 수탁자가 개인적으로 갖는 권리로서 독립성을 인정할 수 있으므로 양도될 수도 있고 권리질의 목적도 될 수 있다. 다만, 수탁자가 신탁법 제42조 제1항에 의하여 신탁재산에 대하여 행사하는 소위 자조매각권(自助賣却權)은 수탁자가 신탁재산의 명의인으로서 관리처분권을 가지는 데에 근거한 것이고, 수탁자가 자조매각권을 행사함에 있어서는 신탁재산의 관리인으로서 신탁의 목적에 따라 신탁재산을 처분하여야 하는 제한이 따르는 것이므로 개인으로서의 수탁자가 신탁재산에 대하여 가지는 비용상환청구권에 관한 질권자라고 하더라도 신탁재산에 대하여 자조매각권을 직접 행사할 수는 없다. 같은 취지에서 코레트신탁이 신탁종료시에 신탁재산에 대하여 갖는 비용상환청구권을 목적으로 한 이 사건 근질권설정계약이 유효하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수탁자의 비용상환청구권의 성질 및 이에 대한 질권 설정의 가부에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으며, 신탁법 제42조 소정의 수탁자의 비용상환청구권이 단순히 수탁자의 신탁재산에 대한 자조매각권 및 우선변제충당권을 내용으로 하는 일종의 형성권 내지 공제권능에 불과하여 질권의 목적인 권리가 될 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 수탁자의 충실의무는 수탁자가 신탁목적에 따라 신탁재산을 관리하여야 하고 신탁재산의 이익을 최대한 도모하여야 할 의무로서, 신탁법상 이에 관한 명문의 규정이 있는 것은 아니지만 일반적으로 수탁자의 신탁재산에 관한 권리취득을 제한하고 있는 신탁법 제31조를 근거로 인정되고 있다. 이 사건에서 수탁자인 코레트신탁이 자신의 고유재산인 비용상환청구권에 관하여 근질권을 설정한 행위는 신탁재산이나 수익자의 이익과 수탁자의 이익이 상반되는 행위가 아니어서 수탁자로서의 충실의무에 위반된 행위라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수탁자의 충실의무 위반에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 상고이유 제5점에 대하여 파산법상의 부인권은 파산채권자의 공동담보인 파산자의 일반재산을 파산재단에 원상회복시키기 위하여 인정되는 제도로서, 파산관재인이 부인권을 행사하면 그 부인권 행사의 효과는 파산재단과 상대방과의 사이에서 상대적으로 발생할 뿐이고 제3자에 대하여는 효력이 미치지 아니한다. 같은 취지에서 원고 등과 코레트신탁 사이의 이 사건 근질권설정계약이 파산법 제64조 제1호 소정의 부인할 수 있는 행위에 해당되고 그에 대하여 코레트신탁의 파산관재인이 부인권을 행사하였으니, 피고가 양수한 신탁사업과 관련한 코레트신탁의 비용상환청구권에 관한 근질권설정계약의 효력도 부인되어야 한다는 취지의 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 파산법상의 부인권 행사의 효력에 관한 법리오해 및 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다. 5. 상고이유 제6점에 대하여 원고가 이 사건에서 근질권자로서 피고에 대하여 행사할 수 있는 비용상환청구권은 피고가 코레트신탁으로부터 양수한 신탁사업에 관한 것이고, 원고가 근질권자로 코레트신탁에 대하여 행사하는 비용상환청구권은 피고에게 양도되지 아니한 신탁사업에 관한 것으로서 그 내용을 달리하는 것이고, 원고가 코레트신탁의 파산절차에서 주장한 권리내역은 코레트신탁의 신탁재산에 대한 비용상환청구권 중에서 원고가 다른 공동근질권자들과의 관계에서 권리를 행사할 수 있는 금액을 주장한 것으로 보일 뿐이므로 원고가 피고의 비용상환청구권에 대하여 행사할 수 있는 근질권의 범위도 그 금액에 한정되는 것이라고 할 수는 없다. 원심은 원고가 코레트신탁의 파산절차에서 코레트신탁의 비용상환청구권에 관한 근질권자로서 회수할 수 있는 채권액을 6억 7,100만 원으로 신고하였으니 이 사건 확인청구도 위의 범위로 제한되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지는 않았으나, 피고가 코레트신탁으로부터 양수한 비용상환청구권이 신탁종료시에야 확정될 수 있는 것임을 이유로 원고가 피고에 대하여 행사할 수 있는 채권의 범위를 정하지 않은 채 근질권설정계약상의 채권최고액의 범위 내에서 위 비용상환청구권에 관하여 근질권을 가진다고 한 원심의 판단에는 위와 같은 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 질권의 범위에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형 |
3. 수익자
가. 수익자의 지위
受益者는 신탁의 존속 중에 신탁의 이익을 향유하는 자를 의미한다. 다만 신탁법은 수익자라는 관념 외에 신탁 종료 시에 신탁재산이 귀속될 자, 즉 歸屬權利者의 관념을 인정하고 있으므로(신탁법 제101조), 이러한
자도 수익자에 포함시킬 것인가가 문제된다. 생각건대, 신탁행위에 의하여 귀속자가 되는 자는 위탁자의 의사에 기하여 신탁의 이익을 향수하는 자를 말하므로, 제101조 제4항에 의하여 신탁종료 후에 비로소 수익자로 간주되는 자가 아니라 당초부터 수익자로 보호를 받는 자라야 할 것이다.366) 즉, 受益者는 신탁의 존속 중에 신탁의 이익을 향유하는 자를 말하는 것이므로 신탁종료 후에 신탁재산에 권리를 갖는 歸屬權利者는 수익자
의 개념에 포함되지는 않는다고 생각된다. 그러나 신탁종료 시의 귀속권리자를 위한 신탁은 법률의 규정(신탁법 제101조 제4항)에 의해 신탁으로 간주되므로 귀속권리자는 수익자와 비슷한 지위에 있게 된다.367) 수익자가 가지는 신탁으로부터 발생하는 각종 권리의 총체를 ‘수익권’이라 부른다. 한편, 신탁관계를 신탁재산에 대한 수탁자의 인격을 차용해 수익자를 수익하게 하는 단체적 법률관계로 파악하는 입장에서는 수익자는 회사법상 회사에서의 사원, 그 중에서도 인적회사의 사원의 지위(상법 제212조)와 유사한 면이 있음을 지적한다.368)
| 366) 四宮和夫, 『信託法(新版)』, 有斐閣, 1989, 307頁(박주봉, ”부동산신탁의 법리에 관한 연구“, 고려대학교 법무대학원 석사학위논문, 2008, 35면에서 재인용); 신현기, 『신탁삼장』 법률서원, 2006, 148면 367) 이중기, 『신탁법』, 삼우사, 2007, 445면. 368) 이중기, 『신탁법』, 삼우사, 2007, 445-447면. |
나. 수익자의 신탁감독적 권능에 기한 권리
受益者는 종국적인 권리자로서 신탁사무가 적법하게 처리되는가를 감시하는 信託監督的 權能을 행사하는 주체이다. 전통적인 신탁에서는 수익자에 대하여 회사에서의 주주처럼 신탁을 감독하는 것을 기대하고 있지는
않다. 그러나 신탁이 광범위하게 상사의 영역에서 사용되게 된다면, 수익자의 감독적 권능이 더욱 더 중요해지고 있다고 말할 수 있을 것이다. 신탁감독적 권능에서 수익자가 가지는 권리로는 수탁자로 하여금 신탁본지
에 따른 신탁사무를 처리하여 줄 것을 요구할 수 있는 信託義務履行請求權과 수탁자의 의무위반 시 그 행위의 금지를 청구할 수 있는 禁止請求權을 들 수있다.
다. 수익권의 성질과 내용
受益權의 法的 性質에 대해서는 신탁의 기본적 구조에 대한 논의 차원에서 채권설, 물권설, 실질적 법주체성설, 제한적 권리이전설, 隨物權說,369) 부동산신탁․금전신탁 분리설 등의 다양한 견해가 주로 일본에서 논의되고 있으나,370) 그 중 어느 견해가 수익권의 법적 성질에 대한 설명으로 가장 적합한 것인가 하는 것을 결론짓는 것은 쉽지 않다. 그러나 그럼에도 불구하고 굳이 수익권(협의)의 법적 성질에 관하여 정의를 내리고자 한다면 그것은 일반적으로 수탁자에 대한 채권이지만, 실질적으로는 신탁재산에 대한 채권이고, 또 그것을 기본으로 하면서 신탁재산에 대한 물적 상관관계를 가지는 물적 권리라고 할 수 있다.371) 광의의 수익권은 수익자가 신탁계약에서 정한 바에 따라 일정한 급부를 받을 권리인 ‘협의의 수익권’, 수익자가 신탁재산구성물의 관리(신탁법 제31조) 및 신탁행위에 정한 급부의무의 이행(제38조)을 수탁자에게 청구할 수 있는 권리 및
감독적 권능, 신탁행위 당시에 예측하지 못한 특별한 사정으로 신탁을 종료하는 것이 수익자의 이익에 적합함이 명백한 경우에 인정되는 종료명령신청권(제100조) 등을 포함한다.372)
| 369) 隨物權이란 “물건의 성질에 따라서 변화하는 채권”이라는 뜻이다{정순섭, “신탁의 기본구조에 관한 연구,” 『BFL(Business Finance Law)』 제17호, 서울대학교 금융법센터, 2006, 13면}. 370) 수익권의 법적 성질에 관한 논의에 대한 정리는 정순섭, “신탁의 기본구조에 관한 연구,” 『BFL(Business Finance Law』 제17호, 서울대학교 금융법센터, 2006. 5, 10-14면 참조. 371) 四宮和夫, 『信託法(新版)』, 有斐閣, 1989, 315頁(박주봉, ”부동산신탁의 법리에 관한 연구“, 고려대학교 법무대학원 석사학위논문, 2008, 36면에서 재인용); 神田秀樹折原誠, 『信託法講義』, 弘文堂, 2019, 308頁. 372) 최동식, 『신탁법』, 법문사, 2006, 325면. |
Ⅳ. 부동산신탁의 성립과 신탁재산의 특성
1. 부동산신탁의 성립
신탁을 설정하는 당사자의 행위를 신탁법상 信託行爲 또는 신탁설정행위라고 한다. 이 ‘신탁행위’라는 개념은 민법에서 사용하는 ‘법률행위’에 해당하는 개념으로서 당사자의 의사표시에 의하여 신탁을 설정하는 행위라고 할 수 있다. 신탁은 법률에 의하여 신탁설정이 간주되는 등의 특별한 경우를 제외하고는 신탁행위 또는 신탁설정행위에 의하여 성립한다.
신탁법 제3조는 신탁설정의 방법으로 위탁자와 수탁자의 계약에 의한 경우와 유언에 의한 경우, 위탁자의 선언에 의한 경우를 인정하고 있다. 일반적으로 위탁자와 수탁자의 계약에 의한 경우를 ‘契約信託,’ 위탁자의 유
언에 의한 경우를 ‘遺言信託’이라고 부른다. 그리고 부동산신탁은 계약 혹은 유언에 의하여 성립하는 것이라고 할 수 있으나, 일반적으로 계약에 의하여 성립하는 것이 대부분이다. 또 재산권자가 그 재산권을 타인을 위
하여 관리․처분하는 취지를 선언하는 방법에 의하여 신탁을 설정하는 것, 즉 위탁자 자신이 자기가 소유하는 재산 중에서 특정한 재산을 분리하여 이것을 스스로 수탁자로서 관리한다는 것을 선언함으로서 신탁을 성립시킬 수 있다. 이것은 소위 ‘信託宣言’이라고 불리우는 것으로 영미의 신탁법에서는 신탁설정행위를 기준으로 분류하는 경우에 신탁선언은 계약신탁, 유언신탁과 함께 ‘설정신탁’을 구성하는 것으로 인정되고 있고, 우리
신탁법에서도 인정되고 있다.
한편, 일본은 종래 구 신탁법에서는 신탁선언에 의한 신탁의 설정에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않았으나 신탁법의 개정을 통하여 이를 도입하였다. 일본 신 신탁법은 제3조(신탁의 방법) 제3호로 “특정한 자가 일
정한 목적에 따라 자기가 가지고 있는 일정한 재산의 관리 또는 처분 그리고 그 외 당해 목적의 달성을 위해 필요한 행위를 스스로 하는 취지의 의사표시를 공정증서와 그 외 서면 또는 전자적 기록(전자적 방식, 자기
적 방식과 그 외 지각을 통해서는 인식할 수 없는 방식으로 작성된 기록으로서, 전자계산기에 의한 정보처리용으로 제공된 것으로 법무성령에서 정한 것을 말한다.)으로 당해 목적, 당해 재산의 특정에 필요한 사항과 그
외 법무성령에서 정한 사항을 기재하거나 기록한 것에 의한 방법”으로도 신탁을 설정할 수 있도록 규정함으로써 신탁선언에 의한 신탁설정을 허용하고 있다.373)
| 373) 최수정, 『일본신신탁법』, 진원사, 2007, 15-17면. |
2. 신탁재산의 특성
가. 신탁의 성립과 신탁재산의 필요성
신탁은 위탁자의 信託設定意思가 표출되는 과정에서부터 수탁자가 신탁을 인수하는 과정 및 수탁자가 신탁재산을 실제 수령하는 과정을 거쳐 실체가 형성되게 된다. 신탁계약에 의한 신탁설정의 경우에는 위탁자와
수탁자가 신탁계약을 체결하는 때, 유언신탁의 경우에는 유언서를 작성하고 유언자가 사망한 때에 신탁이 성립하므로. 신탁성립 단계에서는 신탁재산은 필요하지 않다. 그러나 신탁법 제2조에서 정의하고 있는 것처럼,
신탁은 ‘受託者로 하여금 신탁재산을 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계’이므로, 신탁재산의 존재는 신탁의 핵심요소인 수탁자의무의 전제가 된다. 즉, 확정된
신탁재산이 없으면 ‘信託財産에 관한 수탁자의 의무’가 발생하지 않으므로 신탁재산은 신탁의 성립요건은 아니지만 수탁자에 대한 의무를 부과하기 위한 실질적 전제가 된다. 또 신탁재산이 없으면 수익을 창출할 수 없다. 따라서 신탁재산은 수익자를 위한 수익의 원천이 된다는 점에서도 신탁의 필수적 요소이다. 이와 같이 신탁재산은 신탁관계의 핵심적인 사항이다.374) 신탁관계는 반드시 신탁재산과 결부되어 있다는 점에서 이는 재산과의 결부를 필요로 하지 않는 계약관계와 명백히 구분된다. 요컨대, 어떤 특정한 사람을 위하여 신탁으로 잡혀 있는 신탁재산이 존재하지 않는 한 유효한 신탁은 있을 수 없다.375)
| 374) 이중기, 『신탁법』, 삼우사, 2007, 153면. 375) Thomas & Hudson, The Law of Trusts, Vol. I, p. 14. |
나. 신탁의 공시
信託財産이란 위탁자가 신탁행위에 의하여 수탁자에게 이전한 재산권을 의미하며, 부동산신탁에서의 신탁재산은 신탁행위에 의해서 수탁자에게 이전된 당해 부동산을 의미한다. 등기 또는 등록하여야 할 재산권에 관하여는 신탁은 그 등기 또는 등록을 함으로써 제3자에게 대항할 수 있다(신탁법 제4조 제1항).376) 또한 등기 또는 등록할 수 없는 재산권에 관하여는 다른 재산과 분별하여 관리하는 등의 방법으로 신탁재산임을 표시함으로써 그 재산이 신탁재산에 속한 것임을 제3자에게 대항할 수 있고, 이와 같이 신탁재산임을 표시할 때에는 대통령령으로 정하는 장부에 신탁재산임을 표시하는 방법으로도 할 수 있다(신탁법 제4조 제2항, 제4항).신탁법상 신탁재산에 대한 등기 또는 등록은 제3자에 대한 대항요건으로 규정되어 있다.
信託財産이 登記 또는 登錄 등으로 公示되어야 하는 이유는 신탁재산을 수탁자가 소유하지만 수탁자의 다른 재산으로부터 독립하여 존재하고 (신탁법 제22조, 제24조), 수탁자가 신탁의 목적을 위반하여 신탁재산에
관한 법률행위를 한 경우 수익자는 그 법률행위를 취소할 수 있기(신탁법제75조) 때문이다. 즉, 수탁자와 거래한 제3자에게 예측할 수 없는 손해가 발생할 수 있기 때문이다.377)
| 376) 신탁등기는 대항요건인데, 신탁계약에 의한 신탁의 성립에서 하나의 신청에 의하여 동일한 순위번호로 이루어지는 두 개의 등기의 효력을 달리하는 것은 체계적 정합성의 관점에서 어색하므로 신탁등기를 성립요건으로 하는 법 개정이 시급하다는 유력한 학설이 있다(지원림, “신탁등기의 효력에 대한 단상”, 『자율과 정의의 민법학-양창수 교수 고희 기념논문집』, 박영사, 2021, 1241-1242면; 이진기, “신탁의 성립과 공시의 법률문제”, 『동북아법연구』 제10권 제3호, 전북대학교 동북아법연구소, 2017, 427면). 377) 홍유석,『신탁법』, 법문사, 1999, 85면; 김성필, “신탁법리의 사법적 체계화에 관한 연구”, 한양대학교 박사학위논문,1997, 95면. |
다. 신탁재산의 특성과 신탁재산독립의 원칙
信託財産의 特性은 신탁설정에 의하여 신탁재산에 어떠한 지위가 부여되는가 하는 것과 관련이 있다. 이는 다음의 세 가지 관점에서 검토할 수 있다.378)
| 378) 能見善久, 『現代信託法』, 有斐閣, 2004, 34-35頁; 최동식, 『신탁법』, 법문사, 2006, 96면. |
첫째, 委託者와의 關係라는 측면에서 신탁재산을 검토하는 것이다. 신탁재산은 위탁자로부터 수탁자에게 이전되는 것이므로 더 이상 위탁자의 재산이 되지 아니한다. 즉, 신탁설정에 의하여 위탁자의 재산이었던 것이
위탁자로부터 분리되는 것이다. 이러한 특성을 ‘신탁재산의 독립성’의 일부로도 본다.379) 이것은 위탁자의 채권자가 신탁재산에는 강제집행할 수 없다는 것으로 나타난다. 그리고 이것은 신탁재산이 될 수 있는 것은 이전성 혹은 처분성이 확보될 수 있는 것이어야 한다는 의미도 들어 있다.
| 379) 김태진, ”신탁재산에 대한 강제집행 등 금지조항의 체계정합적 해석“, 『저스티스』, 한국법학원, 2016, 42면 참조; 이정선, “담보신탁의 특징과 법적 쟁점에 관한 연구”, 고려대학교 대학원 박사학위논문, 2017, 46면 참조. |
둘째, 受託者와의 關係라는 측면에서 신탁재산의 의미를 살펴보는 것이다. 신탁재산이 수탁자의 명의로 있지만 그것은 수탁자의 고유재산과는 구별된다. 이것은 ‘신탁재산의 독립성’ 등으로 표현된다. 신탁재산의 독립
성에 관하여 신탁법은 ① 수탁자는 원칙적으로 신탁재산을 자기의 고유재산과 분별하여 관리하여야 하며(신탁법 제37조), ② 신탁재산은 등기․등록 등의 공시방법을 갖추어야 하며(신탁법 제4조), ③ 신탁재산은 수탁자
의 개인채무의 담보로 할 수 없고(신탁법 제22조), ④ 신탁재산은 수탁자의 상속재산에 속하지 않으며(신탁법 제23조), ⑤ 신탁재산은 수탁자의 파산재단을 구성하지 않는다(신탁법 제24조)고 규정하고 있다.
셋째, 信託財産의 範圍는 어떠한가 하는 것이다. 이것은 신탁재산의 物上代位性이라는 특성으로 나타난다. 신탁법 제27조는 “신탁재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 멸실, 훼손, 그 밖의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다.”고 규정함으로써 소위 신탁재산의 물상대위성을 인정하고 있음을 명시하고 있다. 신탁재산의 물상대위성을 인정한 것은 신탁재산의 관리, 처분 등으로 얻어지는 재산은 당초의 신탁재산에 귀속되게 함으로
써 수익자가 부당히 손해를 보게 되는 것을 방지하고자 하는 데 있다.
3. 신탁재산에 대한 집행절차상의 특징
신탁재산은 재산권으로서 적극재산이며 이전가능성이 인정되므로 이미 신탁재산으로 구성되었다면 그 논리적인 귀결로서 당연히 민사집행의 대상이 된다. 따라서 집행대상성의 문제보다도 신탁법 제22조 제1항에서
신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매 등을 할 수 없다고 규정하고 있는바, 이러한 규정에 따라 信託財産에 대한 執行의 原因이 되는 債權의 範圍를 확정하는 것이 중요한 문제가 된다.
신탁재산에 대해 집행권원을 갖는 채권자를 알아보기 위해서는 신탁법 제22조와 제38조를 반드시 검토해 보아야 한다. 신탁법 제22조 제1항은 “신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 신탁법 제38조는 “수탁자는 신탁행위로 인하여
수익자에게 부담하는 채무에 대하여는 신탁재산만으로 책임을 진다.”고 규정하고 있다. 양 규정을 민사집행의 관점에서 검토해 본다면 집행당사자와 책임재산에 관한 내용을 모두 포함하고 있다고 볼 수 있는데, 이때
신탁재산에 대해 집행할 수 있는 채권자로서는 ‘수익자’, ‘신탁재산을 원인으로 발생한 권리의 채권자’, 그리고 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권자’가 있음을 알 수 있다. 그러나 이에 반하여 ‘신탁재산의 원인으로 발생한 권
리’, ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’의 의미나 범위에 관해서는 해석에 맡겨져 있다고 보아야 한다.
이 논문에서는 신탁법에 관한 여러 가지 쟁점 중에서 이 논문의 주제와 직접 닿아있지 아니한 부분에 대해서는 논의를 생략하기로 한다.
第3節 區分建物 垈地使用權의 處分一體性의 原則과 信託財産獨立의 原則
Ⅰ. 문제의 제기
가. 사실관계
다음과 같은 사례를 생각해보자, A는 2002. 5. 13. E로부터 성남시 중원구 성남동 F번지 대 1,098㎡(이하 ‘甲 토지’라고 함)를 매수하고, 2002. 9. 18. 소유권이전등기를 마쳤다.380)
| 380) 이때, 신탁행위에 의하여 소유권을 이전하는 경우에는 신탁등기의 신청은 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기의 신청과 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 하여야 한다. 등기원인이 신탁임에도 신탁등기만을 신청하거나 소유권이전등기만을 신청하는 경우에는 「부동산등기법」 제29조 제5호에 의하여 신청을 각하하여야 한다. 등기의 목적은 “소유권이전 및 신탁”, 등기원인과 그 연월일은 “○년 ○월 ○일 신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다[신탁등기사무처리에 관한 예규(등기예규 제1726호)]; 신탁의 등기 또는 등록을 신탁의 성립요건 또는 효력발생요건이 아니라 對抗要件으로 채택한 신탁법 제4조 제1항을 문언 그대로 받아들일 때에는 “신탁은 신탁등기없이 신탁설정계약과 권리변동등기만으로 (신탁의 당사자 사이에서) 이미 유효하게 성립한다(이진기, “신탁의 성립과 공시의 법률문제”, 『동북아법연구』 제10권 제3호, 전북대학교 동북아법연구소, 2017, 407면) |
A는 2002. 9. 17. B와 甲 토지에 관하여 우선수익자를 C로, 수익자를 A로 하는 不動産擔保信託契約을 체결하였고, 2002. 9. 18. 甲 토지에 관하여 위 신탁을 원인으로 하여 B 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
A는 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 甲 토지 지상에 지하 3층, 지상 11층 총 53호실의 주상복합건물을 신축하는 건축허가를 받고, 2006. 3. 1. 무렵 착공하여 2007. 12. 20. 무렵 90%의 공사를 진행하였다.
한편 D는 2007. 10. 1. 수원지방법원 성남지원에서 A에 대한 60억 원의 대여금채권을 피보전채권으로 하여 A가 신축 중이던 위 각 구분건물 (이하 ‘乙 구분건물들’이라 함)에 대한 假押留決定을 받았다.
이에 따라 2007. 10. 2. 乙 구분건물들에 관하여 A 명의로 소유권보존의 대위등기 및 가압류결정에 따른 가압류기입등기가 각각 마쳐졌다.
이후 A는 2007. 10. 23. B와 乙 區分建物에 관하여 우선수익자를 C로, 수익자를 A로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고,381) 2007. 10. 24. 乙 구분건물들에 관하여 위 신탁을 원인으로 하여 B 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
| 381) 이 사례처럼 자익신탁 및 타익신탁 결합형 담보신탁이 가장 보편적으로 실무상 활용되고 있는 부동산담보신탁의 유형이라고 한다(배정호, “부동산담보신탁에 관한 연구”, 성균관대학교 대학원 법학석사학위논문, 2021, 20면). |
D는 A를 상대로 위 60억 원의 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2008. 4. 10. 전부 승소 판결을 선고받았고, 그 판결은 2008. 5. 15. 확정되었다.
이후 D는 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 乙 구분건물들에 관하여 강제경매를 신청하였다.
집행법원은 2018. 2. 14. 乙 구분건물들에 관하여 강제경매개시결정을 하고, 가압류를 본압류로 전이하여 乙 구분건물들에 대한 경매절차가 진행되었다(이하 위 강제경매개시결정에 따라 진행된 경매절차를 ‘이 사건
경매절차’라고 함).
이 사건 경매절차에서 감정평가 결과 이 사건 각 구분건물과 그 대지권의 가액은 합계 16,067,000,000원으로 평가되었고, 매각공고문 및 매각물건명세서에 “대지권 미등기, 대지사용권 성립 여부 불분명하나 매각목적
물 및 감정평가에 포함, 향후 대지권등기를 위한 모든 법적절차 및 부담은 매수인에게 있음”이라고 기재되어 있었다.
이때 乙 구분건물들이 매각되어 매각대금이 전액 납부되는 때에 甲 토지에 대한 垈地使用權인 소유권도 함께 이전되는 것인지가 쟁점이 되고 있다. 즉, 대지사용권의 從屬的 處分一體性 原則이 적용되어 甲 토지도 乙
구분건물들과 함께 매각의 대상이 되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 전유부분과 함께 대지사용권을 취득하는지 여부가 쟁점이 되고 있다(쟁점을 분명히 하기 위해 이 사례에서 각 구분건물과 대지사용권간의 분리처분가능규약이나 공정증서는 없다고 가정한다).
나. 사안의 정리와 문제의 제기
대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서(집합건물법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사
용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않으며(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 2002. 9. 18. 甲 토지에 관하여 신탁을 원인으로 하여 B 명의로 소유권이전등기를 마쳤고
2007. 10. 24. 乙 구분건물들에 관하여서도 신탁을 원인으로 하여 B 명의로 소유권이전등기를 마쳤기 때문에 2007. 10. 24. B는 甲 토지에 관하여 乙 구분건물들을 위한 대지사용권을 취득하였다. 그리고 집합건물법 제20조 제1항에서 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”라고 명시하고 있고 대법원은 “구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미친다.”라고 판시382)하였으므로 甲 토지도 乙 구분건물들과 함께 매각의 대상이 될 것이다.
| 382) 대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정; 대법원 1995. 8. 22 선고 94다12722 판결; 대법원 2001. 9. 4 선고 2001다22604 판결; 대법원 2004. 7. 8 선고 2002다40210 판결. |
| 대법원 2009.6.23.선고 2009다26145 판결 【소유권이전등기말소】, [공2009하,1187] 【판시사항】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문에 반하여 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우 그 효력(무효) 및 그 분리처분금지의 취지를 등기하지 않으면 대항할 수 없는 같은 조 제3항 에 정한 ‘선의’의 제3자의 의미 【판결요지】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고, 규약이나 공정증서로 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이다. 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 같은 법 제2조 제6호 ) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, “분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다”고 정한 같은 법 제20조 제3항 의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 【참조판례】 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 (공2006상, 600), 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 (공2008하, 1355) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동서파트너스 담당변호사 김한주외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오규호) 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 11. 선고 2008나27171 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 제20조 에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항 ), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항 , 제4항 ), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항 )고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고 ( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조), 규약이나 공정증서로써 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 하여야 한다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분 소유를 하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 집합건물법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로, 그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는 것인데, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만에 기하여 피고를 선의의 제3자로 인정할 수는 없을 뿐만 아니라, 오히려 원심이 인정한 바와 같이 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알았다면, 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 할 수 있다. 그렇다면, 원심판결에는 집합건물법 제20조 제3항 의 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심) |
| 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 【낙찰허가】, [집45(2)민,293; 공1997.8.15.(40),2253] 【판시사항】 [1] 채무자 아닌 이해관계인이 경매개시결정이 아닌 경매진행관계 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 낙찰허가결정의 항고사유로 삼을 수 있는지 여부(소극) [2] 구분건물에 있어서 대지사용권의 전유부분에 대한 일체불가분성의 내용 [3] 구분건물의 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치 [4] 구분건물의 경매에 있어서 대지사용권에 관한 경매신청이 없는 경우, 그 대지사용권을 반드시 일괄경매하여야 하는지 여부(소극) [5] 고액의 다른 배당요구 채권자가 있어서 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그치는 경우, 그 경매신청이 권리남용에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부와 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항 , 제633조 제1호 의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면, 같은 법 제634조 의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다. [2] 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다. [3] 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 한다. [4] 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리 처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조 , 제642조 제2항 , 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다. [5] 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 위법하다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제161조 , 제633조 제1호 , 제634조 , 제642조 제2항 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 / [3] 민사소송법 제124조 제2항 , 제130조 , 제603조의2 , 제615조 , 제618조 제1호 / [4] 민사소송법 제615조의2 / [5] 민법 제2조 , 민사소송법 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정(공1992, 633) , 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정(공1992, 1265) , 대법원 1995. 7. 11.자 95마147 결정(공1995하, 2930) /[2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) /[5] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111) 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 대전지법 1997. 2. 26.자 96라424 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 제1점에 대하여 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면 ( 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 참조), 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정 참조). 기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정 정본이 1995. 1. 18. 채무자에게 송달된 사실을 인정할 수 있는 이상, 원심이 같은 취지에서 경매 진행 관계의 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 절차의 위법을 주장하는 재항고인의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 사실오인 또는 법리오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다 고 할 것이다( 집합건물소유및관리에관한법률 제20조 제1항 , 제2항 , 제4항 ). 그리고 일괄경매는 수 개의 부동산이 경매 목적물로 된 경우에 행하여지는 절차라 할 것이다( 민사소송법 제615조의2 ). 그러므로 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 할 것이다 . 그러나 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 그 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없다 고 할 것이다. 따라서 설령 이 사건 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로는 이 사건 경매절차에 하자가 있다고 할 수는 없다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물에 관한 경매 또는 일괄경매의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 경매절차에 위법이 있다고 할 수는 없는 바 , 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 1995. 8. 22.선고 94다12722 판결 【배당이의】, [집43(2)민,80;공1995.10.1.(1001),3232] 【판시사항】 가. 저당권의 효력이 저당부동산에 종된 권리에까지 미치는지 여부 나. 구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권의 효력 범위 【판결요지】 가. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다. 나. 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다. 【참조조문】 가.나. 민법 제358조 / 나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제20조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) , 1993.4.13. 선고 92다24950 판결(공1993상,1379) , 1993.12.10. 선고 93다42399 판결(공1994상,353) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.26. 선고 93나24126 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고 (당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결; 1993.12.10. 선고 93다42399 판결 등 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6항은 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다"고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다 고 해석함이 상 당하다고 할 것이다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 1 은 소외 서울특별시로부터 이 사건 구분건물 및 그 대지권을 1987.10.28. 분양받았으나 이 사건 구분건물이 속해 있는 목동신시가지 아파트단지 내 토지의 분·합필, 환지등기 등의 지연으로 대지권등기는 하지 않은 채 이 사건 구분건물의 전유부분에 관하여만 1987. 12. 22. 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 이어서 1989.10.11. 및 1990.1.24. 2회에 걸쳐 채권최고액 합계 금 200,000,000원으로 된 근저당권을 원고에게 설정하여 준 뒤 대지권에 대하여는 대지권등기가 되면 추가로 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그 후 소외 1 은 이 사건 대지권에 대하여 대지권발생일이 1987.10.28.자로 된 대지권등기를 1990.5.12. 마치고서도 원고에게 추가로 근저당권을 설정하여 주지 아니한 채 피고에게 이 사건 구분건물의 전유부분 및 대지권에 관하여 1991.10.17. 담보가등기를 마쳐 준 사실, 그 후 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권이 원고의 경매신청으로 소외 2 에게 금 160,300,000원에 경락되어 그 배당절차에서 원고는 이 사건 구분건물의 전유부분에 대하여만 피고보다 우선권이 있고 이 사건 대지권에 대하여는 우선권이 인정되지 아니하여 이 사건 대지권에 대한 경락대금 중 금 96,804,720원을 피고에게 배당한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권을 분리하여 처분하는 것이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위에서 본바와 같이 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자인 소외 1 이 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이므로 이 사건 경락대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 원고가 위 대지권등기 이후에 담보가등기를 설정한 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 이 사건 배당표중 피고에게 배당한 위 금 96,804,720원을 원고에게 배당하는 것으로 변경하는 청구를 할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 구분건물의 전유부분에 대한 근저당권이 이 사건 대지권에 미치지 않는다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 구분건물의 대지권에 대한 법리와 저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 부분 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 |
| 대법원 2001. 9. 4.선고 2001다22604 판결 【부당이득금반환】, [공2001.10.15.(140),2170] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위 [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다. [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 , 민법 제358조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 , 민법 제358조 , 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) , 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) , 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【대상판결】 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다 (대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인 에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인 의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다 고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다. 그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2004. 7. 8.선고 2002다40210 판결 【대지권의표시등기절차이행】, [공2004.8.15.(208),1303] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다. [2] 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 , 제20조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항 , 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) , 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) , 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) /[2] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 7인) 【피고,피상고인】 서울특별시 도시개발공사 【대상판결】 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나4848 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 소외 1 에게 서울 강서구 (주소 생략) ○○○○○○아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 소외 1 에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 (주소 생략) 으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항 , 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 소외 1 로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조 의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조) 따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2 에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다 그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 다음 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤 |
그런데, 신탁법 제22조 제1항은 “信託財産에 대하여는 强制執行 또는 경매를 할 수 없다. 단, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다.”로 규정하고 있어서
이에 의하면 乙 구분건물들에 대한 2007. 10. 2. 자 가압류에 기한 경매개시결정으로서는 甲 토지(2002. 9. 18. 자에 신탁등기경료됨)에 대해 강제집행을 할 수 없을 것이다.
즉, 垈地使用權의 전유부분 처분에의 종속성(종속적 처분일체성)을 정하고 있는 집합건물법과 신탁재산의 독립성을 정하고 있는 신탁법의 규정이 서로 충돌하고 있는데 이 문제를 어떻게 해결할 것인가가 쟁점이 되고
있다.383)
| 383) 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결의 사례이다. |
| 대법원 2021. 11. 11.선고 2020다278170 판결 【대지권지분이전등기청구의소】, [공2022상,36] 【판시사항】 [1] 부동산이 신탁된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에서 정한 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질에 관하여는 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되어 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 [3] 집합건물 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우, 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로( 신탁법 제2조 ), 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다. 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다. [3] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 신탁법 제2조 / [2] 민사집행법 제276조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 , 민법 제100조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 (공2002상, 1114), 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 (공2009하, 1187), 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (공2013상, 298) / [2] 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 (공2005하, 1425) / [3] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 (공2006하, 1985), 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 중원씨엔디 주식회사 (소송대리인 대한 법무법인 외 1인) 【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 송정우 외 2인) 【피고보조참가인,상고인】 주식회사 어니스트대부 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 수원고법 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 및 피고보조참가인들의 상고이유에 관하여 가. 1) 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 , 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조). 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. 2) 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다 ( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조). 한편 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 채무자 회사는 2002. 9. 17. 피고와 이 사건 토지에 관하여 우선수익자를 주식회사 한솔상호저축은행으로, 수익자를 채무자 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2002. 9. 18. 피고에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 2) 이 사건 토지에 관한 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무이행을 보장하는 데에 있고, 이에 따라 수탁자는 신탁부동산을 보전·관리하는 한편, 이 사건 토지에 대한 위탁자의 점유·사용이 당연히 예정되어 채무자 회사는 그 지상에 집합건물을 신축할 계획이었으며, 위 건물에 대하여도 완공 후 추가로 피고와 담보신탁계약을 체결할 예정이었다. 3) 채무자 회사는 이 사건 토지 지상에 주상복합건물을 신축하여 각 호실 및 세대를 구분건물로서 분양하기로 하고, 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 2006. 3. 1. 무렵 착공하여 2007. 12. 20. 무렵에는 공사가 90% 정도 진행되었다. 4) 채권자 회사는 2007. 4. 10. 채무자 회사에 60억 원을 대여하고 위 대여금채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관하여 가압류를 신청하였고, 2007. 10. 1. 자 가압류결정( 수원지방법원 성남지원 2007카단51073호 , 이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)에 따라 2007. 10. 2. 이 사건 각 구분건물에 관하여 채무자 회사 명의의 소유권보존등기와 채권자 회사 명의의 이 사건 가압류등기가 각각 마쳐졌다. 5) 피고는 이 사건 가압류등기 이후인 2007. 10. 24. 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 6) 채권자 회사는 서울중앙지방법원에 채무자 회사를 상대로 60억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여( 2008가합12786호 ) 그 소송에서 원고승소판결이 확정되었고, 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 수원지방법원 성남지원에 이미 가압류집행을 마쳐둔 이 사건 각 구분건물에 관한 부동산강제경매( 2018타경1775호 )를 신청하였다. 7) 원고는 일괄매각 강제경매개시결정에 따라 진행된 매각절차의 2차 매각기일에서 최고가(11,815,500,000원)로 매수신고하여 매각허가결정을 받았고, 2018. 11. 22. 매각대금을 완납하고 같은 날 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 수탁자로서 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 피고와 채무자 회사 사이에 체결된 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로, 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반한다고 보이지 않는다. 한편 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 대한 이 사건 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 이 사건 가압류의 효력이 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치는 이상 원고가 이 사건 가압류에 기초해 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 원고는 피고가 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 토지의 소유권에 기초하여 갖는 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 가압류의 효력은 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치고, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 피고로부터 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득하면서 그 전유부분과 함께 피고로부터 이 사건 토지의 소유권에 기초한 대지사용권도 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물과 그 대지에 관한 부동산담보신탁에서 대지사용권의 성립 및 성질, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력 범위 및 경매절차에서 매수인의 대지사용권 취득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 은 관습상 법정지상권 성립 여부에 관한 사안으로, 부동산담보신탁에 있어 집합건물의 대지사용권의 성립 및 그 성질이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다. 2. 피고보조참가인 테크메이트코리아대부 주식회사의 상고이유에 관하여 이 사건 각 구분건물에 대한 구분소유권 성립 이전에 이 사건 토지에 관한 신탁등기가 마쳐졌으므로 소급적으로 분리처분금지의 효력이 미치는 것이 아니라거나 이 사건 토지에 관한 신탁등기를 매수인인 원고가 인수하여야 한다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
Ⅱ. 신탁재산에 대한 강제집행의 가능성과 범위에 관한 논의
1. 서 설
신탁법 제22조 제1항은 “신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다.” 제2항은 “위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 强制執行 등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 강제집행이 압류 등 본집행뿐만 아니라 가압류, 가처분 등 보전처분의 집행도 포함된다. 위와 같은 신탁법 제22조에 대해서 신탁법 제22조를 수탁자의 채권자에게 적용하는 것으로 한정하여 해석할 것인가, 아니면 위탁자의 채권자에게도 적용하는 것으로 해석할 것인가에 관한 학설의 대립이 있다.
그리고 신탁법 상의 신탁이 이루어지면 신탁재산이 대내외적으로 위탁자로부터 수탁자에게로 완전하게 이전되는 것이므로 위탁자의 채권자는 수탁자에게 수탁된 재산에 대하여는 더 이상 강제집행을 할 수가 없다.
그러므로 신탁된 재산은 위탁자의 재산을 구성하지 아니하고, 따라서 위탁자의 채권자는 신탁재산으로부터 채권의 만족을 얻을수 없게 되므로 위탁자에 대하여 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」(이하‘채무자회생법’ 이라고 함)에 의한 파산절차나 회생절차가 개시되더라도 신탁재산은 그 절차에 구속되지 아니한다.384) 그런데 이러한 효과를 부동산담보신탁의 경우에도 인정할 것인가에 관한 학설대립이 있다. 아래에서는 이러한
쟁점에 관해 차례대로 살펴보기로 한다.
| 384) 한민박종현, “신탁과 도산법 문제,”『BFL(Business Finance Law』 제17호, 서울대학교 금융법센터, 2006. 5, 28-29면. |
2. 수탁자의 채권자의 강제집행
가. 강제집행의 가능성
신탁법 제22조 제1항이 受託者의 債權者에게 적용되는 규정임에는 이론이 없다. 따라서 수탁자 명의로 되어 있는 신탁재산에 대해 수탁자의 채권자는 원칙적으로 강제집행을 할 수 없으며 제22조 제1항의 단서에 해
당하는 경우에 한하여 강제집행할 수 있을 뿐이다.
신탁법 제22조 제1항 단서에 해당하는 수탁자의 채권자가 해당 청구채권을 피보전권리로 가압류, 가처분, 압류등기를 신청하는 경우, 등기관은 이를 수리하여 각 처분제한등기를 마쳐야 한다.385)386)
| 385) 김정수, “부동산신탁과 처분제한의 등기”, 『토지법학』 제14호, 한국토지법학회, 1999, 70면. 386) 대법원 「신탁등기사무처리에 관한 예규」{등기예규 제1726호(2021. 6. 4. 개정, 2021. 6. 9. 시행)} 6.나.항에서 “등기관은 수탁자를 등기의무자로 하는 처분제한의 등기, 강제경매등기, 임의경매등기 등의 촉탁은 이를 수리하고, 위탁자를 등기의무자로 하는 위 등기의 촉탁은 이를 수리하여서는 아니된다. 다만, 신탁 전에 설정된 담보물권에 기한 임의경매등기 또는 신탁 전의 가압류등기에 기한 강제경매등기의 촉탁에 있어서는 위탁자를 등기의무자로 한 경우에도 이를 수리하여야 한다.”고 규정한다. |
나. 신탁법 제22조 제1항 단서의 해석
| 제22조(강제집행 등의 금지) ① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 “강제집행등”이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다. ③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다. |
1) 신탁 전의 원인으로 발생한 권리
“신탁 전의 원인으로 발생한 권리”라 함은 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우 등 信託財産 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었을 때를 의미하는 것이고,387) 그 밖에 신탁관계가 성립하기 이전부터 전세권 등 권리가 설정되어 있거나 가압류, 가처분 등 권리가 존재하는 경우388) 또는 이러한 권리가 있는 재산권을 신탁재산으로 취득하는 경우 등과 같이 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 권리가 발생하였을 경우를 의미한다.
여기서 신탁 전의 원인에서 “信託 前”의 의미는 信託行爲 前이 아닌 신탁재산구성물인 개개의 財産權에 대해 信託關係가 발생하기 以前을 뜻하는 것으로, 신탁행위 당시에는 저당권이 설정되지 않았으나 신탁재산을 관리 또는 처분하는 과정에서 抵當權이 설정된 부동산을 신탁재산으로 취득한 경우의 저당권도 여기에 해당한다.389) 즉, “개별적인 신탁재산에 관하여 신탁의 법률관계가 성립하기 전”을 의미한다.390)
| 387) 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결. 388) 임채웅, “신탁재산에 대한 민사집행의 연구”, 『법조』 통권 제635호, 2009, 127면. 389) 홍유석, 『신탁법』, 법문사, 1999, 105면. 390) 지원림, “신탁등기의 효력에 대한 단상”, 『자율과 정의의 민법학-양창수 교수 고희기념논문집』, 박영사, 2021, 1231면. |
| 대법원 1987. 5. 12.선고 86다545, 86다카2876 판결 【가압류이의】, [집35(2)민,20;공1987.7.1.(803),958] 【판시사항】 가. 신탁재산의 법적성질 나. 신탁법 제21조 제1항 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리의 의미 【판결요지】 가. 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이다. 나. 신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생된 경우를 말하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함되는 것은 아니다. 【참조조문】 신탁법 제21조 제1항 【전문】 【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 강봉제 【피신청인, 피상고인】 피신청인 소송대리인 변호사 장현태 【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1986.11.18 선고 86나2049 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 권리상고에 대하여, 소론은 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 허가상고에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 소외인 소유의 이 사건 부동산을 1985.12.1 피신청인에게 신탁하여 그 원인으로 소유권이전등기가 경료되고 위 신탁관계가 신탁원부 제1호에 등재된 사실을 인정하고 신청인이 소외인 에 대한 계약금반환 채권에 기하여 위 부동산의 가압류를 신청한데 대하여 신탁법상의 신탁재산은 수탁자에게 귀속되는 일방 그 고유재산과도 구별되어 독립성을 갖게 되는 것이어서 이에 대하여는 신탁법 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매가 금지되어 있고 다만 그 단서의 규정에 따라 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 예외적으로 강제집행이 허용되는데 여기에서 위 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었을 때를 의미하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함된다고 할 수 없다고 판단하였다. 원심의 위 판단은 정당하다. 소론은 신탁법 제21조 제1항 의 규정은 수탁자 개인의 채권자가 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 취지이고, 위탁자의 채권자가 강제집행을 한 경우에는 위 법문에 저촉되지 아니한다는 것이나 이는 독자적인 견해이다. 원심이 판시한 바와 같이 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 신탁법 제21조 제1항 단서의 예외의 경우에만 강제집행이 허용될 뿐인 것이다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 |
| 대법원 1996. 10. 15.선고 96다17424 판결 【압류등기말소】, [집44(2)민,229;공1996.12.1.(23),3388] 【판시사항】 [1] 납세자 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 체납압류처분의 효력(당연무효) [2] 신탁법상 신탁이 이루어진 경우, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 신탁재산을 압류할 수 있는지 여부(소극) [3] 국세우선권의 내용 및 국세(당해세 포함)채권의 추급권 유무(소극) [4] 위탁자가 상속받은 재산을 신탁한 경우, 그 재산상속에 따라 위탁자에게 부과된 상속세 채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다. [2] 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다. [3] 국세기본법 제35조 에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지이다. [4] 신탁법 제21조 제1항 은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상 재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 국세징수법 제24조 / [2] 신탁법 제21조 제1항 , 국세징수법 제24조 / [3] 국세기본법 제35조 / [4] 신탁법 제21조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결(공1993하, 1588) /[2][4] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결(공1987, 958) /[2] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결(공1993하, 1605) /[3] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1105 판결(공1984, 99) , 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카3222 판결(공1988, 1029) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 지익표) 【피고,상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1996. 3. 12. 선고 95나22902 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효 라 할 것인데( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결 참조), 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로 ( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결 참조), 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다 할 것이다. 또한 국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐이고, 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없다 할 것이고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지 라 할 것이다. 한편 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 위 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수는 없고, 신탁자가 국세징수를 피하기 위해 위 제도를 악용하고 있다는 등의 사유는 그와 같은 경우를 대비하여 신탁법 제8조 또는 국세징수법 제30조 등의 사해행위취소 등의 제도가 있는 점을 고려해 볼 때, 그런 이유만으로 신탁법을 달리 해석할 근거는 되지 못한다 할 것인바, 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 우선권만을 내세워 신탁 이후에도 압류할 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 그렇다면 신탁법상의 신탁이 이루어진 후에 신탁자에 대한 상속세 채권에 기하여 신탁재산을 압류한 이 사건 압류처분은 당연무효라 할 것이고, 이와 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 2002. 12. 6.자 2002마2754 결정 【항고각하】, [공2003.2.15.(172),421] 【판시사항】 [1] 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는지 여부(소극) 및 경매목적물이 정리회사의 신탁재산인 경우 회사정리법 제67조 의 규정이 적용되는지 여부(소극) [2] 경매목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 주장이 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 신탁법상의 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되는 독립성을 갖게 되는 것이며, 그 독립성에 의하여 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되므로 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는 것은 아니고, 따라서 경매목적물이 정리회사의 고유재산이 아니라 신탁재산이라면 회사정리법 제67조 에 따른 경매절차의 금지 내지 중지조항이 적용될 것이 아니다. [2] 경매목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 취지의 주장은 단순히 낙찰가격을 다투는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 신탁법 제21조 제1항 , 회사정리법 제67조 / [2] 민사집행법 제97조 제1항 , 제121조 제5호 , 제130조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결(공1987, 958) /[2] 대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정(공1997상, 1552) 【전문】 【재항고인】 정리회사 주식회사 건영의 관리인 재항고인 (소송대리인 변호사 전성철) 【대상판결】 【원심결정】 수원지법 2002. 6. 17.자 2001라2279 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고이유 제1점에 대하여 신탁법상의 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되는 독립성을 갖게 되는 것이며 ( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결 ), 그 독립성에 의하여 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되므로 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는 것은 아니다 . 따라서 경매목적물이 정리회사의 고유재산이 아니라 신탁재산이라면 회사정리법 제67조에 따른 경매절차의 금지 내지 중지조항이 적용될 것은 아니다 . 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 회사정리절차나 신탁재산에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 재항고이유 제2점에 대하여 이 사건 경매목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 취지의 주장은 단순히 낙찰가격을 다투는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니하며 ( 대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정 ), 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 감정평가에 있어서 일부 지상에 하수도 설비 등 기반조성사업이 완료된 것을 고려하여 가격평가를 하였음이 인정되고, 재항고인이 가지고 있는 유치권이 감정평가에 있어서 고려되지 아니하였다는 취지의 주장은 재항고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니한다. 3. 재항고이유 제3점에 대하여 경락인이 이 사건 경매목적물 중 농지를 취득함에 필요한 농지취득자격증명이 제출되지 않았다는 주장 역시 재항고심에 이르러 처음으로 하는 주장일 뿐만 아니라 경락인이 경매법원에 농지취득자격증명을 제출하였음이 기록상 명백하다. 4. 그러므로 재항고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없어 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 |
| 대법원 2017. 8. 29.선고 2016다224961 판결 【공탁금출급청구권확인】, [공2017하,1843] 【판시사항】 [1] 신탁 이후에 신탁재산에 대하여 위탁자를 납세의무자로 하는 재산세가 부과된 경우, 위 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산을 압류하거나 신탁재산에 대한 집행법원의 경매절차에서 배당을 받을 수 있는지 여부(소극) [2] 사법상 계약에 의하여 납세의무 없는 자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제2항 제5호 는 신탁법에 따라 수탁자 명의로 등기·등록된 신탁재산에 대하여는 수탁자가 아닌 위탁자를 재산세의 납세의무자로 규정하고 있고, 신탁법 제22조 제1항 은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 허용하고 있다. 그런데 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전함으로써 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되는 경우 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되어 신탁 후에는 더 이상 위탁자의 재산으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 신탁 이후에 신탁재산에 대하여 위탁자를 납세의무자로 하여 부과된 재산세는 신탁법 제22조 제1항 에서 정한 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당된다고 볼 수 없고, 이러한 재산세는 같은 항이 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에도 포함되지 않으므로, 그 조세채권에 기하여는 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류하거나 그 신탁재산에 대한 집행법원의 경매절차에서 배당을 받을 수 없다. [2] 조세채권은 국세징수법에 의하여 우선권 및 자력집행권 등이 인정되는 권리로서 사적 자치가 인정되는 사법상의 채권과 그 성질을 달리할 뿐 아니라, 부당한 조세징수로부터 국민을 보호하고 조세부담의 공평을 기하기 위하여 그 성립과 행사는 법률에 의해서만 가능하고 법률의 규정과 달리 당사자가 그 내용 등을 임의로 정할 수 없으며, 조세채무관계는 공법상의 법률관계로서 그에 관한 쟁송은 원칙적으로 행정소송법의 적용을 받고, 조세는 공익성과 공공성 등의 특성을 갖는다는 점에서도 사법상의 채권과 구별된다. 따라서 조세에 관한 법률이 아닌 사법상 계약에 의하여 납세의무 없는 자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 앞서 본 조세의 본질적 성격에 반할 뿐 아니라 과세관청이 과세징수상의 편의만을 위해 법률의 규정 없이 조세채권의 성립 및 행사 범위를 임의로 확대하는 것으로서 허용될 수 없다. 【참조조문】 [1] 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제2항 제5호 (현행 제107조 제1항 제3호 참조), 신탁법 제2조 , 제22조 제1항 / [2] 민법 제105조 , 헌법 제38조 , 제59조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 (공1996하, 3388), 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다67593 판결 (공2012하, 1409) / [2] 대법원 1976. 3. 23. 선고 76다284 판결 (공1976, 9084), 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2939 판결 (공1988, 1027) 【전문】 【원고, 피상고인】 파산자 경기저축은행 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 외 11인 (소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 강소진 외 3인) 【피고, 상고인】 수원시 (소송대리인 변호사 오욱환) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2016. 5. 19. 선고 2015나2070349 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제2항 제5호는 신탁법에 따라 수탁자 명의로 등기·등록된 신탁재산에 대하여는 수탁자가 아닌 위탁자를 재산세의 납세의무자로 규정하고 있고, 신탁법 제22조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 허용하고 있다. 그런데 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전함으로써 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되는 경우 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되어 신탁 후에는 더 이상 위탁자의 재산으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 신탁 이후에 신탁재산에 대하여 위탁자를 납세의무자로 하여 부과된 재산세는 신탁법 제22조 제1항 소정의 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당된다고 볼 수 없고, 이러한 재산세는 같은 항이 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에도 포함되지 않으므로, 그 조세채권에 기하여는 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류하거나 그 신탁재산에 대한 집행법원의 경매절차에서 배당을 받을 수 없다 ( 대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 , 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다67593 판결 등 참조). 한편 조세채권은 국세징수법에 의하여 우선권 및 자력집행권 등이 인정되는 권리로서 사적 자치가 인정되는 사법상의 채권과 그 성질을 달리할 뿐 아니라, 부당한 조세징수로부터 국민을 보호하고 조세부담의 공평을 기하기 위하여 그 성립과 행사는 법률에 의해서만 가능하고 법률의 규정과 달리 당사자가 그 내용 등을 임의로 정할 수 없으며, 조세채무관계는 공법상의 법률관계로서 그에 관한 쟁송은 원칙적으로 행정소송법의 적용을 받고, 조세는 공익성과 공공성 등의 특성을 갖는다는 점에서도 사법상의 채권과 구별된다. 따라서 조세에 관한 법률이 아닌 사법상 계약에 의하여 납세의무 없는 자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 앞서 본 조세의 본질적 성격에 반할 뿐 아니라 과세관청이 과세징수상의 편의만을 위해 법률의 규정 없이 조세채권의 성립 및 행사 범위를 임의로 확대하는 것으로서 허용될 수 없다 ( 대법원 1976. 3. 23. 선고 76다284 판결 , 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2939 판결 등 참조). 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 지방자치단체인 피고는 이 사건 신탁계약 제22조 제1항 제2호, 즉 수탁자가 신탁재산을 환가하여 정산할 경우 ‘처분대금 수납 시까지 고지된 재산세 등 당해세’를 제2순위로 충당하도록 한 내용을 근거로, 수탁자인 아시아신탁 주식회사(이하 ‘아시아신탁’이라고만 한다)에 대하여 위탁자인 주식회사 우황이앤씨(이하 ‘우황이앤씨’라고만 한다)에 부과된 재산세 등 상당액을 피고 자신에게 직접 지급할 것을 요구하고 있으나, 조세법률주의의 원칙상 원래의 납세의무자가 아닌 아시아신탁이 사법상 계약에 불과한 이 사건 신탁계약에 기하여 조세채무를 부담한다고 볼 수 없는 점, ② 이 사건 신탁계약 제22조 제1항 제2호를 피고로 하여금 아시아신탁에 대한 권리를 직접 취득하게 하는 ‘제3자를 위한 계약’으로도 볼 수 없는 점, ③ 위탁자인 우황이앤씨에 대한 조세채권에 기하여는 수탁자인 아시아신탁 소유의 신탁재산을 압류하거나 그 신탁재산에 대한 집행법원의 경매절차에서 배당을 받을 수도 없는 점 등을 종합하면, 피고는 아시아신탁을 상대로 우황이앤씨를 납세의무자로 하는 재산세 등 상당액의 지급을 구할 수 없다는 이유로, 신탁재산인 이 사건 각 부동산의 처분대금에 관하여 원고들보다 우선하여 정산받을 권리가 있다는 피고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 조세채무자의 특정 및 조세법률주의, 이 사건 신탁계약의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택 |
| 대법원 2014.12.11.선고 2013다71784 판결 【분양대금반환】, [공2015상,103] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 ‘채권보전의 필요성’을 인정하기 위한 판단 기준 [2] 분양계약을 해제한 수분양자 갑이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 을 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 병 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 갑이 을 회사를 대위하여 병 회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다. [2] 분양계약을 해제한 수분양자 갑이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 을 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 병 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 을 회사가 대리사무 약정에 따라 병 회사에 대하여 갖는 사업비 지출 요청권은 갑이 보전하려는 권리인 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있고, 갑이 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 분양대금 반환채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이며, 갑이 을 회사의 사업비 지출 요청권과 같은 대리사무 약정상 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않으므로, 갑으로서는 을 회사에 대한 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 을 회사를 대위하여 병 회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데도, 을 회사가 무자력이라고 할 수 없어 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 / [2] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 (공2001하, 1323), 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 (공2007상, 857) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정도성) 【피고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 8. 14. 선고 2012나46537 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 채권자대위 청구에 관하여 가. 채권자대위권 행사요건에 대하여 (1) 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다 ( 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). (2) 원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 소외 회사 는 2007. 12. 26. 피고와 사이에 우선수익자를 대출금융기관들로, 수익자를 소외 회사 로 하여 원심 판시 “ △△△ ” 건물(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 관한 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 담보신탁계약’이라 한다)을 체결하면서, 신탁의 원본을 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 신탁부동산의 처분대금 등 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생한 이익 및 기타 이에 준하는 것으로 약정하였다. (나) 소외 회사 는 2007. 12. 26. 이 사건 상가에 관하여 점포별로 소유권보존등기를 마친 다음 피고에게 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다. (다) 소외 회사 는 2008. 3. 31. 피고 및 시공사, 대출금융기관들과 사이에 원심 판시 “사업 및 대리사무 약정”(이하 ‘이 사건 대리사무 약정’이라 한다)을 체결하면서, 피고가 이 사건 상가의 분양수입금 등의 수납·관리·집행 등 자금관리업무를 위탁받아 소외 회사 를 대리하여 이를 처리하되, 대출금·분양수입금 등 목적사업과 관련한 수입금 일체를 피고 명의로 개설된 분양수입금 관리계좌에 입금하도록 하고, 분양개시 후 분양수입금 관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관들의 확인을 받은 소외 회사 의 서면요청에 의하여 피고가 집행하기로 정하였다. (라) 원고는 2009. 11. 20. 소외 회사 와 사이에 이 사건 상가 중 4층 (호수 생략) (이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 관하여 원심판시 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다가 2010. 6.경 이를 해제하였다. (마) 원고는 소외 회사 를 상대로 서울중앙지방법원 2010가단273747호 로 이 사건 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로 분양대금(이하 ‘이 사건 분양대금’이라 한다)의 반환을 청구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받았고 그 판결이 확정되었다. (3) 이러한 사실관계에 의하면, 소외 회사 는 이 사건 대리사무 약정에 의하여 피고에게 분양수입금 등의 자금관리를 위탁하면서 공사비를 제외한 사업비 지출을 위하여 필요한 경우 시공사와 대출금융기관들의 확인과 같은 일정한 요건을 갖추어 지급을 요청할 수 있도록 약정하였고, 그 사업비에는 분양계약이 해제될 경우 수분양자에게 반환하여야 할 분양대금도 포함되므로, 소외 회사 는 이 사건 분양계약의 해제에 따른 이 사건 분양대금 반환을 위하여 피고에게 위 요건을 갖추어 그 상당의 사업비 지출을 요청할 수 있는 권리(이하 ‘이 사건 사업비 지출 요청권’이라 한다)를 가진다고 할 것이며, 따라서 이 사건 사업비 지출 요청권은 원고가 보전하려는 권리인 소외 회사 에 대한 이 사건 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있다고 할 것이다. 나아가, 소외 회사 는 피고에게 이 사건 상가를 신탁하였으므로 소유권이 남아 있지 않고 신탁계약에 따른 수익권만을 가지고 있을 뿐인데, 이러한 수익권은 장래의 채권으로서 강제집행에 의한 현금화와 변제가 즉시 이루어지기 어려우므로, 분양계약을 해제한 수분양자로서는 소외 회사 의 피고에 대한 이 사건 사업비 지출 요청권과 같은 이 사건 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 이 사건 분양대금 반환채권의 유효·적절한 만족을 얻을 수 없을 위험이 있다고 볼 수 있으며, 결국 원고가 소외 회사 의 피고에 대한 이 사건 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 이 사건 분양대금 반환 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우라 할 수 있다. 한편 원고가 분양받은 이 사건 점포는 이 사건 분양계약의 해제에 따라 미분양상태로 되고, 소외 회사 나 수탁자인 피고 등은 이를 제3자에게 다시 분양하거나 이 사건 담보신탁계약에 따라 처분하여 그 대금으로 사업비나 소외 회사 의 채무의 변제 등에 충당할 수 있으므로, 분양계약을 해제한 수분양자인 원고가 분양자인 소외 회사 의 이 사건 사업비 지출 요청권과 같은 이 사건 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않는다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포의 수분양자인 원고로서는 분양자인 소외 회사 에 대한 이 사건 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 소외 회사 를 대위하여 피고에게 이 사건 분양대금 상당의 이 사건 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. (4) 그럼에도 이와 달리 원심은, 소외 회사 가 무자력인 경우에만 원고가 소외 회사 의 피고에 대한 권리를 행사할 수 있다는 잘못된 전제 아래 소외 회사 가 무자력이라고 인정하기에 부족하므로 보전의 필요성이 없다고 인정하여 이 사건 소 중 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 나. 피대위채권의 존부에 관한 상고이유에 대하여 (1) 원심은 앞서 본 것처럼 원고의 채권자대위 청구가 부적법하다고 보는 한편 그 청구가 적법할 경우를 가정하여 피대위채권의 존재에 관하여 판단하면서, 판시와 같은 이유를 들어, (가) 이 사건 담보신탁계약과 이 사건 대리사무 약정은 그 계약 체결의 목적이나 규율내용이 전혀 다른 별개의 계약으로 보아야 하고, 이 사건 대리사무 약정에 따라 피고가 관리하는 분양수입금은 애초부터 이 사건 담보신탁계약에서 정하고 있는 ‘신탁부동산의 처분대금이나 이에 준하는 것’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 다음, (나) 피고가 이 사건 담보신탁계약상 신탁 원본에 편입되는 이 사건 분양대금을 취득하였음을 전제로 하여 이 사건 분양계약의 해제로 소외 회사 가 피고에게 이 사건 분양대금반환청구를 할 수 있다는 원고의 주장은 이유 없고, 또한 설령 이 사건 분양대금이 이 사건 담보신탁계약의 신탁 원본에 해당한다고 하더라도 이 사건 담보신탁계약 제21조에서 정한 정산 순위의 제한을 받지 않고 우선 청구할 수 있다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 사실관계와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 분양계약의 해제, 이 사건 담보신탁계약과 이 사건 대리사무 약정의 해석, 신탁법 제22조 제1항 단서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. (2) 그리고 원심판결 이유 및 앞서 본 사실관계에 의하여 살펴보면, 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 분양계약이 해제되었다고 하더라도, 피고와 소외 회사 사이의 이 사건 담보신탁계약의 효력이 상실되거나 이를 일부 해지할 수 있다고 볼 수 없고, 여전히 피고는 유효하게 존속하는 이 사건 대리사무 약정에 기하여 소외 회사 로부터 위탁받은 자금을 관리하므로, 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 분양계약과 관련한 소외 회사 와 피고 사이의 이 사건 담보신탁계약이 해제·해지되었다고 할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 그 신탁해지권을 대위행사할 수 있고 피고는 그 신탁해지에 따른 분양대금 반환의무를 진다는 상고이유 주장 부분 역시 받아들일 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. (3) 또한 원심은 이 사건 분양계약 해제에 따라 피고가 소외 회사 에 이 사건 대리사무 약정에 의하여 이 사건 분양대금을 반환할 의무를 지는지에 관하여 살펴보면서, (가) 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 대리사무 약정이 해지되었다거나 이 사건 분양계약의 해제와 관련하여 소외 회사 와 피고 사이에 이 사건 분양대금의 반환에 관한 어떠한 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 이 사건 분양계약이 해제되었다는 사정만을 들어 피고가 이 사건 분양대금을 소외 회사 에 반환하여야 하는 법률관계가 형성된다고 볼 수 없고, (나) 또한 이 사건 대리사무 약정 제12조 제2항에 의하면 분양 개시 후 분양수입금관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관의 확인을 얻은 소외 회사 의 서면요청에 의하여 피고가 집행하여야 하는데, 위 확인을 얻었다고 인정할만한 증거가 없는 이상, 소외 회사 가 이 사건 대리사무 약정에 의하여 피고에게 바로 이 사건 분양대금 반환을 청구할 수 없어 이 사건 사업비 지출 요청권을 행사할 수 없다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판결 이유를 앞서 본 사실관계 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단 역시 수긍할 수 있다. 다. 불이익변경금지에 대하여 앞서 본 것처럼 원심이 채권자대위 청구에 관하여 보전의 필요성이 없다고 인정하여 그 청구를 부적법하다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 그렇지만 위에서 본 것처럼 그 청구가 적법할 경우를 가정하여 피대위채권이 부존재하거나 피대위채권을 행사할 수 없다고 인정한 원심의 판단이 정당한 이상, 채권자대위 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 그러나 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로, 이 부분에 대한 소를 각하한 원심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다. 2. 직접 청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 분양계약의 해제에 따른 부당이득으로서 또는 이 사건 담보신탁계약 제14조 제1항, 제21조 제1항 제1호나 신탁법 제22조 제1항 단서에 의하여 원고에게 직접 분양대금을 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 이 사건 분양계약의 당사자가 아니고 원고는 이 사건 담보신탁계약이나 이 사건 대리사무 약정의 당사자가 아니라는 취지에서, 원고가 피고에 대하여 직접 이 사건 분양대금의 반환을 구할 수 없다고 판단하여, 원고의 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 사실관계 및 위 1. 나. (1)항의 판단에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단을 수긍할 수 있으므로, 이를 다투는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 |
| 대법원 2014.10.21.자 2014마1238 결정 【채권압류및전부명령】, [공2014하,2303] 【판시사항】 [1] 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자가 그 후 파산한 수탁자의 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는지 여부(적극) [2] 갑 등이, 을 주식회사와 토지신탁계약을 체결한 병 주식회사와 상가 분양계약을 체결하였다가 병 회사를 상대로 매매대금 반환 소송을 제기하여 승소판결이 확정된 후 병 회사가 파산하고 정이 파산관재인으로 선임되자, 위 판결에 기한 채권을 청구채권으로 하여 정의 예금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청한 사안에서, 갑 등이 위 청구채권으로써 파산한 수탁자 병 회사의 고유재산이 아닌 신탁재산에 대하여 강제집행하는 것은 허용된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 수탁자가 파산한 경우에 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 아니하므로[ 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조 ], 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자가 그 후 파산하였다 하더라도 신탁재산에 대하여는 강제집행을 할 수 있다. [2] 갑 등이, 을 주식회사와 토지, 건물 등에 관한 권리를 신탁재산으로 하여 이를 분양하는 토지신탁계약을 체결한 병 주식회사와 상가 분양계약을 체결하였다가 병 회사를 상대로 매매대금 반환 소송을 제기하여 승소판결이 확정된 후 병 회사가 파산하고 정이 파산관재인으로 선임되자, 위 판결에 기한 채권을 청구채권으로 하여 정의 예금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청한 사안에서, 위 청구채권은 신탁사무의 처리상 발생한 채권이고, 갑 등이 위 청구채권으로써 파산한 수탁자 병 회사의 고유재산이 아닌 신탁재산에 대하여 강제집행하는 것은 수탁자의 파산에 관계없이 허용됨에도, 예금채권 전부가 파산재단에 속한다고 단정하여 채권압류 및 전부명령 신청을 기각한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 (현행 제22조 제1항 참조), 제22조 (현행 제24조 참조) / [2] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 (현행 제22조 제1항 참조), 제22조 (현행 제24조 참조), 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제348조 【전문】 【채권자, 재항고인】 홍천새마을금고 외 5인 【채무자, 상대방】 파산자 한국부동산신탁 주식회사의 파산관재인 변호사 채무자 【제3채무자】 주식회사 우리은행 【대상판결】 【원심결정】 서울중앙지법 2014. 7. 4.자 2013라1878 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은, 채권자들이 파산 전 한국부동산신탁 주식회사(이하 ‘한국부동산신탁’이라 한다)를 상대로 서울중앙지방법원 2001가합14813호 로 매매대금 청구소송을 제기하여 2002. 4. 30. 일부 승소판결을 선고받았고 위 판결이 항소, 상고를 거쳐 확정된 사실, 한국부동산신탁은 2003. 6. 2. 파산선고되었고, 이후 채무자가 파산관재인으로 선임된 사실, 채권자들은 위 판결에 의하여 확정된 채권의 시효완성일이 다가오자 채무자를 상대로 춘천지방법원 2013가합522호 로 시효연장을 위한 소송을 제기하여 무변론 판결 선고를 받았고, 위 판결에 의한 채권을 청구채권으로 하여(이하 ‘이 사건 청구채권’이라 한다) 채무자의 제3채무자 주식회사 우리은행에 대한 예금채권(이하 ‘이 사건 예금채권’이라 한다)에 대하여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 신청한 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면, 채권자들의 채무자에 대한 채권은 파산선고 전에 발생한 채권으로 파산채권이고, 채무자에 대한 파산선고는 집행장애사유에 해당하여 파산선고 후에는 파산채권이나 재단채권에 기한 새로운 강제집행이 허용되지 않는다고 판단하여, 사법보좌관의 이 사건 채권압류 및 전부명령 신청 인용결정을 인가한 제1심결정을 취소하고 이 사건 채권압류 및 전부명령 신청을 모두 기각하는 한편, 이 사건 청구채권이 신탁사무의 처리상 발생한 채권이고 이 사건 예금계좌에는 채무자가 신탁재산을 자조매각하여 그 매매대금을 입금한 돈이 포함되어 있어 적어도 그 매매대금 상당은 신탁재산이므로 이에 대하여는 한국부동산신탁의 파산에 관계없이 강제집행이 허용된다는 채권자들의 주장에 대하여는 별도로 심리·판단하지 아니하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 수탁자가 파산한 경우에 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 아니하므로[구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 신탁법’이라 한다) 제22조], 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자가 그 후 파산하였다 하더라도 신탁재산에 대하여는 강제집행을 할 수 있다. 나. 기록에 의하면, 한국부동산신탁이 1996. 11. 23. 홍천온천개발 주식회사와 사이에, 강원도 홍천군 (주소 생략) 등 5필지 상에 지하 3층, 지상 5층 건물 및 단지 내 공용시설을 건축하고 토지와 건물, 온천수 이용 및 관리에 관한 권리를 신탁재산으로 하여 이를 분양하는 것을 내용으로 하는 토지신탁계약을 체결한 사실, 채권자들은 1997년경 한국부동산신탁과 각기 위 건물 상가 중 일정 부분에 관하여 분양계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 납부한 사실, 이 사건 청구채권은 채권자들이 한국부동산신탁을 상대로 위 분양계약에 기한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었음을 들어 계약해제의 의사표시를 하고 이미 지급한 매매대금의 반환을 구하는 소( 위 서울중앙지방법원 2001가합14813호 )를 제기하여 일부승소한 데 따른 매매대금 반환금 채권인 사실을 알 수 있다. 다. 그렇다면 이 사건 청구채권은 신탁사무의 처리상 발생한 채권이라 할 것이고, 채권자들이 이 사건 청구채권으로써 파산한 수탁자의 고유재산이 아닌 신탁재산에 대하여 강제집행하는 것은 수탁자의 파산에 관계없이 허용되는바, 채권자들이 이 사건 예금채권의 적어도 일부가 위 신탁계약에 따른 신탁재산을 자조매각한 매각대금으로서 역시 신탁재산에 속한다고 주장하는 이상, 원심으로서는 이 사건 예금채권에 위 신탁재산을 매각한 대금이 포함되어 있는지 여부, 채권자들의 주장과 같이 채무자가 위 신탁재산에 관하여 자조매각권을 행사한 것인지 여부 및 그 경우 구 신탁법 및 신탁계약에 의할 때 그 자조매각한 매각대금이 신탁재산으로 남게 되는지 또는 채무자의 고유재산으로 되는지 등에 관하여 추가로 심리하여, 만약 이 사건 예금채권 중 신탁재산으로 인정되는 부분이 있는 경우 이에 대하여는 이 사건 채권압류 및 전부명령 신청을 인용하였어야 할 것이다. 라. 그럼에도 원심은 위와 같은 점에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 이 사건 예금채권 전부가 파산재단에 속한다고 단정하여 제1심결정을 취소하고 이 사건 채권압류 및 전부명령 신청을 기각하고 말았다. 이러한 원심결정에는 수탁자의 파산 시 신탁재산에 대한 강제집행의 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 |
2) 신탁사무의 처리상 발생한 권리
신탁사무의 처리상 발생한 권리란 信託財産의 관리처분으로 인하여 발생한 권리와 신탁재산 자체에서 연유하는 권리를 포함한다. 전자의 예는 수탁자가 신탁재산인 가옥의 수리를 의뢰한 경우 그 수리비채권391)을
들 수 있고, 후자의 예는 신탁재산에 대한 조세채권, 처분된 신탁재산에 대한 하자담보책임(민법 제580조), 수탁자의 공작물의 소유자점유자로서의 책임(민법 제758조) 등에 기한 권리에 의한 경우를 들 수 있다.392)
| 391) 홍유석, 『신탁법』, 법문사, 1999, 106면. 392) 윤경, 『보전처분(가압류가처분)의 실무(상)』, 법률정보센타, 2004, 197면. |
관련 판례로 수탁자인 신탁회사가 위탁자와의 사이의 약정에 따라 지급보증채무를 부담한 경우, 신탁회사가 신탁계약을 체결하고, 그에 따라이 사건 아파트를 신축하면서 그 수급인의 공사자금을 지원하기 위하여 수급인의 채권자회사에 대한 이 사건 대출금채무를 지급보증한 것이라면 이 지급보증채무는 신탁사무의 처리상 발생한 채권임을 인정한 판례393)와 분양신탁토지를 신탁받아 그 지상에 아파트를 신축하여 그 부동산과 신축한 아파트를 분양처분하는 내용의 신탁계약을 체결한 수탁자는 위 분양신탁과 관련하여 신탁손실이 발생할 경우 이 사건 처분신탁토지로 그 손실에 충당하기로 한 것이고, 신청인이 건축회사로부터 양수한 이 사건 수익권 7억 원의 원인채권은 신탁회사의 신탁사무인 아파트 건축 공사로 인하여 발생한 청구권으로서 이는 신탁법 제22조 제1항 단서 소정의 “신탁사무의 처리상 발생한 권리”에 해당한다는 판례394)가 있다.
| 393) 서울지방법원 1998. 8. 2. 선고 98카합1835 판결. 394) 부산지방법원 2002. 11. 28. 선고 2001카합2489 판결. |
3. 위탁자의 채권자의 강제집행
가. 강제집행의 가능성에 대한 견해와 판례의 검토
1) 원칙적 불가능설
신탁법 제22조 제1항 단서의 사유에 해당하지 않는 한 委託者의 債權者가 信託財産에 대해 强制執行하는 것은 원칙적으로 불가능하다는 견해이다. 그 근거로 신탁재산의 독립성으로부터 직접 도출된다는 견해395)와
信託財産의 獨立性은 신탁재산은 수탁자 명의로 있지만 수탁자의 재산과 구별된다는 의미이며 신탁재산의 독립성을 위탁자 혹은 위탁자의 채권자에 대한 범위까지 바로 확장하여 적용할 수는 없으나, 신탁재산이 위탁자로부터 수탁자에게 이전되어 위탁자는 신탁재산에 대한 소유권을 상실하게 됨으로써 결국 위탁자의 채권자가 신탁재산에 강제집행할 수 없게 된다고 해석하는 견해396)가 있다.
| 395) 최완경, “부동산신탁의 법리 연구”, 동의대학교 대학원 박사학위논문, 2000, 35면. 396) 최동식, “신탁법상 신탁재산, 수탁자, 수익자의 지위에 관한 연구”, 한양대학교 박사학위논문, 2006, 35면. |
2) 원칙적 가능설
委託者의 債權者는 信託財産에 대하여 强制執行이 가능하다는 견해로 그 근거로, 신탁법 제22조는 수탁자의 채권자가 강제집행을 신청하는 경우에 적용되는 것이어서 위탁자의 채권자는 위 법조항에 적용되지 아니하
여 강제집행할 수 있고 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결은 신탁재산의 독립성설에서 파생된 신탁재산을 일종의 법주체적인 존재로서 해석하는 것이어서 부당하다는 견해397)와 재산관리권설에 입각하여 위탁자가 신탁에 의하여 재산권의 명의를 수탁자에게 이전하더라도 수탁자는 관리권을 갖는데 불과하고 소유권의 실질(가치지배권)은 위탁자나 수익자에게 귀속하기 때문이라는 견해398)가 있다.
| 397) 홍유석, “위탁자의 채권자가 신탁재산에 가압류를 할 수 있는가”, 법률신문 제2487호 (1987. 5. 12.자), 법률신문사, 14면; 홍유석, 『신탁법』, 법문사, 1999, 120면. 398) 장현옥, “부동산신탁에 관한 연구”, 연세대학교 대학원 박사학위논문, 1998, 109면. |
3) 대법원 판례의 입장
대법원 판례399)는 “신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 신탁법 제22조제1항 단서의 예외의 경우에만 강제집행이 허용될 뿐인 것이다.”라고 판
시하여 신탁법 제22조가 위탁자의 채권자에게도 적용됨을 분명히 하고 있다. 따라서 대법원 판례에 의하면 위탁자의 채권자는 원칙적으로 수탁자명의의 신탁재산에 대해 강제집행할 수 없다.400)
| 399) 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결. 400) 대법원 「신탁등기사무처리에 관한 예규」{등기예규 제1726호(2021. 6. 4. 개정, 2021. 6. 9. 시행)} 6.나.항에서 “등기관은 수탁자를 등기의무자로 하는 처분제한의 등기, 강제경매등기, 임의경매등기 등의 촉탁은 이를 수리하고, 위탁자를 등기의무자로 하는 위 등기의 촉탁은 이를 수리하여서는 아니된다. 다만, 신탁 전에 설정된 담보물권에 기한 임의경매등기 또는 신탁 전의 가압류등기에 기한 강제경매등기의 촉탁에 있어서는 위탁자를 등기의무자로 한 경우에도 이를 수리하여야 한다.”고 규정한다 |
4) 검토와 소결
생각건대, 채권자는 債務者의 집행가능한 財産에 대해 강제집행할 수 있고, 다만 법에서 정한 執行障礙事由가 있는 경우(집행의 소극적 요건) 집행의 개시속행이 저지될 뿐이다. 이와 같이 强制執行은 債務者 名義의 재산에 대해 실시하는 것이 원칙인바, 신탁재산은 위탁자로부터 수탁자에게 이전되어 委託者는 신탁재산에 대한 所有權을 喪失하게 되므로 현행 법체계의 해석상 위탁자에 대하여 피보전권리 내지 집행권원을 갖고 있을
뿐인 위탁자의 채권자는 受託者 名義의 재산에 대해 강제집행할 수 없다고 보는 것이 적절한 해석이라고 생각된다. 만일 강제집행이 원칙적으로 가능하다고 해석하면 信託關係 특히 토지신탁 사업의 不安定性을 초래하
게 되어 부동산신탁의 효율적인 이용을 저해하여 현실적으로도 부당한 결과를 초래하게 될 것이다.
그러므로 原則的 不可能說이 타당하다고 할 것이다. 다만, 委託者의 債權者가 신탁에 앞서 그에 對抗할 수 있는 權限을 갖는 경우, 즉 신탁재산에 대하여 가압류가처분등기를 마쳤거나 등기된 담보물권을 취득하고 있는 경우 등에는 신탁행위로 이에 대항할 수 없으므로,401) 신탁법 제22조제1항의 단서에 해당하여 강제집행이 가능하다고 해석하여야 한다.
| 401) 가압류에 반하여 처분행위를 한 경우, 처분행위의 당사자 사이에서는 그들 사이의 거래행위가 전적으로 유효하나, 단지 그것을 가압류채권자에 대하여 주장할 수 없다(대법원 1994. 11. 29. 자 94마417 결정 등). 처분금지가처분이 등기된 후에 채무자가 가처분의 내용을 위배하여 제3자에게 목적부동산에 관하여 양도, 담보권설정 등의 처분행위를 한 경우에 채권자가 그 처분행위의 효력을 부정할 수 있다{법원행정처, 『법원실무제요 민사집행(Ⅳ)』, 2014, 314-315면}. |
| 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 【부동산강제경매절차취소】, [공1995.1.1.(983),104] 【판시사항】 가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력 나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위 【판결요지】 가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다 나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다. 【참조조문】 부동산등기법 제5조 / 가.나. 민법 제356조 , 민사소송법 제696조 / 나. 제652조 【참조판례】 가.나. 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결 (공1987,1138) / 나. 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결 (공1992,1392) 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 대구지방법원 1994. 2. 7. 자 94라1 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조). 원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85,000,000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) |
그리고 債權者가 信託財産에 대하여 대항력 있는 권리를 설정한 경우에는 그 재산이 수탁자에게 이전되어도 여전히 委託者의 支配 아래에 있는 신탁재산에 대해서는 위탁자의 채권자는 그 권리를 행사할 수 있고, 위탁자에게 撤回權이 유보되어 있는 신탁이나 受益者 變更權을 유보한 신탁은 계약자유의 원칙상 허용되는 것으로 해석되는바, 철회권을 유보한 신탁에서는 실질적으로 위탁자에게 신탁재산의 소유권이 유보되어 있는
것으로 보아 위탁자의 채권자가 信託財産에 강제집행할 수 있다거나,402) 위탁자가 수익자를 겸하는 自益信託의 경우 위탁자는 신탁계약을 해지할 수 있으므로(신탁법 제99조 제2항) 위탁자의 채권자는 解止權을 대위행사하여 위탁자에게 환원된 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다는 견해403)도 있는데 참고할 만하다.
| 402) 미국 통일신탁법전 505조 (a)는 “(1) 신탁자가 생존하는 동안 철회가능한 재산이 신탁자의 채권자를 위한 책임재산이 된다. (2) 철회불능신탁에 관하여, 신탁자의 채권자나 신탁자에 대한 채권을 양수한 자는 신탁자에게 분배되거나 신탁자의 이익을 위한 금액의 최고액에 도달할 수 있다.”고 규정하고 있다{(a) Whether or not the terms of a trust contain a spendthrift provision, the following rules apply: (1) During the lifetime of the settlor, the property of a revocable trust is subject to claims of the settlor's creditors. (2) With respect to an irrevocable trust, a creditor or assignee of the settlor may reach the maximum amount that can be distributed to or for the settlor's benefit}. 403) 최동식, “신탁법상 신탁재산, 수탁자, 수익자의 지위에 관한 연구”, 한양대학교 박사학위논문, 2006, 54면. |
나. 신탁법 제22조 제1항 단서의 해석
1) 신탁 전의 원인으로 발생한 권리
가) 학 설
“신탁 전의 원인으로 발생한 권리”에 대한 해석은 대부분은 수탁자의 채권자가 강제집행하는 경우와 다르지 않은바, 신탁관계가 성립하기 이전부터 저당권, 전세권 등 권리가 설정되어 있거나 가압류, 가처분 등 권리
가 존재하는 경우 또는 이러한 권리가 있는 재산권을 신탁재산으로 취득하는 경우 등과 같이 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 권리가 발생하였을 경우를 의미하며, 위탁자에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 채권이
라 하더라도 信託設定 以前에 假押留, 假處分 등이 되어 있지 않는한 여기서 말하는 신탁 전의 원인으로 발생한 권리라 할 수 없다.404)고 한다. 그리고 이에 대항력 있는 임차권을 갖고 있는 경우405)도 해당된다는 견
해406)가 있다.
| 404) 윤경, 『보전처분(가압류가처분)의 실무(상)』, 법률정보센타, 2004, 196면. 405) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결. 406) 조한창, “신탁법에 따른 신탁등기와 주택임대차보호법에 의한 임대인 지위의 승계”, 『대법원판례해설』 제40호, 법원도서관, 2002, 424-425면; 임채웅, “신탁재산에 대한 민사집행의 연구”, 『법조』 통권 제635호, 2009, 121면은 임차권에 대해 대항력이 발생한 후 임차목적물에 대해 신탁이 설정되면 그 임차인에 대한 관계에서 수탁자는 임대인의 승계인이 되므로 수탁자가 신임대인으로 당연히 책임을 지는 것이고 신탁법 제21조가 문제될 여지가 없다고 한다. |
| 대법원 2002. 4. 12.선고 2000다70460 판결 【임대차보증금반환】, [공2002.6.1.(155),1114] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 되기 위한 요건 [2] 신탁법상의 신탁의 효력 [3] 임대차의 목적이 된 주택을 담보목적으로 신탁법에 따라 신탁한 경우에도 수탁자는 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 임대인의 지위를 승계한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항은 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하는바, 위 규정에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 되려면 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적·확정적으로 이전받게 되는 경우라야 한다. [2] 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로(신탁법 제1조 제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다. [3] 임대차의 목적이 된 주택을 담보목적으로 신탁법에 따라 신탁한 경우에도 수탁자는 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 임대인의 지위를 승계한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항 / [2] 신탁법 제1조 제2항 , 제3조 , 부동산등기법 제123조 , 제124조 / [3] 신탁법 제1조 제2항 , 제3조 , 부동산등기법 제123조 , 제124조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결(공1994상, 168) /[2] 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다12608 판결(공1991, 2343) , 대법원 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결(공1994하, 2967) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 이재욱) 【대상판결】 【원심판결】 전주지법 2000. 10. 25. 선고 2000나3708 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 주택임대차보호법 제3조 제2항은 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다.)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하는바, 위 규정에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 되려면 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적·확정적으로 이전받게 되는 경우라야 할 것 이고(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결 참조), 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로(신탁법 제1조 제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이다 (대법원 1991. 8. 13. 선고 91다12608 판결, 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결 참조). 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다 고 할 것이다. 원심이 적법하게 인정한 사실관계 및 원심이 채용한 을 제1호증의 2(신탁계약서)의 기재에 의하면, 원고가 주식회사 대승으로부터, 위 회사가 신축한 임대아파트 중 1세대를 임차하여 임차주택의 인도와 전입신고를 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건을 갖춘 후, 주식회사 대승이 피고의 전신인 주택사업공제조합에게 위 아파트를 신탁법에 따라 신탁하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 주식회사 대승과 주택사업공제조합이 체결한 신탁계약에서 신탁재산의 관리에 관하여 위탁자(주식회사 대승)가 신탁부동산을 사용·관리할 수 있다고 정하였으나(제4조 제1항) 한편, 위탁자의 경영악화 및 관리가 적정하지 못하게 된 경우를 비롯하여 수탁자가 요구할 때에는 언제나 위탁자는 수탁자에게 신탁재산의 관리를 넘겨야 하고(제4조 제1항, 제8항), 위탁자가 일정세대 이상의 임대보증금 및 월임료를 변경할 때에는 수탁자의 동의를 받아야 하고(제4조 제2항), 위탁자는 임대계약자 현황 및 변경사항을 수탁자에게 통보하도록(제4조 제3항) 약정하였으며, 위 신탁계약서는 등기신청서에 첨부되어 신탁원부로 되었음을 인정할 수 있다. 그렇다면 주식회사 대승은 위 신탁계약서로서 기존 임대차계약상 임대인으로서의 지위를 포함하여 이 사건 임대아파트에 대한 관리권을 수탁자인 주택사업공제조합에게 이전하되, 다만 수탁자의 의사와 이익에 반하지 않는 범위에서 그 관리권의 일부를 자신이 행사하기로 약정하였다고 볼 것이며, 이와 같이 수탁자에게 이 사건 임대아파트의 관리권이 이전된 이상 피고는 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 원고와 주식회사 대승 사이의 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하였다고 보아야 할 것이고, 위 신탁등기가 채권담보의 목적으로 이루어진 이른바 담보신탁이라거나, 실질적으로 주식회사 대승이 원고를 비롯한 아파트 임차인들에 대한 임대차계약 관련 업무를 수행하고, 주택사업공제조합이나 피고는 이에 관여하지 아니하였다 하여 이와 달리 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주택임대차보호법 및 신탁법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 다만, 원심이 위 신탁계약서상 신탁재산의 관리에 관한 조항에 대하여 판단하지 아니한 흠이 있지만, 피고가 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하였다는 결론에 있어서 정당하므로, 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱 |
나) 관련 판례
대법원 판례는 “신탁 전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권407)이 설정된 경우 등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생된 경우를 말하는 것이고 신탁 전에 위탁자에 관하여
생긴 모든 채권이 이에 포함되는 것은 아니다. 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 신탁법 제22조 제1항 단서의 예외의 경우에만 강제집행이 허용
될 뿐인 것이다.”고 판시하고,408) “신탁대상 재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 신탁법 제22조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수 없다.”409)고 판시하고 있다.
관련 하급심 판례로는 위탁자에 대한 채권자의 분양대행보증금 반환청구권은 위탁자에 대한 일반 채권에 불과하므로 신탁법 제22조 제1항 단서에 해당하지 않아 위 반환청구권을 피보전권리로 신탁재산에 가압류집행
을 할 수 없다는 판례,410) 위탁자에 대한 손해배상청구권을 건물이 신탁재산으로 편입되기 전에 채권자들이 위 손해배상청구권에 기하여 위 건물에 가압류 등을 하여 둔 것이 아닌 이상 신탁재산에 강제집행할 수 없다
는 판례411)가 있다.
| 407) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결. 408) 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결. 409) 대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결. 이 판결에 대한 평석으로는, 한강현, “위탁자가 상속받은 재산을 신탁한 경우, 그 재산상속에 따라 위탁자에 부과된 상속세 채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당하는지 여부”, 『대법원판례해설』 제27호, 법원도서관. 410) 서울지방법원 2000. 2. 15. 선고 99가합66392 판결. 411) 서울고등법원 2003. 12. 29. 선고 2003나37282 판결. |
| 대법원 2003. 5. 30.선고 2003다18685 판결 【정리채권자표기재무효확인등】, [공2003.7.1.(181),1452] 【판시사항】 [1] 회사정리법 제241조 의 규정에 의해 채권자의 권리가 실권된 경우에도 같은 법 제240조 제2항 에 따라 정리채권자 등이 보증인이나 물상보증인에 대하여 가지는 권리에 영향을 미치지 아니하는지 여부(적극) [2] 신탁자가 자신의 채무담보를 위하여 수탁자로 하여금 신탁부동산상에 근저당권설정등기를 경료하도록 한 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우, 정리채권자가 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 대한 담보권이나 그 피담보채권이 정리계획이나 정리채권 또는 정리담보권의 실권에 의하여 영향을 받는지 여부(소극) [3] 회사정리법 제145조 소정의 '확정판결과 동일한 효력'의 의미 [4] 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정된 경우 관리인이 다시 부인권을 행사하여 정리채권자표기재무효확인을 구하는 등의 방법으로 채권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 회사정리법 제241조 본문은 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 같은 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제240조 제2항 에서는 정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정리계획에 따라 회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 보증인이나 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서 여기서 '회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'라고 함은 정리채권자 등이 회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말한다고 할 것인데, 같은 법 제240조 제2항 의 규정 취지에 비추어 보면 같은 법 제241조 의 규정에 따라 채권자의 권리가 실권된 경우에도 같은 법 제240조 제2항 의 규정이 마찬가지로 적용되어 실권된 채권의 권리자의 보증인이나 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다. [2] 신탁자가 자기 소유의 부동산에 대하여 수탁자와 부동산관리신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주어 대내외적으로 신탁부동산에 관한 소유권을 수탁자에게 완전히 이전한 다음 수탁자로 하여금 신탁부동산에 관하여 다시 신탁자의 채권자의 채권을 위하여 근저당권설정등기를 경료하도록 하였다면, 수탁자는 결국 신탁자를 위한 물상보증인과 같은 지위를 갖게 되었다고 할 것이고 그 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 근저당권 등 담보권은 회사정리법 제240조 제2항 에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것일 뿐만 아니라 채권자가 정리채권 신고기 간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 아무런 영향이 없다. [3] 회사정리법 제145조 가 확정된 정리채권과 정리담보권에 관한 정리채권자표와 정리담보권자표의 기재는 정리채권자, 정리담보권자와 주주 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한 취지는, 정리채권자표와 정리담보권자표에 기재된 정리채권과 정리담보권의 금액은 정리계획안의 작성과 인가에 이르기까지의 정리절차의 진행과정에 있어서 이해관계인의 권리행사의 기준이 되고 관계인집회에 있어서 의결권 행사의 기준으로 된다는 의미를 가지는 것으로서, 위 법조에서 말하는 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않고, 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정되어 정리채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 이것이 명백한 오류인 경우에는 정리법원의 경정결정에 의하여 이를 바로잡을 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 무효확인의 판결을 얻어 이를 바로잡을 수 있다. [4] 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 관리인 등으로부터의 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정되어 그에 대하여 불가쟁의 효력이 발생한 경우에는 관리인으로서는 더 이상 부인권을 행사하여 그 채권의 존재를 다툴 수 없게 되었다고 할 것이고, 나아가 관리인이 사후에 한 그러한 부인권 행사의 적법성을 용인하는 전제에서 정리채권으로 이미 확정된 정리채권자표 기재의 효력을 다투어 그 무효확인을 구하는 것 역시 허용될 수 없다. 【참조조문】 [1] 회사정리법 제240조 제2항 , 제241조 / [2] 회사정리법 제240조 제2항 , 제241조 , 신탁법 제1조 제2항 / [3] 회사정리법 제145조 / [4] 회사정리법 제78조 , 제144조 , 제145조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결(공2001하, 1565) , 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결(공2001하, 1854) , 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결(공2001하, 1919) /[2] 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결(공2001하, 1854) , 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결(공2003상, 478) /[3] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다4096 판결(공1992상, 469) 【전문】 【원고,피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 변호사 안문태) 【피고,상고인】 한국공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 최직렬) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 3. 12. 선고 2002나23231 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고는 1998. 3.경부터 주식회사 성원(이하 '성원'이라 한다)에 대하여 1,763,962,019원 상당의 물품대금채권을 보유하고 있었던 사실, 성원은 1998. 7. 15. 부도를 내어 동일자로 거래은행으로부터 지급정지처분이 내려진 사실, 피고는 그 직후인 1998. 8. 8. 위 물품대금채권의 변제를 위하여 성원으로부터 성원 소유인 이 사건 아파트 80세대에 관한 임차권(임대아파트 분양권)을 갖는 것으로 합의하고 그에 따라 위 아파트를 임대차보증금 17억 6,000만 원으로 하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실, 성원은 1998. 8. 10. 원고 토지신탁회사에게 이 사건 아파트 80세대를 포함하여 논산시 두마면 엄사리 282 외 1필지상에 신축한 계룡엄사 성원임대아파트 전부에 관하여 신탁(을종 부동산관리신탁)을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 1998. 8. 14. 피고에게 이 사건 아파트에 관하여 성원의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 채권최고액 17억 6,000만 원으로 한 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 원·피고는 위 근저당권의 피담보채무를 채무자인 성원이 채권자인 피고에 대하여 기왕, 현재 부담하고 있는 채무 또는 장래 부담하게 될 단독 또는 연대채무나 보증채무, 기타 상거래로 인하여 생기는 모든 채무로 하기로 약정한 사실, 성원은 1999. 1. 8. 서울지법으로부터 회사정리절차 개시결정을 받았다가 1999. 9. 3. 회사정리절차가 진행중이었던 성원기업 주식회사(이후 광토건설 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 '정리회사'라 한다)에 흡수합병된 사실, 이에 피고는 1999. 2. 9. 위 임대차보증금채권을 성원에 대한 정리채권으로 신고하였고 그 정리채권조사기일인 1999. 4. 1. 관리인이 이의를 하지 아니하여 그 채권은 정리채권으로 확정된 사실, 한편 피고는 성원과의 위 임대차계약에 터잡아, 1999. 9. 6. 및 같은 달 26. 대한민국(소관 : 육군참모총장)에게 이 사건 아파트 80세대를 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하면서 정리회사로부터 임차인 명의변경에 대한 동의를 얻지 못하면 대한민국이 위 임대차계약을 해지할 수 있도록 하는 특약을 하였는바, 정리회사의 관리인이 그 임차인 명의변경을 계속 거부하는 바람에, 위 임대차계약은 대한민국에 의하여 해지된 사실, 이에 피고는 2000. 3. 28. 정리회사의 관리인을 상대로 정리회사 측의 계약위반으로 인하여 이 사건 아파트를 대한민국에 전대하지 못함으로써 입게 된 손해의 배상을 구하는 소(인천지방법원 2000가합3824호)를 제기한 사실, 위 사건의 재판과정에서 위 관리인은 성원과 피고 사이의 이 사건 임대차계약 체결행위는 성원이 거래은행으로부터 지급정지를 당한 후에 행한 정리채권자 등을 해하는 행위라는 이유로 회사정리법 제78조 제1항 제2호 의 규정에 따라 부인권을 행사하는 항변을 한 사실, 위 법원은 2000. 11. 29. 이러한 관리인의 항변을 받아들여 관리인의 부인권 행사에 따라 이 사건 임대차계약의 효력이 상실되었고 따라서 피고에게 유효한 임차권이 있음을 전제로 하는 피고의 손해배상청구를 기각하였으며 이 판결은 2000. 12. 21. 확정된 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 성원의 피고에 대한 이 사건 임대차보증금채무와 물품대금채무 모두가 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 해당된다고 전제하고, 그런데 성원에 대한 회사정리절차에서 피고가 성원에 대한 채권 중 위 임대차보증금채권만 정리채권으로 신고하였고 위 물품대금채권은 정리채권으로 이를 신고하지 아니하여 성원은 위 물품대금채권에 관하여 회사정리법 제241조 의 규정에 의하여 면책되었으며, 이 사건 제1심에서 제1심 공동원고인 정리회사 관리인과 피고 사이에 위 정리채권자표 기재 중 피고가 정리채권으로 신고한 임대차보증금 부분이 무효임을 확인하는 판결이 선고됨으로써 피고의 임대차보증금 채권은 무효로 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권의 피담보채무는 모두 면책되었거나 무효로 되었다는 이유로, 피고에게 그 등기의 말소를 명하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 성원에 대한 회사정리절차에서 피고가 성원에 대한 채권 중 위 임대차보증금채권만 정리채권으로 신고하였을 뿐 위 물품대금채권은 정리채권으로 이를 신고하지 아니하였다고 한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 (1) 회사정리법(이하 '법'이라 한다) 제241조 본문은 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 같은 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있고, 한편 법 제240조 제2항에서는 정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정리계획에 따라 회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 보증인이나 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서 여기서 '회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'라고 함은 정리채권자 등이 회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말한다고 할 것인데, 법 제240조 제2항의 규정 취지에 비추어 보면 법 제241조의 규정에 따라 채권자의 권리가 실권된 경우에도 법 제240조 제2항의 규정이 마찬가지로 적용되어 실권된 채권의 권리자의 보증인이나 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는 것으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결 , 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결 등 참조). 한편, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로( 신탁법 제1조 제2항 ), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다고 할 것인데( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 참조), 신탁자가 자기 소유의 부동산에 대하여 수탁자와 부동산관리신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주어 대내외적으로 신탁부동산에 관한 소유권을 수탁자에게 완전히 이전한 다음 수탁자로 하여금 신탁부동산에 관하여 다시 신탁자의 채권자의 채권을 위하여 근저당권설정등기를 경료하도록 하였다면, 수탁자는 결국 신탁자를 위한 물상보증인과 같은 지위를 갖게 되었다고 할 것이고 그 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 근저당권 등 담보권은 법 제240조 제2항에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것일 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 채권자가 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결 , 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 성원과 원고 사이의 이 사건 신탁계약(을종 부동산관리신탁)이 신탁법 제8조 소정의 사해신탁에 해당한다거나 또는 원고가 그 신탁계약을 해제하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신탁계약은 유효한 것이라고 할 것이고, 대내외적으로 이 사건 아파트에 관한 적법한 소유권을 보유하게 된 원고가 성원을 위하여 피고에게 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이라면, 원고는 결국 성원을 위한 물상보증인에 해당된다고 할 것이므로, 성원에 대한 회사정리절차가 개시된 후 비록 피고가 그 피담보채무인 자신의 이 사건 물품대금채권을 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 법 제240조 제2항 의 규정 취지에 따라 원고에 대하여는 여전히 유효하게 이 사건 근저당권의 피담보채권인 이 사건 물품대금채권의 존재를 주장할 수 있다고 할 것이어서 이러한 피담보채권이 잔존하는 한 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 수는 없을 것이다. (2) 한편, 법 제145조가 확정된 정리채권과 정리담보권에 관한 정리채권자표와 정리담보권자표의 기재는 정리채권자, 정리담보권자와 주주 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한 취지는, 정리채권자표와 정리담보권자표에 기재된 정리채권과 정리담보권의 금액은 정리계획안의 작성과 인가에 이르기까지의 정리절차의 진행과정에 있어서 이해관계인의 권리행사의 기준이 되고 관계인집회에 있어서 의결권 행사의 기준으로 된다는 의미를 가지는 것으로서, 위 법조에서 말하는 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않고, 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정되어 정리채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 이것이 명백한 오류인 경우에는 정리법원의 경정결정에 의하여 이를 바로잡을 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 무효확인의 판결을 얻어 이를 바로잡을 수 있다고 할 것이나 ( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다4096 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고의 성원에 대한 이 사건 임대차보증금채권은 그 정리채권 신고시점이나 채권조사기일인 1999. 4. 1.에 관리인 등으로부터의 이의가 없어 그 정리채권자표가 확정될 당시까지도 유효하게 성립되어 존속하고 있었던 것인데, 다만 그 이후에 피고가 제기한 관련 민사소송 진행과정에서 정리회사의 관리인이 피고의 청구에 대한 항변으로 회사정리법상 부인권을 행사하였고 이러한 항변을 그 법원이 받아들여주는 판결이 확정되는 바람에 사후적으로 그 채권의 소멸 여부가 비로소 다툼의 대상이 되었음을 알 수 있는바, 이처럼 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 관리인 등으로부터의 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정되어 그에 대하여 불가쟁의 효력이 발생한 경우에는 관리인으로서는 더 이상 부인권을 행사하여 그 채권의 존재를 다툴 수 없게 되었다고 할 것이고, 나아가 관리인이 사후에 한 그러한 부인권 행사의 적법성을 용인하는 전제에서 정리채권으로 이미 확정된 정리채권자표 기재의 효력을 다투어 그 무효확인을 구하는 것 역시 허용될 수 없다고 할 것이다 . 그리고 피고와 정리회사 관리인 사이의 확정판결에서 관리인의 부인권 행사가 용인되었고 더 나아가 그러한 부인권 행사로 말미암아 피고가 정리채권으로 신고한 임대차보증금채권의 존재가 부정되어 그 부분 정리채권자표의 기재가 무효로 선언되었다고 하더라도 그러한 판결들의 효력이 그 임대차보증금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정등기의 말소 여부를 논하는 원고와 피고 사이의 이 사건에도 당연히 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심으로서는 위 확정판결들에도 불구하고 원·피고 사이의 이 사건 근저당권말소청구사건에서 관리인의 부인권 행사의 적법성과 이 사건 임대차보증금채권에 관한 정리채권자표 기재의 효력 등을 따져보아 피고의 성원에 대한 이 사건 임대차보증금채권의 존부에 관하여 더 심리를 하였어야 할 것이고, 만일 그러한 부인권 행사의 효력을 인정할 수 없는 것이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 이 사건 임대차보증금채권 역시 이 사건 근저당권의 피담보채권으로서 유효하게 존속하고 있다고 볼 수밖에는 없을 것이다. (3) 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채권이라는 피고의 이 사건 물품대금채권과 임대차보증금채권은 원고와 피고 사이에서는 다른 특별한 사정이 없는 한 모두 유효하게 존재하고 있다고 볼 여지가 있어 그 권리의 소멸이나 무효를 이유로 하여서는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명할 수 없다고 할 것임에도, 이와 결론을 달리한 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 근저당권의 피담보채무의 존부 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열 |
| 대법원 1996. 10. 15.선고 96다17424 판결 【압류등기말소】, [집44(2)민,229;공1996.12.1.(23),3388] 【판시사항】 [1] 납세자 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 체납압류처분의 효력(당연무효) [2] 신탁법상 신탁이 이루어진 경우, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 신탁재산을 압류할 수 있는지 여부(소극) [3] 국세우선권의 내용 및 국세(당해세 포함)채권의 추급권 유무(소극) [4] 위탁자가 상속받은 재산을 신탁한 경우, 그 재산상속에 따라 위탁자에게 부과된 상속세 채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다. [2] 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다. [3] 국세기본법 제35조 에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지이다. [4] 신탁법 제21조 제1항 은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상 재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 국세징수법 제24조 / [2] 신탁법 제21조 제1항 , 국세징수법 제24조 / [3] 국세기본법 제35조 / [4] 신탁법 제21조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결(공1993하, 1588) /[2][4] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결(공1987, 958) /[2] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결(공1993하, 1605) /[3] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1105 판결(공1984, 99) , 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카3222 판결(공1988, 1029) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 지익표) 【피고,상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1996. 3. 12. 선고 95나22902 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효 라 할 것인데( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결 참조), 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로 ( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결 참조), 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다 할 것이다. 또한 국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐이고, 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없다 할 것이고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지 라 할 것이다. 한편 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 위 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수는 없고, 신탁자가 국세징수를 피하기 위해 위 제도를 악용하고 있다는 등의 사유는 그와 같은 경우를 대비하여 신탁법 제8조 또는 국세징수법 제30조 등의 사해행위취소 등의 제도가 있는 점을 고려해 볼 때, 그런 이유만으로 신탁법을 달리 해석할 근거는 되지 못한다 할 것인바, 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 우선권만을 내세워 신탁 이후에도 압류할 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 그렇다면 신탁법상의 신탁이 이루어진 후에 신탁자에 대한 상속세 채권에 기하여 신탁재산을 압류한 이 사건 압류처분은 당연무효라 할 것이고, 이와 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
2) 신탁사무의 처리상 발생한 권리
가) 관련 판례
위탁자와 분양대행계약을 체결한 자가 그 분양대행보증금반환청구권을 피보전권리로 신탁회사의 신탁재산에 대해 가압류를 신청한 사건에서, 서울지방법원 2000. 2. 15. 선고 99가합66392 판결412)은 “신탁사무의 처리상 발생한 권리란 수탁자가 신탁사무, 즉 신탁재산의 관리처분을 하는 데에 기인하여 생긴 권리와 신탁재산 자체로부터 유래하는 권리, 그리고 수익자의 급부청구권 등으로서 수탁자에 대한 권리를 말하는 것이라 할 것인데, 여기에서 의무자를 수탁자로 제한하여 해석되어야 하고, 이 사건 가압류집행의 피보전권리인 분양대행보증금 반환청구권은 위탁자에 대한 권리이지 수탁자에 대한 권리가 아니며, 실체법적으로도 분양대행보증금은 위탁자가 반환하도록 규정하고 있는 것으로 보이므로, 수탁회사가 분양대행보증금을 반환할 의무를 부담한다고 할 수 없어 신탁사무의 처리상 발생한 권리에도 해당하지 않는다.”고 판시한다.
| 412) 이 판결에 대해 서울고등법원 2004나14301호로 항소하였으나 항소취하간주로 확정되었다 |
나) 학 설
信託事務의 處理上 발생한 權利에 대한 해석론은 수탁자의 채권자가 강제집행하는 경우와 크게 다르지 않다. 따라서 위탁자의 채권자의 경우에도 신탁법 제22조 제1항 단서의 해당 여부를 가려 신탁재산에 대한 강제집행가능성을 논하고 있다.
이에 대해 대법원 판례가 명시적으로 밝히지 않았지만 그 취지상 위탁자의 채권자가 “신탁사무의 처리상 발생한 권리”로 인한 채권을 갖고 있는 경우를 가정한 대법원 판례는 위 조항을 신탁재산의 독립성과 관련하여 파악한 것으로 보이며 부당하다는 견해413)와 위탁자의 채권자가 신탁사무에 해당하거나 그 이외의 경우에는 신탁재산이 독립성을 가진다는 점에서 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권 즉 “신탁재산과 직접적인
관련성을 가진 채권만이 강제집행을 할 수 있다고 보아야 할 것이며, 수익자가 수탁자에 대한 급부청구권에 기한 신탁재산에 강제집행하는 것도 본조의 해석상 인정되지 아니한다.”는 견해414)도 있다.
| 413) 홍유석, “위탁자의 채권자가 신탁재산의 가압류를 할 수 있는가”, 법률신문 제2487호 (1987. 5. 12. 자), 법률신문사, 14면. 414) 이재욱이상호 공저, 『신탁법해설』, 한국사법행정학회, 2000, 84면 |
다) 검토와 소결
생각건대, 위탁자의 채권자는 앞서 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에서 살펴본 바와 같이 신탁법 제22조 제1항 단서에 해당하는지 여부를 따져서 강제집행을 할 수 있는지를 가려야 할 것이다. 그런데 受託者의 신탁사무의 이행으로 채권자가 委託者에 대하여 채권을 갖는 경우를 상정하기는 어렵다고 할 것이다.
4. 부동산담보신탁의 도산절연성 인정에 관한 논의
가. 논의의 배경
擔保信託은 위탁자가 부담하는 채무를 담보하기 위한 목적으로 하는 신탁인데, 그 목적이 채권의 변제를 확보하기 위한 것이라는 점에서 담보물권과 동일한 기능을 가지게 되므로 담보물권과 마찬가지로 파산절차나 회생절차의 영향을 받는지의 여부가 문제될 수 있다.415)
| 415) 양회직, “부동산 담보신탁의 도산절연에 관한 연구-대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 판결-”, 『원광법학』 제35권 제4호, 원광대학교 법학연구소, 2019, 146면. |
| 대법원 2018. 10. 18.선고 2016다220143 전원합의체 판결 【입회보증금반환등】, [공2018하,2183] 【판시사항】 체육필수시설에 관하여 담보신탁계약이 체결되었다가 그 계약에서 정한 공개경쟁입찰방식의 매각 절차나 수의계약으로 위 시설이 일괄하여 이전되는 경우, 인수인이 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항 은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제17조 에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항 은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항 을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호 로 “민사집행법에 따른 경매”, 제2호 로 “채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 의한 환가”, 제3호 로 “국세징수법·관세법 또는 지방세징수법에 따른 압류 재산의 매각”을 열거하고 그 다음 항목인 제4호 에서 “그 밖에 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차”를 명시하고 있다. 이처럼 체육시설법 제27조 제1항 은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항 은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항 을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다. 체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부가 문제이다. 이러한 경우에도 체육시설법 제27조 의 문언과 체계, 입법 연혁과 그 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다. [대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견] 담보신탁계약에서 정한 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매(이하 ‘담보신탁을 근거로 한 매매’라 한다)에 따라 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하지 않고, 이와 같은 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호 에서 정하는 “그 밖에 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차”에도 해당하지 않는다고 보아야 한다 담보신탁을 근거로 한 매매는 법적 성격이 체육시설법 제27조 제1항 에서 규정하는 영업양도나 합병과는 전혀 다르다. 또한 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호 에서 규정하는 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도 그 시행 주체, 절차, 매매대금의 배분 방식 등에서 성격을 달리한다. 채무자의 재산이 어떤 사유로 제3자에게 처분된다고 하더라도, 채무자가 부담하던 의무는 그 재산의 소유권을 취득한 제3자에게 승계되지 않는 것이 일반적인 법 원칙이다. 체육시설법 제27조 가 체육시설업자의 의무를 승계하는 근거 규정을 둔 것은 이와 같은 법 원칙에 대한 예외를 정한 것이므로, 그 예외 규정의 해석이 명확하지 않은 경우에는 일반적인 법 원칙으로 돌아가야 하는 것이지 예외 규정을 확장해석해서는 아니 된다. 체육시설법 제27조 제2항 제4호 는 같은 항 제1호 부터 제3호 까지 정한 절차와 본질적으로 유사한 절차를 염두에 둔 규정이므로, 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고, 법원, 공적 기관 또는 공적 수탁자가 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다. 【참조조문】 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 다옴 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2016. 4. 21. 선고 2015나22107 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호로 “「민사집행법」에 따른 경매”, 제2호로 “「채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)」에 의한 환가”, 제3호로 “「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류 재산의 매각”을 열거하고 그 다음 항목인 제4호에서 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”를 명시하고 있다. 이처럼 체육시설법 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다. 2. 체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 이러한 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 그 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 가. 체육필수시설이 일괄하여 인수인에게 이전되는 경우 회원에 대한 권리·의무도 승계된다고 보는 것이 법률의 목적에 부합한다. 체육시설법 제27조 는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 체육시설업자에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에도 불구하고 유지하게 하려는 취지와 함께, 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원의 이익을 보호하기 위하여 일반적인 영업양도나 경매 절차 등에 대한 특례를 인정한 것이다( 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결 , 대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정 참조). 일반적으로 영업양도는 ‘영업을 수행하기 위하여 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 뜻한다. 그런데 체육시설법 제27조 에서 정한 영업양도는 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’도 포함한다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조). 대법원은 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행해지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도로, 영업용 자산의 일부를 담보권 실행을 위한 경매 절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하고, 나머지 영업용 자산, 영업권 등을 종전 영업자로부터 별도 양도·양수계약으로 잇달아 취득함으로써, 사회 통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에도 위 규정에서 말하는 영업양도에 해당한다.’고 판단하였다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 참조). 이는 영업양도의 개념을 넓게 파악하여 체육시설의 설치·이용을 장려하려는 목적과 그러한 목적을 달성하고자 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 두텁게 보호하기 위한 것이다. 체육필수시설이 담보신탁에 제공된 다음 체육시설업자의 채무불이행 등 신탁재산의 처분사유가 발생하면 수탁자는 담보신탁계약에서 정한 바에 따라 공매 절차를 진행한다. 이러한 공매는 체육필수시설을 포괄적으로 이전한다는 점에서 체육시설법상의 영업양도와 마찬가지로 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정할 필요가 있다. 또한 담보신탁계약에 따른 공매 절차가 유찰되어 최종 공매 조건으로 체결되는 체육필수시설에 관한 수의계약의 경우에도 공매로 체육필수시설이 이전되는 경우와 마찬가지로 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정할 필요가 있다. 나. 위와 같이 담보신탁에 따른 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 이전된 경우에도 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정하는 것이 문언해석에 부합한다. 체육시설법 제27조 제2항 제4호 는 “그 밖에 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차”라는 매우 포괄적인 규정을 두어 같은 항 제1호 부터 제3호 까지 명시되지 않은 다른 절차도 적용대상이 될 수 있음을 명시하고 있다. 이러한 입법 형식과 내용을 보더라도 체육시설법 제27조 제2항 제4호 의 “준하는 절차”를 지나치게 좁게 해석할 필요가 없다. 공매는 채무자인 체육시설업자의 의사와 무관하게 진행되는 강제환가절차를 통한 소유권 이전이라는 점에서 민사집행법에 따른 경매 절차 등과 실질적으로 차이가 없다. 또한 담보신탁계약에 따른 공매 절차가 유찰되어 최종 공매 조건으로 체결되는 체육필수시설에 관한 수의계약도 공매의 경우와 실질적으로 같다. 따라서 이와 같은 공매 절차나 수의계약도 체육시설법 제27조 제2항 제4호 에서 정하는 “그 밖에 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다고 볼 수 있다. 다. 이러한 해석은 입법 연혁과 경위에서 알 수 있는 입법자의 의사에도 부합한다. 체육시설법 제정 당시에는 체육시설업자의 영업양도 등에 따른 승계 규정이 없었다. 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 체육시설법이 전부 개정될 때 제30조 제1항 에서 체육시설업자의 영업양도 등에 따른 승계가 규정되기 시작하였고, 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 체육시설법이 개정될 때 제30조 제2항 이 신설되면서 민사집행법에 의한 경매 등에 따른 승계가 추가되었다. 그 후 2007. 4. 11. 법률 제8349호로 체육시설법이 전부 개정될 때 위 조항들이 구 체육시설법 제27조 제1항 , 제2항 으로 개정되면서 현재까지 이르고 있다. 이와 같은 ‘민사집행법에 의한 경매 등에 따른 승계’ 조항은 신설 당시 구 공중위생법(1986. 5. 10. 법률 제3822호로 제정된 것) 제8조 제2항 , 구 관광진흥법(1993. 12. 27. 법률 제4645호로 개정된 것) 제13조 제4항 , 구 관광진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6633호로 개정된 것) 제8조 제2항 등의 조문 형식과 내용을 그대로 참조하여 입법한 것이다. 이 조항에 관한 입법과정이나 입법자료를 보면, 체육필수시설이 영업양도, 경매나 이와 유사한 방식으로 이전되는 때에는 체육시설의 회원을 보호하기 위하여 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정하고자 하였던 것으로 볼 수 있다. 라. 담보신탁의 기능 등에 비추어 그에 따른 공매 등은 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차 등과 구별하여 다루어야 할 만큼 실질적인 차이가 없다. (1) 담보신탁을 근거로 한 공매 절차와 체육시설법 제27조 제2항 제1호 부터 제3호 까지 정하고 있는 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 다음과 같이 본질적으로 유사하다. ① 채권자의 채권을 변제하기 위해서 채무자의 의사와 무관하게 채무자의 재산을 처분하는 강제적이거나 비자발적인 환가절차이다. ② 법원의 감독이나 허가를 받거나 법원 또는 관청이 절차를 주관하는 등 당사자들의 의사만으로 절차의 진행이 좌우되는 것은 아니다. ③ 우선적으로 불특정 다수를 대상으로 한 공개경쟁입찰방식 등을 거친다. ④ 일정한 요건 아래에 임의매각이나 수의계약 방식에 의한 처분도 허용된다( 채무자회생법 제492조 , 제496조 에 따른 임의매각, 국세징수법 제62조 에 따른 수의계약, 관세법 제210조 제3항 에 따른 수의계약, 지방세징수법 제72조 에 따른 수의계약) (2) 담보신탁을 근거로 한 공매 절차는 수탁자 앞으로 신탁재산의 소유권이 이전된 다음 절차가 진행되고, 신탁재산이 공매로 처분되어도 그 제한물권은 소멸하지 않는다는 점에서 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차와 차이가 있다. 그러나 담보신탁을 근거로 한 공매 절차가 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차와 본질적으로 다르다고 할 수 없다. 수탁자로의 소유권 이전은 신탁재산의 담보가치를 유지·보전하기 위한 조치일 뿐이고, 위탁자가 여전히 신탁재산을 사용·수익하면서 영업 등을 그대로 영위한다. 또한 채무불이행의 경우에 수탁자가 담보신탁계약에 따라 공매 절차를 진행해야 하고 다른 방식으로 처분할 수 없다. 한편 경매 등으로 인한 제한물권의 소멸은 민사집행법 등에서 이른바 소멸주의를 채택한 결과에 따른 것이고, 체육시설법 제27조 제2항 이 반드시 제한물권을 소멸시키는 절차만을 상정한 것도 아니다. 실제로 체육필수시설에 관한 담보신탁은 위탁자가 자신의 소유권을 수탁자에게 이전하는 형식으로 체육필수시설의 취득·운영에 드는 재원을 조달하기 위한 수단으로 이용된다. 위탁자인 채무자가 채무를 이행하지 않는 때에 채무자의 의사와는 관계없이 채권자의 의사에 따라 신탁재산의 공매와 같은 강제환가절차를 통해서 체육필수시설의 소유권이 이전된다. 따라서 체육필수시설에 관한 담보신탁은 실질적으로는 저당권 등 담보권과 유사한 기능을 수행한다. 만일 담보신탁을 근거로 한 공매 절차에서 회원에 대한 입회금반환채무의 승계를 부정한다면, 체육시설업자나 금융회사가 체육시설법 제27조 제2항 의 적용을 회피하는 길을 열어 주고, 회원들의 입회금을 받아 체육시설의 경제적 가치가 증가되었는데도 이러한 체육필수시설을 취득한 자가 그 입회금반환채무를 인수하지 않는다는 불합리한 결과가 초래된다. (3) 소유권 이전의 설정 방식과 관련하여 담보신탁은 소유권 등 권리이전형 담보의 일종인 ‘양도담보’와 유사한 측면이 있다. 즉, 담보신탁은 채권담보 목적을 실현하기 위하여 채무자의 처분권한을 제한하는 조치로 수탁자가 위탁자인 채무자로부터 신탁부동산의 소유권을 이전받는다. 그 부동산을 처분할 때에도 채무자에게로 다시 그 소유권이 회복되지 않은 채 그대로 처분절차가 진행된다. 대출금 채무를 담보하기 위하여 체육필수시설에 대해 양도담보나 가등기가 설정된 경우 그 양도담보나 가등기담보가 실행될 때 체육시설법 제27조 제2항 제1호 나 제4호 가 적용될 여지가 있는데( 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 이하에서 이 법률이 적용되는 부동산양도담보나 가등기담보에 대하여 담보권 실행 등에 관한 규정을 두고 있다. 특히 제12조 는 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조 에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다고 정하고 있다), 이를 긍정한다면 담보신탁과 양도담보는 채권담보 목적으로 설정되고 설정 당시 소유권이전등기가 이루어진다는 점에서 실질적으로 같으므로, 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약도 양도담보의 실행과 마찬가지로 체육시설법 제27조 제2항 이 적용될 수 있다. (4) 신탁사무는 법원의 감독을 받는다[ 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 , 이는 현행 신탁법 제105조 제1항 도 마찬가지이다]. 다만 신탁의 인수를 업으로 하는 경우는 신탁사무에 대해 법원의 감독을 받지 않지만( 구 신탁법 제64조 제1항 단서, 신탁법 제105조 제1항 단서 참조), 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제415조 에 따라 금융위원회의 감독을 받아야 하고, 신탁법에 규정된 법원의 감독권한사항에 대하여는 여전히 법원의 감독을 받는다( 신탁법 제105조 제2항 등 참조). 담보신탁계약에 따른 공매나 수의계약도 법원이나 금융위원회의 감독을 받는다는 점에서 일반적인 매매와는 다르다. 일반적으로 이용되고 있는 담보신탁계약서는 “채무불이행 시 신탁재산을 처분할 때에는 일반경쟁입찰방식(공매)에 의한다. 다만 유찰 시 다음 처분일 공고 전까지 직전 처분 시 조건으로 수의계약을 할 수 있다.”라는 규정을 두고 있다. 담보신탁을 근거로 한 수의계약의 경우에는 경매 등과는 다르다고 볼 여지가 있지만, 체육시설법 제27조 제2항 제1호 에서 제3호 까지의 절차에서도 이미 임의매각이나 수의계약을 허용하고 있다. 또한 체육필수시설에 양도담보나 가등기담보를 설정한 다음 피담보채무를 갚지 않는 경우에도 경매 등의 절차가 아니라 귀속정산이나 처분정산의 방식으로 담보권을 실행할 수 있다. 이러한 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제1호 또는 제4호 에 포섭될 수 있다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 대하여 체육시설법 제27조 에서 정한 당연승계를 부정할 이유가 없다. 채무자회생법에 따른 파산관재인에 의한 환가와 담보신탁을 근거로 한 수탁자에 의한 수의계약은 그 절차와 방식 등 여러 면에서 유사하므로, 위 두 절차에 대한 체육시설법 제27조 제2항 의 적용 여부가 달라져서는 안 된다. 즉, 채무자의 의사에 반하여 절차가 개시되고, 선량한 관리자의 의무를 부담하는 자가 절차를 주관하며, 채권 회수를 통한 채권자들의 만족을 위한 절차라는 점에서 유사하다. 또한 절차의 주관자가 계약 당사자가 되고, 파산관재인이 수의매각 방법을 취할 경우 이를 통해 특정인과 매매계약을 체결하게 되며, 적정한 가격에 의한 계약체결을 위해 계약체결의 자유에 대한 일정한 제약이 있고, 법률행위에 의한 물권변동이라는 점도 유사하다. 마. 담보신탁을 근거로 한 공매 절차에서 도산격리 효과를 일부 제한하여 체육필수시설의 인수인에 대해 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정하는 것이 이익형량의 관점에서도 타당하다. 체육시설법 제27조 는 회원들의 권익을 보호하기 위하여 체육필수시설의 인수인에게 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정한다. 체육시설업자의 자력이 부족하여 그 채권자들이 제대로 채권 만족을 얻을 수 없는 상황에서 나아가 지급불능 또는 이에 직면한 상태에 이르러 개시된 파산절차나 회생절차에서도 회원들의 권익을 보호하기 위하여 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정하고 있다. 체육시설에 관한 담보신탁계약에서 미리 그 시설의 처분방법을 정하고 처분에 따른 매매계약의 내용을 공매 공고를 통해 미리 공개하고 있다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약은 체육시설법 제27조 제2항 제1호 에서 제3호 까지의 절차와 마찬가지로 예측할 수 있는 공정한 절차이다. 체육시설법 제17조 , 같은 법 시행령 제17조 , 제18조 , 같은 법 시행규칙 제17조의2 , 제19조 는 회원모집의 시기, 방법, 절차와 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출 등에 관하여 정하고 있으므로, 체육필수시설의 인수인은 체육시설법 제27조 제2항 에 따라 승계될 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있다. 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제4호 에서 정하는 절차에 포함된다고 해석하더라도, 담보신탁의 우선수익자에게 예상할 수 없는 손해가 발생한다고 볼 수 없다. 체육시설에 담보신탁을 설정하는 이유 중 하나는 위탁자인 체육시설업자가 도산상태에 빠진 경우에도 이른바 도산격리 효과에 따라 수탁자와 수익자를 보호하기 위해 일반채권자들이 신탁재산에 대해 채권 행사를 할 수 없도록 하는 것이다. 그러나 담보신탁의 도산격리 효과를 부분적으로 수정해서라도 회원들의 권익 보호라는 체육시설법 제27조 의 입법 취지를 우선하여 실현하는 것이 이익형량의 관점에서도 타당하다. 따라서 도산격리 효과를 근거로 담보신탁에 따른 공매 절차에서 체육필수시설의 인수인에 대해 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 부정할 수 없다. 바. 요컨대, 체육시설법 제27조 는 체육필수시설을 이전하는 경우 인수인 등이 회원에 대한 권리·의무를 승계함으로써 회원의 권익을 보호하려는 목적을 가지고 있고, 위 규정의 문언이 포괄적이어서 담보신탁에 따른 공매나 수의계약을 포함하는 데 문제가 없다. 위와 같은 해석이 입법 연혁에서 드러나는 입법자의 의사에 부합할 뿐만 아니라 담보신탁의 실질에 비추어 공평한 해결방안이라고 볼 수 있다. 3. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 베네치아코리아 주식회사(이하 ‘베네치아코리아’라 한다)는 원심판결 별지 부동산 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 베네치아코리아 컨트리클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 건설하여 운영하는 사업을 진행하는 과정에서 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)을 비롯한 금융기관들에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 2007. 11. 30. 수탁자인 하나은행과 사이에 위 금융기관들을 우선수익자로 하여 이 사건 사업부지에 관한 신탁계약을 체결하고, 같은 날 하나은행에 이 사건 사업부지에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 이후 이 사건 사업부지에 골프장 클럽하우스 등의 건물이 신축되었고, 베네치아코리아는 2012. 7. 12. 이 사건 골프장의 건물 5동에 관하여도 담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 하나은행에 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다(이하 이 사건 사업부지와 골프장 건물 5동을 합하여 ‘이 사건 신탁부동산’이라 한다). 다. 그 후 베네치아코리아가 위 대출금채무의 이행을 지체하자, 하나은행은 이 사건 신탁부동산에 관한 공매 절차(이하 ‘이 사건 공매 절차’라 한다)를 진행하였다. 라. 하나은행은 2014. 5. 22. 이 사건 공매 절차에서 1,410,000,000원으로 입찰에 참가하여 낙찰자로 선정된 소외인 과 이 사건 신탁부동산에 관한 매매계약을 체결하였으나 소외인 은 그 매매계약을 제대로 이행하지 않았다. 그 직후인 2014. 5. 27.경 하나은행은 이 사건 골프장을 운영하고자 하는 피고 주식회사 다옴(이하 ‘피고 다옴’이라 한다)과 매매대금을 위와 같이 1,410,000,000원으로 하여 수의계약 방식으로 이 사건 신탁부동산에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 다음, 2014. 5. 30. 피고 다옴에 이 사건 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 그 후 피고 다옴은 2014. 6. 26. 피고 국제자산신탁 주식회사(이하 ‘피고 국제자산신탁’이라 한다) 등과 피고 3 을 우선수익자로 하여 이 사건 사업부지에 관하여 담보신탁계약을 체결하고, 2014. 6. 27. 피고 국제자산신탁에 이 사건 사업부지에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 바. 한편 베네치아코리아는 2008. 1. 21. 김천시장으로부터 이 사건 골프장 설치 사업의 시행자로 지정되어 그 사업의 실시계획 인가를 받고 2013. 12. 5. 경상북도지사에게 체육시설업(골프장업)의 조건부등록을 하였다. 원고들은 베네치아코리아에 회원보증금을 내고 이 사건 골프장의 회원으로 가입하였다. 4. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 다옴이 담보신탁재산으로서 이 사건 골프장의 필수시설이 모두 포함된 이 사건 신탁부동산을 공매 절차에서 수의계약 방식으로 매수한 것은 체육시설법 제27조 제2항 제4호 에서 정하는 “그 밖에 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차”에 따라 체육필수시설을 인수한 경우에 해당한다. 따라서 피고 다옴은 이 사건 골프장의 기존 체육시설업자인 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회금반환채무를 승계하였다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 ‘이 사건 매매계약이 체육시설법 제27조 제2항 제4호 에서 정하는 절차에 해당하지 않아 피고 다옴이 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회금반환채무를 승계하지 않는다.’는 이유로, 원고들의 피고 다옴에 대한 입회금반환청구를 기각하고, 피고 다옴이 입회금반환채무를 승계하지 않아 사해행위의 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 원고들의 피고 국제자산신탁, 피고 3 에 대한 사해행위취소와 원상회복청구도 기각하였다. 이러한 원심판단에는 체육시설법 제27조 에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 한편 원심이 입회금반환채무의 승계를 부정한 근거로 삼은 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012다4817 판결 등은 담보신탁의 위탁자가 체육시설업자가 아닌 사안에 관한 것이므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 김재형의 보충의견과 대법관 조재연의 보충의견이 있다. 6. 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은, 담보신탁된 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매에 따라 처분된 때에 그 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하고, 이러한 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호 에서 정하는 “그 밖에 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다는 것이다. 그러나 이처럼 담보신탁계약에서 정한 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매(이하 ‘담보신탁을 근거로 한 매매’라 한다)에 따라 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하지 않고, 이와 같은 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에도 해당하지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 체육시설법 제27조 제2항 제1호 부터 제3호 까지 정한 절차는 법령에 의해 매각되는 절차이고 그 매각조건을 당사자의 협의로 정할 수 없고 법령에서 정하거나 법령에 근거한 법원 또는 관계기관이 정하도록 규정한 절차이다. 그런데 다수의견은 담보신탁을 근거로 한 매매가 법률행위에 의한 특정승계에 해당하는데도 그 매각조건을 법률로 정한다는 태도이다. 이는 입법 없이는 불가능한 해석이고 사적 거래의 계약관계에 대한 해석으로는 쉽사리 상정하기 어렵다. (2) 담보신탁을 근거로 한 매매는 체육시설법 제27조 제1항 , 제2항 에서 열거한 법률행위나 절차와 그 법적 성격이 다르므로 이들 법률행위나 절차와 구별되어야 한다. 우선 담보신탁을 근거로 한 매매는 그 법적 성격이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정하는 영업양도나 합병과는 전혀 다르다. 또한 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에서 규정하는 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도, 그 시행 주체, 절차, 매매대금의 배분 방식 등에서 그 성격을 달리한다. 즉, 담보신탁을 근거로 한 매매는 신탁계약에서 정하는 절차이고, 법원과 같은 공적 기관이 아닌 수탁자가 그 절차를 주관한다. 담보신탁을 근거로 한 매매는 신탁계약에서 ‘공매’에 의한다고 정하고 있을 뿐이고 ‘공매’의 개념과 절차를 정하는 특별한 법률 규정도 없으나, 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 법률에서 정하는 절차에 따라 진행된다. 담보신탁을 근거로 한 매매는 수탁자가 매각대금을 받아서 처리하나, 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 법원과 같은 공적 기관이 담당하여 배당까지 마무리한다. 다수의견은 ‘신탁사무를 법원이 감독한다는 것과 담보신탁을 근거로 한 매매가 파산관재인에 의한 환가와 유사하다는 점 등을 근거로 담보신탁을 근거로 한 매매에 대하여 체육시설법 제27조 제2항 제4호 를 적용해야 한다’고 주장하기도 한다. 그러나 담보신탁의 인수를 업으로 하는 신탁회사의 신탁사무는 신탁법 제105조 제1항 단서에 따라 법원의 감독을 받지 않게 되어 있고, 파산관재인은 공적 수탁자로서 법원의 허가를 받아 매각 절차를 진행한다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 매매가 파산관재인에 의한 환가와 유사하다고도 볼 수 없다. (3) 명확한 법률상 근거 없이 의무를 부과할 수 없다. 채무자의 재산이 어떤 사유로 제3자에게 처분된다고 하더라도, 채무자가 부담하던 의무는 그 재산의 소유권을 취득한 제3자에게 승계되지 않는 것이 일반적인 법 원칙이다. 체육시설법 제27조가 체육시설업자의 의무를 승계하는 근거 규정을 둔 것은 이와 같은 법 원칙에 대한 예외를 정한 것이므로, 그 예외 규정의 해석이 명확하지 않은 경우에는 일반적인 법 원칙으로 돌아가야 하는 것이지 예외 규정을 확장해석해서는 아니 된다. 담보신탁을 근거로 한 매매는 일반 매매와 같은 사적 영역에서 체결되는 것이고, 앞서 본 바와 같이 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도 다르다. 다수의견은 명확한 근거도 없이 체육시설법 제27조 를 담보신탁을 근거로 한 매매에 확장하여 적용하는 우를 범함으로써 위와 같은 일반적인 법 원칙에 반하는 결과를 초래하고 있다. (4) 담보신탁을 근거로 한 매매에 체육시설법 제27조 를 적용하여 권리·의무의 승계를 인정할 수 없는 것은 문리해석상 당연한 결과이다. 담보신탁된 부동산을 공개경쟁입찰방식으로 매매하는 것을 거래계에서 흔히 ‘공매’라고 호칭하고 있기도 하나, 이러한 공매는 법률상 일반 매매와 전혀 다를 바 없는 매매 그 자체일 뿐이다. 체육시설법 제27조 가 법률상 매매의 경우에 적용되지 않는다는 점에 대해서는 아무런 의문이 없다. 다수의견은 매매 중 유독 신탁재산의 처분과 관련된 매매에만 권리·의무의 승계를 인정하는 것이어서 부당하다. 체육시설법 제27조 제2항 제4호 에서 정하는 “그 밖에 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차”의 문언상 의미는 다음과 같다. 즉, 다른 법령에서 체육시설법 제27조 제2항 제1호 부터 제3호 까지 정한 절차를 인용하거나 위 제1호 부터 제3호 까지 정한 절차의 규정을 명시적으로 준용하는 경우에, 그러한 매각 절차를 체육시설법 제27조 제2항 의 적용 범위에서 빠뜨리지 않기 위해 규정한 것이다. 또한 위 제4호는 같은 항 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 본질적으로 유사한 절차를 염두에 둔 규정이므로, 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고, 법원, 공적 기관 또는 공적 수탁자가 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다. (5) 담보신탁된 재산의 매매에는 체육시설법 제27조 제2항 을 적용하지 않는 것이 입법자의 의사에 부합한다. 입법 과정에서 논의가 있었다 하더라도 법률 조항으로 규정하지 않았다면, 그 논의의 타당성 유무에도 불구하고 결국 법률 조항으로 규정하지 않은 영역의 문제는 법률의 적용대상에서 배제한다는 입법자의 의사가 표현된 것으로 보아야 한다. 그런데도 다수의견은 체육필수시설의 매매에 대하여 위 법률 조항에서 규정하고 있지 않음에도 담보신탁된 재산의 처분과 관련된 매매에 대하여만 굳이 법률 조항에 규정된 개념에 속하는 것으로 취급하여 체육시설법 제27조 제2항 을 적용하는 결과에 이르고 있다. 이러한 다수의견은 법률해석의 한계를 뛰어넘어 법원이 법원의 권한에 속하지 않는 입법작용에 이르는 우를 범하는 것이다. (6) 체육시설법 제27조 제2항 의 입법 취지에는 ‘거래 안전의 도모’도 포함되므로, 위 조항은 문언 그 자체로 엄격하게 해석하여야 한다. 체육시설법 제27조 제2항 이 체육필수시설이 타인에게 이전되는 모든 거래 절차를 규정하고 있는 것이 아니라 민사집행법에 따른 경매 등의 절차와 이에 준하는 절차로 제한하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 조항의 규정 취지에는 체육시설업자와 회원들 사이에 체결된 사법상 약정의 승계를 제한적으로 인정함으로써 체육필수시설의 인수를 둘러싼 거래의 안전을 도모하려는 것도 포함된다고 보아야 한다. 이처럼 체육시설법 제27조 제2항 은 회원의 법적 지위를 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위한 규정이므로 이에 대한 엄격한 해석이 요청된다. 다수의견과 같이 체육시설법 제27조 제2항 제4호 를 넓게 해석하면, 당해 부동산 거래에 큰 부담을 주게 되고 거래가격이 낮아져서 담보채권자 등이 채권의 만족을 제대로 얻을 수 없는 문제가 발생한다. 나아가 이 판결선고 전에는 의무 승계 여부가 명확하지 않았기 때문에 향후 매매에 관하여 중요 부분에 착오가 있어 이를 취소한다고 주장하는 경우 그 주장이 받아들여질 여지가 있어 매매를 둘러싼 새로운 분쟁을 일으키게 될 우려가 있고, 이렇게 되면 매매를 둘러싼 법률관계가 쉽게 안정되지 않게 된다. (7) 다수의견은 ‘담보신탁을 근거로 한 매매와 체육시설법 제27조 제2항 제1호 부터 제3호 까지 정한 절차가 실질적인 차이가 없다’는 점을 근거로 한다. 그런데 이러한 절차 간 유사성을 기초로 하는 다수의견은 체육필수시설의 매각 절차에 임하는 당사자에게 입회금반환채무의 승계 여부에 관해 명확한 예측 가능성을 부여해 주지 못한다. 즉, 당사자가 선택한 어떠한 매각 절차가 위 제1호 부터 제3호 까지 정한 절차와 어느 정도로 얼마만큼이나 유사해야 하는지, 그래서 같은 항 제4호 에 해당하여 그 매각 절차로 입회금반환채무가 승계되는지를 전혀 예측할 수 없게 한다. 다수의견은 법률행위에 의한 특정승계의 매각조건을 법률로 정하려고 시도하였다가 결국 거래 당사자에게는 불명확함을 남기는 결론에 이르고 만다. (8) 담보신탁의 특성 등을 고려하면, 다수의견은 신탁재산의 매매를 통해 체육필수시설을 취득한 제3자에게 신탁재산과 절연된 위탁자의 부담을 곧바로 전가해 버리는 결과를 낳으므로 부당하다. 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 수탁자 명의의 체육필수시설을 인수하였음에도, 위탁자인 기존 체육시설업자의 공법상 지위나 회원에 관한 권리·의무가 체육필수시설의 법률상 소유자인 수탁자를 거치지 않고 당연히 체육필수시설의 인수인에게 승계된다고 보아야 할 법적 근거를 찾기 어렵다. 신탁재산은 위탁자의 재산과 분리되고 그 소유자인 수탁자의 고유재산과도 독립되어, 위탁자에 대하여 회생절차나 파산절차가 개시되는 때에도 수익자의 지위 또는 신탁재산에 대한 담보권은 영향을 받지 않는다. 따라서 독립한 신탁재산에 대해 담보물권을 설정하거나 수익권을 취득한 채권자는 담보제공자의 도산위험으로부터 절연된 강력한 담보를 취득할 수 있다. 그런데도 우선수익권의 가치를 평가하면서 위탁자가 회원들에 대하여 부담하는 입회금반환채무까지 당연히 고려하여야 한다면, 위탁자의 신용상 위험으로부터 신탁재산을 분리하고자 하는 신탁제도의 취지에 정면으로 반할 수 있다. 또한 일반적으로 신탁재산의 매매 절차에서 체육시설업의 등록 등에 따른 권리·의무가 당연승계되는 것을 전제로 하여 적절한 가치평가가 이루어진다거나 그와 같은 부담이 공고된다고 보기도 어렵다. (9) 그 밖에 다수의견은 ‘담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 회원에 대한 입회금반환채무의 승계를 부정한다면, 체육시설업자 등이 체육시설법 제27조 제2항 의 적용을 회피하는 길을 열어 주고, 입회금으로써 경제적 가치가 증가된 체육시설을 취득한 자가 그 입회금반환채무를 인수하지 않는다는 불합리한 결과가 초래된다’고 주장한다. 그러나 담보신탁계약의 체결이 회원들을 비롯한 이해관계인을 해하는 사해신탁에 해당하는 때에는 신탁법 제8조 에 따라 사해신탁을 이유로 취소와 원상회복을 구할 방법이 따로 마련되어 있다. 따라서 다수의견이 주장하는 것처럼 불합리한 결과가 초래된다는 점이 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에 대하여 체육시설법 제27조 제2항 제4호 를 적용할 근거가 될 수는 없다. 또한 다수의견은 ‘체육필수시설에 양도담보나 가등기담보를 설정한 다음 귀속정산이나 처분정산의 방식으로 이들 담보권을 실행할 수 있는데, 이러한 절차가 체육시설법 제27조 제2항 에 열거된 절차에 포함된다’고 주장한다. 그러나 양도담보나 가등기담보의 실행이 체육시설법 제27조 제2항 에 열거된 절차에 포함된다는 근거를 찾기 어렵다. (10) 끝으로 다수의견을 따른다면 사회경제적으로 바람직하지 못한 결과가 발생한다. 다수의견을 따른다면, 골프장 체육필수시설에 대한 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 매수 의사를 가진 자들로서는 입회금반환채무의 승계를 고려하여 위 골프장의 자산 가치를 평가하게 되는데, 통상 그 자산 가치가 떨어지게 되고 경우에 따라 ‘0’에 수렴하는 경우도 발생할 수 있다. 다수의견을 따라 회원들의 이익만을 도모하는 결과, 골프장 체육필수시설에 대한 매각 자체가 어려워지고, 매각이 이루어지지 아니한 채 시간만 경과하게 되어 해당 골프장을 둘러싸고 얽혀 있는 채권자들의 경제적 이해관계가 사적 영역에서는 해결할 방법이 없게 됨으로써 회생이나 파산절차를 통한 해결 외에 대안을 찾기 어렵게 될 것이다. 나. 결국 원심이 ‘피고 다옴이 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 수의계약 방식에 따라 체육필수시설인 이 사건 사업부지를 매수한 것은 체육시설법 제27조 제2항 제4호 에서 정하는 절차에 따라 위 사업부지를 인수한 경우에 해당할 수 없으므로, 피고 다옴이 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회보증금반환채무를 승계하였다고 볼 수 없다’고 판단한 것은 정당하다. 나아가 원심이 ‘피고 다옴이 체육시설법 제27조 제1항 에서 규정한 영업양수인에 해당한다고 볼 수 없다’고 판단한 것도 정당하다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 체육시설법 제27조 제2항 에 관한 법리, 같은 조 제1항 의 영업양도에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없으므로, 상고를 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 김재형의 보충의견 가. 이 사건 쟁점은 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 그 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부이다. 위와 같은 권리·의무의 승계를 긍정하는 방법으로는 세 가지를 상정해 볼 수 있다. 첫 번째는 체육시설법 제27조 제1항 을 유추 적용하는 방법이 있고, 두 번째는 체육시설법 제27조 제2항 제1호 부터 제3호 를 유추 적용하는 방법이 있으며, 세 번째는 같은 조 제2항 제4호 의 ‘ 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차’에 포섭하는 방법이 있다. 그런데 체육시설법 제27조 제2항 제4호 가 “그 밖에 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차”라는 포괄적인 규정 방식을 사용하고 있으므로, 굳이 제1항 이나 제2항 제1호 부터 제3호 를 유추 적용하는 방법으로 해결할 필요 없이 제2항 제4호 를 적용함으로써 문제를 해결할 수 있다. 법률의 해석은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 사용하여야 한다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 법률의 해석에서는 우선 문언의 가능한 의미가 무엇인지를 살펴보아야 한다. 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약을 ‘ 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차’로 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는다. 이처럼 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는 한도 내에서 다수의견에서 보았듯이 법률의 목적이나 입법자의 의사에 부합하면서 공평한 해결을 도모하기 위해서 그 규정에 포섭하는 것은 법률해석상 아무런 문제가 없다. 나. 반대의견은 다수의견이 명확한 근거도 없이 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 따라 체육필수시설을 인수한 자에게 의무를 부과한다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 의무 부과 근거는 체육시설법 제27조 이다. 다수의견은 체육시설법 제27조 제2항 제4호 의 해석을 통해서 해결하는 것이므로, 법적 근거 없이 의무를 부과한다고 볼 수 없다. 다. 반대의견은 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고 법원 등이 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 체육시설법 제27조 제2항 제4호 가 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다고 주장한다. 그러나 이는 문리해석의 범위를 벗어나서 전형적인 목적론적 축소해석에 해당한다. 반대의견이 체육시설법 제27조 제2항 제4호 가 적용되는 근거로 들고 있는 것은 같은 항에서 명시적으로 정하고 있는 문언이 아니다. 반대의견의 이러한 주장은 법률 조항에서 명시하지 않은 내용을 추가함으로써 그 적용을 배제하는 방향으로 이루어지는 해석이다. 이는 엄밀한 의미에서 문리해석이라기보다는 목적론적 해석이라고 보아야 한다. 라. 반대의견은 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제1호 부터 제3호 까지 열거한 절차와는 법적 성격이 다르다고 주장한다. 이는 체육시설법 제27조 제2항 에서 열거한 절차가 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약과 달리 법률에서 정한 절차라는 점을 근거로 하고 있다. 그러나 법률에서 정한 절차라는 것과 그 절차의 법적 성질은 별다른 관계가 없을 뿐만 아니라, 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약의 법적 성질이 민사집행법에 따른 경매나 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 등과 본질적으로 다르다고 볼 수도 없다. 민사집행법에 따른 경매 절차에서는 최고가매수신고인이 신청한 가격에 따라 매각가격이 결정되므로 이러한 경매가 사법상 매매의 성질을 갖고 있음을 부인할 수 없다. 판례도 민사집행법에 따른 경매를 매매의 일종이라고 보거나( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조), 이러한 경매가 사법상 매매의 성질을 가진다고 하고 있다( 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결 등 참조). 또한 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 절차도 그 본질은 사적인 매매계약이므로 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 보는 것이 판례의 태도이다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다56265 판결 참조). 특히 파산관재인이 수의매각 방법에 따를 때는 특정인과의 매매계약 체결이라는 점에서 담보신탁을 근거로 한 수의계약 절차와 유사하다. 이처럼 민사집행법에 따른 경매와 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 절차가 법률에서 정한 절차라고 하여 그 법적 성질이 사법상 매매라는 것을 부정하지 않는다. 국가를 당사자로 하는 계약도 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에서 정하고 있지만, 이러한 계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약이고 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 것이 없다( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조). 따라서 어떤 법률행위나 처분 절차를 법률에서 정하고 있는지는 그 법률행위나 절차의 법적 성질과는 관계가 없고, 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약의 법적 성질이 체육시설법 제27조 제2항 제1호 부터 제3호 까지 열거한 절차와 본질적으로 다르다고 볼 수도 없다. 마. 반대의견은 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에는 체육시설법 제27조 제2항 을 적용하지 않는 것이 입법자의 의사에 부합하고 다수의견이 법률해석의 한계를 뛰어넘어 입법작용에 이른다고 주장한다. 그러나 체육시설법 제27조 제2항 제4호 는 ‘준하는 절차’라는 포괄적 용어를 사용하였으므로 입법자의 의사는 이와 같은 개방적이고 포괄적인 입법 형식에 투영되어 있다고 보아야 한다. 위 조항은 ‘ 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차’라고만 정하고 있을 뿐이고, ‘그 매각조건을 법령에서 정하거나 법령에 근거하여 법원 등이 정하도록 규정한 절차에 한하여 적용된다’는 취지로 정하고 있지도 않다. 따라서 다수의견이 법률해석의 한계를 뛰어넘었다고 할 수 없다. 바. 반대의견은 체육시설법 제27조 제2항 의 입법 취지에 ‘거래 안전의 도모’도 포함됨을 이유로 위 조항을 엄격하게 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 체육시설법 제27조 제2항 제4호 를 적용한다고 하더라도 거래 안전을 해한다고 볼 수 없다. 예를 들어 골프장 시설을 매수하려는 자는 회원권과 입회금반환채무 등의 존재를 충분히 예상할 수 있다. 또한 체육시설법령에서 회원모집의 방법, 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출 등을 규정하고 있으므로 회원을 모집한 체육시설업의 체육필수시설을 인수하려는 자는 체육시설법 제27조 제2항 에 따라 승계되는 회원규모 등을 얼마든지 예측할 수 있다( 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌바197 전원재판부 결정 참조). 따라서 다수의견과 같이 해석한다고 하더라도 거래 안전에 별다른 문제가 발생하지 않는다. 사. 반대의견은 다수의견이 회원들의 이익만을 도모하는 결과 골프장 운영 회사의 회생이나 파산절차를 통한 해결 외에 대안을 찾기 어렵게 될 것이라고 주장한다. 그러나 채무초과 상태에 빠진 회사를 둘러싼 채권자들의 이해관계는 회생이나 파산절차를 통해서 해결하는 것이 우리 법체계에 부합하는 정상적인 방식이다. 부도가 난 기업에 대해서 법이 마련해 둔 도산절차로 해결하지 않고 다른 절차나 방식으로 해결하는 통로를 만들어 놓는 것은 도산법체계를 통한 이해관계의 공평한 해결에 중대한 혼란을 초래할 수 있다. 골프장 운영 회사에 대해서도 회생절차나 파산절차를 적용하는 것이 기존 회원들과 체육필수시설 인수인 사이의 이해관계를 합리적으로 조정하는 결과를 가져올 수 있다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 8. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 체육시설법은 체육시설업을 등록 체육시설업과 신고 체육시설업으로 구분하고 있는데, 골프장업은 등록 체육시설업으로 되어 있다( 법 제10조 제1항 ). 등록 체육시설업을 하려는 자는 시설을 설치하기 전에 사업계획서를 작성하여 시·도지사의 승인을 받아야 하고, 시설을 갖춘 때에는 영업을 시작하기 전에 시·도지사에게 체육시설업의 등록을 하여야 한다( 법 제12조 , 제19조 ). 따라서 골프장업을 하는 데 있어서는 이러한 사업계획의 승인과 등록이 반드시 필요하다(이하에서는 이를 통틀어 ‘인허가권’이라 한다). 그런데 시·도지사는 국토의 효율적 이용, 지역 간 균형 개발, 재해 방지, 자연환경보전 및 체육시설업의 건전한 육성 등 공공복리를 위하여 필요하면 골프장에 대한 사업계획의 승인을 제한할 수 있다( 법 제13조 ). 따라서 골프장 사업의 인허가를 받는 데에는 각종 제한이 있고 상당한 시일이 소요된다. 또한 골프장 부지나 시설을 취득하더라도 인허가권이 없으면 골프장 영업을 할 수 없고 회원 모집도 할 수 없다( 법 제17조 ). 이런 이유로 골프장의 경우 그 부지나 시설 외에 인허가권 자체가 상당한 경제적 가치를 가지고 있다. 한편 골프장 사업자는 골프장이 완성되지 않은 공사 진행 단계에서도 회원 모집을 하여 그 수입금을 골프장 건설에 투자할 수 있고, 골프장 개장 후 운영 중에도 시·도지사 등에게 회원모집계획서를 작성·제출하고 추가로 회원을 모집하여 그 수입금을 활용할 수 있다( 법 제17조 ). 회원제 골프장의 대부분은 골프장 건설 또는 개보수에 소요되는 비용을 회원 모집을 통하여 조달하는 것이 일반적인 현실이다. 따라서 골프장의 물적 시설에는 회원들이 입회금으로 납부한 자금이 화체되어 있다고 볼 수 있다. 나. 여기서 체육시설법 제27조 제2항 과 같은 규정이 마련되기 이전의 상황을 살펴본다. 그 당시에는 부동산 경매 등의 절차에서 골프장 부지와 클럽하우스 등 골프장의 물적 시설을 취득하더라도 인허가권이 당연히 수반하여 승계되지 않고 종전 사업자에게 그대로 남아 있었고, 낙찰자는 골프장의 물적 시설을 인수하고도 인허가권이 없기 때문에 그대로는 골프장 사업의 추진이나 운영을 할 수 없었다. 그래서 물적 기반을 상실하여 빈껍데기뿐인 인허가권을 다시 막대한 금액을 주고 종전 사업자로부터 별도로 취득하여야만 하였다. 그 결과 골프장 사업부지에 대한 낙찰금액이 저감되어 채권자들의 손실로 이어지고 결국 물적 기반을 상실한 종전 사업자의 주머니만 채워주는 결과가 되었다. 한편 골프장 회원들은 골프장 이용관계가 채권적 관계라는 법리에 따라 골프장 사업자가 변경되면 회원으로서의 지위와 권리를 주장할 수 없었다. 회원제 골프장의 회원들은 적지 않은 금액의 입회금을 지급함으로써 골프장 건설의 경제적 비용을 분담하고도 사업자가 변경되는 경우 법적으로 전혀 보호를 받지 못하여 다수의 피해자가 속출하는 사회적 문제를 일으키게 되었다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 체육시설법 제27조 제2항 과 같은 규정을 마련하게 되었다. 즉 골프장과 같은 체육시설을 운영하는 데 필요한 체육필수시설을 인수한 경우 그에 따라 인허가권도 별도의 양도양수절차 없이 종전 사업자로부터 체육필수시설 인수자에게 당연승계 되도록 하는 한편 종전 사업자와 회원 간에 약정한 사항도 당연승계 되도록 하였다. 이렇게 함으로써 필수시설 인수자로 하여금 종전 사업자로부터 인허가권을 양도받거나 새로 인허가 절차를 밟아야 하는 부담과 비용을 덜어주고 그대신 기존 회원들에 대한 의무를 승계하도록 한 것이다. 다. 이러한 입법적 배경을 염두에 두고 체육시설법 제27조 를 살펴본다. 체육시설법 제27조 제1항 은 체육시설업자의 사망, 영업양도, 법인 합병의 경우에 관하여 규정하고 있다. 위의 사유들은 이른바 권리·의무의 포괄적 승계가 일어나는 법률요건의 대표적인 경우이다. 이러한 경우에는 종전 체육시설업자의 권리·의무 일체가 포괄적으로 상속인, 영업양수인, 합병법인(존속법인 또는 신설법인)에게 그대로 이전된다. 한편 체육시설업에 대한 인허가는 체육시설이라는 물적 시설을 대상으로 이루어지는 대물적 성격이 크다. 따라서 제1항 은 이와 같이 체육시설의 물적 시설을 포함한 종전 사업자의 권리·의무 일체가 법률상 당연히 포괄적으로 이전되는 경우에 공법상의 권리인 인허가권과 사법상의 의무인 회원과의 약정사항도 그대로 승계된다는 것을 주의적으로 확인하는 규정이다. 그런데 이에 더하여 제2항 을 둔 취지는 앞서 입법 배경에서 보았듯이 법률상 권리·의무의 포괄적 이전이 일어나는 제1항 의 경우가 아니더라도 체육시설업을 추진 또는 운영하는 데 있어서 필수적인 시설을 인수 확보한 경우에는 제1항 과 마찬가지로 별도로 인허가를 새로 받을 필요 없이 종전 사업자가 가지고 있던 인허가에 따른 권리·의무를 승계하여 체육시설업을 계속할 수 있도록 하는 한편 회원과의 약정사항도 승계되도록 하는 데 있다. 이들 절차에 위와 같은 법률상 효과를 부여한 이유는 절차 그 자체를 중요시해서가 아니라 이들 절차에 의하여 통상 체육시설의 물적 기반이 되는 체육필수시설 인수자의 변동이 일어나기 때문이다. 체육시설법 제27조 제2항 은 제1항 을 준용하는 경우로서, ‘1. 민사집행법에 따른 경매 2. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 환가 3. 국세징수법, 관세법 또는 지방세징수법에 따른 압류 재산의 매각’을 규정하고, 제4호 로 그 밖에 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차를 규정하고 있다. 위 제1호 내지 제3호 는 각 절차의 법률적 공통점을 중시하여 규정하였다기보다는 그 기능이나 효과 면에 착안하여 규정한 것으로 보아야 한다. 왜냐하면, 제2항 의 핵심 내용은 체육필수시설이 이전되는 경우에는 제1항 과 마찬가지로 인허가권 및 회원에 대한 의무도 당연승계 되도록 하려는 데 있기 때문이다. 제1호 내지 제3호 의 경매, 환가, 공매가 제1항 의 상속, 영업양도, 합병과 그 법적 성격이 유사하기 때문에 그렇게 규정한 것이 아니다. 또한 제1호 내지 제3호 의 경매, 환가, 공매 상호 간에도 그 제도의 취지나 절차에 있어서 유사점도 있고 차이점도 있어서 이들 절차의 성격을 반드시 통일적으로 이해하기도 어렵다. 오히려 제1호 내지 제3호 가 정하고 있는 경매, 환가, 공매는 채무자 즉 종전 체육시설업자의 의사에 불구하고 채권회수를 위한 강제적 환가절차로서 그에 의하여 체육필수시설이 이전되는 대표적인 경우에 착안하여 이를 열거한 것으로 보아야 한다. 입법자는 이에 그치지 않고 나아가 제1호 내지 제3호 에 열거하지 않았어도 그 밖에 이에 준하여 체육필수시설의 이전이 일어날 수 있는 환가절차까지 망라하기 위하여 제4호 를 두었다고 보아야 한다. 따라서 제4호 의 “그 밖에 제1호 부터 제3호 까지의 규정에 준하는 절차”라 함은 절차의 기능적 측면에 방점을 두어 ‘채무자의 의사에 불구하고 체육필수시설의 이전이 일어나는 환가절차’를 의미하는 것으로 새겨야 한다. 따라서 제4호 의 절차를 제1호 내지 제3호 에 열거된 각 절차의 법률적, 제도적 성질과 공통성이 있는 절차로 엄격히 한정해서 해석할 일은 아니다. 그렇게 해석하면 이 조항의 핵심 취지에서 빗나가게 된다. 라. 이제 이 사건 담보신탁에 관하여 본다. 채권담보를 목적으로 신탁을 설정하는 것과 저당권을 설정하는 것은 법률적 성질이 분명히 다르다. 저당권에 기한 경매절차와 담보신탁계약에 기한 신탁재산의 공매절차 상호 간에도 유사점과 차이점이 각각 있다. 그러나 환가절차라는 기능적 측면에서 보면 크게 다르지 않다. 채권담보라는 동일한 목적, 신탁에서의 도산격리 효과와 저당권에서의 우선변제권, 채무불이행 시 채무자 의사에 불구하고 환가절차가 진행되는 점, 어느 경우나 골프장 부지와 클럽하우스 등 체육필수시설을 대개 일괄하여 담보로 제공하는 점, 감정평가를 거치고 원칙적으로 경쟁에 의하여 인수자가 결정되는 점(공매절차에서의 유찰 후 이루어지는 수의계약은 공매의 연장으로 볼 수 있다), 매각이 이루어지면 골프장 체육필수시설 소유자의 변동이 일어나는 점 등 그 기능과 효과 면에서 보면 크게 다르다고 할 수 없다. 따라서 신탁재산의 공매를 위 제1호 내지 제3호 의 절차에 준하는 절차로 보아도 무방하다. 체육시설법 제27조 제2항 은 체육시설의 필수시설 인수자에게 사업인허가권의 당연승계라는 혜택을 주는 한편 회원에 대한 의무도 당연승계하도록 하여 다수의 회원을 보호하고자 하는 데에 입법 취지가 있다. 그렇다면 제4호 에 대하여 이러한 입법 취지를 가급적 살리는 방향으로 해석해야 하고, 이를 좁게 해석함으로써 회원보호에 허점이 생기게 할 필요는 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희 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또한 매매거래에 있어서 어떤 거래가 외양으로는 매매의 형식을 갖추고 있으나 實質에 있어서는 擔保의 設定인 경우에는 채무자회생법 상 담보를 설정하는 거래로 취급되는 경우가 있고 이와 달리 해당 거래가 담보설정이 아니라 매매로 취급되면 이를 진정매매라 하는데,416) 매매거래가 진정매매로 인정되는가 여부에 따라 債務者回生法 상 매매의 목적물이 倒産節次에서 매수인(채권자)의 재산에 속하는가 아니면 매도인(채무자)의
재산에 속하는가가 결정된다. 그러므로 신탁의 경우에도 진정매매법리에 비추어 담보를 목적으로 하는 신탁은 眞正한 信託으로 취급될 수 없는 것인지 여부가 논의될 수 있다.417)
만일 담보신탁이 진정한 신탁으로 취급될 수 없다면, 신탁법 제22조와 제24조는 담보신탁에는 적용되지 않을 것이다. 즉, 신탁이 설정되어 위탁자나 수탁자의 도산으로부터 자유롭게 되는 효과(도산절연효과)418)를 누
릴 수 없게 될것이다.
| 416) 이은재, “신탁과 도산”, 『기업법연구』 제30권 제3호, 한국기업법학회, 2016, 99면. 417) 이은재, “신탁과 도산”, 『기업법연구』 제30권 제3호, 한국기업법학회, 2016, 100면. 418) 도산격리효과라고도 한다(양회직, “부동산 담보신탁의 도산절연에 관한 연구-대법원2018. 10. 18. 선고 2016다220143 판결-”, 『원광법학』 제35권 제4호, 원광대학교 법학연구소, 2019, 144면 참조). |
나. 학 설
1) 도산절연 긍정설419)
도산절연 긍정설은 부동산담보신탁에 대한 도산절연의 이유로 다음과 같은 근거를 제시하고 있다.
첫째, 擔保信託이 경제적으로는 담보로서 기능하지만 담보신탁의 基本構造 자체가 수익자신탁과 크게 다르지 않은 이상 담보신탁을 受益者信託의 한 유형으로 보고 信託法에 따라 규율하는 것이 논리적이므로, 信託財
産의 獨立性에 따라 담보신탁의 도산절연성을 인정하는 것이 타당하다고 한다.420)
둘째, 담보신탁의 도산절연성을 인정하는 것이 신탁법리에 부합하고, 이를 인정하여도 民法體系와 衝突이 발생하는 것은 아니라고 한다. 담보신탁의 도산절연과 관련하여 ‘債權的 性格의 수익권을 법정담보물권에 해
당하는 抵當權 등의 법리보다 우선하여 권리를 인정해주는 셈이 되어 물권법정주의를 비롯한 法體系상의 矛盾이 된다’고 하는 비판이 있을 수 있지만, 담보목적 신탁의 도산절연성은 信託이 媒介됨으로써 受託者라는 독립된 당사자가 채권자와 채무자 사이의 債權債務關係를 斷絶시킴으로써 발생하는 것이지, 수익권을 물권보다 우선시키기 때문에 발생하는 것은 아니므로 담보신탁의 법리가 民法體系를 혼란시키는 것은 아니라고 한다.421) 그리고 會社法 분야에서 예컨대 개인이 영업으로 인한 무한책임을 회피하기 위해 株式會社를 설립․운영하는 경우 개인이 회사의 영업상 책임으로부터 株主有限責任原則에 의해 절연되는 것과 마찬가지로 담보신탁을 통한 도산절연도 정당한 법의 활용이라고 한다.422)
| 420) 이계정, “담보신탁과 분양보증신탁에 관한 연구”, 『사법』 제41호, 사법발전재단, 2017, 105-106면. 421) 이중기, 『신탁법』, 삼우사, 2007, 616면은 ‘담보신탁의 도산격리성의 근거’로 제시하고 있다. 422) 이중기, 『신탁법』, 삼우사, 2007, 616면 |
2) 도산절연 부정설423)
| 423) 윤진수. “담보신탁의 도산절연론 비판”, 『비교사법』 제25권 제2호, 한국비교사법학회, 2018, 723면 이하; 이은재, “신탁과 도산”, 『기업법연구』 제30권 제3호, 한국기업법학회, 2016, 102-103면; 정소민, “담보신탁의 법리에 관한 비판적 고찰”, 『선진상사법률연구』 통권 제85호, 법무부, 2019, 104면 이하; 함대영, “신탁형 자산유동화에서의 진정양도 판단-민법과 신탁법의 교차영역에 대한 고찰의 일환-”, 『BFL』 제44호, 서울대학교 금융법센터, 2010, 78면 이하 |
도산절연 부정설은 부동산담보신탁에 대하여 도산절연을 부정하는 이유로 다음과 같은 근거를 제시하고 있다.
첫째, 美國에서는 우리의 담보신탁과 유사한 거래구조를 띠는 deed of trust에 대해 그 實質에 주목하여 도산절연을 부인하고 있는 점,
둘째, 대법원 판례424)에서 受託者가 物上保證人의 지위에 있음을 주된 근거로 들어 담보신탁의 倒産絶緣을 인정하고 있지만 담보신탁의 수탁자를 물상보증인과 동일시하기에는 곤란하다는 점,
셋째, 신탁재산이전약정 부분에 관해 擔保信託去來와 讓渡擔保去來를 구분하는 것이 곤란하다는 점,
넷째, 담보신탁에서 신탁재산의 위탁자로부터의 도산절연이 인정되는 것은 會社財産의 株主로부터의 倒産絶緣이 인정되는 것과 마찬가지의 방식으로 이해될 수 있다는 견해가 있는데, 美國에서는 신탁법상 信託財産의 委託者로부터의 도산절연성이 회사법상 會社財産의 株主로부터의 도산절연성보다 약하다고 보고 있는 점 등을 들면서 이론적인 관점에서 담보신탁의 도산절연이 인정될 수 없다고 한다.425)
| 424) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결에서 “수탁자는 결국 신탁자를 위한 물상보증인과 같은 지위를 갖게 되었다.”라고 판시하였다. 425) 함대영, “신탁형 자산유동화에서의 진정양도 판단-민법과 신탁법의 교차영역에 대한고찰의 일환-”, 『BFL』 제44호, 서울대학교 금융법센터, 2010, 78-81면. |
다. 대법원 판례
1) 종전의 태도
기존의 대법원 판례는 일관되게 부동산담보신탁에서 소유권이 대내외적으로 수탁자에게 완전히 이전하므로 위탁자 및 수탁자의 도산사건과 절연된다는 입장을 유지하여 왔다. 대표적인 판례를 몇 가지 소개하면 다음
과 같다.
대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결은 “위탁자가 채무 담보를 위하여 담보신탁용 부동산관리·처분신탁을 하고 타익신탁 방식으로 채권자에게 우선수익권을 부여한 사안에서, 위탁자에 대하여 회사정리절차가 개시되더라도 위탁자의 채권자가 보유한 신탁의 수익권은 제3자인 수탁회사가 제공한 담보로 보아야 한다.” 고 판시하였다.
대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결은 “위탁자가 분양형 토지(개발)신탁을 체결하면서 채무를 담보할 목적으로 타익신탁 방식으로 채권자에게 제1순위 수익권을 부여한 사안에서 그 수익권은 정리절차개시
당시 정리회사인 위탁회사의 재산이 아니므로 정리담보권이 아니다.”고 판시하였다.
대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결은 “위탁자가 부동산관리신탁계약에 따라 자익신탁 방식으로 부동산을 수탁자에게 신탁하고 수탁자가 위탁자의 채권자에 대한 채무의 담보를 위하여 신탁부동산에 근저당권을 설정해 준 사안에서 동 부동산은 신탁의 수탁자가 소유한 재산이므로 그 부동산에 설정된 근저당권은 제3자가 제공한 담보에 해당한다고 함으로써, 채권자(수익자)가 위탁자(채무자)에 대한 회사정리절차에서 대출원리금 채권을 정리채권이나 정리담보권으로 신고하지 않았다고 하더라도 신탁의 수익권이나 신탁부동산에 대한 근저당권은 실권되지 아니하고 정리절차와 관계없이 행사될 수 있다.”고 판시하였다.426)
| 426) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다46058 판결도 같은 내용이다. |
2) 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결의 입장
위 판결은 일관되게 도산절연효과를 인정하던 이전까지의 판례와 달리, 사안에 따라 부동산담보신탁에 도산절연효과를 인정하지 않을 수 있음을 판시하고 있다. 판시내용을 보면 다음과 같다.
체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호로 “민사집행법에 따른 경매”, 제2호로 “채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 의한 환가”, 제3호로 “국세징수법·관세법 또는 지방세징수법에 따른 압류 재산의 매각”을 열거하고 그 다음 항목인 제4호에서 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”를 명시하고 있다.
이처럼 체육시설법 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다.
체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부가 문제이다.
이러한 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 그 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다. ... 담보신탁의 도산격리효과를 부분적으로 수정해서라도 회원들의 권익 보호라는 체육시설법 제27조의 입법 취지를 우선하여 실현하는 것이 이익형량의 관점에서도 타당하다. 따라서 도산격리 효과를 근거로 담보신탁에 따른 공매 절차에서 체육필수시설의 인수인에 대해 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 부정할 수 없다.
라. 검토와 결론
도산절연 긍정설과 부동산담보신탁에 도산절연 효과를 인정하는 大法院 判例에 의하면, 담보신탁은 다른 일반담보에 비하여 다음과 같은 長點을 갖는다. 즉, 채무자 소유의 재산상에 설정된 일반 담보권의 경우에는 채무자에 대한 회생절차가 개시되면 담보권의 행사가 중지되고, 회생절차개시 신청 후 절차개시 전의 기간 중에도 개별적인 中止命令包括的 禁止命令에 의하여 그 담보권의 행사가 중지되며, 또한 채무자가 지급정지 상태에 빠진 후에 채권자가 위 擔保權을 實行하여 채권을 회수하는 경우 그후 채무자에 대하여 회생절차가 개시되면 관리인은 그 담보권의 실행을 부인할 수 있고 이 경우 채권자는 그 회수금액을 반환하여야 하는 등의제한이 있다. 그런데 擔保信託의 경우에는 채무자인 위탁자에 대하여 회생절차가 개시되더라도 채권자는 그와 관계없이 신탁의 수익권 또는 신탁재산에 설정된 담보권을 행사하여 신탁재산으로부터 채권을 사실상 우선적으로 회수할 수 있고 이러한 권리의 행사는 回生節次에서 부인의 대상이 되지 않는다는 것이 된다.427)
| 427) 이 를 신탁의 ‘도산절연(bankruptcy remoteness)효과’라고 부르는데, 실무계에서는 이와 같이 담보신탁에 대하여 도산절연효과를 인정하고 있는 대법원 판례를 바탕으로 부동산, 유가증권, 금전채권 등 다양한 재산을 채권자에게 담보로 제공함에 있어서 담보신탁의 방식을 적극적으로 이용하고 있다고 한다(한민박종현, “신탁과 도산법 문제,”『BFL(Business Finance Law』 제17호, 서울대학교 금융법센터, 2006. 5, 31-32면; 김재형, “도산절차에서 담보권자의 지위,”『민사판례연구 XXVIII』, 박영사, 2006, 1118-1120면; 이주현, “신탁법상의 신탁계약을 체결하면서 담보목적으로 채권자를 수익권자로 지정한 경우 그 수익권이 정리계획에 의하여 소멸되는 정리담보권인지 여부,”『대법원판례해설』 통권 제42호, 법원도서관, 2002, 584면 이하 각 참조) |
생각건대, 담보목적 신탁의 도산절연성은 信託이 媒介됨으로써 受託者라는 독립된 당사자가 채권자와 채무자 사이의 債權債務關係를 斷絶시킴으로써 발생하는 구조이기 때문에 民法의 體系에 혼란을 야기하지는 않는다고 본다. 또 담보신탁은 信託法의 적용을 받는 신탁의 한 유형이므로 담보신탁에 대해서도 倒産絶緣性을 인정하는 것이 타당하다고 본다. 담보신탁과 讓渡擔保가 類似性이 있으므로 양도담보와 마찬가지로 담보신탁에서도 도산절연성이 부정되어야 한다는 견해에 대해서는, 擔保信託은 채무자가 수탁자 앞으로 소유권을 이전하고 채권자는 신탁재산에 대해서 담보로서 수익권을 취득하는 구조를 취하고, 讓渡擔保는 채무자가 채권자 앞으로 직접 소유권을 이전하는 구조를 취하는 것이므로 양자를 동일하게 취급하는 것은 부당하다고 본다. 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143판결은 담보신탁에 대해서도 도산절연성을 인정하지 않을 수 있는 경우가 있음을 판시하고는 있지만 대부분의 판례가 담보신탁에 대해서 도산절연성을 인정하고 있고, 이 논문의 예시사례에서 특별히 도산절연성을 부정할 이유는 없는 것으로 보이므로 부동산담보신탁의 도산절연성을 인정하는 토대 위에서 이 글을 쓰기로 한다.
Ⅲ. 예시 사례의 해결에 관한 학설과 판례
1. 학 설
위 “Ⅱ.”에서 검토한 “신탁재산에 대한 강제집행의 가능성과 범위”에 의할 때 앞 “Ⅰ.”에서 제시한 사례(이하 ‘예시사례’라고 함)의 乙 구분건물들이 신탁재산이 되기 전에 乙 구분건물들에 실행된 가압류에 기한 본압류 및 강제경매절차는 가능하다고 할 것이다. 그런데 垈地使用權의 전유부분 처분에의 종속적 처분일체성에 의해 甲 토지도 경매의 대상이 될 것인가에 대해서는 견해의 대립이 있을 수 있다. 甲 토지는 乙 구분건물들에 실행된 가압류보다 더 앞서서 신탁재산이 되었기 때문이다.
그러므로 예시사례의 해결을 위한 방안으로 다음과 같은 견해의 대립이 있을 수 있다.
가. 대지사용권의 처분일체성을 우위에 두는 견해
두 개의 법률이 서로 충돌을 일으키고 있는 경우에 어느 법률을 따를 것이냐에 대해서는 “신법이 구법에 우선한다는 원칙”(lex posterior derogat legi priori)428)이라는 법률해석의 원칙이 적용되고 있으므로 집합건물법 소정의 규정을 우선적으로 적용하여야 한다는 견해이다. 신탁법은 2017. 10. 31. 최종 개정되었고[법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.] 집합건물법은 2020. 2. 4. 최종 개정[법률 제16919호, 시행 2021. 2. 5.]되었으므로 집합건물법이 신탁법보다 신법이기 때문이다. 따라서 이에 따르면 甲 토지는 法院競賣節次에서 賣却의 對象에 포함된다는 결론에 이른다. 또 법원경매절차에서 매각공고문 및 매각물건명세서에 “대지권 미등기, 대지사용권 성립 여부 불분명하나 매각목적물 및 감정평가에 포함”이라고 하였으므로 법원경매에 대하여 신뢰를 갖고 매수신청한 다수의 신뢰를 존중하여야 한다는 것도 근거가 될 수 있다. 이에 의하면 甲 토지는 乙 구분건
물들과 함께 매각되어 매수인(낙찰자)은 乙 구분건물들 및 甲 토지의 소유권을 취득한다는 결론에 이른다.
| 428) Karl Engisch(안법영윤재왕 역), Einführung in das juristische Denken, 세창출판사, 2011, 274면 참조 |
나. 신탁재산독립의 원칙을 우위에 두는 견해
信託財産의 獨立性은 우선적으로 보장되어야 하고 본 예시사례에서 신탁법을 우선적으로 적용하여야 한다는 견해이다. 그러므로 信託法 제22조제1항 단서의 사유에 해당하지 않는한 위탁자의 채권자는 신탁재산에 대해 강제집행할 수 없다는 것이다. 따라서 본 예시사례에서 위탁자 A의 채권자 D가 행한 乙 구분건물들에 대한 가압류는 甲 토지에 관하여 신탁이 설정된 이후의 것이므로 甲 토지에 관한한 신탁 전의 원인으로 발생한 권
리에 해당하지 않는다. 그러므로 이에 따르면 乙 구분건물들에 대한 강제경매절차에서 甲 토지는 매각의 대상이 될 수 없다는 결론에 이른다.
다. 절충설
垈地權登記가 된 경우에는 토지도 함께 경매의 대상이 되나 대지권등기가 되어있지 아니한 본 사례와 같은 경우에는 甲 토지는 경매의 대상에서 제외하여 신탁법의 적용을 우위에 두자는 견해이다.
2. 대법원 판례 429)
| 429) 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결. |
| 대법원 2021. 11. 11.선고 2020다278170 판결 【대지권지분이전등기청구의소】, [공2022상,36] 【판시사항】 [1] 부동산이 신탁된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에서 정한 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질에 관하여는 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되어 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 [3] 집합건물 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우, 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로( 신탁법 제2조 ), 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다. 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다. [3] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 , 제2항 ), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 신탁법 제2조 / [2] 민사집행법 제276조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 제1항 , 제2항 , 민법 제100조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 (공2002상, 1114), 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 (공2009하, 1187), 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (공2013상, 298) / [2] 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 (공2005하, 1425) / [3] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 (공2006하, 1985), 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 중원씨엔디 주식회사 (소송대리인 대한 법무법인 외 1인) 【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 송정우 외 2인) 【피고보조참가인,상고인】 주식회사 어니스트대부 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 수원고법 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 및 피고보조참가인들의 상고이유에 관하여 가. 1) 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 , 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조). 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. 2) 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다 ( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조). 한편 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 채무자 회사는 2002. 9. 17. 피고와 이 사건 토지에 관하여 우선수익자를 주식회사 한솔상호저축은행으로, 수익자를 채무자 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2002. 9. 18. 피고에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 2) 이 사건 토지에 관한 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무이행을 보장하는 데에 있고, 이에 따라 수탁자는 신탁부동산을 보전·관리하는 한편, 이 사건 토지에 대한 위탁자의 점유·사용이 당연히 예정되어 채무자 회사는 그 지상에 집합건물을 신축할 계획이었으며, 위 건물에 대하여도 완공 후 추가로 피고와 담보신탁계약을 체결할 예정이었다. 3) 채무자 회사는 이 사건 토지 지상에 주상복합건물을 신축하여 각 호실 및 세대를 구분건물로서 분양하기로 하고, 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 2006. 3. 1. 무렵 착공하여 2007. 12. 20. 무렵에는 공사가 90% 정도 진행되었다. 4) 채권자 회사는 2007. 4. 10. 채무자 회사에 60억 원을 대여하고 위 대여금채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관하여 가압류를 신청하였고, 2007. 10. 1. 자 가압류결정( 수원지방법원 성남지원 2007카단51073호 , 이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)에 따라 2007. 10. 2. 이 사건 각 구분건물에 관하여 채무자 회사 명의의 소유권보존등기와 채권자 회사 명의의 이 사건 가압류등기가 각각 마쳐졌다. 5) 피고는 이 사건 가압류등기 이후인 2007. 10. 24. 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 6) 채권자 회사는 서울중앙지방법원에 채무자 회사를 상대로 60억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여( 2008가합12786호 ) 그 소송에서 원고승소판결이 확정되었고, 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 수원지방법원 성남지원에 이미 가압류집행을 마쳐둔 이 사건 각 구분건물에 관한 부동산강제경매( 2018타경1775호 )를 신청하였다. 7) 원고는 일괄매각 강제경매개시결정에 따라 진행된 매각절차의 2차 매각기일에서 최고가(11,815,500,000원)로 매수신고하여 매각허가결정을 받았고, 2018. 11. 22. 매각대금을 완납하고 같은 날 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 수탁자로서 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 피고와 채무자 회사 사이에 체결된 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로, 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반한다고 보이지 않는다. 한편 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 대한 이 사건 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 이 사건 가압류의 효력이 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치는 이상 원고가 이 사건 가압류에 기초해 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 원고는 피고가 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 토지의 소유권에 기초하여 갖는 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 가압류의 효력은 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치고, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 피고로부터 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득하면서 그 전유부분과 함께 피고로부터 이 사건 토지의 소유권에 기초한 대지사용권도 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물과 그 대지에 관한 부동산담보신탁에서 대지사용권의 성립 및 성질, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력 범위 및 경매절차에서 매수인의 대지사용권 취득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 은 관습상 법정지상권 성립 여부에 관한 사안으로, 부동산담보신탁에 있어 집합건물의 대지사용권의 성립 및 그 성질이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다. 2. 피고보조참가인 테크메이트코리아대부 주식회사의 상고이유에 관하여 이 사건 각 구분건물에 대한 구분소유권 성립 이전에 이 사건 토지에 관한 신탁등기가 마쳐졌으므로 소급적으로 분리처분금지의 효력이 미치는 것이 아니라거나 이 사건 토지에 관한 신탁등기를 매수인인 원고가 인수하여야 한다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
대법원은 예시사례와 같은 사안에서 “피고(예시사례의 B)는 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 수탁자로서 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 피고(예시사례의 B)와 채무자(예시사례의 A) 회사 사이에 체결된 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면 피고(예시사례의 B)의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로, 이 사건 토지에 관한 피고(예시사례의 B)의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반한다고 보이지 않는다. 한편 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 대한 이 사건 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 이 사건 가압류의 효력이 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치는 이상 원고(예시사례의 경매절차에서 매수인)가 이 사건 가압류에 기초해 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 원고(예시사례의 경매절차에서 매수인)는 피고(예시사례의 B)가 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 토지의 소유권에 기초하여 갖는 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. ... 이 사건 각 구분건물에 대한 구분소유권 성립 이전에 이 사건 토지에 관한 신탁등기가 마쳐졌으므로 소급적으로 분리처분금지의 효력이
미치는 것이 아니라(는) ... 주장을 받아들일 수 없다.”고 판시하였다.
즉, 대법원 판례는 구분건물에 대한 가압류 이전에 토지(구분건물의 대지)에 관하여 부동산담보신탁을 원인으로 하여 B 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 구분건물에 대한 가압류 이후에 구분건물에 관하여 부동
산담보신탁을 원인으로 하여 B 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 구분건물에 대하여 가압류에 기초해 경매절차가 진행된 사례에서 전유부분에 대한 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치므로 매수인은 대지사용권도 함께 취득하였다고 보았다.
3. 검토 및 결론
가. 검 토
본 예시 사례는 2002. 9. 18. 甲 토지에 관하여 부동산담보신탁을 원인으로 하여 B 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 2007. 10. 2. A가 신축 중이던 乙 구분건물들에 관하여 A 명의로 소유권보존등기 및 가압류기입
등기가 각각 마쳐졌으며, 2007. 10. 24. 乙 구분건물들에 관하여 부동산담보신탁을 원인으로 하여 B 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.
그러므로 乙 구분건물들에 관하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 기하여 위탁자의 채권자에 의한 가압류등기가 2007. 10. 2. 경료되었으므로 2007. 10. 24. 乙 구분건물들이 소유권자를 B 명의로 하는 신탁재산이
되었다고 할지라도 乙 구분건물들에 대하여 강제집행이 가능하다고 할 것이다. 그런데 대지사용권의 종속적 처분일체성에 의하여 甲 토지도 매각의 대상이 되는지는 의문이다. 甲 토지는 2002. 9. 18. 신탁재산이 되었
고430) 예시 사례의 가압류기입등기는 2007. 10. 2. 이루어진 것으로서 甲 토지에 관한한 乙 구분건물들에 대한 가압류채권은 甲 토지에 관한 신탁 후의 원인으로 발생한 권리에 해당하기 때문에 신탁법 제22조 제1항 단서에 해당되지 않고, 따라서 (신탁재산에 대하여) 강제집행을 할 수 없기 때문이다.
| 430) 신탁등기는 대항요건이다(신탁법 제4조 제1항). |
이러한 상황에서 학설의 입장은 각 견해별로 일리가 있기 때문에 쉽게 결정하기는 어려우나 법원경매절차에서 賣却公告文 및 賣却物件明細書에 “대지사용권 성립 여부 불분명하나 매각목적물 및 감정평가에 포함”이라
고 하였으므로 법원경매에 대한 국민들의 신뢰를 고려하여, 분리처분가능규약의 존재 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분에 대한 대지사용권의 종속적 처분일체성을 인정하여 甲 토지도 매각의 대상으로 포함하는 것이
타당하다고 본다.
또 법원경매절차에서 매수인은 구분건물 및 토지에 대한 매각대금을 모두 납부하였으므로 토지소유자로서는 토지소유권에 대해 손해를 입은 것이라고 볼 수도 없으므로 垈地使用權의 처분일체성을 우위에 두는 견해
가 타당하다고 본다.
대법원 판례는 구분건물과 토지가 각각 신탁재산인 경우의 구분건물에 대한 대지사용권의 성립 여부를 판단하고 있다. 그리고 구분건물에 대한 가압류 이전에 (구분건물의 성립 전) 구분건물의 대지가 신탁되었고, 구분
건물에 대한 가압류 이후에 구분건물이 신탁된 후 구분건물에 대하여 가압류에 기초해 경매절차가 진행된 경우 대지사용권에 구분건물에 대한 가압류의 효력이 미치는지 여부의 관점에서 판단하고 있으며 신탁법 제22조 (강제집행 등의 금지) 제1항 본문의 적용 여부에 대해서는 직접 다루고 있지는 않다.431) 어떻든 예시사례와 같은 경우에 있어서도 대법원이 대지사용권의 전유부분에의 종속적 처분일체성을 인정함을 확인할 수 있었다.
| 431) 변론주의가 적용된 결과라고 본다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다51359 판결; 민사소송규칙 제28조 제1항, 민사소송법 제148조 제1항 참조) |
나. 결 론
예시사례와 같은 상황에 대한 대법원 판례의 입장은 결과적 정의를 구현할 수 있을 것으로 본다. 그런데 예시사례와 같은 경우를 신탁법과 집합건물법의 충돌상황으로 본다면 이를 조화롭게 해결할 수 있는 입법적조치도 필요하다고 본다. 입법적 조치는 신탁법의 법리와 집합건물법의 법리가 조화를 이룰 수 있는 방향이 되어야겠지만 집합건물법 제20조를 개정하여 등기할 수 있는 대지사용권인 경우에는 垈地權登記가 된 경우에
만 垈地使用權의 從屬的 處分一體性을 인정하는 것도 한 방법이 될 수 있을 것이다. 또 신탁법을 개정하여 구분건물과 대지소유권이 서로 다른 신탁재산에 속하지 않도록 제한을 가하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을
것으로 본다.
第6章 區分建物 垈地使用權과 그 밖의 實務的 問題
第1節 緖 說
지금까지 垈地使用權과 관련된 법률이론적인 해석의 문제에서 대두되는 쟁점을 다뤘는데, 본 장에서는 대지사용권과 관련된 사실상의 문제점을 다루어 보고자 한다. 이에 관해서는 앞 장들에서도 종종 언급되었지만
대지소유자에게만 구분소유권 매도청구권을 부여하는 것이 부당하다는 지적에 대해 검토해보고자 한다. 그리고 구분건물이 철거되는 경우에 건물등기기록에 기록되어 있던 토지에 관한 등기사항들을 토지등기기록에 옮기는 과정에서 대두되는 문제를 다루어 보고자 한다.
第2節 土地所有者의 區分所有權 賣渡請求權
Ⅰ. 서 설
집합건물법 제7조는 “垈地使用權을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있
는데, 이때 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자가 구분소유자에 대하여 구분소유권을 매도할 것을 청구할 수 있는 권리를 ‘區分所有權 賣渡請求權’이라고 한다. 이러한 구분소유권 매도청구권은 그 행사가 토지소유자
의 의무사항이 아니라는 점이 있고, 집합건물법의 입법취지와 조화를 이루지 못한다는 등의 지적이 계속되어 왔으므로 이에 대해서 검토해보고자 한다.
Ⅱ. 토지소유자의 구분소유권 매도청구권의 문제점
토지소유자의 구분소유권 매도청구권에 대해서는 다음과 같은 문제점이 지적될 수 있다.
1. 전유부분 철거청구 가능성
토지소유자의 區分所有權 賣渡請求權은 權利이고 의무가 아니다. 따라서 매도청구권자는 이를 행사하지 않고 철거가 사실상 가능한 경우라면 전유부분의 철거를 청구할 수도 있을 것이다.432)
| 432) 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자가 철거를 청구할지 매도청구를 할지는 철거청구권자의 자유라고 한다(김황식·손지열, 『집합건물법의 소유 및 관리에 관한 법률·부동산등기법 해설』, 법령편찬보급회, 1985, 44면). |
그러나 전유부분의 철거에 의하여 다른 구분소유자의 권리가 현저하게 피해를 입을 것 같은 경우에는 철거청구를 인정하여서는 안 될 것이며 이러한 경우에 굳이 전유부분의 철거청구를 하는 것은 권리남용이 되어 허
용되지 아니할 것이다.433) 이 경우 구분소유권 매도청구권은 사실상 일종의 의무로서 기능하게 되고 계층적 구분소유에 있어서 전유부분 철거청구가 인정되는 일은 거의 없을 것이다.434)
| 433) 청주지방법원 1993. 3. 25. 선고 92나2210, 2227 판결; 東京地裁 昭和37年(レ)第155号昭和37年12月4日 民事第5部 判決(判例タイムズ 144號 50頁); 김영두, 『집합건물법연구-이론·사례·판례-』, 진원사, 2008, 196면. 434) 또한 전유부분 철거청구에 의하여 손해를 받는 구분소유자 전원이 그 전유부분 철거 청구에 대하여 동의 또는 승낙을 한다면 철거청구를 허용하더라도 문제가 되지 않을 것이다. 그러나 특단의 사정이 있는 경우에는 별문제이지만, 통상의 경우 철거청구의 목적물인 전유부분 이외의 구분소유자는 철거청구권자의 철거청구에 대하여 동의나 승낙을 하여야 할 법률상 의무가 없기 때문에 이러한 자에 대하여 동의나 승낙을 소구할수는 없다. |
그러나 토지소유자의 구분건물에 대한 철거청구의 가능성이 적다고 할지라도 구분소유권 매도청구권이 권리이고 의무가 아니라는 점은 구분소유자에게는 주거 또는 건물소유에 관한 불안요소라고 할 것이고 사회경제
적인 부작용의 가능성도 함께 존재한다는 지적이 있다.435)
| 435) 하성훈, “집합건물의 대지권에 관한 연구”, 제주대학교 대학원 석사학위논문, 2009, 63면 참조. |
예를 들면, 구분건물의 대지소유권만이 경매의 목적물이 된 경우, 구분건물의 소유자들이 대지의 매수인으로부터 法定地上權을 취득하지 못함으로써 매수인의 청구에 따라 구분건물을 철거할 수밖에 없는 경우가 있을
수 있는데 이는 사회·경제적으로 바람직하지 않다는 지적이 가능하다.436)
| 436) ① 규약에 의하여 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있도록 정한 경우, ② 분리처분금지 취지의 등기인 대지권등기 및 대지권이라는 뜻의 등기가 되어 있지 아니하여 선의로 분리취득한 제3자가 생겨난 경우, ③ 대지사용권이 지상권인 경우에 있어서 지료체납에 의하여 지상권소멸청구권이 행사되었을 경우, ④ 대지사용권이 전세권인 경우에 있어서 전세권자의 용법위반의 사용수익을 이유로 하여 전세권소멸청구권이 행사된 경우(민법 제311조), ⑤ 대지사용권이 임차권인 경우에 있어서 차임연체에 의하여 임대차계약이 해지(민법 제641조)된 경우, ⑥ 임차인이 임대인의 동의 없이 무단히 그 임차권을 양도하거나 전대함으로 인하여 임대차계약이 해지(민법 제629조)된경우, ⑦ 대지사용권이 성립되기 전에 구분건물 대지에 대하여 저당권이 설정되어 대지사용권 성립 후에 저당권실행으로 대지소유자가 달라지는 경우, ⑧ 토지만의 귀속에 관하여 분쟁이 있는 경우 그 일방만을 목적으로 하는 처분금지가처분된 경우, ⑨ 대지사용권이 생기기 전에 토지만에 대하여 가등기를 한 경우에 대지권이 생긴 후에 본등기를 하는 경우 등(안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 84면 참조)에 있어서는 전유부분과 대지사용권의 분리라는 사태가 발생할 수 있고, 이에 따라 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자가 생겨날 수 있는데 이때 대지소유자가 구분건물의 철거를 청구하는 경우가 있을 것이다. |
이와 관련하여 대법원437)은 “집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장
애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.”고 판시하였다.
| 437) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결; 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 |
2. 집합건물법의 입법취지에 비추어 본 문제점
집합건물법은 구분건물 사용의 효율성을 기하기 위해 입법된 것으로서 전유부분 위주로 토지활용을 하는 것을 주요 골자로 하고 있다. 그런데 유독 垈地使用權이 없는 전유부분 소유자에게만 집합건물법의 입법취지와
다르게 대지 소유자에게 우월한 지위를 부여하고 있어서 집합건물법의 입법취지를 몰각하고 있다는 비판이 있다. 또한 垈地使用權을 구분건물의 從된 權利로 취급하면서도 賣渡請求權의 행사에 관하여는 대지사용권자를 우선시키는 것은 납득하기 어렵다는 지적이 있다.438)
| 438) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 71면. |
3. 대지사용권의 처분일체성 추구의 효율성 문제
현행 ‘구분소유권 매도청구권’은 철거를 청구할 권리를 가진 자의 의무사항은 아니어서439) 구분건물과 대지사용권의 분리처분 방지제도의 효율성이라는 측면에서 미흡하다는 지적이 가능하다. 현행 토지소유자가 구분소유권 매도청구권을 행사하지 않으면 그만이고 따라서 구분건물과 대지사용권의 분리귀속상태가 방치될 것이기 때문이다. 그러나 구분소유자에게도 토지소유권 매도청구권을 인정하게 되면, 구분소유자는 토지소유자가 가지는 철거청구권의 심리적 부담을 안고 있으므로 가능한한 조속히 토지소유권 매도청구권을 행사할 것이 기대된다. 따라서 구분건물과 대지사용권의 분리처분을 방지하는 제도라는 점에서 구분소유자에게 우선적 토지소유권 매도청구권을 부여하는 것이 효율적이라는 지적이 가능하다.
| 439) 김황식·손지열, 『집합건물법의 소유 및 관리에 관한 법률·부동산등기법 해설』, 법령편찬보급회, 1985, 44면 참조. |
4. 집합건물법 제정 당시와 다른 사회적 환경
집합건물법 제정을 위해서 마련되었던 1982년 말의 정부안도 “구분소유자가 대지사용권을 상실한 경우, 구분소유자 또는 대지의 권리자에게 각 대지 또는 구분소유권의 매수청구권을 인정”했었는데,440) 국회에서 오히려 ‘대지소유자에게만 구분소유권 매도청구권을 부여하는 대안’이 통과됨에 따라 현재의 집합건물법 제7조가 입법되었다. 그렇게 된 것은 시간이 흐르면서 후폐하는 건물보다는 영구불변한 토지를 보다 더 소중한 재산으로 여기는 종래의 토지우위의 관념이 반영된 것이라고 보여지지만 제정된 집합건물법은 구분소유자의 주거안정까지도 도모하려 한 정부안에 비하여 區分所有者 보호에 보다 소홀하였다는 비난을 받게 되었다.441)
| 440) 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 6면. 441) 박희수, “집합건물의 구분소유권과 대지사용권”, 충남대학교 대학원 석사학위논문, 2008, 17면. |
현대 사회는 半永久的인 建物이 축조되는 경우도 많이 있고(예, 롯데월드타워), 대형 집합건물의 경우에는 土地持分이 건물의 專有部分과 비교할 때매우 적은 형태의 구분건물도 많아서 구분건물보다 토지에 대한 재
산적 가치를 높게 보기 어려운 상황도 많아졌다는 지적이 가능하다.442)
| 442) 집합건물의 경우에도 토지의 우위를 인정할 필요가 있는 경우가 적지 않다는 견해도 있는바(임형택, “집합건물의 대지사용권에 관한 연구”, 『집합건물법학』 제5권, 집합건물법학회, 2017, 18면), 이는 기본적으로 집합건물이 토지보다 우위에 있음을 인정하는 것이라고 할 것이다. |
그러므로 이러한 사회적 변화에 발맞추어 구분소유자에게 토지 매도청구권을 부여하여야 할 필요성이 커졌다는 주장이 가능하다.443) 이와 같은 필요성을 현실적으로 느낄 수 있는 사례로 ‘롯데월드타워 시그니엘 레지던스’를 살펴볼 수 있다. 롯데월드타워는 지하 5층 지상 123층의 초고층 건물로서 2017년에 준공된 복합적 용도의 건물인데, 42층부터 71층까지를 223세대의 거주공간으로 구성하고 있다.444) 그 중 45층에 소재한 60평형 주택을 등기사항증명서(필요한 부분만 발췌함)를 살펴보고자 한다. 이 주택의 전유부분 면적은 150.75 평방미터(45평)인데 대지권비율은 87,182.8분의 42.01로서 (대지권비율의 분모가 토지의 실제 면적과 같으므로) 토지의 면적은 42.01 평방미터(12평)에 불과하다. 이와 같은 경우 넓은 구분건물면적에 비해 토지 면적은 매우 작다는 평가가 가능할 것이다.
| 443) 또한 집합건물의 소유관계에 있어서 건물소유자의 우선적인 보호에 관한 사회정책적 요구와 집합건물법의 입법취지를 고려하여야 할 것이라는 주장이 가능하다. 444) http://www.xn--2i0b84gmm5cx3ztray58cxma15t0zk.com/page/sub101 2021. 10. 14. 방문. |
<그림2> 시그니엘 레지던스 등기사항증명서
5. 입법과정에 비추어본 문제점
집합건물법 제정을 위한 1982년 말의 정부안은 “구분소유자가 대지사용권을 상실한 경우, 구분소유자 또는 대지의 권리자에게 각 대지 또는 구분소유권의 매수청구권을 인정”했었는데,445) 국회에서 ‘대지소유자에게
만 구분소유권 매도청구권을 부여하는 대안’이 통과된 것은 등기부의 복잡방대화를 방지하는데 주안점을 둔 일본의 구분소유법을 답습함에 따라 초래된 현상으로 보인다는 지적도 가능하다.446)
| 445) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 269면; 유어녕, 『집합건물법의 이론과 실무』, 법률정보센터, 2011, 6면. 446) 일본 구분소유법 第十条(区分所有権売渡請求権) 敷地利用権を有しない区分所有者があるときは、その専有部分の収去を請求する権利を有する者は、その区分所有者に対し、区分所有権を時価で売り渡すべきことを請求することができる。 |
Ⅲ. 현행 제도의 개선에 대한 학설과 검토
위 “Ⅱ”에서 살펴본 문제점을 해소하기 위하여 다음과 같은 견해들이 제기되고 있는데 이러한 학설들을 검토하여 보기로 한다.
1. 학 설
가. 제1설-구분소유자에게 대지사용권의 매도청구권을 인정하는 견해
현행 제도의 문제점을 해소하기 위하여 區分所有者에게 垈地使用權의 賣渡請求權을 인정하자는 견해가 있다. 이 견해는 集合建物法 제7조에서, 대지사용권을 가지지 않은 구분소유자(전유부분 소유자)가 있을 때 區分所有權의 賣渡請求權을 준 것은 집합건물의 소유관계에 있어서는 土地所有者보다 建物所有者를 우선적으로 보호하여야 하는 社會政策的 要求나 集合建物法의 立法趣旨와 부합하지 않는다면서 오히려 區分所有者에게 垈地使用權의 賣渡請求權을 인정하는 것이 去來의 實情이나 國民의 法感情에 더 가깝다고 한다.447) 그리고 집합건물법이 垈地使用權을 구분소유권의 從된 權利로 규율하면서도 매도청구권의 행사에 관하여는 대지사용권자를 우선시키는 것은 납득하기 어렵다면서 立法論으로 구분소유자에게 우선적으로 대지사용권의 매도청구권을 인정하여야 한다고 주장한다.448)
| 447) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 269면; 이근우, “대지사용권자의 구분소유권매도청구권 행사”, 『대법원판례해설』 제27호, 법원도서관, 1997, 226면; 정장진, “대지사용권의 법적성격과 문제점 고찰”, 『법조』 제48권 제8호, 법조협회, 1999, 192면. 448) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2005, 71면; 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 『사법논집』 제24집, 법원행정처, 1993, 269면; 박희수, “집합건물의 구분소유권과 대지사용권”, 충남대학교 대학원 석사학위논문, 2008, 87면; 하성훈, “집합건물의 대지권에 관한 연구”, 제주대학교 대학원 석사학위논문, 2009, 69면. |
집합건물등기의 특별법적인 의미를 고려하여 오히려 전유부분소유자에게 土地持分 賣渡請求權을 부여하자는 견해449)도 같은 입장이라고 본다. 이 견해는 “전유부분 소유자에게 매도청구권을 인정한다면 경매절차에서 응찰의 매력이 없을 것이므로 共有者의 優先買受請求權(민사집행법 제140조)의 규정을 類推 適用하고 專有部分 所有者가 應札하지 않았을 경우에는 請求權의 효력을 排除하는 것도 한 방법일 것이다.”라고 한다.
| 449) 정장진, “대지사용권의 법적성격과 문제점 고찰”, 『법조』 제48권 제8호, 법조협회, 1999, 192면. |
나. 제2설-구분소유자에게 대지에 대한 용익권을 인정하는 견해
대지사용권을 가지지 않은 區分所有者는 타인의 토지에 아무런 권원없이 건물을 건축한 자와는 질적으로 다르며, 해당 구분소유자 외의 다른 구분소유자가 있으므로 해당 전유부분에 한하여 철거하기는 실질적으로
어렵다는 점에서 구분소유자를 보호해야 하는 社會政策的 要求가 있다면서 구분소유자에게 대지에 대한 用益權을 인정하여야 한다는 견해가 있다.450) 이 견해는 구분소유자에게 해당 대지의 매수를 강요하는 결과가
되는 것은 타당하지 않다고 하면서 集合建物法 제7조를 “전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에게 그 선택에 따라 지상권, 전세권, 임차권 기타의 대지사용권을 설정할 수 있다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.”로 개정할 것을 주장한다. 그리고 垈地使用權의 種類는 구분소유자가 임의로 선택하는 것이 아니라, 垈地所有者의 選擇에 따라 지상권, 전세권, 임차권등으로 하자고 주장한다.
| 450) 정다영, “집합건물과 대지사용권에 대한 연구”, 『비교사법』 제28권 제3호, 한국비교사법학회, 2021, 18면. |
2. 검토와 결론
제1설에 대해서는, 구분소유자에게 토지 매도청구권이 인정된다고 할 때 이 제도가 악용되는 경우를 상정해볼 수 있다. 예를 들면, 無斷으로 타인의 土地를 占有하면서 집합건물을 建築한 경우에451) 그 건축주가 토지
소유자에게 토지 매도청구권을 행사하는 경우를 생각해볼 수 있다. 그런경우 집합건물 소유주에게 토지 매도청구권을 인정하는 것은 선량한 사회질서에 어긋나는 것이라고 할 수 있다. 또 건축주가 토지소유자로부터 토
지에 대한 점유사용권만을 승낙받은 상태에서 토지소유자와 건축주 간에 양해되었던 토지의 사용방법 및 목적과 다르게 건추주가 집합건물을 신축한 경우에도 그 건축주의 토지소유자에 대한 토지 매도청구권을 인정하는 것은 선량한 사회질서에 어긋나는 것이라고 할 수 있을 것이다.
| 451) 정상적인 경우에는 이런 일이 일어나기 어려울 것이다(건축법시행규칙 제6조 제1항1호, 「건축물의 분양에 관한 법률」 제4조 제6항 본문, 주택법 제21조 제1항 본문 등참조). |
또 구분소유자가 대지사용권을 상실하는 경우로서, 대지사용권이 지상권인 경우에 있어서 지료체납에 의하여 지상권소멸청구권이 행사된 경우 (민법 제287조), 대지사용권이 전세권인 경우에 있어서 전세권자의 용법위반의 사용수익을 이유로 하여 전세권소멸청구권이 행사된 경우(민법 제311조), 대지사용권이 임차권인 경우에 있어서 차임연체에 의하여 임대차계약이 해지(민법 제641조)된 경우, 임차인이 임대인의 동의 없이 무단히 그 임차권을 양도하거나 전대함으로 인하여 임대차계약이 해지(민법 제629조)된 경우 등에 있어서는 구분소유자에게 비난의 소지가 있는데 제1설에 의하면 오히려 구분소유자에게 토지지분을 취득할 수 있는 기회를
준다는 점에서 타당하다고 할 수 없다.452)
| 452) 대지사용권인 각종 용익권의 기간만료, 해제조건의 성취의 경우에도 특별히 구분소유자를 우선적으로 보호할 필요는 없을 것이다. |
그리고 裸垈地에 抵當權이 設定되고 그 후에 集合建物이 축조된 경우를 살펴보면,453) 이때 구분소유자는 대지사용권을 취득하기 전 대지에 대해 저당권이 등기된 사실을 確認할 수 있었다는 점에서 保護의 必要性이크지 않기 때문에, 이러한 경우는 區分所有者에게 垈地使用權의 賣渡請求權을 인정할 필요는 없을 것이다.454)
| 453) 이와 같은 경우에는 “집합건물 제7조가 적절한 이익형량을 통한 규율을 하고 있다.”는 견해가 있다(정다영, “집합건물과 대지사용권에 대한 연구”, 『비교사법』 제28권제3호, 한국비교사법학회, 2021, 19면). 454) 정다영, “집합건물과 대지사용권에 대한 연구”, 『비교사법』 제28권 제3호, 한국비교사법학회, 2021, 23면; 또 抵當權者로서는 토지와 건물에 대해 一括競賣를 청구할 수있으므로(민법 제365조), 이를 통해 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 방지할 수있을 것이다. |
구분소유권자가 대지사용권을 처음부터 갖지 않고 있거나 상실하는 경우, 구분소유권자는 토지에 대해 적법한 권원을 갖고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 구분소유자에게 대지사용권 매도청구권을 인정한다면 적법한 권리자인 토지소유자의 권리를 해할 수 있는 소지가 크다고 할 것이다. 구분소유자의 대지공유자에 대한 토지지분 매도청구권을 인정한다고 하여도 수많은 공유자를 상대로 지분 일부씩을 매도청구하는 소송의 제기도 사실상 불가능한 경우가 많을 것이다.
제2설에 대해서는, 현대의 집합건물의 대지는 수많은 사람의 공유인 경우가 대부분인데 대지지분권자가 구분소유자에게 건물의 소유를 위한 용익권을 설정해주려고 해도 토지공유자 전원의 승낙이 없는 경우 구분소유
자에게 권리를 설정해 줄 수 없기 때문에[민법 제264조(공유물의 처분, 변경)) 현실성이 떨어진다는 지적이 가능하다. 그리고 이 견해가 구분소유자의 보호를 위해 인정하는 것은 대지에 대한 소유권 이외의 대지사용권으
로서 구분소유자에게 주거의 불안이나 소유의 불안정을 항구적으로 제거해주지는 못한다는 문제점을 지적할 수 있다.
생각건대, 위에서 살펴본 바와 같이 제1설과 제2설은 모두 난점을 가지고 있다고 볼 수 있다. 그러므로 集合建物法 제7조에서, 대지사용권을 가지지 않은 구분소유자(전유부분 소유자)가 있을 때 전유부분의 철거를 청
구할 권리를 가진 자에게 區分所有權의 賣渡請求權을 준 것은 집합건물법이 垈地使用權을 구분소유권의 從된 權利로 규율하면서도 매도청구권의 행사에 관하여는 대지사용권자를 우선시키는 것이므로 모순이라는 지적등 “Ⅱ”에서 적시하고 있는 현행 제도의 문제점에는 동의하지만 현행 제도가 보다 합리적이라는 결론을 내릴 수밖에 없을 것이다.
第3節 集合建物 撤去와 垈地權登記
Ⅰ. 서 설
2021. 7. 29. 통계청이 발표한 ‘2020년 인구주택총조사’에 따르면 2020년11월 1일 기준 총 주택은 1852만 6000호이고 이중 아파트가 1166만 2000호로 전체 주택의 62.9%를 차지했다고 한다. 재건축 가능연한인 30년 이상된 아파트는 아파트 중 9.6%에 해당(112만 호)한다고 한다. 2021. 6. 13 태영호 의원실이 국회입법조사처로부터 받은 통계에 의하면 2020년 기준 서울특별시 내 아파트 총 24439동 중 사용승인일로부터 30년이 지난 아파트는 4124동으로 서울 시내 전체의 16.8%라고 한다.455)
이와 같은 통계는 집합건물 철거와 건물멸실등기를 대량으로 하게 되는 시점이 멀지 않다는 것을 보여준다. 건물이 멸실되어 대지권 소멸등기(부동산등기법 제41조 제3항)를 하는 경우에 구분건물등기기록에 기록되
어 있던 사항 중 건물만에 관한 것이라는 뜻의 등기가 있는 것 이외의 갑구 및 을구에 있는 登記事項 중 현재 효력이 있는 등기를 모두 土地 登記記錄으로 옮겨 記錄(전사)하여야 한다(부동산등기법 제33조, 부동산등기규칙 제93조). 그런데 아파트 중에는 단일 필지의 토지를 대지로 하는 아파트는 드물고 대개는 여러 필지의 토지를 대지로 하고 있다. 이렇게 여러 필지의 토지를 대지로 하고 있는 경우에 轉寫 과정에서 등기업무가 양산
되는 문제가 있고 대지권비율을 옮겨 기록한 후 가독성이 떨어지는 문제가 있어 이러한 문제를 최소화할 수 있는 방안을 모색해보고자 한다. 이를 위해 간략히 대지권등기에 관한 내용을 살펴보고 보다 효율적인 방안
에 관하여 언급하고자 한다.
Ⅱ. 집합건물의 대지권의 소멸등기와 후속절차
1. 대지권의 소멸등기
가. 의 의
구분건물의 등기기록에 대지권으로 등기한 권리가 垈地權이 아닌 것으로 되는 경우(즉, 규약대지로 정한 규약의 폐지, 분리처분가능 규약의 설정, 토지수용에 의한 소유권이전, 경매에 의한 소유권이전 등)와 지상권,
임차권 등의 소멸과 같은 대지권 자체가 소멸한 경우(부동산등기법 제41조 제3항)에는 건물의 표시변경등기절차에 의하여 대지권의 표시등기를 말소하고 대지권이라는 뜻의 등기도 말소하여야 하는데(부동산등기규칙
제93조), 대지권을 등기한 건물의 멸실등기로 인하여 그 등기기록을 폐쇄한 경우에도 위와 같은 절차를 준용한다(부동산등기규칙 제103조 제2항).
나. 대지권 표시등기의 말소
대지권이 대지권이 아닌 것으로 되거나, 대지권의 소멸로 인한 건물의 표시변경등기를 할 때에는 1동의 건물의 표제부 중 “대지권의 목적인 토지의 표시”란과 전유부분의 표제부 중 “대지권의 표시”란에 소멸의 원인
을 기록하고 종전의 표시와 그 번호를 말소하는 표시를 하여야 한다(부동산등기규칙 제87조, 제91조).
말소의 원인은 “대지권이 아닌 것으로 됨” 또는 “대지권 소멸”로 기록한다.
다. 대지권이라는 뜻의 등기의 말소
대지권의 표시등기를 말소한 때에는 대지권의 목적인 토지의 등기기록중 해당구 사항란에 그 뜻을 기록하고 대지권이라는 뜻의 등기를 말소하여야 한다(부동산등기규칙 제91조 제3항). 대지권이라는 뜻의 등기의 말소
등기도 대지권이라는 뜻의 등기와 같이 직권등기사항이다.
2. 대지권 소멸등기의 후속절차
가. 구분건물 등기기록 등기사항의 토지등기기록으로의 전사456)
| 456) 등기사항의 移記와 轉寫, 登記簿의 轉換: 이기(부동산등기법 제33조)와 전사(부동산등기규칙 제93조 제2항-제5항)는 다 같이 등기사항을 다른 등기용지(등기기록)에 옮겨 적는 것을 의미한다. 그런데 ‘移記’한 등기는 전 등기기록의 등기와 견련성을 가지지 아니함에 반하여, ‘轉寫’한 등기는 전 등기기록의 등기와 견련성을 가지며 또 이기 후의 종전 등기기록은 대개는 폐쇄되는 점이 서로 다르다(신언숙, 『부동산등기법강의』,육법사, 1993, 163면). 그리고 ‘登記簿의 轉換’은 등기부의 형태를 완전히 바꿀 때에 일어나는 일로서, 전체 등기부의 모든 기재내용을 새로운 등기부에 그대로 이기하는 것을 말한다[부동호, 『부동산등기법 강해』, 솔과학, 2012, 152면; 구 부동산등기법{2011. 4. 12. 전부개정[법률 제10580호, 시행 2011. 10. 13.]되기 전의 것을 말함} 제26조 참조] |
‘나. 및 다.’와 같은 대지권소멸의 등기를 하는 경우에 대지권인 권리가 대지권이 아닌 것으로 변경되어 대지권소멸의 등기를 한 경우에는 그 토지의 등기기록 중 해당 구에 대지권인 권리와 그 권리자를 표시하고, 같
은 항의 등기를 함에 따라 등기하였다는 뜻과 그 연월일을 기록하여야 한다. 그리고 대지권을 등기한 건물 등기기록에 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기 중 대지권의 이전등기 외의 등기가 있을 때에는 그 건
물의 등기기록으로부터 토지 등기기록 중 해당 구에 이를 轉寫하여야 한다(부동산등기규칙 제93조 제1항, 제2항).
Ⅲ. 집합건물 철거로 인한 대지권 소멸등기의 문제점과 개선방안
1. 대지권소멸등기로 인한 동일한 전사의 반복
가. 문제의 제기
垈地權消滅登記로 인한 전사를 함에 있어 대지권의 목적이었던 토지의 필지 수 만큼 해당 토지에 건물의 등기기록으로부터 토지 등기기록 중 해당 구에 이를 轉寫하게 되므로 같은 내용의 등기기록을 여러 필지에 반복
적으로 옮겨 기록하게 되는 문제가 있다. 심지어 10필지의 토지를 법정대지로 하고 있는 아파트들도 발견하게 되는데 이런 경우 전사 업무량은 대단하다고 할 것이다.
나. 효율적 전사방안
위와 같은 반복적 업무를 줄이고 단 한번의 轉寫로 대지권소멸등기로 인한 후속절차를 마치기 위해서는 대지를 합필하는 방법을 생각해볼 수 있다. 즉, 대지권소멸등기를 하기 전에 먼저 대지권변경등기를 통하여 구
분건물등기기록의 대지를 한 필지로 합필하는 방법을 적극 활용할 필요가 있다. 물론 부동산등기법에는 합필등기를 제한하는 사유가 있으므로(부동산등기법 제37조)457) 이에 해당되는 사유가 있는 경우에는 이러한 방법을 사용할 수 없을 것이다. 또한 토지소유자가 토지합필을 추진해줘야 한다는 전제조건도 충족되어야 할 것이다.
| 457) 제37조(합필 제한) ① 합필하려는 토지에 다음 각 호의 등기 외의 권리에 관한 등기가 있는 경우에는 합필의 등기를 할 수 없다. 1. 소유권ㆍ지상권ㆍ전세권ㆍ임차권 및 승역지(승역지: 편익제공지)에 하는 지역권의 등기 2. 합필하려는 모든 토지에 있는 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기 3. 합필하려는 모든 토지에 있는 제81조 제1항 각 호의 등기사항이 동일한 신탁등기 ② 등기관이 제1항을 위반한 등기의 신청을 각하하면 지체없이 그 사유를 지적소관청에 알려야 한다 |
“대지권인 취지의 등기가 경료된 수필의 토지에 대하여도 부동산등기법 등의 규정에 의하여 제한되는 경우를 제외하고는 合筆登記를 경료받을 수 있다.”는 대법원 등기선례가 있는데,458) 동선례는 대지권의 목적인 수
필의 토지가 합병되는 경우, 대장소관청은 관할등기소에 토지의 표시변경등기를 촉탁하여야 하며, 그 등기 경료 후 1동의 구분건물의 소유자 전원 또는 그 중1인이나 수인이 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유자
에 대위하여 대지권의 목적인 토지의 합필에 따른 대지권변경등기를 신청하도록 하고 있다.
| 458) 선례 5-524(1998. 7. 20. 등기 3402-670 회답). |
2. 대지권비율과 토지지분의 가독성 문제
가. 문제의 제기
1) 등기사항증명서의 예시
2)위등기사항증명서에 의한 설명
위등기사항증명서에 의하면 현대아파트제107동제105호의 대지권비율은 91,375.2분의38.83인데,위7필지의대지를 모두 공유물분할하여 합산하면 전유부분 제105호가 소유하는 토지의 실제 면적은 38.83 ㎡가 될 것이다. 왜냐하면 대지권 비율의 분모는 7필지의 대지 면적을 모두 합한 수치와 같은 것이기 때문이다. 이와 같이 구분건물 대지권 비율은 토지면적을 모두 합한 수치를 분모로 하여 표시하는 방법을 쓰기 때문에 대지권비율을 보면 즉시 실제 면적까지 알 수 있는 장점이 있다.
그런데 建物滅失登記와 함께 건물등기기록에 기록된 대지권 비율을 7 필지의 토지로 각각 옮겨 記錄하게 되면 토지지분비율에 따른 실제 면적이 어느 정도되는지를 즉시 알기 어렵게 된다. 예컨대, 서울특별시 동작구
상도동 407번지 토지 13,529.0㎡의 91,375.2분의 38.83은 어느 정도의 면적인지 한눈에 알지는 못하게 된다. 이는 토지등기부의 가독성을 떨어뜨리며 등기의 공시기능을 약화시키는 결과를 낳을 수 있다.
그리고 재건축의 경우에 재건축조합의 조합원(구분소유자)은 ‘조합원이 출자한 종전의 토지면적을 기준으로 하여 새로이 건설되는 주택을 공급’459)받기 때문에 토지등기기록 상으로 파악되는 본인소유 토지지분의
면적이 쉽게 파악될 수 있는가는 구분소유자들의 이해관계와 관련이 있다고 본다.
| 459) 강정규이영희, “집합건물의 재건축과 소유권으로서의 대지권에 관한 연구”, 『토지공법연구』 제45집, 한국토지공법학회, 2009, 107면, 109-110면. |
나. 개선방안
위에서 설명한 바와 같이 구분건물등기기록에서 토지에 대한 등기사항을 토지등기기록으로 전사한 후의 토지지분을 통해 소유 토지에 대한 크기를 파악하는데 발생하는 곤란함도 垈地權消滅登記를 하기 전에 먼저 대
지권변경등기를 통하여 구분건물등기기록의 대지를 한 필지로 合筆하는 방법을 통해 해소할 수 있다. 토지지분비율의 분자가 (공유물 분할하여 단독소유한다면) 실제 소유하게 될 토지의 물리적 크기와 일치하는 결과
를 가져오기 때문이다
第7章 結 論
민법은 집합건물에 대하여 제215조 단 1개 조문만을 규정하고 있다.
우리나라에서는 1958년 서울 종암동의 17평형 4층 아파트 3개동 152세대의 서울시영 종암아파트 건설이래 계속적인 집합건물의 증가로 인해 민법1개 조문만으로는 집합건물을 규율하기에 불충분하여 민법에 대한 특별법으로 집합건물법을 1984년 4월 10일에 제정하였다. 2021. 7. 29. 통계청이 발표한 ‘2020년 인구주택총조사’에 따르면 2020년 11월 1일 기준 총 주택은 1852만 6000호이고 이중 아파트가 1166만 2000호로 전체 주택의 62.9%를 차지했다고 한다. 이와 같이 갈수록 집합건물의 비중은 커지고 집합건물 관련 법률적 분쟁의 비중도 높아지고 있다.
이 논문은 집합건물제도 중 垈地使用權의 특징인 垈地使用權의 處分一體性을 중심으로 그 의미가 무엇인지에 대하여 연구하였다. 그리고 대지사용권의 처분일체성과 밀접 불가분의 연관을 이루면서 해석론이 전개되
는 법률적 쟁점에 대해서 사례를 수집하여 그에 대한 법리적 해석을 추구하고, 문제점 및 개선방안을 연구하였는데 그 결과를 요약하면 다음과 같다.
첫째, 집합건물법 제20조 제1항은 민법 제100조 제2항 “종물은 주물의 처분에 따른다.” 및 집합건물법 제13조 제1항 “공유자의 공용부분에 대한 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”와 유사한 형식의 규정으
로 대지사용권이 구분소유권의 종된 권리임을 선언함과 동시에 전유부분을 처분하였을 때 발생하는 대지사용권의 권리변동내용을 밝힌 것으로서 垈地使用權은 專有部分 處分에의 從屬性이 있는 것으로 보았다. 그리고 집합건물법 제20조 제2항 본문의 규정에 의하여 대지사용권과 전유부분을 어느 일방 또는 쌍방을 분리하는 방법으로 처분할 수 없으며, 이를 위반하여 분리처분한 경우에는 동조 제1항의 규정에 의하여 대지사용권은 전유부분에 종속하는 것으로 보았다.
둘째, 집합건물의 전유부분과 대지부분에 대하여 그 일체성이 성립되기 전에 구분건물에 대하여만 저당권이 설정되었다가 대지권이 성립하여 그 일체성이 생긴 이후에 위 저당권에 기하여 경매절차가 개시된 경우에 저
당권이 설정되지 아니한 대지의 매각대금으로부터도 배당받을 수 있는지 여부에 관하여 垈地使用權의 從屬的 處分一體性으로 인하여 대지의 매각대금에서도 배당받을 수 있다고 해석함이 타당하다는 결론을 내렸다.
셋째, 전유부분과 垈地使用權의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였는지 여부와 관계없이 전세권 등기는 건물만에 관한 것이라는 뜻이 부기되고 있는데 이와 같이 등기된 구분건물에 대한 전세권의 효력이 대지
권에까지 미치는 것은 등기의 공시기능을 현저히 떨어뜨리는 것이므로 구분건물의 대지권에 대한 전세권등기를 금하고 있는 대법원 등기예규(제1351호)를 개정하여 구분건물의 대지권에도 傳貰權登記를 허용하는 것이 바람직하다는 결론을 내렸다.
넷째, 집행법원이 매각공고문 및 매각물건명세서에 “대지사용권을 매각적물 및 감정평가에 포함”하여 구분건물 및 垈地使用權을 賣却目的物로 하였고, 매각대금도 구분건물 및 대지사용권에 대한 금액을 모두 납부받
았음에도 불구하고 매각허가결정 및 소유권이전등기촉탁의 대상에는 대지사용권을 포함시키지 않는 실무례의 문제점을 지적하였다.
그리고 이에 대한 개선 방안으로서 대지사용권의 존재가 불명인 경우 및 분리처분가능규약(공정증서 포함)의 부존재가 불명인 경우에는 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하고 매각대상에서 대지사용
권을 제외하는 방안을 제시하였다.
다섯째, 구분소유자와 대지소유자가 동일인이고, 구분건물과 대지소유권이 각각 다른 신탁재산에 속하는 경우에 구분건물에 대한 경매절차가 개시된 경우에 信託財産獨立의 原則과 垈地使用權의 從屬的 處分一體性이
충돌하는 경우가 발생하지만, 법원경매절차에서 매각공고문 및 매각물건명세서에 “대지사용권 성립 여부 불분명하나 매각목적물 및 감정평가에 포함”이라고 한 경우에는 법원경매에 대한 국민들의 신뢰를 고려하여, 분
리처분가능규약의 존재 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분에 대한 대지사용권의 종속적 처분일체성을 인정하여 구분건물의 대지도 매각의 대상으로 포함하는 것이 타당하다는 결론을 내렸다.
여섯째, 집합건물법 제7조의 區分所有權 賣渡請求權에 대해서는, 집합건물법이 제20조에서 대지사용권을 구분건물의 從된 權利로 취급하면서도 토지의 소유자만이 구분건물소유자에게 區分所有權 賣渡請求權을 행사할 수 있다는 것은 모순된 태도이기는 하나, 구분소유자에게 토지소유권에 대한 우선적 매도청구권을 인정하거나 구분소유자에게 용익권을 인정하는 것은 문제점이 많으므로 現行 制度를 維持하는 것이 타당하다는 결론을 내렸다
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