Part 1. 1-1. 지분경매 실전투자 대상의 비밀은 무엇일까 ?

1-1. 지분경매 실전투자 대상의 밀은 무엇일까 ? 

   우리 생활에서 큰 비중을 차지하는 부동산 시장은 주택, 상가건물, 공장 그리고 토지 등으로 크게 분류할 수 있다. 주택에는 아파트, 연립주택, 다세대주택 등과 일반주택으로 단독주택, 다가구주택 등이 있다. 상가건물도 집합 상가건물과 일반 상가건물로 나누어지고, 토지시장도 그 사용 용도에 따라 대지와 전, 답, 임야 등으로 분류되어 사용되고 있다. 아러한 부동산은 단독으로 소유하고 있는 경우가 대부분이다. 

그런데 상황에 따라 2 이상의 공동지분(하나의 물건을 다수가 공유하고 있는 경우)또는 2 이상의 소유(주택에서 토지와 건물의 소유자가 다른경우)로 나누어지는 경우가 발생하게 되는데 단독소유에 비해서 관리행위나 처분행위를 하는 과정에서 다툼이 발생하게 된다. 

이러한 상황에서 공유물의 관리방법과 이들 공유지분이 일반매매나 경매, 공매 등으로 매각된다면 어떻게 될까가 궁금해진다. 

이 문제의 비밀을 풀기 위해서 발생되는 사례와 문제점 그리고 대응방법 등을 살펴보면 다음과 같다. 

(1-1-1) 주택이나 상가건물, 토지를 2 이상 공유로 소유하고 있는 경우  

 

 

① 대지와 건물을 갑, 을, 병 등이 각 1/3씩 공유한 경우

② 토지를 갑, 을, 병 등이 각 1/3씩 공유한 경우

 

이러한 공유지분 물건에서 누가 어떻게 점유하고 있느냐에 따라서 대항력있는 점유가 될 수도 있고 대항력 없는 점유가 될 수 있다. 

 

제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익)   공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.  제264조(공유물의 처분, 변경)   공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.  제265조(공유물의 관리, 보존)   공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.  제266조(공유물의 부담)   ① 공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담한다.  ② 공유자가 1년 이상 전항의 의무이행을 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 지분을 매수할 수 있다.

 

  (공유자들은 자신의 지분에 비례하여 공유물에 대한 비용을 부담하며, 자기 지분의 처분은 자유롭게 할 수 있다. 그러나 공유물 전체를 처분함에 있어서는 다른 공유자의 동의가 있어야 가능하며, 공유물을 관리하기 위해서는 최소한 공유지분의 과반 (50%초과)의 승인이 필요하다. 

  과반이상의 동의나 승낙에 의해 임대차계약이 성립하면 임차인의 보증금에 대해서는 각 공유자들이 그 책임에 놓인다는 것이다. 임차보증금은 불가분채무로서 공동소유자들이 각각 그 책임을 진다. 과반 이상의 동의를 얻어 임대차계약을 체결한 경우 과반에 속하지 않은 일부 공동소유자들이 임차보증금을 공유비율에 맞게 배분받지 못하였다하여도 이는 공유자들이 그 불가분채무에 대해 책임을 짐에 있어서 무관하다.)  

(1) 주택을 임차인이 점유하고 있는 경우를 생각해 보자.  

임차인이 과반수 미만과, 즉 갑의 1/3지분과 임대차계약을 체결하였다고 생각해 보면 임차인의 권리는 보장받을 수 있을 것인가가 문제가 되는데, 예를 들어서 1/3지분을 가진 갑과 임차보증금 7.500만원으로 임대차계약서를 작성한 임차인 정이 있다면 정 임차인은 분명 주택 전체의 가치를 분석하고 그 주택가액의 60% 이내에서 자신의 임차보증금이 포함되리라는 예상을 하고 계약을 체결하였을 것이다. 그런데 이러한 생각은 추후 다른 과반수 지분을 가진 공유자(관리행위) 또는 과반수 미만의 지분을 가진 다른 공유자(보존행위)가 갑(소수지분권자)과의 임대차계약은 적법한 관리행위에 해당되지 못하므로 무효임을 주장하여 임차인에게 주택에서 나가라고 한다면 임차인은 주택을 인도해 주어야 한다.  

  이에 응하지 않는다면 과반수지분권자(관리행위) 또는 소수지분권자(보존행위)는 건물인도청구소송 절차를 진행하여 강제집행을 하게 될 것이다.  

(2) 과반수 미만의 지분과 체결한 임차주택이 경매가 되면 어떻게 될까 ?  

공유물 전체지분이 경매로 매각되거나 갑 지분만 또는 다른 지분만이 경매 당하게 되면 임차인은 다음과 같이 손해를 보게 된다.

갑(1/3지분권자)과 임대차계약서를 작성한 임차인은 주택 전체가 경매된 경우에도 을, 병 지분에 대해서는 그 권리를 행사할 수 없고 갑 지분에 대해서만 그 권리를 행사할 수 있다. 행사할 수 있다고 해도 주택임대차보호법의 적용대상이 아니어서 대항력과 우선변제권(최우선변제권과 확정일자부 우선변제권)을 행사할 수 없는 일반채권자에 불과하다. 따라서 갑 지분에 대해서 별도로 채권가압류(임차보증금을 채권원인으로)를 해서 배당요구를 해야 배당절차에 참여가 가능하지만, 다른 일반채권자와 동순위로서 안분 배당 받게 되어 채권의 손실을 가져올 수 밖에 없게 되므로 유의해야 한다. 이러한 법리는 갑 지분만 매각되는 상황에서도 마찬가지이다. 

그러나 을, 병 지분만 경매로 매각되는 경우라면 더욱 심각해지는데, 임차인은 일반채권자로서도 배당절차에 참여조차 할 수없다. 

결론적으로 말하면 과반수 미만과의 임대차로는 임차인의 권리를 보호받지 못한다는 사실이다. 

  왜냐하면 공유물의관리행위로 적법한 임대차계약은 과반수 이상 즉 최소한 갑과 을 또는 을과 병, 갑과 병 등의 동의를 받아서 임대차게약을 작성한 경우에만 해당되고, 주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권이 인정되기 때문에 동의하지 않은 다른 지분권자에 대하여도 그 권리를 주장할 수 있다. 반면 과반수 미만과 임대차계약을 작성한 경우는 공유물의 적법한 관리행위에 해당되지 못하여 주임법 등의 보호대상에서 제외되므로, 동의하지 않은 다른 지분권자에 대하여 그 권리를 주장할 수 없고 계약당사자에게만 그 권리를 주장할 수 있다. 

(3) 공유물의 관리행위와 처분방법은 다음과 같이 이해하고 있어야 한다. 

부동산이 공유물인 경우에는 관리방법과 처분방법 등에 대해서 이해할 필요가 있고, 이러한 공유지분에 대해서 사용 수익하고자 하는 사람이 누구인가와 어떠한 권리에 의해서 사용 수익하는가에 따라 적법한 권리에 해당될 수도 있고 부당이득이 발생될 수도 있다. 

그 권리가 임대차에 기한 것인 경우 임차인 등이 계약체결을 어떻게 해야 주택임대차보호법 및 상가건물임대차보호법상 보호를 받게 되는가와 보호대상이 아니라 일반임대차(민법618조)의 효력 밖에 주장할 수 밖에 없는가 등은 임차인에게 상당히 중요하고, 한 순간의 잘못된 선택으로 임차보증금의 손실을 가져오는 경우가 발생할 수 있다. 

왜냐하면 주임법과 상임법의 보호대상으로 과반수 지분 이상과 임대차를 체결하였다면 전체지분에 대해서 대항력과 우선변제권의 효력이 미치지만, 과반수 미만과 체결하였다면 주임법 및 상임법 등의 보호대상이 아니므로 대항려과 우선변제권이 발생되지 못하고 계약서를 작성한 당사자에게만 그 권리를 주장할 수 있고, 동의하지 않은 다른 공유자에게 주장할 수 없다. 계약당사자에게도 우선변제권이 없는 일반채권자에 불과하여 그 지분이 경매 등으로 매각 시 별도 채권가압류(압류)등을 해야 배당절차에 참여가 가능하다.  

 

주입법상에 규정된 것이 없는 때에는 민법의 일반원칙을 따른다. 

 

제618조(임대차의 의의) 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제619조(처분능력, 권한없는 자의 할 수 있는 단기임대차)   처분의 능력 또는 권한없는 자가 임대차를 하는 경우에는 그 임대차는 다음 각호의 기간을 넘지 못한다.  1. 식목, 채염 또는 석조, 석회조, 연와조 및 이와 유사한 건축을 목적으로 한 토지의 임대차는 10년 2. 기타 토지의 임대차는 5년 3. 건물 기타 공작물의 임대차는 3년 4. 동산의 임대차는 6월 제620조(단기임대차의 갱신)   전조의 기간은 갱신할 수 있다. 그러나 그 기간만료전 토지에 대하여는 1년, 건물 기타 공작물에 대하여는 3월, 동산에 대하여는 1월내에 갱신하여야 한다.  제629조(임차권의 양도, 전대의 제한)   ① 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.  ② 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다. 제630조(전대의 효과)   ① 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 때에는 전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다. 이 경우에 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항하지 못한다.  ② 전항의 규정은 임대인의 임차인에 대한 권리행사에 영향을 미치지 아니한다. 제631조(전차인의 권리의 확정)   임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우에는 임대인과 임차인의 합의로 계약을 종료한 때에도 전차인의 권리는 소멸하지 아니한다. 제632조(임차건물의 소부분을 타인에게 사용케 하는 경우)  전3조의 규정은 건물의 임차인이 그 건물의 소부분을 타인에게 사용하게 하는 경우에 적용하지 아니한다. 제633조(차임지급의 시기)   차임은 동산, 건물이나 대지에 대하여는 매월말에, 기타 토지에 대하여는 매년말에 지급하여야 한다. 그러나 수확기있는 것에 대하여는 그 수확후 지체없이 지급하여야 한다.  제634조(임차인의 통지의무)  임차물의 수리를 요하거나 임차물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 때에는 임차인은 지체없이 임대인에게 이를 통지하여야 한다. 그러나 임대인이 이미 이를 안 때에는 그러하지 아니하다.  제635조(기간의 약정없는 임대차의 해지통고)   ① 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.  ② 상대방이 전항의 통고를 받은 날로부터 다음 각호의 기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다. 1. 토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월, 임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월  2. 동산에 대하여는 5일 제636조(기간의 약정있는 임대차의 해지통고)  임대차기간의 약정이 있는 경우에도 당사자일방 또는 쌍방이 그 기간내에 해지할 권리를 보류한 때에는 전조의 규정을 준용한다.   제638조(해지통고의 전차인에 대한 통지)   ① 임대차계약이 해지의 통고로 인하여 종료된 경우에 그 임대물이 적법하게 전대되었을 때에는 임대인은 전차인에 대하여 그 사유를 통지하지 아니하면 해지로써 전차인에게 대항하지 못한다.  ② 전차인이 전항의 통지를 받은 때에는 제635조제2항의 규정을 준용한다.  제639조(묵시의 갱신)   ① 임대차기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용, 수익을 계속하는 경우에 임대인이 상당한 기간내에 이의를 하지 아니한 때에는 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제635조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다.  ② 전항의 경우에 전임대차에 대하여 제삼자가 제공한 담보는 기간의 만료로 인하여 소멸한다. 제640조(차임연체와 해지)   건물 기타 공작물의 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다. 제641조(동전)    건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 경우에도 전조의 규정을 준용한다. 제642조(토지임대차의 해지와 지상건물 등에 대한 담보물권자에의 통지) 전조의 경우에 그 지상에 있는 건물 기타 공작물이 담보물권의 목적이 된 때에는 제288조의 규정을 준용한다. 제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권)  건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다.  제644조(전차인의 임대청구권, 매수청구권) ① 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임차인이 적법하게 그 토지를 전대한 경우에 임대차 및 전대차의 기간이 동시에 만료되고 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 전차인은 임대인에 대하여 전전대차와 동일한 조건으로 임대할 것을 청구할 수 있다.  ② 전항의 경우에 임대인이 임대할 것을 원하지 아니하는 때에는 제283조제2항의 규정을 준용한다.  제645조(지상권목적토지의 임차인의 임대청구권, 매수청구권)   전조의 규정은 지상권자가 그 토지를 임대한 경우에 준용한다. 제646조(임차인의 부속물매수청구권) ① 건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 임대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다.  ② 임대인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다. 제647조(전차인의 부속물매수청구권)  ① 건물 기타 공작물의 임차인이 적법하게 전대한 경우에 전차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 전대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다.  ② 임대인으로부터 매수하였거나 그 동의를 얻어 임차인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다.

(4) 이런 사실은 지분경매 물건에 입찰하는 입찰자에게 매우 중요하다. 

점유자가 공유자 중 1인으로 그 지분이 경매로 매각되는 경우 그 점유자는 인도명령신청 대상이 된다. 그러나 점유자가 임차인인 경우로 과반수 이상과 게약을 체결한 경우 매수인에게 대항력의 행사가 가능할 수 있지만, 과반수 미만이라면 대항력의 행사가가 불가하다. 

과반수 이상과 체결한 임차인이라도 지분경매 절차에서 매수인의 지분이 과반수 이상이라면 매수인에게 대항력 있는 임차인은 매수인이 인수하게 되지만, 대항력이 없는 임차인은 인도명령신청 대상이다. 

(5) 대항력 있는 임차인을 매수인이 인수한다면 인수금액은 ?  

보통 경매로 매각되는 지분에 해당하는 비율만큼 인수하면 된다고 생각하지만, 공동임대인 간에는 채권불가분성에 따라 전액에 대해 책임이 따른다. 다만 인수 방법에서 자기 지분이 채무자로 인수되고, 다른 지분권자의 지분은 물상보증인의 담보책임이다. 어쨋든 그 지분매각 절차에서 이미 배당받은 금액이 있는 경우에는 그 배당금액을 제외한 금액이 될 것이다. 

이를 확인하기 위해서 입찰 전에 다음 두 번째 방법의 경우와 같이 예상배당표를 작성하여 배당금액을 정확하게 이해해야 한다. 이는 지분경매 역시 공동저당물의 일부가 먼저 매각되거나 동시매각 시의 배당방법과 같고, 일부지분 먼저 매각 시가 공동저당물의 일부가 먼저 매각된 경우에 해당되어 동시매각 시 배당 받을 수 있었던 금액을 한도로 후순위채권자와 지분경매의 채무자가 선순위공동저당권자를 대위하여 행사할 수 있기 때문이다. 

 

  (대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.)  

 

대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결  [가등기말소][공2021상,760]  【판시사항】  대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 신청하여 진행된 공유물분할을 위한 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 위 판결의 변론이 종결된 뒤  (또는 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 마쳐진 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기상 권리가 소멸하는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】   대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤 (변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.  【참조조문】  민법 제268조, 제269조, 민사소송법 제218조 제1항, 민사집행법 제91조, 제135조, 제268조  【전 문】  【원고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트  【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인  【피고, 피상고인】 세계로 주식회사 (소송대리인 변호사 최광석)  【원심판결】 서울중앙지법 2020. 7. 22. 선고 2019나70799 판결  【주 문】  원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제2점에 대하여  가. 원심은, 공유물분할판결이 선고된 후에 원심판결 별지(이하 ‘별지’라고 한다) 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 소외 1의 2/8 지분과 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 각 2016. 11. 4. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)가 마쳐진 사정만으로 가등기권자인 피고가 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 토지와 건물의 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 없다고 볼 수 없고, 가등기에 기한 본등기가 경료되어 매수인이 그 지분에 관한 소유권을 상실하게 되면 별소에 의하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이라는 이유로 매수인으로부터 이 사건 토지와 건물의 소유권을 이전받아 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다.   나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.   1) 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.   2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   가) 소외 1은 이 사건 토지 중 2/8 지분을, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 중 각 3/8 지분을 각 소유하고 있었다. 소외 1, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 지상의 이 사건 건물 중 각 1/3 지분을 소유하고 있었다.  나) 소외 1은 2016. 8. 1. 이 사건 토지와 건물의 공유자인 소외 2, 소외 3을 상대로 서울중앙지방법원 2016가단94199호로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명하는 내용의 공유물분할의 소를 제기하였다. 위 법원은 소외 2, 소외 3이 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자 2016. 10. 26. 무변론으로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명한 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 11. 18. 확정되었다.  다) 소외 1은 위 판결 선고 후인 2016. 11. 10. 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐 주었다. 이 사건 가등기는 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기이다.  라) 소외 1은 위 판결에 기하여 이 사건 토지와 건물에 관하여 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 2017. 6. 26. 경매개시결정을 받았고, 위 경매절차에서 원고가 최고가매수신고인으로서 매각허가를 받아 2018. 5. 18. 매각대금을 완납하고서 2018. 5. 25. 이 사건 토지와 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 집행법원은 이 사건 가등기를 매수인인 원고가 인수하는 내용의 특별매각조건을 설정하지 않았다.  마) 원고는 제1심 소송계속 중이던 2019. 3. 5. 원고 승계참가인에게 이 사건 토지와 건물에 관하여 2019. 2. 25. 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 정리할 수 있다.  대금분할을 명한 공유물분할판결이 무변론으로 선고된 뒤에 소외 1이 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐준 다음, 위 공유물분할판결의 당사자인 소외 1이 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관한 최고가매수신고인인 원고에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다. 이에 따라 원고가 이 사건 토지와 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 이 사건 토지 및 이 사건 건물 중 각 공유지분을 가진 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다.  그리고 위 공유물분할판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 이 사건 가등기권자인 피고에게 미치므로, 원고가 이 사건 토지와 건물에 대한 매각대금을 완납함으로써 이 사건 가등기상의 권리는 소멸한다.  그러므로 이 사건 토지와 건물에 관하여 원고로부터 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 원고 승계참가인은 소유자로서 소유권에 기한 방해배제청구권 행사의 일환으로 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있다.   4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 공유물분할판결의 효력, 공유물분할을 위한 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 결론  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악   ******************************************************************    서울중앙지방법원 2020. 7. 22. 선고 2019나70799 판결 [가등기말소][미간행]  【전 문】   【원 고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트  【원고승계참가인, 항소인】 원고승계참가인(소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 최인한)  【피고, 피항소인】 세계로 주식회사  【변론종결】  2020. 6. 24.  【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 11. 5. 선고 2018가단5164882 판결   【주 문】  1. 원고승계참가인의 항소를 기각한다.  2. 항소비용은 원고승계참가인이 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  제1심판결을 취소한다. 피고는 원고승계참가인에게, 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 소외 1 지분 2/8에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235106호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를, 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 소외 1 지분 1/3에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235105호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.   【이 유】  1. 제1심판결의 인용  이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원고가 당심에서 한 주장에 대하여 아래 2.와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.   2. 추가하는 부분   원고는, ‘공유물분할 사건의 판결 선고 후 설정된 이 사건 가등기는 본등기가 되어도 지분에 관한 매각대금의 교부를 받을 수 있을 뿐인데 이미 배당이 종결되어 피고는 가등기권자로서 경매절차의 매수인인 원고 및 원고승계참가인에게 대항할 수 없을 뿐만 아니라 매각대금을 교부받을 수 없기 때문에 본등기청구권이 소멸되었으므로, 피고는 민법 제214조에 따라 가등기를 말소할 의무가 있다’고 주장한다.   그러나 공유물분할 판결이 선고된 후에 가등기가 설정되었다는 사정만으로 가등기권자가 공유물분할을 위한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 볼 수 없고, 가등기에 의한 본등기가 경료하여 매수인이 그 지분에 대한 소유권을 상실하게 되면 별소에 의하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정, 대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 등 참조). 따라서 이와 전제를 달리하는 원고의 주장은 이유 없다.   3. 결론    그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  (별지 생략)   판사   박태안(재판장) 박성민 김연수   ************************************************************   서울중앙지방법원 2019. 11. 5. 선고 2018가단5164882 판결   [가등기말소][미간행]   【전 문】   【원 고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트(소송대리인 법무법인 지향, 담당변호사 박갑주)  【원고승계참가인】 원고승계참가인(소송대리인 법무법인 지향, 담당변호사 박갑주)  【피 고】 세계로 주식회사(소송대리인 법무법인(유한) 득아, 담당변호사 최광석 외 1인)  【변론종결】  2019. 9. 24.  【주 문】 1. 원고승계참가인의 청구를 기각한다.  2. 소송비용은 승계참가로 인한 부분을 포함하여 원고승계참가인이 부담한다.  【청 구 취 지】  피고는 원고승계참가인에게,  가. 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 소외 1 지분 2/8에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235106호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를,   나. 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 소외 1 지분 1/3에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235105호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를   각 이행하라.   【이 유】   1. 기초사실   가. 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중, 소외 2, 소외 3은 각 3/8 지분, 소외 4는 2/8 지분에 관하여 상속을 원인으로 하여 1989. 1. 25. 소유권이전등기를 마쳤고, 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 각 1/3 지분에 관하여 소외 2, 소외 3, 소외 4는 1990. 9. 13. 소유권보존등기를 마쳤다.   나. 주식회사 한빛자산관리대부의 신청에 따라 이 사건 토지 중 소외 4 지분, 이 사건 건물 중 소외 4 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2015타경11503호로 부동산강제경매가 개시되었고, 소외 1은 위 각 소외 4 지분을 낙찰받아 2016. 5. 20. 자신 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳤다.   다. 소외 1은 2016. 8. 1. 이 사건 토지 및 건물의 공유자인 소외 2, 소외 3을 상대로 서울중앙지방법원 2016가단94199호로 공유물분할의 소를 제기하였고, 위 법원은 2016. 10. 26. ‘이 사건 토지 및 건물을 경매에 부쳐 그 매각대금에서 경매비용을 제외한 나머지 금액 중, 토지에 대한 금액은 소외 1에게 2/8, 소외 2, 소외 3에게 각 3/8의 비율로, 건물에 대한 금액은 각 1/3의 비율로 분배한다’는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.   라. 한편 소외 1은 2016. 11. 4. 피고와 사이에, 그 소유의 이 사건 토지 중 2/8 지분, 이 사건 건물 중 1/3 지분을 대금 130,000,000원, 예약완결일을 2020. 12. 31.로 정하여 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결하였고, 위 토지 중 2/8 지분에 관하여 피고 앞으로 2016. 11. 10. 서울중앙지방법원 접수 제235106호로 이 사건 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를, 위 건물 중 1/3 지분에 관하여 피고 앞으로 2016. 11. 10. 서울중앙지방법원 접수 제235105호로 이 사건 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 위 각 가등기를 통틀어 ‘이 사건 각 가등기’라 한다)를 각 마쳐 주었다.   마. 이후 소외 1은 2017. 6. 23. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 공유물분할을 위한 경매를 신청하였고, 이에 2017. 6. 26. 경매개시결정이 내려져 경매절차(서울중앙지방법원 2017타경103215호, 이하 ‘이 사건 경매’라 한다)가 개시되었다. 원고는 2018. 5. 18. 422,200,000원에 위 토지 및 건물을 낙찰받았고 2018. 5. 25. 자신 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳤다.   바. 원고는 이 사건 소송계속 중이던 2019. 2. 25. 원고승계참가인과 사이에, 이 사건 토지 및 건물에 관하여 매매대금 450,000,000원, 환매기간 2024. 2. 24.까지로 정한 환매특약부 매매계약을 체결하였고, 2019. 3. 5. 원고승계참가인 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고승계참가인 주장의 요지  가. 소외 1과 피고는 이 사건 토지 및 건물 중 각 소외 1 지분에 매매예약으로 인한 가등기를 설정함으로써 이 사건 경매를 수 차례 유찰시키고 낙찰가를 큰 폭으로 떨어뜨릴 목적으로 통모하여 2016. 11. 4. 매매예약을 체결한 것이므로, 이는 통정허위표시에 해당하여 무효이다. 따라서 무효인 위 매매예약에 기하여 마쳐진 이 사건 각 가등기는 원인무효의 등기로 말소되어야 한다.   나. 소외 1과 피고가 이 사건 토지 및 건물 중 각 소외 1 지분에 관하여 2016. 11. 4. 매매예약을 체결하고 이 사건 각 가등기를 설정한 행위는 형법 제315조의 경매방해행위에 해당하고, 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다. 따라서 이 사건 각 가등기는 원인무효의 등기로 말소되어야 한다.   3. 판단   가. 살피건대, 원고승계참가인이 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 소외 1과 피고 사이의 이 사건 매매예약이 통정허위표시에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 매매예약대금으로 소외 1에게 2016. 11. 4. 50,000,000원, 2018. 6. 4. 20,000,000원, 2018. 9. 4. 20,000,000원을 각 지급한 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 위 매매예약이 무효임을 전제로 한 원고승계참가인의 위 주장은 이유 없다.   나. 또한 원고승계참가인이 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 소외 1과 피고가 이 사건 매매예약을 체결하고 이 사건 각 가등기를 설정한 것이 형법 제315조 소정의 경매방해행위에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제6호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 피고의 대표자 소외 5를 경매방해 혐의 등으로 고소하였으나, 소외 5가 2019. 6. 28. 청주지방검찰청 충주지청으로부터 혐의없음(증거불충분) 처분을 받은 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 원고승계참가인의 위 주장도 이유 없다.  4. 결론  그렇다면 원고승계참가인의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  (별지 생략)  판사   이준구

 

대법원 2021. 1. 28. 선고 2015다59801 판결  [임대차보증금반환]〈임차인이 임대인의 지위를 공동상속한 상속인들에 대하여 임차보증금의 반환을 구한 사건〉[공2021상,453]   【판시사항】   [1] 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자가 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에서 정한 ‘임차건물의 양수인’에 해당하는지 여부 (적극) 및 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무가 불가분채무인지 여부 (적극)   [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한 경우’의 의미 및 이에 관한 증명책임의 소재  (=상속인)   [3] 민법 제1026조 제3호에서 정한 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’의 의미   【판결요지】   [1] 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다. 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다.   [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다.   [3] 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다.  【참조조문】   [1] 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항, 민법 제411조 [2] 민법 제1019조 제3항, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제1026조 제3호  【참조판례】  [1] 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결(공1994상, 168) 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결(공2017상, 841) 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결(공2017하, 1369) [2] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결(공2010하, 1360) [3] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결(공2010상, 987)   【전 문】   【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고  【피고, 피상고인】 피고 1  【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2  【원심판결】전주지법 2015. 9. 3. 선고 2014나6537 판결   【주 문】   원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.  1. 원고의 상고이유에 관한 판단  가. 피고 2에 대한 임차보증금 반환채무 관련 주장에 관하여  1)「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 참조). 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다(대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결 등 참조).   2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다.   가) 원고는 1999. 8. 9. ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○ 회사’라 한다)와 ○○○○ 회사 소유의 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1층 중 121.97㎡(이하 ‘이 사건 임차건물’이라 한다)에 관하여 보증금 50,000,000원(월 차임 없음), 임대차기간 24개월(단, 계약기간 만료 시 자동연장하기로 하였다)로 하는 임대차계약을 체결하였다. 원고는 1999. 8. 15.경부터 이 사건 임차건물에서 ‘○○마트’라는 상호로 소매업을 영위하여 왔고, 그 무렵 사업자등록도 마쳤다.   나) ○○○○ 회사 대표이사의 부친인 소외 1은 1997. 11. 21. 이 사건 건물에 관하여 1997. 11. 17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐두었다가 2000. 10. 23. 사망하였고, 소외 1의 처인 소외 2가 2006. 2. 10. 이 사건 건물에 관하여 위 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기를 마쳤다.   다) 원고는 2006. 12. 10. 소외 2와 이 사건 임차건물에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 1999. 8. 9.자 임대차계약과 동일하다.   라) 원고는 2008. 12. 15.경 이 사건 임차건물에 관하여 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤다.   마) 소외 2는 2009. 2. 14. 사망하였고, 소외 2의 사망 후 2010. 3. 31. 이 사건 건물 중 각 1/4 지분에 관하여 피고들과 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.    바) 이 사건 건물에 대한 1순위 근저당권의 실행으로 임의경매 절차가 진행되어 2011. 1. 13. 유한회사 △△가 이 사건 건물을 취득하였다.   3) 앞서 본 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴본다.   이 사건 임대차계약에서 정한 임차보증금은 당시 시행 중이던 구「상가건물 임대차보호법 시행령」(2002. 10. 14. 대통령령 제17757호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것) 제2조 제1항 제4호에 따른 기준 임차보증금을 초과하지 않으므로, 원고는 구「상가건물 임대차보호법」(2001. 12. 29. 법률 제6542호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제3조 제1항, 부칙 제2항 단서에 따라 사업자등록 신청일 다음 날부터 대항력을 취득하였다.   피고들은 소외 3, 소외 4와 함께 2009. 2. 14. 상속으로 이 사건 건물의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 공동으로 승계한다. 원고는 2008. 12. 15.경 임차보증금을 받지 못한 채 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤는데, 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 돌려받을 때까지는 임대차 관계는 존속하므로(구 상가임대차법 제9조 제2항), 이 사건 임대차계약의 기간 종료 여부는 피고들 및 소외 3, 소외 4의 공동임대인 지위에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 사건 건물의 공동임대인인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 소외 3, 소외 4와 공동하여 원고에게 임차보증금 50,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   4) 그럼에도 원심은, 이 사건 건물이 선순위근저당권자의 신청에 따라 실시된 경매에 의하여 매각됨으로써 이 사건 임차건물에 관한 원고의 임차권은 소멸하였으므로, 소외 2의 상속인들인 피고들과 소외 3, 소외 4는 원고에게 이 사건 임차건물에 관한 임차보증금 반환채무를 각자의 상속지분에 따라 분할하여 부담한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 상가임대차법상 임대인의 지위를 공동으로 승계한 상속인들의 임차보증금 반환채무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.   나. 피고 1에 대한 한정승인 관련 주장에 관하여   1) 민법 제1019조 제1항 전문은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항의 규정에도 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하며, 민법 제1026조 제2호는 “상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결 참조).  한편 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결 등 참조).  2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고 1은 소외 2로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 채무를 부담한다는 취지로 판단하였다.  가) 피고 1은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알지 못하였고, 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 없어, 피고 1이 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 안 때로부터 3월 내인 2011. 9. 5.에 한 상속한정승인신고(이하 ‘이 사건 한정승인신고’라 한다)는 적법하다.   나) 피고 1이 이 사건 한정승인신고 당시 이 사건 건물에 관한 채권채무관계를 재산목록에 기입하지 않은 것에 원고를 해할 의사가 있었다고 보이지 않으며, 달리 피고 1의 고의를 인정할 증거도 없다.  3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 한정승인과 법정단순승인에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 2의 상고이유에 관한 판단  원심은, 원고가 임차보증금을 소외 1에게 지급하였더라도 ○○○○ 회사가 임대차계약의 당사자로서 임차보증금 반환채무를 부담하고, 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 ○○○○ 회사로부터 승계한 후 다시 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함으로써 그 임차보증금 반환채무도 소외 2에게 승계되었으며, 피고 2가 소외 2에 대하여 상속을 포기하지 않았으므로 소외 2로부터 위 임차보증금 반환채무를 상속하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 상속포기에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결론  그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고는 모두 기각하고, 피고 1에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

 

대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다208195 판결   [구상금][공2020하,1589]   【판시사항】   [1] 변제 기타 자기의 출재로 공동면책을 얻은 연대채무자가 다른 연대채무자에게 구상할 수 있는 부담부분을 결정하는 기준 및 이러한 법리는 변제 기타 자기의 출재로 공동면책을 얻은 불가분채무자가 다른 불가분채무자를 상대로 구상권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   [2] 민사재판에서 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실의 증명력   【판결요지】 [1] 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재(출재)로 공동면책을 얻은 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고 이때 부담부분은 균등한 것으로 추정된다(민법 제425조 제1항, 제424조). 그러나 연대채무자 사이에 부담부분에 관한 특약이 있거나 특약이 없더라도 채무의 부담과 관련하여 각 채무자의 수익비율이 다르다면 그 특약 또는 비율에 따라 부담부분이 결정된다.   이러한 법리는 민법 제411조에 따라 연대채무자의 부담부분과 구상권에 관한 규정이 준용되는 불가분채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책을 얻은 때 다른 불가분채무자를 상대로 구상권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 불가분채무자 사이에 부담부분에 관한 특약이 있거나 특약이 없더라도 채무자의 수익비율이 다르다면 그 특약 또는 비율에 따라 부담부분이 결정된다. 따라서 불가분채무자가 변제 등으로 공동면책을 얻은 때에는 다른 채무자의 부담부분에 대하여 구상할 수 있다.   [2] 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라고 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로 합리적인 이유를 제시하지 않고 이를 배척할 수 없다.   【참조조문】   [1] 민법 제411조, 제413조, 제424조, 제425조 제1항 [2] 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다97420, 97437 판결(공2014하, 1791) 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다49404, 49411 판결 [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결(공2009하, 1740) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결(공2011하, 1278)   【전 문】   【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 시선 담당변호사 강수진 외 1인)   【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 이산 담당변호사 여치헌)   【원심판결】 서울고법 2020. 1. 9. 선고 2019나2009925 판결  【주 문】   상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 탄원서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.   1. 사건 경과  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.   가. 원고와 피고는 ○○○○ 호텔 건물과 대지, 부속토지로 구성된 이 사건 부동산을 1/2 지분씩 공유하고 있었다. 원고와 피고는 2013. 5. 8. 소외 1에게 이 사건 부동산과 위 호텔의 각종 시설과 비품 등 유체동산 일체를 11,250,000,000원에 매도하는 이 사건 매매계약을 체결하였다. 소외 1은 원고와 피고에게 계약금으로 2013. 5. 8. 500,000,000원(이하 ‘제1차 계약금’이라 한다), 2013. 5. 31. 625,000,000원(이하 ‘제2차 계약금’이라 한다)을 지급하였다(이하 제1, 2차 계약금을 합하여 ‘이 사건 계약금’이라 한다).   나. 소외 1은 2013. 10. 30. 원고와 피고를 상대로 이 사건 매매계약이 원고와 피고의 이행지체로 해제되었다고 주장하며 이 사건 계약금의 반환을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2013가합551810호). 위 법원은 2014. 6. 27. 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 소외 1의 항소와 상고가 기각되어 2015. 8. 13. 그대로 확정되었다(서울고등법원 2014나2023018 판결, 대법원 2015다217096 판결, 이하 ‘제1차 반환소송’이라 한다).   소외 1은 2015. 11. 16. 원고와 피고를 상대로 이 사건 매매계약이 원고와 피고의 이행거절로 해제되었다고 주장하며 이 사건 계약금의 반환을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2015가합571818호). 위 법원은 2016. 6. 17. 소외 1의 청구를 인용하여 원고와 피고가 공동하여 소외 1에게 이 사건 계약금과 이에 대한 법정이자와 지연손해금을 지급할 것을 명하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 원고와 피고의 항소와 상고가 기각되어 2017. 9. 21. 그대로 확정되었다(서울고등법원 2016나2046275 판결, 대법원 2017다229024 판결, 이하 ‘제2차 반환소송’이라 한다).   다. 원고는 소외 1에게 2017. 4. 13., 2017. 4. 14. 제2차 반환소송에서 확정된 판결에 따라 이 사건 계약금 등을 지급하였고, 그중 피고의 부담부분에 대하여 구상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.   2. 원고의 상고이유에 관한 판단   가. 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재(출재)로 공동면책을 얻은 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고 이때 부담부분은 균등한 것으로 추정된다(민법 제425조 제1항, 제424조). 그러나 연대채무자 사이에 부담부분에 관한 특약이 있거나 특약이 없더라도 채무의 부담과 관련하여 각 채무자의 수익비율이 다르다면 그 특약 또는 비율에 따라 부담부분이 결정된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다97420, 97437 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다49404, 49411 판결 참조).  이러한 법리는 민법 제411조에 따라 연대채무자의 부담부분과 구상권에 관한 규정이 준용되는 불가분채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책을 얻은 때 다른 불가분채무자를 상대로 구상권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 불가분채무자 사이에 부담부분에 관한 특약이 있거나 특약이 없더라도 채무자의 수익비율이 다르다면 그 특약 또는 비율에 따라 부담부분이 결정된다. 따라서 불가분채무자가 변제 등으로 공동면책을 얻은 때에는 다른 채무자의 부담부분에 대하여 구상할 수 있다.   민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라고 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로 합리적인 이유를 제시하지 않고 이를 배척할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결 참조).   나. 원심은 제1차 계약금에 대해 원고와 피고가 절반씩 지급받았다고 보면서도 다음과 같은 이유로 제2차 계약금에 대해서는 원고가 전부 지급받았다고 판단하고 이를 기초로 이 사건 계약금 반환채무에 대한 원고와 피고의 부담부분을 산정하였다.  (1) 원고는 다음과 같이 주장하며 2017. 1. 24. 피고를 상대로 소외 2를 대위하여 정산금 등의 지급을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2017가합504928호). 원고는 소외 2에 대해 1,300,000,000원의 채권을 갖고 있다. 피고는 이 사건 매매계약 체결 전인 2013. 5. 7. 소외 2에게 “이 사건 부동산의 피고 지분 중 실제 소유자는 소외 2이며, 소외 2에게 모든 권한을 위임 확약합니다. 112억 원에 매매될 경우 대출금 25억 9천만 원 외에 30억 원은 소외 2의 것임을 확약합니다.”라는 내용의 이 사건 확약서를 작성해 주었다. 따라서 원고는 소외 2를 대위하여 피고에 대해 피고의 지분 가액에서 대출금을 제외한 나머지 금액의 지급을 구할 권리가 있다.   위 법원은 2018. 2. 9. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 항소심은 2018. 9. 20. 원고의 일부 청구를 각하하고 일부 청구를 기각하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2018나2017288 판결), 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(이하 ‘선행 대위소송’이라 한다).   선행 대위소송에서 항소심은 이 사건 부동산의 취득 경위, 이 사건 매매계약의 체결 경위 등을 판단하면서 ‘제2차 계약금이 원고에게 지급되었다’는 사실을 인정하였고, 항소심 판결이 확정되었다. 제1차 반환소송에서도 ‘소외 1이 제2차 계약금 전부를 원고에게 교부하였다’고 판단하였다. 제2차 계약금 지급 당시 작성된 영수증에는 원고의 이름만 기재되어 있어 피고와 소외 2의 이름이 기재된 제1차 계약금의 영수증과 차이가 있다. 소외 2가 제2차 계약금 수령 현장에 있었다는 사정만으로는 소외 2가 피고의 대리인으로 제2차 계약금 중 일부를 지급받았다고 단정할 수 없다.   (2) 원고는 제2차 반환소송에서 원고와 피고가 공동으로 이 사건 계약금을 받았음을 전제로 이 사건 계약금 반환의무를 불가분채무라고 판단하였으므로 피고의 부담비율이 1/2이라고 주장한다. 그러나 이 사건에서 계약금 반환의무가 불가분채무임을 전제로 피고의 구체적인 부담부분이 문제 되는 것이고 제2차 반환소송에서 이를 판단·확정한 것이 아니므로 원고의 주장은 받아들일 수 없다.   (3) 이 사건 계약금 반환채무에 대한 원고의 부담비율은 제1차 계약금 중 원고가 지급받은 250,000,000원과 제2차 계약금 625,000,000원의 합계액이 이 사건 계약금에서 차지하는 비율이다. 피고의 부담비율은 제1차 계약금 중 피고가 지급받은 250,000,000원이 이 사건 계약금에서 차지하는 비율이다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단은 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 확정판결의 증명력, 불가분채무의 부담부분과 구상의무, 대리행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 피고의 상고이유에 관한 판단  가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 제1차 계약금 500,000,000원 중 250,000,000원을 지급받았으므로, 원고가 이 사건 계약금 반환채무 중 피고의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 판단하였다.   선행 대위소송에서 항소심은 ‘제1차 계약금 500,000,000원이 원고와 피고(소외 2가 피고의 대리인 지위에서 위 돈을 지급받은 후 소외 1에게 영수증을 작성하여 주었다)에게 지급되었다’는 사실을 인정하였고, 항소심판결이 확정되었다. 아래와 같은 사정에 비추어 피고가 제출한 증거만으로는 선행 대위소송의 확정판결과 사실관계를 달리 인정해야 할 특별한 사정이 증명되었다고 보기에 부족하다.   피고는 2013. 5. 7. 소외 2에게 이 사건 확약서를 작성해 주었다. 소외 2는 이 사건 확약서를 받은 다음 날인 2013. 5. 8. 원고와 피고가 현장에 있는 상황에서 원고와 피고를 대신하여 소외 1과 이 사건 매매계약을 체결하고 제1차 계약금을 수령하였고, ‘원고 외 1인, 피고, 소외 2’가 기재된 영수증을 작성하였다. 따라서 소외 2는 이 사건 매매계약에 관한 권한을 위임받은 대리인으로서 제1차 계약금을 받았다고 볼 수 있다.   나. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단은 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 확정판결의 증명력에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비, 이유모순 등의 잘못이 없다.   4. 결론  원고와 피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결 [사해행위취소][공2017하,1369] 【판시사항】 [1] 파산관재인이 파산채권자가 제기한 채권자취소소송을 수계하여 청구변경의 방법으로 부인권을 행사하는 경우, 채권자취소소송이 계속 중인 법원이 파산계속법원이 아니라면 관할법원인 파산계속법원으로 사건을 이송하여야 하는지 여부(적극) 및 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심에 계속된 후 파산관재인이 소송을 수계하여 부인권을 행사하는 경우, 항소심법원이 소송을 심리·판단할 권한을 계속 가지는지 여부 (적극)   [2] 채무자가 제3자에게 양도한 재산에 설정된 저당권의 피담보채권액이 양도한 재산의 가액을 초과하는 경우, 재산의 양도가 채권자취소나 부인권행사의 대상이 되는지 여부 (소극) / 채무자 소유인 여러 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우, 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액을 산정하는 방법 및 공동채무자들이 하나의 부동산을 공동소유하면서 전체 부동산에 저당권을 설정한 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부 (원칙적 적극)   [3] 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 임차보증금을 수령한 경우, 임차보증금 반환채무의 성질이 불가분채무에 해당하는지 여부 (원칙적 적극) 및 공유자 전원으로부터 상가건물을 임차한 사람이 상가건물 임대차보호법에 따라 임차보증금에 관하여 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가진 경우, 상가건물의 공유자 중 1인인 채무자가 처분한 지분 중 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산  (=우선변제권이 있는 임차보증금 반환채권 전액을 공제한 나머지 부분)   【판결요지】   [1] 부인권은 파산관재인이 부인의 소, 부인의 청구 또는 항변의 방법으로 행사하는데, 부인의 소와 부인의 청구사건은 파산계속법원의 관할에 전속한다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제396조 제1항, 제3항(2016. 12. 27. 법률 제14472호로 개정되기 전에는 ‘파산계속법원’이 아닌 ‘파산법원’이었다)]. 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 경우 그 소송절차는 중단되고 파산관재인 또는 상대방이 이를 수계할 수 있다(채무자회생법 제406조 제1항, 제2항, 제347조 제1항). 이에 따라 파산관재인이 파산채권자가 제기한 채권자취소소송을 수계하여 청구변경의 방법으로 부인권을 행사하는 경우에, 채권자취소소송이 계속 중인 법원이 파산계속법원이 아니라면 그 법원은 관할법원인 파산계속법원으로 사건을 이송하여야 한다.   그러나 채무자회생법의 위 관할 규정의 문언과 취지, 채권자취소소송과 부인소송의 관계, 소송의 진행 정도에 따라 기대가능한 절차상의 편익 등을 종합해 보면, 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심에 계속된 후에는 파산관재인이 소송을 수계하여 부인권을 행사하더라도 채무자회생법 제396조 제3항이 적용되지 않고 항소심법원이 소송을 심리·판단할 권한을 계속 가진다고 보는 것이 타당하다. 상세한 이유는 다음과 같다.   ① 채무자회생법에서 부인의 소 등을 파산계속법원의 전속관할로 규정한 이유는 부인권 행사와 관련이 있는 사건을 파산계속법원에 집중시켜 파산절차의 신속하고 적정한 진행을 도모하고자 하는 데 있다. 여기에서 ‘파산계속법원’은 파산사건이 계속되어 있는 ‘회생법원’을 말하는데(채무자회생법 제353조 제4항 참조), 채무자회생법이 2016. 12. 27. 개정되어 회생법원이 신설되기 전에는 파산사건이 계속되어 있는 ‘지방법원’이 여기에 해당하였다.   ② 파산관재인은 채권자취소소송을 수계함으로써 파산채권자의 소송상 지위를 승계한다. 채권자취소소송과 부인소송은 채권자에게 손해를 입힐 수 있는 행위를 취소 또는 부인함으로써 채무자의 책임재산을 보전한다는 점에서 본질과 기능이 유사하고, 동일한 민사소송절차에 따라 심리·판단된다.   ③ 분쟁의 적정한 해결과 전체적인 소송경제의 측면에서 소송을 파산계속법원에 이송함으로써 얻을 수 있는 절차상의 편익은 소송의 진행 정도에 따라 달라진다.   [2] 사해행위를 이유로 채권자취소권이나 부인권을 행사하는 경우 행위를 하지 않았다면 있었을 책임재산을 회복하도록 하여야 하고, 그보다 더 많은 책임재산을 회복하는 결과를 초래하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 않은 책임재산은 취소나 부인의 범위에서 제외되어야 한다.   채무자가 제3자에게 저당권이 설정되어 있는 재산을 양도한 경우, 양도한 재산 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 저당권의 피담보채권액을 공제한 나머지 부분이다. 채권자취소나 부인권행사의 대상인 행위는 이와 같이 산정된 일반채권자들을 위한 책임재산의 범위 내에서 성립하므로, 피담보채권액이 양도한 재산의 가액을 초과할 때에는 재산의 양도가 채권자취소나 부인권행사의 대상이 되지 않는다. 채무자 소유인 여러 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다. 공동채무자들이 하나의 부동산을 공동소유하면서 전체 부동산에 저당권을 설정한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 위 법리가 적용된다.  [3] 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 임차보증금을 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니라 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다. 임차인이 공유자 전원으로부터 상가건물을 임차하고 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추어 임차보증금에 관하여 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가진 경우에, 상가건물의 공유자 중 1인인 채무자가 처분한 지분 중에 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 우선변제권이 있는 임차보증금 반환채권 전액을 공제한 나머지 부분이다.  【참조조문】  [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제347조 제1항, 제353조 제4항, 제396조 제1항, 제3항, 제406조, 구 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2016. 12. 27. 법률 제14472호로 개정되기 전의 것) 제353조 제4항, 제396조 제3항 [2] 민법 제368조, 제406조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 [3] 민법 제406조 제1항, 제411조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조, 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제5조 제2항  【참조판례】  [2] 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결(공2001하, 2424) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320) [3] 대법원 1998. 12. 8. 선고 98다43137 판결(공1999상, 106) 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결(공2007하, 1366) 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다110064 판결  【전 문】  【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회의 소송수계인 파산자 소외 1의 파산관재인 소외 2  【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김준기)  【원심판결】 부산지법 2016. 12. 16. 선고 2016나45257 판결   【주 문】   원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원으로 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 상고이유 제1점   가. 부인권은 파산관재인이 부인의 소, 부인의 청구 또는 항변의 방법으로 행사하는데, 부인의 소와 부인의 청구사건은 파산계속법원의 관할에 전속한다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제396조 제1항, 제3항(2016. 12. 27. 법률 제14472호로 개정되기 전에는 ‘파산계속법원’이 아닌 ‘파산법원’이었다)]. 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 경우 그 소송절차는 중단되고 파산관재인 또는 상대방이 이를 수계할 수 있다(같은 법 제406조 제1항, 제2항, 제347조 제1항). 이에 따라 파산관재인이 파산채권자가 제기한 채권자취소소송을 수계하여 청구변경의 방법으로 부인권을 행사하는 경우에, 채권자취소소송이 계속 중인 법원이 파산계속법원이 아니라면 그 법원은 관할법원인 파산계속법원으로 사건을 이송하여야 한다.    그러나 채무자회생법의 위 관할 규정의 문언과 취지, 채권자취소소송과 부인소송의 관계, 소송의 진행 정도에 따라 기대가능한 절차상의 편익 등을 종합해 보면, 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심에 계속된 후에는 파산관재인이 소송을 수계하여 부인권을 행사하더라도 채무자회생법 제396조 제3항이 적용되지 않고 그 항소심법원이 소송을 심리·판단할 권한을 계속 가진다고 보는 것이 타당하다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.    (1) 채무자회생법에서 부인의 소 등을 파산계속법원의 전속관할로 규정한 이유는 부인권 행사와 관련이 있는 사건을 파산계속법원에 집중시켜 파산절차의 신속하고 적정한 진행을 도모하고자 하는 데 있다. 여기에서 ‘파산계속법원’은 파산사건이 계속되어 있는 ‘회생법원’을 말하는데(같은 법 제353조 제4항 참조), 채무자회생법이 2016. 12. 27. 개정되어 회생법원이 신설되기 전에는 파산사건이 계속되어 있는 ‘지방법원’이 여기에 해당하였다.   (2) 파산관재인은 채권자취소소송을 수계함으로써 파산채권자의 소송상 지위를 승계한다. 채권자취소소송과 부인소송은 채권자에게 손해를 입힐 수 있는 행위를 취소 또는 부인함으로써 채무자의 책임재산을 보전한다는 점에서 그 본질과 기능이 유사하고, 동일한 민사소송절차에 따라 심리·판단된다.   (3) 분쟁의 적정한 해결과 전체적인 소송경제의 측면에서 소송을 파산계속법원에 이송함으로써 얻을 수 있는 절차상의 편익은 소송의 진행 정도에 따라 달라진다.   나. 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심인 부산지방법원 합의부에 계속된 후에 파산관재인이 위 소송을 수계하여 부인권을 행사한 이 사건에서, 원심은 파산계속법원인 대구지방법원이 아닌 원심법원에 관할권이 있다고 보아 원고의 전속관할 위반 주장을 배척하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 전속관할에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   2. 상고이유 제2점   가. 사해행위를 이유로 채권자취소권이나 부인권을 행사하는 경우 행위를 하지 않았다면 있었을 책임재산을 회복하도록 하여야 하고, 그보다 더 많은 책임재산을 회복하는 결과를 초래하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 않은 책임재산은 취소나 부인의 범위에서 제외되어야 한다.    채무자가 제3자에게 저당권이 설정되어 있는 재산을 양도한 경우, 양도한 재산 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 저당권의 피담보채권액을 공제한 나머지 부분이다. 채권자취소나 부인권행사의 대상인 행위는 이와 같이 산정된 일반채권자들을 위한 책임재산의 범위 내에서 성립하므로, 피담보채권액이 양도한 재산의 가액을 초과할 때에는 그 재산의 양도가 채권자취소나 부인권행사의 대상이 되지 않는다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 등 참조). 채무자 소유인 여러 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 등 참조). 공동채무자들이 하나의 부동산을 공동소유하면서 전체 부동산에 저당권을 설정한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 위 법리가 적용된다.    한편 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 임차보증금을 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니라 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 그 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다43137 판결 참조). 임차인이 공유자 전원으로부터 상가건물을 임차하고 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추어 임차보증금에 관하여 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가진 경우에, 상가건물의 공유자 중 1인인 채무자가 처분한 지분 중에 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 우선변제권이 있는 임차보증금 반환채권 전액을 공제한 나머지 부분이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다110064 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.   (1) 소외 1은 여동생 소외 3과 함께 이 사건 건물을 1/2 지분씩 공동소유하면서 2003. 9. 이 사건 건물 지분에 관하여 근저당권자 주식회사 부산은행, 채무자 소외 3, 소외 1로 하여 근저당권을 설정하였고, 2013. 8. 소외 4에게 위 건물을 보증금 40,000,000원, 차임 월 1,400,000원에 임대하였다. 소외 4는 위 건물에서 피시방 영업을 하면서 사업자등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았다.   (2) 소외 1은 2015. 3. 11. 소외 3의 남편인 피고에게 자신의 건물 지분을 매도하는 계약을 체결하고 2015. 3. 17. 피고 앞으로 지분이전등기를 마쳤는데, 당시 건물의 지분 가액은 170,000,000원이었다.   (3) 피고는 매매계약 후인 2015. 3. 12.과 2015. 3. 13.에 근저당채무 잔액인 155,323,789원을 모두 변제하고 근저당권설정등기를 말소하였다.   다. 원고는 채무자 소외 1의 파산관재인으로서, 소외 1이 피고에게 이 사건 건물 지분을 매도한 것이 채무자회생법 제391조 제1호의 ‘파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에 해당한다는 이유로 매매계약을 부인하고 원상회복의 방법으로 가액배상을 구하였다.   원심은 소외 4가 소외 1, 소외 3으로부터 이 사건 건물 전체를 임차하여 상가건물 임대차보호법에 따라 우선변제권 있는 임차보증금 채권자가 되었다고 전제한 다음, 소외 1의 건물 지분가액에서 우선변제권 있는 임차보증금 40,000,000원 전액을 공제하여 책임재산을 산정하였다. 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 원심의 판단에 사해행위나 부인권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   그러나 원심이 소외 1의 책임재산을 산정하면서 이 사건 건물에 관한 근저당권 피담보채권액 155,323,789원 전부를 공제한 것은 잘못이다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1과 소외 3을 공동채무자로 한 근저당권의 피담보채권액 가운데 소외 1의 건물 지분이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 그 지분인 1/2의 비율로 산정한 금액인 77,661,894원(= 155,323,789원 × 1/2, 원 미만 버림)이라고 보아야 하고, 소외 1의 건물 지분이 전체 피담보채권액을 부담한다고 볼 수는 없다.   결국 지분의 매매 당시를 기준으로 소외 1의 건물 지분이 부담하는 근저당권 피담보채권액 77,661,894원과 임차보증금 채권액 40,000,000원의 합계가 건물의 지분가액인 170,000,000원에 미치지 못하는데도, 원심은 위 채권액의 합계가 건물의 지분가액을 초과한다고 보아 소외 1이 건물 지분을 매도한 행위가 파산채권자를 해하는 행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심의 판단에는 사해행위나 부인권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   3. 결론   원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)   ***************************************************************    부산지방법원 2016. 12. 16. 선고 2016나45257 판결 [사해행위취소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 농업협동조합중앙회의 소송수계인 파산자 소외 1의 파산관재인 소외 2 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김준기) 【변론종결】  2016. 11. 4.  【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2016. 6. 2. 선고 2015가단209912 판결  【주 문】  1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구를 기각한다.  2. 당심 소송비용은 원고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지  피고는 원고에게 73,338,106원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 2016. 9. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 청구취지에 “피고와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 각 부동산 중 1/2 지분에 관하여 2015. 3. 11. 체결된 매매계약을 73,338,106원 한도 내에서 취소한다”는 청구취지를 함께 기재하였으나, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 부인권을 재판상 행사하는 경우에는 부인의 법률적 효과로서 금전의 지급이나 물건의 반환 등을 구하는 것으로 충분하므로 이 부분은 소송법상 청구가 아니라 부인권 행사임을 명시하는 의미로 기재한 것으로 보아 판단하지 아니한다. 원고의 피수계인인 농업협동조합중앙회는 제1심에서 피고를 상대로 피고와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 각 부동산 중 1/2 지분에 관하여 체결된 위 매매계약에 대하여 사해행위취소청구를 하였으나, 소외 1이 제1심 판결 선고 전인 2016. 5. 30. 대구지방법원 2015하단10093호로 파산선고를 받은 후 그 파산관재인인 원고가 당심에서 2016. 7. 13. 농업협동조합중앙회에 대하여 소송수계하고, 2016. 9. 22. 부인권 행사에 따른 원상회복청구로 소를 교환적으로 변경하였다).  2. 항소취지   제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  【이 유】  1. 인정사실  아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 14호증, 을 1 내지 9, 11호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재와 제1심법원의 소외 5에 대한 시가감정촉탁결과와 제1심법원의 주식회사 부산은행에 대한 금융거래정보회신결과와 제1심법원의 국토교통부에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.   가. 당사자의 지위  피고는 소외 3의 남편이고, 소외 1은 소외 3의 언니이며, 소외 1은 주식회사 미플러스와 주식회사 시월에프앤디의 대표이사이다.  나. 농업협동조합중앙회의 신용보증 및 신용보증사고의 발생  (1) 주식회사 미플러스와 주식회사 시월에프앤디는 2014. 3.경부터 2014. 8.경까지 사이에 원고의 피수계인인 농업협동조합중앙회의 신용보증하에 농협은행으로부터 대출을 받았고, 소외 1은 위 각 회사의 농업협동조합중앙회에 대한 구상금채무에 관하여 연대보증하였다.   (2) 농업협동조합중앙회는 주식회사 미플러스와 주식회사 시월에프앤디가 농협은행에 대한 대출금채무를 변제하지 아니하자, 위 은행에게 2015. 7. 31. 주식회사 미플러스의 위 은행에 대한 대출금채무에 대하여 241,693,214원, 2015. 8. 12. 주식회사 시월에프앤디의 위 은행에 대한 대출금채무 대하여 1,031,995,386원을 각 대위변제하였다.  (3) 2015. 11. 12. 기준으로 남아있는 농업협동조합중앙회의 주식회사 미플러스에 대한 구상금채권 및 소외 1에 대한 연대보증금채권의 원리금은 251,587,505원이고, 농업협동조합중앙회의 주식회사 시월에프앤디에 대한 구상금채권 및 소외 1에 대한 연대보증금채권의 원리금은 1,063,655,835원이다.  다. 소외 1과 피고의 매매계약 체결 및 근저당권의 말소  (1) 소외 1과 소외 3은 제3자로부터 부산 해운대구 (주소 생략) ○○프라자 제△△△호(2015. 3. 17. 별지 목록 기재 각 건물로 분할됨, 이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)를 매수하여 2003. 9. 3. 위 건물 중 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 소외 3은 2003. 9.경 소외 1의 연대보증 하에 주식회사 부산은행으로부터 이 사건 건물 매수자금으로 220,000,000원을 대출받았고, 소외 1과 소외 3은 위 은행에 대한 대출금채무 내지 연대보증채무를 담보하기 위하여 2003. 9. 3. 위 건물에 관하여 근저당권자를 위 은행, 채무자를 소외 3, 소외 1, 채권최고액을 264,000,000원으로 하는 근저당권등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었으며, 2013. 9. 4. 위 근저당권의 채권최고액이 186,000,000원으로 변경되었다.  (3) 소외 1과 소외 3은 2013. 8. 28. 소외 4에게 이 사건 건물을 임대차보증금 40,000,000원(이하 ‘이 사건 임대차보증금’이라고 한다), 차임 월 1,400,000원에 임대하였고, 소외 4는 위 건물에서 PC방 영업을 하면서 그 무렵 사업자등록을 마쳤고, 임대차계약서에 확정일자를 받았다.  (4) 소외 1은 2015. 3. 11. 피고와 사이에 이 사건 건물 중 소외 1의 지분 1/2(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고, 2015. 3. 17. 위 지분에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  (5) 이 사건 매매계약 당시 이 사건 근저당권의 피담보채무인 주식회사 부산은행에 대한 소외 3의 대출금채무 및 소외 1의 연대보증채무액은 155,323,789원이었는데, 피고가 소외 3과 소외 1을 대신하여 위 은행에게 2015. 3. 12. 45,125,790원, 2015. 3. 13. 110,197,999원 등 합계 155,323,789원을 모두 지급함으로써 위 채무는 소멸되었고, 이에 따라 이 사건 근저당권등기가 2015. 3. 13. 말소되었다.  (6) 이 사건 지분의 시가는 2015. 3. 11. 기준으로 170,000,000원, 2015. 11. 30. 기준으로 171,000,000원이다.  라. 소외 1의 파산 및 원고의 소송수계  (1) 농업협동조합중앙회는 이 사건 매매계약이 소외 1의 일반채권자를 해하는 사해행위에 해당한다는 이유로 피고를 상대로 그 취소 및 원상회복을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  (2) 소외 1은 제1심 소송 계속 중인 2016. 5. 30. 대구지방법원 2015하단10093호로 파산선고를 받았고, 파산관재인으로 선임된 원고가 2016. 7. 13. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제406조, 제347조 제1항에 따라 이 사건 소송을 수계하고 2016. 9. 22. 채무자회생법 소정의 부인의 소로 청구를 변경하였다.   2. 원고의 관할위반 주장에 대한 판단  원고는, 파산절차상 부인권의 행사는 파산법원에 전속관할권이 있으므로 이 사건은 파산법원인 대구지방법원으로 이송되어야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 부인권의 행사는 파산법원에 전속관할권이 있고, 이 사건의 경우 파산법원이 대구지방법원임은 기록상 명백하나, 한편 심급관할은 제1심법원의 존재에 따라 그에 대응하여 결정되는 전속관할이어서 이 사건 소송의 항소심은 이 법원의 관할에 속함이 명백하며, 지방법원 합의부가 지방법원 단독사건의 판결에 대한 항소사건을 제2심으로 심판하는 도중에 이를 다른 지방법원 파산부 또는 항소부에 이송할 아무런 근거가 없고, 제1심에서 판단된 민법상 사해행위 취소의 소와 당심에서 교환적으로 변경된 채무자회생법상 부인의 소는 그 청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 동일하여 원고의 심급의 이익을 잃게 할 우려도 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  3. 본안에 관한 판단  가. 쌍방의 주장  (1) 원고는, 채무초과 상태에 있던 소외 1이 이 사건 지분에 관하여 피고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결하고 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 것은 사해행위로서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제391조 제1호의 부인 대상 행위에 해당하고, 원고는 이 사건 2016. 9. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 부인권을 행사하였으므로, 그 원상회복으로서 피고는 원고에게 이 사건 지분의 가액인 171,000,000원에서 이 사건 근저당권의 피담보채무 중 소외 1의 책임부분인 77,661,894원(155,323,789원 × 1/2)과 소외 4에 대한 이 사건 임대차보증금반환채무 중 소외 1의 부담부분인 20,000,000원(40,000,000원 × 1/2)을 공제한 나머지 73,388,106원(171,000,000원 - 77,661,894원 - 20,000,000원)을 지급할 책임이 있다고 주장한다.   (2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 지분의 가액인 171,000,000원에서 이 사건 근저당권의 피담보채무로서 소외 1의 주식회사 부산은행에 대한 채무 전액인 155,323,789원과 이 사건 임대차보증금반환채무 중 소외 1의 부담부분인 20,000,000원을 공제하면 남는 것이 없어 이 사건 지분은 일반채권자의 공동담보로서의 가치가 없으므로, 이에 관한 이 사건 매매계약은 사해행위나 부인대상행위에 해당하지 않는다고 주장한다.   나. 판단   (1) 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전되는 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐인바(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 참조), 그와 같이 공제되는 부분은 부인의 대상이 되지 아니한다.  (2) 살피건대, 소외 3이 2003. 9.경 주식회사 부산은행으로부터 이 사건 건물 매수자금으로 220,000,000원을 대출받았고, 소외 1은 소외 3의 위 대출금채무에 관하여 연대보증한 사실, 소외 1과 소외 3은 위 은행에 대한 채무를 담보하기 위하여 각 1/2의 비율로 공유하는 위 건물 전부에 관하여 근저당권자를 위 은행, 채무자를 소외 3, 소외 1, 채권최고액을 264,000,000원으로 하는 이 사건 근저당권등기를 마쳐준 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 1호증의 1, 2, 을 2, 3호증의 각 기재와 제1심법원의 위 은행에 대한 각 금융거래정보회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 은행은 소외 3에 대한 채권과 소외 1에 대한 채권을 별도로 구분하지 아니하고, 소외 3과 소외 1이 모두 위 대출금 내지 연대보증금 전액의 채무를 부담하는 것으로 하여 관리해 온 사실, 소외 3은 위 은행에 대하여 대출금 일부를 변제하였는데, 위 은행은 변제금을 충당함에 있어 소외 3의 채무와 소외 1의 채무를 별도로 구분하지 아니하고, 소외 3과 소외 1이 공동으로 부담하는 위 대출금 내지 연대보증금 채무에 전액 충당한 사실, 이에 2013. 9. 4. 이 사건 근저당권의 채권최고액이 186,000,000원으로 변경된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하면, 이 사건 근저당권은 소외 3의 위 은행에 대한 대출금채무와 소외 1의 위 은행에 대한 연대보증금채무를 모두 담보하는 것으로서 그 피담보채무액은 대출금 내지 연대보증금액 전액이고, 소외 1은 연대보증인으로서 위 은행에 대하여 위 피담보채무액 전액의 채무를 부담하고 있음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 지분의 가액에서 공제되어야 할 이 사건 근저당권의 피담보채무액은 이 사건 매매계약 당시 소외 1의 주식회사 부산은행에 대하여 부담하는 연대보증채무액인 155,323,789원 전액으로 보아야 한다.  (3) 또한 사해행위취소소송에서 원상회복으로 가액배상을 구하는 경우 상가건물임대차보호법 제3조 제1항, 제5조 제2항에 따라 대항력을 갖추고 임대차계약서에 확정일자를 받은 임차인은 당해 부동산의 경매절차에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 임대차보증금을 변제받을 권리가 있으므로, 그 임대차보증금은 부동산의 가액에서 공제되어야 하며(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 채무자회생법상 부인의 소에서도 마찬가지이다.   (4) 살피건대, 소외 1과 소외 3이 2013. 8. 28. 소외 4에게 이 사건 건물을 임대차보증금 40,000,000원, 차임 월 1,400,000원에 임대하였고, 소외 4는 임대차계약서에 확정일자를 받고 사업자등록을 마친 후 현재까지 위 건물에서 PC방 영업을 하고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 소외 4는 사업자등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있으므로, 소외 4의 위 임대차보증금은 이 사건 지분의 가액에서 공제되어야 한다.  나아가 공제되어야 할 임대차보증금액에 관하여 살피건대, 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니고 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 그 보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당하는바(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다43137 판결 등 참조), 소외 1과 소외 3은 다수의 당사자로서 소외 4에게 이 사건 건물을 공동으로 임대하면서 임대차보증금을 수령하였고, 이에 소외 1과 소외 3은 소외 4에 대하여 성질상 불가분채무인 이 사건 임대차보증금반환채무를 각자 부담하므로, 이 사건 지분의 가액에서 공제되어야 할 소외 1의 소외 4에 대한 임대차보증금반환채무액은 위 임대차보증금 전액인 40,000,000원으로 봄이 상당하다.  (5) 결국 이 사건 지분은 그 가액인 171,000,000원에서 이 사건 근저당권의 피담보채무로서 소외 1의 주식회사 부산은행에 대한 연대보증채무 155,323,789원과 소외 1의 소외 4에 대한 이 사건 임대차보증금반환채무 40,000,000원을 공제하면 남는 것이 없어 일반채권자의 공동담보로서의 가치가 없으므로(원고와 피고가 주장하는 바에 따라 이 사건 임대차보증금 중 20,000,000원만 공제하더라도 남는 것이 없다는 점은 동일하다), 이에 관한 이 사건 매매계약은 사해행위 및 부인대상행위에 해당하지 않는다.  (6) 따라서 이 사건 매매계약이 사해행위 및 부인대상행위임을 전제로 채무회생법상의 부인권 행사로써 피고에 대하여 가액배상을 구하는 원고의 이 사건 청구는 받아들일 수 없다.  4. 결론  그렇다면 원고가 당심에서 교환적으로 변경한 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여(제1심판결은 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 실효되었다) 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박민수(재판장) 곽태현 김승현

 

대법원 2013. 10. 31. 선고 2011다98426 판결 [손해배상(기)][공2013하,2122] 【판시사항】   2인 이상의 불가분채무자 또는 연대채무자가 있는 금전채권에 관하여 그중 1인을 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령이 이루어진 경우, 그 불가분채무자 등에 대한 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 수 있는 자 (=추심채권자)와 위 제3채무자가 아닌 나머지 불가분채무자 등에 대하여 추심채무자가 채권자로서 추심권한을 가지는지 여부 (적극) 및 이러한 법리는 위 금전채권 중 일부에 대하여만 채권압류 및 추심명령이 이루어진 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】   2인 이상의 불가분채무자 또는 연대채무자(이하 ‘불가분채무자 등’이라 한다)가 있는 금전채권의 경우에, 그 불가분채무자 등 중 1인을 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령이 이루어지면 그 채권압류 및 추심명령을 송달받은 불가분채무자 등에 대한 피압류채권에 관한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 추심채무자는 그 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하지만, 그 채권압류 및 추심명령의 제3채무자가 아닌 나머지 불가분채무자 등에 대하여는 추심채무자가 여전히 채권자로서 추심권한을 가지므로 나머지 불가분채무자 등을 상대로 이행을 청구할 수 있고, 이러한 법리는 위 금전채권 중 일부에 대하여만 채권압류 및 추심명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】   민사집행법 제223조, 제227조, 제232조 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 월드 담당변호사 이제식 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 뉴덕흥기업 외 2인 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 조남대) 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 12. 선고 2010나18647 판결   【주 문】   상고를 모두 기각한다. 원심판결 중 피고들에 대한 각 인용 금액에 대하여 2007. 2. 1.부터 2007. 2. 5.까지 연 5%의 금원지급을 명한 피고들 패소 부분을 파기한다. 소송총비용은 소 각하 부분을 포함하여 이를 2분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고들의 ‘보충상고이유서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   1. 원고들의 상고이유에 관한 판단   가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고들이 2007. 2. 9. 안성농업협동조합의 근저당권에 대한 피담보채무로 변제한 929,913,133원 중 이 사건 매매계약의 잔금지급시기인 2007. 1. 31.까지의 연체이자를 포함한 원리금 합계 금액은 이 사건 매매대금으로 지급되는 것으로 볼 수 있어 이를 이 사건 매매대금에서 공제하여야 할 것이라고 판단하고, 이와 달리 위 변제금 중 2006. 7. 19.부터 2007. 1. 31.까지의 연체이자 부분은 이 사건 매매대금 지급으로 인정되어서는 안 된다고 다투는 원고들의 주장을 받아들이지 아니하였다.   원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.   나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 폐수처리설비의 수조 내에 존재하는 폐수오니를 처리하기 위하여 피고들이 비용을 지출하였으므로 원고들이 피고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.   원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.   다. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 세탁장비 구입 및 설치계약(이하 ‘이 사건 세탁장비 계약’이라 한다)이 해제될 당시의 기성고 대금을 확정하기 불가능한 상황에 있다고 보고, 판시와 같은 사정들을 감안하여 그 기성고 대금은 원고들이 세탁장비들을 구입 및 설치하려고 사용한 실제 소요비용에 이윤을 합한 판시 금액으로 봄이 상당하다고 판단하였다.   원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 법률행위의 해석과 도급계약에서의 기성금액 산정에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   2. 피고들의 상고이유에 관한 판단   가. 부적법 각하 부분에 관한 상고이유 외의 나머지 상고이유들에 관하여   (1) 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다87174 판결 등 참조).   원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) 이 사건 매매대금 26억 원 중에서 안성농업협동조합의 근저당권을 제외한 이 사건 각 부동산에 설정된 각종의 권리제한을 해결하기 위하여 피고들이 원고들에게 지급한 금액과 피고들이 지급한 위 근저당권에 대한 피담보채무 중 매매대금의 지급으로 인정되는 금액(위 1.의 가.항에서 본 것과 같이 2007. 1. 31.까지의 연체이자를 포함한 원리금이다)을 공제한 나머지 매매대금이 655,511,743원이라고 판단한 후, (나) ① 원고들이 2006. 11. 16. 확인서를 교부하고 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부한 사실 등만으로는 원고들이 이 사건 매매대금을 포기하였다는 피고들의 주장을 받아들이기에 부족하며, ② 이 사건 건물의 멸실은 원고들의 귀책사유가 아닌 피고들의 귀책사유에 기인한 것이므로 이 사건 건물의 멸실 등을 이유로 한 피고들의 해제 주장도 이유 없다고 판단하고, (다) 이 사건 건물의 철거 및 신축을 비롯하여 피고들이 주장하는 이 사건 매매계약에 관한 여러 사유들로 인한 손해배상채권 및 부당이득반환채권 중에서 판시 폐기물처리비용, 하천점용 면허세·변상금, 대납한 체납세금 및 대납한 전기료에 관한 합계 29,730,180원의 채권만이 인정된다고 보아, 그 범위 내에서 상계항변을 받아들여 이 사건 매매대금채권은 625,781,563원이 남는다고 판단하였다.   원심판결 이유를 살펴보면 이러한 원심의 판단에는 이 사건 건물의 준공 및 건축허가 등과 관련한 사유로 이 사건 매매대금 청구권이 존재하지 않는다는 피고들의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 보이며, 위의 법리에 비추어 볼 때에 원심판결에 위 주장과 관련하여 판단 누락의 위법이 있다고 할 수 없다.   또한 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권의 포기, 매매계약, 채무불이행과 계약해제, 묵시적 동의, 신의칙, 채무인수와 이자부담 주체, 귀책사유 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   (2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 앞서 본 이 사건 세탁장비 계약이 도급계약으로서 묵시적으로 해제되었다고 보고, 이 사건 기성고 대금은 앞서 본 판시 금액으로 봄이 상당하다고 판단하였다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도급계약에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없을 뿐 아니라, 이 사건 세탁장비 계약에 관한 원고들의 손해배상청구는 모두 배척되었으므로 피고들이 이 부분에 관한 원심의 판단을 다툴 이익이 없다.   나. 부적법 각하 부분에 대한 상고이유에 관하여   2인 이상의 불가분채무자 또는 연대채무자(이하 ‘불가분채무자 등’이라 한다)가 있는 금전채권의 경우에, 그 불가분채무자 등 중 1인을 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령이 이루어지면 그 채권압류 및 추심명령을 송달받은 불가분채무자 등에 대한 피압류채권에 관한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 추심채무자는 그 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하지만, 그 채권압류 및 추심명령의 제3채무자가 아닌 나머지 불가분채무자 등에 대하여는 추심채무자가 여전히 채권자로서 추심권한을 가지므로 나머지 불가분채무자 등을 상대로 이행을 청구할 수 있고, 이러한 법리는 위 금전채권 중 일부에 대하여만 채권압류 및 추심명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.   원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 매매대금채권을 불가분채무로 보아야 하고 그렇지 않더라도 상행위로서 연대채무에 해당한다고 판단하고, (2) 원고 1의 채권자인 소외인이 제3채무자를 피고 1, 3로 하여 원고 1의 위 피고들에 대한 매매대금채권 중 각 3,500만 원에 대한 채권압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 위 피고들에게 송달되었으므로, 원고 1의 위 피고들에 대한 매매대금채권 중 위 피압류채권액에 해당하는 각 3,500만 원에 대한 추심권은 소외인이 갖고 있고, 원고 1은 이에 관하여 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하였다고 보아, 이 사건 소 중 원고 1의 위 피고들에 대한 각 3,500만 원의 청구 부분은 부적법하다고 판단하는 한편, (3) 원고 1의 피고들에 대한 매매대금채권 중 위 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 아닌 나머지 채권에 대하여는 원고 1이 여전히 채권자로서 추심권한을 가지고 피고들에 대하여 그 이행을 청구할 수 있음을 전제로 하여, 위 소각하 부분을 제외한 범위 내에서 원고 1의 피고들에 대한 이 사건 매매대금 지급 청구를 일부 인용하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 불가분채무 또는 연대채무의 일부 소멸 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 직권판단  기록에 의하면, 원고들이 이 사건 매매대금에 관하여 2007. 2. 6.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 청구하였음이 명백하다. 그런데도 원심은 피고들에 대한 각 인용 금액에 대하여 2007. 2. 1.부터 2011. 10. 12.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 지급을 명함으로써, 원고가 청구하지 아니한 2007. 2. 1.부터 2007. 2. 5.까지의 지연손해금을 인정하였음을 알 수 있다.  원심의 이러한 조치에는 민사소송법 제203조가 정한 처분권주의를 위반한 위법이 있는 경우에 해당하므로, 이 부분 원심판결을 파기한다.  4. 결론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 원심판결 중 피고들에 대한 각 인용 금액에 대하여 2007. 2. 1.부터 2007. 2. 5.까지 연 5%의 금원지급을 명한 피고들 패소 부분을 파기하며, 소송총비용은 주문과 같이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

(1-1-2) 공동저당물과 유사공동저당물의 일부가 매각되는 경우  

  보통의 경우 하나의 물건 위에 하나의 담보물권을 설정하는 경우가 대부분이지만, 담보력이 부족할 때에는 여러 개의 부동산을 공동담보물로 저당권을 설정하게 되는데 이 경우에도 저당물의 일부가 먼저 매각되는 경우가 발생한다. 이러한 공동저당권과 이와 유사한 유사공동저당권으로 공유물 전체에 설정된 저당권, 공유물에서 과반수 이상과 또는 이상의 동의를 얻어 임대차계약을 체결하고 확정일자를 받은 임차권 등은 공유물의 일부가 지분경매로 진행되는 경우 채권불가분성의 원칙에 따라 전액 우선변제 받을 수 있는 유사공동저당권자의 지위를 갖게 된다.  

이 밖에도 나대지 상에 저당권이 설정되는 경우에도 그 이후 건물구분소유자 등에게 토지가 대지권으로 등기되었다면 이 또한 토지등기부에서 구분소유자에게 대지 지분으로 공유등기되기 전에 설정된 저당권은 유사공동저당권에 해당된다. 

 

  (1필지 토지에서 그 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 구분소유자의 공유로 등기된 것을 구분소유적 공유관계라고 한다. 이러한 구분고유적 공유관계에 있는 토지에서 1필지의 토지 중 특정부분에 대한 구분소유적공유관계를 표상한느 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해도되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위헤 그대로 존속하는 것이고 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.

 갑과 을이 각 지분 1/2로 하고 특정부분을 경계로 하면서 등기는 공유로 인한 지분등기로 한 상태에서 갑이 은행에 근저당권을 설정해 준 후에, 갑과 을이 서로 토지를 분할하여 각각 단독소유로 하였다. 이때에 분할되기 전에 설정된 갑을 채무자로 한 근저당권은 분할된 후의 갑의 토지에만 전사되어 집중되는 것이 아니라, 갑과 을고 분할된 2필지 토지에 대해 분할전 토지소유 비율로 근저당권이 전사되는 것이다. 분할된 후 갑토지에 1/2, 을 토지에 1/2로 각 전사되어 근저당권이 존재한다.)   

 

대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다25944 판결 [제3자이의][공2014하,1451]   【판시사항】   1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분 위에 근저당권이 설정된 후 구분소유적 공유관계가 해소된 경우, 근저당권이 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 집중되는지 여부 (소극)   【판결요지】   1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.   【참조조문】   민법 제103조[명의신탁], 제356조, 제357조   【전 문】   【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 새시대 담당변호사 임성훈)  【피고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 유선영 외 1인)   【원심판결】 수원지법 2012. 2. 14. 선고 2010나37179 판결   【주 문】   상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제1점 중 근저당권설정등기의 적법·유효에 관한 심리미진의 점과 상고이유 제2점에 관하여   1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.  원심이 같은 취지에서 근저당권자인 피고가 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 임야 15,285㎡(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다) 중 주식회사 세종전광(이하 ‘세종전광’이라고만 한다)의 지분에 근저당권을 설정할 당시 구분소유적 공유관계의 존재를 알고 있었다거나 장차 공유물분할이 있을 것이라는 점을 알고 있었다는 사정만으로 세종전광이 특정하여 구분소유하고 있던 분할 후의 화성시 (주소 2 생략) 공장용지 3,425㎡ 부분에 대하여만 위 근저당권의 효력이 미친다고 볼 수 없다는 이유로 위 근저당권에 기한 원심 별지 제2목록 기재 부동산에 대한 이 사건 임의경매의 불허를 구하는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분에 설정된 근저당권과 그 목적물에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   원고가 상고이유에서 원심판결이 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다고 하면서 원용하고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것이므로, 원심판결이 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다고 할 수 없다.   2. 나머지 상고이유 제1점에 관하여   가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과 분할 전 토지가 분할될 경우 분할 전 토지의 각 지분에 설정했던 근저당권을 아무런 전제조건 없이 분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.   나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 임의경매절차 신청이 권리남용에 해당하지 아니한다고 보아 원고의 권리남용 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.   다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들이 구분소유적 공유관계에 있고, 구분소유적 공유지분에 관하여 피고의 근저당권이 설정된 것임을 인정하고 이를 전제로 판단하였다. 따라서 이와 다른 전제에서 원심판결에 심리를 다하지 아니하거나 사실을 오인한 위법이 있음을 탓하는 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.   3. 결론   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대   *****************************************************************   수원지방법원 2012. 2. 14. 선고 2010나37179 판결  [제3자이의][미간행]  【전 문】  【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 새시대 담당변호사 임성훈)  【피고, 항소인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인(유) 원 담당변호사 배삼희)  【변론종결】  2011. 11. 15. 【제1심판결】 수원지방법원 2010. 10. 28. 선고 2010가단42392 판결  【주 문】  1. 제1심 판결을 취소한다.  2. 원고의 청구를 기각한다.  3. 소송총비용은 원고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지  피고가 별지 1목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 화성등기소 2005. 8. 11. 접수 (접수번호 생략)로 마친 근저당권설정등기에 기하여 2010. 3. 24. 별지 2목록 기재 부동산에 관하여 한 강제집행은 이를 불허한다.  2. 항소취지  주문 제1, 2항과 같다.  【이 유】  1. 인정사실  가. 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 임야 15,285㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)는 2004. 1.경 소외 1, 2, 3이 공유하고 있었는데, 분할 전 토지가 공장용지로 개발되어 2005. 8. 3. ① 하임테크 주식회사(이하 ‘하임테크’라 한다)에게 15,285분의 3,071 지분이, ② 주식회사 세종전광(이하 ‘세종전광’이라 한다)에게 15,285분의 3,411 지분이, ③ 소외 4에게 15,285분의 5,124 지분이, ④ 원고에게 15,285분의 3,679 지분이 각 이전되었다.   나. 그런데 실제로 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고는 개발업자로부터 분할 전 토지 중의 특정 부분을 각 매수하였으나, 분할 전 토지의 분필이 이루어지지 아니하여 편의상 각각 매수한 면적의 비율로 위 가.항 기재와 같이 분할 전 토지 전체의 지분에 관하여 이전등기를 마친 것이었고, 분할 전 토지 중 자신들이 매수한 각 특정 부분을 구분하여 소유하고 있었다.   다. 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고는 2005. 8. 11.경 피고로부터 각 대출을 받으면서 분할 전 토지를 대출금 상환채무에 대한 담보로 제공하였는데, 피고도 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고가 분할 전 토지 중 각각 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알았으나, 분할 전 토지 전체에 관한 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고의 각 지분에 근저당권자를 피고로 하는 근저당권을 설정하기로 한 결과, 2005. 8. 11. ① 소외 4의 지분에 채권최고액 660,000,000원, 채무자 소외 4의 근저당권이, ② 세종전광의 지분에 채권최고액 600,000,000원, 채무자 세종전광의 근저당권이, ③ 하임테크의 지분에 채권최고액 480,000,000원, 채무자 하임테크의 근저당권이, ④ 원고의 지분에 채권최고액 384,000,000원, 채무자 원고의 근저당권이 각 설정되었다.   라. 한편, 소외 4는 2005. 11. 2.경 분할 전 토지 중 자신의 지분 가운데 15,285분의 2,502 지분을 소외 5에게 매도하여 2005. 12. 6. 위 15,285분의 2,502 지분에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 실제로는 소외 4가 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있던 부분 중 일부를 다시 특정하여 소외 5에게 매도한 것이었다.   마. 2006. 6. 13.경 분할 전 토지 중 하임테크가 구분하여 소유하고 있던 부분(지분 면적은 3,071㎡, 분할면적은 2,975㎡여서 차이가 있는데, 도로부분이 감안된 것으로 보인다)이 화성시 (주소 3 생략) 임야 2,975㎡(이하 ‘(주소 3) 토지’라 한다)로 분할되어 분할 전 토지는 그 면적이 12,310㎡로 감소되었고, 공유물분할에 따른 지분이전으로 위 (주소 3) 토지는 2006. 6. 28. 하임테크의 단독소유가 되었으며(같은 날 하임테크는 소외 6에게 소유권 이전), 같은 날 공유물분할을 원인으로 하여 면적이 감소된 위 분할 전 토지에 대한 하임테크의 지분 중 15,285분의 2,952 지분이 소외 4(15,285분의 634), 소외 5(15,285분의 605), 세종전광(15,285분의 824), 원고(15,285분의 889)에게 각 이전되고, 같은 날 하임테크의 나머지 지분인 15,285분의 119 지분이 매매를 원인으로 소외 6에게 이전되었다. 그로써 면적이 감소된 위 분할 전 토지는 소외 4가 15,285분의 3,256(2,622 + 634), 소외 5가 15,285분의 3,107(2,502 + 605), 세종전광이 15,285분의 4,235(3,411 + 824), 원고가 15,285분의 4,568(3,679 + 889), 소외 6이 15,285분의 119 지분을 각 소유하게 되었다.   바. 위 (주소 3) 토지가 위와 같이 분필되었으나 그 토지상에도 위 다.항 기재와 같은 피고를 근저당권자로 하는 각 근저당권설정등기가 전사되었는데, 그 중 원고, 소외 4, 세종전광을 채무자로 하는 각 근저당권설정등기는 2006. 7. 20. 근저당권 일부 포기를 원인으로 말소되었고, 같은 날 위와 같이 전사된 하임테크를 채무자로 하는 (주소 3) 토지상의 근저당권설정등기 및 분할 전 토지 중 애초 하임테크의 지분에 설정된 위 채권최고액 480,000,000원의 근저당권설정등기는 각 근저당권 해지를 원인으로 말소되었다.   사. 소외 5는 2005. 12. 30.경 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있는 부분 전체를 노아화학 주식회사(이하 ‘노아화학’이라 한다)에 현물출자 하였고, 이에 따라 2006. 7. 27. 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지 중 소외 5의 지분(15,285분의 3,107)에 관하여 노아화학 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.   아. 2007. 9. 17.경 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지에 관하여 분필등기가 마쳐진 결과 분할 전 토지는 ① 화성시 (주소 1 생략) 공장용지 3,564㎡, ② (주소 4 생략) 공장용지 2,325㎡, ③ (주소 5 생략) 공장용지 2,445㎡, ④ (주소 2 생략) 공장용지 3,425㎡, ⑤ (주소 6 생략) 공장용지 551㎡(도로 부분으로 보인다)로 각 분할되었는데(이하 위 각 토지를 지번만으로 기재하기로 한다), 2008. 1. 4.경 당시 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지의 공유자였던 소외 4, 노아화학, 세종전광, 원고, 소외 6이 위 각 토지에 관한 공유관계를 청산하기로 약정함에 따라 2008. 1. 7. 공유물분할 절차를 통하여 위 (주소 1) 토지는 원고의, 위 (주소 4) 토지는 노아화학의, 위 (주소 5) 토지는 소외 4의, 위 (주소 2) 토지는 세종전광의 각 단독소유가 되었다(당초 지분 면적보다는 단독소유 면적이 전체적으로 감소되었으나, 세종전광은 3,411㎡에서 3,425㎡로 증가되었다).   자. 원고가 단독으로 위 (주소 1) 토지의 소유권을 취득할 당시 위 토지에 관하여 위 다.항 ①, ②, ④ 기재 각 근저당권설정등기(근저당권자는 모두 피고) 이외에도 세종전광의 지분에 관한 2005. 11. 14.자 채권최고액 504,000,000원, 채무자 세종전광, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기, 2006. 3. 31.자 채권최고액 672,000,000원, 채무자 세종전광, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었다. 위 다.항 ①의 근저당권설정등기(채무자 소외 4)는 2010. 3. 22. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었고, 위 다.항 ④의 근저당권설정등기(채무자 원고)는 2008. 5. 27. 해지를 원인으로 말소되었다.   차. 한편, 분할 전 토지가 분할되면서 (주소 2) 토지에도 위 다.항 ②의 채무자 세종전광의 근저당권설정등기가 전사되었는데, 2009. 1. 19. 근저당권 변경계약에 따라 위 근저당권이 (주소 2) 토지 전부에 대한 근저당권으로 변경되었다. 그 후 세종전광의 대출금 상환채무의 불이행으로 위 다.항 ②의 근저당권과 위 자.항의 2005. 11. 14.자 근저당권 및 2006. 3. 31.자 근저당권자인 피고의 신청에 따라 위 (주소 1) 토지 중 애초 세종전광의 지분(15,285분의 3,411 지분) 및 세종전광 소유의 (주소 2) 토지에 관하여 2010. 3. 24. 수원지방법원 2010타경12684호로 임의경매개시결정이 내려졌다(이하 ‘이 사건 임의경매’라 한다).   카. ① 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지 중 소외 4의 지분에 관하여 2007. 1. 19. 채권자 소외 7이 청구금액을 35,000,000원으로 한 가압류결정을 받았고, ② 2007. 6. 25. 금천세무서장이 압류를 마쳤으며, ③ (주소 2) 토지를 세종전광 단독소유로 하는 위 아.항의 공유물분할이 있은 후 위 다.항 ② 근저당권의 목적물을 (주소 2) 토지 전부로 변경하는 내용의 근저당권으로 변경이 있기 전인 2009. 1. 13. 화성시가 (주소 2) 토지 전부에 대해 압류를 마쳤다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4~9, 11, 13호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지   2. 청구원인에 관한 판단  가. 원고의 주장  1) 세종전광이 2005. 8. 11.경 피고로부터 대출을 받을 당시 세종전광은 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있는 특정 부분을 담보로 제공하였고, 피고도 세종전광이 형식적으로는 분할 전 토지 전체의 일정 지분을 보유하고 있으나 사실은 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하고 있다는 사실을 알면서 그 특정 부분을 담보로 제공받았으므로, 세종전광의 피고에 대한 대출금채권의 담보목적물은 분할 전 토지 중 세종전광이 구분하여 소유하고 있던 특정 부분, 즉 위와 같이 분필된 (주소 2) 토지에 한정되고, 분할 전 토지 중 애초 세종전광이 형식적으로 보유하고 있던 15,285분의 3,411 지분에 관하여 2005. 8. 11. 설정된 피고 명의의 근저당권은 공유물분할 후 원고의 단독 소유가 된 (주소 1) 토지에 관하여는 아무런 효력이 없다. 또한 피고는 2005. 8. 11. 분할 전 토지의 각 지분에 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과의 사이에, 분할 전 토지가 공유물분할에 따라 분할될 경우 분할 전 토지 각 지분에 대해 설정했던 근저당권을 그들이 공유물분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였다.   2) 피고가 세종전광이 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하면서 이를 담보로 제공한 사실을 잘 알면서도 위 (주소 1) 토지 중 애초 세종전광이 형식적으로 보유하고 있던 지분에까지 경매를 신청한 것은 권리남용에 해당한다.   3) 따라서, 별지 1목록 기재 부동산에 관하여 설정된 2005. 8. 11.자 근저당권에 기한 별지 2목록 기재 부동산에 대한 이 사건 임의경매는 불허되어야 한다.  나. 판단   1) 우선, 가. 1) 주장에 대해 살펴본다.   일반적으로, 토지공유자 한 사람의 지분 위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니고(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결 등 참조), 구분소유적 공유관계라고 하더라도 대외적으로는 공유관계로 인정되는 점, 분할 전 토지 지분에 대한 근저당권을 분할 후 근저당권설정자의 특정 소유 부동산에 순위변동 없이 집중시킬 수 있는 등기절차가 부동산등기법상 마련되어 있지 않은 점 등을 고려해볼 때, 근저당권자인 피고가 1. 다.항과 같이 근저당권을 설정할 당시 구분소유적 공유관계의 존재를 알고 있었다거나 장차 공유물분할이 있을 것이라는 사정을 알고 있었다는 사정만으로 각 공유자가 구분, 특정하여 소유하고 있는 부분에 대해서만 1. 다.항 근저당권의 효력이 미친다고 볼 수 없다.   또한, 당심 증인 소외 8의 증언만으로 피고가 2005. 8. 11. 분할 전 토지의 각 지분에 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과의 사이에 분할 전 토지가 공유물분할에 따라 분할될 경우 분할 전 토지 각 지분에 대해 설정했던 근저당권을 아무런 전제조건 없이 그들이 공유물분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피고가 2005. 8. 11.경 원고, 하임테크, 세종전광, 소외 4에게 각각 대출을 해 줄 당시 그들이 각자 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알고 있었으므로, 피고로서는 분할 전 토지가 장차 공유물분할에 의해 분할될 것임을 예상한 상태에서 각 지분에 근저당권을 설정해 주었다고 봄이 상당하고, 그렇다면 적어도 피고로서는 분할 전 토지 지분에 대해 설정해 둔 근저당권에 의해 확보될 수 있는 채권액을 공유물분할 후 채무자가 소유하게 된 특정 토지 전부에 대하여 설정하는 근저당권에 의해서도 확보할 수 있는 경우에는 분할 전 토지 지분에 대하여 설정해 둔 근저당권을 말소해 줄 의사는 있었다고 보아야 할 것이다. 그러나 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 분할 전 토지 지분에 대한 근저당권 설정 후 분할 후 토지 전부에 대해 근저당권을 설정할 때까지 사이에 위 1.카항과 같은 가압류, 압류가 이루어진 점에 비추어 볼 때, 피고에게 위 가압류, 압류로 인해 권리확보가 불가능해지는 부분에 대한 손해의 전보 없이 분할 전 토지 지분에 대해 설정해 둔 근저당권을 무조건 정리해 줄 의무가 있다고 볼 수도 없다.  2) 다음으로 위 가. 2) 주장에 대해 살피건대, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것인바(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 참조), 위와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 2005. 8. 11.경 원고 등에게 대출을 해 줄 당시 그들이 분할 전 토지를 중 각자 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알았다는 사정만으로 피고의 이 사건 임의경매절차 신청이 권리남용에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  3. 결 론  그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략]  판사   김정욱(재판장) 이지민 이우용

 

  (아래의 판례는 전형적인 지분경매가 진행되는 한 가지 형태이다. 토지에 대해 공유로서 그 소유권을 갖고 있던 상태에서, 공유자 중 일부의 지분에 대해 근저당권을 설정된 토지를 분할된 경우에는 분할된 토지에도 근저당권은 분할전 토지지분율에 맞추어 근저당권이 전사되어 이동하게 된다. 즉 분할전 1/2지분에 대한 근저당권은 분할 된 각 토지에 대해서도 1/2지분에 맞게 근저당권이 설정되는 것이다. 이로써 분할전에는 일부 지분에 대한 근저당권이 분할된 후 각각 해당 근저당권이 전사되므로 공동담보의 성격을 갖는 것이다. 

 또 다른 형태는 토지에 근저당권이 설정된 후에 해당 토지에 집합건물이 신축되어 그 대지권등기가 이루어지는 경우이다. 대지권으로 등기된 경우 각 전유부분에 해당하는 대지권에 해당 근저당권이 각 비율대로 전사되어 공동저당권의 성격을 갖는 것이다. 따라서 일부 전유부분과 그 대지권이 함께 경매절차에 진행되는 경우에 근저당권자는 해당 대지권지분에 따른 채권배당을 요구하거나 채권 전체금액을 배당신청할 수도 있다. 근저당권이 설정된 토지가 분할된 후 집합건물이 신축되고 대지권등기가 경료되는 경우에도 마찬가지이다.)  

 

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결   [배당이의][공2012상,660]   【판시사항】   [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부  (적극)   [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부  (적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위  (=피담보채권액 전부)   [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례   【판결요지】   [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다.   [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 병은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례.   【참조조문】   [1] 민법 제269조, 제358조 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결  【주 문】   상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다.   한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.   이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.  원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복   *****************************************************************     수원지방법원 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결 [배당이의][미간행]  【전 문】  【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 양효중) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2011. 7. 6. 【제1심판결】 수원지방법원 2010. 12. 7. 선고 2009가단70346 판결  【주 문】  1. 원고의 항소를 기각한다.  2. 항소비용은 원고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 수원지방법원 2008타경67889호 부동산임의경매 사건(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다)에 관하여 위 법원이 2009. 8. 26. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 15,511,057원을 2,500,000원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 13,011,057원으로 경정한다.  【이 유】  1. 기초사실  가. 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 각 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 각 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다). 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였다.  나. 한편, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, 위 (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 4는 이 사건 대지 위에 다세대주택(총 9세대, 이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤다.  다. 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 주었다.  라. 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 ㈜국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청하여 2008. 12. 22. 경매개시결정을 받았다. 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 ㈜국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지   2. 원고의 주장  ① 피고는 이 사건 대지에 관한 근저당권자에 불과하여 이 사건 전유부분의 매각대금에서 배당받을 권리가 없고, ② 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미친다고 할 것이어서, 이 사건 전유부분의 매각대금에서 피고가 배당받을 수 있는 금액은 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계 2,250만 원( = 750만 원 + 1,500만 원)의 1/9에 상응하는 금액인 250만 원(= 2,250만 원 × 1/9)에 불과하다.   3. 판단   가. 피고가 이 사건 경매에서 배당받을 권리가 있는지 여부  이 사건 대지에 관하여 이 사건 집합건물(전유부분)과 분리하여 처분할 수 없다는 취지의 대지권등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 그 후 이 사건 전유부분에 관하여 마쳐진 한국주택은행 내지 ㈜국민은행의 근저당권 효력은 이 사건 전유부분에 종된 권리인 그 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이고, 따라서 이 사건 전유부분의 대지권도 이 사건 경매대상목적물에 포함된다.   한편, 부동산의 일부 공유지분에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 부동산이 공유지분에 따라 분할된 경우, 그 근저당권은 분할된 각 부동산 위에 그 지분의 비율에 따라 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 근저당권의 공동담보가 된다. 또한, 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에도 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 분할전 대지가 1993. 3. 3. 분할된 이후에도 피고의 이 사건 각 근저당권 중 250/1,190 지분은 이 사건 대지 위에 존속하다가, 그 후 이 사건 대지 위에 이 사건 집합건물이 신축된 이후에는 각 대지권에 그 지분의 비율에 따라 분화되어 존속하고, 각 대지권이 공동으로 이 사건 각 근저당권을 담보한다. 그러므로 피고는 이 사건 전유부분의 대지권에 대하여 실행된 이 사건 경매절차의 배당에 참가할 수 있다.   그런데, 민법 제365조 단서는 나대지 저당권자는 그 후 저당권설정자가 신축한 건물 부분의 매각대금으로부터는 우선변제를 받을 수 없다고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 대지권발생 전에 대지 또는 건물 어느 일방에 마쳐진 저당권설정등기의 효력은 그 후 대지권등기가 마쳐지더라도 다른 일방에 미치지 않는다고 보아야 하므로, 피고는 전체 매각대금 중 이 사건 전유부분에 대한 부분에 관하여는 우선하여 배당받을 권리는 없다. 반면, 대지권발생 전에 대지 또는 건물 어느 일방에 마쳐진 저당권설정등기는 그 후 대지권등기가 마쳐지더라도 그 저당권목적물에 대하여는 그 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로, 피고는 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 배당받을 권리가 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제28호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매절차에서 이 사건 전유부분은 2,400만 원, 그 대지권은 1,600만 원 합계 4,000만 원(= 2,400만 원 + 1,600만 원)으로 감정된 사실을 인정할 수 있고, 실제 배당할 금액이 38,777,642원인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 실제 배당할 금액 중 대지권에 대한 부분은 15,511,057원(= 38,777,642원 × 1,600만 원/4,000만 원, 원 미만은 올림, 이하 같다)임이 계산상 명백하므로, 위 15,511,057원에 관하여 피고는 우선변제받을 권리가 있다.  나. 피고가 배당받을 금액의 산정  나아가 피고에게 배당되어야 하는 금액에 관하여 본다. 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보이므로, 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차에서 채권계산서를 전혀 제출하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고에 대한 배당은 등기부상 채권최고액을 기준으로 한다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 등 참조). 그런데 이 사건 각 근저당권 중 250/1,190 지분이 이 사건 대지 위에 존속하다가, 이 사건 대지에 대지권이 설정됨에 따라 각 대지권 위에 지분의 비율로 존속하게 됨은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 집합건물 중 지하층 101호가 2002. 2. 5. 임의경매로 낙찰되면서 그 대지권 위에 존속하던 이 사건 각 근저당권 중 26.927/1,190 지분(= 250/1,190 지분 × 26.927/250 지분)이 말소되고, 이 사건 집합건물 중 제1층 101호가 매도되면서 2007. 8. 23. 그 대지권 위에 존속하던 이 사건 각 근저당권 중 26.927/1,190 지분이 일부 포기를 이유로 말소되었으며, 이 사건 집합건물 중 제3층 제301호가 매도되면서 2007. 9. 5. 그 대지권 위에 존속하던 이 사건 각 근저당권 중 26.927/1,190 지분이 일부 포기를 이유로 말소된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 경매절차에서 배당받을 당시 피고의 이 사건 각 근저당권은 1,112.219/1,190 지분(= 1 - 26.927/1,190 지분 - 26.927/1,190 지분 - 26.927/1,190 지분)만이 남게 되었다. 그러므로 피고에 대한 배당은 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계액 중 등기부상 잔존 지분에 상응하는 21,029,351원(= 2,250만 원 × 1,112.219/1,190 지분)을 기준으로 이루어져야 하고, 따라서 이 사건 전유부분의 대지권 매각대금 15,511,057원에 관하여 이를 전부 피고에게 우선 배당한 이 사건 배당표는 정당하다.  결국, 원고의 주장은 이유 없다.  4. 결론  그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김성수(재판장) 노연주 신일수

 

    ( 이미 각각 근저당권이 설정된 토지들이 하나의 토지로 합필하는 경우에 대해 알아보자. 합병전에 각각 토지에 근저당권이 설정된 토지는 합병 후에 그 특정위치에 대해서만 근저당권의 효력이 미친다. 이때 근저당권은 전체 토지에 대한 해당 토지의 비율에 맞게 해당 특정구역에 근저당권이 설정된 것으로 한다. 

 특정구역에 설치된 근저당권을 실행함에 있어서 경매 목적물을 토지면적비율에 따른 공유지분으로 하여 절차가 진행되고 그에 따라 낙찰자 명의로 각 지분이전등기가 경료된 경우, 그 토지에 관한 등기부상 지분소유형태는 구분소유적 공유관계로 각자의 구분소유 부분에 대한 상대방 명의의 지분소유권이전등기는 각 국 구분소유자를 위한 상호명의신탁등기가 경료된 것으로 한다.)  

 

서울지법 서부지원 2001. 7. 4. 선고 2000가합2733 판결：항소, 조정성립 [공유물분할][하집2001-2,96]   【판시사항】   [1]저당권설정등기가 경료되어 있는 여러 필지의 토지가 하나의 토지로 합병된 경우 그 저당권의 효력이 미치는 범위   [2] 이미 각 저당권설정등기가 경료되어 있는 여러 필지의 토지가 하나의 토지로 합병된 후 그 각 저당권을 실행함에 있어 경매의 목적물을 토지면적비율에 따른 공유지분으로 하여 절차가 진행되고 그에 따라 낙찰자 명의로 각 지분이전등기가 경료된 경우, 그 토지에 관한 등기부상 지분소유형태는 구분소유적 공유관계로서 각자의 구분소유 부분에 대한 상대방 명의의 지분소유권이전등기는 각 구분소유자를 위한 상호명의신탁등기라고 한 사례  【판결요지】 [1]이미 저당권설정등기가 경료되어 있는 여러 필지의 토지가 하나의 토지로 합병된 경우 그 저당권은 합병 전의 특정한 토지 부분에 관하여서만 효력이 미치고, 그 저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰받은 낙찰자 역시 저당권이 설정된 특정 토지 부분에 관한 소유권을 취득한다.   [2]이미 각 저당권설정등기가 경료되어 있는 여러 필지의 토지가 하나의 토지로 합병된 후 그 각 저당권은 실행함에 있어 경매의 목적물을 토지면적비율에 따른 공유지분으로 하여 절차가 진행되고 그에 따라 낙찰자 명의로 각 지분이전등기가 경료된 경우, 그 토지에 관한 등기부상 지분소유형태는 구분소유적 공유관계로서 각자의 구분소유 부분에 대한 상대방 명의의 지분소유권이전등기는 각 구분소유자를 위한 상호명의신탁등기라고 한 사례.  【참조조문】   [1] 민법 제358조, 부동산등기법 제98조[2] 민법 제103조[명의신탁] , 제186조, 제262조, 제358조, 부동산등기법 제98조  【전 문】  【원고】 김학선  【피고】 양귀순 외 1인  【주문】  1.서울 서대문구 홍제동 287의 99 대 357㎡ 중 별지 도면 표시 1, 9, 6, 7, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰부분 319㎡에 관하여, 원고에게,  가.피고 양귀순은 34/357지분에 대하여 2001. 6. 18. 명의신탁해지를 원인으로 한,  나.피고 황선용은 4/357지분에 대하여 2001. 6. 28. 명의신탁해지를 원인으로 한,  각 소유권이전등기절차를 이행하라.  2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.  【청구취지】  주위적 청구취지：주문과 같다.  예비적 청구취지：주문 기재 대지 357㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)중 별지 도면 표시 1, 9, 6, 7, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰부분 319㎡를 원고의 소유로, 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 2, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 34㎡를 피고 양귀순의 소유로, 별지 도면 표시 9, 2, 6, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 4㎡를 피고 황선용의 소유로 각 분할한다라는 판결.   【이유】  1. 기초 사실  다음 각 사실은 갑 제1호증 내지 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 4의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 감정인 정지웅의 측량감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있고, 반증이 없다.    가.피고 황선용은 토지 합병 전 서울 서대문구 홍제동 287의 99 대 243㎡ 및 같은 번지 146 대 76㎡(별지 도면 표시 ㉰부분, 이하 '㉰부분'이라 한다) 및 양 지상 건물의 소유자이었는데, 1991. 2. 8. 같은 번지 188 대 34㎡(별지 도면 표시 ㉮부분, 이하 '㉮부분'이라 한다)를 소외 윤만호로부터, 1991. 8. 16. 같은 번지 189 대 4㎡(별지 도면 표시 ㉯부분, 이하 '㉯부분'이라 한다)를 소외 대한민국으로부터 각 매수하여 소유권이전등기를 경료한 후, 1991. 11. 18. 위 ㉮, ㉯부분을 각 위 ㉰부분에 합병(합병 후의 대지가 이 사건 대지이다)하고, 같은 날 소외 이경완에게 이 사건 대지를 매도하고 이경완 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.    나.한편, 위와 같은 토지의 합병이 있기 이전에 위 ㉰부분에 관하여는 1990. 2. 24. 소외 주식회사 동화은행 명의의 근저당권설정등기가, 위 ㉮부분에 관하여는 1991. 4. 26. 소외 이선묵 명의의 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었는데, 위 토지 합병으로 위 ㉮부분에 대한 이선묵 명의의 근저당권설정등기는 합병되기 전의 대지 중 ㉮부분에 관한 것임을 특정하여 이 사건 대지에 대한 등기부에 이기되었다.    다.그 후, 이 사건 대지 중 ㉰부분에 관하여 위 동화은행 명의의 근저당권에 기한 임의경매가 진행되어 원고가 이를 낙찰받았으나, 1995. 1. 23. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료함에 있어 위 ㉰부분에 대한 원고 단독 명의의 소유권이전등기가 아니라 이 사건 대지 중 319/357지분에 관하여 공유지분이전등기가 경료되었고, 또한 이 사건 대지 중 ㉮부분에 관하여 위 이선묵 명의의 근저당권에 기한 임의경매가 진행되어 피고 양귀순이 이를 낙찰받았으나, 이에 대하여도 1996. 3. 13. 피고 양귀순 명의로 위 ㉮부분에 대한 단독 소유권이전등기가 아니라 이 사건 대지 중 34/357지분에 관하여 공유지분이전등기가 경료되었다.   라.한편, 위 이경완은 위 다.와 같이 원고 명의의 지분이전등기가 경료되고 난 이후인 1995. 3. 15. 이 사건 대지 중 38/357(1－319/357)지분을 피고 황선용에게 매도하였으나, 그 이후 위와 같이 피고 양귀순 명의의 34/357지분 소유권이전등기가 경료됨에 따라, 현재 등기부상 이 사건 대지 중 319/357지분에 관하여는 원고 명의로, 34/357지분에 관하여는 피고 양귀순 명의로, 4/357지분에 관하여는 피고 황선용 명의로 각 소유권이전등기가 경료되어 있다.   2. 판 단   이미 저당권설정등기가 경료되어 있는 여러 필지의 토지가 하나의 토지로 합병된 경우 그 저당권은 합병 전의 특정한 토지 부분에 관하여서만 효력이 미치고, 그 저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰받은 낙찰자 역시 저당권이 설정된 특정 토지 부분에 관한 소유권을 취득하는 것이므로, 실제 이 사건 대지 중 원고는 ㉰부분, 피고 양귀순은 ㉮부분, 피고 황선용은 ㉯부분을 각 단독 소유하고 있다 할 것이고, 이 사건 대지에 관한 원고 및 피고들의 등기부상 지분소유형태는 구분소유적 공유관계( 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다741 판결 참조)로서 각자의 구분소유부분에 대한 상대방 명의의 지분소유권이전등기는 각 구분소유자를 위한 상호명의신탁등기라 할 것이므로, 원고가 특정하여 소유하고 있는 위 ㉰ 부분 중 34/357지분에 관한 피고 양귀순 명의의 소유권이전등기 및 4/357지분에 관한 피고 황선용 명의의 소유권이전등기도 각 원고를 위한 명의신탁등기라 할 것이다.   따라서 원고에게, 피고 양귀순은 이 사건 대지 중 위 ㉮부분에 관하여 원고의 명의신탁해지의 의사가 표시된 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일임이 기록상 명백한 2001. 6. 18.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 황순용은 이 사건 대지 중 위 ㉯부분에 관하여 2001. 6. 28.자 명의신탁해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.   3. 결 론  그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.   판사   김기동(재판장) 박형순 문병찬

 

   (분할 전 토지의 일부 지분에 대한 가압류/가처분된 토지를 공유물분할하는 경우에는 가압류권자/가처분권자의 승낙이 필요없다. 단지, 분할전 일부 지분율만큼 분할된 토지상에 전사되어 이전되어 등기가 경료딘다. 2명의 공유자 중 그 1인이 3/5의 지분을 갖고 있는 토지에 가압류/가처분 등기가 경료된 후에 해당 토지가 각각 분할된 경우에, 분할된 2필지의 토지 각각에 3/5 지분씩만큼 가압류/가처분 등기가 전사되어 존재한다.)  

 

제주지법 1998. 10. 21. 선고 98나611 판결：확정 [공유물분할등 ][하집1998-2, 35] 【판시사항】 분할 전 토지의 일부 지분에 대한 가압류 또는 가처분권자를 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 소로써 구할 이익이 있는지 여부  (소극)   【판결요지】   공유물 분할은 공유자 사이의 협의 또는 재판상 청구에 의하여 이루어지는 것으로, 그 공유자 중의 1인의 소유 지분에 관하여 가압류나 가처분 기입등기를 마친 가압류권자 등이 있을 경우 그 가압류권자 등이 공유물 분할에 대한 승낙 또는 반대의 의사표시를 하더라도 그 의사표시는 공유물 분할의 성립 여부에 대하여 아무런 영향을 미치지 못하고, 다만 그 가압류나 가처분의 기입등기는 공유물 분할이 된 뒤에도 종전의 지분 비율대로 분할된 공유물 전부의 위에 전사되어 그대로 존속하는 것이므로, 분할 전 토지 중 다른 지분권자의 소유 지분에 관한 가압류 및 가처분권자들을 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 따로 소로써 구할 이익은 없다.   【참조조문】   민법 제268조, 부동산등기법 제94조, 민사소송법 제226조[소의제기]   【전 문】   【원고, 항소인】 현종헌 외 1인 (소송대리인 변호사 임흥순) 【피고, 피항소인】 문춘희 외 2인 (소송대리인 변호사 임창원)   【원심판결】 제주지법 1998. 2. 17. 선고 96가단10729 판결   【주 문】   1. 원심판결 중 원고들의 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘에 대한 패소 부분 중 토지분할승낙청구 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 소를 각하한다.   2. 원고들의 피고 문춘희에 대한 나머지 항소 및 피고 이수길에 대한 항소를 각 기각한다.   3. 소송비용 중 원고들과 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘 사이에서 생긴 부분은 제1, 2심 모두 원고들의, 원고들의 피고 이수길에 대한 항소비용은 원고들의 각 부담으로 한다.    【청구 및 항소취지】   원심판결 중 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고 문춘희는 가압류 및 가처분권자로서, 피고 주식회사 성진레미콘(이하 '피고 성진레미콘'이라 한다)은 가압류권자로서 원고들과 원심 공동피고 주식회사 봉영(이하 '봉영'이라 한다) 사이에서 별지 토지목록 기재 제1 토지(이하 '제1 토지'라 한다)는 원고 현종헌의, 별지 토지목록 기재 제2 토지(이하 '제2 토지'라 한다)는 봉영의, 별지 토지목록 기재 제3 토지(이하 '제3 토지'라 한다)는 원고 김미경의 소유로 분할하는 것을 승낙하고, 제1 토지와 제3 토지에 관하여, 원고들에게, 피고 문춘희는 제주지방법원 1995. 5. 3. 접수 제31120호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 이수길은 제주지방법원 1995. 4. 14. 접수 제26294호로 마친 근저당권설정등기의, 제주지방법원 1995. 4. 14. 접수 제26295호로 마친 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결.   【이 유】   1. 기초 사실   다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 1의 각 기재와 원심 증인 김태호의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증 없다.   가. 제주 북제주군 애월읍 하귀 1리 27의 1 전 1,015㎡(이하 '분할 전 토지'라고 한다)에 관하여 1993. 11. 9. 제주지방법원 접수 제51998호로 원고 현종헌 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있다가, 원고 김미경이 분할 전 토지 중 제2 토지, 제3 토지 부분인 698㎡를 특정하여 매수하였으나 분필등기가 이루어지지 아니하였으므로 그 등기의 편의상 1994. 9. 16. 제주지방법원 접수 제47381호로 분할 전 토지 중 698/1,015 지분에 관하여 원고 김미경 명의로 소유권지분이전등기를 마쳤다.   나. 그 후 원고 김미경은 1994. 9. 26. 분할 전 토지 위에, 원고 현종헌은 분할 전 토지 및 그에 인접한 제주 북제주군 애월읍 하귀리 263 전 116㎡의 두 필지의 토지 위에 각 원고들의 명의로 각 지하 1층, 지상 4층, 합계 8세대의 다세대주택인 봉영빌라 가동(A동) 및 나동(B동)의 건축허가를 받고 건축을 하였는데, 원고들은 위 봉영빌라의 건축공사를 봉영에게 도급을 주면서 그 도급대금 중 일부로 분할 전 토지 중 제2 토지 부분인 396㎡를 특정하여 양도함과 아울러 가동(A동) 8세대와 나동(B동) 중 102호, 202호, 302호, 402호를 봉영에게 양도하기로 하되, 원고들은 나동(B동) 101호, 201호, 301호, 401호를 소유하기로 약정하였다.   다. 그런데 원고들과 봉영 사이의 위 약정 당시 분할 전 토지가 제1 토지 내지 제3 토지로 분할이 되거나 그에 따른 분필등기가 마쳐져 있지 않은 상태였으므로 그 등기의 편의상 1995. 4. 14. 제주지방법원 접수 제26293호로 분할 전 토지 중 396/1,015 지분에 관하여 봉영 명의로 소유권지분이전등기가 마쳐지게 되었다.   라. 분할 전 토지는 1996. 2. 7. 제1 토지 내지 제3 토지로 각 분할되었으나 토지분할에 의한 분필등기는 아직 이루어지지 않고 있고, 제1 토지 내지 제3 토지는 토지대장상에도 원고 현종헌이 317/1,015, 원고 김미경이 302/1,015, 봉영이 396/1,015의 각 지분비율에 따라 공유하는 것으로 등재되어 있을 뿐이다.   마. 봉영에 대한 채권자인 피고 문춘희, 피고 성진레미콘, 피고 이수길이 봉영에 대한 권리행사를 위하여 별지 등기목록 기재와 같은 가압류, 가처분 기입등기와 근저당권 및 지상권설정등기를 함에 있어서, 분할 전 토지에 대하여 분필등기가 이루어지지 않고 원고들과 봉영의 공유로 등기되어 있는 상태였으므로 분할 전 토지 중 봉영의 소유 지분에 관하여 별지 등기목록 기재와 같이 위 각 등기를 마쳤다.   바. 원고들은 봉영에 대하여 이 사건 1997. 12. 22.자 청구취지변경서 부본의 송달로써 제1 토지와 제3 토지에 관한 위 각 명의신탁을 해지하였다.   2. 원고들의 주장과 그에 대한 판단   원고들은 피고들에 대한 이 사건 청구원인으로, 분할 전 토지에 관한 봉영 명의의 소유권지분이전등기 중 제1 토지와 제3 토지에 관한 부분은 모두 상호명의신탁에 의한 것이므로, 봉영에 대하여 그 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 한 소유권지분이전등기절차의 이행을 구한 후 원고들 소유인 제1 토지와 제3 토지에 관하여 분필등기를 하여 원고들 단독 명의로 소유권이전등기를 마치더라도, 부동산등기법상 분할 전 토지에 관한 봉영의 소유 지분에 대하여 별지 등기목록 기재와 같이 피고들 명의로 등재된 위 각 등기 등이 원고들의 단독 소유인 제1 토지와 제3 토지에 그대로 전사되어 종전의 지분 비율대로 존속하게 되면 제1 토지와 제3 토지에 대하여 원고들의 소유자로서의 권리행사가 방해를 받게 되므로, 이를 배제하기 위하여 가압류 및 가처분권리자인 피고 문춘희 및 피고 성진레미콘에 대하여는 원고들과 봉영 사이의 위와 같은 토지 분할에 대하여 승낙할 것을 구하고, 근저당권자 또는 지상권자인 피고 문춘희, 피고 이수길에 대하여는 그 각 근저당권 및 지상권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.   가. 피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대하여 토지분할에 관한 승낙을 구하는 소의 적법 여부   원고들은 원심에서 봉영을 상대로 분할 전 토지 중 제1 토지는 원고 현종헌의, 제2 토지는 봉영의, 제3 토지는 원고 김미경의 소유로 각 분할한다는 내용의 청구를 하였다가 원심 17차 변론기일에서 1997. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경서를 진술하여 앞서 본 바와 같이 상호명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편 피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대하여는 분할 전 토지의 분할에 대한 승낙을 구하고 있다.   살피건대, 공유물 분할은 공유자 사이의 협의 또는 재판상 청구에 의하여 이루어지는 것으로, 그 공유자 중의 1인의 소유 지분에 관하여 가압류나 가처분 기입등기를 마친 가압류권자 등이 있을 경우 그 가압류권자 등이 공유물 분할에 대한 승낙 또는 반대의 의사표시를 하더라도 그 의사표시는 공유물 분할의 성립 여부에 대하여 아무런 영향을 미치지 못하고, 다만 그 가압류나 가처분의 기입등기는 공유물 분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 분할된 공유물 전부의 위에 전사되어 그대로 존속하는 것인데, 원고들이 피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대하여 승낙을 구하는 취지가 분할된 원고들 명의의 토지 위에 전사될 위 피고들 명의의 가압류나 가처분 기입등기의 말소를 구하는 취지가 아닌 이상 원고들이 봉영만을 상대로 공유물 분할 또는 상호명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하여 승소판결을 받는 것으로 충분하다 할 것이므로 결국 분할 전 토지 중 봉영의 소유 지분에 관한 가압류 및 가처분권자에 불과한 위 피고들을 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 따로 소로써 구할 이익은 없다.   따라서 이 사건 소 중 원고들이 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘을 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 구하는 부분은 부적법하여 각하를 면하지 못한다고 할 것이다.   나. 피고 문춘희, 피고 이수길에 대하여 근저당권설정등기 등의 말소를 구할 수 있는지 여부   살피건대, 제1 토지 내지 제3 토지는 토지대장상으로만 분할되어 있고 등기부상에는 여전히 분할 전 토지가 원고들과 봉영의 공유로 등재되어 있으며, 위 피고들 명의의 근저당권설정등기 등도 분할 전 토지 중 봉영의 소유지분에 관하여만 마쳐져 있는 사실은 앞서 본 바와 같은데, 원고들이 그 말소를 구하는 대상인 제1 토지와 제3 토지에 관한 근저당권설정등기나 지상권설정등기는 분필등기가 마쳐지지 않아 아직 전사되지 않았으므로 현재 존재하지 아니하고, 다만 분할 전 토지가 제1 토지 내지 제3 토지로 각 분할되어 각각 단독 소유로 될 경우에 그에 따라 원고들이 취득하게 될 제1 토지와 제3 토지에 각 전사되어 등재될 예정인 등기에 불과한 것으로서 말소청구의 대상이 존재하지 아니하여 원고들로서는 자신들이 소유하게 될 제1 토지와 제3 토지에 관하여 아무런 침해도 받지 않고 있는 상태라고 할 것이고, 따라서 위 피고들 명의의 근저당권설정등기 등이 원고들 단독 소유로 될 제1 토지와 제3 토지의 소유권을 침해하고 있음을 전제로 위 근저당권설정등기 등의 말소를 미리 구할 수는 없다고 할 것이다.   또한 가사 원고들이 위 피고들을 상대로 미리 위 근저당권설정등기 등의 말소를 청구할 수 있다고 하더라도 이 사건과 같이 원고들과 봉영의 공유로 등기되어 있는 분할 전 토지 중 봉영의 소유 지분만에 관하여 근저당권설정등기 등이 마쳐진 후 토지를 분할하여 이를 각각 원고들과 봉영의 단독 소유로 하는 공유물분할의 등기가 마쳐질 경우에는, 등기신청서에 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 그 권리의 소멸을 승낙한 것을 증명하는 서면 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 경우(부동산등기법 제94조 제3항)를 제외하고는 원고들의 단독 소유로 될 토지의 등기용지에도 위 근저당권설정등기 등이 그대로 남거나 전사되어 그 효력이 인정되는 것이지(등기선례요지집 제2권 p.144 참조), 근저당권설정자인 봉영 앞으로 분할된 제2 토지에만 집중되어 전사되는 것이 아니며, 이러한 사정은 제1 토지와 제3 토지의 분할의 원인이 상호명의신탁해지를 원인으로 한 경우라도 동일하다고 할 것이다.   따라서 원고들과 위 피고들 사이에서 위 근저당권설정등기 등이 봉영이 단독으로 소유하게 될 제2 토지에만 전사되기로 하도록 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상 원고들이 위 피고들을 상대로 위 근저당권설정등기 등의 말소를 구할 수는 없다고 할 것이고, 그 밖에 달리 위 피고들에게 원고들이 소유하게 될 제1 토지와 제3 토지에 관하여 전사될 위 피고들 명의의 위 근저당권설정등기 등을 말소할 의무가 있다고 볼 아무런 근거나 증거가 없으므로 원고들의 위 피고들에 대한 위 청구 부분은 어느 모로 보나 이유 없음에 귀착된다.   3. 결 론  그렇다면 이 사건 소 중 원고들이 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘에 대하여 토지분할에 대한 승낙을 청구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고들이 피고 문춘희, 피고 이수길에 대하여 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심 판결 중 원고들의 피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대한 패소 부분 중 토지분할승낙청구 부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 원고들의 소를 각하하고, 원고들의 피고 문춘희에 대한 나머지 항소 및 피고 이수길에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김상균(재판장) 조정현 김승섭

 

대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결  [소유권이전등기말소][집37(2)민,296;공1989.10.1.(857),1350]  【판시사항】  부동산의 공유지분위에 근저당권이 설정된 후 그 공유부동산이 분할된 경우 저당권이 근저당권설정자에게 할당된 부분에 집중되는지 여부  【판결요지】  갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 갑과 담보권자 사이에 공유물분할로 갑의 단독소유로 된 토지부분 중 원래의 을지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 을의 단독소유로된 토지부분 중 갑지분 부분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없다.  【참조조문】  민법 제358조  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이웅행  【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 5인  【원심판결】 인천지방법원 1988.8.26. 선고 88나1103 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.  【이 유】  1. 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.  (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 인천시 북구 (주소 1 생략) 답 640㎡(이하 이 사건 토지라 한다)와 (주소 2 생략) 공장용지 459.3㎡ 및 (주소 3 생략) 공장용지 958.5㎡는 원고가 816의 176지분, 소외 한영금속주식회사가 816분의 640지분을 가진 공유부동산인데 피고은행은 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 위 소외회사 소유의 816분의 640지분에 대하여 1978.2.10, 1979.1.20, 그해 4.27, 1980.2.18, 그해 12.19. 모두 5회에 걸쳐 채무자를 위 소외회사로 한 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그후 원고와 위 소외회사는 1981.4.17. 공유물인 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 이 사건 토지는 원고의, 위 각 공장용지는 위 소외회사의 단독소유로 하는 공유물분할의 합의를 하고, 소외회사는 1981.4.20. 근저당권자인 피고은행의 동의를 얻어 위 각 공장용지 중 원고 명의의 816분의 176지분에 대하여 위 소외회사 앞으로 공유물분할에 인한 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고은행은 위 소외회사와 사이에 1981.4.29. 위 각 근저당권에 관한 목적물 변경계약을 체결하고 그달 30. 위 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지 중 원고지분이던 각 816분의 176지분에 대해서도 위 각 근저당권의 효력이 미치게 하는 변경등기를 경료하는 한편, 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 위 소외회사 명의의 816분의 640지분에 대하여는 위 각 근저당권의 피담보채권이 소멸한 것으로 하기로 소외회사와 합의한 사실을 각각 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 중 816분의 640지분에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 그 피담보채권이 소멸하여 무효이므로 이를 기초로 하여 그 후에 이루어진 위 지분에 관한 피고은행 및 피고 회사 명의의 각 소유권이전등기도 모두 무효라고 판단하였다.  (2) 그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 거시한 것들을 기록에 의하여 면밀히 검토해 보아도 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 소외회사 명의의 816분의 640지분에 관한 각 근저당권의 피담보채권을 소멸시키기로 피고은행과 위 소외회사 사이에 합의하였다고 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.  공유자의 한 사람의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 위 소외 회사의 지분위에 설정된 피고은행의 근저당권은 공유물분할 후에도 이 사건 토지와 위 각 공장용지 위에 위 지분의 비율대로 존속하는 것인 바, 위 소외 회사와 피고은행 사이에 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지의 원래 원고지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지의 위 소외회사 지분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없는 것이다.  (3) 결국 이 사건 토지 중 816분의 640 지분에 관한 피고은행 명의의 근저당권설정등기가 피담보채권이 소멸하여 무효라고 판단한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 적법한 증거가 없이 사실을 인정한 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

(1) 공동저당물에 대한 동시매각과 이시매각 절차에서 배당방법   

 

 

① 아파트 갑 소유자 ; 국민은행 10억 근저당

② 단독주택 갑 소유자 ; 국민은행 10억 근저당

③ 농지 갑 소유자 ; 국민은행 10억 근저당

 

채무자가 금융기관에서 대출받기 위해서 아파트, 단독주택, 농지를 공동담보로 하여 국민은행에 공동저당권을 설정하고 10억원을 대출 받는 경우인데, 이러한 상황은 하나의 담보물건으로 담보력이 부족한 경우에 많이 이용하는 대출방식이다. 

이 경우 공동저당권자가 경매신청 시에는 일괄매각하여 동시배당 절차가 진행되나, 다른 채권자 즉 아파트나 단독주택 또는 농지에만 설정된 채권자가 경매신청 시에는 공동저당권자 입장에서는 이시매각 절차가 된다. 이 경우 공동저당권자는 채권불가분성에 따라 먼저 진행된 경매절차에서 채권 전액을 우선변제 받게 되어 후순위채권자의 배당금이 그 만큼 적어지므로, 공동저당권자가 동시배당 시 배당 받을 수 있는 금액을 한도로 후순위채권자의 대위권을 인정하고 있다. 

 

민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

  (당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 

  이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최옥액의 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다. 

  채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자소유의 부동산과 물상보증인의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 불상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다.)   

 

제481조(변제자의 법정대위)   변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다. 제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계)    ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.   ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.  1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다

 

대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결  [배당이의·배당이의][공2020상,879]  【판시사항】  [1] 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 누적적 근저당권을 설정한 것인지 여부 (적극) 및 채권자가 누적적 근저당권을 실행하는 방법   [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】   [1] 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.   [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】   [1] 민법 제356조, 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제356조, 제357조, 제370조, 제481조, 제482조  【전 문】  【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민)  【피고, 상고인】 도영종합건설 주식회사(변경 전 상호: 호성종합건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인)  【원심판결】 서울고법 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 69257 판결  【주 문】  상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 기본적 사실관계  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  가. 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에 75억 원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금률 최고 연 25%로 정하여 대출하였다(이하 위 대출금을 ‘이 사건 대출금’이라 한다). 원고 1은 같은 날 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래 부담하는 채무를 97억 5,000만 원의 범위에서 연대보증하였다.   나. 송백과 원고들은 2009. 10. 14. 푸른상호저축은행과 사이에 송백이 위 은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄 담보하기 위하여 다음과 같은 세 그룹의 근저당권을 설정하기 위한 각각의 계약을 체결하고, 2009. 10. 16. 푸른상호저축은행 앞으로 해당 근저당권의 설정등기를 마쳤다. 이로써 ① 송백 소유의 남양주시 소재 건물(이하 ‘남양주 건물’이라 한다) 4개 호실과 원고 1 소유의 인천 연수구 ○○동 소재 아파트를 공동담보로 하고 채권최고액을 25억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다), ② 원고 1이 소유하는 인천 남구 △△동 소재 토지와 건물, 원고들이 각 1/2 지분씩 공유하는 인천 남구 □□동 소재 토지를 공동담보로 하고 채권최고액을 40억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다), ③ 송백 소유의 남양주 건물 36개 호실에 관하여 각 부동산별로 채권최고액을 약 9,000만 원 내지 16억 원으로 하는 각 근저당권(이하 ‘이 사건 C그룹 근저당권’이라 한다)이 설정되었다. 당사자들은 공동근저당권으로 등기된 이 사건 A그룹 근저당권 상호 간 및 이 사건 B그룹 근저당권 상호 간을 제외하고는 각 근저당권 사이에 담보 범위가 중첩되지 않고 이 사건 대출금 채권 전체를 누적적으로 담보할 의사로 각 근저당권을 설정하였다.   다. 원고들 소유의 위 □□동 소재 토지에 관하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업이 시행되어 그 사업시행자가 위 토지를 협의취득하였다. 사업시행자는 협의취득 보상금에 대한 푸른상호저축은행의 물상대위권 행사에 따라 2010. 4.경부터 7월경까지 푸른상호저축은행에 원고 1을 위하여 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 1,013,000,000원을 각 지급하였다.   라. 푸른상호저축은행이 이 사건 A그룹 근저당권에 기하여 원고 1 소유의 위 ○○동 소재 아파트에 관한 임의경매개시결정을 받자, 원고 1은 매각기일 연기를 위하여 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 중 2억 원을 변제하였다.  마. 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)에 이 사건 대출금 채권과 이를 담보하기 위한 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 모두 양도하고 2012. 4. 3. 쓰리엠모터스 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.   바. 한편 피고는 2010. 9. 7. 송백에 대한 공사대금 채권을 담보하기 위하여 남양주 건물 전체를 공동담보로 채권최고액을 19억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.   사. 피고 등 채권자들의 신청에 따라 송백 소유의 남양주 건물 38개 호실(이 사건 C그룹 근저당권이 설정된 36개 호실 전체와 이 사건 A그룹 근저당권이 설정된 4개 호실 중 2개 호실)에 관하여 임의경매절차가 진행되었다. 배당법원은 2013. 2. 12.과 2013. 3. 12. 2차에 걸친 배당기일에서 실제 배당할 금액 중 당해세 압류권자, 소액임차인, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스 등 선순위 채권자에게 배당하고 난 나머지 금액 1,608,205,161원(1차 배당)과 162,457,379원(2차 배당)을 모두 피고와 피고의 배당금 전부채권자에게 배당하고, 원고들에게는 전혀 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 피고에 대한 배당액에 대해 이의하고 이 사건 각 배당이의의 소를 제기하였다.   2. 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점 내지 제3점)에 대한 판단  가. 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.   나. 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.   1) 누적적 근저당권은 모두 하나의 기본계약에서 발생한 동일한 피담보채권을 담보하기 위한 것이다. 이와 달리 당사자가 근저당권 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정하였다면 이는 그 자체로 각각 별개의 채권을 담보하기 위한 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다. 누적적 근저당권은 각 근저당권의 담보 범위가 중첩되지 않고 서로 다르지만 이러한 점을 들어 피담보채권이 각 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수도 없다. 이는 동일한 피담보채권이 모두 소멸할 때까지 자유롭게 근저당권 전부 또는 일부를 실행하여 각각의 채권최고액까지 우선변제를 받고자 누적적 근저당권을 설정한 당사자의 의사에 반하기 때문이다.   채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 설정된 누적적 근저당권도 마찬가지이다. 따라서 채무자 소유 부동산에 설정된 근저당권은 물상보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 민법 제482조 제1항에 따라 행사할 수 있는 채권의 담보에 관한 권리에 해당한다.  2) 민법 제481조, 제482조가 대위변제자로 하여금 채권자의 채권과 그 채권에 대한 담보권을 행사할 수 있도록 하는 이유는 대위변제자의 채무자에 대한 구상권의 만족을 실효성 있게 보장하기 위함이다. 물상보증인은 채무자의 자력이나 함께 담보로 제공된 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자신의 부동산을 담보로 제공한다. 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액에 미달하는 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다(누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다). 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없다.   3) 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다.   다. 앞서 1.항에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다.  송백과 원고들은 이 사건 대출금 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 자신들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 각각 설정하였다. 그런데 푸른상호저축은행은 이 사건 B그룹 근저당권에 기하여 원고들 소유 부동산의 협의취득 보상금에 물상대위권을 행사하여 이 사건 대출금 일부를 변제받았고, 원고 1은 자기 소유의 부동산에 관한 이 사건 A그룹 근저당권의 실행을 연기하기 위하여 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 일부를 대위변제하였다. 그렇다면 원고들은 변제자대위에 의하여 푸른상호저축은행이 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 보유하고 있는 이 사건 A, C그룹 근저당권을 푸른상호저축은행의 승계인인 쓰리엠모터스와 함께 행사할 수 있다고 할 것이다.   나아가 원고 1은 이 사건 대출금 채권 전체에 대하여 연대보증인의 지위도 겸하고 있어 위 각 변제는 연대보증인의 변제에도 해당하므로, 원고 1은 연대보증인의 지위에서도 이 사건 A, C그룹 근저당권에 대해 변제자대위를 할 수 있다.   따라서 원고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 A, C그룹 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스가 우선변제받고 남은 금액이 있으면 원고들의 구상권의 범위에서 후순위근저당권자인 피고에 우선하여 배당받을 수 있다.   원심은 이와 같은 취지에서 원고들이 이 사건 A, C그룹 근저당권을 대위행사할 수 있고, 위 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스에 배당된 금액을 뺀 나머지 범위에서 피고에 우선하여 배당받을 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   3. 배당액의 계산에 관한 심리미진 주장(상고이유 제4점)에 대한 판단  원심은 이 사건 경매절차에서 쓰리엠모터스에게 배당하고 남은 매각대금이 원고들이 대위행사하는 각 근저당권의 잔존 채권최고액은 물론 원고들의 구상금 채권의 원본인 대위변제금액에도 미달하므로, 원고들은 각 근저당권의 잔존 채권최고액의 범위에서 자신들이 배당받을 채권액을 부동산별로 자유롭게 배분하여 배당을 신청할 수 있다고 판단하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 배당액의 계산에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   4. 결론   그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희   ****************************************************************    서울고등법원 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 2013나69257(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행]  【전 문】  【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민)  【피고, 피항소인 겸 항소인】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인)  【변론종결】  2014. 5. 13. 【제1심판결】 의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결   【주 문】   1. 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표에 관한 원고들의 청구 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표에 관한 원고 1의 청구 중 원고 1에 대한 배당액을 1,519,769원만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하한다.  2. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.  의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  다. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 각 기각한다.  3. 소송총비용의 10%는 원고들이, 90%는 피고가 각 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지  의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, ① 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지 5 계산표 ‘배당신청액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 각 경정하고(당심에서 원고들은 피고에 대한 배당액의 경정을 구하는 부분에 관한 청구취지를 확장하였다), ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다(이 부분 청구 중 원고들이 각 자신의 배당액의 경정을 구하는 부분과 관련하여, 당심에서 원고 1은 청구취지를 확장하고, 원고 2는 청구취지를 감축하였다).  2. 항소취지  가. 원고의 항소취지  제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. ① 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 75,501,337원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  나. 피고의 항소취지   제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.   【이 유】  1. 기초사실  가. 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 다음과 같이 수정하는 부분 외에는 제1심 판결서 해당 부분(제3면 제2행 내지 제8면 제4행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 수정하는 부분  1) 제1심 판결서 제6면 제7행 내지 제9행을 다음과 같이 고친다.  “3) 소외인이 대전지방법원 2012타채16421호로 피고가 제3채무자 대한민국에 대하여 가지는 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 절차에서의 배당금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.”   2) 제1심 판결서 제6면 마지막 행 내지 제7면 제2행에 있는 “이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서”를 “이 사건 경매절차에서”로 고친다.  3) 제5면 제15행, 제6면 제2행, 제4행, 제21행, 제7면 제4행, 제15행의 각 “이 법원”을 각 “의정부지방법원”으로 고친다.  4) 제8면 제2행의 “증인”을 “제1심 증인”으로 고친다.  5) 제8면 제3행의 “이 법원”을 “제1심 법원”으로 고친다.  2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단  원고들은 제1심에서 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 경정하여 달라고 청구하였다가, 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그리고 원고 1은 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로 경정하여 달라고 청구하였다가 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그러나 배당이의의 소는 이의를 한 배당기일로부터 1주일 이내에 제기하여야 하는바(민사집행법 제154조 제3항), 원고들이 위와 같이 당심에서 청구취지를 확장한 부분, 즉 원고들이 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원(= 666,879,829원 - 580,284,448원)만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소 및 원고 1이 이 사건 제2배당표 중 그에 대한 배당액을 1,519,769원(= 88,475,810원 - 86,956,042원)만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소는 원고들이 각 이의를 한 배당기일인 2013. 2. 12.(이 사건 제1차 배당기일) 및 2013. 3. 12.(이 사건 제2차 배당기일)로부터 1주일이 지난 2014. 5. 13.에야 위 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’가 이 법원에 접수됨으로써 제기되었다고 할 것이므로, 이 부분 원고들의 각 소는 부적법하다. 이를 지적하는 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.   3. 청구원인에 관한 판단  가. 구상권의 성립  이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제8면 제7행 내지 제18행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 변제자 대위의 가부  1) 물상보증인 또는 연대보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 (민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고, 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성이 있는 점(민법 제370조, 제321조 참조)을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상, 원고들은 채권자인 푸른상호저축은행을 대위하여 각 변제한 가액에 비례하여 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호에 관한 근저당권은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 행사할 수 있다.  2) 피고의 주장에 대한 판단   이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 일부 피담보채권을 변제하였다고 하더라도 그로써 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.   살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니하고 각 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권을 개별적·누적적으로 담보하는 근저당권이라고 봄이 상당하다.   그러나 이 사건 전체 근저당권이 위와 같이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 않다고 하더라도 다음과 같은 사정을 종합하면 원고들은 각 대위변제에 의하여 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  ① 비록 이 사건 전체 근저당권이 각 채권최고액을 개별적으로 정하여 담보범위가 중첩되지 않는다고 하더라도 이 사건 대출금 채권이라는 동일한 채권을 담보하는 것임에는 변함이 없고, 이 사건 전체 근저당권에 개별적인 채권최고액을 설정함으로써 이 사건 대출금 채권이 채권최고액별로 서로 다른 수개의 채권으로 분할된다고 볼 수는 없다.   ② 원고 1은 이 사건 대출금 채무 전체에 관하여 연대보증을 하였다고 볼 것이지 이 사건 전체 근저당권 중 특정 개별 근저당권의 채권최고액에 의하여 구분되는 채무 부분에 관하여만 연대보증하였다고 볼 근거가 없고, 원고 1이 담보로 제공한 ○○아파트, 원고들이 담보로 제공한 □□동 토지 또한 이 사건 C그룹 각 근저당권의 각 목적물과는 다른 부동산들과 함께 공동근저당 관계로 묶여 있기는 하지만 각 그에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권 전체를 담보한다고 볼 것이지 이 사건 대출금 채권 중 각 채권최고액에 의하여 분할되는 특정의 채권만을 담보하는 것으로 보기는 어렵다.   ③ 민법이 변제자 대위를 인정함으로써 대위변제자로 하여금 채권자의 채권, 나아가 그 채권에 대한 담보권을 행사하는 것을 허용하는 이유는 대위변제자가 채무자에 대하여 가지게 되는 구상권의 만족을 실효적으로 보장하고자 하는 데에 있다고 할 것인바, 비록 기존 채권의 담보를 위한 수개의 저당권의 담보범위가 채권최고액에 의하여 분할하여 설정되어 있다고 하더라도, 그 수개의 저당권이 담보하는 채권이 동일한 하나의 채권임에도 그 채권을 대위변제한 사람에게 기존 채권자가 향유하던 다른 저당권의 행사를 허용하지 아니하게 되면, 위와 같은 대위변제자의 구상권 확보라는 규정 목적은 현저히 훼손될 것이다.  ④ 채권최고액에 의하여 담보범위가 분할 설정되어 서로 중첩되지 아니함으로써 공동저당 관계에 놓여 있지 않은 수개의 근저당권이 설정된 경우에도, 원고들과 같은 물상보증인은 각 근저당권의 실행 순서에 따라 그가 담보로 제공한 부동산의 소유권 보존 여부가 갈리게 되어 그 지위가 불안정하고, 대위변제가 이루어지거나 근저당권이 실행되는 상황에서는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되는 경우가 대부분이어서 물상보증인에게 대위 변제에 따른 구상권 확보를 위하여 채권자의 근저당권 대위행사를 허용할 필요가 큰 반면, 피고와 같은 후순위 저당권자는 어차피 변제자 대위가 일어나지 않더라도 해당 부동산의 교환가치에서 선순위 저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분으로부터 우선변제 받을 것을 기대할 수 있을 뿐인데, 만약 물상보증인의 대위변제에도 불구하고 물상보증인이 선순위 저당권자의 저당권을 대위행사하지 못한다고 한다면 대위변제가 이루어진 만큼 선순위 저당권의 피담보채권만 소멸함으로써 후순위 저당권자는 오히려 망외의 이익을 얻게 될 수 있다.  다. 변제자대위의 범위  이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제13면 제9행 내지 제14면 제14행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  라. 배당표의 경정  1) 배당의 방법  따라서 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 먼저 배당되어야 한다.  그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(= 원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.  이에 대하여 피고는, 원고들은 이 사건 경매절차에서 각 대위변제금에 대하여 연 5%의 비율이 아닌 연 25%의 비율에 의한 이자를 계산하여 과다하게 채권신고를 하였는바, 연 5%의 비율에 의한 정당한 이자에 기하여 원고들의 각 구상금 채권액을 계산하고, 이를 원고들이 이 사건 경매절차에서 신고한 채권액을 경매목적물인 각 부동산별로 배분한 금액의 비율에 따라서 배분하면 일부 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액을 초과하나, 다른 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액에 미달하는바, 전자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 원고들이 주장하는 배당신청액에 의하고, 후자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 위와 같이 배분된 채권액에 의하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고들이 주장하는 각 배당신청액의 합계액이 원고들의 각 구상금 채권의 원본에도 미치지 못함이 명백하고, 원고들은 자신들이 배당받을 채권액을 각 경매목적 부동산의 잔존 채권최고액의 범위 내에서 자유로이 배분하여 주장할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.  2) 정당한 배당금액  가) 이 사건 제1차 배당기일  그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원을 보건대, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 원고들의 대위변제금액의 비율에 따라 안분한 875,843,592원(= 1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 각 기재 금원(합계 503,504,015원)이, 원고 2에 대하여는 같은 방식에 의하여 계산되는 732,361,568원(= 1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 각 기재 금원(합계 437,821,317원)이 된다.   다음으로 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(= 1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원) 중 86,595,381원은 전부채권자인 소외인에게 먼저 배당되어야 하므로, 피고에 대한 정당한 배당금액은 위 소외인에 대한 배당금액을 공제한 나머지인 580,284,448원(= 666,879,829원 - 86,595,381원)이 된다.  나) 이 사건 제2차 배당기일   이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 원고들의 대위변제금액 비율에 따라 안분한 88,475,810원(= 162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원), 원고 2에 대하여는 73,981,568원(= 162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.   그리고 위와 같이 잔존 매각대금을 모두 원고들에게 배당하고 나면 피고에게 배당할 금원은 없게 된다.   3) 배당표의 경정  채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조).   이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 앞서 본 정당한 배당액인 580,284,448원으로 경정되어야 함이 원칙이나, 감액 경정을 구하는 금액 중 86,595,381원에 관한 소가 부적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 피고에 대한 배당액은 666,879,829원으로 경정되어야 한다. 따라서 피고에게 잘못 배당된 854,729,951원(= 1,521,609,780원 - 666,879,829원)이 원고들에게 배당되어야 하는바, 이를 아래와 같은 산식에 따라 원고들에 대한 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산 별로 배분하면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로 경정되어야 한다.   [산식] 별지 5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 854,729,951원/원고들에 대한 정당한 배당금액 합계 941,325,332원(= 503,504,015원 + 437,821,317원)  그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2차 배당기일에서의 원고 1에 대한 정당한 배당금액은 88,475,810원이나 원고 1에 대한 배당액의 경정을 구하는 금액 중 1,519,769원 부분은 부적법하므로, 결국 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원(= 88,475,810원 - 1,519,769원)으로 경정되어야 한다. 그리고 이 사건 제2차 배당표 중 원고 2에 대한 배당액 0원은 앞서 본 정당한 배당금액 73,981,568원으로 경정되어야 한다. 마지막으로 피고에 대한 정당한 배당금액은 0원이나, 원고 1에 대한 정당한 배당금액 1,519,769원이 원고 1에게 배당되지 못하므로 이는 반사적으로 피고에게 배당되어야 한다. 따라서 이 사건 제2차 배당표 중 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 경정되어야 한다.  4. 결론   그렇다면, 원고들의 이 사건 청구 중 당심에서 확장된 부분은 각 부적법하므로 이를 각 각하하고, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략]  판사   박정화(재판장) 민정석 최봉희  ***************************************************************    의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결   [배당이의·배당이의][미간행]  【전 문】   【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 경인 담당변호사 이경민)  【피 고】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인)  【변론종결】  2013. 9. 4.  【주 문】  1. 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 641,086,765원으로 각 경정하고,  나. 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  2. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.  3. 소송비용 중 1/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【청구취지】  이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.   【이 유】  1. 기초 사실  가. 주식회사 푸른상호저축은행의 대출 및 원고 1의 연대보증  주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에게 7,500,000,000원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금율 최고 연 25%로 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하였고, 원고 1은 같은 날 이 사건 대출금 채무를 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 9,750,000,000원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 푸른상호저축은행의 근저당권의 설정  푸른상호저축은행은 2009. 10. 14. 이 사건 대출금채권을 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 송백 및 원고들과 별지1 목록 기재 각 건물, 별지2 목록 기재 각 건물(이하 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물 중 일부를 간략히 지칭하는 경우에는 ‘101호’ 등과 같이 표시한다) 그리고 별지3 목록 기재 각 건물(순서대로 ‘○○ 아파트’, ‘△△동 토지’, ‘△△동 건물’ 및 ‘□□동 토지’라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 2009. 10. 16. 아래와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다.   1) 송백 소유인 101호, 102호, 108호, 201호 및 원고 1 소유인 ○○ 아파트에 관하여 별지4 목록 1번 기재와 같이 채권최고액 2,500,000,000원인 각 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다).   2) 원고 1 소유인 △△동 토지 및 △△동 건물, 원고들이 각 1/2 지분으로서 공유하는 □□동 토지에 관하여 인천지방법원 2009. 10. 16. 접수 제101846호로 채권최고액 4,000,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다).  3) 송백 소유인 별지2 목록 기재 각 건물 중 108호, 201호를 제외한 나머지 각 건물에 관하여는 별지4 목록 2번 내지 37번 기재와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 C그룹 각 근저당권’이라 하고, 이 사건 A그룹 근저당권, 이 사건 B그룹 근저당권과 통틀어 ‘이 사건 전체 근저당권’이라 한다).   다. 원고들의 이 사건 대출금채무 대위변제  1) □□동 토지보상금으로 한 대위변제  원고들은 □□도시개발구역 개발사업의 시행자인 인천광역시도시개발공사에게 □□동 토지를 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 협의취득절차에 따라 매도하여 위 토지의 보상금을 수령하게 되었다.  이에 원고들이 인천광역시도시개발공사 및 푸른상호저축은행과 사이에 인천광역시도시개발공사는 원고들에게 지급하여야 할 토지 보상금의 범위 내에서 이 사건 대출금채무 변제를 위하여 푸른상호저축은행에게 □□동 토지 중 원고 1의 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,015,000,000원, 원고 2 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,013,000,000원을 각 지급하고, 푸른상호저축은행은 □□동 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하기로 합의하였다.   또한, 푸른상호저축은행은 인천지방법원에 원고들의 인천광역시도시개발공사에 대한 □□동 토지에 관한 각 보상금채권에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 각 신청하여, 원고 2의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 29. 인천지방법원 2010타채14505호로, 원고 1의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 30. 인천지방법원 2010타채14506호로 각 결정을 받았고, 위 각 결정은 그 무렵 인천광역시도시개발공사에 각 송달되었다.   위 합의 및 결정에 따라 인천광역시도시개발공사는 푸른상호저축은행에게 원고 1을 위하여 2010. 4. 30., 2010. 5. 31. 및 2010. 7. 5. 합계 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 2010. 7. 5. 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  2) 원고 1의 ○○ 아파트 임의경매 관련 변제  원고 1은 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 ○○ 아파트에 관하여 인천지방법원 2011타경62580호로 개시된 부동산임의경매 사건의 매각기일 연기를 위하여 이 사건 대출금 중 200,000,000원을 변제하였고, 푸른상호저축은행은 위 금원을 지급받은 직후 인천지방법원에 경매기일연기신청서를 제출하였다.  라. 피고의 후순위 근저당권설정 및 소외 1 신청의 압류 및 전부명령 확정  1) 피고가 송백을 상대로 이 법원 2009가합13559호로 제기한 공사대금 등 청구사건의 2010. 7. 14.자 조정기일에서 ‘송백은 피고에게 1,500,000,000원을 지급하되, 2010. 9. 15.까지 500,000,000원, 2010. 11. 15.까지 500,000,000원, 2011. 1. 14.까지 500,000,000원을 각 지급한다. 송백이 위 각 지급기일에 위 각 금원을 일부라도 지급하지 아니하는 경우 기한의 이익을 상실하고 나머지 미지급 금원에 대하여 피고에게 미지급 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 가산하여 지급한다.’는 취지의 조정이 성립하였다.  2) 피고는 1)항 기재 조정금채권(이하 ‘이 사건 조정금채권’이라 한다)을 담보하기 위하여 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 공동담보인 뜻을 표시하여 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95307호로 채권최고액 3,412,597,384원인 근저당권(이하 ‘이 사건 후순위 근저당권’이라 한다)설정등기를 마침과 아울러 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95308호로 채권최고액을 1,950,000,000원으로 감액하는 내용의 변경등기를 마쳤다.  3) 소외 1이 대전지방법원 2012타채16421호로 이 사건 조정금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.  마. 이 사건 대출금채권의 양도·양수 등  푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)와 아래와 같은 내용으로 근저당권부 채권 양도양수계약(이하 ‘이 사건 근저당권부 채권양도계약’이라 한다)을 체결하고, 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 2012. 3. 21. 확정채권양도를 원인으로 한 각 근저당권이전등기를 마쳤다.  제1조 푸른상호저축은행은 별지4 목록 기재 근저당권설정계약에 의거하여 송백에 대하여 갖고 있는 일체의 채권을 담보하는 별지2 목록 기재 각 건물에 대한 별지4 목록 기재와 같이 설정등기를 마친 근저당권을 채권과 함께 양도금액 육십오억사천육백육십이만팔천일백사십일원(6,546,628,141원)으로 쓰리엠모터스에게 양도하고 쓰리엠모터스는 이를 양수한다.  양도양수 금액 내역: 원금 5,363,951,993원, 이자 1,182,676,148원(2012. 3. 30. 기준)  바. 이 법원의 배당표 작성 및 원고들이 배당이의와 이 사건 소 제기  1) 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서 별지2 목록 제1항, 제2항, 제9항 내지 제20항, 제22항 내지 제25항, 제27항 내지 제38항 기재 각 건물에 관하여 매각허가결정에 따라 2013. 2. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 같은 날 열린 배당기일에서 실제 배당할 금액 5,911,857,803원(매각대금이 완납되지 아니한 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물의 매각대금이 합산되어 있다)에서 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스, 소액임차인 소외 2, 소외 3에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 1,608,205,161원 중 1,521,609,780원은 이 사건 조정금채권 원리금 2,152,328,767원의 채권자 피고에게, 86,595,381원은 이 사건 조정금채권 일부의 전부채권자 소외 1에게 각 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제1배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제1차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 2. 18. 2013가합1775호로 이 사건 소를 제기하였다.   2) 또한, 이 사건 경매절차에서 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물에 관하여도 매각허가결정에 따라 2013. 3. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 실제 배당할 금액 887,779,624원 중 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 162,457,379원을 피고에게 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제2배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제2차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 3. 18. 2013가합2693로 이 사건 소를 제기하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7 내지 12, 14호증, 을 제1 내지 3, 6 내지 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 소외 4의 증언, 이 법원의 주식회사 푸른상호저축은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단  가. 구상권의 성립  위 인정 사실에 의하면, 원고들은 채무자인 송백을 위하여 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 연대보증인 또는 이 사건 A그룹 근저당권 중 일부인 ○○ 아파트와 이 사건 B그룹 근저당권의 일부인 □□동 토지에 관한 근저당권의 물상보증인으로서 푸른상호저축은행에 원고 1은 합계 1,211,463,842원을, 원고 2는 1,013,000,000원을 대위변제하였다고 보는 것이 타당하므로, 민법 제441조, 제425조 제2항, 제370조, 제341조에 따라 원고 1은 대위변제금 합계 1,211,463,842원 및 위 금원 중 296,874,800원에 대하여는 대위변제일인 2010. 5. 31.부터, 714,589,042원에 대하여는 대위변제일인 2010. 7. 5.부터, 200,000,000원에 대하여는 대위변제일인 2012. 2. 23.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여, 원고 2는 대위변제금 1,013,000,000원 및 이에 대하여 대위변제일인 2010. 7. 5.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여 각 송백을 상대로 구상권을 행사할 수 있다.   나. 변제자대위의 가부  1) 물상보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.   그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권 등 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 현재 및 장래의 채권 일체를 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성을 그 원칙으로 하는 점을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.   이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상 원고들은 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호 부분은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 대하여도 변제한 가액에 비례하여 변제자 대위권을 행사할 수 있다.   2) 피고의 주장에 관한 판단   이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 피담보채권을 변제한 것으로써 그 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.   살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니한 이른바 누적적 근저당이 된다.   그러나 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있지 않은 누적적 근저당이라는 사정만으로 당연히 이 사건 전체 근저당권의 각 피담보채권이 달라져 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 물상보증인으로서 변제한 경우 이 사건 C그룹 각 근저당권에 대하여 변제자대위할 수 없다고 보기는 어렵고, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   ① 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 전체 근저당권이 다른 그룹의 근저당권과의 관계에서 부담하는 채권의 액수 또는 부담의 비율 내지 이를 정하는 기준에 관하여 정한 바가 없었던 점, 푸른상호저축은행은 쓰리엠모터스와 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결할 때에도 잔존 원본 및 이자를 전체로 특정하였을 뿐 개별 근저당권이 담보하는 피담보채권을 구별하여 특정하지 않았던 점, 동일한 채권을 담보하기 위하여 수개의 부동산에 수개의 근저당권을 취득하는 자는 수개의 부동산 중 일부의 경매대가가 배당되는 경우 당해 부동산의 매각대가에서 채권최고액에 이르기까지 우선변제권을 행사하고자 그 설정계약을 체결한다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자들은 이 사건 전체 근저당권 중 일부의 목적이 된 부동산이 경매절차에 따라 매각되는 경우 다른 그룹의 근저당권의 존재 여부나 동시 경매 여부와 관계없이 독립하여 확정된 피담보채권 전액을 당해 그룹 근저당권 채권최고액의 범위에서 자율적으로 행사할 의사로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권을 설정하였다고 보는 것이 타당하다.   ② 따라서 피담보채권으로 확정된 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속되어 각 그룹별로 귀속된 이 사건 대출금 채권 등의 일부만을 행사할 수 있다고 보게 되면 위와 같은 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자의 의사에 반하게 되고, 다른 한편 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속된다고 보면서도 이 사건 대출금 채권 등 전액을 각 그룹별 채권최고액의 범위에서 변제받을 수 있다고 해석하게 되면 당해 근저당권에 관하여 채권신고를 하기 전까지 그 피담보채권이 확정 내지 특정되지 않는 결과가 되어 근저당권 확정의 일반 원리 및 담보물권의 부종성의 원칙에 어긋나게 된다.   ③ 또한, 이 사건 전체 근저당권에는 다른 그룹의 근저당권과 공동담보인 뜻이 등기되어 있지 않은 점, 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자들은 개별 부동산의 감정평가액을 기초로 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 정하였고 이는 이 사건 전체 근저당권을 묶어 공동저당으로 하였을 경우의 채권최고액과 비교하였을 때 소액에 불과한 점[이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 합산하게 되면 19,849,800,000원 {이 사건 근저당권 채권최고액 합계 15,849,800,000원(별지5 계산표 채권최고액란 기재 참조) + 이 사건 B그룹 근저당권 채권최고액 4,000,000,000원} 가량에 이르는 반면, 이 사건 전체 근저당권 중 채권최고액이 가장 다액인 이 사건 B그룹 근저당권의 채권채고액도 4,000,000,000원이고, 이 사건 C그룹 각 근저당권 중 별지4 목록 32번 기재 건물에 관한 근저당권의 채권최고액은 90,200,000원에 불과하다]과 여기에 선순위 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 후순위 저당권을 취득하는 자는 당해 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여 우선변제권을 취득할 것을 기대할 뿐이고, 또한 그 범위 내의 신뢰만이 보호가치 있는 점 등에 비추어 보면, 물상보증인인 원고들에게 근저당권의 채권최고액의 범위에서 변제자대위를 허용하더라도 후순위 근저당권자인 피고의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 보기는 어렵다.   ④ 반면 물상보증인의 지위에 있는 원고들은 이 사건 전체 근저당권의 실행 순서에 따라 종국적으로 원고들이 담보로 제공한 부동산의 소유권을 보존할 수 있는지 여부가 갈리게 되므로 그 지위가 불안정한 점과 여기에 근저당권이 실행되는 경우에는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되어 물상보증인의 채무자에 대한 구상채권의 임의변제를 기대하기 어려운 상황인 경우가 대부분이라는 점, 앞서 본 바와 같이 후순위 저당권자는 그 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여만 보호가치 있는 신뢰를 갖는 점 등을 함께 보태어 보면, 물상보증인인 원고들에게 공동저당의 경우와 마찬가지로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권에 대하여 변제자대위를 허용할 필요성은 크다.   다. 변제자대위의 범위   나아가 변제자대위의 범위에 관하여 보건대, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 대위변제한 경우 근저당권이 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 참조). 또한 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결 참조).   앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 전체 근저당권의 피담보채권은 푸른상호저축은행과 쓰리엠모터스가 이 사건 대출금 채권의 잔존 원본을 5,363,951,993원, 잔존 이자를 1,182,676,148원으로 정하여 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결한 무렵 위 채권으로 확정되고, 쓰리엠모터스가 이 사건 근저당권을 행사하여 이 사건 경매의 집행법원에 이 사건 근저당권의 각 채권최고액의 범위 내에서 행사할 피담보채권의 범위를 정한 채권계산서를 제출함으로써 이 사건 근저당권이 부담하는 개별 담보한도가 최종적으로 확정된다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 그 각 근저당권이 담보하는 피담보채권 부분을 공제한 나머지 부분에 관한 권리는 대위변제자인 원고들에게 법률상 당연히 이전된다.   따라서 원고들은 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 쓰리엠모터스에게 배당된 각 금원을 제외한 나머지 채권최고액(이하 ‘잔존 채권최고액’이라 한다)의 범위에서 우선변제권을 갖는다고 할 것이다(이 사건 근저당권의 각 잔존 채권최고액은 별지5 계산표 잔존 채권최고액란 기재와 같다).  라. 배당표의 경정  가) 배당의 방법  결국, 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 우선 배당되어야 한다.   그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.   나) 정당한 배당금액  (1) 이 사건 제1차 배당기일  그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 안분한 875,843,592원(1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 기재와 같은 합계 503,504,015원, 원고 2에 대하여는 마찬가지로 732,361,568원(1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 기재와 같은 합계 437,821,317원이 된다.   또한, 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원)은 이 사건 후순위 근저당권을 준공유하는 피고 및 소외 1에게 그 채권액에 비례하여 배당하여야 하므로, 피고의 정당한 배당금액은 641,086,765원{666,879,829원 × 2,152,328,767원/2,238,924,148원(이 사건 조정금채권 중 피고에게 귀속되는 2,152,328,767원 + 소외 1에게 귀속되는 86,595,381원)} 소외 1의 정당한 배당금액은 25,793,063원(666,879,829원 × 86,595,381원/2,238,924,148원)이 된다.   (2) 이 사건 제2차 배당기일   다음으로, 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 안분한 88,475,810원(162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원) 중 원고 1이 구하는 바에 따라 86,956,042원, 원고 2에 대하여는 73,981,568원(162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.   또한, 피고에게 배당할 정당한 금원은 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 1,519,769원(162,457,379원 - 86,956,042원 - 73,981,568원)이 된다.   다) 배당표의 경정   채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조), 이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 641,086,765원으로 경정하여야 하고, 피고에게 잘못 배당된 880,523,015원(1,521,609,780원 - 641,086,765원)을 아래와 같은 산식에 따라 원고들의 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산별로 배당하게 되면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로 각 경정되어야 한다.   [산식] 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 880,523,015원/피고 및 소외 1에게 잘못 배당된 금원의 합계 941,325,333원{880,523,015원 + (86,595,381원 - 25,793,063원)}    다음으로, 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원은 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 각 경정되어야 한다.   3. 결론   그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략]  판사   박상구(재판장) 신서원 강성훈

 

(2) 유사공동저당물에 대한 동시매각과 이시매각 시 배당방법  

 

대지와 건물 전체를 갑과 을이	각각 1/2지분씩 공유한 경우
05.05.01. 국민은행 근저당	1억5,000만원
05.07.06. 병 임차인	6,000만원 (전입/확정)
05.07.06. 병 가압류	3,000만원

 

이러한 유사공동저당권자 등은 그 물건이 지분경매로 매각되면 채권불가분성에 따라 자신의 채권전액을 먼저 진행된 매각지분에서 우선변제 받을 수 있다. 이 경우 후순위채권자와 지분경매의 채무자가 동시매각 시 배당 받을 수 있는 금액을 한도로 선순위 유사공동저당권자를 대위하여 행사가 가능하다. 

이런 이유로 해서 지분경매를 정확하게 파악하기 위해서는 공동저당물에서 동시배당과 이시배당을 공부해야 하는 이유가 된다. 이 배당방법을 이해하지 못하면 지분경매 절차에서 배당표를 작성할 수 없고, 그에 따라 매수인의 인수금맥을 정확하게 파악할 수 없기 때문이다. 

 

  (우리 법은 부동산을 토지와 그 지상의 건물을 분리하여 정의하고 있으므로, 임차인은 건물뿐만 아니라 그 토지의 매각대금에서도 우선변제권을 갖는다. 이처럼 임차인은 토지와 그 지상 건물에 대한 공동근저당권 유사한 권리를 갖고 있다. 토지와 대지의 채권자가 서로 일치않는 경우에는 임차인의 임차보증금, 우선변제금액에 대해 공동근저당권자로 취급하여 처리한다.)   

(1-1-3) 다가구주택이나 일반 상가건물에서 토지와 건물의 소유자가 다른 경우  

단독, 다가구 주택이나 일반상가 등은 토지와 건물의 소유자가 같아야 주택이나 건물에서 온전한 권리행사가 가능한데, 토지소유자와 건물소유자가 다른 경우나 일반매매 또는 경매 등의 절차로 인해서 소유자가 달라지는 경우에는 어떻게 대응하면 될까 ?   

(1) 처음부터 토지소유자와 건물소유자가 다른 경우   

처움부터 타인의 토지에 지상권 또는 임대차계약 체결과 같은 토지사용권원에 의해서 건물을 신축하여 토지소유자와 건물소유자가 달라지는 경우에도 추후 일반매매 또는 경매 등으로 토지 또는 건물소유자의 변경이 있을 경우 건물소유자에게 대항력이 있으려면 어떻게 해야 되는가는 건물소유자에게는 중요한 변수가 된다. 왜냐하면 권원기간 (지상권존속기간 또는 계약기간) 동안 토지를 사용 수익할 수도 있지만, 건물을 철거해야 되는 경우가 발생될 수도 있기 때문이다.  

1) 약정지상권에 의해서 타인 토지사용권을 갖게 되는 경우   

 

지상건물 소유를 목적으로 타인 토지에 자상권등기를 하고 나서 건물신축 후 지상권자 명의로 건물을 보존등기를 한 경우이다. 

 

① 지상건물이 매각된 경우  

 

건물이 경매가 진행되어서 제3자가 낙찰받은 경우 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미친다. 따라서, 낙찰자(매수인)는 지상권을 취득하게 되므로 지상권의 존속기간 동안 사용 수익할 수 있고 지상권 존속기간 만료시 지상권의 계약갱신청구권과 이를 원하지 않을 시 지상물에 대한 매수청구권은 토지소유자에게 청구할 수 있다. (지상물매수청구권은 강제조항으로 이에 위반한 계약은 무효이다.) 

 

② 토지가 경매된 경우  

 

지상건물의 소유를 목적으로 하는 지상권이 설정된 토지를 낙찰받았다면 지상권이 말소기준권리보다  선순위인가 후순위인가에 따라 다음 사례와 같이 달라질 수 있다. 

ⅰ) 갑 지상권->을 저당권->병 임차인->을 임의경매신청->정 낙찰자  

 

    선순위 갑 지상권은 낙찰자가 인수하는 것이 원칙이다.

ⅱ) 갑 저당권->을 지상권->병 가압류->갑의 임의경매 또는 병의 강제경매 ->정 낙찰자   

 

 말소기준권리보다 후순위 지상권은 소멸되므로 낙찰자가 인수할 필요 없이 소멸된다. 

2) 토지임대차에 의해서 타인 토지사용권원을 갖게 되는 경우 

 

토지소유자와 토지임대차계약을 맺고 이 토지사용권원에 의해서 지상건물을 신축한 후 임차인 명의의 건물을 보존등기하는 동시에 근저당권을 설정하였다면 어떻게 될 것인가에 대해서 살펴보자. 

① 지상건물이 경매되는 경우

 

건물이 경매가 진행되어 제3자가 낙찰받은 경우 이는 채권계약이므로 토지소유자는 제3자인 낙찰자와는 아무 상관없이 종전의 임차인 간의 관계이고, 따라서 지상권도 성립이 안되고 권리의 승계대상도 아니다. 따라서 건물은 철거 대상이 된다. 이는 건물매수자가 토지의 임차권도 승계하게 되지만 지상권과 달리 채권계약이므로 토지임대인에게 대항력이 없다. 

② 토지가 경매된 경우 

 

 
 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 않은 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있다. 제3자에 대하여도 대항력이 있다. 

 

제622조(건물등기있는 차지권의 대항력) ① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다. ② 건물이 임대차기간만료전에 멸실 또는 후폐한 때에는 전항의 효력

 

즉 토지에 임차권등기를 하지 않은 경우에도 임차인 소유의 지상건물을 등기하면 제3자(일반거래를 통해 취득한 자 또는 낙찰자)에게 대항할 수 있게 되어서 기존 임대차 기간에서 정한 잔여 임대차 기간 등을 제3자에게 주장할 수 있고, 계약기간 종료 시에는 계약갱신청구권과 지상건물 매수청구권의 권리를 가지게 된다. 

그러나 유의할 점은 을이 건물을 보존등기 하기 이전에 토지에 먼저 저당권이 설정되고 이 저당권에 의해 토지만 경매로 매각되는 경우에는 건물소유자는 낙찰자에게 민법 제622조 제1항에 따른 토지임대차로 대항력을 주장할 수 없다.  

(2) 토지와 건물이 동일인의 소유였다가 추후 소유자가 달라지는 경우  

토지와 건물이 동일인 소유였다가 추후 일반매매 또는 경매 등으로 소유자가 달라지는 경우가 있는데, 이 경우에도 건물이 법정지상권 또는 관습법상 법정지상권 성립 여부에 따라서 철거 또는 지상권이 설정된 것으로 볼 수 있어서 최장 30년의 법정지상권을 보장 받을 수 있다. 

이러한 사례는 "Part 11. 법정지상권 성립여부와 그 건물임차인에 배당방법"과 "Part12.  공유물에서 법정지상권이 성립되는 사례와 성립되지 않는 사례분석"편을 참고하면 될 것이다. 

(1-1-4) 집합건물에서 구분건물 소유자와 대지소유가자 달라지는 경우   

 

이는 신축되기 전 즉 나대지 상의 권리(집합건물 신축하기 전 토지에 국민은행 근저당 10억원) 등으로 토지소유자와 집합건물 구분소유자의 권리가 달라지게 되는 경우로 대부분 토지별도등기채권에 의해서 발생되는 경우가 대부분인데, 그 권리가 실행되기 전에는 집합건물등기부 표제부 오른편에 토지별도등기로 남아 있지만, 그 권리가 실행 (토지별도채권자의 경매청구가 있으면)되면 대지권을 상실하게 되어 대지권이 없게된다. 따라서 토지별도등기 상태에서부터 대지권 상실의 위험을 예견하고 대응해야 한다. 

이는 나대지 상에서 등기된 토지별도등기채권(국민은행 근저당 10억원)에 대해서 집하건물의 신축은 법정지상권이 성립되지 못하기 때문에 추후 토지소유자에게 건물구분소유권을 매도청구당하는 경우가 발생될 수 있다.(집합법제7조) 

 

제7조(구분소유권 매도청구권) 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가(시가)로 매도할 것을 청구할 수 있다. [전문개정 2010.3.31]

 

대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [지료청구등][미간행]  【판시사항】  갑 등이 다세대주택으로 건축허가를 받은 건물의 일부 세대의 골조공사만 완료된 상태에서 공사가 중단되었고 그 후 갑 등의 공유지분에 관한 강제경매절차에서 을이 공유지분을 취득한 사안에서, 공사 중단 당시 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵고 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기도 어려우므로, 강제경매절차 전에 구분소유가 성립하였다고 할 수 없어 을이 공유지분을 유효하게 취득하였다고 한 사례  【참조조문】  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조  【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 위뎀 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 곽동효 외 1인) 【원고보조참가인】 대한민국 【피고(선정당사자), 상고인】 피고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 여명 담당변호사 김재용)  【원심판결】 서울고법 2012. 10. 26. 선고 2012나25007 판결  【주 문】  상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고(선정당사자) 및 선정자들이 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제1, 2점에 관하여  가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  나. 원심은, 이 사건 강제경매절차 당시 이 사건 건물이 완성되지는 아니하였으나 건축허가를 받을 당시부터 이를 구분소유권의 객체로 하려는 건축주들인 피고(선정당사자), 선정자들, 원심선정자 송○○ 및 원심공동피고와 소외인의 의사가 명백하다고 보이고, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 6층으로 예정된 다세대주택 건물로서 2003. 11. 당시 이미 지상 5층까지 기둥, 둘레 벽 및 천장 공사 등 골조공사가 완료된 상태였으며, 201호 및 202호 등 일부 세대가 일반에 분양되기까지 하였으므로 적어도 위 지상 5층까지의 9세대는 구조상 및 이용상의 독립성을 인정할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 건물은 이 사건 강제경매절차 전 이미 집합건물로 존재하여 구분소유관계가 성립하였다고 전제한 다음, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 집합건물법상 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없다고 할 것인데, 이 사건 공유지분에 관하여는 이 사건 건물이 집합건물로 성립하기 이전에 국민은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 공유지분에 관한 이 사건 강제경매절차 과정에서 선정자 2의 지분에 관하여는 국민은행의 임의경매신청에 따른 임의경매절차가 중복하여 진행되었을 뿐 아니라, 나머지 지분에 관하여도 매각부동산 위의 모든 저당권이 매각으로 인하여 소멸되는 이상 국민은행의 임의경매신청이 있었던 경우와 구별할 이유가 없으므로, 이 사건 공유지분은 분리처분이 가능한 경우라고 보아야 할 것이고, 따라서 원고는 이 사건 강제경매절차에 따른 매각을 통하여 이 사건 공유지분을 유효하게 취득하였다고 판단하였다.  원심판결 이유와 기록을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물은 원래 지하 1층, 지상 6층 총 10세대(1층 1세대, 2 내지 5층 각 2세대, 6층 1세대) 규모의 다세대주택으로 예정되어 그와 같은 내용으로 건축허가를 받은 것인데, 공사가 중단될 당시에는 지상 5층까지 9세대의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사만이 완료된 상태였으므로 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되었다고 볼 수 없어 아직 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵고(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 참조-판례변경), 나아가 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기도 어려우므로, 이 사건 강제경매절차 전에 이 사건 건물이 집합건물로 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수는 없고, 따라서 이 사건 공유지분은 집합건물법 제20조의 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다고 할 것이므로 원고는 이 사건 공유지분을 이 사건 강제경매절차에서 유효하게 취득하였다고 보아야 한다.  그렇다면 원심의 이유설시는 적절하지 아니하나 원고의 이 사건 공유지분 취득이 유효하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조 분리처분금지 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제3점에 관하여  관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 집합건물법 제7조의 매도청구권을 행사하지 아니하고 이 사건 청구를 하는 것이 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고(선정당사자) 및 선정자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략]  대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

 

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부 (소극)  [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력 (무효)  [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]    구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】  [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조  【참조판례】  [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187)  【전 문】  【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인)  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우)  【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결  【주 문】  상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여    집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.  2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여  집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여  대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).  원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견  가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.  건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다.  일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.  그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).  이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.  (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.   1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.   한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.   이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다.  (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.   우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.   오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견  가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.  다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다.  라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.  그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견  가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다.  (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다.  먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.  건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

 

  (토지에 대한 최초의 근저당권을 설정하기 전에 토지상에 건축중이었던 건물이 지하 1층부터 지상 9층까지의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 모두 이루어져 이 사건 아파트 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 건축하기에 앞서 사업계획을 승인받아 그 내부의 전유부분 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다. 

  따라서 토지에 대한 최초의 근저당권 설정전에 구분건물이 성립된 상황에서 대지권에 해당하는 일부 토지에 대한 경매신청은 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 행위로서 무효이다.

  건축물대장상 등기를 기초로 판단했던 과거에 비해 구분건물성립에 대해 보다 복잡하고 조심해야 한다.) 

 

대법원 2013. 7. 25. 선고 2012다18038 판결 [근저당권설정등기말소][미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부 (소극)  [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력 (무효)  【참조조문】  [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조  【참조판례】  [1][2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 【전 문】  【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최광석)  【피고, 상고인】 주식회사 프라임상호저축은행 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 김옥섭 외 3인)  【원심판결】 서울중앙지법 2012. 1. 11. 선고 2011나38249 판결  【주 문】   상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 상고이유 제1, 2점에 대하여  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  한편 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2007. 7. 13.경(또는 늦어도 2007. 8. 16.경)에는 지하 1층부터 지상 9층까지의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 모두 이루어져 이 사건 아파트 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 이 사건 조합이 사업계획을 승인받아 2005. 12. 28.경 그 내부의 전유부분 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 이 사건 각 토지에 관하여 경료된 이 사건 각 근저당권설정등기 중 최초의 근저당권설정등기가 2007. 8. 23. 설정계약을 원인으로 하여 경료된 2007. 8. 23.경에는 이 사건 아파트의 각 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립하였으므로 그 이후에 이루어진 이 사건 각 근저당권설정등기는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효이므로 모두 말소되어야 한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기, 청구인정 범위 등에 관한 법리오해, 변론주의 원칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 각 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 이에 관하여 각 근저당권설정계약을 체결하였으므로 선의의 제3자에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제4점에 대하여  원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들이 매매계약 당시 피고 은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 알고 있었으므로 피고 명의의 각 근저당권설정등기가 무효라고 주장하면서 이 사건 조합을 대위하여 피고 명의의 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 신의칙에 반한다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

 

대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다98420,99447 판결    [건물퇴거등·구상금][미간행]   【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건   [2] 1동의 건물에 관하여 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 갑 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되었는데, 갑이 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 1층 계단실 양쪽으로 제101호와 제102호를 추가로 신축하여 원시취득하였다고 주장하는 사안에서, 제반 사정에 비추어 소유권보존등기가 마쳐질 당시 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다거나 소유권보존등기 이전에 갑의 구분행위가 있었다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례    【참조조문】   [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제3조 제1항  【참조판례】   [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)   【전 문】   【원고(반소피고), 상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고, 상고인】 원고 10 외 2인 (소송대리인 변호사 현경암)   【원고 10, 원고 11의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 1 (소송대리인 변호사 현경암)   【원고 12의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 2 (소송대리인 변호사 현경암)   【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진아)   【원심판결】 서울서부지법 2013. 11. 14. 선고 2012나7988, 32007 판결   【주 문】   원심판결 중 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 위 원고들이 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 상고이유에 관하여   가. 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1이 2000. 1. 8.과 2000. 12. 12. 각 서울 은평구청장으로부터 건축허가와 건축변경허가를 받은 것과 달리 새롭게 건축변경허가를 받기 위하여 준비하였으나 부도 등으로 인하여 관할관청에 제출하지 못한 건축변경허가신청서 등에 따라 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 원심판결 별지 목록 기재 부동산 1층 계단실 양쪽으로 이 사건 제101호와 제102호가 추가된 이 사건 건물을 신축하기 시작하여 2004년 이전에 이 사건 건물을 완공한 사실, 이 사건 건물은 사용승인이 나지 않은 상태여서 건축물대장이 만들어지지 않았고 그에 따른 등기부도 만들어지지 않았던 사실, 2005. 9. 2. 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 이 사건 건물에 관하여 지상 제2층에서 제8층까지 각 층별 2세대씩 합계 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 피고 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 원심판결 별지 목록 기재 부동산 기재와 같이 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되고 제101호, 제102호는 누락된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 제101호, 제102호는 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐지기 이전부터 현재의 상태대로 설치되어 있었고, 외벽이 시멘트벽이나 시건장치가 있는 통유리 등으로 되어 있으며, 그 내부는 주택 용도 및 사무실 용도로 되어 있어 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 피고 1이 2003년경부터 자신에게 별도로 부과된 이 사건 제101호, 제102호에 대한 재산세를 계속하여 납부해왔으며, 나아가 2003년경 이 사건 제101호, 제102호를 제3자에게 독립하여 임대함으로써 위 소유권보존등기가 마쳐질 무렵까지 위 부분을 별개의 소유권의 객체로 하려는 구분행위를 하였다고 판단하여, 이 사건 제101호, 제102호가 이 사건 건물의 공용부분이거나 자신들의 소유임을 전제로 하여 이를 점유하고 있는 피고들에 대하여 시설물 및 적재물을 수거하고 퇴거를 구하는 각 해당 전유부분의 소유자인 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2(이하 통틀어 ‘승계 후 원고들’이라고 한다)의 청구를 기각하였다.   나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.   (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니나 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).   (2) 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 건축허가에 따른 건축을 하여야 사용승인을 받을 수 있는 건축주가 건축변경허가를 위한 준비를 하여 건축변경허가신청서를 작성하여 놓고서도 이를 제출하지 아니하고 처음부터 건축허가와 달리 건물을 신축한다는 것은 경험칙상 쉽게 수긍하기 어려운 점, ② 2000. 12. 12.자 건축변경허가서에 총주차대수가 11대로 되어 있고, 그에 첨부된 설계도면에 이 사건 건물의 지층에 5대, 1층에 5대의 주차가 가능하도록 되어 있음에 반하여, 위 제출되지 아니한 건축변경허가신청서에는 대지상에 14대의 주차가 가능하도록 하고 있음에도 지층도 그전과 같이 주차장 용도로 기재되어 있는바, 위 건축변경허가신청서가 이 사건 건물 완공 이전에 제대로 준비되어 작성된 것인지와 이에 따라 건물신축이 이루어진 것인지에 대한 의문이 드는 점(피고 1은 위 지층도 구분소유가 성립했다고 다투었고, 이에 대하여 원심은 지층은 원래부터 입주 세대를 위한 주차장 용도로 신축되어 공용부분에 해당한다고 판단하였다), ③ 이 사건 건물에 관한 경매절차에서 이 사건 제101호, 제102호가 누락되었음에도 이에 관한 아무런 이의가 제기되지 아니하여 당시에는 구분소유의 객체가 될 정도의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였을 가능성이 있는 점, ④ 이 사건 제101호에 관하여는 위 소유권보존등기 당시뿐만 아니라 피고들이 수리를 했다고 주장하는 2011. 11.경 이전에 구체적으로 어떻게 다른 부분과 차단되어 어떠한 구조 및 시설 아래 사무실 등으로 이용되었는지에 관한 아무런 자료가 없는 점 등을 고려하면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐질 당시 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 단정하기 어렵고, 이 사건 건물의 지층처럼 이 사건 건물 완공 당시에는 주차장으로 건축되었을 가능성도 있다고 할 것이다.   (3) 또한 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 재산세 부과는 지방세법령에 따른 과세관청의 부과처분에 의한 것인데, 그 부과 과정에서 피고 1이 어떠한 법률행위로서의 구분행위를 한 것인지 기록상 전혀 알 수 없는 점, ② 나아가 재산세의 납부 자체도 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이후인 2006. 6. 30. 이후에야 이루어진 점, ③ 특정된 부분의 소유권 이전을 대상으로 하는 분양계약 등과는 달리 임대차계약은 하나의 소유권의 객체 중 특정한 일부분만을 임대하는 것이 가능하여 특별한 사정이 없는 한 구분행위에 해당한다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 피고 1의 구분행위가 있었다고 보기도 어렵다.   (4) 따라서 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었는지에 관한 충분한 심리 없이 당시 이미 현재의 상태대로 설치되어 있었다고 인정하고, 또한 그 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 구분행위가 있었다고 인정하기 어려움에도 이를 인정한 원심판단에는, 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 승계 후 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 원고 10, 11, 12의 상고이유에 관하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 10, 11, 12는 이 사건 건물 중 각 소유 부분에 관하여 그들의 승계참가인들에게 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 인정한 다음, 위 각 부분에 관한 소유자임을 전제로 한 위 원고들의 퇴거 등 청구를 기각하였다.  원고 10, 11, 12는 원심판단과 같이 소유자가 아닌 이상 피고들에게 퇴거 등을 구할 수 없는데 위 원고들은 자신이 소유자임을 상고이유로 주장하고 있지는 않으므로, 위 원고들의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.   3. 결론   그러므로 원심판결 중 승계 후 원고들의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

  (구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.

서울에서 특히 1,2 층엔 상가, 3, 4 층엔 빌라 등을 건축하면서 2층을 불법적으로 주택으로 용도변경하여 건축한 경우가 많이 있다. 이러한 경우엔 불법적인 용도변경에 해당하여 보호를 받지 못한다. 특히 매매를 하면서 건축물대장을 잘 살펴야 한다.)

 

대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결  [건물명도][공2016하,870]  【판시사항】  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 집합건물의 공용부분을 구분소유권의 목적으로 할 수 있는지 여부 (소극) 및 건물의 어느 부분이 공용부분인지 결정하는 기준 / 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 한 경우, 공용부분이 전유부분이 되는지 여부 (소극)     【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  한편 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다.  따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.  【참조조문】  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제54조, 제56조, 부동산등기법 제46조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상군)  【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 남상업)  【원심판결】 창원지법 2015. 11. 17. 선고 2015나1738 판결  【주 문】   원심판결의 피고들 패소 부분 중 원고 1의 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 피고 1의 원고 2에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 2와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 위 피고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분에 대하여   가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).   한편 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조).   따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였다고 하더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.   나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.   (1) 원고 1의 남편 원고 2가 신축하여 분양한 이 사건 건물은 당시 제시된 분양도면상 101, 102, 103호가 옆으로 나란히 붙어 있고, 복도를 사이에 두고 104, 105호가 위치해 있었는데, 101, 102, 103호를 합친 241.4528㎡(이하 ‘101호’라 한다)를 하나로 묶고, 104, 105호를 합친 76.7375㎡(이하 ‘102호’라 한다)를 하나로 묶어서 분양이나 임대를 하였고, 그 사이에 있는 복도 부분 25.2397㎡(이하 ‘이 사건 복도’라 한다)는 그 한쪽 끝은 건물 밖으로 통하고 다른 한쪽은 건물 내부의 다른 복도와 연결되는 구조로 되어 있었다.   (2) 피고 1은 2000. 8. 21. 원고 2를 대리한 소외 1에게 101호에 대하여 임대 청약을 하였다가, 2000. 8. 24. 102호까지 포함하여 101호에 대해서는 임대 청약을, 102호에 대해서는 분양 청약을 하였는데, 이후 102호는 최종적으로 피고 1, 피고 2 두 사람이 공동으로 매수하는 것으로 정하였다.   (3) 이 사건 건물에 관하여는 2000. 9. 14. 건축물 사용승인이 이루어졌는데, 원고 2는 2000. 9. 20. 집합건축물대장에 최초 등록을 하면서 101호와 이 사건 복도 부분을 합친 266.6925㎡ 전체를 하나의 호실인 101호(이하 ‘통합 101호’라 한다)로 등재하였다. 그에 따라 분양도면에는 공용부분으로 되어 있던 이 사건 복도가 집합건축물대장상으로는 전유부분인 통합 101호의 일부로 등록되었다.   (4) 집합건축물대장에 등록된 통합 101호에 관하여는 2000. 9. 25. 원고 1과 소외 2, 소외 3 3인 공유로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 같은 날 공유물분할을 원인으로 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.   (5) 피고 1, 피고 2는 2000. 10. 14. 102호에 관하여 피고 1 3/4 지분, 피고 2 1/4 지분으로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 원고 2로부터 통합 101호를 공동으로 임차하여, 2000. 11. 20. 통합 101호와 102호가 합쳐진 하나의 공간에 ○○라는 상호로 경양식점을 개업·운영하였다.   (6) 집합건축물대장에 등록된 대로 이 사건 복도가 101호와 합쳐져서 통합 101호의 일부가 되면 102호는 건물 내부의 복도로 통하는 출입문을 낼 수가 없게 되어, 결국 이 사건 건물의 전유부분 중에서는 102호만 유일하게 건물 내부로 직접 통할 수가 없다. 따라서 102호에서 건물 내부에 있는 화장실 등을 이용하려면 일단 건물 밖으로 나갔다가 이 사건 건물의 다른 출입구를 통해 다시 들어와야 하는 구조가 되지만, 피고 1, 피고 2는 처음부터 102호를 이 사건 복도가 포함된 통합 101호와 합쳐서 일체로 이용하였기 때문에 그렇게 이용하는 동안에는 내부 통로 문제가 발생하지 않았다.   (7) 이후 통합 101호는 2008. 1. 21. 전유부분 186.2175㎡의 101호와 전유부분 80.475㎡의 113호로 분할되었는데, 그렇게 분할된 101호 186.2175㎡에 관하여 2010. 6. 15. 원고 2의 처인 원고 1 명의로 소유권이전등기가 되었다.   (8) 위 분할된 101호 전유부분 186.2175㎡는 2012. 7. 3. 다시 101호 전유부분 160.9778㎡와 이 사건 복도 부분 25.2397㎡를 전유부분으로 하는 114호로 분할되었고, 결과적으로 당초의 101호는 101호와 113호로 분할되고, 분양도면상 복도였던 114호는 집합건축물대장 및 등기부상으로는 전유부분으로 변경·등재된 셈인데, 현재는 당초 피고 1, 피고 2가 운영하던 경양식점 공간 중 위 분할 후 101호와 113호를 제외한 나머지, 즉 102호와 이 사건 복도 부분(114호)을 합쳐 하나의 공간을 피고 3이 위 피고들로부터 임차하여 식당으로 점유·사용하고 있고, 그 식당에서 건물내부로 통하는 출입문은 이 사건 복도 부분에 있다.  다. (1) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 2가 이 사건 건물을 구분건물로 분양하기 시작하여 피고 1이 위 원고를 대리한 소외 1에게 임대 청약을 한 2000. 8. 21.경 또는 늦어도 이 사건 건물에 관하여 사용승인이 이루어진 2000. 9. 14.경에는 이 사건 건물의 공사가 마무리되어 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것으로 보인다. 또한 위 원고가 위와 같이 이 사건 건물을 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 구분의사도 이미 외부에 표시되었다고 할 것이므로 구분행위의 존재도 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 건물에 관하여 사용승인이 이루어진 2000. 9. 14. 무렵에는 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 할 것이다.  (2) 그런데 기록 및 위 사실관계로부터 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 이 사건 복도는 위 사용승인 당시는 물론이고 집합건축물대장 등록 당시에도 여전히 그 현황 및 객관적인 용도가 복도로서 공용부분이었던 것으로 보이므로, 이와 같이 구분소유권 성립 당시 공용부분이었던 부분이 집합건축물대장이나 등기부에 전유부분으로 등재되었다고 하더라도 구분소유권의 목적인 전유부분이 될 수는 없고, 구분소유자 중 특정인이 이를 배타적으로 점유·사용할 수도 없다 할 것이다.  ① 이 사건 복도는 피고 1이 소외 1에게 임대를 청약할 당시 임대목적물에 포함되어 있지 않았고 도면상 복도로 표시되어 있었던 것으로 보아, 실제로도 그 현황은 복도였던 것으로 보인다.  ② 이 사건 건물에 관하여 2000. 9. 14. 사용승인이 이루어지고, 2000. 9. 20. 이 사건 복도를 포함한 266.6925㎡ 전체가 통합 101호로 집합건축물대장에 등록되기는 하였으나, 통합 101호와 102호는 어차피 피고 1, 피고 2가 임차하거나 매수하여 일체로서 이용할 것이 예정되어 있었고 원고 2 역시 이를 알고 있었으므로, 위 청약 시로부터 위 대장 등록 시까지 채 한 달도 되지 않은 기간 동안 위 원고가 스스로 비용을 들여 이 사건 복도를 전유부분으로 하는 공사를 마쳤을 것으로 보이지는 않는다.  ③ 피고 1, 피고 2는 102호에 관하여 2000. 10. 14. 소유권이전등기를 마치고 2000. 11. 20.경에야 경양식점을 개업하였으므로, 이 사건 복도를 막아 통합 101호 및 102호와 일체로 하는 공사는 위 개업 무렵에 완성되었을 것이라고 보는 것이 오히려 경험칙에 부합한다.   (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 복도가 전유부분으로 원고 1의 전속적인 소유권의 객체가 된다는 전제하에 그 인도 등을 구하는 위 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원고 1이 이 사건 건물의 구분소유자의 한 사람이라면 그 지위에서 이 사건 복도 부분을 배타적으로 점유하는 자를 상대로 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 복도 부분이 자신의 전유부분임을 이유로 청구할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 위와 같은 원심판단에는 집합건물의 전유부분과 공용부분의 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 손해배상청구 부분에 대하여  피고 1은 원심판결 중 원고 2의 손해배상청구 부분에 대하여도 상고하였으나, 이와 관련하여서는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.  3. 결론  이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원고 1의 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 1의 원고 2에 대한 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 2와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.   대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

 

대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결   [토지사용료][공2016하,1017]   【판시사항】  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 그와 같은 요건을 갖추면 구분소유권이 성립하는지 여부  (적극) / 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우, 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   【판결요지】   1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.   따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  【참조조문】  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 부동산등기법 제41조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조  【참조판례】  대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)  【전 문】  【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 황길현)  【피고, 피상고인】 피고  【원심판결】 서울동부지법 2013. 8. 14. 선고 2012나9319 판결  【주 문】  상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)와 선정자들이 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울 중구 (주소 생략) 대 266.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 건축된 철근콘크리트조 경사 및 평슬래브지붕 3층 다가구용 단독주택(8가구) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축주들은 신축 당시부터 이 사건 건물을 각 특정 부분으로 나누어 구분소유적 공유를 하여 왔고, 이 사건 건물은 2000. 10. 9. 다세대주택으로 전환되면서 집합건축물대장에 구분건물로 등록되었으며, 그 후 구분건물로 변경등기까지 마쳐졌으므로, 늦어도 위 전환등록 당시에는 이 사건 건물에 관하여 건물 소유자들의 구분행위가 있었다고 보아, 신축 당시부터 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었던 이 사건 건물의 각 특정 부분에 관하여 위 전환등록 무렵 구분소유권이 성립하였다는 취지로 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 주장 중 선정자 3과 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)가 이 사건 토지에 관한 피고의 지분을 순차로 취득한 시점이 구분소유권 성립 이후라고 하더라도 선정자 3과 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제3항 단서의 선의의 제3자에 해당한다는 취지의 주장은 상고심에서 처음으로 한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그리고 원고가 주장하는 사정만으로 선정자 3과 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라는 피고의 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없는 것이라고 볼 수 없으므로, 이와 관련된 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 목록: 생략]  대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

 

대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결   [건물명도][공2018상,561]   【판시사항】   [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미  [2] 집합건물 중 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분에 관하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 판단하는 방법 및 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 건축한 지하층에 관하여 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 경우 공용부분으로 추정되는지 여부 (적극)  【판결요지】  [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다.  [2] 집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.   【참조조문】  [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제3조  【참조판례】  [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결(공2016하, 1017) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 남준석) 【피고, 피상고인】 피고  【원심판결】 서울남부지법 2016. 7. 21. 선고 2016나53263 판결  【주 문】  원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.  1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.  가. 이 사건 다세대주택은 지하 1층, 지상 5층 규모로 건립된 공동주택으로서, 지상층 가운데 1층에는 주차장이, 나머지 4개 층에는 구분건물 총 8세대가 있다. 피고의 처 소외인이 건축주로서 위 다세대주택을 신축하여 2003. 12. 29.경 사용승인을 받았고, 2004. 1. 지상층의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 이 사건 다세대주택의 지하층(이하 ‘이 사건 지하층’이라고 한다)은 건축허가의 연면적에 포함되어 있지 않다. 이 사건 지하층은 다세대주택을 신축할 당시 무허가로 증축되었는데, 집합건축물대장이나 부동산등기기록에도 등재되어 있지 않다.  다. 소외인은 1층 ○○○호를 제외한 7세대의 구분건물을 분양하였고, ○○○호에서 피고 등과 거주하면서(○○○호에 관해서는 2004. 5. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다) 이 사건 지하층을 창고 등의 용도로 배타적으로 점유·사용해 왔다.  라. 이 사건 다세대주택 신축 당시 지하층은 가운데 부분이 벽으로 구획되어 2개의 공간으로 나뉘어 있었고, 출입문 없이 개방된 상태였다. 지하층에는 계단과 복도가 있어 지상층과 연결되어 있다.  3. 원심은 이 사건 지하층이 구분소유권의 목적인 건물부분에 해당한다는 이유로 피고가 이를 신축하여 원시취득하였다고 판단하고, 이 사건 다세대주택의 구분소유자들인 원고들이 이 사건 지하층을 다세대주택의 공용부분으로 공동소유하고 있음을 전제로 한 이 사건 지하층의 인도청구를 기각하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 받아들일 수 없다.   (1) 피고나 그 처인 소외인이 이 사건 지하층을 무허가로 증축하여 배타적으로 점유·사용해 왔다거나 집합건축물대장 등 공부에 이 사건 지하층이 다세대주택의 공용부분으로 표시되어 있지 않다는 사정만으로는, 이 사건 지하층 전체 또는 계단과 복도를 제외하고 구획된 2개의 공간을 구분소유권의 객체로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 외부에 표시되었다고 단정하기 어렵다.   (2) 원심은, ① 이 사건 지하층을 2종 근린생활시설(제조업소) 용도로 설계하여 2002. 9. 9. 지하층을 포함한 연면적 808.26㎡로 된 건축허가를 받았다가 ② 관할관청의 권고로 2003. 9. 8. 지하층을 제외한 연면적 653.08㎡로 된 건축허가를 받았다는 사정을 구분행위의 근거로 들었으나, 이 또한 구분행위를 인정하는 근거가 될 수 없다.  건축허가서를 보면 설계변경으로 건축물의 연면적이 808.26㎡에서 653.08㎡로 감소하였다는 사실이 드러날 뿐이고, 그것만으로는 2002. 9. 9.자 건축허가서에 이 사건 다세대주택과 별도로 지하층을 구분건물로 신축하는 내용이 포함되어 있었는지 알 수 없다. 위 건축허가 당시 지하층에 대한 구분의사가 있었다고 하더라도 그 후 2003. 9. 8. 설계변경으로 지하층 없이 건축허가를 다시 받은 점에 비추어 보면, 적어도 2003. 9. 8. 건축허가를 받을 당시에는 구분의사가 표시되지 않았거나 종전의 구분의사 표시를 철회하였다고 볼 여지가 있다.  4. 그런데도 이 사건 지하층이 구분의사의 표시 등 구분소유권의 성립요건을 갖추었다고 본 원심의 판단에는 구분행위 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 구분소유권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  5. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결  [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442]  【판시사항】  [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부 (소극)  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부 (적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점 (=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)  [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부 (적극)  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례  【판결요지】  [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다.  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.  [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.   대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】  [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】  [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결  【전 문】  【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한)  【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결  【주 문】  상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 기본적 사실관계  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.  가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.  나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다.  라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다.  마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.  2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점)  가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.  (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.  (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.  다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.  원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점)  가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.   이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.   4. 결론  피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙  *****************************************************************    대전고등법원 2016. 4. 8. 선고 2015나13414(본소), 2015나13421(반소) 판결 [부당이득금·소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 중도 담당변호사 이강천)  【피고, 항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 이보 담당변호사 오동한)  【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) 2  【변론종결】 2016. 3. 15. 【제1심판결】 대전지방법원 2015. 7. 1. 선고 2014가합102146(본소), 2015가합101997(반소) 판결 【주 문】  1. 피고들 및 피고(반소원고)들의 항소를 모두 기각한다.  2. 항소비용은 피고들 및 피고(반소원고)들이 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지  가. 본소  피고들과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)들은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 아래와 같은 각 돈을 지급하라.  1) 별지 [표1] 다.①항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈  2) 2014. 10. 29.부터 별지 [표1] 나.항 기재 각 건물 부분의 점유종료일 또는 소유권 상실일까지 월 별지 [표1] 라.①항 기재 각 금액의 비율로 계산한 돈  나. 반소  원고는 피고 2(대판:피고(반소원고), 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8에게 별지1 부동산 표시 기재 부동산 중 별지 [표3] 나.항 기재 대지권지분란 기재 각 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  2. 항소취지  가. 피고들의 본소에 대한 항소취지  제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 나. 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 반소에 대한 항소취지  제1심 판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고는 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8에게 별지1 부동산 표시 기재 부동산 중 별지 [표3] 나.항 기재 대지권지분란 기재 각 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.    【이 유】 1. 기초사실  이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5면 제13행의 “피고(반소원고)들과 피고들{이하 피고(반소원고)들과 피고들을 모두 ‘피고’라고만 칭한다}”을 “피고들”로 고치며, 제6면 제10행의 “풍도종합건설 주식회사(이하 ‘풍도종합건설’이라 한다)”를 “풍도종합건설 주식회사”로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 중 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 본소청구에 관한 판단  가. 청구원인에 관한 판단  1) 부당이득반환책임의 성립  대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 등 참조).  원고가 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분의 소유자인 사실, 이 사건 토지의 원고 이외의 다른 공유자는 그 전유부분의 대지권으로 등기된 지분의 소유자인 사실, 피고들이 이 사건 토지 지상에 있는 이 사건 전유부분을 [표2] 기재와 같이 소유하였거나 소유하고 있으나, 그 각 전유부분은 이 사건 토지의 점유 사용에 필요한 대지권을 가지고 있지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 전유부분을 소유한 기간 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자인 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입고 있다 할 것이다. 따라서 피고들은 원고에게 위 각 부당이득을 반환할 의무가 있다(원고는 자신의 지분 범위 안에만 부당이득반환을 구할 수 있다는 취지의 피고들 주장은 위와 같은 이유로 받아들이지 아니한다).  2) 부당이득반환의 범위  가) 제1심의 한국감정원에 대한 감정촉탁결과에 따르면, 피고들이 이 사건 전유 부분을 소유한 기간 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료는 아래 〈표〉 기재와 같다.   순번 피고 전유부분 (층·호수) 감정기간 감정기간 임료(원) 부당이득금 (원) 감정시점 월임료(원) 초일 말일 1 피고 1 1층 □□□호 2006. 5. 10. 2010. 5. 18. 4,898,000 8,014,000 107,000 2010. 5. 19. 2014. 10. 28. 5,565,000 2 피고 2 1층 □□□호 2006. 5. 10. 2010. 5. 18. 4,898,000 7,910,000   5층 ◇◇◇호 2004. 5. 21. 2014. 10. 28. 5,461,000 46,300 3 피고 3 7층 ☆☆☆호 2007. 12. 13. 2014. 10. 28. 2,671,000 2,671,000 32,900 4 피고 4 8층 ▽▽▽호 2008. 9. 8. 2014. 10. 28. 2,380,000 2,380,000 32,900 5 피고 5 8층 ◎◎◎호 2010. 5. 19. 2014. 10. 28. 1,701,000 1,701,000 31,700 6 피고 6(대판: 피고 3) 9층 △△△호 2009. 4. 16. 2014. 10. 28. 1,453,000 726,500 22,600 7 피고 참솔산업 주식회사 9층 ◁◁◁호 2002. 9. 30. 2014. 10. 28. 4,362,000 4,362,000 32,900 8 피고 8 9층 ▷▷▷호 1999. 4. 20. 2014. 10. 28. 5,358,000 5,358,000 32,900 9 피고 9 11층 ♤♤♤♤호 2008. 1. 28. 2014. 10. 28. 2,437,000 2,437,000 31,200  나) 따라서, 피고들은 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 별지 [표1] 다.②항 기재 각 부당이득금과 그에 대한 지연손해금 및 2014. 10. 29.부터 피고들의 이 사건 전유 부분의 각 점유종료일 또는 소유권상실일(피고 1의 경우 2015. 2. 16.)까지 같은 표 라.②항 기재 각 금액의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장에 관한 판단  1) 주장의 요지  가) 1991. 4. 1. 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 당시 이미 구분소유가 성립되어 있었던 이 사건 오피스텔의 대지사용권을 전유 부분과 분리하여 처분한 것이므로, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 위배되어 무효이다. 무효인 근저당권에 기하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아니다.  나) 설령 이 사건 근저당권설정계약이 체결될 때까지는 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있지 않았다고 하더라도, 적어도 원고가 1994. 4. 21. 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받을 당시까지는 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있었던 것이 명백하다. 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받은 행위가 집합건물법 제20조 제2항에 위배되어 무효인 이상, 원고는 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아니다.  다) 그러므로 원고는 피고들에게 임료 상당의 부당이득반환을 구할 수 없다.  2) 판단  가) 관련 법리  ① 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).  ② 한편 구분소유가 성립하기 위하여 1동의 건물 전체가 독립적 존재로서 완성되어 있어야 하는바, 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득 한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  나) 이 사건 근저당권설정계약이 체결될 당시 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있었는지 여부  위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 을가 제2, 3, 7, 10, 12호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권설정계약일인 1991. 4. 1. 이전에 대양종합건설이 이 사건 오피스텔을 수분양자들에게 분양함으로써 위 계약일 당시 구분행위가 이루어져 있었던 사실은 인정할 수 있다. 나아가 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었는지 살피건대, 갑 제18, 20호증, 을가 제1, 5, 8, 9, 14, 15, 16, 19, 20호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 1991. 4. 1. 당시 1동의 건물 및 이 사건 오피스텔에 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어 구분소유가 성립되어 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제18호증, 을가 제1, 5, 15, 19, 20호증의 각 기재를 종합하면, 당초 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설로 건축허가를 받은 이 사건 오피스텔이 1991. 4. 1. 당시 약 10층 정도까지의 골조공사만이 완료된 상태였던 것으로 보일 뿐, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 축조되었다고 보이지는 아니한다. 따라서 위 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다(피고들은 ‘1동의 건물이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일한 정도로 완성되지 않았더라도 완성된 층만 우선적으로 구분소유가 성립될 수 있다’는 취지로 주장하나, 이는 위 ②법리에 비추어 받아들이기 어렵다).  다) 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 소유권을 취득한 행위가 집합건물법 제20조 제2항에 위배되어 무효인지 여부  (1) 집합건물법 제20조 제2항에서 분리처분이 금지된다고 할 때의 처분은 전유부분과 대지사용권을 일체로 처분하는 것이 가능한 경우에 분리처분할 수 없다는 의미이다. 따라서 어느 일방에만 설정된 기존 저당권의 실행으로 하는 경매개시결정 등과 같이 성질상 양자를 일체로 취급할 수 없는 경우에는 전유부분과 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능하다.  (2) 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되기 전에 이 사건 토지에 대하여만 이 사건 근저당권이 설정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 전유부분과 분리하여 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 이 사건 경매절차를 진행할 수 있다. 따라서 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득한 것은 유효하다. 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.   다. 소결  피고들은 원고에게 별지 [표1] 다.②항 기재 각 금원(피고 2에 대한 기존 부당이득금 7,910,000원은 피고 2가 2010. 5. 18.까지 소유하였던 □□□호의 1/2 지분과 현재도 소유하고 있는 ◇◇◇호의 각 토지사용료를 합한 금액이다) 및 이에 대하여 같은 표 마.항 기재 각 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2014. 10. 29.부터 같은 표 나.항 기재 건물 부분의 점유종료일 또는 소유권 상실일(피고 1의 경우 2015. 2. 16.)까지 월 같은 표 라.②항 기재 각 금액의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.  3. 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 반소청구에 관한 판단  이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 부분 중 제3항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  4. 결론  그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 본소 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 이 사건 반소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이승훈(재판장) 오명희 신동준

 

대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결  [부당이득금][공2019상,381]  【판시사항】  [1] 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부 (한정 적극) 및 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항에서 정한 ‘선의의 제3자’의 의미 및 여기에 ‘토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자’가 포함되는지 여부 (적극) / 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로 위 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수 있는지 여부 (소극) 및 이 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 판단하는 방법  【판결요지】  [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항). 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(같은 조 제4항, 제3조 제3항). 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다. 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다. 여기에는 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 규약이나 공정증서(이하 ‘공정증서 등’이라 한다)로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다.  【참조조문】  [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제3항, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 해승) 【피고, 상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)  【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 21. 선고 2017나34614 판결  【주 문】  원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.  【이 유】  1. 원심판결 이유에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.  가. (주)에코는 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 지하 4층, 지상 12층인 집합건물 ○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축허가를 받아 이를 완공한 다음 2005. 9. 16. 사용승인을 받았다.  나. 2005. 10. 5. (주)에코가 이 사건 토지에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 같은 날 이 사건 토지 중 655.56/704 지분에 관하여는 이 사건 건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐졌으나, 나머지 48.44/704 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여는 대지권등기가 되지 않은 채 그대로 (주)에코 소유 명의로 남게 되었다. 같은 날 (주)에코가 이 사건 건물의 각 구분건물에 관하여 소유권보존등기를 하면서, 각 구분건물별로 등기원인 ‘2005년 9월 16일 대지권’, 대지권 종류 ‘소유권 대지권’으로 한 대지권의 표시등기가 마쳐졌다. 각 전유부분의 대지권 비율의 합계는 655.56/704이다.  다. 이후 이 사건 지분에 대하여 가압류, 체납처분에 따른 압류 등이 이루어졌다. 원고는 2015. 11. 23. 공매절차에서 이 사건 지분을 매수하여 2015. 12. 17. 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 피고들은 이 사건 건물의 각 구분건물을 전전양수한 구분소유자들로서 이 사건 토지 전부를 이 사건 건물 대지로 점유·사용하고 있다.  2. 원심의 판단  가. 위 사실관계에 더하여 ① (주)에코가 2005. 10. 5. 이 사건 건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 신청하면서 등기소에 제출한 첨부서류 중에 공정증서 등은 없었던 점, ② (주)에코의 대표이사 소외 1이나 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기 업무를 위임받아 처리한 법무사 소외 2 모두 대지사용권과 전유부분의 분리처분에 관한 공정증서 등이 작성된 적이 없다고 증언 또는 회신한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대지권 등기는 이 사건 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 첨부되지 않은 채 그 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있으므로 그 추정력이 깨어졌다고 봄이 타당하고, 따라서 원고가 이 사건 지분을 취득한 것은 비록 공매절차에 의한 것이라 하더라도 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이다.  나. 그러나 기록에 나타난 다음의 사정, 즉 ① 집합건물 전체에 관하여 대지권 비율의 합계가 1에 미달하는 대지권등기가 이루어지는 것은 이례적이고 그러한 취지의 등기가 이루어지기 위해서는 등기신청 시 해당 규약이나 공정증서 등이 첨부되어야 함이 원칙으로 보이는 점, ② 대지권이란 대지사용권 중에서 규약이나 공정증서로 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않은 것인데, 대지권이 있어도 이를 등기하지 않을 경우에는 구분건물과 대지권이 분리처분될 가능성이 존재하므로 부동산등기법은 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지 등기기록에 등기하지 아니하고 건물 등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 대지권등기 제도를 두고 있고, 이러한 대지권등기가 실질적으로 분리처분을 금지하는 취지의 등기가 되는 점, ③ 이 사건 건물에 관하여 655.56/704 지분에 대해서만 대지권등기가 이루어졌고 각 전유부분의 등기된 대지권 비율의 합계가 위 지분과 일치하는바, 원고로서는 규약이나 공정증서에 따라 위와 같은 비율로 등기가 이루어진 것으로 보고 이 사건 지분은 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는 것으로 믿었기 때문에 공매절차에서 이 사건 지분을 매수한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 집합건물법 제20조 제3항에서 말하는 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고로서는 이 사건 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다고 보아야 한다.  3. 대법원의 판단  가. (1) 집합건물인 1동 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다. 이때 ‘건물의 대지’는 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 자리 잡고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다.  (2)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항).  구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(같은 조 제4항, 제3조 제3항). 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서(이하 ‘공정증서 등’이라고 한다)로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결  등 참조). 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다. (3) 집합건물법 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 여기에는 그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다.  나. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다.  집합건물의 대지인 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 당연히 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 건물과 토지의 현황 등에 비추어 볼 때 이 사건 지분을 나머지 대지 부분과 분리처분할 수 있도록 정할 필요성을 찾기 어려울 뿐만 아니라 원고 역시 그와 같은 필요성이 있다고 오신하였다고 볼 사정도 없는 점, 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되어 있었다는 사정 외에 원고가 분리처분을 허용하는 규약이나 공정증서 등이 작성되었을 것으로 오신할 만한 별다른 근거를 제시하지 못하고 있는 점 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 원고는 피고들이 대항할 수 없는 선의의 제3자에 해당한다고 보기 어렵다.  다. 그럼에도 원심은 이 사건 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 위 조항에 정한 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고 명단: 생략]  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수  ***************************************************************   서울중앙지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017나34614 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신재욱) 【피고, 항소인】 피고 1 외 22인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인) 【변론종결】  2017. 12. 20. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 5. 10. 선고 2016가단5107175 판결  【주 문】  1. 이 법원에서 확장 및 감축한 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.  가. 원고에게,  1) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘피고별 인용액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 3,664,313원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 3,664,313원 중 1,779,195원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 368,169원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 4,198,517원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 2. 1.부터 2017. 5. 10.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  2) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지2 목록 ‘피고별 합계액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 1,092,476원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 1,092,476원 중 530,448원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 109,768원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 1,251,740원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 6. 1.부터 2017. 6. 13.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  3) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 7. 1.부터 2017. 7. 7.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  4) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 8. 1.부터 2017. 8. 1.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  5) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 9. 1.부터 2017. 9. 8.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  6) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 10. 1.부터 2017. 10. 10.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  7) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 11. 1.부터 2017. 12. 18.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  8) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 12. 1.부터 2017. 12. 18.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  9) 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡ 중 48.44/704 지분에 관한 원고의 소유권상실 또는 피고들의 점유 종료를 해제조건으로 2017. 12. 1.부터 2017. 12. 31.까지, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 22, 피고 23은 매월 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 주식회사 하나은행은 매월 387,029원, 피고 9는 매월 273,119원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 매월 위 273,119원 중 132,612원, 피고 13, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 각 매월 100,434원, 피고 14는 매월 200,868원, 피고 18은 매월 26,355원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 매월 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 매월 312,935원의 비율로 계산한 돈을,  각 지급하라.  2. 소송총비용은 피고들이 부담한다.  3. 제1항은 가집행할 수 있다.  【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지  주문 제1항 후문과 같다(원고는 이 법원에서 원본 청구를 일부 감축하면서 그 지연손해금 청구는 확장하였다).  2. 항소취지  제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.  【이 유】  1. 제1심 판결의 인용  이 법원이 적을 이유는, 제1심 판결 이유 중 ① 1의 가. 1)항의 두 번째 줄 “48.44/707 지분”을 “48.44/704 지분”으로 수정하고, ② 1의 가. 2)항의 두 번째 줄 “별지”를 “별지1”로, 같은 항의 네 번째 줄 “403호”를 “402호”로 각 수정하며, ③ 1의 나. 2)항의 두 번째 줄 “48.44/707 지분”을 “48.44/703 지분”으로, 같은 항의 여덟 번째 줄 “집합건물등기상”을 “집합건물등기부상”으로 각 수정하고, ④ [인정근거]의 “갑 제1 내지 3호증” 앞에 “다툼 없는 사실”을 추가하는 한편, ⑤ 2의 다. 2)항 이하의 내용을 아래 2항과 같이 추가  내지 수정하는 외에는, 제1심 판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가 내지 수정하는 부분  『2) 살피건대, 집합건물법 제20조 제3항은 같은 조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자란 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미할 것이나(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조), 집합건물법 제20조 제2항 단서의 규약 또는 그에 준하는 공정증서(집합건물법 제20조 제4항, 제3조 제3항)에 의해 분리처분이 가능하도록 특별히 정한 것으로 믿은 경우 등도 위 선의의 제3자에 포함될 수 있다.  앞서 인정한 사실과 갑 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 집합건물 전체에 관하여 대지권비율의 합계가 1에 미달하는 대지권등기가 이루어지는 것은 이례적이고 그러한 취지의 등기가 이루어지기 위해서는 등기신청 시 해당 규약이나 공정증서가 첨부되어야 함이 원칙으로 보이는 점, ② 대지권이란 대지사용권 중에서 규약이나 공정증서로 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않은 것인데(구 부동산등기법 제42조 제4항), 대지권이 있어도 이를 등기하지 않을 경우에는 구분건물과 대지권이 분리처분될 가능성이 존재하므로 부동산등기법은 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지 등기기록에 등기하지 아니하고 건물 등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 대지권등기 제도를 두고 있고, 이러한 대지권등기가 실질적으로 분리처분을 금지하는 취지의 등기가 되는 점, ③ 이 사건 건물에 관하여 704분의 655.56 지분에 대해서만 대지권등기가 이루어졌고 각 전유부분의 등기된 대지권 비율의 합계가 위 지분과 일치하는바, 원고로서는 규약이나 공정증서에 따라 위와 같은 비율로 등기가 이루어진 것으로 보고 이 사건 원고 지분은 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는 것으로 믿었기 때문에 공매절차에서 이 사건 원고 지분을 매수한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 집합건물법 제20조 제3항에서 말하는 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고로서는 이 사건 원고 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다고 할 것이다.  3) 따라서 원고의 위 주장은 이유 있다.  라. 부당이득반환의 범위  1) 집합건물법 제21조 제1항에 따라 피고들 소유의 각 해당 전유부분의 면적비율에 따라 등기되어야 할 대지권비율의 분자는 별지1 목록 ‘전유면적비율 대비 대지지분’란 기재 각 해당 지분과 같고, 실제로 등기되어 있는 대지권비율의 분자는 같은 목록 ‘등기지분’란 기재 각 해당 지분과 같으므로, 피고들은 그 부족한 지분만큼 타인의 대지지분을 점유·사용하고 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 건물 중 102호의 소유자인 소외 3 외 2인 앞으로 전유면적비율 대비 대지지분보다 12.07/704 지분만큼 초과하여 대지권등기가 마쳐졌으므로, 피고들의 각 부족한 대지지분(= 전유면적비율 대비 대지지분 - 등기지분)에서 소외 3 외 2인이 초과보유하고 있는 12.07/704 지분에 해당하는 부분을 안분하여 공제한 부분만이 피고들이 원고에 대한 관계에서 부족한 대지지분이 될 것이고, 이를 각 전유부분별로 주1) 계산하면 별지1 목록 ‘부족지분’란 기재 각 해당 지분과 같다.  한편 제1심 법원의 감정인 소외 4에 대한 임료감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 원고 지분을 보증금 없이 임대하였을 경우 2015. 12. 17.부터 2015. 12. 31.까지의 기간임료는 1,308,700원, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간임료는 32,212,600원, 2017. 1. 1. 이후의 월 임료는 2,699,720원인 사실을 인정할 수 있다.  따라서 각 전유부분별로 2015. 12. 17.부터 2015. 12. 31.까지의 임료 상당 부당이득액, 2016. 1. 1.부터 12. 31.까지의 임료 상당 부당이득액, 2017. 1. 1.부터 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득액 및 그 합계액을 계산하면, 별지1 목록 ‘1기간 임료’란, ‘2기간 임료’란, ‘3기간 임료’란 및 ‘합계’란 기재 각 해당 금액과 같고, 따라서 각 전유부분별로 반환하여야 할 2015. 12. 17.부터 2017. 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득액은 별지1 목록 ‘인용액’란 기재 각 해당 금액이 된다.  그리고 각 전유부분별로 반환하여야 할 2017. 2. 1.부터 2017. 5. 31.까지의 임료 상당 부당이득액을 계산하면 별지2 목록 ‘기간 임료’란 기재 각 해당 금액과 같고, 각 전유부분별로 반환하여야 할 2017. 6. 1.부터 2017. 11. 30.까지의 매월 임료 상당 부당이득액은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액과 같다.  2) 따라서 원고에게, ① 2015. 12. 17.부터 2017. 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘피고별 인용액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 3,664,313원(= 1,779,195원 + 1,885,118원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 3,664,313원 중 1,779,195원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 368,169원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 4,198,517원 및 위 각 돈에 대하여 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소송이 계속된 이후로서 원고가 구하는 2017. 2. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2017. 5. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 법정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 2017. 2. 1.부터 2017. 5. 31.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지2 목록 ‘피고별 합계액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 1,092,476원(= 530,448원 + 562,028원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 1,092,476원 중 530,448원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 109,768원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 1,251,740원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 6. 1.부터 2017. 6. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 6. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ③ 2017. 6. 1.부터 2017. 6. 30.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 7. 1.부터 2017. 7. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 7. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ④ 2017. 7. 1.부터 2017. 7. 31.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18,피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 8. 1.부터 2017. 8. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 8. 1.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑤ 2017. 8. 1.부터 2016. 8. 31.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 9. 1.부터 2017. 9. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 9. 8.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑥ 2017. 9. 1.부터 2017. 9. 30.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 10. 1.부터 2017. 9. 29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 10. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑦ 2017. 10. 1.부터 2017. 10. 31.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 11. 1.부터 2017. 12. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 12. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑧ 2017. 11. 1.부터 2017. 11. 30.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 12. 1.부터 2017. 12. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 12. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑨ 2017. 12. 1. 이후의 임료 상당 부당이득의 반환으로서 이 사건 원고 지분에 관한 원고의 소유권상실 또는 피고들의 점유 종료를 해제조건으로 2017. 12. 1.부터 원고가 구하는 2017. 12. 31.까지, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 22, 피고 23은 매월 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 주식회사 하나은행은 매월 387,029원(= 184,779원 + 137,180원 + 65,070원), 피고 9는 매월 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 매월 위 273,119원 중 132,612원, 피고 13, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 각 매월 100,434원(= 42,187원 + 25,022원 + 33,225원), 피고 14는 매월 200,868원(= 42,187원 + 25,022원 + 33,225원 + 42,187원 + 25,022원 + 33,225원), 피고 18은 매월 26,355원(= 10,873원 + 6,173원 + 9,309원), 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 매월 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 매월 312,935원(= 220,903원 + 92,032원)의 비율로 계산한 임료 상당 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다.』   3. 결론  그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 이 법원에서 확장한 원고의 청구가 추가로 인용됨에 따라 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 각 생략]  판사   이근수(재판장) 장지용 강건  주1) 부족지분 = (전유면적비율 대비 대지지분 - 등기지분) × 이 사건 원고 지분 48.44 / (102호 초과지분 12.07 + 48.44) ******************************************************   서울중앙지방법원 2017. 5. 10. 선고 2016가단5107175 판결  [부당이득금][미간행]  【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 1 외 22인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신) 【변론종결】 2017. 4. 12.  【주 문】  1. 원고에게,  가. 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지 목록 ‘피고별 인용액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 3,664,313원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 3,664,313원 중 1,779,195원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 368,169원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 4,198,517원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 2. 1.부터 2017. 5. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  나. 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡ 중 48.44/707 지분에 관한 원고의 소유권상실 또는 피고들의 점유 종료를 해제조건으로 2017. 2. 1.부터 2017. 12. 31.까지, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 22, 피고 23은 매월 별지 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 주식회사 하나은행은 매월 387,029원, 피고 9는 매월 273,119원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 매월 위 273,119원 중 132,612원, 피고 13, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 각 매월 100,434원, 피고 14는 매월 200,868원, 피고 18은 매월 26,355원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 매월 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 매월 312,935원의 비율로 계산한 돈을,  각 지급하라.  2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.  3. 소송비용은 피고들이 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다.  【청구취지】  원고에게, 피고 1은 1,687,284원, 피고 주식회사 하나은행은 5,192,612원, 피고 3은 1,528,290원, 피고 4는 1,779,196원, 피고 5는 1,885,118원, 피고 6은 1,528,290원, 피고 9는 3,664,314원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 3,664,314원 중 1,779,196원, 피고 10은 1,579,159원, 피고 11은 1,793,229원, 피고 12는 1,903,075원, 피고 13은 1,347,469원, 피고 14는 2,694,938원, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 1,347,469원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 368,174원, 피고 18은 353,601원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 4,198,522원, 피고 22는 1,711,977원, 피고 23은 1,658,307원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 2. 1.부터 이 사건 2017. 2. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라는 판결 및 주문 제1항의 나.와 같다.  【이 유】  1. 기초사실  가. 당사자들의 관계  1) 원고는 2015. 11. 23. 공매절차에서 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 48.44/707 지분(이하 ‘이 사건 원고 지분’이라고 한다)을 매수하여 2015. 12. 17. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 피고들은 이 사건 토지 지상의 지하 4층, 지상 12층의 집합건물인 ○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 구분소유자들로서 별지 목록 ‘소유권취득’란 기재 각 해당 일자에 같은 목록 ‘호실’란 기재 각 해당 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마치고 현재까지 이를 소유하고 있다(다만 403호는 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회, 피고 9가 각 1/3 지분씩, 1001호 내지 1003호는 피고 16, 피고 17이 각 1/2 지분씩, 지하 101호 내지 102호는 피고 19, 피고 20, 피고 21이 5/10 지분, 3/10 지분, 2/10지분씩을 공유하고 있다. 또한 201호 내지 203호의 소유자인 피고 주식회사 하나은행의 경우는 흡수합병과 수탁자 경질을 통해 현재의 위 피고가 전 수탁자인 합병 전 피고 주식회사 하나은행의 수탁자로서의 권리의무관계를 포괄적으로 승계하였다).  나. 이 사건 건물의 신축 및 등기관계 1) 주식회사 에코(이하 ‘에코’라고 한다)는 대지면적을 655.56㎡로 하여 구분소유 형태의 이 사건 건물의 건축허가를 받아 완공한 다음 2005. 9. 16. 이 사건 건물의 사용승인을 받았고, 같은 날 이 사건 건물에 관하여 대지면적을 655.56㎡로 한 집합건축물대장이 작성되었다.  2) 2005. 10. 5. 이 사건 토지의 등기부에 655.56/704 지분에 관하여는 이 사건 건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지고, 나머지 48.44/707 지분(이 사건 원고 지분에 해당하는 부분이다)에 관하여는 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지지 않은 채 그대로 에코 명의로 남게 되었고, 한편으로 같은 날 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 에코 명의로 소유권보존등기가 이루어지면서 각 전유부분별로 등기원인은 ‘2005년 9월 16일 대지권’, 대지권종류는 ‘소유권대지권’, 대지권비율은 704를 분모로, 별지 목록 ‘등기지분’란 기재 각 해당 지분을 분자로 한 대지권의 표시등기(이하 이 사건 토지의 등기부상 655.56/704 지분에 관한 대지권이라는 뜻의 등기와 집합건물등기상 대지권의 표시등기를 합쳐 ‘이 사건 대지권등기 등’이라고 한다)가 마쳐졌다.   다. 이 사건 토지의 점유·사용  피고들은 이 사건 건물의 구분소유자로서 각 해당 전유부분의 소유를 통하여 이 사건 토지 전부를 그 부지로 점유·사용하고 있다.  [인정근거] 갑 1 내지 3호증, 을 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 판단  가. 청구원인에 관한 판단  1) 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 건물 대지를 공유하고 있는 경우 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 대지에 대한 공유지분 비율에 관계없이 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나, 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  2) 앞서 본 기초사실에 의하면, 피고들은 이 사건 건물의 각 해당 전유부분의 소유를 통해 이 사건 토지 전부를 점유·사용함으로써 이 사건 토지 중 이 사건 원고 지분 부분에 대하여 법률상 원인 없이 자신의 건물의 대지권으로 등기되어야 할 지분 면적에 상응하는 비율에 따른 임료 상당의 이득을 얻고, 원고에게 같은 액수만큼의 손해를 입히고 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 원고에게 이 사건 원고 지분의 점유·사용으로 인한 이득액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장에 관한 판단  1) 피고들은, 이 사건 대지권등기 등이 이 사건 원고 지분을 이 사건 건물의 전유부분과 분리하여 처분할 수 있도록 하는 취지의 공정증서 등이 첨부되지 않은 채 비정상적으로 이루어졌다고 볼 만한 사정이 있어 그 등기절차가 적법하게 이루어졌다는 추정력이 깨어졌고, 따라서 원고가 이 사건 원고 지분을 취득한 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제2항 본문에 정한 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 반하여 무효라고 주장한다.  2) 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 적법한 절차 및 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 그 절차 및 원인이 부당하여 그 등기가 무효라는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있으나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다21702 판결 등 참조). 또한 구분소유자의 전유부분과 대지사용권은 원칙적으로 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물법 제20조 제2항 본문), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 다만 구분소유자 전원으로 구성된 관리단집회에서 의결로 법정대지에 대한 대지사용권을 전유부분과 분리처분할 수 있다는 내용의 규약을 설정하거나 전유부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자가 같은 내용의 공정증서를 작성한 경우에는 전유부분과 대지사용권의 일체성이 배제되어 대지사용권을 분리하여 양도할 수 있다(집합건물법 제20조 제2항 단서, 제4항). 그리고 구분건물의 등기신청을 할 경우에 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것(대지권)이 있을 때에는 신청서에 그 권리의 표시를 적어야 하고, 각 구분소유자가 갖는 대지권의 비율이 전유부분의 면적비율이 아닌 규약 또는 공정증서에서 달리 정한 비율인 경우에는 신청서에 해당 규약이나 공정증서를 첨부하여야 한다[구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라고 한다) 제42조 제4항, 제5항 제2호].  3) 이 사건으로 돌아와 보건대, 을 2, 3, 7, 8호증(가지번호 있는 서증 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 이 법원의 법무사 소외 2에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 대지권등기 등은 법정대지에 해당하는 이 사건 토지 중 이 사건 원고 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 첨부되지 않은 채 그 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있으므로 그 추정력이 깨어졌다고 봄이 타당하고, 따라서 이 사건 원고 지분은 이 사건 건물의 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분될 수 없는 것이므로 원고가 이 사건 원고 지분을 취득한 것은 비록 공매절차에 의한 것이라 하더라도 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이다.  ① 에코가 2005. 10. 5. 이 사건 건물의 모든 전유부분에 관한 소유권보존등기를 마칠 때에는 전유부분의 전부를 소유하고 있었으므로 이 사건 원고 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 규약이 설정되었을 여지는 없다.   ② 에코가 2005. 10. 5. 서울북부지방법원 도봉등기소에 제출한 집합건물소유권보존등기신청서의 첨부서류 중에 공정증서는 없고 ‘약정서’라는 문서가 첨부되어 있을 뿐이다.  ③ 위 소유권보존등기신청업무를 위임받아 처리한 소외 2 법무사는 당시 에코로부터 분리처분이 가능하다는 내용의 공정증서를 받거나 이를 작성한 사실은 없고, 에코로부터 받은 대지권비율표대로 규약을 작성하여 법인인감을 날인받아 등기신청서에 첨부하였다고만 기억하고 있다.  ④ 당시 소외 2 법무사에게 등기신청업무를 위임한 에코의 대표이사 소외 1도 분리처분이 가능하다는 내용의 공정증서를 작성한 적도 없고, 위 법무사로부터 위와 같은 내용의 공정증서의 작성을 요구받은 적도 없으며, 그러한 공정증서를 작성하지 않은 이유에 대하여는 이 사건 원고 지분을 분리처분하려는 생각이 없었고 당연히 분양계약에 따라 수분양자들에게 이전해주려고 했기 때문이라고 기억하고 있다.  4) 따라서 피고들의 위 주장은 이유 있다.  다. 원고의 주장에 관한 판단  1) 이에 대하여 원고는, 자신은 이 사건 토지의 등기부에 655.56/704 지분에 관하여만 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지고 이 사건 원고 지분에 관하여는 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지지 않은 채 에코 명의로 남아 있는 점과 이 사건 건물의 모든 전유부분에 관한 대지권등기의 대지권비율의 합이 역시 655.56/704인 점을 근거로 이 사건 원고 지분을 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 존재한다고 믿었으므로 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하여 피고들은 분리처분금지로써 원고에게 대항하지 못한다고 주장한다.   2) 살피건대, 집합건물법 제20조 제3항은 같은 조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자란 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).   한편 대지권이란 대지사용권 중에서 규약이나 공정증서로 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않은 것인데(구 부동산등기법 제42조 제4항), 대지권이 있어도 이를 등기하지 않을 경우에는 구분건물과 대지권이 분리처분될 가능성이 존재하므로 부동산등기법은 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지 등기기록에 등기하지 아니하고 건물 등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 대지권등기 제도를 두고 있다. 그리고 분리처분을 금지하는 취지의 등기란 대지권등기를 의미하는데, 이는 부동산등기법상 분리처분을 금지하는 취지를 등기할 수 있다는 규정이 따로 없고 대지권등기를 하면 전유부분과 대지사용권 어느 한쪽에 대한 이전등기 또는 설정등기가 금지됨으로써 분리처분이 방지되기 때문이다.   이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 ‘선의’의 제3자에는 집합건물등기부와 토지등기부에 1필지 토지의 일부 지분에 관하여만 대지권등기 또는 집합건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지고 나머지 지분에 관하여는 대지권등기 또는 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지지 아니한 등기부 기재를 믿고 실제로는 대지사용권의 목적인 나머지 지분을 취득한 자도 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고들은 집합건물법 제20조 제3항에서 말하는 ‘선의’의 제3자에 해당하는 원고에 대하여 이 사건 원고 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다고 할 것이다. 원고의 위 주장은 이유 있다.   라. 부당이득반환의 범위  1) 집합건물법 제21조 제1항에 따라 피고들 소유의 각 해당 전유부분의 면적비율에 따라 등기되어야 할 대지권비율의 분자는 별지 목록 ‘전유면적비율 대비 대지지분’란 기재 각 해당 지분과 같고, 실제로 등기되어 있는 대지권비율의 분자는 같은 목록 ‘등기지분’란 기재 각 해당 지분과 같으므로, 피고들은 그 부족한 지분만큼 타인의 대지지분을 점유·사용하고 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 건물 중 102호의 소유자인 소외 3 외 2인 앞으로 전유면적비율 대비 대지지분보다 12.07/704 지분만큼 초과하여 대지권등기가 마쳐졌으므로, 피고들의 각 부족한 대지지분(= 전유면적비율 대비 대지지분 - 등기지분)에서 소외 3 외 2인이 초과보유하고 있는 12.07/704 지분에 해당하는 부분을 안분하여 공제한 부분만이 피고들이 원고에 대한 관계에서 부족한 대지지분이 될 것이고, 이를 각 전유부분별로 주1) 계산하면 별지 목록 ‘부족지분’란 기재 각 해당 지분과 같다.  한편 이 법원의 감정인 소외 4에 대한 임료감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 원고 지분을 보증금 없이 임대하였을 경우 2015. 12. 17.부터 2015. 12. 31.까지의 기간임료는 1,308,700원, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간임료는 32,212,600원, 2017. 1. 1. 이후의 월임료는 2,699,720원인 사실을 인정할 수 있다.   따라서 각 전유부분별로 2015. 12. 17.부터 12. 31.까지의 임료 상당 부당이득액, 2016. 1. 1.부터 12. 31.까지의 임료 상당 부당이득액, 2017. 1. 1.부터 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득액 및 그 합계액을 계산하면, 별지 목록 ‘1기간 임료’란, ‘2기간 임료’란, ‘3기간 임료’란 및 ‘합계’란 기재 각 해당 금액과 같고, 따라서 각 전유부분별로 반환하여야 할 2015. 12. 17.부터 2017. 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득액은 별지 목록 ‘인용액’란 기재 각 해당 금액이 된다.   2) 따라서 원고에게, ① 2015. 12. 17.부터 2017. 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지 목록 ‘피고별 인용액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 3,664,313원(= 1,779,195원 + 1,885,118원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 3,664,313원 중 1,779,195원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 368,169원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 4,198,517원 및 위 각 돈에 대하여 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소송이 계속된 이후로서 원고가 구하는 2017. 2. 1.부터 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 5. 10.까지는 민법이 정한 법정이율인 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 지연이율인 연 15%의 각 비율로 계산한 법정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 주2) 있고, ② 2017. 2. 1. 이후의 임료 상당 부당이득의 반환으로서 이 사건 원고 지분에 관한 원고의 소유권상실 또는 피고들의 점유 종료를 해제조건으로 2017. 2. 1.부터 원고가 구하는 2017. 12. 31.까지, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 22, 피고 23은 매월 별지 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 주식회사 하나은행은 매월 387,029원(= 184,779원 + 137,180원 + 65,070원), 피고 9는 매월 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 매월 위 273,119원 중 132,612원, 피고 13, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 각 매월 100,434원(= 42,187원 + 25,022원 + 33,225원), 피고 14는 매월 200,868원(= 42,187원 + 25,022원 + 33,225원 + 42,187원 + 25,022원 + 33,225원), 피고 18은 매월 26,355원(= 10,873원 + 6,173원 + 9,309원), 피고 16, 피고 17은 공동하여 매월 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 매월 312,935원(= 220,903원 + 92,032원)의 비율로 계산한 임료 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  3. 결론  그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   진상범 주1) 부족지분 = (전유면적비율 대비 대지지분 - 등기지분) × 이 사건 원고 지분 48.44 / (102호 초과지분 12.07 + 48.44)  주2) 민법 제748조 제2항 및 제749조 제2항에 의하면, 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 하며, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다. 이 경우 ‘소를 제기한 때’란 부당이득의 반환을 청구하는 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말하며(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다119481 판결 참조), 부당이득의 반환을 청구하는 청구원인이 동일한 이상 소제기 후에 청구금액을 확장한 경우에도 마찬가지로 봄이 타당하다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다4181 판결 참조).

 

대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결  [건물인도등][공2019하,2083]  【판시사항】  [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하는 경우 구분소유권의 객체가 되는 부분(=구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물) 및 구분소유권의 객체를 확정하기 위하여 집합건축물대장의 등록이나 등기부의 등재가 필요한지 여부(소극)  [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 고려하면 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】  [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다.  [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있으며, 층별 각 호수의 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 몇 호인지를 구분할 수 없지만, 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 하며, 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조  【참조판례】  [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결  【전 문】 【원고, 상고인】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인)   【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 16. 선고 2017나56443 판결 【주 문】  상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  가. 이 사건 건물은 1993년경 신축되었는데, 지층과 1층부터 4층까지 층마다 1호와 2호로 2개 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있다. 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 1호와 2호가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었는데, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치한다. 이 사건 건물의 구분소유자들은 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하였고, 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다.  나. 등기부상 이 사건 건물 중 제2층 제1호는 소외 1이 소유하고 있었는데, 원고가 이에 관한 임의경매절차에서 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매매대금을 다 내었다. 피고는 2012년경 등기부상 이 사건 건물 제2층 제2호에 관한 소유권을 취득하여 출입문에 202호로 표시되어 있는 건물을 계속 점유하였고, 바로 옆 출입문에 201호로 표시되어 있는 건물은 소외 2가 소외 1로부터 임차하여 거주하고 있다.  다. 이 사건 건물 제4층 제1호와 제2호의 구분소유자들은 2007년경 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고 표시정정을 신청하여 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 교체하였다. 이후 이 사건 건물 4층을 제외한 나머지 구분소유자들도 집합건축물대장 정정을 신청하였고, 2016. 5. 18. 층별로 1호와 2호의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었다. 이로써 이 사건 건물 층별로 전유부분의 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하게 되었다.  2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 점유하고 있는 구분건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다.  이 사건 건물 제2층 제1호와 제2호에 관한 등기부의 표제부에 기재된 내용은 해당 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없고, 단지 등기부에 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이다. 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다.  나. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 등 참조).  (2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.  이 사건 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 이 사건 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있다. 층별 1, 2호 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 1호인지, 2호인지를 구분할 수 없지만, 이 사건 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다. 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다.  (3) 원심판단에 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경매대상 목적물의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2019. 11. 15. 선고 2019두46763 판결  [조합설립인가취소][공2020상,52]  【판시사항】  [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 그중 구조상의 독립성, 이용상의 독립성이 인정되는지 판단하는 기준 및 구분행위는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되는지 여부(적극) / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되고 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립하는지 여부 (적극) / 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 위와 같은 요건들을 갖춘 경우, 구분소유권이 성립하는지 여부 (적극)  [2] 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립하였으나, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있어 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마친 경우, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 (가)목을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가려야 하는지 여부 (소극)  【판결요지】  [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다.  [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 위 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 위 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제35조 제3항 참조), 제17조 제1항(현행 제36조 제1항, 제2항 참조), 제3항(현행 제36조 제4항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목[현행 제33조 제1항 제2호 (가)목 참조], 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결(공2018상, 316) 【전 문】 【원고, 피상고인】 별지 1 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 3인) 【원고보조참가인】 별지 2 원고보조참가인 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 오재욱 외 1인) 【피고보조참가인, 상고인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 안정근 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 5. 30. 선고 2018누52060 판결  【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지는 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다.  1. 피고보조참가인의 상고이유 제1, 4점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 2017. 1. 31. 피고보조참가인에게 한 조합설립인가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다) 이후에 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 구분소유자들이 대표자로 선정한 원고 28이 조합설립에 관한 동의서를 제출하기는 하였으나, 이는 피고보조참가인이 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제39조 제1호에 따라 매도청구를 할 경우 현금청산 절차가 진행될 수 있음을 우려한 데 따른 것이고, 원고들은 여전히 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 처분에는 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 있다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들로서는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 위와 같은 동의서의 사후 제출만으로 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 치유된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 취소소송의 법률상 이익, 행정처분의 하자 치유에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 피고보조참가인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  2. 피고의 상고이유 제1, 2점 및 피고보조참가인의 상고이유 제2, 3점에 관하여  가. 관련 법리  (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 등 참조).  (2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물법 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 구 도시정비법은 구분소유의 개념에 관하여 따로 정의규정을 두고 있지 않다. 따라서 앞서 본 구분소유의 성립요건에 관한 법리는 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 개념에 관하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 옳다. 그러므로 공동주택 또는 복리시설에 해당하는 1동의 건물(이하 ‘공동주택 등’이라고 한다) 중 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있고, 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있는 경우에는 공동주택 등이 등기부에 구분건물로 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립한다고 보아야 한다. 또한 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공유등기를 마쳤더라도 그러한 이유만으로 구분소유의 성립을 부정할 것이 아니다.  (3) 한편 구 도시정비법 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 그 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 이 사건 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.  나. 판단  (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 이 사건 상가를 신축·분양한 한신공영 주식회사가 수분양자들과 호수, 위치 및 면적을 특정하여 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결함으로써 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재하였다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되지 않았더라도 이 사건 상가에 대한 분양이 시작된 1986년경에는 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.  (2) 원심은 다음으로 그 판시와 같은 이유를 들어, ‘이 사건 상가에 관하여 48명의 구분등기가 아니라 공유등기가 마쳐져 있는 이상, 이 사건 시행령 조항에 따라 대표자 1명만을 구분소유자로 산정하여야 하고, 따라서 구 도시정비법 제16조 제2항에서 구분소유자 과반수의 동의가 불필요한 경우로 정한 구분소유자 수가 5명 이하인 경우에 해당한다’는 취지의 피고와 피고보조참가인의 주장을 배척하였다.  원심의 이 부분 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 상가에 관하여 구분소유가 성립한 이상 이 사건 시행령 조항이 적용될 수 없다고 본 원심의 결론은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분소유자의 수 산정에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.   3. 결론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지 1] 원고 명단: 생략]  [[별 지 2] 원고보조참가인 명단: 생략]  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수 **********************************************************    서울고등법원 2019. 5. 30. 선고 2018누52060 판결 [조합설립인가취소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 별지 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【원고들보조참가인】 별지 원고들보조참가인들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【피고, 항소인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른, 담당변호사 정혁준) 【피고보조참가인, 항소인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 외 1인) 【변론종결】  2019. 5. 2. 【제1심판결】 서울행정법원 2018. 5. 18. 선고 2017구합63399 판결 【주 문】 1. 피고와 피고보조참가인의 항소를 모두 기각한다.  2. 항소비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】  제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.  【이 유】  1. 처분의 경위 등 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서 제2면 제13, 14행의 “공유자들이다.”를 “공유자로 등기되어 있다.”로, 제17행의 “이 사건 상가의 공유자들은”을 “이 사건 상가의 공유자로 등기되어 있는 사람은”으로 각 고치는 외에는 제1심 판결서의 해당 부분(제2면 제10행 내지 제3면 제14행)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.  2. 피고보조참가인의 본안 전 항변에 관한 판단  피고보조참가인은, 원고들 및 원고들보조참가인들이 이 사건 상가의 대표 조합원으로 원고 28을 대표자로 선임하였고, 대표자로 선임된 원고 28이 이 사건 조합 설립에 대하여 동의하는 등으로 원고들은 피고보조참가인의 조합원이 되었으므로, 원고들에게 이 사건 조합설립인가처분 취소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다는 취지로 본안 전 항변을 한다.  갑 제33, 43호증, 을나 제10, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 46명이 2017. 6.경 원고 28을 자신들의 대표자로 선정하였고, 그 무렵 원고 28이 피고보조참가인에게 조합 설립에 관한 동의서를 제출하였으며, 그 후 이 사건 상가 소유자 중 1인인 원고들 보조참가인 1이 추가로 원고 28을 대표자로 선정하는 데에 동의하고 나아가 나머지 이 사건 상가 소유자인 소외인(대판 : 원고들 보조참가인 10)도 피고보조참가인 설립에 관한 동의서를 제출한 사실은 인정된다.  그러나 위 증거들 및 갑 제28호증, 을나 제2, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들과 원고들보조참가인들은 이 사건 처분 당시 전원이 피고보조참가인의 설립에 동의한 것이 아니고, 이 사건 처분 이후 사후적으로 위와 같이 원고 28을 대표자로 선정하여 조합설립에 동의하도록 하는 방식으로 조합설립 동의 여부에 관한 의사를 표시한 점, ② 원고들과 원고들보조참가인들이 위와 같이 사후적으로 조합설립 동의에 관한 의사표시를 한 것은, 피고보조참가인이 원고들 및 원고보조참가인들이 조합설립에 동의하지 아니하였음을 이유로 원고들 및 원고보조참가인들에 대하여 매도청구소송을 제기하자 우선 이에 대응하여 강제로 현금청산을 당하지 않으려는 목적에서 위와 같은 의사표시에 따른 이 사건 처분의 적법성 여부에 관한 판단은 유보한 채 취한 조치였던 점(원고 28은 2017. 6.경 피고보조참가인에게 조합설립에 관한 동의서를 제출하면서 ‘상가소유주에 대한 매도청구소송을 방치함에 따른 불측의 손해를 방지하기 위함이고, 현재 진행 중인 이 사건 상가 소유주들이 제기한 서초구청을 상대로 한 이 사건 소송과는 별개의 사안임’을 명시적으로 기재한 통보서를 별도로 제출하였다), ③ 뒤에서 보는 것처럼 이 사건 처분 당시 원고들 및 원고들보조참가인들이 피고보조참가인의 설립에 동의하지 아니함으로 인하여 이 사건 처분에 절차적 하자가 존재한다고 본다면 이러한 하자는 이 사건 상가 소유자들의 사후적인 조합설립에 관한 동의로 인하여 치유된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고보조참가인이 주장하는 바와 같이 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 입게 될 불이익이 사실적·간접적·경제적 이익에 불과한 것이라고 볼 수 없고, 이 사건 처분 이전부터 지금까지 일관하여 피고보조참가인의 설립에 관한 동의요건 미비로 인한 절차적 하자를 주장하였던 원고들로서는 이 사건 처분을 다툴 법률상 이익이 존재한다고 보아야 한다.  따라서 피고보조참가인의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다(피고보조참가인이 원용하는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결은, 처음부터 주택건설촉진법상 주택조합의 설립에 동의한 조합원들이 주택건설사업계획 승인처분의 위법성을 다투는 사안으로, 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다).   3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들 및 원고들보조참가인들의 주장 요지  이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서의 해당 부분(제3면 제17행 내지 제3면 제14행)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.  나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.  다. 판단 1) 절차적 위법 주장에 관한 판단  가) 이 사건 상가의 소유형태  (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 각 참조).  (2) 살피건대, 갑 제14 내지 19, 22, 23 내지 26, 28, 31, 48 내지 52, 54 내지 64, 66호증, 을나 제16호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 위 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결하여 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재한다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되어 있지 않다고 하더라도 위 분양이 이루어지기 시작한 1986년경에는 위 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였고, 이 사건 상가의 공유자로 등기된 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함한 48명은 각 점유·사용하는 해당 상가호실을 구분소유하면서 편의적으로 공유지분등기를 경료하여 그들 사이에 구분소유적 공유관계를 형성하였다고 봄이 상당하다.  ① 이 사건 상가는 지하 2층, 지상 3층 규모의 건물로, 한신공영이 1982년경 신축하고 보존등기를 마친 후(당시에는 아직 집합건물법이 제정되기 이전으로, 구분등기가 아닌 일반건물로의 등기가 이루어졌다) 1986년경부터 각 호수, 위치 및 면적을 특정하여 54개의 상가호실로 분양하면서 분양계약상 추후 집합건물법에 따른 구분등기를 예정하고(갑 제16호증 기재 중 상가분양계약서 제11조 참조) 수분양자들에게 각 상가호실의 면적 비율에 상응하는 공유지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이 사건 상가의 각 상가호실을 분양받은 소유자들은 이후 각 해당 상가호실을 독립적으로 처분하면서 그에 따라 위 공유지분에 관한 소유권이전등기를 양수인에게 마쳐 주었다. 이 사건 상가의 공유자로 등기된 48명은 이러한 방식으로 각 상가호실에 관한 권리를 전전 양수받은 사람들이다.  ② 이 사건 상가를 구성하는 총 54개의 개별 상가호실 중 1층에 위치한 9개의 상가호실을 제외한 나머지 상가호실들은 모두 외벽으로 그 경계가 명확히 특정되어 있고 별개의 출입문을 가져 다른 상가호실을 통하지 않고도 공용부분인 통로로 통행하는 것이 가능하며, 한편 1층에 위치한 9개의 상가호실은 오픈형 상가로 폐쇄된 외벽이 설치되어 있지 않지만 바닥의 경계표지를 기준으로 각각의 구조물이 설치되어 경계가 특정된다. 그리고 각각의 상가호실은 다른 상가호실과 독립적인 점포로서 관리·사용되고 있다. 이러한 사정들을 종합하면 위 54개의 상가호실은 각각 구조상·이용상 독립성이 인정된다(집합건물법 시행령이 정하는 경계표지가 설치되어 있는지 여부는 각 구분점포의 독립성을 판단하는데 하나의 기준이 될 뿐이므로, 위 경계표지가 설치되어 있지 않다 하여 독립성이 없다고 단정할 수 없다. 또한 상가는 주택과 달리 그 본질적 특성상 개방성을 지니므로 독립성 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 특성을 고려해야 한다).  ③ 피고를 비롯한 과세관청은 이 사건 상가의 각 해당 상가호실을 특정하여 재산세 등을 과세하여 왔고, 사업자등록증 또한 이 사건 상가의 각 상가호실이 특정되어 발급되어 왔다. 피고보조참가인 또한 이 사건 상가의 각 상가호실의 기준가액을 산정하여 이를 합산하는 방식으로 이 사건 상가의 종전자산 및 종후자산을 평가하였으며 이 사건 상가의 관리비는 각 개별 상가호실별로 부과되고 있는바, 이러한 사정 역시 이 사건 각 상가호실의 구조상·이용상 독립성과 객관적으로 외부에 표시된 구분의사의 존재를 더욱 분명하게 인식할 수 있게 한다.  ④ 2015. 11.경 당시 이 사건 상가의 공유자로 등기된 사람들은 이 사건 상가에 관하여 구분등기를 경료하기 위하여 피고에게 구분건물로의 건축물대장 전환신청을 하기도 하였는데, 다만 이 사건 상가의 지하층에 불법건축물이 존재한다는 이유로 그 신청이 반려되어 구분건물로의 건축물대장 전환 및 구분등기가 이루어지지 않았다.  ⑤ 한편, 피고보조참가인은 이 사건 상가 분양 당시에 정확한 측량을 통해서 구획되거나 각 상가호실별로 정확한 면적과 호수가 표시된 분할도면이 작성되지 않았으므로, 이 사건 상가의 각 상가호실의 구조상·이용상 독립성이나 구분행위의 존재를 인정할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 상가의 분양 당시의 배치도면(갑 제52호증)주1) 과 현재의 건축물 현황도(갑 제27호증 및 갑 제30호증), 등기권리증에 첨부된 도면(갑 제29호증) 사이에 일부 차이가 존재하는 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 등기권리증에 첨부된 도면이 해당 상가호실의 분양 당시에 작성된 것이라거나 이 사건 상가의 현황을 정확히 반영한 것이라고 단정하기 주2) 어렵고, 위와 같은 도면상의 차이는 대부분 측량상의 오류 내지 측량방식의 차이, 또는 이 사건 상가의 분양 이후 구분소유 부분을 통합하거나 혹은 분리하여 사용·임대하는 등으로 발생한 것으로 보이는바, 그 차이의 정도와 함께 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가 중 구분소유로 구획된 부분이 개별적으로 처분되어 온 점, 상가는 본질상 개방성을 특징으로 하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 일부 도면상의 차이만으로 이 사건 상가에 대한 분양이 이루어지기 시작한 1986년경 이 사건 상가의 구조상·이용상 독립성 및 구분행위의 존재가 갖추어져 구분소유권이 성립하였음을 부정하기 어렵고, 그 이후 발생한 각 호실의 경계 등 일부 현황의 변경만으로 이미 성립한 구분소유권이 소멸하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다.  ⑥ 또한 피고보조참가인은, 이 사건 상가 중 1층 9개의 상가호실은 판매시설이나 운수시설이 아니고 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상이 아니어서 집합건물법 제1조의2에서 정한 요건에 해당하지 않으므로 이 사건 상가는 구분소유의 대상이 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 집합건물법 제1조의2 제1항은 제1호에서 ‘구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것’ 및 제2호에서 ‘1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것’을 구분소유권의 목적으로 할 수 있는 요건으로 정하고 있는데, 이 사건 상가 중 1층 9개의 상가호실을 비롯한 이 사건 상가의 각 호실은 대부분 커피전문점, 음식점, 의류점, 책대여점, 학원 등의 영업을 하는 용도로 사용되고 있는 점포이고, 건축물대장상 주용도가 ‘상가’로, 등기부상으로부터 ‘판매시설’로 각 등재되어 있어 건축법 제2조 제2항 제7호주3) , 건축법 시행령 제3조의5 주4) 별표 1에서 말하는 판매시설에 해당하고, 54개 호실의 바닥면적의 합계는 3,500㎡를 초과하여(갑 제15호증의 1 중 12쪽 참조) 판매시설로 사용되는 바닥면적이 1,000㎡ 이상임도 분명하므로, 피고보조참가인의 위 주장 역시 이유 없다.  나) 피고보조참가인의 설립을 위하여 이 사건 상가의 구분소유자 과반수의 동의를 요하는지 여부  구 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”고 규정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고보조참가인은 그 설립 동의 절차를 진행함에 있어 이 사건 상가의 경우 공유자로 등기된 48명을 대표하는 1명만을 토지등소유자로 보아 이 사건 상가의 구분소유자가 5명 이하라는 이유로 위 구 도시정비법 제16조 제2항에서 요구하는 동의 요건 중 ‘이 사건 상가의 구분소유자의 과반수 동의’가 필요 없다고 판단하였고, 피고는 이를 바탕으로 이 사건 처분을 하였다. 그러므로 이 사건 상가의 구분소유적 공유자인 원고들 및 원고들보조참가인을 비롯한 48명을 위 구분소유자로 보아 피고보조참가인의 설립에 그 과반수의 동의가 있어야 하는지가 문제된다.  살피건대, 도시 및 주거환경정비법의 목적 및 취지, 재산권 보호 필요성 및 관련 법령과 앞서 인정한 사실 등으로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들인 위 48명은 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 ‘구분소유자’에 해당하므로 피고보조참가인의 설립을 위하여는 위 48명의 과반수의 동의가 필요하다고 봄이 타당하다.  ① 앞서 살펴본 바와 같이 1동의 건물의 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 구분행위가 존재하면 그 건물이 등기부에 등기되기 전이라도 그 시점에서 구분소유가 성립하고, 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되더라도 여전히 구분소유가 존속한다. 따라서 이 사건 상가 역시 54개 호실별로 구분소유권이 성립하여 존속하고, 48명의 구분소유적 공유자들이 그들 사이에서 특정 상가호실을 구분소유하면서 대외적으로 편의상 공유지분 등기를 하고 있을 뿐이다.  ② 각각의 공유자가 공유물 전체나 일부에 대한 온전한 소유권을 행사할 수 없고 다른 공유자의 지분에 의하여 소유권 행사에 제약을 받는 일반적인 공유관계와 달리 구분소유적 공유관계에서는 다른 공유자에 의한 제약을 받지 아니하고 특정 구분건물을배타적으로 사용·수익할 수 있고, 이를 자유롭게 처분할 수 있어 대외적으로 공유로 등기되어 있을 뿐 그 실질은 구분소유에 가깝다.  ③ 구 도시정비법의 관련 규정에서 토지등소유자로 하여금 정비사업을 시행할 수 있도록 하고 이를 위하여 조합을 설립하는 경우 등에 구분소유자나 토지등소유자의 동의를 얻도록 요구하는 것은 도시환경정비사업과 직접적인 이해관계가 있는 당사자를 주체로 하여 사업을 추진하고 또한 그러한 이해관계인의 의견을 반영하려는 취지이다. 이를 고려하면 구 도시정비법 제16조 제2항에서 주택재건축사업에 관하여 조합설립의 요건으로 정하고 있는 구분소유자의 동의를 반드시 일반적인 사법(사법)관계와 동일하게 해석할 수는 없고, 그 동의 절차에 해당 부동산에 관한 소유권 행사 및 사업 시행에 직접적인 이해관계를 가지는 당사자의 의견이 반영될 수 있도록 함이 타당하다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결 취지 참조). 나아가 구 도시정비법 제16조 제1항에서 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우 ‘토지등소유자’의 동의를 조합 설립의 요건으로 정하고 있는 것과 달리 구 도시정비법 제16조 제2항에서 주택재건축사업의 경우 공동주택의 각 동별 ‘구분소유자’와 전체 ‘구분소유자’의 동의를 조합 설립 요건으로 정하고 있는 점, 위와 같은 구 도시정비법 제16조 제2항의 규정은 집합건물법 제47조에서 정한 재건축에 관한 구분소유자의 동의 요건을 대체한 것인데, 앞서 본 것처럼 집합건물법상 구분소유는 구분등기와 무관하게 성립할 수 있는 점까지 고려하여 주5) 보면, 구 도시정비법 제16조 제2항의 ‘구분소유자’의 의미를 해석할 때에는 형식적인 등기부상 소유형태보다 실질적인 이해관계자가 누구인지를 우선적인 판단기준으로 삼는 것이 타당하다.  ④ 이 사건 상가의 경우 48명이 각 상가호실을 구분소유적으로 공유하고 있는데, 위 공유자들 중 각 구분건물인 상가호실에 대한 실질적인 이해관계를 가진 사람은 각 상가호실을 실질적으로 사용·수익하고 있는 특정 공유자이고, 나머지 공유자들은 등기명의자라는 점 외에 해당 상가호실에 대한 별다른 이해관계가 있다고 할 수 없다.  ⑤ 만약 이 사건 상가의 소유권이 공유로 등기되어 있다는 이유만으로 대표자 1명만을 구분소유자 또는 토지등소유자로 보는 경우 위와 같이 각 상가호실에 대한 실질적 이해관계를 가지고 있는 개별적 구분소유적 공유자들의 의사는 조합 설립 여부를 결정하는 데에 반영되기 어렵게 된다. 나아가 이 사건 상가의 공유자들의 대표자 1인만이 조합원의 자격을 가지게 되므로(구 도시정비법 제19조 제1항 단서 제1호), 이 사건 상가의 공유자들은 정관으로 달리 정하지 않는 한 재건축사업의 진행과정에서 각종 조합의 의사결정에 관하여 각자의 재산권에 비례한 의결권의 행사가 사실상 봉쇄되게 되므로 정당한 재산권 보호가 이루어지지 않을 가능성이 크고, 역시 정관 등으로 달리 정하지 않는 이상 이 사건 상가 대신 주택을 공급받는 경우에도 전체 공유자들이 단 1개의 주택만을 공급받게 되는 등[구 도시정비법 제48조 제2항 제6호, 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 29. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제52조 제2항 제2호 참조] 형평에 반하고, 대지 및 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한 구 도시정비법 관련 규정의 취지에 반한다(구 도시정비법 제48조 제2항 제1호 참조). 특히 이 사건 상가의 구분소유적 공유자가 48명이고, 구획된 각 구분상가가 54개 호실에 이르며, 이 사건 상가의 대지에 해당하는 토지의 면적이 2,863.12㎡로 이 사건 토지 전체 면적 17,712.2㎡의 16%를 초과한다는 점에 비추어 볼 때 더욱 그러하다.  ⑥ 나아가 위와 같이 이 사건 상가의 구분소유적 공유자 중 1명만을 구분소유자 또는 토지등소유자로 취급하는 경우 조합설립에 공유자 전원이 동의하거나, 전원의 동의로 선출한 대표자가 동의하지 않는 이상 공유자 전원은 조합설립에 동의하지 않은 것이 되어 조합원의 자격을 취득할 수 없고, 결국 이 사건 구분소유적 공유자 중 조합설립에 동의하지 않은 사람은 물론 동의한 사람조차도 포함하여 이 사건 상가 전체가 매도청구권 행사의 대상으로 되고(구 도시정비법 제39조 제1호, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두50283 판결 참조. 실제로 피고보조참가인은 이 사건 상가의 공유자 전원이 조합설립에 동의하지 않았다는 이유로 이 사건 상가 공유자들 전원을 상대로 매도청구소송을 제기하였다), 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들이 전원의 의사로 대표자를 선정하여 조합설립에 동의함으로써 그 대표자가 조합원의 자격을 취득한 경우에도 각 구분소유적 공유자들의 의사에 반하여 그 대표자가 분양신청을 하지 않는 경우에는 이 사건 상가는 현금청산의 대상이 될 수밖에 없다. 이러한 결과가 이 사건 상가의 공유자들의 의사결정을 왜곡하고 재산권을 부당하게 침해하여 구 도시정비법의 취지에 반함은 분명하다.  ⑦ 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목에서 주택재건축사업에서 ‘소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 정하고 있는 것은, 다수의 공유자를 대표할 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하게 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모하는 한편, 토지 또는 건축물의 소유자가 정비사업에 즈음하여 소유형태를 공유로 변경함으로써 과다한 의결권을 행사하는 등의 방법으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사하는 것을 방지하기 위한 것으로, 기본적으로 형평에 기초한 토지등소유자들의 재산권의 보호에 기초하고 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 상가와 같은 구분소유적 공유관계가 형성되어 있는 경우에는 객관적으로 구조상·이용상의 독립성을 갖추고 있고, 건축허가신청이나 분양계약 등을 통한 구분행위도 외부적으로 표시될 뿐 아니라, 각 구분건물의 실질적 소유권의 변경이 이루어지면 그에 맞추어 해당 부분의 면적에 상응하는 지분 비율에 따른 소유권이전등기가 이루어지므로, 구분소유의 성립 및 해당 구분건물의 실질적 소유자를 객관적으로 파악할 수 있을 뿐 아니라 특정 구분건물의 소유를 여러 명의 공유로 변경하는 등으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사할 위험도 거의 없다(적어도 구분소유적 공유이기 때문에 그러한 위험이 더 증가하는 것은 아니다). 반면 이 사건 상가의 소유형태를 단순한 공유로 파악하여 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목을 적용하면 앞서 살펴본 바와 같이 실질적 이해관계자인 각 공유자의 재산권을 침해하여 형평에 반하는 결과가 초래된다. 결국 이 사건 상가와 같은 구분소유적 공유관계에 있어서는 두 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목이 적용되지 않는다고 봄이 타당하다.  ⑧ 한편 피고는, 구분건물로의 건축물대장 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치지 아니한 이상 이 사건 상가에 구분소유적 공유관계가 형성되었다고 하더라도 피고에게 구분소유의 성립 여부나 그 소유관계를 일일이 조사하여 확인할 의무가 없다고 주장한다. 그러나 피고는 재건축사업을 진행하기 위하여 토지등소유자의 현황 및 동의 요건에 관한 제반 서류를 제출받아 이를 검토하고 심사한 후 조합설립인가를 하여야 하는 점, 이 사건 상가의 구분소유의 성립 여부 및 그 소유관계는 앞서 본 것처럼 객관적으로 파악이 가능한 점, 특히 이 사건 상가의 경우 피고는 각 호실 별로 재산세를 부과한 점, 피고는 이 사건 상가 소유자들로부터 구분소유자에 해당한다는 취지의 내용증명을 받은 바 있고, 2015. 11.경 이 사건 상가에 관한 건축물대장 전환신청 접수를 받기도 하였던 점, 앞서 본 것처럼 등기와 무관하게 구분소유권은 성립할 수 있고, 일반건물로 등기된 건물이 구분등기로 전환되기 이전이라도 구분소유권이 성립할 수 있는 것이므로 피고로서는 미등기 건물이나 일반건물로 등기된 건물이라고 하더라도 재건축조합의 설립인가를 위하여는 구분소유권의 성립 여부를 심사하여야 하는 것은 마찬가지인 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 상가가 구분소유적 공유관계에 해당하는지 여부를 파악하는 업무가 불필요하게 행정력을 소모시킨다거나 기대가능성이 없어 피고에게 그에 관한 조사·확인 의무가 없다고 볼 수 없다.  다) 피고보조참가인의 하자 치유 주장에 대한 판단  이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서 제10면 제12행부터 제14행 “인정되나,”까지 부분을 “앞서 본 바와 같이 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 46명이 2017. 6.경 원고 28을 자신들의 대표자로 선정하였고, 그 무렵 원고 28이 피고보조참가인에게 조합 설립에 관한 동의서를 제출하였으며, 그 후 이 사건 상가 소유자 중 1인인 원고들 보조참가인 1이 추가로 원고 28을 대표자로 선정하는 데에 동의하고 나아가 나머지 이 사건 상가 소유자인 소외인도 피고보조참가인 설립에 관한 동의서를 제출한 사실은 인정된다. 그러나,”로 고치는 외에는 제1심 판결서 해당 부분(제10면 제7행 내지 제11면 제15행)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.  2) 소결론 피고보조참가인의 설립에 필요한 ‘구분소유자의 과반수 동의’ 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 피고보조참가인의 설립을 인가한 이 사건 처분에는 절차적 하자가 존재한다.  라. 소결론  따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(원고들 및 원고들보조참가인들의 나머지 위법사유 주장에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).  4. 결론  원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인데, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 피고와 피고보조참가인의 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각한다.  [별지 생략]  판사   김광태(재판장) 민정석 이경훈  주1) 피고는 위 배치도면이 이 사건 상가의 최초 분양 당시 작성된 것이 아니라는 취지로 주장하나, 위 배치도면 각 상가호실에 기재된 성명은 실제 한신공영으로부터 분양을 받은 최초 수분양자와 일치하는 점(갑 제28호증 등기부등본 참조), 한신공영은 1988년경 부도가 발생하였는데 위 배치도면 우측 상단에는 “593-0244”, “관리권 위임용”, “한신”이라는 기재가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 배치도면은 이 사건 상가의 최초 분양 당시 작성된 것으로 봄이 상당하다.  주2) 갑 제29호증의 1 등기권리증에 첨부되어 있는 도면에 관하여 원고 21은 당초 분양계약 당시에는 관련 도면을 받지 못하였으나 2008년경 이후 관리사무소에서 받아 이를 등기권리증에 첨부해 둔 것이라고 설명하는데, 위 도면상 2005년 경 이후 이 사건 상가 중 일부 호실을 분양받은 교회의 명칭이 등장하는 점, 위 도면의 인쇄된 글씨의 형태 등이 등기권리증상 다른 글씨의 인쇄 형태와 구별되는 점 등에 비추어 위 원고 21의 설명에 신빙성이 있다.  주3) 제2조(정의) ② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 7. 판매시설  주4) 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] 7. 판매시설 나. 소매시장(「유통산업발전법」 제2조제3호에 따른 대규모 점포, 그 밖에 이와 비슷한 것을 말하며, 그 안에 있는 근린생활시설을 포함한다)  주5) 집합건물법 제47조 제2항에서는 재건축 결의에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상의 동의를 요건으로 하고 있는데, 피고 및 피고보조참가인의 주장에 따라 이 사건 상가와 같이 일반건물의 공유지분 등기가 경료된 경우 그 등기 외관만을 중시하여 이를 단순 공유로 파악한다면 구분소유자의 개념조차 상정할 수 없게 되어 구 도시정비법이 적용되지 아니하는 집합건물에 관하여는 아무리 건물이 노후된 경우에도 재건축을 할 수 없다는 불합리한 결론에 이르게 된다. 설령 구분소유권의 성립은 인정하면서도 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하여 각 구분건물에 대한 단순 공유관계만을 인정하는 경우에도, 공유자들은 전체 공유자를 대표하는 1인을 통하여서만 의결권을 행사하여야 하는바(집합건물법 제37조 제2항), 각 구분건물에 대한 대표자가 그 실질적 점유·사용자가 아닌 다른 사람으로 선정되는 경우에는 실질적 이해관계인인 공유자의 의사가 재건축 결의에 반영되지 않을 위험이 있고, 만약 각 구분건물의 실질적 점유·사용자가 해당 구분건물의 대표자로 선정된다면 이는 사실상 그 실질적 점유·사용자를 해당 구분건물의 구분소유자로 인정하는 것, 즉 처음부터 이 사건 상가의 소유관계를 구분소유로 인정하는 것과 다를 바가 없다는 결론에 이른다.  ******************************************************************    서울행정법원 2018. 5. 18. 선고 2017구합63399 판결 [조합설립인가취소][미간행] 【전 문】 【원 고】 별지 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【원고들보조참가인】 별지 원고들보조참가인들 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 센트로, 담당변호사 김향훈) 【피 고】 서울특별시 서초구청장  【피고보조참가인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원, 담당변호사 정민성 외 1인) 【변론종결】  2018. 4. 6. 【주 문】 1. 피고가 2017. 1. 31.에 한 피고보조참가인 설립인가를 취소한다. 2. 소송비용 중 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고들보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다.  【청구취지】 주문과 같다.  【이 유】  1. 처분의 경위 등  가. 피고보조참가인은 서울 서초구 (주소 생략) 대 17,712.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에서 재건축정비사업을 시행하기 위하여 2017. 1. 31. 피고로부터 조합설립인가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 받은 주택재건축정비사업조합이고, 원고들 및 원고들보조참가인들은 이 사건 토지 지상 상가건물(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 공유자들이다.  나. 이 사건 토지는 그 지상 주거용 공동주택 3개동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 구분소유자들, 이 사건 상가의 공유자들 및 한신공영 주식회사(이하 ‘한신공영’이라 한다)의 공유로 등기되어 있고, 이 사건 상가의 공유자들은 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함하여 총 48명이며, 이 사건 토지 중 이 사건 상가의 대지 부분에 해당하는 면적은 2,863.12㎡이다.  다. 피고보조참가인 설립을 위한 조합설립추진위원회(이하 피고보조참가인과 위 조합설립추진위원회를 구분하지 않고 ‘피고보조참가인’으로 칭한다)는 피고보조참가인 설립을 위한 동의 절차를 진행하면서 이 사건 상가의 경우 48명의 공유로 등기되어 있으므로 이를 대표하는 1명만을 토지등소유자로 보고 공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우로서, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제2항에서 정한 ‘공동주택의 각 동별 구분소유자의 과반수 동의’ 요건이 요구되지 않는다고 판단하고, 이 사건 상가 공유자들의 동의를 얻지 않았다.  라. 피고보조참가인은 위와 같이 이 사건 상가의 토지등소유자를 1명으로 계산하여 정비구역 내 토지등소유자 총 325명 중 318명의 동의, 전체 토지면적 17,712.2㎡ 중 13,542.8㎡ 토지소유자의 동의를 얻은 뒤 피고로부터 이 사건 처분을 받았다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 14호증, 갑 제15호증의 1, 을나 제4, 5, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들 및 원고들보조참가인들의 주장 요지 1) 이 사건 처분에는 아래와 같은 절차적 하자 또는 실체적 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 한다.  가) 절차적 하자  주택재건축정비사업조합을 설립하기 위해서는 구 도시정비법 제16조 제2항에 따라 ① 전체 구분소유자의 3/4 이상, ② 토지면적의 3/4 이상, ③ 각 동별 구분소유자의 과반수의 각 동의를 필요로 하고, 다만 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우에는 위 위 ③항의 동의를 요하지 않는데, 이 사건 상가는 주1) 48명의 공유로 등기되어 있으나, 실제로 위 48명은 이 사건 상가의 각 해당부분을 구분하여 소유하고 있는 구분소유적 공유관계에 있으므로, 위 ③항의 요건과 관련하여 이 사건 상가의 구분소유자가 5 이하인 경우에 해당하지 않고, 따라서 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수의 동의를 얻어야 함에도, 피고보조참가인은 이 사건 상가의 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 않았고, 그럼에도 피고는 조합설립을 위한 동의율이 모두 충족되었다고 판단하고 이 사건 처분을 하였던바 위법하다.  나) 실체적 하자  (1) 피고보조참가인의 정관에는 이 사건 상가의 용적률을 아파트로 전용하여 발생하는 개발이익의 분배에 관하여 아무런 정함이 없어 위법함에도 피고가 이 사건 처분을 하였다.  (2) 피고보조참가인 설립을 위한 사업계획은 사업비추정액, 사업비의 분담에 관한 사항, 사업완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항 및 추정분담금의 산정방법에 관하여 이 사건 상가 소유자들의 재산권을 침해하고, 이 사건 아파트 소유자들의 이익에 부합하게 작성되어 있으므로 형평에 현저히 반하여 위법하다.  (3) 피고보조참가인의 정관에는 이 사건 토지 중 한신공영의 지분에 상당하는 997.2556㎡의 취득, 재건축 포함여부, 개발이익의 분담과 공공용지의 분담율, 기부채납 등을 기초로 한 이 사건 아파트 및 이 사건 상가의 각 구분소유자들의 공유지분 분담율에 관하여 기본적이고 개략적인 정함이 없으므로 위법함에도 피고가 이 사건 처분을 하였던바 위법하다. 2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 조합설립을 위해 각 동별 구분소유자의 과반수 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는바, 만약 이 사건 상가가 구분소유적 공유가 아니라 단순 공유라면, 구분소유자의 과반수 동의를 상정할 수 없으므로 결국 공유자 전원의 동의를 얻어야 한다는 것으로 보아야 하고, 피고보조참가인 설립에 대하여 이 사건 상가의 공유자들 전원의 동의가 없었으므로 이 사건 처분은 주2) 위법하다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.  다. 판단  1) 절차적 위법 주장에 관한 판단  가) 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있는지 여부    원고들 및 원고들보조참가인들은 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있음을 전제로 그 과반수의 동의를 얻지 않은 피고보조참가인의 설립에 절차적 하자가 있다고 주장하는바, 먼저 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있는지 여부를 살핀다.  (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위 해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).  (2) 살피건대, 이 사건 상가의 소유권이 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함하여 48명의 공유로 등기되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 더하여 갑 제14 내지 19, 22, 23, 31, 48 내지 52, 54 내지 64호증, 을나 제16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 위 각 상가호실 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재한다고 봄이 상당하므로 공유로 등기된 48명이 각 점유·사용하는 해당 상가호실 부분을 구분소유하고 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 상가의 소유권은 구분소유적 공유관계에 있다고 봄이 상당하다.  ① 이 사건 상가는 지하 2층, 지상 3층 규모의 건물로, 한신공영이 1982년경 신축하고 보존등기를 마친 후 1987년경 각 호수, 위치 및 면적을 특정하여 54개의 상가호실로 분양하였고, 이 사건 상가의 각 상가호실을 분양받은 소유자들은 이후 각 소유 상가호실을 독립적으로 처분하여 왔다.  ② 이 사건 상가를 구성하는 총 54개의 개별 상가호실 중 1층에 위치한 9개의 상가호실을 제외한 나머지 상가호실들은 모두 외벽으로 그 경계가 명확히 특정되어 있고 별개의 출입문을 가지며, 한편 1층에 위치한 9개의 상가호실은 오픈형 상가로 폐쇄된 외벽이 설치되어 있지 않지만 바닥의 경계표지를 기준으로 각각의 구조물이 설치되어 경계가 특정되는바 54개의 상가호실은 각각 구조상·이용상 독립성이 인정된다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령이 정하는 경계표지가 설치되어 있는지 여부는 각 구분점포의 독립성을 판단하는데 하나의 기준이 될 뿐이므로, 위 경계표지가 설치되어 있지 않다 하여 독립성이 없다고 단정할 수 없다. 또한 상가는 주택과 달리 그 본질적 특성상 개방성을 지니므로 독립성 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 특성을 고려해야 한다.).  ③ 피고를 비롯한 과세관청은 이 사건 상가의 각 해당 상가호실을 특정하여 재산세 등을 과세하여 왔고, 사업자등록증 또한 이 사건 상가의 각 상가호실이 특정되어 발급되어 왔다. 피고보조참가인 또한 이 사건 상가의 각 상가호실의 기준가액을 산정하여 이를 합산하는 방식으로 이 사건 상가의 종전자산 및 종후자산을 평가하였으며 이 사건 상가의 관리비는 각 개별 상가호실별로 부과되고 있는바, 위 ①항에서 본 사정을 더하여 볼 때 이 사건 상가에 대한 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어 인식되고 있다고 봄이 상당하다.  나) 건물이 구분소유적 공유관계에 있는 경우 조합설립을 위해 구분소유적 공유자들의 과반수의 동의를 요하는지 여부  구 도시정비법 제16조 제2항은 ‘주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다’고 규정하고 있는바, 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들을 위 규정의 구분소유자로 보아 피고보조참가인의 설립에 그 과반수의 동의가 있어야 하는지 문제된다.  살피건대, 도시 및 주거환경정비법의 목적 및 취지, 재산권 보호 필요성 및 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사건 상가와 같이 소유자들이 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 조합설립을 위해 그 과반수 동의가 있어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고보조참가인이 설립과정에서 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들의 과반수 동의를 얻지 않은 이상 피고가 조합설립을 위한 동의율 기준이 충족되었다고 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.  ① 구 도시정비법 제19조가 ‘토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다’고 규정하고, 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 가목이 ‘토지등소유자의 동의를 산정함에 있어 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정’하도록 규정한 것은, 다수의 공유자를 대표할 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하게 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모하는 한편, 토지 또는 건축물의 소유자가 정비사업에 즈음하여 소유형태를 공유로 변경함으로써 과다한 의결권을 행사하는 등의 방법으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사하는 것을 방지하기 위한 것으로, 기본적으로 형평에 기초한 토지등소유자들의 재산권의 보호에 기초하고 있다 할 것인데, 구분소유적 공유의 경우 등기부상 공유로 등기되어 있을 뿐, 그 실질은 구분소유에 가까우므로, 조합설립단계에서부터 각 구분소유적 공유자에 대하여 동의권을 부여하는 것이 앞서 본 관련 규정의 취지에 부합한다.  ② 이 사건 상가의 소유권이 공유로 등기되어 있다는 이유만으로 대표자 1명에게만 조합설립 동의권 등의 의결권을 부여하는 경우, 이 사건 상가의 공유자들은 정관으로 달리 정하지 않는 한 재건축정비사업의 진행과정에서 재산권에 비례한 의결권의 행사가 사실상 봉쇄되게 되므로 정당한 재산권 보호가 이루어지지 않을 가능성이 크고, 최종적으로 1개의 구분소유권만을 분양받게 되어 형평에 반하며, 특히 이 사건 상가의 구분소유적 공유자가 48명이고, 구획된 각 구분상가가 54개 호실에 이르며, 이 사건 상가의 대지에 해당하는 토지의 면적이 2,863.12㎡로 이 사건 토지 전체 면적 17,712.2㎡의 16%를 초과한다는 점에 비추어 볼 때 대지 및 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한 도시 및 주거환경정비법의 관련 규정의 취지에 반한다.  ③ 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들은 각 소유 해당호실을 개별·독립적으로 처분할 수 있으므로 이 사건 상가가 구분건물로 등기되어 있는 경우와 비교하여 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고, 동의율 산정 또는 조합원자격의 부여에 있어서만큼은 이를 달리 취급할 합리적 이유가 없다.  ④ 이 사건 상가의 소유를 공유로 보는 경우 공유자 전원이 동의하거나, 전원의 동의로 선출한 대표자가 동의하지 않는 이상 공유자 전원의 대표자는 조합원의 자격을 취득할 수 없고, 결국 이 사건 상가는 매도청구권 행사의 대상이 되는바, 각 소유 상가호실에 대한 실질적인 처분권을 가진 이 사건 상가의 소유자들이 재건축정비사업의 시행 단계에서 각 소유부분에 대한 자유로운 재산권 행사를 부당히 제한당하게 되는 것이고, 이는 재건축정비사업에 있어 조합원 가입 여부를 자신의 의사에 맡기게 한 도시 및 주거환경정비법의 취지에 반한다. 실제 피고보조참가인은 이 사건 상가의 공유자들 48명 중 1명이 조합설립 동의서를 제출하지 않았다는 이유로 이 사건 상가 공유자들 전원을 상대로 매도청구소송을 제기하였다.  다) 피고보조참가인의 주장에 관한 판단  피고보조참가인은, 피고보조참가인이 설립될 당시 이 사건 상가 소유자들의 과반수 동의를 얻지 못한 절차적 하자가 있다 하더라도 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 2017. 6.경 원고 28을 대표 조합원으로 선임하여 원고 28이 대표 조합원으로서 법률행위를 하는 것에 동의한 바 있으므로, 이는 피고보조참가인의 설립에 동의한 것이고 따라서 위 동의율 흠결의 하자는 치유되었다고 주장한다.  살피건대, 을나 제10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 2017. 6.경 원고 28을 대표 조합원으로 선임하였고, 원고 28이 그즈음 피고보조참가인의 설립에 동의한 사실은 인정되나, 한편 갑 제33호증, 갑 제43호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 및 원고들보조참가인들을 비롯한 이 사건 상가의 소유자들 중 46명은 2017. 6. 27. 피고보조참가인에게 조합가입서를 제출하면서 ‘이 사건 상가의 소유자들에 대한 매도청구소송을 방지하여 불측의 손해를 방지하기 위해 조합가입서를 제출하는 것이고, 이 사건 처분의 취소를 다투는 이 소송과는 별개의 것이다’는 취지의 문서를 송부하였던 사실 또한 인정되는바, 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 이 사건 처분 이후에 원고 28을 대표 조합원으로 선임하여, 원고 28로 하여금 피고보조참가인의 설립에 동의하게 한 것이 이 사건 상가 소유자들의 과반수 동의를 받지 않은 절차상의 하자를 치유하기 위한 것으로는 볼 수 없고(현금청산을 당할 것을 우려하여 위와 같은 대표 조합원의 동의절차를 취한 것일 뿐, 이 사건 상가 전체를 공유로 보아 대표 조합원 1명에게만 조합원 지위를 인정하는 방식에는 여전히 동의하지 않고 있는 것으로 보인다), 나아가 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이며, 흠이 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것인데(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 참조), 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정하는 조합설립인가처분은 설권적 처분의 성질을 갖고 있고, 흠의 치유를 인정하더라도 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 소유자들에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없는바, 이 사건 처분의 절차적 하자가 치유되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다.  2) 소결론  따라서 이 사건 처분에는 절차적 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 한다(이 사건 처분이 위와 같은 이유로 취소되어야 하므로, 나머지 위법사유 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다).  3. 결론  그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략]  판사   박형순(재판장) 김병훈 김우진 주1) 소장 및 각 준비서면 중 구분소유자의 수를 47명으로 기재한 부분은 오기로 보인다.  주2) 원고 4, 원고 5, 원고 7, 원고 13, 원고 17, 원고 18, 원고 21의 예비적 주장이다.

 

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대법원 2021. 1. 28. 선고 2015다59801 판결 [임대차보증금반환]〈임차인이 임대인의 지위를 공동상속한 상속인들에 대하여 임차보증금의 반환을 구한 사건〉[공2021상,453] 【판시사항】 [1] 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자가 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에서 정한 ‘임차건물의 양수인’에 해당하는지 여부 (적극) 및 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무가 불가분채무인지 여부 (적극)   [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한 경우’의 의미 및 이에 관한 증명책임의 소재  (=상속인)   [3] 민법 제1026조 제3호에서 정한 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’의 의미  【판결요지】 [1] 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다. 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다.  [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다.  [3] 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다.  【참조조문】 [1] 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항, 민법 제411조 [2] 민법 제1019조 제3항, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제1026조 제3호 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결(공1994상, 168) 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결(공2017상, 841) 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결(공2017하, 1369) [2] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결(공2010하, 1360) [3] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결(공2010상, 987) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2 【원심판결】전주지법 2015. 9. 3. 선고 2014나6537 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관한 판단  가. 피고 2에 대한 임차보증금 반환채무 관련 주장에 관하여  1)「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 참조). 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다(대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 가) 원고는 1999. 8. 9. ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○ 회사’라 한다)와 ○○○○ 회사 소유의 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1층 중 121.97㎡(이하 ‘이 사건 임차건물’이라 한다)에 관하여 보증금 50,000,000원(월 차임 없음), 임대차기간 24개월(단, 계약기간 만료 시 자동연장하기로 하였다)로 하는 임대차계약을 체결하였다. 원고는 1999. 8. 15.경부터 이 사건 임차건물에서 ‘○○마트’라는 상호로 소매업을 영위하여 왔고, 그 무렵 사업자등록도 마쳤다.  나) ○○○○ 회사 대표이사의 부친인 소외 1은 1997. 11. 21. 이 사건 건물에 관하여 1997. 11. 17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐두었다가 2000. 10. 23. 사망하였고, 소외 1의 처인 소외 2가 2006. 2. 10. 이 사건 건물에 관하여 위 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기를 마쳤다.  다) 원고는 2006. 12. 10. 소외 2와 이 사건 임차건물에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 1999. 8. 9.자 임대차계약과 동일하다.  라) 원고는 2008. 12. 15.경 이 사건 임차건물에 관하여 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤다.  마) 소외 2는 2009. 2. 14. 사망하였고, 소외 2의 사망 후 2010. 3. 31. 이 사건 건물 중 각 1/4 지분에 관하여 피고들과 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  바) 이 사건 건물에 대한 1순위 근저당권의 실행으로 임의경매 절차가 진행되어 2011. 1. 13. 유한회사 △△가 이 사건 건물을 취득하였다.  3) 앞서 본 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴본다.   이 사건 임대차계약에서 정한 임차보증금은 당시 시행 중이던 구「상가건물 임대차보호법 시행령」(2002. 10. 14. 대통령령 제17757호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것) 제2조 제1항 제4호에 따른 기준 임차보증금을 초과하지 않으므로, 원고는 구「상가건물 임대차보호법」(2001. 12. 29. 법률 제6542호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제3조 제1항, 부칙 제2항 단서에 따라 사업자등록 신청일 다음 날부터 대항력을 취득하였다.  피고들은 소외 3, 소외 4와 함께 2009. 2. 14. 상속으로 이 사건 건물의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 공동으로 승계한다. 원고는 2008. 12. 15.경 임차보증금을 받지 못한 채 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤는데, 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 돌려받을 때까지는 임대차 관계는 존속하므로(구 상가임대차법 제9조 제2항), 이 사건 임대차계약의 기간 종료 여부는 피고들 및 소외 3, 소외 4의 공동임대인 지위에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 사건 건물의 공동임대인인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 소외 3, 소외 4와 공동하여 원고에게 임차보증금 50,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4) 그럼에도 원심은, 이 사건 건물이 선순위근저당권자의 신청에 따라 실시된 경매에 의하여 매각됨으로써 이 사건 임차건물에 관한 원고의 임차권은 소멸하였으므로, 소외 2의 상속인들인 피고들과 소외 3, 소외 4는 원고에게 이 사건 임차건물에 관한 임차보증금 반환채무를 각자의 상속지분에 따라 분할하여 부담한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 상가임대차법상 임대인의 지위를 공동으로 승계한 상속인들의 임차보증금 반환채무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.  나. 피고 1에 대한 한정승인 관련 주장에 관하여    1) 민법 제1019조 제1항 전문은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항의 규정에도 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하며, 민법 제1026조 제2호는 “상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결 참조).  한편 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결 등 참조).  2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고 1은 소외 2로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 채무를 부담한다는 취지로 판단하였다.  가) 피고 1은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알지 못하였고, 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 없어, 피고 1이 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 안 때로부터 3월 내인 2011. 9. 5.에 한 상속한정승인신고(이하 ‘이 사건 한정승인신고’라 한다)는 적법하다.  나) 피고 1이 이 사건 한정승인신고 당시 이 사건 건물에 관한 채권채무관계를 재산목록에 기입하지 않은 것에 원고를 해할 의사가 있었다고 보이지 않으며, 달리 피고 1의 고의를 인정할 증거도 없다.  3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 한정승인과 법정단순승인에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 2의 상고이유에 관한 판단 원심은, 원고가 임차보증금을 소외 1에게 지급하였더라도 ○○○○ 회사가 임대차계약의 당사자로서 임차보증금 반환채무를 부담하고, 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 ○○○○ 회사로부터 승계한 후 다시 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함으로써 그 임차보증금 반환채무도 소외 2에게 승계되었으며, 피고 2가 소외 2에 대하여 상속을 포기하지 않았으므로 소외 2로부터 위 임차보증금 반환채무를 상속하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 상속포기에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고는 모두 기각하고, 피고 1에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

 

대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다38952, 38969 판결 [배당이의ㆍ배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 배당이의 소송에서 배당이의사유에 관한 증명책임의 분배  [2] 갑과 주택임대차계약을 체결하여 주택 일부를 임차한 을이 그 주택에 관한 선행 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 보증금 중 일부를 배당받은 뒤에도 위 주택 일부를 계속 점유하면서 다시 임대인 명의를 위 주택이 선행 경매로 매각된 후 이를 전전매수하여 소유권이전등기를 마친 병으로 하여 그를 대리하는 갑과 위 주택 일부에 관한 새로운 임대차계약서를 작성하였는데, 을이 새로운 임대차계약에 기해 주택임대차보호법에서 정한 최우선변제권 내지 우선변제권을 가지는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 새로운 임대차계약은 종전 임대차계약과는 별개의 것이므로 을은 새로운 임대차계약에 기해 주택임대차보호법에서 정한 최우선변제권 내지 우선변제권을 가질 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사소송법 제288조, 민사집행법 제151조 [2] 민사소송법 제288조, 민사집행법 제91조 제3항, 제151조, 제268조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 제3조의5, 제8조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32178 판결(공1997하, 3831) 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결(공2007하, 1241) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 김덕화) 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2020. 4. 7. 선고 2019나750, 767 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고 2가 가장임차인이라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 원심이 원고의 배당액을 원금 3,000만 원으로 한정한 데에는 법리오해 및 이유불비의 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 피고 2에 대하여만 상고를 제기한 이 사건에서 원고가 주장할 수 있는 사유가 되지 못한다.  2. 피고 1의 상고이유에 대하여 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고 1에게 이 사건 주택 중 일부를 실제 임대하였던 이는 소외 1이고, 따라서 피고 1이 판시 선행 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 보증금 중 일부를 배당받은 뒤 다시 임대인 명의를 소외 2로 하여 소외 1과 사이에 2015. 8. 27.자 임대차계약서를 작성하였더라도 이로써 피고 1이 새로이 임차인이 되었다고 보기 어렵다는 등의 이유를 들어, 위 2015. 8. 27.자 임대차계약서를 기초로 피고 1에게 주택임대차보호법에서 정한 최우선변제권 내지 우선변제권이 있음을 전제로 한 이 사건 배당표는 판시와 같이 경정되어야 한다고 판단하였다.  1) 원심 공동피고 소외 3의 2012. 9. 1.자 임대차계약서에는 소외 1의 휴대전화번호가 ‘여자 주인’의 것으로 기재되어 있다.  2) 판시 선행 경매절차에서 이 사건 부동산을 소외 4가 매수한 뒤 같은 날 곧바로 그 소유명의가 소외 5에게 이전되었다가 불과 20일 정도 뒤에 다시 소외 2에게 이전되었다. 이와 같이 단기간에 소유자 명의가 연달아 변경되는 것은 매우 이례적이어서 위 사람들이 진정한 소유자인지 의심스러운 데다가 위 사람들은 모두 소외 1의 지인으로 보인다.  3) 피고 1과 위 소외 3이 2015. 8. 27. 임대차계약을 체결할 당시 소외 1이 소외 2를 대리하였다. 4) 판시 선행 경매절차에서 피고 1과 위 소외 3이 배당받은 돈 일부가 다시 임대차보증금 조로 소외 1의 아들인 소외 6 명의의 예금계좌로 입금되었다.  5) 위 소외 3은 2013. 9. 13.경부터, 피고 1은 2012. 3. 6.경부터 계속 이 사건 주택 중 각 해당 부분을 점유하여 왔다.  6) 소외 1의 원고에 대한 대여금 채무를 담보하기 위하여 소외 2가 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 근저당권을 설정하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 배당이의 소송에 있어서의 배당이의사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32178 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 등 참조).  2) 원심이 들고 있는 앞서 본 사정들은, 위 2015. 8. 27.자 임대차계약과 관련하여 당시의 임대인이 그 계약서에 기재된 바대로 소외 2가 실제로 맞는지에 대하여 의심할 만한 사유에 해당하지만, 이는 위 2015. 8. 27.자 임대차계약이 통정허위표시에 해당하거나 피고 1이 가장임차인인지 여부와는 별개의 문제라고 보아야 한다. 경매목적 부동산이 매각된 경우 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것인바(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등 참조), 이 사건에서도 피고 1이 이 사건 주택 중 일부에 관하여 체결한 종전 임대차계약은 당시 선순위 근저당권자에 의하여 개시된 판시 선행 경매절차로 말미암아 이미 종료되었다고 볼 수 있다. 그러므로 피고 1이 같은 부동산에 관하여 2015. 8. 27. 체결한 임대차계약은 위 부동산을 점유하면서 사용ㆍ수익할 수 있는 권원을 새로 부여받음과 동시에 임차권의 대항력 및 우선변제권을 유효하게 취득하기 위한 차원으로 볼 여지가 많다.  3) 나아가 원심이 들고 있는 바에 의하더라도, 피고 1은 판시 선행 경매절차 이후에도 이 사건 주택 중 같은 부분을 계속 점유하여 왔고, 2015. 8. 27. 임대차계약을 체결한 직후에 일부 금원을 임대차보증금 조로 소외 1의 아들인 소외 6 명의의 예금 계좌로 송금하였음을 알 수 있다. 이러한 사정은 주택을 주거용으로 사용ㆍ수익한다는 주택임대차계약의 목적 및 내용을 기본적으로 충족할 뿐 아니라, 피고 1이 체결한 2015. 8. 27.자 임대차계약이 종전의 임대차계약과는 별개의 것이라는 점을 뒷받침한다.  다. 그런데도 원심은 이와 달리 판시와 같은 사정만으로 피고 1이 2015. 8. 27. 체결한 임대차계약에 기해서는 주택임대차보호법에 정한 최우선변제권 내지 우선변제권을 가질 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의 소송의 증명책임 분배 및 가장임차인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하고, 그 부분 상고비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

 

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 [부당이득금]〈공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건〉[공2020하,1198] 【판시사항】 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】  [다수의견]  (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.  ② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.  ③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.  ④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.  ⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.  (나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.  공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.  일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다. 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다.  (다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.    [대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견]  공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.  ② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  ③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.  ④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.  [대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.  ② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다. ③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.  ④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 민사집행법 제257조, 제258조, 제261조 【참조판례】 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결(집14-1, 민205)(변경) 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결(집19-2, 민209)(변경) 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결(변경) 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결(변경) 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결(공1978, 10877)(변경) 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결(공1979, 12009)(변경) 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결(공1983, 576)(변경) 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결(공1991, 730)(변경) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)(변경) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결(변경) 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결(공1997상, 498)(변경) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결(변경) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)(변경) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결(공2007하, 1466)(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결(변경) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결(변경) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결(변경) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결(변경) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태) 【원심판결】 의정부지법 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결  【주 문】 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 사건 개요와 쟁점 원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 이른바 소수지분권자로서, 그 지상에 소나무를 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구하였다. 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 공유 토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였다.  이 사건의 주된 쟁점은 공유 토지의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유 토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부이다.  2. 공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부  가. 기존 대법원 판례   원고와 피고 모두 소수지분권자이고 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관하여 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우 원고가 피고를 상대로 보존행위로서 공유물에 관한 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례는 공유자는 다른 공유자와 협의하지 않고서는 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 점유 공유자에 대하여 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 참조).  나. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부  공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. (1) 민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기에서 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 뜻한다. 이러한 보존행위를 공유자가 다른 공유자와 협의하지 않고 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 그런데 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.  (2) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 이는 공유물 관리에 관하여 공유자들 사이에 합의나 과반수 지분에 의한 결정(민법 제265조 본문)이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부분이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 민법 제263조는 이러한 사용·수익권이 소유권인 공유지분권의 내용을 구성하되, 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나뉘어 귀속됨에 따라 소유권을 행사하는 데 일정한 제약이 따른다는 것을 뜻한다. 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 그 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 물건에 대한 점유를 지분에 따라 물리적으로 나눌 수 없더라도 그 점유가 지분 범위 내에서 보호할 만한 것인지 여부를 법적으로 평가하는 것은 별개의 문제이다.   따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 위에서 본 바와 같이 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.   (3) 일반적으로 물건의 ‘인도’는 물건에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 뜻한다. 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다(민사집행법 제257조, 제258조). 따라서 원고의 인도청구를 허용하면 원고는 강제집행을 통해 공유물을 점유하던 피고로부터 점유를 빼앗아 이를 단독으로 점유하게 된다.   원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 이 사건과 같이 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.  기존 대법원 판례는 원고가 공유자인 피고에 대해 보존행위로서 공유물 전체의 인도를 청구할 수 있다고 하였다. 보존행위 이론이 원고가 자신의 지분비율을 초과하여 공유물 ‘전부’에 대한 일정한 청구를 할 수 있는 근거를 제공할 수는 있지만, 원고가 공유자로서 아래 다.항에서 보는 것처럼 피고가 공유물을 독점하는 방해 상태를 제거할 것을 청구하는 것을 넘어서서 다른 공유자에 대한 관계에서 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 원고는 공유물을 점유할 아무런 권리가 없는 제3자에 대해서는 소유자, 정확하게는 공유물에 대한 지분권자로서 공유물을 점유할 권원이 있는 자신에게 그 반환을 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 소수지분권자에 불과하여 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없다. 원고는 피고와 마찬가지로 소수지분에 따라 서로 제한된 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 공유물의 관리에 관한 결정이 없는 이상 원고가 공유물을 인도받아 자신만이 점유하겠다고 주장할 근거가 없다.   (4) 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 위법 상태를 시정하기 위하여 또 다른 위법 상태를 만들어내는 결과를 가져오는 것이다. 그 결과 원고가 공유물을 인도받은 다음 자발적으로 피고에게 공유물의 공동 사용을 허락하지 않으면, 피고는 공유물에 대한 자신의 권리를 행사하기 위해 다시 원고를 상대로 소를 제기해야 하는 처지가 된다. 판결에 따른 집행의 결과는 공유물을 적법한 점유 상태에 두는 것이어야 한다. 그런데 위와 같은 결과는 분쟁의 종국적 해결을 위해 판결과 집행이 달성해야 할 적법한 상태라고 할 수 없다.    대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견은 물건의 인도가 종전 점유자의 점유를 배제하고 인도받는 사람이 물건을 사실상 지배하게 되는 것을 뜻하지만 사용·수익과는 별개의 문제이고, 따라서 물건을 인도받아 사실상 지배는 하되 공유자들을 위해 보관만 하는 경우와 같이 사용·수익은 하지 않는 경우도 있을 수 있으며, 공유물 보존행위에 기한 인도청구는 후자의 목적 범위에서만 허용된다고 한다. 그러나 위 (3)에서 본 바와 같이 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 채권자에게 이를 인도하는 방법으로 하는 것이다(민사집행법 제257조, 제258조). 집행관이 채무자를 배제하고 채권자로 하여금 물건의 현실적 점유를 취득하게 함과 동시에 집행절차가 완료되며, 채권자는 그 후 인도받은 물건을 사용·수익하는 데 집행절차상 아무런 제약을 받지 않는다. 위 보충의견은 인도 집행에 따라 채권자가 단독으로 물건에 관한 제한 없는 점유를 취득한다는 점을 간과하고, 인도의 의미를 채무자의 독점적 점유만을 해소시키는 ‘방해배제’의 의미 정도로 축소하여 해석한 것으로 옳지 않다.  (5) 기존 대법원 판례가 공유자 사이의 공유물 인도청구를 보존행위로서 허용한 것은, 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 시정하기 위해서 인도청구를 가장 실효적인 구제수단으로 보았기 때문이라고 할 수 있다(위 대법원 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러나 원고는 아래 다.항에서 보는 것처럼 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 위와 같은 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.  다. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구할 수 있는지 여부   (1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유물을 구체적으로 어떻게 사용·수익할지, 예를 들어 공유 토지를 교대로 혹은 면적을 나누어 사용할지, 전체를 특정인에게 이용하게 하고 그 대가를 받을지 등은 원칙적으로 공유자들이 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 그러한 결정이 없는 경우 개별 공유자는 누구도 공유물을 독점적으로 사용·수익할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  한편 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지임은 위에서 본 바와 같다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.  공유지분권의 본질은 소유권이고 소유권은 물건을 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 물권이다. 물건의 사용·수익권능은 물권인 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능에 속한다(민법 제211조). 민법 제263조는 이러한 소유권의 권능이 공유지분권에도 마찬가지로 존재하되, 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속됨에 따라 각 공유자는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하면 안 된다는 제약이 따른다는 것을 뜻할 뿐이다. 따라서 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.  (2) 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.   공유물에 대한 방해배제청구의 구체적 모습으로, 공유 토지에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우 지상물은 그 존재 자체로 다른 공유자의 공유 토지에 대한 점유·사용을 방해하므로 원고는 지상물의 철거나 수거를 청구할 수 있다(이는 대체집행의 방법으로 집행된다). 지상물이 제거되고 나면 공유 토지는 나대지 상태가 되고 피고가 다시 적극적인 방해행위를 하지 않는 한 원고 스스로 공유 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있으므로, 일반적으로 공유 토지에 피고의 지상물이 존재하는 사안에서 지상물의 제거만으로도 공유 토지의 독점적 점유 상태를 해소시킬 수 있다. 지상물 제거 후에도 피고가 원고의 공동 점유를 방해하는 행위를 하거나 그러한 행위를 할 것이 예상된다면, 원고는 피고를 상대로 그러한 방해행위의 금지, 예를 들어 원고의 공유 토지에 대한 출입이나 통행에 대한 방해금지를 청구할 수 있다.   그 밖에도 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. 위와 같은 출입 방해금지 등의 부대체적 작위의무와 부작위의무는 간접강제의 방법으로 민사집행법에 따라 실효성 있는 강제집행을 할 수 있다.   이와 같이 피고의 독점적 점유 상태를 제거하기 위해서 종래와 같이 피고로부터 공유물을 빼앗아 원고에게 인도하는 방법을 사용하지 않더라도, 공유지분권에 기한 방해배제청구를 인정함으로써 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 사용·수익에 제공되도록 하는 적법한 상태를 달성할 수 있다.  라. 판례 변경  이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  이와 달리 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결, 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  마. 이 사건에 관한 판단    (1) 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  소외 1과 소외 2는 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 사망하였다. 원고는 소외 2의 상속인으로서 이 사건 토지 중 소외 2의 지분 전체에 관하여 1992. 11. 28. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 소외 1의 장남으로서, 소외 1이 1995년경 사망하면서 형제들과 함께 소외 1의 재산을 공동상속하였다.  피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 일부에 소나무를 심어 그 부분 토지(이하 ‘소나무 식재 부분 토지’라 한다)를 독점적으로 점유하고 있다.  (2) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 토지의 소수지분권자로서, 그 토지 중 소나무 식재 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 소수지분권자인 피고를 상대로 토지의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 지분권에 기초한 방해배제로서 공유 토지 위에 심어진 소나무 등 지상물의 수거를 청구할 수 있다.  그런데도 원심은, 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 소나무 식재 부분 토지의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들이고, 피고에게 토지 인도 의무가 있음을 전제로 원고의 2012. 1. 1.부터 토지 인도 완료일까지 부당이득금반환청구를 받아들였다.  원심이 원고의 토지 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결 중 토지 인도청구 부분이 파기되어야 하는 이상 원고의 부당이득금반환청구 중 아직 확정적으로 발생하지 않은 원심 변론종결일 다음 날(2018. 9. 21.)부터 토지 인도 완료일까지 금원 지급을 명한 부분도 함께 파기되어야 한다.  한편 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 이 사건 토지에 대한 합의의 존재 여부  피고는 상고이유에서 원고와 피고가 2006년과 2008년경 두 차례에 걸쳐 공유인 이 사건 토지와 파주시 (지번 생략) 토지를 교대로 사용·수익하기로 합의하였고, 피고는 그러한 합의에 따라 이 사건 토지를 적법하게 점유하고 있다고 주장한다. 그런데 이러한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론  원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견과 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 안철상의 보충의견과 다수의견 중 인도청구에 관한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.  5. 공유물 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견  다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고는 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없고 자신의 공유지분권에 기하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이며, 이에 반하여 원고의 인도청구를 긍정한 기존의 대법원 판례는 변경되어야 한다는 것이다.  그러나 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 원고의 인도청구를 긍정한 기존 대법원 판례는 타당하여 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  가. 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 확립된 법리  대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결은 토지의 공유자는 그 토지의 일부라 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없으므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 구할 수 있다고 하였다. 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결은 원고가 소수지분권자인 사안에서, 토지의 공유자가 비록 과반수에 못 미치는 소수지분권자라 할지라도 공유물의 보존행위로서 지분 과반수의 결의 없이 공유 토지를 불법점유하는 공유자를 상대로 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 구할 수 있음을 명확히 하였다. 이러한 판시는 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결 등에서도 원용되었다. 그 후 대법원은 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결을 통하여 그 법리의 타당성을 다시 확인하였고, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결 등 최근의 대법원판결까지도 위 법리를 따르고 있다.  이와 같이 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 법리는 오랜 세월에 걸쳐 확립된 것으로, 공유관계에서 자주 발생하는 소수지분권자의 공유물에 관한 자의적·독점적 점유로 인한 위법 상태를 다른 소수지분권자가 인도청구의 방식으로 실효성 있게 해결할 수 있도록 한 것이다. 위 1994년 전원합의체 판결로 대법원이 법리를 확립함에 따라 재판 실무도 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁 해결에 관하여 분명한 대안을 제시하지 아니한 채 기존의 확립된 법리를 번복하는 것은 법적 안정성을 심하게 훼손하여 타당하지 않다.  나. 기존 판례 법리의 타당성  기존 대법원 판례가 소수지분권자의 인도청구를 허용한 것은 법리상 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 공유자는 공유물 전부를 지분비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물 전부를 점유하더라도 피고가 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익으로 인정될 수 있다면 공유지분권에 기한 정당한 점유로 볼 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 합의나 결정이 없음에도 다른 공유자를 배제하고서 공유물 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 피고의 이러한 점유는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하게 되어 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  점유는 물건에 대한 사실적 지배를 의미하므로 그 성질상 분량적으로 나눌 수 없다. 따라서 하나의 물건 중 특정 부분을 점유할 수는 있어도 일부 지분에 대한 점유는 상정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 다수의견과 같이 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 만일 공유자들 사이의 합의나 결정에 의하여 피고가 행사할 수 있는 ‘사용·수익권’이 구체적으로 형성되었다면 그 부분 권리를 남겨놓은 채 위법 상태를 제거할 수 있다고 볼 수도 있겠으나, 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.  (2) 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유물 전부의 인도를 청구할 법적 권원이 없다는 다수의견의 논지는 타당하지 않다. 종래 판례가 소수지분권자인 원고가 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 인정한 것은, 이때의 청구가 민법 제265조 단서에서 공유자 각자가 할 수 있도록 정한 공유물 보존행위에 해당한다고 보았기 때문이다. 즉 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 대법원이 확립한 다른 법리들에서도 권리자가 자신의 권리를 실효성 있게 보전하기 위하여 자신의 권리 범위를 넘어서 물건이나 금전을 자신에게 인도하거나 지급할 것을 청구하는 것이 허용되고 있다. 가령 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있다는 법리(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 등 참조)나, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원물반환과 가액배상을 불문하고 취소채권자가 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있다는 법리(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조) 등이 그 예이다.  다수의견은 ‘어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌할 때에는 그 행사는 보존행위로 볼 수 없다’는 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등을 원용하면서, 원고의 청구가 다른 공유자를 상대로 하는 경우 그 공유자의 이해와 충돌하여 보존행위가 될 수 없다고 한다. 그러나 위 판결에서 말하는 ‘다른 공유자의 이해’에는 청구의 상대방이자 위법행위를 저지른 당사자인 피고가 위법한 상태를 유지하면서 누리는 이익이 포함된다고 할 수 없다. 피고는 권한 없이 다른 공유자의 권리를 침해하였을 뿐 아니라 공유물 전부에 대한 피고의 독점적 점유가 계속되는 한 위법한 상태가 지속된다고 볼 수 있는데, 이러한 위법한 상태를 바로잡는 과정에서 피고가 종전의 위법한 상태에서 누리던 이익을 더 이상 거둘 수 없게 되더라도, 이는 보존행위 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사항이라고 볼 수 없다. 만일 이러한 점까지 고려하게 되면 위법행위의 당사자가 공유자의 신분을 지니는 경우에는 다른 공유자를 위한 보존행위가 언제나 불가능하게 된다.  소수지분권자인 원고의 청구가 청구의 상대방인 피고를 제외한 나머지 다른 공유자의 이익에 어긋나거나 그 의사에 반한다면 그러한 보존행위는 허용될 수 없고 과반수 지분으로 결정된 공유물의 관리행위로서만 가능하다고 볼 수 있겠지만(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 참조), 이때 원고의 청구가 다른 공유자의 이익이나 의사에 어긋난다는 점에 대한 주장·증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 다수의견이 원용한 위 대법원 93다54736 판결은, 공유자 중 1인인 원고가 다른 공유자인 피고 앞으로 되어 있는 피고의 본래 지분을 초과한 소유권이전등기의 말소를 청구한 사안에서 다른 공유자들 중 일부가 피고의 소유권이전등기가 유효하다고 인정하는 의사를 소송 과정에서 명확히 표현했던 사안이었다. 반면 이 사건에서는 피고 외에 다른 공유자들의 의사가 소송상 현출된 적이 없으므로 원고의 인도청구를 허용하는 것이 위 대법원판결의 취지에 반한다고 볼 수 없다.  (3) 다수의견은 원고의 인도청구를 허용하게 되면 또 다른 소수지분권자인 원고로 하여금 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하게 만드는 상태가 야기되어 부당하고, 이는 소수지분권자가 공유물을 독점하는 기존의 위법한 상태와 별반 다르지 않다고 한다. 그러나 이러한 비판은 원고에게 인도청구를 허용한 취지를 오해하여 원고가 인도 판결에 의하여 취득하게 된 점유의 성질이 종전 피고의 독점적 점유와 마찬가지라고 전제한 데서 비롯된 것으로 타당하지 않다. 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 원고는 보존행위의 취지에 따라 인도받은 공유물을 독점적으로 점유·사용하여서는 아니 되고 정상적인 공유관계에서의 본래 모습이 구현될 수 있도록 공유물을 선량하게 보관하여야 한다. 원고는 공유물을 모든 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위가 완료된 뒤에는 종전 점유자인 피고도 다른 공유자들과 마찬가지로 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위를 갖는다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.  다수의견은 공유물을 공유자 아닌 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 원고가 소수지분권자라도 공유물의 인도를 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 원고가 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없어 인도를 청구할 수 없다고 한다. 그런데 다수의견과 같이 원고가 취득하게 되는 점유를 독점적인 성질을 지닌 것으로 파악한다면, 소수지분권자인 원고가 방해배제로서 제3자의 점유를 물리치는 것을 넘어서서 제3자로부터 공유물을 인도받아 단독으로 점유할 권원이 있는지 의문이다. 그 인도 집행의 결과 역시 소수지분권자인 원고가 권한 없이 공유물을 독점하게 되는 위법한 상태로 이어지기 때문이다. 결국 다수의견은 별다른 근거 없이 소수지분권자가 제3자와 다른 공유자로부터 공유물을 인도받아 취득하는 점유의 성질을 달리 파악한다는 비판을 피할 수 없다.  원고의 인도청구를 허용하는 것이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하거나 이를 보장하는 것은 물론 아니다. 만약 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 이는 애당초 원고의 청구가 보존행위로서 허용되었던 취지에 반하므로 피고를 포함한 다른 공유자들은 그 뒤에 원고를 상대로 다시 방해배제와 인도 등을 청구할 수 있다. 이때에는 종전 인도 판결의 이유를 통하여 원고의 종전 인도청구가 공유물의 보존행위로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 피고가 설령 나중에 다시 원고를 상대로 방해배제와 인도를 청구하더라도 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 보아야 하기 때문이다.  민사소송법 제216조, 제218조가 규정하는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 특히 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있으나 이는 해당 조문의 제목과 같이 기판력의 객관적 범위에 관하여 그러하다는 것이고, 기판력의 시적 범위에 의한 실권효가 미치는지 여부를 살피기 위해서는 확정판결의 이유를 주문과 함께 종합적으로 고찰하여 살피지 않을 수 없다. 어느 확정판결의 기판력에 의하여 표준시인 사실심 변론종결 시에 확정된 권리관계는 그 뒤에 변동될 수 있고, 따라서 표준시 후에 발생한 사유에 대해서는 기판력에 의한 실권효가 미치지 아니하여 당사자는 표준시 후에 사실관계가 변동되었다는 새로운 사유를 주장하여 다시 소를 제기할 수 있다 할 것인데(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다46817 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 등 참조), 이때 당사자가 주장하는 바가 표준시 후의 사유에 해당하는지는 전소의 확정판결 이유와 대비하여 살펴보아야만 명확하게 알 수 있기 때문이다. 따라서 보존행위로서 원고의 인도청구를 인용한 판결이 확정되어 원고가 공유물을 인도받은 뒤 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용하게 되는 상황은 위 확정판결의 표준시 후에 발생하게 된 새로운 사유로서 여기에는 전소의 기판력이 미치지 아니한다고 보아야 한다.  나아가 앞서 본 바와 같이 보존행위로서 공유물을 인도받는 원고의 지위를 고려하면, 원고의 인도청구를 허용한다고 하여 피고가 또다시 원고에게 인도청구를 하게 되는 순환소송의 문제가 필연적으로 뒤따른다고 볼 수 없다. 종전 소송의 피고가 원고를 상대로 공유물의 인도청구를 하게 되는 상황은 원고의 종전 인도청구가 인용되어 인도 집행을 마친 시점부터 존재하는 것이 아니라, 원고가 인도 집행을 마친 다음 본래의 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 비로소 발생하는 것이다. 순환소송의 사례를 실무에서 쉽게 찾아보기 어려운 이유도, 보존권을 행사한 원고가 종전 인도 판결의 취지에 따라 공유물을 독점적으로 점유·사용하지 않고 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 협의를 이루어 공유관계가 정상적으로 운용되게 하거나 그렇게 하기 어려운 경우 공유물분할 등을 통하여 공유관계를 해소하기 때문으로 볼 수 있다.  (4) 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다.  이와 같이 피고도 보존행위인 인도 집행이 완료된 뒤에는 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위에 있는 이상 이론적으로는 피고의 독점적 점유만을 해제하고 이를 곧바로 원고와 피고를 포함한 공유자 전원이 점유할 수 있도록 만드는 것이 보다 간명할 수는 있다. 그러나 독일과 같이 ‘피고는 공유물에 관하여 원고를 위하여 공동 점유를 설정하라’는 공동 점유 설정 청구의 소나 피고의 점유를 원고와 피고의 공동 점유로 대체하는 식의 강제집행은 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없을 뿐 아니라 법률상 근거도 없어 허용될 수 없다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.  (5) 다수의견은 원고의 인도청구는 부정하면서도 피고에 대한 지상물 철거나 공동 점유·사용에 대한 방해금지 청구는 가능하다고 보면서, 이를 통하여 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 그러나 공유 토지의 사용 방법에 관하여 원피고 사이에 다툼이 있고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못하는 상황에서 ‘비독점적인 공유물의 공동 사용’은 극히 제한적인 경우(토지의 통행 등)를 제외하고는 현실적으로 이를 상정하기 어렵다. 대부분의 경우에 경제적 가치가 있는 공유물의 사용은 일시적이라도 독점적 형태의 점유를 수반할 것이기 때문이다.  나아가 다수의견은, 원고가 공유물의 종류, 용도, 상태나 당사자의 관계 등을 고려하여 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방을 청구하는 형태로 청구를 할 수 있고, 법원은 이러한 청구를 인용할 수 있으리라고 예상하고 있으나, 위와 같은 방해금지 청구가 소수지분권자의 권리를 구제하기 위한 새로운 수단으로 자리잡을 것이라는 전망은 다수의견이 기대하는 것만큼 밝아 보이지 않는다. 원고가 금지를 청구하는 방해행위가 제대로 특정되었는지, 민법 제214조의 방해배제청구 범위에 포함되는지 문제가 있을 뿐만 아니라 원고가 방해금지 청구를 통해 달성하려는 공동 점유의 모습이 민법 제265조 본문에 따라 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정을 요하는 관리행위인지 그 범위와 한계가 불분명하여, 법원이 이를 공유자 중 1인이 단독으로 행사할 수 있는 ‘방해배제청구권’에 포섭시켜 그러한 청구를 인용할 수 있으리라고 단언하기 어렵기 때문이다. 나아가 원고가 구하는 방해금지의 청구취지가 방해배제청구를 넘어서서 공유물의 관리행위에 해당한다고 판단되는 경우, 해당 사건을 심리하는 법원으로서는 민법 제265조 본문의 요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 원고 청구를 기각할 수밖에 없다. 아니면 청구취지를 ‘방해배제청구’에 맞게끔 변경하도록 석명권을 행사하여야 할 것인데, 그러한 내용의 석명권 행사가 변론주의의 한계를 준수하는 것인지에 대해서 충분한 논의 및 검토가 이루어진 바 없고, 다수의견이 이에 대하여 의견을 제시한 바도 없다. 원고 외의 다른 공유자들을 소송에 참여시켜 그 의견을 반영한 다음 판단하는 방법도 생각해 볼 수 있지만, 현행 민사소송법에는 다른 공유자들을 소송에 참여시킬 수 있는 제도적 장치가 별도로 마련되어 있지 않다. 이러한 점에서 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁을 해결할 수 있는 분명한 대안을 제시하지 않은 채 모색적이고 추상적인 담론만으로 실무상 별문제 없이 안정적으로 운영되고 있는 기존 대법원 판례의 법리를 이제 와서 변경하자는 다수의견은 타당하다고 보기 어렵다.  또한 공유 토지 위에 자의적으로 건축된 건물 등 지상물을 철거하여야 하고 공유자 사이의 공유물 관리에 관한 합의나 결정 없이는 어느 누구도 공유물을 독점적으로 사용하여서는 아니 된다는 목표는, 다수의견과 기존 대법원 판례가 함께 공유한다고 볼 수 있다. 다만 이러한 목표를 실현하기 위한 수단을 놓고서 양자의 차이가 존재할 따름인데, 기존 대법원 판례와 같이 인도청구를 허용할 경우에는 원고가 직접강제(민사집행법 제258조)의 방법에 의하여 피고의 위법한 점유를 일거에 배제할 수 있는 반면, 다수의견에 따를 경우에는 방해금지 청구는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방법으로 집행할 수밖에 없다. 후자의 방법은 금전적 압박을 통하여 피고의 행위(독점적 점유의 중단)를 간접적으로 강제하는 것으로, 간접강제명령, 위반행위의 증명을 통한 집행문 부여, 간접강제금 추심을 위한 집행절차 등 집행절차가 훨씬 복잡하여 피고의 독점적 점유로 야기된 위법 상태를 시정하기가 곤란해진다.  이러한 부정적인 측면은 현행 민사집행법상 간접강제의 방법이 안고 있는 한계를 고려할 때 한층 커진다고 볼 수 있다. 가령 간접강제로 인하여 피고에게 부과된 배상금보다 피고가 공유물을 독점적으로 점유하면서 얻을 수 있는 이익이 훨씬 큰 경우 간접강제의 방법은 피고의 독점적 점유를 해소하기 위한 실효성 있는 수단이라고 도저히 보기 어려울 것이다. 또한 법원이 내린 배상금결정에 피고가 불응하는 경우에는 배상금결정을 집행권원으로 하여 피고의 재산에 대하여 금전집행으로 압박을 가하는 길만이 남게 되는데, 만약 이때 피고가 무자력하여 금전집행이 불능으로 끝나게 되면 간접강제의 방법은 피고를 압박하는 수단으로 제대로 기능하지 못하여, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 현상을 변경하려는 시도는 결국 무위에 그치고 말 것이다.  (6) 한편 다수의견에 의하면, 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대한 경우(사용대차도 마찬가지이다) 모순되는 결론이 도출된다. 공유물을 타인에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위로서 공유지분의 과반수로 결정하여야 하고 그에 의하지 않은 공유자의 임대행위는 다른 공유자에 대하여 효력이 없으므로, 다른 공유자들은 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다는 것이 대법원의 일관된 입장이고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등), 다수의견도 이 점까지 다르게 보지는 않으리라고 이해된다. 그런데 다수의견에 의하면 피고가 스스로 또는 점유보조자를 통하여 공유물을 독점적으로 점유할 경우에는 원고가 인도를 구할 수 없고, 피고가 제3자에게 임대하는 등과 같이 간접점유자의 지위를 유지하는 경우 직접점유자인 제3자를 상대로는 인도를 구할 수 있다는 식의 상반된 결과가 도출된다. 공유물을 구체적으로 어떻게 점유할 것인가는 피고가 사실상 자유로이 선택할 수 있는데, 전자와 후자의 경우를 전혀 다르게 취급하는 것은 그 자체로 납득하기 어려울 뿐더러, 이를 정당화할 수 있는 근본적인 이유도 찾기 어렵다.  이와 같이 다수의견이 갖는 문제점은, 소수지분권자인 원고가 피고와 그로부터 공유물을 임차한 제3자를 공동피고로 삼아 인도청구를 하는 경우에 보다 선명하게 드러난다. 다수의견에 따르면, 이 경우 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적공동소송으로 보지 않는 한 통상공동소송에 해당하게 되어 원고가 간접점유자인 피고를 상대로 제기한 인도청구는 기각될 것인 반면, 직접점유자인 제3자를 상대로 한 인도청구는 인용될 것이다. 그런데 이 경우 원고가 제3자에 대한 승소 확정판결을 집행하고자 하더라도, 피고는 자신이 소수지분권자 겸 점유자의 지위에 있음을 들어 제3자이의의 소를 제기하면서 강제집행정지를 신청하거나, 혹은 피고가 제3자와의 관계에서 공유물에 대한 점유를 간접점유에서 직접점유로 전환시키거나 제3자를 간접점유자에서 점유보조자의 지위로 변경하는 등의 방법으로 원고의 제3자에 대한 인도 집행을 그리 어렵지 않게 불능으로 만들 수 있을 것이다. 다수의견과 같이 기존 대법원 판례를 변경하기에 앞서 이로 인하여 생기는 파급효과 내지 다른 법리에 미치는 영향에 관하여 충분한 검토가 필요하다.  (7) 다수의견은, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다고 보면서도, 원고의 방해배제청구는 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하는 것이 아니어서 허용된다는 결론에 이르고 있다. 그러나 다수의견이 전자의 인도청구에 관하여는 원고의 보존권 행사를 불허할 정도로 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 중시하는 태도를 취하면서도, 후자의 방해배제청구에 관하여는 어떻게 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하지 않으면서 방해배제청구를 인용할 수 있다는 것인지, 양자가 어떻게 양립할 수 있는 것인지 그 논지가 명확하지 않다. 다수의견이 인도청구에 관하여 적용한 논리를 방해배제청구에 그대로 적용하여 보면, 가령 공유 토지상에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우, 피고는 지상물을 존치시키는 방법으로 공유 토지를 사용·수익하는 셈이고, 나아가 이와 같은 사용·수익에 관하여 피고는 그 지분비율만큼의 권리를 갖는다고 볼 수 있다. 그러므로 원고가 방해배제청구권의 행사로서 구하는 바에 따라 그 지상물 전체의 제거가 인용될 경우, 피고가 공유 토지상에 지상물이 존재하는 상태하에서 가지던 ‘지분에 따른 사용·수익권’이 침해되는 결과가 야기되므로, 이러한 방해배제청구권의 행사 역시 인도청구와 마찬가지로 허용되어서는 아니 된다는 결론에 이르게 된다. 그런데도 다수의견은 소수지분권자인 원고의 보존권 행사 여부를 놓고 인도청구와 방해배제청구를 전혀 다르게 취급하고 있는바, 이러한 다수의견은 논리적으로 모순이거나 적어도 위 두 가지 청구별로 다른 잣대를 적용하였다는 비판을 면하기 어렵다.  다. 이 사건의 결론  원심은 이 사건 토지의 공유자인 원고는 그 소유 지분이 과반수에 못 미치더라도 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거와 그 점유 부분의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 인용하였다.  이러한 원심의 판단은 기존의 대법원 판례에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에는 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  6. 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견  가. 다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없지만 공유지분권에 기하여 지상물 철거·수거, 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등 방해배제청구가 가능하다고 한다.  그러나 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 그 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 기존 대법원판결은 소수지분권자의 인도청구뿐만 아니라 방해배제청구를 인정한 부분까지 모두 변경되어야 하고, 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  (1) 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 사람에게 나뉘어 귀속되어 있기 때문에 공유자들은 단독 소유자와 달리 공유물에 대한 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받는다. 공유자는 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있지만(민법 제263조), 공유물 자체를 처분하기 위해서는 다른 공유자들의 동의가 있어야 한다(민법 제264조). 공유물의 사용·수익에 관하여는 공유자들은 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있을 뿐이다(민법 제263조). 이때 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것이 어떤 의미인지에 관하여 민법은 더 상세한 규정을 두고 있지 않다.  물건을 사용·수익하는 방법은 다양하고, 나아가 공유자들이 1개의 물건을 함께 사용·수익하는 방법은 더욱 다양하다. 예를 들어, 토지는 나대지로 두거나 포장하여 통행로나 주차장으로 사용할 수 있고, 지상에 농작물, 수목 등을 심거나 건물을 지을 수 있으며, 다른 사람에게 임대하거나 지역권, 지상권을 설정할 수도 있다. 공유자들이 토지를 함께 사용하는 경우 주차장, 논, 건물 대지 등 용도를 정하거나 혹은 용도를 정하지 않은 채 구역을 나누어 각각 사용하거나, 사용기간을 나누어 번갈아 가며 사용할 수 있다. 또한 주택 단지 내 주민들이 함께 쓰는 조경 공간이나 주차장 부지와 같이 공용으로 사용할 수도 있다. 나아가 물건을 공유자 중 1명만이 사용하고 다른 공유자에게 대가를 지급하거나, 다른 사람에게 임대하고 차임을 받아 이를 분배하는 것도 가능하다.  이와 같이 물건을 사용·수익할 수 있는 방법은 경우의 수를 헤아리기 어려울 만큼 다양하므로, 1개의 공유물을 공유자들이 함께 사용·수익하기 위해서는 공유자들 사이에 어떤 식으로든 의사결정이 필요하다. 민법 제265조 본문은 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.”라고 정하는데, 판례는 공유자 사이에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정하는 것은 위 규정에서 말하는 ‘공유물의 관리에 관한 사항’으로 공유지분의 과반수로써 결정해야 한다고 한다(대법원 1992. 6. 13.자 92마290 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 따라서 공유자들은 공유물을 어떻게 사용·수익할 것인지 협의하여야 하고 공유자 사이에 의견 일치가 이루어지지 않는 경우 지분의 과반수로 그 방법을 결정할 수 있다. 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 의결권을 행사하여 공유물의 사용·수익 방법을 결정할 수 있다는 것을 의미한다고 할 수 있다.  나아가 과반수 지분에 의한 결정에 따라 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 사용·수익하거나 타에 임대하여 차임을 받는 경우 그로 인하여 지분은 있으나 공유물을 전혀 사용·수익하지 못하는 공유자들은 그 지분에 상응하는 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 공유물에서 발생한 경제적 이익(천연과실과 차임 등의 법정과실 등을 포함한다)을 취득할 수 있음을 의미한다고도 할 수 있다.  그런데 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 이루어지지 않은 경우, 예를 들어 공유 토지의 1/2 지분권자인 갑은 토지 위에 건물을 짓고 싶어 하고, 1/2 지분권자인 을은 이를 나대지로 두고 주차장으로 사용하고 싶어 하는 경우와 같이 공유자 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 의견이 일치하지 않고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못한 경우가 있을 수 있다. 이때 공유자들이 공유물을 어떻게 사용·수익할 수 있는지에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이는 공유물분할이나 이혼 시 재산분할, 기여분 등에 대해 당사자가 협의하여 자율적으로 정하되 당사자 사이에 합의가 되지 않는 경우 법원에 그에 관한 결정을 청구할 수 있고 법원이 재량을 가지고 형성적으로 이를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 것과 구별된다(민법 제269조, 제839조의2, 제1008조의2 등). 위 사례에서 갑과 을이 원하는 각각의 사용 방법은 모두 민법상 공유물 사용의 한 태양에 해당하지만, 갑과 을 누구도 과반수 지분에 따른 결정이 없는 한 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유 토지를 사용·수익할 수 있게 해달라고 법원에 청구할 수 없다. 법원도 공유자들을 대신하여 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 결정할 수 있는 아무런 실체법적, 절차법적 근거가 마련되어 있지 않으므로, 갑과 을의 사용 방법 중 어느 것이 적법한지 판단할 수 없다. 판례는 공유물의 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 경우 각 공유자는 누구도 공유물의 일부라도 독점적으로 사용·수익할 수 없고, 그 공유자가 사용하는 면적이 그 공유자의 지분에 상응하는 면적에 못 미치더라도 다른 공유자에 대하여 지분비율에 따른 부당이득반환의무를 진다고 하였다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 이는 공유물의 사용·수익 방법에 관한 정함이 없는 상태에서는 공유자들이 공유물을 독점적이든 비독점적이든 특정한 방법으로 사용·수익할 수 없음을 전제로 한 것이다.  결국 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 그 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.  (2) 다수의견은 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 없더라도 공유자들이 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 공동으로 사용·수익할 수 있고, 그러한 상태를 실현하기 위하여 원고는 공유물을 독점하는 피고를 상대로 방해배제를 청구할 수 있다고 한다. 그런데 다수의견의 이러한 논지는 공유물의 ‘공동 사용·수익’도 공유물의 사용·수익 방법에 대한 구체적인 결정 없이는 불가능하다는 점을 간과한 것이다.  공유는 여러 사람이 단체를 이루면서 단체의 구성원으로서 물건을 소유하는 총유나 조합원들이 공동 사업을 경영하기 위해 물건을 소유하는 합유관계와 달리, 공유자들 사이에 정관, 총회 결의, 동업계약 등 공유물의 사용·수익 방법에 관한 최소한의 정함이나 단체적인 제약이 없다. 각 공유자의 공유물에 대한 지배권한은 서로 독립적이고 자유로우며 다만 목적물이 동일하여 그 행사에 제한을 받고 있는 데 지나지 않는다. 서로 간에 물건의 공동 사용을 위한 최소한의 합의나 공통적 인식이 없는 공유자들 사이에, 공동 사용을 위한 아무런 의사결정이 없이 1개의 물건을 공동으로 사용하는 것이 현실적으로 어떻게 가능하다는 것인지 의문이다.  다수의견은 원고의 공동 점유를 방해하는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 피고를 상대로 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구할 수 있다고 한다. 앞서 본 바와 같이 여러 사람이 1개의 물건을 함께 사용하는 방법에는 아주 다양한 경우의 수가 있고, 그 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 상태에서 공유자들은 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하겠다고 주장할 수 없으므로, 원고가 바라는 방법대로 공유물을 사용·수익하기 위하여 피고가 작위·부작위의무를 부담할 아무런 이유가 없다. 이는 법원에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정할 수 있는 비송적 재량이 있음을 전제로 하는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 법에 아무런 근거가 없는 것이다.  다수의견은 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법의 예로 공유 토지를 통행의 목적으로 사용하는 것을 들고 있다. 그런데 ‘공유자들이 공유 토지를 통행로로 사용하는 것’이 공유 토지를 공동 사용하는 방법 중 하나인 것은 맞지만, 앞서 본 바와 같이 공유 토지를 공동 사용하는 방법은 매우 다양하고 그 방법들 중에 원고가 이를 ‘통행로’로 사용하겠다고 청구할 근거가 없다. 원고는 통행로로, 피고는 다른 방법(주차장 등)으로 사용하겠다고 주장할 경우 법원이 원고가 주장하는 방법으로 사용할 것을 전제로 피고에게 작위·부작위의무의 이행을 명할 수 있는 실체법적, 절차법적 근거가 없음은 앞서 본 바와 같다.  결국 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다.  (3) 나아가 공유자들 사이의 의사결정 없이 물건을 ‘비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법’을 쉽게 생각하기도 어렵다. 물건을 사용하는 것은 일시적으로라도 독점적인 점유를 전제하는 경우가 대부분이다. 예를 들어 한 공유자가 공유 토지 위에 어떤 물건을 쌓아두거나 동산인 공유물을 가져다 쓰는 것은 그 시간의 길고 짧음을 불문하고 그 시간 동안에는 물건을 독점적으로 점유하는 것이라고 할 수 있어 비독점적 사용에 해당하지 않는다. 공유 건물에 함께 거주하거나 공유 점포에서 공동으로 영업하는 경우도 면적을 나누어 사용한다면 결국 공유물 일부에 대한 독점적 점유가 되고, 구분소유나 동업 등 아무런 인적 관계가 없는 공유자들이 같은 공간을 구분하지 않고 함께 사용하여 거주하거나 영업을 하는 것도 생각하기 어렵다. 공유 토지를 단순히 통행 목적으로 사용하는 것조차도 통행의 횟수나 방법에 대한 최소한의 정함이 없으면 공유자들 사이에 충돌이 생겨 공동 사용이 불가능하다.  결국 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.  (4) 앞서 본 바와 같이 과반수 지분에 따른 결정이 없다면 소수지분권자에게 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 소수지분권자인 피고가 그러한 결정 없이 공유물을 특정 방법으로 사용·수익하는 것은 그것이 독점적이든 비독점적이든 간에 위법하다. 그러나 피고의 점유가 아무리 위법하더라도 원고에게 그 위법 상태에 대한 배제를 청구할 권원이 없다면 원고의 청구를 인용할 수 없는 것이 민사재판의 기본 원리이다.  그리고 토지 소유권에 기한 지상물 철거 청구와 토지 인도청구는 별개의 청구이고 토지소유자는 두 청구를 반드시 같이할 필요 없이 어느 하나만을 청구할 수 있다. 하지만 토지소유자가 지상물 철거를 청구하는 것은 지상물이 존재하는 토지의 점유를 실효적으로 회복하기 위한 것이므로, 토지소유자에게 토지의 인도청구권이 없다면 이를 실현하기 위한 지상물의 철거 청구도 불가능하다.  원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.  이와 같이 공유자 중 1인이 공유물을 독점적 또는 비독점적으로 점유·사용하는 상황에서 누구도 과반수 지분의 동의를 얻을 수 없다면 다른 공유자들은 손해배상, 부당이득을 통해 그 사용·수익으로 인한 이익을 반환받을 수 있다. 나아가 이러한 금전적 배상에 만족할 수 없는 공유자는 언제든지 공유물분할을 청구하여 공유관계를 해소시킬 수 있으므로 이러한 결론이 공유자의 사용·수익권을 부당하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.  나. 원심은 이 사건 토지에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 존재하지 않음에도, 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하는 원고는 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거를 청구할 수 있다고 보아 원고의 지상물 수거 청구를 인용하였다. 앞서 본 법리에 비추어보면, 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위 및 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 지상물 수거 청구에 관한 부분도 파기되어야 한다.  이상과 같은 이유로 방해배제청구에 관한 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  7. 대법관 김재형, 대법관 안철상의 다수의견에 대한 보충의견   다수의견에 대한 2개의 반대의견은 완전히 상반된 태도를 보이고 있다. 하나는 공유물의 인도청구와 방해배제청구를 모두 인정해야 한다는 것이고, 다른 하나는 둘 다 인정해서는 안 된다는 것이다. 이들 반대의견에는 기존 논의에서 발견되지 않았던 몇 가지 문제를 새롭게 제기하고 있는 부분들이 있다. 이것은 공유에 관한 법리가 발전하는 데 도움이 될 것이라고 생각하고 여기서는 다수의견을 보강하기 위한 의견을 개진한다(이하 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견을 ‘반대의견1’이라 하고, 대법관 이기택의 반대의견을 ‘반대의견2’라 한다).  가. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리이고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 되는가?  (1) 반대의견2는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적인 권리에 불과하여 이를 실현하기 위한 소송상 청구를 할 수 없고, 피고가 공유물을 독점하더라도 원고는 자신의 사용·수익권을 실현하기 위하여 공유물 인도나 방해배제를 청구할 수 없다고 한다.  공유지분권의 본질은 물권의 일종인 소유권으로서 그 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다는 점은 다수의견에서 언급하였다. 특히 민법 제263조는 공유자들에게도 지분비율에 따른 사용·수익권이 있음을 명시하고 있다. 공유자들은 공유관계에 따른 제약을 받기 때문에 공유지분의 과반수로 공유물의 관리방법이 정해지면 그에 따라야 하지만(민법 제265조 본문), 이것이 곧 그러한 결정이 없는 경우 어느 누구도 물건을 사용·수익할 수 없다는 것을 뜻하지는 않는다.  위와 같은 반대의견2는 공유지분권의 권능을 근거 없이 축소하는 것으로서, 공유지분권의 본질이 물권이라는 점이나 민법 제263조의 문언에 반한다. 또한 소수지분권자가 공유물을 위법하게 독점하더라도 다른 공유자들이 금전적 배상을 받는 외에는 물건을 점유·사용할 수 없게 되어 일반적인 법감정에 반하고, 물권인 공유지분권을 차임수취권으로 강등시키는 결과가 된다. 공유관계에 따른 제약으로 말미암아 각 공유자는 단독 소유자처럼 공유물을 독점할 수는 없지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 독점적이지 않은 형태로 다른 공유자들과 함께 공유물을 실제로 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다.  민법, 특히 물권편에 규정되어 있는 권리나 권능을 관념적인 권리 또는 일반적·추상적 권리라고 할 근거가 없다. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리에 불과하고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 된다는 논리는 오히려 법률관계를 불필요하게 혼란스럽게 만들 수 있다. 공유자들은 공유물 관리에 관한 결정이 있는지 여부와 무관하게 공유물을 점유·사용하고 있는 자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환이나 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 부당이득이나 불법행위에 기한 청구의 기초가 되는 것도 공유물에 대한 사용·수익권이라고 할 수 있는데 이를 일반적·추상적인 권리라고 할 수 없다.  (2) 반대의견1은 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 이루어지지 않은 경우 피고의 지분비율에 따른 사용·수익권은 관념적인 것에 불과하므로 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해하지 않는다고 한다. 이는 반대의견2와 같이 공유물의 관리방법이 결정되지 않은 한 어느 공유자에게도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없음을 전제로 한다. 한편 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 인도받은 다음 모든 공유자가 공동으로 이용할 수 있도록 공유물을 공유자 전원에게 제공해야 한다고 한다. 그러나 공유물의 관리방법이 정해지지 않은 경우 어느 소수지분권자도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없다고 한다면 피고가 공유물을 독점하더라도 원고나 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는다는 결론에 이르게 되어 부당하다. 또한 공유자의 사용·수익권이 관념적인 것에 불과하다면 원고가 다른 공유자와 공동으로 이용하기 위해서 공유물을 다시 제공할 이유도 없게 된다.  이와 같이 반대의견1은 공유물 관리에 관한 정함이 없는 경우 소수지분권자가 공유물을 사용·수익할 수 있는지에 관하여 모순된 태도를 보이고 있다. 공유자들의 사용·수익권을 관념적인 권리에 불과한 것으로 파악한다면 반대의견2와 같이 공유물 관리에 관한 결정이 있을 때까지 공유자 누구도 방해배제나 인도를 청구할 수 없다고 보는 것이 오히려 논리적이다.  나. 피고의 위법한 점유를 배제하기 위하여 인도청구를 허용할 필요성이 있는가?  (1) 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점하는 것이 위법하다는 점에 대해서는 다수의견과 반대의견1 사이에 이견이 없다. 공유물에 대한 피고의 위법한 점유를 배제하기 위해서 원고가 방해배제청구를 할 수 있다는 점도 마찬가지이다. 그런데 여기에서 더 나아가 원고가 피고의 점유를 배제하고 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는지가 문제 되고 있다. 반대의견1은 원고가 ‘공유물의 보존행위’임을 근거로 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수 있고, 피고의 위법한 점유를 실효성 있게 배제하기 위해서는 인도가 불가피하며, 방해배제청구는 허용하면서 인도청구를 허용하지 않는 다수의견은 논리적으로 모순이거나 두 청구에 대해 다른 잣대를 적용한 것이라고 한다.  (2) 소유권에 기초한 인도청구는 민법 제213조에 근거한 물권적 청구로, 원고가 소유자이고 피고가 물건을 점유하고 있을 것을 요건으로 하되, 점유할 권리가 있는 경우를 그 예외로 정하고 있다. 소유권에 기초한 방해배제청구는 민법 제214조에 근거한 물권적 청구로서 원고가 소유자이고 피고가 소유권을 위법하게 방해할 것을 요건으로 한다. 토지소유자가 지상 건물의 철거를 청구하거나 원인무효의 등기에 대한 말소를 청구하는 것이 전형적인 예이다.   이와 같이 인도청구와 방해배제청구는 그 법적 근거, 요건이나 작용하는 모습이 다르므로, 두 청구가 논리적으로 결론을 같이해야 하는 것은 아니다. 피고가 물건을 점유할 권리가 있지만 적법하지 않은 방법으로 이를 점유하고 있다면 원고는 방해의 제거만 청구할 수 있다. 예를 들어 경작을 목적으로 토지를 임차한 임차인이 토지 일부를 가축 사육을 위해 사용할 때, 경우에 따라서는 임대인은 임대차계약을 해제하고 가축의 수거와 토지의 인도를 청구할 수 있지만 이것이 임대차계약을 해제할 만한 사유에까지 이르지 않는 위반인 경우에는 그 가축의 수거만을 청구할 수 있다.  이 사건에서 피고는 공유 토지에 수목을 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있다. 이는 원고의 지분권에 대한 위법한 방해이므로 원고는 수목의 수거를 청구할 수 있고, 일반적으로 수목이 제거되고 나면 피고의 방해 상태는 제거된다고 할 수 있다. 여기서 더 나아가 원고가 토지를 자신에게 인도할 것을 청구하려면 ‘피고에게 점유할 권원이 없을 것’이 요구된다. 피고는 공유자로서 공유물을 공동으로 점유·사용할 권한은 있으므로, 피고에게 토지를 점유할 권원이 전혀 없는 것은 아니다. 위와 같이 지상물의 제거 등 방해배제를 통해 피고의 독점적 점유 상태를 형성하는 유형물을 제거할 수 있는 상황에서 원고는 피고의 점유를 전부 빼앗을 필요 없이 피고에게 인정된 공동 점유 권한을 초과하는 피고의 행위, 즉 원고의 공동 점유를 방해하고 자신이 공유물을 독점적으로 점유하는 행위를 금지하기만 하면 ‘공유자 전원이 공동으로 공유물을 이용할 수 있는 상태’를 충분히 달성할 수 있다.   (3) 반대의견1은 원고의 인도청구를 허용하는 것이 원고 단독으로 점유를 취득하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 원고는 인도받은 공유물을 피고를 포함한 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공해야 한다고 한다. 이는 공유자들이 공유물을 공동으로 점유하는 상태를 그 최종적 목표로 한다는 점에서, 방해제거 청구를 통해 피고의 독점적 점유만을 배제함으로써 공동 점유 상태를 달성하려는 다수의견과 다르지 않다. 차이점은 반대의견1이 원고가 자신이 가진 권리(공동 점유)를 넘는 법적 상태(원고의 단독 점유)를 실현한 다음 그 초과하는 부분을 다시 임의로 피고에게 되돌려주어 원래 실현되어야 할 상태(공동 점유)를 달성하겠다는 것인 반면, 다수의견은 ‘원고의 단독 점유’라는 중간 과정 없이 곧바로 공동 점유 상태를 달성하도록 한다는 것이다.   인도 판결과 강제집행의 결과는 원고의 단독 점유를 실현하는 데서 끝나고 반대의견1의 기대와 같이 원고가 이를 다른 공유자들에게 제공하여 공동 점유 상태로 이어질 것이라는 점에 대한 보장이 없다. 원고는 집행기관이 아니므로 이를 집행의 일환으로 보아 일단 원고로 하여금 공유물을 인도받도록 한 다음 이를 공유자 전원에 제공하도록 강제할 방법이 없다.   방해금지 등을 통해 현재의 위법 상태(피고의 단독 점유)를 최종적으로 달성해야 할 적법한 상태(공동 점유)로 곧바로 만들 수 있는데도 이를 초과한 상태를 창출할 이유가 없다. 반대의견1은 이것이 피고의 단독 점유를 배제하기 위해 필요하다고 한다. 이는 원고가 피고를 상대로 공동 점유·사용을 방해하는 구체적인 행위를 특정하여 금지를 청구하도록 하지 않고 피고로부터 공유물에 대한 일체의 점유·사용을 빼앗는 방법으로 방해배제를 허용하겠다는 것이다. 그러나 이것은 적법한 방해배제의 범위를 초과하여 피고의 점유 권한을 침해하는 것임이 분명하다.   (4) 반대의견1은 방해금지 청구를 집행하는 방법인 간접강제가 직접강제에 비하여 실효성이 떨어진다고 비판한다. 그러나 강제집행의 편의를 위하여 권리자에게 인정되는 권리를 넘어 청구를 인용할 수는 없다. 방해금지를 통해 피고의 독점적 점유를 해소하고 공유자인 원고와 피고가 토지를 공동으로 점유·사용할 수 있는 상태를 만들 수 있는데도, 원고의 강제집행의 편의를 위하여 토지 인도까지 허용할 수는 없다.  한편 위에서 본 바와 같이 원고의 공동 점유를 방해하는 지상물을 제거하는 것(이는 대체집행의 방법으로 집행할 수 있다)만으로도 피고의 독점적 점유를 해소할 수 있는 경우가 많다. 법원은 방해금지 청구와 관련하여 피고의 의무이행을 강제할 수 있는 적정한 금액을 간접강제금으로 정하고, 피고의 의무 위반이 계속되는 경우 위반행위마다 재차 금전적 배상 의무를 발생시켜 피고에게 지속적인 강제력을 가질 수 있는 점을 고려하면, 간접강제가 직접강제에 비하여 결코 실효성이 떨어진다고 할 수 없다.  오히려 직접강제의 경우 인도 집행을 마친 다음에도 피고가 다시 원고의 점유를 침탈할 가능성이 있는데, 인도 판결의 집행력은 이미 강제집행이 종료되어 효력을 상실하므로, 이런 경우 원고가 그 인도 판결에 기하여 다시 공유물을 인도받을 수 없다는 제약이 있다.  다. 소수지분권자가 공유자가 아닌 제3자에 대해서는 공유물의 인도를 청구할 수 있는 근거는 무엇인가?   반대의견1은, 다수의견이 원고가 공유자 아닌 제3자에 대해서는 방해배제와 인도청구를 모두 할 수 있다고 보면서도 공유자에 대해서는 방해배제청구만 할 수 있고 인도청구를 할 수 없다고 하는 것은 서로 모순된다고 한다.   제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 경우 원고가 소유자, 정확히는 공유지분권자이고 원고의 지분권은 공유물 전체에 미치므로 원고는 제3자를 배제하고 자신이 점유하겠다는 인도청구를 할 수 있다. 제3자는 물건을 점유할 아무런 권원이 없어 공유자인 원고의 인도청구를 거부할 수 없다.   그런데 원고와 피고가 공유하는 물건을 피고가 점유하는 경우에는 이와 다르다. 이때에는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 이상, 원고가 피고에 대하여 피고를 배제하고 자신만이 물건을 점유하겠다고 청구할 권원이 없다. 피고도 원고와 마찬가지로 공유자로서 물건을 점유할 권원이 있기 때문에 원고의 인도청구를 거부할 수 있다. 결국 공유자 사이의 소송에서는 피고의 독점적 점유 상태를 해소하고 공유물을 원고와 피고가 공동으로 점유하도록 하는 형태의 청구를 할 수 있을 뿐이고, 위에서 본 것처럼 지상물 제거와 방해금지 청구가 그러한 청구에 해당한다. 따라서 제3자와 공유자에 대한 인도청구를 달리 취급할 근거가 없다는 반대의견1의 비판은 타당하지 않다.  라. 원고의 방해금지 청구의 근거는 무엇이고 그 구체적인 모습은 어떠한가?   (1) 반대의견 1, 2는 다수의견이 말하는 방해금지 청구는 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없고 법률상 근거도 없어 불가능하다고 한다. 그러나 원고와 피고 모두 공유물을 공동으로 사용·수익할 권리가 있으므로, 원고는 공유물을 피고와 공동으로 점유하는 상태로 만들기 위한 방해배제나 방해금지 청구를 할 수 있다. 이러한 해석은 위에서 보았듯이 공유지분권의 본질과 공유관계의 기본 법리, 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권 규정(민법 제263조)에서 충분히 도출할 수 있다. 공유물의 사용·수익권은 실체법적인 권리로서 그 실현이 가능하도록 운용해야 한다는 점에서도 이러한 결론이 정당하다.   방해행위의 금지와 그 위반행위의 결과물에 대한 제거와 같은 작위·부작위의무의 이행을 청구하여 강제집행을 하는 모습은 우리 실무상 쉽게 찾아볼 수 있다. 판례는 통행권에 기초한 통행 방해금지, 저작권에 기초한 침해금지, 생활방해를 이유로 한 공사금지 등 권리를 보전하기 위해 필요한 경우 방해금지 청구와 그에 대한 강제집행을 인정해 왔다. 기존에 공유자 사이에 이런 청구를 인용한 실무례가 없었던 것은 기존 판례가 공유자 사이에 인도청구를 허용하여 원고가 이러한 내용으로 청구할 필요가 없었기 때문이다.  (2) 공유자들 사이의 방해금지 청구에 관하여 좀 더 구체적으로 살펴본다. 피고가 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 모습은 사안마다 다르고 다양하므로, 이에 따라 원고가 금지를 청구하는 행위의 내용도 달라질 수밖에 없다. 원고는 청구취지에 피고가 실제로 한 방해행위(피고가 할 것으로 예상되는 방해행위도 포함할 수 있다)를 구체적으로 특정하여 그 행위의 금지를 청구하거나 그러한 방해행위로 인한 결과물이 있는 경우에는 그 결과물을 특정하여 제거를 청구하여야 한다. 이하에서 몇 가지 생각할 수 있는 예를 들어 본다.  공유 토지가 원래 나대지였는데, 피고가 그 지상에 무단으로 건물, 담장, 수목 등 지상물을 설치하는 경우 원고는 우선 피고를 상대로 지상물의 설치행위에 대한 중지를 청구할 수 있고, 위반행위의 결과로 지상물이 설치된 경우 설치된 지상물의 철거·수거를 청구할 수 있다. 지상물 설치행위의 중지와 함께 지상물이 제거되고 나면 토지는 나대지 상태가 되어 피고가 적극적으로 어떤 행위를 하지 않아도 원고 스스로 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있다. 대부분의 경우 지상물만 제거하여도 피고의 독점적 점유 상태가 해소되고, 지상물이 제거된 다음에도 피고가 같은 방법으로 또는 다른 방법으로 원고의 공동 점유를 방해하는 행동을 하거나 그러한 행동을 할 것이 예상된다면 원고는 피고를 상대로 그러한 행위의 금지(지상물 설치 금지, 토지에 대한 출입 방해금지)를 청구할 수 있다.  공유 토지에 원래 담장과 출입문이 설치되어 있었고 피고가 출입문을 시정한 채 토지를 독점적으로 점유하고 있다면, 담장이나 출입문이 공유물인 이상 원고가 그 철거를 청구할 수는 없다. 하지만 피고는 공유물인 출입문 시정장치의 열쇠를 원고에게도 주어야 하고(부대체적 작위의무) 원고가 공유 토지에 출입하는 것을 방해해서는 안 되므로(부작위의무) 원고는 피고를 상대로 이러한 내용의 작위·부작위의무를 이행할 것을 청구할 수 있다.  공유자인 원고와 피고가 1/2 지분씩 공유하는 주택에 함께 거주하는 경우 원고와 피고 사이에 각 방은 따로 사용하기로 합의하였지만 거실과 주방 등의 공동 공간에 대해서는 별다른 합의가 없고 피고가 원고를 배제한 채 이를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우가 있을 수 있다. 이때 원고는 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위, 예를 들어 원고의 거실, 주방 사용을 피고가 물리적으로 방해하는 행위라든가 피고가 자신의 가구 등을 쌓아두는 행위 등을 금지해 달라고 청구할 수 있다.  피고가 공유물인 주차장을 영업적으로 이용하면서 다른 공유자인 원고의 주차장 사용 자체를 방해하는 경우에는 원고는 피고를 상대로 주차장 사용을 방해하는 행위를 금지해 달라고 청구할 수 있다.  (3) 공유물 관리에 관한 결정이 없어 공유자들의 사용 방법이 비독점적인 방법에 한정된다고 해도 그러한 사용 방법이 극히 이례적이라거나 비정상적이라고 할 수 없다. 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정 없이 공유물을 공동 점유·사용하는 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 공유자들이 다른 공유자의 점유·사용을 양해하고 있는 경우에는 묵시적 합의를 인정할 여지도 있지만 그러한 상태를 들어 항상 합의가 있다고 볼 수 없다. 공유자들 사이에 별다른 협의 없이 각자의 점유·사용으로 공동 사용 상태가 형성되었고 공유자들이 일시적으로 이를 다투지 않고 그대로 사용하였다고 해서 언제나 공유물 관리에 관한 묵시적 합의가 이루어진 것으로 본다면, 과반수 지분에 따른 관리방법의 변경 없이는 그 사용 상태를 번복할 수 없게 되어 부당하다.  공유자가 일시적으로 해당 물건을 혼자 사용하고 있다는 이유만으로 독점적인 점유·사용이 되는 것도 아니다. 공유물을 공동으로 점유·사용하고 있는지 여부는 다양한 사정들을 종합적으로 고려해서 사회통념에 따라 판단해야 한다.  위에서 본 공유 주택의 예에서 반대의견2에 따르면 원고는 공유 공간인 거실과 주방에 대한 피고의 독점적 점유·사용을 배제할 수 없고 이를 전혀 사용하지 못한 채 금전적으로만 보상받거나 거주의 목적을 포기하고 공유물분할을 청구해야 한다는 결론에 이른다. 반대의견1에 따르면 원고는 피고가 점유하는 거실, 주방에 대한 인도청구와 집행을 통해 피고의 점유를 전면적으로 배제할 수 있다는 결론에 이른다. 이 두 견해는 원고가 애초에 가진 권리를 아예 인정하지 않거나 원고가 가진 권리를 초과한 청구를 인정하는 양극단에 선 것으로서 그 부당성은 더 말할 필요가 없다. 원고는 자신이 적법하게 보유하는 권리만큼, 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용권을 행사하기 위하여 그러한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위에 대한 금지 청구를 통해서 목적을 달성할 수 있다.  (4) 반대의견1은 다수의견이 인도청구를 대체할 방해금지에 관한 구체적인 청구취지나 석명권의 한계에 대하여 충분히 논의하지 않은 채 선례를 변경하는 것은 타당하지 않다고 한다. 다수의견이 구체적인 청구취지에 관해 논하지 않은 것은 원고가 그러한 청구를 하지 않아 상고심에서 쟁점이 되지 않았기 때문이다. 환송 후 원심은 당사자가 청구취지를 특정해서 청구를 하면 그 청구의 당부를 판단하면 되고, 그 청구취지가 불분명하거나 특정되지 않는 등 석명의무가 인정되는 경우 석명권을 행사하여 보정할 기회를 주면 된다. 원고가 환송 후 원심에서 청구취지를 변경하기 전에, 법원이 원고가 어떤 청구를 할 것을 가정하여 그 청구의 당부를 미리 판단할 수 없다.  마. 소수지분권자로부터 임차한 제3자에 대해 인도청구가 가능한가?    반대의견1은 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대하여 제3자가 공유물을 점유하는 경우 다른 공유자들은 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다고 하며 다수의견도 마찬가지일 것이라고 한 다음 이러한 다수의견은 소수지분권자가 스스로 점유하는 경우와 이를 임대한 경우를 달리 취급하는 것으로서 부당하다고 한다(반대의견1은 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등을 인용하고 있지만 위 판결의 사안은 원고가 소수지분권자인 피고로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 원고의 지분비율에 따른 손해배상 또는 부당이득반환을 청구한 것으로 인도를 청구한 사안이 아닐 뿐더러 그 판결의 법리도 소수지분권자의 인도청구를 긍정한 기존 대법원판결의 법리를 전제로 한 것이다).   그러나 이 문제는 이 사건의 쟁점이 아니고 별도의 고려사항이 있기 때문에 다수의견에서 이에 관하여 명시적인 판단을 하지 않았다. 소수지분권자의 임대행위가 공유자들에게 공유물의 관리행위로서 효력을 갖는 것은 아니지만, 그렇다고 해서 다른 공유자들이 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 제3자에 대해 공유물 인도를 청구할 수 있다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다.  임대권한이 없는 자의 임대차계약도 임대인과 임차인 사이에서는 유효하다. 또한 갑에게 물건을 점유할 권리가 있어 소유자가 갑에게 소유물 반환을 청구할 수 없다면, 소유자는 갑으로부터 매매, 임대차 등을 통해 점유할 권리를 이전받은 을에 대해서도 소유물 반환을 청구할 수 없다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결 등 참조). 위 87다카1682 판결은 토지의 매수인이 매매계약의 이행으로 토지를 인도받은 때에는 그 토지를 점유·사용할 권리가 있고, 그 토지 위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자는 매수인의 토지에 대한 점유·사용권까지 취득한 것이므로 매도인은 그 건물소유자에 대해 건물 철거와 대지 인도를 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 2001다45355 판결은 대물변제 약정에 따라 부동산 소유권을 이전받게 되는 자로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 자에게도 마찬가지로 인도나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 판단하였다.   소수지분권자는 공유물을 공동으로 점유할 권리가 있고, 임차인은 임대차계약을 통해 그 소수지분권자로부터 점유할 권리를 이전받았으므로, 다른 공유자가 공유자인 임대인에게 공유물 인도를 청구할 수 없다면 그 임차인을 상대로도 인도를 청구할 수 없다고 볼 수 있다.   이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.   8. 공유물 인도청구에 관한 대법관 이기택의 다수의견에 대한 보충의견   반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 독점하는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있고, 그에 따라 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 피고를 포함한 다른 공유자들은 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 한다. 그러나 이 경우 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구하는 것은 소송법적 측면에서 종전 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없고, 이러한 부당한 결과는 애초에 원고의 인도청구를 긍정한 데에서 비롯된 것이므로 이러한 점에서도 원고의 인도청구를 허용하면 안 된다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.   가. 전소의 확정판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 내용의 후소 청구는 전소 확정판결과 모순관계에 있어 그 기판력에 반하므로 허용되지 않는다. 판례는 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의해 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 전소에서 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 반하고(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 채권자가 대여금 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 강제집행을 마친 경우 채무자가 그 판결 전에 일부 변제를 하였다는 이유로 채권자에게 변제금에 해당하는 돈을 부당이득으로 반환청구하는 것은 전소 판결의 기판력에 반한다고 하였다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430 판결 참조).   나. 원고가 피고를 상대로 공유물 인도를 명하는 확정판결을 받았다면 원고에게 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 대해 실체적 확정력이 생기고, 그 판결의 당사자인 원고와 피고 사이에는 소로써 이와 모순되는 주장을 하는 것이 금지된다. 원고가 인도 판결에 따라 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하는 경우 종전 소송의 당사자였던 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 구한다면 이는 전소 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없다. 원고의 점유는 전소 인도 판결의 집행에 따른 것이고 이를 다시 피고가 인도받는 것은 곧 전소에서 확정된 원고의 인도청구권을 부인하고 전소 판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 결과가 되기 때문이다.   다. 반대의견1은 종전 인도 판결이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하는 것은 아니므로, 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 보존행위 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 종전 소송의 피고가 다시 원고를 상대로 인도를 청구할 수 있고 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 한다.   판결의 기판력은 판결 주문에 포함된 것에 한하여 발생한다(민사소송법 제216조 제1항). 인도 판결의 주문은 ‘피고는 원고에게 공유물을 인도하라’는 것이고 그에 따른 기판력은 원고가 피고에 대하여 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 생긴다. 이는 그 인도를 청구하는 권원이 공유물의 보존행위이든, 단독 소유권에 기한 것이든, 매매 등 채권적 청구권에 기한 것이든 다르지 않다. 판결 주문에서 명하는 ‘인도’의 법적 의미는 모두 동일하여, 피고는 원고에게 공유물의 점유를 이전할 의무를 진다. 그 권원이 보존행위에 기한 것이라 하여 ‘인도’의 의미를 공유물의 점유를 원고에게 넘기되 인도 후 이를 다시 공동으로 점유할 수 있는 정도의 의미라고 축소 해석할 수 없다. 원고는 그와 같이 기판력 있게 확정된 인도청구권이 실현된 결과로서 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하고 있는 것이다. 이후 권리관계의 변동 없이 그 상태가 유지되고 있음에도, 원고가 스스로 인도받은 공유물을 모든 공유자를 위해 제공하는 등 오히려 새로운 사실이 발생하지 않았다는 것을 이유로 하여, 피고가 다시 원고를 상대로 소유권에 기한 보존행위로서 공유물의 반환을 청구할 수 있다는 것은 전소에서 확정된 ‘원고가 피고에 대해 인도청구권이 존재한다는 점’과 모순관계에 있어 허용될 수 없다.   기판력 제도는 판결에 의해 확정된 내용에 대해 같은 당사자가 동일한 사항을 되풀이하여 다투는 것을 방지하는 것을 그 본질로 한다. 반대의견1에서 상정하는 것과 같은 당사자 사이의 반복된 인도소송은 기판력 제도의 본질에 반하여 허용될 여지가 없는 것이다.   라. 결국 원고가 인도 판결에 따라 피고를 배제하고 공유물을 단독으로 점유하게 된 후 이를 계속하여 점유하여도 피고는 이러한 상태를 시정하기 위한 소송을 할 수 없다. 이와 같이 부당한 결과는 다수의견이 지적한 바와 같이 애초에 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유자인 피고를 배제하고 단독으로 공유물을 점유할 권원이 없음에도 원고의 인도청구를 인용하였기 때문에 생기는 것이다. 반대의견1은 다수의견이 제시한 논거뿐만 아니라 위와 같은 인도 판결의 기판력 이론과도 충돌하여 타당하지 않다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.  대법원장   김명수(재판장)        대법관   권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악

 

대법원 2019. 4. 11. 선고 2015다254507 판결 [배당이의][공2019상,1037]  【판시사항】 [1] 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법이나 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률에 따라 외국인등록과 체류지 변경신고 또는 국내거소신고와 거소이전신고를 한 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되는지 여부(적극)  [2] 재외국민이 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제6조에 따라 국내거소신고를 한 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되는지 여부(적극) 및 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 하는지 여부  (적극)  【판결요지】 [1] 출입국관리법이 2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되면서 외국인의 편의를 위해 제88조의2를 신설하였다. 이에 따르면, 법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 외국인등록증과 외국인등록 사실증명으로 주민등록증과 주민등록등본·초본을 갈음하고(제1항), 외국인등록과 체류지 변경신고로 주민등록과 전입신고를 갈음한다(제2항). 따라서 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법에 따라 마친 외국인등록과 체류지 변경신고는 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다.   이처럼 출입국관리법이 외국인이나 외국국적동포가 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록법에 따른 주민등록과 전입신고를 한 것으로 간주하는 취지는, 외국인이나 외국국적동포가 주민등록법에 따른 주민등록을 할 수 없는 대신에 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 해 주고자 하는 데 있다. 이는 특히 주택임대차법에 따라 주택의 인도와 주민등록을 마친 임차인에게 인정되는 대항력 등의 효과를 부여하는 데서 직접적인 실효성을 발휘한다.  한편 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라 한다)에 따르면, 국내거소신고나 거소이전신고를 한 외국국적동포는 출입국관리법에 따른 외국인등록과 체류지 변경신고를 한 것으로 간주한다(제10조 제4항). 따라서 국내거소신고를 한 외국국적동포에 대해서는 출입국관리법 제88조의2 제2항이 적용되므로, 외국국적동포가 재외동포법에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고에 대해서도 앞에서 본 외국인등록과 마찬가지로 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다.  [2] 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재외동포법’이라 한다) 시행 당시에는 같은 법 제6조에 따른 재외국민의 국내거소신고를 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같이 취급할 수 있도록 하는 명시적인 근거조항이 없었다. 또한 재외국민은 외국국적동포가 아니기 때문에 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제10조 제4항의 적용대상도 아니다.   위와 같은 재외국민의 국내거소신고에 관한 규정을 출입국관리법 제88조의2 제2항과 비교해 보면, 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음할 수 있는지에 관하여 법률의 공백이 있다고 보아야 한다.   구 재외동포법에 출입국관리법 제88조의2 제2항과 같이 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고가 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 명문의 규정은 없지만, 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 재외국민이 구 재외동포법 제6조에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고도 외국국적동포의 그것과 마찬가지로 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 보아야 한다. 따라서 재외국민의 국내거소신고는 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되어야 하고, 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 헌법 제2조 제2항, 제6조 제2항, 출입국관리법 제88조의2 제2항, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것) 제6조, 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조, 제9조, 제10조 제4항, 주민등록법 제6조 제1항 제3호 [2] 헌법 제2조 제2항, 제6조 제2항, 출입국관리법 제88조의2 제2항, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것) 제6조, 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조, 제9조, 제10조 제4항, 주민등록법 제6조 제1항 제3호  【참조판례】 [1] 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다218030, 218047 판결(공2016하, 1658) 대법원 2016. 10. 13. 선고 2015다14136 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 선우산업개발 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 이종린 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2015. 11. 25. 선고 2015나53674 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점 재외국민(재외국민)인 피고가 2013. 9. 27. 국내에서 주택을 임차하여 인도를 받고 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재외동포법’이라 한다) 제6조에 따라 거소이전신고를 마쳤다. 이러한 경우 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고를 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조 제1항에서 대항요건으로 정한 주민등록이나 전입신고와 마찬가지로 볼 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.  먼저 재외국민의 주민등록과 국내거소신고 제도에 관하여 살펴본 다음, 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고도 주택임대차법에 따른 대항요건인 주민등록과 전입신고로 볼 수 있는지에 관하여 판단할 필요가 있다.  2. 재외국민의 주민등록과 국내거소신고 제도  가. 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라 한다) 제2조는 재외동포를 ‘재외국민’과 ‘외국국적동포’로 구분하고 있다. 재외국민은 ‘대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자’이고(제1호), 외국국적동포는 ‘대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령으로 정하는 자’이다(제2호). 한편 출입국관리법은 ‘외국인’을 ‘대한민국의 국적을 가지지 않은 사람’으로 정의하고 있다(제2조 제2호).  나. 재외국민의 주민등록과 국내거소신고 제도는 다음과 같은 변천을 겪어 왔다. (1) 구 주민등록법(1991. 1. 14. 법률 제4314호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문에 따르면, 시장 또는 읍·면장은 30일 이상 거주할 목적으로 그 관할구역 안에 주소 또는 거소(이하 ‘거주지’라 한다)를 가진 자, 즉 주민을 등록해야 했다[다만 대한민국에 주재하는 외국의 군인·외교관이나 영사와 그들의 수원(수원)·가족 또는 외국정부의 공무로 대한민국에 체류하는 외국인은 예외이다(제6조 제1항 단서)]. 따라서 대한민국 국적을 가진 자가 국외에 주소가 있더라도 30일 이상 거주할 목적으로 국내에 거주지를 둘 때는 주민등록의 대상이 되었다.   주민등록법이 1991. 1. 14. 법률 제4314호로 개정되면서 일시 귀국하여 국내에 체재하는 해외이주자는 주민등록 대상자에서 제외되었다(제6조 제3항 신설). 즉 해외이주법 제2조에 따른 해외이주자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해외이주를 포기한 후가 아니면 주민등록을 할 수 없었다[구 주민등록법(2014. 1. 21. 법률 제12279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주민등록법’이라 한다) 제6조 제3항]. 또한 주민등록이 되었다가 대한민국 국적을 유지한 채 외국으로 이주한 재외국민에 대해서는 주민등록을 말소하도록 규정하였다[구 주민등록법 제19조, 구 주민등록법 시행령(2014. 12. 31. 대통령령 제25956호로 개정되기 전의 것) 제26조]. 그 결과 재외국민이 국내에 다시 입국할 때 유효한 주민등록번호가 없어 부동산 거래나 금융 거래를 하거나 행정업무를 처리하는 데 어려움이 있었다.  (2) 1999. 9. 2. 제정된 재외동포법에서 국내거소신고 제도를 신설하였다. 이 법은 재외국민과 재외동포체류자격으로 입국한 외국국적동포가 재외동포법을 적용받기 위하여 필요한 경우 국내에 거소를 정하고 출입국관리사무소장 또는 출입국관리사무소출장소장에게 국내거소신고를 할 수 있도록 하였다(제6조 제1항). 국내거소신고를 한 재외국민과 외국국적동포는 주민등록번호를 갈음하는 국내거소신고번호를 부여받고 이를 기재한 국내거소신고증을 발급받으며(제7조 제1항), 국내거소신고증은 주민등록증이나 외국인등록증을 갈음하게 되었다(제9조).  (3) 주민등록법이 2014. 1. 21. 법률 제12279호로 개정되면서 재외국민의 주민등록 말소제도를 폐지하고 재외국민 주민등록 제도(제6조 제1항 제3호 참조)를 도입하였다. 이는 재외국민이 국내에서 생활하는 데 불편하지 않도록 하고 대한민국 국민이라는 소속감을 높이기 위한 것이다. 또한 재외동포법이 2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되면서 재외국민에 대한 국내거소신고 제도를 폐지하였는데, 이 개정 법률은 개정 주민등록법과 함께 2015. 1. 22. 시행되었다.   3. 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고에 대한 출입국관리법 제88조의2 제2항의 유추적용 가. 출입국관리법이 2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되면서 외국인의 편의를 위해 제88조의2를 신설하였다. 이에 따르면, 법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 외국인등록증과 외국인등록 사실증명으로 주민등록증과 주민등록등본·초본을 갈음하고(제1항), 외국인등록과 체류지 변경신고로 주민등록과 전입신고를 갈음한다(제2항). 따라서 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법에 따라 마친 외국인등록과 체류지 변경신고는 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은  법적 효과가 인정된다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다218030, 218047 판결 등 참조).  이처럼 출입국관리법이 외국인이나 외국국적동포가 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록법에 따른 주민등록과 전입신고를 한 것으로 간주하는 취지는, 외국인이나 외국국적동포가 주민등록법에 따른 주민등록을 할 수 없는 대신에 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 해 주고자 하는 데 있다. 이는 특히 주택임대차법에 따라 주택의 인도와 주민등록을 마친 임차인에게 인정되는 대항 력 등의 효과를 부여하는 데서 직접적인 실효성을 발휘한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015다14136 판결 참조).  나. 재외국민이나 재외동포체류자격으로 입국한 외국국적동포는 동등하게 구 재외동포법 제6조에 따라 같은 절차와 방식으로 국내거소신고나 거소이전신고를 할 수 있었다. 구 재외동포법 제6조에 따른 국내거소신고 제도에서 재외국민과 외국국적동포 사이에 아무런 차별을 두지 않았다.  한편 재외동포법에 따르면, 국내거소신고나 거소이전신고를 한 외국국적동포는 출입국관리법에 따른 외국인등록과 체류지 변경신고를 한 것으로 간주한다(제10조 제4항). 따라서 국내거소신고를 한 외국국적동포에 대해서는 출입국관리법 제88조의2 제2항이 적용되므로, 외국국적동포가 재외동포법에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고에 대해서도 앞에서 본 외국인등록과 마찬가지로 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다(위 2014다218030, 218047 판결 등 참조).   다. 위와 같이 출입국관리법에 따른 외국인·외국국적동포의 외국인등록이나 재외동포법에 따른 외국국적동포의 국내거소신고에 대해서는 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같이 취급할 수 있는 근거조항이 마련되어 있다.   그러나 구 재외동포법 시행 당시에는 같은 법 제6조에 따른 재외국민의 국내거소신고를 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같이 취급할 수 있도록 하는 명시적인 근거조항이 없었다. 또한 재외국민은 외국국적동포가 아니기 때문에 재외동포법 제10조 제4항의 적용대상도 아니다.   위와 같은 재외국민의 국내거소신고에 관한 규정을 출입국관리법 제88조의2 제2항과 비교해 보면, 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음할 수 있는지에 관하여 법률의 공백이 있다고 보아야 한다.  라. 재외동포법의 입법경위를 보면, 입법자가 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음하는 것을 배제하였다고 볼 수는 없다.  (1) 재외동포법 제9조는 “법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 주민등록증, 주민등록표 등본·초본, 외국인등록증 또는 외국인등록 사실증명이 필요한 경우에는 국내거소신고증이나 국내거소신고 사실증명으로 그에 갈음할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 출입국관리법 제88조의2 제1항에 대응하는 규정이다.  그러나 재외동포법 제9조는 제정 당시부터 출입국관리법 제88조의2 제2항처럼 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 내용을 명시적으로 규정하지 않았고 재외동포법에 이러한 취지를 정한 조항도 없다.  위에서 보았듯이 재외동포법 제정 당시에는 재외국민이 해외이주를 포기하지 않으면 주민등록을 할 수 없었다. 이에 따른 불편을 해소하기 위해서 재외동포법 제정 당시 국내거소신고 제도를 신설하였다. 또한 재외동포법 제정 당시는 주민등록과 전입신고의 갈음에 관한 출입국관리법 제88조의2 제2항이 신설되기 전이었다. 따라서 재외동포법에서 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음할 것인지에 관하여 명시적인 규정을 두지 않았다고 볼 수 있다.  (2) 출입국관리법 제88조의2 제2항은 국회 입법안 심사과정에서 주택임대차법의 대항력 부여 문제를 추가로 검토하면서 수정안이 제안되어 신설되었다. 그러나 재외동포법 제정 당시 국회 입법안 심사과정에서 재외동포법 제9조와 관련해서 국내거소신고로 주택임대차법에 따른 대항력을 부여하는 방안을 검토하지 않았다. 그렇지만 재외국민에 대하여 주택임대차법 제3조 제1항의 대항력을 배제해야 한다는 논의 또한 없었다.  (3) 재외동포법 제9조는 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음하는 것을 배제한 것이 아니다. 재외동포법 제9조에 기초하여 출입국관리법 제88조의2 제1항을 신설하였다면, 출입국관리법 제88조의2 제2항에 대응하여 재외동포법 제9조에도 출입국관리법 제88조의2 제2항과 같은 취지의 규정을 두는 방향으로 재외동포법의 개정이 검토되었어야 했는데, 미처 그러한 입법적 조치를 취하지 못한 것으로 볼 수 있다.  마. 아래에서 상세하게 보는 바와 같이, 재외동포법의 입법 목적, 재외국민의 국내거소신고 제도의 취지, 외국인의 외국인등록이나 외국국적동포의 국내거소신고에 관한 법적 규율 등에 비추어 볼 때 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고에 대해서도 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 주민등록이나 전입신고를 한 것으로 보아 주택임대차법에 따른 대항력을 취득할 수 있도록 하는 것이 형평에 부합한다.  (1) 재외동포법은 재외동포의 대한민국 안에서의 법적 지위를 보장함을 목적으로 하고 있다(제1조). 구 재외동포법상 재외국민과 재외동포체류자격으로 입국한 외국국적동포의 국내거소신고나 거소이전신고의 절차와 방법은 같고(구 재외동포법 제6조), 국내거소신고를 한 외국국적동포는 외국인토지법 제4조 제2항 제1호의 규정에 의한 경우를 제외하고는 대한민국 안에서 부동산의 취득·보유·이용·처분을 할 때 대한민국의 국민과 동등한 권리가 있다(구 재외동포법 제11조 제1항).  (2) 구 재외동포법 시행 당시 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고는 출입국관리법에 따른 외국인등록이나 체류지 변경신고와 비교해 보면, 그 신고나 등록사항, 거소이전신고나 체류지 변경신고의 절차와 방식, 국내거소신고원부나 외국인등록표의 작성과 관리 방식이 같다.  (3) 위에서 보았듯이 외국인에 관한 출입국관리법 제88조의2 제2항과 외국국적동포에 관한 재외동포법 제10조 제4항은 외국인이나 외국국적동포가 외국인등록이나 국내거소신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 하려는 데 그 취지가 있고, 이는 특히 주택임차인에게 인정되는 대항력을 부여하는 데에서 직접적인 실효성을 발휘한다. 그런데 재외국민은 구 재외동포법 제6조에 따라 외국국적동포와 마찬가지로 국내거소신고를 할 수 있었지만 재외동포법 제10조 제4항의 적용 대상이 아니고 출입국관리법 제88조의2 제2항도 적용될 수 없었다.  (4) 외국인이나 외국국적동포도 외국인등록이나 국내거소신고로 주택임대차법상 대항력을 취득할 수 있는데, 대한민국 국민인 재외국민이 외국인이나 외국국적동포와 달리 국내거소신고로는 주택임대차법상 대항력을 취득할 수 없다고 보는 것은 형평에 반한다. 따라서 외국인이나 외국국적동포와 마찬가지로 재외국민이 국내거소신고나 거소이전신고를 한 때에도 주민등록이나 전입신고를 한 것으로 보아 주택임대차법에 따른 대항력을 취득할 수 있도록 하여 동등한 법적 보호를 해주는 것이 타당하다.  헌법 제2조 제2항은 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다고 정하고 있다. 아울러 헌법 제6조 제2항은 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다고 정하고 있다. 재외국민과 외국인에 대한 주거 안정과 보호의 필요성은 대등하다. 따라서 외국인, 외국국적동포와 재외국민의 주거생활 관련 법률관계에 대한 법령과 법리를 해석·적용할 때에도 위와 같은 헌법적 이념이 가급적 구현될 수 있도록 하여야 한다.  (5) 외국인의 외국인등록이나 외국국적동포의 국내거소신고는 주민등록법에 따른 주민등록과 비교하여 거래의 안전을 위해 제3자가 임대차의 존재를 인식할 수 있게 하는 공시방법의 효과가 매우 제한적이다. 그러나 주민등록도 열람이나 등·초본의 교부가 본인이나 세대원 또는 정당한 이해관계가 있는 자 등에게만 허용되고 임대차계약의 내용이 주민등록을 통해 공시되는 것도 아니어서 그 공시기능이 부동산등기와 같은 정도에 미치지 않는다는 한계가 있다. 외국인등록 또는 국내거소신고와 주민등록은 공시 효과에서 차이가 있지만 이것이 주택임대차의 대항력을 다르게 판단해야 할 정도는 아니다.  한편 2013. 8. 13. 법률 제12043호로 개정되어 2014. 1. 1.부터 시행된 주택임대차법은 주택임대차계약에 대한 확정일자 부여기관에 확정일자 부여일, 차임 및 보증금, 임대차기간 등을 기재한 확정일자부를 작성할 의무를 지우고, 주택의 임대차에 이해관계가 있는 자는 확정일자 부여기관에 위와 같은 임대차 정보의 제공을 요청할 수 있도록 하는 확정일자 부여 및 임대차 정보제공 제도를 신설하면서, 외국인(외국국적동포를 포함한다)도 확정일자 부여를 받을 수 있는 대상자에 포함하였다(제3조의6). 이는 주민등록과 외국인등록 등의 제한된 공시기능을 보강하고자 한 것이고, 이로써 확정일자부에 의한 임대차계약 공시의 효과는 내국인과 외국인 사이에 차이가 없어졌다. 이러한 제도는 이 사건 임대차계약 체결 이후에 새로 도입된 것이기는 하지만, 이에 따라 비로소 외국인 등이 체결한 임대차계약에 대한 공시방법이 마련되었다고 볼 것은 아니고, 기왕에 출입국관리법 제88조의2 제2항에 따라 외국인등록과 체류지 변경신고를 주민등록과 전입신고로 갈음하는 효력이 있는 것을 보완하여 공시기능을 강화한 것으로 볼 수 있다(위 2014다218030, 218047 판결 등 참조).  바. 요컨대, 구 재외동포법에 출입국관리법 제88조의2 제2항과 같이 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고가 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 명문의 규정은 없지만, 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 재외국민이 구 재외동포법 제6조에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고도 외국국적동포의 그것과 마찬가지로 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 보아야 한다. 따라서 재외국민의 국내거소신고는 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되어야 하고, 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 한다.  4. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2012. 11. 21. 이 사건 주택에 관하여 채무자 소외인, 근저당권자 원고, 채권최고액 95,500,119원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다.  (2) 뉴질랜드국 영주권을 취득한 재외국민인 피고는 2013. 9. 27. 소유자인 소외인으로부터 이 사건 주택을 임대차보증금 25,000,000원으로 정하여 임차한 다음 2013. 9. 30. 임대차계약서에 확정일자를 받았다.  (3) 피고는 2013. 9. 30. 이 사건 주택을 인도받은 다음 이를 거소로 한 거소이전신고를 마쳤고, 이후 현재까지 이 사건 주택에서 거주하고 있다.  (4) 1순위 근저당권자인 주식회사 우리은행의 신청으로 2014. 1. 13. 이 사건 주택에 관하여 인천지방법원 부천지원 2014타경937호로 부동산 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고는 근저당권자로서, 피고는 임차인으로서 각각 배당요구를 하였다.  (5) 집행법원은 2014. 10. 24. 피고를 주택임대차법상 대항력 있는 임차인으로 인정하여 피고에게 소액임차보증금 19,000,000원을 포함하여 19,231,104원, 원고에게 7,702,890원을 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였다. 나. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재외국민인 피고가 구 재외동포법에 따라 이 사건 주택을 거소로 하여 마친 거소이전신고에 대하여는 그 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다. 따라서 이 사건 주택을 인도받은 피고는 위와 같은 거소이전신고로써 이 사건 주택에 대하여 주택임대차법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다고 보아야 한다.  원고는 재외동포법 제9조가 재외국민의 거소이전신고를 주택임대차법 제3조 제1항에서 정하는 대항요건인 주민등록을 갈음하도록 하는 규정이라고 보기 어렵다는 취지의 대법원 2013. 9. 16.자 2012마825 결정을 인용하고 있다. 그러나 위 결정의 사안은 재외국민인 주택임차인이 임대주택에 관하여 구 재외동포법에 따른 거소이전신고를 마쳤으나, 다른 주소지에 주민등록법에 따른 주민등록이 되어 있었는데, 위 임대주택에 관하여 다른 채권자가 근저당권을 설정한 다음 위 주택임차인이 전입신고도 한 것이므로, 이 사건과 사안을 달리한다.  그런데도 원심은 재외국민인 피고의 거소이전신고로는 주택임대차법상 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없다고 판단하면서 원고의 주위적 청구를 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 재외동포법상 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  5. 결론 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결 [손해배상등][공2018상,669] 【판시사항】 [1] 민법 제256조 단서에 규정한 ‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 있는지 여부 (원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제256조, 제279조 [2] 민법 제211조, 제256조, 제279조 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결(공1975, 8166) 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결(공1989, 1213) [2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 27. 선고 2015나8362, 25015 판결  【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조).  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.  2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관하여, 소외 2는 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 금촌농업협동조합(이하 ‘금촌농협’이라고 한다)은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 소외 2, 소외 1(이하 ‘소외 2 등’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 지상권’이라고 한다).  (3) 원고는 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무(이하 ‘이 사건 단풍나무’라고 한다)를 식재하였다.  (4) 이후 2010. 12. 8. 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다.  나. 원심은, 원고가 이 사건 토지의 공유자인 소외 2 등과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다.  (1) 금촌농협은 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다.  (2) 그 후 원고가 소외 2 등과 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 소외 2 등이 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다.  (3) 따라서 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다.  (4) 그러므로 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  다. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 금촌농협은 소외 2에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 근저당권을 취득함과 아울러 목적 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 이 사건 토지 전부에 관하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하였으므로 이 사건 지상권은 금촌농협의 근저당권이 실행될 때까지 저당 부동산인 이 사건 토지의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있음을 알 수 있다. 이러한 경우 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지소유자 등에게 이 사건 토지를 계속 사용·수익할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 토지의 소유자와 사이에 수목의 소유를 위하여 체결한 사용대차계약은 민법 제256조 단서가 정하는 ‘권원’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 않는다고 보아야 한다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 지상권의 설정 목적과 경위 및 설정 내용 등을 심리하여 지상권자인 금촌농협이 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등으로 하여금 이 사건 토지를 사용·수익하도록 하였는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것이다.  그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 지상권이 설정되었다는 사정만으로 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 단정하여 원고가 소외 2 등과 체결한 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 저당권 취득과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 취득하는 지상권 또는 민법 제256조 단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연 ********************************************************************* 서울고등법원 2015. 10. 27. 선고 2015나8362(본소), 2015나25015(반소) 판결 [손해배상등·손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이상섭) 【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 조봉) 【변론종결】 2015. 9. 15. 【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2015. 2. 4. 선고 2013가합5374(본소), 2014가합53684(반소) 판결  【주 문】 1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 101,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  나. 반소 원고는 피고에게 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상의 별지 목록 기재 수목을 수거하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소한다. 본소 청구취지와 같은 판결.  【이 유】  1. 당심의 심판범위 제1심법원은 원고의 본소청구와 피고의 반소청구를 모두 기각하였는데, 원고만이 자신의 패소 부분, 즉 제1심판결 중 본소에 관한 부분에 관하여 항소를 제기하였다. 그러므로 제1심판결 중 반소에 관한 부분은 당심에 이심되었으나 심판대상으로 되지 아니하고, 제1심판결 중 본소에 관한 부분만이 당심의 심판대상으로 된다.  2. 기초사실 이 법원이 여기에 적을 이유는 제1심판결서 제2면 제14행, 제15행의 “약 300 주의 단풍나무” 다음에 “(이하 ‘이 사건 단풍나무’라 한다)”를 추가하는 외에는 제1심판결서 해당 부분(제2면 제11행 내지 제3면 제4행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  3. 판단 가. 원고의 본소 청구원인 주장 원고는 소외 1, 소외 2와 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 이 사건 단풍나무를 식재하였으므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합되지 아니한 독립한 물건으로서 원고의 소유이다.  피고는 2013년경 이 사건 토지로부터 분할된 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상에 식재된 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 제3자에게 매도함으로써 원고로 하여금 그 소유권을 상실하게 하였는바, 이는 원고에 대한 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 손해배상으로 101,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 민법 제256조는 ‘부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있다. 따라서 다른 사람 소유의 토지에 수목을 식재한 때에는 그 수목은 원칙적으로 그 토지에 부합되어 토지소유자의 소유가 되고, 예외적으로 민법 제256조 단서의 권원에 의하여 수목을 식재한 때에 한하여 그 수목은 식재한 사람의 소유가 된다고 할 것인데, 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 참조).  살피건대, 원고가 2007. 10.경부터 같은 해 11.경 사이에 이 사건 토지 지상에 이 사건 단풍나무를 식재한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면 원고는 이 사건 토지 지상에 이 사건 단풍나무를 식재하기 전에 이 사건 토지의 공유자인 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 사실이 인정된다.  그러나 다른 한편, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 금촌농업협동조합은 2005. 8. 11. 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 견고한 건물 및 공작물 또는 수목의 소유를 위한 지상권설정계약을 체결하고, 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 경료한 사실이 인정되는바, 위 지상권의 설정으로써 지상권자인 금촌농업협동조합은 이 사건 토지를 ‘견고한 건물 및 공작물 또는 수목의 소유’를 위하여 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 1, 소외 2는 그와 같이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 할 것이다. 따라서 그 후 2007. 10.경 원고가 소외 1, 소외 2와 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 당시 소외 1, 소외 2가 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다.  따라서 위 사용대차계약은 원고가 이 사건 단풍나무를 이 사건 토지에 부속시켜 이 사건 토지를 이용할 수 있는 권리, 즉 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 1, 소외 2의 소유로 되었다고 할 것이다. 이와 달리 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 본소청구는 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박정화(재판장) 민정석 최봉희 ********************************************************** 의정부지방법원 고양지원 2015. 2. 4. 선고 2013가합5374(본소), 2014가합53684(반소) 판결 [손해배상등·손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고)】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이상섭) 【피고(반소원고)】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 조봉) 【변론종결】 2015. 1. 14.  【주 문】 1. 원고(반소피고)의 본소청구 및 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 원고(반소피고)가 부담하고, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 부담한다.  【청구취지】 1. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 101,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 반소 원고는 피고에게 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상의 별지 목록 기재 수목을 수거하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2도 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 원고는 2007년 10월경부터 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무를 식재하였다.  다. 피고는 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 진행된 소외 2 소유이던 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관한 부동산임의경매절차에서 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다.  라. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡는 2012년경 (주소 생략) 전 1,755㎡ 및 (주소 2 생략) 전 1,008㎡로 분할되었고, 2012. 6. 5. 그 분필등기가 마쳐졌으며, 피고는 소외 1과 사이의 이 사건 토지에 관한 공유물분할협의에 따라 2012. 6. 25. 소외 1 소유이던 (주소 생략) 전 1,755㎡ 중 1,008/2,763 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  [근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 기재, 갑 제1호증의 영상, 증인 소외 1의 증언]  2. 원고의 본소청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 소외 1, 소외 2와 사이에 체결한 사용대차계약에 따라 이 사건 토지 지상에 수목을 식재하였으므로 위 수목은 이 사건 토지에 부합되지 않은 독립한 물건으로서 원고의 소유이다.  피고는 2013년경 원고 소유의 이 사건 토지로부터 분할된 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상의 수목 중 일부를 임의로 수거함으로써 원고에게 위 수목의 시가 상당액인 101,000,000원의 손해를 입게 하였는데, 이는 원고에 대한 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 101,000,000원의 손해를 배상할 의무가 있다.  나. 판단  ⑴ 민법 제256조는 ‘부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니한다.’라고 규정하고 있다. 따라서 다른 사람 소유의 토지에 수목을 식재한 때에는 그 수목은 원칙적으로 토지소유자의 소유가 되고, 예외적으로 민법 제256조 단서의 권원에 의하여 수목을 식재한 때에 한하여 그 수목은 식재자의 소유가 된다고 할 것인데, 민법 제256조 단서의 권원이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 참조).  ⑵ 원고가 민법 제256조 단서의 권원에 의하여 이 사건 토지상에 수목을 식재하였는지에 관하여 살피건대, 소외 1은 1997. 6. 24. 이 사건 토지 중 1,008/2,763 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2도 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 2007년 10월경부터 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무를 식재한 사실은 앞서 본 바와 같고, 증인 소외 1의 증언에 의하면, 원고는 이 사건 토지 지상에 수목을 식재하기 이전에 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다.  ⑶ 한편, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 금촌농업협동조합은 2005. 8. 11. 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지에 관한 지상권설정계약을 체결한 사실, 금촌농업협동조합은 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관한 지상권설정등기를 마친 사실을 인정할 수 있는데, 지상권은 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리이므로, 지상권이 설정된 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 토지소유자는 사용·수익권이 없다고 할 것이어서, 소외 1, 소외 2는 2005. 8. 18. 이후에는 이 사건 토지의 사용·수익권을 가지고 있지 않았다고 할 것이다. 사정이 그러하다면 원고는 이 사건 토지의 사용·수익권을 가지고 있지 않았던 소외 1, 소외 2와 사이에 체결한 위 사용대차계약으로써 지상권자로서 이 사건 토지의 사용·수익권을 가지고 있던 금촌농업협동조합에 대항할 수 없으므로, 위 사용대차계약은 이 사건 토지에 수목을 식재하여 이 사건 토지를 이용할 수 있는 권리에 해당하지 않아, 민법 제256조 단서에서 규정한 권원이라고 볼 수 없다.  ⑷ 따라서 원고가 2007년 10월경 및 11월경 이 사건 토지 지상에 식재한 수목은 식재와 동시에 이 사건 토지에 부합되어 이 사건 토지의 공유자이던 소외 1, 소외 2의 소유가 되었다고 할 것이므로, 이 사건 토지에서 분할된 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상의 수목이 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 피고의 반소청구에 관한 판단 가. 피고의 주장 피고 소유인 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상에 원고 소유인 별지 목록 기재 수목이 식재되어 있으므로, 원고는 피고에게 위 수목을 수거할 의무가 있다.  나. 판단 원고가 2007년 10월경 및 11월경 이 사건 토지 지상에 식재한 수목은 식재와 동시에 이 사건 토지에 부합되어 이 사건 토지의 공유자이던 소외 1, 소외 2의 소유가 된 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지에서 분할된 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상의 수목이 원고의 소유임을 전제로 한 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.   4. 결론 그렇다면, 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]  판사   박주현(재판장) 김수연 박재민

 

서울중앙지방법원 2017. 5. 10. 선고 2016가단5107175 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 1 외 22인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신) 【변론종결】 2017. 4. 12.  【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지 목록 ‘피고별 인용액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 3,664,313원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 3,664,313원 중 1,779,195원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 368,169원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 4,198,517원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 2. 1.부터 2017. 5. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  나. 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡ 중 48.44/707 지분에 관한 원고의 소유권상실 또는 피고들의 점유 종료를 해제조건으로 2017. 2. 1.부터 2017. 12. 31.까지, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 22, 피고 23은 매월 별지 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 주식회사 하나은행은 매월 387,029원, 피고 9는 매월 273,119원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 매월 위 273,119원 중 132,612원, 피고 13, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 각 매월 100,434원, 피고 14는 매월 200,868원, 피고 18은 매월 26,355원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 매월 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 매월 312,935원의 비율로 계산한 돈을,  각 지급하라.  2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다.  【청구취지】 원고에게, 피고 1은 1,687,284원, 피고 주식회사 하나은행은 5,192,612원, 피고 3은 1,528,290원, 피고 4는 1,779,196원, 피고 5는 1,885,118원, 피고 6은 1,528,290원, 피고 9는 3,664,314원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 3,664,314원 중 1,779,196원, 피고 10은 1,579,159원, 피고 11은 1,793,229원, 피고 12는 1,903,075원, 피고 13은 1,347,469원, 피고 14는 2,694,938원, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 1,347,469원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 368,174원, 피고 18은 353,601원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 4,198,522원, 피고 22는 1,711,977원, 피고 23은 1,658,307원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 2. 1.부터 이 사건 2017. 2. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라는 판결 및 주문 제1항의 나.와 같다.  【이 유】  1. 기초사실  가. 당사자들의 관계 1) 원고는 2015. 11. 23. 공매절차에서 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 48.44/707 지분(이하 ‘이 사건 원고 지분’이라고 한다)을 매수하여 2015. 12. 17. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 피고들은 이 사건 토지 지상의 지하 4층, 지상 12층의 집합건물인 ○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 구분소유자들로서 별지 목록 ‘소유권취득’란 기재 각 해당 일자에 같은 목록 ‘호실’란 기재 각 해당 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마치고 현재까지 이를 소유하고 있다(다만 403호는 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회, 피고 9가 각 1/3 지분씩, 1001호 내지 1003호는 피고 16, 피고 17이 각 1/2 지분씩, 지하 101호 내지 102호는 피고 19, 피고 20, 피고 21이 5/10 지분, 3/10 지분, 2/10지분씩을 공유하고 있다. 또한 201호 내지 203호의 소유자인 피고 주식회사 하나은행의 경우는 흡수합병과 수탁자 경질을 통해 현재의 위 피고가 전 수탁자인 합병 전 피고 주식회사 하나은행의 수탁자로서의 권리의무관계를 포괄적으로 승계하였다).  나. 이 사건 건물의 신축 및 등기관계  1) 주식회사 에코(이하 ‘에코’라고 한다)는 대지면적을 655.56㎡로 하여 구분소유 형태의 이 사건 건물의 건축허가를 받아 완공한 다음 2005. 9. 16. 이 사건 건물의 사용승인을 받았고, 같은 날 이 사건 건물에 관하여 대지면적을 655.56㎡로 한 집합건축물대장이 작성되었다.  2) 2005. 10. 5. 이 사건 토지의 등기부에 655.56/704 지분에 관하여는 이 사건 건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지고, 나머지 48.44/707 지분(이 사건 원고 지분에 해당하는 부분이다)에 관하여는 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지지 않은 채 그대로 에코 명의로 남게 되었고, 한편으로 같은 날 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 에코 명의로 소유권보존등기가 이루어지면서 각 전유부분별로 등기원인은 ‘2005년 9월 16일 대지권’, 대지권종류는 ‘소유권대지권’, 대지권비율은 704를 분모로, 별지 목록 ‘등기지분’란 기재 각 해당 지분을 분자로 한 대지권의 표시등기(이하 이 사건 토지의 등기부상 655.56/704 지분에 관한 대지권이라는 뜻의 등기와 집합건물등기상 대지권의 표시등기를 합쳐 ‘이 사건 대지권등기 등’이라고 한다)가 마쳐졌다.  다. 이 사건 토지의 점유·사용  피고들은 이 사건 건물의 구분소유자로서 각 해당 전유부분의 소유를 통하여 이 사건 토지 전부를 그 부지로 점유·사용하고 있다.   [인정근거] 갑 1 내지 3호증, 을 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 판단  가. 청구원인에 관한 판단 1) 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 건물 대지를 공유하고 있는 경우 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 대지에 대한 공유지분 비율에 관계없이 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나, 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  2) 앞서 본 기초사실에 의하면, 피고들은 이 사건 건물의 각 해당 전유부분의 소유를 통해 이 사건 토지 전부를 점유·사용함으로써 이 사건 토지 중 이 사건 원고 지분 부분에 대하여 법률상 원인 없이 자신의 건물의 대지권으로 등기되어야 할 지분 면적에 상응하는 비율에 따른 임료 상당의 이득을 얻고, 원고에게 같은 액수만큼의 손해를 입히고 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 원고에게 이 사건 원고 지분의 점유·사용으로 인한 이득액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장에 관한 판단  1) 피고들은, 이 사건 대지권등기 등이 이 사건 원고 지분을 이 사건 건물의 전유부분과 분리하여 처분할 수 있도록 하는 취지의 공정증서 등이 첨부되지 않은 채 비정상적으로 이루어졌다고 볼 만한 사정이 있어 그 등기절차가 적법하게 이루어졌다는 추정력이 깨어졌고, 따라서 원고가 이 사건 원고 지분을 취득한 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제2항 본문에 정한 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 반하여 무효라고 주장한다.  2) 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 적법한 절차 및 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 그 절차 및 원인이 부당하여 그 등기가 무효라는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있으나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다21702 판결 등 참조). 또한 구분소유자의 전유부분과 대지사용권은 원칙적으로 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물법 제20조 제2항 본문), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 다만 구분소유자 전원으로 구성된 관리단집회에서 의결로 법정대지에 대한 대지사용권을 전유부분과 분리처분할 수 있다는 내용의 규약을 설정하거나 전유부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자가 같은 내용의 공정증서를 작성한 경우에는 전유부분과 대지사용권의 일체성이 배제되어 대지사용권을 분리하여 양도할 수 있다  (집합건물법 제20조 제2항 단서, 제4항). 그리고 구분건물의 등기신청을 할 경우에 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것(대지권)이 있을 때에는 신청서에 그 권리의 표시를 적어야 하고, 각 구분소유자가 갖는 대지권의 비율이 전유부분의 면적비율이 아닌 규약 또는 공정증서에서 달리 정한 비율인 경우에는 신청서에 해당 규약이나 공정증서를 첨부하여야 한다[구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라고 한다) 제42조 제4항, 제5항 제2호].  3) 이 사건으로 돌아와 보건대, 을 2, 3, 7, 8호증(가지번호 있는 서증 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 이 법원의 법무사 소외 2에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 대지권등기 등은 법정대지에 해당하는 이 사건 토지 중 이 사건 원고 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 첨부되지 않은 채 그 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있으므로 그 추정력이 깨어졌다고 봄이 타당하고, 따라서 이 사건 원고 지분은 이 사건 건물의 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분될 수 없는 것이므로 원고가 이 사건 원고 지분을 취득한 것은 비록 공매절차에 의한 것이라 하더라도 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이다.  ① 에코가 2005. 10. 5. 이 사건 건물의 모든 전유부분에 관한 소유권보존등기를 마칠 때에는 전유부분의 전부를 소유하고 있었으므로 이 사건 원고 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 규약이 설정되었을 여지는 없다.  ② 에코가 2005. 10. 5. 서울북부지방법원 도봉등기소에 제출한 집합건물소유권보존등기신청서의 첨부서류 중에 공정증서는 없고 ‘약정서’라는 문서가 첨부되어 있을 뿐이다.  ③ 위 소유권보존등기신청업무를 위임받아 처리한 소외 2 법무사는 당시 에코로부터 분리처분이 가능하다는 내용의 공정증서를 받거나 이를 작성한 사실은 없고, 에코로부터 받은 대지권비율표대로 규약을 작성하여 법인인감을 날인받아 등기신청서에 첨부하였다고만 기억하고 있다.  ④ 당시 소외 2 법무사에게 등기신청업무를 위임한 에코의 대표이사 소외 1도 분리처분이 가능하다는 내용의 공정증서를 작성한 적도 없고, 위 법무사로부터 위와 같은 내용의 공정증서의 작성을 요구받은 적도 없으며, 그러한 공정증서를 작성하지 않은 이유에 대하여는 이 사건 원고 지분을 분리처분하려는 생각이 없었고 당연히 분양계약에 따라 수분양자들에게 이전해주려고 했기 때문이라고 기억하고 있다.  4) 따라서 피고들의 위 주장은 이유 있다.  다. 원고의 주장에 관한 판단 1) 이에 대하여 원고는, 자신은 이 사건 토지의 등기부에 655.56/704 지분에 관하여만 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지고 이 사건 원고 지분에 관하여는 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지지 않은 채 에코 명의로 남아 있는 점과 이 사건 건물의 모든 전유부분에 관한 대지권등기의 대지권비율의 합이 역시 655.56/704인 점을 근거로 이 사건 원고 지분을 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 존재한다고 믿었으므로 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하여 피고들은 분리처분금지로써 원고에게 대항하지 못한다고 주장한다.  2) 살피건대, 집합건물법 제20조 제3항은 같은 조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자란 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  한편 대지권이란 대지사용권 중에서 규약이나 공정증서로 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않은 것인데(구 부동산등기법 제42조 제4항), 대지권이 있어도 이를 등기하지 않을 경우에는 구분건물과 대지권이 분리처분될 가능성이 존재하므로 부동산등기법은 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지 등기기록에 등기하지 아니하고 건물 등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 대지권등기 제도를 두고 있다. 그리고 분리처분을 금지하는 취지의 등기란 대지권등기를 의미하는데, 이는 부동산등기법상 분리처분을 금지하는 취지를 등기할 수 있다는 규정이 따로 없고 대지권등기를 하면 전유부분과 대지사용권 어느 한쪽에 대한 이전등기 또는 설정등기가 금지됨으로써 분리처분이 방지되기 때문이다.  이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 ‘선의’의 제3자에는 집합건물등기부와 토지등기부에 1필지 토지의 일부 지분에 관하여만 대지권등기 또는 집합건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지고 나머지 지분에 관하여는 대지권등기 또는 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지지 아니한 등기부 기재를 믿고 실제로는 대지사용권의 목적인 나머지 지분을 취득한 자도 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고들은 집합건물법 제20조 제3항에서 말하는 ‘선의’의 제3자에 해당하는 원고에 대하여 이 사건 원고 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다고 할 것이다. 원고의 위 주장은 이유 있다.  라. 부당이득반환의 범위 1) 집합건물법 제21조 제1항에 따라 피고들 소유의 각 해당 전유부분의 면적비율에 따라 등기되어야 할 대지권비율의 분자는 별지 목록 ‘전유면적비율 대비 대지지분’란 기재 각 해당 지분과 같고, 실제로 등기되어 있는 대지권비율의 분자는 같은 목록 ‘등기지분’란 기재 각 해당 지분과 같으므로, 피고들은 그 부족한 지분만큼 타인의 대지지분을 점유·사용하고 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 건물 중 102호의 소유자인 소외 3 외 2인 앞으로 전유면적비율 대비 대지지분보다 12.07/704 지분만큼 초과하여 대지권등기가 마쳐졌으므로, 피고들의 각 부족한 대지지분(= 전유면적비율 대비 대지지분 - 등기지분)에서 소외 3 외 2인이 초과보유하고 있는 12.07/704 지분에 해당하는 부분을 안분하여 공제한 부분만이 피고들이 원고에 대한 관계에서 부족한 대지지분이 될 것이고, 이를 각 전유부분별로 주1) 계산하면 별지 목록 ‘부족지분’란 기재 각 해당 지분과 같다.  한편 이 법원의 감정인 소외 4에 대한 임료감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 원고 지분을 보증금 없이 임대하였을 경우 2015. 12. 17.부터 2015. 12. 31.까지의 기간임료는 1,308,700원, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간임료는 32,212,600원, 2017. 1. 1. 이후의 월임료는 2,699,720원인 사실을 인정할 수 있다.  따라서 각 전유부분별로 2015. 12. 17.부터 12. 31.까지의 임료 상당 부당이득액, 2016. 1. 1.부터 12. 31.까지의 임료 상당 부당이득액, 2017. 1. 1.부터 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득액 및 그 합계액을 계산하면, 별지 목록 ‘1기간 임료’란, ‘2기간 임료’란, ‘3기간 임료’란 및 ‘합계’란 기재 각 해당 금액과 같고, 따라서 각 전유부분별로 반환하여야 할 2015. 12. 17.부터 2017. 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득액은 별지 목록 ‘인용액’란 기재 각 해당 금액이 된다.  2) 따라서 원고에게, ① 2015. 12. 17.부터 2017. 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지 목록 ‘피고별 인용액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 3,664,313원(= 1,779,195원 + 1,885,118원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 3,664,313원 중 1,779,195원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 368,169원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 4,198,517원 및 위 각 돈에 대하여 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소송이 계속된 이후로서 원고가 구하는 2017. 2. 1.부터 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 5. 10.까지는 민법이 정한 법정이율인 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 지연이율인 연 15%의 각 비율로 계산한 법정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 주2) 있고, ② 2017. 2. 1. 이후의 임료 상당 부당이득의 반환으로서 이 사건 원고 지분에 관한 원고의 소유권상실 또는 피고들의 점유 종료를 해제조건으로 2017. 2. 1.부터 원고가 구하는 2017. 12. 31.까지, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 22, 피고 23은 매월 별지 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 주식회사 하나은행은 매월 387,029원(= 184,779원 + 137,180원 + 65,070원), 피고 9는 매월 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 매월 위 273,119원 중 132,612원, 피고 13, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 각 매월 100,434원(= 42,187원 + 25,022원 + 33,225원), 피고 14는 매월 200,868원(= 42,187원 + 25,022원 + 33,225원 + 42,187원 + 25,022원 + 33,225원), 피고 18은 매월 26,355원(= 10,873원 + 6,173원 + 9,309원), 피고 16, 피고 17은 공동하여 매월 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 매월 312,935원(= 220,903원 + 92,032원)의 비율로 계산한 임료 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   진상범 주1) 부족지분 = (전유면적비율 대비 대지지분 - 등기지분) × 이 사건 원고 지분 48.44 / (102호 초과지분 12.07 + 48.44)  주2) 민법 제748조 제2항 및 제749조 제2항에 의하면, 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 하며, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다. 이 경우 ‘소를 제기한 때’란 부당이득의 반환을 청구하는 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말하며(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다119481 판결 참조), 부당이득의 반환을 청구하는 청구원인이 동일한 이상 소제기 후에 청구금액을 확장한 경우에도 마찬가지로 봄이 타당하다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다4181 판결 참조).

 

대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다248431 판결 [건물명도][공2017상,954] 【판시사항】 주택 경매절차의 매수인이 매각물건명세서에 기재되어 공시된 내용을 기초로 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득한 경우, 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다는 사정을 들어 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장할 수 있는지 여부 (소극)    【판결요지】 주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다. 한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다.  주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다. 따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다. 【참조조문】 민법 제2조, 민사집행법 제88조, 제105조, 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제3조의5 【참조판례】 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명도 담당변호사 정민경) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 5인) 【원심판결】 수원지법 2016. 8. 25. 선고 2015나27191 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다. 한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 등 참조). 주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다. 따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 그 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 그 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것이다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고 1은 2008. 6. 19. 소외 1과 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)에 관하여 임차보증금 240,000,000원으로 정한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고 소외 1에게 위 임차보증금을 지급한 다음, 2008. 8. 8. 동거인인 피고 2와 함께 이 사건 주택에 입주하여 전입신고를 하고 임대차계약서에 확정일자를 받았다. 2) 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘한국씨티은행’이라고 한다)은 2012. 6. 1. 소외 1의 남편 소외 2에 대한 대출금채무를 담보하기 위해 소외 1 소유인 이 사건 주택에 관하여 채권최고액 480,000,000원으로 정한 1순위 근저당권설정등기를 마쳤고, 피고들은 그 무렵 소외 1의 부탁을 받고 한국씨티은행에게 ‘소외 1과 사이에 임대차계약으로 인한 채권채무관계가 없음을 확인하고 한국씨티은행에 대하여 임대차계약에 따른 일체의 권리를 주장하지 않겠다’는 내용의 무상거주확인서를 작성하여 주었다. 3) 이 사건 주택에 관하여 2013. 10. 1. 한국씨티은행의 신청에 따라 수원지방법원 2013타경52867호로 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 개시되었고, 집행법원은 이 사건 주택을 600,000,000원으로 평가하고 배당요구종기를 2013. 12. 11.로 정하였다. 4) 피고 1은 2013. 11. 11. 집행법원에 이 사건 주택에 관하여 임대인 소외 1, 임대차계약일 2008. 6. 19., 임차보증금 240,000,000원, 점유기간 2008. 8. 8.부터, 주택인도일, 전입신고일, 임대차계약서상 확정일자 각 2008. 8. 8.로 기재한 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다. 5) 이에 따라 피고 1의 임차권에 관한 권리신고 및 배당요구 사실과 그 임차보증금, 점유기간, 전입일자, 임대차계약서상 확정일자가 각 매각기일마다 매각물건명세서에 기재되어 공시되었다. 6) 1차 매각기일은 2014. 2. 20. 최저매각가격을 600,000,000원으로 하여 진행되었으나 매수가격의 신고가 없어 유찰되고, 2차 매각기일은 2014. 3. 20. 최저매각가격을 420,000,000원으로 하여 진행되고, 원고들이 436,670,000원으로 매수가격을 신고하여 최고가매수신고인으로 결정되었다. 7) 원고들은 2014. 3. 27. 매각허가결정을 받았고 그 무렵 그 결정이 확정됨에 따라 2014. 5. 8. 매각대금을 지급하고 소유권이전등기를 마쳤다. 8) 집행법원은 2014. 6. 13. 배당기일에 1순위로 당해세 교부권자인 용인시에게 1,022,840원, 2순위로 임차인인 피고 1에게 240,000,000원, 3순위로 근저당권자인 한국씨티은행에 191,334,841원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 이에 대하여 한국씨티은행은 피고 1의 배당액 전부에 관하여 이의를 신청하였다. 9) 그 후 한국씨티은행은 피고 1에 대하여 배당이의소송을 제기하였고, 그 청구원인으로 피고 1은 무상거주인에 불과하고 설령 그렇지 않더라도 한국씨티은행에게 작성해 준 무상거주확인서의 내용에 반하여 한국씨티은행보다 우선적 지위를 가지는 확정일자부 임차인임을 주장하여 임차보증금반환채권에 의한 배당요구를 하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 주장하였다. 10) 위 배당이의소송의 제1심(수원지방법원 2014가합8151)은 2014. 11. 17. ‘이 사건 경매절차에서 집행법원이 2014. 6. 13. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 240,000,000원을 0원으로, 한국씨티은행에 대한 배당액 191,334,841원을 431,334,841원으로 경정한다’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 이에 대하여 피고 1과 한국씨티은행이 이의하지 않아 위 화해권고결정은 그대로 확정되었다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 주택 임차인인 피고 1의 주택임대차보호법상 대항력 발생일은 소외 1로부터 주택을 인도받고 전입신고를 한 다음 날인 2008. 8. 9.이고, 임대차계약서상 확정일자는 2008. 8. 8.이며, 한국씨티은행의 근저당권 설정일은 2012. 6. 1.이므로, 피고 1은 임차권의 대항력뿐만 아니라 한국씨티은행보다 선순위의 우선변제권도 가지고 있었다. 그런데 이 사건 경매절차에서 피고 1이 권리신고 및 배당요구를 하면서 이 사건 임대차계약의 내용 등을 제시하여 그 내용이 매각물건명세서에 기재되어 공시됨으로써, 원고들은 이를 신뢰하고 피고 1의 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않을 것을 전제로 하여 매수가격을 436,670,000원으로 정하여 신고한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고 1이 한국씨티은행에 무상거주확인서를 작성해 준 사실 때문에 배당표가 경정되어 이 사건 경매절차에서 임차보증금을 전혀 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 이를 이유로 원고들에 대하여 주택임대차보호법에 의한 대항력을 주장하여 주택의 인도를 거부하는 것은 신의칙에 위반된다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 주택임대차보호법상 대항력 및 신의칙에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례를 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 여기에 원용할 수 있는 것이 아니다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형  ******************************************************************** 수원지방법원 2016. 8. 25. 선고 2015나27191 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 정민경) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 주희진 외 1인) 【변론종결】 2016. 7. 21. 【제1심판결】 수원지방법원 2015. 7. 2. 선고 2014가단539092 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고들에게, 1) 피고들은 별지 목록 기재 부동산을 각 인도하고, 2) 피고들은 각자 40,336,000원과 이에 대하여 2016. 7. 15.부터 2016. 8. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈 및 2016. 5. 21.부터 별지 목록 기재 부동산 인도 완료일까지 일 59,546원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고들은 원고들에게 별지 목록 기재 부동산을 각 인도하고, 피고들은 각자 원고들에게 40,336,000원과 이에 대하여 항소취지변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈 및 2016. 5. 21.부터 위 부동산 인도 완료일까지 일 59,546원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).  【이 유】  1. 기초사실  가. 피고 1은 2008. 6. 19. 소외 1과 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 보증금 2억 4,000만 원, 임차기간 2008. 8. 20.부터 2010. 8. 19.까지로 한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고, 2008. 8. 8. 전입신고를 하고 위 계약서에 확정일자를 받았다.  나. 소외 1은 2012. 6. 1. 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘한국씨티은행’이라고 한다)에 대한 대출금을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정하여 주었고(같은 날 선순위 근저당권설정등기는 모두 말소되었다), 피고 1과 동거인 피고 2는 그 무렵 소외 1의 부탁으로 위 은행에 ‘소외 1과 사이에 임대차계약으로 인한 채권채무관계가 없으며 위 은행에 대하여 임대차계약에 관한 일체의 권리를 행사하지 않겠다’는 내용의 무상거주확인서를 작성하여 주었다.  다. 한국씨티은행의 위 근저당권에 기한 임의경매신청에 의하여 2013. 10. 1. 수원지방법원 2013타경52867호로 이 사건 부동산에 관한 임의경매가 개시되었고, 원고들은 위 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)에서 낙찰대금을 지급하고 2014. 5. 8. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 한편 피고 1은 2013. 11. 1. 이 사건 경매절차에서 이 사건 임대차계약에 기한 권리신고 및 배당요구를 하였고, 위 경매법원은 2014. 6. 13. 배당기일에서 피고 1에게 2억 4,000만 원을 배당하는 배당표를 작성하였다.  마. 한국씨티은행이 위 배당표에 대하여 배당이의를 제기하고 이 법원 2014가합8151호로 배당이의를 소를 제기하였으며, 위 배당표 중 피고 1에게 배당된 2억 4,000만 원을 삭제하고 한국씨티은행에게 2억 4,000만 원을 배당하는 것으로 경정한다는 내용으로 한 화해권고결정에 대하여 쌍방이 이의를 하지 않아 위 결정이 확정되었다.  바. 원고 1은 2014. 5. 12. 이 법원 2014타기2032호로 이 사건 부동산을 점유하고 있는 피고 1을 상대로 부동산인도명령을 신청하여 인도할 것을 명하는 결정을 받았으나 피고 1이 이에 대하여 항고(이 법원 2014라1217호)하여 위 항고심은 원고 1의 인도명령신청을 기각하는 결정을 하였고 위 결정은 확정되었다.  사. 이 사건 부동산에 관한 2014. 6. 13.부터 2015. 6. 12.까지의 차임 합계는 19,971,000원이고, 2015. 6. 13.부터 2016. 5. 20.까지의 차임 합계는 20,365,000원이며, 2016. 5. 20. 기준 1일 차임은 59,546원이다.  【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을 제1, 4 내지 7, 9호증의 각 기재, 당심 감정인 소외 3의 임료감정결과, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 이 사건 부동산 인도청구 위 인정사실에 의하면, 원고들은 2014. 5. 8. 이 사건 부동산에 대한 소유권을 취득하였고, 피고들은 2008. 8. 8.경부터 현재까지 이 사건 부동산을 점유·사용하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고들에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다.  나. 부당이득반환청구 위 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 부동산을 점유·사용함으로써 법률상 원인 없이 차임 상당의 이득을 얻고 있다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 각자 원고들에게 원고들이 소유권을 취득한 이후로 원고들이 구하고 있는 2014. 6. 13.부터 2016. 5. 20.까지의 미지급 차임 합계 상당의 부당이득으로 40,336,000원(= 19,971,000원 + 20,365,000원)과 이에 대한 지연손해금 및 2016. 5. 21.부터 이 사건 부동산 인도 완료일까지 매일 59,546원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  3. 피고들의 주장에 관한 판단  가. 당사자들의 주장   1) 피고들의 주장 피고 1은 이 사건 경매절차에서 보증금을 전혀 배당받지 못하였으므로 낙찰자인 원고들에 대하여 보증금을 반환받을 때까지 이 사건 부동산을 점유할 수 있는 대항력을 가진다. 원고들은 피고 1의 권리신고 및 배당요구로 인하여 이 사건 경매절차에 대항력과 우선변제권을 겸유한 진정한 임차인이 있다는 사실을 알고 있었고, 통상 경매절차에서 임차인이 배당을 제대로 받지 못하는 경우 배당받지 못한 금액의 범위 내에서 낙찰자에게 대항력을 행사할 수 있음은 충분히 예상된다. 또한 피고들이 한국씨티은행에 대하여 작성하여 준 무상거주확인서는 임대인인 소외 1의 요구에 따라 작성된 것으로, 채권자에게 위 무상거주확인서를 작성해 주었다고 하여 이것이 곧 낙찰자인 원고들에게 주택임대차보호법상 대항력을 행사하지 않겠다는 내용의 신뢰를 제공한 것이라고는 볼 수 없다.  2) 원고들의 주장 피고들은 근저당권자인 한국씨티은행에 대하여 무상거주확인서를 작성하여 주었음에도 이를 숨긴 채 이 사건 경매절차에서 배당요구를 함으로써 원고들이 낙찰가격을 결정하는 데에 신뢰를 제공하였다. 게다가 애초에 경매법원은 피고 1에게 보증금 2억 4,000만 원이 배당되는 내용의 배당표를 작성하였음에도, 피고들 스스로 채권자에게 무상거주확인서를 작성하여 주고 배당이의소송에서 권리를 포기하는 내용의 화해권고결정에 응함으로써 2억 4,000만 원의 보증금 배당을 받지 못한 것이다. 따라서 피고들이 낙찰자인 원고들에게 주택임대차보호법상의 대항력을 주장하는 것은 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성을 훼손하는 행위로 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는다.  나. 판단 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고 1은 이 사건 임대차계약을 체결한 후 2008. 8. 8. 전입신고를 마쳤고, 그 무렵 이 사건 부동산을 인도받음으로써 피고들은 주택임대차보호법 제3조에서 정한 대항요건을 갖추었다 할 것이므로, 그 후에 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 위 부동산의 소유권을 취득한 원고들에게 대항할 수 있다.  그러나, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 경매절차는 당사자의 의사와 상관없이 진행되고 많은 사람의 이해관계가 상충되는 특성이 있는바, 경매절차에서의 권리관계는 당사자들 사이의 의사나 내부적인 관계는 배제하고 외부적으로 드러난 권리관계에 의하여 획일적으로 결정되어야 하는 점, ② 이 사건 경매절차에서 피고 1은 이 사건 임대차계약에 기하여 권리신고 및 배당요구를 하였고, 원고들은 이 사건 경매절차에서 드러난 권리관계를 바탕으로 피고 1이 확정일자에 의거한 우선변제권을 행사하여 보증금을 모두 회수하리라고 예상하고 입찰가격을 정하여 응찰한 점, ③ 피고들은 한국씨티은행에 대하여 ‘피고들은 소외 1과 사이에 임대차계약으로 인한 채권채무관계가 없음을 확인하고, 위 은행에 대하여 임대차계약에 관한 일체의 권리를 주장하지 않겠다’는 내용의 무상거주확인서를 작성하여 주었고, 위 무상거주확인서가 임대인인 소외 1의 강요에 의해 작성된 것으로서 무효라고 볼 아무런 증거가 없는 점, ④ 이 사건 경매절차의 배당기일에서 피고 1에게 임대차보증금 2억 4,000만 원 전액을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었음에도 피고들이 한국씨티은행에게 작성하여 준 무상거주확인서 때문에, 피고 1이 한국씨티은행이 제기한 배당이의소송에서 위 은행의 청구를 인락하는 내용의 화해권고결정에 응할 수 밖에 없었던 점, ⑤ 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1852 판결은 ‘은행직원이 행한 담보물건에 대한 임대차조사에서 임차인이 그 임차사실을 숨겼다고 하더라도 그 후의 경매절차에서 임대차관계의 존재를 분명히 한 경우에는 경락인이 경매가격을 결정함에 있어서 신뢰를 준 것이라고는 할 수 없으므로, 경락인의 건물명도청구에 대하여 임차인이 주택임대차보호법 제3조 소정의 임차권의 대항력에 기하여 하는 임차보증금 반환과의 동시이행항변이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다‘고 판시한 바 있고, 다수의 하급심 판결들이 위 대법원 판결을 따르고 있으나(의정부지방법원 2016. 5. 20. 선고 2015나54463 판결, 수원지방법원 2010. 3. 17. 선고 2009나17261 판결, 서울북부지방법원 2007. 3. 28. 선고 2006나294 판결 등 참조), 주거용건물의 임차인을 보호하고자 민법의 일반규정에 대한 예외규정을 둔 주택임대차보호법의 입법목적과 권리관계의 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 요구되는 경매절차의 형식성, 명확성, 안정성의 요청 등을 고려하여 볼 때, 임차인의 선행행위로 인하여 낙찰자가 이 사건 경매절차에서 정당한 신의를 가지게 되었다면 낙찰자를 보호하여야 할 필요성이 더 큰 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서와 같이 피고들 스스로 한국씨티은행에게 무상거주확인서를 작성하여 주었으면서도 위 무상거주확인서로 인하여 배당금을 못 받게 되자 이제 와서 보증금을 회수하지 못하였음을 이유로 낙찰자인 원고들에게 주택임대차보호법상의 대항력을 행사한다고 주장하는 것은, 전에 스스로 한 행위와 모순되는 행위를 하는 것으로 자기에게 유리한 법지위를 악용하는 경우에 해당된다 할 것이다.  따라서, 피고들의 위 주장은 신의성실의 원칙에 위배되어 받아들일 수 없다.  다. 소결론 피고들은 원고들에게 이 사건 부동산을 각 인도할 의무가 있고, 피고들은 각자 원고들에게 부당이득금 40,336,000원 및 이에 대하여 당심 항소취지변경신청서 부본 송달일 다음날인 2016. 7. 15.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2016. 8. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금과, 2016. 5. 21.부터 이 사건 부동산의 인도 완료일까지 매일 59,546원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   이종광(재판장) 이미경 김근홍

 

대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 [건물명도][공2017상,841] 【판시사항】 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우, 양수인이 임대인의 지위를 승계하는지 여부 (적극) / 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우, 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등이 양수인에게 이전되는지 여부 (원칙적 소극) 및 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다.  위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다.  임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다. 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다.  【참조조문】 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 민법 제618조 【참조판례】 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 선화 담당변호사 김효언 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울동부지법 2016. 3. 9. 선고 2015나23644 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다.  위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다고 보아야 한다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다.  임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 참조). 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다고 보아야 한다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.  가. 피고는 2010. 4. 23. 이 사건 건물의 공유자들인 소외인 등 5인(이하 ‘소외인 등’이라고 한다)으로부터 이 사건 건물의 1층에 있는 이 사건 점포를 임대차보증금 2,500만 원, 월 차임 187만 원(매월 말일 지급, 부가가치세 별도), 관리비 164,800원(부가가치세 별도), 임대차기간 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 30.까지로 정하여 임차하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다). 피고는 그 무렵 소외인 등에게 임대차보증금을 지급하고 사업자등록과 함께 이 사건 점포를 인도받아 부동산중개업소를 운영하면서 임대차계약을 갱신하여 왔다.  나. 원고는 이 사건 건물에 관한 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 2014. 7. 30. 그 소유권을 취득하였다.   다. 피고는 2014. 7.까지 전 임대인인 소외인 등에게 차임과 관리비를 제대로 지급하지 않아 총 34,951,320원의 차임, 관리비 등을 연체하였고, 2014. 7. 30. 원고가 소유권을 취득한 후에도 계속 차임 등을 지급하지 않았다. 그리하여 원고는 2014. 11. 7. 피고에게 3기 이상의 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약의 해지를 통고하였다  라. 피고가 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 8개월간 연체한 차임, 관리비와 부당이득금은 합계 17,906,240원[= 월 2,238,280원(차임 1,870,000원 + 부가가치세 187,000원 + 관리비 164,800원 + 부가가치세 16,480원) × 8개월]에 이르고, 또한 피고는 위 기간 동안 전기료 693,507원과 수도료 39,664원도 지급하지 않았다.  마. 피고는 2015. 6. 12. 원고에게 이 사건 점포를 인도하였다.   3. 원고는 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등의 지급을 구하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 이 사건 임대차계약은 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고의 차임 연체를 이유로 계약 해지 통고를 함에 따라 2014. 11. 7. 적법하게 해지되었고, 이에 따라 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 바에 따라 원고에게 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임과 관리비 또는 같은 금액 상당의 부당이득금, 전기료와 수도료 합계 18,639,411원(= 17,906,240원 + 693,507원 + 39,664원)과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다. 그러나 임대인의 지위를 승계한 원고 역시 피고에게 임대차보증금 2,500만 원을 반환할 의무가 있다. 위 임대차보증금에서 위 연체차임 등을 공제하면 더 이상 원고의 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등 채무가 남지 않는다.   또한 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전 피고가 전 임대인인 소외인 등에게 연체한 차임 등이 34,951,320원에 이르러 임대차보증금이 모두 소멸하였다고 주장하였다. 그러나 원심은 전 임대인인 소외인 등과 피고 사이에 이 사건 임대차계약 종료 전에 보증금에서 연체차임 등을 공제한다는 의사표시가 있었음을 인정할 증거가 없고, 원고가 소외인 등으로부터 위 연체차임채권을 양수받았다는 점에 관한 주장과 증명도 전혀 없어 원고가 임대인의 지위를 승계하기 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제할 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.   4. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 임대차관계의 종료로 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고에게 반환의무를 부담하는 임대차보증금 2,500만 원에서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전까지 피고가 전 임대인들에게 지급하지 않은 차임, 관리비 등 34,951,320원이 당연 공제되어 원고의 피고에 대한 임대차보증금반환 채무는 소멸한다고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 원고의 이 사건 건물의 소유권 취득 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임 등 합계 18,639,411원과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  5. 그런데도 원심은 원고의 임대인 지위 승계 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제해야 한다는 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 임대차보증금의 공제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.  6. 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)  ******************************************************************** 서울동부지방법원 2016. 3. 9. 선고 2015나23644 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 선화 담당변호사 권민성) 【피고, 항소인】 피고 【변론종결】 2016. 2. 24. 【제1심판결】 서울동부지방법원 2015. 5. 22. 선고 2014가단133642 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 금전청구에 관한 부분(주문 제1의 나항)을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 2분의 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산의 1층 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 36.3㎡를 인도하고, 18,639,411원과 이에 대하여 제1심 판결선고일 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈 및 2015. 4. 1.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.   2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원고가 제1심에서 부동산의 인도와 금전지급을 구하여 전부 인용되었는데, 피고는 그 중 금전청구 부분에 대하여만 항소를 제기하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위 금전청구 부분에 한정된다.   2. 인정사실 가. 피고의 임대차계약 체결 피고는 2010. 4. 23. 공유자들인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)와 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1층 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 36.3㎡(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 관하여 임대차보증금 2,500만 원, 월 차임 187만 원(매월 말일 지급, 부가가치세 별도), 관리비 164,800원(부가가치세 별도), 임대차기간 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 30.{임대차계약서(갑 제3호증)에 기재된 ‘2010. 4. 30.’은 ‘2011. 4. 30.’의 오기로 보인다}까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.  피고는 그 무렵 소외 1 등에게 임대차보증금을 지급하고 이 사건 점포를 인도받은 이래 위 임대차계약을 갱신(이하 갱신 전후를 구별하지 않고 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)하면서 이 사건 점포에서 부동산중개업소를 운영하였다.  나. 원고의 이 사건 건물에 관한 소유권 취득 원고는 공유물분할을 위한 경매절차를 통하여 이 사건 건물을 낙찰받아 2014. 7. 30. 매각대금을 다 내고 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 피고의 차임 등 연체와 원고의 해지 통고 피고는 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 이래 계속하여 차임을 지급하지 않았고, 원고는 2014. 11. 7. 피고에게 3기 이상의 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약의 해지를 통고하였다.  피고가 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 8개월간 연체한 차임과 관리비, 차임 상당 부당이득금은 합계 17,906,240원{= 월 2,238,280원(차임 1,870,000원 + 부가가치세 187,000원 + 관리비 164,800원 + 부가가치세 16,480원) × 8개월}에 이르고, 피고는 위 기간 동안 전기료 693,507원 및 수도료 39,664원도 지급하지 않았다. 라. 피고의 이 사건 점포 인도  피고는 2015. 6. 12. 원고에게 이 사건 점포를 인도하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8, 10, 11호증, 을 제1, 2, 6, 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  3. 원고의 연체차임 등 청구에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 임대인의 지위가 원고에게 승계되었다가 피고의 차임 연체를 이유로 한 원고의 해지 통고에 따라 2014. 11. 7.경 적법하게 해지되었다.  따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 바에 따라, 원고에게 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임과 관리비 내지 차임 상당 부당이득금(17,906,240원), 전기료(693,507원) 및 수도료(39,664원) 등 합계 18,639,411원과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  4. 피고의 주장에 관한 판단 가. 부가가치세 관련 주장에 관한 판단 1) 피고는 전 임대인인 소외 1 등과 달리 원고가 세금계산서를 발행해 주지 않았으므로 원고에게 부가가치세를 지급할 의무가 없다고 주장한다.  2) 갑 제3호증의 기재에 의하면 이 사건 임대차계약 당시 작성된 임대차계약서 제15조 제2항에서 ‘세금계산서 발행 시 부가가치세는 피고가 부담한다.’라고 정하고 있음을 알 수 있고, 원고가 피고에게 세금계산서를 발행하였다고 볼 만한 자료가 당심 변론종결일까지 제출된 바 없기는 하지만, 임대인인 원고에게는 부가가치세법에 따라 당연히 세금계산서를 발급할 의무가 있고, 약정에 따라 거래당사자 사이에 이루어지는 부가가치세 지급의무와 사업자의 세금계산서 발급의무가 서로 대가적 의미를 갖는 채무에 해당한다고 볼 수 없는 점에 비추어, 위 조항은 피고의 부가가치세 지급의무가 임대인의 세금계산서 발행을 정지조건으로 발생한다는 의미가 아니라 부가가치세를 임차인이 부담하기로 하는 약정을 하면서 부가가치세법상 임대인의 세금계산서 발급의무를 재확인하는 것에 불과하다고 해석함이 타당하다.  따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 점포의 사용·수익 장애 주장에 관한 판단 피고는 원고가 피고에게 이 사건 건물의 주차장을 사용하지 못하도록 하거나 원고의 관리사무소에서 공실 임대 업무를 함께 진행하여 부동산 중개업소를 운영하는 피고로 하여금 이 사건 점포를 제대로 사용·수익하지 못하도록 하였으므로 차임 또는 관리비를 지급할 의무가 없거나 절반만 부담해야 한다고 주장한다.  그러나 을 제4, 5호증의 각 기재 또는 영상만으로 피고가 원고로 인하여 이 사건 점포를 그 용도대로 사용·수익하지 못하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. 다. 임대차보증금에서의 공제 주장에 관한 판단 1) 피고는 임대인의 지위를 승계한 원고가 임대차보증금 2,500만 원을 반환할 의무가 있으므로 위 보증금에서 연체차임 등이 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 2014. 7.경까지 피고가 전 임대인인 소외 1 등에게 연체한 차임 등이 34,951,320원에 이르러 원고가 임대인의 지위를 승계할 당시에는 이미 보증금이 모두 소멸하여 더 이상 피고에게 반환할 보증금은 존재하지 않는다고 다툰다.  2) 부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 임료채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차관계에 따른 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결 등 참조). 한편 임대인은 임대차관계가 계속되고 있는 동안에는 임대차보증금에서 연체차임을 충당할 것인지를 자유로이 선택할 수 있으므로, 임대차계약 종료 전에는 연체차임이 공제 등 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것은 아니고(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다49608, 496115 판결 참조), 임대인 지위가 양수인에게 승계된 경우 이미 발생한 연체차임채권은 따로 채권양도의 요건을 갖추지 않는 한 승계되지 않는다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다3022 판결 참조).  이 사안에 관하여 보건대, 원고가 임대인의 지위를 승계하기 전이나 그 무렵 전 임대인인 소외 1 등과 피고 사이에 임대차 관계가 적법하게 종료되었다거나 이 사건 임대차계약 종료 전에 보증금에서 연체차임 등을 공제한다는 의사표시가 있었음을 인정할 만한 증거가 없고(원고 역시 임대차 관계가 유지되어 자신이 임대인의 지위를 승계하였음을 전제로 연체 차임 등의 지급을 구하고 있다), 원고가 소외 1 등으로부터 소외 1 등과 피고의 임대차계약 기간 중 발생한 연체차임채권을 양수받았다는 점에 관한 주장과 증명이 전혀 없다.  따라서 원고가 임대인의 지위를 승계하기 전에 발생한 연체차임 등을 보증금에서 공제할 수 없고, 다만 앞서 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득한 이후인 2014. 8. 1.부터 피고가 원고에게 이 사건 점포를 인도한 2015. 6. 12.까지 발생한 연체차임 등은 보증금에서 당연히 공제되므로, 결국 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.  3) 다시 원고는, 반환받을 보증금이 남아 있지 않을 정도로 전 임대인에게 차임을 연체하고도 경락인인 원고에게 보증금반환채권을 행사하는 것은 권리남용에 해당한다거나 전 임대인의 해지권 불행사로 원고가 보증금반환의무를 대신 이행함에 따라 발생한 전 임대인에 대한 구상권을 피보전채권으로 하여 전 임대인을 대위하여 피고에 대한 연체차임 등 채권으로 보증금반환채권과 상계한다는 취지로 주장한다.  그러나 상가임차인이 상가임대차보호법상 대항력을 갖춘 후 임대차상가의 소유권이 이전되어 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우 임대차보증금반환채무도 임대차상가의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하고 이에 따라 임대인인 양도인의 임대차보증금반환채무는 소멸하는 것이다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다38216 판결 등 참조). 따라서 원고가 전 임대인의 보증금반환채무를 대신 이행하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라(그러므로 원고가 전 임대인에 대하여 구상권을 취득하는 것도 아니다), 피고는 전 임대인과의 임대차기간 중 발생한 연체차임 등에 대하여 전 임대인에게 지급의무를 여전히 부담하면서도 전 임대인에게 보증금반환채권을 행사할 수 없게 되므로, 법률에 따라 임대인의 지위를 승계하여 임대차보증금반환채무를 부담하게 된 원고에게 그 반환을 구하는 것이 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다.  따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.  라. 소결론 피고는 원고에게 ① 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임과 관리비 또는 차임 상당 부당이득금, 전기료 및 수도료 등 합계 18,639,411원, ② 위 ①항 돈에 대하여 원고가 구하는 제1심 판결 선고일 다음 날인 2015. 5. 23.부터 피고가 그 지급의무의 존재 여부 내지 범위를 다툴 만한 상당한 이유가 있는 기간 내로서 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 발생한, 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 53,620원{= 18,639,411원 × 5/100 × 21/365일(원 미만 버림, 이하 같다), 이에 대하여 피고는 원고로부터 임대차보증금을 반환받지 못한 이상 연체차임 등에 대한 지연손해금도 지급할 의무가 없다는 취지로 주장하나, 차임지급채무는 그 지급에 확정된 기일이 있는 경우에는 그 지급기일 다음 날부터 지체책임이 발생하고 보증금에서 공제되었을 때 비로소 그 채무 및 그에 따른 지체책임이 소멸되는 것이고(대법원 2014. 2. 27. 2009다39233 판결 참조), 차임 상당 부당이득반환채무도 원고가 지급을 구한 이후부터는 지연손해금이 발생하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다}, ③ 2014. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금 5,371,872원{= 4,476,560원(2,238,280원 × 2개월) + 895,312원(2,238,280원 × 12/30)}을 모두 더한 합계 24,064,903원을 지급할 의무가 있는데, 위 돈을 원고가 피고에게 반환해야 할 보증금 2,500만 원에서 공제하면 더 이상 피고가 원고에게 지급할 연체차임 등 채무는 남아 있지 않게 된다.  5. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 금전지급 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이에 해당하는 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 원고의 금전지급 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   염원섭(재판장) 고승일 김선아

 

대법원 2016. 12. 27. 선고 2013다48241 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 [1] 의사나 의사 아닌 자가 재산을 출자하여 함께 의료기관을 개설·운영하고, 의료기관의 운영과 손익 등이 의료인 아닌 자에게 귀속되도록 하는 동업약정의 효력(무효) 및 의료기관 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등의 귀속주체(=의사 개인)  [2] 의사인 갑이 의사가 아닌 을과 병원을 개설하여 공동운영하기로 하는 동업계약을 체결한 다음 병 등과 병원이 위치한 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 사안에서, 임대차계약의 효력이 갑 개인에게 귀속되고, 병 등이 임대차계약 목적을 알고 있었다는 사정만으로 임대차계약 자체가 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효라고 할 수 없으며, 갑이 을을 상대로 제기한 선행소송에서 임차인의 권리를 포함하여 병원에 관한 일체의 권리를 포기함으로써 을과 동업조합의 재산을 정산하기로 하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 특별한 사정이 없는 한 병 등을 상대로 임대차계약이 유효임을 전제로 임대차보증금의 반환을 구할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 의료법 제33조 제2항, 민법 제103조 [2] 의료법 제33조 제2항, 민법 제618조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 9. 26. 선고 2014다30568 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 이준석) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안영수) 【원심판결】 서울고법 2013. 6. 7. 선고 2012나79707 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 의사인 원고와 의사가 아닌 소외 1은 2009. 8. 4. ○○○ △△△병원(이하 ‘○○○병원’이라고 한다)의 기존 시설을 확장하고 원고 명의로 병원을 새로 개설하여 공동운영하기로 하는 동업계약을, 2009. 10. 6. 위 계약내용을 수정하는 동업계약을 각 체결하였다(이하 위 각 동업계약을 통틀어 ‘이 사건 동업계약’이라고 한다). 원고는 2009. 8. 13. 소외 1을 통해 피고들로부터 ○○○병원이 위치한 서울 중랑구 (주소 생략) □□빌딩 6, 7층을 임대차보증금 2억 원(이하 ‘이 사건 임대차보증금’이라고 한다), 월차임 950만 원, 임차기간 2009년 8월부터 24개월로 정하여 임차하고(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다), 같은 날 피고들에게 임대차보증금 중 1억 원을 송금하였다. 그런데 이 사건 임대차계약은 의료법 제33조 제2항이 금지하는 의료기관의 개설을 목적으로 체결되었고, 피고들도 이러한 사정을 알고 있었던 이상, 위 임대차계약은 무효이므로, 피고들은 원고에게 무효인 임대차계약에 근거하여 법률상 원인 없이 송금받은 부당이득 1억 원과 그 지연손해금을 반환해야 한다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  가. 의사나 의사 아닌 자가 재산을 출자하여 함께 의료기관을 개설·운영하고, 의료기관의 운영과 손익 등이 의료인 아닌 자에게 귀속되도록 하는 동업약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이고, 의료기관 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의사 개인에게 귀속된다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014다30568 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 소외 1과 의료법 제33조 제2항이 금지하는 의료기관을 개설·운영하기로 약정한 다음, 피고들과 ○○○병원이 위치한 건물에 관하여 이 사건 임대차계약을 체결하였음을 알 수 있고, 피고들이 원고와 소외 1이 체결한 동업계약의 당사자가 아님은 분명하다. 따라서 원고와 소외 1이 동업조합의 법률행위로서 이 사건 임대차계약을 체결하였다고 하더라도 위 임대차계약의 효력은 원고 개인에게 귀속되고, 피고들이 원고의 임대차계약 목적을 알고 있었다는 사정만으로 임대차계약 자체가 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효라고 할 수 없다.  다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 임대차계약이 무효라고 보고, 이를 전제로 하여 피고들이 원고로부터 송금받은 1억 원이 부당이득이므로 반환하여야 한다고 판단한 원심에는, 의료법 제33조 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   3. 덧붙여 원고가 피고들을 상대로 유효인 이 사건 임대차계약을 근거로 임대차보증금의 반환을 구할 수 있는지 여부에 관하여 본다.  가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.  1) 원고와 소외 1은 2009. 8. 4. ○○○병원을, 2009. 10. 6. 추가로 ◇◇병원을 동업하기로 하는 이 사건 동업계약을 체결하였는데, 2009. 12. 서로 상대방이 계약상 의무를 위반하였다고 주장하면서 동업계약을 해지한다는 내용증명우편을 발송하였다.   2) 소외 1은 2010. 3. 3. 원고의 동의 없이 소외 2에게 ○○○병원의 의료시설 일체와 임대차보증금반환채권을 포함한 영업권을 5억 원에 양도하였고(이하 ‘이 사건 영업양도계약’이라고 한다), 같은 날 병원 개설명의자를 소외 2로 변경하였다.  3) 원고는 소외 1을 상대로 하여 서울중앙지방법원 2010가합63237호로 이 사건 동업계약이 해지되었거나 그 동업조합이 해산되었다고 주장하면서, 이 사건 영업양도계약상 양도대금 5억 원이 소외 1에게 귀속되었음을 전제로 하여 동업조합 재산 중 원고 지분에 상응하는 돈의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 서울중앙지방법원은 2011. 8. 18. 원고의 청구를 일부 인용하였고, 서울고등법원은 2012. 6. 1. ○○○병원과 관련하여 소외 1이 원고에게 반환할 돈이 250,000,000원, ◇◇병원과 관련하여 원고가 소외 1에게 반환할 돈이 67,398,069원이므로, 소외 1은 원고에게 182,601,931원과 그 지연손해금을 지급하라는 취지의 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2011나72112 사건), 위 판결은 그 무렵 확정되었다.   4) 원고는 소외 2를 상대로 하여 소외 2가 ○○○병원에 대한 원고의 임차권 또는 영업권을 침해하였거나 소외 1의 동업조합 재산 임의처분에 적극 가담하였다고 주장하면서 손해배상을 청구하였으나, 이 사건 제1심법원은 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 항소하지 아니하여 이 부분 판결이 확정되었다.   나. 위와 같은 사정에 의하면, 원고는 동업조합 재산의 귀속 주체로서 이 사건 영업양도계약 체결에 동의한 바 없으므로, 위 영업양도계약은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 아무런 효력이 없다고 할 것인데도, 원고가 위 영업양도계약의 효력을 인정하고, 이 사건 임대차계약에 따른 임차인으로서의 권리를 포함하여 ○○○병원에 관한 일체의 권리를 포기함으로써, 소외 1과 사이에서 동업조합의 재산을 정산하기로 하였다고 못 볼 바 아니므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고들을 상대로 이 사건 임대차계약이 유효임을 전제로 하여 임대차보증금의 반환을 구할 수도 없음을 지적해 둔다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

 

대법원 2016. 12. 1. 선고 2016다228215 판결 [건물명도][공2017상,73] 【판시사항】 임차인이 작성한 무상임대차 확인서에서 비롯된 매수인의 신뢰가 매각절차에 반영된 경우, 임차인이 매수인의 건물인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것이 허용되는지 여부 (소극)  【판결요지】 근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 대항력을 갖춘 임차인이 임대차 사실을 부인하고 건물에 관하여 임차인으로서의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 무상임대차 확인서를 작성해 주었고, 그 후 개시된 경매절차에 무상임대차 확인서가 제출되어 매수인이 확인서의 내용을 신뢰하여 매수신청금액을 결정하는 경우와 같이, 임차인이 작성한 무상임대차 확인서에서 비롯된 매수인의 신뢰가 매각절차에 반영되었다고 볼 수 있는 사정이 존재하는 경우에는, 비록 매각물건명세서 등에 건물에 대항력 있는 임대차 관계가 존재한다는 취지로 기재되었더라도 임차인이 제3자인 매수인의 건물인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.  【참조조문】 민법 제2조, 상가건물 임대차보호법 제3조 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 에이치케이스테인드글래스 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 이한본 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 의정부지법 2016. 5. 20. 선고 2015나54463 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유 제2점에 대하여 가. 근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 대항력을 갖춘 임차인이 그 임대차 사실을 부인하고 그 건물에 관하여 임차인으로서의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 무상임대차 확인서를 작성해 주었고, 그 후 개시된 경매절차에 그 무상임대차 확인서가 제출되어 매수인이 그 확인서의 내용을 신뢰하여 매수신청금액을 결정하는 경우와 같이, 임차인이 작성한 무상임대차 확인서에서 비롯된 매수인의 신뢰가 매각절차에 반영되었다고 볼 수 있는 사정이 존재하는 경우에는, 비록 매각물건명세서 등에 위 건물에 대항력 있는 임대차 관계가 존재한다는 취지로 기재되었다고 하더라도 임차인이 제3자인 매수인의 건물인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2006. 9. 1.경 이 사건 상가를 사업장소재지로 하여 사업자등록을 하고, 그 무렵부터 이 사건 상가에서 공인중개사 사무소를 운영하고 있다.  2) 피고는 2006. 12. 20. 이 사건 상가의 소유자인 주식회사 제이비에스(이하 ‘제이비에스’라고 한다)로부터 이 사건 상가를 임차하였다가, 2009. 5. 1. 보증금 4,000만 원, 차임 월 20만 원, 임대차기간 2009. 5. 1.부터 2011. 4. 30.까지로 임대차 내용을 변경하여 다시 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였다. 피고는 보증금 중 일부는 현금으로, 나머지는 피고의 채권으로 상계 처리하는 등의 방법으로 증액된 보증금을 모두 지급하였고, 2009. 9. 30. 파주세무서장으로부터 이 사건 임대차계약서에 확정일자를 받았다.  3) 제이비에스는 2009. 9. 30. 주식회사 인성상호저축은행(이하 ‘인성저축은행’이라고 한다)으로부터 대출을 받으면서 이 사건 상가에 관하여 근저당권을 설정해 주었다.  4) 그 무렵 피고는 제이비에스의 부탁에 따라 인성저축은행에 ‘이 사건 상가에 무상거주함을 확인하고, 만일 기재 내용과 실제가 상이하여 발생되는 손해에 대하여 전적으로 민·형사상 책임을 질 것을 확약한다’는 취지의 문서(이하 ‘무상거주확인서’라고 한다)를 작성해 주었다.  5) 제이비에스가 대출원리금을 변제하지 못하자, 인성저축은행은 이 사건 상가에 관하여 임의경매신청을 하여, 2012. 6. 13. 의정부지방법원 고양지원 2012타경20945로 임의경매개시결정이 내려졌다.  6) 위 임의경매절차에서 집행관이 작성하여 경매법원에 제출한 현황조사서에는, 피고가 등록사항 등의 현황서상 등재자이고 임대차계약서에 확정일자를 받은 것으로 기재되어 있다.  7) 인성저축은행은 2012. 10. 31.경 피고의 배당 및 권리 자격을 제외해 달라는 취지의 권리(임차인)배제신청서에 위 무상거주확인서를 첨부하여 경매법원에 제출하였다.  8) 원고 에이치케이스테인드글래스 주식회사(이하 ‘원고 회사’라고 한다)는 위 경매절차에서 최고가 매수신고인이 되어 매각허가결정을 받고 대금을 납부한 후, 2013. 1. 3. 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기를 경료하였다. 9) 그 후 이 사건 상가의 소유권은 케이비부동산신탁 주식회사에게 이전되었다가 2013. 4. 25. 원고들에게 각 1/2 지분씩 이전되었다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상가에 관한 임의경매절차에서 집행관이 작성하여 경매법원에 제출한 현황조사서에는 피고가 이 사건 상가의 임차인이라는 사정이 현출되어 있으나, 한편으로 근저당권자인 인성저축은행이 경매법원에 피고가 작성한 무상거주확인서를 첨부하여 권리(임차인)배제신청서를 제출하기도 하였으므로, 만일 원고 회사가 위 무상거주확인서의 존재를 알고 그 내용을 신뢰하여 매수신청금액을 결정하였다면, 임차인인 피고가 매수인이나 매수인으로부터 이 사건 상가를 승계 취득한 원고들의 인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다.  그런데도 원심이 이러한 사정을 살피지 아니한 채, 이 사건 상가 인도 청구에 대하여 피고가 대항력 있는 임대차를 주장하면서 임차보증금반환과 동시이행의 항변을 하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다는 원고들의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는, 금반언과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 그러므로 원고들의 나머지 상고이유와 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

 

부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉 임차인의 승낙이 있어야 한다. 

임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다. 그러나 임차인이 채무자인 임대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 만약 임대차보증금 반환채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다. 

 

대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결 [임대차보증금반환][공2015하,852] 【판시사항】 [1] 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하면서 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 채무인수의 법적 성질   [2] 임차인의 행위가 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당하는지 판단하는 방법   【판결요지】 [1] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉 임차인의 승낙이 있어야 한다.  [2] 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다. 그러나 임차인이 채무자인 임대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 만약 임대차보증금 반환채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.  【참조조문】 [1] 민법 제454조, 제455조 [2] 민법 제454조, 제455조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결(공1995하, 3124) 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결(공2001상, 1244) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다39663 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 학교법인 정은학원 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유경희 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 서광 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2012. 8. 31. 선고 2011나79144 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉 임차인의 승낙이 있어야 한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다39663 판결 등 참조). 채무자인 매도인이나 제3자인 매수인은 임차인에게 임대차보증금 반환채무에 대한 매도인의 면책에 관한 승낙 여부를 최고할 수 있으며, 임차인이 상당한 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 이를 거절한 것으로 본다(민법 제455조). 한편 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다. 그러나 임차인이 채무자인 임대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 만약 임대보증금 반환채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.  2. 가. 원심은 채용 증거를 종합하여, 원고는 피고들로부터 2005. 9. 5. 피고들이 공유하는 이 사건 건물 중 지하 1층, 지상 1층 내지 4층을 보증금 10억 원에 임차하고 2006. 1. 25. 이 사건 건물 중 지상 5층을 보증금 1억 원에 임차하면서, 계약 체결일 무렵 피고들에게 위 각 보증금을 지급하고 위 각 임차목적물을 사용한 사실, 원고는 2007. 12. 5. 피고들과 사이에 보증금의 액수를 그대로 유지하면서 기간을 각 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지로 정하여 위 각 임차목적물을 다시 임차하는 것으로 계약(이하 ‘이 사건 각 임대차계약’이라고 한다)을 한 사실, 피고들은 2008. 2. 13. 삼종씨엔씨 주식회사(이하 ‘삼종씨엔씨’라고 한다)에게 이 사건 건물과 그 부지를 매도하면서, 잔금 지급일인 2008. 5. 13. 삼종씨엔씨와 사이에 이 사건 각 임대차계약에 따른 임대차보증금 반환채무를 삼종씨엔씨가 인수하기로 약정하여 위 임대차보증금 11억 원을 공제한 매매대금을 수령하고 같은 날 삼종씨엔씨에게 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 원고는 2008. 6.부터 2010. 8.까지 삼종씨엔씨에게만 매월 임대료를 지급하고, 삼종씨엔씨로부터 2009. 2. 9. 및 2009. 9. 17. 임대인 지위를 피고들로부터 승계하였다는 통지를 받고도 어떠한 이의를 제기하지 아니한 사실, 원고는 2009. 12. 28. 삼종씨엔씨로부터 이 사건 건물을 신탁받은 주식회사 다올부동산신탁(이하 ‘다올신탁’이라고 한다)이 원고를 상대로 제기한 건물인도 소송에서 ‘이 사건 건물이 2008. 5. 13. 삼종씨엔씨에게, 다시 같은 날 다올신탁에게 각 양수되었으므로, 다올신탁이 최종적으로 위 건물 부분의 임대인 지위를 승계하였다’고 답변서에 기재하고, 2010. 6.경 삼종씨엔씨에게 ‘2010. 7. 30.까지 임차 부분을 인도할 것이니 임대차보증금을 반환하여 달라’는 취지의 통지를 한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실을 종합하면, 이 사건 건물의 매수인인 삼종씨엔씨는 이 사건 각 임대차계약 기간을 전후하여 원고에 대한 임대차보증금 반환채무를 이행할 충분한 자력이 있었으므로, 삼종씨엔씨가 매도인인 피고들로부터 이 사건 각 임대차계약의 임대인의 지위를 승계하기로 함에 있어, 임차인인 원고도 삼종씨엔씨가 위 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하거나 임대인의 지위를 인수하는 것에 관하여 적어도 묵시적으로나마 동의 또는 승낙을 하였다고 추인할 수 있으므로, 피고들이 여전히 임대인의 지위에 있음을 전제로 하는 원고의 임대차보증금 반환청구를 받아들일 수 없다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  (1) 기록에 의하면, 원고가 2008. 2. 29.경 삼종씨엔씨로부터 이 사건 건물을 매수하였다는 취지의 통지를 받은 뒤, 원고의 직원 소외인는 피고 1을 찾아갔다가 그로부터 매수인인 삼종씨엔씨가 임대차보증금을 반환할 것이라는 답변을 들었지만 믿지 못하여 피고 1에게 임대차보증금의 반환책임을 인정하는 각서와 매매계약서 등 임대차보증금 반환채무의 귀속관계에 관한 문서를 요구하였으나 피고 1은 이에 응하지 아니한 사실, 매수인 삼종씨엔씨는 이 사건 건물 부지 일대에 부동산 개발사업을 추진하기 위하여 금융기관으로부터 765억 원을 대출받아 이 사건 건물 등을 매수하는 데에 대부분 사용하고 그 대출금에 대한 담보로 다올신탁과 사이에 부동산담보신탁계약을 체결하고 2008. 5. 13. 다올신탁에게 신탁을 원인으로 하여 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 원고는 삼종씨엔씨가 어떤 회사인지, 이 사건 임대차보증금을 반환할 자력이 있는지 여부를 알지 못하였고 삼종씨엔씨로부터 이 사건 임대차보증금 반환채무를 인수하였다는 취지의 통지를 받지도 못한 사실, 원고는 피고들이 이 사건 임대차보증금 반환채무의 귀속관계에 관한 문서를 보내지 아니하자 2008. 11. 18.경 피고 1에게 임차인과 사전협의 없이 일방적으로 소유권을 양도한 것은 계약 위반이라는 취지로 항의하면서 ‘2008. 11. 25.까지 보증금 및 임대료 등에 관한 계약내용을 알려 달라’는 취지의 통지를 하고, 2008. 12. 1.경 소유권 변경에 따른 임대보증금 등 법적 책임에 대하여 답변하지 않는 것을 항의하면서 ‘2008. 12. 10.까지 원고의 임대보증금 및 임대료에 대한 서면통지를 요청한다’는 취지의 통지를 한 사실, 피고 1은 2008. 12. 9.경 원고에게 ‘임차인들의 보증금 전액을 공제한 나머지만을 매매대금으로 받았으므로 모든 권리와 의무는 삼종씨엔씨에게 승계된 것으로 안다’는 취지의 답변서를 보낸 사실, 원고는 삼종씨엔씨에 대하여도 매매계약서 등을 보내줄 것을 요청하던 중, 2009. 2. 9.경 삼종씨엔씨로부터 ‘삼종씨엔씨가 임대인 지위를 승계하였다’는 취지의 통지를 받았는데 당시 첨부된 매매계약서 사본에는 매도인인 피고들이 임대차보증금을 반환하는 것으로 기재되어 있었던 사실, 이후 원고는 피고들이나 삼종씨엔씨로부터 임대차보증금 반환채무의 귀속관계에 관한 어떤 문서도 받지 못한 사실을 알 수 있다.  (2) 원심이 인정한 사실관계와 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.  첫째, 원고는 삼종씨엔씨에게 이 사건 건물의 소유권이 이전되자 이 사건 임대차보증금을 반환받지 못할 것을 우려하여 피고들로부터 그 반환책임을 인정하는 각서를 받으려고 하였으나 피고들은 삼종씨엔씨가 임대차보증금을 반환하기로 하였다는 답변만 계속하였고, 피고들이나 삼종씨엔씨는 이 사건 임대차보증금 반환채무의 인수에 대하여 원고로부터 승낙을 받으려는 조치를 전혀 취하지 아니하였다.  둘째, 삼종씨엔씨는 금융기관으로부터 받은 대출금으로 이 사건 건물 등을 매수하는 방법으로 부동산 개발사업을 추진하여 피고들로부터 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 당일 다올신탁과 사이에 부동산담보신탁계약을 체결하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으므로, 원고가 그 소유권이전등기 당시 삼종씨엔씨로부터 이 사건 임대차보증금 반환채권을 회수할 가능성이 확실하였다고 보기 어렵다.  셋째, 원고는 2009. 2.경까지도 피고들과 삼종씨엔씨 사이의 매매계약서 등을 통하여 임대차보증금 반환채무의 귀속관계를 확인하려고 하였고, 그 결과 삼종씨엔씨로부터 받은 매매계약서 사본에는 피고 1의 말과는 다르게 피고들이 임대차보증금 반환채무를 부담하는 것으로 되어 있었으며, 이후 피고들이나 삼종씨엔씨로부터 다른 문서를 받지 못하였으므로, 원고는 이 사건 건물의 매도에도 불구하고 피고들이 임대차보증금의 반환책임을 부담하는 것으로 인식하고 있었다고 볼 여지가 충분하다.  넷째, 삼종씨엔씨가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 바로 뒤인 2008. 6.경부터 임대차계약기간 만료일까지 원고가 삼종씨엔씨에게 매월 임대료를 지급하기는 하였지만, 원고로서는 이 사건 임차목적물을 사용하는 이상 임대료를 지급하는 것이 당연하고 원고가 피고 1의 요구에 따라 삼종씨엔씨에게 임대료를 지급하게 되었다고 주장하는 점 등을 고려하면 원고가 삼종씨엔씨에게 임대료를 지급하였다는 사정을 삼종씨엔씨가 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 데에 원고가 동의하였다는 징표로 삼아서는 아니 된다.  다섯째, 원고가 다올신탁이 제기한 임차목적물에 대한 인도소송에서 피고들과 삼종씨엔씨를 거쳐 다올신탁이 임대인 지위를 승계하였다고 주장하거나 2010. 6.경 삼종씨엔씨에게 2010. 7. 30.까지 임차 부분을 인도할 것이니 임대차보증금을 반환하여 달라는 취지의 통지를 하였다고 하더라도, 이는 원고가 자신에 대하여 인도소송을 제기한 다올신탁으로부터라도 임대차보증금을 반환받기 위하여 한 것으로서 임차인이 통상 취할 수 있는 조치 이상의 의미를 가진다고 보기 어렵다.  여섯째, 원고가 2009. 2. 9.경 및 2009. 9. 17.경 삼종씨엔씨로부터 임대인 지위를 피고들로부터 승계하였다는 취지의 통지를 받고도 어떠한 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 위 각 통지에서 삼종씨엔씨가 원고에 대한 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하였음을 명시하지 아니한 이상, 원고의 위와 같은 태도를 두고 삼종씨엔씨가 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 것을 원고가 묵시적으로 승낙한 사정으로까지 보기는 어렵다.  그 밖에 원심이 거시한 나머지 사정을 모두 살펴보아도 삼종씨엔씨가 피고들로부터 원고에 대한 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 것을 원고가 묵시적으로 승낙하거나 동의한 것으로 보기에 부족하다.  그런데도 원심은 앞서 본 판시와 같은 사정만으로 매수인인 삼종씨엔씨가 매도인인 피고들로부터 원고에 대한 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 것에 대하여 원고가 이를 적어도 묵시적으로나마 동의 또는 승낙을 하였다고 추인할 수 있다고 판단하여 원고의 피고들에 대한 임대차보증금 반환청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) ******************************************************************   서울고등법원 2012. 8. 31. 선고 2011나79144 판결 [임대차보증금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 학교법인 정은학원 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김선태 외 1인) 【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김영수 외 1인) 【변론종결】 2012. 6. 27. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 9. 9. 선고 2010가합88991 판결 【주 문】 1. 당심에서 변경된 원고의 피고들에 대한 청구를 포함하여 제1심 판결 중 피고들 부분을 다음과 같이 변경한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.  2. 소송총비용은 원고가 부담한다.  【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게 890,084,172원 및 이에 대하여 2011. 2. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고는 당초 “제1심 공동피고 삼종씨엔씨 주식회사(이하 ‘삼종씨엔씨’라 한다)가 원고로부터 별지 목록 기재 건물 중 지하 1층 및 지상 1 내지 5층을 인도받음과 동시에 피고들은 삼종씨엔씨와 연대하여 원고에게 1,100,000,000원을 지급하라”고 청구하다가 당심에서 위와 같이 청구취지를 변경하였다].  2. 항소취지  제1심 판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 3. 부대항소취지 제1심 판결 중 다음에서 지급을 구하는 원고 패소 부분을 취소한다. 삼종씨엔씨가 원고로부터 별지 목록 기재 건물 중 지하 1층 및 지상 1 내지 5층을 인도받음과 동시에 피고들은 각자 원고에게 836,259,600원을 지급하라(원고는 2012. 5. 29.자 부대항소장에서 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소하라고 기재하였을 뿐 불복 부분을 특정하지 않았으나, 그 부대항소이유에 의하면 과다하게 공제된 임대료 상당의 부당이득금 50,357,400원을 추가로 구하는 취지로서 같은 날짜 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 ‘변경 후 청구취지’와 같은 판결을 구하고 있음이 분명하다).   【이 유】  1. 기초사실  가. 원고는 2005. 9. 5. 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 공유하고 있던 피고들(피고 1의 지분은 45.64/100, 피고 2, 피고 3의 지분은 각 27.18/100이었다)과 사이에 이 사건 건물 중 지하 1층, 지상 1, 2, 3, 4층 부분을 임대차보증금 10억 원, 월 임대료 및 관리비 33,500,000원(부가가치세 별도), 임대차기간 2006. 3. 1.부터 2007. 12. 31.까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 피고들에게 임대차보증금 10억 원을 지급하였다.  나. 원고는 2006. 1. 25. 피고들과 사이에 이 사건 건물 지상 5층 부분을 임차보증금 1억 원, 월 임대료 5,200,000원(부가가치세 별도), 임대차기간 2006. 2. 1.부터 2007. 12. 31.까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 피고들에게 임대차보증금 1억 원을 지급하였다.  다. 원고는 위 각 임대차계약에 따라 위 지하 1층, 지상 1 내지 5층 부분을 점유·사용하여 오던 중, 2007. 12. 5. 피고들과 사이에, ① 위 지하 1층, 지상 1, 2, 3, 4층 부분을 임대차보증금 10억 원, 월 임대료 27,712,500원(부가가치세 별도), 임대차기간 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지로 정하여 임차하는 내용의, ② 위 지상 5층 부분을 임대차보증금 1억 원, 월 임대료 6,540,000원(부가가치세 별도), 임대차기간 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지로 정하여 임차하는 내용의 각 임대차계약(이하 ‘이 사건 각 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재  2. 판단   가. 청구원인에 관한 판단 원고가 피고들과 사이에 이 사건 각 임대차계약을 체결하고, 임대보증금 합계 11억 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 각 임대차는 2009. 12. 31. 기간만료로 종료되었다고 할 것이므로(가사 2009. 12. 31. 기간만료에 불구하고 이 사건 각 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다고 하더라도, 이 사건 각 임대차계약의 해지를 전제로 임대차보증금의 지급을 구하는 이 사건 소장 부본이 피고들에게 2010. 9. 13. 각 송달됨으로써 이 사건 각 임대차계약은 해지되었다고 할 것이다), 피고들은 특별한 사정이 없는 한 공동임대인으로서 각자 원고에게 원고가 2011. 2. 16.까지 이 사건 각 임대차계약의 목적물을 사용·수익하고 미지급하였음을 자인하는 임대료 또는 그 상당의 부당이득금 209,915,828원을 공제한 나머지 임대차보증금 890,084,172원(= 1,100,000,000원 - 209,915,828원)을 지급할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장에 관한 판단   1) 피고 2, 피고 3의 이 사건 각 임대차계약의 당사자 여부   피고 2, 피고 3은, 원고와 이 사건 각 임대차계약을 체결한 당사자는 피고 1일 뿐이고, 피고 2, 피고 3은 이 사건 각 임대차계약의 당사자가 아니라고 주장한다.  살피건대, 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이 사건 각 임대차계약의 계약서 말미의 임대인란에 피고 1의 이름만 기재되어 있고 그의 인장만 날인되어 있는 사실이 인정되나, 한편 갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 임대차계약서의 상단 부분의 임대인란에는 ‘피고 1 외 2인’이라고 기재되어 있는 점, 이 사건 각 임대차계약 이전의 2005. 9. 5.자 임대차계약의 계약서 말미의 임대인란에는 피고들이 모두 기재되어 있고 위 3인의 인장이 모두 날인되어 있는 점, 2006. 1. 25.자 임대차계약의 계약서의 상단 부분의 임대인란에도 ‘피고 1 외 2인’이라고 기재되어 있는 점, 이 사건 각 임대차계약은 그 이전의 임대차계약을 갱신하는 취지였던 것으로 보이고, 더욱이 피고 2, 피고 3 역시 이 사건 건물의 공유자였던 상황에서 피고 2, 피고 3을 임대인에서 제외할 만한 특별한 이유를 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사실만으로는 피고 2, 피고 3이 이 사건 각 임대차계약의 당사자가 아니라고 보기 부족하므로, 피고 2, 피고 3의 위 주장은 이유 없다.  2) 원고가 삼종씨엔씨의 임대인 지위 승계를 승낙하였는지 여부   가) 피고들의 주장 피고들은, 삼종씨엔씨가 피고들로부터 이 사건 각 임대차계약상 임대인 지위를 승계하였고, 원고도 위와 같은 임대인 지위의 승계를 승낙하였으므로, 피고들은 임대차보증금을 반환할 의무가 없다고 주장한다.  나) 삼종씨엔씨의 임대인 지위 승계 여부  당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제3, 15호증, 을 제6, 7호증의 각 기재에 의하면, 피고들은 2008. 2. 13. 삼종씨엔씨에게 이 사건 건물 및 그 소재 각 토지를 매매대금 39,080,101,000원{건물 부분의 매매대금(2,593,699,000원)에 대한 부가가치세는 별도}에 매도하였는데, 매매 당시 피고들이 임대차보증금을 반환하여야 하는 의무를 부담한다고 정하였다가, 위 매매계약에 따른 잔금 지급일인 2008. 5. 13.경 이 사건 각 임대차계약에 따른 임대차보증금 상당을 매매대금에서 공제하고 이 사건 각 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채무를 삼종씨엔씨가 인수하기로 한 사실, 이에 따라 삼종씨엔씨는 피고들에게 위 매매계약에 따른 매매대금 중 이 사건 각 임대차계약에 따른 임대차보증금 상당은 지급하지 않은 사실, 피고들은 2008. 5. 13. 삼종씨엔씨에게 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물 등의 매수인인 삼종씨엔씨와 매도인인 피고들은 삼종씨엔씨가 그 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정함으로써, 삼종씨엔씨가 피고들로부터 이 사건 각 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하기로 합의하였다고 할 것이다.  다) 원고의 승낙 여부  부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉 임차인의 승낙이 있어야 한다. 이 경우 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하나, 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 볼 것인지 여부는 그 행위 당시 임대차보증금의 객관적 회수가능성 등 제반 사정을 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다39663 판결 등 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 갑 제10호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 피고들과 삼종씨엔씨는 2008. 2. 13. 이 사건 매매계약 체결 당시에 피고들이 이 사건 각 임대차계약의 임대차보증금을 반환하기로 정한 후, 삼종씨엔씨는 2008. 2. 29.경 원고에게 삼종씨엔씨가 이 사건 건물을 매수하였다는 사실을 알리면서 ‘당사에서는 매매계약 내용에 따라 소유권을 취득하고 이후 토지 및 건물을 당사에서 직접 사용하고자 하오니 위 건물 소유주인 임대인과 협의하여 명도일정(매매계약 체결 후 3개월 이내)에 차질이 없도록 준비하여 주시기 바랍니다.’라는 내용의 통지를 한 사실, 이에 대하여 원고는 2008. 11. 18.경 피고 1에게 임대인의 소유권이전은 중대한 계약내용의 변경임에도 불구하고, 임차인과 사전협의 없이 일방적으로 소유권을 양도한 것은 계약위반이고, 보증금 및 임대료 등에 관한 계약내용을 알려달라는 취지의 통지를 하였고, 2008. 12. 1.경에도 재차 그와 같은 취지의 통지를 한 사실은 인정된다. 그러나, 다른 한편 피고들과 삼종씨엔씨는 위 매매계약에 따른 잔금 지급일인 2008. 5. 13.경 이 사건 각 임대차계약에 따른 임대차보증금 상당을 매매대금에서 공제하고 이 사건 각 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채무를 삼종씨엔씨가 인수하기로 하여 그 매매대금의 지급방법을 변경한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4, 6호증, 을 제2, 3, 16호증의 각 기재 및 제1심 법원의 에스씨제일은행장에 대한 금융거래정보제출명령결과에 의하면, 원고는 삼종씨엔씨가 피고들과 사이에 그 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 이후인 2008. 6.부터 2010. 8.까지 삼종씨엔씨에게 매월 임대료 명목으로 37,677,200원을 지급한 사실, 삼종씨엔씨는 2009. 2. 9.경 원고에게 ‘피고 삼종씨엔씨가 원고와의 임대차계약을 승계하였고, 2009. 12. 31.에 기존 임대차 계약기간이 만료되면 재임대는 하지 않겠다’는 취지의 통지를 하고, 2009. 9. 17.경에는 재차 원고에게 ‘삼종씨엔씨는 원고의 새로운 임대인으로서 전 소유자 피고들로부터 승계받은 임차기간만 유지하고자 한다’는 내용으로 임대차계약 갱신을 거절한다는 취지의 통지를 한 사실, ○○신탁이 2009. 12. 28. 원고에게 제기한 건물명도 소송(이하 ‘관련 소송’이라 한다)에서 원고는 ‘이 사건 건물이 2008. 5. 13. 삼종씨엔씨에게, 다시 같은 날 ○○신탁에게 각 양수되었으므로, ○○신탁이 최종적으로 위 건물부분의 임대인 지위를 승계하였다.’고 답변서에 기재한 사실, 원고는 관련사건 제1심에서 ‘○○신탁은 원고가 기존 임대차계약에 의하여 사용하는 이 사건 건물 부분을 2010. 7. 30.까지 전 계약과 동일한 조건으로 사용하는 것을 승낙하고, 원고는 위 기간 종료일에 ○○신탁과 삼종씨엔씨로부터 임차보증금 11억 원을 수령함과 동시에 위 부동산을 ○○신탁에게 인도한다’는 취지의 화해조항을 만들어 재판부에 제출한 사실, 원고는 2010. 3. 1.경 삼종씨엔씨와 사이에 이 사건 건물 지상 6층을 월 임대료 6,540,000원, 임대차기간 인도일(2010. 7. 30.까지 인도하는 것으로 정하였다.)로부터 5개월로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실, 원고는 2010. 6.경 삼종씨엔씨에게 2010. 7. 30.까지 임차 부분을 인도할 것이니 임대차보증금을 반환하여 달라는 취지의 통지를 한 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 추가하여, 위 인정사실 및 을 제8 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 삼종씨엔씨의 2009. 2. 9.자 및 2009. 9. 17.자 각 통지는 앞선 2008. 2. 29.자 통지와 달리 삼종씨엔씨가 피고들의 임대인지위를 승계하였다는 내용이었는데, 이에 대하여 원고는 삼종씨엔씨와 피고들에게 어떠한 이의를 제기하지 않고, 오히려 삼종씨엔씨가 임대인지위까지 승계한 2008. 6. 이후로는 삼종씨엔씨에게만 매월 임대료를 지급하였을 뿐만 아니라 2010. 6.경 피고들이 아닌 삼종씨엔씨에게 임대차보증금의 반환을 요구한 점, 삼종씨엔씨가 이 사건 건물에 관한 임차인들의 임대차보증금 합계 17억 5,000만 원(원고에 대한 11억 원의 임대차보증금 포함)을 인수하였고 원고를 제외한 나머지 임차인들은 삼종씨엔씨로부터 임대차보증금을 반환받음과 동시에 임차한 건물 부분을 삼종씨엔씨에게 명도한 점, 원고도 2010. 3. 1.경 삼종씨엔씨로부터 이 사건 건물 중 지상 6층을 추가로 임차한 점 등을 고려하면, 삼종씨엔씨는 이 사건 각 임대차계약기간을 전후하여 원고에 대한 임대차보증금반환채무를 이행할 충분한 자력이 있었으므로, 삼종씨엔씨와 피고들이 삼종씨엔씨가 피고들로부터 이 사건 각 임대차계약의 임대인의 지위를 승계하기로 함에 있어, 원고도 삼종씨엔씨가 위 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하거나 임대인의 지위를 인수하는 것에 관하여 적어도 묵시적으로나마 동의 또는 승낙을 하였다고 추인할 수 있다.  다. 소결 결국, 피고들이 삼종씨엔씨에게 이 사건 건물의 소유권을 넘겨 준 이후에도 여전히 임대인의 지위에 있음을 전제로 피고들에게 임대차보증금의 반환을 구하는 원고의 주장은 반환할 임대차보증금 액수에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고들 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 대한 피고들의 항소를 받아들이는 한편, 당심에서 변경된 원고의 피고들에 대한 청구를 포함하여 제1심 판결 중 피고들 부분을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김용빈(재판장) 강혁성 마은혁

 

대법원 2014. 2. 14. 자 2013그305 결정 [집행에관한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 목적물에 대하여 공유물분할 경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법  [2] 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법 및 이 경우 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권이 적용되는지 여부 (소극)  [3] 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라 매각함으로써 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과를 초래한 경매법원의 조치가 적법한 경우  【참조조문】 [1] 민사집행법 제87조 제1항, 제274조 제2항, 민법 제269조 [2] 민사집행법 제87조 제1항, 제140조, 제274조 제2항, 민법 제269조 [3] 민사집행법 제84조, 제87조 제1항, 제148조, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제269조 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 수원지법 성남지원 2013. 10. 14.자 2013타기1934 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다.  【이 유】  특별항고이유를 살펴본다.  1. 민사집행법 제87조 제1항은 ‘강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다’고 규정하고, 같은 법 제274조 제2항은 ‘유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다’고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매(이하 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매를 합하여 ‘강제경매 등’이라 한다)절차가 진행 중인 목적물에 대하여 나중에 공유물분할 경매가 개시되더라도 강제경매 등 절차를 계속 진행하여야 하고 공유물분할 경매에 의하여 절차를 진행할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 등 절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우에는 강제경매 등 절차와 공유물분할경매절차를 병합하여 목적물 전체를 한꺼번에 매각하되, 이중경매의 대상인 지분 매각은 강제경매 등 절차에 따라 진행하고 나머지 지분 매각은 공유물분할경매절차에 따라 진행함이 상당하고, 이 경우에는 결과적으로 공유물 전체를 매각하는 것이므로 민사집행법 제140조 소정의 공유자의 우선매수권은 그 적용이 배제된다.  다만 경매법원이 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라서만 매각함으로써 강제경매 등 절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과가 초래되었다고 하더라도, 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 등 절차에서 정하였던 배당요구의 종기를 그대로 유지하였을 경우와 비교하여 채권자의 배당에 관한 권리에 영향이 없다면 그와 같은 경매법원의 조치가 위법하다고 할 수는 없다.  2. 가. 기록에 의하면, ① 특별항고인은 1998. 6. 30. 이 사건 부동산에 관하여 그 소유자인 신청외 관보건설 주식회사, 신청외인과 전세권설정계약을 체결하고 전세권등기를 경료한 사실, ② 2011. 3. 24. 상대방이 공매절차에서 이 사건 부동산에 관한 위 신청외인의 지분 100분의 53.8을 취득하면서 임대인 지위를 승계하였고, 2012. 12. 특별항고인도 이 사건 부동산에 관한 관보건설 주식회사의 지분 100분의 46.2를 취득한 사실, ③ 특별항고인은 자신의 전세보증금반환채권 중 상대방 지분에 해당하는 부분에 기하여 상대방의 위 지분에 대하여 수원지방법원 성남지원 2013타경1411호로 이 사건 임의경매를 신청한 사실, ④ 상대방이 특별항고인을 상대로 제기한 같은 지원 2013가단5397 부당이득금반환 등 사건에서 ‘특별항고인과 상대방이 이 사건 부동산을 경매에 부치고 매각대금을 공유지분 비율대로 분배한다’는 화해권고결정이 확정되었고, 이에 따라 상대방은 2013. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여 2013타경19900호로 이 사건 공유물분할을 위한 경매를 신청한 사실, ⑤ 경매법원은 2013. 8. 9. 이 사건 공유물분할을 위한 경매절차에 의하여 이 사건 부동산 매각절차를 진행하기 위하여 이 사건 공유물분할을 위한 경매사건에 이 사건 임의경매사건을 병합한다는 결정을 한 사실, ⑥ 이 사건 임의경매절차에서 배당요구 종기까지 배당요구를 한 채권자가 없고, 특별항고인 외에는 이 사건 부동산 등기부상의 권리자가 존재하지 않는 사실을 알 수 있다.  나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매법원이 이 사건 부동산 전체의 매각을 공유물분할경매절차에 의하기로 결정하였더라도 그로 인하여 특별항고인의 배당에 관한 권리에 어떠한 영향이 있다고 보이지 아니하므로, 결국 위와 같은 조치가 위법하다고 할 수는 없다.  3. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결 [공유물분할][공2013하,1783] 【판시사항】 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여 경매에 의한 공유물분할이 허용되는지 여부 (소극)  【판결요지】 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.  제81조(첨부서류)  ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12> 1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서  2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.  ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.  ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.  【참조조문】 민법 제269조, 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제268조, 제274조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 황해 담당변호사 전택윤 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해성 외 2인) 【피 고】 피고 6 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 20. 선고 2010나99561 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심의 판단 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원고와 피고들이 공유하는 인천 부평구 산곡동 (지번 1 생략) 대 147.3㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 대 398.3㎡ 양 지상(이하 양 대지를 합하여 ‘이 사건 대지’라 한다)에 있는 미등기 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 분할을 구하는 이 사건 공유물분할의 소에 관하여, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, ① 이 사건 대지와 건물은 원래 원·피고들의 어머니인 소외인 소유였는데 소외인이 1990. 4. 20. 이 사건 대지 부분만 원고에게 증여하였고, 소외인이 2002. 4. 27. 사망하자 원·피고들이 이 사건 건물의 소유권을 각 1/7씩 상속하였으며, 피고들은 이 사건 건물에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한 사실, ② 피고 2, 피고 4, 피고 5는 피고 1에게 이 사건 건물의 관리를 위임하여 그동안 피고 1이 그들을 대신해 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결하거나 이 사건 건물을 수선하여 온 사실, ③ 이 사건 건물은 대부분 점포로 이용 중이고, 잔존내용연수는 22년이며, 이 사건 건물에 관하여 체결된 임대차계약상 연간 차임 합계는 6,480만 원이고, 원심 변론종결일에 가까운 2010. 4. 26. 무렵 이 사건 건물의 시가는 110,822,300원이나, 이 사건 건물의 위치에 따라 차임 및 시가는 많은 차이가 있는 사실을 인정하였다.   (2) 원심은 위와 같은 사실인정을 기초로, ① 이 사건 건물을 현물분할하는 것은 사실상 불가능하고 건물의 경제적 가치를 크게 훼손할 뿐만 아니라 당사자들도 원하지 않고 있어 적절하지 않은 점, ② 이 사건 대지가 원고의 단독 소유라고는 하나 원고는 애초에 이 사건 건물이 건축된 상태에서 대지를 취득하였을 뿐만 아니라 피고들에게는 관습법상 법정지상권을 설정해 줄 의무를 부담하고 있으므로 이 사건 대지를 사용·수익함에 있어서 그와 같은 제한된 상태를 수인할 의무가 있는 점, ③ 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 한다면 피고들이 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 현재와 같은 차임 상당의 이익을 박탈하는 것이 되므로 공유물분할 결과 당사자들 사이에 그 이익의 불균형이 커지는 점, ④ 통상 건물과 대지의 소유자를 일치시키는 것이 각 부동산의 활용도와 경제적 가치를 극대화할 수 있다고는 하나, 이는 건물의 존속을 전제로 할 때 타당한 것이지 이 사건과 같이 원고가 이 사건 건물의 노후화 등을 이유로 이 사건 건물을 철거할 의사를 밝히고 있음을 고려하면 이 사건 대지의 소유자가 원고라고 하더라도 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하는 것이 꼭 이 사건 건물의 경제적 가치를 극대화하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 건물에 대한 공유물분할방법은 현물분할이 아닌 경매를 통한 분할방법에 의하여야 할 것이므로, 이 사건 건물을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 공유자들인 원고와 피고들에게 그 지분 비율에 따라 각 1/7씩 분배함이 상당하다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  가. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.  나. 원심의 채용 증거들과 기록에 의하면 이 사건 건물은 등기되지 않았을 뿐 아니라 건축허가나 신고 없이 지어진 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 건물에 대한 공유물분할을 경매에 의하여야 한다고 판단한 것은 부동산 경매의 대상에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  한편 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려할 때 당해 공유물을 특정 공유자에게 취득하게 하고 다른 공유자에게는 그 지분의 가액을 취득하게 하는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 경우에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고 합리적인 가액을 보상하게 하는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용되는바(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조), 이 사건 건물의 연간 차임이 이 사건 건물 시가의 절반을 넘고, 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하게 될 경우 피고들은 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 차임 상당의 이익을 박탈당하게 된다는 사정을 고려하면, 이 사건 건물을 원고의 단독 소유로 귀속시키되 건물의 가격뿐만 아니라 피고들의 위와 같은 이익과 원고가 피고들로부터 받을 수 있는 지료 등을 공유지분의 경제적 가치에 함께 반영하여 산정하는 것이 공유자들 간의 실질적 공평을 기할 수 있는 방법이 됨을 덧붙여 둔다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결 [매매대금][공2011하,1291] 【판시사항】 [1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조를 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지에 관한 판단기준  [2] 갑 지방자치단체와 임차인 을이 대부계약을 체결하면서 한 지상물매수청구권 포기 약정이 을에게 불리한 것인지가 문제된 사안에서, 전체적으로 보아 일방적으로 을에게 불리한 것이었다고 단정할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조는 강행규정이므로 이를 위반하는 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 효력이 없는데, 임차인 등에게 불리한 약정인지는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인 등에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다.  [2] 갑 지방자치단체와 임차인 을이 대부계약(실질은 식목을 목적으로 하는 토지임대차)을 체결하면서 한 지상물매수청구권 포기 약정이 을에게 불리한 것인지가 문제된 사안에서, 대부계약의 경우 대부료는 엄격히 법이 정한대로 징수하게 할 뿐 아니라 대부료가 저렴한 경우가 일반적인 점, 공유재산은 언제든지 행정목적이 변경됨에 따라 다른 용도로 사용될 수 있기 때문에 대부계약에서는 공용·공공용 또는 공익사업에 필요할 때 언제든지 대부계약을 해지할 수 있다는 조항을 두는 것이 통상적이고 대부계약의 해제 및 원상회복의무와 민법 제203조 또는 제626조의 적용 배제에 관한 약정도 그러한 취지에서 포함된 것으로 보이는 점, 수목의 경우 지상 건물과 달리 이식으로 인한 가치 저하가 적고, 을은 이를 이식해 당초 자신의 사업대로 활용할 수 있으나 갑 지방자치단체는 활용하기 어려운 점 등을 종합해 보면 위 지상물매수청구권 포기 약정이 전체적으로 보아 반드시 일방적으로 을에게 불리한 것이었다고 단정할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제643조 [2] 민법 제643조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결(공1992, 1572) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이수철 외 1인) 【피고, 상고인】 양산시 (소송대리인 변호사 이태원 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2010. 12. 7. 선고 2010나8280 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 국·공유 잡종재산에 관한 관리·처분의 권한을 위임받은 기관이 국·공유 잡종재산을 대부하는 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 따라서 국·공유 잡종재산의 대부 등 권리관계에 대하여는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이지만, 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국·공유재산이라는 공적 특성 때문에 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법, 산림법 등 특별법의 규제를 받게 된다. 그런데 이 건 대부계약의 기간만료로 인한 종료와 관련하여서는 공유재산 및 물품관리법 등의 특별법에 이에 관한 아무런 규정이 없으므로, 이 건 대부계약의 기간만료로 인한 종료와 관련한 법적 효과에 관하여는 일반법인 민법의 규정이 적용되게 된다.  같은 취지에서 원심이 증거에 의하여 인정한 다음의 사정 즉, ① 이 사건 대부계약의 실질은 식목을 목적으로 한 토지임대차인 점, ② 피고가 이 사건 대부계약의 갱신을 거절함으로써 이 사건 대부계약이 기간만료로 종료한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조에 의한 지상물 매수청구권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 위 규정에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 본다. 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인 등에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인 등에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 등 참조).  그런데 이 사건 대부계약은 사법상 계약이기는 하지만 공유재산 및 물품관리법 등의 적용을 받는 특수성이 있는 점, 따라서 대부계약의 경우 대부료는 엄격히 법이 정한 바대로 징수하게 할 뿐 아니라 대부료가 저렴한 경우가 일반적인 점, 또한 공유재산은 언제든지 행정목적이 변경됨에 따라 다른 용도로 사용될 수 있기 때문에 대부계약에서는 공용, 공공용 또는 공익사업에 필요할 때 언제든지 대부계약을 해지할 수 있다는 조항을 두는 것이 통상적이고 이 건 대부계약의 해제 및 원상회복의무와 민법 제203조 또는 제626조의 적용 배제에 관한 약정도 그러한 취지에서 포함된 것으로 보이는 점, 지상물매수청구권을 인정하는 이유 중 하나는 임대인이 매수목적물을 계속 사용하는 것이 사회·경제적으로 이익이 된다는 점인데, 수목의 경우 지상건물과 달리 이식으로 인한 가치 저하가 적고, 원고는 이를 이식해 당초의 자신의 사업대로 활용할 수 있으나 피고는 위 수목을 활용하기 어려운 점에다가, 피고의 주장에 의하면 21년이 넘는 대부기간을 통하여 원고가 피고에게 지급한 대부료는 500만 원이 채 되지 않는다는 것인데, 원고의 지상물매수청구권을 인정할 경우 원고가 피고로부터 지급받을 수 있는 매매가액은 1억 원이 넘는 점을 종합해 보면, 이 건 대부계약의 지상물매수청구권 포기 약정이 전체적으로 보아 반드시 일방적으로 원고에게 불리한 것이었다고 단정할 수는 없을 것이다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 대부계약의 체결경위 및 제반 사정을 전체적으로 보았을 때 위 포기 약정이 원고에게 실질적으로 불리한 것인지의 여부에 관하여 좀 더 심리한 후에 그 무효 여부를 판단하였어야 할 것임에도 이러한 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 위 포기 약정이 무효라고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성  ******************************************************************* 부산고등법원 2010. 12. 7. 선고 2010나8280 판결 [매매대금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이수철 외 1인) 【피고, 피항소인】 양산시 (소송대리인 한려 법무법인 담당변호사 조갑술) 【변론종결】 2010. 11. 16 【제1심판결】 울산지방법원 2010. 7. 9. 선고 2009가단32408 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 110,200,000원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 124,711,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1 내지 8호증, 을1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 감정인 소외인에 대한 시가감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. 가. 원고는 1987. 12. 28. 피고로부터 피고 소유의 잡종재산인 양산시 웅상읍 용당리 (지번 생략) 임야 242정 2단 5무보(2,402,479㎡) 중 28,788㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 대부기간 ‘1987. 12. 28.부터 1989. 12. 30.까지’, 대부목적 ‘식수 및 식수목 관리(조림 계획 : 밤나무 식재)’로 하여 대부받았다.  나. 그 후 원고는 피고와 사이에 1989. 1. 1.부터 1990. 1. 1.까지{대부목적 : 식수 및 식수목 관리(조림 계획 : 밤나무 식재)}, 1990. 1. 1.부터 1992. 12. 31.까지(대부목적 :밤나무 조림), 1993. 1. 1.부터 1995. 12. 31.까지(대부목적 : 밤나무 조림, 감나무 주1) 식재), 1996. 2. 1.부터 1998. 12. 31.까지(대부목적 : 밤나무, 감나무 조림), 1999. 1. 1.부터 2003. 12. 31.까지(대부목적 : 밤나무, 감나무 조림), 2004. 1. 1.부터 2008. 12. 31.(대부목적 : 조림)까지 각 주2) 대부기간을 연장하면서, 소정의 대부료를 모두 납부하였는데(이하 2004. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지의 대부계약을 ‘이 사건 대부계약’이라 한다), 이 사건 대부계약의 주요 내용은 다음과 같다.  〈 이 사건 대부계약 〉  ㆍ 제1조 : 대부재산의 사용목적 - 조림  ㆍ 제3조 : 대부료 연액은 당해연도 사정금액으로 한다. 다만, 월할 계산하는 경우에는 1월 미달 일수는 1월로 계산한다.  ㆍ 제4조 : 원고의 대부료 납기는 공유재산관리조례 제25조의 규정에 의하고, 납부기한 후의 연체 요율은 동 조례 제27조의 규정에 의한다.  ㆍ 제5조 : 원고는 선량한 관리자의 주의로써 대부재산의 보존책임과 사용 또는 수익의 목적에 필요한 부담을 진다. 원고는 전항의 부담비용은 물론, 민법 제203조 또는 제626조의 규정에 의한 비용상환청구 등 일체의 청구를 하지 못한다.  ㆍ 제8조 : 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 피고는 언제든지 원고에게 대부재산에 대한 전부 또는 일부의 계약을 해제할 수 있다.  1. 공용, 공공용 또는 공익사업에 필요한 때 2. 원고가 계약 후 6월이 경과하여도 사용목적에 착수하지 아니하거나 대부기간만료일까지 사용목적을 달성할 수 없다고 피고가 인정할 때  3. 제4조 및 제5조, 제6조, 제7조, 제8조의 규정에 위반한 때 4. 원고가 한국에 주소 또는 거소가 없게 된 경우에 관리인을 신고하지 아니한 때 5. 원고가 체납처분, 강제집행 또는 경매로 인하여 지상 물건의 소유권을 상실한 때 6. 피고로부터 매수요구를 받고 매수에 응하지 아니한 때  7. ① 피고가, 원고가 본 계약조항을 불이행하거나 또는 이에 위반한 때 전항의 규정에 의하여 해약하는 경우에는 원고에게 손해가 있을지라도 피고는 이를 배상하지 아니한다. 다만, 제1호의 경우에는 손해를 배상할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의하여 해약하는 경우에는 대부는 제3조의 규정에 의하여 계산하고 과납금은 이를 반환한다. ㆍ 제10조  ① 본 계약기간 중에 원고가 해약을 요구할 때에는 1월 전에 원서를 제출하여야 한다.  ② 제1항의 규정에 의하여 피고가 해약하는 경우에는 대부료는 제3조의 규정에 의하여 계산하고 과납금은 이를 반환한다. 이 경우에 해약으로 인하여 원고에게 손해가 있을지라도 피고는 이를 보상하지 아니한다. ㆍ 제11조 : 대부기간이 만료되거나, 본 계약이 해약된 경우에는 원고는 피고가 지정하는 기한 내에 대 부재산을 원상으로 회복하여 피고의 입회하에 반환하여야 한다.  ㆍ 제12조 : 대부기간만료 후 원고가 계속하여 대부를 받고자 하는 경우에는 기간만료 1월 전에 계속 대부원을 제출하여야 한다.  다. 원고는 위 대부기간 동안 이 사건 임야에 감나무와 밤나무 등 유실수를 식재하고 부대시설을 설치하였는데, 당심 변론종결 당시 이 사건 임야에는 감나무(수령 17년) 547그루, 밤나무(수령 17년) 16그루를 포함하여 배나무, 키위, 매실, 자두, 음나무, 제피나무, 모과, 가죽나무, 헛개나무 등 총 671그루의 나무가 심어져 있으며, 그 외 전기계량기, 컨테이너, 차양, 작업장, 간이창고, 스프링클러 시설, 대문, 울타리, 진입로, 간이화장실, 선별기, 동력분무기, 간판 등 부대시설물이 설치되어 있다. 라. 위 수목 및 부대시설의 총 가액은 124,711,000원이고, 그 중 감나무의 총 가액은 109,400,000원(= 547그루 × 200,000원), 밤나무의 총 가액은 800,000원(= 16그루 × 50,000원)이다.  마. 원고는 이 사건 대부계약의 기간만료 후에도 이 사건 임야를 계속하여 점유·사용하였는데, 피고는 2009. 9. 2. 원고에게 “이 사건 임야에 대운산자연휴양림 조성과 연계하여 자연 친화적인 청소년 수령원을 조성하고자 사업을 추진 중에 있습니다. 이 사건 임야의 대부 기간이 만료됨에 따라 공유재산 대부계약서 제11조의 규정에 의거 동 부지 내 식재한 수목 부분은 11월 30일까지 이식조치하고 기타 지장물에 대해서도 원상으로 회복하여 주시기 바랍니다”라는 내용의 공문을 발송하여, 그 무렵 원고에게 송달되었다.  2. 당사자의 주장  가. 원고의 주장  (1) 이 사건 대부계약은 민법상 임대차계약으로서 임대차 규정이 적용되어야 하는바, 원고가 이 사건 대부계약 기간만료 후 대부계약을 다시 체결할 것을 요청하였으나 피고가 이를 거절하였으므로, 원고는 민법 제643조, 제283조 제2항에 따라 피고에 대하여 이 사건 임야에 식재되거나 설치된 수목 및 지장물에 대한 매수청구권을 행사한다. 원고의 위 매수청구권 행사에 따라 원고와 피고 사이에는 이 사건 임야 지상의 수목 및 지장물에 대한 매매계약이 성립하였으므로, 피고는 원고에게 수목 및 지장물 가액(매매대금) 124,711,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  ⑵ 설령, 원고에게 민법상 지상물 매수청구권이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고와 피고 사이에는 대부계약을 묵시적으로 갱신하는 관행이 형성되었는데, 원고가 이 사건 대부계약 기간만료 1달 전에 ‘계속대부원’을 제출하지 않았음에도 이에 대하여 피고가 별다른 이의를 제기하지 않았으므로, 이 사건 대부계약은 위 관행에 따라 묵시적으로 갱신되었다. 그럼에도 피고는 2009. 9. 2. 이 사건 대부계약을 해지한다고 통보하였으므로, 피고는 원고에게 공유재산 및 물품관리법 제35조 제1항 제1호, 제3항, 같은 법 시행령 제36조에 따라 원고가 입은 손해를 보상할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 (1) 이 사건 임야는 피고 소유의 일반재산으로서 민법 제643조의 토지에 해당한다고 볼 수 없고, 공유재산 및 물품관리법 제35조, 제81조, 제83조 등의 규정 취지에 의하면 이 사건 대부계약에는 민법 규정이 적용된다고 볼 수 없으며, 이 사건 대부계약이 기간만료로 종료된 이상 공유재산 및 물품관리법 제35조의 손실보상의 대상도 될 수 없다.  (2) 설령 원고가 민법상 지상물 매수청구권을 행사할 수 있다 하더라도, 이 사건 대부계약서에 의하면 원고는 지상물 매수청구권을 포기하였고, 이 사건 사업계획에 포함되어 있지 않은 배나무, 키위, 엄나무, 상수도, 스프링클러, 작업장, 컨테이너 등은 매수청구권의 대상이 아니다.  3. 판단 가. 관련 법령 〈 공유재산 및 물품관리법 주3) 〉 ㆍ 제2조 (다른 법률과의 관계) : 공유재산 및 물품의 취득·유지·보존·운용과 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. ㆍ 제5조 (공유재산의 구분과 종류) ① 공유재산은 그 용도에 따라 이를 행정재산·보존재산 및 잡종재산으로 구분한다. ② "행정재산"이라 함은 다음 각 호의 재산을 말한다.  1. 공용재산 : 지방자치단체가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설중인 재산  2. 공공용재산 : 지방자치단체가 직접 공공용에 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산  3. 기업용재산 : 지방자치단체가 경영하는 기업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설중인 재산  ③ "보존재산"이라 함은 법령 또는 조례나 규칙의 규정에 의하거나 그밖에 필요에 의하여 지방자치단체가 보존하거나 보존하기로 결정한 재산을 말한다.  ④ "잡종재산"이라 함은 행정재산 및 보존재산 외의 모든 공유재산을 말한다.  ㆍ 제31조(대부기간) ① 잡종재산의 대부는 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 초과할 수 없다. 다만, 지역경제의 활성화를 위하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.  1. 토지와 그 정착물 : 5년 2. 제1호 외의 재산 : 1년 ② 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 종전의 대부기간을 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신기간은 갱신할 때마다 제1항의 규정에 의한 대부기간을 초과할 수 없다.  1. 대부받은 자가 천재·지변 그 밖의 재난으로 인하여 피해를 입은 경우  2. 대부받은 자가 당해 지방자치단체의 귀책사유로 인하여 당해 재산의 이용에 제한을 받은 경우  3. 제1항의 규정에 의한 대부기간이 종료된 잡종재산에 대하여 제29조 단서의 규정에 의한 수의계약에 의하여 대부를 할 수 있는 경우  ③ 제2항의 규정에 의하여 대부기간을 갱신받고자 하는 자는 대부기간이 만료되기 1월 전에 지방자치단체의 장에게 대부기간의 갱신을 신청하여야 한다.  ㆍ 제35조 (대부계약의 해지 등) ① 지방자치단체의 장은 잡종재산을 대부받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 대부계약을 해지 또는 해제할 수 있다.  1. 대부한 잡종재산을 국가 또는 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요하게 된 때 2. 대부받은 잡종재산의 관리를 태만하였거나 그 대부목적에 위배하여 사용한 때  3. 대부받은 잡종재산을 전대하거나, 대부받은 잡종재산의 원상을 지방자치단체의 장의 동의 없이 변경한 때 4. 허위진술이나 허위증빙서류의 제출 그 밖의 부정한 방법에 의하여 당해 계약을 체결한 사실이 발견된 때 5. 제32조 제2항의 규정에 의한 납부기한 내에 대부료를 납부하지 아니한 때  ② 지방자치단체의 장이 제1항의 규정에 의하여 계약을 해지 또는 해제한 때에는 지체없이 그 권리의 회복에 필요한 절차를 취하여야 한다.  ③ 제1항 제1호에 해당하는 사유로 인한 계약의 해지 또는 해제가 그 상대방에게 손실을 발생하게 한 때에는 그 재산을 사용할 지방자치단체는 대통령령이 정하는 바에 의하여 발생한 손실을 보상하여야 한다.  ④ 지방자치단체의 장은 잡종재산을 대부받은 자가 제32조 제1항의 규정에 의한 대부료를 기한 내에 납부하지 아니하는 때에는 지방세체납처분의 예에 의하여 징수한다.  ㆍ 제81조 (변상금의 징수) ① 이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자(대부 또는 사용·수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자를 포함한다)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다.   (이하 생략) ㆍ 제83조 (불법시설물의 철거) : 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법 제3조부터 제6조까지의 규정을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.   나. 원고가 민법 제643조의 지상물 매수청구권을 행사할 수 있는지 여부  (1) 국·공유 잡종재산 대부행위의 법적 성격 및 판단  (가) 근대법치국가의 기본원칙에 의하면, 권리주체가 지방자치단체 등 공법인이거나 사인이거나를 막론하고 권리의 객체가 되는 물건은 법률행위의 자유의 원칙에 따라 매매, 임대차, 기타 사권의 설정 등 사적 거래의 목적이 되고, 그 사적 거래로 인한 권리관계에 대하여는 민법 등 사법의 규정이 적용되는 것이 원칙이나, 다만 물건 가운데 공용 또는 공공용에 제공되는 등 공적 목적에 이용되는 물건에 대하여는 헌법상 공공복리 등 공적 목적의 수행을 위하여 필요한 한도 내에서 법률로써 제한을 가할 수 있고, 이러한 물건의 권리관계에 대하여는 사법의 적용이 배제되고 공법의 규율을 받게 된다.  즉, 지방자치단체가 소유주체인 공유재산의 경우에도 공유재산이 갖는 공공성의 목적과 그 기능을 수행하기 위하여 필요한 한도 내에서 그 공유재산을 공법적 규율의 대상으로 할 필요가 있는 경우에만 지방자치단체는 공법인으로서 특수한 지위를 가지는 것이고, 그렇지 않은 경우에는 사법인과 대등한 권리주체로서 권리의 객체인 물건을 소유, 관리, 처분하는 것이므로, 국·공유 잡종재산에 관한 관리·처분의 권한을 위임받은 기관이 국·공유 잡종재산을 대부하는 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없다.  따라서, 국·공유 잡종재산의 대부 등 권리관계에 대하여는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이라 할 것이나, 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국·공유 재산이라는 공적 특성 때문에 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법, 산림법 등 특별법의 규제를 받게 된다 할 것이다.  ( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다59646 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다61675 판결, 헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2008헌바148 전원재판부 결정 등 참조).  (나) 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 대부계약의 기간만료로 인한 종료와 관련하여 공유재산 및 물품관리법 등 특별법에서 이를 규율하는 규정이 없으므로, 이 사건 대부계약의 기간만료로 인한 종료와 관련한 법적 효과에 관하여는 일반법인 민법의 임대차 관련 규정이 적용된다 할 것이고, 앞서 인정한 사실 및 앞서 채택한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 이 사건 대부계약의 실질은 식목을 목적으로 한 토지임대차인 점, ② 원고가 이 사건 대부계약이 기간만료로 종료된 이후에도 이 사건 임야를 계속하여 점유·사용함으로써 피고에게 묵시적으로 이 사건 대부계약의 갱신을 요구한 점, ③ 그러나 피고가 이 사건 대부계약의 갱신을 거절함으로써 이 사건 대부계약이 기간만료로 종료한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조에 의한 지상물 매수청구권을 행사할 수 있다 할 것이다.  따라서, 원고의 지상물 매수청구권 행사의 뜻이 담긴 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 2009. 10. 5. 원·피고 사이에는 이 사건 대부계약에서 정한 대부목적에 맞춰 이 사건 임야에 식재된 수목에 대한 매매계약이 성립하였다 할 것이다.  (2) 피고의 주장에 대한 판단 (가) 공유재산 및 물품관리법 제35조, 제81조, 제83조 등의 규정취지에 비추어 민법 적용이 배제된다는 주장에 대한 판단  피고는 공유재산 및 물품관리법 제35조에서 잡종재산의 대부계약이 해지된 경우를 규율하고 있고, 위 법 제81조에서 대부계약 없이 공유재산을 사용·수익한 자 등에게 변상금을 징수하고 있으며, 위 법 제83조 및 행정대집행법 제3조 내지 제6조에 의하면, 원고가 이 사건 대부계약의 종료로 이 사건 임야를 점유할 권원을 상실함에 따라 이 사건 임야에 식재된 수목 및 부속시설을 철거할 의무를 부담하므로, 위 각 규정의 취지에 비추어 보면, 이 사건 대부계약과 같은 잡종재산의 대부계약에 관하여는 민법 제643조의 지상물 매수청구권에 관한 규정이 적용될 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 채택한 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 공유재산 중 잡종재산에 대한 대부계약의 법적 성격은 사법상 계약이므로, 이에 대하여 특별법에서 달리 규율하지 않는 이상 일반 규정인 민법의 적용을 배제할 수 없는 점, ② 공유재산 및 물품관리 제35조 제1항 제1호 및 동조 제3항에는 “지방자치단체의 장은 대부한 잡종재산을 국가나 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요하게 된 경우 그 대부계약을 해지하거나 해제할 수 있으나, 이러한 사유로 인한 계약의 해지 또는 해제가 그 상대방에게 손실을 발생하게 하였을 때에는 그 재산을 사용할 국가 또는 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 손실을 보상하여야 한다”고 규정하고 있는데, 위 규정은 지방자치단체가 잡종재산을 공공 목적으로 이용하기 위하여 대부계약 기간 도중에 계약을 종료해야 할 경우, 지방자치단체에 대부계약의 해지 또는 해제권을 부여하는 대신 잡종재산을 대부받은 자에게 손실보상을 하도록 한 규정으로서, 이 사건과 같이 대부계약이 기간만료로 종료된 경우까지 규율하는 규정으로 보기 어렵고, 달리 잡종재산에 대한 대부계약이 기간만료로 종료된 경우 지상물 등의 처분에 대하여 규율하는 규정이 없는 점, ③ 공유재산 및 물품관리법 제81조(변상금의 징수) 또는 제83조(불법시설물의 철거)의 각 규정은, 공유재산인 잡종재산의 보존, 관리에 효율을 기하기 위하여 잡종재산을 무단점유한 사람에 대하여 무단점유행위로 인한 불법적인 이익을 박탈함과 동시에 일정한 금전적 제재를 가하는 한편, 잡종재산에 설치한 불법시설물에 대하여는 행정대집행법을 준용하여 강제철거 등의 조치를 취할 수 있게 하여, 잡종재산의 무단점유를 억제하고 잡종재산을 신속하게 원상으로 회복시키기 위한 정책적 규정에 불과한 점, ④ 따라서 잡종재산을 대부받은 자가 대부계약 기간 도중 대부목적에 맞춰 적법하게 설치하거나 식재한 시설물이나 식목에 대하여 민법상 지상물 매수청구권 등을 행사할 수 없다고 해석할 경우, 이는 위 대부계약관계에 있어 사경제 주체에 불과한 지방자치단체에게 아무런 법적 근거 없이 우월한 지위를 인정하는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, ⑤ 즉 잡종재산의 대부계약이 ‘기간만료’로 종료할 경우에는 공유재산 및 물품관리법 제35조의 손실보상 규정이 적용되지 않는데, 이 경우 민법상 임대차 관련 규정의 적용마저 배제한다면, 잡종재산을 대부받은 자는 지방자치단체의 자의적 판단(대부계약의 갱신 거절)에 따라 대부기간 동안 대부목적에 맞춰 적법하게 설치하거나 식재한 시설물이나 수목에 대하여 아무런 보상을 받지 못하는 부당한 결과가 발생하는 점, ⑥ 공유재산 및 물품관리법 제83조에는 “정당한 점유권원 없는 불법시설물에 한해서만 행정대집행의 대상이 된다”는 점을 명백히 하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 공유재산 및 물품관리법 제35조, 제81조, 제83조 등의 규정취지에 따라 이 사건 대부계약에 민법 제643조가 적용되지 않는다는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  (나) 원고가 지상물 매수청구권을 포기하였다는 주장에 대한 판단  피고는, 원고가 지상물 매수청구권을 포기하였고, 원고가 이 사건 대부계약에 따라 장기간 상당한 수익을 올리는 반면 대부료가 시세에 비하여 상대적으로 낮으므로, 이 사건 대부계약이 원고에게 불리하지 않다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 대부계약서 제11조에는 “대부기간이 만료되거나, 본 계약이 해약된 경우에는 원고는 피고가 지정하는 기한 내에 대부재산을 원상으로 회복하여 피고의 입회하에 반환하여야 한다“고 되어 있어 원고가 지상물 매수청구권을 포기하는 약정이 포함되어 있기는 하나, 민법 제643조의 지상물 매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되고, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못하고, 위 규정은 강행규정이므로 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없는바( 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체판결 등 참조), 대부계약이 기간만료로 종료될 경우 잡종재산을 대부받은 원고가 식재한 수목에 대한 지상물 매수청구권을 조건 없이 포기하기로 하는 위 약정은 잡종재산을 대부받은 원고에게 불리한 약정으로서 효력이 없고, 피고가 주장하는 사정만으로 위 약정이 강행규정에 위반되지 않는다고 보기도 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.  다. 지상물 매수청구의 대상 및 범위  (1) 원고가 이 사건 대부기간 동안, 식목을 목적으로 한 이 사건 대부계약에서 대부목적으로 정한 바에 따라 감나무 547그루 및 밤나무 16그루를 식재하였고, 위 대부계약이 기간만료로 종료한 이후에도 위 감나무와 밤나무가 현존하고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고의 지상물 매수청구권 행사에 따라 원고와 피고 사이에는 위 감나무 및 밤나무에 대한 매매계약이 성립하였다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 위 감나무, 밤나무 외에 원고가 추가로 식재하거나 설치한 배나무 등 수목과 전기계량기 등 부대시설도 지상물 매수청구의 대상으로 포함되어야 한다고 주장하나, 앞서 인정한 사실 및 앞서 채택한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 원고는 1987. 12. 28. 피고로부터 이 사건 임야를 ‘밤나무 식재’ 목적으로 한정하여 대부받았고, 1992. 12. 29. 대부목적으로 ‘감나무 식재’를 추가한 이후 이 사건 대부계약이 종료될 때까지 다른 수목이나 부대시설의 설치를 대부목적으로 추가한 적은 없는 점, ② 원고가 이 사건 임야에 설치한 전기계량기나 컨테이너 등의 시설물은 이 사건 수목의 관리를 위한 부대시설물로서 이전이 어렵지 않은 것으로 보일 뿐 아니라, 원고가 이 사건 수목 식재 및 관리 등 자신의 사업을 위하여 설치한 시설에 불과한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 지상물 매수청구의 대상은 이 사건 대부계약상 대부목적으로 특정된 감나무와 밤나무에 한정된다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  (2) 한편, 원고는 원·피고 사이의 위 감나무 및 밤나무 매매계약에 따른 매매대금에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 지연손해금을 구한다.  살피건대, 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결 등 참조), 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니며( 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결, 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등 참조), 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결, 대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결, 1992. 12. 24. 선고 92다3311 판결 등 참조).  이 사건에서 보건대, 원고의 지상물 매수청구권 행사로 원·피고 사이에 위 감나무 및 밤나무에 대한 매매계약이 성립함으로써, 원고는 피고에게 위 나무들을 인도할 의무를 부담하고, 피고는 원고에게 위 나무들에 대한 매매대금을 지급할 의무를 부담하게 되었으며, 원고와 피고 사이의 이러한 각 의무는 상호 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로, 피고는 원고로부터 위 나무들을 인도받음과 동시에 원고에게 위 매매대금을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 원고가 피고에 대하여 위 나무들의 인도의무의 이행을 제공하여 피고를 이행지체에 빠뜨렸음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 위 감나무 및 밤나무의 매매대금 합계 110,200,000원{= 감나무 109,400,000원(= 547그루 × 200,000원) + 밤나무 800,000원(= 16그루 × 50,000원)}을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여, 위 인정금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 피고에 대하여 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김용상(재판장) 박주영 채시호   주1) 원고는 1992. 12. 29. 피고로부터 대부목적에 감나무 식재를 추가하는 내용으로 사업계획변경승인을 받았다.   주2) 각 대부기간의 시기와 종기에 일부 오기가 있는 것으로 보인다. 주3) 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 일부 개정되기 전의 것임. 이 사건 대부계약은 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전문개정되기 전의 것) 제83조에 의하여 체결되었고, 공유재산 및 물품관리법은 이 사건 대부계약 체결 이후인 2005. 8. 4. 법률 제7665호로 제정되어 2006. 1. 1.부터 시행되었으나, 공유재산 및 물품관리법 부칙 제3항에 의하면 ‘이 법 시행 당시 지방자치단체의 공유재산 및 물품에 대하여 종전의 지방재정법의 규정에 의한 사용·수익허가, 대부 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다’고 되어 있으므로, 이 사건 대부계약에 대하여는 공유재산 및 물품관리법이 적용된다.

 

대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결 [임대료반환등][공2010하,1900] 【판시사항】 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신거절의 통지를 하는 것이 공유물의 관리행위인지 여부 (적극)   【판결요지】 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다. 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.  【참조조문】 민법 제265조, 상가건물 임대차보호법 제10조 제4항 【참조판례】 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결(집10-2, 민61) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 정성광) 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 23. 선고 2009나33831 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는바 ( 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결 등 참조), 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로, 공유물의 관리행위에 해당하고, 따라서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다  .  2. 원심판결 이유에 의하면, 상가인 이 사건 건물의 공유자로서 임대인 중 1인인 원고가 피고들과의 각 임대차계약에 관하여 갱신거절의 의사를 표시하였음을 들어 피고들의 각 임차 부분의 명도를 청구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원심은, 원고는 이 사건 건물의 1/2 지분권자에 불과하고 위 갱신거절에 관하여 나머지 1/2 지분권자인 소외인이 동의하였음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 갱신거절의 의사표시가 유효하다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상가건물 임대차보호법상의 묵시의 갱신 또는 공유물의 관리행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

 

대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결 [건물퇴거][공2010하,1795] 【판시사항】 [1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지소유자가 건물소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 상황에서 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있는 경우, 토지소유자가 건물점유자에 대하여 퇴거청구를 할 수 있는지 여부 (적극) 및 그 건물점유자가 대항력 있는 임차인인 경우 위 퇴거청구에 대항할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우, 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차인이 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 있는지 여부 (소극) 및 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 전세권자 또는 임차인의 동의 없이 행하여진 경우, 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다.  [2] 민법 제304조는 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다. 또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것( 민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.  제304조(건물의 전세권, 지상권, 임차권에 대한 효력)   ① 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다.  ② 전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.  【참조조문】 [1] 민법 제213조, 제214조, 제622조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항 [2] 민법 제213조, 제214조, 제287조, 제304조, 제622조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2010. 5. 7. 선고 2010나554 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다고 할 것이다.  그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없는 것이다.  2. 한편 민법 제304조는 타인의 토지에 있는 건물에 전세권이 설정된 경우에 관하여 그 전세권의 효력은 그 전세권의 목적이 된 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에도 미치고( 제1항) 그 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 위 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다고( 제2항) 정한다. 그러나 이 규정은 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다.  또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것( 민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위라고 할 것이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없는 것이다.  따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.  3. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판결하였다.  가. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.  이 사건 건물의 소유자이던 소외인은 그 건물의 대지인 이 사건 토지가 임의경매절차를 통하여 원고에게 매각되는 바람에 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하면서 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되었다. 그러나 소외인은 원고가 여러 차례 걸쳐 제기한 지료청구소송에서 판결로써 확정된 지료의 지급을 24개월 이상 연체한 결과 그 법정지상권이 소멸되었고, 결국 원고는 소외인에 대한 소송에서 이 사건 건물의 철거와 그 대지의 인도를 명하는 확정판결을 얻었다.  나. 피고들의 주장, 즉 이 사건 건물의 각 점유부분에 대하여 자신들이 주택임대차보호법에 정한 임차권의 대항력요건을 갖춘 이상 피고들의 점유는 적법하므로 피고들은 소외인의 위 패소판결에 불구하고 적법한 임차인으로서 자신들의 권리를 원고에게 대항할 수 있다는 주장에 대하여, 원심은 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.  즉 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 이 사건 건물의 부지를 점유할 적법한 권원을 상실한 경우에는 그 부지 상당의 토지 부분에 대하여는 이 사건 건물의 소유 자체로써 불법점유가 될 수밖에 없다. 그러한 이상 소외인으로부터 점유사용권을 취득한 임차인들의 점유도 이 사건 토지의 소유자에 대한 관계에서는 점유의 불법성을 원초적으로 공유한다고 볼 수밖에 없다. 이러한 현상은 주택임대차보호법상 보호되는 임차인의 대항력에 본질적으로 앞서는 소유권의 권능에서 비롯되는 것으로서, 토지소유자가 그 지상 건물의 소유권을 취득하지 아니하고 토지소유권의 완전한 회복을 위하여 방해배제를 구하여 철거집행권을 취득한 이상 불가피하다는 것이다.  4. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 그 건물의 존립을 위하여 토지소유자인 원고에게 대항할 수 있는 토지사용권을 가지지 못하는 이상 소외인으로부터 이 사건 건물의 각 부분을 임차한 피고들은 그 임차권이 대항력요건을 갖추고 있다고 하더라도 이를 들어 원고의 이 사건 퇴거청구에 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 이는 소외인이 원래 가지던 법정지상권이 그 지료의 지급을 2년 이상 지체한 결과 피고들의 동의 없이 소멸하기에 이르렀다고 하여도 달라지지 아니한다.  원심판결에 상고이유의 주장과 같이 주택임대차보호법 제3조의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 또한 상고이유가 드는 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다14684 판결은 이 사건의 사실관계와는 다른 사안에 대한 것으로서 여기서 원용하기에 적절하지 아니하다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

 

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결 [소유권말소등기][공2010상,318] 【판시사항】 부동산 공유자의 1인이 자신의 공유지분이 아닌 ‘다른 공유자’의 공유지분을 침해하는 원인 무효의 등기가 이루어졌다는 이유로 공유물에 관한 보존행위로서 그 부분 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것인바, 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다.   【참조조문】 민법 제186조, 제265조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272) 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문정두) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 디지털밸리 담당변호사 이승엽외 3인) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 23. 선고 2009나4570 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것인바( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 참조).   원심은, 원고와 피고의 종증조부이자 자손이 없는 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 1979. 6. 19.경 이 사건 임야를 매수한 후 자신의 봉양 및 사후 봉제사 등을 부탁하면서 원고의 부친과 피고의 부친에게 각 1/3 지분을 증여하여 그 무렵 망인 및 원고와 피고의 형 등 3인 명의로 위 임야에 관한 각 1/3 지분이전등기가 이루어진 사실, 망인이 1985. 10. 19.경 사망한 다음인 2006. 12. 22.경 피고가 망인 소유의 1/3 지분을 1984. 10. 1. 증여받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서와 확인서를 발급받아 위 1/3 지분에 관하여 당시 시행중이던 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 (법률 제7500호, 실효)에 따라 증여를 원인으로 한 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 소유권이전등기는 허위의 보증서 등에 기하여 이루어진 원인무효의 등기이므로 이 사건 임야의 1/3 지분권자의 자격으로 공유물의 보존행위로서 그 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 망인이 상속인 없이 사망한 이상 민법 제267조에 기하여 망인 소유의 이 사건 임야 중 1/3 지분을 원고의 지분 비율대로 귀속받게 되었으므로 이 사건 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 말소를 구할 권원이 인정되고, 더 나아가 그 판시와 같이 허위임이 인정되는 보증서에 기하여 이루어진 이 사건 소유권이전등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 원고의 공유지분에 기한 보존행위로서는 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 한 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하였다.   그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 임야에 관한 자신의 1/3 공유지분에 기하여 보존행위로서 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 주장하였을 뿐, 망인이 법률상 상속인 없이 사망하여 원고가 민법 제267조에 따라 망인의 지분 일부를 취득하게 되었음을 청구의 권원으로 주장을 한 바가 없고, 나아가 원고의 제1심에서의 2008. 12. 10.자 및 12. 12.자 각 준비서면, 원고가 증거로 제출한 원고의 모 소외 2의 진술서(갑 제11호증), 2008. 12. 12.자 원고의 대전 홍도동사무소에 대한 문서송부촉탁신청에 의하더라도, 망인에게는 생존한 직계혈족은 없지만 망인의 형 소외 3의 아들인 조카 소외 4 등 망인 사망 당시 민법 (1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1000조 제1항 제4호의 상속인(피상속인의 8촌 이내의 방계혈족)은 생존해 있다는 것이 원고의 주장임을 알 수 있으므로, 그럼에도 망인의 사망 당시 법률상 상속인이 없음을 그 판단의 전제로 삼은 원심판결에는 당사자의 주장 혹은 증거 없이 사실을 인정함으로써 변론주의 및 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 것이다.   그렇다면 원고로서는 처음부터 그 청구의 권원으로 주장하였던 이 사건 임야의 1/3 지분에 기한 공유물의 보존행위로서 망인 소유의 1/3 지분에 관하여 이루어진 원인무효등기의 말소를 구할 수 있어야만 더 나아가 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 원인무효인지 여부에 따라 그 청구가 인용될 수 있을 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고로서는 자신의 공유지분이 아닌 다른 공유자인 망인의 공유지분을 침해하는 원인무효의 등기가 이루어졌다는 이유로 공유물에 관한 보존행위로서 그 말소를 구할 수는 없는 터이므로, 결국 이 사건 청구는 그 청구의 권원에 대한 증명이 없어 받아들일 수 없다 할 것이다.   그럼에도 원심이 원고의 이 사건 청구의 권원에 대한 판단을 그르친 나머지 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 것으로서 원인무효인지 여부의 판단에까지 더 나아가 원고의 청구를 인용한 것은, 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안  **************************************************************** 대전지방법원 2009. 7. 23. 선고 2009나4570 판결 [소유권말소등기][미간행]   【전 문】  【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 문정두)  【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 디지털밸리 담당변호사 이승엽외 1인)  【변론종결】 2009. 6. 18.  【제1심판결】 대전지방법원 2009. 2. 26. 선고 2008가단36272 판결 【주 문】  1. 제1심 판결을 취소한다.  2. 피고는 원고에게 충남 연기군 전동면 ○○리 (이하지번 생략) 임야 34,424m² 중 1/3지분에 관하여 대전지방법원 조치원등기소 2006. 12. 22. 접수 제45067호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.   3. 소송총비용은 피고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  제1심 판결을 취소한다. 주문 제2항과 같다.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고와 피고의 종증조부인 망 소외 1은 1979. 6. 19. 소외 5와 소외 6으로부터 충남 연기군 전동면 ○○리 (이하지번 생략) 임야 34,424m²(이하 ‘이 사건 임야’라 한다.)를 매수하였는데, 소외 1은 자손이 없어 자신의 여생동안 봉양 및 사후 봉제사와 묘소관리를 해 줄 것을 부탁하며, 원고의 부친인 소외 7과 피고의 부친인 소외 8에게 이 사건 임야 중 각 1/3지분을 증여한 결과 이 사건 임야의 소유권이전등기는 소외 1, 원고( 소외 7의 몫), 피고의 형인 소외 9( 소외 8의 몫) 명의로 각 1/3지분씩 경료되었다.   나. 소외 1은 1985. 10. 19. 상속인 없이 사망하였다. 다. 피고는 이 사건 임야 중 소외 1 소유의 1/3지분을 1984. 10. 1. 증여받아 현재 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서(이하 ‘이 사건 보증서’라 한다.)와 확인서를 발급받아 이 사건 임야 중 1/3지분에 관하여 2006. 12. 22. 당시 시행중이던 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제7500호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 대전지방법원 조치원등기소 제45067호로 1984. 10. 1. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다.)를 마쳤다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 6, 8, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 주장 원고는 이 사건 임야의 1/3 공유권자인바, 피고가 이 사건 임야 중 소외 1의 1/3 공유지분에 관하여 허위의 보증서에 기하여 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 마쳤는바, 이 사건 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 공유물의 보존행위로서 피고의 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장한다.  피고는 원고의 공유지분이 침해되거나 방해받지 않았기 때문에 원고는 소외 1의 지분에 관하여 공유물의 보존행위로서 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 권원이 없고, 나아가 이 사건 소유권이전등기는 실체 관계에 부합하는 유효한 등기로 추정된다고 다툰다.  나. 판단 (1) 먼저 원고가 공유물의 보존행위로서 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는지에 관하여 보건대, 민법 제267조는 ‘공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.’고 규정하고 있고, 소외 1이 상속인 없이 사망한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 법률의 규정에 의하여 소외 1 소유의 이 사건 임야 중 1/3지분에 관하여 다른 공유자와 각 지분의 비율로 귀속받을 수 있다고 할 것이어서, 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 원인무효의 등기라면 그 말소를 구할 지위에 있다고 할 것이다.   (2) 특별조치법에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결 등 참조, 여기서의 허위의 보증서나 확인서의 의미는 형사사건에서의 특별조치법상 허위의 보증서나 확인서의 의미와 다를 수 있다), 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 것이다( 대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결 참조).  (3) 위와 같은 법리에 비추어 피고가 이 사건 임야 중 1/3지분에 관하여 특별조치법상 허위의 보증서에 기하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 것이 인정되어, 위 등기의 추정력이 번복되었는지 여부에 대하여 살피건대, 앞서 본 이 사건 임야에 관하여 소외 1, 원고( 소외 7의 몫), 피고의 형인 소외 9( 소외 8의 몫) 명의로 각 1/3지분씩 소유권이전등기가 경료된 경위와 갑 2호증, 갑 7호증의 1 내지 3, 갑 8호증의 3의 각 기재, 제1심 증인 소외 5, 10의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 보증서(갑 8호증의 3)에 서명·날인한 보증인들인 소외 5, 10, 11은 소외 1이 피고에게 이 사건 임야 중 1/3지분을 증여한 사실이 잘 알지 못한 채 소외 12가 책임진다는 말만 믿고 이 사건 보증서에 서명·날인한 것으로 보이는 점, 피고는 소외 1의 사망후 22년간 등기를 경료하지 않고 방치하고 있었던 점, 원고의 부친인 소외 7이 소외 1의 사망시까지 소외 1과 동거하면서 소외 1을 부양한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 소외 1이 자신을 부양하는 원고의 부친인 소외 7에게 이 사건 임야의 1/3지분을 증여하면서, 자신의 사후에 봉제사 등을 위해 피고의 부친인 소외 8에게 이 사건 임야의 1/3지분을 이미 증여하였는데, 거기에 더하여 봉제사 명목으로 장손도 아닌 피고에게 이 사건 임야의 나머지 1/3지분까지 증여하였다고 보이지는 않는바, 이 사건 보증서는 허위의 보증서로 봄이 상당하므로(을 1호증의 기재는 위에서 본 사정들에 비추어 그대로 믿기 어렵다), 이 사건 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 할 것이어서 피고의 주장은 이유 없고, 결국 원고의 주장은 이유 있다.  다. 소결론 따라서, 이 사건 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할 것이므로, 공유물의 보존행위로서 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 따라 피고는 원고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 피고에게 위 의무의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김성수(재판장) 김석범 이종오

 

대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다70012 판결 [건물철거등][미간행] 【판시사항】 건물 소유를 목적으로 한 기간약정 없는 토지임대차계약이 임대인의 해지로 종료한 경우, 임차인은 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사할 수 있고 이러한 임차인의 건물매수청구권이 인정된다면 그 대금지급과 상환으로 구하지 않으면 기각될 수밖에 없다고 한 사례  【참조조문】 민법 제283조, 제643조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 의정부지법 2009. 8. 27. 선고 2009나1819 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 그 판시와 같이 소외인이 피고에게 이 사건 토지를 기간의 약정 없이 임대하였고(이하 ‘이 사건 임대차’라 한다), 소외인이 사망한 후에는 그 상속인들 중 한 명인 원고가 나머지 상속인들로부터 이 사건 토지의 관리를 위임받아 피고로부터 임료를 지급받아 온 사실, 그러던 중 원고는 기간의 약정이 없는 임대차라는 이유를 들어 이 사건 소장의 송달로써 이 사건 임대차의 해지를 통고한 사실, 한편 피고는 이 사건 토지에 건축된 판시 주택·화장실·창고·축사 등(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 임대차는 피고가 위 해지통고를 받은 날로부터 6개월이 지난 시점에 해지되었다고 판단하여, 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.  기록에 의하면, 제1심법원이 ‘피고는 원고로부터 400만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 인도한다’는 내용의 화해권고결정을 하였는데, 피고는 이를 받아들였으나 원고가 이의를 신청한 사실, 이후 피고는 제1심에서 2008. 12. 10.자 준비서면을 통해 ‘피고는 이 사건 소가 제기되기 전에 이 사건 건물을 500만 원에 매수하겠다는 원고의 제의를 거절한 바도 있어 화해권고결정의 대금 400만 원이 불만족스러웠지만 소송계속으로 인한 불편과 손해를 감안하여 그 결정에 응하였는데, 오히려 위와 같이 매수제의를 하였던 원고가 그에 대하여 이의를 신청한 것은 납득할 수 없다’는 취지로 주장하였고, 원심에서 제출·진술한 2009. 6. 11.자 답변서에서도 ‘원고가 제1심법원의 화해권고결정에 응하지 않고 있어 재판이 진행되어 왔다’고 주장한 사실을 알 수 있는바, 그 소송의 경과에 비추어, 피고는 화해권고결정 이후 원고에 대하여 사실상 이 사건 건물의 매수를 주장해 왔다고 볼 여지가 많다.  그런데 원심판결의 이유와 기록에 비추어 건물의 소유를 목적으로 하였다고 보이는 이 사건 임대차가 앞서 본 바와 같이 해지됨으로써 피고가 원고에게 이 사건 토지를 인도하여야 하는 법률관계에 있다면, 피고는 원고에게 계약갱신청구를 하지 않더라도 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있고, 나아가 만약 피고가 건물매수청구권을 행사하는 것이어서 심리 결과 그 권리가 인정된다면 원고의 이 사건 청구는 그 대금지급과 상환으로 건물인도를 구하지 않으면 기각될 수밖에 없다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결 참조).  사정이 이와 같다면, 원심은 피고의 위 주장이 건물매수청구권을 행사하는 취지인지 여부에 대하여 석명을 구하고 그러한 취지로 밝혀질 경우에는 이를 심리하여 종국적으로 원고의 청구가 인정되는지 여부를 판단하였어야 하는데도 이에 이르지 아니하였으니, 건물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 그에 관한 석명의무를 다하지 아니하여 필요한 심리를 미진함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

 

대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095,90101 판결 [건물명도·토지인도등][공2009상,837] 【판시사항】 [1] 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법  [2] 토지 및 지상건물에 대한 임대차가 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차로 변경되었다고 인정함에는 신중을 기하여야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여, 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  [2] 토지 및 그 지상건물에 대한 임대차와 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차는 그 임대차 종료시에 임차인의 갱신청구권 또는 건물매수청구권이 인정되는지 여부, 원상회복약정의 유효 여부 등 그 법률효과에 있어 현저한 차이가 있으므로, 토지 및 지상건물에 대한 임대차가 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차로 변경되었다고 인정함에는 신중을 기하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320)  대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(공2001상, 957)  대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다50690 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유) 로고스 담당변호사 이용우외 1인)  【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 우성종합법무법인 담당변호사 신종한)  【원심판결】 서울고법 2008. 10. 10. 선고 2007나82532, 82549 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 2001. 11. 30. 피고와 사이에 이 사건 토지 중 피고 점유부분 토지 및 종전 건물을 임대차보증금 2,500만 원, 월 차임 220만 원, 차임 지급일 매월 말일, 임대기간 2001. 11. 30.부터 1년으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, 이후 매년 계약기간을 연장하는 방법으로 위 임대차계약을 수차 갱신하여 온 사실, 피고가 2003. 3.경부터 2004. 2.경까지 사이에 3억 원 가량을 들여 종전 건물 중 원심판결의 별지 제3도면 표시 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 ① 부분 세멘벽돌조, 철판 및 스라브지붕 지층 작업실 134.8㎡(등기부상 표시 : 시멘트벽돌조 철판 지층 140.99㎡, 이하 ‘이 사건 지층부분’이라 한다) 주위에 철골 및 쇠파이프로 보강공사를 하고 이 사건 토지상에 철골기초공사를 하여 지상 2층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축한 사실(종전 건물은 이 사건 지층부분만 남고, 1층 356.63㎡ 부분은 멸실되었다), 이 사건 건물이 신축된 후, 원고는 2004. 8. 31. 다시 피고와 사이에 이 사건 피고 점유부분 토지 및 이 사건 지층부분에 관하여 임대차보증금 3,500만 원, 월 차임 350만 원, 차임 지급일 매월 말일, 임대기간 2004. 8. 31.부터 2005. 8. 31.까지 12개월로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 공사기간은 2003. 3.경부터 2004. 2.경까지 1년 가까이 소요된 점, 원고는 이 사건 건물이 완공된 후 다시 피고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 원고는 피고가 이 사건 건물을 신축하는데 대하여 묵시적으로 동의하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 임대차계약 당시 작성된 공장월세계약서(갑 제1호증)에는 이 사건 임대차 목적물로 ‘자동차정비공장 대지 및 건물’로 기재되어 있으나, 그 당시 이미 종전 건물은 이 사건 지층부분을 제외하고는 전부 멸실된 상태였고, 피고의 비용과 노력으로 축조한 이 사건 건물이 존재하고 있었던 점, 이 사건 임대차계약상의 임대기간은 1년에 불과한데 반하여 이 사건 건물은 세멘벽돌조, 철골 및 쇠파이프조 등으로 되어 있어 내구연한이 상당한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약은 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차계약이거나, 이 사건 토지와 종전 건물을 임차목적물로 하였던 종전의 임대차계약이 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 이 사건 토지 임대차계약으로 변경되었다고 보아야 할 것이라고 판단하고, 이를 전제로 하여 피고의 이 사건 건물매수청구가 정당하다고 보아 인용하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.  법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결 등 참조).  그리고 토지 및 그 지상건물에 대한 임대차와 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차는 그 임대차종료시에 있어서 임차인의 갱신청구권 또는 건물매수청구권이 인정되는지 여부 및 원상회복약정의 유효 여부 등 그 법률효과에 있어 현저한 차이가 있으므로 토지 및 지상건물에 대한 임대차가 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차로 변경되었다고 인정함에는 신중을 기하여야 할 것이다.  그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고와 피고 사이에서 처음 체결된 2001. 11. 30.자 임대차계약서(을 제1호증)에는 “피고가 원고의 승인 하에 공장을 개축 또는 변경할 수 있으나 공장반환시 원상으로 복구하여 반환한다”는 내용의 원상회복문구가 들어 있었고, 이는 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것인데, 위 문구는 이 사건 건물이 신축된 이후인 2004. 8. 31. 원고와 피고 사이에서 체결된 임대차계약서(갑 제1호증)에도 그대로 들어 있었을 뿐 아니라, 원고가 이 사건 임대차계약의 갱신거절의사를 표시하자 이 사건 임대차계약의 기간 만료일인 2005. 8. 31. 피고를 대표한 오0주가 원고에게 건물의 증개축에 소요된 비용 및 소유권 등 일체의 권한을 행사하지 않을 것을 서약한다는 내용의 각서(갑 제3호증의 2)를 작성하여 교부하기까지 한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 임대차계약의 내용이나 임대차종료시점에서 작성된 각서의 내용은 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 임차인이 통상적으로 할 수 있는 것으로는 보이지 아니한다.  다른 한편, 제1심에서의 감정결과에 의하면, 피고가 신축한 이 사건 건물 중 지상 1층은 ① 판넬조·철판지붕으로 된 세면실, 작업실, ② 판넬조·판넬지붕으로 된 도색실, 사무실, ③ 세멘벽돌조·철판지붕으로 된 창고, 화장실 및 작업실, ④ 경량철골조·철판지붕으로 된 작업실 등으로 구성되어 있고, 지상 2층은 ㉠ 판넬조·판넬지붕으로 된 휴게실, 사무실 및 도색실, ㉡ 판넬조·함석지붕으로 된 창고, ㉢ 쇠파이프조·판넬지붕으로 된 도색창고, ㉣ 쇠파이프조·천막 및 썬라이프지붕으로 된 작업실, ㉤ 컨테이너박스로 된 사무실, ㉥ 쇠파이프조·천막지붕으로 된 작업실, ㉦ 경량철골조·함석지붕으로 된 작업실, ㉧ 철판바닥으로 된 통로 등으로 구성되어 있음을 알 수 있는바, 이러한 이 사건 건물의 구조와 구성 등에 비추어 과연 이 사건 건물이 독립된 소유권의 객체가 되는 건물로서의 요건을 구비하였다고 쉽사리 단정하기도 어렵다고 할 것이다.  이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 임대차계약에서 원상회복약정을 한 데에서 나아가 원고의 임대차갱신거절의사표시에 대하여 이 사건 건물에 대한 일체의 권한을 행사하지 않겠다는 내용의 각서를 작성하여 준 이유 등을 밝혀보지 아니한 채 단순히 원심이 들고 있는 사정들만으로는 이 사건 임대차계약이 건물의 소유를 목적으로 한 것이라거나 종전의 임대차계약이 건물의 소유를 목적으로 한 임대차계약으로 변경되었다고 단정할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리, 이 사건 임대차계약이 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차로 변경되었음을 전제로 하여 피고의 건물매수청구권을 받아들이고 원고의 이 사건 건물의 철거와 대지인도 및 임료 상당 부당이득반환청구를 모두 배척하고 만 원심판결에는 법률행위 해석에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

 

대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 [가등기및본등기등말소][미간행]  【판시사항】 [1] 실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기의 유용이 허용되는 경우  [2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부 (소극)  [4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례  [5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부   (소극)  [6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제265조 [4] 민법 제265조 [5] 민법 제186조 [6] 민사소송법 제248조[소의제기] 【참조판례】 [1] 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결(집11-2, 민184) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302) [2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540) [3] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272) [5] 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정(집15-1, 민6) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) [6] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630) 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안상순) 【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 3인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 주식회사 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나95336 판결  【주 문】 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여  가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘ 피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 신재하 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 박달동 56-13 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 정생규 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.   원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  나. 무효등기 유용합의의 허용 여부에 관한 법리오해 등 주장에 대하여  실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조).   원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.  다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다.  따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).  원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.  피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  2. 원고의 상고이유에 대하여  가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부  말소등기란 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우 당해 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

 

대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다62492,62508 판결 [임대차보증금등·지료등][미간행] 【판시사항】 [1] 계약의 법정 또는 약정 해지사유 발생시, 당사자가 경매신청 등 계약해지를 전제로 하는 행위 또는 기존 계약관계를 유지할 의사가 없음을 파악할 수 있는 행위를 하고 상대방도 그로 인하여 계약이 종료됨을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우, 계약해지의 효과가 발생하는지 여부 (적극)  [2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차에서 차임을 담보할 목적으로 그 건물에 대한 근저당권을 설정받은 임대인이 차임 연체를 이유로 근저당권을 실행하여 임의경매를 신청하였다면 이는 묵시적 임대차계약 해지의 의사표시라 볼 수 있으므로, 법원의 경매개시결정이 임차인에게 송달된 때에 위 임대차가 종료되었다고 본 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제543조 [2] 민법 제105조, 제543조, 제640조, 제641조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(소송대리인 변호사 조성훈) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 2006. 8. 14. 선고 2005나3466, 나3473(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 임차보증금반환청구의 본소에 관한 부분과 철거 및 원상복구비용 청구의 반소에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고) 및 피고(반소원고)의 나머지 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 본소 중 임차보증금반환청구에 관한 부분 및 반소 중 철거 및 원상복구비용 청구에 관한 부분에 대하여  가. 계약해지의 의사표시는 반드시 그 상대방에게 명시적으로 하여야 하는 것은 아니고 묵시적으로 할 수도 있는바, 법정 혹은 약정해지사유가 발생한 경우에 당사자가 경매신청 등 계약의 해지를 전제로 하는 행위 또는 기존 계약관계를 유지할 의사가 없음을 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 그에 따라 법원에 의하여 경매개시결정이 상대방에게 송달되는 등 상대방도 그와 같은 사정 때문에 계약이 종료됨을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 그로써 계약해지의 효과는 발생한다고 할 것이다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 및 소외 1 소유의 이 사건 토지상에서 건물을 축조하여 음식점업을 영위할 목적으로 1998. 7. 29. 피고로부터 이 사건 토지를 보증금 15,000,000원, 월 차임 1,300,000원에 1998. 8. 1.부터 2년간 임차하고 그 무렵 이 사건 건물을 축조하여 영업을 개시한 사실, ② 당시 원고는 피고의 승낙하에 이 사건 토지와 인근 토지 사이의 옹벽 설치공사와 건물 축조를 위한 성토작업을 완료하면서 원고가 위 옹벽 설치를 하는 대가로 2개월분의 차임을 면제받기로 합의하였고, 또한 원고는 이 사건 토지 중 건물이 들어설 부분을 콘크리트로 포장하여 기초를 다지고 인근에 정화조 시설을 설치하였으며 건물이 들어서지 않은 나머지 부분에는 잔돌(잡석)을 까는 공사도 하였는데, 위 임대차계약에 의하면 임대기간 만료 후 원고는 즉시 이 사건 건물을 철거하여 토지를 원상복구한 후 피고에게 명도하기로 되어 있었던 사실, ③ 위 임대차계약은 그 약정기간 만료 후에도 묵시적으로 갱신되어 오다가 원고와 피고는 2002. 2. 18. 이 사건 토지에 관하여 보증금 20,000,000원, 월 차임 1,500,000원, 임차기간 2002. 3. 1.부터 2004. 2. 28.까지로 하는 이 사건 임대차계약을 체결하여 이를 갱신하였고, 이때 위 임차보증금을 추후 이 사건 건물의 철거비용에 충당하기로 약정한 사실, ④ 원고와 피고는 위 계약 다음날인 2002. 2. 19. 이 사건 건물에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기, 원고 명의의 소유권이전등기, 피고 명의의 근저당권설정등기를 순차로 경료하였는데, 그 근저당권은 채권최고액을 30,000,000원으로 하여 이 사건 임대차계약에 따른 원고의 차임지급채무를 담보하기 위한 것이었던 사실, ⑤ 그런데 원고는 2003. 2. 1. 이후의 차임을 지급하지 못하였고, 이에 피고의 위 근저당권에 기한 신청으로 2003. 6. 12. 이 사건 건물에 관하여 청주지방법원 2003타경13256호로 부동산임의경매절차가 개시된 사실, ⑥ 그 절차에서 이 사건 건물이 2003. 11. 12. 소외 2에게 매각허가되었고, 소외 2는 2003. 11. 24. 그 대금을 경매법원에 완납하였으며, 그 후 2004. 1. 28. 실시된 배당기일에서 피고에게 26,749,349원이 배당되는 것으로 배당표가 확정된 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 이로써 경락인 소외 2는 대금완납일인 2003. 11. 24. 이 사건 건물의 소유권을 취득하였고, 한편 이 사건 토지 임대차계약이 그 이전에 종료되었다고 볼 아무런 증거가 없다고 판단함과 아울러, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차에서 임차인 소유 건물에 설정된 저당권의 효력은 민법 제358조 본문에 따라서 건물뿐만 아니라 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차권에도 미치고 그 건물 저당권이 실행되어 경락인이 건물 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 건물 소유를 목적으로 한 토지임차권도 함께 이전받는다는 법리( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결 참조)를 원용하여, 경락인 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 취득함과 함께 이 사건 토지의 임차권도 함께 이전받게 됨으로써 종전의 임차인인 원고는 그 임차인의 지위를 상실한 것으로 보아야 하므로, ① 원고가 여전히 임차인의 지위에서 임차보증금반환채권을 보유하고 있음을 전제로 한 이 사건 임차보증금반환청구의 본소청구는 이유 없고, ② 또한, 이 사건 임대차계약상의 철거 및 원상복구 약정에 따라 원고에 대하여 그 철거비용 채권을 가진다고 주장하는 피고의 상계항변 내지 반소청구 역시 원고가 여전히 그 임차인의 지위에 있음을 전제로 한 것이어서 이유 없다고 판단하여 모두 배척하였다.   다. 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍하기 어렵다.  원심이 인정한 위와 같은 사실관계에다가, 기록에 의하여 엿볼 수 있는 다음의 사정, 즉 위 임의경매 당시 경매대상으로 이 사건 건물 외에, 그 부지인 이 사건 토지의 임차권과 관련하여서는 경매공고, 현황조사, 감정평가, 최저매각가격결정 등에서 전혀 표시되거나 반영되지 않은 것으로 보이는 점, 그동안 원고는 이 사건 건물의 경매에 따라 이 사건 토지 임대차계약도 당연히 종료되었다는 전제하에 피고에 대하여 임차보증금의 반환을 구하였고, 피고 역시 임대차계약 종료 시에 원고가 피고에 대하여 부담하여야 할 의무비용이 있다면서 이를 자동채권으로 하여 임차보증금과 상계함과 아울러 그 잔액을 지급할 것을 구함에 따라 서로 분쟁상태에 있다가 이 사건에 이르게 된 점까지 모두 참작하여 보면, 원고와 피고 사이의 이 사건 임대차는 원고가 이 사건 토지상에 이 사건 건물을 신축하여 소유하면서 그곳에서 음식점 영업을 하기 위한 것이었는데, 원고가 2기 이상의 차임액을 연체하여 민법 제641조, 제640조에서 정한 해지사유가 발생하였고, 그 상태에서 피고가 이 사건 건물에 대한 근저당권을 실행하여 차임채권을 회수할 목적으로 임의경매를 신청하였다는 것은, 당사자 간의 신뢰를 기초로 하는 계속적 계약인 임대차관계에서 원고의 차임연체 등을 이유로 더 이상 그와의 임대차관계를 유지·존속시킬 의사가 없음을 외부에 표시하는 것일 뿐만 아니라, 이 사건 건물이 경매에 의하여 타인에게 매각된다는 것은 원고로서도 더 이상 임대차의 목적을 달성할 수 없는 상태가 됨을 의미하는 것이므로, 피고의 위 경매신청은 곧 원고에 대한 묵시적인 임대차계약 해지의 의사표시라고 볼 여지가 충분히 있고, 이에 따라 법원의 경매개시결정이 발령되어 원고에게 송달되었다면 그 때에 원고와 피고 사이의 이 사건 임대차는 종료된다고 볼 수 있을 것이다. 한편, 원심이 원용한 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결은 건물 소유를 목적으로 한 토지임대차에서 임차인 소유의 건물에 관하여 근저당권자의 신청으로 임의경매가 진행되었지만 토지에 관한 임대차계약은 해지되지 않은 채 유지되고 있음을 전제로 한 것이므로, 이 사건과 같이 토지의 임대인이자 건물의 근저당권자인 피고의 신청에 의하여 건물에 대한 경매가 개시되면서 그 때 토지의 임대차도 해지되어 종료되었다고 보는 경우에 있어서는 그대로 원용하기에 적절치 않다.  라. 그럼에도 불구하고 원심은, 일반적으로 건물에 대한 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차권에 미치고 위 저당권이 실행되면 특별한 사정이 없는 한 경락인이 건물소유권과 함께 토지임차권도 이전받게 된다는 사유만으로, 이 사건에서 원고와 피고 사이의 임대차계약이 위와 같은 사유로 이미 종료되었다고 할 것인지, 그리하여 건물에 대한 저당권이 실행되더라도 경락인이 건물 소유를 목적으로 한 토지임차권까지 취득한다고 할 수 없는 사정이 있는지 여부에 대하여 살펴보지 아니한 채 원고의 위 본소청구 및 피고의 위 반소청구를 그 판시와 같이 가벼이 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 임대차계약의 종료 및 임차권의 이전 여부 등에 관한 심리를 다하지 아니하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  이 점을 지적하는 원고와 피고의 각 상고이유는 이유 있다.  다만, 피고가 주장하는 철거 및 원상복구비용 청구부분에 대하여는, 이 사건에서 원고가 피고에 대하여 그와 같은 비용지급의무를 부담한다고 할 것인지 여부에 관하여 더 심리하여 명백히 할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다.  2. 이 사건 본소 중 부당이득반환 청구부분에 관하여  원심은 이 사건 부당이득반환청구의 본소청구를 일부 인용하였고, 원고와 피고는 각자의 패소 부분 전부에 대하여 각각 상고하였다. 그러나 쌍방이 제출한 상고장 및 상고이유서를 살펴보아도, 이 부분 청구와 관련하여서는 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관한 구체적이고 명시적인 상고이유의 기재가 없다. 그리고 설령 위에서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약의 종료와 관련된 쌍방의 상고이유가 이 부분 청구에도 미치는 것이라고 보더라도, 원심이 이 사건 임대차가 종료되지 않은 채 그대로 경락인 소외 2에게 이전한다고 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 소외 2가 이 사건 건물을 경락받아 대금을 완납한 2003. 11. 24. 이전까지는 특별한 사정이 없는 한 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고와의 임대차계약에 따른 차임 내지는 이 사건 건물을 소유하면서 그 부지를 점유함으로 인한 차임 상당 부당이득을 지급할 의무가 있고, 그 이후에는 원고가 따로 이 사건 토지를 계속 점유하였다는 등의 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관한 차임 등의 지급의무가 없다고 할 것이어서, 결국 피고의 배당금 중 위 2003. 11. 24. 이후분에 관하여만 부당이득을 인정한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분 상고이유 주장은 모두 이유 없음에 돌아간다 할 것이다.  3. 이 사건 반소 중 나머지 채권에 관한 부분에 대하여 피고는 원심판결 중 그의 패소 부분 전부에 대하여 상고함으로써 그의 반소 중 경매절차비용, 감정비용, 2003. 11. 24. 이후의 차임채권에 기한 청구에 관한 패소 부분에 대하여도 불복하고 있으나, 피고가 제출한 상고장 및 상고이유서를 살펴보아도, 이 부분과 관련하여서는 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관한 구체적이고 명시적인 상고이유의 기재가 없다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 가운데 임차보증금반환청구의 본소에 관한 부분과 철거 및 원상복구비용 청구의 반소에 관한 부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고와 피고의 각 나머지 상고는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

 

대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다4356 판결 [소유권말소등기등][공2008하,908] 【판시사항】 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 토지임차인의 건물매수청구권이 인정되는지 여부 (적극) 및 그 경우 건물 매수가격의 산정 방법  【판결요지】 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하는 민법 제643조 소정의 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다. 이 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가된 시가 상당액을 의미하고, 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니다. 다만, 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는 민법 제588조에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다.  【참조조문】 민법 제283조, 제588조, 제643조 【참조판례】 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결(집20-2, 민63) 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결(공1987, 1235) 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결(공1988, 1328) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027, 46010 판결(공2003상, 67) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이선우) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 위너스 담당변호사 오철석) 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 13. 선고 2005나11075 판결 【주 문】 원심판결 중 제2차 예비적 청구에 관한 원심판결 주문 제2의 가.항 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에 2000. 7. 8. 체결된 이 사건 임대차계약은 2005년 가을 무렵 임대차기간(5년)의 만료로 인하여 종료되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하는 민법 제643조 소정의 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다 ( 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결 참조).  그리고 이러한 경우에도 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가 상당액을 의미하고( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027(병합), 46010(반소) 판결 참조), 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니며, 다만 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는 민법 제588조에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다 ( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 참조).  원심판결에 의하면 원심은, 피고의 매수청구권 행사에 의하여 2005. 12. 12.경 이 사건 신축건물에 관하여 원고와 피고 사이에 매매유사의 법률관계가 성립되었다고 인정한 다음, (1) 이 사건 신축건물의 매매대금의 액수에 관하여는, 이 사건 기록(소장에 첨부된 이 사건 신축건물에 대한 소송물가액계산방법)에 의하면 위 건물매수청구권을 행사한 시점에 가까운 2003. 11. 18. 현재 이 사건 건물의 시가는 39,288,940원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 피고에게 지급하여야 할 이 사건 건물에 대한 매매대금은 위 돈으로 봄이 상당하다고 판단하고, 나아가 (2) 피고가 이 사건 신축건물에 관하여 2001. 9. 27. 근저당권자 주식회사 대구은행, 채권최고액 6,500만 원인 근저당권을 설정하였는데, 위에서 인정한 이 사건 신축건물의 시가는 위 근저당권으로 담보된 채권의 가액을 반영하지 않은 것이므로, 피고는 원고에게 위 근저당권설정등기가 말소된 채 위 건물의 소유권을 이전할 의무가 있다고 보아, 그 주문에서 “피고는 원고로부터 39,288,940원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 신축건물에 관하여 위 근저당권설정등기를 말소한 채로 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 같은 건물을 명도하라”고 판결하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 매수청구권 행사일로부터 2년 이상 차이가 나는 시점의 과세시가표준액(이 사건 소가 제기될 당시의 민사소송 등 인지규칙에 의하면, 건물에 대한 소송목적의 값은 지방세법령의 규정에 의한 과세시가표준액에 따라 산정하게 되는데, 이는 일반적으로 시가에 비하여 훨씬 낮은 금액이었다)에 의하여 위 건물의 시가를 39,288,940원으로 인정하면서, 그 금액보다 많은 채권최고액 6,500만 원인 근저당권설정등기를 말소한 다음 원고에게 이 사건 신축건물에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라고 판결한 원심의 조치에는 매수청구권의 행사에 관한 법리를 오해하고 매매목적물의 시가에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 제2차 예비적 청구에 관한 원심판결 주문 제2의 가.항 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

 

대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 토지임차인의 지상물매수청구권에 관한 민법 제643조가 토지의 전세권에도 유추 적용되는지 여부(적극) 및 위 매수청구권의 행사요건   [2] 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제643조 [2] 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】 대구고법 2005. 6. 23. 선고 2004나9061 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1. 전세권자의 지상물매수청구권에 관한 상고이유에 대하여  토지임차인의 건물 기타 공작물의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 성질상 토지의 전세권에도 유추 적용될 수 있다고 할 것이지만, 그 매수청구권은 토지임차권 등이 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 것으로서 기간이 만료되어야 하고 건물 기타 지상시설이 현존하여야만 행사할 수 있는 것이다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고는 이 사건 건물과 그 부지인 토지 전부에 대한 전세권자일 뿐이고 토지 부분만 분리하여 건물소유를 목적으로 토지임대차를 한 것이 아니며 또한 그 전세권의 존속기간이 만료되지도 않은 이상 위 매수청구권이 발생하였다고 할 수 없으니 이를 피담보채권으로 한 피고의 유치권은 성립할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 공사대금청구권에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 공사대금청구권에 기한 피고의 유치권 주장은 이 사건 전세권 관련 합의서(을 제4호증의 1, 2) 제7조에 의한 피고의 전세권설정자에 대한 공사비용상환청구권을 피담보채권으로 한 것임을 알 수 있는바, 원심이 이를 피고와 이 사건 부동산 소유자들 사이의 공사계약에 따른 공사대금채권에 기한 유치권 주장이라고 전제하여 판단한 것은 잘못이나, 위 공사비용상환청구권은 이 사건 전세권의 기간 만료시에 변제하기로 약정되어 있으므로 아직 그 변제기가 도래하지 아니하였고, 따라서 이를 피담보채권으로 한 유치권이 성립될 수 없어 피고의 이 부분 주장은 배척될 수밖에 없다고 할 것이므로 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 원심의 위 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 지상물매수청구권등에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다고 할 것이다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건에서 피고가 주장하는 지상물매수청구권이나 부속물매수청구권 또는 비용상환청구권 등은 어느 것이나 피고의 전세권의 존속기간이 만료되는 때에 발생하거나 변제기에 이르는 것인데, 아직 그 전세권의 존속기간이 만료되지 아니하였으므로 위 각 채권에 기한 피고의 유치권은 성립되지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 나머지 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소로써 이 사건 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하였는바, 이는 현재 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구하는 취지임이 분명하므로 사실심인 원심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 피고의 유치권이 존재하는지 여부가 이 사건 소송의 소송물로서 심판의 대상이라고 할 것이고, 따라서 피고의 이 사건 전세권의 존속기간인 2016. 4. 30.이 경과하여 그 기간이 만료되거나 도중에 해지되어 전세권이 소멸하는 때에 피고의 유치권이 성립되어 존재할 것인지 여부는 특별한 사정 없는 한 이 사건의 심판대상이 될 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이, 원고의 이 사건 청구에 피고의 장래의 유치권의 부존재확인을 구하는 취지가 포함되어 있음을 전제로 하여 그에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원심의 이 부분 판단은 결국 무익한 가정적 판단에 지나지 아니한다고 할 것이므로 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

 

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다34018,34025 판결 [건물명도·소유권이전등기말소][공2007.6.1.(275),764] 【판시사항】 임대차계약에 기한 임차권을 목적물로 한 매매계약 내지 교환계약에 있어서 그 임대차 목적물에 이미 설정되어 있던 근저당권의 실행 등으로 인하여 임대인이 임대차계약상의 의무를 이행하지 못하는 경우, 임차권 매도인에게 민법 제576조에 따른 담보책임이 있는지 여부  (원칙적 소극)  【판결요지】 임대차계약에 기한 임차권(임대차보증금반환청구권을 포함한다)을 그 목적물로 한 매매계약이 성립한 경우, 매도인이 임대인의 임대차계약상의 의무이행을 담보한다는 특별한 약정을 하지 아니한 이상, 임차권 매매계약 당시 임대차 목적물에 이미 설정되어 있던 근저당권이 임차권 매매계약 이후에 실행되어 낙찰인이 임대차 목적물의 소유권을 취득함으로써 임대인의 목적물을 사용·수익하게 할 의무가 이행불능으로 되었다거나, 임대인의 무자력으로 인하여 임대차보증금반환의무가 사실상 이행되지 않고 있다고 하더라도, 임차권 매도인에게 민법 제576조에 따른 담보책임이 있다고 할 수 없고, 이러한 법리는 임차권을 교환계약의 목적물로 한 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제576조, 제579조, 제596조 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고, 선정당사자), 상고인】 피고 【피고 보조참가인】 참가인 【원심판결】 서울서부지법 2005. 5. 19. 선고 2004나3554, 2004나5406 판결  【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고, 선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2, 4, 5점에 대하여 원심은, 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 선정당사자 및 반소에 관한 당사자 호칭은 생략한다)의 다음과 같은 주장 즉, 이 사건 교환계약 체결 당시 이 사건 목욕탕 건물에 설정된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)의 피담보채무가 4억 원에 달하고 대지에 대한 공유지분이 분필 및 등기되어 있지 않았으며 이 사건 근저당권의 피담보채무가 연체되어 있어 근저당권에 기한 경매절차가 곧 개시될 것이라는 사정을 원고의 남편인 소외 1이 잘 알고 있었음에도 불구하고, 소외 1은 이 사건 근저당권에 기한 경매절차가 곧 개시될 것이라는 사정을 고지하지 않았을 뿐만 아니라 위 근저당권의 피담보채무인 대출금채무는 3억 원밖에 없고 대지지분은 35평에 달해 만약 이 사건 목욕탕 건물에 문제가 생기더라도 피고가 이 사건 목욕탕의 임대차에 따른 임대차보증금을 회수하는 데에는 아무런 문제가 없을 것이라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피고로 하여금 이 사건 교환계약을 체결하게 하였다는 피고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 소외 1이 피고의 주장과 같이 거짓말을 하였다거나 이 사건 교환계약 체결 당시 소외 1이 이 사건 목욕탕에 관하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 알면서도 이를 묵비하였다고 인정하기 어렵다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판단의 근거로 삼은 사실인정과 그에 기초한 위와 같은 판단은 모두 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유 제2, 4, 5점의 주장과 같은, 자백에 관한 법리오해, 신의칙상 고지의무에 관한 법리오해, 처분권주의 위배, 채증법칙 위배, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.  다만 기록에 의하면, 이 사건 근저당권의 채무자 명의는 소외 2이지만 소외 3이 2002. 6.까지 1년 이상 그 피담보채무인 대출금의 이자를 실제로 변제하고 있었기 때문에 그가 대출금 채무의 연체사실을 알고 있었다는 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심이 소외 3은 이 사건 목욕탕 건물의 소유자로서 이를 주식회사 국민상호신용금고에 담보로 제공하였을 뿐 이 사건 근저당권의 피담보채무인 대출금채무의 채무자가 아니어서 대출금의 연체　여부나 그 액수에 관하여는 자세하게 알지 못하였을 것으로 보인다고 판단한 점은 잘못이라고 할 것이나, 소외 3이 이 사건 근저당권의 피담보채무의 연체사실을 알았다는 사정으로부터 곧바로 소외 1이 위와 같은 사정을 알면서도 이를 피고에게 묵비하였다는 사실을 추단할 수는 없고, 또 위와 같은 사정과 그 밖의 다른 증거를 종합하여 보더라도 피고가 주장하는 바와 같이 소외 1이 피고를 기망하였다는 사실을 인정하기에는 부족하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 결국 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없게 되었다.  2. 상고이유 제3, 6점에 대하여 임대차계약에 기한 임차권(임대차보증금반환청구권을 포함한다. 이하 같다)을 그 목적물로 한 매매계약이 성립한 경우, 매도인이 임대인의 임대차계약상의 의무이행을 담보한다는 특별한 약정( 민법 제579조 참조)을 하지 아니한 이상, 임차권 매매계약 당시 임대차 목적물에 이미 설정되어 있던 근저당권이 임차권 매매계약 이후에 실행되어 낙찰인이 임대차 목적물의 소유권을 취득함으로써 임대인의 목적물을 사용·수익하게 할 의무가 이행불능으로 되었다거나, 임대인의 무자력으로 인하여 임대차보증금반환의무가 사실상 이행되지 않고 있다고 하더라도, 임차권 매도인에게 민법 제576조에 따른 담보책임이 있다고 할 수 없다.이러한 법리는 임차권을 교환계약의 목적물로 한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  원심이, 이 사건 교환계약의 체결 당시 이 사건 목욕탕 건물에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 채권최고액을 초과하여 그에 기한 경매절차의 진행이 임박한 상황이었으므로 이를 목적으로 한 임차권에는 이 사건 교환계약의 목적을 달성할 수 없는 하자가 있었던 것이고 따라서 하자를 원인으로 이 사건 교환계약을 해제한다는 취지의 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 것은, 기록에 비추어 정당하고, 또 원심의 이유설시에 다소 부족한 점이 있기는 하나 원심의 판단 속에는 앞서 본 법리에 따라 민법 제576조에 근거한 소외 1의 담보책임이 성립하지 않는다는 판단도 포함되어 있다고 할 것이어서, 원심의 판단에 상고이유 제3점의 주장과 같은 교환계약의 담보책임에 관한 법리오해, 판단유탈, 심리미진 등의 위법이 없다.  또 기록에 의하면, 소외 1이 피고와 사이에 이 사건 교환계약을 체결할 당시, 임대인인 소외 3의 임대인으로서의 의무이행을 담보한다는 특별한 약정을 한 사실을 인정할 수 없으므로, 그러한 특약이 있었음을 전제로 한 상고이유 제6점의 주장도 받아들일 수 없다.   3. 상고이유 제7점에 대하여 피고는 소외 1의 권리행사 또는 이 사건 교환계약이 신의성실의 원칙에 어긋나 허용될 수 없거나 효력이 없다는 취지의 주장도 내세우고 있으나, 기록에 비추어 살펴보면 소외 1의 권리행사 또는 이 사건 교환계약이 신의성실의 원칙에 어긋난다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 상고이유 제7점의 주장도 받아들일 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 

대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다7685 판결 [건물명도등][공2003.6.1.(179),1195] 【판시사항】 임차인의 채무불이행을 이유로 토지임대차 계약이 해지된 경우 지상물매수청구권의 인정 여부 (소극)  【판결요지】 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여 민법 제283조, 제643조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다.  【참조조문】 민법 제283조, 제643조 【참조판례】 대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결(집20-3, 민228) 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464)  대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137) 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결(공1994상, 1076) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결(공1996상, 1088)  대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결(공1997상, 1391)  【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 차종선)  【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 전주지법 2002. 12. 26. 선고 2000나6486 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 1. 원심은, 원고가 1998. 4. 1. 피고에게 이 사건 토지를 보증금 2,000만 원, 월차임 270만 원, 기간 1998. 4. 1.부터 2002. 3. 31.까지로 정하여 임대하면서, 피고는 이 사건 토지 위에 흙으로 초가를 건축하여 사용하다가 기간이 만료되면 원상으로 회복하여 원고에게 이 사건 토지를 인도하고, 원상복구가 되지 아니할 때에는 지상 건축물과 시설물을 원고에게 귀속시키며 원상복구비는 보증금에서 공제하기로 하고, 피고는 이 사건 토지와 그 지상에 신축될 건물에 관한 권리를 원고의 동의 없이 제3자에게 양도할 수 없으며, 위 약정에 위배할 경우에 원고는 피고에게 임차기간 중이라도 바로 인도를 요구할 수 있고 피고는 보증금을 포기하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 원고로부터 이 사건 토지를 인도받아 그 위에 이 사건 건물을 신축하여 사용하던 중 원고의 동의 없이 그 일부씩을 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 4에게 전대하고, 원고에게 1999. 4. 1. 이후의 차임을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고의 위와 같은 채무불이행을 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하고 이 사건 건물의 소유권 또는 약정에 따른 명도청구권을 행사하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 주장에 대하여, 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조에 정하여진 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조에 의하여 그 효력이 없고, 따라서 이 사건 임대차계약의 지상물 양도약정은 무효라고 하면서, 이 사건 건물의 명도와 차임 등의 지급을 구하는 원고의 청구를 모두 기각하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.  공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여 민법 제643조, 제283조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다 ( 대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결, 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결 등 참조).  이 사건에서 보면, 이 사건 토지임대차는 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 것인데, 피고가 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하여 제3자에게 무단으로 전대하고 1999. 4. 1.부터 차임을 2기 이상 연체함으로써 이러한 피고의 채무불이행을 이유로 그 계약을 해지하는 원고의 의사표시에 따라 종료되었으므로, 피고로서는 원고에게 지상물매수청구권을 행사할 수 없고, 따라서 피고가 원고에게 이 사건 건물을 양도하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조에 위반되지 아니하여 그 효력이 있다. 그렇다면 위 약정에 따라 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 1999. 4. 1.부터 그 명도에 이르기까지 임료 내지는 부당이득액을 지급할 의무가 있다.   그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단한 것은 민법 제643조의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

 

대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 [건물등철거·매매대금][공2003.4.15.(176),912] 【판시사항】 [1] 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 경우, 그 이후에 그 지상건물을 등기한 임차인의 제3자에 대한 임대차의 효력 발생 여부 (소극)  [2] 처분금지가처분등기의 효력 및 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단기준  【판결요지】 [1] 민법 제622조 제1항은 '건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.'고 규정하고 있는바, 이는 건물을 소유하는 토지임차인의 보호를 위하여 건물의 등기로써 토지임대차 등기에 갈음하는 효력을 부여하는 것일 뿐이므로 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 그 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 때에는 임차인이 그 지상건물을 등기하더라도 그 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생기지 아니한다.  [2] 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.  【참조조문】 [1] 민법 제622조 제1항[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1965. 12. 21. 선고 65다1655 판결(집13-2, 민290) [2] 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결(공1982, 1078) 대법원 1993. 2. 19.자 92마903 전원합의체 결정(공1993하, 1055) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김공식) 【피고(반소원고),상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박요찬) 【원심판결】 창원지법 2000. 10. 19. 선고 2000나1550,8469 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민법 제622조 제1항은 '건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.'고 규정하고 있는바, 이는 건물을 소유하는 토지임차인의 보호를 위하여 건물의 등기로써 토지임대차 등기에 갈음하는 효력을 부여하는 것일 뿐이므로 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 그 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 때에는 임차인이 그 지상건물을 등기하더라도 그 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생기지 아니한다 ( 대법원 1965. 12. 21. 선고 65다1655 판결 참조). 한편, 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고( 대법원 1993. 2. 19.자 92마903 전원합의체 결정 참조), 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다고 할 것이다( 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결 참조).  기록에 의하면, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유이었는데, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)는 1996. 4. 6. 창원지방법원 거창지원으로부터 처분금지의 가처분결정을 받고 같은 달 9. 그 기입등기를 마친 사실, 원고는 그 후 위 소외인을 상대로 소유권이전등기청구의 본안소송을 제기하여 1997. 11. 14. 승소확정판결을 받은 다음, 1998. 8. 28. 그 이전등기를 마친 사실, 한편 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 위 가처분의 기입등기가 경료된 후인 1996. 7. 15. 이 사건 토지상의 건물에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고가 위 소외인으로부터 이 사건 토지를 임차하고 그 지상에 이 사건 건물을 신축함으로써 이를 원시취득하였다고 하더라도, 그 건물의 보존등기를 하기 이전에 이미 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 원고에 대하여는 그 토지임대차의 효력이 생기지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 심리미진, 채증법칙 위배, 사실오인 또는 처분금지가처분의 효력 및 민법 제622조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 변재승(주심) 이규홍

 

대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027, 46010 판결 [건물명도·건물명도등·지상물매수][공2003.1.1.(169),67] 【판시사항】 [1] 임대인과 임차인이 토지와 그 지상의 기존 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 후 임차인이 임대인의 동의하에 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우, 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약이 신축 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 한 사례  [2] 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권 행사의 경우 그 건물의 매수가격의 산정방법  [3] 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권의 행사로 인한 효과로서 임대인이 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는지 여부 (소극)  [4] 민법 제643조 소정의 매수청구의 대상이 되는 건물의 범위  [5] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금 산정 방법  【판결요지】 [1] 임대인과 임차인이 토지와 그 지상의 기존 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 후 임차인이 임대인의 동의하에 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우, 약정 임대차기간이 1년이고 신축 건물 완공 당시의 잔존 임대차기간이 4개월에 불과함에도 임차인이 많은 비용을 들여 내구연한이 상당한 건물을 신축하였고 임대인이 기존 건물의 철거 및 건물신축을 승낙한 점 등에 비추어, 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약이 신축 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 한 사례.  [2] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조에 규정된 매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말한다.  [3] 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지, 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니다.  [4] 민법 제643조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다.  [5] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금의 액수는 임료 상당액이고, 위 임료 상당액이라 함은 부당이득 당시의 실제 임료를 말한다고 할 것인바, 임차보증금이 남아 있는 한 보증금 없는 경우의 임료 상당액을 기준으로 하여 부당이득금의 액수를 산정할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제643조[2] 민법 제643조[3] 민법 제643조[4] 민법 제643조[5] 민법 제618조, 제741조 【참조판례】 [2] 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결(공1987, 1235) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 효광기업 합명회사 (소송대리인 변호사 이용훈) 【피고(반소원고),피상고인】 피고 1 【피고,피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 안종혁) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 5. 선고 2001나66699, 66712, 66705 판결 【주문】 원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 1. 원심이 인정한 사실 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 아래에서는 반소에 관한 당사자호칭은 적지 아니한다)가 1999. 3. 20. 피고들에게 이 사건 토지와 그 지상의 자동차공장 668.80㎡(이하 '기존 건물'이라 한다)를 임대보증금 5,000만 원, 월 차임 500만 원, 임대차기간 2000. 3. 19.까지로 정하여 임대한 사실, 피고들은 당초 이 사건 토지와 기존 건물을 임차하여 주차장 및 휴게소업을 하려고 했으나 기존 건물이 너무 낡아서 휴게소로 사용하기에 부적합하다고 판단하고 원고의 동의를 받아 5억 원 가량의 비용을 들여 1999. 6.경부터 기존 건물을 철거하고 그 지상에 샌드위치판넬 지붕의 철골조 건물 828㎡(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 신축한 다음 11. 8.경 원고 명의로 위 건물에 대하여 건축물 사용승인을 얻어 찜질방 영업을 시작한 사실, 그런데 원고는 2000 .3. 6. 피고들에게 위 임대차계약의 기간이 만료되는 2000. 3. 19.부로 이 사건 건물을 철거하고 임대목적물을 원상복구하라고 통지한 사실, 그 후 이 사건 건물에 대한 피고들의 매수청구의 뜻이 담긴 이 사건 반소장이 2000. 7. 12. 원고에게 송달되었고 피고 2는 2000. 12. 21. 피고 1에게 자신의 지분인 1/2에 해당하는 원고에 대한 임차보증금 반환채권과 이 사건 건물의 매수대금 채권을 양도하고 그 무렵 원고에게 이를 통지한 사실을 각 인정하였다.  2. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단   원심은, 이 사건 건물은 피고들이 자신의 비용과 노력으로 축조한 피고들 소유의 건물이라고 한 다음, 이 사건 임대차계약의 약정 기간이 1년에 불과하고 위 건물이 완공된 2000. 11.경부터 계약만료일까지는 약 4개월의 기간만이 남아 있었을 뿐이었는데도 피고들이 많은 비용을 들여 내구연한이 상당한 철골조의 이 사건 건물을 신축한 점, 원고가 기존 건물의 철거 및 이 사건 건물의 신축을 승낙한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약은 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 할 것이고, 원고가 2000. 3. 6. 피고들에게 위 임대차계약 갱신거절의 통지를 함으로써 위 임대차계약은 기간의 만료로 종료되었으며, 그 후 피고들이 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사함으로써 이 사건 건물에 관한 매매계약이 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신축건물의 소유권 귀속 및 임대차계약의 변경에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대한 판단 가. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조에 규정된 매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말하는 것이다 ( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결 참조).  원심은, 이 사건 건물의 매수대금 산정에 관한 원고의 주장 즉 위 건물의 시가에 대한 감정가액 중에서 기존 건물의 철거비용이 공제되어야 한다는 주장을 배척하고, 원고가 이 사건 건물의 신축에 동의한 이상 건축비의 일부인 철거비용도 매매대금에 포함되는 것이 옳다고 판단하였다. 그러나 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지, 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니라고 할 것 이므로, 원심이 기존 건물의 철거비용이 건축비의 일부라는 이유를 들어 위와 같이 판단한 것은 잘못이다.  또, 제1심 감정인 소외인의 시가감정결과와 제1심법원의 위 감정인에 대한 사실조회결과를 보면, 위 감정인은 이 사건 건물에 대한 매수청구권이 행사되었을 무렵을 기준으로 하여 건물의 ㎡ 당 건축공사비를 산정한 다음 여기에 건물 면적을 곱하는 방법으로 건물의 시가를 산출하였음을 알 수 있는바, 건물의 시가 산정에 있어 신축에 소요된 공사비액이 중요한 요소이기는 하지만 그 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정들을 참작하여야 하고 위와 같이 건축공사비를 기초로 건물의 시가를 감정할 경우에는, 건물의 총내구연수에 대하여 실제 경과한 연수에 상응하여 저렴하여지는 가격비율을 참작하였어야 할 터인데, 기록상 이러한 점들이 참작된 흔적이 없다.  결국, 이 사건 건물의 매수가격에 관한 원심의 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하였거나 건물의 시가산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 민법 제643조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다 고 보아야 한다.  따라서 원심이, 임차인의 매수청구권 행사로 인한 이 사건 건물의 매수대금을 산정함에 있어 감정인이 산정한 건물 가격으로부터 간판과 가구 가격만을 공제하였을 뿐 나머지 원고가 다투는 피고의 찜질방 영업용의 제반 시설물의 가격을, 매수청구권의 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가하여야 한다는 이유 설시 하에 모두 건물가격에 포함시켜서 계산해 버린 것은 임차인의 건물 등 매수청구권의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  다. 피고들이 기존 건물을 철거하는데 대하여 원고가 이를 승낙하였음은 원심이 인정한 바와 같으나, 기록을 살펴보아도 피고들이 기존 건물의 철거에 대한 보상을 하여 주기로 하였다는 점에 대한 입증이 없으므로, 이 사건 건물의 매수대금에서 기존 건물의 가격 상당액을 공제할 수는 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 상고이유 제4점에 대한 판단  건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금의 액수는 임료 상당액이고, 위 임료 상당액이라 함은 부당이득 당시의 실제 임료를 말한다고 할 것인바, 원심이 임차보증금이 남아 있는 한 보증금 없는 경우의 임료 상당액을 기준으로 하여 부당이득금의 액수를 산정할 수 없다고 판단한 것은 정당하나, 위 임대차계약이 종료된 이후, 즉 2000. 3. 20. 이후 이 사건 임대차계약의 임차보증금 5,000만 원이 연체차임 및 부당이득의 공제로 인하여 모두 소멸할 때까지의 기간에 대하여도 그 부당이득금의 액수를 이 사건 약정 임료인 월 500만 원 상당이라고 한 데에는 부당이득의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(위 기간 중의 부당이득액은 보증금이 5,000만 원인 경우의 실제 임료인 월 6,884,530원이 될 것이다).  5. 상고이유 제5점에 대한 판단  원심은, 피고들은 1999. 10. 27. 원고와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 대하여 부과되는 세금을 납부하기로 약정하였으나, 이 사건 토지에 대한 2001년도 토지분 재산세는 이 사건 임대차계약이 종료된 후에 부과된 것이므로 피고들이 이를 납부할 의무가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 이러한 원심의 인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  6. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 원고 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

 

대법원 2000. 4. 21. 선고 2000다1549,1556 판결 [건물명도·임대차보증금등][공2000.6.15.(108),1253] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건으로서의 주민등록의 유효 여부에 관한 판단 기준  [2] 주택을 임차하여 적법한 전입신고를 마친 후에 그 대지가 분할됨으로써 주택의 지번이 변경되자 갱신된 임대차계약서에는 새로운 지번을 표시하였으나 주민등록상 주소는 주택에 대한 경매개시결정 기입등기가 경료된 후에야 변경한 경우, 임차인은 주택에 대한 유효한 공시방법인 주민등록을 갖추었다고 볼 수 없어 경락인에게 대항할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다.  [2] 주택을 임차하여 적법한 전입신고를 마친 후에 그 대지가 분할됨으로써 주택의 지번이 변경되자 갱신된 임대차계약서에는 새로운 지번을 표시하였으나 주민등록상 주소는 주택에 대한 경매개시결정 기입등기가 경료된 후에야 변경한 경우, 임차인은 주택에 대한 유효한 공시방법인 주민등록을 갖추었다고 볼 수 없어 경락인에게 대항할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1573 판결(공1988, 94) 대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카3370 판결(공1989, 1161) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다13176 판결(공1995상, 64) 대법원 1999. 4. 13. 선고 99다4207 판결(공1999상, 881) 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다15597 판결(공1999하, 2037) 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다66212 판결(공2000상, 1148) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 임윤성) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 대구지법 1999. 11. 26. 선고 99나9200, 9217 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 할 것이다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1573 판결, 1989. 6. 27. 선고 89다카3370 판결, 1994. 11. 22. 선고 94다13176 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거들에 의하여 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)가 1987. 11. 1. 대구 달서구 (주소 1 생략)에 위치한 2층 주택인 이 사건 건물 중 1층을 당시 소유자인 소외인으로부터 임차하여 전입신고를 마쳤는데, 그 임대차보증금은 원래 금 6,500,000원이었다가 1989. 11. 1.에 금 13,000,000원, 1990. 10. 30.에 금 22,500,000원, 1996. 10. 30.에 금 30,000,000원으로 각기 증액된 사실, 이 사건 건물의 대지는 원래 (주소 2 생략) 대 290.8㎡이었으나, 1990. 4. 6. (주소 2 생략) 대 140.3㎡와 (주소 1 생략) 대 150.5㎡로 분할되어 이 사건 건물의 지번도 1991. 3. 21. (주소 1 생략)로 변경되었고, 분할 후 (주소 2 생략) 대지 위에는 이 사건 건물과는 별도의 2층 주택이 있었던 사실, 이에 따라 피고와 전 소유자인 소외인 사이에 체결된 1990. 10. 30.자 및 1996. 10. 30.자의 각 임대차계약서에도 이 사건 건물의 지번이 (주소 1 생략)로 표시되었던 사실, 그 후 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)는 1997. 7. 5. 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 강제경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 1998. 8. 25. 원고 명의로 소유권이전등기를 하였고, 피고의 주민등록상 주소는 위 기입등기 후인 1998. 2. 3.에야 비로소 (주소 2 생략)에서 (주소 1 생략)로 변경된 사실을 인정한 다음, 피고는 임대차 목적물인 이 사건 건물 중 1층에 관하여 유효한 공시방법인 주민등록을 갖추었다고 볼 수 없어 위 임차권으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 대항력의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

 

대법원 2000. 4. 7. 선고 99다66212 판결 [배당이의소][공2000.6.1.(107),1148] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건으로서의 주민등록의 유효 여부에 관한 판단 기준  [2] 신축중인 연립주택 중 1세대를 임차한 자가 호수를 기재하지 않은 채 그 부지의 지번만으로 전입신고를 하였다가 건축물관리대장이 작성되자 호수를 기재하여 주소정정신고를 한 경우, 최초 전입신고에 따른 주민등록이 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건으로서 유효한지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다  [2] 신축중인 연립주택 중 1세대를 임차한 자가 주민등록 전입신고를 함에 있어서 호수를 기재하지 않은 채 그 연립주택 부지의 지번만으로 전입신고를 하였다가 그 후 위 연립주택에 관하여 준공검사가 이루어지면서 건축물관리대장이 작성되자 호수를 기재하여 주소정정신고를 하였다면, 임차인의 최초 전입신고에 따른 주민등록으로는 일반 사회통념상 임차권자가 세대별로 구분되어 있는 위 연립주택의 특정 호수에 주소를 가진 자로 등록되었다고 제3자가 인식할 수는 없을 것이므로, 그 주민등록은 위 임대차의 공시방법으로서 유효한 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다27427 판결(공1995상, 1963) 대법원 1996. 3. 12. 선고 95다46104 판결(공1996상, 1224) 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다8322 판결(공1999하, 1266) 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다44762, 44779 판결(공2000상, 146) [1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다29530 판결(공1997하, 3820) 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결(공1998상, 614) 대법원 1999. 4. 13. 선고 99다4207 판결(공1999상, 881) 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다15597 판결(공1999하, 2037) [2] 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다48421 판결(공1996상, 1064) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 변선종) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 1999. 10. 15. 선고 98나8759 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 대항력에 관한 법리오해의 점에 대하여 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다29530 판결, 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 1995. 12. 11. 용인시 (주소 생략) 지상에 신축중인 지상 4층의 연립주택 중 (층, 호수 생략)를 임차하여 주민등록 전입신고를 함에 있어서 주민등록지의 주소를 '용인시 (주소 생략) (층, 호수 생략)'로 하지 않고 위 연립주택 부지의 지번인 '용인시 (주소 생략)'로만 기재하여 전입신고를 하였다가 그 후 1996. 6. 28. 위 연립주택에 관하여 준공검사가 이루어지면서 건축물관리대장이 작성되자 원고는 같은 해 7월 5일 위 주택의 주소를 '용인시 (주소 생략) 연립주택 (호수 생략)'로 정정신고하였다는 것인바, 그렇다면 원고의 1995. 12. 11.자 전입신고에 따른 위와 같은 주민등록으로는 일반 사회통념상 임차권자인 원고가 세대별로 구분되어 있는 위 연립주택의 (층, 호수 생략)에 주소를 가진 자로 등록되었다고 제3자가 인식할 수는 없을 것이므로, 위 주민등록을 위 임대차의 공시방법으로서 유효한 것이라고 볼 수 없고, 위 전입신고 당시 건축물대장이 아직 작성되어 있지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주택임대차보호법상의 대항력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기가 부적절하다.  2. 부당이득의 법리오해 및 판단유탈의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 주택의 경매와 관련된 판시 각 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 주택의 매각대금 중 대지권의 4,099분의 935 지분에 관하여는 원고보다 우선하여 변제받을 권리가 있고, 소외 화성군은 그 교부청구액 중 금 72,626,150원의 한도 내에서 이 사건 주택의 매각대금 전체에 관하여 원고보다 우선하여 변제받을 권리가 있으므로 이 사건 주택의 매각대금을 원고에 우선하는 위 각 채권에 적법하게 배당을 하고 나면 원고에게 배당할 금액은 남지 않게 된다고 한 후, 그렇다면 경매법원이 피고에게 피고가 배당받을 수 있는 금액 이상을 배당하였다고 하더라도 그 초과금액은 위 화성군에게 배당될 금액이 피고에게 배당됨으로써 얻어진 것이라는 전제하에 원고가 피고에 대하여 그 초과 부분을 부당이득으로서 반환할 것을 구할 수는 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 부당이득에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.  그리고 피고가 이 사건 소송 진행 도중에 이 사건 주택과 함께 피고의 소외 우정주택건설 주식회사에 대한 채권의 공동담보물인 별도의 부동산에 관하여 진행된 후행 경매절차에서 그 채권최고액 전부를 배당받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧 피고가 원고에 대한 관계에서 당연히 부당이득을 한 것으로 볼 수는 없는 것이어서, 원심이 이에 관한 원고의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하여 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 또는 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

 

대법원 1999. 12. 7. 선고 99다44762,44779 판결 [건물명도·임대차보증금][공2000.1.15.(98),146] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건으로서의 주민등록의 유효 여부에 관한 판단 기준  [2] 주택 임차인이 주민등록 전입신고를 할 당시 건축물관리대장 및 등기부가 작성되기 전이지만 그 전입신고 내용이 실제 건물의 소재지 지번과 정확히 일치하는 경우, 그 후 토지 분할 등의 사정으로 지번이 변경되었다고 하더라도 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 주민등록으로 유효하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차 건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다 할 것이고, 그 판단은 임차인이 전입신고를 한 당시의 지번을 기준으로 하여 일반 사회통념에 따라서 하여야 할 것이다.  [2] 주택 임차인이 주민등록 전입신고를 할 당시 건축물관리대장 및 등기부가 작성되기 전이지만 그 전입신고 내용이 실제 건물의 소재지 지번과 정확히 일치하는 경우, 그 후 토지 분할 등의 사정으로 지번이 변경되었다고 하더라도 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 주민등록으로 유효하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다15597 판결(공1999하, 2037) [1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55474 판결(공1996상, 1524) 대법원 1997. 7. 11. 선고 97다10024 판결(공1997하, 2489) 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결(공1998상, 614) 대법원 1999. 4. 13. 선고 99다4207 판결(공1999상, 881) 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다8322 판결(공1999하, 1266) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 【원심판결】 수원지법 1999. 7. 2. 선고 98나9431, 9448 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 1은 소외 2 소유인 화성군 (주소 1 생략) 대 397㎡ 지상에 지하 1층, 지상 4층의 다세대주택(○○빌라 △동)과 지하 1층, 지상 3층의 근린생활시설 및 다가구주택(○○빌라 □동)을 건축하였는데 피고(반소원고) 2는 1995. 8. 20. ○○빌라 □동 (호수 생략)를 임차보증금 2,500만 원에 임차하고 1995. 8. 23. 전입 주소를 경기 화성군 (주소 1 생략) ○○빌라 □동 (호수 생략)로 하여 전입신고를 마친 사실, 소외 2는 1995. 9. 14. 위 (주소 1 생략) 대 397㎡ 중 ○○빌라 □동 부지 103㎡를 분할하여[분할된 토지의 지번 : (주소 2 생략)] 소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주고, 소외 1은 1995. 10. 6. ○○빌라 □동 건물의 소재지를 화성군 (주소 2 생략)로 하여 건물에 대한 소유권보존등기를 경료하였으며, 1995. 10. 6. 제1번 근저당권, 1996. 2. 2. 제2번 근저당권이 각 설정된 사실, 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 진행되어 1997. 11. 11. 원고가 위 ○○빌라 □동 건물을 낙찰 받고 대금을 지급하여 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있다.  주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차 건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 할 것이고(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다8322 판결), 그 판단은 임차인이 전입신고를 한 당시의 지번을 기준으로 일반 사회통념에 따라서 하여야 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면 피고(반소원고) 2가 ○○빌라 □동 (호수 생략)를 임차하여 경기 화성군 (주소 1 생략) ○○빌라 □동 (호수 생략)로 전입신고를 할 당시를 기준으로 하여 보면 비록 건축물관리대장 및 등기부가 작성되기 이전이지만 그 전입신고 내용이 실제 건물의 소재지 지번과 정확히 일치하여 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차 건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다는 것을 충분히 인식할 수 있었으므로 그 무렵 피고(반소원고) 2는 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하여 대항력을 취득하였다고 할 것이고, 그 이후 토지 분할 등의 사정으로 지번이 변경되었다고 하여 이미 취득한 대항력을 상실한다고 할 수 없음이 분명하다.  이와 달리 근저당권설정 시점을 기준으로 대항력 요건의 구비 여부를 판단한 원심판결에는 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

 

대법원 1999. 9. 3. 선고 99다15597 판결 [배당이의][공1999.10.15.(92),2037] 【판시사항】 [1] 건축중인 주택을 임차하여 주민등록을 마친 임차인의 주민등록이 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부의 판단 기준  [2] 건축중인 주택을 임차하여 주민등록을 마친 임차인의 주민등록상의 주소 기재가 당시의 주택 현황과 일치하였으나, 그 후 사정변경으로 등기부상 주택의 표시가 달라진 경우, 그 주민등록이 달라진 주택 표시를 전제로 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대한 공시 방법으로서 유효한지 여부 (한정 소극)  【판결요지】 [1] 건축중인 주택을 임차하여 주민등록을 마친 임차인의 주민등록이 그 후 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 저당권을 취득하여 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대한 관계에서 임대차를 공시하는 효력이 있는지의 여부는 그 제3자의 입장에서 보아 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 주택에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있는가의 여부에 따라 판단되어야 한다.  [2] 건축중인 주택에 대한 소유권보존등기가 경료되기 전에 그 일부를 임차하여 주민등록을 마친 임차인의 주민등록상의 주소 기재가 그 당시의 주택의 현황과 일치한다 하더라도 그 후 사정변경으로 등기부상의 주택의 표시가 달라졌다면, 주민등록상의 주소가 주민등록법시행령 제5조 제5항에 따라 건축물관리대장의 기재에 근거하여 된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 달라진 주택의 표시를 전제로 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자로서는 당초의 주민등록에 의하여 당해 주택에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식하기 어렵다 할 것이므로 그 주민등록은 그 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시 방법이 될 수 없다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다29530 판결(공1997하, 3820) 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결(공1998상, 614) 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다8322 판결(공1999하, 1266) [1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55474 판결(공1996상, 1524) 대법원 1997. 7. 11. 선고 97다10024 판결(공1997하, 2489) 대법원 1999. 4. 13. 선고 99다4207 판결(공1999상, 881) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 장영기) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1999. 2. 2. 선고 98나18737 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 1994. 9. 12. 소외 1로부터 그가 다가구용 단독주택으로 허가받아 건축중인 서울 양천구 (주소 생략) 지상의 지하 1층, 지상 3층 주택 중 원심판결 첨부 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 해당하는 부분을 임차보증금을 38,000,000원으로 정하여 임차한 후 같은 해 10. 24.(같은 해 10. 18.의 오기로 보인다.) 그 주소를 건축허가 당시의 주택의 현황대로 '서울 양천구 (주소 생략)'로만 기재하여 주민등록 전입신고를 마치고, 같은 해 11. 1. 임대차계약서상에 확정일자까지 받은 사실, 그런데, 소외 1은 그 후 같은 해 12. 12.에 이르러 위 다가구용 단독주택의 용도를 다세대주택으로 변경하여 신고한 후 그 사용승인을 거쳐 1995. 5. 3. 이를 다세대주택으로 각 층·호마다 구분하여 소유권보존등기를 마친 후, 같은 달 23. 그 중 피고가 임차한 부분에 해당하는 이 사건 부동산[서울 양천구 (주소 생략) 지층 (호수 생략) 48.84㎡]에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 소외 2는 같은 날 이에 관하여 원고 명의의 근저당권설정등기를 경료해준 사실, 피고는 그 후 같은 달 25.에 이르러 그 주소를 '서울 양천구 (주소 생략) ○○빌라 (호수 생략)'으로 정정하는 주민등록 주소정정신고를 한 사실을 각 인정한 후, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시 방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 할 것이고, 한편, 다세대주택의 경우 동, 호수 표시 없이 그 지번만으로 주민등록을 한 경우에는 그 주민등록으로써는 일반의 사회통념상 그 임차인들이 그 다세대주택의 특정 동, 호수에 주소를 가진 것으로 제3자가 인식할 수는 없는 것이므로 임대차의 유효한 공시 방법을 갖추었다고 할 수 없다고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 이 사건 부동산의 임차 당시에 한 주민등록은 그 동, 호수가 특정되지 않아 이 사건 부동산에 관하여 준공검사 후 등기부가 작성된 후에는 그것으로는 다세대주택인 이 사건 부동산 위의 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있다고 볼 수 없어 위 주민등록은 이 사건 부동산에 대한 임대차를 공시하는 효력이 없고, 피고는 주소정정신고를 한 다음날인 1995. 5. 26.에야 비로소 유효한 공시 방법을 갖추었다고 할 것이니, 피고는 위 주민등록 정정 전에 근저당권을 취득한 원고에 대하여 우선변제청구권을 주장할 수 없다고 판단하여, 이 사건 부동산의 경매절차에서 원고에 우선하여 피고에게 배당한 배당액을 취소하고, 그 금액을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여 달라는 원고의 청구를 인용하고 있다.  2. 건축중인 주택을 임차하여 주민등록을 마친 임차인의 주민등록이 그 후 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 저당권을 취득하여 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대한 관계에서 임대차를 공시하는 효력이 있는지의 여부는 그 제3자의 입장에서 보아 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 주택에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있는가의 여부에 따라 판단되어야 할 것이므로, 소유권보존등기가 경료되기 전에 마친 임차인의 주민등록상의 주소 기재가 그 당시의 주택의 현황과 일치한다 하더라도 그 후 사정변경으로 등기부상의 주택의 표시가 달라졌다면, 주민등록상의 주소가 주민등록법시행령 제5조 제5항에 따라 건축물관리대장의 기재에 근거하여 된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다8322 판결 참조), 달라진 주택의 표시를 전제로 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자로서는 당초의 주민등록에 의하여 당해 주택에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식하기 어렵다 할 것이므로 그 주민등록은 그 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시 방법이 될 수 없다고 할 것이다.  원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산에 해당하는 부분을 포함한 서울 양천구 (주소 생략) 지상의 지하 1층, 지상 3층 주택은 원래 다가구용 단독주택으로 허가받았다가 그 후 다세대주택으로 용도변경되어 사용승인을 받은 후 다세대주택으로 각 층·호마다 구분하여 소유권보존등기가 경료되었고, 이에 따라 이 사건 부동산의 등기부상의 표시도 당초와 달리 그 층, 호수가 특정되어 표시되어, 원고도 그 달라진 표시를 전제로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는데, 피고는 이 사건 부동산이 건축중인 동안에 건축허가 당시의 주택의 현황을 기초로 그 주소를 '서울 양천구 (주소 생략)'로만 기재하여 주민등록 전입신고를 마쳤다가 이 사건 부동산이 등기부상으로 그 층, 호수가 특정되어 등재되었음에도 그 주민등록을 등기부상의 표시와 맞게 정정하지 않고 있다가 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후에 비로소 이를 정정하게 된 사실을 알아볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 당초와 달리 서울 양천구 (주소 생략) 지층 (호수 생략) 48.84㎡로 소유권보존등기가 경료된 이 사건 부동산에 관하여 달라진 주택의 표시를 전제로 비로소 등기부상으로 이해관계를 가지게 된 원고로서는 소유권보존등기가 경료되기 전에 마친 '서울 양천구 (주소 생략)'라는 당초의 피고의 주민등록상의 주소 기재에 의하여서는 이 사건 부동산에 피고가 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 피고의 위 주민등록은 원고에 대한 관계에서는 유효한 임대차의 공시 방법이 될 수 없다 할 것이고, 위와 같은 결론은 위 주민등록상의 주소 기재가 전입신고 당시의 주택의 현황과 일치하는지의 여부나, 그 주소 기재가 등기부상의 표시와 일치하지 않게 된 데 대하여 피고에게 귀책사유가 있었는지의 여부에 의하여 달라지는 것은 아니라 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 그 주소를 '서울 양천구 (주소 생략)'로 기재하여 한 피고의 주민등록으로는 이 사건 부동산에 관한 임대차를 공시하는 효력이 없다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

 

대법원 1999. 5. 25. 선고 99다8322 판결 [배당이의][공1999.7.1.(85),1266] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건인 주민등록이 임대차의 공시 방법으로서 유효한지 여부의 판단 기준  [2] 다가구용 단독주택에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하여 구분건물로의 구분등기가 경료되었으나 소관청이 집합건축물관리대장을 작성하지 않은 경우, 위 건물의 일부나 전부를 임차한 임차인이 전유 부분의 표시 없이 지번만을 기재하여 전입신고를 한 것이 임대차의 공시 방법으로 유효한지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시 방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다.  [2] 원래 단독주택으로 건축허가를 받아 건축되고, 건축물관리대장에도 구분소유가 불가능한 건물로 등재된 이른바 다가구용 단독주택에 관하여 나중에 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하여 구분건물로의 구분등기가 경료되었음에도 불구하고, 소관청이 종전에 단독주택으로 등록한 일반건축물관리대장을 그대로 둔 채 집합건축물관리대장을 작성하지 않은 경우에는, 주민등록법시행령 제5조 제5항에 따라 임차인이 위 건물의 일부나 전부를 임차하여 전입신고를 하는 경우 지번만 기재하는 것으로 충분하고, 나아가 그 전유 부분의 표시까지 기재할 의무나 필요가 있다고 할 수 없으며, 임차인이 실제로 위 건물의 어느 부분을 임차하여 거주하고 있는지 여부의 조사는 단독주택의 경우와 마찬가지로 위 건물에 담보권 등을 설정하려는 이해관계인의 책임하에 이루어져야 할 것이므로, 임차인이 위 건물의 지번으로 전입신고를 한 이상 일반사회 통념상 그 주민등록으로 위 건물에 위 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는 경우에 해당된다 할 것이고, 따라서 임대차의 공시 방법으로 유효하다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다29530 판결(공1997하, 3820) 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결(공1998상, 614) [1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55474 판결(공1996상, 1524) 대법원 1997. 7. 11. 선고 97다10024 판결(공1997하, 2489) 대법원 1999. 4. 13. 선고 99다4207 판결(공1999상, 881) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종호) 【피고,피상고인】 중소기업은행 외 3인 (피고 소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 29. 선고 97나40027 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시 방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 할 것이고(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다29530 판결 등 참조), 원래 단독주택으로 건축허가를 받아 건축되고, 건축물관리대장에도 구분소유가 불가능한 건물로 등재된 이른바 다가구용 단독주택에 관하여 나중에 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하여 구분건물로의 구분등기가 경료되었음에도 불구하고, 소관청이 종전에 단독주택으로 등록한 일반건축물관리대장을 그대로 둔 채 집합건축물관리대장을 작성하지 않은 경우에는, 주민등록법시행령 제5조 제5항에 따라 임차인이 위 건물의 일부나 전부를 임차하여 전입신고를 하는 경우 지번만 기재하는 것으로 충분하고, 나아가 그 전유 부분의 표시까지 기재할 의무나 필요가 있다고 할 수 없으며, 임차인이 실제로 위 건물의 어느 부분을 임차하여 거주하고 있는지 여부의 조사는 단독주택의 경우와 마찬가지로 위 건물에 담보권 등을 설정하려는 이해관계인의 책임하에 이루어져야 할 것이므로, 임차인이 위 건물의 지번으로 전입신고를 한 이상 일반사회 통념상 그 주민등록으로 위 건물에 위 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는 경우에 해당된다 할 것이고, 따라서 임대차의 공시 방법으로 유효하다고 할 것이다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다29530 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원심 판시 별지 목록 기재의 이 사건 구분건물이 속해 있는 1동의 건물은 원래 구분소유가 불가능한 이른바 다가구용 단독주택으로 건축허가되고, 1991. 9. 26. 준공되어 건축물관리대장상 구분소유가 불가능한 건물로 등재되었는데, 실제로는 위 건물이 구분소유가 가능한 구조로 건축되었고, 이에 위 건물을 신축한 소외 1은 위 건물을 구분소유가 가능한 구분건물로 변경등록하기 위하여 서울 은평구에 건축물관리대장 기재 사항의 변경신청을 하였으나 그 변경등록이 거부되자 1991. 10. 12.경 서울지방법원 은평등기소에 부동산등기법 제56조의2의 규정에 의거하여 구분등기신청을 하여, 위 건물에 관하여 지층, 1층(이 사건 구분건물), 2층, 3층의 4개의 구분건물로의 구분소유권등기가 경료된 사실, 원고는 1992. 1. 24. 당시 이 사건 구분건물의 소유자이던 소외 2로부터 이 사건 구분건물을 임차보증금은 금 50,000,000원, 임차기간은 1992. 2. 23.부터 12개월간으로 각 정하여 임차하여 1992. 2. 23. 위 소외 2에게 위 임차보증금을 모두 지급하고 원고의 가족들과 함께 이 사건 구분건물에 입주하였고, 위 임대차계약서상 1992. 7. 3.자로 확정일자를 갖춘 사실, 원고는 1992. 2. 17.자로 이 사건 구분건물에 대한 주민등록 전입신고를 함에 있어서, 주민등록지의 주소를 위 1동의 건물의 지번인 '서울 은평구 (주소 1 생략)'로만 기재하여 전입신고를 한 사실, 원고는 1994. 7. 7. 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 자신만 고양시 (주소 2 생략) ○○마을 1603동 802호로 주민등록을 옮겼다가 다시 1995. 4. 11. 위 '(주소 1 생략)'으로 주민등록 전입신고를 하였고, 1996. 11. 11. 그 주민등록상의 지번을 '서울 은평구 (주소 1 생략) 1층'으로 정정한 사실, 한편 이 사건 구분건물에 관하여, 서울지방법원 은평등기소 1994. 12. 22. 접수 제65771호 채무자 소외 2, 채권최고액 금 36,000,000원, 근저당권자 피고 중소기업은행으로 된 근저당권설정등기, 같은 등기소 1996. 1. 9. 접수 제912호 채무자 소외 3, 채권최고액 금 26,000,000원, 근저당권자 피고 주식회사 한국상업은행으로 된 근저당권설정등기, 같은 등기소 1996. 1. 18. 접수 제2172호 채권자 피고 3, 청구금액 금 3,000,000원으로 된 가압류기입등기 및 같은 등기소 1996. 1. 22. 접수 제2697호 채무자 소외 4, 채권최고액 금 7,500,000원, 채권자 피고 4로 된 근저당권설정등기가 각 경료된 사실, 피고 중소기업은행은 위 근저당권에 기하여 서울지방법원 서부지원에 이 사건 구분주택에 관하여 위 지원 96타경8051호로 부동산임의경매신청을 하여, 위 지원의 1996. 4. 8.자 경매개시결정 이후 경매절차가 진행된 끝에 이 사건 구분건물이 금 67,000,000원에 낙찰되어 그 낙찰대금이 완납된 사실, 원고와 피고들은 모두 위 지원에 권리신고 및 배당요구를 하였는데, 위 지원은 배당기일인 1997. 1. 24. 이 사건 구분주택의 매각대금 67,000,000원에 보증금 이자 금 150,219원을 더하고 거기서 집행비용 금 2,034,210원을 공제한 나머지 금 65,116,009원을 배당금액으로 하여, 제1순위로 근저당권자인 피고 중소기업은행에 대하여 배당요구금액 전액인 금 35,522,508원, 제2순위로 근저당권자인 피고 주식회사 상업은행에 대하여 배당요구금액 전액인 금 22,565,479원, 제3순위로 위 제2순위까지의 배당잔여액 금 7,028,022원을 가압류권자인 피고 3에 대하여 가압류채권금액 금 3,000,000원 중 금 1,057,066원과 근저당권자 피고 4에 대하여 배당요구금액 금 6,242,400원 중 금 5,970,956원으로 안분하여 각 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음, 피고들의 각 근저당권설정등기 및 가압류시 원고는 각 구분건물별로 구분등기가 되어 있는 이 사건 1동의 건물의 지번인 '서울 은평구 (주소 1 생략)'로만 기재하여 주민등록 전입신고를 하였는바, 위와 같은 주민등록으로는 일반 사회통념상 임차권자인 원고가 이 사건 구분건물에 주소를 가진 자로 등록되었다고 인식할 수는 없을 것이므로, 위 주민등록은 위 임대차의 공시 방법으로서 유효한 것이라 할 수 없다고 판단하였다.  그러나, 원심이 판시한 바와 같이, 이 사건 구분건물이 속해 있는 1동의 건물은 원래 구분소유가 불가능한 이른바 다가구용 단독주택으로 건축허가를 받아 건축되고, 건축물관리대장에도 구분소유가 불가능한 건물로 등재되었는데, 나중에 지층, 1층, 2층, 3층의 4개의 구분건물로의 구분등기가 경료되었으나, 소관청이 종전에 단독주택으로 등록한 일반건축물관리대장을 그대로 둔 채 집합건축물관리대장을 작성하지 않은 경우라면, 앞에서 본 법리에 비추어, 원고가 이 사건 구분주택 1층을 임차하여 인도받고 주민등록 전입신고를 함에 있어 그 주소를 위 다가구용 단독주택 1동 전체의 부지의 번지만 기재하고 그 구분건물의 표시인 1층이라는 기재를 하지 않았다고 하더라도, 원고의 위 주민등록은 위 임대차의 공시 방법으로서 유효하다고 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 주택임대차보호법상의 주민등록에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

 

대법원 1999. 4. 13. 선고 99다4207 판결 [배당이의][공1999.5.15.(82),881] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건인 주민등록이 임대차를 공시하는 방법으로서 효력이 있는지 여부의 판단 기준  [2] 등기부상 동·호수 표시인 '디동 103호'와 불일치한 '라동 103'호로 된 주민등록이 임대차의 공시방법으로서 유효하다고 할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이고, 그 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회통념상 그 주민등록이 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다.  [2] 등기부상 동·호수 표시인 '디동 103호'와 불일치한 '라동 103'호로 된 주민등록은 그로써 당해 임대차건물에 임차인들이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있다고 보여지지 아니한다고 하여, 위 주민등록이 임대차의 공시방법으로서 유효하다고 할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다29530 판결(공1997하, 3820) [1] 대법원 1997. 7. 11. 선고 97다10024 판결(공1997하, 2489) 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결(공1998상, 614) [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 95다177 판결(공1995하, 3126) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55474 판결(공1996상, 1524) 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43577 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김준수) 【원심판결】 서울지법 1998. 12. 9. 선고 98나45866 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 원고는 소외 1에 대한 서울지방법원 북부지원 95가단(사건번호 1 생략)호 및 그 항소심인 서울지방법원 95나(사건번호 2 생략)호 임차보증금반환사건에서 각 확정된 판결에 따른 금 14,000,000원 및 그에 대한 지연손해금의 채무명의에 기하여, 1997. 2. 19. 지하실과 1층으로 구성된 이 사건 주택 중 소외 1의 1/2 지분에 관하여 서울지방법원 북부지원 97타경(사건번호 3 생략)호로 강제경매신청을 한 사실, 위 강제경매절차가 진행중이던 같은 해 4. 7. 피고 1은 소외 1로부터 위 주택 중 지하실을 임차보증금 10,000,000원에 임차한 임차인으로서, 피고 2는 소외 1로부터 1층을 임차보증금 35,000,000원에 임차한 임차인으로서 각 권리신고 및 배당요구를 한 사실, 위 주택 중 소외 1의 위 지분은 같은 해 9. 1. 공유자인 소외 2에게 금 43,147,571원에 낙찰되었고, 같은 해 10. 6. 소외 2가 낙찰대금을 지급하자 경매법원은 같은 해 12. 16. 임차인인 피고들이 주택임대차보호법에 따라 일반채권자인 원고보다 선순위로 배당받아야 한다는 이유로 위 낙찰대금에서 집행비용 금 1,639,740원을 공제한 나머지 금 41,507,831원 중 금 10,000,000원을 피고 1에게, 나머지 금 31,507,831원을 피고 2에게 각 배당하는 배당표를 작성한 사실, 이 사건 주택은 4개의 독립된 동(동)이 하나의 단지를 이루고 있는 ○○연립주택의 1동 중 1세대인데, 위 4개동은 등기부상 알파벳 순서에 따라 에이(A), 비(B), 씨(C), 디(D)동으로 각 등재되어 있어서 이 사건 주택 역시 등기부상 '디동 103호'로 등재되어 있으나, 실제 건물외벽에는 에이동이 가동, 비동이 나동, 씨동이 다동, 디동이 라동으로 각 표시되어 있고, 위 ○○연립주택이 건립된 지번 위에는 에이, 비, 씨, 디동이나 가, 나, 다, 라동으로 등기부상 등재되거나 건물외벽에 표시된 건물 4동 이외에 또 다른 건물은 없는 사실, 이에 따라 ○○연립주택에 입주한 다른 임차인들 중에는 등기부상 표시에 따라 에이, 비, 씨, 디동으로 주민등록전입신고를 한 임차인도 있고, 건물외벽의 표시대로 가, 나, 다, 라동으로 주민등록전입신고를 한 임차인도 있는데, 피고들은 각 임차목적물에 입주할 당시 건물외벽의 표시대로 '○○연립 라동 103호'로 기재하여 주민등록전입신고를 마친 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 ○○연립주택 건물외벽의 표시는 등기부상의 알파벳 순서에 따른 동 명칭을 한글순서에 따라 바꾸어 표기한 것에 불과하여 사회통념상 '라동 103호'의 표시로서 피고들이 위 '디동 103호'에 주소를 가진 것으로 제3자가 충분히 인식할 수 있으므로, 위 건물외벽의 표시에 따라 '라동 103호'로 마친 피고들의 각 주민등록전입신고는 주택임대차보호법상 유효한 공시방법이라고 할 것이어서 임차권자인 피고들은 주택임대차보호법에 따른 대항력을 갖추었다고 판단함으로써 피고들이 대항력을 갖추지 못하였다는 원고의 주장을 배척하고, 나아가 원고의 나머지 주장들도 모두 배척한 후, 이 사건 배당이의청구를 모두 기각한 제1심판결을 유지하고 원고의 항소를 기각하는 판결을 하였다.  2. 대법원의 판단 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이고, 그 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회통념상 그 주민등록이 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 함이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다29530 판결, 1997. 7. 11. 선고 97다10024 판결 등 참조).  관련증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 이 부분에서 원심이 한 사실인정은 정당하다고 할 것이나, 위와 같은 입장에서 볼 때 원심이 인정한 사정들을 모두 참작하더라도 이 사건 주택의 등기부상의 동·호수 표시인 '디동 103호'와 불일치한 위 '라동 103호'로 된 피고들의 각 주민등록은 그로써 당해 임대차건물에 피고들이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있다고 보이지 아니하므로, 위 각 주민등록은 피고들의 각 임대차의 공시방법으로서 유효하다고 할 수 없다 할 것이다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43577 판결, 1996. 4. 12. 선고 95다55474 판결, 1995. 8. 11. 선고 95다177 판결 등 참조).  따라서 이와 반대의 입장에서 피고들의 위 각 주민등록을 임대차의 공시방법으로서 유효하다고 한 원심의 판단은 주택임대차보호법상 대항요건으로서의 주민등록에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 상고논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원고의 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

 

대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결 [건물철거등][집44(1)민,283;공1996.4.15.(8),1109] 【판시사항】 임차인 소유 건물이 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 건물매수청구권 행사의 가부  【판결요지】 [다수의견]  무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인 소유 건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는, 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다.  [반대의견]  ① 임차인 병이 임대인 갑의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ② 임차인 병이 갑과 을의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 하고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다.  【참조조문】 민법 제283조, 제643조 【참조조문】 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 지철호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 3인 【환송판결】 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결 【원심판결】 서울민사지법 1993. 7. 7. 선고 92나32783 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고 1은 소외인으로부터 원고의 소유인 경기 (주소 생략) 대 203㎡(이하 이 사건 대지라 한다)와 타인 소유의 인접 3필지 상에 건립된 목조 및 블록조 슬레이트 지붕 단층주택 1동 건평 74.6㎡(이하 이 사건 제1건물이라 한다)와 원고 토지와 타인 소유의 2필지 상에 건립된 같은 구조의 단층주택 1동 건평 40.1㎡(이하 이 사건 제2건물이라 한다)를 매수하고, 위 건물들을 소유하기 위하여 1986. 5. 23. 원고로부터 이 사건 대지를 기간의 정함이 없이 임료를 연 백미 2가마로 정하여 임차한 사실, 이 사건 각 건물 중 일부가 이 사건 대지 중 원심판결의 별지도면 표시 가, 나, 다, 바, 사, 카 부분 합계 47㎡ 및 갸, 냐, 댜 부분 합계 12.5㎡ 상에 건립되어 있는데, 피고 2가 이 사건 제1건물 중 같은 도면 표시 나, 다, 바, 사 부분 37.7㎡를, 피고 4가 같은 건물 중 같은 도면 표시 카 부분 4.1㎡를, 피고 3이 같은 건물 중 같은 도면 표시 가 부분 5.2㎡ 및 이 사건 제2건물 중 냐, 댜 부분 8.1㎡를, 피고 1의 승낙을 받거나 피고 1로부터 임차하여 각 점유, 사용하고 있는 사실을 인정하고, 기한의 정함이 없는 임대차계약의 6개월 전 해지통고로 인한 계약해지의 효력을 인정하면서 나아가 원심은 피고의 지상물 매수청구권 행사를 받아들여 원·피고 사이에 이 사건 각 건물 중 이 사건 대지 지상부분 건평비율에 해당하는 지분(이 사건 제1건물 중 47／74.6지분, 제2건물 중 12.5／40.1지분)에 관하여 매매계약이 성립한 것과 같은 효력이 발생하였다고 판단하고, 이에 따라 원고의 이 사건 건물철거청구권은 소멸되었고, 피고 1은 원고로부터 그 매매대금을 수령할 때까지 이 사건 대지 상의 각 건물 부분 및 그 부지를 점유할 수 있어 그 점유가 불법점유가 아니라는 이유로 원고의 피고들에 대한 이 사건 건물철거, 퇴거 및 이 사건 대지인도를 구하는 주위적 청구를 모두 배척하는 한편, 피고 1에 대하여 이 사건 대지 상의 위 각 건물 부분의 매매대금의 수령과 상환으로 원고에게 위 지분에 대하여 1990. 6. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였다.  그와 함께 원고의 이 사건 건물명도청구에 대하여는 이 사건 제1건물은 원고가 공유지분의 과반수를 가지고 있어 공유물의 사용, 수익 방법을 정할 수 있다는 이유로 위 대금지급과 상환으로 그 전부의 명도청구를 인용하고, 제2건물은 과반수 지분권자인 위 피고의 사용, 수익 방법을 변경할 수 없다는 이유로 그 명도청구를 기각하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 먼저 이 사건 매수청구권 행사에 관한 법리오해의 점에 대하여 판단한다. 무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 이 사건에서와 같이 임차인 소유건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분 소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다고 봄이 상당하다.  그 이유는 다음과 같다.   가. 민법은 임대차계약 종료시에 계약 목적 대지 위에 존재하는 지상물의 잔존가치를 보존하자는 국민경제적 요청과 아울러 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인해 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위해서 임대차계약을 위반하지 않고, 계약을 성실하게 지켜온 임차인에게는 임대차계약 종료시에 계약갱신 요구권을 부여하고, 임대인이 굳이 위 요구를 벗어나 자신의 뜻대로 토지를 사용하고자 할 때에는 계약 목적 토지 위에 임차인이 설치한 건물 등 지상물을 매입하게 강제함으로써 비로소 위와 같은 제한으로부터 벗어날 수 있게 하는 지상물매수청구권을 둔 것이다.  그렇다면 임대인은 지상물을 매수한 연후에는 이와 같은 제한으로부터 완전히 벗어나 그가 매입한 지상건물과 대지를 그의 뜻대로 자유롭게 사용 처분할 수 있는 권리도 보장되어야 할 것이고, 이미 소멸하고 없는 임대차계약으로 인하여 더 이상 임대인이 제한받는 위치에 서게 되는 것은 임차인의 매수청구권에 대한 위와 같은 입법목적을 감안하더라도 임대인의 재산권 행사에 지나친 제약이 되어 극히 부당하다 할 것이다.  또 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 그 해석을 엄격하게 할 것이며, 무작정 확대 해석할 수는 없는 것인즉 지상물매수청구권의 대상은 말 그대로 계약 목적 대지 상에 설치된 지상물에 한정해야 할 것이고, 계약 목적도 아닌 타인의 토지 위에 존재하는 시설물까지 매입을 강요할 수는 없다고 보아야 할 것이다.  그러므로 임차인 소유 건물이 임대인 소유의 임차토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 건립되어 있는 경우 매수청구권 행사의 효력이 건물 전체에 미친다고 보게 되면 임대인으로서는 건물 전체를 매수하고서도 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분에 대해서는 건물의 소유를 위한 토지 사용의 정당한 권원이 없게 되어 토지 소유자에 대하여 이를 철거해야 할 의무를 부담하게 될 뿐 아니라 손해배상 의무까지 발생하는 결과가 되므로, 그 매수를 원하지 않는 임대인에 대하여 임차목적물을 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수하도록 강요하는 것은 앞서 본 법리에 비추어 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.  나. 또한 같은 경우 매수청구권 행사의 효력이 임차지 상의 건물 부분에만 미친다고 보더라도 다음과 같은 이유로 이를 무제한적으로 허용할 수는 없다 할 것이다.  (1) 원심판결과 같이 임차지 상의 건물 부분이 구분소유의 객체로 되지 않더라도 매수청구권 행사의 효력으로서, 그 면적비율에 따라 임차인과 건물을 공유하는 관계를 형성한다고 보게 되면 임대인이 위 건물지분을 매수한 연후에도 임차인과의 공유관계로 인한 제한을 받게 되는 결과 그 관리, 처분에 있어서 원심의 판단과 같은 기묘한 법률관계를 형성하게 될 뿐 아니라, 자신의 소유 토지 상에 있는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 대지에 대한 자유로운 소유권행사가 불가능하게 될 것이다.  (2) 또 임차대지 상의 건물 부분이 구조상으로나 이용상의 독립성이 없어 구분소유의 객체로 될 수 없는 경우에도 이를 매수청구권 행사의 매매목적물로 인정한다면 매수인인 임대인은 건물을 매수하고도 위 건물 부분을 등기할 방법이 없을 뿐 아니라 건물의 일부 구성부분을 소유권의 객체로 하는 것은 일물일권주의의 대원칙에도 반하여 허용될 수 없다 할 것이다.  다. 따라서 매수청구권 행사의 대상이 된 임차인 소유의 건물이 임차토지 외에 임차인 또는 제3자의 소유 토지에 걸쳐 건립되어 있다면 임차인으로서는 임차지 상에 있는 건물 부분이 구분소유권의 객체이거나 아니면 객체임에 적합한 상태로 만든 후 비로소 매수청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.  따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 구분소유의 객체가 되지 아니하는 건물 외 일부분을 매수청구권 행사의 대상으로 허용하는 견해를 취한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결과 임차목적물의 범위를 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수청구권이 허용된다는 취지의 견해를 취한 당원 1991. 3. 27. 선고 90다카20357 판결은 이를 변경하기로 한다.  라. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 기록에 편철된 감정서(기록 121면)의 기재에 의하면 이 사건 제1건물은 방, 부엌, 마루로 이 사건 제2건물은 대문, 부엌, 방, 주택(구체적인 용도를 알 수 있는 자료는 없다)으로 각 구성되어 있음을 알 수 있고, 그 중 이 사건 대지 상에 건립된 건물 부분은 이 사건 제1건물 74.6㎡ 중 마루와 방들의 가운데를 가로질러 갈라 놓은 한쪽인 방, 부엌 및 마루 합계 47㎡와 제2건물 40.1㎡ 중 방의 귀퉁이를 가로질러 갈라 놓은 대문, 부엌 및 방 합계 12.5㎡로서 독립한 소유권의 객체가 될 수 없음이 명백하다.  따라서 원심으로서는 위 상태대로라면 마땅히 피고 1의 매수청구권 행사 주장을 배척하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 매수청구권에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다.  그렇다면 원심판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 유지될 수 없음이 명백하고, 위 견해에는 다음 반대의견을 취한 대법관을 제외한 나머지 대법관들의 의견이 일치하므로 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 한다.  3. 대법관 김석수, 대법관 이용훈, 대법관 이임수의 반대의견은 다음과 같다. 가. 토지임차인 소유의 건물이 임대인과 임차인, 또는 임대인과 제3자 소유의 여러 필지의 토지 위에 걸쳐 있으면서 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만으로는 구조상, 이용상의 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없을 경우에는, 그러한 독립성이 없는 임대인 토지상의 건물의 일부만을 다른 부분으로부터 분리하여 임대인 소유로 귀속시키는 내용의 매수청구권을 인정할 수 없을 것임은 1물1권주의 원칙 및 구조상, 이용상의 독립성이 있어야만 거래의 객체가 될 수 있게 되는 건물의 특수성에 비추어 당연하다 할 것이다.  그러나, 민법 제643조에서 규정한 건물에 대한 매수청구권 제도의 입법취지는, 건물소유자인 토지임차인으로 하여금 건물의 잔존가치를 회수할 수 있게 하고, 건물의 철거로 인하여 발생하게 되는 국민경제적인 손실을 방지하기 위한 데 있다고 할 것이며, 우리 민법과 같이 임대인의 갱신거절권이 제한되지 않는 법제에서는 임차권의 존속을 간접적으로 강제하는 기능도 갖고 있다.  따라서 토지임차인의 건물이 소유자를 달리하는 여러 필지의 토지에 걸쳐 존재하는 이 사건과 같은 특수한 경우에도 매수청구권 행사 후의 건물부지 이용관계에 관하여 아무런 문제점을 남기지 않고, 또한 토지임대인에게도 감내하기 어려울 정도의 손해를 입히지 않는 방법으로 임차인에게 매수청구권의 행사를 허용함으로써 민법 제643조가 매수청구권 제도를 두고 있는 입법취지를 살릴 수 있는 방안이 있다면, 굳이 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분만을 매수청구권의 대상으로 한정하여야 한다고 고집할 것은 아니라 할 것이므로, 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만이 매수청구권의 대상으로 될 수 있다는 것을 절대적인 명제로 삼아 민법 제643조의 매수청구권 제도를 둔 입법취지에 반하는 부당한 결과까지를 용인하는 다수의견의 견해는 받아들이기 어렵다 할 것이다.  건축기술의 발전과 토지의 이용을 극대화하려는 노력으로 토지가격을 초과하는 건물들이 다수 건축되는 추세에 있고, 위 건물들이 항상 자기 소유의 토지나 1필지의 토지 위에만 건축되는 것은 아니라 할 것인데, 다수의견과 같이 건물의 구분소유관계를 구획짓는 벽면이 토지의 경계와 정확히 일치하는 경우에만 매수청구권을 행사할 수 있고, 그렇지 않은 경우에는 건물의 규모나 구분소유 형태 및 그 가액을 불문하고 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에서 구분소유권의 객체가 될 수 없는 부분이 반드시 철거되어야만 한다면, 만약 그 철거되는 부분이 1동의 집합건물의 중간에 위치하여 있을 경우에는 그 철거되는 부분과 일체가 되어 독립한 구분소유권의 객체가 되었던 임차인이나 제3자 소유의 토지 상의 다른 반쪽 부분은 물론이고, 전기, 기계 등의 시설을 공용하고 있는 1동의 건물 전체가 그 기능이 마비되거나 안전이 위태롭게 되는 심히 부당한 결과가 야기될 것이다.  뿐만 아니라, 만약 그 집합건물의 중간에 위치한 위 부분을 건물의 안전문제로 철거하는 것이 불가능하게 된다면 다수의견을 택할 경우 그 중간에 위치한 구분소유권의 객체가 되는 부분에 대하여는 토지임대차의 갱신을 허용하겠다는 것인지, 만약 허용한다면 그 근거는 무엇인지 궁금하다 아니할 수 없다.  다수의견으로서는, 임차인이 구분소유권의 객체가 되기에 적합한 상태로 건물을 개조한 후에 매수청구권을 행사하면 되지 않느냐고 반박할지 모르나, 토지의 경계에 맞추어 건물을 구분하다 보면 건물의 효용가치가 현저하게 떨어지거나 무가치하게 되는 경우도 허다할 것이고, 건물의 안전문제 때문에 개조 자체가 불가능한 경우도 상당히 있을 것이며, 임차인이 매수청구권을 행사하기 위하여 미리 토지의 경계선에 맞추어 건물을 개조하더라도 그 개조된 부분이 법원으로부터 구분소유권의 객체가 될 수 있다는 판단을 받을 수 있을지는 여전히 불분명할 것이므로, 임차인의 법적 안정성을 해하는 문제점도 발생한다.  나. 그러므로 우리는, ①임차인 병(병)이 임대인 갑(갑)의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ②임차인 병이 갑과 을(을)의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 할 것이고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는, 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다고 보고자 한다.  위와 같이 볼 경우 공유로 된 건물의 이용, 관리나 처분관계는 일반 공유물의 경우와 하등 다를 것이 없고, 공유지분은 1동의 건물이 차지하는 면적의 비율과 일치하게 될 것이므로 그 공유지분의 유지를 위한 별도의 토지사용관계를 고려할 필요가 없게 된다.  다. 다수의견은 위와 같은 견해를 채택할 경우 임대인이 임대차관계의 소멸에도 불구하고 그 건물을 자유롭게 사용 및 처분할 수 없게 되고, 자신의 토지 위에 존재하는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 소유토지에 대한 자유로운 소유권의 행사가 불가능하게 되므로, 임대인의 재산권을 지나치게 제약하는 것으로 되어 부당하다고 주장하나, 매수청구권 제도 자체가 임차인 보호와 국민경제적인 이익을 위하여 어느 정도 임대인의 희생을 전제로 하는 제도라 할 수 있고, 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차의 임대인은 임차인 소유건물의 존재로 인한 토지소유권의 제약을 어느 정도 각오하고 토지를 임대하는 것이 보통일 것이며, 외국의 법제가 지상 시설물의 소유를 위한 임차권자를 보호하기 위하여 임대차의 갱신을 되도록이면 강제하는 방향으로 나가는 추세에 있는 점, 집합건물의소유및관리에관한법률 제8조가 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여 분할을 청구하지 못한다고 규정하여 토지소유권의 행사에 대한 제한을 가하고 있는 점, 같은 법 제7조가 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 것도 건물의 일부를 철거함으로 인하여 발생되는 불합리한 결과를 방지하기 위한 데 그 목적이 있는 점 등에 비추어 보면, 공유관계를 수반하는 매수청구권을 인정할 경우 임대인이 다수의견이 주장하는 바와 같은 불이익을 입게 된다고 하더라도, 다수의견을 취할 경우 토지의 경계와 건물의 내부 벽면이 일치하는지의 여부와 같은 극히 우연한 사정에 의하여 매수청구권의 존부가 결정되는 불합리한 결과에 의하여 초래되는 손실에 비하면, 그 정도의 불이익은 충분히 감내할 수 있는 정도라고 보아야 할 것이다.  4. 결론적으로 우리는 구분소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 불문하고 건물의 일부에 대한 매수청구권을 인정한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결을 폐기하는 데는 찬성하지만, 건물의 일부분이 철거될 경우 그 철거되는 부분과 일체를 이루어 구분소유권의 객체가 되었던 나머지 부분은 물론 1동의 건물 전체가 건물로서의 안전성과 기능 유지에 심대한 영향을 받게 된다는 건물의 특수성을 도외시한 채, 임대인 토지 상에 있는 건물 부분 중 구분소유권의 객체가 될 수 있는 부분만이 다른 부분의 철거 여부와 무관하게 매수청구권의 대상이 될 수 있다는 다수의견의 견해는 타당하지 않다고 보며, 앞서 피력한 공유관계를 인정하는 방법이 매수청구권 제도를 둔 입법취지와 임대인의 이익을 가장 조화 있게 해결하는 방안이라고 생각하는 것이다.  대법원장   윤관(재판장)        대법관   김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희(주심) 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

 

대법원 1995. 7. 14. 선고 94다15318 판결 [부당이득금][공1995.8.15.(998),2772] 【판시사항】 가. 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 부동산을 임대한 경우, 반환하여야 할 부당이득의 범위  나. 임대차에 보증금이 있는 경우, 보증금에 대한 정기예금 이자율 상당의 금액을 차임 상당액으로 본 원심판결을 수긍한 사례  【판결요지】 가. 부동산의 공유자 중 1인이 타 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하였다면 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 이 경우 반환하여야 할 범위는 그 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이며, 임대차의 내용이 미등기 전세이거나 보증금이 있는 경우에는 전세금이나 보증금의 이자 상당액이 차임에 해당되거나 차임에 보태어지는 것이다.  나. 임대차에 보증금이 있는 경우 차임에 해당하는 이자 상당액의 계산에 있어서는 간주 임대료에 관한 세법의 규정(소득세법 제29조 제1항, 동법시행령 제58조 등)을 그대로 적용 또는 준용할 수는 없을 것이지만, 임대차 기간이 1년 이상인 경우에는 임대인의 특별한 재능이나 노력이 없더라도 시중 은행의 계약기간 1년의 정기예금 이자율에 의한 금액 정도는 당연히 취득할 수 있을 것이라는 이유로, 세법의 규정과 같이 계약기간 1년의 정기예금 이자율에 의하여 이자를 산정한 원심의 판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 민법 제741조, 제748조, 소득세법 제29조 제1항, 소득세법시행령 제58조 【참조판례】 대법원 1991.9.24. 선고 91다23639 판결(공1991,2613) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤성원 외 2인 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.21. 선고 93나8629 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판결을 인용하여 원고들과 피고의 공유인 이 사건 부동산을 피고가 단독으로 소외 회사에 임대하고 그 임대료를 교부 받아 혼자서 이를 차지함으로써 피고는 그 중 원고들의 공유지분 비율에 따른 몫을 부당이득하였다 할 것이므로 이를 원고들에게 반환할 의무가 있다고 한 다음, 중부세무서장에 대한 사실조회 결과에 의하면 피고는 이 사건 부동산을 1988.4.14.부터 1992.3.31.까지 임대하여 월세 및 간주임대료 상당의 임대 소득을 올린 사실을 인정할 수 있는데, 소득세법 제29조, 동법시행령 제58조에 규정된 간주 임대료는 임대보증금을 정기예금하는 것만으로도 그 정도의 수입을 얻을 수 있음을 전제로 하는 것이니만큼 이 사건의 경우에도 임대보증금을 기초로 산정한 간주 임대료 상당액을 피고의 임대 소득에 포함시키는 것이 합리적으로 보인다고 판단하고 있다.  2. 부동산의 공유자 중 1인이 타 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하였다면 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 이 경우 반환하여야 할 범위는 위 부동산의 임대차로 인한 차임상당액이라 할 것이며(대법원 1991.9.24.선고, 91다23639판결 참조), 임대차의 내용이 미등기전세이거나 보증금이 있는 경우에는 전세금이나 보증금의 이자 상당액이 차임에 해당되거나 차임에 보태어지는 것이라 할 것이다.  한편 그 이자 상당액의 계산에 있어서는 간주 임대료에 관한 세법의 규정(소득세법 제29조 제1항, 동법 시행령 제58조 등)을 그대로 적용 또는 준용할 수는 없을 것이지만, 임대차 기간이 1년 이상인 경우에는 임대인의 특별한 재능이나 노력이 없더라도 시중은행의 계약기간 1년의 정기예금 이자율에 의한 금액 정도는 당연히 취득할 수 있을 것이므로, 위 세법의 규정과 같이 계약기간 1년의 정기예금이자율에 의하여 이자를 산정한다 하여 위법한 것은 아니라 할 것이다.  같은 취지에서 위 간주 임대료 상당의 금액을 월임료에 보태어 피고의 임대수입을 산정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 부당이득의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

 

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결 [건물철거][공1993.6.1.(945),1379] 【판시사항】 가. 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 경우 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전되는지 여부 (적극)  나. 위 “가”항의 경우 토지 임대인의 동의가 없어도 경락인은 임대인에 대하여 임차권의 취득을 대항할 수 있는지 여부 (소극)  다. 임대인이 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 및 그에 대한 주장·입증책임의 소재  【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다.  나. 위 “가”항의 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인은 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것인바, 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다.  제629조(임차권의 양도, 전대의 제한)   ① 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.  ② 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다. 다. 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제629조 가. 민법 제358조 나. 민법 제622조, 민사소송법 제261조 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) 나. 대법원 1974.5.28. 선고 74다212 판결 1975.7.30. 선고 74다2032 판결 다. 대법원 1972.1.31. 선고 71다2400 판결(집20①민47) 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 ○○학원 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 업무담당변호사 김인섭 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이재성 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.26. 선고 91나61589 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 가. 원심은, 이 사건 대지(1,020.7㎡)는 원고의 소유인데, 소외 1이 이를 임차하여 그 지상에 이 사건 건물을 신축하여 1973.11.30. 그의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고는 1990.10.26. 이 사건 건물에 관한 근저당권자 겸 위 소외 1의 채권자인 소외 2가 신청한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 경락받아 1991.4.19. 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 대지 중 330.18㎡를 그 부지로 사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 대지를 점유할 권원에 관하여 주장·입증하지 아니하는 한 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 부지를 인도할 의무가 있다고 판시하고, 이어 이 사건 건물의 전소유자인 위 소외 1이 원고로부터 이 사건 대지를 임차하였고 피고가 이 사건 건물을 취득한 이후인 1991.4.25.까지 위 대지의 차임을 원고에게 계속 지급하여 왔으므로 결국 피고에게도 이 사건 대지에 대한 임차권이 있다는 피고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.  즉, 위 소외 1이 이 사건 대지에 관한 임차권을 취득하였다 하여 이 사건 건물의 경락인인 피고도 당연히 임차권을 취득하였다고 할 수는 없을 뿐만 아니라 달리 피고가 원고로부터 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이를 전차하였다거나 원고에게 이 사건 대지의 차임을 지급하였음을 인정할 수 있는 증거가 없고, 오히려 소외 3이 1987.12.15.당시 이 사건 건물의 소유자이던 위 소외 1과 이 사건 건물 중 지층 79.34㎡와 1층 330.18㎡에 대한 임대차계약을 체결한 후 그곳에서 술집을 경영하면서 이 사건 건물의 부지 외에 이 사건 대지 중 나머지 공터부분도 함께 사용하고 있고, 1989.4.17.부터 1990.10.17.까지는 위 소외 1에게 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원 상당을 지급하여 왔고, 1990.11.21.부터 1991.4.25.까지 5회에 걸쳐서는 원고에게 토지사용료 또는 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원을 지급하여 오다가 그 이후부터 지급을 중단한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 위 소외 3과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 이로써 피고가 원고에게 위 대지사용권이 있다고 인정할 수는 없다는 것이다.  나. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 그 건물뿐만 아니라 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로( 당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조), 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 그에 수반하여 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다 고 봄이 상당하다.  그러나 이 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인이 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것 인바, 소론이 내세우는 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 그 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지도 규정한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 당원의 판례( 1974.5.28. 선고 74다212 판결; 1975.7.30. 선고 74다2032 판결 등)가 취하고 있는 견해이다.  다만 위와 같은 경우에도 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 그 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이 사건의 경우 기록을 아무리 살펴보아도 피고가 원심에 이르기까지 이 사건 대지의 임차인의 변경에 관하여 위와 같은 특별한 사정이 있는 점에 관하여는 주장조차도 전혀 하지 않고 있음이 분명하다.  그렇다면 피고가 이 사건 대지에 관한 임차권의 취득을 원고에게 대항할 수 없다고 본 원심의 판단은 결론이 정당하고, 이 사건 대지의 임대인인 원고는 민법 제629조 제2항에 따라서 위 소외 1과 사이의 임대차계약을 해지하지 않더라도 임대인인 자신의 동의 없이 임차권을 취득한 피고에게 직접 이 사건 대지의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 결국 받아들일 것이 못된다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.  사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 위 소외 3과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 한 피고가 원고로부터 직접 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이 사건 대지의 임차권을 양수하든지 전차하였다고 볼 수는 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 이유가 모순되거나 주장입증책임을 전도한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.  사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 원고가 위 소외 1에게 이 사건 대지를 임대하게 된 경위와 내용, 위 소외 1이 이 사건 건물을 신축한 경위, 원고가 피고에게 이 사건 건물의 철거를 구하게 된 경위 등 제반 사정을 고려하면 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소론이 지적하는 당원 1991.6.11. 선고 91다9299 판결은 이 사건과 사안이 다른 것이어서 원심이 소론과 같이 위 판결에 반하는 판단을 하였다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다.  4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

 

대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 [토지인도등][공1992.12.15.(934),3255] 【판시사항】 관습상의 법정지상권이 성립하였으나 건물 소유자가 토지 소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것인지 여부 (적극)    【판결요지】 동일인 소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 하나만이 타에 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 건물 소유자가 토지 소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.  【참조조문】 민법 제279조 【참조판례】 대법원 1979.6.5. 선고 79다572 판결(공1979,12005) 1981.7.7. 선고 80다2243 판결(공1981,14155) 1991.5.14. 선고 91다1912 판결(공1991,1627) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 마산지방법원 1991.12.17. 선고 90나1940 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. (상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유서에 기재된 상고이유는 소정기간 내에 제출한 상고이유서를 보충하는 범위 내에서 판단한다)  1. 제1점 및 제3점에 대하여 원심은, 원고와 피고 사이에 원고 소유의 이 사건 대지에 관하여 건물의 소유를 목적으로 임료를 매년 정조 3두로 하여 기한의 정함이 없는 임대차관계가 성립되었다가 원고의 해지통고에 의하여 동 임대차가 해지되었음을 인정한 다음, 피고의 매수청구권 행사에 의하여 원고에게 매수된 이 사건 건물과 이사건 대지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 원심판결이 거시한 관계 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 신의칙 및 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 동일인 소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 하나만이 타에 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우에는 소론과 같이 관습상의 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 건물 소유자가 토지 소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다( 당원 1968.1.31. 선고 67다2007 판결; 1979.6.5. 선고 79다572 판결; 1991.5.14. 선고 91다1912 판결 참조). 원심이 이와 같은 전제 아래 원고와 피고 사이에 임료를 매년 정조 3두로 하는 이 사건 대지에 관한 임대차계약이 체결되었음을 인정하면서, 피고가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 관습상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

 

대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 [전세보증금][공1991.11.15.(908),2613] 【판시사항】 가. 과반수 지분을 갖지 못한 공유자가 부동산을 임의로 타에 임대한 경우 타공유자에 대한 부당이득 또는 불법행위의 성부 (적극)  나. 위 "가"항의 경우 반환 또는 배상해야 할 범위  다. 위 "가"항의 경우 보존행위를 하기 위한 전제로서 공유자가 수령한 임대차보증금 중 자신의 지분비율 상당액의 지급을 구할수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 부동산의 1/7 지분 소유권자가 타공유자의 동의없이 그 부동산을 타에 임대하여 임대차보증금을 수령하였다면, 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 또한 위 무단임대행위는 다른 공유지분권자의 사용, 수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있다.  나. 위 "가"항의 경우 반환 또는 배상해야 할 범위는 위 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이라 할 것으로서 타공유자는 그 임대보증금 자체에 대한 지분비율 상당액의 반환 또는 배상을 구할 수는 없다.  다. 위 "가"항의 경우 공유물의 보존행위란 공유물의 현상을 유지하기 위하여 이를 침해하는 제3자에게 그 배제를 구하는 행위를 말하므로 그 행위의 전제로서 공유자가 수령한 임대차보증금 중 자신의 지분비율 상당액의 지급을 구할 수 없다.   【참조조문】 가.나.다.민법 제265조 가.나. 제741조, 제750조 【참조판례】 가. 대법원 1982.12.28. 선고 81다454 판결(공1983,349) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤종수 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.6.4. 선고 90나55747 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 판시 부동산은 원ㆍ피고가 공동상속받아 원고가 6/7 지분을, 피고가 1/7 지분을 각 소유하고 있는바, 피고가 원고의 동의없이 판시 부동산의 1,2층 부분을 소외 1에게 보증금 2,000만원에, 지하실 부분을 소외 2에게 보증금 800만원에 각 임대하여 보증금을 각 수령한 사실을 적법히 확정하고 있다.  상고이유 제1,2점에 대하여, 위 사실관계 하에서 원심은, 원고의 주장 즉 피고가 원고의 동의없이 위 부동산을 타에 임대하여 위와 같이 임대차보증금을 수령하였으므로, 위 임대차보증금 중 원고의 지분비율에 상응하는 부분인 금 2,400만원(2,800 X 6/7)을 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상으로서 지급할 의무가 있다는 점에 대하여, 위 부동산의 1/7 지분 소유자에 불과한 피고가 원고의 동의없이 위 부동산을 타에 임대하여 위와 같이 임대차보증금을 수령하였다면, 이로 인한 수익 중 피고의 지분을 초과하는 부분인 원고 공유지분에 대하여는 피고가 법률상 원인없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 또한 피고의 위 무단임대행위는 원고의 공유지분의 사용, 수익을 침해한 불법행위가 성립되어 피고는 그 손해를 배상할 의무가 있다고 설시한 다음, 다만 그 반환 또는 배상의 범위는 위 부동산의 임대차로 인한 차임상당액이라 할 것이므로 원고로서는 위 부동산의 차임상당액을 구함은 별론으로 하고 위 부동산의 임대차보증금 자체에 대한 원고의 지분비율 상당액의 반환 또는 배상을 구할 수는 없고, 달리 이 사건에서 원고가 차임상당액의 부당이득 또는 손해배상에대한 주장, 입증을 하지 아니하고 있다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 이에 소론과 같이 부당이득 또는 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  소론은, 부당이득 또는 불법행위에 관한 민법의 관련규정 또는 법리에 비추어서도 위 보증금액 중 원고 공유지분비율에 상응하는 금액을 이득액 또는 손해액으로 보아야 한다는 것이나, 이는 독단적 견해로서 채용할 바 못 된다.  도시 피고가 받은 판시 전세보증금은 장차 입주자(임차인)에게 반환할 성질의 돈이어서 피고가 그 보증금 전액을 현실적으로 이득하고 있다 할 수도 없는 것이다.  또 소론은, 피고의 위 임대차계약은 공유지분 과반수의 동의없이 이루어진 것으로서 무효이므로 위 임대차보증금 중 원고의 지분비율에 상응하는 위 금액을 부당이득 또는 불법행위로 인한 손해배상으로서 구할 수 있어야 한다는 것이나, 위 계약이 무효라는 점을 들어 임차인들에게 건물명도를 구함은 별론으로 하더라도, 이 사건에서 계약당사자가 아닌 원고가 공유자라는 이유만으로 자신의 공유지분에 해당하는 보증금액의 지급을 피고에게 구할 수는 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.  상고이유 제3점에 대하여, 원심은, 위 부동산에 대한 보존행위로서 원고에 대한 관계에서 불법점유자인 위 임대차계약 임차인들에게 명도청구를 하기 위해서라도 위 부동산의 임대차보증금 중 원고 지분비율에 상응하는 위 금액을 지급받아야 한다는 원고의 주장에 대하여, 공유물의 보존행위란 공유물의 현상을 유지하기 위하여 이를침해하는 제3자에게 그 배제를 구하는 행위를 말하므로 그 행위의 전제로서 피고가 수령한 위 임대차보증금 중 원고의 지분비율 상당액의 지급을 구할 수는 없다고 하여 이를 배척하고 있는 바, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 이에 소론이 지적하는 바와 같이 공동소유 또는 공유물의 보존 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

 

대법원 1991. 6. 11. 선고 91다9299 판결 [건물철거등][공1991.8.1.(901),1910] 【판시사항】 자신의 친딸로 하여금 그 소유의 대지상에 건물을 신축하도록 승낙한 자가 위 건물이 친딸의 채권자에 의한 강제경매신청에 따라 경락되자 경락인에 대하여 그 철거를 구하는 행위가 신의칙에 위배된다고 본 사례  【판결요지】 자신의 친딸로 하여금 그 소유의 대지상에 건물을 신축하도록 승낙한 자가 위 건물이 친딸의 채권자에 의한 강제경매신청에 따라 경락되자 경락인에 대하여 그 철거를 구하는 행위가 신의칙에 위배된다고 본 사례  【참조조문】 민법 제2조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.1.30. 선고 90나7059 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 가. 이 사건 대지(서울 성북구 (주소 1 생략) 대 30평)에 관하여 1974.7.23. 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있고, 이 사건 건물은 원래 소외 1(이하, 소외인이라고 한다)가 신축하여 1984.6.1. 그의 명의로 보존등기를 마친 것인데 피고들이 1988.12.31. 강제경매절차에서 이를 경락받았다는 사실과, 이 사건 건물은 이 사건 대지에 건립되어 그 중 64.3㎡를 그 부지로 사용한 사실을 확정하고,  나. 소외인은 원고의 친딸로서 이 사건 대지는 원래 실질적으로는 소외인의 소유일 뿐더러, 소외인이 이 사건 건물을 이 사건 대지상에 건축할 당시 원고는 소외인에게 대지사용 승낙까지 하여 건축허가를 받아 신축한 것인데, 이 건물이 피고들에게 경락되자 원고가 이 사건 대지의 소유자명의임을 기화로 이 사건 건물의 철거를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다는 피고들의 주장에 대하여는,  다. 대지소유자인 원고가 그의 친딸인 소외인에게 이 사건 건물의 신축을 단순히 허락하였음에 그쳤을 뿐 나아가 이 사건 대지상에 건물소유자를 위한 지상권의 설정과 같은 부담을 용인하였다고 볼 만한 다른 사정이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서, 피고들이 주장하는 사유만으로 원고가 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 피고들에 대하여서까지 자신의 대지소유권을 행사하지 못하고 이 사건 대지상에 이 사건 건물의 존립을 용인하는 것이 신의칙에 부합된다고 보기에 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 원심판결과 갑 제2호증(등기부등본), 갑 제3호증(경락허가결정)에 의하면 이 사건 건물은 벽돌조 슬래브 2층 주택 및 근린 생활시설, 1층, 2층, 지하실 각 49.32㎡(실제 평수는 51㎡)이고, 용도는 지하 1층은 탁구장, 1층은 소매점, 2층은 주택이며, 이 사건 건물은 소외 삼양식품공업주식회사의 강제경매신청에 의하여 피고들이 경락받은 사실을 알 수 있고, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(대지사용승낙서 사본)에 의하면 원고는 1983.5.9. 이 사건 대지를 소외인이 건축대지로서 사용함을 승낙한 것으로 되어 있고, 갑 제8호증의 1(건축허가신청서 및 허가서)에 의하면 소외인은 이 사건 건물에 대하여 적법한 건축허가를 얻은 것으로 보인다.  3. 만일 원고가 그의 친딸인 소외인이 위와 같이 견고한 이 사건 건물을 신축하는 데 이 사건 대지를 사용할 것을 승낙하여 적법한 건축허가를 얻어 건축을 하게 하여 보존등기까지 마치게 한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 건물의 용도에 따라 상당한 기간 그 존립을 용인하기로 한 것이라고 보아야 할 것이지, 이 사건에서와 같은 경위로 건물의 소유권이 변동되는 경우 이를 철거하기로 예정한 것은 아니었을 것이다.  여기에다 이 사건 건물은 견고한 벽돌조의 지하 1층 지상 2층의 건물이어서 상당한 기간 동안 그 대지의 사용이 전제되지 않고서는 사용승낙의 목적이 달성될 수도 없는 것이라는 사정과, 이 사건 건물은 위와 같이 소외인이 적법하게 신축하여 보존등기를 마친 것이었는데 소외인의 채권자에 의한 강제경매신청이 있어 피고들이 이를 경락 취득한 것이라는 사정에 비추어 보고, 또 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차의 경우에는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다는 민법 제622조의 규정까지를 참작하여 본다면, 원고가 그의 친딸을 위하여 위와 같이 견고한 건물을 신축하게 하였다가 이것이 제3자(소외인의 채권자)의 강제경매신청에 의하여 피고들에게 경락되자 그 뜻을 바꾸어 신축한지 얼마되지 아니한 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의성실의 원칙에 어긋난다고 볼 수 있을 것이므로 , 원심으로서는 소외인이 이 사건 건물을 신축한 경위, 원고가 이 사건 대지의 사용승낙을 하게 된 경위와 그 내용, 피고들에게 이 사건 건물의 철거를 구하게 된 경위 등을 심리하여 그 사실관계에 터잡아 피고들의 위 주장의 당부를 판단하여야 할 것이다.  4. 따라서 원심판결에는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다.  그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단은 이를 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

 

대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결 [건물철거등][집39(2)민,86;공1991.6.15,(898),1464] 【판시사항】 가. 토지임대차계약에 있어 임대차기간만료후 임차인이 지상건물을 철거하여 토지를 인도하고 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 임대인에게 이전하기로 한 약정의 효력 유무(소극)  나. 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해지하는 경우 임차인의 매수청구권 행사 가부(소극)  다. 임대차계약종료로 인한 원상회복으로서 임차물의 반환을 구하는 경우에 있어 임차인이 임차목적물을 직접 점유하지 않다는 이유로 그 반환을 거부할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 가. 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간만료후 임차인이 지상건물을 철거하여 토지를 인도하고 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 임대인에게 이전하기로 한 약정은 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제키로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효이다.  나. 임대인이 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해지하였을 경우에는 임차인이 지상물매수청구권을 행사할 수 없다.  다. 임대인이 임대차계약종료로 인한 원상회복으로서 임차물의 반환을 구하는 경우에 있어 임차인이 직접점유자가 아님을 자백한 것일뿐, 간접점유자가 아닌것까지 자백한 취지가 아니라면 임차인이 임차목적물을 직접점유하지 않다는 이유로 그 반환을 거부할 수는 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제643조 가. 제652조 다. 민법 제618조 【참조판례】 나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228) 1990.1.23. 선고 88다카7245,7252 판결(공1990,513) 다. 대법원 1983.5.10. 선고 81다187 판결(공1983,960) 【전 문】 【원고, 상고인】 김기열 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박연철 【피고, 피상고인】 정진용 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.7. 선고 90나10898 판결 【주 문】 원심판결 중 그 주문 1. 가항표시 건물부지 부분을 제외한 나머지 대지부분의 인도 청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  나머지 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원·피고 사이에 원고들소유의 이 사건 토지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차계약이 체결되어 피고가 위 토지 위에 이 사건 건물을 신축한 사실과 그후 피고가 위 임대차기간이 만료되기 1개월 전에 원고들에게 임대차계약의 갱신을 청구하였으나 원고들은 이를 거절한 사실을 인정한 다음, 피고의 매수청구권행사로 이 사건 건물에 대하여 원·피고사이에 매매관계가 형성되었음을 이유로 원고들의 이 사건 건물철거 및 그 부지인도청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.  논지는 원·피고 사이에 임대차기간만료후 피고는 지상건물을 철거하여 이 사건 토지를 인도하고 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 원고에게 이전하기로 약정하였으므로 피고에게는 이 사건 건물에 관한 매수청구권이 없다는 것이나, 위와 같은 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제키로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 할 것 이고 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 선례가 아니다.  또 임대인이 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해지하였을 경우에는 임차인이 지상물 매수청구권을 행사할 수 없음은 소론과 같으나 기록에 의하면 원고들의 임대차계약 해지통고는 임대차기간만료를 이유로 한 것임이 명백하고, 또한 소론과 같은 사유만으로 피고의 지상물매수청구권의 행사가 신의성실의 원칙이나 거래의 통념에 위배된다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.  2. 같은 상고이유 2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지 중 위 건물의 부지를 제외한 나머지 부분에 대하여 피고가 이를 직접 점유하고 있지 않음을 원고들이 자백하였고 그후 위 자백을 취소하였으나 위 자백이 진실에 반한다는 증거가 없으므로 위 자백의 취소는 효력이 없다고 한 다음, 현실적으로 위 대지부분을 점유하고 있지 아니한 피고에 대한 인도청구는 부당한 것이라고 판단하고 있다.  그러나 기록(1심 제4차 변론조서 참조)에 의하면 원고들은 피고가 위 대지부분의 직접 점유자가 아님을 자백한 것일 뿐 간접점유자가 아닌 것까지도 자백한 취지는 아님이 명백한 바, 소장의 청구원인기재에 의하면 원고들의 이 사건 대지인도청구에는 임대차계약종료로 인한 원상회복으로서 임차물의 반환을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 이러한 원상회복으로서의임차물반환청구라면 피고가 임차목적물을 직접점유하지 않다는 이유로 그 반환을 거부할 수는 없는 것이다.  원심이 원고들의 이 사건 대지에 대한 인도청구의 권원을 좀더 명확하게 밝혀봄이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 심리미진과 임차물반환청구권의 성질에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 건물부지를 제외한 나머지 대지부분의 인도청구에 관한 원고들 패소부분을 파기환송하고 나머지 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수