Part 16. 집합건물의 건물과 대지의 일부가 매각시 (16-1) 대지권미등기와 토지별도등기가 있는 2/3지분 낙찰

Part 16. 집합건물에서 건물과 대지의 일부가 매각 시 대응방법    

16-1. 대지권미등기와 토지별도등기가 있는 아파트 2/3 지분을 낙찰받은 사례  

16-2. 재건축으로 종전 아파트가 철거되고 구분소유권이 소멸되면 분리처분이 가능하다.  

16-3. 구분소유자 간에 대지지분 비율이 다를 때 투자방법  

16-4. 구분소유자가 아닌 자만 구분소유자들에게 부당이득을 청구할 수 있다.  

16-5. 집합건물에서 건물만, 또는 대지만 낙찰받았다면 누가 성공했을까 ?  

16-6. 대지만에 설정된 저당권을 사서 경매를 신청하면 성공과 실패  

16-7. 황장군이 토지를 낙찰받고 그 지료로 건물을 강제경매신청한 사례  

16-8. 지상에 다세대주택이 있는데 그 대지만 매각되는 사례  

16-9. 재개발로 건물이 철거되고 토지만 경매가 진행되는 경우 

16-10. 지상에 다세대 주택 14세대가 있는 토지만 공매로 낙찰받은 사례  

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(16-1) 대지권미등기와 토지별도등기가 있는 아파트 2/3 지분을 낙찰받은 사례    

(16-1-1) 경매물건 현황과 매각결과  

 

 

(16-1-2) 위 경매물건에 대한 권리분석  

이 경매물건은 경기도 하남시에 위치한 아파트로 장기간 재건축 등으로 대지권이 미등기이고 토지별도등기까지 되어 있는 상태이다. 이 물건에서 유의할 점은 

① 아파트가 2/3 지분만 매각되므로 공유물의 관리행위와 보존행위에서 협의가 안되고 다툼이 발생하면 소송으로 해결해야 한다는 사실 

 

  (공유물의 관리는 과반수 공유지분 이상으로 그 관리방법을 결정할 수 있다. 협의가 성립되지 않으면 해당 물건의 과반수 이상인 2/3의 지분을 취득하게 되므로, 과반수 미만인 1/2 지분만을 취득하는 것보단 공유물을 점유하고 있는 상대를 향해 취할 법적절차에서 상대적으로 수월할 것이다. 해당 점유를 이전할 것을 요구하면서 현재 사용하고 있는 것에 대한 부당이득으로 월임차료에 해당하는 금액을 요구할 수 있다.

 해당 공유물을 대항력이 없는 임차인이 점유하고 있는 경우에는 부동산에 대한 인도명령청구도 가능하다. 왜냐하면 공유물의 과반수 이상의 지분을 취득하기 때문이다.)  

② 대지지분이 감정평가돼 매각되었지만 대지권등기는 매수인 책임으로 매각하는 조건이므로 낙찰받고 나서 별도로 대지권등기청구소송을 해야 한다는 사실 

③ 토지등기부를 확인해보니 토지별도등기인 가압류와 가처분이 있었다. 그렇다면 낙찰자가 대지권등기와 이 토지별도등기를 말소할 수 있는가가 문제가 될 수 있다. 만일 말소시키지 못하게 되면 대지지분에 대한 권리를 잃게 될 수도 있기 때문이다. 

 

  (구분건물이 성립되기 이전에 설정된 가압류, 가처분이 있다하여도 경매법원이 일괄경매를 명하여 경매가 진행되고 해당 전유부분에 해당하는 대지권의 비율에 대한 감정평가마처 이루어졌고, 해당 별도등기를 인수한다는 등 특별한 경우가 아닌한 가압류, 가처분은 소멸된다. 경매에서 소멸주의를 채택하여 진행하는 한 별도등기라고 해서 인수해야 하는 것은 아니다.)  

어쨋든 이 물건은 대지권등기와 토지별도등기만 말소할 수 있다면 성공적인 투자가 될 수 있다. 왜냐하면 시세가 2억6,000만원으로 2/3지분으로 환산하면 1억7,300만원 정도로 많은 투자 이익이 발생하기 때문이다. 그러나 대지권등기를 할 수 없다면 그 반대로 손실이 예상되는 물건이다. 

(16-1-3) 매수 이후 대응 방안    

① 점유자에 대한 명도문제는 어떻게 할 수 있을까? 

과반수 이상(2/3)의 지분을 매수해서 민법제265조에 따라 관리행위로 대항력없는 임차인에 대해 인도명령을 신청할 수 있다. 

② 대지권등기청구와 가압류, 가처분 등의 토지별도등기 말소청구소송  

2/3지분만 낙찰받아도 2/3지분만이 아닌 전체 대지권등기를 신청하 수 있고, 매수한 2/3지분만이 등기되어 있는 토지별도등기 즉 가압류와 가처분 등을 다음 아래 처럼 말소를 구할 수 있다. (하단 참조) 

이때 두 개의 소송을 동시에 하는 것이 원칙이지만 지분을 낙찰받아 두 개의 소송을 진행할 때 소송이 복잡한 관계로 지연될 수도 있기 때문에 분리해서 대지권등기청구소송(전체대지 지분)과 매수한 2/3지분만에 등기되어 있는 토지별도등기 말소청구소송을 하였는데, 토지별도등기말소청구 소송에서 전유부분의 매각으로 그 종된 권리인 대지지분까지 취득하게 되므로 그 대지지분에 등기된 토지별도등기가 말소돼야 한다는 점과 가압류, 가처분이 3년의 제소기간이 지났으므로 매수인이 취소를 구할 수 있다는 내용으로 말소를 구한 사건이다. 법원에 이 모든 사실이 받아 들여져 토지별도등기가 말소되고 대지권등기까지 하였고, 이제 협의해서 관리하거나 매각하는 방법, 협의가 안될 때 공유물분할청구소송을 하는 절차만 남아 있다. 

③  위 토지별도등기 말소청구소송에서는 가압류나 가처분 등이 집합건물의 구부소유권이 성립되기 전에 등기된 권리라 거론 하지는 안했지만, 일반적인 물건에서 위와 같은 상황이 발생하면 구분소유권 성립 이전이냐 이후냐로 구분해서 이후에 등기되어 있다면 집합법제20조 위반으로 무효를 주장해서 간단하게 말소시킬 수 있다. 

 

토지별도등기도 아파트가 경매로 매각 시 소멸되는 것이 원칙  집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 정당권에 해당하여 소멸한다. (대법2005다15048)   만일 이러한 조건없이 매각되었는데 소멸되지 않는 토지별도등기채권이 있다면 그 원인으로 매각결정을 취소 신청할 수 있다.

 

대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 [토지사용료][집56(1)민,156;공2008상,499] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지 여부  (원칙적 적극)  [2] 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 소멸 여부  (원칙적 적극)  [3] 구분건물에서 분리처분된 토지공유지분과 특정 전유부분 사이의 상호관련성을 인정하여, 특정 전유부분 소유자는 위 토지공유지분을 분리취득한 공유지분권자에게 그에 상응하는 임료 전부를 부당이득으로 반환해야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다.  [3] 신축 당시부터 다세대주택의 각 세대 전부에 대하여 대지권등기를 하고 전유부분과 대지권이 같이 처분되어 옴으로써 각 전유부분과 해당 대지사용권(토지공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있는 경우, 대지권의 성립 전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 실행됨에 따라 대지사용권(토지공유지분)이 전유부분으로부터 분리처분되었더라도, 경매개시결정부터 경락허가결정에 이르기까지 경매목적물인 토지지분이 특정 전유부분의 대지권에 해당하는 공유지분임이 충분히 공시되었다면, 이로써 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 대지의 공유지분권자 사이에 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 위 공유지분(위 경매목적물)을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 대지사용권이 분리처분됨에 따라 대지권 없이 위 공유지분을 전유부분의 대지로 사용해 온 구분건물 소유자는 위 공유지분을 분리취득한 소유자에게 부당이득으로 위 공유지분에 상응하는 임료 상당액 전부를 지급해야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [3] 민법 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 배태연) 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다. 피고 2는 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고 2 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고 1의 피고 1에 대한 상고비용 및 원고 2의 상고비용은 원고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 1의 상고이유 제1, 2, 3점 및 원고 2의 상고이유에 대하여 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1, 2항), 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 다세대주택 중 지하층 102호, 4층 402호에 관하여는 피고 1, 피고 3이 각 선행의 강제경매 및 임의경매절차에서 위 각 전유부분과 함께 그 대지권도 경락받았고 이때 이 사건 토지 중 위 각 피고가 취득한 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 판단한 뒤 그와 같이 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 경락받아 취득하였음을 전제로 하는 원고들의 피고 1, 피고 3에 대한 각 청구를 기각한 것은 정당하다.  원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 특별매각조건과 법정매각조건, 처분의 일체성, 구 민사소송법 제608조 등에 대한 법리오해의 위법이 없다.  한편, 원고 1이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정은 대지에 관하여 선행 국세압류등기가 있는 경우의 경락허가 여부에 관한 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  나아가 원고 2는 피고 3의 전후 태도에 비추어 그가 이 사건 4층 402호에 관한 대지권 지분에 관한 권리를 이미 스스로 포기하였는데도 이를 밝히지 않은 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고도 주장하나, 위 주장은 상고심에 이르러 새로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 대지권 지분이 위 피고로부터 포기되어 위 원고에게 귀속된다고 볼 수도 없으므로, 이 또한 받아들일 수 없다.  2. 원고 1의 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 대지권 없이 소유하고 있는 피고 2가 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 소유하고 있는 원고 1에 대하여 지급해야 할 토지사용이익 상당 부당이득액을 산정함에 있어, 위 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 별도로 경락되어 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는 그 구분건물의 소유자( 피고 2)가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자( 원고 1)의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 한다고 판단한 뒤, 그 판시와 같은 방법, 즉 ‘이 사건 토지 중 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 대한 임료 상당액(월 391,120원)’에다가 ‘이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분’ 가운데 ‘ 원고 1의 공유지분’이 차지하는 비율(117.76분의 30.13)을 곱하는 방법으로 부당이득액을 산정하여 월 100,071원으로 확정하였다.  그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호신용금고 명의의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401호 구분건물에 대하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2가 이 사건 근저당권을 인수한다는 특별매각조건하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)을 원고 1이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’임을 특정하여 명시하고 있었던 사실을 알 수 있다.  이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권(이 사건의 경우 공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 입법 취지에도 부합한다고 할 것이다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2로서는, 위와 같은 공유물 사용에 관한 합의에 변경이 있다거나 그가 다른 방법으로 대지사용권을 취득하였다는 등의 특별한 사정을 내세우지 못하는 한, 이 사건 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1에게 지급하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 선 원심판결에는 구분건물에서 분리된 토지 공유지분과 전유부분과의 상호관련성에 따른 부당이득 산정에 관한 법리를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 2는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 소유자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유하면서 4층 401호의 소유에 필요한 대지권에 상응하는 공유지분에 관한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 이로 인하여 이 사건 경매 후에도 4층 401호를 위한 사용에 제공되고 있는 이 사건 공유지분을 소유하는 원고 1에 대하여 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이며, 원고 1이 위 공유지분을 취득한 2002. 6. 20.부터 위 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지의 임료는 월 391,120원임이 인정되므로, 결국 피고 2는 원고 1에게 위 같은 기간 동안 월 391,120원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.  그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 1의 피고 2에 대한 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 원고의 위 피고에 대한 패소 부분을 취소하고, 제1심에서 지급을 명한 금액 외에 추가로 피고 2에 대하여 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하며, 그 외에 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 소송비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안  *************************************************************   서울중앙지방법원 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결  [토지사용료][미간행] 【전 문】 【원고(선정당사자), 항소인】 원고(상고심판결의 원고 1에 해당함) 【피고, 피항소인】 피고 1외 2인 【변론종결】 2004. 12. 21. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 7. 30. 선고 2002가단228995 판결 【주 문】 1. 원고(선정당사자)의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 매월 19일, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)에게 피고 1은 304,940원씩을, 피고 2는 391,120원씩을, 선정자 2에게 피고 3은 355,300원씩을 각 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 원고의 피고 1에 대한 청구 부분, 선정자 2의 피고 3에 대한 청구 부분, 원고의 피고 2에 대한 청구 중 원고 패소 부분을 각 취소한다.  2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 매월 19일, 원고에게, 피고 1은 304,940원씩을, 피고 2는 291,049원씩을, 선정자 2에게 피고 3은 355,300원씩을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 주식회사 대한상호신용금고(이하 ‘대한상호신용금고’라 한다)는 서울 강남구 역삼동 (지번생략) 대 287.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 서울지방법원 강남등기소 1991. 6. 19. 접수 제61762호로 채권최고액이 750,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 그 후 이 사건 토지 지상에는 철근콘크리트조 스라브 위 아스팔트 슁글 4층 다세대주택 1 내지 4층(지하 101호, 102호, 1층 101호, 2층 201호, 202호, 3층 301호, 302호, 4층 401호, 402호 9세대) 각 129.84㎡, 지하층 139.84㎡인 건물 1동(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다)이 건축되어, 서울지방법원 강남등기소 1992. 1. 13. 접수 제2555호로 소외 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여는 이 사건 다세대주택의 대지권의 목적인 취지의 등기가 마쳐졌다.  다. 이 사건 다세대주택 중 ① 지하 102호는 피고 1이 1994. 7. 19. 서울민사지방법원 93타경3420 강제경매절차에서 낙찰을 받아 1994. 10. 27. 소유권이전등기를 마쳤고, ② 4층 401호는 피고 2가 1993. 5. 24. 서울민사지방법원 92타경22443 임의경매절차에서 낙찰을 받아 1993. 6. 28. 소유권이전등기를 마쳤으며, ③ 4층 402호는 피고 3이 1993. 9. 14. 서울민사지방법원 92타경40564 임의경매절차에서 낙찰을 받아 1998. 6. 20. 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 이 사건 다세대주택 중 지하 102호, 4층 402호의 낙찰허가결정문에는 입찰가격에 대지권의 가격이 포함된 것으로 기재되어 있으나, 4층 401호의 낙찰허가결정문에는 그러한 기재가 없는 대신 “이 사건 등기부 표시란(대지권의 목적인 토지의 표시)에 기재된 토지에 대한 별도 등기(근저당권 1991. 6. 19. 제61762호 7억 5천만 원)는 존속시켜 이를 경락인이 인수하도록 한다”는 특별매각조건이 부가되어 있다.  마. 대한상호신용금고는 1998. 10. 15. 서울지방법원에 위 가.항 기재 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 임의경매를 신청하였고, 서울지방법원은 1998. 11. 9. 임의경매개시결정을 하였다( 98타경84146).  바. 2002. 6. 20. 위 서울지방법원 98타경84146 임의경매절차에서, 원고는 피고 1의 대지권 지분(287.5분의 27.37)과 피고 2의 대지권 지분(287.5분의 30.13)을, 선정자 2는 피고 3의 대지권 지분(287.5분의 27.37)을 각 낙찰받아 2002. 7. 29. 각 지분소유권이전등기를 마쳤다.  사. 한편 위 임의경매절차에서 지하 101호 소외 2의 대지권 지분(287.5분의 30.13), 2층 201호 소외 3의 대지권 지분(287.5분의 30.13), 3층 302호 소외 4의 대지권 지분(287.5분의 27.37)은 소외 5가 각 낙찰받아 2002. 7. 22. 지분소유권이전등기를 마쳤다.  아. 그러자 이 사건 토지에 대한 대지권 등기는 2002. 7. 22. 이 사건 다세대주택 중 1층 101호(287.5분의 57.5), 2층 202호(287.5분의 27.37), 3층 301호(287.5분의 30.13)만에 관한 대지권이라는 취지로 변경되었다.  [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제5호증의 2, 갑 제14호증, 갑 제20호증의 1 내지 3] 2. 원고의 주장 및 그에 관한 판단 가. 피고 1, 3에 대한 청구에 관한 판단 (1) 주장   대한상호신용금고의 저당권에 기한 서울지방법원 98타경84816 임의경매절차에서, 원고는 이 사건 토지 중 피고 1의 대지권 지분(287.5분의 27.37)을, 선정자 2는 피고 3의 대지권 지분(287.5분의 27.37)을 각 낙찰받아, 각 이 사건 토지 중 287.5분의 27.37에 대한 공유자가 되었고, 피고 1, 3은 대지권 없이 이 사건 토지상에 있는 이 사건 다세대주택 중 지하 102호와 4층 402호를 소유함으로써 이 사건 토지를 점유하여 이익을 얻고 원고, 선정자 2에 대하여 손해를 가하고 있으므로, 피고 1, 3은 원고, 선정자 2에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.   (2) 판단    집합건물에 있어서 구분소유자의 대지권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르는 것이므로, 이 사건 다세대주택 중 지하 101호와 4층 402호가 경매절차에서 피고 1, 3에게 각 낙찰되었다면 각 전유부분에 해당하는 대지권도 피고 1, 3에게 낙찰된 것이고{갑 제5호증의 1, 3(각 낙찰허가결정문)에도, 경매목적물과 입찰가격에 전유부분에 대한 대지권과 그 가격이 포함된 것으로 기재되어 있다}, 부동산경매절차에서 낙찰허가결정이 확정되어 낙찰대금이 완납되면 경매목적물인 부동산 위에 존재하던 저당권은 낙찰인이 인수하기로 된 경우 이외에는 소멸하는 것이어서, 피고 1, 3이 이 사건 다세대주택 중 지하 102호와 4층 402호를 낙찰받아 낙찰대금을 완납한 때에, 이 사건 토지 중 피고 1, 3의 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 할 것이다.   따라서 이미 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지의 공유지분을 낙찰받아 지분소유권을 취득하였음을 전제로 하는 원고와 선정자 2의 피고 1, 3에 대한 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 것 없이 모두 이유 없다.    나. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단      앞서 본 바와 같이 피고 2는 대지권에 관한 대한상호신용금고의 근저당권을 인수하는 조건으로 이 사건 다세대주택 4층 401호를 낙찰받았으므로, 그 부분에 관한 근저당권은 존속하고 있었고, 원고는 그 근저당권에 기한 서울지방법원 98타경84816 임의경매절차에서 이 사건 토지 중 287.5분의 30.13지분(이 사건 다세대주택 4층 401호에 관한 대지권지분)을 낙찰받아, 이 사건 토지 중 287.5분의 30.13지분(이 사건 다세대주택 4층 401호에 관한 대지권지분)을 낙찰받아, 이 사건 토지 중 287.5분의 30.13지분의 공유자가 되었으며, 피고 2는 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 소유함으로써 이 사건 토지를 점유하고 있는바, 그렇다면 피고 2는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 사용이익 상당의 이익을 얻고, 그로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있다 할 것이므로, 피고 3은 원고에게 토지 사용이익 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.   나아가 그 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 임대료 상당액이라 할 것인바, 제1심 감정인 소외 6의 감정결과에 의하면 이 사건 토지 중 30.13㎡(이 사건 토지의 면적은 287.5㎡이고, 그 중 원고의 지분 비율은 287.5분의 30.13이다)에 대한 2002. 6. 20.부터 2003. 6. 19.까지의 월 임대료는 391,120원인 사실을 인정할 수 있고, 2003. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지의 월 임대료도 같은 액수일 것으로 추인되나, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는(원고가 낙찰받음으로써 대지권의 목적이 아닌 것으로 되었다), 그 구분건물 소유자가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 결국 피고 2가 원고에게 반환하여야 할 부당이득의 액수는 월 100,071원(이 사건 토지 중 287.5분의 30.13지분의 월 임대료 391,120원 × 원고의 공부지분 비율 287.5분의 30.13 / 이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분의 비율 287.5분의 117.76, 원 미만은 버림)이 된다[이 사건 토지에 대한 대지권 등기는 이 사건 다세대주택 중 1층 101호, 2층 202호, 3층 301호만에 관한 것이라는 취지로 마쳐졌으나(기초사실 아.항), 앞서 본 바와 같이 피고 1, 3은 경매절차에서 이 사건 다세대주택 중 지하 102호와 4층 402호를 낙찰받음으로써 그에 관한 대지권도 함께 낙찰받은 것이므로, 이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분의 비율은 287.5분의 117.76{전체 287.5 - 대지권의 목적인 지분 비율 169.74(지하 102호의 대지권 비율 27.37 + 1층 101호의 대지권 비율 57.5 + 2층 202호의 대지권 비율 27.37 + 3층 301호의 대지권 비율 30.13 + 4층 402호의 대지권 비율 27.37)}이다].    따라서 피고 2는 원고에게 부당이득으로서 원고가 공유지분을 낙찰받은 2002. 6. 20.부터 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지 매월 19일 100,071원씩을 지급할 의무가 있다.    3. 결론   그렇다면 원고의 피고 2에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 1에 대한 청구, 선정자 2의 피고 3에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [별지 선정자 목록 생략]   판사   김동윤(재판장) 임성훈 이준영

 

대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결 [점포인도등][공2020하,2063] 【판시사항】 [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우, 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분의 소유관계 (=종전 구분건물 등기명의자의 공유) 및 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는지 여부(적극) / 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것이 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 공유물의 관리에 관한 사항인지 여부(적극) [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극) [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 소수지분권자인 병으로서는 위 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있으나 매점 및 식당 부분의 인도는 구할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.  [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.   [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 그 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 4층 구분점포의 구분소유자들은 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득하는바, 소수지분권자인 병으로서는 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 위 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐인데도, 상가 전체를 하나의 공유물로 보고 그 보존행위로서 인도청구를 받아들인 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제264조, 제265조 [2] 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제264조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결(공2002상, 154) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결(공2013상, 744) [2] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 원고(탈퇴) 【원고승계참가인, 피상고인】 와이투개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2016. 12. 15. 선고 2015나40613 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 상가는 지하 5층, 지상 19층 규모의 주상복합건물 1동의 일부(지하 1층부터 지상 5층까지)이고, 여러 개의 건물 부분으로 이용상 구분된 점포들로 구분되어 구분등기된 건물이다. 나. 이 사건 상가의 보존등기 무렵 시설관리와 임대대행권을 취득한 주식회사 월드존의 대표이사 소외 1은 이 사건 상가 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 이 사건 상가 중 4, 5층의 내부시설을 철거하고 4층에 찜질방 시설공사를, 5층에 목욕탕 시설공사를 각 진행하였다. 그 결과 이 사건 상가의 층별 구분은 유지되었으나, 위 각 시설공사 부분의 구분점포들 사이의 구분은 폐지되었다. 다. 이후 이 사건 상가 중 4, 5층은 이 사건 사우나 시설로 운영·관리되었다. 라. 원고승계참가인은 2015. 10. 19. 원고로부터 이 사건 상가 중 지상 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)을 포함한 10개 구분점포에 관한 소유권이전등기를 받았다. 마. 피고는 2008. 8. 무렵 구분소유자인 소외 2 또는 소외 3으로부터 이 사건 상가 4층 중 매점 부분을 임차하고, 2012. 7. 무렵 구분소유자로부터 이 사건 상가 4층 중 식당 부분을 임차한 소외 4로부터 그 식당의 임차권을 양수한 후, 그 무렵부터 이 사건 상가 4층 중 식당과 매점(이하 ‘이 사건 계쟁 부분’이라고 한다)을 점유·사용해 왔다. 바. 이 사건 상가 중 4층의 전유부분 면적은 776.2584㎡, 구분점포 수는 160개이고, 피고는 그중 7개 점포(전유부분 면적 합계 31.8411㎡)의 구분소유자들로부터만 이 사건 계쟁 부분의 점유·사용에 관한 동의를 받았다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물로 보고, ‘원고승계참가인이 이 사건 상가 전체에 대한 공유지분권을 취득하였고, 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분에 대한 원고승계참가인의 인도청구가 공유물의 보존행위로서 허용되며, 피고는 이 사건 계쟁부분의 점유·사용에 관하여 공유지분권 과반수의 동의를 얻었다고 볼 수 없다’고 판단하여 원고승계참가인의 인도청구를 받아들였다. 3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 참조). 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 참조). 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면 다음과 같이 판단된다. (1) 이 사건 상가 중 이 사건 사우나 시설 내 구분점포들은 최소한 나머지 층과의 층별 구분이 유지된 채 그 구분점포들 사이에 구분이 폐지되었으므로, 구분폐지된 전유부분에 한하여 기존의 구분소유권이 모두 소멸하고 하나의 공유물이 된다. 따라서 4층 구분점포의 구분소유자들은 이 사건 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라, 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 소멸 당시 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득한다. (2) 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채, 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 피고가 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분을 단독으로 점유·사용하고 있고, 피고는 임대인인 공유지분권자가 단독으로 점유·사용하는 경우와 같은 지위에 있으므로, 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)의 구분소유권의 비율에 따른 공유지분권을 취득한 원고승계참가인은 공유물의 보존행위로서 피고에게 이 사건 계쟁 부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다. 다만 앞서 본 2018다287522 전원합의체 판결에 따라 이 사건 계쟁 부분의 인도는 구할 수 없다. 다. 따라서 원심으로서는 이 사건 사우나 시설공사로 인하여 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 부분이 4층 전유부분인지 4, 5층 전체의 전유부분인지를 심리하여 공유지분권에 기한 권리행사의 대상 및 보존행위의 범위를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이 사건 계쟁 부분과 층별 구분이 유지되고 있는 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물이라고 보고 원고승계참가인의 인도청구를 받아들인 데에는 구분건물의 공유관계의 범위, 공유물의 보존행위 및 사용·관리 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심) ********************************************************** 수원지방법원 2016. 12. 15. 선고 2015나40613 판결 [점포인도 등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인(탈퇴)】 원고 【원고승계참가인】 와이투개발 주식회사(소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 서동호) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고(소송대리인 법무법인(유) 동헌 담당변호사 김범식) 【변론종결】 2016. 9. 22. 【제1심판결】 수원지방법원 2015. 10. 15. 선고 2014가단508715 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고승계참가인에게 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하라.  나. 원고승계참가인의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 1/2은 원고승계참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1항의 인도부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 원고 : 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하고, 2013. 1. 1.부터 위 식당의 인도완료일까지 매월 1,500,000원의 비율로 계산한 돈과 2013. 1. 1.부터 위 매점의 인도완료일까지 매월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고승계참가인이 당심에서 승계참가하였고, 원고는 이 사건 소송에서 탈퇴하였다).  나. 원고승계참가인 : 피고는 원고승계참가인에게, 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하고, 89,500,000원과 이에 대하여 이 사건 승계참가신청 보완서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고승계참가인은 당심에서 승계참가하였다).  2. 항소취지 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2013. 1. 1.부터 청구취지 기재 식당의 인도완료일까지 매월 1,500,000원의 비율로 계산한 돈과 2013. 1. 1.부터 청구취지 기재 매점의 인도완료일까지 매월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실   다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4, 5, 6, 9, 10, 15, 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있다.  가. 수원시 (주소 생략)에 건립된 지하 5층, 지상 19층 규모의 주상복합 건물 중 지하 1층부터 지상 5층까지의 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)는 2001년 8월 개점할 당시에는 수분양자들의 구분소유권에 맞춰 바닥 경계표지, 칸막이 또는 벽체, 건물번호 표지 등이 설치되어 있었다.  나. 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행권을 취득한 주식회사 월드존의 대표이사 소외 1은 이 사건 상가의 구분소유자들 전원의 동의 없이 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 사이에 이 사건 상가의 칸막이, 천장, 바닥, 화장실 등 내부시설을 모두 철거한 후, 이 사건 상가의 4, 5층에 사우나(이하 ‘이 사건 사우나’라고 한다)를 설치하였다.  다. 그 후 소외 1로부터 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행 권한을 위임받은 소외 5는 2005년 1월부터 2005년 7월까지 사이에 소외 2를 비롯한 이 사건 상가 4, 5층의 구분소유자들 중 일부로부터 그들이 구분소유 하는 점포를 사우나로 운영하는 데 대하여 일체의 권한을 위임한다는 내용의 동의서를 작성·교부받고, ○○○○4, 5층운영관리단 주식회사를 설립하였으며, ○○○○4, 5층운영관리단 주식회사는 2005. 12. 22. 소외 2에게 이 사건 상가의 4, 5층 전체를 사우나로 임대하였다.  라. 피고는 ① 2008. 8. 13. 소외 2 또는 소외 3주1) 과 사이에, 피고가 이 사건 사우나 중 일부분인 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡(이하 ‘이 사건 매점’이라고 한다)을 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, ② 2010. 4. 29. 소외 2 또는 소외 3으로부터 이 사건 사우나에 관한 권리를 다시 승계하였다고 하는 소외 5와 사이에, 소외 5가 위 ①의 임대차계약의 임대인으로서의 지위를 승계하되, 임대차보증금은 50,000,000원, 차임은 월 1,000,000원, 임대차기간은 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 28.까지로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 이 사건 매점을 점유ㆍ사용하여 왔다.  마. 소외 6은 소외 5와 사이에, 소외 6이 소외 5로부터 이 사건 상가의 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡(이하 ‘이 사건 식당’이라고 한다)을 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 곳에서 ‘△△식당’이라는 상호로 식당을 운영하였는데, 2012. 7. 23. 피고와 사이에, 소외 4가 피고에게 소외 4의 이 사건 식당에 관한 임차권(임대차보증금 13,000,000원, 차임 월 1,500,000원, 임대차기간 2012. 7. 23.부터 2014. 7. 22.까지)을 비롯한 이 사건 식당에 관한 권리 일체를 대금 30,000,000원에 양도하기로 하는 권리 양도·양수계약을 체결하였는바, 피고는 그 무렵부터 이 사건 식당을 점유·사용하여 왔다.  바. 이 사건 상가의 각 구분건물에 관한 등기부에 소유자로 각 등재되어 있는 사람들 중 상당수(그 비율에 관하여 원고와 피고 사이에 다툼이 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 쟁점에 해당하지 아니하므로, 이에 관해서는 판단하지 아니한다)가 2008. 4. 27. 총회를 개최하여 ‘□□□□□□□ 상가관리단’(이하‘ 이 사건 관리단’이라고 한다)이라는 명칭의 단체를 설립하고, 그 무렵 이 사건 관리단의 정관 및 관리규약을 제정하였다.  사. 원고는 2013. 1. 1. 이 사건 관리단 및 이 사건 상가 중 제4층 (호실 3 생략)의 등기부에 소유자로 등재된 소외 7과 사이에, 원고가 이 사건 사우나를 임대차기간을 2013. 1. 1.부터 24개월로 약정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였다.   바. 원고는 이 사건 상가 중 제지하층 (호실 4 생략), (호실 5 생략), 제2층 (호실 6 생략), (호실 7 생략), 제3층 (호실 8 생략), (호실 9 생략), (호실 10 생략), 제4층 (호실 1 생략), (호실 2 생략), 제5층 (호실 11 생략)(이하 통틀어 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)에 관한 등기부에 소유자로 각 등재되어 있었고, 원고승계참가인은 이 사건 소송이 계속 되던 중, 2015. 10. 19. 원고로부터 이 사건 점포들에 관하여 2015. 8. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료 받았다.   2. 원고승계참가인의 주장에 대한 판단  가. 인도청구 부분  1) 원고승계참가인 주장의 요지  원고승계참가인은, 이 사건 상가는 각 전유부분이 그 구조상의 독립성을 각 상실하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에서 규정하는 구분소유권이 성립될 수 없게 됨에 따라 이 사건 상가의 각 전유부분의 등기명의인들은 이 사건 상가의 공유자들이 되었다고 할 것이어서, 원고는 이 사건 점포들의 등기명의인이자 이 사건 상가의 공유자였고, 원고로부터 이 사건 점포들에 관하여 소유권이전등기를 경료 받은 원고승계참가인도 이 사건 상가의 공유자이므로, 이 사건 상가 중 일부인 이 사건 식당 및 매점의 불법점유자인 피고는 원고승계참가인에게 이 사건 식당 및 매점을 인도할 의무가 있다고 주장한다(원고는 이 사건 소송에서 탈퇴하기 전에, 주위적으로는 이 사건 관리단으로부터 이 사건 사우나를 임차한 임차인으로서 이 사건 관리단의 상가관리권에 기초한 인도청구권을 대위행사 함으로써 이 사건 식당 및 매점의 인도를 구한다고 주장하고, 예비적으로는 공유자의 보존행위의 일환으로 위 인도를 구한다고 주장하였는데, 원고승계참가인은 원고의 위 주위적 주장은 이를 원용하지 아니하고, 위와 같이 공유자의 보존행위로서의 인도청구만을 하고 있으므로, 소송에서 탈퇴한 원고의 위 주위적 주장은 더 이상 판단대상이 아니고, 이에 따라 피고의 주장들 중 이 사건 관리단의 이 사건 사우나에 관한 임대차계약의 체결 권한 등을 비롯하여 탈퇴한 원고의 위 주위적 주장과 관련된 주장들도 별도로 판단하지 아니한다) .   2) 판단   가) 집합건물법 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 같은 법 제1조의 규정에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 그 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐인바(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 집합건물법 부칙 제5조 참조)[대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 등 참조], 이 사건 상가는 2001년 8월 개점할 당시에는 수분양자들의 구분소유권에 맞춰 바닥 경계표지, 칸막이 또는 벽체, 건물번호 표지 등이 설치되어 있었으나, 소외 1이 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 사이에 이 사건 상가의 칸막이, 천장, 바닥, 화장실 등 내부시설을 모두 철거한 후, 이 사건 사우나를 설치한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 상가의 구분건물들은 구분건물로서의 구조상의 독립성을 각 상실하였으므로, 이 사건 상가의 각 구분건물의 등기명의자들은 이 사건 상가의 공유자들이 되었다고 할 것이고, 공유지분이 과반수에 미달하는 공유자도 공유물의 보존행위로서 공유물을 점유하고 있는 자를 상대로 인도를 구할 수 있다고 할 것이어서, 이 사건 식당 및 매점을 점유하고 있는 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상가의 공유자인 원고승계참가인에게 이 사건 식당 및 매점을 인도할 의무가 있다    나) 이에 대하여 피고는, ① 피고가 점유하고 있는 부분은 이 사건 상가의 극히 일부분이기 때문에 피고는 공유물을 배타적으로 점유·사용하고 있는 자에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 식당 및 매점을 점유·사용하고 있는데, 이는 이 사건 상가의 일부이기 때문에 배타적인 점유·사용에 해당하지 않는다는 주장은 그 자체로 이유 없고, ② 어느 공유자의 보존권의 행사가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 보존권의 행사가 보존행위로 될 수 없다고 주장하면서, 이 사건 상가의 공유자들 중 일부가 피고의 이 사건 식당 및 매점의 점유를 허락하였으므로, 원고승계참가인은 공유물의 보존행위로 피고에 대하여 이 사건 식당 및 매점의 인도 청구를 할 수 없다고 주장하나, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 것이고(민법 제265조), 제3자에게 공유물의 일부를 배타적으로 점유·사용하도록 하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항에 해당한다고 할 것이므로, 이는 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것인데, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 상가의 공유자의 지분의 과반수로써 이 사건 식당 및 매점을 피고로 하여금 점유·사용하도록 결정하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 식당 및 매점을 점유하게 된 권원으로 주장하는 위 1의 라. 마의 각 임대차계약에 의하더라도, 피고의 이 사건 식당 및 매점에 관한 임대차기간은 모두 만료되었으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다(한편, 피고가 위 주장, 즉 이 사건 상가의 공유자들 중 일부가 피고의 점유를 허락하였으므로, 원고승계참가인의 보존행위는 위 공유자들의 이해관계와 충돌함을 이유로, 원고승계참가인의 위와 같은 보존행위는 허용될 수 없다는 주장의 법리적인 근거로 제시하는 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다49425 판결은 이 사건과 사실관계가 완전히 다르므로, 이 사건에서 적용될 것이 아니다).   나. 금전 지급청구 부분   1) 원고승계참가인 주장의 요지   원고승계참가인은, 피고가 이 사건 사우나를 이 사건 관리단으로부터 정당하게 임차한 원고에게 이 사건 식당 및 매점을 인도하지 아니하고, 불법적으로 계속하여 이 사건 식당 및 매점에서 영업을 함으로써 원고에게 이 사건 식당 및 매점의 차임 상당액의 손해를 입혔으므로, 피고는 원고가 이 사건 사우나를 운영한 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 10.까지의 이 사건 식당 및 매점의 차임 상당액인 89,500,000원과 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있는데, 원고승계참가인이 2016. 6. 24. 원고로부터 원고의 피고에 대한 위 손해배상 채권을 양도받았으므로, 피고는 원고승계참가인에게 위 손해배상금 상당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.   2) 판단   무릇 제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다82582 판결 등 참조).   위와 같은 법리를 기초로 하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계를 종합하면, 피고는 아무런 계약관계 없이 무단으로 이 사건 식당 및 매점의 점유를 개시한 것이 아니라 이 사건 사우나를 임차한 소외 2 등과 위 1의 라항에서 인정한 임대차계약을 체결하고, 소외 2 등에게 임대차보증금을 지급하고 이 사건 매점을 인도받았으며, 이 사건 사우나의 임대권한을 승계하였다는 소외 5로부터 이 사건 식당을 임차한 소외 6에게서 임차권을 양수하면서 그 양수로 인한 대가를 지급하고 이를 양수한 후, 이 사건 식당을 인도받은 것으로 보이므로, 피고가 소외 5, 소외 2에게 이 사건 식당 및 매점에 관한 임대권한이 없다는 사실을 알면서도 부정한 수단을 사용하여 이 사건 식당 및 매점을 점유한 것으로 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고가 점유개시의 기초로 주장하는 임대차계약 등에 따른 임대차기간 등이 만료되었음에도, 이를 계속하여 점유하여 왔다는 사정만으로는 피고의 이 사건 식당 및 매점에 관한 점유가 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 관리단이 이 사건 사우나를 임대할 권한이 있어 원고에게 적법하게 이 사건 사우나를 임대하였는지, 원고가 위 불법행위에 기한 손해배상 채권을 원고승계참가인에게 적법하게 양도하였는지 등의 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고승계참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.   3. 결론 그렇다면, 원고승계참가인의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 당심에서의 원고의 승계참가로 인하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  (별지 생략) 판사   홍승철(재판장) 최해일 차지원   주1) 을 제1호증의 3(용역관리계약서)에는 임대인란에 소외 2가 기재되어 있었는데, 이후 두 줄을 긋고 소외 3으로 기재를 변경한 것으로 보이는데, 원고는 소장에서 위 일시에 피고와 사이에 임대차계약을 체결한 임대인은 소외 2라고 주장하고, 피고는 답변서에서 위 일자에 피고와 사이에 임대차계약을 체결한 임대인은 소외 3이라고 주장하고 있으며, 소외 2와 소외 3은 친인척관계에 있는 것으로 보이나, 이를 확인할 만한 증거는 제출되지 아니하였다.

 

대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결 [지료청구및부당이득금반환][공2014상,48]  【판시사항】  [1] 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 경우, 토지공유지분에 대한 소유권을 취득하는지 여부  (적극)  [2] 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 토지공유지분에 대한 소유권을 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 토지공유지분의 범위에서 전유부분의 매각으로 소멸하는지 여부  (원칙적 적극)    【판결요지】 [1] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다.  [2] 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다) 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결(공2008상, 499) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 제이전시스템 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 조성제 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2012. 10. 12. 선고 2011나24644 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).   2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   ① 주식회사 엔학개발(이하 ‘엔학개발’이라고 한다)은 2003. 8. 13. 그 소유의 부산 부산진구 양정동 (지번 생략) 대 415.2㎡ 외 7필지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 근저당권자를 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.   ② 엔학개발은 이 사건 대지 위에 15층 근린생활시설 및 공동주택 1동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축하였고, 2006. 2. 23. 가압류 기입등기 촉탁에 따라 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 엔학개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌으나 대지권등기는 마쳐지지 않았다.   ③ 소외 1은 엔학개발로부터 이 사건 아파트 중 (호수생략)(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)을 매수하여 2007. 9. 11. 그에 관한 소유권이전등기 및 국민은행을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.   ④ 근저당권자인 국민은행의 신청에 따라 이 사건 전유부분에 관하여 진행된 임의경매절차에서 주식회사 제이투시스템(이하 ‘제이투시스템’이라 한다)이 2009. 5. 20. 이 사건 전유부분을 매수하였는데, 위 임의경매절차에서는 대지지분을 제외한 채 이 사건 전유부분에 관하여만 감정평가가 실시되었고 최저매각가격에도 대지지분의 평가액은 반영되지 아니하였으며 매각허가결정의 부동산 표시에도 전유부분만 표시되었다.   ⑤ 피고는 제이투시스템으로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 2010. 2. 12. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.   ⑥ 한편 이 사건 대지에 관하여, 엔학개발 채권자의 신청에 따라 2009. 3. 5. 강제경매절차가 개시되고, 근저당권자인 국민은행의 신청에 따라 2009. 6. 1. 임의경매절차가 개시되었으며, 그중 선행하는 강제경매절차에 따라 경매가 진행되었다.   ⑦ 이 사건 대지에 관한 위 경매절차에서 소외 2는 2010. 3. 31. 이 사건 대지 중 115.025/1,210.2지분(그중 이 사건 전유부분에 해당하는 지분은 10.955/1,210.2지분이다. 이하 10.955/1,210.2지분을 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 매수하였고, 원고는 소외 2로부터 115.025/1,210.2지분을 매수하여 2010. 4. 7. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.    3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약이나 공정증서로써 정하였다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 소외 1은 이 사건 대지지분에 관하여 이전등기를 마치지는 아니하였으나 이 사건 대지의 소유자로서 대지사용권을 가지고 있던 엔학개발로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 대지지분에 대한 소유권도 취득하였고, 제이투시스템은 이 사건 전유부분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수함으로써, 피고는 제이투시스템으로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 각 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 순차로 취득하였다고 할 것이다.   한편 이 사건 대지에 관하여 진행된 강제경매는 이 사건 대지지분의 소유권이 소외 1에게 이전된 후 집행채무자를 엔학개발로 하여 개시된 것으로서 타인 소유의 물건에 대한 강제집행에 해당하므로, 그 강제경매절차에서의 매수인인 소외 2는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 나아가 이 사건 대지에 관하여는 후행경매로서 근저당권자 국민은행에 의한 임의경매개시결정도 있었으나, 그에 앞서 진행되었던 이 사건 전유부분에 관한 경매절차에서 이 사건 대지에 대한 국민은행의 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 없었던 이상 제이투시스템이 매각대금을 완납함으로써 국민은행의 위 근저당권은 이 사건 대지지분의 범위에서는 소멸하였다고 할 것이고, 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서는 매수인이 소유권을 취득할 수 없으므로, 소외 2는 임의경매절차에서의 매수인으로서도 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다.   그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 2로부터 이 사건 대지지분을 매수한 원고가 이 사건 대지지분에 대한 소유자이고 피고는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 원고의 청구를 일부 인용하였는바, 이는 집합건물 전유부분의 취득, 처분 및 경매에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신   ******************************************************** 부산지방법원 2012. 10. 12. 선고 2011나24644 판결 [지료청구및부당이득금반환][미간행] 【전 문】   【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박지형 외 1인)   【피고, 피항소인】 주식회사 제이전시스템 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 이성문)   【변론종결】  2012. 9. 21.  【제1심판결】 부산지방법원 2011. 11. 24. 선고 2010가소217350 판결   【주 문】   1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2010. 4. 7.부터 별지1 기재 각 토지에 대한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 월 10,712원씩을 지급하라.    2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.   3. 소송총비용 중 9/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.   4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.   【청구취지 및 항소취지】   제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,487,200원과 2010. 7. 9.부터 별지1 기재 각 토지에 대한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 월 112,703원씩을 지급하라.   【이 유】 1. 인정사실   가. 원고가 2010. 4. 7. 소외 2로부터 별지1 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 각 1210.2분의 115.025 지분을 매수하여 같은 날 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  나. 이 사건 각 토지 위에 15층 근린생활시설 및 공동주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 2. 23. 각 전유부분에 관하여 소유권보존등기가 경료되었는데, 당시 이 사건 각 토지에 관한 대지권등기는 경료되지 않았고 이 사건 변론종결일 현재까지도 대지권등기는 경료되지 않고 있다.  다. 피고가 2010. 2. 11. 주식회사 제이투시스템(이하 ‘제이투시스템’이라 한다)으로부터 별지2 기재 건물(이하 ‘이 사건 집합건물 (호수 생략)’이라 한다)을 매수하여 2010. 2. 12. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  라. 피고가 이 사건 집합건물 (호수 생략)을 소유함으로써 이 사건 각 토지를 점유하고 있는데 이에 대한 차임은 월 112,703원 상당이다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4, 5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단   가. 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 집합건물 (호수 생략)을 소유함으로써 법률상 원인 없이 이 사건 각 토지를 점유하여 그 차임 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 위 이익 중 원고의 지분에 상당하는 손해를 주고 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 원고가 이 사건 각 토지의 각 1210.2분의 115.025 지분을 취득한 2010. 4. 7.부터 원고의 위 지분 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 월 10,712원(=월 차임 상당액 112,703원 × 원고의 지분 115.025/1210.2, 원 미만은 버림)씩을 지급할 의무가 있다.    나. 원고는 피고가 원고에게 위 월 차임 상당액 112,703원 전부를 지급할 의무가 있다고 주장한다.   살피건대, 피고가 이 사건 집합건물 (호수 생략)을 소유함으로써 이 사건 각 토지를 점유하고 있으므로 이 사건 각 토지 전부를 소유하는 자에게는 위 월 차임 상당액 112,703원 전부를, 이 사건 각 토지의 일부 지분을 소유하는 자에게는 위 월 차임 상당액 중 당해 지분에 해당하는 부분을 지급할 의무가 있다. 다만 이 사건 집합건물 (호수 생략)에 관하여 이 사건 각 토지의 1210.2분의 115.025 지분이 대지권으로 등기되어 있다가 위 토지 지분만이 분리되어 원고에게 이전되었다는 등의 사정이 있어 이 사건 집합건물 (호수 생략)과 이 사건 각 토지에 대한 원고의 1210.2분의 115.025 지분 사이에 상호관련성이 인정되는 경우에는 비록 원고가 이 사건 각 토지의 1210.2분의 115.025 지분만을 소유하고 있더라도 피고는 원고에게 위 월 차임 상당액 112,703원 전부를 지급할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 참조).  그러나 갑 제2, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재만으로는 이 사건 집합건물 (호수 생략)과 이 사건 각 토지에 대한 원고의 1210.2분의 115.025 지분 사이에 위와 같은 상호관련성이 있다고 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할 증거가 없으므로 피고는 원고에게 위 월 차임 상당액 112,703원 중 원고의 1210.2분의 115.025 지분에 해당하는 월 10,712원씩을 지급할 의무가 있을 뿐 나머지 차임 상당액까지 지급할 의무는 없다.  따라서 원고의 청구 중 월 10,712원을 초과하여 구하는 부분은 이유 없다.   3. 피고의 항변에 관한 판단   가. 피고의 주장   1) 주식회사 엔학개발(이하 ‘엔학개발’이라 한다)이 2006.경 이 사건 각 토지를 소유하면서 그 지상에 이 사건 집합건물을 신축하였는바, 이로써 엔학개발은 이 사건 집합건물의 각 구분소유권 및 이 사건 각 토지에 관한 대지권을 취득하였다.  2) 소외 1이 2007. 8. 30. 엔학개발로부터 이 사건 집합건물 (호수 생략)을 매수하여 2007. 9. 11. 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료하였는바, 이로써 소외 1은 이 사건 집합건물 (호수 생략)의 소유권뿐만 아니라 이 사건 각 토지에 관한 대지권도 함께 취득하였다.  3) 제이투시스템이 2008. 8. 18. 개시된 이 사건 집합건물 (호수 생략)에 관한 임의경매절차(부산지방법원 2008타경33657)에서 이를 매수하고 2009. 5. 20. 매수대금을 납부하였는바, 이로써 제이투시스템은 이 사건 집합건물 (호수 생략)의 소유권뿐만 아니라 이 사건 각 토지에 관한 대지권도 함께 취득하였다. 이 사건 각 토지에 관하여 2003. 8. 13. 근저당권자 주식회사 국민은행, 채권최고액 2,080,000,000원, 채무자 엔학개발의 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 경매로 인하여 이 사건 집합건물 (호수 생략)에 관하여 설정되어 있던 근저당권뿐만 아니라 이 사건 각 토지에 관하여 설정되어 있던 위 근저당권 중 이 사건 집합건물 (호수 생략)의 대지권에 관한 부분도 함께 소멸하였다.  4) 피고가 2010. 2. 11. 제이투시스템으로부터 이 사건 집합건물 (호수 생략)을 매수하여 2010. 2. 12. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였는바, 이로써 피고는 이 사건 집합건물 (호수 생략)의 소유권뿐만 아니라 이 사건 각 토지에 관한 대지권도 함께 취득하였다.  5) 소외 2가 2009. 3. 4. 개시된 이 사건 각 토지에 관한 강제경매절차{부산지방법원 2009타경9491호, 그 후 2009. 5. 28. 위 3)항 기재 근저당권에 기한 임의경매절차(부산지방법원 2009타경24018호)가 개시되어 중복경매로 진행되었다}에서 이 사건 각 토지의 1210.2분의 115.025 지분을 매수하고 2010. 3. 31. 매수대금을 납부하였으나, 그 전인 2009. 5. 20. 제이투시스템이 위 3)항 기재 임의경매절차에서 위 지분을 취득하였고 이로써 위 지분에 관한 위 3)항 기재 근저당권이 이미 소멸하였으므로 그 후에 소외 2가 이 사건 각 토지에 관한 경매절차에서 위 지분을 매수하였다고 하더라도 소외 2는 그 지분소유권을 취득할 수 없다.  6) 원고가 2010. 4. 7. 소외 2로부터 이 사건 각 토지의 1210.2분의 115.025 지분을 매수하여 같은 날 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 소외 2가 위 지분소유권을 취득하지 못한 이상 원고도 이를 취득할 수 없다.  7) 원고가 이 사건 각 토지의 1210.2분의 115.025 지분을 취득하지 못하였고 피고가 이 사건 각 토지에 관한 대지권을 취득한 이상 피고는 원고에게 위 지분에 관한 부당이득반환의무가 없다.  나. 판단   1) 살피건대, 소외 1이 2007. 8. 30. 엔학개발로부터 이 사건 집합건물 (호수 생략)을 매수하면서 이 사건 각 토지에 관한 사용권을 취득하였다고 볼 수 있을지는 몰라도(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조) 이 사건 집합건물 (호수 생략)에 관하여 대지권등기가 경료되어 있지 않은 이상 소유권으로서의 이 사건 각 토지에 관한 대지권을 취득하였다고는 할 수 없고, 위 가.3)항 기재 임의경매절차에서 이 사건 집합건물 (호수 생략)을 매수한 제이투시스템 역시 이 사건 각 토지에 관한 사용권을 취득하였다고 할 수 있을지는 몰라도 소유권으로서의 이 사건 각 토지에 관한 대지권을 취득하였다고는 할 수 없으며, 그로부터 이 사건 집합건물 (호수 생략)을 매수한 원고도 마찬가지이다.   2) 위 가.3)항 기재 임의경매절차에서 이 사건 집합건물 (호수 생략)을 매수한 제이투시스템이 소유권으로서의 이 사건 각 토지에 관한 대지권을 취득하지 못하는 이상 위 경매로 이 사건 각 토지에 관한 위 가.3)항 기재 근저당권이 소멸한다고 할 수 없고, 위 가.5)항 기재 경매절차에서 이 사건 각 토지의 1210.2분의 115.025 지분을 매수한 소외 2가 그 지분소유권을 취득하지 못한다고 할 수도 없다.   3) 따라서 소외 2로부터 이 사건 각 토지의 1210.2분의 115.025 지분을 매수한 원고는 그 지분소유권을 유효하게 취득하고, 피고는 그가 주장하는 이 사건 각 토지에 관한 사용권으로 원고에게 대항할 수 없으므로 원고에게 위 지분에 관한 부당이득을 반환하여야 한다.   4) 결국 피고의 주장은 이유 없다.   3. 결론   그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 피고의 지급의무를 인정한 금원에 관한 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   하상혁(재판장) 김애정 전성준

 

대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결  [배당이의][공2021상,334]   【판시사항】   [1] 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등 구 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 배제되는지 여부 (적극)  [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 재건축조합이 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있는지 여부  (소극)   [3] 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류에 따라 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자가 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권도 토지공유지분에 대한 범위에서 소멸하는지 여부  (원칙적 적극)   [4] 구 주택건설촉진법에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권이 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 을 은행이 근저당권자로서 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다 고 볼 여지가 있다고 한 사례   【판결요지】   [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 구 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 구 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다.   [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다.   따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다.   [3] 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다.  그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다.   [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 갑 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으므로, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 다만 을 은행은 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 가압류권자 등 다른 채권자들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】   [1] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조(현행 제74조 참조), 제54조 제2항(현행 제86조 제2항 참조), 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항 [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항 [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항, 제154조 제1항    【참조판례】   [1][2] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결(공2011상, 911)   [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결(공2010상, 419)   [2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결(공2009하, 1177)   [3] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232)   대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253)   대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결(공2008상, 499)     【전 문】   【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 유무영 외 1인)   【피고, 상고인】 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이미정 외 1인)   【원심판결】서울고법 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결   【주 문】 원심판결 중 피고 명두건설 주식회사, 피고 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사의 상고를 기각한다. 원고와 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 사이에 생긴 상고비용은 위 피고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 피고 명두건설 주식회사, 한국주택금융공사의 상고이유에 대하여   가. 사안의 개요   원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   1) 이 사건 재건축조합의 설립과 사업계획승인  가) ○○연립재건축주택조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라고 한다)은 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 서울 양천구 (주소 생략) 소재 ○○연립주택(이하 ‘멸실 전 건물’이라고 한다)의 구분소유자들이 멸실 전 건물을 철거하고 그 대지인 서울 양천구 (주소 생략) 임야 9,261㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 아파트를 신축하기 위하여 설립된 재건축조합이다(위 목적사업을 이하 ‘이 사건 재건축사업’이라고 한다).   나) 이 사건 재건축조합은 2003. 6. 23. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립인가를 받고 2003. 6. 30. 같은 법 제33조 제1항에 따라 사업계획승인을 받았다.   다) 위 사업계획은 멸실 전 건물을 철거하고 이 사건 토지 위에 155세대 규모의 6개 동 아파트를 신축하는 것을 내용으로 하였다.   2) 원고 명의의 근저당권설정등기와 이 사건 재건축조합 명의의 소유권이전등기 경료 등  가) 멸실 전 건물 중 (동호수 1 생략), (동호수 2 생략), (동호수 3 생략), (동호수 4 생략), (동호수 5 생략), (동호수 6 생략), (동호수 7 생략), (동호수 8 생략)(이하 위 8세대를 ‘멸실 전 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 각 ‘대지권의 목적인 토지의 표시: 이 사건 토지, 대지권종류: 소유권대지권, 대지권비율: 96.468/9261’인 대지권등기가 마쳐져 있었다. 원고는 멸실 전 각 구분건물의 구분소유자들에게 각 이주비를 대여하고서, 2003. 7. 23.과 2003. 10. 1.에 근저당권자로서 멸실 전 각 구분건물에 관하여 각 채권최고액 110,500,000원, 채무자 해당 구분소유자인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 개별 근저당권설정등기’라고 한다)를 경료받았다.   나) 멸실 전 건물의 전체 구분소유자들(96명)은 이 사건 재건축조합 앞으로 멸실 전 건물 중 해당 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었다.   다) 이 사건 재건축사업의 시행으로 멸실 전 건물이 2004. 5. 31.경 철거됨에 따라 2004. 6. 4. 멸실 전 건물에 관하여 멸실등기가 마쳐졌고, 이에 따라 멸실 전 각 구분건물에 관하여 마쳐져 있던 대지권등기도 말소되고 해당 집합건물등기부가 폐쇄되었다. 그리고 이 사건 토지 등기부에 기재되어 있던 대지권이라는 뜻의 등기가 말소되었고, 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제102조의4 제2항의 규정에 의하여 이 사건 토지 등기부에 이 사건 재건축조합 명의의 이 사건 토지 중 각 96.468/9261 지분에 관한 소유권이전등기와 신탁등기가 각 전사되었으며(위와 같이 각 전사된 갑구 순위번호는 5, 9, 14, 25, 35, 72, 81, 82이다), 위 갑구 해당 순위번호와 관련하여 이 사건 개별 근저당권설정등기도 각 전사되었다(위와 같이 각 전사된 을구 순위번호는 3, 3-1, 7, 12, 23, 30, 67, 76, 77이다). 한편 소외 1은 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략)의 구분소유자인 소외 2로부터 장차 건설될 신축건물 중 구분건물을 분양받을 권리를 양수하였다. 이에 따라 최종적으로 소외 1은 소외 2로부터 양수한 이 사건 토지 중 96.468/9261 지분에 관하여 2007. 4. 17. 이 사건 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었고(위 등기의 갑구 순위번호는 131이다), 소외 2의 원고에 대한 이 사건 개별 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수함에 따라 2009. 7. 1. 을구 77번의 근저당권설정등기에 관하여 채무자를 소외 1로 하는 내용의 근저당권변경등기가 마쳐졌다(위 등기의 을구 순위번호는 77-2이다).   3) 이 사건 신축건물의 신축과 이 사건 재건축조합 명의의 소유권보존등기 등   가) ① 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 3 생략) 관련 조합원인 소외 3은 이 사건 재건축사업의 진행에 따라 신축될 △△△△△아파트(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다) 중 (동호수 9 생략)을, ② 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 6 생략) 관련 조합원인 소외 4는 이 사건 신축건물 중 (동호수 10 생략)을, ③ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 관련 조합원인 소외 1은 이 사건 신축건물 중 (동호수 11 생략)을, ④ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 2 생략)의 조합원인 소외 5는 이 사건 신축건물 중 (동호수 12 생략)을, ⑤ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 1 생략)의 조합원인 소외 6은 이 사건 신축건물 중 (동호수 13 생략)을, ⑥ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 7 생략)의 조합원인 소외 7은 이 사건 신축건물 중 (동호수 14 생략)을, ⑦ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 5 생략)의 조합원인 소외 8은 이 사건 신축건물 중 (동호수 15 생략)을, ⑧ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 4 생략)의 조합원인 소외 9는 이 사건 신축건물 중 (동호수 16 생략)을 각 배정받고(이하 위와 같이 배정받은 8세대를 지칭할 때는 ‘신규 각 구분건물’이라고 하고, 해당 개별 세대를 지칭할 때는 해당 동호수로 약칭한다), 이 사건 재건축조합과 배정받은 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하였다.    나) 이 사건 신축건물은 2007년경 이 사건 토지 위에 155세대 규모로 신축되었고, 2008. 2. 20. 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 원심공동피고 동양목재산업 주식회사(이하 ‘동양목재산업’이라고 한다)의 가압류신청이 받아들여져 가압류법원이 가압류등기를 촉탁함에 따라 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 이 사건 재건축조합 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 등기부상 (동호수 9 생략), (동호수 14 생략)의 전유부분 면적은 각 84.95㎡, (동호수 10 생략), (동호수 11 생략)의 전유부분 면적은 각 84.83㎡, (동호수 12 생략)의 전유부분 면적은 89.25㎡, (동호수 13 생략)의 전유부분 면적은 84.71㎡, (동호수 15 생략)의 전유부분 면적은 84.94㎡, (동호수 16 생략)의 전유부분 면적은 84.93㎡로 기재되었다.    한편 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권은 이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분이다. 그런데 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지권등기가 위 해당 공유지분을 대상으로 실제로 마쳐지지는 않았다.    4) 이 사건 경매절차 및 배당 등   가) 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 동양목재산업의 강제경매신청 등에 따라 이 사건 신축건물 중 신규 각 구분건물을 포함한 20세대(이하 ‘경매대상 20세대 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 진행된 이 사건 경매절차(서울남부지방법원 2010타경11108 등)에서 경매대상 20세대 각 구분건물은 제3자에게 매각되었는데, 당시 대지사용권을 포함하여 신규 각 구분건물에 관하여 감정평가가 실시되었고, 신규 각 구분건물에 관한 매각허가결정의 부동산 표시에도 해당 전유부분 외에 대지사용권의 목적인 이 사건 토지가 기재되어 있다.    한편 이 사건 경매절차에서는 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권에 관하여 설정된 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 이를 인수한다는 특별매각조건이 따로 정하여진 바는 없다.     나) 원고는 신축된 신규 각 구분건물에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐지지 않았더라도 원고가 멸실 전 각 구분건물에 관하여 가지고 있던 이 사건 개별 근저당권이 신축된 신규 각 구분건물에도 그대로 효력이 미침을 전제로 그 근저당권자로서, 그리고 원고가 이 사건 재건축조합에 대한 이주비 대여금 관련 보증채권에 기하여 경매대상 20세대 각 구분건물에 가압류를 해 놓은 가압류권자로서 배당받을 금액을 기재한 채권계산서를 집행법원에 제출하였다.   다) 집행법원은 2015. 12. 3. 원고의 이 사건 재건축조합에 대한 가압류권자로서의 지위만을 인정하여, 경매대상 20세대 각 구분건물에 관한 실제 배당할 금액 중 일부를 소액임차인 및 당해세 교부권자에게 우선 배당하고 나머지 돈을 이 사건 재건축조합에 대한 채권자들인 원고와 피고들을 비롯한 가압류권자 등에게 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 배당기일에 출석하여 피고 명두건설 주식회사(이하 ‘피고 명두건설’이라고 한다), 한국주택금융공사에 대한 배당액 중 일부 금액 등에 관하여 이의한 다음 2015. 12. 9. 이 사건 소를 제기하였다.    라) 한편 2016. 12. 6. 이 사건 신축건물에 대한 사용승인이 났는데, 이 사건 재건축조합은 이 사건 재건축사업을 시행하면서 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 않았다.    나. 원심의 판단   원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고, 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에까지 효력이 미치는 것으로 보아야 한다면서, 원고가 신규 각 구분건물에 대한 근저당권자 지위에 있다고 판단하여 원고의 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 청구를 모두 인용하였다.    다. 대법원의 판단   1) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.   가)「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조).   한편 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).   따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구「도시재개발 등기처리규칙」(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 참조).   나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 이 사건 재건축조합은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그러므로 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없다.   다) 그런데도 원심은 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에 효력을 미친다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   2) 다만 환송 후 원심으로서는 다음과 같은 점에 관하여 추가로 심리한 다음 판단하여야 함을 밝혀 둔다.   가) 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).   나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신규 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정과 압류의 효력은 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권(이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분)에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차에서 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 매수한 사람은 위 대지사용권도 함께 취득하게 된다. 그리고 이 사건 경매절차에서 대지사용권에 관한 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않은 이상, 매수인이 해당 매각대금을 완납함으로써 원고의 이 사건 개별 근저당권은 대지사용권에 대한 범위에서는 소멸하게 된다.   그렇다면 원고는 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 피고들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있으므로 환송 후 원심으로서는 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 있는지, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분이 얼마인지 등에 관하여 추가로 심리한 다음 신규 각 구분건물의 매각대금별로 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여 근저당권자로서의 지위에서 원고가 우선하여 배당받을 수 있는 금액과 매각대금에서 가압류권자 등으로서 원고와 피고들이 배당받을 수 있는 금액을 구분하여 살펴야 할 것이다.   2. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사(이하 ‘피고 티센크루프’라고 한다)의 상고에 대하여  피고 티센크루프의 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 위 피고는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지난 후인 2018. 1. 17.에 접수되었다).  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 티센크루프의 상고를 기각하고, 원고와 피고 티센크루프 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악 *************************************************************   서울고등법원 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결  [배당이의][미간행]  【전 문】  【원고, 항소인】 주식회사 국민은행(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 유성훈)  【피고, 피항소인】 피고 1 외 11인(소송대리인 변호사 이미정 외 2인)  【변론종결】  2007. 10. 13. (피고 1, 3, 5, 9, 11, 12에 대하여), 2017. 10. 27. (피고 2, 4, 6, 7, 8, 10에 대하여)   【제1심판결】 서울남부지방법원 2016. 9. 12. 선고 2015가합7382 판결  【주 문】  1. 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다.  서울남부지방법원 2010타경11108호[2009타경4913(중복), 2010타경27882, 2011타경21799(병합), 2012타경16169(중복), 2012타경24818(병합)] 부동산강제경매 사건에 관하여 위 법원이 2015. 12. 3. 작성한 배당표 중 별지1 목록 기재 피고들에 대한 ①항의 각 ‘배당표상 배당액’을 ③항의 각 ‘경정 후 배당액’으로, 원고에 대한 배당액 811,725,174원을 1,275,200,730원으로 각 경정한다.  2. 소송 총비용은 피고들이 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다(원고는 이 법원에서 청구취지를 감축하여 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다). 예비적으로 서울남부지방법원 2010타경11108호[2009타경4913(중복), 2010타경27882, 2011타경21799(병합), 2012타경16169(중복), 2012타경24818(병합)] 부동산강제경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 사건에 관하여 위 법원이 2015. 12. 3. 작성한 배당표 중 별지1 목록 기재 피고들에 대한 ①항의 각 ‘배당표상 배당액’을 ④항의 각 ‘경정 후 배당액(예비적 청구)’으로, 원고에 대한 배당액 811,725,174원을 1,083,480,615원으로 각 경정한다(원고는 이 법원에서 예비적 청구를 추가하였다).  【이 유】   1. 기초 사실    가. 서울 양천구 (주소 생략) ○○연립주택(이하 ‘멸실 전 건물’이라 한다)의 구분소유자들은 멸실 전 건물을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)을 위해 재건축조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라 한다)을 설립하였고, 서울 양천구청장은 2003. 6. 23. 이를 인가하였다. 이 사건 재건축조합은 2003. 6. 30. 사업계획승인을 얻고 이 사건 재건축사업을 시행하였다.  나. 원고(국민은행)는 2003. 7. 23.과 2003. 10. 1. 멸실 전 건물 중 (동호수 1 생략)(소외 6), (동호수 2 생략)(소외 5), (동호수 3 생략)(소외 3), (동호수 4 생략)(소외 9), (동호수 5 생략)(소외 8), (동호수 6 생략)(소외 4), (동호수 7 생략)(소외 7), (동호수 8 생략)(소외 2 → 소외 1, 이하 위 8세대를 ‘멸실 전 각 구분소유건물’이라 한다)의 구분소유자들에게 이주비를 대여하고 멸실 전 각 구분소유건물에 관하여 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 주1) 마쳤다.  다. 이 사건 재건축사업의 시행으로 멸실 전 건물이 철거됨에 따라 멸실 전 각 구분소유건물에 마쳐져 있던 이 사건 근저당권설정등기는 2004. 6. 4. 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제102조의4 제2항의 규정에 의하여 서울 양천구 (주소 생략) 임야 9,261㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 등기부에 전사되었다.  라. 이후 △△△△△아파트(이하 ‘이 사건 신축건물’이라 한다)가 2007년경 이 사건 토지 위에 신축되었고, 이 사건 재건축조합에 대한 채권자들의 가압류 또는 가처분등기 촉탁에 따라 2008. 2. 20. 이 사건 신축건물의 각 전유부분에 관하여 이 사건 재건축조합 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.  마. 이 사건 근저당권의 목적물이었던 멸실 전 각 구분소유건물 (동호수 1 생략), (동호수 2 생략), (동호수 3 생략), (동호수 4 생략), (동호수 5 생략), (동호수 6 생략), (동호수 7 생략), (동호수 8 생략)의 구분소유자들은 이 사건 재건축사업의 진행에 따라 각각 이 사건 신축건물 중 (동호수 13 생략), (동호수 12 생략), (동호수 9 생략), (동호수 16 생략), (동호수 15 생략), (동호수 10 생략), (동호수 14 생략), (동호수 11 생략)(이하 ‘신규 각 구분소유건물’이라 한다)를 배정받았는데, 그 후 이 사건 신축건물 중 신규 각 구분소유건물 8세대를 포함한 20세대의 구분소유건물(이하 ‘경매대상 20세대 각 구분소유건물’이라 한다)에 대하여 이 사건 경매 절차가 주2) 진행되었다.  바. 원고는 2015. 12. 3. 원고가 멸실 전 각 구분소유건물에 관해 가지고 있던 이 사건 근저당권이 신규 각 구분소유건물에 설정되었음을 전제로 그 근저당권자로서, 그리고 원고가 이 사건 재건축조합에 대한 이주비 대여금 관련 보증채권에 기하여 경매대상 20세대 각 구분소유건물에 가압류를 해 놓은 가압류권자로서 배당받을 금액을 기재한 채권계산서를 제출하였는데, 집행법원은 같은 날 원고의 근저당권자로서의 지위는 인정하지 않고 가압류권자로서의 지위만을 인정하여, 경매대상 20세대 각 구분소유건물에 관한 실제 배당할 금액 2,915,906,759원 중 일부를 소액임차인 및 당해세 교부권자에게 우선 배당하고, 나머지 금액을 원고 및 피고들을 비롯한 가압류권자 등에게 동순위로 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. 이 사건 배당표 중 원고 및 피고들에 대한 각 배당액은 별지1 목록 기재 ①항의 각 ‘배당표상 배당액’과 같다.  사. 원고는 2015. 12. 3. 이 사건 경매의 배당기일에서 이 사건 배당표 중 원고 및 피고들에 대한 각 배당액에 대해 별지1 목록 기재 ②항의 각 ‘배당이의 금액’과 같이 이의를 한 다음, 2015. 12. 9. 이 사건 소를 제기하였다.  아. 이 사건 신축건물에 대하여는 2016. 12. 6. 사용승인이 이루어졌다. 그런데 이 사건 재건축조합은 이 사건 재건축사업을 시행하면서 관리처분계획 인가 및 분양처분의 고시 또는 이전고시 등의 절차를 거치지 않았다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1∼14, 16∼19호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 서울 양천구청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지  2. 관련 법령 별지2 기재와 같다. 3. 청구원인에 관한 판단 가. 원고의 주장 1) 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 규정에 따라 멸실 전 각 구분소유건물에 설정된 이 사건 근저당권이 신규 각 구분소유건물에 설정된 것으로 보아야 하므로, 원고는 이 사건 경매의 배당절차에서 신규 각 구분소유건물의 매각대금에 관하여 근저당권자의 지위에서 피고들 등 가압류권자 또는 일반 배당요구권자에 우선하여 배당을 받아야 한다(그 경우 원고가 경매대상 20세대 각 구분소유건물에 대한 가압류권자의 지위에서 받은 배당액은 일부 줄어들게 된다).  2) 설령 이 사건 재건축조합이 관리처분계획 인가 및 분양처분의 고시 또는 이전고시 등의 절차를 거치지 않아 이 사건 근저당권이 신규 각 구분소유건물에 설정된 것으로 볼 수 없더라도, 이 사건 근저당권은 이 사건 토지에 여전히 유효하게 설정되어 있으므로, 원고는 경매대상 20세대 각 구분소유건물의 매각대금 중 적어도 대지권 상당액에 관하여는 근저당권자의 지위에서 피고들 등 가압류권자 또는 일반 배당요구권자에 우선하여 배당을 받아야 한다.  나. 판단 1) 적용되는 법령 도시정비법은 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정ㆍ공포되어 공포 후 6월이 경과한 2003. 7. 1.부터 시행되었고, 같은 법 부칙 제7조 제1항은 사업시행방식에 관한 경과조치로서 ‘종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘사업시행방식’은 특별한 사정이 없는 한 도시정비법 제3장 ‘정비사업의 시행’에서 규정하고 있는 방식이나 절차를 모두 포함하는 것으로 보아야 한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다64559 판결 참조).  앞서 본 바와 같이 이 사건 재건축조합은 도시정비법 시행 이전인 2003. 6. 23. 설립인가를 받고, 2003. 6. 30. 이 사건 재건축사업에 관하여 구 주택건설촉진법에 의한 사업계획승인을 얻었다. 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 이 사건 재건축사업의 시행방식은 도시정비법이 아니라 종전의 규정인 구 주택건설촉진법에 의해 규율되어야 한다.  2) 이 사건 근저당권이 신규 각 구분소유건물에 설정된 것으로 보아야 하는지 여부 가) 이 사건 조항 전문은 ‘재건축 대상인 노후ㆍ불량주택이나 그 대지에 설정된 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류ㆍ전세권ㆍ지상권 등 등기된 권리는 제33조의 규정에 의한 주택건설사업계획승인 이후에는 새로이 건설되는 주택이나 그 대지에 설정된 것으로 본다’고 규정하고 있고, 이 사건 조항 후문은 ‘이 경우 도시재개발법 제33조 내지 제45조의 규정을 준용한다’고 규정하고 있다.  우선 원고의 첫 번째 주장과 같이 멸실 전 각 구분소유건물에 설정된 이 사건 근저당권이 신규 각 구분소유건물에 설정된 것으로 보고 원고가 이 사건 경매의 배당절차에서 신규 각 구분소유건물에 관한 근저당권자의 지위에서 피고들보다 우선하여 배당을 받아야 하는지 여부를 판단하려면, 이 사건 조항 후문의 준용규정에 의해 ‘구 주택건설촉진법이 적용되는 재건축사업의 경우에도 구 도시재개발법 제38조 제3항, 제4항, 제39조 제1항이 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거쳐야만 이 사건 조항 전문의 의제규정이 적용된다’고 해석해야 하는지 여부를 살펴보아야 한다.  나) 재건축조합이 이 사건 조항 후문에 의하여 준용되는 구 도시재개발법상 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시정비법상 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있으나, 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 또는 이전고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 당해 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없으므로 양자 간에 그 동일성이 유지된다고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 참조). 따라서 재건축조합이 위와 같은 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 또는 이전고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조나 도시정비법 제56조 및 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙(제2025-2호) 제5조에 의해 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시 또는 이전고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 위와 같은 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 또는 이전고시 등의 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 방식의 등기를 할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 참조).  다) 그러나 도시정비법이 제정되어 재개발사업과 재건축사업을 통합적으로 규율하기 이전의 재개발사업이 사업시행의 초기부터 기본계획에 대한 승인 등의 공법적 규제를 받으며, 그 시행자인 재개발조합이 공법상 법인으로서 공용환권의 방식을 이용하였던 데 비해, 재건축사업은 일정한 집합건물을 철거하고 다시 그 자리에 건물을 신축하는 민간사업으로서 그 시행자인 재건축조합은 민법상 법인 아닌 사단이었고, 사업시행에 있어 공용환권을 이용할 수 있는 권한이 없었는데, 이처럼 종전의 재개발사업과 재건축사업은 서로 근거 법령, 사업의 성격 등 기본적인 법률관계와 그에 따른 세부적인 시행과정에 많은 차이가 있었다. 그리하여 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법 부칙 제7조 제1항에 따라 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획 인가와 이에 따른 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 적용되지 않아 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 주3) 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하는 것으로 본다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다93503 판결 등 참조). 이러한 점에서 우선 이 사건 조항 후문이 재건축사업의 경우에도 관리처분계획 인가와 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차가 일반적으로 요구된다는 취지를 규정한 것이라고 해석할 수 없다.  이 사건 조항 후문은 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조의 주4) 규정을 준용한다고 규정하고 있으나, 실무상 구 주택건설촉진법이 적용되는 재건축사업에서 사업계획승인 이외에 위 각 규정이 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치는 사례는 거의 없었고, 따라서 재건축사업에 따른 소유권 및 저당권 등의 등기를 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조에 의해 하는 경우 역시 거의 주5) 없었다. 국토교통부가 도시정비법 시행 이후 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인을 받은 재건축사업에 관하여 제정한 ‘종전 법에 의한 사업승인분에 대한 업무처리기준’ 제3-2항에도 ‘종전 법에 의한 사업계획승인을 받은 주택재건축사업은 신법에 의한 관리처분계획 인가를 받지 않아도 된다. 다만, 시행령 부칙 제6조에 해당하는 경우 그 밖에 사업시행자가 신법 적용을 원하는 때에는 신법을 적용하여 관리처분계획 인가를 신청할 수 있다’고만 규정되어 있다.  그러므로 만약 이 사건 조항 후문의 규정에 의해 구 주택건설촉진법이 적용되는 재건축사업의 경우에도 구 도시재개발법이 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거친 경우에 한하여 이 사건 조항 전문의 의제규정이 적용된다고 해석한다면, 이 사건 조항은 사실상 사문화되어 종전의 노후ㆍ불량주택이나 그 대지에 설정된 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류ㆍ전세권ㆍ지상권 등 등기된 권리를 보유하고 있었던 사람을 전혀 보호할 수 없게 된다.  그런데 이 사건 조항은 노후ㆍ불량주택이나 그 대지에 설정되어 있는 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류ㆍ전세권ㆍ지상권 등 등기된 권리의 말소 등의 절차가 늦어짐으로써 재건축사업이 지연되는 사례를 막고, 아울러 재건축사업에 의해 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 변경됨에 따라 구 주택이나 대지에 관해 이해관계를 맺고 있는 사람이 불측의 손해를 입게 되는 것을 방지하기 위해 특별히 규정된 것으로서, 이에 의해 주택건설사업계획승인 이후에는 멸실된 구 주택이나 대지에 설정된 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류ㆍ전세권ㆍ지상권 등 등기된 권리가 그와 동일성이 없는 신 주택이나 대지에도 당연히 미치게 됨을 규정한 것이다(이 사건 조항이 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 공용환권됨으로써 양자 간에 그 동일성이 유지되는 경우에 구 주택이나 대지에 설정된 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류ㆍ전세권ㆍ지상권 등 등기된 권리가 신 주택이나 대지에 설정된 것으로 의제된다는 당연한 사항을 규정한 것이라고 해석하는 것은 그 규정의 취지에 맞지 않는다고 보인다). 따라서 재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치지 않은 채 조합규약 또는 분양계약에 의해 조합원에게 구 주택이나 대지와 동일성이 없는 신 주택이나 대지의 소유권을 이전하는 경우에도 이 사건 조항에 의해 멸실된 구 주택이나 대지에 설정된 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류ㆍ전세권ㆍ지상권 등 등기된 권리를 가지는 사람은 신 주택이나 대지에 관해서도 당연히 그와 같은 권리를 가지거나, 신 주택이나 대지에 대한 경매절차에서 그와 같은 권리에 기해 배당을 받을 지위에 있다고 보아야 한다.  한편 재건축조합이 위와 같은 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치지 않은 경우, 구 도시재개발법 및 구 도시재개발 등기처리규칙에 따른 도시재개발등기절차를 준용하여 신 주택이나 대지에 관해 저당권 등의 등기를 신청할 수 없고, 구 주택이나 대지에 관한 저당권 등의 등기를 신 주택이나 대지에 등기하기 위해서는 등기신청의 일반 절차에 따라 저당권자와 저당권설정자 등 당사자가 공동으로 신청하거나 또는 등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청하여야 하며, 그 등기비용의 부담자 역시 일반 등기절차에서와 동일하나, 이 경우 신청서에는 등기원인으로 재건축 전의 당해 저당권 등의 등기원인 및 재건축으로 인한 취지를 ‘○○○○년 ○월 ○일 설정계약 및 ○○○○년 ○월 ○일 사업계획승인’으로 기재하여야 하고, 저당권 등이 등기된 구 주택이나 대지의 소유자가 등기신청 대상 부동산을 취득하였음을 소명하는 서면과 사업계획승인서를 첨부해야 하는바(등기선례 제7-460호 참조), 재건축조합이 위와 같은 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치지 않은 경우 도시재개발등기절차를 준용하여 신 주택이나 대지에 관해 저당권 등의 등기를 신청할 수 없다는 점만을 들어 그 경우에 이 사건 조항 전문의 의제규정을 적용할 수 없다고 보기는 어렵다.  라) 이 사건 조항의 내용 및 형식, 규정취지, 구 주택건설촉진법이 적용되는 재건축사업의 성격 및 세부적인 시행과정, 그에 관한 실무상 관행 등에, 앞서 든 증거에 의하면 멸실 전 각 구분소유건물에 관하여는 멸실 전 건물이 철거되기 이전인 2003. 8. 11.부터 2004. 1. 8. 사이에 이미 멸실 전 각 구분소유건물의 구분소유자들로부터 이 사건 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있었던 사실을 인정할 수 있고, 신규 각 구분소유건물을 포함한 이 사건 신축건물의 각 전유부분에 관하여 2008. 2. 20. 이 사건 재건축조합 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같아, 결국 이 사건 근저당권의 목적물인 멸실 전 각 구분소유건물과 신규 각 구분소유건물의 등기부상 소유명의가 일치하였던 점 등의 사정을 더하여 볼 때, 멸실 전 각 구분소유건물에 관한 이 사건 근저당권은 이 사건 재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 이 사건 조항에 의해 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분소유건물에 설정된 것으로 봄이 타당하다. 그러므로 원고는 신규 각 구분소유건물에 대하여 그 등기부에 이 사건 근저당권에 관한 내용이 이기되지 않은 상태에서도 등기된 것과 동일하게 보아 근저당권자로서 배당에 참가할 수 있는 채권자의 지위에 있다고 보아야 한다. 원고의 첫 번째 주장은 이유 있다(그러므로 원고의 두 번째 주장의 당부는 나아가 판단하지 않는다).  3) 이 사건 배당표의 경정 가) 수개의 물건을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로 배당표가 하나로 작성된 경우에도 이는 각 물건에 대한 배당액이 채권자별로 합산된 것에 불과하고, 그중 어느 하나의 물건으로부터 다른 채권자들에 우선하여 배당받을 권리가 있는 선순위 채권자가 배당을 받지 못하는 대신 후순위 채권자가 배당을 받은 경우에 선순위 채권자로서는 그 후순위 채권자를 상대로 배당이의나 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다17682 판결 참조).  이 사건 배당표는 원고가 신규 각 구분소유건물에 관해 근저당권자가 아닌 가압류권자의 지위에 있음을 전제로 경매대상 20세대 각 구분소유건물의 각 세대별로 원고를 포함한 채권자들이 배당받을 금액을 산정한 후 다시 채권자별 배당액을 합산하여 작성한 것이다. 그런데 원고의 신규 각 구분소유건물에 관한 근저당권자로서의 지위를 인정하고, 각 세대의 매각대금과 그 이자의 합산액 중 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액에서 서울 양천구의 당해세, 원고가 피고들 등 가압류권자 또는 일반 배당요구권자보다 우선하여 배당받을 수 있는 금액(이 사건 근저당권의 채권최고액과 피담보채권액 중 적은 금액), 서울 양천구의 비당해세 순서로 우선 배당을 한 후, 남은 금액을 원고, 피고들 등 가압류권자 또는 일반 배당요구권자의 청구액에 따라 안분한 다음(원고가 신규 각 구분소유건물에 대한 가압류에 기해 청구한 금액에서 이 사건 근저당권에 기해 우선 배당받게 되는 금액과 중첩되는 부분을 공제한 금액 기준으로 안분해야 한다), 신규 각 구분소유건물을 포함한 경매대상 20세대 각 구분소유건물의 각 세대별로 원고를 포함한 채권자들이 배당받을 금액을 산정하고[경매대상 20세대 각 구분소유건물 중 신규 각 구분소유건물 이외의 세대에 관한 실제 배당할 금액에서도 소액임차인(소외 10)의 임대차보증금, 서울 양천구의 당해세, 비당해세를 우선 배당하고, 남은 금액을 원고, 피고들 등 가압류권자 또는 일반 배당요구권자의 청구액에 따라 안분해야 함은 물론이다] 다시 채권자별 배당액을 합산하면, 원고와 피고들에 대한 정당한 배당액은 별지1 목록 기재 ③항의 각 ‘경정 후 배당액’으로 계산된다(피고들은 이 사건 근저당권이 신규 각 구분소유건물에 설정된 것으로 볼 수 없다고만 다툴 뿐, 이 사건 근저당권이 신규 각 구분소유건물에 설정된 것으로 의제됨을 전제로 원고가 제시한 위와 같은 정당한 배당액의 당부에 관해 명백히 다투지 않았는데, 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지 등에 비추어 보아도 위와 같은 배당액 산정에 어떠한 오류가 있다고 보이지 않는다).  나) 그러므로 이 사건 배당표 중 별지1 목록 기재 피고들에 대한 ①항의 각 ‘배당표상 배당액’을 ③항의 각 ‘경정 후 배당액’으로, 원고에 대한 배당액 811,725,174원을 1,275,200,730원으로 각 경정해야 한다.  4. 결론 원고의 청구는 이유 있어 인용해야 하는데, 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 배당표를 위와 같이 경정한다.  　 (별지 생략) 판사   오석준(재판장) 권순민 최항석    주1) 원고는 멸실 전 각 구분소유건물의 구분소유자들 외에 멸실 전 건물의 나머지 구분소유자들에게도 이주비를 대여하였고, 이 사건 재건축조합이 그 차용금채무를 보증하였다.  주2) 경매대상 20세대 각 구분소유건물 중 신규 각 구분소유건물은 이 사건 배당표 별지 기재 매각부동산 중 순번 4, 6∼8, 10, 13, 14, 16 부동산이다.  주3) 재건축조합이 사업계획의 승인을 얻은 때에는 건축법상 건축허가, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시관리계획결정, 실시계획인가 등 일정한 내용의 타 법률상 허가ㆍ인가ㆍ결정ㆍ승인 또는 신고를 받은 것으로 보며(구 주택건설촉진법 제33조 제4항), 재건축조합이 사업계획승인을 얻은 이후에는 조합원의 사망, 입주자로 선정된 지위의 양도 등의 경우를 제외하고는 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다[구 주택건설촉진법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18046호로 개정되기 전의 것) 제42조 제8항].  주4) 관리처분계획 인가와 그 기준 등에 관한 규정(제34조, 제35조), 준공검사 및 분양처분, 대지 및 건축시설에 대한 권리확정, 등기절차 등에 관한 규정(제38조∼제40조), 청산금의 징수 및 지급에 관한 규정(제42조, 제43조) 등이 포함되어 있다.  주5) 법원행정처, 법원실무제요 부동산등기실무(Ⅲ) (2015), 303면(주17) (출처 : 서울고등법원 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결 [배당이의] > 종합법률정보 판례)

 

(16-1-4) 토지별도등기 말소청구 소송과 대지권등기청구소송     

(1) 대지권등기 청구소송   

 

 

 

 

(2) 토지별도등기인 가처분과 가압류 취소 신청

① 사정변겨에 따른 가처분결정 취소 신청

 

 

② 사정변겨에 따른 가압류결정 취소 신청 (생략)

 

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대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결  [부당이득금반환][공1999.9.1.(89),1747]  【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건  (=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부  (소극)    [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부  (적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 민사소송법 제615조, 제655조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

 

대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결  [소유권이전등기절차이행의소][공2006.4.15.(248),600]  【판시사항】  [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극)  [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지 [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다.  [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항(현행 민사집행법 제244조 제2항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이 유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다.  그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식     *************************************************************     서울고등법원 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 [소유권이전등기절차이행의소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1외 611인(소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 피항소인】 한국수자원공사 【보조참가인】 보조참가인 1외 3인(소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 나종태외 1인) 【변론종결】 2003. 10. 1. 【제1심판결】 수원지방법원 2002. 5. 10. 선고 99가합26354 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 피고는 별지2 목록 기재 토지 중, 가. 별지3 목록 가항 기재 각 원고들에게 같은 목록 마항 기재의 각 해당 지분에 관하여 같은 목록 나항 기재 각 해당 일자 매매를 원인으로 한,  나. 별지4 목록 가항 기재 각 원고들에게 같은 목록 사항 기재의 각 해당 지분 중 같은 목록 나항 기재의 각 해당 지분에 대하여 같은 목록 라항 기재 각 해당 일자 매매를 원인으로 한,  다. 별지5 목록 나항 기재 각 수분양자들에게 같은 목록 바항 기재의 각 해당지분에 관하여 같은 목록 다항 기재 각 해당 일자 매매를 원인으로 한,  각 지분소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송총비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 보조참가인들이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문과 같다. 2. 항소취지 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 주문과 같은 판결. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3, 5호증, 제4호증의 1 내지 603, 제7호증의 1 내지 606, 을 제2호증, 제3호증의 1, 2, 제13, 14호증의 각 기재와 원고 1의 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 반증이 없다.  가. 소외 1 주식회사(이하 소외 1 이라고 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 시흥시 시화특수개발사업지구에 속해 있던 피고 소유의 별지2. 목록 기재 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)를 분양받고, 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 (명칭 생략)아파트 및 상가 건물 17개동(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 뒤에서 보는 바와 같이 1994. 11월경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아( 소외 1은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었다.  나. 이에 이 사건 건물의 입주자들과 소외 1 및 소외 1의 채권자들( 소외 1 하도급을 받은 자로서 이 사건 건물의 공사에 관하여 공사대금채권을 가지고 있는 채권자들)이 1996. 2. 28. 소외 1이 이 사건 건물에 대한 분양잔금을 포기하되, 입주자들이 이를 소외 1의 채권자들에게 납부하는 대신 소외 1의 채권자들이 이 사건 건물의 잔여공사를 완공하기로 하는 합의를 하여, 소외 1의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 하고 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여는 소외 1의 명의로 소유권보존등기가 경료되었다. 다만, 이 사건 토지는 원래 밀물 때에는 바닷물에 잠기고 썰물 때에는 물 위로 드러나는 간석지(개펄)였으나 시화지구개발사업에 의하여 주거단지로 조성된 토지로 1997. 2. 18. 위 시화지구개발사업에 대한 준공이 인가되어 같은 달 25.에 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었으나, 뒤에서 보는 바와 같이 소외 1의 소유권이전등기청구권이 가압류됨으로써 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되지 못했다.  다. 한편, 보조참가인들은 소외 1을 상대로 86억 원 상당의 매매잔대금채권을 피보전권리로 하여 소외 1이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여, 서울지방법원은 1996. 2. 28. (사건번호 생략)호로 채권가압류 결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 2001. 1. 8. 같은 법원은 위 피보전채권 중 76억 원 부분에 관하여 (사건번호 생략)호로 위 가압류를 본압류로 전이하는 부동산소유권이전등기청구권 압류결정을 하였다.  라. 별지3 목록 가항 기재 원고들은 이 사건 토지 중 같은 목록 마항 기재 각 해당 지분과 이 사건 건물 중 같은 목록 라항 기재 각 해당 건물을 같은 목록 나항 기재 각 해당 일자에 분양받아 건물에 대하여만 각 소유권이전등기를 마쳤다(그 중 원고 276은 (명칭 생략)아파트 911동 404호 건물과 해당 대지권을 분양받은 소외 2의 사망으로 위 건물과 대지권을 상속받았고, 원고 314는 912동 504호 건물과 해당 대지권을 분양받은 소외 3의 사망으로 위 건물과 대지권을 상속하였으며, 원고 54, 원고 172, 원고 184, 원고 358, 원고 405는 (명칭 생략)아파트 건물을 각 분양받았다가 경매로 인하여 그 소유권을 상실하였다).  마. 별지4 목록 다항 기재 소외 4, 5, 6은 이 사건 토지 중 같은 목록 사항 기재 각 해당 지분과 이 사건 건물 중 같은 목록 바항 기재 각 해당 건물을 같은 목록 라항 기재 각 해당 일자에 분양받아 건물에 대하여만 각 소유권이전등기를 마친 후 사망하여, 같은 목록 가항 기재 원고들이 각 같은 목록 나항 기재와 같은 상속지분으로 위 분양받은 건물과 대지권을 상속하였다.  바. 별지5 목록 나항 기재 각 수분양자들은 이 사건 토지 중 같은 목록 바항 기재 각 해당 지분과 이 사건 건물 중 같은 목록 마항 기재 각 해당 건물을 같은 목록 다항 기재 각 해당 일자에 분양받아 건물에 대하여만 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 같은 목록 가항 기재 원고들은 위 수분양자들로부터 직접 또는 다른 중간 소유자를 거쳐 위 각 해당 건물과 대지권을 취득하고 역시 건물에 대하여만 각 소유권이전등기를 마쳤다(다만, 위 수분양자들 중 소외 7은 위 (명칭 생략)아파트 915동 901호 건물과 해당 대지권을 분양받은 소외 8의 사망으로 인하여 위 건물과 대지권을 상속받은 자이고, 원고 552는 소외 9가 분양받은 (명칭 생략)아파트 910동 103호 건물과 해당 대지권을 매수하여 이 중 건물에 대한 소유권을 취득하였다가 경매로 인하여 건물에 대한 소유권을 상실하였다).  2. 판단    가. 원고들의 피고에 대한 소유권이전등기청구권에 대한 판단 위 인정사실을 종합하면, 피고(수자원공사)는 소외 1에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 소외 1은 별지3 목록 가항 기재 원고들과 별지4 목록 가항 기재 원고들 및 별지5 목록 나항 기재 수분양자들(이하 원고 등이라고 한다)에게 이 사건 건물에 대한 분양계약에 따라 이 사건 토지에 관하여 원고들 주장과 같은 내용의 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이며, 한편 부동산등기특별조치법 제2조 제4항(1999. 3. 31. 법률 제5958호로 개정된 것)은 “국가·지방자치단체·한국토지공사·대한주택공사 또는 한국수자원공사가 주택개발촉진법에 의한 택지개발사업, 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업 또는 산업입지및개발에관한법률에 의한 특수지역개발사업(주거시설용 토지에 한한다)의 시행자인 경우에 당해 시행자와 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 최초로 체결한 자가 파산 기타 이와 유사한 사유로 소유권이전등기를 할 수 없는 때에는 지방자치단체의 조례로 정하는 자에 대하여 제2항 및 제3항의 규정(중간생략등기를 금지한 규정)을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있고, 위 법률에 의하여 1999. 8. 6. 제정된 제566호 시흥시부동산소유권이전등기의특례에관한조례 제2조(소유권이전등기를 하지 아니하는 자)에는 위 법 소정의 파산 기타 이와 유사한 사유로 소유권이전등기를 할 수 없는 사업자 중에 시흥시 시화특수개발사업지구내 (명칭 생략)아파트 건설사업자 소외 1을 규정하고 있다. 따라서 피고는 소외 1에 대한 소유권이전등기절차를 생략하고 곧바로 원고 등에게 원고들 주장과 같은 내용의 소유권이전등기절차를 각 이행하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.  나. 피고의 항변에 대한 판단 피고는 소외 1의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있으므로 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살핀다. 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 또한 채권에 대한 압류나 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 압류나 가압류가 되어있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로 위와 같이 볼 수는 없고 이와 같은 경우에는 압류나 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안된다고 할 것이다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결 참조). 그러므로 특별한 사정이 없는 한 보조참가인들의 가압류에 따라 피고는 위 가압류 및 압류가 해제되는 것을 조건으로 원고 등에게 원고들 주장과 같은 내용의 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.  그러나 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 규약에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는바, 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하고도 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것이고( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참조), 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당한다고 할 것이다. 그리고 이 경우 분리처분이 금지되는 구분소유자에는 집합건물의 건축자나 전체의 소유자도 포함된다고 보아야 하고, 한편 집합건물의소유및관리에관한법률에 따라 대지사용권의 분리처분이 무효가 되기 위하여는 집합건물이 존재하여 전유부분과 대지사용권의 일체성이 발생하여야 할 것인바, 집합건물을 신축하는 경우에는 건물이 집합건물로서의 물리적 완성도를 갖추었을 때 전유부분과 대지사용권의 일체성이 발생하였다고 할 것이다.  그런데 이 사건 건물의 건축자인 소외 1이 피고로부터 1993. 6. 22. 이 사건 토지를 매수하여 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하다가( 소외 1은 이 사건 토지에 대한 매매대금을 1995. 5. 2. 피고에게 완납하였다) 1996. 2. 6. 이 사건 건물의 완공단계(공정률 93%)에서 마감공사를 하던 중 부도를 내어 보조참가인들이 같은 달 1996.2.28. 소외 1의 소유권이전등기청구권을 가압류한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같이 소외 1이 매매계약의 효력으로 이 사건 토지를 점유·사용할 권리를 취득한 상태에서 이 사건 건물을 공정률 93% 정도로 마감공사를 하던 중이었다면, 이 사건 건물의 각 아파트들은 구조상의 독립성이나 개별성을 가진 것으로 보이므로 이 사건 건물이 집합건물로서의 물리적 완성도를 갖추었다고 봄이 상당하여 이 사건 건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성이 발생하였다고 할 것이다.  한편, 보조참가인들의 위 가압류가 분리처분금지에서 말하는 처분에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 강제집행은 제3채무자로부터 부동산에 대한 채무자 명의의 등기를 실현시켜 부동산소유권 자체에 대한 강제경매를 실시하여 현금화하는 것이 궁극적인 목적이므로 이 사건 토지에 대한 소외 1의 소유권이전등기청구권을 가압류하게 되면, 그 집행을 통하여 필연적으로 이 사건 토지에 대한 경매가 실시되어 이 사건 건물과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과가 발생하게 된다. 따라서 집합건물의 대지에 대한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류도 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제2항 소정의 처분에 해당한다고 봄이 상당하다.  그렇다면 보조참가인들이 가압류를 할 당시 소외 1은 ① 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였고, 대지사용권(피고에 대한 소유권이전등기청구권)도 취득함으로써 이미 전유부분과 대지사용권의 일체성이 발생하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제2항 소정의 분리처분금지의 효력이 생겼다고 보아야 하므로 보조참가인들의 위 가압류는 이에 위반하여 무효라고 할 것이고, 따라서 이에 따른 압류도 무효라고 할 것이어서 이 점을 지적하는 원고들의 주장은 이유 있고, 결국 피고의 위 항변은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 피고는 별지2 목록 기재 토지 중, 별지3 목록 가항 기재 각 원고들에게 같은 목록 마항 기재의 각 해당 지분에 관하여 같은 목록 나항 기재 각 해당 일자 매매를 원인으로 한, 별지4 목록 가항 기재 각 원고들에게 같은 목록 사항 기재의 각 해당 지분 중 같은 목록 나항 기재의 각 해당 지분에 대하여 같은 목록 라항 기재 각 해당 일자 매매를 원인으로 한, 별지5 목록 나항 기재 각 수분양자들에게 같은 목록 바항 기재의 각 해당지분에 관하여 같은 목록 다항 기재 각 해당 일자 매매를 원인으로 한 각 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 이를 구하는 원고들의 이 사건 청구(별지5 목록 가항 기재 원고들은 같은 목록 나항 기재 수분양자들을 대위)는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 목록 생략] 판사   변동걸(재판장) 김정호 정준영

 

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 [건물명도등·부당이득금][집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부 (소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다.  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조, 제263조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제263조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결(공1997상, 352)(폐기) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박상기) 【피고(반소원고),상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 이종욱) 【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱) 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다.  한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조).  그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.  이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다.  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.  그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

 

대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 [공유물분할등][공2010하,1205] 【판시사항】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있는 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수 있는지 여부 (소극) [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례 [3] 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 방법 [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례  [5] 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 낙찰받은 경우, 경락인이 그 대지의 소유권을 취득하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다.  [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층과 2, 3층을 매수한 사람들은 각 지하층과 2, 3층만 사용하여 온 사실 등에 비추어 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례.  [3] 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다.  [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 1층의 구분소유자들은 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례.  [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로, 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [4] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항, 민법 제269조 【참조판례】 [5] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이인환) 【피고, 피상고인】 피고 1외 27인 (소송대리인 변호사 이동락) 【원심판결】 대구고법 2006. 11. 10. 선고 2005나10426 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 참조), 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호명의신탁관계도 전전 승계되는 것이며, 이와 같이 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 1은 이 사건 대지 위에 각 층이 물리적으로 구분된 이 사건 건물을 신축한 다음 그 중 1층은 64개의 점포로 구분하여 이를 분양하고 지하층과 2·3층은 각 따로 매도한 사실, 소외 1은 이 사건 건물을 분양하거나 매도하면서 이를 구분건물로 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료해 준 사실, 이 사건 건물의 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층 및 2·3층을 매수한 사람들도 각 지하층 및 2·3층만 사용하여 온 사실, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물에 관하여 원심판결 별지 건물 지분일람표 기재와 같이 원고와 피고들(망 소외 2의 공유지분은 그 소송수계인인 피고 17이 상속하였다) 명의로 공유지분등기가 경료되어 있는 사실, 원심의 변론종결일 현재 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 3이, 2·3층은 피고 1, 2가 각 특정하여 사용하고 있으며 1층은 원고와 나머지 피고들이 사용하고 있는 사실을 알 수 있다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1로부터 이 사건 건물 각 층의 일부를 분양받거나 매수한 자들은 그 각 층을 구분소유하되 등기만은 편의상 건물전체에 대한 각 층의 구분소유 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료받음으로써 그 각 층별로 구분소유자들 사이에서는 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립하였고, 각자가 소유하는 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물 각 층 소유자 사이의 상호명의신탁관계도 전전 승계됨으로써 이 사건 건물의 최종 공유지분등기명의를 보유하고 있는 각 층 구분소유자인 원고와 피고들은 이 사건 건물 각 층을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 할 것인바, 이 사건 건물이 일반 공유물임을 전제로 한 원고의 이 사건 건물 전체에 대한 공유물분할청구는 허용될 수 없다. 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 건물에 대한 공유물분할청구를 기각한 것은 옳다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원심이 이 사건 건물의 각 층 내부에서도 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 판단한 것으로 전제하고 원심의 이러한 판단은 잘못이라는 취지의 상고이유의 주장 부분은, 원심의 판시내용을 오해한 데서 비롯된 것으로서 받아들일 수 없다. 2. 덧붙이건대, 이 사건 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 이 사건 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다. 한편, 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부를 불문하고, 원고를 포함한 이 사건 건물 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 할 수 있는데, 우선 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 해소되지 아니한 상태에서 예컨대 경매분할 방식에 의하여 공유물분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받은 자는 이 사건 건물의 구분소유적 공유관계를 승계하게 될 것이고, 또한 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 구분등기로 해소된 상태에서 경매분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받는 자는 1층에 대하여 구분등기에 의한 명실상부한 구분소유권을 취득하는 것이며, 그 어느 경우에나 구분소유의 목적인 이 사건 건물 1층의 공유물분할에 따라 대지사용권인 이 사건 대지의 공유지분은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 의하여 원칙적으로 전유부분인 1층의 처분에 따르게 될 것이다. 그리고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 할 것이므로 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 구분소유의 목적물인 이 사건 건물 각 층과 분리하여 이 사건 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 이 사건 대지만을 낙찰받더라도 경락인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다는 점도 함께 지적하여 둔다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 ************************************************************   대구고등법원 2006. 11. 10. 선고 2005나10426 판결 [공유물분할등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이인환) 【피고, 항소인】 피고 1외 2인 (소송대리인 변호사 이동락) 【피 고】 피고 4외 24 【변론종결】 2006. 9. 29. 【제1심판결】 대구지방법원 경주지원 2005. 11. 4. 선고 2004가합506 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 별지 부동산 목록 제2항 기재 건물에 관하여 공유물분할을 명한 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  2. 피고 1, 2, 3의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 50%는 원고가, 50%는 피고들이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고 1은 원고에게 별지 부동산 목록 제1항 기재 대지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 중 부동산등기부 갑구 28, 29번의 각 공유자 지분 274,000분의 1074 중 각 274,000분의 537 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  나. 이 사건 대지와 별지 부동산 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 각 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고 및 피고들에게 별지 대지 및 건물 지분일람표 기재 각 지분비율로 분배한다.  2. 항소취지 제1심 판결 중 이 사건 대지 및 건물에 대한 공유물의 분할을 명한 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  【이 유】 1. 당심의 심판범위 원고가 피고들에 대하여 이 사건 대지 및 건물 중 일부 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구함과 아울러 이 사건 대지 및 건물에 관한 공유물분할을 구하여 제1심에서 원고의 청구가 모두 인용되었는데, 피고 1, 2, 3이 제1심 판결 중 이 사건 대지 및 건물에 관하여 공유물의 분할을 명한 부분에 대하여서만 항소를 제기한 만큼 공유물분할 청구 부분만 당심의 심판대상이 된다고 할 것이므로, 이에 관하여서만 판단한다.  2. 인정사실   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 37, 갑 2호증의 1 내지 3, 갑 3호증의 1 내지 4, 갑 4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지  가. 이 사건 대지 및 건물에 관하여 원고, 소외 3, 4 및 피고들( 피고 8, 9, 10, 17, 18, 19, 20, 21, 22 제외) 명의로 별지 대지 및 건물 지분일람표 기재와 같이 각 공유지분이전등기가 경료되어 있다(다만, 뒤에서 보는 바와 같이 그 중 이 사건 대지에 관한 피고 13, 15, 1의 각 공유지분과 이 사건 건물에 관한 피고 13의 공유지분이 잘못 기재되어 있다).  나. 소외 3은 2000. 12. 25. 사망하여 그의 처인 피고 8, 자녀들인 피고 9, 10이 소외 3의 재산을 공동상속하였고, 소외 4는 2002. 6. 14. 사망하여 그의 처인 피고 17과 자녀들인 피고 18, 19, 20, 21, 22가 소외 4의 재산을 공동상속함으로써, 원고와 피고들의 이 사건 대지와 건물에 관한 각 공유지분은 별지 대지 및 건물 지분일람표 각 기재와 같이 되었다.  다. 이 사건 대지에 관하여, 그 폐쇄등기부 갑구 125, 126번에 기재된 피고 15, 1의 공유지분이 각 137,000분의 268.5(위 폐쇄등기부에 “공유자 지분 137,000분의 1,074 중 2분의 1, 피고 15, 1”로 기재되어 있으므로 위 피고들의 공유지분은 1,074/137,000×1/2×1/2 = 268.5/137,000이다)임에도 불구하고, 이를 신등기부에 이기하는 과정에서 계산상의 착오로 갑구 28, 29번에 각 274,000분의 1,074로 잘못 기재(각 274,000분의 537 지분이 초과 기재)되었고, 피고 13의 공유지분은 그 지분매도 과정에 따라 137,000분의 9513.4926으로 기재되어야 함에도 137,000분의 10,146으로 잘못 기재(137,000분의 632.5074 지분이 초과 기재)됨으로써 이 사건 대지에 관한 공유지분의 합계가 1을 초과하게 되었다.  라. 한편 이 사건 건물에 관하여, 그 폐쇄등기부에는 1층 건물 면적을 공통분모로 하는 경우 피고 13의 공유지분이 1091.06분의 24.96임에도 1091.06분의 24.968로 잘못 기재되었고, 건물 전체 면적을 공통분모로 하는 경우 피고 13의 공유지분은 3415.83분의 24.96임에도 신등기부에 이기하는 과정에서 폐쇄등기부의 위 잘못된 분자의 기재대로 3415.83분의 24.968로 그대로 이기(3415.83분의 0.008 지분이 초과 기재)됨으로써 이 사건 건물에 관한 공유지분의 합계 역시 1을 초과하게 되었다.  마. 원고와 피고들 사이에 이 사건 대지의 분할 방법에 관하여 협의가 성립되지 않고 있다. 3. 이 사건 대지에 대한 공유물분할 청구에 관한 판단 가. 공유물분할청구권의 발생 위 인정사실에 의하면, 이 사건 대지의 공유자 중 한 사람인 원고는 나머지 공유자인 피고들을 상대로 이 사건 대지에 대한 분할을 청구할 수 있다. 나. 분할의 방법 이 사건 대지 위에 이 사건 건물이 축조되어 있으므로 이 사건 건물의 소유관계 도 함께 고려하여 이 사건 대지의 분할 방법을 정하여야 할 것인데, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 3이, 2, 3층은 피고 1, 2가 각 특정하여 공유하고, 1층은 원고와 나머지 피고들이 특정하여 공유하는 구분소유적 공유관계에 있는데다가, 1층의 경우 공유자들의 수도 많고 각 공유자의 지분비율도 미세하여 이 사건 건물에 관한 소유관계가 매우 복잡하다.  그리고 이 사건 대지 역시 공유자들의 수도 많고 각 공유자의 지분비율도 미세하여 이해관계가 매우 복잡한데다가, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 이 사건 대지 및 건물의 위치, 면적, 구조, 용도, 주변도로의 상황, 실제의 이용 상황 등에 비추어 볼 때 이 사건 대지를 현물분할 하는 것은 사실상 불가능하다고 판단된다.  한편 이 사건 대지를 이 사건 건물의 공유자 중 일부의 소유로 하고, 나머지 공유자들에게 현금 청산하는 방법도 생각하여 볼 수 있으나, 원고와 피고들이 다수일 뿐만 아니라 그들의 이해관계가 매우 복잡하여 이 사건 대지를 소유할 공유자를 정하고, 이에 따라 정산할 금원을 산정하는 것이 쉽지 아니할 것으로 보이므로, 이 방법으로 공유물을 분할하는 것도 사실상 불가능한 만큼 이 사건 대지의 분할은 경매에 의한 대금분할의 방법에 의하는 것이 타당하다.  4. 이 사건 건물에 대한 공유물분할 청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 원고가 이 사건 건물이 원고 및 피고들의 공유라고 주장하면서 분할을 구함에 대하여, 피고 1, 2, 3은 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 3이, 2, 3층은 피고 1, 2가 각 특정하여 공유하고, 1층은 원고와 나머지 피고들이 특정하여 공유하는 구분소유적 공유관계에 있으므로, 이 사건 건물은 공유물이 아니라는 취지의 주장을 한다.  나. 판단 (1) 구분소유적 공유관계의 법리 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고( 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정 참조), 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 상호명의신탁 관계가 성립하며( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결 참조), 이와 같이 상호명의신탁관계에 있는 경우 목적물의 특정 부분을 소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결 참조).  (2) 인정사실 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 37, 갑 2호증의 1 내지 3, 갑 3호증의 1 내지 4, 갑 4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 (가) 이 사건 대지는 소외 5의 소유였는데 소외 1이 1987. 3. 30.경 그 지상에 쇼핑타운인 이 사건 건물을 신축한 다음 그 중 1층은 64개의 점포로 구분하여 이를 분양하고, 지하층과 2, 3층은 따로 매도하였다.  (나) 소외 1은 위와 같이 이 사건 건물을 구분하여 분양하거나 매도하면서도 이를 구분건물로 등기하지는 않고, 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 또는 매도 면적에 해당하는 비율의 공유지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해주었는데, 1층 수분양자들의 경우 등기부등본 상 건물 전체 면적 중 수분양면적에 해당하는 비율의 공유지분 뿐만 아니라 1층 판매시설의 면적 중 수분양면적에 해당하는 비율의 공유지분도 괄호 속에 함께 기재되어 있으며, 지하층 및 2, 3층의 경우 건물 전체 면적 중 지하층 또는 2, 3층의 면적에 해당하는 비율의 공유지분 외에 ‘지하 로울러 스케이트장 전부’ 또는, ‘2층 볼링장 및 제과점, 유흥음식점 1091.06㎡, 3층 당구장 및 관리인 숙소 243.55㎡ 전부’라는 표시가 함께 기재되어 있다.  (다) 이 사건 건물의 1층 점포를 분양받은 사람들은 외관상 점유부분이 분명하게 드러나지 않은 상태로 각자 분양받은 부분을 사용하여 왔고, 지하층 및 2, 3층을 매수한 사람들은 1층 점포 부분은 사용하지 않고 각 지하층 및 2, 3층만 사용하여 왔으며, 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물에 관하여 별지 건물 지분일람표 기재와 같이 공유지분등기가 경료되어 있으며, 현재 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 3이, 2, 3층은 피고 1, 2가 각 특정하여 사용하고 있으며, 1층은 원고와 나머지 피고들이 사용하고 있다.  (3) 판단 위 인정사실에 의하면, 소외 1이 이 사건 건물을 신축한 다음 분양 또는 매도할 때 소외 1, 수분양자들 및 매수인들 사이에 이 사건 건물 중 1층은 1층 점포의 수분양자들이 특정하여 공유하고, 지하층은 지하층의 매수인이, 2, 3층은 2, 3층의 매수인이 각 특정하여 구분소유하되, 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하기로 하는 상호명의신탁관계가 성립되었고, 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되었으므로, 상호명의신탁한 지위도 전전 승계되어 특정 부분의 최후의 양수인들인 원고와 피고들 사이에 상호명의신탁 관계가 성립되어 있다고 할 것인 만큼, 이 사건 건물이 공유물임을 전제로 하는 원고의 분할 청구는 이유 없다.  5. 결론 그러므로 원고의 이 사건 공유물분할 청구 중 이 사건 대지에 관한 부분은 이유 있어 경매에 의한 대금분할의 방법으로 공유물의 분할을 명하고, 이 사건 건물에 대한 공유물분할 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고 1, 2, 3의 일부 항소를 받아들여 제1심판결 중 이 사건 건물에 대하여 공유물의 분할을 명한 부분은 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고 1, 2, 3의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.  [부동산 목록, 대지지분일람표, 건물지분 일람표 생략] 판사   김창종(재판장) 권순형 김연우

 

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부   (소극)  [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다. 2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).  원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.  건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.  그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).  이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.  (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.  1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.  한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.  이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다.  (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.  우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.  다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.  그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.  건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영  ***********************************************   서울고등법원 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 [대지권지분이전등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 피항소인】 피고 1(대법원판결의 피고) 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유) 에이펙스 담당변호사 김주철 외 6인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 12. 10. 선고 2009가합14765 판결 【변론종결】 2010. 5. 28. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 주식회사 한국토지신탁은 피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한 지분소유권 이전등기절차를 이행하라.  3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1항, 제2항과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 피고 1은 2001. 12. 14. 주식회사 세모로부터 서울 강남구 삼성동 (지번 1 생략) 대 834.5㎡, 삼성동 (지번 2 생략) 대 89.4㎡(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2002. 3. 12. 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2002. 4. 26. 준건설 주식회사와 사이에 이 사건 토지 지상에 지하 2층, 지상 12층 19세대 (이하 생략) 아파트(이하, ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하였다.  나. 준건설 주식회사는 2002. 5. 1.부터 이 사건 아파트의 공사를 착공하였는데, 피고 1은 2002. 5. 15. 이 사건 아파트의 (호수 1 생략)에 관하여 분양계약을 체결한 것을 비롯하여 이 사건 아파트의 19세대에 관하여 분양계약을 체결하고 분양대금을 지급받기 시작하였다.  다. 피고 1은 2003. 9. 4. 피고 주식회사 한국토지신탁(이하, ‘피고 한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지에 관하여 우선수익자 주식회사 푸른이상호저축은행(이하, ‘푸른이상호저축은행’이라고 한다), 수익자 피고 1, 소외 1로 한 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 피고 한국토지신탁에게 이 사건 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 신탁등기’라고 한다)를 마쳐주었다.  라. 한편, 푸른이상호저축은행은 2003. 9. 5. 피고 1에게 25억 원을 대출하였는데, 이 사건 아파트에 대한 사용승인이 나지 않은 상태에서 위 대출금채권을 보전하기 위하여 2004. 7. 8. 서울중앙지방법원 2004카단90355호로 이 사건 아파트에 대한 가압류를 신청하였고, 위 법원의 가압류결정에 따라 2004. 7. 26. 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기와 푸른이상호저축은행의 가압류등기가 마쳐졌고, 같은 날 푸른이상호저축은행은 채권최고액 32억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.  마. 푸른이상호저축은행은 2004. 11. 30. 위 근저당권에 기하여 서울중앙지방법원 2004타경44606호로 이 사건 아파트에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 원고는 위 부동산임의경매절차에서 이 사건 아파트 중 별지2 목록 기재 부동산인 (호수 2 생략)의 전유부분을 낙찰받아 2006. 6. 28. (호수 2 생략)의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 위 부동산임의경매 당시 감정평가액은 건물부분과 토지의 대지권이 일체로 평가되었다.  바. 한편 피고 1은 2008. 7. 8. 피고 한국토지신탁과 사이에 수익자는 피고 1, 신탁기간은 신탁계약체결일로부터 30년으로 변경하는 내용의 부동산담보신탁변경계약을 체결하였다.  사. 이 사건 아파트 공사의 감리인 소외 2가 2003. 8. 25. 작성한 주간 감리진행사항에는, “옥탑층 콘크리트 타설, 5층 문틀(목공사), 2층 천정설치(금속공사)”라고 기재되어 있고, 2003. 9. 8. 작성된 감리진행사항에는, “담장 콘크리트 타설, 에어콘 배관, 창틀 반입, 2층 창유리 설치”의 공사를 실시하였다고 기재되어 있고, 한편 2003. 8. 18.경 이 사건 아파트의 공정율은 22.193%이었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 제9호증, 갑 제10호증, 을가 제4호증, 을가 제8호증, 을가 제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 건축사사무소 한울건축에 대한 사실조회결과, 변론전체의 취지  2. 분리처분의 무효와 지분소유권 이전등기의무의 발생 가. 법리 1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조).  2) 한편, 구분건물이 성립하기 위해서는, 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 참조).  나. 판단 1) 구조상·이용상의 독립성을 갖추었는지 여부 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트가 집합건물법의 적용대상이었는지 여부, 즉, 집합건물로서 구분소유권이 성립하였는지 여부에 관하여 보건대, 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트의 옥탑층 콘크리트 타설 작업이 완료되었으므로 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각층의 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트가 미완성상태이기는 하나, 원고가 낙찰받은 구분건물인 (호수 2 생략)를 포함하여 그 아래 각층의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장이 완공되어 이 사건 아파트 내부의 각 구분건물은 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.  이와 달리 2003. 8. 18.경 골조공사를 포함한 공정율이 22.193%에 불과하다는 사정만으로는 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추지 못한 것으로 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조).  2) 구분행위가 있었는지 여부 1동의 건물을 신축한 건축주가 그 건물을 구분하여 분양할 경우에는 광고 등으로 그 구분분양의 의사를 외부에 표시하였을 때에 구분행위가 있다고 볼 수 있고( 대법원 2006.3.10. 선고 2004다742 판결 참조), 피고 1이 이 사건 아파트를 신축하면서 각각의 구분건물에 관하여 2002. 5. 13.경부터 분양계약을 체결하였으므로 그 무렵부터는 구분행위가 있었다고 할 것이다.  이에 대하여 피고들은, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트에 관하여 건축물관리대장이 작성되지 않은 이상 구분소유가 성립하지 않았다고 주장한다.  살피건대, 위 98다35020 판결은 가옥대장 등록시점을 기준으로 전유부분과 공유부분을 판단하여야 한다는 취지로 이해하여야 하고, 위 2004다67691 판결은 집합건물의 공사업자가 변경된 경우 집합건물의 원시취득자를 결정하는 기준을 설시한 것으로 보아야 하며, 일반 원칙으로 구조상·이용상 독립과 구분행위가 있은 다음에 가옥대장에 등록함으로써 비로소 구분건물이 성립한다는 취지로 해석할 수는 없으므로(조용현, 대법원판례해설 60호, 법원도서관, 2004다742 판결 평석 참조), 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.  3) 분리처분의 무효와 대지지분권 이전의무의 발생 그렇다면, 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 구분건물에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상, 피고 1이 피고 한국토지신탁에게 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다.  위와 같이 이 사건 토지에 대한 피고 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기가 말소되지 않아 이 사건 토지에 대한 소유명의가 피고 1 명의로 회복되지 않은 상태에서 이 사건 아파트의 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 피고 1 명의로 마쳐졌고, 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 원고가 (호수 2 생략)의 전유부분을 낙찰받아 소유권을 취득함으로써 집합건물법 제2조 제6호에 규정된 대지사용권을 취득하였으므로, 이 사건 토지 중 (호수 2 생략)의 지분에 관하여, 피고 1은 원고에게 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 (호수 2 생략) 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  한편, 원고는 피고 1에 대한 위 지분이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 피고 1을 대위하여 피고 한국토지신탁에 대한 이 사건 신탁등기 중 위 지분의 말소등기를 구하고 있으므로 피고 한국토지신탁은 피고 1에게 위 지분에 관하여 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  4) 구체적인 지분에 관하여 구체적인 지분에 관하여 살피건대, 집합건물법 제12조 제1항은 “각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의한다.”고 규정하고 있고, 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트 19세대의 전유부분 면적의 합계는 2011.78㎡이고, (호수 2 생략)의 전유부분 면적은 108.97㎡인 사실을 인정할 수 있다.  따라서 (호수 2 생략)의 대지권으로 이전되어야 할 지분을 계산하면, 별지1 목록 기재 지분과 같이, ① 서울 강남구 삼성동 (지번 1 생략) 대 834.5㎡ 중 834.5분의 45.201 지분(=834.5㎡×108.97㎡/2011.78㎡), ② 서울 강남구 삼성동 (지번 2 생략) 대 89.4㎡ 중 89.4분의 4.842 지분(=89.4㎡×108.97㎡/2011.78㎡)이다. 그렇다면, 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 한국토지신탁은 피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 피고들의 주장에 관한 판단 가. 선의의 제3자 주장에 관하여 1) 피고들은, 집합건물법 제20조 제3항에서는, 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 피고 한국토지신탁이 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 주장한다.  2) 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는데( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬라브 등 독립한 건축물로서의 요건을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서(갑 제4호증의2) 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다.’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 달리 피고 한국토지신탁이 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 인정할 증거가 없다.  나. 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트에 관한 전체소유권을 취득하였다는 주장에 관하여 1) 피고들은, 위 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서, “신탁부동산에 건축되는 건축물은 본 신탁계약서상 신탁재산으로 본다.”라고 규정하였으므로 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트의 집합건물 전체 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고, 따라서 전유부분과 대지사용권이 분리처분되지 않았다고 주장한다.  2) 살피건대, 위 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조의 내용은 집합건물이 완성된 경우에는 집합건물도 신탁재산으로 보아 신탁등기를 마친다는 취지에 불과하고, 집합건물에 관한 신탁등기가 이루어지기 전에 위 특약사항만으로 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트에 관한 전유부분에 대해서까지 소유권을 취득한 것으로 볼 수는 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 한국토지신탁에 대하여 피고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하고, 피고 1에 대하여 원고에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   강민구(재판장) 김종우 이옥형

 

대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다98420,99447 판결 [건물퇴거등·구상금][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 [2] 1동의 건물에 관하여 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 갑 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되었는데, 갑이 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 1층 계단실 양쪽으로 제101호와 제102호를 추가로 신축하여 원시취득하였다고 주장하는 사안에서, 제반 사정에 비추어 소유권보존등기가 마쳐질 당시 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다거나 소유권보존등기 이전에 갑의 구분행위가 있었다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제3조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고, 상고인】 원고 10 외 2인 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고 10, 원고 11의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 1 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고 12의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 2 (소송대리인 변호사 현경암) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진아) 【원심판결】 서울서부지법 2013. 11. 14. 선고 2012나7988, 32007 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 위 원고들이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1이 2000. 1. 8.과 2000. 12. 12. 각 서울 은평구청장으로부터 건축허가와 건축변경허가를 받은 것과 달리 새롭게 건축변경허가를 받기 위하여 준비하였으나 부도 등으로 인하여 관할관청에 제출하지 못한 건축변경허가신청서 등에 따라 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 원심판결 별지 목록 기재 부동산 1층 계단실 양쪽으로 이 사건 제101호와 제102호가 추가된 이 사건 건물을 신축하기 시작하여 2004년 이전에 이 사건 건물을 완공한 사실, 이 사건 건물은 사용승인이 나지 않은 상태여서 건축물대장이 만들어지지 않았고 그에 따른 등기부도 만들어지지 않았던 사실, 2005. 9. 2. 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 이 사건 건물에 관하여 지상 제2층에서 제8층까지 각 층별 2세대씩 합계 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 피고 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 원심판결 별지 목록 기재 부동산 기재와 같이 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되고 제101호, 제102호는 누락된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 제101호, 제102호는 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐지기 이전부터 현재의 상태대로 설치되어 있었고, 외벽이 시멘트벽이나 시건장치가 있는 통유리 등으로 되어 있으며, 그 내부는 주택 용도 및 사무실 용도로 되어 있어 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 피고 1이 2003년경부터 자신에게 별도로 부과된 이 사건 제101호, 제102호에 대한 재산세를 계속하여 납부해왔으며, 나아가 2003년경 이 사건 제101호, 제102호를 제3자에게 독립하여 임대함으로써 위 소유권보존등기가 마쳐질 무렵까지 위 부분을 별개의 소유권의 객체로 하려는 구분행위를 하였다고 판단하여, 이 사건 제101호, 제102호가 이 사건 건물의 공용부분이거나 자신들의 소유임을 전제로 하여 이를 점유하고 있는 피고들에 대하여 시설물 및 적재물을 수거하고 퇴거를 구하는 각 해당 전유부분의 소유자인 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2(이하 통틀어 ‘승계 후 원고들’이라고 한다)의 청구를 기각하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니나 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).  (2) 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 건축허가에 따른 건축을 하여야 사용승인을 받을 수 있는 건축주가 건축변경허가를 위한 준비를 하여 건축변경허가신청서를 작성하여 놓고서도 이를 제출하지 아니하고 처음부터 건축허가와 달리 건물을 신축한다는 것은 경험칙상 쉽게 수긍하기 어려운 점, ② 2000. 12. 12.자 건축변경허가서에 총주차대수가 11대로 되어 있고, 그에 첨부된 설계도면에 이 사건 건물의 지층에 5대, 1층에 5대의 주차가 가능하도록 되어 있음에 반하여, 위 제출되지 아니한 건축변경허가신청서에는 대지상에 14대의 주차가 가능하도록 하고 있음에도 지층도 그전과 같이 주차장 용도로 기재되어 있는바, 위 건축변경허가신청서가 이 사건 건물 완공 이전에 제대로 준비되어 작성된 것인지와 이에 따라 건물신축이 이루어진 것인지에 대한 의문이 드는 점(피고 1은 위 지층도 구분소유가 성립했다고 다투었고, 이에 대하여 원심은 지층은 원래부터 입주 세대를 위한 주차장 용도로 신축되어 공용부분에 해당한다고 판단하였다), ③ 이 사건 건물에 관한 경매절차에서 이 사건 제101호, 제102호가 누락되었음에도 이에 관한 아무런 이의가 제기되지 아니하여 당시에는 구분소유의 객체가 될 정도의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였을 가능성이 있는 점, ④ 이 사건 제101호에 관하여는 위 소유권보존등기 당시뿐만 아니라 피고들이 수리를 했다고 주장하는 2011. 11.경 이전에 구체적으로 어떻게 다른 부분과 차단되어 어떠한 구조 및 시설 아래 사무실 등으로 이용되었는지에 관한 아무런 자료가 없는 점 등을 고려하면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐질 당시 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 단정하기 어렵고, 이 사건 건물의 지층처럼 이 사건 건물 완공 당시에는 주차장으로 건축되었을 가능성도 있다고 할 것이다.  (3) 또한 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 재산세 부과는 지방세법령에 따른 과세관청의 부과처분에 의한 것인데, 그 부과 과정에서 피고 1이 어떠한 법률행위로서의 구분행위를 한 것인지 기록상 전혀 알 수 없는 점, ② 나아가 재산세의 납부 자체도 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이후인 2006. 6. 30. 이후에야 이루어진 점, ③ 특정된 부분의 소유권 이전을 대상으로 하는 분양계약 등과는 달리 임대차계약은 하나의 소유권의 객체 중 특정한 일부분만을 임대하는 것이 가능하여 특별한 사정이 없는 한 구분행위에 해당한다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 피고 1의 구분행위가 있었다고 보기도 어렵다.  (4) 따라서 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었는지에 관한 충분한 심리 없이 당시 이미 현재의 상태대로 설치되어 있었다고 인정하고, 또한 그 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 구분행위가 있었다고 인정하기 어려움에도 이를 인정한 원심판단에는, 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 승계 후 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 원고 10, 11, 12의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 10, 11, 12는 이 사건 건물 중 각 소유 부분에 관하여 그들의 승계참가인들에게 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 인정한 다음, 위 각 부분에 관한 소유자임을 전제로 한 위 원고들의 퇴거 등 청구를 기각하였다. 원고 10, 11, 12는 원심판단과 같이 소유자가 아닌 이상 피고들에게 퇴거 등을 구할 수 없는데 위 원고들은 자신이 소유자임을 상고이유로 주장하고 있지는 않으므로, 위 원고들의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.   3. 결론 그러므로 원심판결 중 승계 후 원고들의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결  [건물철거등][공2016상,276] 【판시사항】 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 구분행위를 한 다음 1동의 건물과 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 시점에 구분소유가 성립하는지 여부(적극) 및 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마친 경우, 구분소유권이 소멸하는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 구분폐지 전 개개의 구분건물에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점에 비추어 보면, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 민법 제320조 【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 태흥종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 리앤리파트너스 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박형배 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2013. 10. 11. 선고 2013나2003321 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 원고의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 유치권자인 제석건설 주식회사가 이 사건 토지 전체를 울타리, 대문, 경비보안시스템인 세콤 장치 등을 통하여 지배한 사실, 이 사건 토지 전체 면적 중 이 사건 각 건물의 직접부지에 해당하는 면적이 4,046.74㎡인 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지 중 위 직접부지를 제외한 나머지 부분을 독점적·배타적으로 점유·사용하여 원고의 소유권을 침해하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 재판상 자백, 건물이 점유하는 토지의 범위, 유치권자를 통한 간접점유 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.   2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 각 건물의 소유자로서 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하였는지 여부와 관계없이 원고 소유의 이 사건 토지 위에 권한 없이 이 사건 각 건물을 소유하는 그 자체로써 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡에 관하여 법률상 원인 없이 그 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 끼쳤으므로, 원고에게 위 직접부지에 관한 사용이익 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.   관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.   나. 상고이유 제3점에 대하여 (1) 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하는데, 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 한편 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점에 비추어 보면(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다15333 판결 등 참조), 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등을 근거로, 주식회사 조흥종합건설(이하 ‘조흥건설’이라고 한다)이 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업을 추진하면서 개개의 구분건물에 관하여 분양계약을 모두 체결한 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었고, 조흥건설이 2003. 9. 22. 부도로 인하여 이 사건 각 건물의 공사를 중단할 당시 공정률이 65.5%로서 구분된 각 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어 그 무렵 구분소유권이 성립하였으나, 이후 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고만 한다)가 조흥건설의 부도로 인하여 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 2004. 4. 2. 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마침으로써 구분폐지가 되어 더 이상 구분소유권이 성립하지 않게 되었다고 판단하여, 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 관하여 구분소유권이 성립한다는 피고의 주장을 배척하였다.  (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대지사용권의 분리처분금지 및 구분폐지 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, ① 대한주택보증은 2003. 12. 29. 분양대금 환급에 따른 구상금 채권에 기하여 조흥건설이 인천광역시에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 압류(이하 ‘이 사건 압류’라고 한다)한 사실, ② 대한주택보증은 2004. 11. 11. 이 사건 압류에 따른 집행절차로서 보관인선임 및 권리이전명령을 받아, 2005. 5. 4. 이 사건 토지에 관하여 조흥건설 명의로 소유권이전등기를 마치고, 이어 2005. 5. 10. 이 사건 토지에 관한 강제경매개시결정을 받았으며, 위 강제경매절차에서 ○○○가 이 사건 토지를 매수한 사실, ③ 한편 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 조흥건설의 구분소유권이 성립되었다가 2004. 4. 2. 1동 건물 전체가 1개의 건물로 보존등기됨으로써 구분폐지된 이후인 2004. 10. 8. 이 사건 각 건물에 관하여 대한주택보증 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 구분폐지가 되기 전까지 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물은 조흥건설의 소유에 속하였으므로, 조흥건설이 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 실현하여 이 사건 토지를 조흥건설의 책임재산으로 만들기 위한 이 사건 압류가 필연적으로 전유부분과 대지사용권의 분리처분이라는 결과를 낳게 하는 것으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 반하여 무효라고 할 수 없고, 나아가 적법하게 구분폐지가 되어 집합건물법의 적용을 받지 않게 된 이상, 그 이후 이 사건 각 건물의 소유권이 대한주택보증에게 이전된 상태에서 이 사건 압류에 따른 집행절차로 이 사건 토지가 조흥건설의 책임재산이 되고 이어 이 사건 토지가 경매되었다고 하여 그 경매가 집합건물법 제20조에 반하여 무효라고 할 수 없다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 토지에 관한 강제경매가 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 소유권이전등기청구권에 관한 압류 및 부동산 강제경매의 효력 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.  상고이유에서 내세우는 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.  라. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 조흥건설은 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업과 관련한 대한주택보증의 행위에 대하여 포괄적인 동의를 하였으므로 대한주택보증은 조흥건설을 대리하여 구분폐지를 할 권한을 적법하게 보유하였다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분폐지를 위한 대리권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.    마. 상고이유 제5점에 대하여 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 이 부분 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대   *************************************************************   서울고등법원 2013. 10. 11. 선고 2013나2003321 판결 [건물철거등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 태흥종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭) 【피고, 항소인】 주식회사 리앤리파트너스 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 박성준 외 1인) 【변론종결】 2013. 8. 30. 【제1심판결】 인천지방법원 2013. 1. 22. 선고 2012가합8686 판결 【주 문】 1. 가. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  나. 피고는 원고에게 2012. 4. 19.부터 피고가 별지 목록 제1항 기재 토지 중 같은 목록 제2항 내지 8항 기재 각 건물의 바닥과 직접 접하는 부분 4,046.74㎡를 원고에게 인도하거나, 피고가 위 각 건물의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 위 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 19,727,838원의 비율에 의한 금원을 지급하라.   2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 75%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1의 나항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 2012. 4. 19.부터 피고가 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 원고에게 인도하거나, 피고가 같은 목록 제2 내지 8항 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 위 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 79,342,500원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 이 사건 각 건물을 철거하며, 제1심 공동피고 제석건설(이하 ‘제석건설’이라 한다)과 연대하여 위 토지를 인도하라.  2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 이 법원의 심판범위 원고는 제1심에서 피고를 상대로 이 사건 각 건물의 철거청구, 이 사건 토지의 인도청구 및 부당이득 반환청구를 하였는데, 제1심법원은 원고의 청구 중 부당이득반환청구만을 인용하고 나머지 청구는 모두 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 현실적 심판대상은 원고의 부당이득 반환청구 부분에 한정된다.  【이 유】 1. 기초 사실    가. 당사자들의 관계 원고는 이 사건 토지의 소유자이고, 피고는 이 사건 토지 위에 위치한 이 사건 각 건물의 소유자이다. 당초 이 사건 토지는 주식회사 조흥종합건설(이하 ‘조흥건설’이라 한다)이 인천광역시로부터 매수한 것인데 조흥건설의 채권자인 대한주택보증주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라 한다)가 신청한 강제경매절차에서 소외 1(대판:소외인)이 이를 매수하여 다시 원고에게 양도하였다.  나. 이 사건 각 건물의 신축 경위 등 1) 조흥건설은 2002. 3. 9. 공동주택을 건설하여 분양할 목적으로 인천광역시와 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 2002. 9. 11. 잔금을 지급한 후 인천광역시로부터 토지사용승낙서를 발급받았다.  2) 그 후 조흥건설은 2002. 9. 18. 이 사건 각 건물의 신축을 위하여 ‘동수(주/부): 6(101동 내지 106동)/2(관리노인정 및 경비실), 세대수: 92, 주택형별: 연립주택 31.71평형’을 내용으로 하는 주택건설사업계획에 관하여 인천광역시 중구청장으로부터 승인을 받았다. 그리고 나서 조흥건설은 이 사건 각 건물의 분양사업을 위하여 같은 해 2002.10. 22. 입주자모집공고에 관하여 인천광역시 중구청장으로부터 승인을 받아 같은 날 입주자 모집 공고를 하였으며, 같은 해 2002,11. 6.까지 이 사건 각 건물 92세대 전체에 대한 분양을 완료하였다.  3) 한편 조흥건설은 2002. 10. 8. 대한주택보증과 사이에 주택분양보증계약을 체결하고, 같은 날 대한주택보증에 대하여 다음과 같은 내용의 양도각서(이하 ‘이 사건 양도각서’라 한다)를 작성하여 주었다.    다. 조흥건설의 부도, 공사 중단 및 대한주택보증의 분양대금 환급 1) 조흥건설은 이 사건 각 건물의 신축공사를 하던 중인 2003. 9. 22. 부도를 내어 위 공사를 중단하게 되었는데, 공사 중단 당시 공정율은 65.5%였다.  2) 이 사건 각 건물은 골조공사까지만 완료된 채 사용승인을 받지 않은 미완성의 상태 그대로 이 사건 토지 상에 현존하고 있다. 한편 이 사건 토지의 전체 면적은 16,275.40㎡이고 그 중 이 사건 각 건물의 바닥과 직접 접하는 부지(이하 ‘이 사건 각 건물의 직접부지’라고 한다)의 면적은 4,046.74㎡이다.  3) 한편 대한주택보증은 2003. 12. 19.부터 2004. 3. 18.까지 위 주택분양보증계약에 따라 조흥건설에 대한 수분양자 총 92세대 전원에게 합계 12,935,100,000원의 분양대금 전액을 환급하여 주었다.  라. 이 사건 토지, 이 사건 각 건물의 소유권 변동 1) 대한주택보증은 2004. 4. 2. 이 사건 양도각서를 근거로 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 조흥건설 앞으로 소유권보존등기를 마치고, 같은 달 19. 조흥건설을 상대로 인천지방법원 2004가합4108호로 이 사건 각 건물에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 같은 해 7. 28. 승소판결을 받았다. 2004. 10. 8. 위 승소판결에 따라 이 사건 각 건물에 관하여 대한주택보증 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  2) 한편 그 무렵 대한주택보증은 이 사건 양도각서에 기하여 조흥건설의 채권자로서 이 사건 토지의 소유자인 인천광역시로부터 이 사건 토지의 소유권을 넘겨받고자 하였으나, 당시 조흥건설의 인천광역시에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여는 조흥건설의 채권자인 주식회사 공영산업개발의 신청에 의하여 2003. 10. 21. 인천지방법원 2003카단44437호로 채권가압류결정이 내려져 있는 주1) 관계로 인천광역시로부터 곧바로 이 사건 토지의 소유권을 취득하기 곤란한 상황이었다.  3) 이에 대한주택보증은 분양대금 환급에 따른 구상금 채권에 기하여 2003. 12. 29. 인천지방법원 2003타채5399, 5400호로 조흥건설의 인천광역시에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 압류하고, 2004. 11. 11. 같은 법원 2004타기9712호로 보관인선임 및 권리이전명령을 받아, 2005. 5. 4. 이 사건 토지에 관하여 조흥건설 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 달 10. 인천지방법원 2005타경48378호로 이 사건 토지에 대한 부동산 강제경매 개시결정을 받았다. 위 강제경매절차에서 소외 1(대판:소외인)이 2006. 12. 6. 이 사건 토지를 낙찰받고(감정가 9,765,240,000원, 매각대금 7,584,990,000원) 2006. 12. 11. 소유권이전등기를 마쳤으며, 같은 날 다시 소외 1(대판:소외인)로부터 원고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  4) 한편 피고는 2012. 3. 6. 대한주택보증의 위임에 따라 한국자산관리공사가 실시한 공매절차(당시의 감정가 3,314,910,144원)에서 이 사건 각 건물을 낙찰받고 같은 달 13. 대한주택보증과 사이에 이 사건 각 건물에 관하여 매매대금을 98,100,000원(위 감정가의 약 3%이다)으로 한 매매계약을 체결하였으며, 2012. 4. 13. 잔금을 완납하고 같은 달 19. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제2 내지 5, 11, 12, 14, 16 내지 18, 21, 26호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 각 건물의 소유를 위하여 원고 소유인 이 사건 토지 전부를 정당한 권원 없이 점유·사용함으로써 이 사건 토지의 사용이익 상당의 이득을 얻고, 이로 인하여 원고는 위 금원 상당의 손해를 입고 있다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지의 월 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  나. 관련 법리 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 끼치고 있다고 보아야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 참조). 또한, 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 보아야 하고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 참조).  다. 판단 이 사건 토지가 원고의 소유인 사실, 피고가 2012. 3. 13. 대한주택보증으로부터 이 사건 각 건물을 매수하고 2012. 4. 19. 이 사건 각 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 토지의 전체 면적 16,275.40㎡ 중 이 사건 각 건물의 직접부지에 해당하는 면적이 4,046.74㎡인 사실은 앞서 본 바와 같다.  위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 각 건물의 소유자로서, 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하였는지 여부와 관계없이 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡에 관하여 법률상 원인 없이 그 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 끼치고 있다고 보아야 한다. 그러나 나아가 피고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지를 제외한 나머지 부분 12,228.66㎡(= 16,275.40㎡ - 4,046.74㎡)를 법률상 원인 없이 독점적·배타적으로 점유·사용하여 원고의 소유권을 침해하고 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 주2) 없다.  따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지에 대한 사용이익 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있다.  3. 피고의 항변에 관한 판단 가. 항변의 요지 피고는 이 사건 토지에 대한 사용이익을 취득할 수 있는 법률상 원인이 존재한다는 취지로 다투면서 다음과 같은 이유를 들고 있다.  1) 이 사건 각 건물은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 적용을 받는 집합건물인데, 조흥건설이 2002. 10. 22. 일반인들에게 이 사건 각 건물을 분양함으로써 구분행위가 이루어졌으므로, 이 사건 각 건물이 어느 정도 완성되어 구조상·이용상 독립성을 갖춘 시점에서 당시 이 사건 각 건물의 소유자인 조흥건설이 이 사건 토지에 관한 사용권(대지사용권)을 취득하였고, 그 후 이 사건 각 건물의 전유부분을 승계취득한 피고에게도 위와 같은 대지사용권이 인정된다.  2) 대한주택보증의 신청에 따라 이루어진 이 사건 토지에 관한 강제경매는 집합건물법 제20조에서 금지하고 있는 전유부분과 대지사용권의 분리처분에 해당하여 당연무효이므로, 위 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받은 소외 1(대판:소외인)과 그의 승계인인 원고의 각 소유권 취득 역시 무효이다.  3) 결국, 피고는 이 사건 토지에 대하여 대지사용권을 취득한 자이므로, 이 사건 토지를 점유할 정당한 권원이 있다. 나. 판단 1) 구분소유권의 성립  가) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 한편 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 있어야 한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 참조).   나) 먼저 구분행위에 관하여 본다. 조흥건설이 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업을 추진하면서, 2002. 9. 18. 인천광역시 중구청장으로부터 31.71평형 연립주택 6동 총 92세대에 관한 주택건설사업계획 사업승인을 받고, 2002. 10. 22. 분양 공고를 하여 2002. 11. 6.까지 이 사건 각 건물 92세대 전체에 대한 분양을 완료한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 늦어도 위 각각의 구분건물에 관한 분양계약이 모두 체결된 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었다.   다) 다음으로 구분건물의 구조상·이용상 독립성에 관하여 본다. 조흥건설이 부도로 인하여 이 사건 각 건물 공사를 중단한 2003. 9. 22. 이 사건 각 건물의 공정률이 65.5%로서 골조 공사가 완료된 상태였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에 을가 제10호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 건물은 각 층 각 세대별로 외벽과 복도를 구분하여 공사가 진행되어, 위 2003. 9. 22. 당시에는 이 사건 각 건물의 기둥, 지붕 및 외벽이 존재하였을 뿐만 아니라 각 층 각 구분건물의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장도 모두 완공된 상태였던 사실이 인정된다. 따라서 2003. 9. 22.경에는 이 사건 각 건물이 미완성상태이기는 하나, 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물은 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 보아야 하므로, 위 2003. 9. 22.경 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물에 관한 구분소유권은 일단 성립하였다.  2) 구분행위의 철회  가) 구분행위는 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서(위 전원합의체 판결 참조), 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없는 것과 마찬가지로 그 철회 또한 당사자가 자유롭게 할 수 있다. 다만 다수 이해관계자의 권리관계를 규율하는 집합건물법의 특수성을 고려하여 구분행위의 철회에 의한 이해관계인에 대한 영향이 없는 범위에서만 가능하다.  나) 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 대한주택보증은 위 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 2004. 4. 2. 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동 단위로 소유권보존등기를 마침으로써 조흥건설의 구분행위를 철회하였다고 봄이 타당하다.  즉, ① 2003. 9. 22.경 조흥건설의 부도로 인하여 이 사건 각 건물의 신축공사가 중단되자 대한주택보증은 조흥건설과의 주택분양보증계약에 따라 수분양자들 전원에게 기납부된 분양대금을 모두 반환함으로써 조흥건설과 위 수분양자들 사이의 분양계약의 효력을 상실시켰다.   ② 대한주택보증이 2004. 4. 2. 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 소유권보존등기를 마치면서 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물을 분리하지 아니한 채 1동 전체를 그 단위로 한 것은, 조흥건설의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권에 대하여는 조흥건설의 채권자인 주식회사 공영산업개발의 채권가압류결정 등이 내려져 있어 대한주택보증이 이 사건 토지와 이 사건 각 건물을 함께 취득하여 처분하기는 아주 어려운 상황(따라서 당연히 이 사건 각 건물을 구분건물로서 다시 분양하기도 아주 어려운 상황)에서, 이 사건 각 건물을 단일 건물로서 일괄하여 관리·처분할 의사를 명확히 하여 추후 효율적으로 주택건설사업을 추진하기 위한 것으로 주3) 보인다.   ③ 대한주택보증이 2003. 12. 19.부터 2004. 3. 18.까지 수분양자들 전원에게 기납부된 분양대금을 모두 반환하고 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동 단위로 소유권보존등기를 마칠 무렵, 이 사건 각 건물의 소유자인 조흥건설과 이 사건 양도각서에 의해 이 사건 각 건물에 관한 사업을 추진할 권리를 갖는 대한주택보증을 제외하고는 달리 이 사건 각 건물에 대하여 구분행위의 철회에 관한 이해관계를 갖는 자는 전혀 존재하지 않았다.   다만 조흥건설의 채권자에 불과한 대한주택보증에게 조흥건설의 구분행위를 철회할 권한이 있는지 여부가 문제 된다. 그런데 이 사건 양도각서에는 대한주택보증이 이 사건 사업을 계속함에 있어서 조흥건설의 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 당연히 조흥건설의 동의 등을 받은 것으로 본다는 내용이 포함되어 있음(제2항)은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하면 조흥건설은 이 사건 각 건물에 관한 사업과 관련한 대한주택보증의 행위에 관하여 포괄적인 동의를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 대한주택보증은 조흥건설을 대리하여 조흥건설의 구분행위를 철회할 권한을 적법하게 보유하였다.  3) 소결론 따라서 조흥건설이 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물에 관한 분양 계약 등을 통하여 행한 구분행위는 위 2004. 4. 2.경 대한주택보증에 의하여 적법하게 철회되었으므로, 그 이후부터는 이 사건 각 건물에 관하여 구분소유권이 성립하지 주4) 않는다. 결국, 이 사건 각 건물이 구분건물임을 전제로 하는 피고의 위 항변은 이유 없다.  4. 부당이득반환의 범위 나아가, 피고가 원고에게 지급하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 본다. 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 임료 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면, 2012. 4. 19.부터 제1심 변론종결일에 가까운 2012. 10. 18.까지 이 사건 토지의 월 임료는 79,342,500원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후의 차임도 같은 금액일 것으로 추인된다. 결국, 피고가 원고에게 반환하여야 할 부당이득의 액수는 피고가 이 사건 각 건물의 소유권을 취득한 2012. 4. 19.부터 피고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡를 원고에게 인도하거나 피고가 이 사건 각 건물의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 이 사건 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 19,727,838원(= 79,342,500원 × 4,046.74㎡/16,275.40㎡)의 비율에 의한 금원이 된다.  따라서 피고는 원고에게 2012. 4. 19.부터 피고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡를 원고에게 인도하거나, 피고가 이 사건 각 건물의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 이 사건 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 19,727,838원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  5. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하다. 따라서 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 제1심판결은 부당이득반환 청구 부분을 인용하고도 가집행의 선고를 붙이지 아니하였으므로 피고의 항소가 기각되어 그대로 유지되는 부분에 대하여 당심에서 가집행 선고를 붙인다.  [별지 목록 생략] 판사   정종관(재판장) 김복형 김상우 주1) 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없게 되므로, 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 또한 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로 위와 같이 볼 수는 없고 이러한 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안 되는 것이어서(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결 참조), 대한주택보증이 조흥건설을 대위하여 인천광역시를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 청구하더라도 주식회사 공영산업개발의 가압류가 해제되지 않는 한 조흥건설 앞으로 소유권이전등기를 경료할 수 없었다.  주2) 건물의 소유자는 특별한 사정이 없으면, 그 건물의 직접부지 외에 그 건물의 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 대하여도 이를 점유하고 있다고 보아야 한다. 그러나 원고와 유치권자인 제석건설이 피고가 이 사건 각 건물의 소유권을 취득하기 이전부터 계속하여 이 사건 건물의 직접부지를 포함한 이 사건 토지 전체를 울타리, 대문, 경비 보안 시스템인 세콤 장치 등을 통하여 지배하여 왔음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 이 사건 건물의 직접부지와 유치권자인 제석건설이 단독으로 점유하는 부분을 제외한 나머지 토지 부분은 피고가 이 사건 각 건물을 위하여 점유하고 있다고 볼 수 없고, 유치권자인 제석건설이 단독으로 점유하고 있는 부분은 피고가 이 사건 각 건물을 위하여 점유하고 있다고는 볼 수 있을 것이나 그 부분의 위치·면적에 관하여 원고의 아무런 주장·입증이 없다.  주3) 이 사건 각 건물은 완공된다면 최종적으로는 구분소유건물의 형태로 분양될 것으로 예상되나, 이 사건 토지 및 이 사건 각 건물을 둘러싼 복잡한 법률문제가 모두 해결되어야만 비로소 이 사건 각 건물을 완공하여 분양할 수 있을 것이어서, 그때까지는 구분소유건물의 형태보다는 단일 건물의 형태를 취하는 것이 사업추진을 위해서 보다 효율적일 것으로 보인다.  주4) 이 사건 토지의 경매절차 및 이 사건 각 건물의 공매절차의 각 진행과정, 그 각 절차에서의 각 감정가와 매각가격의 차이 등에 비추어 보면, 대한주택보증, 소외 1(대판:소외인), 원고 및 피고 등 위 각 경매절차 및 공매절차의 이해관계인들 모두가 이 사건 각 건물에 관하여 구분소유권이 성립하지 않음(그리고 이에 따라 이 사건 각 건물을 위한 대지사용권이 존재하지 않음)을 전제로 위 각 경매절차 및 공매절차에 참여하였던 것으로 보인다.

 

대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결 [건물명도][공2016하,870] 【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 집합건물의 공용부분을 구분소유권의 목적으로 할 수 있는지 여부(소극) 및 건물의 어느 부분이 공용부분인지 결정하는 기준 / 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 한 경우, 공용부분이 전유부분이 되는지 여부  (소극)    【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.   한편 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다.  따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제54조, 제56조, 부동산등기법 제46조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상군) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 남상업) 【원심판결】 창원지법 2015. 11. 17. 선고 2015나1738 판결 【주 문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원고 1의 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 피고 1의 원고 2에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 2와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 위 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분에 대하여 가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).   한편 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조).   따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였다고 하더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.   나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고 1의 남편 원고 2가 신축하여 분양한 이 사건 건물은 당시 제시된 분양도면상 101, 102, 103호가 옆으로 나란히 붙어 있고, 복도를 사이에 두고 104, 105호가 위치해 있었는데, 101, 102, 103호를 합친 241.4528㎡(이하 ‘101호’라 한다)를 하나로 묶고, 104, 105호를 합친 76.7375㎡(이하 ‘102호’라 한다)를 하나로 묶어서 분양이나 임대를 하였고, 그 사이에 있는 복도 부분 25.2397㎡(이하 ‘이 사건 복도’라 한다)는 그 한쪽 끝은 건물 밖으로 통하고 다른 한쪽은 건물 내부의 다른 복도와 연결되는 구조로 되어 있었다.   (2) 피고 1은 2000. 8. 21. 원고 2를 대리한 소외 1에게 101호에 대하여 임대 청약을 하였다가, 2000. 8. 24. 102호까지 포함하여 101호에 대해서는 임대 청약을, 102호에 대해서는 분양 청약을 하였는데, 이후 102호는 최종적으로 피고 1, 피고 2 두 사람이 공동으로 매수하는 것으로 정하였다.   (3) 이 사건 건물에 관하여는 2000. 9. 14. 건축물 사용승인이 이루어졌는데, 원고 2는 2000. 9. 20. 집합건축물대장에 최초 등록을 하면서 101호와 이 사건 복도 부분을 합친 266.6925㎡ 전체를 하나의 호실인 101호(이하 ‘통합 101호’라 한다)로 등재하였다. 그에 따라 분양도면에는 공용부분으로 되어 있던 이 사건 복도가 집합건축물대장상으로는 전유부분인 통합 101호의 일부로 등록되었다.    (4) 집합건축물대장에 등록된 통합 101호에 관하여는 2000. 9. 25. 원고 1과 소외 2, 소외 3 3인 공유로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 같은 날(2000.9.25) 공유물분할을 원인으로 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.    (5) 피고 1, 피고 2는 2000. 10. 14. 102호에 관하여 피고 1 3/4 지분, 피고 2 1/4 지분으로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 원고 2로부터 통합 101호를 공동으로 임차하여, 2000. 11. 20. 통합 101호와 102호가 합쳐진 하나의 공간에 ○○라는 상호로 경양식점을 개업·운영하였다.  (6) 집합건축물대장에 등록된 대로 이 사건 복도가 101호와 합쳐져서 통합 101호의 일부가 되면 102호는 건물 내부의 복도로 통하는 출입문을 낼 수가 없게 되어, 결국 이 사건 건물의 전유부분 중에서는 102호만 유일하게 건물 내부로 직접 통할 수가 없다. 따라서 102호에서 건물 내부에 있는 화장실 등을 이용하려면 일단 건물 밖으로 나갔다가 이 사건 건물의 다른 출입구를 통해 다시 들어와야 하는 구조가 되지만, 피고 1, 피고 2는 처음부터 102호를 이 사건 복도가 포함된 통합 101호와 합쳐서 일체로 이용하였기 때문에 그렇게 이용하는 동안에는 내부 통로 문제가 발생하지 않았다.  (7) 이후 통합 101호는 2008. 1. 21. 전유부분 186.2175㎡의 101호와 전유부분 80.475㎡의 113호로 분할되었는데, 그렇게 분할된 101호 186.2175㎡에 관하여 2010. 6. 15. 원고 2의 처인 원고 1 명의로 소유권이전등기가 되었다.  (8) 위 분할된 101호 전유부분 186.2175㎡는 2012. 7. 3. 다시 101호 전유부분 160.9778㎡와 이 사건 복도 부분 25.2397㎡를 전유부분으로 하는 114호로 분할되었고, 결과적으로 당초의 101호는 101호와 113호로 분할되고, 분양도면상 복도였던 114호는 집합건축물대장 및 등기부상으로는 전유부분으로 변경·등재된 셈인데, 현재는 당초 피고 1, 피고 2가 운영하던 경양식점 공간 중 위 분할 후 101호와 113호를 제외한 나머지, 즉 102호와 이 사건 복도 부분(114호)을 합쳐 하나의 공간을 피고 3이 위 피고들로부터 임차하여 식당으로 점유·사용하고 있고, 그 식당에서 건물내부로 통하는 출입문은 이 사건 복도 부분에 있다.  다. (1) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 2가 이 사건 건물을 구분건물로 분양하기 시작하여 피고 1이 위 원고를 대리한 소외 1에게 임대 청약을 한 2000. 8. 21.경 또는 늦어도 이 사건 건물에 관하여 사용승인이 이루어진 2000. 9. 14.경에는 이 사건 건물의 공사가 마무리되어 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것으로 보인다. 또한 위 원고가 위와 같이 이 사건 건물을 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 구분의사도 이미 외부에 표시되었다고 할 것이므로 구분행위의 존재도 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 건물에 관하여 사용승인이 이루어진 2000. 9. 14. 무렵에는 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 할 것이다.  (2) 그런데 기록 및 위 사실관계로부터 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 이 사건 복도는 위 사용승인 당시는 물론이고 집합건축물대장 등록 당시에도 여전히 그 현황 및 객관적인 용도가 복도로서 공용부분이었던 것으로 보이므로, 이와 같이 구분소유권 성립 당시 공용부분이었던 부분이 집합건축물대장이나 등기부에 전유부분으로 등재되었다고 하더라도 구분소유권의 목적인 전유부분이 될 수는 없고, 구분소유자 중 특정인이 이를 배타적으로 점유·사용할 수도 없다 할 것이다.  ① 이 사건 복도는 피고 1이 소외 1에게 임대를 청약할 당시 임대목적물에 포함되어 있지 않았고 도면상 복도로 표시되어 있었던 것으로 보아, 실제로도 그 현황은 복도였던 것으로 보인다.  ② 이 사건 건물에 관하여 2000. 9. 14. 사용승인이 이루어지고, 2000. 9. 20. 이 사건 복도를 포함한 266.6925㎡ 전체가 통합 101호로 집합건축물대장에 등록되기는 하였으나, 통합 101호와 102호는 어차피 피고 1, 피고 2가 임차하거나 매수하여 일체로서 이용할 것이 예정되어 있었고 원고 2 역시 이를 알고 있었으므로, 위 청약 시로부터 위 대장 등록 시까지 채 한 달도 되지 않은 기간 동안 위 원고가 스스로 비용을 들여 이 사건 복도를 전유부분으로 하는 공사를 마쳤을 것으로 보이지는 않는다.  ③ 피고 1, 피고 2는 102호에 관하여 2000. 10. 14. 소유권이전등기를 마치고 2000. 11. 20.경에야 경양식점을 개업하였으므로, 이 사건 복도를 막아 통합 101호 및 102호와 일체로 하는 공사는 위 개업 무렵에 완성되었을 것이라고 보는 것이 오히려 경험칙에 부합한다.  (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 복도가 전유부분으로 원고 1의 전속적인 소유권의 객체가 된다는 전제하에 그 인도 등을 구하는 위 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원고 1이 이 사건 건물의 구분소유자의 한 사람이라면 그 지위에서 이 사건 복도 부분을 배타적으로 점유하는 자를 상대로 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 복도 부분이 자신의 전유부분임을 이유로 청구할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 위와 같은 원심판단에는 집합건물의 전유부분과 공용부분의 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 손해배상청구 부분에 대하여 피고 1은 원심판결 중 원고 2의 손해배상청구 부분에 대하여도 상고하였으나, 이와 관련하여서는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.    3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원고 1의 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 1의 원고 2에 대한 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 2와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일 ***********************************************************    창원지방법원 2015. 11. 17. 선고 2015나1738 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상군) 【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 한성호 외 1인) 【변론종결】 2015. 9. 8. 【제1심판결】 창원지방법원 2015. 1. 27. 선고 2014가단2504 판결 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 원고 1에게, 피고 1, 피고 2는 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 인도하고, 피고 3은 위 부동산에서 퇴거하며, 피고 1은 18,935,250원, 피고 2는 15,761,750원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하고, 2014. 6. 11.부터 위 부동산의 인도 완료일까지 피고 1은 월 662,250원, 피고 2는 월 220,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  나. 피고 1은 원고 2에게 10,184,640원과 이에 대하여 2013. 12. 16.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 원고 1의 피고들에 대한 청구에 관한 판단 가. 인정사실 1) 이 사건 부동산의 연혁 가) 이 사건 부동산이 포함된 김해시 (주소 생략) 지상 3층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 제1층 제101호(이하에서 언급되는 구분건물은 모두 이 사건 건물의 전유부분이므로 그 호수로만 기재한다)는 2000. 9. 20. 전유부분의 면적이 266.6925㎡로 집합건축물대장에 최초 등록되었고, 위 제101호의 전유부분 266.6925㎡는 2008. 1. 21. 제101호 186.2175㎡와 제113호 80.475㎡로 구분되었다.  나) 위 제101호 전유부분 186.2175㎡와 공유부분 20.279㎡는 2012. 7. 3. 제101호 전유부분 160.9788㎡와 공유부분 17.5304㎡, 제114호 전유부분 25.2397㎡(이 사건 부동산)와 공유부분 2.7486㎡로 구분되었다.  다) 원고 1은 2010. 6. 15. 이 사건 부동산이 포함된 구분 전의 위 제101호 186.2175㎡에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 이 사건 부동산의 점유 관계 가) 피고 1, 피고 2는 2000. 9. 1. 원고 2로부터 위 건물 중 제102호 76.7375㎡를 공동으로 매수하여 피고 1이 3/4 지분에 관하여, 피고 2가 1/4 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 그 무렵 피고 1, 피고 2는 구분되기 전의 제101호 266.6925㎡도 임차보증금을 200,000,000원, 월 차임을 4,350,000원으로 정하여 공동으로 임차하고, 위 제101호, 제102호를 합하여 경양식점을 운영하였다.  나) 그 후 2006. 9.경 구분 전의 위 제101호 266.6925㎡에 관한 임대차계약이 종료되자, 피고 1, 피고 2는 위 제101호 중 이 사건 부동산을 제외한 나머지 부분만을 반환하고, 이 사건 부동산과 제102호를 합쳐 선술집을 운영하다, 2013. 10.경에는 이 사건 부동산과 제102호를 합한 부분을 피고 3에게 임대하여 이 사건 변론종결일 현재 피고 3이 이를 점유, 사용하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 10호증의 각 기재, 을 제1 내지 3, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  나. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한, 원고 1에게, ① 피고 1, 피고 2는 이 사건 부동산을 인도하고, 위 부동산을 직접 또는 간접 점유, 사용한 데 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있고, ② 피고 3은 위 부동산에서 퇴거할 의무가 있다.  다. 피고들의 주장에 대한 판단 1) 공유부분 주장 가) 피고들의 주장 본래 이 사건 부동산은 피고 1, 피고 2가 제102호를 매수할 당시 제102호 내지 제105호 등에 각 출입문이 설치되어 공동통로로 사용하기로 되어있던 공유부분이므로, 이에 관한 이 사건 소유권이전등기는 무효이다. 그러므로, 원고 1은 이러한 무효의 등기를 근거로 피고들을 상대로 이 사건 부동산의 인도와 퇴거 및 부당이득금의 반환을 구할 수 없다.  나) 관련법리  ⑴ 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제1항).  ⑵ 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없는 것이며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95949 판결 등 참조).  다) 판단 ⑴ 을 제7, 12, 14호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 이 사건 건물의 여러 설계도면 중 이 사건 부동산이 통로로 표시된 일부 도면이 있는 사실은 인정할 수 있다.  ⑵ 그러나, 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 1, 피고 2가 이 사건 부동산을 포함한 제101호 266.6925㎡를 임차하여 사용하기 시작한 2000. 9. 1.경 이후 현재까지 약 15년이 넘도록 이 사건 부동산을 제102호와 함께 점포로 점유, 사용해 온 점, 이 사건 부동산은 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장 최초 등록 시부터 제101호 전유부분의 일부였으며 그 이후 2012. 7. 3. 제114호로 구분된 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 이 사건 부동산을 공유(공용)부분으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.  2) 통로 사용 약정 주장   피고들은 원고 1과 이 사건 부동산을 제102호를 위한 통로로 이용하기로 약정하였으므로 이 사건 부동산의 인도와 퇴거 및 부당이득금의 반환의무가 없다고 주장하나 그러한 약정을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(오히려 피고 1, 피고 2가 2000. 9. 1.경 이후 현재까지 약 15년이 넘도록 이 사건 부동산을 통로가 아니라 제102호와 함께 점포로 점유, 사용해 온 사실은 앞서 본 바와 같다).  라. 부당이득반환의무의 범위 1) 인정사실  나아가, 피고 1, 피고 2의 원고 1에 대한 부당이득반환의무의 범위에 대하여 보건대, 제1심 법원의 ㈜에이원감정평가법인에 대한 임료감정촉탁결과에 의하면 보증금이 없는 경우 이 사건 부동산에 관하여 2006. 10. 1.부터 2014. 6. 10.까지 발생한 월 차임 상당액의 합계는 63,047,000원이고, 그 이후의 차임 상당액이 월 883,000원인 사실을 인정할 수 있다.   2) 부당이득반환의무의 범위 따라서, 원고 1에게 그가 구하는 바에 따라, ① 제102호의 3/4 지분을 소유한 피고 1의 경우 위 지분에 상응하는 47,285,250원(= 63,047,000원 × 3/4)의 부당이득금에서 원고 1이 자인하는 공제액수인 28,350,000원을 공제한 나머지인 18,935,250원 및 각 이에 대하여 월 차임 상당액이 산정된 마지막 날의 다음날인 2014. 6. 11.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금, 그리고 2014. 6. 11.부터 이 사건 부동산의 인도 완료일까지 월 662,250원(= 883,000원 × 3/4)의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있고, ② 제102호의 1/4 지분을 소유한 피고 2는 위 지분에 상응하는 15,761,750원(= 63,047,000원 × 1/4)의 부당이득금 및 이에 대하여 월 차임 상당액이 산정된 마지막 날의 다음날인 2014. 6. 11.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금, 그리고 2014. 6. 11.부터 이 사건 부동산의 인도 완료일까지 월 220,750원(= 883,000원 × 1/4)의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다(원고 1은 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터의 지연손해금을 구하고 있으나, 위 부당이득금 중에는 이 사건 소장 부본 송달일 이후부터 2014. 6. 10.까지의 기간에 해당하는 부분도 포함되어 있어 특별한 사정이 없는 한 위 부당이득금의 이행기는 2014. 6. 11.에 도래한다고 봄이 상당하므로, 원고 1의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다).  3) 피고 1의 추가 공제 주장에 대한 판단 가) 피고 1의 주장 위 부당이득반환의무의 범위와 관련하여 피고 1은 이 사건 부동산에 대한 매매대금으로 지급한 돈의 합계가 39,000,000원에 달하므로 원고 1이 공제되어야 함을 자인하는 28,350,000원을 초과한 위 39,000,000원 전부가 위 부당이득금에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다.  나) 판단 ⑴ 피고 1이 원고 1에게 2006. 12. 28. 10,000,000원, 2007. 1. 6. 3,650,000원, 2008. 7. 25. 10,000,000원, 2008. 10. 27. 2,000,000원, 2008. 12. 5. 2,000,000원, 2009. 1. 15. 2,000,000원, 2009. 3. 18. 2,000,000원, 2009. 5. 11. 1,000,000원 합계 32,650,000원을 송금한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.  ⑵ 한편, 2006. 9.경 구분 전 이 사건 건물의 제101호 266.6925㎡에 관한 임대차계약 종료로 인한 미지급 차임에 관하여 살피건대, 원고 1이 피고 1에게 위 제101호 266.6925㎡에 관한 임대차보증금 200,000,000원에서 피고 1의 대출금 180,000,000원을 제외한 나머지인 20,000,000원만 반환하기로 약정한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 2, 제3호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 이를 인정할 수 있으나, 갑 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 1은 2005. 12.경부터 2006. 9.경까지 10개월 동안 월 4,000,000원(원고 1은 월 차임이 4,350,000원에서 4,000,000원으로 감액된 사실은 다투지 아니한다)의 차임 합계 40,000,000원 중에서 15,700,000원만을 지급함으로써 미지급 차임이 합계 24,300,000원이었던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 1이 반환하여야 할 나머지 임대차보증금 20,000,000원은 모두 소멸한 반면, 피고 1은 원고 1에게 4,300,000원의 미지급 차임을 지급할 의무가 있었다.  ⑶ 이에 대하여 피고 1은 2004년경 월 차임이 4,000,000원에서 2,000,000원으로 감액되었고 이를 기준으로 2005. 12.경부터 2006. 9.경까지 발생한 미지급 차임의 합계는 13,650,000원이며 2006. 12. 28. 10,000,000원, 2007. 1. 6. 3,650,000원을 원고 1에게 송금하여 이를 모두 지급하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고 1이 2008. 10. 27. 이후 네 차례에 걸쳐 각 2,000,000원씩을 송금한 사실이나 을 제15호증의 3의 기재만으로 위 주장과 같이 2006. 9.경까지 발생한 미지급 차임의 합계가 13,650,000원이라고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 1의 이 부분 주장은 이유 없다.  ⑷ 결국, 위 부당이득반환의무의 범위를 정하는데 공제되어야 하는 액수는 위 송금액 합계 32,650,000원에서 미지급 차임 4,300,000원을 제외한 나머지 28,350,000원이 되므로, 이를 초과하는 39,000,000원이 공제되어야 한다는 피고 1의 위 주장은 이유 없다.  2. 원고 2의 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 인정사실 가) 피고 1은 2012. 1. 19. 15:30경 창원시 의창구 사파동에 있는 창원지방법원 제219호 법정 앞 복도에서 위 피고가 원고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기소송을 제기한 것과 관련하여, 원고 2가 법정에 증인으로 출석하여 피고 1에게 불리하게 증언하였다는 이유로 변론을 마치고 법정 밖 복도로 나온 뒤, 원고 2에게 “이 사기꾼 새끼 죽여 버린다.”라는 등의 욕설을 하며 손에 들고 있던 우산으로 원고 2의 머리를 1회 때리고, 가슴을 1회 찔러 원고 2에게 약 21일간의 치료를 요하는 두피의 표재성손상, 타박상, 스트레스증후군의 상해를 입혔다.  나) 위와 같은 범죄사실로 인하여 피고 1은 2012. 5. 3. 창원지방법원 2012고정471호 상해 사건에서 벌금 1,000,000원의 유죄판결을 선고받았으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  다) 피고 1은 2013. 12. 16. 16:30경 김해시 대청동에 있는 ‘△△△’라는 상호의 커피판매점에서 원고 2와 위 민사소송과 관련한 대화를 나누던 중 원고 2가 자리에서 일어나 밖으로 나가려 한다는 이유로 양손으로 원고 2의 목을 조르면서 눌러 원고 2에게 약 10일간의 치료를 요하는 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 입혔다.  라) 위와 같은 범죄사실로 인하여 피고 1은 2014. 3. 17. 창원지방법원 2014고약447호로 벌금 700,000원의 약식명령을 받았고, 그 뒤 피고 1이 정식재판청구를 취하하여 위 약식명령이 그대로 확정되었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 5, 갑 제7호증의 1 내지 7의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 판단 위 인정사실에 의하면 피고 1은 원고 2를 폭행하여 상해 등의 피해를 입게 하였으므로, 피고 1은 원고 2에게 이러한 불법행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.  나. 손해배상책임의 범위 1) 치료비 : 합계 184,640원 [인정근거] 갑 제4호증의 3의 기재 2) 위자료 이 사건의 경위, 원고 2와 피고 1의 나이 및 귀책사유 정도, 상해의 부위 및 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 3,000,000원을 인정한다.  다. 소결론 따라서, 피고 1은 원고 2에게 손해배상금 합계 3,184,640원 및 이에 대하여 최종 불법행위 발생일인 2013. 12. 16.부터 피고 1이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2015. 1. 27.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 결 론 그렇다면 원고 1의 피고 1, 피고 2에 대한 청구와 원고 2의 피고 1에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고 1의 피고 3에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이균철(재판장) 손승범 송진호

 

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.  

따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다. (대판 2013다70569)  

 

대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결 [토지사용료][공2016하,1017] 【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 그와 같은 요건을 갖추면 구분소유권이 성립하는지 여부  (적극) / 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우, 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.   따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 부동산등기법 제41조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 황길현) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울동부지법 2013. 8. 14. 선고 2012나9319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)와 선정자들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다. 나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울 중구 (주소 생략) 대 266.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 건축된 철근콘크리트조 경사 및 평슬래브지붕 3층 다가구용 단독주택(8가구) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축주들은 신축 당시부터 이 사건 건물을 각 특정 부분으로 나누어 구분소유적 공유를 하여 왔고, 이 사건 건물은 2000. 10. 9. 다세대주택으로 전환되면서 집합건축물대장에 구분건물로 등록되었으며, 그 후 구분건물로 변경등기까지 마쳐졌으므로, 늦어도 위 전환등록 당시에는 이 사건 건물에 관하여 건물 소유자들의 구분행위가 있었다고 보아, 신축 당시부터 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었던 이 사건 건물의 각 특정 부분에 관하여 위 전환등록 무렵 구분소유권이 성립하였다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 주장 중 선정자 3과 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)가 이 사건 토지에 관한 피고의 지분을 순차로 취득한 시점이 구분소유권 성립 이후라고 하더라도 선정자 3과 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제3항 단서의 선의의 제3자에 해당한다는 취지의 주장은 상고심에서 처음으로 한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 원고가 주장하는 사정만으로 선정자 3과 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라는 피고의 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없는 것이라고 볼 수 없으므로, 이와 관련된 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 목록: 생략] 대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심) ***********************************************************     서울동부지방법원 2013. 8. 14. 선고 2012나9319 판결 [토지사용료][미간행] 【전 문】 【원고(선정당사자), 피항소인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 손치득) 【피고, 항소인】 피고 【변론종결】 2013. 7. 3. 【제1심판결】 서울동부지방법원 2012. 7. 20. 선고 2011가단23263 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 2. 위 취소부분에 대한 원고(선정당사자) 및 선정자들의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고(선정당사자) 및 선정자들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 7,396,476원, 선정자 망 소외 1의 상속인 선정자 2, 선정자 3, 선정자 6, 선정자 7에게 각 3,235,838원, 선정자 4에게 2,627,568원, 선정자 5에게 2,919,304원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 건물의 신축 및 구분소유적 공유관계 성립 (1) 서울 중구 (주소 생략) 대 266.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원래 망 소외 2(8분의 4 지분), 소외 3(8분의 2 지분), 소외 4(8분의 1 지분), 소외 5(8분의 1 지분)의 공유였는데, 그 지상에 철근콘크르트조 경사 및 평슬래브지붕 3층 다가구용 단독주택(8가구) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 1994. 3. 22. 소외 3, 소외 4, 소외 5(이상 각 28분의 7 지분), 망 소외 2의 상속인인 소외 6(28분의 3 지분), 소외 7(28분의 2 지분 등기가 되어야 함에도 28분의 3으로 잘못 등기된 것으로 보인다), 소외 8(28분의 2 지분)이 공동소유하는 것으로 소유권보존등기가 마쳐졌다.  (2) 위 등기명의자들은 이 사건 건물 중 소외 4가 2층(201호, 202호)을, 소외 3이 3층(301호, 302호)을, 소외 5가 1층(101호, 102호)을, 망 소외 2의 상속인인 소외 6, 소외 7, 소외 8이 지층(B01호, B02호)을 각 특정하여 점유·사용·수익하였다.  나. 이 사건 건물에 관한 건축물대장과 등기부등본의 표시 변경 경위  (1) 이 사건 건물에 관한 건축물대장상 최초 등록 당시인 1994. 1. 24.경에는 다가구용 단독주택(8가구), 근린생활시설로 등록되었으나, 2000. 10. 9. 집합건물인 다세대주택으로 전환되었다.  (2) 이 사건 건물의 등기부상으로는 최초 보존등기 당시 다가구용 단독주택으로 되어 있었으나, 2012. 8. 24. 집합건물로 구분등기 되어 비01호, 비02호, 101호, 102호, 201호, 202호, 301호, 302호, 401호 등 9개 호실로 구분되었다.  다. 이 사건 건물의 공유지분 변동관계 및 점유관계  (1) 집합건물 구분등기 이전  ① 101호와 102호에 해당하는 소외 5 소유의 28분의 7 지분 중 28분의 3.4 지분에 관하여 소외 9가 매매를 원인으로 1996. 3. 28. 이전등기를 마친 후 그의 상속인 중 1인인 선정자 3이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 2007. 6. 4. 이전등기를 마치고 102호에서 거주하고 있고, 소외 10은 소외 5 소유 지분 중 28분의 3.6 지분에 관하여 매매를 원인으로 1996. 3. 30. 이전등기를 마친 후 2008. 4. 28. 그의 법정상속인들에게 상속되었다가 다시 망 소외 1(2011. 7. 4. 사망)이 매매를 원인으로 위 지분에 관하여 2008. 5. 19. 이전등기를 마치고 101호에 거주하였다.   ② 201호와 202호에 해당하는 소외 4 소유의 28분의 7 지분 중 28분의 3.4 지분에 관하여 선정자 5가 매매를 원인으로 1996. 10. 11. 이전등기를 마치고 202호에 거주하고 있고, 소외 4 소유 지분 중 28분의 3.6 지분에 관하여 소외 11이 매매를 원인으로 1997. 11. 20. 이전등기를 마친 후 선정자 4가 위 지분에 관하여 매매를 원인으로 2006. 11. 1. 이전등기를 마치고 201호에 거주하였다.  ③ 301호와 302호에 해당하는 소외 3 소유의 28분의 7 지분 중 28분의 3.4 지분에 관하여 선정자 6이 매매를 원인으로 1995. 10. 10. 이전등기를 마치고 301호에 거주하고 있고, 소외 3 소유 지분 중 28분의 3.6 지분에 관하여 소외 12가 매매를 원인으로 1995. 11. 1. 이전등기를 마친 후 소외 15가 2000. 6. 5. 위 지분을 강제경매로 낙찰받아 이전등기를 마친 후 선정자 7이 위 지분에 관하여 매매를 원인으로 2005. 10. 12. 이전등기를 마치고 302호를 간접점유하고 있다.  ④ 지층 B01호와 B02호에 해당하는 소외 6, 소외 7, 소외 8의 공유지분인 합계 28분의 8지분에 관하여 피고가 2003. 2. 7. 임의경매로 인한 낙찰을 원인으로 이전등기를 마치고 간접점유 하고 있다.  ⑤ 결국, 집합건물 구분등기 이전 이 사건 건물에 관하여 피고가 28분의 8 지분, 망 소외 1이 28분의 3.6 지분, 선정자 3이 28분의 3.4 지분, 선정자 4가 28분의 3.6 지분, 선정자 5가 28분의 3.4 지분, 선정자 6이 28분의 3.4 지분, 선정자 7이 28분의 3.6 지분을 공유하는 것으로 등기되어 있었다.  (2) 집합건물 구분등기 이후 이 사건 건물에 관한 집합건물 구분등기 당시인 2012. 8. 24. 총 9개의 각 전유부분에 관하여 피고가 28분의 8 지분, 망 소외 1이 28분의 3.6 지분, 선정자 3이 28분의 3.4 지분, 선정자 4가 28분의 3.6 지분, 선정자 5가 28분의 3.4 지분, 선정자 6이 28분의 3.4 지분, 선정자 7이 28분의 3.6 지분을 각 공유하는 것으로 전사되었다.  그 이후, 201호 구분소유자인 선정자 4는 2013. 2. 4. 자신의 지분 28분의 3.6 지분을 소외 13에게 매도한 뒤 2013. 3. 8. 이 사건 건물 각 전유부분에 관하여 지분이전등기까지 마쳤고, 한편 망 소외 1이 사망하자 그 모친 선정자 2가 위 소외 1 지분에 관하여 2011. 9. 20. 상속을 원인으로 한 이전등기를 한 뒤 같은 날 소외 14에게 증여를 원인으로 한 지분이전등기를 마쳐주었다.  라. 이 사건 토지의 공유지분 변동관계 ① 소외 5 소유의 8분의 1 지분에 관하여 소외 9가 매매를 원인으로 1996. 3. 28. 이전등기를 마친 후 그의 상속인 중 1인인 선정자 3이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 2007. 6. 4. 지분이전등기를 마쳤다.  ② 소외 4 소유의 8분의 1 지분에 관하여 소외 10이 매매를 원인으로 1996. 3. 30. 이전등기를 마친 후 2008. 3. 6. 상속을 원인으로 법정상속인들에게 지분이전등기가 경료되었다가 다시 위 지분에 관하여 망 소외 1이 매매를 원인으로 2008. 5. 19. 이전등기를 마쳤고, 그 모친 선정자 2가 위 소외 1 지분에 관하여 2011. 9. 20. 상속을 원인으로 한 이전등기를 한 뒤 같은 날 소외 14에게 증여를 원인으로 한 지분이전등기를 마쳐주었다.  ③ 소외 3 소유의 8분의 2 지분 중 선정자 6이 8분의 1 지분에 관하여 매매를 원인으로 1995. 10. 10., 소외 12가 8분의 1 지분에 관하여 매매를 원인으로 1995. 11. 1. 각 이전등기를 마쳤고, 소외 15가 소외 12 소유 지분을 2000. 6. 5. 강제경매로 낙찰받아 이전등기를 마친 후 선정자 7이 소외 15 소유 지분에 관하여 매매를 원인으로 2005. 10. 12. 이전등기를 마쳤다.  ④ 소외 2 소유의 8분의 4 지분 중 1993. 11. 25. 상속을 원인으로 소외 6이 56분의 12 지분, 소외 7, 소외 8이 각 56분의 8 지분에 관하여 각 이전등기를 마쳤고, 선정자 5는 소외 6의 공유지분 중 133분의 15 지분에 관하여 매매를 원인으로 1996. 11. 21., 소외 11은 소외 6 소유 지분 중 133분의 13.5 지분에 관하여 매매를 원인으로 1997. 11. 20. 각 이전등기를 마쳤으며, 선정자 4는 소외 11 소유 지분에 관하여 매매를 원인으로 2006. 11. 1. 이전등기를 마쳤고, 소외 13은 선정자 4 소유 지분에 관하여 매매를 원인으로 2013. 3. 8. 이전등기를 마쳤으며, 피고는 소외 7과 소외 8의 지분 전부를 2003. 2. 7. 임의경매로 낙찰받아 56분의 16 지분에 관하여 이전등기를 마친 후 선정자 3이 피고 소유 지분에 관하여 2009. 3. 23. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 이전등기를 마쳤고, 다시 원고가 소외 3 소유 지분에 관하여 매매를 원인으로 2009. 4. 9. 이전등기를 마쳤다.  ⑤ 결국, 현재 이 사건 토지는 원고가 56분의 16 지분, 소외 14가 8분의 1 지분, 선정자 3이 8분의 1 지분, 소외 13이 133분의 13.5 지분, 선정자 5가 133분의 15 지분, 선정자 6이 8분의 1 지분, 선정자 7이 8분의 1 지분을 각 공유하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2호증, 을2, 10, 13, 14, 15호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 원고와 선정자들은 이 사건 토지의 공유자들인데, 피고는 이 사건 토지 위에 건축된 이 사건 건물의 지층비01호, 지층비02호의 소유자로서 이 사건 토지에 관한 아무런 권한 없이 위 건물들을 소유하면서 이 사건 토지를 점유·사용하고 있으므로, 피고는 원고 및 선정자들에게 그 임료 상당 부당이득금으로 합계 25,886,700원을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주된 주장 이 사건 건물은 2000. 10. 9. 건축물대장에 다가구주택에서 집합건물인 다세대주택으로 전환등록될 당시 집합건물의 구분소유가 성립되었다고 할 것이고, 피고의 이 사건 토지 지분에 국한된 임의경매는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 위반하여 무효이며, 그렇다면 피고는 이 사건 건물에 대한 대지사용권을 여전히 보유하고 있으므로, 그에 관한 부당이득 반환의무가 없다.  3. 판단 가. 관련 법리 (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).  한편, 위 전원합의체 판결이 있기 전에도 대법원은 구분소유는 건물 전체가 완공되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물에 관한 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 성립한다고 판시하여 왔다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등).  (2) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없고(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고, 규약이나 공정증서로 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  (3) 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다(위 전원합의체 판결).  나. 이 사건에 관한 판단 앞서 본 바와 같이, 이 사건 건물의 건축주들은 신축 당시부터 각자 단독소유 부분을 나누어 구분소유적 공유관계에 따라 구분소유를 하여 왔었고, 2000. 10. 9. 다세대주택으로 전환되면서 집합건축물대장에 구분건물로 등록되었는바, 늦어도 위 등록전환 당시에 이 사건 건물에 관하여 구분행위가 있었다고 할 것이며, 피고는 그 이후인 2003. 2. 7. 이 사건 건물 지층 비01호와 비02호에 해당하는 이 사건 건물에 관한 소외 6, 소외 7, 소외 8의 지분 합계 28분의 8지분과 그 대지에 해당하는 이 사건 토지에 관한 소외 7과 소외 8의 지분 합계 56분의 16 지분을 임의경매에서 취득하여 지분이전등기까지 모두 마쳤으므로, 피고의 이 사건 토지에 관한 56분의 16 지분은 이 사건 건물 지층 비01호와 비02호의 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 것이다.  그럼에도, 선정자 3이 피고 소유 토지지분에 국한하여 2009. 3. 23. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤으므로 이는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이고, 이에 터잡은 원고의 지분이전등기 역시 무효라고 할 것이다. 결국, 피고는 이 사건 토지에 관한 56분의 16 지분권자로서 이 사건 건물 지층 비01호와 비02호에 관한 대지사용권을 보유하고 있다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 건물 비01호와 비02호를 점유·사용·수익하는 것이 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다고 할 수 없다.  따라서, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고 및 선정자들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고 및 선정자들의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 선정자 명단 생략] 판사   황윤구(재판장) 심규찬 이완형

 

대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 [공유물분할·지분소유권이전등기말소][공2016하,1030] 【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 그와 같은 요건을 갖추면 구분소유권이 성립하는지 여부 (적극) / 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우, 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 적극) / 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항  【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 부동산등기법 제41조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피 고】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 최충단) 【원심판결】 서울서부지법 2015. 11. 19. 선고 2015나2496, 2502 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5, 같은 시행령 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 서대문구 (주소 생략) 대 249.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 공유하던 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 지하 1층, 지상 4층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 1991. 8. 23. 자신들의 공유로 소유권보존등기를 마친 사실, 이 사건 건물의 1층 내지 4층은 각 2세대의 주택으로 사용되고 있고, 위 8세대 주택은 구조적으로 독립하여 사용할 수 있게 되어 있으며, 세대별로 건물과 토지 지분이 함께 이전되었고, 주민등록에도 세대별로 표시되어 있는 사실, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사실, 현재 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 관하여 원고 명의로, 각 1/8 지분에 관하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의로, 93.48/748.2 지분에 관하여 피고 5 명의로, 13.1/249.4 지분에 관하여 피고 6 명의로, 31.18/249.4 지분에 관하여 피고 7 명의로, 93.54/748.2 지분에 관하여 피고 8 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 한편 이 사건 건물은 피고들이 각 1/8 지분으로 공유하고 있는 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은, 이 사건 건물이 주차장과 보일러실로 사용되는 지하층을 제외하고 8세대의 구조상·이용상 독립적인 호실로 독립하여 거래되고 있고 주민등록상 구별하여 표시되는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 일괄하여 양도되어 온 점, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로서의 용도 이외의 다른 용도로는 사용되지 않는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 완전히 일치하지는 않으나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 각 1/8 지분, 피고 5, 피고 7, 피고 8 역시 거의 1/8에 가까운 지분을 소유하고 있는 점 등을 종합할 때, 이 사건 건물은 집합건물로 등기되지는 않았으나 구분소유적 공유관계에 있는 집합건물이며, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로 사용되고 있으므로, 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제2항 본문에 의하여 분리처분이 금지되는 이 사건 토지에 관한 위 36.16/748.2 지분의 소유권을 취득하지 못하였다고 판단하였다.  3. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 등을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 신축 당시 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기되었다. 나. 이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 1과 소외 2 중, 소외 1은 1992. 10. 20. 소외 3, 소외 4, 소외 5에게, 1996. 11. 20. 소외 6에게 각 이 사건 건물의 1/8 지분과 이 사건 토지의 약 1/8 지분(이 사건 건물의 지분과 완전히 일치하지 않을 뿐만 아니라, 위 4명이 이전받은 토지 지분이 서로 완전히 일치하지도 않는다)에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  다. 소외 3은 2000. 2. 22. 피고 6에게 이 사건 건물의 1/8 지분 및 이 사건 토지의 13.1/748.2 지분에 관하여는 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 이 사건 토지의 36.16/748.2 지분은 그대로 보유하였고, 이에 소외 3의 채권자인 신용보증기금의 신청에 따라 2005. 5. 31.경 위 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차가 개시되었으며, 그 강제경매절차에서 원고가 2006. 9. 19.경 이를 매수하고 2006. 11. 7. 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 한편 소외 1과 함께 이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 2는 원고가 위와 같이 이 사건 토지의 지분을 취득할 때까지는 물론 그 이후 2007. 4. 7. 사망할 때까지도 이 사건 건물과 이 사건 토지의 지분을 그대로 보유하였다.  마. 현재까지 이 사건 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐진 바 없다. 4. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 든 위와 같은 사정만으로 이 사건 건물 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되었다고 보아 구분행위의 존재를 인정할 수는 없다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 토지 중 위 36.16/748.2 지분을 매수하여 소유권이전등기를 마치기 전에 이 사건 건물 중 위 8세대의 각 호실에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 볼 수 없고, 결국 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라고 할 수 없다.  5. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 섣불리 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심) **************************************************************    서울서부지방법원 2015. 11. 19. 선고 2015나2496(본소), 2015나2502(반소) 판결 [공유물분할·지분소유권이전등기말소][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고 【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) 외 7인 (소송대리인 법무법인(유) 한별 담당변호사 최충단) 【변론종결】 2015. 10. 29. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2015. 5. 7. 선고 2014가단8861(본소), 2014가단45297(반소) 판결 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 이 사건 본소 및 반소에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 본소, 반소를 통틀어 원고(반소피고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 본소 제1심 판결의 본소에 대한 부분을 취소한다. 서울 서대문구 (주소 생략) 대 249.4㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들 및 피고들의 지분 비율에 따라 분배한다. 피고들은 연대하여 원고에게 3,557,284원과 이에 대하여 2012. 6. 3.부터 2015. 4. 2.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 반소 가. 청구취지 : 원고는 피고들에게 이 사건 부동산 중 36.16/748.2 지분에 관하여 이 법원 서대문등기소 2006. 11. 7. 접수 제49352호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 나. 항소취지 : 제1심 판결의 반소에 대한 부분을 취소한다. 피고들의 반소청구를 모두 기각한다. 【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고의 본소 및 반소에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   안승호(재판장) 엄철 황보승혁 *****************************************************      서울서부지방법원 2015. 5. 7. 선고 2014가단8861(본소), 2014가단45297(반소) 판결   [공유물분할·지분소유권이전등기말소][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고)】 원고 【피고(반소원고)】 피고(반소원고) 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 최충단) 【피 고】 피고 8 【변론종결】 2015. 4. 9. 【주 문】 1. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)들에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대 249.4㎡ 중 36.16/748.2 지분에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2006. 11. 7. 접수 제49352호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  2. 원고(반소피고)의 본소 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 원고(반소피고)가 부담한다. 【청구취지】 본소: 서울 서대문구 (주소 생략) 대 249.4㎡을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다.)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다.)들 및 피고의 지분 비율에 따라 분배한다. 피고들은 연대하여 원고에게 3,557,284원과 이에 대하여 2012. 6. 3.부터 2015. 4. 2.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  반소: 주문과 같다. 【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초사실 서울 서대문구 (주소 생략) 대 249.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다.)는 원고가 36.16/748.2 지분, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 각 1/8 지분, 피고 5가 93.48/748.21 지분, 피고 8(대판:피고 6)이 13.1/249.4 지분, 피고 6(대판:피고 7)이 31.18/249.4 지분, 피고 7(대판:피고 8)이 93.54/748.2 지분으로 소유하고 있는 사실, 이 사건 토지 지상에는 지하1층 지상4층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다.)이 건축되어 있는데 피고들이 각 1/8 지분으로 소유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  2. 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 원고는 이 사건 토지의 공유자들인 원고와 피고들 사이에 분할방법에 관한 협의가 성립하지 아니하였고, 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물이 존재하기 때문에 현물분할이 불가능하다고 주장하면서 이 사건 토지를 경매에 부쳐 그 대금을 분배하는 방식으로 분할을 청구함과 동시에 피고들이 이 사건 건물을 소유하기 위하여 이 사건 토지를 사용·수익하여 얻는 부당이득 중 원고 지분에 해당하는 금원의 지급을 청구하고 있다.  이에 대하여 반소원고인 피고들은 이 사건 건물은 구분소유의 건물이고 이 사건 토지는 이를 소유하기 위한 대지로 사용되고 있으므로 분할이 금지되고 원고가 건물의 소유권과 분리하여 토지의 지분을 취득할 수 없다고 주장하면서 원고에게 피고들에 대하여 자신의 지분에 관하여 마친 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하고 있다.  나. 원고의 본안전항변에 대한 판단 원고는 이 사건 반소에 대하여 본소 청구와 아무 관련이 없어 반소의 요건을 갖추지 못하였으므로 각하되어야 한다고 본안전항변을 하나, 위 당사자의 주장에서 살펴본 바와 같이 이 사건 반소는 본소의 청구와 밀접한 관계가 있으므로 원고의 본안전항변은 이유 없다.  다. 본소에 대한 판단 ⑴ 인정사실 다음 사실은 갑 제1호증, 을 제4, 6 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 인정할 수 있다. ㈎ 이 사건 토지의 공유자인 소외 1, 소외 2은 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하여 1991. 8. 23. 공유로 소유권보존등기를 마쳤다.  ㈏ 이 사건 건물은 지층 내지 4층 각 105.32㎡인데, 지층은 주차장과 보일러실로, 1층 내지 4층은 각 2 세대의 주택으로 사용되고 있다.  ㈐ 이 사건 건물의 8세대 주택은 구조적으로 독립하여 사용할 수 있게 되어 있고, 세대별로 건물과 토지 지분이 함께 이전되었으며, 주민등록에도 세대별로 표시되어 있다.  ㈑ 현재 피고들은 이 사건 건물 중 피고 6(대판:피고 7)이 101호, 피고 2가 201호, 피고 4가 202호, 피고 5가 301호, 피고 1이 302호, 피고 7(대판:피고 8)이 401호, 피고 3이 402호에 대하여 독점적으로 소유권을 행사하고 있다.  ㈒ 원고는 피고 8(대판:피고 6) 토지 및 건물 지분에 관하여 서울서부지방법원 2006카단9902호로 부동산 가압류 결정을 받아 토지와 건물에 대하여 가압류 집행을 하였으나, 그 중 토지에 대하여만 강제경매를 신청하여 위 경매절차에서 스스로 낙찰을 받았다.  ⑵ 판단 ㈎ 이 사건 건물이 주차장과 보일러실로 사용되는 지하층을 제외하고 8세대의 구조상·이용상 독립적인 호실로 독립하여 거래되고 있고 주민등록상 구별하여 표시되는 사실, 이 사건 토지 지분이 건물 지분과 일괄하여 양도되는 사실, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로서 사용되는 것 이외에는 다른 용도로 사용되지 않는 사실, 이 사건 토지 지분이 건물 지분과 완전히 일치하지는 않으나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 각 1/8 지분, 피고 5, 피고 6(대판:피고 7), 피고 7(대판:피고 8) 역시 거의 1/8에 가까운 지분을 소유하고 있는 등을 종합하면, 이 사건 건물은 집합건물로 등기되지는 아니하였으나 구분소유적 공유관계에 있고 집합건물이고 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로 사용되고 있다 할 것이다.  ㈏ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로, 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조).  ㈐ 따라서 원고는 이 사건 토지 지분의 소유권을 취득하지 못하였으므로, 자신이 이 사건 토지의 공유자라는 전제에 선 이 사건 본소청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 이 사건 건물의 공유자들인 피고들에 대하여 이 사건 토지 중 자신의 지분에 관하여 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로 이 사건 반소청구는 이유 있다.  3. 결 론 본소 청구를 기각하고, 반소 청구를 인용한다. 판사   오규희

 

대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결 [지료·지료][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미 / 구분건물이 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재가 인정되는지 여부  (적극) 및 이 경우 구분소유가 성립하는 시기   [2] 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부  (소극)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결(공2017하, 1944) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 대붕종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김형배) 【원고보조참가인, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌담당변호사 윤홍근 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김노식 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2015. 8. 21. 선고 2014나12513, 12520 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있으나, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  한편 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 의하면, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는데, 위 규정에 의하여 분리처분이 금지되는 ‘대지사용권’은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호) 구분소유의 성립을 전제로 하며, 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 지석공영 주식회사는 1999. 10. 5. 당진군수로부터 당진시 (주소 생략) 임야 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 총 96세대 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동을 신축하기로 하는 내용의 주택건설사업계획(이하 ‘이 사건 사업계획’이라 한다)에 관한 승인을 받았다.  나. 이 사건 사업계획은 여러 차례 변경승인을 거치면서 그 사업내용이 2004. 5. 29. 이 사건 토지상에 총 56세대의 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동(제101동, 제102동 각 24세대, 제103동 8세대)을 신축하는 것으로 변경되었고, 그 사업주체도 2002. 4. 20.에는 주식회사 제이엘케이(이하 ‘제이엘케이’라 한다)로, 2006. 12. 8.에는 주식회사 삼전하우징(이하 ‘삼전하우징’이라 한다)으로, 2007. 4. 25.에는 주식회사 템피아산업개발(이하 ‘템피아산업개발’이라 한다)로 각 변경되었다(이하 이 사건 사업계획에 따른 연립주택 신축공사를 ‘이 사건 공사’라 한다).  다. 한편 이 사건 토지에 관하여는 ① 2002. 5. 21. 제이엘케이 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 다음 2002. 9. 16. 채권최고액 7억 원, 채무자 제이엘케이, 근저당권자 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 우리은행의 근저당권을 ‘제1 근저당권’이라 한다)가 마쳐졌는데, ② 제1 근저당권에 기하여 우리은행이 임의경매를 신청하여 2005. 12. 30. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 매각을 원인으로 하여 같은 날 삼전하우징 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, ③ 2007. 4. 13.에는 템피아산업개발 명의의 소유권이전등기와 채권최고액 37억 원, 채무자 템피아산업개발, 근저당권자 원고보조참가인의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 원고보조참가인의 근저당권을 ‘제2 근저당권’이라 한다)가 각 마쳐졌는데, ④ 제2 근저당권에 기하여 원고보조참가인이 임의경매를 신청하여 2008. 3. 26. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외인(이하 원고와 선정자 소외인을 통틀어 ‘원고들’이라 한다)은 2009. 4. 27. 매각허가결정을 받고 2009. 6. 8. 매각대금을 완납하여 같은 날 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권을 취득하였다.  라. 제이엘케이는 위와 같이 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 다음 2003. 2.경 대지조성공사도 완료되지 않은 채 중단되어 있던 이 사건 공사를 재개하였는데, 연립주택 3동 중 제101동, 제102동의 각 지상 4층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사와 제103동의 지상 3층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사를 완료하고 제103동의 지상 4층 벽체공사를 진행하던 중 2006. 4. 7.경 이 사건 공사를 중단하였다. 이후 제이엘케이로부터 삼전하우징을 순차 거쳐 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 템피아산업개발도 2007. 6. 15.경 이 사건 공사를 재개하였으나 2008. 3. 6.경 다시 공사를 중단하였다.  마. 현재 이 사건 토지상에는 이 사건 사업계획에 따라 집합건물인 (명칭 생략) 연립주택 3동이 건축되어 있다. 위 연립주택 3동 중 제101동, 제102동은 각 24세대, 제103동은 8세대의 독립한 주택으로 구분되어 있는데(이하 위 각 주택 56세대를 ‘이 사건 각 구분건물’이라 하고, 위 연립주택 3동 건물을 통틀어 ‘이 사건 연립주택’이라 한다), 템피아산업개발의 채권자인 제1심 공동피고 주식회사 엔씨티(이하 ‘엔씨티’라 한다)가 2008. 1. 16. 이 사건 각 구분건물에 관하여 부동산처분금지가처분 결정(대전지방법원 천안지원 2007카단5761호)을 받음에 따라, 2008. 1. 24. 그 가처분등기촉탁으로 이 사건 각 구분건물에 관하여 템피아산업개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.  3. 이러한 사실관계를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 이 사건 연립주택은 지하 1층, 지상 4층의 각 24세대 규모인 제101동, 제102동과 8세대 규모인 제103동으로 예정되어 그와 같은 내용으로 사업계획변경승인을 받았고, 그 후 2006. 4. 7.경 공사가 중단되었다가 2007. 6. 15.경 재개되었다.  그런데 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 2007. 6. 15.경까지도 지상 3층까지 6세대의 골조공사만이 완료되어 있었으므로, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 이르지 아니하였다. 따라서 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 사업계획변경승인신청 등을 통하여 장차 이를 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어 구분행위의 존재를 인정할 수 있다 하더라도, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에는 아직 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하였으므로 집합건물 및 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다.  나. 한편 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 경우에는 2007. 4. 7.에 앞서 제이엘케이에 의하여 지상 4층까지 24세대의 골조공사가 모두 완료되어, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되어 있었으므로, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에 집합건물로서 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 있다.  그러나 이 사건 사업계획의 사업주체로서 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 구분소유권을 원시취득한 제이엘케이의 대지사용권은 위 구분소유권이 성립하기 전에 유효하게 설정된 제1 근저당권에 기한 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 삼전하우징이 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권을 취득함에 따라 소멸하였고, 그때부터 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13.까지 사이에 제이엘케이가 이 사건 토지에 관하여 대지사용권으로 될 수 있는 권리를 취득하였다고 볼 만한 자료는 전혀 없다.  이후 삼전하우징이 제이엘케이로부터 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받은 다음 위 지위와 함께 이 사건 토지를 템피아산업개발에 매도함에 따라, 템피아산업개발이 2007. 4. 13. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 그렇지만 템피아산업개발은 이 사건 연립주택을 매수하였을 뿐 그에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하여 구분소유권을 취득하지 못한 이상, 구분소유권자가 아닌 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 갖게 된 소유권은 아직 구분소유자로서 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라 할 수 없다.  따라서 이러한 상태에서 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 행위는, 템피아산업개발이 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받아 구분소유권자를 위하여 이 사건 토지가 대지로 무상·사용되는 것을 용인하고 있었다거나 그 후 이 사건 연립주택에 관하여 그 명의의 소유권보존등기 등을 마쳤는지 여부와 상관없이, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정에 반한다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 참조).  다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 연립주택 중 제103동에 대하여는 제2 근저당권설정등기일 전에 객관적·물리적 측면에서 집합건물인 1동의 건물로서 존재하였다고 잘못 판단하여, 그 전제에서 구분소유권이 성립하였다고 인정하고, (2) 나아가 위 제103동 관련 부분을 포함하여 이 사건 토지에 관하여 템피아산업개발이 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 것이 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정을 위반하여 무효라고 잘못 판단하고, 이를 전제로 무효인 제2 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 보아, 소유권에 기한 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 배척하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 구분소유의 성립요건, 집합건물법의 구분소유자, 대지사용권, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

 

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 [부당이득금][공2018상,316] 【판시사항】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하려면 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’뿐만 아니라 ‘그 후로도’ 약정에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하여야 하는지 여부 (적극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘이용상 독립성’의 의미 / 구분소유권의 대상이 되는 건물부분이 이용상 독립성을 갖추었는지 판단하는 방법 및 위 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우 그러한 구분점포의 특성도 고려하여야 하는지 여부 (적극)   【판결요지】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다.   그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김동영) 【피고, 상고인】 주식회사 팜스산업 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고 2는 2009. 5. 7. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디○○○호(전유부분 면적 6.51㎡)를 150,217,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고 1은 2010. 2. 26. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디△△△호(전유부분 면적 4.97㎡. 이하 원고들이 매수한 점포를 통틀어 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)를 114,625,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고들은 그 무렵 해당 점포에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고에게 해당 매매대금도 모두 지급하였다.  나. 이 사건 각 점포의 바닥에 “28B-△△△”, “28D-○○○”이라는 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 보이는 “십” 또는 “ㅏ” 모양의 금속판이 부착, 설치되어 있으나 위 경계표지 재료의 색이 이 사건 상가 지하2층 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분되지 아니하고, 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상되어 있다.  다. 이 사건 각 점포는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2가 적용되는 구분점포이다.  2. 원심의 판단은 다음과 같다. 원고들이 분양받은 이 사건 각 점포는 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하였고, 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조에 규정된 요건마저도 갖추지 못하였다. 이 사건 각 점포의 전용면적의 크기, 기둥 등의 구조, 향후 용도변경 가능성, 피고의 태도 등에 비추어 앞으로도 이 사건 각 점포가 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못할 것이므로 구분소유권의 객체가 될 수 없어 이 사건 각 분양계약은 무효이다.   3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다.   그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.   나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 상가 지하2층은 일체로써 임대되어 백화점 식품관으로 이용되고 있어 그 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않으나, 이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면 이 사건 분양계약 이후에도 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합한다. 이러한 사정에다가 집합건물법이 구조상 독립성을 완화하여 온 입법태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다.   다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 각 점포는 공용부분인 통로에 직접 연결되어 있으므로 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행하는 것이 가능함을 알 수 있다. 비록 전용면적이 협소하기는 하지만 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포라는 점을 고려할 때 효용가치가 없다고 단정하기도 어렵고 달리 이용상 독립성을 인정하지 아니할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 점포가 이용상 독립성이 없다는 이유로 구분소유권의 객체가 되기 어렵다고 볼 수도 없다.   라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상, 이용상 독립성에 관한 법리와 계약 무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형 **************************************************************** 서울고등법원 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김동영) 【피고, 피항소인】 주식회사 팜스산업 【변론종결】 2017. 3. 9. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2015. 12. 24. 선고 2015가합33465 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 114,625,000원을, 원고 2에게 150,217,000원을 각 지급하라.  2. 원고들의 각 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 114,625,000원, 원고 2에게 150,217,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소가 제기된 날부터 이 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고의 □□□□ 건물 지하2층 분할 및 분양사업 시행 1) 피고는 2008년경 서울 은평구 (주소 생략)에 있는 □□□□ 건물(지하8층, 지상16층 규모)의 지하2층(1개의 전유부분으로 구성, 용도 : 판매시설, 전용면적 : 3,691.20㎡)(이하 위 □□□□ 건물 전부를 이 사건 상가라 하고, 그중 지하2층을 분할 전, 후를 불문하고 이 사건 상가 지하2층이라 한다)을 분할하여 일반에 분양하는 내용의 분양사업을 시행하였다.  2) 피고는 2008년 3월경 서울특별시 은평구에 이 사건 상가 지하2층을 별지 현황도면과 같이 480개의 점포로 분할(전용면적 2,307.42㎡, 통로/무빙워크 1,383.78㎡)하는 내용의 집합건축물대장 전유부 변경신청을 하였다.  3) 서울특별시 은평구는 이 사건 상가 지하2층을 방문하거나 사진 등을 통하여 그 현황을 확인하지 않은 채 피고로부터 “피고는 건축물대장 전환과 관련하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법이라 한다) 및 건축물의 분양에 관한 법률을 준수하여 이행할 것이고, 나아가 상기 관련법을 이행치 않을 경우 이에 대한 민, 형사상의 책임을 질 것을 확약한다”는 내용의 이행확약서(이하 이 사건 이행확약서라 한다)를 제출받은 다음, 2008. 3. 24. 피고의 신청대로 집합건축물대장상 이 사건 상가 지하2층을 480개의 점포로 분할하였고, 이에 따라 2008. 4. 3. 이 사건 상가 지하2층을 480개의 점포로 분할하는 내용의 구분등기가 마쳐졌다.  나. 원고들의 이 사건 각 분양계약 체결 및 피고의 수익금지급보장 동의 1) 원고 2는 2009. 5. 7. 피고와 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포 디○○○호(전용면적 6.51㎡, 공유면적 19.32㎡)에 관하여 분양대금 150,217,000원(부가가치세 포함, 이하 같다)으로 하는 분양계약을, 원고 1은 2010. 2. 26. 피고와 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포 디△△△호(전용면적 4.97㎡, 공유면적 14.74㎡)에 관하여 분양대금 114,625,000원으로 하는 분양계약(이하 원고들이 분양받은 위 각 점포를 통칭하여 이 사건 각 점포라 하고, 위 각 분양계약을 통칭하여 이 사건 각 분양계약이라 한다)을 각 체결한 다음, 피고에게 위 각 분양대금을 모두 지급하였다.  2) 이 사건 각 분양계약 체결 당시 피고가 원고들에게 “이 사건 각 점포에 대하여 등기완료일부터 2년간 이랜드에서 지급하는 수익금을 포함하여 연 10% 수익금 보장한다”는 내용의 수익금지급보장 동의서를 작성하여 교부하였고, 원고들이 이를 받아들임에 따라 원고들과 피고 사이에 위와 같은 내용의 수익금지급보장 약정이 체결되었다.  다. 이 사건 상가의 이용 현황  주식회사 뉴코아는 2006. 11. 3. 이 사건 상가 지하2층부터 지상7층까지를 2007. 4. 13.부터 2017. 4. 12.까지 10년간 임차하였고, 주식회사 뉴코아와 주식회사 이랜드월드 유통사업부가 합병되어 설립된 주식회사 이랜드리테일(이하 이랜드라 한다)은 이 사건 각 분양계약 체결 이전부터 이 사건 변론종결일에 이르기까지 이 사건 상가 지하2층 전체를 점유하면서 일체로서 ◇◇백화점 식품관으로 이용하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 10 내지 15, 25 내지 27, 47 내지 50호증, 을 제1, 2, 8, 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 소외인의 증언, 이 법원의 이랜드, 서울특별시 은평구청장에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지  2. 이 사건 청구원인 가. 주위적 주장 원고들은 피고와 사이에 이 사건 각 분양계약을 체결하고 분양대금을 모두 지급하였으나, 이 사건 각 점포는 구조상, 이용상 독립성이 없어 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로, 원고들과 피고 사이의 이 사건 각 분양계약은 원시적 불능으로 무효이다. 따라서 피고가 원고들로부터 지급받은 각 분양대금은 법률상 원인이 없으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 부당이득으로 반환해야 한다.  나. 예비적 주장 1) 피고는 이 사건 각 점포를 원고들에게 분양하면서 점포의 위치, 투자수익률, 투자수익의 지급주체 등에 관하여 원고들로 하여금 착오를 유발하였다. 뿐만 아니라 피고는, 이 사건 상가 지하2층을 이랜드에 임대하고 받은 임차보증금이 914,202,560원임에도 피고가 이랜드에 대하여 부담하고 있던 3,000,000,000원의 채무를 위 임차보증금에 더하여 이 사건 상가 지하2층에 관하여 이랜드 앞으로 전세권을 설정해 주었고, 그러한 사실을 원고들에게 고지하지 아니함으로써 원고들은 이 사건 상가 지하2층에 총 3,914,204,206원의 전세권의 설정되어 있다는 사실을 알지 못한 상태에서 이 사건 각 분양계약을 체결하였다. 따라서 원고들은 착오 또는 사기를 이유로 이 사건 각 분양계약을 취소하므로, 피고는 그 원상회복으로 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 반환해야 한다.  2) 피고는 집합건물법 등 관련 법령을 준수하여 이 사건 상가 지하2층을 분할하여야 함에도 관련법령에 위배하여 집합건축물대장의 전유부 분할신청 행위를 한 후 원고들에게 이 사건 각 점포를 분양하였는바, 위와 같은 피고의 행위는 이 사건 각 분양계약의 해제 및 해지 사유 중 하나인 ‘기타 상가 관련 법규에 위배되는 행위를 하였을 경우’(이 사건 각 분양계약서 제3조 제1항 제9호)에 해당한다. 따라서 원고들은 피고의 행위가 이 사건 각 분양계약에서 정한 해제사유에 해당함을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제하므로, 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 반환해야 한다.  3) 피고는 이 사건 각 분양계약과 관련하여 점포의 수익률, 수익보장 기간 등에 관하여 허위·과장광고를 하였으므로 표시·광고의 공정화에 관한 법률 및 그 시행령에 따라 원고들에게 손해배상책임이 있고, 이에 더하여 피고의 위 허위·과장광고는 민법상 불법행위가 되는 신의칙상 고지의무의 위반에도 해당하므로 피고는 원고들에게 이로 인한 손해배상책임을 부담한다. 따라서 피고는 원고들에게 표시·광고의 공정화에 관한 법률에 따라 또는 민법상 불법행위에 대한 손해배상으로 각 분양대금 상당액을 지급해야 한다.  3. 판단 가. 이 사건 각 분양계약의 효력 여부에 관한 판단 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적으로 이행불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 매매계약 당시 구분건물로서 구조상, 이용상의 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 그 후로도 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상의 독립성을 갖추는 것이 사회관념상 불가능하다고 평가되어야 한다.  1) 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 한편 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정(이하 경계표지 및 건물번호표지 규정이라 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있으나, 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정, 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).   이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 기초사실과 갑 제10 내지 14, 34, 39, 40, 48호증의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 소외인의 증언, 이 법원의 서울특별시 은평구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 이 사건 각 점포는 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하였고, 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조에 규정된 요건마저도 다 갖추지 못하여 이 사건 상가 제2층의 한 구획에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하며, 따라서 비록 이 사건 각 점포에 관하여 건축물대장상 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상 구분소유권의 목적으로 되어 있더라도 그러한 등기는 무효이고, 결국 원고들은 이 사건 각 점포의 소유권을 취득할 수 없다.   ㈎ 집합건축물대장상 용도가 판매시설로 지정되어 있는 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추기 위해서는, 외벽 등의 견고한 구조물에 의해 전용 부분이 명확히 구분되거나, 적어도 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조가 정하고 있는 요건에 따라 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 경계표지가 바닥에 견고하게 설치되고 점포별로 부여된 건물번호표지가 견고하게 붙어 있어야 한다. 그런데 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 점포들은 외벽 등의 견고한 구조물에 의하여 전용 부분이 명확히 구분된 적이 없을 뿐만 아니라, 바닥에 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 경계표지와 점포별로 부여된 건물번호표지가 견고하게 붙어 있지 않은 채 별지 현황도면상 각 점포의 구분과 상관없이 일체로써 ◇◇백화점 식품관으로 이용되고 있을 뿐이다.  이에 대하여 피고는, 비록 계약 당시에 그 계약상 의무를 즉시 이행하는 것이 불가능하더라도 계약의 이행이 장래에 가능하게 된 경우를 예정하여 계약을 체결하였다면 그러한 계약이 무효라고 할 수는 없는데, 피고가 이 사건 각 분양계약 이후인 2014. 12. 17.부터 2015. 1. 8.경까지 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포별로 경계표지와 건물번호표지 설치 공사를 마쳤고, 이 사건 각 점포의 경계표지 일부가 내부 인테리어 작업 등으로 덮여 있기는 하나 이랜드에 대한 임대차계약 종료 시 원상회복이 가능하므로 이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도로 구조상 독립성을 갖추었다는 취지로 주장하나, 을 제3, 4호증의 각 기재 또는 영상만으로는 이 사건 각 점포를 포함하여 이 사건 상가 지하2층의 바닥에 점포별 경계를 명확히 알아볼 수 있는 경계표지와 건물번호표지가 제대로 설치되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다[을 제4호증의 영상에 의하면, 이 사건 각 점포의 바닥에 “28B-△△△", "28D-○○○"이라는 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표시로 보이는 ”십“ 또는 ”ㅏ“ 모양의 금속판이 부착·설치된 사실은 인정할 수 있으나, 위 경계표지 재료의 색이 이 사건 상가 지하2층 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 상가 지하2층 바닥 전체에 그 위치와 면적대로 정확하게 설치되었다고 인정하기 어렵고, 오히려 갑 제34, 40호증의 각 영상에 의하면 이 사건 상가 지하2층 바닥에 붙어 있었던 것으로 보이는 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상된 상태임을 알 수 있어 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조가 정하고 있는 요건을 충족하였다고 볼 수도 없다].  ㈏ 피고가 이 사건 각 분양계약 이전에 이 사건 상가 지하2층을 별지 현황도면과 같이 480개의 점포로 분할하는 내용으로 집합건축물대장 전유부분 변경신청을 하여 집합건축물대장상 이 사건 상가 지하2층에 관한 집합건축물대장 전유부분이 변경됨으로써 이 사건 각 점포가 구분건물로 등록되고, 부동산등기부에도 구분소유권의 목적으로 등기된 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 위 ㈎에서 본 사정 이외에 피고가 집합건축물관리대장 전유부분 변경 및 부동산등기부 구분등기를 할 당시 이 사건 상가 지하2층이 구조적으로 구분되어 있었다고 볼 만한 증거는 없으므로, 위 집합건축물대장 및 부동산등기부의 기재를 들어 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 점포들이 별지 현황도면과 같이 구조적으로 구분되어 있었다고 볼 수도 없다.  ㈐ 나아가, 이 사건 각 점포를 포함하여 이 사건 상가 지하2층 점포들이 구분소유권의 객체가 되기 위해서는 경계표지 및 건물번호표시 규정 제2조 제3항에 따라 점포의 위치가 표시된 현황도를 이 사건 상가 지하2층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여여야 하나, 피고가 이 사건 상가 지하2층 입구에 위 현황도를 설치하였는지 여부를 확인할 수 있는 자료는 제시되지 않았다.   2) 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부 1동의 건물의 일부분이 이용상 및 구조상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어야 함은 구분소유권의 성립 및 존속요건인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 점포는 구분등기 당시부터 이 사건 변론종결일 무렵까지도 구조상으로 구분된 적이 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  결국 이 사건 각 점포는 이 사건 상가 지하2층 바닥의 한 구획에 불과하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 할 것인바, 원고들이 이 사건 각 점포의 구분소유권을 취득하는 것을 목적으로 하는 이 사건 각 분양계약은 그 이행이 불가능하다.  이에 대하여 피고는, 원고들은 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 전체가 이랜드에 임대되어 수익금을 받아야 하는 상태임을 인식하고 이 사건 각 점포를 분양받았으므로, 나중에라도 이 사건 각 점포를 구조적으로 구분하는 것이 불가능하지 아니한 이상 분양계약 시점 또는 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 각 점포가 구조적으로 구분되어 있지 않다는 사정만으로는 이 사건 각 분양계약의 이행이 원시적으로 불능이라고 단정할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 이 사건 각 분양계약 체결 당시 이미 이랜드가 이 사건 상가 지하2층 전체를 임차하여 일체로써 ◇◇백화점 식품관으로 이용하고 있었고, 원고들과 피고 사이에 수익금지급보장 약정이 체결된 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 원고들도 이 사건 상가 지하2층 전체가 이랜드에 임대되어 수익금을 받아야 하는 상태에 있음을 알면서 이 사건 각 분양계약을 체결한 것으로 보이긴 하다. 그러나 이 사건 각 분양계약의 내용은 원고들이 이 사건 각 점포에 관한 구분소유권을 취득하는 것을 목적으로 하는 매매계약이므로, 원고들과 피고 사이에 피고가 이 사건 각 점포를 이랜드 등 제3자에게 임대하는데 대하여 원고들이 동의하고 그 대가로 피고로부터 일정한 수익금을 지급받기로 하였더라도 이와 같은 수익금지급보장 약정은 이 사건 각 분양계약이 유효함을 전제로 한 것으로 보일 뿐이고, 위 수익금지급보장 약정이 존재한다는 사정이 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부에 대한 판단에 영향을 줄 수는 없다.  설사 이랜드의 임차기간이 종료된 이후에 이 사건 각 점포가 구분소유의 객체가 될 수 있는지를 기준으로 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부를 판단하여야 한다고 하더라도, 갑 제11, 12, 14, 28, 39호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 점포를 비롯하여 수분양자들에게 분양된 이 사건 상가 지하2층 점포들의 전용면적은 평균 4.80㎡(소수점 둘째자리 이하 버림. 특히 씨028호로서 2.75㎡에 불과하다)로 협소하고, 이 사건 각 점포 안에는 기둥 등이 설치되어 있지 않으나 별지 현황도면상 이 사건 상가 지하2층 점포들 중 수십여 개의 점포 안에는 가로, 세로 각 87cm 크기의 기둥이 설치되어 있으므로 이 사건 상가 지하2층 점포 전체의 재배치가 불가피한 것으로 보이는 점, ② 만일 이 사건 상가 지하2층 점포들을 다른 용도로 사용하려고 하는 경우에는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2가 적용될 수 없어서 집합건물법 제1조에 따라 벽이나 이에 준하는 차단시설까지 설치되어 있어야 할 것인데, 위 점포들의 면적을 고려할 때 그러한 차단시설을 설치하는 것이 현실적, 기술적으로 어려워 보이는 점, ③ 피고 스스로도 이 법원의 제6차 변론기일에 이르러 “이 사건 상가 지하2층의 임대기간이 임박하여 재임대하기 위해 위임장 등을 수집하고 있다”(2016. 12. 22.자 준비서면 진술)고 밝히고 있을 뿐이고, 이 사건 상가 지하2층 점포들이 구분소유권의 객체가 되었다고 보기에 충분한 조치를 취하지 않는 등으로 이 사건 상가 지하2층 점포들의 수분양자들로 하여금 이 사건 상가 지하2층을 480개의 구분점포로 이용할 수 있도록 하려는 의도를 가지고 있지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 점포는 이랜드의 임차기간이 종료된 이후에도 이용상 및 구조상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하여 결국 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  3) 소결 그렇다면 이 사건 각 점포는 구조상, 이용상 독립성이 없어 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로 원고들과 피고 사이의 이 사건 각 분양계약은 무효이고, 이에 따라 피고가 원고들로부터 지급받은 각 분양대금은 법률상 원인이 없게 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 부당이득으로 반환하여야 할 의무가 있다.  나. 부당이득 반환의 범위 1) 이 사건 각 분양계약 체결 후 피고가 원고 1로부터 분양대금 114,625,000원을, 원고 2로부터 분양대금 150,217,000원을 각 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고 1에게 114,625,000원, 원고 2에게 150,217,000원을 각 지급할 의무가 있다(이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하는 이상 이 사건 각 분양계약의 유효를 전제로 원고들과 피고 사이의 체결된 수익금지급보장 약정도 효력이 없다고 할 것이나, 이에 관하여 피고가 아무런 주장·입증을 하지 않고 있으므로 위 수익금지급보장 약정에 따라 피고가 원고들에게 지급한 수익금 명목의 돈의 액수 및 반환 또는 공제의 범위 등에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다).  2) 한편 원고들은 피고를 상대로 분양대금 상당의 위 각 돈에 대하여 이 사건 소가 제기된 날부터의 지연손해금의 지급을 구한다.  쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결, 2007. 12. 28. 선고 2005다38843 판결 등 참조), 당사자 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 아니하며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결, 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등 참조).  이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 각 분양계약의 무효에 따른 피고의 원고들에 대한 분양대금 상당의 부당이득반환의무와 원고들의 피고에 대한 이 사건 각 점포에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의무는 서로 동시이행관계에 있다고 할 것이고, 원고들과 피고의 위 각 의무가 서로 동시이행관계에 있는 이상 피고가 동시이행관계를 주장하여 자신의 의무이행을 거절하거나 항변하지 않았다고 하더라도 피고는 이행지체 책임을 지지 않는다고 할 것인데, 원고들이 피고에게 이 사건 각 점포에 관한 소유권이전등기의 말소등기에 필요한 서류 등을 준비하여 두고 그 뜻을 통지하는 등으로 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 점에 관하여는 아무런 주장·입증이 없는바, 피고는 원고들에 대하여 이행지체의 책임을 지지 않는다.  따라서 원고들의 이 사건 청구 중 이 사건 각 분양대금 상당의 돈에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소하고 피고에게 위 각 돈의 지급을 명하며, 원고들의 각 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김용대(재판장) 류재훈 박정운

 

대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결 [건물명도][공2018상,561] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미  [2] 집합건물 중 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분에 관하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 판단하는 방법 및 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 건축한 지하층에 관하여 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 경우 공용부분으로 추정되는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다.  [2] 집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제3조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결(공2016하, 1017) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 남준석) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2016. 7. 21. 선고 2016나53263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 다세대주택은 지하 1층, 지상 5층 규모로 건립된 공동주택으로서, 지상층 가운데 1층에는 주차장이, 나머지 4개 층에는 구분건물 총 8세대가 있다. 피고의 처 소외인이 건축주로서 위 다세대주택을 신축하여 2003. 12. 29.경 사용승인을 받았고, 2004. 1. 지상층의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 이 사건 다세대주택의 지하층(이하 ‘이 사건 지하층’이라고 한다)은 건축허가의 연면적에 포함되어 있지 않다. 이 사건 지하층은 다세대주택을 신축할 당시 무허가로 증축되었는데, 집합건축물대장이나 부동산등기기록에도 등재되어 있지 않다.  다. 소외인은 1층 ○○○호를 제외한 7세대의 구분건물을 분양하였고, ○○○호에서 피고 등과 거주하면서(○○○호에 관해서는 2004. 5. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다) 이 사건 지하층을 창고 등의 용도로 배타적으로 점유·사용해 왔다.  라. 이 사건 다세대주택 신축 당시 지하층은 가운데 부분이 벽으로 구획되어 2개의 공간으로 나뉘어 있었고, 출입문 없이 개방된 상태였다. 지하층에는 계단과 복도가 있어 지상층과 연결되어 있다.  3. 원심은 이 사건 지하층이 구분소유권의 목적인 건물부분에 해당한다는 이유로 피고가 이를 신축하여 원시취득하였다고 판단하고, 이 사건 다세대주택의 구분소유자들인 원고들이 이 사건 지하층을 다세대주택의 공용부분으로 공동소유하고 있음을 전제로 한 이 사건 지하층의 인도청구를 기각하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 받아들일 수 없다.  (1) 피고나 그 처인 소외인이 이 사건 지하층을 무허가로 증축하여 배타적으로 점유·사용해 왔다거나 집합건축물대장 등 공부에 이 사건 지하층이 다세대주택의 공용부분으로 표시되어 있지 않다는 사정만으로는, 이 사건 지하층 전체 또는 계단과 복도를 제외하고 구획된 2개의 공간을 구분소유권의 객체로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 외부에 표시되었다고 단정하기 어렵다.  (2) 원심은, ① 이 사건 지하층을 2종 근린생활시설(제조업소) 용도로 설계하여 2002. 9. 9. 지하층을 포함한 연면적 808.26㎡로 된 건축허가를 받았다가 ② 관할관청의 권고로 2003. 9. 8. 지하층을 제외한 연면적 653.08㎡로 된 건축허가를 받았다는 사정을 구분행위의 근거로 들었으나, 이 또한 구분행위를 인정하는 근거가 될 수 없다.  건축허가서를 보면 설계변경으로 건축물의 연면적이 808.26㎡에서 653.08㎡로 감소하였다는 사실이 드러날 뿐이고, 그것만으로는 2002. 9. 9.자 건축허가서에 이 사건 다세대주택과 별도로 지하층을 구분건물로 신축하는 내용이 포함되어 있었는지 알 수 없다. 위 건축허가 당시 지하층에 대한 구분의사가 있었다고 하더라도 그 후 2003. 9. 8. 설계변경으로 지하층 없이 건축허가를 다시 받은 점에 비추어 보면, 적어도 2003. 9. 8. 건축허가를 받을 당시에는 구분의사가 표시되지 않았거나 종전의 구분의사 표시를 철회하였다고 볼 여지가 있다.  4. 그런데도 이 사건 지하층이 구분의사의 표시 등 구분소유권의 성립요건을 갖추었다고 본 원심의 판단에는 구분행위 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 구분소유권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  5. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부 (소극)   [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부  (적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점  (=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)   [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부 (원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부  (적극)   [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다.   [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.   [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.   [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.   대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.   [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.   나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.   다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다.   라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다. 마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.   2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점) 가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).   1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).   1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).   나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.   (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.   다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.   원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.   3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점) 가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).   대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).   나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.   이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.   4. 결론 피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 ****************************************************************     대전고등법원 2016. 4. 8. 선고 2015나13414(본소), 2015나13421(반소) 판결 [부당이득금·소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 중도 담당변호사 이강천) 【피고, 항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 이보 담당변호사 오동한) 【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) 2 【변론종결】 2016. 3. 15. 【제1심판결】 대전지방법원 2015. 7. 1. 선고 2014가합102146(본소), 2015가합101997(반소) 판결 【주 문】 1. 피고들 및 피고(반소원고)들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들 및 피고(반소원고)들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고들과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)들은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 아래와 같은 각 돈을 지급하라.  1) 별지 [표1] 다.①항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈  2) 2014. 10. 29.부터 별지 [표1] 나.항 기재 각 건물 부분의 점유종료일 또는 소유권 상실일까지 월 별지 [표1] 라.①항 기재 각 금액의 비율로 계산한 돈  나. 반소 원고는 피고 2(대판:피고(반소원고), 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8에게 별지1 부동산 표시 기재 부동산 중 별지 [표3] 나.항 기재 대지권지분란 기재 각 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  2. 항소취지 가. 피고들의 본소에 대한 항소취지 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 나. 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 반소에 대한 항소취지 제1심 판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고는 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8에게 별지1 부동산 표시 기재 부동산 중 별지 [표3] 나.항 기재 대지권지분란 기재 각 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.   【이 유】 1. 기초사실 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5면 제13행의 “피고(반소원고)들과 피고들{이하 피고(반소원고)들과 피고들을 모두 ‘피고’라고만 칭한다}”을 “피고들”로 고치며, 제6면 제10행의 “풍도종합건설 주식회사(이하 ‘풍도종합건설’이라 한다)”를 “풍도종합건설 주식회사”로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 중 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.   2. 본소청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 1) 부당이득반환책임의 성립 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 등 참조).   원고가 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분의 소유자인 사실, 이 사건 토지의 원고 이외의 다른 공유자는 그 전유부분의 대지권으로 등기된 지분의 소유자인 사실, 피고들이 이 사건 토지 지상에 있는 이 사건 전유부분을 [표2] 기재와 같이 소유하였거나 소유하고 있으나, 그 각 전유부분은 이 사건 토지의 점유 사용에 필요한 대지권을 가지고 있지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 전유부분을 소유한 기간 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자인 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입고 있다 할 것이다. 따라서 피고들은 원고에게 위 각 부당이득을 반환할 의무가 있다(원고는 자신의 지분 범위 안에만 부당이득반환을 구할 수 있다는 취지의 피고들 주장은 위와 같은 이유로 받아들이지 아니한다).   2) 부당이득반환의 범위 가) 제1심의 한국감정원에 대한 감정촉탁결과에 따르면, 피고들이 이 사건 전유 부분을 소유한 기간 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료는 아래 〈표〉 기재와 같다.    나) 따라서, 피고들은 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 별지 [표1] 다.②항 기재 각 부당이득금과 그에 대한 지연손해금 및 2014. 10. 29.부터 피고들의 이 사건 전유 부분의 각 점유종료일 또는 소유권상실일(피고 1의 경우 2015. 2. 16.)까지 같은 표 라.②항 기재 각 금액의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.   나. 피고들의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 가) 1991. 4. 1. 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 당시 이미 구분소유가 성립되어 있었던 이 사건 오피스텔의 대지사용권을 전유 부분과 분리하여 처분한 것이므로, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 위배되어 무효이다. 무효인 근저당권에 기하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아니다.   나) 설령 이 사건 근저당권설정계약이 체결될 때까지는 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있지 않았다고 하더라도, 적어도 원고가 1994. 4. 21. 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받을 당시까지는 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있었던 것이 명백하다. 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받은 행위가 집합건물법 제20조 제2항에 위배되어 무효인 이상, 원고는 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아니다.   다) 그러므로 원고는 피고들에게 임료 상당의 부당이득반환을 구할 수 없다. 2) 판단 가) 관련 법리 ① 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).   ② 한편 구분소유가 성립하기 위하여 1동의 건물 전체가 독립적 존재로서 완성되어 있어야 하는바, 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득 한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).   나) 이 사건 근저당권설정계약이 체결될 당시 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있었는지 여부 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 을가 제2, 3, 7, 10, 12호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권설정계약일인 1991. 4. 1. 이전에 대양종합건설이 이 사건 오피스텔을 수분양자들에게 분양함으로써 위 계약일 당시 구분행위가 이루어져 있었던 사실은 인정할 수 있다. 나아가 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었는지 살피건대, 갑 제18, 20호증, 을가 제1, 5, 8, 9, 14, 15, 16, 19, 20호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 1991. 4. 1. 당시 1동의 건물 및 이 사건 오피스텔에 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어 구분소유가 성립되어 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제18호증, 을가 제1, 5, 15, 19, 20호증의 각 기재를 종합하면, 당초 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설로 건축허가를 받은 이 사건 오피스텔이 1991. 4. 1. 당시 약 10층 정도까지의 골조공사만이 완료된 상태였던 것으로 보일 뿐, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 축조되었다고 보이지는 아니한다. 따라서 위 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다(피고들은 ‘1동의 건물이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일한 정도로 완성되지 않았더라도 완성된 층만 우선적으로 구분소유가 성립될 수 있다’는 취지로 주장하나, 이는 위 ②법리에 비추어 받아들이기 어렵다).  다) 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 소유권을 취득한 행위가 집합건물법 제20조 제2항에 위배되어 무효인지 여부 (1) 집합건물법 제20조 제2항에서 분리처분이 금지된다고 할 때의 처분은 전유부분과 대지사용권을 일체로 처분하는 것이 가능한 경우에 분리처분할 수 없다는 의미이다. 따라서 어느 일방에만 설정된 기존 저당권의 실행으로 하는 경매개시결정 등과 같이 성질상 양자를 일체로 취급할 수 없는 경우에는 전유부분과 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능하다.   (2) 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되기 전에 이 사건 토지에 대하여만 이 사건 근저당권이 설정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 전유부분과 분리하여 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 이 사건 경매절차를 진행할 수 있다. 따라서 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득한 것은 유효하다. 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.   다. 소결 피고들은 원고에게 별지 [표1] 다.②항 기재 각 금원(피고 2에 대한 기존 부당이득금 7,910,000원은 피고 2가 2010. 5. 18.까지 소유하였던 □□□호의 1/2 지분과 현재도 소유하고 있는 ◇◇◇호의 각 토지사용료를 합한 금액이다) 및 이에 대하여 같은 표 마.항 기재 각 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2014. 10. 29.부터 같은 표 나.항 기재 건물 부분의 점유종료일 또는 소유권 상실일(피고 1의 경우 2015. 2. 16.)까지 월 같은 표 라.②항 기재 각 금액의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.   3. 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 반소청구에 관한 판단 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 부분 중 제3항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 본소 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 이 사건 반소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이승훈(재판장) 오명희 신동준

 

대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 [부당이득금][공2019상,381] 【판시사항】 [1] 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항에서 정한 ‘선의의 제3자’의 의미 및 여기에 ‘토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자’가 포함되는지 여부(적극) / 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로 위 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 판단하는 방법  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항). 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(같은 조 제4항, 제3조 제3항). 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다. 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다.   [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다. 여기에는 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 규약이나 공정증서(이하 ‘공정증서 등’이라 한다)로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제3항, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 해승) 【피고, 상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 21. 선고 2017나34614 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. (주)에코는 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 지하 4층, 지상 12층인 집합건물 ○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축허가를 받아 이를 완공한 다음 2005. 9. 16. 사용승인을 받았다.  나. 2005. 10. 5. (주)에코가 이 사건 토지에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 같은 날 이 사건 토지 중 655.56/704 지분에 관하여는 이 사건 건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐졌으나, 나머지 48.44/704 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여는 대지권등기가 되지 않은 채 그대로 (주)에코 소유 명의로 남게 되었다. 같은 날 (주)에코가 이 사건 건물의 각 구분건물에 관하여 소유권보존등기를 하면서, 각 구분건물별로 등기원인 ‘2005년 9월 16일 대지권’, 대지권 종류 ‘소유권 대지권’으로 한 대지권의 표시등기가 마쳐졌다. 각 전유부분의 대지권 비율의 합계는 655.56/704이다.  다. 이후 이 사건 지분에 대하여 가압류, 체납처분에 따른 압류 등이 이루어졌다. 원고는 2015. 11. 23. 공매절차에서 이 사건 지분을 매수하여 2015. 12. 17. 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 피고들은 이 사건 건물의 각 구분건물을 전전양수한 구분소유자들로서 이 사건 토지 전부를 이 사건 건물 대지로 점유·사용하고 있다.  2. 원심의 판단 가. 위 사실관계에 더하여 ① (주)에코가 2005. 10. 5. 이 사건 건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 신청하면서 등기소에 제출한 첨부서류 중에 공정증서 등은 없었던 점, ② (주)에코의 대표이사 소외 1이나 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기 업무를 위임받아 처리한 법무사 소외 2 모두 대지사용권과 전유부분의 분리처분에 관한 공정증서 등이 작성된 적이 없다고 증언 또는 회신한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대지권 등기는 이 사건 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 첨부되지 않은 채 그 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있으므로 그 추정력이 깨어졌다고 봄이 타당하고, 따라서 원고가 이 사건 지분을 취득한 것은 비록 공매절차에 의한 것이라 하더라도 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이다.  나. 그러나 기록에 나타난 다음의 사정, 즉 ① 집합건물 전체에 관하여 대지권 비율의 합계가 1에 미달하는 대지권등기가 이루어지는 것은 이례적이고 그러한 취지의 등기가 이루어지기 위해서는 등기신청 시 해당 규약이나 공정증서 등이 첨부되어야 함이 원칙으로 보이는 점, ② 대지권이란 대지사용권 중에서 규약이나 공정증서로 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않은 것인데, 대지권이 있어도 이를 등기하지 않을 경우에는 구분건물과 대지권이 분리처분될 가능성이 존재하므로 부동산등기법은 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지 등기기록에 등기하지 아니하고 건물 등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 대지권등기 제도를 두고 있고, 이러한 대지권등기가 실질적으로 분리처분을 금지하는 취지의 등기가 되는 점, ③ 이 사건 건물에 관하여 655.56/704 지분에 대해서만 대지권등기가 이루어졌고 각 전유부분의 등기된 대지권 비율의 합계가 위 지분과 일치하는바, 원고로서는 규약이나 공정증서에 따라 위와 같은 비율로 등기가 이루어진 것으로 보고 이 사건 지분은 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는 것으로 믿었기 때문에 공매절차에서 이 사건 지분을 매수한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 집합건물법 제20조 제3항에서 말하는 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고로서는 이 사건 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다고 보아야 한다.   3. 대법원의 판단 가. (1) 집합건물인 1동 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다. 이때 ‘건물의 대지’는 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 자리 잡고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다.  (2)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항).  구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(같은 조 제4항, 제3조 제3항). 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서(이하 ‘공정증서 등’이라고 한다)로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조). 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다.   (3) 집합건물법 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 여기에는 그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다.   나. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 집합건물의 대지인 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 당연히 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 건물과 토지의 현황 등에 비추어 볼 때 이 사건 지분을 나머지 대지 부분과 분리처분할 수 있도록 정할 필요성을 찾기 어려울 뿐만 아니라 원고 역시 그와 같은 필요성이 있다고 오신하였다고 볼 사정도 없는 점, 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되어 있었다는 사정 외에 원고가 분리처분을 허용하는 규약이나 공정증서 등이 작성되었을 것으로 오신할 만한 별다른 근거를 제시하지 못하고 있는 점 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 원고는 피고들이 대항할 수 없는 선의의 제3자에 해당한다고 보기 어렵다.  다. 그럼에도 원심은 이 사건 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 위 조항에 정한 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수  ************************************************************    서울중앙지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017나34614 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신재욱) 【피고, 항소인】 피고 1 외 22인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인) 【변론종결】 2017. 12. 20. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 5. 10. 선고 2016가단5107175 판결 【주 문】 1. 이 법원에서 확장 및 감축한 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고에게, 1) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘피고별 인용액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 3,664,313원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 3,664,313원 중 1,779,195원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 368,169원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 4,198,517원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 2. 1.부터 2017. 5. 10.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  2) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지2 목록 ‘피고별 합계액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 1,092,476원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 1,092,476원 중 530,448원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 109,768원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 1,251,740원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 6. 1.부터 2017. 6. 13.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  3) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 7. 1.부터 2017. 7. 7.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  4) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 8. 1.부터 2017. 8. 1.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  5) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 9. 1.부터 2017. 9. 8.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  6) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 10. 1.부터 2017. 10. 10.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  7) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 11. 1.부터 2017. 12. 18.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  8) 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원,피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 312,935원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 12. 1.부터 2017. 12. 18.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  9) 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡ 중 48.44/704 지분에 관한 원고의 소유권상실 또는 피고들의 점유 종료를 해제조건으로 2017. 12. 1.부터 2017. 12. 31.까지, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 22, 피고 23은 매월 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 주식회사 하나은행은 매월 387,029원, 피고 9는 매월 273,119원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 매월 위 273,119원 중 132,612원, 피고 13, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 각 매월 100,434원, 피고 14는 매월 200,868원, 피고 18은 매월 26,355원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 매월 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 매월 312,935원의 비율로 계산한 돈을,  각 지급하라. 2. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문 제1항 후문과 같다(원고는 이 법원에서 원본 청구를 일부 감축하면서 그 지연손해금 청구는 확장하였다). 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 적을 이유는, 제1심 판결 이유 중 ① 1의 가. 1)항의 두 번째 줄 “48.44/707 지분”을 “48.44/704 지분”으로 수정하고, ② 1의 가. 2)항의 두 번째 줄 “별지”를 “별지1”로, 같은 항의 네 번째 줄 “403호”를 “402호”로 각 수정하며, ③ 1의 나. 2)항의 두 번째 줄 “48.44/707 지분”을 “48.44/703 지분”으로, 같은 항의 여덟 번째 줄 “집합건물등기상”을 “집합건물등기부상”으로 각 수정하고, ④ [인정근거]의 “갑 제1 내지 3호증” 앞에 “다툼 없는 사실”을 추가하는 한편, ⑤ 2의 다. 2)항 이하의 내용을 아래 2항과 같이 추가 내지 수정하는 외에는, 제1심 판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가 내지 수정하는 부분 『2) 살피건대, 집합건물법 제20조 제3항은 같은 조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자란 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미할 것이나(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조), 집합건물법 제20조 제2항 단서의 규약 또는 그에 준하는 공정증서(집합건물법 제20조 제4항, 제3조 제3항)에 의해 분리처분이 가능하도록 특별히 정한 것으로 믿은 경우 등도 위 선의의 제3자에 포함될 수 있다.  앞서 인정한 사실과 갑 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 집합건물 전체에 관하여 대지권비율의 합계가 1에 미달하는 대지권등기가 이루어지는 것은 이례적이고 그러한 취지의 등기가 이루어지기 위해서는 등기신청 시 해당 규약이나 공정증서가 첨부되어야 함이 원칙으로 보이는 점, ② 대지권이란 대지사용권 중에서 규약이나 공정증서로 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않은 것인데(구 부동산등기법 제42조 제4항), 대지권이 있어도 이를 등기하지 않을 경우에는 구분건물과 대지권이 분리처분될 가능성이 존재하므로 부동산등기법은 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지 등기기록에 등기하지 아니하고 건물 등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 대지권등기 제도를 두고 있고, 이러한 대지권등기가 실질적으로 분리처분을 금지하는 취지의 등기가 되는 점, ③ 이 사건 건물에 관하여 704분의 655.56 지분에 대해서만 대지권등기가 이루어졌고 각 전유부분의 등기된 대지권 비율의 합계가 위 지분과 일치하는바, 원고로서는 규약이나 공정증서에 따라 위와 같은 비율로 등기가 이루어진 것으로 보고 이 사건 원고 지분은 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는 것으로 믿었기 때문에 공매절차에서 이 사건 원고 지분을 매수한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 집합건물법 제20조 제3항에서 말하는 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고로서는 이 사건 원고 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다고 할 것이다.  3) 따라서 원고의 위 주장은 이유 있다. 라. 부당이득반환의 범위 1) 집합건물법 제21조 제1항에 따라 피고들 소유의 각 해당 전유부분의 면적비율에 따라 등기되어야 할 대지권비율의 분자는 별지1 목록 ‘전유면적비율 대비 대지지분’란 기재 각 해당 지분과 같고, 실제로 등기되어 있는 대지권비율의 분자는 같은 목록 ‘등기지분’란 기재 각 해당 지분과 같으므로, 피고들은 그 부족한 지분만큼 타인의 대지지분을 점유·사용하고 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 건물 중 102호의 소유자인 소외 3 외 2인 앞으로 전유면적비율 대비 대지지분보다 12.07/704 지분만큼 초과하여 대지권등기가 마쳐졌으므로, 피고들의 각 부족한 대지지분(= 전유면적비율 대비 대지지분 - 등기지분)에서 소외 3 외 2인이 초과보유하고 있는 12.07/704 지분에 해당하는 부분을 안분하여 공제한 부분만이 피고들이 원고에 대한 관계에서 부족한 대지지분이 될 것이고, 이를 각 전유부분별로 주1) 계산하면 별지1 목록 ‘부족지분’란 기재 각 해당 지분과 같다.  한편 제1심 법원의 감정인 소외 4에 대한 임료감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 원고 지분을 보증금 없이 임대하였을 경우 2015. 12. 17.부터 2015. 12. 31.까지의 기간임료는 1,308,700원, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간임료는 32,212,600원, 2017. 1. 1. 이후의 월 임료는 2,699,720원인 사실을 인정할 수 있다.  따라서 각 전유부분별로 2015. 12. 17.부터 2015. 12. 31.까지의 임료 상당 부당이득액, 2016. 1. 1.부터 12. 31.까지의 임료 상당 부당이득액, 2017. 1. 1.부터 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득액 및 그 합계액을 계산하면, 별지1 목록 ‘1기간 임료’란, ‘2기간 임료’란, ‘3기간 임료’란 및 ‘합계’란 기재 각 해당 금액과 같고, 따라서 각 전유부분별로 반환하여야 할 2015. 12. 17.부터 2017. 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득액은 별지1 목록 ‘인용액’란 기재 각 해당 금액이 된다.  그리고 각 전유부분별로 반환하여야 할 2017. 2. 1.부터 2017. 5. 31.까지의 임료 상당 부당이득액을 계산하면 별지2 목록 ‘기간 임료’란 기재 각 해당 금액과 같고, 각 전유부분별로 반환하여야 할 2017. 6. 1.부터 2017. 11. 30.까지의 매월 임료 상당 부당이득액은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액과 같다.  2) 따라서 원고에게, ① 2015. 12. 17.부터 2017. 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘피고별 인용액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 3,664,313원(= 1,779,195원 + 1,885,118원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 3,664,313원 중 1,779,195원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 368,169원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 4,198,517원 및 위 각 돈에 대하여 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소송이 계속된 이후로서 원고가 구하는 2017. 2. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2017. 5. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 법정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 2017. 2. 1.부터 2017. 5. 31.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지2 목록 ‘피고별 합계액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 1,092,476원(= 530,448원 + 562,028원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 1,092,476원 중 530,448원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 109,768원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 1,251,740원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 6. 1.부터 2017. 6. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 6. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ③ 2017. 6. 1.부터 2017. 6. 30.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 7. 1.부터 2017. 7. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 7. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ④ 2017. 7. 1.부터 2017. 7. 31.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18,피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 8. 1.부터 2017. 8. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 8. 1.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑤ 2017. 8. 1.부터 2016. 8. 31.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 9. 1.부터 2017. 9. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 9. 8.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑥ 2017. 9. 1.부터 2017. 9. 30.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 10. 1.부터 2017. 9. 29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 10. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑦ 2017. 10. 1.부터 2017. 10. 31.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 11. 1.부터 2017. 12. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 12. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑧ 2017. 11. 1.부터 2017. 11. 30.까지 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 273,119원 중 132,612원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 312,935원(= 220,903원 + 92,032원) 및 위 각 돈에 대하여 2017. 12. 1.부터 2017. 12. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 날인 2017. 12. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑨ 2017. 12. 1. 이후의 임료 상당 부당이득의 반환으로서 이 사건 원고 지분에 관한 원고의 소유권상실 또는 피고들의 점유 종료를 해제조건으로 2017. 12. 1.부터 원고가 구하는 2017. 12. 31.까지, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 22, 피고 23은 매월 별지1 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 주식회사 하나은행은 매월 387,029원(= 184,779원 + 137,180원 + 65,070원), 피고 9는 매월 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 매월 위 273,119원 중 132,612원, 피고 13, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 각 매월 100,434원(= 42,187원 + 25,022원 + 33,225원), 피고 14는 매월 200,868원(= 42,187원 + 25,022원 + 33,225원 + 42,187원 + 25,022원 + 33,225원), 피고 18은 매월 26,355원(= 10,873원 + 6,173원 + 9,309원), 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 매월 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 매월 312,935원(= 220,903원 + 92,032원)의 비율로 계산한 임료 상당 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다.』  3. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 이 법원에서 확장한 원고의 청구가 추가로 인용됨에 따라 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 각 생략] 판사   이근수(재판장) 장지용 강건 주1) 부족지분 = (전유면적비율 대비 대지지분 - 등기지분) × 이 사건 원고 지분 48.44 / (102호 초과지분 12.07 + 48.44) ************************************************************    서울중앙지방법원 2017. 5. 10. 선고 2016가단5107175 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 1 외 22인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신) 【변론종결】 2017. 4. 12. 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지 목록 ‘피고별 인용액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 3,664,313원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 3,664,313원 중 1,779,195원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 368,169원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 4,198,517원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 2. 1.부터 2017. 5. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,   나. 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡ 중 48.44/707 지분에 관한 원고의 소유권상실 또는 피고들의 점유 종료를 해제조건으로 2017. 2. 1.부터 2017. 12. 31.까지, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 22, 피고 23은 매월 별지 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 주식회사 하나은행은 매월 387,029원, 피고 9는 매월 273,119원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 매월 위 273,119원 중 132,612원, 피고 13, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 각 매월 100,434원, 피고 14는 매월 200,868원, 피고 18은 매월 26,355원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 매월 27,442원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 매월 312,935원의 비율로 계산한 돈을,  각 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고에게, 피고 1은 1,687,284원, 피고 주식회사 하나은행은 5,192,612원, 피고 3은 1,528,290원, 피고 4는 1,779,196원, 피고 5는 1,885,118원, 피고 6은 1,528,290원, 피고 9는 3,664,314원, 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 위 3,664,314원 중 1,779,196원, 피고 10은 1,579,159원, 피고 11은 1,793,229원, 피고 12는 1,903,075원, 피고 13은 1,347,469원, 피고 14는 2,694,938원, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 1,347,469원, 피고 16, 피고 17은 공동하여 368,174원, 피고 18은 353,601원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 4,198,522원, 피고 22는 1,711,977원, 피고 23은 1,658,307원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 2. 1.부터 이 사건 2017. 2. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라는 판결 및 주문 제1항의 나.와 같다.  【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 관계 1) 원고는 2015. 11. 23. 공매절차에서 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 48.44/707 지분(이하 ‘이 사건 원고 지분’이라고 한다)을 매수하여 2015. 12. 17. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 피고들은 이 사건 토지 지상의 지하 4층, 지상 12층의 집합건물인 ○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 구분소유자들로서 별지 목록 ‘소유권취득’란 기재 각 해당 일자에 같은 목록 ‘호실’란 기재 각 해당 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마치고 현재까지 이를 소유하고 있다(다만 403호는 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회, 피고 9가 각 1/3 지분씩, 1001호 내지 1003호는 피고 16, 피고 17이 각 1/2 지분씩, 지하 101호 내지 102호는 피고 19, 피고 20, 피고 21이 5/10 지분, 3/10 지분, 2/10지분씩을 공유하고 있다. 또한 201호 내지 203호의 소유자인 피고 주식회사 하나은행의 경우는 흡수합병과 수탁자 경질을 통해 현재의 위 피고가 전 수탁자인 합병 전 피고 주식회사 하나은행의 수탁자로서의 권리의무관계를 포괄적으로 승계하였다).  나. 이 사건 건물의 신축 및 등기관계 1) 주식회사 에코(이하 ‘에코’라고 한다)는 대지면적을 655.56㎡로 하여 구분소유 형태의 이 사건 건물의 건축허가를 받아 완공한 다음 2005. 9. 16. 이 사건 건물의 사용승인을 받았고, 같은 날 이 사건 건물에 관하여 대지면적을 655.56㎡로 한 집합건축물대장이 작성되었다.  2) 2005. 10. 5. 이 사건 토지의 등기부에 655.56/704 지분에 관하여는 이 사건 건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지고, 나머지 48.44/707 지분(이 사건 원고 지분에 해당하는 부분이다)에 관하여는 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지지 않은 채 그대로 에코 명의로 남게 되었고, 한편으로 같은 날 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 에코 명의로 소유권보존등기가 이루어지면서 각 전유부분별로 등기원인은 ‘2005년 9월 16일 대지권’, 대지권종류는 ‘소유권대지권’, 대지권비율은 704를 분모로, 별지 목록 ‘등기지분’란 기재 각 해당 지분을 분자로 한 대지권의 표시등기(이하 이 사건 토지의 등기부상 655.56/704 지분에 관한 대지권이라는 뜻의 등기와 집합건물등기상 대지권의 표시등기를 합쳐 ‘이 사건 대지권등기 등’이라고 한다)가 마쳐졌다.   다. 이 사건 토지의 점유·사용 피고들은 이 사건 건물의 구분소유자로서 각 해당 전유부분의 소유를 통하여 이 사건 토지 전부를 그 부지로 점유·사용하고 있다. [인정근거] 갑 1 내지 3호증, 을 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 1) 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 건물 대지를 공유하고 있는 경우 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 대지에 대한 공유지분 비율에 관계없이 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나, 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  2) 앞서 본 기초사실에 의하면, 피고들은 이 사건 건물의 각 해당 전유부분의 소유를 통해 이 사건 토지 전부를 점유·사용함으로써 이 사건 토지 중 이 사건 원고 지분 부분에 대하여 법률상 원인 없이 자신의 건물의 대지권으로 등기되어야 할 지분 면적에 상응하는 비율에 따른 임료 상당의 이득을 얻고, 원고에게 같은 액수만큼의 손해를 입히고 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 원고에게 이 사건 원고 지분의 점유·사용으로 인한 이득액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장에 관한 판단 1) 피고들은, 이 사건 대지권등기 등이 이 사건 원고 지분을 이 사건 건물의 전유부분과 분리하여 처분할 수 있도록 하는 취지의 공정증서 등이 첨부되지 않은 채 비정상적으로 이루어졌다고 볼 만한 사정이 있어 그 등기절차가 적법하게 이루어졌다는 추정력이 깨어졌고, 따라서 원고가 이 사건 원고 지분을 취득한 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제2항 본문에 정한 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 반하여 무효라고 주장한다.  2) 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 적법한 절차 및 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 그 절차 및 원인이 부당하여 그 등기가 무효라는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있으나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다21702 판결 등 참조). 또한 구분소유자의 전유부분과 대지사용권은 원칙적으로 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물법 제20조 제2항 본문), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 다만 구분소유자 전원으로 구성된 관리단집회에서 의결로 법정대지에 대한 대지사용권을 전유부분과 분리처분할 수 있다는 내용의 규약을 설정하거나 전유부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자가 같은 내용의 공정증서를 작성한 경우에는 전유부분과 대지사용권의 일체성이 배제되어 대지사용권을 분리하여 양도할 수 있다(집합건물법 제20조 제2항 단서, 제4항). 그리고 구분건물의 등기신청을 할 경우에 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것(대지권)이 있을 때에는 신청서에 그 권리의 표시를 적어야 하고, 각 구분소유자가 갖는 대지권의 비율이 전유부분의 면적비율이 아닌 규약 또는 공정증서에서 달리 정한 비율인 경우에는 신청서에 해당 규약이나 공정증서를 첨부하여야 한다[구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라고 한다) 제42조 제4항, 제5항 제2호].  3) 이 사건으로 돌아와 보건대, 을 2, 3, 7, 8호증(가지번호 있는 서증 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 이 법원의 법무사 소외 2에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 대지권등기 등은 법정대지에 해당하는 이 사건 토지 중 이 사건 원고 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 첨부되지 않은 채 그 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있으므로 그 추정력이 깨어졌다고 봄이 타당하고, 따라서 이 사건 원고 지분은 이 사건 건물의 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분될 수 없는 것이므로 원고가 이 사건 원고 지분을 취득한 것은 비록 공매절차에 의한 것이라 하더라도 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이다.  ① 에코가 2005. 10. 5. 이 사건 건물의 모든 전유부분에 관한 소유권보존등기를 마칠 때에는 전유부분의 전부를 소유하고 있었으므로 이 사건 원고 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 규약이 설정되었을 여지는 없다.  ② 에코가 2005. 10. 5. 서울북부지방법원 도봉등기소에 제출한 집합건물소유권보존등기신청서의 첨부서류 중에 공정증서는 없고 ‘약정서’라는 문서가 첨부되어 있을 뿐이다.  ③ 위 소유권보존등기신청업무를 위임받아 처리한 소외 2 법무사는 당시 에코로부터 분리처분이 가능하다는 내용의 공정증서를 받거나 이를 작성한 사실은 없고, 에코로부터 받은 대지권비율표대로 규약을 작성하여 법인인감을 날인받아 등기신청서에 첨부하였다고만 기억하고 있다.  ④ 당시 소외 2 법무사에게 등기신청업무를 위임한 에코의 대표이사 소외 1도 분리처분이 가능하다는 내용의 공정증서를 작성한 적도 없고, 위 법무사로부터 위와 같은 내용의 공정증서의 작성을 요구받은 적도 없으며, 그러한 공정증서를 작성하지 않은 이유에 대하여는 이 사건 원고 지분을 분리처분하려는 생각이 없었고 당연히 분양계약에 따라 수분양자들에게 이전해주려고 했기 때문이라고 기억하고 있다.   4) 따라서 피고들의 위 주장은 이유 있다. 다. 원고의 주장에 관한 판단 1) 이에 대하여 원고는, 자신은 이 사건 토지의 등기부에 655.56/704 지분에 관하여만 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지고 이 사건 원고 지분에 관하여는 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지지 않은 채 에코 명의로 남아 있는 점과 이 사건 건물의 모든 전유부분에 관한 대지권등기의 대지권비율의 합이 역시 655.56/704인 점을 근거로 이 사건 원고 지분을 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 존재한다고 믿었으므로 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하여 피고들은 분리처분금지로써 원고에게 대항하지 못한다고 주장한다.  2) 살피건대, 집합건물법 제20조 제3항은 같은 조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자란 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  한편 대지권이란 대지사용권 중에서 규약이나 공정증서로 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않은 것인데(구 부동산등기법 제42조 제4항), 대지권이 있어도 이를 등기하지 않을 경우에는 구분건물과 대지권이 분리처분될 가능성이 존재하므로 부동산등기법은 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지 등기기록에 등기하지 아니하고 건물 등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 대지권등기 제도를 두고 있다. 그리고 분리처분을 금지하는 취지의 등기란 대지권등기를 의미하는데, 이는 부동산등기법상 분리처분을 금지하는 취지를 등기할 수 있다는 규정이 따로 없고 대지권등기를 하면 전유부분과 대지사용권 어느 한쪽에 대한 이전등기 또는 설정등기가 금지됨으로써 분리처분이 방지되기 때문이다.  이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 ‘선의’의 제3자에는 집합건물등기부와 토지등기부에 1필지 토지의 일부 지분에 관하여만 대지권등기 또는 집합건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지고 나머지 지분에 관하여는 대지권등기 또는 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지지 아니한 등기부 기재를 믿고 실제로는 대지사용권의 목적인 나머지 지분을 취득한 자도 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고들은 집합건물법 제20조 제3항에서 말하는 ‘선의’의 제3자에 해당하는 원고에 대하여 이 사건 원고 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다고 할 것이다. 원고의 위 주장은 이유 있다.  라. 부당이득반환의 범위 1) 집합건물법 제21조 제1항에 따라 피고들 소유의 각 해당 전유부분의 면적비율에 따라 등기되어야 할 대지권비율의 분자는 별지 목록 ‘전유면적비율 대비 대지지분’란 기재 각 해당 지분과 같고, 실제로 등기되어 있는 대지권비율의 분자는 같은 목록 ‘등기지분’란 기재 각 해당 지분과 같으므로, 피고들은 그 부족한 지분만큼 타인의 대지지분을 점유·사용하고 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 건물 중 102호의 소유자인 소외 3 외 2인 앞으로 전유면적비율 대비 대지지분보다 12.07/704 지분만큼 초과하여 대지권등기가 마쳐졌으므로, 피고들의 각 부족한 대지지분(= 전유면적비율 대비 대지지분 - 등기지분)에서 소외 3 외 2인이 초과보유하고 있는 12.07/704 지분에 해당하는 부분을 안분하여 공제한 부분만이 피고들이 원고에 대한 관계에서 부족한 대지지분이 될 것이고, 이를 각 전유부분별로 주1) 계산하면 별지 목록 ‘부족지분’란 기재 각 해당 지분과 같다.  한편 이 법원의 감정인 소외 4에 대한 임료감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 원고 지분을 보증금 없이 임대하였을 경우 2015. 12. 17.부터 2015. 12. 31.까지의 기간임료는 1,308,700원, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간임료는 32,212,600원, 2017. 1. 1. 이후의 월임료는 2,699,720원인 사실을 인정할 수 있다.  따라서 각 전유부분별로 2015. 12. 17.부터 12. 31.까지의 임료 상당 부당이득액, 2016. 1. 1.부터 12. 31.까지의 임료 상당 부당이득액, 2017. 1. 1.부터 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득액 및 그 합계액을 계산하면, 별지 목록 ‘1기간 임료’란, ‘2기간 임료’란, ‘3기간 임료’란 및 ‘합계’란 기재 각 해당 금액과 같고, 따라서 각 전유부분별로 반환하여야 할 2015. 12. 17.부터 2017. 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득액은 별지 목록 ‘인용액’란 기재 각 해당 금액이 된다.  2) 따라서 원고에게, ① 2015. 12. 17.부터 2017. 1. 31.까지의 임료 상당 부당이득의 반환으로서, 피고 1, 피고 주식회사 하나은행, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터, 피고 18, 피고 22, 피고 23은 별지 목록 ‘피고별 인용액’란 기재 각 해당 금액, 피고 9는 3,664,313원(= 1,779,195원 + 1,885,118원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 불가분채무자로서 피고 9와 공동하여 위 3,664,313원 중 1,779,195원, 피고 16, 피고 17은 불가분채무자로서 공동하여 368,169원, 피고 19, 피고 20, 피고 21은 불가분채무자로서 공동하여 4,198,517원 및 위 각 돈에 대하여 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소송이 계속된 이후로서 원고가 구하는 2017. 2. 1.부터 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 5. 10.까지는 민법이 정한 법정이율인 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 지연이율인 연 15%의 각 비율로 계산한 법정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 주2) 있고, ② 2017. 2. 1. 이후의 임료 상당 부당이득의 반환으로서 이 사건 원고 지분에 관한 원고의 소유권상실 또는 피고들의 점유 종료를 해제조건으로 2017. 2. 1.부터 원고가 구하는 2017. 12. 31.까지, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 22, 피고 23은 매월 별지 목록 ‘3기간 임료’란 기재 각 해당 금액, 피고 주식회사 하나은행은 매월 387,029원(= 184,779원 + 137,180원 + 65,070원), 피고 9는 매월 273,119원(= 132,612원 + 140,507원), 피고 7, 피고 신창표씨영원공파종회는 피고 9와 공동하여 매월 위 273,119원 중 132,612원, 피고 13, 피고 주식회사 사랑샘터상담센터는 각 매월 100,434원(= 42,187원 + 25,022원 + 33,225원), 피고 14는 매월 200,868원(= 42,187원 + 25,022원 + 33,225원 + 42,187원 + 25,022원 + 33,225원), 피고 18은 매월 26,355원(= 10,873원 + 6,173원 + 9,309원), 피고 16, 피고 17은 공동하여 매월 27,442원(= 12,294원 + 7,176원 + 7,972원), 피고 19, 피고 20, 피고 21은 공동하여 매월 312,935원(= 220,903원 + 92,032원)의 비율로 계산한 임료 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   진상범 주1) 부족지분 = (전유면적비율 대비 대지지분 - 등기지분) × 이 사건 원고 지분 48.44 / (102호 초과지분 12.07 + 48.44) 주2) 민법 제748조 제2항 및 제749조 제2항에 의하면, 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 하며, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다. 이 경우 ‘소를 제기한 때’란 부당이득의 반환을 청구하는 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말하며(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다119481 판결 참조), 부당이득의 반환을 청구하는 청구원인이 동일한 이상 소제기 후에 청구금액을 확장한 경우에도 마찬가지로 봄이 타당하다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다4181 판결 참조).

 

대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결 [건물인도등][공2019하,2083] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하는 경우 구분소유권의 객체가 되는 부분(=구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물) 및 구분소유권의 객체를 확정하기 위하여 집합건축물대장의 등록이나 등기부의 등재가 필요한지 여부(소극)  [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 고려하면 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다.  [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있으며, 층별 각 호수의 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 몇 호인지를 구분할 수 없지만, 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 하며, 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 16. 선고 2017나56443 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 1993년경 신축되었는데, 지층과 1층부터 4층까지 층마다 1호와 2호로 2개 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있다. 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 1호와 2호가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었는데, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치한다. 이 사건 건물의 구분소유자들은 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하였고, 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다.  나. 등기부상 이 사건 건물 중 제2층 제1호는 소외 1이 소유하고 있었는데, 원고가 이에 관한 임의경매절차에서 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매매대금을 다 내었다. 피고는 2012년경 등기부상 이 사건 건물 제2층 제2호에 관한 소유권을 취득하여 출입문에 202호로 표시되어 있는 건물을 계속 점유하였고, 바로 옆 출입문에 201호로 표시되어 있는 건물은 소외 2가 소외 1로부터 임차하여 거주하고 있다.  다. 이 사건 건물 제4층 제1호와 제2호의 구분소유자들은 2007년경 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고 표시정정을 신청하여 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 교체하였다. 이후 이 사건 건물 4층을 제외한 나머지 구분소유자들도 집합건축물대장 정정을 신청하였고, 2016. 5. 18. 층별로 1호와 2호의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었다. 이로써 이 사건 건물 층별로 전유부분의 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하게 되었다.  2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 점유하고 있는 구분건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다.  이 사건 건물 제2층 제1호와 제2호에 관한 등기부의 표제부에 기재된 내용은 해당 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없고, 단지 등기부에 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이다. 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다.  나. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 등 참조).  (2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 이 사건 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있다. 층별 1, 2호 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 1호인지, 2호인지를 구분할 수 없지만, 이 사건 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다. 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다.  (3) 원심판단에 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경매대상 목적물의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 ************************************************************     서울남부지방법원 2017. 11. 16. 선고 2017나56443 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 변성훈) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2017. 9. 21. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2017. 6. 15. 선고 2016가단29900 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하고, 6,630,000원 및 이에 대하여 이 사건 2017. 3. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 2017. 3. 2.부터 위 건물에 관한 피고의 사용, 수익 종료일까지 매월 733,300원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 당심에서 추가로 제출된 증거로 원고의 주장사실을 인정하기에 부족한 갑 제9호증 내지 제11호증의 각 기재를 배척하는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정창근(재판장) 김수연 김병진 **************************************************     서울남부지방법원 2017. 6. 15. 선고 2016가단29900 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원 고】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 변성훈 외 1인) 【피 고】 피고 (소송대리인 김성환) 【변론종결】 2017. 4. 13. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하고, 6,630,000원 및 이에 대하여 이 사건 2017. 3. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을, 2017. 3. 2.부터 위 건물에 관한 피고의 사용·수익 종료일까지 월 733,300원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 서울 강서구 (주소 생략) 지상 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)은 1993. 1. 18.경 신축되었는데, 지층 및 1층 내지 4층의 각 층마다 1호와 2호 2개씩의 집합건물이 있고, 그 2개의 집합건물은 서로 좌우만 뒤바뀌어 있을 뿐 면적, 구조 등 그 밖의 것들은 모두 동일하다.  나. 그런데 이 사건 건물 신축 후 그 집합건축물대장을 생성하는 과정에서 실제 각 집합건물의 출입문에 표시된 건물의 호수와 달리 모든 층의 1호와 2호 건물의 각 현황도가 서로 뒤바뀌어 첨부되었다.  다. 그러나 이처럼 좌우가 뒤바뀌어 첨부된 건축물 현황도를 제외하면, 이 사건 건물의 각 집합건축물대장과 부동산등기부 등본의 기재사항은 모두 일치하며, 이는 출입문에 표시된 호수를 기준으로 한 현황 건물의 실제 내역에도 부합한다.  라. 이에 이 사건 건물 내 모든 집합건물의 소유주 및 세입자들은 출입문에 표시된 대로 각 집합건물에 관한 소유 및 점유를 개시하였으며, 이를 기초로 각종 법률관계가 형성되어 왔다(단, 4층의 경우에는 2007. 1. 30. 무렵 1호와 2호의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고, 건축물표시정정절차를 통하여 각 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 서로 맞바꿈으로써 이를 바로잡았다).  마. 그러던 중 이 사건 건물 중 2층 1호의 소유자이던 소외 1이 설정한 근저당권에 기하여 2층 1호에 관한 부동산임의경매(서울남부지방법원 2015타경2598, 이하 이 사건 경매라고 한다)가 2015. 2. 4. 개시되었고, 위 경매절차에서 2층 1호와 2호의 집합건축물대장상 현황도가 뒤바뀐 것을 알게 된 담당 사법보좌관은 2015. 7. 6. 피고에게 이와 같은 사실을 고지하며 ‘소외 1과 협의하여 실제 점유 부분을 서로 바꾸거나, 건축물 현황도와 등기부를 현황에 맞게 경정하는 방법 등을 제안하며, 특별한 조치가 없을 경우 피고가 점유하고 있는 건물에 경매가 진행될 예정임’을 통지하였다.  바. 그 후 피고를 비롯한 이 사건 건물의 각 집합건물 소유자들(단, 앞서 본 바와 같이 이미 집합건축물대장의 현황도 정정이 완료된 4층 소유자들은 제외)은 2016. 5. 11.(일부는 2016. 5. 17.) 관할관청인 강서구청을 상대로 실제 현황 및 소유관계에 부합하지 않는 각 층별 1호와 2호의 현황도를 맞바꾸는 형식으로 각 집합건축물대장을 정정하여 달라는 신청을 하였고, 강서구청장은 2016. 5. 18. 위 신청에 따라 각 층별 1호와 2호의 집합건축물대장상 현황도를 서로 맞바꾸는 방법으로 이를 정정하여 주었다.  사. 그러나 위와 같이 이 사건 건물의 2층 1호와 2호의 각 집합건축물대장의 현황도가 정정된 사실을 모른 채 2층 1호에 관한 이 사건 경매절차는 그대로 진행되었고, 원고는 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매각대금을 완료하였다.  아. 한편, 피고는 2012. 2. 9. 이 사건 건물 2층 2호에 관한 소유권을 취득한 이래 현재 점유하고 있는 건물을 계속 점유하여 왔고, 같은 층의 그 옆 건물에는 소외 1과 임대차계약을 체결한 소외 2가 거주하며 이를 점유하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증, 을 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단 피고는, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 경락받은 건물은 이 사건 건물 중 2층 1호 건물이므로, 2층 2호 건물의 소유자이자 점유자인 피고를 상대로 한 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라는 취지로 주장하나, 이행의 소에 있어서는 원고에 의하여 이행의무자로 지목된 자가 피고적격을 가지는 것이므로, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.  3. 청구원인에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 건물의 표시나 현황에 관하여, 건축물대장과 부동산등기부등본의 기재내용이 서로 다른 경우 건축물대장이 부동산등기부등본에 우선하며, 이에 따라 이 사건 건물 중 2층 1호에 관한 이 사건 경매절차에서 피고가 점유하고 있는 건물을 경매대상 건물로 판단하고 경매절차가 진행되어 원고가 이를 낙찰받은 이상, 피고는 적법하게 소유권을 취득한 원고에게 그 점유 건물을 인도하고, 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 그러나 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 갑 1 내지 8호증의 각 기재만으로는, 원고가 피고 점유 건물의 소유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 점유 건물의 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  ⑴ 원고는 건축물대장의 기재 내용과 부동산등기부등본의 기재내용이 서로 다르다는 전제 하에 이 사건 건물 2층 1호의 집합건축물대장상 기존에 첨부되어 있던 현황도를 우선하여 원고가 피고 점유 건물을 적법하게 낙찰받은 것이라는 취지로 주장하나, 이 사건 건물 2층 1호 및 2호의 각 부동산등기부등본 표제부에 기재된 내용은 해당 각 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없으며, 단지 부동산등기부등본에는 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이므로, 부동산등기부등본 표제부의 기재 내용과 건축물대장의 기재 내용이 서로 일치하지 않는 경우의 법리를 그대로 적용하는 것은 적절치 않다.  ⑵ 또한 원고는, 이 사건 건물 중 2층 1호에 관한 부동산임의경매절차는 피고가 점유하고 있는 건물을 대상으로 하여 이루어졌고, 다수의 이해관계인이 참여한 위 경매절차에서 최고가매수인으로서 매각대금을 완납한 원고는 선의의 경락인으로서 보호받아야 한다는 취지로도 주장하고 있으며, 실제 경매절차의 특수성에 비추어 그 안정을 도모할 필요성이 큰 것도 사실이나, 경매대상건물의 소유현황이나 점유현황, 담보권설정경위 등 그 때까지 형성되어 온 법률관계에 대해서는 고려하지 않은 채 단지 건축물 대장에 첨부된 현황도만을 기준으로 해당 부동산임의경매절차의 채무자나 채권자, 담보권자 등의 실제 의도와는 달리 채무자가 아닌 제3자가 소유 및 점유하여 온 건물을 대상으로 한 경매절차가 진행되었다고 하여 채무자와 실질적으로 아무런 상관도 없는 건물에 새로이 저당권이나 경매에 따른 법적 효력이 창설적으로 발생된다고 보기는 어렵다(오히려 이 사건의 경우 경매절차의 안정성을 도모하기보다는 건물의 현황도 정정을 통하여 지금까지 20년 넘게 이 사건 건물의 실제 현황을 기초로 각 집합건물에 관하여 진행되어 온 거래의 안정성을 도모하는 것이 훨씬 더 중요하다고 판단된다).  ⑶ 게다가 이 사건 건물 중 2층 1호와 2호는 원고가 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하기 전에 각 현황도가 정정되어 원고가 확정적으로 소유권을 취득하기 전에 이미 그 건축물대장상의 불일치가 해소된 상태에 있었는바, 원고가 이 사건 건물의 2층 1호에 관한 이 사건 경매절차를 통하여 경락받은 건물이 피고가 점유하고 있는 2층 2호 건물이라고 보기도 어렵다(이에 대해 원고는, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다37910 판결을 근거로 부동산등기부에 먼저 정정사항이 반영되어야 하므로 단지 2층 1호 및 2호에 대한 집합건축물대장상의 현황도가 정정되었다는 이유만으로 원고의 소유권 취득을 부인할 수는 없다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 2층 1호 및 2호 등에 대한 건축물 현황도가 정정되었다고 하더라도, 부동산등기부등본에 이를 반영하여 정정할 만한 사항이 있는 것은 아닐 뿐만 아니라, 위 대법원 판결은 부동산등기부와 대장상의 소유자에 관한 사항이 일치하지 않는 경우에 관한 것으로서 이 사건과는 사안이 달라 그 법리를 그대로 적용할 수는 없으므로, 위 대법원 판결을 근거로 한 원고의 위 주장은 이유 없다).  ⑷ 비록 피고가 이 사건 건물 2층 2호의 건축물 현황도를 정정하기까지의 전체적인 경위나 시기, 그에 따른 후속 조치 등에 비추어 볼 때 적절치 못한 측면이 있는 것은 사실이나, 이러한 건축물 현황도의 정정이 피고의 의무라고 보기 어려운 이상, 그러한 사정만으로 피고가 점유하고 있는 건물이 이 사건 경매절차의 대상이 되는 부동산이라고 보기 어렵고, 오히려 그 경매과정에 비추어 볼 때 원고 역시 피고가 점유하고 있는 건물이 부동산임의경매절차의 채무자인 소외 1이 실제 소유 및 점유하던 건물이 아님을 충분히 인식하고 있었던 것으로 판단되는바, 그에 따른 위험 또한 어느 정도 감수하였다고 봄이 상당하다.   4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   장욱

 

대법원 2019. 11. 15. 선고 2019두46763 판결 [조합설립인가취소][공2020상,52] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 그중 구조상의 독립성, 이용상의 독립성이 인정되는지 판단하는 기준 및 구분행위는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되는지 여부(적극) / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되고 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립하는지 여부(적극) / 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 위와 같은 요건들을 갖춘 경우, 구분소유권이 성립하는지 여부(적극)  [2] 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립하였으나, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있어 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마친 경우, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 (가)목을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가려야 하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다.  [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 위 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 위 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제35조 제3항 참조), 제17조 제1항(현행 제36조 제1항, 제2항 참조), 제3항(현행 제36조 제4항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목[현행 제33조 제1항 제2호 (가)목 참조], 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결(공2018상, 316) 【전 문】 【원고, 피상고인】 별지 1 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 3인) 【원고보조참가인】 별지 2 원고보조참가인 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 오재욱 외 1인) 【피고보조참가인, 상고인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 안정근 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 5. 30. 선고 2018누52060 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지는 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고보조참가인의 상고이유 제1, 4점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 2017. 1. 31. 피고보조참가인에게 한 조합설립인가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다) 이후에 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 구분소유자들이 대표자로 선정한 원고 28이 조합설립에 관한 동의서를 제출하기는 하였으나, 이는 피고보조참가인이 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제39조 제1호에 따라 매도청구를 할 경우 현금청산 절차가 진행될 수 있음을 우려한 데 따른 것이고, 원고들은 여전히 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 처분에는 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 있다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들로서는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 위와 같은 동의서의 사후 제출만으로 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 치유된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 취소소송의 법률상 이익, 행정처분의 하자 치유에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 피고보조참가인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  2. 피고의 상고이유 제1, 2점 및 피고보조참가인의 상고이유 제2, 3점에 관하여 가. 관련 법리 (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 등 참조).  (2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물법 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 구 도시정비법은 구분소유의 개념에 관하여 따로 정의규정을 두고 있지 않다. 따라서 앞서 본 구분소유의 성립요건에 관한 법리는 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 개념에 관하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 옳다. 그러므로 공동주택 또는 복리시설에 해당하는 1동의 건물(이하 ‘공동주택 등’이라고 한다) 중 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있고, 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있는 경우에는 공동주택 등이 등기부에 구분건물로 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립한다고 보아야 한다. 또한 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공유등기를 마쳤더라도 그러한 이유만으로 구분소유의 성립을 부정할 것이 아니다.  (3) 한편 구 도시정비법 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 그 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 이 사건 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.  나. 판단 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 이 사건 상가를 신축·분양한 한신공영 주식회사가 수분양자들과 호수, 위치 및 면적을 특정하여 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결함으로써 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재하였다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되지 않았더라도 이 사건 상가에 대한 분양이 시작된 1986년경에는 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.  (2) 원심은 다음으로 그 판시와 같은 이유를 들어, ‘이 사건 상가에 관하여 48명의 구분등기가 아니라 공유등기가 마쳐져 있는 이상, 이 사건 시행령 조항에 따라 대표자 1명만을 구분소유자로 산정하여야 하고, 따라서 구 도시정비법 제16조 제2항에서 구분소유자 과반수의 동의가 불필요한 경우로 정한 구분소유자 수가 5명 이하인 경우에 해당한다’는 취지의 피고와 피고보조참가인의 주장을 배척하였다.  원심의 이 부분 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 상가에 관하여 구분소유가 성립한 이상 이 사건 시행령 조항이 적용될 수 없다고 본 원심의 결론은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분소유자의 수 산정에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 원고 명단: 생략] [[별 지 2] 원고보조참가인 명단: 생략] 대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수 ***********************************************************     서울고등법원 2019. 5. 30. 선고 2018누52060 판결 [조합설립인가취소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 별지 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【원고들보조참가인】 별지 원고들보조참가인들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【피고, 항소인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른, 담당변호사 정혁준) 【피고보조참가인, 항소인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 외 1인) 【변론종결】 2019. 5. 2. 【제1심판결】 서울행정법원 2018. 5. 18. 선고 2017구합63399 판결 【주 문】 1. 피고와 피고보조참가인의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 등 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서 제2면 제13, 14행의 “공유자들이다.”를 “공유자로 등기되어 있다.”로, 제17행의 “이 사건 상가의 공유자들은”을 “이 사건 상가의 공유자로 등기되어 있는 사람은”으로 각 고치는 외에는 제1심 판결서의 해당 부분(제2면 제10행 내지 제3면 제14행)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.  2. 피고보조참가인의 본안 전 항변에 관한 판단 피고보조참가인은, 원고들 및 원고들보조참가인들이 이 사건 상가의 대표 조합원으로 원고 28을 대표자로 선임하였고, 대표자로 선임된 원고 28이 이 사건 조합 설립에 대하여 동의하는 등으로 원고들은 피고보조참가인의 조합원이 되었으므로, 원고들에게 이 사건 조합설립인가처분 취소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다는 취지로 본안 전 항변을 한다.  갑 제33, 43호증, 을나 제10, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 46명이 2017. 6.경 원고 28을 자신들의 대표자로 선정하였고, 그 무렵 원고 28이 피고보조참가인에게 조합 설립에 관한 동의서를 제출하였으며, 그 후 이 사건 상가 소유자 중 1인인 원고들 보조참가인 1이 추가로 원고 28을 대표자로 선정하는 데에 동의하고 나아가 나머지 이 사건 상가 소유자인 소외인(대판 : 원고들 보조참가인 10)도 피고보조참가인 설립에 관한 동의서를 제출한 사실은 인정된다.  그러나 위 증거들 및 갑 제28호증, 을나 제2, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들과 원고들보조참가인들은 이 사건 처분 당시 전원이 피고보조참가인의 설립에 동의한 것이 아니고, 이 사건 처분 이후 사후적으로 위와 같이 원고 28을 대표자로 선정하여 조합설립에 동의하도록 하는 방식으로 조합설립 동의 여부에 관한 의사를 표시한 점, ② 원고들과 원고들보조참가인들이 위와 같이 사후적으로 조합설립 동의에 관한 의사표시를 한 것은, 피고보조참가인이 원고들 및 원고보조참가인들이 조합설립에 동의하지 아니하였음을 이유로 원고들 및 원고보조참가인들에 대하여 매도청구소송을 제기하자 우선 이에 대응하여 강제로 현금청산을 당하지 않으려는 목적에서 위와 같은 의사표시에 따른 이 사건 처분의 적법성 여부에 관한 판단은 유보한 채 취한 조치였던 점(원고 28은 2017. 6.경 피고보조참가인에게 조합설립에 관한 동의서를 제출하면서 ‘상가소유주에 대한 매도청구소송을 방치함에 따른 불측의 손해를 방지하기 위함이고, 현재 진행 중인 이 사건 상가 소유주들이 제기한 서초구청을 상대로 한 이 사건 소송과는 별개의 사안임’을 명시적으로 기재한 통보서를 별도로 제출하였다), ③ 뒤에서 보는 것처럼 이 사건 처분 당시 원고들 및 원고들보조참가인들이 피고보조참가인의 설립에 동의하지 아니함으로 인하여 이 사건 처분에 절차적 하자가 존재한다고 본다면 이러한 하자는 이 사건 상가 소유자들의 사후적인 조합설립에 관한 동의로 인하여 치유된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고보조참가인이 주장하는 바와 같이 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 입게 될 불이익이 사실적·간접적·경제적 이익에 불과한 것이라고 볼 수 없고, 이 사건 처분 이전부터 지금까지 일관하여 피고보조참가인의 설립에 관한 동의요건 미비로 인한 절차적 하자를 주장하였던 원고들로서는 이 사건 처분을 다툴 법률상 이익이 존재한다고 보아야 한다.  따라서 피고보조참가인의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다(피고보조참가인이 원용하는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결은, 처음부터 주택건설촉진법상 주택조합의 설립에 동의한 조합원들이 주택건설사업계획 승인처분의 위법성을 다투는 사안으로, 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다).  3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들 및 원고들보조참가인들의 주장 요지 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서의 해당 부분(제3면 제17행 내지 제3면 제14행)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 절차적 위법 주장에 관한 판단 가) 이 사건 상가의 소유형태 (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 각 참조).  (2) 살피건대, 갑 제14 내지 19, 22, 23 내지 26, 28, 31, 48 내지 52, 54 내지 64, 66호증, 을나 제16호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 위 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결하여 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재한다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되어 있지 않다고 하더라도 위 분양이 이루어지기 시작한 1986년경에는 위 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였고, 이 사건 상가의 공유자로 등기된 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함한 48명은 각 점유·사용하는 해당 상가호실을 구분소유하면서 편의적으로 공유지분등기를 경료하여 그들 사이에 구분소유적 공유관계를 형성하였다고 봄이 상당하다.  ① 이 사건 상가는 지하 2층, 지상 3층 규모의 건물로, 한신공영이 1982년경 신축하고 보존등기를 마친 후(당시에는 아직 집합건물법이 제정되기 이전으로, 구분등기가 아닌 일반건물로의 등기가 이루어졌다) 1986년경부터 각 호수, 위치 및 면적을 특정하여 54개의 상가호실로 분양하면서 분양계약상 추후 집합건물법에 따른 구분등기를 예정하고(갑 제16호증 기재 중 상가분양계약서 제11조 참조) 수분양자들에게 각 상가호실의 면적 비율에 상응하는 공유지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이 사건 상가의 각 상가호실을 분양받은 소유자들은 이후 각 해당 상가호실을 독립적으로 처분하면서 그에 따라 위 공유지분에 관한 소유권이전등기를 양수인에게 마쳐 주었다. 이 사건 상가의 공유자로 등기된 48명은 이러한 방식으로 각 상가호실에 관한 권리를 전전 양수받은 사람들이다.  ② 이 사건 상가를 구성하는 총 54개의 개별 상가호실 중 1층에 위치한 9개의 상가호실을 제외한 나머지 상가호실들은 모두 외벽으로 그 경계가 명확히 특정되어 있고 별개의 출입문을 가져 다른 상가호실을 통하지 않고도 공용부분인 통로로 통행하는 것이 가능하며, 한편 1층에 위치한 9개의 상가호실은 오픈형 상가로 폐쇄된 외벽이 설치되어 있지 않지만 바닥의 경계표지를 기준으로 각각의 구조물이 설치되어 경계가 특정된다. 그리고 각각의 상가호실은 다른 상가호실과 독립적인 점포로서 관리·사용되고 있다. 이러한 사정들을 종합하면 위 54개의 상가호실은 각각 구조상·이용상 독립성이 인정된다(집합건물법 시행령이 정하는 경계표지가 설치되어 있는지 여부는 각 구분점포의 독립성을 판단하는데 하나의 기준이 될 뿐이므로, 위 경계표지가 설치되어 있지 않다 하여 독립성이 없다고 단정할 수 없다. 또한 상가는 주택과 달리 그 본질적 특성상 개방성을 지니므로 독립성 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 특성을 고려해야 한다).  ③ 피고를 비롯한 과세관청은 이 사건 상가의 각 해당 상가호실을 특정하여 재산세 등을 과세하여 왔고, 사업자등록증 또한 이 사건 상가의 각 상가호실이 특정되어 발급되어 왔다. 피고보조참가인 또한 이 사건 상가의 각 상가호실의 기준가액을 산정하여 이를 합산하는 방식으로 이 사건 상가의 종전자산 및 종후자산을 평가하였으며 이 사건 상가의 관리비는 각 개별 상가호실별로 부과되고 있는바, 이러한 사정 역시 이 사건 각 상가호실의 구조상·이용상 독립성과 객관적으로 외부에 표시된 구분의사의 존재를 더욱 분명하게 인식할 수 있게 한다.  ④ 2015. 11.경 당시 이 사건 상가의 공유자로 등기된 사람들은 이 사건 상가에 관하여 구분등기를 경료하기 위하여 피고에게 구분건물로의 건축물대장 전환신청을 하기도 하였는데, 다만 이 사건 상가의 지하층에 불법건축물이 존재한다는 이유로 그 신청이 반려되어 구분건물로의 건축물대장 전환 및 구분등기가 이루어지지 않았다.  ⑤ 한편, 피고보조참가인은 이 사건 상가 분양 당시에 정확한 측량을 통해서 구획되거나 각 상가호실별로 정확한 면적과 호수가 표시된 분할도면이 작성되지 않았으므로, 이 사건 상가의 각 상가호실의 구조상·이용상 독립성이나 구분행위의 존재를 인정할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 상가의 분양 당시의 배치도면(갑 제52호증)주1) 과 현재의 건축물 현황도(갑 제27호증 및 갑 제30호증), 등기권리증에 첨부된 도면(갑 제29호증) 사이에 일부 차이가 존재하는 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 등기권리증에 첨부된 도면이 해당 상가호실의 분양 당시에 작성된 것이라거나 이 사건 상가의 현황을 정확히 반영한 것이라고 단정하기 주2) 어렵고, 위와 같은 도면상의 차이는 대부분 측량상의 오류 내지 측량방식의 차이, 또는 이 사건 상가의 분양 이후 구분소유 부분을 통합하거나 혹은 분리하여 사용·임대하는 등으로 발생한 것으로 보이는바, 그 차이의 정도와 함께 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가 중 구분소유로 구획된 부분이 개별적으로 처분되어 온 점, 상가는 본질상 개방성을 특징으로 하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 일부 도면상의 차이만으로 이 사건 상가에 대한 분양이 이루어지기 시작한 1986년경 이 사건 상가의 구조상·이용상 독립성 및 구분행위의 존재가 갖추어져 구분소유권이 성립하였음을 부정하기 어렵고, 그 이후 발생한 각 호실의 경계 등 일부 현황의 변경만으로 이미 성립한 구분소유권이 소멸하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다.  ⑥ 또한 피고보조참가인은, 이 사건 상가 중 1층 9개의 상가호실은 판매시설이나 운수시설이 아니고 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상이 아니어서 집합건물법 제1조의2에서 정한 요건에 해당하지 않으므로 이 사건 상가는 구분소유의 대상이 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 집합건물법 제1조의2 제1항은 제1호에서 ‘구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것’ 및 제2호에서 ‘1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것’을 구분소유권의 목적으로 할 수 있는 요건으로 정하고 있는데, 이 사건 상가 중 1층 9개의 상가호실을 비롯한 이 사건 상가의 각 호실은 대부분 커피전문점, 음식점, 의류점, 책대여점, 학원 등의 영업을 하는 용도로 사용되고 있는 점포이고, 건축물대장상 주용도가 ‘상가’로, 등기부상으로부터 ‘판매시설’로 각 등재되어 있어 건축법 제2조 제2항 제7호주3) , 건축법 시행령 제3조의5 주4) 별표 1에서 말하는 판매시설에 해당하고, 54개 호실의 바닥면적의 합계는 3,500㎡를 초과하여(갑 제15호증의 1 중 12쪽 참조) 판매시설로 사용되는 바닥면적이 1,000㎡ 이상임도 분명하므로, 피고보조참가인의 위 주장 역시 이유 없다.  나) 피고보조참가인의 설립을 위하여 이 사건 상가의 구분소유자 과반수의 동의를 요하는지 여부 구 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”고 규정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고보조참가인은 그 설립 동의 절차를 진행함에 있어 이 사건 상가의 경우 공유자로 등기된 48명을 대표하는 1명만을 토지등소유자로 보아 이 사건 상가의 구분소유자가 5명 이하라는 이유로 위 구 도시정비법 제16조 제2항에서 요구하는 동의 요건 중 ‘이 사건 상가의 구분소유자의 과반수 동의’가 필요 없다고 판단하였고, 피고는 이를 바탕으로 이 사건 처분을 하였다. 그러므로 이 사건 상가의 구분소유적 공유자인 원고들 및 원고들보조참가인을 비롯한 48명을 위 구분소유자로 보아 피고보조참가인의 설립에 그 과반수의 동의가 있어야 하는지가 문제된다.  살피건대, 도시 및 주거환경정비법의 목적 및 취지, 재산권 보호 필요성 및 관련 법령과 앞서 인정한 사실 등으로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들인 위 48명은 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 ‘구분소유자’에 해당하므로 피고보조참가인의 설립을 위하여는 위 48명의 과반수의 동의가 필요하다고 봄이 타당하다.  ① 앞서 살펴본 바와 같이 1동의 건물의 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 구분행위가 존재하면 그 건물이 등기부에 등기되기 전이라도 그 시점에서 구분소유가 성립하고, 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되더라도 여전히 구분소유가 존속한다. 따라서 이 사건 상가 역시 54개 호실별로 구분소유권이 성립하여 존속하고, 48명의 구분소유적 공유자들이 그들 사이에서 특정 상가호실을 구분소유하면서 대외적으로 편의상 공유지분 등기를 하고 있을 뿐이다.  ② 각각의 공유자가 공유물 전체나 일부에 대한 온전한 소유권을 행사할 수 없고 다른 공유자의 지분에 의하여 소유권 행사에 제약을 받는 일반적인 공유관계와 달리 구분소유적 공유관계에서는 다른 공유자에 의한 제약을 받지 아니하고 특정 구분건물을배타적으로 사용·수익할 수 있고, 이를 자유롭게 처분할 수 있어 대외적으로 공유로 등기되어 있을 뿐 그 실질은 구분소유에 가깝다.  ③ 구 도시정비법의 관련 규정에서 토지등소유자로 하여금 정비사업을 시행할 수 있도록 하고 이를 위하여 조합을 설립하는 경우 등에 구분소유자나 토지등소유자의 동의를 얻도록 요구하는 것은 도시환경정비사업과 직접적인 이해관계가 있는 당사자를 주체로 하여 사업을 추진하고 또한 그러한 이해관계인의 의견을 반영하려는 취지이다. 이를 고려하면 구 도시정비법 제16조 제2항에서 주택재건축사업에 관하여 조합설립의 요건으로 정하고 있는 구분소유자의 동의를 반드시 일반적인 사법(사법)관계와 동일하게 해석할 수는 없고, 그 동의 절차에 해당 부동산에 관한 소유권 행사 및 사업 시행에 직접적인 이해관계를 가지는 당사자의 의견이 반영될 수 있도록 함이 타당하다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결 취지 참조). 나아가 구 도시정비법 제16조 제1항에서 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우 ‘토지등소유자’의 동의를 조합 설립의 요건으로 정하고 있는 것과 달리 구 도시정비법 제16조 제2항에서 주택재건축사업의 경우 공동주택의 각 동별 ‘구분소유자’와 전체 ‘구분소유자’의 동의를 조합 설립 요건으로 정하고 있는 점, 위와 같은 구 도시정비법 제16조 제2항의 규정은 집합건물법 제47조에서 정한 재건축에 관한 구분소유자의 동의 요건을 대체한 것인데, 앞서 본 것처럼 집합건물법상 구분소유는 구분등기와 무관하게 성립할 수 있는 점까지 고려하여 주5) 보면, 구 도시정비법 제16조 제2항의 ‘구분소유자’의 의미를 해석할 때에는 형식적인 등기부상 소유형태보다 실질적인 이해관계자가 누구인지를 우선적인 판단기준으로 삼는 것이 타당하다.  ④ 이 사건 상가의 경우 48명이 각 상가호실을 구분소유적으로 공유하고 있는데, 위 공유자들 중 각 구분건물인 상가호실에 대한 실질적인 이해관계를 가진 사람은 각 상가호실을 실질적으로 사용·수익하고 있는 특정 공유자이고, 나머지 공유자들은 등기명의자라는 점 외에 해당 상가호실에 대한 별다른 이해관계가 있다고 할 수 없다.  ⑤ 만약 이 사건 상가의 소유권이 공유로 등기되어 있다는 이유만으로 대표자 1명만을 구분소유자 또는 토지등소유자로 보는 경우 위와 같이 각 상가호실에 대한 실질적 이해관계를 가지고 있는 개별적 구분소유적 공유자들의 의사는 조합 설립 여부를 결정하는 데에 반영되기 어렵게 된다. 나아가 이 사건 상가의 공유자들의 대표자 1인만이 조합원의 자격을 가지게 되므로(구 도시정비법 제19조 제1항 단서 제1호), 이 사건 상가의 공유자들은 정관으로 달리 정하지 않는 한 재건축사업의 진행과정에서 각종 조합의 의사결정에 관하여 각자의 재산권에 비례한 의결권의 행사가 사실상 봉쇄되게 되므로 정당한 재산권 보호가 이루어지지 않을 가능성이 크고, 역시 정관 등으로 달리 정하지 않는 이상 이 사건 상가 대신 주택을 공급받는 경우에도 전체 공유자들이 단 1개의 주택만을 공급받게 되는 등[구 도시정비법 제48조 제2항 제6호, 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 29. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제52조 제2항 제2호 참조] 형평에 반하고, 대지 및 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한 구 도시정비법 관련 규정의 취지에 반한다(구 도시정비법 제48조 제2항 제1호 참조). 특히 이 사건 상가의 구분소유적 공유자가 48명이고, 구획된 각 구분상가가 54개 호실에 이르며, 이 사건 상가의 대지에 해당하는 토지의 면적이 2,863.12㎡로 이 사건 토지 전체 면적 17,712.2㎡의 16%를 초과한다는 점에 비추어 볼 때 더욱 그러하다.  ⑥ 나아가 위와 같이 이 사건 상가의 구분소유적 공유자 중 1명만을 구분소유자 또는 토지등소유자로 취급하는 경우 조합설립에 공유자 전원이 동의하거나, 전원의 동의로 선출한 대표자가 동의하지 않는 이상 공유자 전원은 조합설립에 동의하지 않은 것이 되어 조합원의 자격을 취득할 수 없고, 결국 이 사건 구분소유적 공유자 중 조합설립에 동의하지 않은 사람은 물론 동의한 사람조차도 포함하여 이 사건 상가 전체가 매도청구권 행사의 대상으로 되고(구 도시정비법 제39조 제1호, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두50283 판결 참조. 실제로 피고보조참가인은 이 사건 상가의 공유자 전원이 조합설립에 동의하지 않았다는 이유로 이 사건 상가 공유자들 전원을 상대로 매도청구소송을 제기하였다), 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들이 전원의 의사로 대표자를 선정하여 조합설립에 동의함으로써 그 대표자가 조합원의 자격을 취득한 경우에도 각 구분소유적 공유자들의 의사에 반하여 그 대표자가 분양신청을 하지 않는 경우에는 이 사건 상가는 현금청산의 대상이 될 수밖에 없다. 이러한 결과가 이 사건 상가의 공유자들의 의사결정을 왜곡하고 재산권을 부당하게 침해하여 구 도시정비법의 취지에 반함은 분명하다.  ⑦ 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목에서 주택재건축사업에서 ‘소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 정하고 있는 것은, 다수의 공유자를 대표할 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하게 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모하는 한편, 토지 또는 건축물의 소유자가 정비사업에 즈음하여 소유형태를 공유로 변경함으로써 과다한 의결권을 행사하는 등의 방법으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사하는 것을 방지하기 위한 것으로, 기본적으로 형평에 기초한 토지등소유자들의 재산권의 보호에 기초하고 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 상가와 같은 구분소유적 공유관계가 형성되어 있는 경우에는 객관적으로 구조상·이용상의 독립성을 갖추고 있고, 건축허가신청이나 분양계약 등을 통한 구분행위도 외부적으로 표시될 뿐 아니라, 각 구분건물의 실질적 소유권의 변경이 이루어지면 그에 맞추어 해당 부분의 면적에 상응하는 지분 비율에 따른 소유권이전등기가 이루어지므로, 구분소유의 성립 및 해당 구분건물의 실질적 소유자를 객관적으로 파악할 수 있을 뿐 아니라 특정 구분건물의 소유를 여러 명의 공유로 변경하는 등으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사할 위험도 거의 없다(적어도 구분소유적 공유이기 때문에 그러한 위험이 더 증가하는 것은 아니다). 반면 이 사건 상가의 소유형태를 단순한 공유로 파악하여 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목을 적용하면 앞서 살펴본 바와 같이 실질적 이해관계자인 각 공유자의 재산권을 침해하여 형평에 반하는 결과가 초래된다. 결국 이 사건 상가와 같은 구분소유적 공유관계에 있어서는 두 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목이 적용되지 않는다고 봄이 타당하다.  ⑧ 한편 피고는, 구분건물로의 건축물대장 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치지 아니한 이상 이 사건 상가에 구분소유적 공유관계가 형성되었다고 하더라도 피고에게 구분소유의 성립 여부나 그 소유관계를 일일이 조사하여 확인할 의무가 없다고 주장한다. 그러나 피고는 재건축사업을 진행하기 위하여 토지등소유자의 현황 및 동의 요건에 관한 제반 서류를 제출받아 이를 검토하고 심사한 후 조합설립인가를 하여야 하는 점, 이 사건 상가의 구분소유의 성립 여부 및 그 소유관계는 앞서 본 것처럼 객관적으로 파악이 가능한 점, 특히 이 사건 상가의 경우 피고는 각 호실 별로 재산세를 부과한 점, 피고는 이 사건 상가 소유자들로부터 구분소유자에 해당한다는 취지의 내용증명을 받은 바 있고, 2015. 11.경 이 사건 상가에 관한 건축물대장 전환신청 접수를 받기도 하였던 점, 앞서 본 것처럼 등기와 무관하게 구분소유권은 성립할 수 있고, 일반건물로 등기된 건물이 구분등기로 전환되기 이전이라도 구분소유권이 성립할 수 있는 것이므로 피고로서는 미등기 건물이나 일반건물로 등기된 건물이라고 하더라도 재건축조합의 설립인가를 위하여는 구분소유권의 성립 여부를 심사하여야 하는 것은 마찬가지인 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 상가가 구분소유적 공유관계에 해당하는지 여부를 파악하는 업무가 불필요하게 행정력을 소모시킨다거나 기대가능성이 없어 피고에게 그에 관한 조사·확인 의무가 없다고 볼 수 없다.  다) 피고보조참가인의 하자 치유 주장에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서 제10면 제12행부터 제14행 “인정되나,”까지 부분을 “앞서 본 바와 같이 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 46명이 2017. 6.경 원고 28을 자신들의 대표자로 선정하였고, 그 무렵 원고 28이 피고보조참가인에게 조합 설립에 관한 동의서를 제출하였으며, 그 후 이 사건 상가 소유자 중 1인인 원고들 보조참가인 1이 추가로 원고 28을 대표자로 선정하는 데에 동의하고 나아가 나머지 이 사건 상가 소유자인 소외인도 피고보조참가인 설립에 관한 동의서를 제출한 사실은 인정된다. 그러나,”로 고치는 외에는 제1심 판결서 해당 부분(제10면 제7행 내지 제11면 제15행)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.  2) 소결론 피고보조참가인의 설립에 필요한 ‘구분소유자의 과반수 동의’ 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 피고보조참가인의 설립을 인가한 이 사건 처분에는 절차적 하자가 존재한다.  라. 소결론 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(원고들 및 원고들보조참가인들의 나머지 위법사유 주장에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).  4. 결론 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인데, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 피고와 피고보조참가인의 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각한다.  [별지 생략] 판사   김광태(재판장) 민정석 이경훈 주1) 피고는 위 배치도면이 이 사건 상가의 최초 분양 당시 작성된 것이 아니라는 취지로 주장하나, 위 배치도면 각 상가호실에 기재된 성명은 실제 한신공영으로부터 분양을 받은 최초 수분양자와 일치하는 점(갑 제28호증 등기부등본 참조), 한신공영은 1988년경 부도가 발생하였는데 위 배치도면 우측 상단에는 “593-0244”, “관리권 위임용”, “한신”이라는 기재가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 배치도면은 이 사건 상가의 최초 분양 당시 작성된 것으로 봄이 상당하다.   주2) 갑 제29호증의 1 등기권리증에 첨부되어 있는 도면에 관하여 원고 21은 당초 분양계약 당시에는 관련 도면을 받지 못하였으나 2008년경 이후 관리사무소에서 받아 이를 등기권리증에 첨부해 둔 것이라고 설명하는데, 위 도면상 2005년 경 이후 이 사건 상가 중 일부 호실을 분양받은 교회의 명칭이 등장하는 점, 위 도면의 인쇄된 글씨의 형태 등이 등기권리증상 다른 글씨의 인쇄 형태와 구별되는 점 등에 비추어 위 원고 21의 설명에 신빙성이 있다.  주3) 제2조(정의) ② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 7. 판매시설  주4) 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] 7. 판매시설 나. 소매시장(「유통산업발전법」 제2조제3호에 따른 대규모 점포, 그 밖에 이와 비슷한 것을 말하며, 그 안에 있는 근린생활시설을 포함한다)  주5) 집합건물법 제47조 제2항에서는 재건축 결의에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상의 동의를 요건으로 하고 있는데, 피고 및 피고보조참가인의 주장에 따라 이 사건 상가와 같이 일반건물의 공유지분 등기가 경료된 경우 그 등기 외관만을 중시하여 이를 단순 공유로 파악한다면 구분소유자의 개념조차 상정할 수 없게 되어 구 도시정비법이 적용되지 아니하는 집합건물에 관하여는 아무리 건물이 노후된 경우에도 재건축을 할 수 없다는 불합리한 결론에 이르게 된다. 설령 구분소유권의 성립은 인정하면서도 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하여 각 구분건물에 대한 단순 공유관계만을 인정하는 경우에도, 공유자들은 전체 공유자를 대표하는 1인을 통하여서만 의결권을 행사하여야 하는바(집합건물법 제37조 제2항), 각 구분건물에 대한 대표자가 그 실질적 점유·사용자가 아닌 다른 사람으로 선정되는 경우에는 실질적 이해관계인인 공유자의 의사가 재건축 결의에 반영되지 않을 위험이 있고, 만약 각 구분건물의 실질적 점유·사용자가 해당 구분건물의 대표자로 선정된다면 이는 사실상 그 실질적 점유·사용자를 해당 구분건물의 구분소유자로 인정하는 것, 즉 처음부터 이 사건 상가의 소유관계를 구분소유로 인정하는 것과 다를 바가 없다는 결론에 이른다.  *****************************************************   서울행정법원 2018. 5. 18. 선고 2017구합63399 판결 [조합설립인가취소][미간행] 【전 문】 【원 고】 별지 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【원고들보조참가인】 별지 원고들보조참가인들 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 센트로, 담당변호사 김향훈) 【피 고】 서울특별시 서초구청장 【피고보조참가인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원, 담당변호사 정민성 외 1인) 【변론종결】 2018. 4. 6. 【주 문】 1. 피고가 2017. 1. 31.에 한 피고보조참가인 설립인가를 취소한다. 2. 소송비용 중 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고들보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다.  【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 등 가. 피고보조참가인은 서울 서초구 (주소 생략) 대 17,712.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에서 재건축정비사업을 시행하기 위하여 2017. 1. 31. 피고로부터 조합설립인가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 받은 주택재건축정비사업조합이고, 원고들 및 원고들보조참가인들은 이 사건 토지 지상 상가건물(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 공유자들이다.  나. 이 사건 토지는 그 지상 주거용 공동주택 3개동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 구분소유자들, 이 사건 상가의 공유자들 및 한신공영 주식회사(이하 ‘한신공영’이라 한다)의 공유로 등기되어 있고, 이 사건 상가의 공유자들은 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함하여 총 48명이며, 이 사건 토지 중 이 사건 상가의 대지 부분에 해당하는 면적은 2,863.12㎡이다.  다. 피고보조참가인 설립을 위한 조합설립추진위원회(이하 피고보조참가인과 위 조합설립추진위원회를 구분하지 않고 ‘피고보조참가인’으로 칭한다)는 피고보조참가인 설립을 위한 동의 절차를 진행하면서 이 사건 상가의 경우 48명의 공유로 등기되어 있으므로 이를 대표하는 1명만을 토지등소유자로 보고 공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우로서, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제2항에서 정한 ‘공동주택의 각 동별 구분소유자의 과반수 동의’ 요건이 요구되지 않는다고 판단하고, 이 사건 상가 공유자들의 동의를 얻지 않았다.  라. 피고보조참가인은 위와 같이 이 사건 상가의 토지등소유자를 1명으로 계산하여 정비구역 내 토지등소유자 총 325명 중 318명의 동의, 전체 토지면적 17,712.2㎡ 중 13,542.8㎡ 토지소유자의 동의를 얻은 뒤 피고로부터 이 사건 처분을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 14호증, 갑 제15호증의 1, 을나 제4, 5, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들 및 원고들보조참가인들의 주장 요지 1) 이 사건 처분에는 아래와 같은 절차적 하자 또는 실체적 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 한다. 가) 절차적 하자 주택재건축정비사업조합을 설립하기 위해서는 구 도시정비법 제16조 제2항에 따라 ① 전체 구분소유자의 3/4 이상, ② 토지면적의 3/4 이상, ③ 각 동별 구분소유자의 과반수의 각 동의를 필요로 하고, 다만 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우에는 위 위 ③항의 동의를 요하지 않는데, 이 사건 상가는 주1) 48명의 공유로 등기되어 있으나, 실제로 위 48명은 이 사건 상가의 각 해당부분을 구분하여 소유하고 있는 구분소유적 공유관계에 있으므로, 위 ③항의 요건과 관련하여 이 사건 상가의 구분소유자가 5 이하인 경우에 해당하지 않고, 따라서 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수의 동의를 얻어야 함에도, 피고보조참가인은 이 사건 상가의 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 않았고, 그럼에도 피고는 조합설립을 위한 동의율이 모두 충족되었다고 판단하고 이 사건 처분을 하였던바 위법하다.  나) 실체적 하자 (1) 피고보조참가인의 정관에는 이 사건 상가의 용적률을 아파트로 전용하여 발생하는 개발이익의 분배에 관하여 아무런 정함이 없어 위법함에도 피고가 이 사건 처분을 하였다.  (2) 피고보조참가인 설립을 위한 사업계획은 사업비추정액, 사업비의 분담에 관한 사항, 사업완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항 및 추정분담금의 산정방법에 관하여 이 사건 상가 소유자들의 재산권을 침해하고, 이 사건 아파트 소유자들의 이익에 부합하게 작성되어 있으므로 형평에 현저히 반하여 위법하다.  (3) 피고보조참가인의 정관에는 이 사건 토지 중 한신공영의 지분에 상당하는 997.2556㎡의 취득, 재건축 포함여부, 개발이익의 분담과 공공용지의 분담율, 기부채납 등을 기초로 한 이 사건 아파트 및 이 사건 상가의 각 구분소유자들의 공유지분 분담율에 관하여 기본적이고 개략적인 정함이 없으므로 위법함에도 피고가 이 사건 처분을 하였던바 위법하다.  2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 조합설립을 위해 각 동별 구분소유자의 과반수 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는바, 만약 이 사건 상가가 구분소유적 공유가 아니라 단순 공유라면, 구분소유자의 과반수 동의를 상정할 수 없으므로 결국 공유자 전원의 동의를 얻어야 한다는 것으로 보아야 하고, 피고보조참가인 설립에 대하여 이 사건 상가의 공유자들 전원의 동의가 없었으므로 이 사건 처분은 주2) 위법하다.  나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 절차적 위법 주장에 관한 판단 가) 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있는지 여부 원고들 및 원고들보조참가인들은 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있음을 전제로 그 과반수의 동의를 얻지 않은 피고보조참가인의 설립에 절차적 하자가 있다고 주장하는바, 먼저 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있는지 여부를 살핀다.  (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).  (2) 살피건대, 이 사건 상가의 소유권이 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함하여 48명의 공유로 등기되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 더하여 갑 제14 내지 19, 22, 23, 31, 48 내지 52, 54 내지 64호증, 을나 제16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 위 각 상가호실 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재한다고 봄이 상당하므로 공유로 등기된 48명이 각 점유·사용하는 해당 상가호실 부분을 구분소유하고 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 상가의 소유권은 구분소유적 공유관계에 있다고 봄이 상당하다.  ① 이 사건 상가는 지하 2층, 지상 3층 규모의 건물로, 한신공영이 1982년경 신축하고 보존등기를 마친 후 1987년경 각 호수, 위치 및 면적을 특정하여 54개의 상가호실로 분양하였고, 이 사건 상가의 각 상가호실을 분양받은 소유자들은 이후 각 소유 상가호실을 독립적으로 처분하여 왔다.  ② 이 사건 상가를 구성하는 총 54개의 개별 상가호실 중 1층에 위치한 9개의 상가호실을 제외한 나머지 상가호실들은 모두 외벽으로 그 경계가 명확히 특정되어 있고 별개의 출입문을 가지며, 한편 1층에 위치한 9개의 상가호실은 오픈형 상가로 폐쇄된 외벽이 설치되어 있지 않지만 바닥의 경계표지를 기준으로 각각의 구조물이 설치되어 경계가 특정되는바 54개의 상가호실은 각각 구조상·이용상 독립성이 인정된다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령이 정하는 경계표지가 설치되어 있는지 여부는 각 구분점포의 독립성을 판단하는데 하나의 기준이 될 뿐이므로, 위 경계표지가 설치되어 있지 않다 하여 독립성이 없다고 단정할 수 없다. 또한 상가는 주택과 달리 그 본질적 특성상 개방성을 지니므로 독립성 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 특성을 고려해야 한다.).  ③ 피고를 비롯한 과세관청은 이 사건 상가의 각 해당 상가호실을 특정하여 재산세 등을 과세하여 왔고, 사업자등록증 또한 이 사건 상가의 각 상가호실이 특정되어 발급되어 왔다. 피고보조참가인 또한 이 사건 상가의 각 상가호실의 기준가액을 산정하여 이를 합산하는 방식으로 이 사건 상가의 종전자산 및 종후자산을 평가하였으며 이 사건 상가의 관리비는 각 개별 상가호실별로 부과되고 있는바, 위 ①항에서 본 사정을 더하여 볼 때 이 사건 상가에 대한 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어 인식되고 있다고 봄이 상당하다.  나) 건물이 구분소유적 공유관계에 있는 경우 조합설립을 위해 구분소유적 공유자들의 과반수의 동의를 요하는지 여부 구 도시정비법 제16조 제2항은 ‘주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다’고 규정하고 있는바, 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들을 위 규정의 구분소유자로 보아 피고보조참가인의 설립에 그 과반수의 동의가 있어야 하는지 문제된다.  살피건대, 도시 및 주거환경정비법의 목적 및 취지, 재산권 보호 필요성 및 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사건 상가와 같이 소유자들이 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 조합설립을 위해 그 과반수 동의가 있어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고보조참가인이 설립과정에서 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들의 과반수 동의를 얻지 않은 이상 피고가 조합설립을 위한 동의율 기준이 충족되었다고 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.  ① 구 도시정비법 제19조가 ‘토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다’고 규정하고, 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 가목이 ‘토지등소유자의 동의를 산정함에 있어 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정’하도록 규정한 것은, 다수의 공유자를 대표할 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하게 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모하는 한편, 토지 또는 건축물의 소유자가 정비사업에 즈음하여 소유형태를 공유로 변경함으로써 과다한 의결권을 행사하는 등의 방법으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사하는 것을 방지하기 위한 것으로, 기본적으로 형평에 기초한 토지등소유자들의 재산권의 보호에 기초하고 있다 할 것인데, 구분소유적 공유의 경우 등기부상 공유로 등기되어 있을 뿐, 그 실질은 구분소유에 가까우므로, 조합설립단계에서부터 각 구분소유적 공유자에 대하여 동의권을 부여하는 것이 앞서 본 관련 규정의 취지에 부합한다.  ② 이 사건 상가의 소유권이 공유로 등기되어 있다는 이유만으로 대표자 1명에게만 조합설립 동의권 등의 의결권을 부여하는 경우, 이 사건 상가의 공유자들은 정관으로 달리 정하지 않는 한 재건축정비사업의 진행과정에서 재산권에 비례한 의결권의 행사가 사실상 봉쇄되게 되므로 정당한 재산권 보호가 이루어지지 않을 가능성이 크고, 최종적으로 1개의 구분소유권만을 분양받게 되어 형평에 반하며, 특히 이 사건 상가의 구분소유적 공유자가 48명이고, 구획된 각 구분상가가 54개 호실에 이르며, 이 사건 상가의 대지에 해당하는 토지의 면적이 2,863.12㎡로 이 사건 토지 전체 면적 17,712.2㎡의 16%를 초과한다는 점에 비추어 볼 때 대지 및 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한 도시 및 주거환경정비법의 관련 규정의 취지에 반한다.  ③ 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들은 각 소유 해당호실을 개별·독립적으로 처분할 수 있으므로 이 사건 상가가 구분건물로 등기되어 있는 경우와 비교하여 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고, 동의율 산정 또는 조합원자격의 부여에 있어서만큼은 이를 달리 취급할 합리적 이유가 없다.  ④ 이 사건 상가의 소유를 공유로 보는 경우 공유자 전원이 동의하거나, 전원의 동의로 선출한 대표자가 동의하지 않는 이상 공유자 전원의 대표자는 조합원의 자격을 취득할 수 없고, 결국 이 사건 상가는 매도청구권 행사의 대상이 되는바, 각 소유 상가호실에 대한 실질적인 처분권을 가진 이 사건 상가의 소유자들이 재건축정비사업의 시행 단계에서 각 소유부분에 대한 자유로운 재산권 행사를 부당히 제한당하게 되는 것이고, 이는 재건축정비사업에 있어 조합원 가입 여부를 자신의 의사에 맡기게 한 도시 및 주거환경정비법의 취지에 반한다. 실제 피고보조참가인은 이 사건 상가의 공유자들 48명 중 1명이 조합설립 동의서를 제출하지 않았다는 이유로 이 사건 상가 공유자들 전원을 상대로 매도청구소송을 제기하였다.  다) 피고보조참가인의 주장에 관한 판단 피고보조참가인은, 피고보조참가인이 설립될 당시 이 사건 상가 소유자들의 과반수 동의를 얻지 못한 절차적 하자가 있다 하더라도 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 2017. 6.경 원고 28을 대표 조합원으로 선임하여 원고 28이 대표 조합원으로서 법률행위를 하는 것에 동의한 바 있으므로, 이는 피고보조참가인의 설립에 동의한 것이고 따라서 위 동의율 흠결의 하자는 치유되었다고 주장한다.  살피건대, 을나 제10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 2017. 6.경 원고 28을 대표 조합원으로 선임하였고, 원고 28이 그즈음 피고보조참가인의 설립에 동의한 사실은 인정되나, 한편 갑 제33호증, 갑 제43호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 및 원고들보조참가인들을 비롯한 이 사건 상가의 소유자들 중 46명은 2017. 6. 27. 피고보조참가인에게 조합가입서를 제출하면서 ‘이 사건 상가의 소유자들에 대한 매도청구소송을 방지하여 불측의 손해를 방지하기 위해 조합가입서를 제출하는 것이고, 이 사건 처분의 취소를 다투는 이 소송과는 별개의 것이다’는 취지의 문서를 송부하였던 사실 또한 인정되는바, 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 이 사건 처분 이후에 원고 28을 대표 조합원으로 선임하여, 원고 28로 하여금 피고보조참가인의 설립에 동의하게 한 것이 이 사건 상가 소유자들의 과반수 동의를 받지 않은 절차상의 하자를 치유하기 위한 것으로는 볼 수 없고(현금청산을 당할 것을 우려하여 위와 같은 대표 조합원의 동의절차를 취한 것일 뿐, 이 사건 상가 전체를 공유로 보아 대표 조합원 1명에게만 조합원 지위를 인정하는 방식에는 여전히 동의하지 않고 있는 것으로 보인다), 나아가 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이며, 흠이 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것인데(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 참조), 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정하는 조합설립인가처분은 설권적 처분의 성질을 갖고 있고, 흠의 치유를 인정하더라도 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 소유자들에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없는바, 이 사건 처분의 절차적 하자가 치유되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다.  2) 소결론 따라서 이 사건 처분에는 절차적 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 한다(이 사건 처분이 위와 같은 이유로 취소되어야 하므로, 나머지 위법사유 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다).  3. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   박형순(재판장) 김병훈 김우진 주1) 소장 및 각 준비서면 중 구분소유자의 수를 47명으로 기재한 부분은 오기로 보인다. 주2) 원고 4, 원고 5, 원고 7, 원고 13, 원고 17, 원고 18, 원고 21의 예비적 주장이다.

 

대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다294608 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 구분행위의 의미와 방식 / 구분행위와 이에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 아직 구분건물로서 등기되지 않았더라도 위 시점에 구분소유가 성립하는지 여부(적극)  [2] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 대지 중 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 위 지분의 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) / 위 전유부분을 공유하는 자의 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극)  [3] 대지사용권 없는 전유부분의 소유자가 전체 대지가 아니라 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지만을 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 경우, 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 자신의 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 및 이때 위 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실제로는 전유부분이 단독소유인 경우, 전유부분의 소유자는 전유부분에 상응하는 부당이득을 개별적으로 부담하는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박광오 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 고준승 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 12. 13. 선고 2016나64564 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고(제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다(제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  집합건물의 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조). 이때 그 전유부분을 공유하고 있는 자의 부당이득반환의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 한편 집합건물과 대지의 권리관계, 그 점유 및 이용 현황 등에 비추어 전유부분의 소유자가 집합건물의 전체 대지를 전유면적 비율대로 점유하는 것이 아니라 그 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지에 한정하여 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 것으로 인정되는 예외적인 경우, 대지사용권 없는 전유부분 소유자는 그 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 그 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 그 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 그 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌다고 해도 실제로는 그 전유부분이 단독소유라면 그 전유부분 소유자가 얻는 부당이득은 전유부분의 소유를 위해 그 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용함으로써 발생한 것으로 이를 불가분적 이득이라고 볼 수 없으므로 그 전유부분에 상응한 부당이득반환의무를 개별적으로 부담한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 중구 (지번 1 생략) 외 197필지 지상에는 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 시장 및 사무실 1층 2,622.35㎡, 2층 2,830.74㎡, 3층 2,830.74㎡, 4층 298.18㎡, 지하 1층 2,908.26㎡, 지하 2층 1,804.13㎡의 건물(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)이 있다. 이 사건 상가건물의 대지 위에는 원래 상가건물이 여러 동 있었는데, 1969년경 대형 화재가 발생하여 소실되자 기존 상가 및 토지 소유자들이 함께 1971. 10. 30. 이 사건 상가건물을 신축한 후 당초 소유 면적에 따라 토지와 점포를 분배하였다.  나. 이 사건 상가건물의 지하 2층에는 기계실 및 창고 등이, 지하 1층부터 지상 3층까지는 개별 점포 약 1,690개가, 지상 4층에는 관리실 및 창고 등이 각 있는데, 개별 점포 부분은 198필지의 수 개 필지 위에 걸쳐 있기도 하고 한 필지에 수 개의 점포가 있기도 하며, 198필지 중에는 그 지상에 점포가 없고 통로 등 공용부분으로만 사용되는 토지도 있다.  다. 이 사건 상가건물은 건축물대장상 258개의 전유부분으로 된 집합건물로 등록되어 있고, 등기부는 258개의 전유부분에 관하여 각각 일반 건물등기가 되어 있다. 각 건물등기부의 표제부에는 ‘소재지번 및 건물번호’란에 198필지의 지번이, ‘건물내역’란에는 이 사건 상가건물 전체 내역을 표시한 다음 그 아래 호수와 층과 면적 내역을 기재(일부는 그 점포가 위치한 건물부분의 전체 내역을 표시한 다음 개별 점포의 층과 면적을 기재)하는 방법으로 표시등기가 되어 있다. 피고들을 포함한 이 사건 상가건물의 상인들은 위 258개 점포 부분을 다시 1,690개의 개별 점포로 구분하여 별개의 매장으로 영업 및 처분을 하고 해당 건물등기에 관하여 개별 점포의 면적에 따른 지분을 이전하는 방식으로 등기를 마쳐왔다.  라. 이 사건 상가건물의 개별 점포는 건물 평면도로 층과 호수, 위치가 특정되고 이 사건 상가건물 입구에도 층별 배치도가 표시되어 있다. 개별 점포별로 칸막이나 진열대 또는 영업시간 외 셔터문 등 다양한 형태로 인접 점포나 통로와 같은 공용부분과 경계가 구분되고, 천장에 천장과는 다른 재질과 색으로 된 경계표지와 역시 눈에 쉽게 띄는 호실별 번호판이 점포의 상호와 함께 설치되어 있으며, 바닥에도 노란색 선 등으로 경계가 표시되어 있는 곳도 있다.  마. 이 사건 상가건물 내 개별 점포 소유자들은 대체로 개별 점포가 위치한 부분의 토지 또는 그 토지 중 개별 점포 면적에 상응하는 대지 지분을 소유하고 있다.  바. 원고는 이 사건 상가건물의 대지 198필지 중 서울 중구 (지번 2 생략) 대 158.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 2.2/47.9 지분을 강제경매로 매수하여 2010. 1. 14. 이에 관한 지분이전등기를 마쳤다.  사. 피고들은 이 사건 상가건물 내에 있는 개별 점포를 매수하여 원심 별지 부동산 목록 기재와 같이 공유지분에 관한 이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지에 대한 사용권 등 권리를 보유하고 있지는 않다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상가건물은 집합건물법에 따른 집합건물 등기를 하였는지 여부와 관계없이 개별 점포별로 구분소유의 목적인 전유부분과 공용부분 등으로 구성된 1동의 집합건물에 해당한다. 다만 이 사건 상가건물의 신축 및 토지와 점포의 분배 경위, 권리관계와 이용 현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물의 개별 점포 구분소유자들은 이 사건 상가건물의 전체 대지를 개별 점포의 면적 비율대로 점유하는 것이 아니라, 그 개별 점포가 위치한 필지의 대지를 다른 개별 점포 소유자들과 공동으로 점유하는 것으로 보아야 한다. 따라서 만약 피고들이 소유하는 개별 점포들이 이 사건 토지상에 위치한다면, 그에 대한 사용권 등의 권리가 없는 피고들은 원고가 보유하고 있는 이 사건 토지 지분의 임료 상당액 중 이 사건 토지상에 있는 개별 점포의 전체 면적에서 피고들 소유 개별 점포가 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 피고들이 개별 점포들을 단독으로 소유하고 있는 이상 그에 관하여 공유지분등기가 마쳐졌다고 해도 달리 볼 것은 아니다.   4. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가건물은 집합건물에 해당하고, 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이 사건 상가건물의 전체 전유면적 중에 피고들 소유의 개별 점포가 차지하는 전유면적 비율에 관한 주장·증명이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.   원심의 판단 중 이 사건 상가건물이 집합건물에 해당한다는 부분은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일물일권주의, 집합건물법상 구분소유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러나 원심의 판단 중 피고들이 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 부분에는 집합건물의 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수