대법원 1978.3.14. 선고 77다2379 판결
[계약금반환][집26(1)민197,공1978.6.1.(585) 10753]
【판시사항】
기존 1층건물 옥상위에 건물소유를 목적으로 하는 지상권의 효력
【판결요지】
기존 1층의 건물옥상위애 건물을 소유하기 위한 지상권설정계약은 그 건물의 대지에 지상권을 설정하기 위한 계약으로 보아 유효하다.
【참조조문】
【전 문】
【원고, 피상고인】 김이중
【피고, 상고인】 주식회사계림시장 소송대리인 변호사 이기홍
【원심판결】광주고등법원 1977.11.16 선고 76나475 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 피고회사는 광주시 동구 계림동 294 지상에 건평 702평의 1층건물을 소유하고 동 건물에 시장을 개설 운영하고 있는데 원고와의 간에 위 피고소유 1층건물의 옥상 702평에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권을 설정하기로 하는 계약을 체결하였다는 사실을 인정한 다음 지상권이란 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그토지를 사용할 수 있는 물권적 권리를 말하는 것인데 위에서 본바와 같이 본건 원, 피고간의 위계약은 토지에 대한 지상권 설정계약이 아니고 옥상에 대한 지상권설정계약으로서 그 지상권설정등기절차의 이행이 당사자의 의도한바와는 달리 법률상 불가능하여 당사자의 의도한 바를 달성할 수 없는 즉 처음부터 불능을 내용으로 한 계약으로서 무효라고 보아야 할 것이라는 취지의판시를 하여 원고의 계약금 반환청구를 인용하였다.
2. 기록에 의하여 원심 의용의 갑 제1호증의 기재를 살펴보면 인쇄된 '부동산 매매계약서'라는 용지에 부동산표시로서 '광주시 동구 계림동294의 (계림시장2층 이상 지상권) (공부상건평 702평)1층을 제외한 2층'이라 기재하고특약으로 대금완불일로부터 1년이내에 건물시공에 착공하며 대금완불일부터 3개월 이내에 소유권이전등기를 필한다고 되어 있는 바 원, 피고가 이런 계약을 하게 된 것이 원심이 인정한 바 같이 위 기존 1층의 시장건물 위에 원고가 건물을 소유하기 위한 것이라면 위 계약의 취지는 피고소유의 시장 대지상에있는 기존 1층 건물 702평 위에 원고가 건물을 소유하기 위하여 그 대지에 지상권을 설정하기 위한 계약으로 봄이 당사자의 본건 계약을 체결한 의사에 합치되는 것으로 보아진다.
그러하거늘 원심이 건물위에 지상권을 설정한 것으로 보아 그런 지상권설정등기를 할 수 없는 것이니 본건계약은 원시적으로 무효라고 단정한 처사는 채증법칙을 어겨 당사자의 법률행위를 오해한 위법이 있다 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에서 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여주문과 같이 판결한다.