제2편 강제집행-제3장 부동산에 대한 집행 -2절 강제경매-제4관 배당절차-8. 배당이의의 소

제2편 강제집행

제3장 부동산에 대한 집행 

  제1절 총설

     집행밥법 구분, 경매대상, 집행법원, 경매절차 개요

  제2절 강제경매

     제1관 ; 강제경매 신청

    제2관 ;  압류절차

    제3관 ;  현금화절차

    제4관 ;  배당절차

    제5관 ;  경매신청의 취하

  제3절 담보권의 실행을 위한 경매(임의경매)

     제1관 ; 강제경매와 비교

    제2관 ;  임의경매 신청

    제3관 ;  압류절차

  제4절 형식적 경매

      제1관 ; 의의와 종류

     제2관 ; 부동산에 대한 형식적 경매의 절차 

  제5절 강제관리

      총설, 강제관리의 대상, 절차의 개요

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제4관 배당절차

1. 총설                                  2. 배당요구

3. 계산서의 제출                   4. 배당받을 채권자의 범위

5. 배당기일                           6. 배당표의 작성

7. 배당기일의 실시                8. 배당이의의 소

9. 배당의 실시 

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8. 배당이의의 소  

가. 의의  

 배당기일에 의의가 완결되지 아니한 경우, 채권자는 다른 채권자를 피고로 하여 또는 채무자는 집행정본 없는 채권자를 피고로 하여 배당이의의 소를 제기하여야 한다. (154조 1항, 2항) 이의를 한 자는 배당기일로부터 1주일 안에 그 소제기증명을 집행법원에 제출하여 배당실시를 저지하여야 하고, 그렇지 못하면 이의가 취하된 것으로 간주되어 집행법원은 배당을 실시하여야 한다. (154조 3항)  

 

제151조(배당표에 대한 이의)   ① 기일에 출석한 채무자는 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다. ② 제1항의 규정에 불구하고 채무자는 제149조제1항에 따라 법원에 배당표원안이 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 서면으로 이의할 수 있다. ③ 기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서는 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다. 제152조(이의의 완결)   ① 제151조의 이의에 관계된 채권자는 이에 대하여 진술하여야 한다. ② 관계인이 제151조의 이의를 정당하다고 인정하거나 다른 방법으로 합의한 때에는 이에 따라 배당표를 경정(경정)하여 배당을 실시하여야 한다. ③ 제151조의 이의가 완결되지 아니한 때에는 이의가 없는 부분에 한하여 배당을 실시하여야 한다. 제153조(불출석한 채권자)    ① 기일에 출석하지 아니한 채권자는 배당표와 같이 배당을 실시하는 데에 동의한 것으로 본다. ② 기일에 출석하지 아니한 채권자가 다른 채권자가 제기한 이의에 관계된 때에는 그 채권자는 이의를 정당하다고 인정하지 아니한 것으로 본다. 제154조(배당이의의 소 등)    ① 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다. ② 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 한다. ③ 이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때 또는 제2항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다.

  나. 부당이득반환청구와의 관계  

이의한 채권자가 배당이의의 소의 출소기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 아니한다. (155조) 

  이와 관련하여 대법원은 "확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 함이 당원의 확립된 견해이다"라고 밝히고 있다 (대판1997.2.14.  96다51585 ; 대판2004.7.22.  2002다52312) 나아가 위와 같은 경우에 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖게 되고 (대판2001.3.13.  99다26948), 또 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있는 것이다. (대판1994.2.22.  93다55241)  

 

대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결 [부당이득금반환][공1997.3.15.(30),769] 【판시사항】 [1] 체납처분의 압류등기가 되어 있는 경우, 조세채권자가 경락기일까지 세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 않았더라도 경매법원은 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하여야 하는지 여부 (적극)  [2] 확정된 배당표에 의해 실시된 배당에서 제외된 우선채권자의 부당이득반환청구권 유무 (적극) [3] 강제집행진행중의 부동산에 대하여 조세채권의 보전을 위한 압류가 있었으나 경락기일까지 압류사실을 신고하지도 않고 체납 세액을 계산할 수 있는 증빙서류도 제출하지 않은 조세채권자에게도 당해 압류등기촉탁서 등에 의하여 조사 가능한 체납세액은 그 우선 순위에 따라 배당하여야 한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 세무서장이 국세징수법 제56조에 따라서 경매법원에 대하여 국세의 교부를 청구하는 것은 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서 하는 배당요구와 성질이 같은 것이므로 국세의 교부청구도 배당요구와 마찬가지로 경락기일까지만 할 수 있으나, 경매부동산에 관하여 국세체납처분의 절차로서 압류의 등기가 되어 있는 경우에는 교부청구를 한 효력이 있는 것으로 보아야 하고, 이 경우 세무서장이 경락기일까지 체납된 국세의 세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당할 수 있다.  [2] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다.  [3] 강제집행진행중의 부동산에 대하여 조세채권의 보전을 위한 압류가 있었으나 경락기일까지 압류사실을 신고하지도 않고 체납 세액을 계산할 수 있는 증빙서류도 제출하지 않은 조세채권자에게도 당해 압류등기촉탁서 등에 의하여 조사 가능한 체납세액은 그 우선 순위에 따라 배당하여야 한다는 이유로, 확정된 배당표에 의하여 배당에서 제외된 조세채권자의 부당이득반환청구를 인용한 사례(본 사건은 경매개시결정의 기입등기 후 국가가 토지초과이득세 채권의 보전을 위한 압류를 하였으나 경락기일까지 압류사실의 신고, 체납 세액을 계산할 수 있는 증빙서류의 제출, 교부청구 등의 어느 것도 하지 아니하고 있다가 경락기일 이후 배당기일 이전에 금 166,798,484원의 교부청구를 하였으나 경매법원이 조세채권에 대한 배당을 하지 아니한 채 배당표가 확정된 사안임).  【참조조문】 [1] 국세징수법 제56조, 민사소송법 제605조 제1항, 제728조[2] 민법 제741조, 민사소송법 제589조[3] 민법 제741조, 민사소송법 제589조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다52733 판결(공1993상, 1298) 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결(공1993하, 2775) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결(공1994상, 1305) [2][3] 대법원 1972. 6. 13. 선고 72다503 판결(집20-2, 민110) 대법원 1977. 2. 22. 선고 76다2894 판결(공1977, 9940) 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 유현석) 【원심판결】 서울지법 1996. 10. 23. 선고 96나35711 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 세무서장이 국세징수법 제56조에 따라서 경매법원에 대하여 국세의 교부를 청구하는 것은 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서 하는 배당요구와 성질이 같은 것이므로 국세의 교부청구도 배당요구와 마찬가지로 경락기일까지만 할 수 있는 것이나, 경매부동산에 관하여 국세체납처분의 절차로서 압류의 등기가 되어 있는 경우에는 교부청구를 한 효력이 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 세무서장이 경락기일까지 체납된 국세의 세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당할 수 있는 것이다 ( 당원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 참조).  원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 대하여 원고 산하 동래세무서장이 부과한 토지초과이득세는 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 동법시행령 제18조 제1항 소정의 '당해세'로서 근저당권자보다 우선하는 국세라고 할 것이고, 비록 원래의 배당요구 종기인 경매절차의 경락기일까지 세무서측의 교부청구가 없더라도(원고는 경락기일 이후 배당기일 이전인 1994. 2. 4. 교부청구를 하였다) 이미 이 사건 토지에 관하여 토지초과이득세 채권을 보전하기 위한 압류등기가 경료되어 있어 그 압류등기로써 교부청구를 한 효력이 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 경매법원으로서는 민사소송법 제653조 제2항, 제587조 제2항의 규정에 따라 압류등기촉탁서, 압류조서 등에 따라 그 체납세액을 조사하여 이를 기준으로 피고보다 우선하는 원고측에 그 체납세액인 금 13,449,355원을 배당하여야 할 것이라고 판단하였음은 위에서 본 법리에 비추어 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 조세채권의 배당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  2. 제3점에 관하여 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 함이( 당원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결, 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 1972. 6. 13. 선고 72다503 판결, 1964. 7. 14. 선고 63다839 판결 등 참조) 당원의 확립된 견해이다.  같은 취지에서 원심이, 피고는 자신이 배당받은 금원 중 위 금 13,449,335원을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 당원은 아직 위의 견해를 변경할 필요성을 느끼지 아니하므로, 당원의 위 판결들이 폐기되어야 한다는 소론 주장은 받아들일 수 없다.  3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

 

대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결 [부당이득금][공2004.9.1.(209),1436] 【판시사항】 [1] 가압류권자가 구 민사소송법 제607조에 규정된 경매절차의 이해관계인에 해당하는지 여부 (소극)  제607조(경매절차의 이해관계인) 다음에 기재한 자는 경매절차의 이해관계인으로 한다.<개정 1990·1·13> 1. 압류채권자와 집행력있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자 2. 채무자 및 소유자 3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자 4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자 [2] 근로기준법상 우선변제권 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우, 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하여 우선배당을 받을 수 있는 종기 (=배당표 확정 전까지)  [3] 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 자가 배당표 확정 전까지 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하였으나 배당에서 제외된 채 배당표가 확정된 경우, 임금채권자가 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항}, 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자( 같은 법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 가압류를 한 자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없다.  [2] 근로기준법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 임의경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있는 것이 원칙이나, 경매절차개시 전의 부동산 가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급하여 설사 그가 별도로 채권계산서를 제출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니되므로, 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우에는 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하면 우선배당을 받을 수 있다.  [3] 근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류하고 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하였음에도 경매법원이 임금채권자에게 우선배당을 하지 아니한 채 후순위 채권자에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하고 그 배당표가 그대로 확정된 경우에는 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 것으로서 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 임금채권자는 배당을 받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)제607조(현행 민사집행법 제90조 참조) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조) 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조), 근로기준법 제37조 민법 제741조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제589조(현행 삭제)  【참조판례】 [1] 대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정(집16-2, 민10) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결(공1999상, 845) [2] 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결(공2002하, 1397) [3] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1998하, 1522) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임창원) 【피고,피상고인】 주식회사 제주은행 【원심판결】 제주지법 2002. 8. 21. 선고 2002나489 판결 【주문】 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 원고 2의 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고 2가 부담한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 사실인정 및 판단 가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. (1) 원고들은 소외 주식회사 광신교통(이하 '광신교통'이라고 한다)의 근로자였다가 원고 1은 1998. 6. 2., 원고 2는 1998. 12. 30. 퇴직하였고, 피고는 광신교통의 소유인 제주시 화북1동 2128의 1, 같은 동 2128의 3 각 대지 및 위 양 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 1995. 12. 16.까지 설정된 3건의 근저당권자였다.  (2) 원고 1은 금 12,623,430원의 임금 및 퇴직금채권을 보전하기 위하여 위 화북1동 2128의 3 토지에 관하여 가압류신청을 하여 1999. 5. 1. 제주지방법원 99카단4250호로, 원고 2는 역시 금 7,527,810원의 임금 및 퇴직금채권을 보전하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 가압류신청을 하여 1998. 10. 29. 제주지방법원 98카단17109호로 각 가압류기입등기가 경료되었다.  (3) 그 후 피고의 신청에 의하여 1999. 12. 5. 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시결정 등기가 기입되고 경매절차가 진행되던 중 경락기일인 2000. 8. 28. 낙찰허가결정이 선고되었으나, 원고들은 그 때까지 배당요구서나 채권계산서를 제출하지 않고 있다가 원고 1만이 2000. 8. 31.에야 비로소 배당요구서를 제출하여, 경매법원은 배당기일에 배당을 함에 있어 경락기일까지 제출된 배당요구 및 자료에 의하여 다른 근로기준법 제37조 소정의 임금채권자들을 1순위로, 선순위 근저당권자를 2순위로 배당한 후 나머지 경매대금 전부를 근저당권자인 피고에게 3순위로 배당하고 원고들에게는 전혀 배당을 하지 않았다.  (4) 한편, 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 부칙 제2항 소정의 우선변제권 있는 퇴직 전 3개월분 임금 및 250일 적용 퇴직금 채권액은 원고들 각기 금 7,819,495원에 이른다.  나. 원심은 제1심판결을 일부 인용하여 다음과 같은 이유를 들어 원고들의 주장을 배척한 제1심의 결론을 유지하고 있다. (1) 원고들의 주장 (가) 원고들은 이 사건 임의경매개시결정 전에 임금 및 퇴직금채권을 청구채권으로 하여 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되어야 하는바, 경매법원으로서는 원고들이 경락기일까지 배당요구를 하였는지 여부를 불문하고 근로기준법 제37조 소정의 우선변제권 있는 채권에 관하여는 근저당권자인 피고보다 우선하여 원고들에게 이 사건 경매대금에서 배당하여야 함에도 불구하고 이와 다르게 배당하였으므로, 피고는 부당하게 배당받은 금원을 원고들에게 반환하여야 한다.  (나) 원고들은 경매개시결정 전의 가압류채권자로서 '이해관계인' 또는 이에 준하는 지위에 있음에도 불구하고 경매법원이 원고들에 대하여 경매개시결정 등 관련 서류를 전혀 송달하지 아니하는 바람에 원고들은 배당기일에 참여할 수 없었던 것이므로, 그 경매절차에서 피고가 받은 배당금은 부당이득으로서 실체법상 우선변제권이 있는 원고들에게 반환하여야 한다.  (2) 원심의 판단 (가) 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것은 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받는 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 할 것이나, 임의경매절차에 있어 근로기준법 제37조 제2항의 우선변제권 있는 채권도 구 민사소송법 제728조(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '민사소송법'이라고 한다)에 의하여 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하고 있는 배당요구채권에 해당한다 할 것이어서 경매법원에 대하여 경락기일까지 배당요구를 하여야 하고, 나아가 우선변제를 받기 위하여는 배당요구의 원인을 명시하도록 규정하고 있는 같은 법 제605조 제2항에 비추어 배당요구를 함에 있어 우선변제권 있음도 함께 명시하여야 하는 것이므로, 우선변제권 있는 채권자가 배당절차에서 선행하는 저당권에 앞서 우선변제권을 인정받기 위하여는 경매개시결정 전의 가압류만으로는 부족하고, 경락기일까지 그 가압류 신청의 원인이 되는 채권이 우선변제권이 있음을 소명하여야 할 것이고, 경매신청기입등기 전의 가압류기입등기를 배당요구와 동일하게 취급한다 하더라도 경락기일까지 우선변제권이 소명되지 않는다면 경매법원으로서는 일반채권자로서 배당요구가 있는 것으로 보아 그 가압류채권과 동일하게 처리할 수밖에 없다.  그런데 이 사건에 있어서, 원고들은 이 사건 부동산에 관하여 임의개시결정 전에 가압류결정을 받아 그 기입등기가 경료되기는 하였으나, 원고들이 이 사건 부동산에 대한 경락기일까지 원고들의 가압류채권이 근로기준법 소정의 우선변제권 있는 채권임을 소명하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 경락기일까지 원고들의 가압류채권에 대하여 우선변제권이 있음이 소명되지 않아 경매법원이 원고들의 가압류채권을 일반채권으로 취급하여 배당표를 작성하고 그에 따라 배당을 실시한 이상 원고들이 경락기일까지 우선변제권을 소명한 경우에 배당받을 수 있었던 금액이 후순위 채권자인 피고에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인 없는 것이라 할 수는 없다.  (나) 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 민사소송법 제607조에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라 할 수 없으므로 가압류를 한 자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라 할 수 없고, 실체법상 우선변제권 있는 채권에 기한 가압류라 하더라도 가압류등기만으로는 우선변제권이 소명되지 아니하여 이를 달리 취급할 것은 아니라고 할 것이며, 한편 항고 내지 배당기일에서의 이의로 경매절차의 하자를 다투지 아니하여 배당이 완료되고 경매절차가 종료된 이상 이를 이유로 경매절차에서 다른 채권자가 배당받은 금원에 대하여 부당이득반환을 구할 수도 없다.  2. 이 법원의 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바( 민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자( 같은 법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 가압류를 한 자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없다 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결 등 참조).  따라서, 원심이 원고들이 민사소송법 제607조의 이해관계인 또는 이에 준하는 지위에 있음을 전제로 하는 원고들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 민사소송법 제607조의 이해관계인의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 근로기준법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 임의경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있는 것이 원칙이나, 경매절차개시 전의 부동산 가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급하여 설사 그가 별도로 채권계산서를 제출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니되므로, 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우에는 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하면 우선배당을 받을 수 있다 할 것이고( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결 등 참조), 한편 근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류하고 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하였음에도 경매법원이 임금채권자에게 우선배당을 하지 아니한 채 후순위 채권자에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하고 그 배당표가 그대로 확정된 경우에는 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 것으로서 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 임금채권자는 배당을 받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이다( 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 참조).  이 사건에 있어서, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고들은 경매개시결정의 기입등기 이전에 이 사건 부동산의 전부 또는 일부를 가압류하였으므로, 앞서 본 법리에 따라 원고들은 배당요구의 종기까지 우선변제권 있는 임금채권자임을 소명하지 않았더라도 배당표가 확정되기 전까지 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명한 경우에는 우선배당을 받을 수 있었고, 원고들이 배당표가 확정되기 전까지 위와 같은 소명을 하였음에도 경매법원이 원고들에게 우선배당을 하지 않았다면 원고들은 자신들보다 후순위 채권자로서 배당을 받은 피고를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다.  법리가 이와 같음에도 불구하고 원심은, 원고들이 배당요구의 종기인 경락기일까지 원고들의 가압류채권이 근로기준법 소정의 우선변제권 있는 채권임을 소명하였어야 함을 전제로 하여, 원고들이 경락기일까지 이러한 소명을 하지 않음으로 인하여 경매법원이 원고들의 가압류채권을 일반채권으로 취급하여 배당표를 작성하고 그에 따라 배당을 실시한 이상 원고들이 경락기일까지 우선변제권을 소명한 경우에 배당받을 수 있었던 금액이 후순위 채권자인 피고에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인 없는 것이라 볼 수 없고, 원고들이 항고 내지 배당기일에서의 이의로 경매절차의 하자를 다투지 아니하여 배당이 완료되고 경매절차가 종료된 이상 경매절차에서 다른 채권자가 배당받은 금원에 대하여 부당이득반환을 구할 수도 없다고 판단하였는바, 이 점에서 원심은 배당요구 및 부당이득반환에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다 할 것이다.  한편, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고 1은 낙찰허가결정 이후인 2000. 8. 31. 경매법원에 배당요구서를 제출하였는데{갑7호증의 170(기록 935~937면)}, 그 배당요구서에는 배당요구액 금 12,623,430원이 급료 및 퇴직금이라고 기재되어 있을뿐더러 제주지방노동사무소장이 작성한 광신교통의 원고 1에 대한 체불임금확인서가 첨부되어 있으므로 원고 1은 배당표의 확정 이전에 자신이 이 사건 부동산 중 일부에 대하여 한 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하였다고 볼 수 있다 할 것이어서 경매법원으로서는 위 배당요구액 중 근로기준법 제37조 제2항 소정의 우선변제권이 있는 임금액을 산출하여 그 범위 내에서 원고 1에게 우선배당을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원고 1에게 우선배당을 하지 아니한 채 그 금액을 후순위 채권자인 피고에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하여 그 배당표가 그대로 확정되었으니, 원고 1의 위 가압류 청구채권 중 근로기준법 제37조 제2항 소정의 우선변제권이 있는 임금채권 상당의 배당액에 관하여는 배당을 받아야 할 원고 1이 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 피고가 배당을 받은 것이 되어 피고는 원고 1에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것이다{원고 1은 이 사건 부동산 중 일부인 제주시 화북1동 2128-3 토지에 대하여만 가압류를 하였으나, 기록상 위 토지의 매각대금이 금 361,561,470원으로 배당순위에 따라 배당을 실시하더라도 원고 1의 우선변제권 있는 임금채권에 대하여 우선배당하는 데에는 아무런 지장이 없는 것으로 보인다(갑7호증의 161, 기록 923면)}.  따라서 원심의 위와 같은 법리오해의 잘못은 원고 1에 대하여는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 되므로, 원심판결 중 원고 1에 대한 부분은 파기를 면치 못한다 할 것이어서, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  반면, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고 2는 배당표가 확정될 때까지 경매법원에 배당요구 등의 방법으로 위 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명한 바가 없고, 기록상으로도 그러한 자료를 전혀 찾아 볼 수 없으므로, 경매법원이 원고 2를 일반 가압류채권자로 보고 배당표를 작성하여 그 배당표가 확정된 후 그 배당표에 따라 배당을 실시한 이상 원고 2가 배당표가 확정되기 전까지 자신이 한 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권이라는 점을 소명한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당이 후순위 채권자인 피고에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수는 없다 할 것이어서, 원고 2는 피고를 상대로 부당이득반환청구를 할 수는 없다 할 것이다.  따라서 원고 2가 피고에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 원심의 판단은 결과적으로 정당하여 원심의 위와 같은 법리오해의 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 위법이 되지 아니하므로, 원고 2의 상고 이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 2의 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

 

대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 [부당이득금반환][공2001.5.1.(129),863] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의하여 실시된 배당에서 제외된 일반채권자의 부당이득반환청구권 유무 (적극)  [2] 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득하였으나 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법  【판결요지】 [1] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사소송법 제589조[2] 민법 제450조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) /[2] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 청원건설 주식회사 【원심판결】 창원지법 1999. 4. 16. 선고 98나10728 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 여부 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1의 신청에 의하여 1996. 11. 29. 개시된 창원지방법원 통영지원 96타경10128호 부동산강제경매절차에서 소외 주식회사 신우흥업(이하 '소외 회사'라 한다) 소유의 이 사건 부동산이 1997. 8. 29. 소외 2에게 181,000,000원에 낙찰되어 1997. 9. 5. 그 낙찰허가결정이 선고된 사실, 그 후 위 법원은 1997. 10. 17. 배당기일을 열어, 위 낙찰대금에 보증금 이자를 합한 181,152,400원에서 집행비용을 공제한 나머지 178,271,050원을 배당할 금액으로 하여, 1순위로 조세채권자인 소외 거제시에게 7,268,410원을 배당하고, 그 나머지 금액을 신청채권자인 소외 1의 채권 38,389,449원, 가압류채권자인 피고 보조참가인의 채권 200,000,000원(원심판결문의 20,000,000원은 오기임이 명백하다), 가압류채권자인 피고의 채권 182,450,000원 및 배당요구채권자인 원고의 채권 30,000,000원을 모두 2순위로 하여 배당한 결과, 피고에게 66,241,250원, 원고에게 18,210,470원을 배당하는 것으로 배당표가 작성된 사실, 그런데 위 배당기일에 원고는 아무런 배당이의를 진술하지 않은 사실, 한편 피고 보조참가인은 1997. 10. 22. 피고를 채무자로 하고 소외 대한민국을 제3채무자로 하여(소관청 : 위 법원의 세입세출외 현금출납공무원) 피고가 대한민국에 대하여 갖고 있는 위 66,241,250원의 배당금지급채권을 가압류한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 부당이득에 관한 법리오해 여부 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 참조), 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  그런데 원심은, 담보권자와 일반채권자를 구분하여 담보권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않았다고 하더라도 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되는 반면 일반채권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않은 경우 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되지 않는다고 전제한 다음, 이 사건에서 원고는 소외 회사에 대한 일반채권자에 불과하고 이 사건 배당기일에 배당표에 대한 이의를 진술하지 아니하였으므로, 원고에게 그 주장과 같은 부당이득반환청구권은 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 확정된 배당표와 부당이득에 관한 앞서 본 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결 참조), 원심이 부가적 판단으로서 피고가 아직 배당금을 출급하지 아니하였으므로 청구취지 기재 금원 상당을 부당이득한 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. 결국 이 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

 

대법원 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결 [부당이득금][공1994.4.15.(966),1083] 【판시사항】 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 의미   제3조의2(보증금의 회수) ① 임차인(제3조제2항 및 제3항의 법인을 포함한다. 이하 같다)이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결이나 그 밖에 이에 준하는 집행권원(집행권원)에 따라서 경매를 신청하는 경우에는 집행개시(집행개시)요건에 관한 「민사집행법」 제41조에도 불구하고 반대의무(반대의무)의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다. <개정 2013.8.13> ② 제3조제1항·제2항 또는 제3항의 대항요건(대항요건)과 임대차계약증서(제3조제2항 및 제3항의 경우에는 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서를 말한다)상의 확정일자(확정일자)를 갖춘 임차인은 「민사집행법」에 따른 경매 또는 「국세징수법」에 따른 공매(공매)를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금(환가대금)에서 후순위권리자(후순위권리자)나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다. <개정 2013.8.13> ③ 임차인은 임차주택을 양수인에게 인도하지 아니하면 제2항에 따른 보증금을 받을 수 없다. ④ 제2항 또는 제7항에 따른 우선변제의 순위와 보증금에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 경매법원이나 체납처분청에 이의를 신청할 수 있다. <개정 2013.8.13> ⑤ 제4항에 따라 경매법원에 이의를 신청하는 경우에는 「민사집행법」 제152조부터 제161조까지의 규정을 준용한다. ⑥ 제4항에 따라 이의신청을 받은 체납처분청은 이해관계인이 이의신청일부터 7일 이내에 임차인 또는 제7항에 따라 우선변제권을 승계한 금융기관 등을 상대로 소(소)를 제기한 것을 증명하면 해당 소송이 끝날 때까지 이의가 신청된 범위에서 임차인 또는 제7항에 따라 우선변제권을 승계한 금융기관 등에 대한 보증금의 변제를 유보(유보)하고 남은 금액을 배분하여야 한다. 이 경우 유보된 보증금은 소송의 결과에 따라 배분한다. <개정 2013.8.13> ⑦ 다음 각 호의 금융기관 등이 제2항, 제3조의3제5항, 제3조의4제1항에 따른 우선변제권을 취득한 임차인의 보증금반환채권을 계약으로 양수한 경우에는 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한다. <신설 2013.8.13, 2015.1.6, 2016.5.29> 1. 「은행법」에 따른 은행 2. 「중소기업은행법」에 따른 중소기업은행 3. 「한국산업은행법」에 따른 한국산업은행 4. 「농업협동조합법」에 따른 농협은행 5. 「수산업협동조합법」에 따른 수협은행 6. 「우체국예금·보험에 관한 법률」에 따른 체신관서 7. 「한국주택금융공사법」에 따른 한국주택금융공사 8. 「보험업법」 제4조제1항제2호라목의 보증보험을 보험종목으로 허가받은 보험회사 9. 「주택도시기금법」에 따른 주택도시보증공사 10. 그 밖에 제1호부터 제9호까지에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 기관 ⑧ 제7항에 따라 우선변제권을 승계한 금융기관 등(이하 "금융기관등"이라 한다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 우선변제권을 행사할 수 없다. <신설 2013.8.13> 1. 임차인이 제3조제1항·제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실한 경우 2. 제3조의3제5항에 따른 임차권등기가 말소된 경우 3. 「민법」 제621조에 따른 임대차등기가 말소된 경우 ⑨ 금융기관등은 우선변제권을 행사하기 위하여 임차인을 대리하거나 대위하여 임대차를 해지할 수 없다. <신설 2013.8.13> [전문개정 2008.3.21] 【판결요지】 임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법의 취지에 비추어 볼 때 우선변제권이 있는 임차인은 임차주택의 가액으로부터 다른 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받음과 동시에 임차목적물을 명도할 수 있는 권리가 있으며, 따라서 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에서 임차인은 임차주택을 양수인에게 인도하지 아니하면 경매 또는 공매시 임차주택의 환가대금에서 보증금을 수령할 수 없다고 한 것은 경매 또는 공매절차에서 임차인이 보증금을 수령하기 위하여는 임차주택을 명도한 증명을 하여야 한다는 것을 의미하는 것이고, 임차인의 주택명도의무가 보증금반환의무보다 선이행되어야 하는 것은 아니다.  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 권종근 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.9.23. 선고 93나23281 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있는 것이다(당원 1988.11.8.선고 86다카2949 판결, 1990.3.27.선고 90다카315, 322, 339 판결 각 참조).  같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 원심은, 그 판시사실을 인정한 다음 피고의 원고에 대한 나머지 임차보증금 8,000,000원 상당의 부당이득반환의무와 원고의 이 사건 건물부분 명도의무 사이에는 동시이행관계에 있다고 판단하여 피고는 원고로부터 이 사건 건물부분을 명도받음과 동시에 원고에게 금 8,000,000원을 지급할 것을 명하고 있다.  임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법의 취지에 비추어 볼 때 우선변제권이 있는 임차인은 임차주택의 가액으로부터 다른 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받음과 동시에 임차목적물을 명도할 수 있는 권리가 있다 할 것이다.  따라서 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에서 임차인은 임차주택을 양수인에게 인도하지 아니하면 경매 또는 공매시 임차주택의 환가대금에서 보증금을 수령할 수 없다고 한 것은 경매 또는 공매 절차에서 임차인이 보증금을 수령하기 위하여는 임차주택을 명도한 증명을 하여야 한다는 것을 의미하는 것이고, 임차인의 주택명도의무가 보증금반환의무보다 선이행되어야 하는 것은 아니라 할 것이다.  원심이 피고의 원고에 대한 나머지 보증금 8,000,000원의 부당이득반환의무와 원고의 이 사건 건물부분 명도의무 사이에는 동시이행관계에 있다고 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득

 

대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다216523 판결 [배당이의][공2020하,2103] 【판시사항】 [1] 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않은 채 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청한 채권자에게 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 있는지 여부  (소극)   [2] 배당이의의 소의 제소기간  (=배당기일부터 1주일 이내) 및 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우, 제소기간을 준수하였는지를 판단하는 기준 시점  (=청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때)  [3] 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등이 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외된 경우, 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호).  배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정된다. 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.  [2] 민사집행법 제154조 제1항, 제3항, 민사소송법 제262조 제1항 본문, 제2항, 제265조의 규정을 종합하면, 배당기일에 이의한 채권자나 채무자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기해야 하는데, 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 제소기간을 준수하였는지는 청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 판단해야 한다.  [3] 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.  다만 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외되는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 다른 채권자에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 제151조 제3항, 제154조 제1항 [2] 민사집행법 제154조 제1항, 제3항, 민사소송법 제262조 제1항, 제2항, 제265조 [3] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 제149조, 제151조 제3항, 제154조 제1항, 민법 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258289 판결 [3] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결(공2005하, 1559) 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결(공2019하, 1617) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【원고보조참가인, 상고인】 으뜸통신 주식회사 【피고, 피상고인】 유앤제육차유동화전문 유한회사 외 1인 【원심판결】 광주지법 2016. 10. 12. 선고 2015나51568 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 말미암은 부분은 원고 보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 농협은행 주식회사(이하 ‘농협은행’이라 한다)는 소외 1에 대한 대출금 채권을 피담보채권으로 한 근저당권자로서 2012. 8. 3. 소외 1 소유인 토지에 관하여 임의경매신청을 하여 이 사건 경매절차가 진행되었다(광주지방법원 목포지원 2012타경9547호).  원고는 소외 1에 대한 대여금 채권이 있는 사람으로서 소외 1과 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 원고는 2013. 4. 8. 위 공정증서에 기초하여 소외 1이 이 사건 경매절차에서 받을 배당금(잉여금) 채권에 관하여 압류와 추심명령을 받아 경매법원에 권리신고와 배당요구를 하였다.  경매법원은 배당기일인 2013. 4. 11. 이 사건 배당표를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 피고 유앤제육차유동화전문 유한회사(이하 ‘피고 유한회사’라 한다)는 농협은행으로부터 위 근저당권부 채권을 양수한 채권자이므로 피고 유한회사에 10,451,919원을 배당한다. 피고 재단법인 신용보증재단중앙회(이하 ‘피고 재단법인’이라 한다)는 소외 1과 체결한 신용보증약정에 따른 구상금 채권을 피보전채권으로 하여 가압류를 한 채권자이므로 피고 재단법인에 4,077,690원을 배당한다.  원고의 대리인인 소외 2는 위 배당기일에 출석하여 피고들의 배당액 전부에 대하여 이의하였다. 원고는 같은 날 배당이의의 소를 제기하였고, 소송 도중인 2013. 10. 8. 기존의 청구를 주위적 청구로 하고 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출하였다.  주위적 청구는 원고가 직접 제기한 배당이의의 소로서 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 모두 삭제하고 이를 원고에게 배당하는 것으로 경정을 구한다는 내용이다. 제1 예비적 청구는 원고가 소외 1을 대위하여 제기한 배당이의의 소로서 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 모두 삭제하고 이를 소외 1에게 배당하는 것으로 경정을 구한다는 내용이다. 제2 예비적 청구는 부당이득반환청구로서 피고들이 이 사건 배당표에 따라 취득한 배당금 수령 채권은 부당이득에 해당하므로 원고에게 위 채권을 양도하고 대한민국에 양도통지를 할 것을 구한다는 내용이다.  2. 원심 판단 원심은 이 사건 소 중 주위적 청구 부분, 제1 예비적 청구 부분, 제2 예비적 청구 부분이 부적법하다고 보아 이 사건 소를 모두 각하하였는데, 그 이유는 다음과 같다.  이 사건 경매절차에서 정해진 배당요구의 종기는 2012. 10. 15.이다. 원고는 2013. 4. 8.에서야 배당요구를 하였는데, 위 배당요구를 민사집행법 제88조 제1항에서 정한 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 한 것으로 이해하더라도, 위 배당요구는 효력이 없으므로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분과 제2 예비적 청구 부분은 부적법하다.  원고는 이의를 한 배당기일인 2013. 4. 11.부터 1주일이 지난 후인 2013. 10. 8. 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출하였으므로 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분과 제2 예비적 청구 부분은 부적법하다. 3. 대법원 판단 가. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분 (1) 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호).  배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정된다. 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258289 판결 참조).  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있는데, 배당요구의 종기인 2012. 10. 15.까지 적법하게 배당요구를 하지 않았으므로 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다. 원심이 이 사건 소 중 주위적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의를 할 수 있는 사람의 자격에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  나. 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분 (1) 민사집행법 제154조 제1항은 “집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 정하고, 제3항은 “이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때 또는 제2항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다.”라고 정하고 있다.  민사소송법 제262조 제1항 본문은 “원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다.”라고 정하고, 제2항은 “청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민사소송법 제265조는 “시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조 제2항·제262조 제2항 또는 제264조 제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.”라고 정하고 있다.  위와 같은 관련 규정을 종합하면, 배당기일에 이의한 채권자나 채무자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기해야 하는데, 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 제소기간을 준수하였는지 여부는 청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 판단해야 한다.  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 배당기일인 2013. 4. 11. 소외 1을 대위하여 이의를 하였더라도, 그로부터 1주일 이내에 소외 1을 대위하여 배당이의의 소를 제기하지 않았고, 제1 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출한 때인 2013. 10. 8.을 기준으로 제소기간을 준수하지 못하였다. 원심이 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의를 할 수 있는 사람의 자격에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  다. 이 사건 소 중 제2 예비적 청구 부분 (1) 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.  다만 위 3. 가. (1)에서 본 바와 같이 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외되는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 다른 채권자에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 참조).  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 제2 예비적 청구는 원고가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 피고들이 그 몫을 배당받았다고 하면서 피고들의 배당금 수령 채권의 양도와 양도통지를 구하는 부당이득반환청구이다. 이러한 부당이득반환청구는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 할 수 있고, 배당이의의 소와 달리 제소기간의 제한은 없다.  다만 원고는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있는데, 배당요구의 종기인 2012. 10. 15.까지 적법하게 배당요구를 하지 않았으므로 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 원고가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 피고들에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  원심이 이 사건 소 중 제2 예비적 청구 부분을 기각하지 않고 각하한 것은 잘못이지만, 원고와 원고 보조참가인만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각판결을 선고할 수 없으므로 원심판결 중 위 부분을 그대로 유지할 수밖에 없다.  4. 결론 원고와 원고 보조참가인의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용 중 보조참가로 말미암은 부분은 원고 보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 [부당이득금][공2019하,1617] 【판시사항】 [1] 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우, 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에서 근저당권자인 갑 은행에 2순위로 채권액 전부가 배당되고 일반채권자인 신용보증기금과 을 주식회사 등에는 6순위로 채권액 일부만 배당되자 배당기일에 출석한 을 회사가 갑 은행에 배당된 배당금에 관하여 이의하고 갑 은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 확정된 화해권고결정에 따라 갑 은행에 배당된 배당금 전액을 수령하였는데, 그 후 위 배당기일에 출석하였으나 이의하지 않은 신용보증기금이 을 회사를 상대로 을 회사가 수령한 배당금 중 신용보증기금의 채권액에 비례한 안분액에 대해서 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 회사는 신용보증기금에 을 회사가 수령한 배당금 중 신용보증기금의 채권액에 비례한 안분액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]   대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다.  이러한 법리의 주된 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데에 있다. 나아가 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해야 할 현실적 필요성(배당이의의 소의 한계나 채권자취소소송의 가액반환에 따른 문제점 보완), 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제, 민사집행법 제155조의 내용과 취지, 입법 연혁 등에 비추어 보더라도, 종래 대법원 판례는 법리적으로나 실무적으로 타당하므로 유지되어야 한다.  제155조(이의한 사람 등의 우선권 주장) 이의한 채권자가 제154조제3항의 기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 아니한다.  제154조(배당이의의 소 등) ① 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다. ② 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 한다. ③ 이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때 또는 제2항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다. [대법관 조희대, 대법관 이기택, 대법관 안철상의 반대의견]   종래 대법원 판례와 같이 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 민사집행법 제155조의 문언은 물론이고 민사집행법의 전체적인 취지에 반할 뿐만 아니라, 확정된 배당절차를 민사집행법이 예정하지 않은 방법으로 사후에 실질적으로 뒤집는 것이어서 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영을 저해하는 문제점을 드러내고 있다.  그리고 배당절차에서 이의할 기회가 있었음에도 배당이의 등을 하지 않은 채권자는 더 이상 해당 절차로 형성된 실체적 권리관계를 다투지 않을 의사를 소극적으로 표명한 것이므로, 그러한 채권자의 자주적인 태도결정은 배당금의 귀속에 관한 법률상 원인이 될 수 있다. 그런데도 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라, 일련의 배당절차와 이에 투입된 집행법원과 절차 참가자들의 노력을 무시하는 결과를 초래한다.  따라서 채권자가 적법한 소환을 받아 배당기일에 출석하여 자기의 의견을 진술할 기회를 부여받고도 이러한 기회를 이용하지 않은 채 배당절차가 종료된 이상, 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하여 새삼스럽게 자신의 실체법적 권리를 주장하는 것을 허용해서는 안 된다고 봄이 타당하다.  [2] 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에서 근저당권자인 갑 은행에 2순위로 채권액 전부가 배당되고 일반채권자인 신용보증기금과 을 주식회사 등에는 6순위로 채권액 일부만 배당되자 배당기일에 출석한 을 회사가 갑 은행에 배당된 배당금에 관하여 이의하고 갑 은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 확정된 화해권고결정에 따라 갑 은행에 배당된 배당금 전액을 수령하였는데, 그 후 위 배당기일에 출석하였으나 이의하지 않은 신용보증기금이 을 회사를 상대로 을 회사가 수령한 배당금 중 신용보증기금의 채권액에 비례한 안분액에 대해서 부당이득반환을 구한 사안에서, 갑 은행에 잘못 배당되었던 배당금은 배당절차에서 자신의 채권액 전부를 배당받지 못한 6순위 채권자들에게 평등하게 분배되어야 하고, 위 배당금 중 6순위 채권자인 신용보증기금의 채권액 비율에 따른 안분액은 신용보증기금에 귀속되어야 하는데도 을 회사가 신용보증기금의 몫을 포함한 배당금 전액을 배당받은 것은 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이므로, 을 회사는 이를 신용보증기금에 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 신용보증기금이 배당기일에 출석하고도 배당금에 대해 이의를 하지 않았거나 을 회사가 갑 은행과 사이에 배당이의소송을 통해 확정된 화해권고결정에 따라 배당금을 수령하게 된 것이더라도 달리 볼 것은 아니라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제593조(현행 민사집행법 제155조 참조), 민사집행법 제145조 제2항, 제146조, 제148조 제2호, 제149조 제1항, 제150조 제2항, 제151조 제3항, 제152조 제2항, 제153조 제1항, 제154조 제1항, 제3항, 제155조, 제158조, 제268조, 민법 제2조, 제406조 제1항, 제407조, 제741조 [2] 민사집행법 제151조 제3항, 제154조 제1항, 제155조, 제157조, 제268조, 민법 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 1964. 7. 14. 선고 63다839 판결(집12-2, 민15) 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결(공1994상, 1083) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다49130 판결 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이상욱) 【피고, 상고인】 주식회사 한유자산관리 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 박종관 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2014. 2. 11. 선고 2013나103573 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원고는 일반채권자로서 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에 참가하여 배당요구를 한 후 배당기일에 출석하였지만 배당표에 이의하지 않았다. 다른 일반채권자인 피고는 배당기일에서 근저당권자인 주식회사 현대상호저축은행(이하 ‘현대상호저축은행’이라 한다)을 상대로 이의한 다음 배당이의의 소를 제기하여 확정된 화해권고결정에 따라 배당금을 수령하였다. 원고는 피고가 수령한 배당금 중 원고의 채권액에 비례한 안분액에 대해서 부당이득반환을 구하고 있다.  이 사건의 쟁점은 배당절차에 참가한 채권자가 배당기일에 출석하고도 이의하지 않아 배당표가 확정된 후에도 그 배당절차에서 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지 여부이다.  나. 이 사건 쟁점에 관한 아래의 논의에는 적법한 배당요구를 하여 배당절차에 참가한 채권자로서 배당기일에 출석하고도 배당이의를 하지 않은 경우는 물론, 적법한 통지를 받고도 배당기일에 출석하지 않아 배당표에 따른 배당의 실시에 동의한 것으로 간주되는 경우(민사집행법 제153조 제1항), 배당이의를 하였다가 이의를 취하한 경우, 배당이의의 소를 제기하고도 제1회 변론기일에 출석하지 않아 배당이의의 소를 취하한 것으로 간주되는 경우(이하 위와 같은 채권자들을 통틀어 ‘배당이의 등을 하지 않은 채권자’라 한다)를 포함한다. 그러나 ① 배당요구를 하여야 배당을 받을 수 있는 채권자(민사집행법 제148조 제2호)가 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 아예 제외된 경우와 ② 배당기일에서 이의한 채권자가 배당이의의 소제기 증명서류 제출기간을 지키지 못한 경우처럼 민사집행법 제155조에 명시적인 규정을 두고 있는 경우는 제외된다.  2. 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 허용 여부 가. 민사집행법 제155조의 입법 연혁과 종래 대법원 판례 (1) 민사집행법 제155조의 입법 연혁 민사집행법 제155조는 ‘이의한 채권자가 제154조 제3항의 기간(배당이의의 소제기 증명서류 제출기간)을 지키지 않은 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 않는다.’고 정하고 있다. 위 조항의 입법 연혁은 다음과 같다.  1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정된 민사소송법 제593조는 “이의를 당한 채권자가 전조의 기간을 해태한 경우에도 배당표에 의한 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권을 주장하는 권리는 영향을 받지 아니한다.”라고 정하고 있었다. 이는 의용 민사소송법 제634조를 통해서 독일 구 민사소송법 제764조 제2항(현재의 독일 민사소송법 제878조 제2항으로 유지되고 있다)을 받아들인 것이다. 독일에서는 위 규정의 입법 취지를 배당절차가 실체법상 권리관계까지 결정하는 것은 아니라는 점을 확인하는 규정으로 보면서 배당기일에 출석하지 않거나 이의하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 폭넓게 허용하고 있다. 독일은 배당표에 기판력이나 배당참가자들에 대한 기속력을 인정하지 않고 있어 배당결과가 실체적 권리관계와 달라질 여지가 많다는 점에서 우리 법제와 유사한 측면이 있다.  제정 민사소송법 제593조는 1963. 12. 13. 법률 제1499호로 일부 개정되면서 ‘이의를 당한’ 부분이 ‘이의를 신청한’으로, ‘우선권을’ 부분이 ‘우선권 기타를’로 각 변경되었고, 이는 2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 민사집행법에서도 그대로 유지되었다(다만 ‘우선권 기타’ 부분의 표현을 ‘우선권 및 그 밖의 권리’로 바꾸었다).  위 민사소송법 규정은 1963. 12. 13. 개정 당시 ‘우선권’ 부분이 ‘우선권 기타’로 개정되었는데, 그 개정이유에 대해서는 독일과 달리 평등주의(평등주의)를 채택하고 있는 우리의 법제에서 ‘순위에 의한 우선권’에 한정할 이유가 없으므로 일반채권자도 배당표에 의해 부당이득을 얻은 사람을 상대로 그 반환청구를 할 수 있음을 명확하게 하는 입법으로 보는 것이 학계의 일반적인 시각이었다.  (2) 종래 대법원 판례 실제로 위와 같은 민사소송법 개정 이후 선고된 대법원 1964. 7. 14. 선고 63다839 판결은 구 경매법(1962. 1. 15. 법률 제968호로 제정되어 같은 날부터 시행되다가 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 폐지되었다)에 따른 임의경매절차 사안에서 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하였다면 배당에 관하여 이의를 하였는지 여부나 배당절차가 확정되었는지 여부와 관계없이 부당이득반환 청구권이 발생하고 이는 우선채권과 일반채권의 관계에서도 같다고 판단하였다. 이러한 입장은 경매법이 폐지되고 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것)에서 강제경매와 담보권 실행 등을 위한 경매를 포괄하여 규율하기 시작한 이후에도 계속 유지되었다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 등 참조). 그 후 민사집행법에 따른 경매절차(강제경매와 담보권 실행 등을 위한 경매를 포함한다) 사안에서도 대법원은 일관되게 같은 취지로 판단함으로써(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조) 이는 대법원의 확립된 입장으로 굳어졌다.  나. 대법원 판례의 법리적 근거 (1) 대법원 판례의 태도 대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다.  이러한 법리의 주된 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데에 있다. 나아가 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해야 할 현실적 필요성(배당이의의 소의 한계나 채권자취소소송의 가액반환에 따른 문제점 보완), 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제, 민사집행법 제155조의 내용과 취지, 입법 연혁 등에 비추어 보더라도, 종래 대법원 판례는 법리적으로나 실무적으로 타당하므로 유지되어야 한다. 그 이유는 아래와 같다.  (2) 잘못된 배당과 부당이득반환 청구권의 성립 (가) 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. ① 이득의 취득과 이로 인한 손해의 발생, ② 이득에 대한 법률상 원인의 결여라는 요건을 충족하면 부당이득이 성립한다. 경매절차에 참가한 채권자들은 정해진 매각대금을 둘러싸고 어느 채권자에게 우선적으로 또는 더 많은 액수가 배당되면 다른 채권자가 배당을 받지 못하거나 덜 받게 되는 반대의 이해관계를 가진다. 경매목적물의 매각대금이 잘못 배당되어 배당받을 권리 있는 채권자가 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는, 배당금을 수령한 다른 채권자는 배당받을 수 있었던 채권자의 권리를 침해하여 이득을 얻은 것이 된다. 위와 같이 배당금을 수령한 다른 채권자는 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  (나) 민사집행법상 배당의 순위는 민법, 상법 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라야 하고(제145조 제2항), 배당에 참가한 채권이 모두 일반채권이면 채권자평등 원칙에 따른 안분비례(안분비례)의 방법으로 배당되어야 한다. 그러나 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다는 사정만으로 배당금을 수령한 다른 채권자가 그 이득을 보유할 정당한 권원, 즉 민법 제741조가 규정한 ‘법률상 원인’이 있다고 할 수는 없다. 배당절차는 실체적 권리를 실현하는 수단이 되는 경매절차의 일부를 이루는 데 그칠 뿐, 이에 따라 실체적 권리를 확인하거나 형성하는 절차가 아니기 때문이다. 이는 배당에 관한 민사집행법 규정 자체가 실체적 권리와 그 내용을 규율하는 것이 아니라, 절차적 처리에 초점을 맞추고 있는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 따라서 채권자가 배당기일에 출석하지 않아 민사집행법 제153조 제1항에 따라 배당표와 같이 배당을 실시하는 데에 동의한 것으로 간주되거나 배당기일에 출석하고도 배당이의를 하지 않은 경우에도, 이는 배당절차에서 ‘배당표에 따른 배당 실시’라는 절차의 진행에 동의한 것일 뿐 다른 채권자의 실체법상 권리를 승인한 것으로 볼 수 없다. 더욱이 민사집행법은 배당이의를 하지 않거나 배당이의의 소를 제기하지 않은 채권자의 권리를 상실하게 하는 규정을 두고 있지 않고, 확정된 배당표에 기판력이나 배당참가자들에 대한 기속력을 인정하고 있지도 않다.  (다) 적법한 배당요구가 필요함에도 이를 하지 않아 배당에서 제외된 선순위 채권자는 대신 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 등 참조). 채권자가 배당요구를 하기 전의 단계에서는 채무자의 책임재산으로부터 액수 미상의 돈을 분배받으리라는 잠재적이고 추상적인 기대를 가질 뿐이다. 그러나 채권자가 배당요구를 하여 배당절차에 참가하고 경매절차의 진행으로 배당요구의 종기가 지나면 특정 금액의 배당금을 자신에게 귀속시킬 수 있는 구체적인 권리를 가진다. 따라서 어느 채권자가 자신이 배당받을 수 있는 금액을 넘어 배당을 받거나 배당받을 지위에 있지 않음에도 다른 채권자에게 귀속되어야 할 배당금을 받아갔다면, 그는 다른 채권자의 손실로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것으로 보아야 한다.  (라) 민사집행법 제150조 제2항은 ‘배당기일에 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자가 합의한 때에는 이에 따라 배당표를 작성’하도록 하고, 제152조 제2항은 ‘배당이의에 관계된 채권자가 이의를 정당하다고 인정하거나 다른 방법으로 합의한 때에는 집행법원은 이에 따라 배당표를 경정하여 배당을 실시’하도록 정하고 있다. 그러나 이는 어디까지나 배당절차에 참가한 이해관계인과 채권자들 사이에 ‘합의’나 배당이의에 관계된 채권자의 ‘동의’가 있음을 전제로 그들 상호 간에 배당관계를 자주적으로 정할 수 있도록 한 것이다. 따라서 위와 같은 합의나 동의 없이 단지 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정되었다는 사정만으로, 잘못된 배당의 결과로 수령한 배당금을 보유할 정당한 권원, 즉 ‘법률상 원인’이 생기는 것은 아니다.  (마) 민사집행법 제155조는 채권자가 배당이의 등과 같은 일정한 절차를 밟지 않았는지 여부나 배당이의의 소의 소송계속이 소멸하였는지 여부와 상관없이 그로 인해 자신의 실체법상 권리까지 잃게 되는 것이 아님을 확인한 규정으로 해석함이 타당하다.  (3) 부당이득반환 청구 허용의 필요성 (가) 배당이의의 소의 한계 보완 민사집행법은 배당기일에서 이의진술과 그에 따른 배당이의의 소와 같이 채권자가 자신의 실체법상 권리를 주장할 수 있는 별도의 권리구제수단을 마련하고 있다. 그러나 배당이의의 소는 제소권자를 ‘배당기일에 이의를 진술한 채권자나 채무자’에 한정하고 제소기간을 ‘1주일’이라는 짧은 기간으로 정하는 등 그 행사요건을 엄격하게 정하고 있다. 이러한 제한은 배당절차의 조속한 확정을 위한 것이지만, 잘못된 배당으로 인한 결과를 실체법적 권리관계에 부합하도록 교정할 수 있는 기회를 당사자에게 제공하는 측면에서는 분명히 한계가 있다.  대법원의 확립된 판례에 따르면 채권자가 제기한 배당이의의 소에서는 원고의 청구가 이유 있으면 ‘배당이의를 하지 않은 다른 채권자의 채권을 참작할 필요 없이’ 피고가 배당받을 수 없게 된 금액을 원고의 채권액에 달할 때까지 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하도록 하고 있다(이른바 ‘흡수설’, 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 등 참조). 이는 배당이의소송 제도의 본질이 배당이의에 관계된 당사자들 사이의 상대적인 해결을 도모하는 데 기인한 것으로 소송심리의 효율성이 확보되는 이점이 있다. 그러나 이러한 법리를 따를 경우 당초 권리 없는 피고를 제외하고 배당을 실시하였을 경우 받을 수 있었던 배당액 이상을 원고가 보유하도록 하는 결과가 생길 수 있는데, 이러한 결과는 채권자평등 원칙에 부합하지 않는다. 배당이의의 소를 제기하지 못한 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하면 위와 같은 배당결과가 사후적으로라도 채권자평등 원칙에 맞게 조정될 수 있다.  나아가 부당이득반환 청구소송에서는 청구권자의 손해를 한도로 하면서 배당에 참가한 다른 채권자의 채권도 참작하여 반환할 부당이득의 범위가 정해지므로, 배당이의소송과 달리 채권자평등 원칙에 맞는 결론을 도출해낼 수 있다. 따라서 배당절차 종료 후 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 위와 같은 배당이의소송 제도의 한계를 보완하는 기능을 한다.  (나) 사해행위 취소소송에서 가액반환의 문제점 보완 부동산에 대한 (근)저당권설정행위가 사해행위에 해당하는 경우 원칙적으로 취소채권자는 원상회복으로서 (근)저당권설정등기의 말소를 구하여야 하지만 부동산에 대한 경매절차가 개시되어 부동산이 매각되고 매수인이 대금을 납부하여 저당권설정등기가 집행법원의 촉탁에 따라 말소되면 취소채권자는 더 이상 원상회복으로서 (근)저당권설정등기의 말소를 구할 수 없게 되므로, 이러한 경우에는 원상회복의 방법으로서 가액반환이 허용된다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 등 참조). 취소채권자는 이미 배당금을 현실적으로 수령한 수익자인 (근)저당권자에 대하여 직접 자기에게 배당금을 반환할 것을 청구할 수 있으나(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등 참조), 취소채권자가 회복해 온 재산(배당금)은 모든 채권자를 위한 공동담보로 제공되어야 한다(민법 제407조 참조). 원상회복된 배당금에 대하여 취소채권자는 우선권을 가지지 않지만, 실제로는 취소채권자가 수령한 배당금을 채무자에게 반환할 채무와 채무자에 대한 자신의 채권과 상계하는 등으로 사실상 우선변제받는 것을 막을 수 없어 민법 제407조의 채권자평등 원칙에 위반된다는 지적이 있어 왔다.  현행법상 제도적 미비로 인해 취소채권자가 독점적 이득을 취득할 수도 있게 되는 문제가 있지만, 종래 대법원 판례에 따라 배당절차에서 배당이의 등을 하지 않은 다른 채권자들도 취소채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있으므로, 결과적으로 배당절차에 참가한 채권자들 사이에 채권자평등 원칙이 구현될 수 있는 기회가 어느 정도 보장되어 있다. 그런데 만일 대법원 판례를 변경하여 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 원칙적으로 금지하게 되면 위와 같이 사해행위취소에 따른 가액반환 사안에서 취소채권자의 독점적 이득 취득 문제를 보완하거나 교정할 수 있는 수단을 잃게 되는 문제가 있다.  (4) 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제 (가) 배당기일 통지와 관련한 문제 배당절차는 법원사무관 등이 이해관계인과 배당을 요구한 채권자에게 배당기일을 통지하고 채권계산서의 제출을 최고함으로써 시작한다(민사집행법 제146조, 민사집행규칙 제81조). 위와 같은 통지와 최고는 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다(민사집행규칙 제8조 제1항). 그런데 현재의 배당기일 통지 실무는 배당기일 통지서를 등기부상 주소나 채권자가 신고한 주소로 우편송달하고 송달불능이 되면 발송송달하며 채권자의 주소를 알기 어려운 경우 직권으로 공시송달을 하고 있어 채권자의 귀책사유 없이 배당기일을 알지 못하여 배당절차에 참여하지 못하는 경우가 적지 않게 발생할 수 있다. 특히 등기된 가압류권자의 주소가 경매개시결정 전에 변경되어 주소를 알 수 없게 된 경우가 그러하다. 가압류등기는 가압류 당시 집행법원의 촉탁에 의해 이루어지므로(민사집행법 제293조 참조), 가압류권자로서는 변경된 주소만을 별도로 신고하여 등기할 방법이 없는데, 이 때문에 송달을 받지 못하여 배당절차에 참여하지 못한 것을 가압류권자의 책임으로 돌리기도 어렵다.  현행 민사집행법에 따른 배당기일 통지 실무상 적법한 발송송달이나 공시송달을 받은 채권자임에도 배당이의 등을 할 기회를 실질적으로 보장받지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 함부로 부당이득반환 청구권의 행사를 제한할 것은 아니다.  (나) 단기간의 배당표원안 열람기간 및 배당이의의 소 제기기간에 따른 문제 채권자들이 제출한 계산서와 집행기록을 토대로 사법보좌관이 작성한 배당표원안(배당표원안)은 채권자와 채무자에게 보여주기 위하여 배당기일 3일 전에 법원에 비치되어야 한다(민사집행법 제149조 제1항). 채권자는 배당기일에 출석하여 다른 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대해 이의할 수 있다(민사집행법 제151조 제3항). 다른 채권자에 대해 이의한 채권자는 배당기일부터 1주 이내에 배당이의의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출해야 한다(민사집행법 제154조 제1항, 제3항).  현행 민사집행법에서는 배당에 참가한 채권자가 권리관계나 순위 등을 확인하고 배당이의 여부를 결정하는 데에 필요한 배당표원안의 열람기간도 최대 ‘3일’에 불과하다. 따라서 배당기일 전에 배당표원안을 열람하지 못하거나 열람하더라도 짧은 기간 내에 배당표를 검토하여 이의하는 것이 쉽지 않다. 가장 임차인, 가장 임금채권자나 사해행위의 수익자인 근저당권자와 같이 배당을 받아서는 안 되는데도 배당채권자로 기재된 경우를 가려내어 이의하고 배당기일부터 1주 이내에 배당이의의 소를 제기하는 것은 더욱 어려운 일이다.  (다) 채무자의 부당이득반환 청구에 관한 문제 채권이 없음에도 배당이 되었거나 채권의 범위를 초과하여 배당이 이루어진 때에는 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하더라도 그 채권자가 채무자를 대위하여 부당이득반환 청구를 하는 것까지 막을 방법은 없다. 그런데 채무자가 배당이의 등을 하지 않은 경우 채무자의 부당이득반환 청구를 허용하면서 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하는 것은 논리적으로 일관되지 않고, 배당이의 등을 하지 않은 채권자가 여전히 채무자를 대위하여 부당이득반환 청구를 할 수 있게 된다면 절차의 안정을 도모하기 위해 판례를 변경하는 실익은 적을 수밖에 없다.  (라) 배당표가 실체적 권리관계와 달리 작성될 여지가 크고 배당표의 옳고 그름을 조사하거나 판단하는 데에 필요한 시간이나 정보가 충분히 확보되지 않는 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계를 고려할 때, 배당절차가 종료되었다고 하여 배당요구를 하고 배당절차에 참가한 채권자의 부당이득반환 청구권을 전면적으로 제한할 경우 진정한 권리자가 부당하게 희생되는 것을 피할 수 없다. 특히 채무자와 통모한 가장 채권자들에 의한 이른바 ‘배당금 빼돌리기’ 등의 문제를 배제할 수 없는 우리의 집행현실에서 단순히 절차를 게을리하였다는 이유로 실체적 권리의 실현요청을 봉쇄하는 것은 더욱 조심스러울 수밖에 없다.  다. 대법원 판례에 대한 비판의 검토 (1) 배당받을 권리 있는 채권자가 잘못된 배당으로 인해 배당을 받지 못한 경우에는 부당이득반환 청구를 할 수 있어야 한다. 이는 앞서 본 바와 같이 민사집행법 제155조를 비롯한 배당절차에 관한 여러 민사집행법 규정의 내용과 취지, 잘못된 배당에 따른 실체법상 부당이득반환 청구권의 성립 여부 등에 근거한 결론이다. 민사집행법 제정 당시 배당요구의 종기를 앞당기는 입법적 결단을 하여 경매절차의 안정을 도모하였다거나 우선주의를 취하고 있는 독일의 법제가 평등주의를 바탕으로 한 우리의 법제와 다르다는 사정은 위와 같은 결론에 별다른 영향을 미칠 수 없다.  다만 종래 대법원 판례에 대해서는 일단 ‘종결’된 것으로 여겨지는 사항에 대해서 다시 문제제기를 허용하는 결과가 되어 배당절차의 안정성을 해할 수 있다는 지적이 있어 왔다. 특히 배당절차가 모두 종료되었음에도 민사집행법이 예정하지 않은 방법으로 배당결과를 사후적으로 뒤집을 수 있는 길을 열어놓은 것은 배당표에 의한 배당의 결과를 불안정하게 하고 배당절차에 성실하게 참여한 다른 채권자나 이해관계인의 수고를 무시하는 결과를 초래할 염려가 있다는 것이다. 위와 같은 지적이나 비판에는 수긍할만한 부분이 있다.  (2) 그러나 우리 민사집행법에서는 판결이 아닌 배당표, 재판기일이 아닌 배당기일에서 배당받을 권리의 존부와 순위 등이 결정되고 채권자가 배당이의의 소를 제기하더라도 배당이의판결은 상대적 효력만 인정되므로, 배당표가 실체적 권리관계와 달리 작성될 가능성이 높고 배당이의소송을 거치더라도 실체적 권리가 제대로 실현되기 어려운 상황이 발생할 여지가 적지 않다. 따라서 배당절차의 전반적인 제도보완 없이 부당이득반환 청구권의 행사만을 배제하는 것은 또 다른 문제의 시작이 될 염려가 있다.  제도보완이 필요한 부분은 다음과 같다. 먼저 배당의 기초가 되는 배당표 작성이 실체적 권리관계에 부합할 수 있도록 관련 절차를 보완해야 하고, 배당절차의 종료로 실권되는 채권자의 절차보장을 위해 송달제도, 배당표원안 열람제도, 배당기일 운영방식 등을 개선하여 채권의 존부나 우선권 등에 대한 실질적인 조사가 이루어질 수 있어야 한다. 또한 확정된 배당표에 대해서는 배당절차에 참가한 채권자들 모두가 배당표에 기속되도록 하는 법령상의 근거를 마련하거나 민사집행법 제155조의 개정 등의 작업이 필요할 수 있다. 이러한 제도보완이 선행되지 않은 채 절차의 안정만을 강조하여 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 함부로 제한할 수는 없다.  (3) 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구가 허용된다고 하더라도 그러한 부당이득반환 청구권의 행사가 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당해서는 안 된다는 내재적 한계가 있음은 물론이다. 그런데 대법원이 오랫동안 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해 왔지만 소송실무상 배당의 잘못을 이유로 한 부당이득반환 청구소송이 남발되거나 권리남용에 해당하는 소송이 눈에 띄게 증가하였다고 볼만한 현상은 발견되고 있지 않다. 따라서 배당이의 등을 하지 않았다는 사정만으로 일괄적으로 부당이득반환 청구 자체를 원천적으로 봉쇄하기보다는 부당이득반환 청구소송과정에서 충실한 심리와 판단이 이루어질 수 있도록 하는 것이 합리적인 제도운영이라고 할 것이다.  3. 사안에 대한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1995. 5. 25. 주식회사 우리은행(합병 전 주식회사 평화은행) 앞으로 채권최고액 2억 원, 채무자 한창산업 주식회사의 이 사건 근저당권이 설정되었다.  (2) 이 사건 근저당권부 채권을 전전 양수한 주식회사 디엔피에이엠씨대부(이하 ‘디엔피에이엠씨대부’라 한다)의 신청에 따라 2011. 10. 13. 이 사건 부동산에 대해서 이 사건 경매가 개시되었다.  (3) 원고는 2011. 11. 1. 소외인 등에 대한 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구를 하였다. 주식회사 아이엠에셋대부(이하 ‘아이엠에셋대부’라 한다)는 2011. 11. 18. 소외인에 대한 집행력 있는 정본에 근거하여 배당요구를 하였고, 피고는 2012. 5. 2. 아이엠에셋대부로부터 위 채권을 양수한 다음 2012. 7. 3. 권리신고를 하였다.  (4) 이 사건 경매절차에서 2012. 8. 17. 배당기일이 열렸는데, 경매신청채권자인 디엔피에이엠씨대부로부터 이 사건 근저당권부 채권을 양수한 현대상호저축은행에게 2순위로 148,417,809원(이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)이 배당되고[1순위부터 5순위까지는 채권액 전부(배당비율 100%)가 배당되었다], 일반채권자인 원고와 피고 등에게는 6순위로 자신들의 채권금액 중 일정금액(배당비율 0.53%)이 배당되었다.  (5) 피고는 2012. 8. 17. 배당기일에 출석하여 이 사건 배당금에 관하여 이의하고 같은 날 현대상호저축은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하였다. 피고는 그 배당이의소송에서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 시효로 소멸하였다고 주장하였는데, 현대상호저축은행은 곧바로 청구를 인낙하는 취지의 준비서면을 제출하였고 이에 법원은 기일 외에서 이 사건 배당금을 모두 피고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하는 내용의 화해권고결정을 하였다. 위 화해권고결정은 2012. 11. 23. 확정되었고, 피고는 2012. 12. 13. 경정된 배당표에 따라 이 사건 배당금 전액을 수령하였다.  (6) 원고는 2012. 8. 17. 배당기일에 출석하였으나 이의하지 않았고, 피고와 현대상호저축은행 사이의 위 화해권고결정이 확정된 이후인 2013. 2. 28. 피고를 상대로 이 사건 배당금에 대한 6순위 채권자들(원고, 피고, 제네시스유동화전문 유한회사, 주식회사 케이알앤씨, 중소기업 협동조합 중앙회)의 채권액 비율에 따른 안분액 중 원고의 몫인 99,733,514원에 대하여 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  나. 배당이의를 하지 않은 채권자가 배당이의소송에서 승소한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지에 대한 법리오해 주장 등에 관한 판단  (1) 배당이의를 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구가 허용됨은 앞서 본 바와 같고, 나아가 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 않으며, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송의 승소확정판결 또는 이와 같은 효력을 가지는 화해권고결정 등에 기초하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에도, 그 배당이 배당이의소송의 당사자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 배당이의소송의 승소확정판결 또는 화해권고결정 등에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다49130 판결 등 참조).  (2) 이러한 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴본다. 현대상호저축은행에 잘못 배당되었던 이 사건 배당금은 이 사건 배당절차에서 자신의 채권액 전부를 배당받지 못한 6순위 채권자들에게 평등하게 분배되어야 한다. 이 사건 배당금 중 6순위 채권자인 원고의 채권액 비율에 따른 안분액 99,733,514원은 원고에게 귀속되어야 함에도, 피고가 원고의 몫을 포함한 이 사건 배당금 전액을 배당받은 것은 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이다. 따라서 피고는 원고에게 위 99,733,514원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 비록 원고가 배당기일에 출석하고도 이 사건 배당금에 대해 이의를 하지 않았거나 피고가 현대상호저축은행과 사이에 배당이의소송을 통해 확정된 화해권고결정에 따라 이 사건 배당금을 수령하게 된 것이더라도 달리 볼 것은 아니다.  같은 취지의 원심판단은 앞서 살펴본 대법원의 확립된 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배당이의를 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 및 그 반환청구 상대방에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  다. 소멸시효 중단 및 신의성실 원칙에 대한 법리오해 주장 등에 관한 판단 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채권의 소멸시효가 가압류로 인하여 중단되었다고 볼 수 없고, 원고의 피고에 대한 이 사건 부당이득반환 청구가 신의성실의 원칙에 반하는 것도 아니라고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 소멸시효의 중단이나 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 이기택, 대법관 안철상의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.  5. 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 허용 여부에 관한 대법관 조희대, 대법관 이기택, 대법관 안철상의 반대의견  다수의견은 배당이의 등을 할 수 있는 기회를 부여받은 채권자가 스스로 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정되고 배당절차가 종료되어도 그 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 하는 것을 허용하는 종래 대법원 판례를 유지해야 된다고 한다.  그러나 종래 대법원 판례와 같이 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 민사집행법 제155조의 문언은 물론이고 민사집행법의 전체적인 취지에 반할 뿐만 아니라, 확정된 배당절차를 민사집행법이 예정하지 않은 방법으로 사후에 실질적으로 뒤집는 것이어서 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영을 저해하는 문제점을 드러내고 있다.  그리고 배당절차에서 이의할 기회가 있었음에도 배당이의 등을 하지 않은 채권자는 더 이상 해당 절차로 형성된 실체적 권리관계를 다투지 않을 의사를 소극적으로 표명한 것이므로, 그러한 채권자의 자주적인 태도결정은 배당금의 귀속에 관한 법률상 원인이 될 수 있다. 그런데도 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라, 일련의 배당절차와 이에 투입된 집행법원과 절차 참가자들의 노력을 무시하는 결과를 초래한다.  따라서 채권자가 적법한 소환을 받아 배당기일에 출석하여 자기의 의견을 진술할 기회를 부여받고도 이러한 기회를 이용하지 않은 채 배당절차가 종료된 이상, 그 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하여 새삼스럽게 자신의 실체법적 권리를 주장하는 것을 허용해서는 안 된다고 봄이 타당하다.  아래에서 그 이유를 구체적으로 살펴본다. 가. 민사집행법 제155조와 민사집행법의 전체적인 취지에 비추어 볼 때 부당이득반환 청구를 허용할 수 없다. (1) 민사집행법 제155조는 배당기일에 이의한 채권자가 배당이의의 소제기에 관한 증명서류 제출기간(1주일)을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있다.  다수의견은 위 조항이 확인적 규정이거나 예시적 규정임을 전제로 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구도 허용된다고 한다. 그러나 위 조항은 위와 같은 절차를 게을리하였음에도 불구하고 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향이 없는 채권자의 범위를 ‘이의한 채권자’로 한정하고 있으므로, 그 문언대로 ‘이의한 채권자’에 대해서만 위 조항이 적용된다고 해석하는 것이 자연스럽다.  만일 채권자가 배당기일에 이의하였는지 여부를 묻지 않고 부당이득반환 청구를 할 수 있도록 하려는 입법의도가 있었다면 입법기술상 그러한 의도를 반영한 입법이 얼마든지 가능하다. 그런데도 ‘이의한 채권자’만을 명시함으로써 이의한 채권자에 대해서만 위 조항을 적용하려는 입법의도를 분명하게 표명하고 있으므로, 위 조항을 함부로 확인적이거나 예시적인 규정으로 해석할 수는 없다.  (2) 민사집행법이 제정되기 이전의 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 다수의 경합하는 채권자들 사이의 배당순위에 관하여 프랑스 등이 채택하고 있던 이른바 ‘평등주의(평등주의)’ 법제를 바탕으로 경매에 참여하는 채권자가 매각결정기일까지 배당요구를 할 수 있게 하였다(구 민사소송법 제605조 제1항). 그러나 이에 대해서는 위와 같이 배당요구의 허용시기가 늦추어짐에 따라 선순위 담보권이 매각기일 후에 소멸되어 그 후순위 용익물권 등이 예기치 않게 매수인에게 인수되거나 매각기일 후 우선변제권 있는 자의 배당요구에 의해 남을 가망이 없게 되어 경매절차가 취소되는 등 경매절차의 불안정을 초래하는 폐단이 있다는 지적이 많았다. 그리하여 민사집행법을 제정하면서 배당순위 등에 관하여 ‘평등주의’ 원칙을 유지하면서 그 단점을 보완하기 위해서 구 민사소송법에 비하여 배당요구의 종기를 앞당기는 입법이 이루어졌다. 즉, 민사집행법은 첫 매각기일 이전의 적당한 날로 집행법원이 배당요구의 종기를 정할 수 있도록 함으로써(제84조 제1항) 재산발견을 위한 압류채권자의 노력이 무시될 수 있는 ‘평등주의’ 법제의 단점을 완화하면서 경매절차의 불안정을 제거하고자 하였다.  민사집행법을 제정하면서 배당요구의 종기를 앞당긴 것을 비롯하여 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정을 꾀하는 방향으로 입법적 결단이 이루어졌으므로, 민사집행법 조항에 대한 해석이나 배당절차 전반에 관한 법리 전개도 이에 맞추어 일관성 있게 이루어져야 한다. 이러한 관점에서 보면 민사집행법 제155조에서 명시적으로 허용하는 경우가 아님에도 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 폭넓게 허용하는 것은 입법자의 의도에 어긋나고 민사집행법이 지향하는 전체적인 법질서 체계에 부합하지 않는 법해석이다.  (3) 독일과 프랑스, 일본, 미국의 입법례와 판례를 보더라도 배당이의 등을 하지 않은 일반채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 허용하고 있는 나라는 독일밖에 없고, 그 외의 나라들은 적어도 일반채권자에 대해서는 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 일절 허용하지 않는 것을 알 수 있다. 더욱이 독일에서는 우리나라와 달리 ‘우선주의(우선주의)’를 바탕으로 배당절차에서 압류채권자의 우선적 권리를 인정하는 강제집행법 체계를 취하고 있으므로, 우리 민사집행법을 해석할 때 독일의 이론이나 실무를 그대로 받아들여서는 안 된다.  나. 민사집행법이 정한 배당절차의 특수성에 비추어 보더라도 부당이득반환 청구는 허용될 수 없다. (1) 민사집행법은 다음과 같이 규정하고 있다. 집행법원은 배당에 관한 진술 및 배당을 실시할 기일을 정하여 이해관계인과 배당을 요구한 채권자에게 이를 통지하여야 하고(제146조 본문), 채권자 등에게 보여 주기 위하여 배당기일의 3일 전에 배당표원안을 작성하여 법원에 비치하여야 한다(제149조 제1항). 집행법원은 배당기일에 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자를 심문하여 배당표를 확정하여야 하고(제149조 제2항), 배당기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다(제151조 제3항). 배당기일에 배당이의가 완결되지 않은 때에는 배당표에 기재된 각 채권자에 대한 배당액 가운데 배당이의와 관계없는 부분에 한하여 배당을 실시한다(제152조 제3항). 배당기일에 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하고(제154조 제1항), 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 그와 같이 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하여야 하는데(제154조 제3항), ‘이의한’ 채권자가 제154조 제3항의 기간을 지키지 않은 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 않는다(제155조).  민사집행법은 채권자에게 배당기일을 통지하여 배당기일에 이의할 수 있는 기회를 부여함과 동시에 이의가 완결되지 않는 경우를 대비하여 배당이의의 소라는 권리구제수단까지 마련하고 있고, 채권자가 배당이의의 소 이외의 소로 권리를 행사할 수 있는 경우를 ‘이의한’ 채권자가 ‘배당이의의 소의 제소기간을 지키지 않은 경우’로 한정하고 있다. 이는 배당에 관한 분쟁이 집행절차 내에서 종결되도록 함으로써 배당절차를 조속히 확정하고 집행제도의 안정을 도모하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 종래 대법원 판례처럼 배당이의 등을 하지 않은 채권자가 배당절차 종료 후에 아무런 제한 없이 부당이득반환을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 민사집행법이 정하고 있는 절차를 거쳐 확정된 배당표를 사후에 민사집행법이 예정하지 않은 수단에 의하여 뒤집는 것이 되어 그 입법 취지에 반하고, 배당표에 의한 배당의 결과를 불안정하게 하며, 배당기일에서 이루어진 여러 절차를 헛수고에 그치게 할 우려가 크다.  (2) 민사집행법이 배당기일에서의 이의(제151조)나 배당이의의 소(제154조)라는 제도를 마련하여 채권자의 실체법적 권리관계를 주장할 수 있는 구제수단을 보장하고 있는데도, 스스로 그 기회를 이용하지 않은 채권자는 배당표에 의해 정해진 실체법적 권리관계를 더 이상 다투지 않겠다는 의사를 소극적으로 표명한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정된 후 그 배당표가 잘못되었다고 주장하는 것은 그 자체로 신의성실의 원칙에서 파생된 금반언의 원칙에 반한다.  더욱이 절차법이 정한 진행단계에 따른 일정한 행위를 하지 않은 사람은 설령 그가 실체법상 정당한 권리자라고 하더라도 그 절차에서는 ‘실권’되는 것이 당연한 법리이다. 채권자가 배당이의 등을 하지 않은 채 배당절차가 종료되었더라도 실제 배당을 받지 못한 이상 실체법상 권리가 소멸하는 것은 아니므로, 채권자는 채무자의 다른 재산에 대해서 얼마든지 강제집행 등을 할 수 있다. 그러나 해당 배당절차에서 그러한 실체법상 권리를 실현할 수 있는 절차적 구제수단에 제한이 있다면 그에 따를 수밖에 없고, 그 배당절차에서 확정된 권리관계를 다른 방법으로 부정할 수 없다고 보아야 한다.  소송·집행절차상 원리나 필요에 의해 실체법적 권리가 제한될 수 있는 것은 비단 배당절차에만 국한되는 문제가 아니다. 가령 민사소송절차에서는 실기한 공격방어방법의 각하(민사소송법 제149조), 소송절차에 관한 책문권(책문권), 소취하 후의 재소금지(민사소송법 제267조 제2항), 상소기간 등이 있고, 민사집행절차에서는 배당요구의 종기(민사집행법 제84조)나 즉시항고 등이 있다. 특히 대법원은 배당요구권의 행사시기는 민사집행법 제84조 제1항에 의하여 종기의 제한을 받게 되어 경우에 따라서 임금 등 청구권 행사가 종국적으로 제한되는 결과가 발생할 수도 있지만, 이러한 제한은 특정한 절차에 한정된 일시적 제약에 불과한 것이고 권리의 존재와 내용 및 실체법상의 권리행사에 무슨 영향을 미치는 것이 아니며, 이러한 배당요구의 종기 제도에 의하여 달성되는 경매제도의 효율적 운영은 더욱 중요한 공익에 속한다는 이유로 배당요구의 종기를 첫 매각기일 전까지의 범위에서 정하도록 한 것은 합리적인 입법조치라고 판시한 바 있다(대법원 2014. 6. 17.자 2014그85 결정 등 참조). 위와 같이 ‘배당요구의 종기’ 단계에서 이루어지는 집행절차법 원리에 의한 실체법상 권리의 제약은 ‘배당절차의 종료’ 단계에서도 마찬가지로 유지되어야 한다. 그에 대한 예외는 민사집행법 제155조(이의한 채권자가 배당이의의 소제기 증명서류 제출기간을 준수하지 못한 경우)와 같이 명시적 규정이 있는 경우로 한정될 수밖에 없다.  다. 민사집행법이 정한 절차에 따른 배당을 ‘법률상 원인’이 없는 것으로 볼 수 없다.  (1) 민사집행법은 배당표의 확정과 그에 따른 배당을 실시할 때 채권자에게 다른 채권자와 합의하거나 그에 대하여 이의를 하는 등으로 이해관계를 조정할 수 있는 기회를 부여하고 있다(제150조 제2항, 제151조 제3항). 그리고 배당기일에 출석한 채권자들의 합의가 있는 경우와 배당이의에 관계된 채권자가 이의를 정당하다고 인정한 때에 집행법원이 이에 기속되도록 하고 있다(제152조 제2항).  민사집행법은 배당을 실시할 때 1차적으로 합의에 의한 배당을 하고 그러한 합의가 이루어지지 않을 경우 비로소 법률에서 정한 우선순위나 안분비례(안분비례)의 방법으로 배당하도록 하고 있다. 배당에 참가한 채권자 상호 간의 배당관계는 채권자의 자주적인 태도결정에 따라 얼마든지 변경될 수 있고, 배당의 순위나 액수 등이 실체관계와 엄밀하게 합치될 것을 요구하고 있지도 않다. 따라서 배당기일에서의 ‘합의’와 같이 채권자의 자주적인 태도결정의 결과로 배당금이 다른 채권자에게 귀속되었다면 이를 ‘법률상 원인’이 없는 부당이득이라고 할 수 없다.  이러한 법리는 채권자가 적법한 배당기일 통지를 받아 배당기일에 출석하여 이의할 수 있는 기회를 가지게 되었음에도 이의하지 않은 경우에 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 이의할 기회를 부여받은 채권자가 스스로의 선택에 따라 배당이의 등을 하지 않았다면 이 역시 채권자의 자주적인 태도결정에 해당하고, 합의배당에 준하여 그 배당결과에 ‘법률상 원인’이 없다고 볼 것은 아니기 때문이다.  (2) 대법원은 구 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 매각기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 비록 실체법상 우선변제청구권이 있더라도 적법한 배당요구를 하지 않아서 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 돈이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다고 하였다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 등 참조). 또한 대법원은 근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 않은 부분의 해당 금원이 후순위채권자들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다고 하였다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결 등 참조).  대법원은 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않은 채권자나 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재한 채권자의 부당이득반환 청구를 배척하고 있는데, 이와 달리 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 논리적으로 일관되지 않다. 앞서 본 대법원 판례도 채권자가 배당요구를 하지 않았거나 채권의 일부만을 청구금액으로 기재한 경우와 같이 당사자의 의사에 기인한 사정으로 인해 실체관계와 달리 배당이 실시되었음에도 그러한 배당결과에 대해 ‘법률상 원인’을 인정하였다. 배당이의 등을 할 것인지 여부도 배당요구나 일부청구에서와 마찬가지로 채권자의 의사에 맡겨져 있으므로, 배당이의 등의 경우만 달리 취급할 이유가 없다. 특히 경매 진행사실 자체를 알지 못하였거나 법률의 부지 등으로 인하여 배당요구를 하지 못한 채권자보다 배당기일 통지를 받고도 출석하지 않은 채권자나 배당기일에 출석하였음에도 이의하지 않은 채권자 등을 더 보호하는 것은 형평의 관점에서 보더라도 쉽게 납득하기 어렵다.  라. 종래 대법원 판례를 유지해야 할 특별한 사정이 없다. (1) 일반적으로 배당절차에는 다수 채권자들이 경합하는 경우가 많고, 배당금이 모든 채권을 만족시키기에 부족하여 배당절차에서 충분히 만족을 받지 못하는 일반채권자들이 다수 발생하게 되는데, 종래 대법원 판례대로라면 배당기일에서 이의를 하지 않은 채권자도 그 채권의 소멸시효(통상 10년)가 완성되기 전이면 언제라도 부당이득반환 청구를 할 수 있게 된다. 그러나 민사집행사건기록의 보존기간은 ‘배당의 실시(지급 또는 공탁)가 완료된 때부터 3년’이므로[재판서·사건기록 등의 보전에 관한 예규 제2조 (바)목 및 별표 참조], 적어도 기록보존기간이 경과한 이후의 부당이득반환 청구소송에서 소송당사자들은 모두 불충분한 증거와 그로 인해 불명확한 법률관계를 감수해야 한다. 또한 배당결과는 다수의 채권자들과 이해관계가 얽혀 있기 때문에 채권자 한 명의 부당이득반환 청구를 허용하면 연쇄적으로 다른 채권자들에게도 영향을 미치게 되는데, 이는 배당절차가 종료된 이후에도 장기간 그 배당과 관련한 법률관계를 불안정한 상태에 놓아두게 된다는 심각한 문제가 있다.  (2) 현행 민사집행법상 배당에 참가한 채권자가 권리관계나 순위 등을 확인하고 배당이의 여부를 결정하는 데 필요한 배당표원안의 열람기간이 최대 3일에 불과하고(제149조 제1항), 배당기일부터 1주 이내에 배당이의의 소를 제기하고 그 증명서류까지 집행법원에 제출해야 하므로(제154조 제1항, 제3항), 배당에 참가한 채권자가 실체적 권리관계의 존부, 액수와 순위 등을 정확하게 판단하기에는 너무 짧은 기간이라는 의견도 있다. 그리고 이러한 시간과 정보의 제약을 받는 배당 실무상 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 전면적으로 봉쇄하는 것은 지나치다는 우려도 있다.  그러나 실체적 배당금 수령권의 존부는 최종적으로 배당이의소송 등을 통해 판단될 수밖에 없고, 집행절차 내에서는 아무리 충분한 시간과 정보를 제공하더라도 그 확인에 한계가 있을 수밖에 없으므로, 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하는 데 위와 같은 사정이 결정적인 장애사유가 될 수 없다.  (3) 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구가 제한되는 것은 어디까지나 그 채권자가 배당표에 대하여 이의를 하여 다툴 수 있는 절차적 보장을 받았음을 전제로 하므로, 종래 대법원 판례를 변경하더라도 채권자에게 일방적으로 불리한 법해석이라고 할 수 없다. 가령 채권자가 적법한 배당기일 통지를 받지 못하였거나 다른 채권자의 기망이나 강박에 의하여 이의하지 못한 경우 또는 채권자가 책임을 질 수 없는 사유로 배당기일에 출석할 수 없었던 경우에는 채권자가 이의할 기회 자체를 부여받지 못하였으므로, 채권자의 부당이득반환 청구가 허용될 수 있다. 따라서 위와 같은 적법한 절차의 보장을 전제로 한다면, 배당기일에서 나타난 채권자의 자주적인 태도결정(배당기일 불출석, 배당이의 미진술 등)을 객관적 요건으로 하여 배당절차의 조속한 확정, 집행제도의 안정 및 효율적 운영과 같은 더욱 중요한 공익을 보호하기 위해 채권자의 권리행사를 일정 부분 제한하는 것을 부당하다고 할 수 없다.  마. 부당이득반환 청구를 허용할 수 없는 이유를 종합적으로 정리하여 본다. (1) 배당이의 등을 할 수 있는 기회를 부여받은 채권자가 스스로 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정되고 배당절차가 종료되어도 그 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 하는 것이 가능한지는 부당이득반환 제도의 실체법적 측면만이 아니라 집행제도와 배당절차의 절차법적 측면을 함께 고려하여 결정할 문제이다.  (2) 앞서 본 구 민사소송법 당시 대법원 판례는, 비록 실체법상 우선변제청구권이 있더라도 적법한 배당요구를 하지 않으면 배당을 받을 수 없고 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수도 없다고 하여 집행절차와 배당절차의 안정성과 효율성을 위한 획기적인 조치를 취하였다. 그 후 제정된 민사집행법은 배당요구의 종기를 더 앞당기고 배당에 관한 분쟁이 집행절차 내에서 종결되도록 함으로써 배당절차를 조속히 확정하여 집행제도의 안정을 꾀하고 있다. 그러므로 민사집행법 제155조에서 명시적으로 규정한 채권자가 아닌 채권자의 부당이득반환 청구를 널리 허용하는 것은 민사집행법의 문언과 입법 취지 및 관련 대법원 판례의 취지에 반한다.  (3) 민사집행법은 배당기일에서 ‘이의한’ 채권자가 배당이의의 소를 제기하여 실체적 권리관계를 다툴 수 있도록 하고 있고, 배당이의의 소 이외의 방법으로 실체적 권리를 행사할 수 있는 경우를 규정한 민사집행법 제155조도 그 권리행사 주체를 ‘이의한 채권자’로 한정하고 있다. 민사집행법의 위 규정 내용과 전체적인 취지에 비추어 볼 때 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용해서는 안 된다.  (4) 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하더라도, 채권자는 그 배당절차로 형성된 권리관계에 대해서만 자신의 실체법상 권리실현이 제한될 뿐, 그 권리에 기초하여 채무자의 다른 재산에 대하여 강제집행 등을 할 수 있으므로 진정한 권리자가 부당하게 희생되는 것이 아니다. 또한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 그 배당절차에서 다른 채권자가 그 몫을 배당받는 경우에도 다른 채권자는 자기 채권의 범위에서 배당금을 수령한 것이므로 이를 법률상 원인이 없는 부당이득이라고 할 수도 없다. 따라서 민사집행법이 마련한 일련의 절차를 모두 거쳐 확정된 배당결과에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 이를 손쉽게 뒤집을 수 없도록 하는 것이 소송경제에 부합하고 배당절차의 불안정으로 인한 혼란을 막는 길이다.  (5) 민사집행법 제155조의 규정과 아울러 배당절차에 관한 민사집행법의 규율 태도, 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구에 관한 실체법적 측면과 절차법적 측면을 종합적으로 고려하여 볼 때, 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구는 불허함이 타당하다.  바. 이 사건에 대하여 살펴본다. (1) 원심은, 원고가 2012. 8. 17. 배당기일에 출석하고도 배당표에 대해 이의하지 않았으나 피고는 위 배당기일에서 이의한 후 현대상호저축은행에 대한 배당이의소송에서 화해권고결정에 따라 이 사건 배당금을 수령한 사실을 인정하면서도, 원고가 배당이의를 하였는지 여부와 관계없이 피고를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있음을 전제로, 피고가 배당받은 이 사건 배당금 중 6순위 일반채권자들의 채권액 비율에 따른 원고에 대한 안분액 99,733,514원은 원고에게 반환되어야 할 부당이득에 해당한다고 판단하였다.  (2) 그러나 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원고가 배당기일에 출석하고도 배당표에 대해 아무런 이의를 제기하지 않은 이상 배당절차가 종료된 이후에 다시 자신에게 배당을 받을 권리가 있음을 내세워 피고를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 원고의 부당이득반환 청구의 소를 받아들여 피고에 대해 일정한 금액의 지급을 명한 원심의 판단에는 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 허용 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 결국 원심판결은 파기되어야 한다.  (3) 이 사건에서 피고가 배당기일에 출석하여 이의하고 배당이의의 소를 제기하여 적극적인 소송수행을 함으로써 화해권고결정을 받아 이 사건 배당금을 수령한 것은 민사집행법이 정한 절차에 따라 자신의 권리 일부를 되찾은 것이다. 피고는 수고와 비용을 들여 자신의 권리를 찾은 것뿐인데, 배당절차와 배당이의소송이 모두 종료된 다음, 뒤늦게 원고가 제기한 부당이득반환 청구소송의 상대방이 되어 위와 같은 권리회복에 아무런 기여도 하지 않았던 원고에게 그의 몫에 해당하는 금액을 돌려주어야 하고 그로 인한 소송비용까지 부담해야 하는 상황에 직면한다. 더욱이 피고는 원고 외의 다른 6순위 일반채권자들(이 사건에서는 제네시스유동화전문 유한회사, 주식회사 케이알앤씨, 중소기업 협동조합 중앙회가 이에 해당한다)로부터 장기간(10년의 소멸시효 기간)에 걸쳐 위와 같은 부당이득반환 청구소송을 다시 제기당할 위험도 고스란히 떠안아야 한다. 이는 이 사건 배당절차에서 이루어진 배당기일의 진행, 배당표의 확정과 실시 등과 같은 일련의 절차와 이를 위해 집행법원과 절차 참가자들이 들인 수고와 노력을 무위로 만들고 소송경제에도 반하는 부당한 결과가 됨은 다언을 요하지 않는다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)   대법관   조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

 

대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다218796 판결 [어음금][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 근저당목적물의 공용징수 등으로 인하여 근저당목적물의 소유자가 받을 금전의 지급청구권을 압류하기 전에 그 소유자가 지급청구권에 기하여 금전을 수령함으로써 근저당권자가 물상대위권을 행사할 수 없는 경우, 근저당목적물의 소유자가 근저당권자에게 부당이득을 반환할 의무를 지는지 여부 (적극) 및 이러한 법리는 근저당목적물을 양수한 제3취득자에 대한 경우뿐만 아니라 근저당목적물의 소유자가 피담보채권의 채무자인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  [2] 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득하였으나 아직 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우, 부당이득반환청구권의 행사 방법 (=채권 양도와 양도 통지의 이행청구)  【참조조문】 [1] 민법 제342조, 제370조, 제741조 [2] 민법 제450조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 4. 8. 선고 73다29 판결(공1975, 8386) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결(공2009상, 829) [2] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863) 대법원 2013. 4. 26.자 2009마1932 결정(공2013상, 1007) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권오천 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이정구) 【원심판결】 서울북부지법 2017. 2. 3. 선고 2015나35469 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고가 이 사건 합의를 위반하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 주위적 청구를 배척한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  2. 예비적 청구에 관하여 가. 근저당권자가 근저당목적물의 공용징수 등으로 인하여 근저당목적물의 소유자가 받을 금전의 지급청구권을 압류하기 전에 그 소유자가 지급청구권에 기하여 금전을 수령한 경우 근저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없다(민법 제370조, 제342조). 이 경우 근저당권자는 근저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 근저당목적물의 소유자는 그 수령한 금액 가운데 근저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서 이득을 얻게 되는데 그 이익을 소유자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 근저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 보아야 하므로, 근저당목적물 소유자는 근저당권자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 1975. 4. 8. 선고 73다29 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결 등 참조). 이처럼 물상대위권을 상실한 근저당권자가 근저당목적물 소유자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있다는 법리는 근저당목적물을 양수한 제3취득자에 대한 경우뿐만 아니라 근저당목적물의 소유자가 피담보채권의 채무자인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  한편 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 한다. 그러나 채권의 이득자가 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 때에는 손실자는 이득자에게 그 채권의 반환을 구하여야 하는데 이는 결국 부당이득한 채권의 양도와 그 채권 양도의 통지를 그 채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결, 대법원 2013. 4. 26.자 2009마1932 결정 등 참조).  나. 그럼에도 불구하고 원심이 근저당목적물의 소유자는 물상대위권을 상실한 근저당권자에게 부당이득반환의무를 부담한다는 원고의 예비적 청구에 관한 주장을 판단하면서 위에서 본 법리와는 달리 근저당목적물의 소유자와 피담보채권의 채무자가 같은 경우에는 물상대위권을 상실한 근저당권자에게 부당이득반환청구권이 성립하지 아니하고, 설령 부당이득반환청구권이 성립하더라도 피고가 이 사건 잉여금을 출급하지 않은 이상 부당이득을 취한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 원심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 배척하였다. 거기에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박보영(주심) 김재형

 

대법원 2013. 4. 26.자 2009마1932 결정 [가압류취소][공2013상,1007] 【판시사항】 [1] 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구 기초의 동일성은 인정되지만 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우, 가압류의 효력이 본안소송의 권리에 미치는지 여부 (소극)   [2] 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있으나 아직 배당금이 지급되지 않은 경우, 부당이득반환청구의 방법  (=배당금지급청구권의 양도) 및 그 집행의 보전 방법  (=배당금지급금지가처분)  【결정요지】 [1] 가압류의 피보전채권과 본안의 소송물인 권리는 엄격하게 일치될 필요는 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되면 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 할 것이지만, 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 의한 강제집행을 보전하기 위한 것이므로(민사집행법 제276조 제1항), 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구의 기초의 동일성이 인정된다 하더라도 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우에는 가압류의 효력이 그 본안소송의 권리에 미친다고 할 수 없다.  [2] 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있을 경우, 배당금이 실제 지급되었다면 배당금 상당의 금전지급을 구하는 부당이득반환청구를 할 수 있지만 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없고, 그 경우 집행의 보전은 가압류에 의할 것이 아니라 배당금지급금지가처분의 방법으로 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제276조 [2] 민법 제450조, 제741조, 민사집행법 제276조, 제300조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 13.자 2008마1984 결정 [2] 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863) 【전 문】 【재항고인, 신청인】 신청인 【상대방, 피신청인】 피신청인 1 외 2인 【원심결정】 대구고법 2009. 10. 15.자 2009카합5 결정 【주 문】 원심결정 중 피신청인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가압류의 피보전채권과 본안의 소송물인 권리는 엄격하게 일치될 필요는 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되면 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 할 것이지만(대법원 2009. 3. 13.자 2008마1984 결정 등 참조), 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 의한 강제집행을 보전하기 위한 것이므로(민사집행법 제276조 제1항), 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구의 기초의 동일성이 인정된다 하더라도 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우에는 가압류의 효력이 그 본안소송의 권리에 미친다고 할 수 없다.  한편 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있을 경우, 그 배당금이 실제 지급되었다면 그 배당금 상당의 금전지급을 구하는 부당이득반환청구를 할 수 있지만 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 그 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없다 할 것이며(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 등 참조), 그 경우 집행의 보전은 가압류에 의할 것이 아니라 배당금지급금지가처분의 방법으로 하여야 한다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피신청인들과 신청외 1, 2는 신청인을 상대로 대구지방법원 2007카단5854호로 신청인이 배당절차에서 자신들의 배당받을 권리를 침해하여 93,681,071원을 배당받았음을 이유로 위 부당이득금반환청구권을 피보전채권으로 하여 신청인이 대한민국에 대하여 가지는 93,681,071원의 배당금출급청구권에 대하여 채권가압류신청을 하여 2007. 3. 28. 채권가압류 결정을 받았다(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다).  그 후 피신청인들을 비롯한 위 가압류채권자들은 신청인을 상대로 대구지방법원 2007가단38066호로 이 사건 가압류의 본안소송인 부당이득금반환소송을 제기하여 위 93,681,071원의 지급을 구하였다가, 신청인이 배당표상의 배당금을 아직 지급받지 못하였음을 확인하고, 그 청구취지를 신청인이 대한민국에 대하여 가지는 배당금출급청구권을 가압류채권자들에게 양도하고 이를 대한민국에 통지할 것을 구하는 내용으로 변경하였다.  그에 따라 위 본안소송에서 법원은, 2009. 2. 18. “신청인은 대구지방법원 2005타기5106 배당절차에서 배당받은 93,681,071원에 대한 배당금출급청구권 중 13,028,411원의 배당금출급청구권을 피신청인 1에게, 14,331,252원의 배당금출급청구권을 피신청외 2에게, 4,333,380원의 배당금출급청구권을 피신청인 주식회사 메디뱅크에게, 6,319,465원의 배당금출급청구권을 신청외 1에게, 8,352,951원의 배당금출급청구권을 신청외 2에게 각각 양도하고, 대한민국에 위 각 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 하라.”는 판결을 선고하였고, 신청인이 이에 항소하였으나 항소가 기각되었다.  3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피신청인들이 이 사건 가압류의 본안소송에서 청구취지를 부당이득금반환청구에서 배당금출급청구권의 양도 및 양도통지 청구로 변경한 것은 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 관하여 그 해결 방법을 다르게 한 것일 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고는 할 수 없다. 그러나 변경된 청구인 ‘배당금출급청구권의 양도 및 양도통지 청구’는 의사의 진술을 구하는 것으로서, 이는 의사표시의무의 집행에 관한 민사집행법 제263조에 따라 집행되어야 할 것이지 금전채권에 기초한 강제집행의 방법으로 집행할 수 있는 권리가 아니므로 가압류로써 집행을 보전할 피보전채권이 될 수 없다. 따라서 위 청구취지 변경 전의 부당이득금반환청구권을 피보전채권으로 한 이 사건 가압류의 효력은 본안소송에서 변경된 청구권, 즉 ‘배당금출급청구권의 양도 및 양도통지 청구’에 관한 권리를 위한 강제집행의 보전에 대하여는 미친다고 할 수 없다.  또한 변경 전의 부당이득금반환청구권은 신청인이 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 이상 그 권리가 인정될 수도 없는 것이므로 이 사건 가압류의 효력이 변경 전의 부당이득금반환청구권을 위하여 존속한다고 볼 수도 없다.  따라서 이 사건 가압류는 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때에 해당하여 취소되어야 한다고 봄이 상당하다. 4. 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 가압류의 본안소송에서 신청인이 피신청인들에 대하여 부당이득금을 반환할 의무가 있음을 전제로 하여 신청인에게 배당금출급청구권의 양도 및 양도통지를 명한 것이라는 이유를 들어 이 사건 가압류에 사정변경이 없다고 판단하고 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 가압류 취소신청을 기각하였다. 위 법리에 비추어 볼 때, 이러한 원심결정에는 사정변경에 의한 가압류취소에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정 중 피신청인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

 

   첫 갱메개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 피보전권리를 양수한 채권양수인이 경매법원에 채권신고를 하였으나 배당표가 확정되기 전까지 채권양수사실을 제대로 소명하지 못함에 따라 가압류채권자에게 배당된 경우에, 다른 배당참가 채권자가 가압류채권자의 피보전권리는 채권양수인에게 양도되어 이미 소멸하였다는 이유로 가압류채권자에게 배당된 금액에 대하여 배당이의를 제기하고 배당이의의 소를 통해 가압류채권자에게 배당된 금액을 배방받는다면 채권양수인은 그 채권자를 상대로 가압류채권자의 배당액에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있다. (대판2012.4.26.  2010다94090)     

 

대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다94090 판결 [부당이득금][공2012상,856] 【판시사항】 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 피보전권리를 양수한 채권양수인이 배당표 확정 전까지 채권양수사실을 제대로 소명하지 못함에 따라 가압류채권자에게 배당된 금액을 다른 배당참가 채권자가 배당이의의 소를 제기하여 배당받은 경우, 채권양수인이 그 채권자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 피보전권리를 양수한 채권양수인이 경매법원에 채권신고를 하였으나 배당표가 확정되기 전까지 채권양수사실을 제대로 소명하지 못함에 따라 가압류채권자에게 배당된 경우에, 다른 배당참가 채권자가 가압류채권자의 피보전권리는 채권양수인에게 양도되어 이미 소멸하였다는 이유로 가압류채권자에게 배당된 금액에 대하여 배당이의를 제기하고 배당이의의 소를 통해 가압류채권자에게 배당된 금액을 배당받는다면 채권양수인은 그 채권자를 상대로 가압류채권자의 배당액에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있다.  【참조조문】 민법 제741조, 민사집행법 제148조 제3호, 제151조, 제154조, 제157조, 제160조 제1항 제2호 【참조판례】 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결(공1993하, 2238) 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결(공1995하, 2971) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한신상호저축은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【피고, 피상고인】 파산자 고려증권 주식회사의 파산관재인 피고 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 6. 선고 2010나21414 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되는 지위에 있고( 민사집행법 제148조 제3호), 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 그 피보전권리를 양수한 채권양수인은 승계집행문을 부여받지 않더라도 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류의 효력을 원용함으로써 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당받을 수 있다( 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결 등 참조). 이러한 채권양수인이 경매법원에 채권신고를 하였으나 배당표가 확정되기 전까지 그 채권양수사실을 제대로 소명하지 못할 경우, 가압류채권자가 배당받을 수 있는 순위에 해당될 때에는 경매법원으로서는 가압류채권자에게 배당할 수밖에 없으나, 가압류채권자에 대한 배당액은 가압류채권자 앞으로 공탁될 것이고( 민사집행법 제160조 제1항 제2호), 채권양수인은 이후 가압류채무자를 상대로 집행권원을 취득한 뒤 적법한 권리승계사실을 증명하여 가압류채권자 앞으로 공탁된 배당액을 직접 수령할 수 있으므로 위 배당액은 종국적으로는 채권양수인에게 귀속되어야 할 것이다.  한편 배당이의소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 의하여 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다( 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결 참조).   그러므로 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 그 피보전권리를 양수한 채권양수인이 경매법원에 채권신고를 하였으나 배당표가 확정되기 전까지 그 채권양수사실을 제대로 소명하지 못함에 따라 가압류채권자에게 배당된 경우에, 다른 배당참가 채권자가 그 가압류채권자의 피보전권리는 채권양수인에게 양도되어 이미 소멸하였다는 이유로 가압류채권자에게 배당된 금액에 대하여 배당이의를 제기하고 배당이의의 소를 통해 가압류채권자에게 배당된 금액을 배당받는다면 위 채권양수인은 그 채권자를 상대로 가압류채권자의 배당액에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있다.  2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면 원심은, ① 삼삼종합금융 주식회사(이하 ‘삼삼종금’이라 한다)가 동광제약 주식회사(이하 ‘동광제약’이라 한다)와 어음할인 및 기타 어음거래에 관한 어음거래약정(이하 ‘이 사건 어음거래약정’이라 한다)을 체결하였고, 소외인은 동광제약이 이 사건 어음거래약정에 따라 삼삼종금에 대하여 부담하는 채무를 연대보증한 사실, ② 그 후 이 사건 어음거래약정에 관하여 삼삼종금과 주식회사 한아름종합금융(2001. 6. 14. 주식회사 한아름상호신용금고에 흡수합병되었다. 이하 합병 전후의 법인을 모두 ‘한아름금고’라 한다) 및 동광제약과 그 연대보증인들 사이에 이 사건 어음거래약정의 채권자를 한아름금고로 변경하는 내용의 계약이 체결되었고, 동광제약에 대하여 1999. 2. 22. 화의절차가 개시되어 1999. 4. 9. 화의인가결정이 내려진 사실, ③ 한아름금고는 2001. 11. 29. 이 사건 어음거래약정에 기한 채권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)을 비롯한 대출채권을 론스타 펀드 3호(이하 ‘론스타 펀드’라 한다)에 매각하는 내용의 대출채권매매계약을 체결하였다가 2001. 12. 31.에 이르러 주식회사 정리금융공사(이하 ‘정리금융공사’라 한다)에 흡수합병되었고, 정리금융공사와 론스타 펀드 및 엘에스에프코리아세븐 유동화전문유한회사(이하 ‘엘에스에프’라 한다)는 2002. 2. 8. 위 대출채권매매계약상의 매수인 지위를 엘에스에프가 인수하는 내용의 양도양수계약을 체결하고, 그 무렵 동광제약에 그 채권양도에 관한 양도통지를 한 사실, ④ 그 후 엘에스에프는 이 사건 채권을 비롯하여 동광제약에 대하여 가진 채권(34억 8,000만 원의 별제권에 기한 채권 및 82억 원의 화의채권)을 원고에게 양도하고 2002. 11. 14. 동광제약에 그 채권양도통지를 하였는데, 원고는 2002. 12. 4. 에이치에스제일차 유동화전문유한회사(이하 ‘에이치에스’라 한다)에 위와 같이 양도받은 채권 전부를 그대로 양도하고, 같은 날 동광제약에 그 양도통지를 한 사실, ⑤ 에이치에스는 2006. 4. 14. 이 사건 채권을 포함하여 위와 같이 원고로부터 양도받은 채권 중 26억 1,000만 원의 별제권에 기한 채권 및 화의채권을 다시 원고에게 양도하였는데, 에이치에스는 2006. 4. 19. 동광제약에 그 양도통지를 한 사실, ⑥ 한편 고려증권 주식회사(이하 ‘고려증권’이라 한다)는 동광제약과 사채보증계약을 체결하였는데, 소외인은 위 사채보증계약에 따라 동광제약이 부담하는 채무를 연대보증한 사실, ⑦ 고려증권은 1998. 10. 9. 파산선고를 받았고(이하 고려증권의 파산관재인을 ‘피고’라 한다), 피고는 2005. 9. 1. 소외인에 대한 위 사채보증계약에 따른 보증채권 중 50억 원을 피보전권리로 삼아 소외인 소유인 평택시 소사동 (지번 생략) 답 3,888㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대해 가압류결정을 받고, 그에 따라 2005. 9. 5. 그 가압류결정의 기입등기를 마친 사실, ⑧ 그 후 피고는 소외인을 상대로 위 사채보증계약에 따른 보증채무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 받은 사실, ⑨ 한아름금고는 2001. 8.경 이 사건 채권 중 10억 원을 피보전권리로 삼아 이 사건 부동산에 대해 가압류결정을 받고, 그에 따라 2001. 8. 9. 그 가압류결정의 기입등기를 마친 사실(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다), ⑩ 피고의 이 사건 판결을 집행권원으로 한 부동산강제경매신청에 따라 2006. 6. 2. 이 사건 부동산에 대해 경매절차가 개시된 사실, ⑪ 이 사건 부동산이 매각된 후 진행된 배당절차에서 원고는 2007. 5. 29. 이 사건 가압류에 관한 채권계산서를 제출하면서 원고가 이 사건 채권의 최종양수인이라는 점에 대한 소명자료로 ‘엘에스에프가 이 사건 채권을 원고에게 양도하였다’는 취지의 채권양도통지서를 제출하였으나, ‘정리금융공사가 이 사건 채권을 엘에스에프에 양도하였다’는 점에 관한 채권양도통지서 등은 제출하지 아니한 사실, ⑫ 이에 경매법원은 위 채권양도통지서만으로는 원고가 이 사건 채권의 최종양수인이라는 점이 소명되지 않았다고 보아 배당기일인 2007. 6. 5. 배당을 실시하면서, 1순위로 가압류권자인 정리금융공사에 108,879,882원을, 같은 순위로 신청채권자인 피고에게 1,218,316,568원을 각 배당하였는데, 피고는 배당기일에 출석하여 위 배당표 중 정리금융공사에 배당된 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고, 2007. 6. 8. 배당이의의 소를 제기한 사실, ⑬ 피고가 정리금융공사를 상대로 제기한 배당이의의 소에서 정리금융공사가 피보전권리를 원고에게 양도하여 소외인에 대하여 채권이 없다는 이유로 위 배당표 중 정리금융공사의 배당액을 삭감하고, 그 금액을 피고에게 배당하는 것으로 경정하는 내용의 판결이 선고되었고, 이후 그대로 확정된 사실, ⑭ 한편 원고는 이 사건 가압류의 피보전권리인 양수금 채권에 관하여 가압류채무자인 소외인을 상대로 지급명령을 신청하여 지급명령을 받았고, 그 지급명령이 확정된 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 원고가 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자인 정리금융공사로부터 그 피보전권리를 양도받았다고 주장하면서도 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 자신이 위 채권의 최종양수인임을 소명하지 못한 반면, 정리금융공사가 피고와 동순위로 배당받을 수 있었으므로 경매법원으로서는 정리금융공사에 배당할 수밖에 없다고 할 것이다. 그러나 이러한 경우에도 정리금융공사에 대한 위 배당액은 공탁될 것이고, 가압류채무자를 상대로 가압류의 피보전권리인 양수금채권에 관하여 확정된 지급명령을 받은 원고가 위 지급명령 등 채권양수사실을 증명하는 자료를 제출하면 위 공탁금을 직접 수령할 수 있으므로, 위 배당액은 종국적으로 원고에게 귀속되어야 할 것이다. 그런데 정리금융공사와 동순위로 각자의 채권액에 따라 안분하여 배당받은 피고가 정리금융공사를 상대로 배당이의의 소를 제기하여, 정리금융공사가 그 피보전권리를 원고에게 양도하여 소외인에 대한 채권이 없다는 이유로 승소함에 따라 정리금융공사의 배당액을 추가로 배당받았다면, 이는 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 채권자가 배당을 받은 것으로서 원고는 피고를 상대로 정리금융공사의 배당액 상당에 관하여 부당이득반환청구권을 가진다고 할 것이다. 또한 피고가 배당이의소송에서 승소하여 정리금융공사의 배당액을 추가로 배당받았다고 하더라도 배당이의소송의 판결은 정리금융공사와 피고에만 그 효력이 미칠 뿐 원고에게는 미치지 않으므로, 위와 같이 부당이득이 성립하는 것은 마찬가지라고 할 것이다.  그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 배당표가 확정되기 전까지 정리금융공사로부터 피보전권리를 양수하였음을 소명하지 아니하여 배당에서 배제되었다면 자신이 양수인임을 소명한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당이 다른 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척한 것은 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕 ***********************************************************************    서울고법 2010. 10. 6. 선고 2010나21414 판결 [부당이득금] 상고[각공2010하,1559] 【판시사항】 [1] 경매절차 개시 전에 부동산 가압류 결정이 내려지고 그 가압류의 피보전채권이 양도되어 양수인이 배당표 확정 전까지 그 채권양수를 소명하였음에도 경매법원이 양수인에게 배당하지 않은 채 다른 채권자에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하여 그대로 확정된 경우, 양수인이 위 채권자를 상대로 부당이득 반환청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 양수인이 피보전채권의 양수인임을 소명하지 않아 배당에서 배제된 경우에도 위 부당이득 반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 부동산에 관한 경매절차 개시 전에 갑의 신청으로 그 부동산에 대하여 가압류결정이 내려지고 그 가압류채권이 을을 거쳐 병에게 전전양도되었는데, 병이 배당표 확정 전까지 갑으로부터 가압류채권을 양수하였음을 소명하지 않아 배당에서 배제된 사안에서, 병이 위와 같은 경위로 배당에서 배제되었다면 그가 가압류채권의 양수인으로서 배당에 참여하였을 경우 배당받았을 배당금을 배당받은 다른 채권자에 대하여 부당이득 반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 가압류 등기에 대한 부기등기제도가 없으나, 가압류의 피보전권리를 양수한 특정승계인은 배당기일 이전에 채권양도통지서 등을 제출하여 적법한 승계임을 집행법원에 소명하여 가압류의 효력을 원용함으로써 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당에 참여할 수 있는 것이어서 경매절차 개시 전에 부동산 가압류 결정이 내려진 후 그 피보전채권이 양도된 경우 채권양수인으로서는 배당표가 확정되기 전까지 피보전채권을 양수받았음을 소명하여 경매법원으로부터 배당을 받을 수 있는데, 피보전채권의 양수인이 배당표가 확정되기 전까지 그 채권양수를 소명하였음에도 경매법원이 피보전채권의 양수인에게 배당하지 아니한 채 다른 채권자에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하여 배당표가 그대로 확정된 경우에는 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 것으로서 배당을 받지 못한 채권자는 배당을 받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다고 할 것이나, 위와 같은 경우에 피보전채권의 양수인이 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 대하여 자신이 가압류의 피보전채권의 양수인임을 소명하지 아니하여 배당에서 배제되는 것으로 배당표가 작성, 확정된 것이라면 자신이 양수인임을 소명한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당이 다른 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인 없는 것이라 할 수 없어 부당이득반환청구를 할 수 없다.  [2] 부동산에 관한 경매절차 개시 전에 갑의 신청으로 그 부동산에 대하여 가압류결정이 내려지고 그 가압류채권이 을을 거쳐 병에게 전전양도되었는데, 병이 위 경매절차에서 배당표 확정 전 경매법원에 ‘을이 가압류채권을 병에게 양도하였다’는 점에 관한 채권양도통지서를 제출하였으나 ‘갑이 가압류채권을 을에게 양도하였다’는 점에 관한 채권양도통지서를 제출하지 않아 배당에서 배제된 사안에서, 병은 배당표 확정 전까지 갑으로부터 가압류채권을 양수하였음을 소명하지 않아 배당에서 배제된 것이고, 병이 위와 같은 경위로 배당에서 배제되었다면 그가 가압류채권의 양수인으로서 배당에 참여하였을 경우 배당받았을 배당금을 다른 채권자가 배당받았다 하더라도 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없어 다른 채권자에 대하여 부당이득 반환청구를 할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제449조, 제450조, 제741조, 민사집행법 제148조 제3호, 제149조 [2] 민법 제449조, 제450조, 제741조, 민사집행법 제148조 제3호, 제149조 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 한신상호저축은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 이준서) 【피고, 피항소인】 파산자 고려증권 주식회사의 파산관재인 피고 【피고 승계참가인】 유니온캐피탈 주식회사 (소송대리인 법무법인 제일종합 담당변호사 최장섭) 【제1심판결】 수원지법 성남지원 2010. 1. 15. 선고 2009가합5656 판결 【변론종결】 2010. 8. 18. 【주 문】 1. 피고승계참가인의 참가신청을 각하한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 항소비용은 원고가, 참가로 인한 소송비용은 승계참가인이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는, ① 원고에게 별지 목록 기재 채권을 양도하고, ② 대한민국(소관 : 수원지방법원 평택지원 현금출납공무원)에게 별지 목록 기재 채권을 원고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라.  【이 유】 1. 기초 사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 13호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 원고와 동광제약 주식회사 사이의 채권관계 (1) 삼삼종합금융 주식회사(이하 ‘삼삼종금’이라 한다)는 동광제약 주식회사(이하 ‘동광제약’이라 한다)와 사이에 어음할인 및 기타 어음거래에 관한 어음거래약정(이하 ‘이 사건 어음거래약정’이라 한다)을 체결하였고, 소외 1(대법원판결의 소외인)은 동광제약이 위 어음거래약정에 따라 삼삼종금에 대하여 부담하는 채무를 연대보증하였다.  (2) 그런데 삼삼종금에 대하여 1998. 1. 31.자로 재정경제원장관의 계약이전결정이 있게 되자, 이 사건 어음거래약정에 관하여 삼삼종금과 주식회사 한아름종합금융(2001. 6. 14. 주식회사 한아름상호신용금고에 흡수합병되었다. 이하 합병 전후의 법인을 모두 ‘한아름금고’라 한다) 및 동광제약과 그 연대보증인들 사이에 위 어음거래약정의 채권자를 한아름금고로 변경하는 내용의 계약이 체결되었는데, 그 후 동광제약에 대하여 1999. 2. 22. 화의절차가 개시되어 1999. 4. 9. 화의인가결정이 내려졌다.  (3) 한편, 한아름금고는 2001. 11. 29. 이 사건 어음거래약정에 기한 채권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)을 비롯한 대출채권을 론스타 펀드 3호[Lone Star Fund III (U.S.) L.P., 이하 ‘론스타 펀드’라 한다]에게 매각하는 내용의 대출채권매매계약을 체결하였다가 2001. 12. 31.에 이르러 주식회사 정리금융공사(이하 ‘정리금융공사’라 한다)에게 흡수합병되었고, 정리금융공사와 론스타 펀드 및 엘에스에프코리아세븐 유동화전문유한회사(이하 ‘엘에스에프’라 한다)는 2002. 2. 8. 위 대출채권매매계약상의 매수인 지위를 엘에스에프가 인수하는 내용의 양도양수계약을 체결하고, 그 무렵 동광제약에게 그 채권양도에 관한 양도통지를 하였다.  (4) 그 후 엘에스에프는 이 사건 채권을 비롯하여 동광제약에 대하여 가진 채권(금 34억 8,000만 원의 별제권에 기한 채권 및 금 82억 원의 화의채권)을 원고에게 양도하고 2002. 11. 14. 동광제약에게 그 채권양도통지를 하였는데, 원고는 2002. 12. 4. 에이치에스제일차 유동화전문유한회사(이하 ‘에이치에스’라 한다)에게 위와 같이 양도받은 채권 전부를 그대로 양도하고, 같은 날 동광제약에게 그 양도통지를 하였다.  (5) 에이치에스는 2006. 4. 14. 위와 같이 원고로부터 양도받은 채권 중 금 26억 1,000만 원의 별제권에 기한 채권 및 화의채권[양도계약서(갑 제6호증)상 채권명세의 내역에는 ‘별제권, 화의채권’이라고 기재되어 있고, 별도 문구로 양도금액은 원금 기준으로 작성되었으며 미수이자는 별도라는 것과 동광제약에 대한 화의채권은 미수이자만이 존재한다는 것이 각 기재되어 있으므로 위 26억 1,000만 원은 별제권에 기한 채권이다]을 다시 원고에게 양도하였는데, 에이치에스는 2006. 4. 19. 동광제약에게 그 양도통지를 하면서 양도대상 채권내역으로 ‘별제권, 대출잔액 26억 1,000만 원, 이자 별도’라고 기재한 통지서(갑 제5호증의 3)를 발송하였다.  나. 피고와 동광제약 사이의 채권관계 및 원·피고의 가압류 경위 (1) 고려증권 주식회사(이하 ‘고려증권’이라 한다)는 동광제약과 사이에 1996. 4. 22.부터 1997. 5. 13.까지의 기간 동안 사채보증계약을 체결하였는데, 소외 1은 위 사채보증계약에 따라 동광제약이 부담하는 채무를 연대보증하였다.  (2) 고려증권은 1998. 10. 9. 파산선고를 받아 같은 날 소외 2가 파산관재인으로 선임되었고, 소외 2가 2003. 6. 12. 사임하여 같은 날 소외 3이 파산관재인으로 선임되었으며(그 후 소외 3이 2010. 1. 19. 사임하여 같은 날 피고가 파산관재인으로 선임되었다, 이하 고려증권의 파산관재인을 ‘피고’라 한다), 피고는 2005. 8.경 소외 1을 상대로 위 사채보증계약에 따른 보증채권 중 금 50억 원을 피보전권리로 삼아 서울중앙지방법원에 가압류신청을 하였는데, 위 법원은 2005. 9. 1. 피고의 신청을 받아들여 서울중앙지방법원 2005카단5058호로 소외 1 소유인 평택시 소사동 (지번 생략) 답 3,888㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 가압류결정을 하였고, 그에 따라 2005. 9. 5. 그 가압류결정의 기입등기가 경료되었다.  (3) 그 후 피고는 소외 1을 상대로 위 사채보증계약에 따른 보증채무의 이행을 구하는 소( 서울중앙지방법원 2005가단4732호)를 제기하였는데, 위 법원은 2005. 10. 6. ‘ 소외 1은 원고에게 금 5,021,190,917원과 그 중 금 5,000,000,000원에 대하여 2001. 1. 12.부터 2005. 8. 29.까지는 연 19%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 2005. 10. 28. 확정되었다.  (4) 한편, 한아름금고는 2001. 8.경 소외 1을 상대로 이 사건 채권 중 금 10억 원을 피보전권리로 삼아 서울중앙지방법원에 가압류신청을 하였는데, 위 법원은 한아름금고의 신청을 받아들여 서울중앙지방법원 2001카단79952호로 이 사건 부동산에 대한 가압류결정을 하였고, 그에 따라 2001. 8. 9. 그 가압류결정의 기입등기가 경료되었다(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다).  다. 강제경매절차의 경위 등 (1) 피고가 2006. 6. 1. 이 사건 판결을 채무명의로 삼아 수원지방법원 평택지원에 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청을 하자, 위 경매법원은 2006. 6. 2. 2006타경6414호로 이 사건 부동산에 대한 경매개시결정을 하여 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)를 진행하였다.  (2) 이 사건 부동산이 2007. 3. 27. 소외 4에게 낙찰되어 2007. 4. 30. 매각대금이 납부되자 위 경매법원은 2007. 6. 5.을 배당기일로 지정하였는데, 원고는 2007. 5. 29. 이 사건 가압류에 관한 채권액이 원금은 0원이고, 이자만 금 1,910,197,115원이라는 내용의 채권계산서를 제출하면서 원고가 이 사건 채권의 최종양수인이라는 점에 대한 소명자료로 ‘엘에스에프가 이 사건 채권을 원고에게 양도하였다’는 취지의 채권양도통지서(갑 제5호증의 1)를 제출하였으나, ‘정리금융공사가 이 사건 채권을 엘에스에프에게 양도하였다’는 점에 관한 채권양도통지서 등은 제출하지 아니하였다.  (3) 이에 위 경매법원은 위 채권양도통지서만으로는 원고가 이 사건 채권의 최종양수인이라는 점이 소명되지 않았다고 보아 배당기일인 2007. 6. 5. 배당을 실시하면서, 1순위로 가압류권자인 정리금융공사에게 금 108,879,882원을, 같은 순위로 신청채권자인 피고에게 금 1,218,316,568원을 각 배당하였는데, 피고는 배당기일에 출석하여 위 배당표 중 정리금융공사에게 배당된 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고, 2007. 6. 8. 배당이의의 소를 제기하였다.  (4) 피고가 정리금융공사에 대하여 제기한 배당이의의 소( 2007가합1984)에서 수원지방법원 평택지원은 ‘ 수원지방법원 평택지원 2006타경6414호 부동산강제경매사건에 관하여, 위 법원이 2007. 6. 5. 작성한 배당표 중 원고(이 사건의 피고이다)에 대한 배당액 금 1,218,316,568원을 금 1,327,196,450원으로, 피고(정리금융공사이다)에 대한 배당액 금 108,879,882원을 금 0원으로 각 경정한다’는 판결을 선고하였고, 위 사건의 항소심인 서울고등법원은 위 법원 2008나12783호로 정리금융공사의 항소를 기각하여 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  2. 피고 승계참가인의 참가신청 적법 여부에 관한 판단 피고 승계참가인은 피고로부터 서울중앙지방법원 2005가단4732호 구상금 사건의 확정판결에 따른 판결표시 채권을 2010. 2. 10. 양수하였고, 위 권리에는 별지 목록 기재 채권이 포함되어 있으므로 위 채권의 승계인으로서 이 사건 승계참가신청을 한다고 주장함에 대하여, 원고는 피고 승계참가인의 승계참가신청은 처분금지가처분의 효력에 반하여 부적법하고, 이 사건의 대상이 된 피고의 채권은 수원지방법원 평택지원 2007년 금 제1042호로 공탁된 공탁금의 출급채권으로서, 피고 승계참가인이 승계참가의 원인으로 주장하는 서울중앙지방법원 2005가단4732호 사건의 구상금채권과 관련이 없으므로 피고 승계참가인은 소송목적물을 승계한 자라고 할 수 없어 이 점에서도 이 사건 승계참가는 부적법하다고 다툰다.  살피건대 갑 제15호증의 기재에 의하면 원고가 2009. 5. 1. 수원지방법원 성남지원으로부터 피고를 채무자로 하여 별지 목록 기재 채권에 대한 처분행위를 금지하는 가처분결정을 받은 사실이 인정되는바, 처분금지가처분은 그 목적물의 처분을 금지하는 것으로서, 그럼에도 처분이 되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 목적물의 권리자의 지위에 있다는 당사자항정의 효력이 인정되는 것이어서 가사 위 처분금지가처분 이후에 위 채권에 대한 양도가 있었다고 하더라도 피고는 원고에 대하여 여전히 목적물의 권리자의 지위에 있으므로 피고 승계참가인이 위 채권을 양도받았다고 하여 승계참가를 할 수 없다고 할 것이므로 피고 승계참가인의 참가신청은 나머지 점에 관하여 판단할 필요 없이 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다.  3. 본안에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 소외 1에 대한 화의채권에 관하여 ‘정리금융공사-엘에스에프-원고-에이치에스-원고’의 순으로 이루어진 채권양도의 최종양수인이어서, 정리금융공사의 이 사건 가압류의 채권자 지위도 적법하게 승계하였음에도, 이 사건 경매절차에서 채권의 승계사실을 제대로 주장하지 못하여 원고가 배당받아야 할 배당금 108,879,882원을 정리금융공사가 배당받았는데, 피고가 자신과 동순위 배당권자였던 정리금융공사를 상대로 배당이의의 소를 제기한 결과 정리금융공사의 배당요구채권이 이미 양도되어 적법한 채권자가 아니라는 이유로 위 배당금을 피고에게 배당하는 것으로 배당표가 경정됨으로써, 결국 원고는 위 배당금 상당을 배당받지 못하는 손해를 입었고, 피고는 법률상 원인 없이 증액된 위 배당금 상당의 이익을 얻었으므로 피고는 부당이득으로서 이를 원고에게 반환하여야 한다.  나. 판단 부동산 가압류 등기에 대한 부기등기제도가 없으나, 가압류의 피보전권리를 양수한 특정승계인은 배당기일 이전에 채권양도통지서 등을 제출하여 적법한 승계임을 집행법원에 소명하여 가압류의 효력을 원용함으로써 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당에 참여할 수 있는 것이어서 경매절차 개시 전에 부동산 가압류 결정이 내려진 후 그 피보전채권이 양도된 경우 채권양수인으로서는 배당표가 확정되기 전까지 피보전채권을 양수받았음을 소명하여 경매법원으로부터 배당을 받을 수 있다고 할 것인데, 피보전채권의 양수인이 배당표가 확정되기 전까지 그 채권양수를 소명하였음에도 경매법원이 피보전채권의 양수인에게 배당하지 아니한 채 다른 채권자에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하여 배당표가 그대로 확정된 경우에는 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 것으로서 배당을 받지 못한 채권자는 배당을 받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다고 할 것이나, 위와 같은 경우에 피보전채권의 양수인이 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 대하여 자신이 가압류의 피보전채권의 양수인임을 소명하지 아니하여 배당에서 배제되는 것으로 배당표가 작성, 확정된 것이라면 자신이 양수인임을 소명한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당이 다른 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인 없는 것이라 할 수 없어 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이다.  이 사건에 관하여 보건대, 원고가 배당표가 확정되기 전까지 정리금융공사로부터 피보전채권을 양수하였음을 소명하지 아니하여 원고가 배당에서 배제된 사실은 앞서 본 바와 같은바(배당기일에 가압류채권자인 정리금융공사에게 일단 배당이 이루어졌으나, 피고가 제기한 배당이의의 소에서 정리금융공사에 대한 위 배당금을 피고에게 배당하도록 배당표가 경정되었음은 앞서 본 바와 같다), 원고가 위와 같은 경위로 배당에서 배제되었다면 원고가 이 사건 가압류채권의 양수인으로서 배당에 참여하였을 경우 원고에게 배당되었을 배당금을 피고가 배당받게 되었다 하더라도 이를 법률상 원인이 없는 것이라 할 수 없어 피고에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이고, 이 점에서 원고의 부당이득반환청구권이 발생하지 아니하는 것이라면 원고의 나머지 주장에 관하여 판단할 필요 없이 원고의 주장은 모두 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 당심에서 제기된 피고 승계참가인의 참가신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   여상훈(재판장) 양철한 문병찬

 

대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결 [사해행위취소등][미간행] 【판시사항】 [1] 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소의 관계 및 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 사해행위 취소의 소에 대하여 소의 이익을 부정할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 경매법원이 근저당권자를 배당을 받아야 할 채권자로 인정하여 배당금을 지급하였는데 근저당권자가 채무자와 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당되어 취소됨으로써 근저당권에 기하여 배당받을 권리가 상실된 경우, 수익자인 근저당권자에게 지급된 배당금의 귀속  [3] 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받은 경우, 채무자의 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제406조, 제407조 [2] 민법 제741조, 민사집행법 제148조, 제256조 [3] 민법 제406조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결(공2002하, 2534) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결(공2009상, 826) 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) [3] 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결(공2002상, 981) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다70701 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 대성글로벌네트웍 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신) 【원심판결】 대구지법 2011. 6. 22. 선고 2010나21571 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 금원 지급을 명하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권인 원고의 채무자 소외 1에 대한 연대보증채권은 2002. 10. 17. 이미 성립하였으므로, 원고가 사해행위임을 주장하며 취소를 구하는 이 사건 근저당권설정계약의 체결 당시인 2005. 7. 7. 이미 존재하고 있었다는 취지로 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 사해행위 취소의 소 부분에 관하여 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소는 서로 소송물과 쟁점을 달리하는 별개의 소로서 양자가 반드시 동시에 제기되어야 하는 것은 아니고 별개로 제기될 수 있으며, 전자의 소에서는 승소하더라도 후자의 소에서는 당사자가 제출한 공격·방어 방법 여하에 따라 패소할 수도 있고, 취소채권자가 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 경우 그 취소의 효력은 민법 제407조에 의하여 모든 채권자의 이익을 위하여 미치고 이로써 그 소의 목적은 달성된다. 이에 비추어 보면, 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 그와 별개인 사해행위 취소의 소에 대하여 소송요건을 갖추지 못한 것으로 보아 소의 이익을 부정할 수는 없다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건 근저당권설정계약의 체결이 사해행위에 해당함을 주장하며 수익자인 피고를 상대로 사해행위의 취소를 구함과 아울러 원상회복을 함께 청구하였음을 알 수 있으므로, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 배당에 참가하지 아니하여 이 사건 사해행위로 인한 원상회복청구에서 패소할 수 있다고 하더라도 그와 별개인 사해행위 취소의 소에 관하여 소의 이익이나 원고 적격을 부정할 수 없다.  원심판결 이유를 살펴보면 원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 원심이 이 사건 사해행위 취소의 소에 관하여 소의 이익이나 원고 적격을 다투는 피고의 본안전항변을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사해행위 취소의 소의 이익이나 원고 적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 원상회복청구의 소 부분에 관하여 (1) 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는, 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부 등에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 반대로 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 정당한 배당을 받지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조).  위와 같은 법률관계는 경매법원이 근저당권자를 배당을 받아야 할 채권자로 인정하여 배당금을 지급하였는데 그 근저당권자가 채무자와 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당되어 취소됨으로써 그 근저당권에 기하여 배당받을 권리가 상실된 경우에도 마찬가지이다. 이러한 경우 수익자인 근저당권자에게 지급된 배당금은 사해행위로 설정된 근저당권이 없었더라면 배당절차에서 더 많이 배당받을 수 있었던 다른 배당요구권자들에게 반환되어야 하고, 배당요구를 하지 아니한 채권자 및 채무자 등은 다른 배당요구권자들의 배당요구채권을 모두 충족시키고도 남는 잉여금이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 수익자에 대하여 아무런 권리를 갖지 못하며, 이는 배당요구를 하지 아니한 채권자가 그 근저당권을 설정한 계약에 대하여 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 자라 할지라도 마찬가지이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 증거들에 의하면, ① 소외 1은 2005. 7. 7. 자신 소유의 이 사건 주택에 관하여 피고(합병 전 상호 ‘와이이엔 주식회사’)와 사이에 채무자를 소외 1, 채권최고액을 3,000만 원으로 하는 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 후 같은 달 27일 피고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ② 이 사건 주택에 관하여 대구지방법원 서부지원 2008타경15480호로 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되어 2009. 8. 11. 소외 2가 이를 경락받아 소유권을 취득하였는데, 위 법원은 2009. 9. 23. 위 경매의 배당절차에서 실제 배당할 금액 중 최선순위자인 대구 서구청, 1순위 근저당권자인 내당새마을금고에게 배당요구채권액 전액을 배당하고, 그 나머지 13,975,214원을 2순위 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 피고는 위 13,975,214원을 배당금으로 수령한 사실, ③ 당시 위 경매절차의 배당요구권자로는 이들 이외에도 이 사건 주택에 관하여 3순위로 채권최고액 4,000만 원의 근저당권을 설정한 대성실업 주식회사와 이 사건 주택을 압류한 국(서대문세무소)이 있었는데 이들은 배당을 받지 못한 사실, ④ 원고는 위 경매절차에 참가하여 배당요구를 하지 아니한 사실 등을 알 수 있다.  (3) 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사해행위 취소의 소에 의하여 피고가 이 사건 근저당권에 기한 배당금을 수령할 권리를 잃게 되지만, 원고가 이 사건 주택에 대한 경매절차에 참가하여 배당요구를 하지 아니한 이상, 위 3순위 근저당권자인 대성실업 주식회사와 압류권자인 국(서대문세무소)의 배당요구채권을 모두 충족시키고도 남는 잉여금이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고가 피고를 상대로 이 사건 근저당권에 기하여 피고가 수령한 배당금을 원고 자신에게 반환하여 달라고 청구할 권리는 없다.  그런데도 이와 달리 원심은 피고가 이 사건 채권자취소권에 기한 원상회복으로서 이 사건 근저당권에 기하여 수령한 배당금 중 그 판시와 같은 금원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  따라서 이러한 원심판결에는 채권자취소권에 기한 원상회복청구에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장 부분은 이유 있다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 채권자취소권을 행사할 때의 제척기간 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알아야 하며, 이때 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조).  나. 원심은 원고가 2007. 10. 17.무렵 이 사건 근저당권설정계약의 체결 사실을 알았다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 그 당시 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알았다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 사건 소가 2007. 10. 17.부터 1년의 제척기간이 도과한 후에 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하였다.  원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채권자취소권에서의 제척기간 기산점에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  4. 상고이유 제4, 5점에 대하여 가. 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 다만 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받았다면 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않지만, 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 피담보채무 범위에 포함시켰다면 그 부분에 관하여는 사해행위에 해당한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다70701 판결 등 참조). 한편 사해행위취소소송에서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 증명책임이 있으며, 이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정할 때에는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다60466 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 ⑴ 소외 1이 채무초과 상태에서 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 주택을 피고에게 담보로 제공한 행위는 특별한 사정이 없는 한 원고를 비롯한 다른 일반채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되고, 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 소외 1의 재산상태 등에 비추어 볼 때, 소외 1은 이로 인해 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로 사해의사 역시 인정된다고 판단한 다음, ⑵ 소외 1이 피고와의 거래를 계속 유지하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 부득이하게 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으므로 이는 사행행위에 해당하지 않고 소외 1의 사해의사가 없다고 보아야 한다거나, 피고가 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 소외 1의 채무초과상태나 사해행위에 해당함을 알지 못하여 선의였다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고와 소외 1이 이 사건 근저당권설정계약의 체결 전에 성립한 기존의 물품대금채무도 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시킨 사실을 알 수 있다. 이러한 사정과 아울러 위 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사해행위의 성립, 사해의사 및 수익자의 선의에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거의 취사선택 및 증거가치에 관한 판단을 그르친 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 금원 지급을 명하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

 

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 [부당이득금반환][공2011상,576] 【판시사항】 [1] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적 방법 및 채권자가 배당기일에 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 다음 사해행위취소의 소와 함께 배당이의의 소를 제기한 경우, 배당표 경정의 방법  [2] 사해행위취소의 소와 함께 원상회복으로 배당이의의 소를 제기하여 승소한 채권자가 배당표 경정으로 자신이 배당받아야 할 금액을 초과하여 배당받은 경우, 그 초과 부분에 대한 반환의무의 상대방  (=적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의의 소에 참여하지 못한 다른 채권자)   【판결요지】 [1] 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.  [2] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의 소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이 때 배당이의 소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는, 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의 소송에 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조, 제157조 [2] 민법 제406조 제1항, 제741조, 민사집행법 제151조, 제154조, 제157조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 434) [2] 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 이승문 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 강태환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 14. 선고 2010나49375 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 등 참조).  그러나 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 등 참조).  이 때 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금원보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에서 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 이를 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 사해행위로 근저당권을 설정받은 한국수출입은행에게 배당된 금원은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들 사이에서 분배되어야 할 금원으로서, 배당이의소송을 제기하여 배당표를 경정받음으로써 위 배당금을 자신의 안분액보다 초과하여 수령한 피고로서는 그 부분에 관하여는 권리 없는 자가 배당을 받아간 경우에 해당하여 이를 나머지 채권자인 원고에게 반환할 의무가 있을 뿐 채무자인 소외인에게 이를 반환할 의무는 없다는 이유로, 소외인에 대한 이 사건 배당금 반환채무가 존재함을 전제로 한 피고의 상계주장을 배척한 것은 정당하다.  상고이유에서 인용하는 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결은 부동산에 대한 경매절차가 개시되지 아니한 사안에 관한 것으로, 이 사건과 같이 경매절차가 개시되어 사해행위로 설정된 근저당권에 배당된 금원을 분배받을 수 있는 채권자의 범위가 한정된 경우에는 위 판례를 적용할 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자취소권과 배당이의 및 부당이득반환의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수 *******************************************************************    서울고등법원 2010. 10. 14. 선고 2010나49375 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 구영환) 【피고, 항소인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 박재서) 【변론종결】 2010. 9. 7. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 4. 23. 선고 2009가합127975 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 : 피고는 원고에게 27,374,524원 및 이에 대한 2008. 2. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   이종석(재판장) 최봉희 오석훈 ********************************************************************    서울중앙지방법원 2010. 4. 23. 선고 2009가합127975 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원 고】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최정민 외 2인) 【피 고】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 강태환 외 2인) 【변론종결】 2010. 4. 2. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 27,216,194원 및 이에 대한 2009. 11. 28.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 27,374,524원 및 이에 대한 2008. 2. 21.부터 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 소외인 소유인 수원시 영통구 영통동 (지번 생략) ○○아파트 제302동 제401호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2003. 6. 16. 채권최고액 178,000,000원, 2006. 3. 10. 채권최고액 177,600,000원, 2006. 3. 29. 채권최고액 30,800,000원, 근저당권자 각 주식회사 한국외환은행으로 하는 각 근저당권설정등기(이하 ‘선순위 근저당권’이라 한다)가 마쳐져 있었는데, 소외인은 2006. 5. 18. 채무초과 상태에서 한국수출입은행과 사이에 당시 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 300,000,000원, 채무자 에스캠 주식회사(이하 ‘에스캠’이라 한다), 근저당권자 한국수출입은행으로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 한국수출입은행에게 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 동수원등기소 2006. 5. 18. 접수 제68327호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다.  나. ① 원고는 2006. 10. 11. 수원지방법원 2006카단103488호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액을 3,332,000,000원으로 한 가압류등기를 마쳤고, ② 기술신용보증기금 또한 2006. 10. 17. 수원지방법원 2006카단103488호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액을 100,000,000원으로 한 가압류등기를, 2007. 1. 12. 수원지방법원 2007카단100114호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액을 500,000,000원으로 한 가압류등기를 각 마쳤으며, ③ 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)도 2006. 10. 23. 서울중앙지방법원 2006카단90065호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액을 300,000,000원으로 한 가압류등기를 마쳤고, ④ 한편, 피고도 2007. 1. 23. 서울중앙지방법원 2007카단32150호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액을 307,780,875원으로 한 가압류등기를 마쳤다.  다. 이 사건 부동산에 관한 선순위 근저당권자인 외환제십사차유동화전문 유한회사의 자산관리자 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환제십사차유동화전문 유한회사’라 한다)의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 2007. 3. 21. 2007타경11483호로 임의경매절차가 개시되었고, 이 사건 부동산은 2008. 1. 8. 김현수에게 531,899,000원에 매각되었다. 한편, 기술신용보증기금은 2008. 2. 14. 한국수출입은행의 대한민국에 대한 배당금지급청구권에 관하여 수원지방법원 2008카단100630호로 배당금지급금지가처분 결정을 받았고, 위 결정은 같은 날 대한민국에게 도달하였다.  라. 위 임의경매절차에서 외환제십사차유동화전문 유한회사는 선순위 근저당권자 및 일반채권자로서, 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 모두 일반채권자로서, 한국수출입은행은 이 사건 근저당권자로서 배당요구를 하였으나, 2008. 2. 21. 실시된 배당기일에서 매각대금 531,899,000원과 이자 1,165,902원을 합한 533,064,902원에서 집행비용 4,981,400원을 공제한 실제 배당할 금액 528,083,502원 중 외환제십사차유동화전문 유한회사가 선순위 근저당권에 기하여 1순위로 386,400,000원을, 근저당권자 한국수출입은행이 이 사건 근저당권에 기하여 2순위로 141,683,502원을 각 배당받는 내용으로 배당표가 작성되었을 뿐, 배당요구자들 중 일반채권자들의 지위에 있는 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 아무런 배당도 받지 못하였고, 이 사건 경매절차에서 배당을 받지 못한 후순위근저당권자는 없었다.  마. 이에 원고, 피고, 신한은행, 기술신용보증기금이 위 배당기일에 한국수출입은행에 대한 배당액 전부에 관하여 이의를 진술하였고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 한국수출입은행을 상대로 배당이의소송을 제기함으로써, 2008. 3. 6. 위 배당금이 공탁되었는데, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 수원지방법원 2008가합3209, 2008가합3223(병합), 2008가합3322(병합)호로 “ 이 법원 2007타경11483호 부동산임의경매 사건에 관하여 이 법원이 작성한 2008. 2. 21.자 배당표 중 한국수출입은행에 대한 배당액 141,683,502원을 0원으로, 피고에 대한 배당액 0원을 36,105,450원으로, 신한은행에 대한 배당액 0원을 35,192,684원으로, 기술신용보증기금에 대한 배당액 0원을 70,385,368원으로 각 경정한다”는 내용의 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다)을 받았고, 이 사건 화해권고결정은 2009. 7. 27. 확정되었다.  바. 이 사건 화해권고결정에 의하여 한국수출입은행의 공탁이자를 포함한 배당금 141,776,980원 중 피고에게 36,129,271원이, 신한은행에게 35,215,903원이, 기술신용보증기금에게 70,431,806원이 각 재배당되었고, 이에 따라 피고는 2009. 7. 29. 위 배당금 및 그 공탁이자 합계 37,081,500원(= 36,129,271원 + 952,229원, 이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)을, 신한은행은 2009. 8. 26. 36,171,074원(= 35,215,903원 + 955,171원)을, 기술신용보증기금은 2009. 9. 11. 72,373,022원(= 70,431,806원 + 1,941,216원)을 각 출급하였다.  사. 한편, 피고는 2007. 7. 10.경 한국수출입은행을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 2009. 8. 19. 서울고등법원 2008나64869호로 “이 사건 계약을 취소하고, 한국수출입은행은 소외인에게 대한민국에 대한 수원지방법원 2007타경11483 부동산임의경매사건의 2008. 2. 21.자 배당표에 기하여 배당받을 141,683,502원의 배당금지급청구권을 양도하고, 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 하라.”라는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2009. 9. 12. 확정되었으며, 기술신용보증기금 역시 2007. 5. 31.경 한국수출입은행을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 2009. 8. 20. 서울고등법원 2009나47472호로 “ 소외인과 한국수출입은행 사이의 이 사건 계약을 취소하고, 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라”는 취지의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2009. 9. 17. 확정되었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장 및 이에 대한 판단 가. 부당이득의 성립 1) 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결 등 참조).  이 사건에서 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 각 가압류채권자의 지위에서 배당요구를 하였으나 모두 배당절차에서 제외되었고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 그 후 배당이의의 방법을 통하여 피고는 37,081,500원, 신한은행은 36,171,074원, 기술신용보증기금은 72,373,022원 합계 145,625,596원을 배당받게 된 사실은 기초사실에서 본 바와 같으므로, 결국 배당요구를 하였던 일반채권자들 중 원고는 배당요구에도 불구하고 아무런 배당을 받지 못한 채권자에 해당한다.  나아가 근저당권자에게 배당하기로 한 금원에 대하여 지급금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소된 경우, 그 공탁된 배당금은 그 경매절차에서 배당요구를 하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 상당하다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결)는 점에 비추어 볼 때, 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 경매절차에서 배당을 받지 못한 후순위근저당권자가 존재하지 않는 이상, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 배당받아 실제 수령한 145,625,596원은 원고와의 사이에서 각 채권액에 따라 안분하여 추가배당되어야 할 금원이었으므로, 원고는 145,625,596원에 대하여 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 배당요구를 한 채권신고액의 비율에 따라 안분된 금액을 추가배당받을 수 있는 권리를 갖는다.  2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 화해권고결정에 따라 피고가 수령하게 된 이 사건 배당금은 사해행위취소에 따른 원상회복으로서의 가액배상금이고, 사해행위취소권자는 상대방으로부터 지급받은 금전을 채무자에게 반환할 채무와 채권자의 채무자에 대한 채권을 대등액에서 상계할 수 있는바, 피고는 2010. 3. 10.자 내용증명으로 채무자인 소외인에 대한 서울중앙지방법원 2007가합58921호 판결에 기한 연대보증금 채권으로 소외인의 피고에 대한 이 사건 배당금 반환 채권을 상계한다는 의사를 표시하였고, 위 내용증명이 그 무렵 소외인에게 도달함으로써 피고의 소외인에 대한 이 사건 배당금 반환채무는 상계에 의하여 소멸되었으므로 원고는 이 사건 배당금에 관하여 어떠한 권리도 행사할 수 없다는 취지로 다툰다.  살피건대, 앞에서 본 바와 같이 공탁된 한국수출입은행의 배당금은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들 사이에서 추가배당이 되어야 할 금원으로서, 뒤에서 살펴볼 바와 같이 위 공탁된 배당금을 안분액보다 초과하여 수령한 피고로서는 그 부분에 관하여는 권리 없는 자가 배당을 받아간 경우에 해당하여 이를 나머지 채권자에게 반환할 의무가 있을 뿐, 채무자인 소외인에게 배당금을 반환할 의무는 없다. 따라서 소외인에 대한 이 사건 배당금 반환채무가 존재함을 전제로 한 피고의 위 상계주장은 이유 없다(사해행위취소의 다른 채권자가 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나, 가액배상금을 수령한 취소채권자에게 인도받은 재산 또는 가액배상금에 대한 분배의무가 인정된다고 볼 수는 없다는 취지의 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결 등은 취소채권자가 수익자로부터 원상회복으로서의 가액배상금을 수령하여 이를 채무자에게 반환하여야 하는 일반적인 경우를 전제로 한 것으로서, 이 사건과 같이 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법으로서 배당이의의 소가 제기됨으로써 추가배당의 대상이 되어 채무자가 아닌 다른 채권자에게 반환되어야 할 배당금의 경우에도 그대로 적용된다고 볼 수는 없다).  결국 소외인에 대한 상계가 유효함을 전제로 하는 피고의 위 항쟁은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 나. 반환의 범위 부당이득 반환의 범위에 관하여 살피건대, 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 모두 경매개시결정등기전에 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 가압류채권자들로서 청구금액은 원고의 경우 3,332,000,000원, 피고의 경우 307,780,875원, 신한은행의 경우 300,000,000원, 기술신용보증기금의 경우 600,000,000원인 사실은 기초사실에서 본 바와 같고, 갑 제7, 8호증의 각 기재에 의하면 원고는 배당요구의 종기까지 가압류결정의 피보전채권액을 초과하는 3,408,227,300원의 채권신고서를 제출한 사실을 인정할 수 있으며, 한편, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 위 청구금액 보다 적은 채권액에 관한 채권신고서를 제출한 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건에서는 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 가압류등기에 있어서의 청구금액이 각 채권자들에 대한 배당액 안분의 기준이 된다.  결국 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 받아야 할 각 배당액은 원고가 106,882,798원{= 145,625,596원(피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 실제 수령한 배당금 합계) × 3,332,000,000원(원고의 청구금액) ÷ 4,539,780,875원(원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금의 청구금액 합계)}, 피고는 9,872,893원(= 145,625,596원 × 307,780,875원 ÷ 4,539,780,875원), 신한은행은 9,623,301원(= 145,625,596원 × 300,000,000원 ÷ 4,539,780,875원), 기술신용보증기금은 19,246,602원(= 145,625,596원 × 600,000,000원 ÷ 4,539,780,875원)이고, 그중 원고에 대한 피고의 부당이득액은 원고에게 배당되어야 할 106,882,798원을 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 각 수령한 배당금 비율에 따라 안분한 27,216,194원(= 106,882,798원 × 37,081,500원 ÷ 145,625,596원)이 된다(원고는 2008. 2. 6. 이 사건 경매절차에서 3,408,227,300원의 채권계산서를 제출하였으므로 위 금액을 기준으로 계산한 27,374,524원이 피고의 원고에 대한 부당이득액이 된다고 주장하나, 경매개시결정등기 전에 가압류등기를 마친 가압류권자가 경매절차에서 배당받을 금액은 가압류의 청구금액(피보전채권액) 범위 내에서 원금, 이자 및 비용이므로, 채권계산서에 적힌 채권액이 등기부등본이나 가압류결정에 표시된 청구금액을 초과하는 때에는 위 청구금액이 배당받을 금액이 되므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다).  따라서 피고는 원고에게 부당이득으로서 이 사건 배당금 37,081,500원 중 원고에게 안분되어야 할 27,216,194원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2009. 11. 28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 반환할 의무가 있다(원고는, 이 사건 경매절차의 첫 배당기일은 2008. 2. 21.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의 비율에 의한 이자 상당액의 지급을 구하나, 피고가 위 배당기일에 원고에게 반환하여야 할 금원 상당의 이익을 받은 사실을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고가 악의의 수익자에 해당된다고 인정할 만한 사정 역시 없으므로 피고가 민법 제749조에 의하여 악의의 수익자로 간주되기 이전인 위 기간에 대한 원고의 위 주장은 이유 없다).  4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   문영화(재판장) 고상교 한나라

 

대법원 2008. 6. 26. 선고 2008다19966 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 채권계산서 제출 등으로 청구금액을 확장할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 배당을 받아야 할 사람이 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 사람이 배당받은 경우, 배당을 받지 못한 채권자에게 부당이득반환청구권이 인정되는지 여부 (적극)  [3] 제1순위 근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였다가 후에 청구금액을 확장하여 당초의 청구금액을 초과하여 배당받은 경우, 제1순위 근저당권자가 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 당초에 경매신청서에 기재한 청구금액을 한도로 확정되었으므로 그 금액을 초과하는 부분 중 배당을 받지 못한 2순위 근저당권자가 배당받았어야 할 금액에 관하여 부당이득반환의무를 부담한다고 본 사례  [4] 부당이득으로 취득한 금전상의 이득은 그 소비 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되는지 여부 (적극)  [5] 부당이득반환청구소송에서 패소한 선의의 수익자는 소 제기일 이전에는 부당이득에 대한 법정이자를 반환할 의무가 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제80조 제3호, 제268조 [2] 민법 제741조, 민사집행법 제148조, 제256조 [3] 민법 제741조, 민사집행법 제80조 제3호, 제148조, 제256조, 제268조 [4] 민법 제741조, 제748조 [5] 민법 제748조, 제749조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) [2] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1998하, 1522) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) [4] 대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1093 판결 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결(공1997상, 317) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 다우 담당변호사 손용진) 【원심판결】 서울남부지법 2008. 1. 31. 선고 2007나4313 판결 【주 문】 원심판결의 법정이자 및 지연손해금에 관한 부분 중 25,110,052원에 대한 2006. 9. 14.부터 2008. 6. 26.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소하며, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부당이득반환의무의 성립에 관하여 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다( 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조).  또한, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는지 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 채권자는 배당받은 자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다( 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결 등 참조).  원심은 제1심판결을 인용하여, 이 사건 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 피고가 당초 청구금액을 20,000,000원으로 하여 경매를 신청하였다가, 청구금액을 211,214,466원으로 확장한 사실, 위 경매절차에서 집행법원은 위 부동산의 매각대금 및 이자에서 집행비용을 공제한 61,949,535원 전액을 피고에게 배당한 사실, 원고는 소외인에 대한 약속어음금 채권자로서 그 채권을 담보하기 위하여 위 부동산에 제2순위 근저당권을 설정한 사실을 인정한 다음, 피고가 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 위 20,000,000원을 한도로 확정되었으므로, 피고는 배당받지 못한 원고에게 위 금액을 초과한 부분 중 원고가 배당받았어야 할 금액에 관하여 부당이득반환의무를 부담한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  다만, 원심판결에는 원고 앞으로 설정된 근저당권의 피담보채권 중 일부가 변제 또는 대물변제로 소멸하였다는 피고의 주장에 관하여 판단을 누락한 잘못이 있기는 하나, 피고가 제출한 증거만으로는 변제 또는 대물변제 사실을 인정하기에 부족하여 피고의 위 주장을 받아들일 수 없음이 명백하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 않았다고 할 것이다.  2. 부당이득반환의 범위에 관하여 가. 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 이를 취득한 자가 소비하였는지 아닌지를 불문하고 그 이득은 현존하는 것으로 추정된다( 대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1093 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결 등 참조).  같은 취지에서 원심이, 피고가 위 20,000,000원을 초과하여 배당받은 금액에 관한 이익이 현존하는 것으로 보아, 피고가 부당이득으로 반환하여야 할 금액은 초과 배당액 중 원고가 배당받았어야 할 25,110,052원이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 다만, 피고는 선의의 수익자에 해당하므로, 이 사건 소송에서 패소함으로써 악의의 수익자로 간주되는 이 사건 소 제기일인 2006. 9. 14. 이전에는 위 25,110,052원에 대한 법정이자를 반환할 의무가 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 위 금액에 대하여 배당기일 다음날인 2005. 10. 14.부터의 법정이자 및 지연손해금의 지급을 명하였는바, 이러한 원심의 판단에는 부당이득 반환의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 법정이자 및 지연손해금에 관한 부분 중 25,110,052원에 대한 2006. 9. 14.부터 이 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

 

대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결 [구상금등][공2007.3.15.(270),433] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의하여 실시된 배당에서 배당을 받지 못한 일반채권자에게 부당이득반환청구권이 있는지 여부 (적극)  [2] 배당이의소송에서 승소확정판결에 기하여 배당을 받은 채권자가 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과가 되는 경우, 그 다른 배당요구채권자가 위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 배당이의소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 의하여 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사집행법 제148조, 제256조 [2] 민법 제741조, 민사집행법 제151조, 제157조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795) 【전 문】 【원고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 장익현) 【피고, 상고인】 한국수출보험공사 (소송대리인 변호사 한경수외 2인) 【원심판결】 대구지법 2006. 5. 24. 선고 2005나14807 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 등 참조).  한편, 배당이의소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자가 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 따라 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부당이득 및 배당이의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용할 수 있는 것이 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

 

 등기는 물권의 효력발생 요건이고 존속요건은 아니아서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에는 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다. (대판2002.10.22.  2000다59678)    

 

대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 [배당이의][공2002.12.15.(168),2787] 【판시사항】 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 그 부동산에 대한 경매절차에서 배당받지 못한 근저당권자의 구제방법  【판결요지】 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제148조 제4호, 제154조, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결(공1998하, 2576) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 20. 선고 99나 16429 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1995. 11. 17. 채무자 소외 1, 근저당권자 원고, 채권최고액 36,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, 이 사건 부동산에는 이미 1993. 8. 23. 주식회사 부산은행 명의의 채권최고액 60,000,000원의, 1995. 11. 16. 주식회사 조흥은행 명의의 채권최고액 40,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실, 한편 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기에 대하여는 1996. 6. 19. 수원지방법원 성남지원 접수 제77418호로 같은 날 해지를 원인으로 한 말소등기가 마쳐진 사실, 이 사건 부동산에 관하여 1997. 2. 20. 신현길 명의의 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 1998. 1. 6. 계약양도를 원인으로 하여 피고를 근저당권자로 하는 부기등기가 마쳐진 사실, 선순위 근저당권자인 부산은행의 이 사건 부동산에 관한 임의경매신청에 의하여 진행된 임의경매절차에서 경매법원은 1999. 1. 29. 실제 배당금액 136,379,738원을 근저당권자인 부산은행에 60,000,000원, 조흥은행에 40,000,000원, 피고에게 36,379,738원을 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음, 원고 명의의 위 근저당권은 불법으로 말소된 것이므로 원고 명의의 근저당권설정등기가 회복되는 경우에 원고는 피고에 앞서는 선순위 근저당권자로서 우선 배당받아야 한다는 이유로 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구에 대하여 원고 주장과 같이 이 사건 근저당권이 불법하게 말소되었다고 하더라도 이 사건 부동산은 위 경매절차에서의 대금납입에 따라 그 소유권이 낙찰자에게 이전됨으로써 위 근저당권설정등기는 그 회복등기가 이루어지더라도 말소될 운명에 있어 원고는 위 근저당권설정등기의 회복등기절차를 구할 수는 없는바, 원고는 위 근저당권설정등기가 소외 1의 위법행위로 불법 말소되었음을 전제로 후순위 배당권자인 피고에 대하여 부당이득을 구함은 별론으로 하더라도 이미 말소되어 회복불능한 위 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 피고에 대하여 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였다.  2. 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등), 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에( 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 등 참조) 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다( 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 참조).  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 이미 말소되어 회복불능한 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였으니, 거기에는 불법말소된 등기의 추정력 및 배당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

 

대법원 2019. 8. 30. 선고 2019다206742 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 그 부동산에 대한 경매절차에서 배당받지 못한 근저당권자의 구제방법 【참조조문】 민법 제186조, 민사소송법 제288조, 민사집행법 제148조 제4호, 제154조, 부동산등기법 제59조 【참조판례】 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결(공2002하, 2787) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박건일 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인(피고 3은 선정당사자) (소송대리인 변호사 김기철 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 19. 선고 2018나2010768 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여, ① 2010. 5. 11. 피고 1, 피고 2는 청구금액을 483,500,000원으로 한 가압류등기를, ② 2011. 11. 14. 원고가 2011. 11. 14.자 설정계약을 원인으로 하여 채무자를 소외 1, 채권최고액을 770,000,000원으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를, ③ 2012. 1. 12. 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고 한다) 3 외 37인이 청구금액을 1,322,460,700원으로 한 가압류등기를 각 마쳤다. 한편 원고는 2012. 2. 15. 계약양도를 원인으로 이 사건 근저당권을 소외 2에게 이전하는 내용의 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  나. 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되었고, 2013. 3. 5. 개최된 배당기일에서 이 사건 근저당권을 양수한 소외 2에게 426,105,731원이 배당되었다. 이에 피고들은 ‘원고가 소외 2에게 이 사건 근저당권을 양도한 계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 소외 2는 배당받을 채권자 지위에 있지 않다. 따라서 소외 2에 대한 배당액은 전액 삭제되어야 한다’라고 주장하면서 배당이의의 소를 제기하였다. 위 소송에서 피고들의 주장이 인용되어 ‘소외 2에 대한 배당액을 전액 삭제하고, 소외 2를 제외한 각 채권자의 채권 순위에 따라 채권액에 비례하여 이를 배당할 것’을 명하는 판결이 확정되었다.  다. 이에 경매법원은 2016. 11. 9. 소외 2에 대한 배당액 상당액을 피고들에게 안분배당하고, 피고 1과 피고 2에 대한 당초 배당금 중 위 피고들의 실제 채권액에 따라 지급을 하고 남은 배당금에서 집행비용을 공제한 돈을 원고와 피고들에게 추가배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고들의 배당액 전액에 대한 이의를 진술한 다음 2016. 11. 15. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소되거나 그 이전등기가 무효인 경우 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기 또는 종전 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 따라서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못하였거나 또는 근저당권 이전 부기등기가 무효임에도 그 부기등기가 말소되지 않은 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 참조).  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 소외 2에 대한 이 사건 근저당권 양도가 무효임을 인정하면서도 원고가 근저당권자로서의 지위 회복을 위한 절차를 취하지 않았기 때문에 배당받을 채권자가 아니어서 이 사건 배당표에 관하여 이의할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 배당받을 채권자의 범위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

 

대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결 [약정금등][공2010상,513] 【판시사항】 [1] 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 경우, 등기명의인에게 곧바로 근저당권 상실의 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부 (소극)  [2] 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 법무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례  [3] 공동불법행위책임에 대한 과실상계에서 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율이 서로 다른 경우 피해자 과실의 평가 방법 및 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 한 자가 있는 경우 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다. 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며, 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로(부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.  [2] 업무상 주의의무를 위반한 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 근저당권자의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 근저당권자가 아닌 자에게 교부하였을 뿐만 아니라 근저당권설정등기의 말소에 있어서도 근저당권자 본인 및 그 의사의 확인을 게을리한 법무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은, 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례.   [3] 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제393조, 제763조, 부동산등기법 제75조 [2] 민법 제396조, 제763조, 법무사법 제25조 [3] 민법 제396조, 제760조, 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결(공1992, 2235) 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결(공2002하, 2787) [3] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78336 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 비케이 담당변호사 이정환) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배영곤) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 24. 선고 2009나20316 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제4점에 대한 판단 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 등 참조), 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로( 부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 원고의 의사와 무관하게 피고 등의 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다고 판단한 다음, 그 손해액에 관하여 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였음을 전제로, 이를 이 사건 근저당권의 채권최고액인 119,000,000원 상당으로 산정하였다.  그러나 기록에 의하면, 피고는 원심에서 ‘원고가 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하여 등기를 원상회복할 수 있으므로 손해가 발생한 바 없다’는 주장을 하였음을 알 수 있고, 이와 같은 주장에는 원고의 손해가 이 사건 근저당권의 상실로 인한 손해액의 범위에까지는 이르지 않는다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기는 원고의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 것으로서 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였다고 단정할 수 없는 것으로 보이므로, 근저당권을 실행할 수 없게 되어 채권회수가 지연됨으로 인한 손해 또는 등기를 회복하는 데 드는 비용 상당의 손해 등에 의하여 손해액을 산정하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당을 곧바로 위 불법행위로 인한 손해액으로 산정할 수는 없다 할 것이다.  따라서, 원심으로서는 과연 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하는 등의 방법으로 이를 회복하는 것이 가능한지, 그 경우 원고가 입은 손해를 어떻게 산정할 것인지 등에 관하여 추가로 심리해보았어야 할 것임에도 그와 같은 심리를 다하지 않은 채 위와 같이 손해액을 산정하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 피고의 위 주장에 대한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니하여 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.   2. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단 가. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에는 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 사고 발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 할 것이며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 안 된다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다54560 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 원고는 2007. 2. 6. 제1심 공동피고 1 주식회사와 사이에, 원고가 위 회사에게 8,500만 원을 투자하면 위 회사는 6개월 이내에 투자원금을 반환하는 이외에 3,400만 원의 투자수익금을 지급하기로 하되, 위 회사가 약정 기일까지 투자원금 및 투자수익금을 지급하지 않는 경우에는 투자원금에 대하여 연 50%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 하고, 위 회사는 원고의 투자원금 및 투자수익금 채권을 담보하기 위하여 원고에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정해주기로 하는 내용의 이 사건 투자약정을 체결하였고, 위 회사의 대표이사인 제1심 공동피고 2는 위 회사의 원고에 대한 채무를 연대보증한 사실, 원고는 이에 따라 위 회사에게 8,500만 원을 지급하였고 위 회사는 2007. 2. 7. 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1억 1,900만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 당시 원고와 위 회사는 위 회사가 거래하고 있던 법무사인 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 신청을 위임하였으며, 원고는 피고의 직원으로서 등기신청에 필요한 관련 업무를 실제로 담당한 소외 1에게 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨 놓으라고 요청하였고, 이에 따라 피고는 그 등기필증을 위 회사에 교부한 사실, 그런데 제1심 공동피고 2는 위 회사가 자금난에 시달리게 되자 위 회사에 보관되어 있던 위 등기필증을 이용하여 임의로 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고 이 사건 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매도대금을 위 회사의 운영자금으로 사용하기로 마음먹고, 2007. 5. 21. 투자 상담을 위하여 위 회사의 사무실을 방문한 성명불상의 여자에게 원고인 것처럼 행세하여 달라고 요청한 다음 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 위임하겠다고 알렸으며, 피고의 지시에 따라 위 회사 사무실을 방문한 소외 1에게 위 등기필증을 제시하면서 원고에 대한 채무가 전액 변제되었다며 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하여 달라고 의뢰한 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 2와 동석한 위 성명불상의 여자가 원고 본인인지 여부를 주민등록증 등을 제시받는 등으로 주의 깊게 확인하지 않은 채 위 회사 사무실에 보관되어 있던 조립식 도장을 이용하여 원고 명의의 인장을 만들어 원고 및 위 회사 명의의 위임장 등을 작성하였고, 피고는 같은 날 의정부지방법원 고양지원 파주등기소에 제1심 공동피고 2로부터 교부받은 위 등기필증, 위임장 등을 제출하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 함으로써 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 사실, 그리고 위 회사는 소외 2에게 이 사건 부동산을 대금 1억 7,000만 원에 매도하고 2007. 5. 23. 그 소유권이전등기를 경료해준 사실을 각 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실을 토대로 하여, 피고가 법무사로서 그 직원인 소외 1을 통하여 업무를 처리함에 있어 법무사법 제25조의 규정에 따라 주민등록증 등 법령에 의하여 작성된 증명서 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위 성명불상의 여자가 원고 본인임을 확인하여야 할 업무상 주의의무에 위반하여 원고의 의사와 무관하게 이 사건 근저당권설정등기가 말소되게 하는 불법행위를 저질렀으므로, 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 다음, 다만 원고에게도 이 사건 근저당권설정등기의 등기필증을 위 회사에 맡겨둔 채 회수하지 않은 잘못이 있으므로, 이러한 원고의 과실 및 원고와 위 회사의 관계, 원고가 입은 손해인 이 사건 근저당권의 채권최고액 1억 1,900만 원 중 원고가 위 회사에 실제로 지급한 금원은 8,500만 원에 불과하고 나머지 3,400만 원은 위 회사가 약정한 투자수익금인 점 등을 참작하면 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 위 손해액의 40%로 제한함이 상당하다고 판단하였다.  다. 그러나 과실상계에 관한 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. (1) 먼저 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨두도록 소외 1에게 요청하였다는 점에 관하여 보면, 우선 위 회사에 거액의 투자를 하고 투자금 등에 대한 담보로 이 사건 근저당권을 설정한 원고가 그 등기필증을 채무자인 위 회사에 맡겨두도록 요청한다는 것은 매우 이례적이라 할 것이다.  그런데 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 제1심 공동피고 2는 위와 같은 행위로 인하여 원고로부터 고소당한 형사사건의 2008. 4. 29.자 경찰 피의자신문에서 “등기필증을 원고에게 전달하지 않았던 상태였기 때문에 그 서류를 그대로 사용하여 근저당권 말소에 필요한 서류를 준비하였다”고 하여 ‘ 제1심 공동피고 2가 원고로부터 등기필증을 보관받았다’는 피고의 주장과 모순되는 취지의 진술을 하였을 뿐 위 형사사건에서 원고로부터 등기필증을 보관받았다는 취지의 진술을 한 일은 없는 사실, 피고도 제1심에서 제출한 2008. 7. 23.자 답변서에서 원고가 자신이 갖고 있던 등기필증을 제1심 공동피고 2에게 주었음을 전제로 “원고가 제1심 공동피고 2에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 승낙하고 그 등기절차를 제1심 공동피고 2에게 위임하였다”고 주장하면서 ‘원고가 이 사건 근저당권설정등기의 등기필증을 언제 제1심 공동피고 2에게 주었는지’에 관하여 2008. 10. 10.자 구석명신청서를 제출하는 등 이 사건 소송 과정에서 당초에는 ‘원고로부터 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨 놓으라는 요청을 받았다’는 이후의 주장과 모순되는 취지의 주장을 해온 사실, 원고가 피고의 위 구석명사항에 대하여 “근저당권설정등기가 되었다는 사실을 알고만 있었지 등기필증이라는 것에 대해 알지도 못하였고, 피고로부터 이를 가져가라는 말을 듣지도 못하였다. 피고가 등기필증을 제1심 공동피고 2에게 준 것이 분명하다”라고 답변하자 피고는 2008. 12. 15.자 준비서면에서 비로소 “등기필증은 원고가 위 회사에 갖다 놓으라고 하여 그 지시대로 이행했다. 이는 위 회사의 투자자 유치를 위하여 원고가 협력한 것이다”라고 주장하면서 “원고가 등기필증을 맡기면서 전권을 위임하였다”는 내용이 기재된 제1심 공동피고 2의 진술서(을 제4호증)를 첨부하여 제출하였는데, 위 진술서는 소외 1이 피고의 사무실에서 그 내용을 작성하여 위 형사사건으로 수감되어 있는 제1심 공동피고 2로부터 무인을 받는 방식으로 작성된 사실 및 이후 소외 1이 피고측 증인으로 출석하여 “근저당권 설정 당시 원고에게 등기필증을 보낼지 찾아갈지를 물어보았더니 회사에 맡겨 놓으라고 했다”는 취지로 증언한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 제1심 공동피고 2의 수사기관에서의 진술, 피고의 전후 주장, 제1심 공동피고 2의 위 진술서의 내용 및 소외 1의 증언 등은 서로 제대로 맞지도 않을 뿐 아니라 모순되기도 하며, 원고의 반박에 따라 새로운 내용으로 추가, 변경되고 있는 것으로 보인다.  그리고 제1심 공동피고 2는 이 사건 제1심 공동피고로서 “ 제1심 공동피고 2 자신이 전권을 갖고 새로운 투자자에게 재담보설정을 하거나 또는 높은 금액으로 매각을 하여야 원고에게 원리금을 상환할 수 있다는 것을 충분히 설명한 바 있다”며 마치 원고가 제1심 공동피고 2의 투기적인 사업내용을 잘 알고 가담한 것처럼 주장하는 내용 등이 기재된 2008. 8. 7.자 답변서를 제출하였는데, 위 내용은 제1심 공동피고 2 자신의 수사기관에서의 진술 취지와 어긋나고 그 자체로도 이를 쉽사리 믿기 힘든 것일 뿐더러, 그 답변서에는 “피고는 본직에 충실히 대처하여 등기 말소서류를 위임받았을 뿐 아무런 책임이 없다”는 등 피고를 극구 변호하는 내용이 상당 부분 포함되어 있으며, 답변서의 외관을 보더라도 컴퓨터로 작성되어 인쇄된 형식에 수감 중인 제1심 공동피고 2의 무인이 찍혀 있어, 이는 피고가 자신에게 유리한 내용으로 작성하여 제1심 공동피고 2로 하여금 제출하게 한 것이라는 의심이 든다.  아울러 소외 1의 증언에 의하더라도 피고는 2006년경부터 제1심 공동피고 2로부터 위 회사의 사업에 관한 부동산등기를 위임받아 그 처리건수가 200여 건에 이르고 있음을 알 수 있는바, 피고와 제1심 공동피고 2의 이러한 거래관계에 비추어 보면 피고가 제1심 공동피고 2의 편의를 봐주면서 근저당권자인 원고에게 등기필증을 직접 교부하지 않고 위 회사에 전해주었을 가능성도 배제할 수 없을 것으로 보인다.  그러므로 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨두도록 소외 1에게 요청하였다고 인정하기는 어렵다 할 것이다.  (2) 다음으로 제1심 공동피고 2가 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 의뢰할 당시 성명불상의 여자로 하여금 원고로 행동하도록 하여 소외 1을 속인 것인지에 관하여 보더라도, 피고의 이러한 주장은 이 사건에서 제1심 공동피고 2가 “위 회사 사무실에서 투자자인 여자 손님과 함께 앉아 있다가 피고 직원인 소외 1에게 이 사건 근저당권 말소등기를 의뢰했고, 소외 1은 위 여자 손님에게 투자금이 상환되었는지, 근저당권 말소를 의뢰하였는지 여부를 확인하였다”는 내용이 기재된 답변서를 제출한 데에 근거한 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 답변서는 피고가 작성하여 제1심 공동피고 2로 하여금 제출시켰을 것이라는 의심이 들 뿐 아니라, 그냥 우연히 위 회사 사무실에 와 있던 투자자인 여자 손님이 별다른 이유도 없이 소외 1의 위와 같은 확인에 응해주었다는 위 내용 자체도 상식적으로 이해하기 어렵다.  또한 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 소외 1은 위 형사사건의 2008. 4. 15.자 경찰진술에서 “ 제1심 공동피고 2가 원고와 얘기하여 합의를 보았다며 이 사건 근저당권의 말소등기 신청 위임장에 원고의 도장을 찍어 주었기 때문에 그렇게 알고 업무를 처리한 것이다”라고 진술하고, 제1심 공동피고 2도 2008. 5. 7.자 검찰 피의자신문에서 “피고의 사무장을 사무실로 불러 근저당권 말소등기를 의뢰하였고, 피고와는 많은 거래를 하였기 때문에 원고로부터 위임을 받았다고 이야기하자 이를 믿고 따로 원고의 인감증명서를 요구하지 않았다”고 진술하여, 모두 이 사건에서의 피고의 위 주장과 모순되는 취지의 진술을 하였던 사실, 그런데 피고는 이 사건 제1심에서 피고의 위 주장에 부합하는 내용이 기재된 소외 1의 인증진술서(을 제3호증)를 제출하였으며 소외 1은 제1심에서 같은 내용으로 증언한 사실을 알 수 있는데, 이러한 소외 1의 인증진술서나 증언은 소외 1 자신과 제1심 공동피고 2의 위 수사기관에서의 각 진술에 비추어 이를 믿기 어렵다 할 것이다.  한편 피고는 제1심에서 제출한 위 2008. 7. 23.자 답변서에 첨부하여 피고의 주장에 부합하는 내용으로 기재된 위 회사 전 직원 소외 3, 4의 각 진술서(을 제2호증의 1, 2) 및 제1심 공동피고 2의 진술서(을 제2호증의 3)를 제출하였으나 이들 진술서의 내용도 앞서 본 소외 1, 제1심 공동피고 2의 수사기관 진술에 비추어 믿기 어려울 뿐 아니라, 그 형식과 내용이 모두 유사하고 피고에게 일방적으로 유리한 내용으로서, 이를 피고가 작성하여 각 진술서 명의인들로부터 날인 등을 받아 제출한 것이라는 의심이 든다.  또한 원고는 2008. 11. 7. 제출한 준비서면에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소신청과 관련하여 피고측이 원고 본인을 확인한 방법 및 내용 등을 기재한 사건부의 제출을 요구하였고, 사건부는 법무사법 제25조에 의하여 법무사가 그 위임받은 사건에 관하여 위임인이 본인이거나 그 대리인임을 확인한 방법과 내용에 관하여 반드시 작성하게 되어 있음에도, 피고는 원고가 요구한 사건부를 제출하지 않았던바, 이 점 역시 피고의 위 주장의 신빙성에 의심이 들게 하는 사유라 할 것이다.  그러므로 이러한 사정들에 비추어 보면, 제1심 공동피고 2가 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 의뢰할 당시 성명불상의 여자로 하여금 원고인 것처럼 행동하도록 하여 소외 1을 속였다는 사실 역시 이를 인정하기 어렵다 할 것이다.  라. 따라서 위와 같은 사정을 전제로 한다면, 위 등기필증을 근저당권자인 원고가 아닌 제1심 공동피고 2에게 교부하였을 뿐 아니라 근저당권설정등기의 말소에 있어서도 제1심 공동피고 2의 말만 믿고 원고 본인 및 그 의사의 확인을 게을리한 피고의 잘못에 대하여 원심이 이를 원고의 과실보다 더 작은 것으로 평가하여 피고의 책임 비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 것이고, 이러한 원심판결에는 논리법칙과 경험칙에 위반하여 전제사실을 인정함으로써 책임제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 원고의 상고이유 제2점에 대한 판단 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각 인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78336 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 보면, 피고의 위와 같은 잘못이 제1심 공동피고 2의 위 행위와 공동불법행위를 구성하게 된다고 하더라도 제1심 공동피고 2와 달리 피고에 대하여는 원고의 과실을 들어 그 책임을 제한할 수 있는 여지가 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 공동불법행위의 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 앞서 본 바와 같은 경위로 제1심 공동피고 2가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 소지하고 있었다는 점만으로는 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청에 관한 대리권 수여의 표시를 한 것이라고 할 수 없다. 뿐만 아니라, 법무사는 사건을 위임받으면서 주민등록증·인감증명서 등 법령에 따라 작성된 증명서의 제출이나 제시, 그 밖에 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인이거나 그 대리인임을 확인하여야 하는바( 법무사법 제25조), 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 위임받으면서 그러한 의무를 다하지 않은 피고에게는 제1심 공동피고 2가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청에 관한 대리권을 갖고 있지 않다는 점을 알지 못한 데에 과실이 있다.  따라서, 같은 취지에서 피고의 표현대리 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 표현대리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하  이러한 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 근저당권 말소 후 위 회사로부터 1,000만 원을 지급받은 사실만으로는 위 회사의 근저당권 말소행위를 추인하였다고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무권대리의 추인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 비추어 보면, 근저당권설정자 겸 채무자가 법무사에게 근저당권의 말소를 위임하면서 등기필증을 제출하는 경우 근저당권 말소에 관한 근저당권자의 승낙의 의사표시가 있다고 보는 것이 통상의 등기 관행임을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 그러한 관행이 있다 하더라도 이는 위 법무사법의 규정에 어긋나는 것이므로 이에 의하여 원고의 승낙의 의사표시가 있는 것으로 인정할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 근저당권 말소의 등기관행에 관한 심리미진 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

 

  토지와 건물의 우선순위가 상위하여 따로 배당순위를 정해야 함에도 집행법원이 합산총액을 권리취득일자 순으로 배당함으로써, 대항력과 우선변제권을 겸유한 주택임차인이 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 때 배당받을 수 있었던 금액보다 적은 금액을 현실로 배당받은 경우, 임차인은 그 차액에 관하여 후순위권리자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다. (대판2002.10.22.  2000다59678-상기판례)  

  그러나 배당표가 정당하게 작성되어 배당표 자체에 실체적 하자가 없는 경우에는 그 확정된 배당표에 따른 배당액의 지급을 들어 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없으므로, 임의경매의 신청채권자가 배당표가 작성될 때까지 청구금액을 감축한 채권계산서를 제출한 경우 배당법원으로서는 채권계산서상의 감축된 채권액을 기준으로 하여 배당할 수 밖에 없고 그 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼 그 계산서에 따른 배당표는 정당하게 작성된 것이라 할 것이다. (대판2002.10.11.  2001다3054)  근저당권자가 실제 채권액이 채권최고액을 초과함에도 불구하고 착오로 채권최고액에 미달하는 채권액을 신고하여 그 신고액만을 배당받은 후에 후순위채권자를 상대로 부당이득반환을 구하는 것은 허용될 수 없다. (대판2000.9.8. 99다24911) 

 

대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다3054 판결 [부당이득금][공2002.12.1.(167),2668] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 배당을 받지 못한 자가 배당표가 확정된 후 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  [2] 임의경매절차에서 신청채권자가 경매신청서에 기재한 청구금액보다 적은 금액의 채권계산서를 제출하여 그 계산서에 따라 배당표가 작성된 경우, 그 배당표에 실체적 하자가 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 실체적 하자 있는 배당표에 기한 배당으로 인하여 배당받을 권리를 침해당한 자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하여 이의를 하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있지만, 배당표가 정당하게 작성되어 배당표 자체에 실체적 하자가 없는 경우에는 그 확정된 배당표에 따른 배당액의 지급을 들어 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  [2] 담보권실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자는 특별한 사정이 없는 한 경매신청서에 기재한 청구금액을 채권계산서의 제출에 의하여 확장할 수 없지만, 그 후 배당표가 작성될 때까지 청구금액을 감축한 채권계산서를 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 채권계산서상의 감축된 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 그 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼 그 계산서에 따른 배당표는 정당하게 작성된 것이라 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사집행법 제254조 제2항, 제268조[2] 민사집행법 제254조 제2항, 제268조 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결(공1995상, 1445) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결(공2000하, 2068) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 유현석) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 1. 선고 2000나49649 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 실체적 하자 있는 배당표에 기한 배당으로 인하여 배당 받을 권리를 침해당한 자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하여 이의를 하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있지만, 배당표가 정당하게 작성되어 배당표 자체에 실체적 하자가 없는 경우에는 그 확정된 배당표에 따른 배당액의 지급을 들어 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  담보권실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자는 특별한 사정이 없는 한 경매신청서에 기재한 청구금액을 채권계산서의 제출에 의하여 확장할 수 없지만( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결 참조), 그 후 배당표가 작성될 때까지 청구금액을 감축한 채권계산서를 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 채권계산서상의 감축된 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 그 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼 그 계산서에 따른 배당표는 정당하게 작성된 것이라 할 것이다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자(1순위 근저당권자)인 원고가 경매신청서상의 청구금액은 제대로 기재하였으나 그 후 채권계산서를 제출하면서 착오로 경매법원에 실제 피담보채권보다 적은 금액을 기재하여 그 신고된 채권계산서상의 채권액 전부를 배당하는 것으로 배당표가 작성·확정되고, 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시된 이후, 실제 채권액으로 채권계산서를 작성·제출하였더라면 더 배당 받을 수 있었던 금원을 2순위 근저당권자인 피고가 배당 받은 것은 부당이득에 해당한다는 이유로 그 금원의 반환을 구하는 원고의 청구에 대하여, 배당기일 전에 원고가 경매법원에 작성·제출한 채권계산서에 따라 배당표가 작성되어 확정되고 그 확정된 배당표에 의하여 배당이 실시된 이상, 그로 인하여 원고가 제대로 청구하였더라면 배당 받았을 금액이 후순위 근저당권자인 피고에게 배당되었다 하여도 이를 법률상 원인이 없는 부당이득이라고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 부당이득에 관한 법리오해나 대법원판례에 위반한 위법이 없다.  상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결들은 그 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

 

대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 [부당이득금반환][공2000.11.1.(117),2068] 【판시사항】 [1] 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자가 배당받을 채권액의 산정방법   [2] 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 배당할 금액에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자가 미처 청구하지 못함으로 인하여 그에게 배당되지 아니한 피담보채권 중 일부에 해당하는 금액이 후순위 채권자 등에게 배당된 경우, 그것이 법률상 원인이 없는 것인지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 등기부상 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 그러한 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았다고 하더라도 배당에서 제외할 수 없고, 또한 그 근저당권자가 경락기일 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출한 경우에도 그 후 배당표가 작성될 때까지는 피담보채권액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 배당표 작성 당시까지 제출된 채권계산서와 증빙 등에 의하여 그 근저당권자가 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 한다.  [2] 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자가 경락기일 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출하거나 그 후 배당표가 작성될 때까지 이를 보정함으로써 그에 따라 배당표가 확정되고, 그 확정된 배당표에 의하여 배당이 실시되었다면, 채권계산서를 전혀 제출하지 아니하여 등기부상 채권최고액을 기준으로 하여 배당하여야 할 경우와는 달리, 제출 또는 보정된 채권계산서상의 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 신고된 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼, 배당할 금액에서 선순위 근저당권자가 미처 청구하지 못함으로 인하여 그에게 배당되지 아니한 피담보채권 중 일부에 해당하는 금액이 후순위 채권자 등에게 배당되었다 하더라도, 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조[2] 민법 제741조, 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결(공1999상, 349) 【전 문】 【원고,상고인】 부평 농업협동조합 (소송대리인 변호사 김의재 외 2인) 【피고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 이사철 외 3인) 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 7. 선고 98나27755 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 배당표가 작성, 확정되고 그 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하였다 하여 실체법상의 권리가 확정되는 것은 아니므로, 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우 배당을 받지 못한 우선채권자가 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권을 가지게 됨은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그리고 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 등기부상 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 그러한 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았다고 하더라도 배당에서 제외할 수 없고, 또한 그 근저당권자가 경락기일 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출한 경우에도 그 후 배당표가 작성될 때까지는 피담보채권액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 배당표 작성 당시까지 제출된 채권계산서와 증빙 등에 의하여 그 근저당권자가 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결 참조).  그러나 그 근저당권자가 이처럼 채권계산서를 제출하거나 이를 보정함으로써 그에 따라 배당표가 확정되고, 그 확정된 배당표에 의하여 배당이 실시되었다면, 채권계산서를 전혀 제출하지 아니하여 등기부상 채권최고액을 기준으로 하여 배당하여야 할 경우와는 달리, 제출 또는 보정된 채권계산서상의 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 신고된 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼, 배당할 금액에서 선순위 근저당권자가 미처 청구하지 못함으로 인하여 그에게 배당되지 아니한 피담보채권 중 일부에 해당하는 금액이 후순위 채권자 등에게 배당되었다 하더라도, 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 제2순위 근저당권자인 소외 주식회사 경기은행의 경매신청에 따라 1997. 6. 12. 소외인에게 낙찰되어 그 대금이 납부된 후인 1997. 7. 19. 제1순위 근저당권자인 원고는 배당법원에 채권계산서를 작성·제출하면서 착오로 피담보채권액보다 적은 금액을 기재하였으나, 배당법원은 낙찰대금에서 경매비용을 공제하는 등 배당할 금액을 산정하여 원고가 작성·제출한 채권계산서대로 그 채권액 전부를 제1순위로, 나머지 금액을 경매신청채권자 및 후순위 채권자 또는 소유자인 피고들에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하고, 배당기일인 1997. 7. 30. 원고와 소유자인 피고 2, 후순위 채권자인 피고 서울보증보험 주식회사 등 이해관계인들에 대하여 이의를 물은 다음 아무런 이의가 없자, 그대로 배당표를 확정하고, 그 확정된 배당표에 의하여 판시와 같이 배당하였음을 알 수 있다.  사실관계가 이와 같다면, 경매신청채권자에 우선하는 원고가 착오로 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권액 중 일부만을 채권계산서에 기재하여 제출하고 나머지 채권액에 대하여는 배당표가 작성될 때까지 배당법원에 채권계산서를 보정하는 방법 등으로 증액하는 조치를 취하지 아니함으로써, 채권계산서상의 채권액을 보정하였더라면 더 배당받을 수 있었던 금액만큼이 후순위 채권자 또는 소유자인 피고들에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인 없이 취득한 것이라고 볼 수는 없다.  원심의 판시에는 다소 적절하지 못한 점이 있으나, 원고의 부당이득금반환청구를 배척한 결론은 정당하고, 거기에 담보권실행을 위한 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자에 대한 배당 및 부당이득반환 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

 

 다만 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라도 배당절차에서 배당받기 위해서는 배당요구를 하여야 할 채권자 예컨대, 주택임차인, 임금채권자, 조세채권자 등은 배당요구가 없는 한 "배당받아야 할 자"가 아니므로, 이러한 자들이 당해 경매절차에 배당요구를 하지 아니 하였다가 후에 부당이득반환청구를 하는 것을 허용하지 않는다. 

  채무자가 배당절차에서 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 갑 채권자가 배당받는데 대하여 이의를 제기하지 않았으나 다른 채권자인 병이 채무자를 대위하여 배당이의를 제기한 사안에서, 판례는 위 이의부분을 제외한 나머지 갑의 채권에 대하여는 채무자가 시효이익을 포기한 것으로 보고 있다.

(대판2012.5.10. 2011다109500) 

 

대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 [배당이의][공2012상,995] 【판시사항】 [1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 않은 경우, 채무자가 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 적극) 및 가분채무 일부에 대하여 소멸시효 이익을 포기할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 경매절차에서 채무자인 갑 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 을이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑 회사의 다른 채권자인 병이 갑 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 갑 회사가 시효이익을 포기한 것으로 본 원심판단을 수긍한 사례  [3] 채무자에 대한 일반 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고, 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무 일부에 대하여도 가능하다.  [2] 경매절차에서 채무자인 갑 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 을이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑 회사의 다른 채권자인 병이 갑 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 갑 회사가 시효이익을 포기한 것으로 보아야 하므로, 그 부분 배당액과 관련하여 을이 부당이득을 취득한 것이 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.  [3] 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제184조 제1항 [2] 민법 제184조 제1항, 제741조 [3] 민법 제162조, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결(공1987, 1216) 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결(공2001하, 1586) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결(공2002상, 781) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결(공2010상, 1120) [3] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결(공2007상, 616) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 현무 담당변호사 홍진수) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김충래) 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 16. 선고 2011나24545 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무의 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결 등 참조), 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무의 일부에 대하여도 가능하다( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 경매절차에서 채무자인 주식회사 그린공영(이하 ‘그린공영’이라고만 한다)이 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 피고가 40,000,000원을 배당받는 데 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니함으로써 그린공영의 다른 채권자인 원고가 그린공영을 대위하여 이의를 제기한 13,333,334원을 제외한 나머지 26,666,666원의 채권에 대하여는 시효이익을 포기한 것으로 보아야 한다고 하여 이 부분 배당액과 관련하여 피고가 부당이득을 취득한 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결 등 참조), 회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다( 상법 제5조 제2항).  그리고 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결 등 참조).   원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 회사로서 상인인 그린공영이 원고로부터 금원을 차용한 행위는 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되어 상행위에 해당하고, 피고의 그린공영에 대한 대여금 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 적용되므로 2007. 7. 20.경 그 소멸시효 기간이 완성되었는데, 원고가 이 사건 배당기일에서 그린공영을 대위하여 피고의 그린공영에 대한 채권 중 13,333,334원에 대하여 이의를 제기함으로써 소멸시효 완성의 주장을 원용하였으므로 피고의 그린공영에 대한 채권은 위 범위 내에서 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상사채권과 소멸시효 및 채권자대위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

 

대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결 [배당이의]〈개인회생채권자목록 제출을 시효이익의 포기로 볼 수 없다고 본 사안〉[공2017하,1610] 【판시사항】 [1] 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지 판단하는 기준   [2] 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있는 경우, 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 할 수 있는지 여부  (소극)  [3] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 경우, 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것인지 여부  (원칙적 적극) / 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 아니한 경우, 채무자가 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부  (원칙적 적극) 및 이때 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하는 경우, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다.  [2] 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호에서는 개인회생채권자목록을 제출한 경우 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있다. 한편 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다.   [3] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 액수에 관하여 다툼이 없는 한 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있기는 하다. 그러나 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있으므로 채무자가 배당절차에서 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하였다면, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제184조 제1항 [2] 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 민법 제168조 제3호, 제184조 제1항 [3] 민법 제162조, 제168조 제3호, 제184조 제1항, 제404조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결(공2013상, 547) [2] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결(공2013상, 547) [3] 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결(공2001하, 1586) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 박환택 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병구 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2014. 3. 26. 선고 2013나19395 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 2012. 1. 20. 개인회생절차 개시신청(대전지방법원 2012개회2721)을 하면서 채권자목록에 피고의 채권을 개인회생채권으로 신고한 사실을 인정한 다음, 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제32조 제3호는 이러한 경우 시효가 중단된다고 하고 있는데, 이는 결국 승인이라고 할 것이고 시효완성 후의 채무자의 승인은 시효이익의 포기라고 할 것이므로, 소외인은 시효이익을 포기하였다고 보았고, 나아가 위 개인회생신청이 개시결정 없이 기각되었다고 하여 시효이익 포기가 무효가 되었다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 또한 소외인이 이 사건 배당기일인 2013. 6. 5. 피고의 위 채권을 담보하기 위하여 설정된 이 사건 근저당권에 기하여 피고에게 5,000만 원이 배당됨에 대하여 아무런 이의를 하지 않은 점에서도, 소외인은 피고의 채권을 승인하여 시효이익을 포기하였다고 판단하였다. 이러한 이유로 원심은 피고의 시효이익 포기 항변을 받아 들여, 피고의 위 채권의 시효소멸을 이유로 그 배당액의 삭제 등을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였다.  3. 그러나 다음과 같은 점에서 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 채무자회생법 제32조 제3호에서는 개인회생채권자목록을 제출한 경우 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있다. 한편 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조).  원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 위 채권은 2008. 6. 20.경 그 소멸시효기간이 완성된 사실, 소외인이 2012. 1. 20. 위 개인회생절차 개시신청 당시 개인회생채권자목록을 제출하면서 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 채권액 5,000만 원을 기재하고, 그 부속서류인 별제권부채권 내역에도 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 5,000만 원, 이 사건 부동산의 환가예상액을 1억 1,000만 원, 별제권 행사로도 변제받을 수 없는 피고의 채권액을 0원으로 기재한 사실, 법원은 소외인의 개인회생절차 개시신청을 기각한 사실 등을 알 수 있다. 한편 그 무렵 피고가 위 개인회생채권자목록을 송달받았다거나 위 목록 제출 사실을 알았다는 것에 관하여는 아무런 주장, 증명이 없다.  이 사건에서 소외인이 개인회생채권자목록을 제출할 당시에 피고의 채권에 대하여 소멸시효기간이 완성되었으므로, 소멸시효기간이 완성되기 전의 법적 효과인 채무자회생법에 따른 시효중단의 효력 발생의 문제가 아니라 소멸시효기간 완성 후 시효이익을 포기하였다고 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 된다. 그런데 통상 채무자는 강제집행을 중지시키거나 일정 기간 담보권 실행을 못하게 하는 한편 변제계획에 따른 변제를 완료하여 궁극적으로 채무에 대한 면책을 받으려는 목적으로 개인회생절차를 밟게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 소외인이 개인회생신청을 하면서 채권자목록에 소멸시효기간이 완성된 피고의 근저당권부 채권을 기재하였다고 하여 그 시효이익을 포기하려는 효과의사까지 있었다고 보기는 어렵다. 즉 소외인에게 피고에 대하여 피고의 채권의 시효완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다.  나. 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있기는 하다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결 등 참조). 그러나 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있으므로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등 참조), 채무자가 배당절차에서 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하였다면, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 없다.  원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 2008. 6. 20.경 그 소멸시효기간이 완성되었는데, 이 사건 배당기일에서 소외인이 피고의 배당액에 대하여 이의를 제기하지 않았으나, 소외인의 채권자인 원고가 소외인을 대위하여 피고의 배당액에 대하여 이 사건 배당이의를 제기하였고, 이로 인하여 이 사건 부동산의 매각대금이 피고의 채무 변제에 충당되지 않았음을 알 수 있다. 따라서 소외인이 배당절차에서 시효완성의 사실을 알고 피고의 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수도 없다.  다. 그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 근저당권의 피담보채권을 개인회생채권자목록에 기재하여 제출한 사정이나, 소외인이 직접 피고의 배당액에 대하여 배당이의를 하지 않았다는 사정만을 중시하여 소외인이 소멸시효 완성 후 각 시효이익을 포기하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소멸시효이익의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

 

대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다20604 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 [1] 채무의 일부 변제에 따른 시효중단의 효력 범위  [2] 채무자가 채권자에게 근저당권을 설정하고 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자가 부동산을 사용·수익할 수 있도록 한 경우, 피담보채권의 소멸시효가 중단되는지 여부 (적극)  [2] 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분한 경우, 채무자의 일반채권자가 채권자대위에 의해 시효이익을 원용할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제3호 [2] 민법 제168조 제3호, 제446조 [3] 민법 제184조 제1항, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결(공1980, 12871) [2] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결(공2009하, 2091) [3] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 21038) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 정병욱 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 진한수) 【원심판결】 의정부지법 2012. 1. 20. 선고 2011나7056 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무의 일부를 변제하는 경우에는 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결 등 참조). 그리고 채무자가 채권자에게 부동산에 관한 근저당권을 설정하고 그 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자로 하여금 그 부동산을 사용수익할 수 있도록 한 경우라면, 채권자가 그 부동산을 사용수익하는 동안에는 채무자가 계속하여 이자 또는 지연손해금을 채권자에게 변제하고 있는 것으로 볼 수 있으므로, 피담보채권의 소멸시효가 중단된다고 보아야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결 참조).  한편 소멸시효가 완성된 경우에, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐, 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없으므로(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등 참조), 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분하여 대위권행사의 대상이 존재하지 않는 경우에는 채권자는 채권자대위에 의하여 시효이익을 원용할 수 없다(위 대법원 79다407 판결 참조).  2. 원심은, 소외 1이 1994. 9. 8.경 피고로부터 5,000만 원을 차용하였다가 약정한 변제기에 원리금을 변제하지 못한 사실(이하 위 대여금을 ‘이 사건 대여금’이라 한다)을 인정한 다음, 1994. 10. 11. 피고 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그로부터 10년이 훨씬 지나 이 사건 소가 제기되었으므로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 시효로 소멸하였다고 판단하는 한편, (2) 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산의 처분권한을 위임받아 이를 점유·관리하였고, 2001. 2.경에 소외 2에게 이 사건 각 부동산의 사용을 허락하고 그로부터 3회에 걸쳐 연 차임으로 각 10만 원을 지급받았으며, 현재도 그의 아들 소외 3이 피고를 위하여 이 사건 각 부동산을 관리하고 있고, 이에 대하여 소외 1뿐 아니라 그 상속인들도 아무런 이의를 제기하지 않고 있으므로, 이 사건 대여금 채무를 승인한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 이와 같이 이 사건 각 부동산을 관리하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 소외 1 또는 그 상속인들이 이 사건 대여금 채무를 승인하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.  3. 그러나 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1이 피고에게 이 사건 대여금의 원리금을 지급하지 못하자 1998. 4. 6.경 ‘이 사건 각 부동산에 대하여 피고에게 모든 권한을 위임한다’는 내용이 기재된 위임장을 작성·교부하였다.  나. 이후 피고는 현재까지 이 사건 각 부동산을 점유·관리하여 오면서, 2001. 2.경에는 소외 2에게 차임 연 10만 원으로 정하여 이 사건 각 부동산을 임대하여 그 무렵부터 2003. 1. 16.경까지 매년 10만 원씩을 지급 받았다.  다. 피고는 (1) 제1심에서 2010. 7. 28.자 및 2010. 10. 12.자 각 준비서면을 통하여, ‘소외 1이 차용원리금을 지급하지 못하여 그 변제를 요구하는 피고에게 1998. 4. 6.경 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임한 후에 피고가 소유권자로서의 권한을 행사하여 왔으므로 채무승인에 해당한다’는 취지로 항변하였고, (2) 원심에서는 2011. 12. 26.자 준비서면을 통하여, 소외 2로부터 위와 같이 차임을 지급받은 사실과 함께 ‘소외 1이 1995. 10. 9. 피고 등 채권자들에게 공장운영에 따른 이익금으로 채무를 우선적으로 변제하기로 약정하였음에도 이행하지 못하여 1998. 4. 6.경 피고에게 이 사건 각 부동산을 대물변제로 가져가든지 이를 처분하여 채권의 일부라도 지급받을 것을 제안하면서 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임하였고, 그 후 피고가 이 사건 부동산을 점유·관리하여 왔는데, 소외 1이나 그 상속인들이 아무런 이의를 제기하지 않았으므로 채무승인에 해당한다’는 항변을 하였다.  4. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 위 항변에는 단순히 이 사건 각 부동산에 관한 처분권한의 위임에 의한 채무승인으로 인하여 소멸시효가 중단되었다는 취지뿐만 아니라, 소외 1이 피고로 하여금 이 사건 대여금의 이자 또는 지연손해금 등의 지급에 갈음하여 이 사건 각 부동산을 사용수익할 수 있도록 함으로써 그 사용수익 기간 동안에는 소멸시효가 중단된 것이라는 취지의 항변이 포함되었다고 볼 여지가 충분하다.  그리고 피고의 항변을 이와 같이 본다면, 위 사실관계에 비추어 이 사건 각 부동산에 관한 사용수익의 권한을 포함한 모든 권한을 위임받은 피고가 적어도 이 사건 각 부동산을 임차한 소외 2로부터 그 차임을 마지막으로 지급받은 무렵까지는 이를 통하여 채무자인 소외 1에 의한 이자 또는 지연손해금의 변제가 이루어진 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 원고가 이 사건에서 채권자대위에 근거하여 소멸시효의 완성을 원용하기 전에 이루어진 위 변제의 효과로 소멸시효가 중단됨으로써, 원고의 소멸시효 주장은 허용될 수 없게 될 것이다.  5. 그럼에도 이와 달리 원심은, 위와 같은 피고의 항변의 취지를 충분히 살피지 아니하고 근저당권의 목적물인 이 사건 부동산의 사용수익에 따른 이 사건 대여금 원리금에 대한 변제 및 소멸시효 중단의 효과 발생 여부를 제대로 판단하지 아니한 채 위와 같은 이유만을 들어 이를 배척하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 위에서 본 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

 

  배당이의의 소에서 패소한 본안판결을 받은 당사자가 그 판결확정 후 상대방에 대하여 위 본안판결에서 확정된 배당액에 대하여 부당이득반환청구소송을 제기한 경우, 배당의의 소의 본안판결이 확정되면 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기므로 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다. (대판2000.1.21.  99다3501)   

 

대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 [부당이득반환][집48(1)민,8;공2000.3.1.(101),477] 【판시사항】 [1] 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 경우, 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기는지 여부 (적극)  [2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결의 확정 후 상대방에 대하여 위 본안판결에서 확정된 배당액에 대하여 부당이득반환 청구소송을 제기한 경우, 그 배당수령권의 존부에 관하여 본안판결과 다른 판단을 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다.  [2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 제1항, 제595조[2] 민사소송법 제202조 제1항, 제595조 【전 문】 【원고,상고인】 전국항운노동조합연맹 인천항운노동조합 (소송대리인 변호사 이환권) 【피고,피상고인】 주식회사 미원의 소송수계인 대상 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 8. 선고 97나56688 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다고 할 것이고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다 할 것이다.  원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외 1 소유의 속초시 (주소 생략) 종교용지 526㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1991. 7. 10. 채권최고액을 금 2,000,000,000원, 채무자를 위 소외 1, 근저당권자를 주식회사 미원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었고, 1994. 2. 28. 원고 명의로 위 근저당권 일부 이전의 부기등기가 경료된 사실, 주식회사 미원은 1994. 5. 24. 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 속초지원에 부동산임의경매신청을 하였고, 그 후 이 사건 토지에 관하여 위 경매절차가 진행되어 1995. 1. 5. 금 510,900,000원에 소외 2에게 낙찰된 사실, 위 법원은 배당기일인 1995. 3. 31. 이 사건 토지의 낙찰대금에서 집행비용 등을 제외한 배당금 498,745,808원에 대한 배당표를 작성하면서 주식회사 미원을 원고보다 우선하는 채권자로 보아 위 배당금 전부를 주식회사 미원에게 배당하고 원고에게는 배당을 하지 아니한 사실, 그러자 원고는 위 법원 95가합367호로 배당이의의 소를 제기하여 피고에 대한 위 배당금 중 금 305,364,602원을 취소하여 이를 원고에게 배당하는 것으로 배당표의 변경을 구하였으나 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 실행함에 있어서 피고가 우선적으로 변제받으며 이에 대하여 원고가 이의를 제기하지 않기로 약정하였다는 이유로 원고 패소 판결이 확정된 사실, 이 사건 소송이 계속중인 1997. 11. 1. 위 주식회사 미원은 피고에 흡수합병된 사실 등을 알 수 있는바, 원고는 이 사건 소에서 원고가 주식회사 미원으로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 금 1,000,000,000원의 부분을 그에 대한 근저당권과 함께 양도받아 원고와 주식회사 미원은 위 근저당권의 준공유자로서 각각의 피담보채권액에 비례하여 배당을 받을 실체법상의 권리가 있었음에도 불구하고, 주식회사 미원이 위 배당이의의 소에서 우선배당을 받을 수 있는 확정판결을 받음으로써 주식회사 미원은 실체법상 원고가 배당받을 금 305,364,602원의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로 주식회사 미원을 흡수합병한 피고는 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있다.  사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 원고가 그 판결에 의하여 확정된 주식회사 미원의 위 계쟁 배당액 금 305,364,602원을 부당이득이라고 주장하는 이 사건 소송에도 작용한다고 할 것이므로, 위 계쟁 배당액의 실체적 배당수령권이 원고가 아니라 주식회사 미원에게 있었다는 위 원고 패소의 본안판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 계쟁 배당액이 주식회사 미원에게 배당된 것을 법률상 원인이 없는 부당한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 이 사건 소송에도 미친다고 할 것이어서 법원으로서는 위 판결에 반하여 달리 판단할 수가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력의 객관적 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다는 원심 판단이 정당한 이상, 위 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미치지 않음을 전제로 한 원심의 가정 판단의 당부는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로, 위 가정 판단에 그 주장과 같은 채증법칙 등을 위배한 잘못이 있다는 상고이유는 더 나아가 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

 

서울고법 2000. 9. 27. 선고 2000나16789 판결：확정 [근저당권말소][하집2000-2,220] 【판시사항】 [1] 채권자가 정당하게 배당받을 채권 금액 이상을 배당받는 것으로 배당표가 작성된 경우, 채무자가 채권자를 상대로 채권자가 정당하게 배당받을 채권액의 확인을 구할 이익이 있는지 여부  (소극)   [2] 채무자 또는 부동산의 소유자가 근저당권자를 상대로 배당이의의 소를 제기할 원고 적격이 있는지 여부 (적극)   [3] 배당이의의 소 계속중에 배당이의의 대상인 채권의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하는 것이 중복제소에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 정당한 채권 금액을 넘는 금액을 채권자가 배당받는 것으로 배당표가 작성된 경우, 이해관계가 있는 채무자 또는 부동산의 소유자는 그 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하거나 부당이득반환청구의 소를 제기하면 되고, 채권자가 배당받을 정당한 채권액이 넘는 부분에 대한 채무부존재확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  [2] 집행력 있는 정본이 있는 채권자의 배당요구에 대하여 채무자가 이의하는 경우 채무자는 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하여야 하고, 집행력 있는 정본이 없는 채권자의 배당요구에 대하여 채무자가 이의하는 경우 채권자가 채무자를 상대로 채권확정의 소를 제기하여야 하나, 후자에서 말하는 집행력 있는 정본이 없는 채권자에는 근저당권자 등 담보물권자는 포함되지 아니하고, 이 경우 채무자 또는 부동산의 소유자가 이의하는 방법으로는 채무자 또는 부동산의 소유자가 근저당권자를 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있는 것으로 해석된다.   [3] 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기는 만큼 배당이의의 소가 계속중일 때 채무자가 동일한 채권자를 상대로 채권자가 정당하게 배당받을 금액 이상으로 배당표가 작성되어 정당한 배당금을 넘는 부분을 부당이득하였음을 원인으로 그 부분 배당금 출급 청구권의 양도와 양도통지절차의 이행을 구하는 것은 중복제소에 해당하여 부적법하다.  【참조조문】 [1] [1] 민사소송법 제228조[2] 민사소송법 제606조 제3항, 제659조 제1항, 제3항 [3] 민사소송법 제202조 제1항, 제234조 제595조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32) [3] 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결(공1998상, 883) 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결(공2000상, 477) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 양삼승 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 박효열) 【원심판결】 수원지법 성남지원 1998. 11. 6. 선고 97가합8256 판결 【환송판결】 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다64292 판결 【주 문】 1. 환송 후 당심에서 교환적으로 변경된 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고의 피고에 대한 1996. 6. 1.자 물상보증계약에 기한 보증채무는 청구취지 원금 29,345,296원 및 이에 대한 1997. 11. 14.부터 완제일까지 연 24%의 비율에 의한 이자를 초과하는 부분은 존재하지 아니함을 확인한다. 피고는 원고에게 수원지방법원 성남지원 97타경17546 부동산임의경매 사건에서 같은 법원이 피고에게 배당한 금 105,018,630원 중 금 29,345,296원 및 이에 대한 1997. 11. 14.부터 완제일까지 연 24%의 비율에 의한 이자를 공제한 나머지 금원에 대한 배당금출급청구채권을 양도하고, 채무자인 소외 대한민국(소관 수원지방법원 성남지원 세입세출외 현금출납공무원)에게 위 채권양도의 통지절차를 이행하라(원고는 환송 후 당심에서 청구취지를 위와 같이 교환적으로 변경하였다).  【항소취지】 원심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고로부터 금 28,470,243원 및 이에 대한 1997. 10. 11.부터 완제일까지 연 24%의 비율에 의한 금원을 지급받은 후 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 광주등기소 1996. 7. 3. 접수 제39091호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 인정 사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제5호증, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4, 5, 6호증의 각 1, 2, 을 제8호증, 을 제9호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제12호증, 을 제13호증의 각 기재와 원심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 원심의 피고 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.  가. 소외 영신전자 주식회사(이하 '영신전자'라 한다)는 소외 3을 통하여 1995. 9. 2.부터 같은 달 30.까지 6회에 걸쳐 피고로부터 합계 금 250,000,000원을 이율 월 25%로 정하여 차용하고, 각 차용금에 대한 담보로 영신전자 발행의 당좌수표 또는 소외 금성기업 발행의 당좌수표를 피고에게 교부하였다.  나. 그 후 1995. 12.경 소외 금성기업이 부도처리되자, 영신전자는 위 소외 3을 통하여 1995. 12. 25. 소외 금성기업 발행의 당좌수표(합계 액면 금 110,000,000원)를 회수하고 영신전자 발행 당좌수표(액면 금 110,000,000원)를 피고에게 새로 교부하였다.  다. 1996. 6.경 피고가 위 대여금의 변제를 독촉하자 영신전자는 변제기의 유예를 요청하면서 대신 물적 담보를 제공하겠다고 제의하였고, 피고가 이를 받아들여 1996. 7. 1. 피고를 대리한 소외 3과 원고 사이에, 원고 소유의 별지목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 채권최고액 금 225,000,000원, 근저당권자 피고, 채무자 영신전자, 근저당권설정자 원고로 하는 근저당권설정계약이 체결되었다.  라. 위 근저당권설정계약에서 당사자는 법무사 사무실에 비치되어 있던 인쇄된 근저당권설정 계약서(을 제11호증의 1) 용지를 이용하였는데, 위 계약서 제1조에는 채무자가 채권자에 대하여 기왕·현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 차용금 채무 및 어음금 또는 수표금 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한다고 기재되어 있다.  마. 위 근저당권설정계약에 기하여 1996. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 광주등기소 1996. 7. 3. 접수 제30901호로 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)가 각 경료되었고, 피고는 그 후 위 소외 3을 통하여 영신전자에게 1996. 7.경 금 40,000,000원, 1996. 9.경 금 90,000,000원 등 합계 금 130,000,000원을 이율 월 2%로 정하여 추가 대여하였다.  바. 그 후 영신전자가 1997. 7. 1. 부도처리되자, 피고는 1997. 9. 12.경 이 사건 부동산에 관하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 같은 달 13. 위 경매절차가 개시되었고, 이에 원고는 1997. 10. 10. 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 중 미변제액이 금 119,981,370원이 남아 있다고 주장하면서 동 금원을 변제공탁하였고, 피고는 같은 해 11. 13. 위 공탁금이 일부 변제금이라는 이의를 유보한 채 이를 수령하였다.  사. 이 사건 부동산에 관한 경매절차는 환송 전 당심 판결선고일까지 정지되어 있다가 이 사건이 대법원에 계속되어 있는 동안 절차가 속개되어 1999. 12. 20. 낙찰되고, 낙찰인이 그 대금을 완납하여 배당절차가 개시되었는데 2000. 3. 7. 집행법원은 낙찰대금에서 경매 비용 등을 공제한 금 319,026,613원을 배당하면서, 경매신청 근저당권자인 피고가 제1순위 권리자이나 잔존 채권액이 환송 전 당심판결 주문에 기재된 금 105,018,630원으로 인정된다고 하여 위 금원을 피고에게 배당하고, 나머지 금 214,007,983원을 잉여금으로서 소유자인 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다.  아. 원고는 피고의 잔존 채권액이 금 28,470,243원 뿐이라며 위 배당절차에서 이의를 진술하고, 피고를 상대로 수원지방법원 성남지원에 2000가합1781호 배당이의 소를 제기하여 현재 계속중이다.  2. 원고의 주장 가. 이 사건 부동산 위에 설정된 위 각 근저당권의 원인증서로 작성된 근저당권설정계약서의 피담보채무의 범위에 관한 기재는 예문에 불과하고, 위 근저당권설정등기의 경료 전후에 이루어진 여러 사정을 고려하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석한다면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 후 영신전자가 피고로부터 추가로 차용한 금 130,000,000원 및 그 이자 상당 금원이고, 이 사건 근저당권설정등기를 경료하기에 앞서 영신전자가 피고로부터 차용한 금원은 담보대상이 아니다.   나. 위 피담보채무 130,000,000원에 대한 미지급 이자는 1997. 4. 1.부터 피고가 공탁금을 수령한 1997. 11. 13.까지 금 19,326,666원이고, 원고가 공탁한 금 119,981,370원을 이자에 먼저 충당하고 남은 금액을 원본에 충당하면 채무 원금이 금 29,345,296원이 남는 것으로 되므로, 원고의 피고에 대한 보증채무는 위 금 29,345,296원 및 이에 대한 1997. 11. 14.부터 완제일까지 연 24%의 비율에 의한 이자를 초과하는 부분은 존재하지 아니한다.  다. 그런데 이 사건 부동산의 경매절차에서 집행법원은 위 인정의 잔존 채무액을 넘는 금 105,018,630원을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으니 이는 잘못된 것이고, 원고는 피고가 배당절차에서 배당받을 정당한 채권액의 범위를 확정하기 위해 원고의 보증채무가 위 인정 범위를 초과하는 부분은 존재하지 아니한다는 내용의 확인 판결을 구한다  라. 나아가 피고는 위 배당표의 작성으로 피고가 정당하게 배당받아야 할 위 인정 금원 이상에 대한 배당금 출급청구 채권을 법률상 원인 없이 취득하고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였으므로, 피고는 원고에게 피고가 부당이득한 위 배당표 기재 금액과 피고의 정당한 배당금과의 차액 상당 금원에 대한 배당금 출급청구 채권을 원고에게 반환할 의무가 있고, 그 반환의 방법으로 피고는 원고에게 위 출급청구 채권을 양도하고 그 양도통지 절차를 이행할 의무가 있다.  3. 채무부존재 확인 청구의 적법 여부 먼저 원고의 위 채무부존재 확인 청구가 확인의 이익이 있는지의 점에 대하여 본다. 원고의 이 사건 청구는 결국, 피고가 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 배당받을 금액은 원고의 피고에 대한 물상보증 채무의 범위에 따라 결정되는 것인데, 위 집행법원은 이를 잘못 판단하여 피고가 실제 배당받을 금액보다 더 많이 피고에게 배당하고, 부동산의 소유자인 원고에게는 더 적은 금액을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으니, 위 배당표의 작성은 잘못된것이고, 그 시정을 위해 피고가 배당받을 정당한 금액 즉 원고의 피고에 대한 물상보증 채무의 범위를 채무부존재확인의 소로 구하고, 이 사건 확인판결에 의해 위 채무의 범위가 확정하면 배당이의 사건도 이에 따라 처리될 것이므로, 위 확인의 소는 확인의 이익이 있다는 것이다.  그러나 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용되는 것인바, 배당절차는 집행법원이 강제집행 대상인 부동산 등의 환가대금을 채권자 등 권리자들에게 분배하는 절차로서, 집행법원은 각 채권자로부터 제출받은 계산서 등을 기초로 각 권리자가 배당받을 금액을 산정한 배당표를 작성하여 이해관계인들에게 열람시키고, 배당기일을 열어 채권자 및 채무자로부터 의견 진술을 들어 배당표를 확정한 후 그에 의하여 배당을 실시하게 되는 것이고, 만약 배당표에 기재된 다른 채권자의 채권 존재 여부 및 그 배당액에 관하여 불복이 있는 당사자는 배당기일에 이의를 진술할 수 있고, 그 경우 집행법원은 이의의 대상이 된 채권 중 이의가 있는 부분에 대한 배당을 정지하고, 나머지 이의가 없는 부분에 대하여만 배당을 실시하되, 이의를 제기한 채권자 또는 채무자는 배당기일로부터 7일 내에 배당이의의 소를 제기하여야 하고, 집행법원은 그 판결 결과에 따라 정지된 배당절차를 완결하게 되는 것이다.  그렇다면 원고 주장과 같이 잘못 작성된 위 배당표의 시정을 구하는 원고로서는 배당기일에 출석하여 이의를 진술하고 피고를 상대로 배당이의의 소를 제기하여 그 판결 결과에 따라 배당표를 경정받는 것이 이 사건 근저당권의 피담보채무 범위를 둘러싼 분쟁을 근본적으로 해결하는 유효 적절한 방법이고 또 그로써 충분하다고 할 것임에도 불구하고 원고는 위 배당이의의 소와는 별도로 이 사건 채무부존재확인의 소를 제기하고 있으니, 이는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.  다만, 원고와 같은 부동산의 소유자 또는 채무자가 배당 채권의 존재 및 범위에 관하여 이의가 있는 상대방 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기할 적격이 있는지의 점에 대하여는 아래에서 보는 것과 같은 견해의 대립이 있으나, 가사 부동산의 소유자 또는 채무자에게 근저당권자를 상대로 배당이의의 소를 제기할 원고 적격이 없다고 하여도, 그들이 정당한 배당액을 초과하여 배당을 받은 근저당권자 등 채권자를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하는 것은 얼마든지 가능하므로, 이 사건 부동산의 소유자인 원고로서는 근저당권인 피고를 상대로 피고가 정당한 배당 채권액을 넘어 배당받은 금액을 원고에게 반환할 것을 구하는 부당이득반환청구의 소를 제기하는 방법으로 이 사건 근저당권의 피담보채무를 둘러싸고 벌어진 법적 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있고, 또 그로서 충분하다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 채무부존재확인의 소는 어느 모로 보나 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.  [채무자 또는 부동산의 소유자가 배당이의의 소를 제기할 수 있는 지의 점에 대하여 보면, 집행력 있는 정본이 있는 채권자의 배당요구에 대하여 채무자가 이의하는 경우 채무자는 배당이의의 소가 아니라 배당기일로부터 7일 이내에 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하여야 함은 법 규정에 비추어 명백하나(민사소송법 제659조 제1항, 제3항), 집행력 있는 정본 없이 배당요구를 하는 저당권자에 대하여 채무자가 이의하는 경우, 채무자의 배당이의의 소를 긍정하는 견해와 이를 부정하고 민사소송법 제606조 제3항을 유추 적용하여 채권자가 5일 이내에 채권확정의 소를 제기하여야 한다는 견해의 대립이 있는바, 민사소송법 제606조 제3항이 규정하는 채권확정 절차의 취지는 채무명의 없이 채권자가 배당요구를 하는 경우 집행채권의 존재 및 그 범위의 확정을 위해 채무자의 인락 여부를 기다려 채무자가 인락하지 않는 경우 채권확정의 소로 그 채권의 존재 및 범위를 확정하고자 하는 것으로서, 집행력 있는 정본이 없는 우선채권자의 경우와는 달리 집행력 있는 정본에 기한 채권자나 담보물권부 채권자의 경매 신청에 대하여는 민사소송법에 따로 채무자의 인부절차라는 것이 마련되어 있지 않은 점을 고려할 때, 위 채권확정 절차는 그 성격상 부동산 임차권자나 임금채권자 등 채무명의가 없고 담보물권자도 아니어서 배당요구에 의하지 아니하고는 그들 스스로 경매를 신청할 권능이 없는 우선 채권자가 경매절차에 참가하는 경우에 적용되는 것이지, 저당권이나 전세권과 같이 등기된 담보물권자로서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 수 있고, 그들 스스로 경매를 신청할 권능도 있는 경우에는 유추적용될 성질의 것이 아니라고 해석되므로(그렇게 해석하지 않으면 배당요구가 없어도 당연히 배당받을 수 있을 만큼 채무명의를 가진 채권자보다 더 강력한 지위에 있는 담보물권자를 채무자의 이의 한 마디에 의해 배당절차에서 제외시키고, 담보물권자로 하여금 스스로 채권확정의 소를 제기하도록 부담을 지우는 것이 되어 담보물권의 효력을 심각하게 해하게 된다), 부동산의 소유자인 원고가 수원지방법원 성남지원에 제기한 위 배당이의의 소는 이 사건 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있는 유효 적절한 방법으로 인정된다.]  4. 부당이득 반환 청구의 적법 여부 원고의 이 사건 부당이득반환 청구는 결국, 피고는 정당한 배당금을 넘는 금액을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 정당한 배당금 수령권자인 피고에게 손해를 가하였으니, 피고는 피고가 얻은 부당이득인 위 배당표 기재 금액과 정당한 배당금과의 차액에 대한 배당금 출급청구 채권을 원고에게 양도하라는 것으로서, 이는 원고가 배당이의 사건에서 청구원인으로 주장하는 내용과 동일한 것이라 할 것이다.  그런데 배당이의의 소와 부당이득반환 청구의 소의 상호 관계에 대하여 보면, 배당이의의 소의 본안 판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안 판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안 판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안 판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안 판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없는 것인바(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 참조), 그렇다면 이와 마찬가지로 배당이의의 소가 계속중일 때 부당이득반환의 소가 별소로 제기된 경우에도 두 사건 판결의 모순·저촉을 방지하기 위하여 후소는 중복제소에 해당하여 허용되지 아니한다 할 것이다.  그런데 원고가 2000. 3. 14. 피고를 상대로 수원지방법원 성남지원 2000가합1781호로 앞서 본 배당이의 소를 제기하여 계속중인 2000. 6. 23. 다시 이 법원에 청구 취지 및 청구원인 변경신청의 방법으로 피고를 상대로 동일한 내용을 청구원인으로 하여 부당이득반환의 소를 제기한 사실은 이 법원에 현저하므로, 원고의 이 사건 부당이득반환의 소는 앞서 본 법리에 의하여 중복제소에 해당하여 부적법하다 할 것이다.   다만, 원고가 제기한 위 배당이의의 소가 적법한지의 점에 대하여는 앞에서 본 것과 같은 견해의 대립이 있으나, 가사 위 배당이의의 소가 원고 적격이 없는 자에 의해 제기된 부적법한 소라고 하여도, 중복제소금지는 소송 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서, 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 여전히 중복제소금지에 위배된다고 할 것이므로(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 참조), 어느 견해를 취하더라도 이 사건 부당이득반환의 소는 중복제소로서 부적법하다고 할 것이다.   5. 결 론 그렇다면 원고가 환송 후 당심에서 교환적으로 변경한 이 사건 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하고, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   이홍훈(재판장) 최종갑 최종갑

 

  다. 재판절차  

  원고적격은 이의신청을 한 채권자 또는 채무자이다. 채권자는 반드시 배당기일에 출석한 자에 한하고 (대판1981.1.27.  79다1846), 채무자는 서면으로 이의를 하였더라도 원고적격이 있다. 채무자는 집행정본 없는 채권자에 대하여만 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 집행정본 있는 채권자에 대하여는 청구이의의 소를 제기하여야 한다. (대판2011.7.28.  2010다70018)    

대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1846 판결 [배당표에대한이의][집29(1)민,39;공1981.3.15.(652) 13641] 【판시사항】 배당표에 대한 이의신청서를 집행법원에 제출하였지만 배당기일에 출석하지 아니하거나 그 이의신청서를 진술하지 아니한 경우에 배당표에 대한 이의의 소를 제기할 수 있는지 여부  【판결요지】 배당표에 대한 이의신청은 구술에 의해서만 가능하고 서면에 의한 이의신청은 허용되는 것이 아니므로 채권자가 미리 이의신청서를 집행법원에 제출하였다고 하더라도 배당기일에 출석하지 아니하거나 출석한 경우에도 그 이의신청서를 진술하지 아니하였다면 이의신청을 하지 않은 것으로 되어 배당표에 대한 이의의 소를 제기할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제591조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍일원 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1979.9.27. 선고 79나1033 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 배당이의의 소의 원고가 될 수 있는 사람은 배당기일에 출석하여 다른 채권자의 채권에 대하여 그 존부, 범위, 순위 등에 관하여 이의를 신청한 채권자 이어야 한다고 볼 것이므로 배당기일에 출석하였다 하더라도 이의신청을 하지 아니한 채권자는 물론, 배당기일전에 미리 이의신청을 하는 취지의 서면을 법원에 제출하고 배당기일에 출석하였다 하더라도 배당기일에서 위 서면을 진술하지 아니한 채권자는 배당이의의 소를 제기할 수 없는 것이라고 할 것인 바, 원고는 피고 대한민국의 배당요구 신청에 대하여 이의신청을 하는 취지의 서면(갑 제25호증)을 배당법원에 제출한 바는 있으나 이를 배당기일에서 진술한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 원고는 배당기일에 이의신청을 하지 아니한 사람으로서 배당표에 대한 이의의 소를 제기할 적격이 없다 하여 이 사건 소를 각하하였다.  살피건대, 민사소송법 제591조 제1항에 배당기일에 출석하지 아니한 채권자는 배당표의 실시에 동의한 것으로 간주한다고 규정하고 있는데 이 조문을 풀이해 보면 채권자가 배당표에 대한 이의를 신청하려면 배당기일에 출석하여야 하는 것이고 배당기일에 출석하지 아니한 채권자는 서면으로서도 다른 채권자의 채권에 대하여 이의를 신청할 수 없는 것으로 보아야 할 것이다. 즉 배당표에 대하여는 구술에 의한 이의의 신청만이 허용되고 서면에 의한 이의신청은 허용되지 않는 것으로 보아야 할 것이니 채권자가 미리 이의신청서를 집행법원에 제출하였다고 하여도 그 채권자가 배당기일에 출석하지 않았거나 출석하였어도 이미 제출한 이의신청서를 진술하지 않았다면 그 채권자는 이의신청을 하지 않은 것으로 보아야 하고 이와 같이 배당기일에 출석하여 이의신청을 하지 않은 사람은 배당표의 실시에 동의한 것으로 간주되는 자로서 배당표에 대한 이의의 소를 제기할 적격을 갖지 못하는 것이라고 할 것이다 .  그렇다면 원고가 본건 배당기일에 출석하여 자기가 이미 제출한 이의신청서를 진술하지 않았음을 원심이 적법하게 인정한 본건에 있어서 이 사건 소가 부적법한 것이라고 판단한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유태흥(재판장) 안병수 김중서

 

대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결 [배당이의][공2011하,1749] 【판시사항】 [1] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투는 방법 (=배당이의의 소) 및 그와 같은 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대한 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정된 경우, 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 동일하다고 볼 수 있는지 여부 (소극)  [2] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 상계를 주장할 수 있는지 여부 (적극) 및 채권자의 배당요구 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 상계를 한 경우에도 상계적상 시기에 소급하여 대등액에 관하여 소멸하는지 여부 (적극)  [3] 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였음에도 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 부담하는 경우  [4] 등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 등의 외관을 만들고 허위의 의사록에 선임된 것으로 기재된 이사 및 대표이사가 기존에 적법하게 선임된 이사 및 대표이사를 배제한 채 과반수에 미달하는 일부 주주만으로 주주총회를 개최하여 이사 선임결의를 하고, 거기서 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 새로운 대표이사를 선임하여 선임등기를 마친 경우, 회사에 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주인 사정만으로 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는지 여부 (소극)  [5] 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위한 요건 및 회사가 표현대표를 허용하였는지의 판단 기준  【판결요지】 [1] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 이러한 경우 배당이의소송에서는 채권자의 담보권에 의하여 담보되는 채권의 존부 및 범위뿐만 아니라 우선변제권의 순위 등에 대한 판단이 함께 이루어지고 이에 따라 판결 주문에서 배당표의 경정이 이루어지는 것이므로, 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대한 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정되었다 하더라도 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 서로 동일하다고 볼 수 없다.  [2] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우 여기서 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자로서는 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 담보권에 기한 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투기 위하여 상계를 주장할 수 있고, 이 경우 채무자의 상계에 의하여 소멸하는 것은 피담보채권 자체이지 집행력 있는 판결 정본의 집행력이 아님이 명백하므로, 이러한 상계를 주장하기 위하여 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 한편 상계의 의사표시가 있는 경우 각 채무가 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되고, 여기서 각 채무가 상계할 수 있는 때란 양 채권이 모두 변제기가 도래한 경우와 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 하더라도 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함한다. 따라서 채권자의 배당요구 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 상계를 한 경우에도 위와 같은 상계적상 시기에 소급적으로 대등액에 관하여 소멸하고, 이는 피담보채권에 관하여 채무자에게 채무의 이행을 명하는 확정판결이 있다고 하여 달라지지 아니한다.  [3] 등기신청권자에게 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 묻기 위해서는, 원칙적으로 등기가 등기신청권자에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요하고, 주식회사의 경우 불실등기에 대한 고의·과실의 유무는 대표이사를 기준으로 판정하여야 하는 것이지만, 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다.  [4] 등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 및 이사회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 이사 및 대표이사 선임등기를 마친 경우는 물론이고, 그와 같은 허위의 의사록에 선임된 것으로 기재된 이사 및 대표이사가 기존에 적법하게 선임된 이사 및 대표이사를 배제한 채 과반수에 미달하는 일부 주주에 대하여만 소집통지를 보낸 후 주주총회를 개최하여 일부 주주만의 찬성으로 이사 선임결의를 하고, 거기서 선임된 이사들로 구성된 이사회를 개최하여 새로운 대표이사를 선임한 후 대표이사 선임등기를 마친 경우에는, 비록 외형상 주주총회결의 및 이사회결의가 존재한다고 하더라도 그것이 적법하게 선임된 대표이사와 이사들 및 나머지 주주들의 관여가 배제된 채 이루어진 이상 등기신청권자인 회사가 선임등기가 이루어지는 데에 관여한 것으로 볼 수 없고, 달리 회사의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다. 이 경우 위와 같이 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다.  [5] 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이어야 하고, 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다. 여기서 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조, 민사집행법 제44조, 제154조, 제256조 [2] 민사집행법 제44조, 제154조, 제256조, 민법 제492조, 제493조 [3] 상법 제39조 [4] 상법 제39조 [5] 상법 제395조  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다72464 판결 [2] 대법원 1980. 9. 9. 선고 80다939 판결(공1980, 13165) [3][4] 대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다24100 판결(공2008하, 1221) [3] 대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1361, 1362 판결(집19-1, 민93) 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결(공1981, 13673) [5] 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결(공1992, 2950) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 남이산업 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 강성 외 3인) 【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 오영권 외 6인) 【원심판결】 대전고법 2010. 7. 22. 선고 2010나307 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고 망 소외 1의 소송수계인들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만(대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다72464 판결 등 참조), 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 그 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 이러한 경우 배당이의소송에서는 채권자의 담보권에 의하여 담보되는 채권의 존부 및 범위뿐만 아니라 그 우선변제권의 순위 등에 대한 판단이 함께 이루어지고 이에 따라 판결 주문에서 배당표의 경정이 이루어지는 것이므로, 그 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대하여 그 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정되었다 하더라도 그 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 서로 동일하다고 볼 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 2007. 4. 25. 망 소외 1에 대하여 1,698,782,411원의 배당이 이루어진 것은 망 소외 1이 근저당권자였기 때문이지 망 소외 1이 집행력 있는 판결 정본에 기하여 배당을 요구하였기 때문이 아니므로, 이 사건 배당 후에 망 소외 1의 대여금채권에 관한 판결이 확정되었다고 하더라도, 적법한 배당이의소송이 그 판결 확정에 의하여 소정기간 내에 청구이의 소송을 제기하지 아니하는 등의 사유로 부적법하게 되는 것은 아니라고 판단하고, 나아가 이 사건 배당이의의 소에서는 위 대여금채권이 망 소외 1의 근저당권의 피담보채권에 포함되는지 여부, 다른 장애사유 없이 망 소외 1이 위 대여금채권에 기하여 배당을 받을 수 있는지 여부, 배당의 순위 등을 심리, 판단하여야 할 것이어서 위 대여금채권에 관한 확정판결의 소송물과 그 소송물이 동일하다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배당이의의 소의 소송요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유 제4, 5점에 대하여 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우 여기서 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자로서는 그 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 그 담보권에 기한 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투기 위하여 상계를 주장할 수 있고, 이 경우 채무자의 상계에 의하여 소멸하는 것은 피담보채권 자체이지 집행력 있는 판결 정본의 집행력이 아님이 명백하므로, 이러한 상계를 주장하기 위하여 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다.  한편 상계의 의사표시가 있는 경우 각 채무가 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되고(민법 제493조), 여기서 각 채무가 상계할 수 있는 때라 함은 양 채권이 모두 그 변제기가 도래한 경우와 그 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 하더라도 그 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함한다(대법원 1980. 9. 9. 선고 80다939 판결 참조). 따라서 채권자의 배당요구의 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 상계를 한 경우에도 위와 같은 상계적상의 시기에 소급적으로 대등액에 관하여 소멸한다고 할 것이고, 이는 위 피담보채권에 관하여 채무자에게 채무의 이행을 명하는 확정판결이 있다고 하여 달라지지 아니한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사의 망 소외 1에 대한 손해배상채권은 망 소외 1의 대여금채권과 2005. 1. 7. 상계적상에 있었고, 원고 회사가 2010. 2. 11. 항소이유서 부본의 송달로써 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시하였으므로, 망 소외 1의 대여금채권은 위 상계적상일에 소급하여 원고 회사의 손해배상채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다는 취지로 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 다. 상고이유 제6점에 대하여 상계는 쌍방이 서로 상대방에 대하여 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 가지고 자동채권의 변제기가 도래하였을 것을 그 요건으로 하는데, 여기서 같은 종류의 급부를 목적으로 한다고 함은 그 목적이 같은 종류이면 충분하다는 뜻이고, 나아가 채권의 발생원인·액수·이행기·이행지 등이 동일할 필요는 없다.  원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 회사가 망 소외 1에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 망 소외 1의 원고 회사에 대한 대여금채권과 상계할 수 있다고 본 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상계적상에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다. 2. 피고 4의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 묻기 위해서는, 원칙적으로 그 등기가 등기신청권자에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요하고, 주식회사의 경우 불실등기에 대한 고의·과실의 유무는 그 대표이사를 기준으로 판정하여야 하는 것이지만 (대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1361, 1362 판결, 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결 등 참조), 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 그 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다24100 판결 참조).  등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 및 이사회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 이사 및 대표이사 선임등기를 마친 경우는 물론이고, 그와 같은 허위의 의사록에 선임된 것으로 기재된 이사 및 대표이사가 기존에 적법하게 선임된 이사 및 대표이사를 배제한 채 과반수에 미달하는 일부 주주에 대하여만 소집통지를 보낸 후 주주총회를 개최하여 그 일부 주주만의 찬성으로 이사 선임결의를 하고, 거기서 선임된 이사들로 구성된 이사회를 개최하여 새로운 대표이사를 선임한 후 대표이사 선임등기를 마친 경우에는, 비록 외형상 주주총회결의 및 이사회결의가 존재한다고 하더라도 그것이 적법하게 선임된 대표이사와 이사들 및 나머지 주주들의 관여가 배제된 채 이루어진 이상 등기신청권자인 회사가 그 선임등기가 이루어지는 데에 관여한 것으로 볼 수 없고, 달리 회사의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다. 이 경우 위와 같이 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다 (위 대법원 2006다24100 판결 참조).   원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 2는 1998. 9. 15. 의류도소매업, 부동산임대업 등을 목적으로 원고 회사를 설립하였는데, 2005. 7. 6. 원고 회사의 대표이사로 소외 3이, 이사로 소외 4가, 감사로 소외 5가 각 선임되어 임원변경등기가 마쳐졌고, 당시 원고 회사의 주주 명부에는 소외 2가 3만 주, 소외 4가 3만 주를 각 보유하고 있는 것으로 기재된 사실, ② 소외 2는 2005. 8. 5. 소외 3, 소외 4, 소외 5가 이사, 감사직을 각 사임하고, 소외 6, 소외 7, 소외 8이 이사 및 감사로 선임되었다는 내용이 기재된 2005. 8. 5.자 임시주주총회 의사록 및 이사 소외 6이 대표이사로 선임되었다는 내용이 기재된 2005. 8. 5.자 이사회 의사록을 각 작성한 후 공증까지 받았으나, 원고 회사는 위 일자에 주주총회나 이사회를 개최하지는 아니한 사실, ③ 위 2005. 8. 5.자 주주총회와 이사회에서 선임된 임원진들은 소외 4에 대하여 소집통지를 하지 않은 채 2005. 8. 31. 주주총회를 개최하여 소외 9를 이사로 선임하는 결의를 하고, 같은 날 이사회를 개최하여 소외 9를 대표이사로 선임하는 결의를 한 사실, ④ 위 2005. 8. 31.자 주주총회와 이사회에서 선임된 임원진들은 소외 4에 대하여 소집통지를 하지 않은 채 2005. 9. 27. 주주총회를 개최하여 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 각 이사로, 소외 15를 감사로 선임하는 결의를 하고, 같은 날 이사회를 개최하여 소외 10을 대표이사로 선임하는 결의를 한 사실, ⑤ 위 2005. 9. 27.자 주주총회 및 이사회에서 선임된 임원진들은 소외 4에 대하여 소집통지를 하지 않은 채 2006. 1. 5. 다시 주주총회를 개최하여 피고 4를 이사로 선임하는 결의를 하고, 2006. 1. 9. 이사회를 개최하여 피고 4를 대표이사로 선임하는 결의를 한 사실, ⑥ 원고 회사의 대표이사인 소외 3 등은 2005. 9. 6.경 원고 회사를 상대로 대전지방법원 2005가합8181호로 임시주주총회결의무효확인 등의 소를 제기하여, 2006. 4. 5. “ 소외 6을 이사 및 대표이사로, 소외 7을 이사로, 소외 8을 감사로 선임한 2005. 8. 5.자 주주총회 및 이사회결의, 소외 9를 이사 및 대표이사로 선임한 2005. 8. 31.자 주주총회 및 이사회결의, 소외 10을 이사 및 대표이사로, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 각 이사로, 소외 15를 감사로 선임한 2005. 9. 27.자 주주총회 및 이사회결의, 피고 4를 이사로 선임한 2006. 1. 5.자 주주총회결의 및 피고 4를 대표이사로 선임한 2006. 1. 9.자 이사회결의는 각 존재하지 아니함을 확인한다.”는 내용의 판결이 선고된 사실, ⑦ 이에 대하여 원고 회사가 대전고등법원 2006나5190호로 항소하였으나, 2008. 5. 15. “회사의 주식 50%를 보유한 소외 2에 의하여 소집절차를 밟거나 실제로 개최된 바 없이 단지 의사록에만 결의가 있었던 것으로 기재되어 있는 데 불과한 위 2005. 8. 5.자 주주총회와 그 결의를 기초로 선임된 임원진에 의하여 소집되고 회사의 주식 50%를 보유한 소외 4에 대하여 전혀 소집통지를 한 바 없이 개최된 위 2005. 8. 31.자, 2005. 9. 27.자, 2006. 1. 5.자, 2006. 1. 9.자 각 주주총회 및 위 각 주주총회 등에서 선임된 이사들로 구성된 위 이사회에서 이루어진 위 결의 등은 그 성립과정에 현저한 하자가 있어 존재하지 않음에 귀착한다.”는 이유로 항소기각된 사실, ⑧ 이에 대하여 원고 회사가 다시 대법원 2008다43655호로 상고하였으나, 2009. 10. 29. 상고기각된 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고 회사의 주식 50%만을 보유한 소외 2에 의하여 단지 의사록에만 결의가 있었던 것으로 작성된 위 2005. 8. 5.자 주주총회 및 그 결의를 기초로 선임된 임원진에 의하여 소집·개최된 위 2005. 8. 31.자, 2005. 9. 27.자, 2006. 1. 5.자, 2006. 1. 9.자 각 주주총회 및 그 해당 주주총회에서 선임된 이사들로 구성된 각 이사회에서 이루어진 이사 및 대표이사 선임결의, 나아가 이에 따른 대표이사 선임등기는 그 대표이사 선임에 관한 주식회사 내부의 의사결정이 존재하지 아니하거나 외형상 존재한다고 할지라도 그것이 적법하게 선임된 대표이사와 이사들 및 나머지 50%의 주주의 관여 없이 이루어진 것인 이상, 위 각 결의에 기하여 마쳐진 대표이사의 선임등기는 등기신청권자인 회사가 그 등기가 이루어지는 데에 관여하지 아니한 것으로 보아야 한다. 달리 원고 회사가 위 대표이사 선임등기 과정에서 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있었다는 점을 인정할만한 자료가 없는 이 사건에서, 위에서 본 바와 같은 결의가 있었다는 사정만으로 원고 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상법 제39조의 불실등기 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유 제2, 3점에 대하여 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이어야 하고, 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다. 여기서 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 한다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고 회사의 적법한 대표이사인 소외 3 또는 적법하게 선임된 이사들로 구성된 원고 회사 이사회의 과반수 이사가 소외 9나 소외 10의 대표이사 명칭 사용을 적극적 또는 묵시적으로 이를 허용하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 소외 9나 소외 10이 원고 회사의 대표이사 명칭을 사용하여 체결한 이 사건 근저당권설정계약과 이 사건 차입금 및 이자지급 약정에 대하여 원고 회사가 상법 제395조에 의한 책임을 져야 한다고 볼 수 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상법 제359조의 표현대표이사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 원고 회사의 상법 제395조에 의한 책임이 부정되는 이상, 피고 4가 표현대표이사의 행위가 적법하다고 믿은 선의의 제3자인지 여부 등에 대하여 위 피고에게 변론의 기회를 제대로 주지 아니하였다고 하더라도 석명의무를 위반하였다고 볼 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 석명의무 위반 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하다. 대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

 

대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다45702 판결 [배당이의][공2012하,1677] 【판시사항】 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 우선순위에 따라 배당을 실시한 경우, 채무자가 배당이의의 소로 다툴 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 따라서 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 우선순위에 따라 배당을 실시하였다면, 그 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소로 다툴 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제154조 【참조판례】 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결(공2011하, 1749) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2012. 5. 2. 선고 2011나8861 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 그 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결 참조). 따라서 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 그 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 그 우선순위에 따라 배당을 실시하였다면, 그 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소로 다툴 수 있다고 할 것이다.  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’) 및 선정자에 대한 집행력 있는 판결 정본을 가진 피고의 신청에 따라 이 사건 부동산에 관한 부동산강제경매절차가 진행된 사실, 피고는 위 판결 정본에서 원고 등에게 지급을 명한 채권 중 일부를 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 경매법원은 경매신청인인 피고의 채권이 위 근저당권에 의해 담보되는 채권으로서 그 채권최고액의 범위 내에 있다고 보아 근저당권자로서 우선변제를 받을 수 있는 배당순위를 인정하여 피고에게 76,250,856원을 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실, 원고 등은 피고의 채권액이 위 배당금액에 미치지 못한다고 다투면서 위 배당표에 대하여 이의를 제기하고 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실 등을 인정할 수 있다.  이러한 사실관계에 의하면, 피고에 대한 위와 같은 배당은 피고가 가진 담보권인 근저당권에 기초한 것이고, 원고 등이 제기한 이 사건 배당이의의 소는 결국 위 근저당권의 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 것임을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고가 집행력 있는 판결 정본을 가지고 있다 하더라도 원고 등이 제기한 이 사건 배당이의의 소는 적법하다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 이 사건 배당이의의 소가 부적법하다고 판단하여 이를 각하한 원심의 조치에는 배당이의의 소에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 목록: 생략] 대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 *******************************************************************   창원지방법원 2012. 5. 2. 선고 2011나8861 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고(선정당사자), 항소인】 원고(선정당사자) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2012. 4. 18. 【제1심판결】 창원지방법원 진주지원 2011. 7. 8. 선고 2011가단3004 판결 【주 문】 1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 창원지방법원 진주지원 2010타경1790호 부동산강제경매 사건에 관하여 위 법원이 2011. 2. 21. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 76,250,856원을 48,241,479원으로 경정한다.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다. 2. 결론 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고(선정당사자)의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 선정자 목록 생략] 판사   오민석(재판장) 이재환 김현주 ***************************************************************    창원지방법원 진주지원 2011. 7. 8. 선고 2011가단3004 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고(선정당사자)】 원고(선정당사자) 【피 고】 피고 【변론종결】 2011. 6. 10. 【주 문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【청구취지】 창원지방법원 진주지원 2010타경1790호 부동산강제경매 사건에 관하여 같은 법원이 2011. 2. 21. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 76,250,856원을 48,241,479원으로경정한다.  【이 유】 1. 인정사실 가. 피고는 2008. 5. 20.경 이 법원 2008가합1081호로 원고(선정당사자) 및 선정자 소외인(이하 ‘원고들’이라 한다)을 상대로 하여 진주시 평거동 (지번 생략) 외 4필지 합계 672㎡ 지상 3층 건물 신축공사의 공사대금을 청구하는 소송을 제기하였고, 이 법원은 2009. 5. 29. ‘원고들은 연대하여 피고에게 314,600,000원과 이에 대하여 2007. 2. 1.부터 2008. 5. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 10. 5.경 원고들의 항소취하로 확정되었다.  나. 피고는 원고들에 대한 위 공사대금 잔액 100,000,000원을 담보하기 위해 위 각 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다.  다. 근저당권자인 피고의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 이 법원 2010타경1790호로 부동산강제경매절차가 진행되었고, 경매법원은 2011. 2. 21.경 근저당권자인 피고에게 76,250,856원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.  [인정 근거] 갑 제1호증, 을 제1호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 직권판단 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의를 하는 경우 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기하여야 하고( 민사집행법 제154조 제1항), 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 하는데( 민사집행법 제154조 제2항), 채무자가 배당기일에서 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 후 그 채권자를 상대로 청구이의의 소가 아니라 배당이의의 소를 제기하였다면 그 배당이의의 소는 부적법하다( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다72464 판결 참조).  위 인정사실에 의하면, 이 사건 경매절차의 채무자인 원고들은 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자인 피고를 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 부적법하다.  3. 결론 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 선정자 목록 생략] 판사   박원근

 

채권자는 통정허위표시에 의한 허위의 근저당권자에 대하여 배당이 이루어진 경우 채권자취소의 소를 제기함이 없이 배당이의의 소로써 그 무효를 주장할 수 있고 (대판2001.5.8.  2000다9611), 근저당설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있다. (대판2002.10.22.  2000다59678)  

 

대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다9611 판결 [배당이의][공2001.7.1.(133),1330] 【판시사항】 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 배당채권자는 채권자취소의 소에 의하지 않고 배당이의의 소로써 그 시정을 구할 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다. 【참조조문】 민법 제108조, 제406조, 민사소송법 제592조, 제595조, 제659조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 김광일 외 3인) 【원심판결】 부산지법 1999. 12. 23. 선고 99나11271 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 및 사해행위에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여 소외 1 주식회사는 대표이사인 소외 2와 그의 처남인 소외 3이 실질적으로 함께 운영하고 있던 회사였는데, 원고가 소외 1 주식회사에게 가지고 있는 금 369,425,000원의 설계용역비 채권의 지급을 수차 독촉하면서 강제집행을 할 태도를 보이고, 한편 소외 1 주식회사 소유의 부산 사하구 ○○동 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 임야(이하 '이 사건 토지'라고 함)에 관한 근저당권자인 소외 주식회사 국민은행(채권최고액 104,000,000원)이 근저당권을 실행할 처지에 놓이게 되자, 위 소외 3이 이 사건 토지에 관하여 아무런 채권채무관계도 없는 아버지인 소외 4를 근저당권자로 하여 부산지방법원 사하등기소 1996. 10. 24. 접수 제89850호로 채권최고액 금 300,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 후 원고가 소외 1 주식회사를 상대로 위 채권 보전을 위하여 이 사건 토지에 대한 가압류신청을 하여 1996. 11. 2. 부산지방법원 96카합5662호로 부동산가압류결정을 받아 같은 등기소 같은 달 13일 접수 제95746호로 그 기입등기를 경료하고, 이어 같은 법원 97가합4701호로 위 설계용역비 369,425,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 1997. 7. 29. 승소판결을 받아 그 판결이 그 무렵 확정된 사실, 이에 위 소외 3은 다시 소외 1 주식회사의 경리부장으로 재직하고 있던 피고와 통모하여 소외 4를 대리하여, 소외 4와 피고 사이에 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 위 근저당권에 관하여 같은 등기소 1997. 12. 12. 접수 제2370호로 피고 앞으로 같은 달 11일 채권양도를 원인으로 한 이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 기초로 하여 이 사건 토지에 관하여 위 소외 4 명의로 설정된 근저당권과 피고 명의로의 근저당권 이전은 소외 1 주식회사가 채권자의 채권을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이 통정허위표시에 의하여 경료한 것이어서 무효라고 판단하였다.  관련 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사해행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 판단유탈의 점에 대하여 기록에 의하면, 피고는 원심에서 제출한 항소이유서(기록 제155면)의 진술에 의하여, 가사 이 사건 근저당권이 애초 위 소외 4와 소외 1 주식회사 사이에 아무런 채무 없이 허위로 설정된 것이라고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 민법 제108조에 의하여 이를 대항할 수 없다고 주장하였음을 알 수 있다. 이에 대하여 원심은 앞서 본 바와 같은 원심 인정의 사실관계를 기초로 하여 위 소외 4 명의로 설정된 근저당권과 피고 명의로의 근저당권 이전은 소외 1 주식회사가 채권자의 채권을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이 통정허위표시에 의하여 경료한 것이어서 무효라고 판단함으로써 피고가 제3자가 아닌 통정허위표시의 당사자임을 명백히 하였는바, 위와 같은 원심의 판단 가운데는 피고의 위와 같은 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 원심에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 채권자취소의 소 및 배당이의의 소에 관한 법리오해의 점에 대하여 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로(민법 제108조), 채권자취소의 소로써 취소되지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 근저당권을 양수한 것이 가사 사해행위가 된다고 하더라도 그것이 사해행위로 취소되지 않는 한 배당이의의 소에 의하여 그 시정을 구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 배당이의의 소와 사해행위취소의 소는 그 성질, 요건, 효과 등을 달리하므로, 제3자가 허위의 근저당권에 기하여 배당을 받은 경우에 배당채권자는 채권자취소의 소에 의하지 아니하고 당연히 배당이의의 소로써 그 시정을 구할 수 있다고 판단하고 있다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채권자취소의 소 및 배당이의의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

 

대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 [배당이의][공2002.12.15.(168),2787] 【판시사항】 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 그 부동산에 대한 경매절차에서 배당받지 못한 근저당권자의 구제방법  【판결요지】 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제148조 제4호, 제154조, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결(공1998하, 2576) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 20. 선고 99나 16429 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1995. 11. 17. 채무자 소외 1, 근저당권자 원고, 채권최고액 36,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, 이 사건 부동산에는 이미 1993. 8. 23. 주식회사 부산은행 명의의 채권최고액 60,000,000원의, 1995. 11. 16. 주식회사 조흥은행 명의의 채권최고액 40,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실, 한편 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기에 대하여는 1996. 6. 19. 수원지방법원 성남지원 접수 제77418호로 같은 날 해지를 원인으로 한 말소등기가 마쳐진 사실, 이 사건 부동산에 관하여 1997. 2. 20. 신현길 명의의 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 1998. 1. 6. 계약양도를 원인으로 하여 피고를 근저당권자로 하는 부기등기가 마쳐진 사실, 선순위 근저당권자인 부산은행의 이 사건 부동산에 관한 임의경매신청에 의하여 진행된 임의경매절차에서 경매법원은 1999. 1. 29. 실제 배당금액 136,379,738원을 근저당권자인 부산은행에 60,000,000원, 조흥은행에 40,000,000원, 피고에게 36,379,738원을 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음, 원고 명의의 위 근저당권은 불법으로 말소된 것이므로 원고 명의의 근저당권설정등기가 회복되는 경우에 원고는 피고에 앞서는 선순위 근저당권자로서 우선 배당받아야 한다는 이유로 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구에 대하여 원고 주장과 같이 이 사건 근저당권이 불법하게 말소되었다고 하더라도 이 사건 부동산은 위 경매절차에서의 대금납입에 따라 그 소유권이 낙찰자에게 이전됨으로써 위 근저당권설정등기는 그 회복등기가 이루어지더라도 말소될 운명에 있어 원고는 위 근저당권설정등기의 회복등기절차를 구할 수는 없는바, 원고는 위 근저당권설정등기가 소외 1의 위법행위로 불법 말소되었음을 전제로 후순위 배당권자인 피고에 대하여 부당이득을 구함은 별론으로 하더라도 이미 말소되어 회복불능한 위 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 피고에 대하여 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였다.  2. 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등), 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에( 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 등 참조) 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다( 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 참조).  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 이미 말소되어 회복불능한 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였으니, 거기에는 불법말소된 등기의 추정력 및 배당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

 

대법원 2019. 8. 30. 선고 2019다206742 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 그 부동산에 대한 경매절차에서 배당받지 못한 근저당권자의 구제방법 【참조조문】 민법 제186조, 민사소송법 제288조, 민사집행법 제148조 제4호, 제154조, 부동산등기법 제59조 【참조판례】 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결(공2002하, 2787) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박건일 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인(피고 3은 선정당사자) (소송대리인 변호사 김기철 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 19. 선고 2018나2010768 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여, ① 2010. 5. 11. 피고 1, 피고 2는 청구금액을 483,500,000원으로 한 가압류등기를, ② 2011. 11. 14. 원고가 2011. 11. 14.자 설정계약을 원인으로 하여 채무자를 소외 1, 채권최고액을 770,000,000원으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를, ③ 2012. 1. 12. 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고 한다) 3 외 37인이 청구금액을 1,322,460,700원으로 한 가압류등기를 각 마쳤다. 한편 원고는 2012. 2. 15. 계약양도를 원인으로 이 사건 근저당권을 소외 2에게 이전하는 내용의 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  나. 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되었고, 2013. 3. 5. 개최된 배당기일에서 이 사건 근저당권을 양수한 소외 2에게 426,105,731원이 배당되었다. 이에 피고들은 ‘원고가 소외 2에게 이 사건 근저당권을 양도한 계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 소외 2는 배당받을 채권자 지위에 있지 않다. 따라서 소외 2에 대한 배당액은 전액 삭제되어야 한다’라고 주장하면서 배당이의의 소를 제기하였다. 위 소송에서 피고들의 주장이 인용되어 ‘소외 2에 대한 배당액을 전액 삭제하고, 소외 2를 제외한 각 채권자의 채권 순위에 따라 채권액에 비례하여 이를 배당할 것’을 명하는 판결이 확정되었다.  다. 이에 경매법원은 2016. 11. 9. 소외 2에 대한 배당액 상당액을 피고들에게 안분배당하고, 피고 1과 피고 2에 대한 당초 배당금 중 위 피고들의 실제 채권액에 따라 지급을 하고 남은 배당금에서 집행비용을 공제한 돈을 원고와 피고들에게 추가배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고들의 배당액 전액에 대한 이의를 진술한 다음 2016. 11. 15. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소되거나 그 이전등기가 무효인 경우 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기 또는 종전 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 따라서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못하였거나 또는 근저당권 이전 부기등기가 무효임에도 그 부기등기가 말소되지 않은 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 참조).   그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 소외 2에 대한 이 사건 근저당권 양도가 무효임을 인정하면서도 원고가 근저당권자로서의 지위 회복을 위한 절차를 취하지 않았기 때문에 배당받을 채권자가 아니어서 이 사건 배당표에 관하여 이의할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 배당받을 채권자의 범위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

 

대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결 [약정금등][공2010상,513] 【판시사항】 [1] 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 경우, 등기명의인에게 곧바로 근저당권 상실의 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부 (소극)   [2] 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 법무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례   [3] 공동불법행위책임에 대한 과실상계에서 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율이 서로 다른 경우 피해자 과실의 평가 방법 및 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 한 자가 있는 경우 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다. 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며, 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로(부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.  [2] 업무상 주의의무를 위반한 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 근저당권자의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 근저당권자가 아닌 자에게 교부하였을 뿐만 아니라 근저당권설정등기의 말소에 있어서도 근저당권자 본인 및 그 의사의 확인을 게을리한 법무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은, 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례.   [3] 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제393조, 제763조, 부동산등기법 제75조 [2] 민법 제396조, 제763조, 법무사법 제25조 [3] 민법 제396조, 제760조, 제763조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결(공1992, 2235) 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결(공2002하, 2787) [3] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78336 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 비케이 담당변호사 이정환) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배영곤) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 24. 선고 2009나20316 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제4점에 대한 판단 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 등 참조), 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로( 부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 원고의 의사와 무관하게 피고 등의 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다고 판단한 다음, 그 손해액에 관하여 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였음을 전제로, 이를 이 사건 근저당권의 채권최고액인 119,000,000원 상당으로 산정하였다.  그러나 기록에 의하면, 피고는 원심에서 ‘원고가 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하여 등기를 원상회복할 수 있으므로 손해가 발생한 바 없다’는 주장을 하였음을 알 수 있고, 이와 같은 주장에는 원고의 손해가 이 사건 근저당권의 상실로 인한 손해액의 범위에까지는 이르지 않는다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기는 원고의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 것으로서 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였다고 단정할 수 없는 것으로 보이므로, 근저당권을 실행할 수 없게 되어 채권회수가 지연됨으로 인한 손해 또는 등기를 회복하는 데 드는 비용 상당의 손해 등에 의하여 손해액을 산정하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당을 곧바로 위 불법행위로 인한 손해액으로 산정할 수는 없다 할 것이다.  따라서, 원심으로서는 과연 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하는 등의 방법으로 이를 회복하는 것이 가능한지, 그 경우 원고가 입은 손해를 어떻게 산정할 것인지 등에 관하여 추가로 심리해보았어야 할 것임에도 그와 같은 심리를 다하지 않은 채 위와 같이 손해액을 산정하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 피고의 위 주장에 대한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니하여 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.  2. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단 가. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에는 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 사고 발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 할 것이며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 안 된다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다54560 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 원고는 2007. 2. 6. 제1심 공동피고 1 주식회사와 사이에, 원고가 위 회사에게 8,500만 원을 투자하면 위 회사는 6개월 이내에 투자원금을 반환하는 이외에 3,400만 원의 투자수익금을 지급하기로 하되, 위 회사가 약정 기일까지 투자원금 및 투자수익금을 지급하지 않는 경우에는 투자원금에 대하여 연 50%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 하고, 위 회사는 원고의 투자원금 및 투자수익금 채권을 담보하기 위하여 원고에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정해주기로 하는 내용의 이 사건 투자약정을 체결하였고, 위 회사의 대표이사인 제1심 공동피고 2는 위 회사의 원고에 대한 채무를 연대보증한 사실, 원고는 이에 따라 위 회사에게 8,500만 원을 지급하였고 위 회사는 2007. 2. 7. 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1억 1,900만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 당시 원고와 위 회사는 위 회사가 거래하고 있던 법무사인 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 신청을 위임하였으며, 원고는 피고의 직원으로서 등기신청에 필요한 관련 업무를 실제로 담당한 소외 1에게 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨 놓으라고 요청하였고, 이에 따라 피고는 그 등기필증을 위 회사에 교부한 사실, 그런데 제1심 공동피고 2는 위 회사가 자금난에 시달리게 되자 위 회사에 보관되어 있던 위 등기필증을 이용하여 임의로 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고 이 사건 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매도대금을 위 회사의 운영자금으로 사용하기로 마음먹고, 2007. 5. 21. 투자 상담을 위하여 위 회사의 사무실을 방문한 성명불상의 여자에게 원고인 것처럼 행세하여 달라고 요청한 다음 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 위임하겠다고 알렸으며, 피고의 지시에 따라 위 회사 사무실을 방문한 소외 1에게 위 등기필증을 제시하면서 원고에 대한 채무가 전액 변제되었다며 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하여 달라고 의뢰한 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 2와 동석한 위 성명불상의 여자가 원고 본인인지 여부를 주민등록증 등을 제시받는 등으로 주의 깊게 확인하지 않은 채 위 회사 사무실에 보관되어 있던 조립식 도장을 이용하여 원고 명의의 인장을 만들어 원고 및 위 회사 명의의 위임장 등을 작성하였고, 피고는 같은 날 의정부지방법원 고양지원 파주등기소에 제1심 공동피고 2로부터 교부받은 위 등기필증, 위임장 등을 제출하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 함으로써 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 사실, 그리고 위 회사는 소외 2에게 이 사건 부동산을 대금 1억 7,000만 원에 매도하고 2007. 5. 23. 그 소유권이전등기를 경료해준 사실을 각 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실을 토대로 하여, 피고가 법무사로서 그 직원인 소외 1을 통하여 업무를 처리함에 있어 법무사법 제25조의 규정에 따라 주민등록증 등 법령에 의하여 작성된 증명서 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위 성명불상의 여자가 원고 본인임을 확인하여야 할 업무상 주의의무에 위반하여 원고의 의사와 무관하게 이 사건 근저당권설정등기가 말소되게 하는 불법행위를 저질렀으므로, 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 다음, 다만 원고에게도 이 사건 근저당권설정등기의 등기필증을 위 회사에 맡겨둔 채 회수하지 않은 잘못이 있으므로, 이러한 원고의 과실 및 원고와 위 회사의 관계, 원고가 입은 손해인 이 사건 근저당권의 채권최고액 1억 1,900만 원 중 원고가 위 회사에 실제로 지급한 금원은 8,500만 원에 불과하고 나머지 3,400만 원은 위 회사가 약정한 투자수익금인 점 등을 참작하면 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 위 손해액의 40%로 제한함이 상당하다고 판단하였다.  다. 그러나 과실상계에 관한 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. (1) 먼저 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨두도록 소외 1에게 요청하였다는 점에 관하여 보면, 우선 위 회사에 거액의 투자를 하고 투자금 등에 대한 담보로 이 사건 근저당권을 설정한 원고가 그 등기필증을 채무자인 위 회사에 맡겨두도록 요청한다는 것은 매우 이례적이라 할 것이다.  그런데 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 제1심 공동피고 2는 위와 같은 행위로 인하여 원고로부터 고소당한 형사사건의 2008. 4. 29.자 경찰 피의자신문에서 “등기필증을 원고에게 전달하지 않았던 상태였기 때문에 그 서류를 그대로 사용하여 근저당권 말소에 필요한 서류를 준비하였다”고 하여 ‘ 제1심 공동피고 2가 원고로부터 등기필증을 보관받았다’는 피고의 주장과 모순되는 취지의 진술을 하였을 뿐 위 형사사건에서 원고로부터 등기필증을 보관받았다는 취지의 진술을 한 일은 없는 사실, 피고도 제1심에서 제출한 2008. 7. 23.자 답변서에서 원고가 자신이 갖고 있던 등기필증을 제1심 공동피고 2에게 주었음을 전제로 “원고가 제1심 공동피고 2에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 승낙하고 그 등기절차를 제1심 공동피고 2에게 위임하였다”고 주장하면서 ‘원고가 이 사건 근저당권설정등기의 등기필증을 언제 제1심 공동피고 2에게 주었는지’에 관하여 2008. 10. 10.자 구석명신청서를 제출하는 등 이 사건 소송 과정에서 당초에는 ‘원고로부터 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨 놓으라는 요청을 받았다’는 이후의 주장과 모순되는 취지의 주장을 해온 사실, 원고가 피고의 위 구석명사항에 대하여 “근저당권설정등기가 되었다는 사실을 알고만 있었지 등기필증이라는 것에 대해 알지도 못하였고, 피고로부터 이를 가져가라는 말을 듣지도 못하였다. 피고가 등기필증을 제1심 공동피고 2에게 준 것이 분명하다”라고 답변하자 피고는 2008. 12. 15.자 준비서면에서 비로소 “등기필증은 원고가 위 회사에 갖다 놓으라고 하여 그 지시대로 이행했다. 이는 위 회사의 투자자 유치를 위하여 원고가 협력한 것이다”라고 주장하면서 “원고가 등기필증을 맡기면서 전권을 위임하였다”는 내용이 기재된 제1심 공동피고 2의 진술서(을 제4호증)를 첨부하여 제출하였는데, 위 진술서는 소외 1이 피고의 사무실에서 그 내용을 작성하여 위 형사사건으로 수감되어 있는 제1심 공동피고 2로부터 무인을 받는 방식으로 작성된 사실 및 이후 소외 1이 피고측 증인으로 출석하여 “근저당권 설정 당시 원고에게 등기필증을 보낼지 찾아갈지를 물어보았더니 회사에 맡겨 놓으라고 했다”는 취지로 증언한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 제1심 공동피고 2의 수사기관에서의 진술, 피고의 전후 주장, 제1심 공동피고 2의 위 진술서의 내용 및 소외 1의 증언 등은 서로 제대로 맞지도 않을 뿐 아니라 모순되기도 하며, 원고의 반박에 따라 새로운 내용으로 추가, 변경되고 있는 것으로 보인다.  그리고 제1심 공동피고 2는 이 사건 제1심 공동피고로서 “ 제1심 공동피고 2 자신이 전권을 갖고 새로운 투자자에게 재담보설정을 하거나 또는 높은 금액으로 매각을 하여야 원고에게 원리금을 상환할 수 있다는 것을 충분히 설명한 바 있다”며 마치 원고가 제1심 공동피고 2의 투기적인 사업내용을 잘 알고 가담한 것처럼 주장하는 내용 등이 기재된 2008. 8. 7.자 답변서를 제출하였는데, 위 내용은 제1심 공동피고 2 자신의 수사기관에서의 진술 취지와 어긋나고 그 자체로도 이를 쉽사리 믿기 힘든 것일 뿐더러, 그 답변서에는 “피고는 본직에 충실히 대처하여 등기 말소서류를 위임받았을 뿐 아무런 책임이 없다”는 등 피고를 극구 변호하는 내용이 상당 부분 포함되어 있으며, 답변서의 외관을 보더라도 컴퓨터로 작성되어 인쇄된 형식에 수감 중인 제1심 공동피고 2의 무인이 찍혀 있어, 이는 피고가 자신에게 유리한 내용으로 작성하여 제1심 공동피고 2로 하여금 제출하게 한 것이라는 의심이 든다.  아울러 소외 1의 증언에 의하더라도 피고는 2006년경부터 제1심 공동피고 2로부터 위 회사의 사업에 관한 부동산등기를 위임받아 그 처리건수가 200여 건에 이르고 있음을 알 수 있는바, 피고와 제1심 공동피고 2의 이러한 거래관계에 비추어 보면 피고가 제1심 공동피고 2의 편의를 봐주면서 근저당권자인 원고에게 등기필증을 직접 교부하지 않고 위 회사에 전해주었을 가능성도 배제할 수 없을 것으로 보인다.  그러므로 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨두도록 소외 1에게 요청하였다고 인정하기는 어렵다 할 것이다.  (2) 다음으로 제1심 공동피고 2가 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 의뢰할 당시 성명불상의 여자로 하여금 원고로 행동하도록 하여 소외 1을 속인 것인지에 관하여 보더라도, 피고의 이러한 주장은 이 사건에서 제1심 공동피고 2가 “위 회사 사무실에서 투자자인 여자 손님과 함께 앉아 있다가 피고 직원인 소외 1에게 이 사건 근저당권 말소등기를 의뢰했고, 소외 1은 위 여자 손님에게 투자금이 상환되었는지, 근저당권 말소를 의뢰하였는지 여부를 확인하였다”는 내용이 기재된 답변서를 제출한 데에 근거한 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 답변서는 피고가 작성하여 제1심 공동피고 2로 하여금 제출시켰을 것이라는 의심이 들 뿐 아니라, 그냥 우연히 위 회사 사무실에 와 있던 투자자인 여자 손님이 별다른 이유도 없이 소외 1의 위와 같은 확인에 응해주었다는 위 내용 자체도 상식적으로 이해하기 어렵다.  또한 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 소외 1은 위 형사사건의 2008. 4. 15.자 경찰진술에서 “ 제1심 공동피고 2가 원고와 얘기하여 합의를 보았다며 이 사건 근저당권의 말소등기 신청 위임장에 원고의 도장을 찍어 주었기 때문에 그렇게 알고 업무를 처리한 것이다”라고 진술하고, 제1심 공동피고 2도 2008. 5. 7.자 검찰 피의자신문에서 “피고의 사무장을 사무실로 불러 근저당권 말소등기를 의뢰하였고, 피고와는 많은 거래를 하였기 때문에 원고로부터 위임을 받았다고 이야기하자 이를 믿고 따로 원고의 인감증명서를 요구하지 않았다”고 진술하여, 모두 이 사건에서의 피고의 위 주장과 모순되는 취지의 진술을 하였던 사실, 그런데 피고는 이 사건 제1심에서 피고의 위 주장에 부합하는 내용이 기재된 소외 1의 인증진술서(을 제3호증)를 제출하였으며 소외 1은 제1심에서 같은 내용으로 증언한 사실을 알 수 있는데, 이러한 소외 1의 인증진술서나 증언은 소외 1 자신과 제1심 공동피고 2의 위 수사기관에서의 각 진술에 비추어 이를 믿기 어렵다 할 것이다.  한편 피고는 제1심에서 제출한 위 2008. 7. 23.자 답변서에 첨부하여 피고의 주장에 부합하는 내용으로 기재된 위 회사 전 직원 소외 3, 4의 각 진술서(을 제2호증의 1, 2) 및 제1심 공동피고 2의 진술서(을 제2호증의 3)를 제출하였으나 이들 진술서의 내용도 앞서 본 소외 1, 제1심 공동피고 2의 수사기관 진술에 비추어 믿기 어려울 뿐 아니라, 그 형식과 내용이 모두 유사하고 피고에게 일방적으로 유리한 내용으로서, 이를 피고가 작성하여 각 진술서 명의인들로부터 날인 등을 받아 제출한 것이라는 의심이 든다.  또한 원고는 2008. 11. 7. 제출한 준비서면에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소신청과 관련하여 피고측이 원고 본인을 확인한 방법 및 내용 등을 기재한 사건부의 제출을 요구하였고, 사건부는 법무사법 제25조에 의하여 법무사가 그 위임받은 사건에 관하여 위임인이 본인이거나 그 대리인임을 확인한 방법과 내용에 관하여 반드시 작성하게 되어 있음에도, 피고는 원고가 요구한 사건부를 제출하지 않았던바, 이 점 역시 피고의 위 주장의 신빙성에 의심이 들게 하는 사유라 할 것이다.  그러므로 이러한 사정들에 비추어 보면, 제1심 공동피고 2가 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 의뢰할 당시 성명불상의 여자로 하여금 원고인 것처럼 행동하도록 하여 소외 1을 속였다는 사실 역시 이를 인정하기 어렵다 할 것이다.  라. 따라서 위와 같은 사정을 전제로 한다면, 위 등기필증을 근저당권자인 원고가 아닌 제1심 공동피고 2에게 교부하였을 뿐 아니라 근저당권설정등기의 말소에 있어서도 제1심 공동피고 2의 말만 믿고 원고 본인 및 그 의사의 확인을 게을리한 피고의 잘못에 대하여 원심이 이를 원고의 과실보다 더 작은 것으로 평가하여 피고의 책임 비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 것이고, 이러한 원심판결에는 논리법칙과 경험칙에 위반하여 전제사실을 인정함으로써 책임제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 원고의 상고이유 제2점에 대한 판단 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각 인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78336 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 보면, 피고의 위와 같은 잘못이 제1심 공동피고 2의 위 행위와 공동불법행위를 구성하게 된다고 하더라도 제1심 공동피고 2와 달리 피고에 대하여는 원고의 과실을 들어 그 책임을 제한할 수 있는 여지가 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 공동불법행위의 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 앞서 본 바와 같은 경위로 제1심 공동피고 2가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 소지하고 있었다는 점만으로는 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청에 관한 대리권 수여의 표시를 한 것이라고 할 수 없다. 뿐만 아니라, 법무사는 사건을 위임받으면서 주민등록증·인감증명서 등 법령에 따라 작성된 증명서의 제출이나 제시, 그 밖에 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인이거나 그 대리인임을 확인하여야 하는바( 법무사법 제25조), 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 위임받으면서 그러한 의무를 다하지 않은 피고에게는 제1심 공동피고 2가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청에 관한 대리권을 갖고 있지 않다는 점을 알지 못한 데에 과실이 있다.  따라서, 같은 취지에서 피고의 표현대리 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 표현대리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 근저당권 말소 후 위 회사로부터 1,000만 원을 지급받은 사실만으로는 위 회사의 근저당권 말소행위를 추인하였다고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무권대리의 추인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 비추어 보면, 근저당권설정자 겸 채무자가 법무사에게 근저당권의 말소를 위임하면서 등기필증을 제출하는 경우 근저당권 말소에 관한 근저당권자의 승낙의 의사표시가 있다고 보는 것이 통상의 등기 관행임을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 그러한 관행이 있다 하더라도 이는 위 법무사법의 규정에 어긋나는 것이므로 이에 의하여 원고의 승낙의 의사표시가 있는 것으로 인정할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 근저당권 말소의 등기관행에 관한 심리미진 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

 

 피고적격은 이의를 정당한 것으로 승인하지 아니한 자, 즉 배당이의가 인용되면 자기에 대한 배당액이 줄어지는 채권자이다. 여러 명의 피고는 통상의 공동소송인이다. 

  소는 배당기일부터 1주일 내에 제기하여야 하며 (154조 3항), 관할법원은 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원이다. 소송물이 단독판사이 관할에 속하지 아니할 경우에는 지방법원의 합의부가 관할하며, 여러 개의 배당이의의 소가 제기된 경우에 한 개의 소를 합의부가 관할하는 때에는 그 밖의 소도 함계 관할한다.(156조 1항, 2항) 또 합의관할도 인정되어, 이의한 사람과 이의에 관하여 단독판사의 쟆ㄴ을 받을 것을 합의한 경우에는 위 규정에도 불구하고 단독판사가 관할한다. 

 

제154조(배당이의의 소 등)  ① 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다. ② 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 한다. ③ 이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때 또는 제2항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다.  제156조(배당이의의 소의 관할)   ① 제154조제1항의 배당이의의 소는 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할로 한다. 다만, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 경우에는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다. ② 여러 개의 배당이의의 소가 제기된 경우에 한 개의 소를 합의부가 관할하는 때에는 그 밖의 소도 함께 관할한다. ③ 이의한 사람과 상대방이 이의에 관하여 단독판사의 재판을 받을 것을 합의한 경우에는 제1항 단서와 제2항의 규정을 적용하지 아니한다. 제158조(배당이의의 소의 취하간주)   이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

  소송목적의 값은 원고가 채권자이면 증가배당액이, 채무자이면 감소배당액이 된다. 원고가 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다(158조) 여기서 말하는 '첫 변론기일'에 '첫 변론준비기일'은 포함되지 않는다. (대판2006.11.10.  2005다41856) 따라서 배당이의의 소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더랄도 첫 변론기일에 불출석하면 법158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수 밖에 없다. (대판2007.10.25.  2007다34876)   

 

대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다41856 판결 [배당이의][공2006.12.15.(264),2071] 【판시사항】 배당이의의 소의 취하간주를 규정한 민사집행법 제158조의 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’이 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다.  【참조조문】 민사집행법 제158조, 제256조, 민사소송법 제279조 제1항, 제287조 제2항 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결(공2006하, 1988) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 박기웅외 7인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 1. 선고 2003나75307 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민사집행법 제158조의 문언이 그러할 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여( 민사소송법 제279조 제1항) 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등( 민사소송법 제287조 제2항) 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 변론준비기일의 법률적 성격 및 민사집행법 제158조, 제256조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환 *******************************************************************      서울고법 2005. 7. 1. 선고 2003나75307 판결 [배당이의] 상고[각공2005.10.10.(26),1581] 【판시사항】 배당이의의 소의 취하간주 규정인 민사집행법 제158조에서 정한 '첫 변론기일'에 '첫 변론준비기일'도 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】 민사집행법 제23조 제1항은 "민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다."라고 규정하고 있으나, 민사소송법이 변론기일에서의 기일 해태에 관한 예외 규정인 민사집행법 제158조를 변론준비절차에 준용한다는 규정을 따로 두고 있지 아니한 이상, 민사집행법 제23조의 규정만 가지고 민사집행법 제158조의 '첫 변론기일'이 '첫 변론준비기일'을 포함하는 것으로 해석할 수는 없다.  【참조조문】 민사집행법 제23조 제1항,제158조,민사소송법 제268조,제286조 【전 문】 【원고, 항소인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 이재욱) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 【제1심판결】 서울지법 2003. 10. 2. 선고 2002가합49793 판결 【변론종결】 2005. 6. 10. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 서울지방법원 2002타기247호 배당절차 사건에서, 위 법원이 2002. 8. 2. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 2,921,042원을 1,634,170원으로, 피고 2에 대한 배당액 7,891,248원을 4,414,658원으로 경정하고, 그 감액분 합계 4,763,462원을 원고에게 배당한다.  나. 같은 법원 2002타기248호 배당절차 사건에서, 위 법원이 2002. 8. 2. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 61,200,875원을 36,522,493원으로, 피고 2에 대한 배당액 165,335,280원을 98,664,376원으로, 피고 3에 대한 배당액 15,110,615원을 0원으로 경정하고, 그 감액분 합계 106,459,901원을 원고에게 배당한다.  2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 제1심 변론기일을 지정하여 변론을 재개한다. 【이 유】 1. 기초사실 아래 사실은 기록상 명백하다. 가. 원고는 2002. 8. 8. 피고들을 상대로 서울지방법원 2002가합49793호 배당이의의 소를 제기하였고, 이에 제1심법원은 이 사건을 변론준비절차에 부치면서 "2003. 1. 21. 11:20 변론준비기일을 열겠다."고 원고와 피고들에게 통지하였다.  나. 제1심법원은 2003. 1. 21. "변론준비기일을 2003. 2. 11. 11:20으로 변경한다."는 기일변경명령을 하고, 그 명령을 원고 및 피고들에게 통지하였다.  다. 그런데 위와 같이 변경된 2003. 2. 11. 11:20 변론준비기일에 원고 및 소송대리인 변호사 이재욱은 각 출석하지 아니하였고, 피고들은 모두 출석하였다.  라. 그 후 원고 소송대리인은 2003. 8. 1. 제1심법원에 "이 사건에 관하여 2003. 2. 11. 변론준비기일이 지정된 후 현재까지 변론기일이 지정되지 않고 있다. 변론기일을 지정하여 달라."는 변론기일지정신청서를 제출하였고, 제1심법원은 2003. 9. 4. 11:00를 변론기일로 지정하여 원고 및 피고들에게 각 통지하였으며, 제1차 변론기일에 원고 및 피고 2가 출석하고, 나머지 피고들이 불출석한 상태에서 변론을 종결한 다음, 2003. 10. 2. "이 사건 소가 2003. 2. 11. 소취하 간주로 종료되었음"을 선언하는 내용의 제1심판결을 하였다.  마. 제1심법원은 이 사건에 관하여 위와 같이 소송종료선언을 하는 이유로서 " 민사집행법 제256조에 의하여 이 사건에 준용되는 민사집행법 제158조는 배당절차를 신속하게 종료하기 위하여 '이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.'고 규정하고 있는데, 위 조항의 '변론기일'에는 '변론준비기일'도 포함된다."고 판단하면서, "민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정된 것)에 의하면, 소가 제기되면 무변론판결을 하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 모든 사건을 변론준비절차에 회부하여 서면으로 가능한 소송행위를 먼저 진행한 후, 변론준비기일을 지정하여 쟁점 및 증거를 정리하며, 변론준비절차가 종결되면 첫 변론기일을 거친 뒤에 바로 변론을 종결할 수 있도록 하고 있는바, 첫 변론기일부터 원고의 적극적 소송참여를 유도함으로써 배당절차를 신속하고 효율적으로 진행시키기 위한 이 사건 조항의 입법 취지를 고려하면, 위 조항의 변론기일에는 변론준비기일도 포함된다고 해석함이 타당하며, 이와 달리 만약 위 조항의 변론기일에 변론준비기일이 포함되지 않는다고 해석한다면 위 조항은 형해화될 것이다."라고 설시하고 있다.  2. 원고의 주장 및 판단 가. 원고의 주장 요지 (1) 민사집행법 제158조는 "이의한 사람이 배당이의의 소송의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다."라고 규정하고 있는바, 민사집행법 제158조에서 말하는 '변론기일'에 '변론준비기일'이 포함되는 것으로 해석할 수는 없다. (2) 왜냐하면, 변론기일과 변론준비기일은 서로 다른 종류의 기일이지, 같은 종류의 기일이 아니며, 변론기일에 관한 규정이 변론준비기일에 관하여서도 같은 효력이 미치려면 명시적인 준용 규정이 있어야 하기 때문인데, 변론기일에 관한 규정인 민사집행법 제158조를 변론준비기일에 준용하도록 한 규정이 민사집행법 또는 민사소송법에는 없다.  (3) 따라서 원고가 제1회 변론준비기일에 불출석하였을 뿐인 이 사건에서, 민사집행법 제256조에 의하여 준용되는 민사소송법 제158조의 규정에 따라, 이 사건 소가 취하된 것으로는 볼 수 없다.  나. 판 단 (1) 이 사건 소송이 제1심법원의 판단대로 2003. 2. 11. 11:20 제1차 변론준비기일에 원고가 불출석함으로써 소취하 간주로 종료되었는지 여부는 " 민사집행법 제158조의 '첫 변론기일'에 '첫 변론준비기일'이 포함되는 것으로 해석할 수 있느냐."에 달려 있다.  (2) 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호)의 관련 규정 위 규정의 해석과 관련한 민사소송법의 주요 규정을 살펴 보면 다음과 같다. (가) 제258조[변론준비절차] ① 재판장은 … (생략) … 변론 없이 판결하는 경우 외에는 바로 사건을 변론준비절차에 부쳐야 한다. 다만, 변론준비절차를 따로 거칠 필요가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 제1항 단서에 해당되는 경우 또는 변론준비절차가 끝난 경우에는 재판장은 바로 변론기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다.  (나) 제279조[변론준비절차의 실시] ① 변론준비절차에서는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷하게 하여야 한다.  ② 재판장은 특별한 사정이 있는 때에는 변론기일을 연 뒤에도 사건을 변론준비절차에 부칠 수 있다. (다) 제280조[변론준비절차의 진행] ① 변론준비절차는 기간을 정하여, 당사자로 하여금 준비서면, 그 밖의 서류를 제출하게 하거나 당사자 사이에 이를 교환하게 하고 주장 사실을 증명할 증거를 신청하게 하는 방법으로 진행한다.  ② 변론준비절차의 진행은 재판장이 담당한다. ③ 합의사건의 경우 재판장은 합의부원을 수명법관으로 지정하여 변론준비절차를 담당하게 할 수 있다. (라) 제282조[변론준비기일] ① 재판장 등은 변론준비절차를 진행하는 동안에 주장 및 증거를 정리하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 변론준비기일을 열어 당사자를 출석하게 할 수 있다.  ② 사건이 변론준비절차에 부쳐진 뒤 변론준비기일이 지정됨이 없이 4월이 지난 때에는 재판장 등은 즉시 변론준비기일을 지정하거나 변론준비절차를 끝내야 한다.  ④ 당사자는 변론준비기일이 끝날 때까지 변론의 준비에 필요한 주장과 증거를 정리하여 제출하여야 한다. ⑤ 재판장 등은 변론준비기일이 끝날 때까지 변론의 준비를 위한 모든 처분을 할 수 있다. (마) 제283조[변론준비기일의 조서] ① 변론준비기일의 조서에는 당사자의 진술에 따라 제274조 제1항 제4호(공격 또는 방어의 방법)와 제5호(상대방의 청구와 공격 또는 방어의 방법에 대한 진술)에 규정한 사항을 적어야 한다. 이 경우 특히 증거에 관한 진술은 명확히 하여야 한다.  ② 변론준비기일의 조서에는 제152조 내지 제159조의 규정을 준용한다. (바) 제284조[변론준비절차의 종결] ① 재판장 등은 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 변론준비절차를 종결하여야 한다. 다만, 변론의 준비를 계속하여야 할 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.  1. 사건을 변론준비절차에 부친 뒤 6월이 지난 때 2. 당사자가 제280조 제1항의 규정에 따라 정한 기간 이내에 준비서면 등을 제출하지 아니하거나 증거의 신청을 하지 아니한 때 3. 당사자가 변론준비기일에 출석하지 아니한 때 ② 변론준비절차를 종결하는 경우에 재판장 등은 변론기일을 미리 지정할 수 있다. (사) 제285조[변론준비기일을 종결한 효과 ① 변론준비기일에 제출하지 아니한 공격방어방법은 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하여야만 변론에서 제출할 수 있다. 1. 그 제출로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때 2. 중대한 과실 없이 변론준비절차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명한 때 3. 법원이 직권으로 조사할 사항인 때 ② 제1항의 규정은 변론에 관하여 제276조의 규정을 적용하는 데에 영향을 미치지 아니한다. ③ 소장 또는 변론준비절차 전에 제출한 준비서면에 적힌 사항은 제1항의 규정에 불구하고 변론에서 주장할 수 있다. 다만, 변론준비절차에서 철회되거나 변경된 때에는 그러하지 아니하다.  (아) 제286조[준용규정] 변론준비절차에는 제135조 내지 제138조, 제140조, 제142조 내지 제151조, 제225조 내지 제232조, 제268조 및 제278조의 규정을 준용한다.  (자) 제287조[변론준비절차를 마친 뒤의 변론] ① 법원은 변론준비절차를 마친 경우에는 첫 변론기일을 거친 뒤 바로 변론을 종결할 수 있도록 하여야 하며, 당사자는 이에 협력하여야 한다.  ② 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 한다. ③ 법원은 변론기일에 변론준비절차에서 정리된 결과에 따라서 바로 증거조사를 하여야 한다. (차) 제268조[양쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우] ① 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다.  ② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.  ③ 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.  (3) 민사집행법의 관련 규정 민사집행법 중 배당이의의 소의 취하간주 및 이 사건과 관련한 규정은 다음과 같다. (가) 제256조[배당표의 작성과 실시] 배당표의 작성, 배당표에 대한 이의 및 그 완결과 배당표의 실시에 대하여는 제149조 내지 제161조의 규정을 준용한다.  (나) 제158조[배당이의의 소의 취하간주] 이의한 사람이 배당이의의 소송의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.  (다) 제23조[민사소송법의 준용 등] ① 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다. (4) 변론준비기일과 변론기일의 준별 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이, 개정 민사소송법이 전체적으로 ‘변론준비절차는 변론을 준비하기 위한 절차임’을 전제로 변론준비절차에 관하여 변론절차와는 다른 내용을 규정하고 있는 점, ② 다만, 민사소송법 제286조가 “‘양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 경우에 관한 원칙적인 재판절차’를 규정한 민사소송법 제268조의 규정을 변론준비절차에 준용한다.”고 규정하고 있고 있는 등, 변론기일에 적용될 일정한 조항들을 변론준비절차에 준용하고 있으나, 위 민사소송법 제268조의 예외 규정인 민사집행법 제158조의 규정을 변론준비절차에 준용하는 규정은 두고 있지 아니한 점, ③ 따라서 민사집행법 제158조 소정의 ‘첫 변론기일’을 ‘첫 변론준비기일’로 해석할 만한 명문의 근거가 없다는 점( 민사집행법 제23조 제1항은 “민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있으나, 민사소송법이 변론기일에서의 기일 해태에 관한 예외규정인 민사집행법 제158조를 변론준비절차에 준용한다는 규정을 따로 두고 있지 아니한 이상, 민사집행법 제23조의 규정만 가지고 민사집행법 제158조의 ‘첫 변론기일’이 ‘첫 변론준비기일’을 포함하는 것으로 해석할 수는 없다.), ④ 또한, 민사집행법 제158조가 민사소송법 제268조에 대한 예외 규정으로, 변론절차에 참여하는 사람들에게 심각한 불이익을 초래하는 규정이라는 점과 민사집행법 제158조에서 ‘첫 변론기일’이라고 명시적으로 규정한 점을 고려하여 볼 때, 단지 민사소송법 제286조가 “변론준비절차에 원칙 규정인 민사소송법 제268조를 준용한다.”고 규정하였다는 사실만으로 논리필연적으로 “변론준비절차에도 민사소송법 제268조의 예외 규정인 민사집행법 제158조가 준용된다.”고 해석할 수는 없다는 점, ⑤ 나아가 소의 취하간주 규정은 국민의 재판청구권을 제한하는 규정으로, 막연한 제도의 취지라든지, 형평의 관념 등에 기대어 법률에 명백한 근거가 없이 이를 확대 적용할 수 없다는 점(민사소송법이 ‘변론기일’과 ‘변론준비기일’을 따로이 규정하고 있고, 이들을 달리 취급하고 있으며, ‘변론기일’에 관한 일부 규정을 ‘변론준비절차’에 명시적으로 준용하고 있는 점, 민사집행법 제158조가 국민의 재판청구권을 제한하는 규정이라는 점 등에 비추어 볼 때, ‘ 민사집행법 제158조를 변론준비절차에 준용한다.’는 규정의 뒷받침 없이, 민사집행법 제158조 소정의 ‘변론기일’을 ‘변론준비기일’까지 확대 적용하는 것은 법률 해석의 한계를 벗어나는 것으로 판단된다.), ⑥ 또한, 민사집행법 제158조에서 ‘첫 변론기일’이라고 명시적으로 규정하고 있는 반면, ‘변론준비절차’에 민사집행법 제158조를 준용한다는 규정이 전혀 존재하고 있지 아니한 점을 감안하여 볼 때, 배당이의 소송의 관련자들에게 “ 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’이 포함된다.”고 인식할 것을 기대하기란 매우 어렵다는 점 등을 종합하여 보면, 원고 및 소송대리인이 이 사건의 제1심에서 첫 변론준비기일에 불출석한 사유만으로 이 사건 소가 취하 간주되었다고 볼 수 없다. 따라서 현재까지 이 사건 소송이 종료되었다고 할 수 없다.  3. 결 론 그렇다면 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다( 민사소송법 제418조). 판사   이재홍(재판장) 강인철 안호봉

 

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다34876 판결 [배당이의][공2007하,1823] 【판시사항】 배당이의 소송에서 원고가 변론준비기일에 출석한 적이 있더라도 첫 변론기일에 불출석하면 소를 취하한 것으로 간주되는지 여부  (적극)  【판결요지】 민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여( 민사소송법 제279조 제1항) 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등( 민사소송법 제287조 제2항) 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다. 따라서 배당이의의 소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다.  【참조조문】 민사집행법 제158조, 민사소송법 제279조 제1항, 제287조 제2항 【참조판례】 대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다41856 판결(공2006하, 2071) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2007. 4. 27. 선고 2006나12394 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건 원고의 항소를 기각한다. 항소 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여( 민사소송법 제279조 제1항) 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등( 민사소송법 제287조 제2항) 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다41856 판결 참조). 따라서 배당이의의 소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다.  기록에 의하면, 이 사건 원고는 제1심의 변론준비기일에 출석하였으나 2006. 5. 16. 제1회 변론기일에 불출석하였고, 그 후 원고의 변론기일 지정신청에 따라 열린 제2, 3회 변론기일에 원고가 출석하고 변론종결되었음을 알 수 있는바, 이런 경우 이 사건 제1심 법원이 “이 사건 소는 2006. 5. 16. 소취하간주로 종료되었다.”라는 소송종료선언을 한 것은 위와 같은 민사집행법 제158조의 해석에 기한 것으로서 정당하다고 할 것이다.   그런데 원심은, 당사자로서는 변론준비기일과 변론기일간의 구별이 쉽지 않고, 민사집행법 제158조의 적용을 합리적인 범위로 제한할 필요가 있다는 점 등에 비추어 보면, 민사집행법 제158조의 ‘첫 변론기일’은 그 변론준비기일을 포함하여 ‘변론준비기일 및 그에 이은 첫 변론기일’이라고 봄이 상당하며, 원고가 첫 변론기일에 출석할 수 없는 사정이 있음을 미리 신고하였으므로 원고에게 소송을 지연시킬 의도가 있다고 할 수 없고 소 취하의 의사도 없음이 비교적 명확한 이 사건에 있어서는, 원고가 ‘첫 변론기일’에 출석하지 아니하였다는 사정만으로는 민사집행법 제158조를 기계적으로 적용하여 이 사건 소를 취하한 것으로 보아서는 아니 될 것이라고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심의 판단은 민사집행법 제158조의 해석을 잘못하여 그 적용범위를 불명확하게 만드는 것이고, 이러한 법리오해는 판결의 결론에 영향을 미쳤다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 다음과 같이 판결하기로 한다. 이 사건 소는 원고의 제1심 제1회 변론기일 불출석에 따라 소취하 간주되어 2006. 5. 16. 종료되었는바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 이상과 같이 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형 *************************************************************************    광주지법 2007. 4. 27. 선고 2006나12394 판결 [배당이의] 상고[각공2007.6.10.(46),1186] 【판시사항】 [1] 첫 변론기일 불출석에 대하여 배당이의소송의 취하간주 효과를 부여하는 민사집행법 제158조의 입법 취지  [2] 민사집행법 제158조에 따라 불출석함으로써 소 취하로 간주되는 ‘첫 변론기일’의 의미  [3] 배당이의소송에서 원고가 첫 변론준비기일에 출석하고 이후 첫 변론기일에 불출석하였다 하여, 민사집행법 제158조를 적용하여 소를 취하한 것으로 보아서는 아니 된다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제158조는 통상의 민사소송에서 원고가 2회에 걸쳐 변론기일에 불출석하고 다시 그로부터 한 달 내에 기일지정신청을 하지 않는 경우에 소를 취하한 것으로 본다는 민사소송법 제268조 제2항의 특칙으로서, 배당이의의 소를 제기한 사람이 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 간주하여 소송을 종료시킴으로써 배당이의를 한 사람에 의한 불필요한 소송지연을 방지하고 재판진행의 초기단계부터 적극적인 소송참여를 유도하여 배당절차의 신속한 종결을 꾀하기 위하여 마련된 규정이다.  [2] 민사집행법 제158조의 입법 취지, 변론준비기일제도의 취지 및 변론준비기일에 행하여지는 당사자의 소송행위의 내용, 그리고 위 규정은 강제적으로 소송을 종료시킴으로써 당사자의 재판을 받을 권리가 종국적으로 상실되는 결과를 초래하므로 그 적용에 있어서는 합리적인 범위로 제한할 필요가 있다는 점 등에 비추어 보면, 민사집행법 제158조가 규정하고 있는 불출석함으로써 소 취하로 간주되는 ‘첫 변론기일’은 처음 열리는 변론기일에 국한되는 것이 아니라 첫 변론기일에서의 변론을 준비하기 위하여 변론준비기일이 열린 경우에는 그 변론준비기일을 포함하여 ‘변론준비기일 및 그에 이은 첫 변론기일’이라고 봄이 상당하다.  [3] 배당이의소송에서 원고가 첫 변론준비기일에 출석하고 이후 첫 변론기일에 불출석하였다 하여, 민사집행법 제158조를 적용하여 소를 취하한 것으로 보아서는 아니 된다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제158조 [2] 민사집행법 제158조 [3] 민사집행법 제158조 【참조판례】 [2] 대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다41856 판결(공2006하, 2071) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【제1심판결】 광주지법 2006. 11. 28. 선고 2005가단78877 판결 【변론종결】 2007. 4. 6. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건을 광주지방법원으로 환송한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 광주지방법원 2005타기2640호 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2005. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 5,579,505원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 122,645원을 1,800,000원으로 경정한다.  【이 유】 1. 제1심법원의 소송진행 경과 아래 사실은 기록상 명백하다. 가. 원고는 2005. 11. 1. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였고, 제1심법원은 이 사건을 변론준비절차에 부쳐 2006. 4. 12. 14:00 변론준비기일을 열었는데, 원고와 피고가 모두 출석하여 소장과 각자 제출한 준비서면을 진술하였고, 제1심법원은 원고가 제출한 문서를 증거로 채택한 후 변론준비절차를 종결함과 동시에 제1회 변론기일을 2006. 5. 16. 10:50로 지정하여 고지하였다.  나. 그런데 원고는 2006. 5. 12.에 이르러 변론기일에 참석하기 어렵다고 하여 변론기일연기신청을 하였으나, 제1심법원은 위 신청을 받아들이지 아니하고 2006. 5. 16. 10:50에 제1회 변론기일을 열었으며, 원고는 출석하지 아니하였고 출석한 피고는 변론하지 아니하였다.  다. 그 후 원고는 2006. 5. 25. 제1심법원에 변론기일을 지정하여 달라는 변론기일지정신청서를 제출하였고, 이에 제1심법원은 2006. 7. 4. 11:30을 변론기일로 지정하여 원고 및 피고에게 각 통지하였다.  라. 원고와 피고는 2006. 7. 4. 11:30에 열린 제2회 변론기일과 2006. 9. 5. 10:10 제3회 변론기일에 모두 출석하여 변론하였고, 제1심법원은 제3회 변론기일에 변론을 종결하였다가, 2006. 11. 28. 원고가 제1회 변론기일에 출석하지 아니하여 민사집행법 제158조에 의하여 “이 사건 소가 2006. 5. 16. 소 취하 간주로 종료되었다.”는 내용의 제1심판결을 선고하였다.  2. 판 단 그러나 위와 같이 변론준비기일에 출석하여 필요한 주장을 하고 증거까지 제출한 원고가 지정된 ‘첫 변론기일’에 출석하지 아니하였다고 하여 민사집행법 제158조에 따라 이 사건 소를 취하한 것으로 간주된다고 본 제1심법원의 판단은 의문이다.  민사집행법 제158조는 통상의 민사소송에서 원고가 2회에 걸쳐 변론기일에 불출석하고 다시 그로부터 한 달 내에 기일지정신청을 하지 않는 경우에 소를 취하한 것으로 본다는 민사소송법 제268조 제2항의 특칙으로서, 배당이의의 소를 제기한 사람이 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 간주하여 소송을 종료시킴으로써 배당이의를 한 사람에 의한 불필요한 소송지연을 방지하고 재판진행의 초기단계부터 적극적인 소송참여를 유도하여 배당절차의 신속한 종결을 꾀하기 위하여 마련된 규정이라고 할 것이다.  그리고 민사집행법에 준용되는 민사소송법은 변론준비기일과 변론기일을 구별하고 있기는 하나, 변론준비기일은 변론준비절차를 진행하는 동안에 당사자를 출석시켜 주장 및 증거를 정리하기 위하여 여는 것으로( 민사소송법 제282조 제1항), 당사자는 변론준비기일이 끝날 때까지 변론의 준비에 필요한 주장과 증거를 정리하여 제출하고, 당사자는 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술함으로써( 민사소송법 제287조 제2항) 변론하게 되므로, 변론준비기일에서 주장을 하고 증거를 제출하였다면 실질적으로는 변론단계에 들어섰다고 볼 수 있고, 또 변론준비기일에서의 진행절차를 보면 일반적으로 원고는 소장과 그 기일까지 제출된 준비서면을 진술하고, 피고는 이에 대한 답변을 진술하는 등으로 변론기일에서의 진행절차와 사실상 동일하여, 이러한 범위 내에서는 당사자로서는 변론준비기일과 변론기일간의 구별이 쉽지 않다.  이러한 민사집행법 제158조의 입법 취지, 변론준비기일제도의 취지 및 변론준비기일에 행하여지는 당사자의 소송행위의 내용, 그리고 민사집행법 제158조의 규정은 강제적으로 소송을 종료시킴으로써 당사자의 재판을 받을 권리가 종국적으로 상실되는 결과를 초래하므로 그 적용에 있어서는 합리적인 범위로 제한할 필요가 있다는 점 등에 비추어 보면, 민사집행법 제158조가 규정하고 있는 불출석함으로써 소 취하로 간주되는 ‘첫 변론기일’은 처음 열리는 변론기일에 국한되는 것이 아니라 첫 변론기일에서의 변론을 준비하기 위하여 변론준비기일이 열린 경우에는 그 변론준비기일을 포함하여 ‘변론준비기일 및 그에 이은 첫 변론기일’이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.  그렇다면 앞서 본 바와 같이 원고가 첫 변론준비기일에 출석하여 변론준비에 필요한 주장을 하고 증거를 제출하였으며, 더구나 그 이후 지정된 첫 변론기일에 출석할 수 없는 사정이 있음을 미리 신고하여, 원고에게 소송을 지연시킬 의도가 있다고 할 수 없고 소 취하의 의사도 없음이 비교적 명확한 이 사건에 있어서는, 원고가 ‘첫 변론기일’에 출석하지 아니하였다는 사정만으로는 민사집행법 제158조를 기계적으로 적용하여 이 사건 소를 취하한 것으로 보아서는 아니될 것이고, 원고의 변론기일 해태에 따른 불이익은 통상의 민사소송의 경우와 동일하게 취급하여야 할 것인바(원고가 첫 변론준비기일에 출석하지 아니하였으나 첫 변론기일에는 출석한 사안에 관한 대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다41856 판결의 판시내용은 실질적으로는 다툴 의사가 있는 원고에 대하여 민사집행법 제158조가 국민의 재판청구권을 제한하는 규정이라는 점에 비추어 소 취하 간주의 효력을 가급적 제한하려고 한 취지라고 이해되는바, 정반대로 원고가 첫 변론준비기일에 출석한 후 첫 변론기일에 불출석한 이 사건에 관한 이 법원의 위와 같은 해석이 위 대법원판결의 취지와 모순된다고 할 수 없다), 원고는 제2회 및 제3회 변론기일에 출석하여 변론하였으므로 민사소송법 제268조 제2항을 적용할 여지도 없고, 현재까지 이 사건 소송이 종료되었다고 할 수 없다.  3. 결 론 그렇다면 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 이를 취소하고 민사소송법 제418조를 준용하여 이 사건을 광주지방법원에 환송한다. 판사   김규장(재판장) 송승훈 김태준

 

  배당이의의 소에 있어서 원고는 배당기일 후 그 사실심 변론종결시까지 발생한 사유를 이의사유로 주장할 수 있으므로, 배당기일 후 배당이의의 소송 중에 가압류채권자의 채권액이 변제 등의 사유로 일부 소멸하여 그 잔존 채권액이 그 가압류 청구금액에 미달하게 된 경우에도 이를 이의사유로 주장할 수 있다.

(대판2007.8.23.  2007다27427)  

 

대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다27427 판결 [배당이의][공2007.9.15.(282),1460] 【판시사항】 [1] 배당이의 소송에서 피고의 채권액이 배당받은 금액보다 많더라도 배당이의를 할 수 있는 경우 및 소송중에 가압류채권자의 채권액이 변제 등의 사유로 일부 소멸하여 잔존 채권액이 가압류 청구금액에 미달하게 된 경우 원고가 이를 이의사유로 주장할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 경매절차에서 가압류채권자의 가압류 청구금액을 기준으로 배당표를 작성하였으나, 그 후 가압류채권자가 배당이의의 소의 진행중 다른 부동산의 경매절차에서 배당받음으로써 그 잔존 채권액이 위 가압류 청구금액에 미달하게 된 경우, 잔존 채권액을 기준으로 배당표를 경정해야 한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 배당이의는 배당받은 각 채권자의 채권의 존부 및 범위, 배당순위에 대한 것이지 배당액에 대한 것이 아니므로 배당이의의 소에 있어서 피고의 채권액이 그 받은 배당액보다 많다고 하더라도 배당의 기초가 된 채권액(배당요구액)에 대하여 다툼이 있고, 그 채권액이 줄어들 경우 민사집행법상의 배당법리에 따라 배당하면 결과적으로 배당액이 줄어들 경우에는 배당이의를 할 수 있고, 한편 배당이의의 소에 있어서 원고는 배당기일 후 그 사실심 변론종결시까지 발생한 사유를 이의사유로 주장할 수 있으므로, 배당기일 후 배당이의 소송중에 가압류채권자의 채권액이 변제 등의 사유로 일부 소멸하여 그 잔존 채권액이 그 가압류 청구금액에 미달하게 된 경우에도 이를 이의사유로 주장할 수 있다.  [2] 경매절차에서 가압류채권자의 가압류 청구금액을 기준으로 배당표를 작성하였으나, 그 후 가압류채권자가 배당이의의 소의 진행중 다른 부동산의 경매절차에서 배당받음으로써 그 잔존 채권액이 위 가압류 청구금액에 미달하게 된 경우, 잔존 채권액을 기준으로 배당표를 경정해야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제151조 제3항 [2] 민사집행법 제151조 제3항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김웅기) 【피고, 피상고인】 파산자 대전제일신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 김형배외 2인) 【원심판결】 대전지법 2007. 3. 29. 선고 2006나13283 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘이 사건 대출의 채무자는 소외 1이 아니라 소외 2 주식회사이다.’라는 원고의 주장을, 그 채용증거들에 의하여 인정되는 판시 사실들에 비추어 이 사건 대출은 소외 2 주식회사가 아니라 소외 1이 받았다고 봄이 상당하다는 이유로 배척하고, 나아가 ‘피고가 이 사건 대출의 채무자를 소외 1이라고 주장하면서 배당을 요구하는 것은 금반언 및 신의칙에 반한다.’는 원고의 주장 또한 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 금반언 및 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 대전제일신용협동조합(2003. 5. 14. 파산하였고, 현재 피고 예금보험공사가 그 파산관재인이다.)은 2001. 6. 11. 소외 1에게 5억 원을 상환기일 2004. 6. 11., 이율 연 11.5%, 연체이율 연 20%로 각 정하여 대출하고, 그 담보로 소외 2 주식회사로부터 그 소유 부동산에 관하여 채권최고액 7억 원의 근저당권을 설정받은 사실, 대전제일신용협동조합은 소외 1 소유의 대전 서구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 이 사건 대출금 중 1억 원을 청구채권으로 가압류신청을 하여 2002. 10. 23. 대전지방법원 2002카단16412호로서 가압류결정을 원인으로 청구금액 1억 원, 채권자 대전제일신용협동조합으로 된 가압류등기가 마쳐졌고, 원고도 이 사건 부동산에 가압류 신청을 하여 2003. 9. 18. 서울지방법원 2003카단188148호 가압류결정을 원인으로 청구금액 3,000만 원, 채권자 원고로 된 가압류등기가 마쳐졌으며, 피고는 다시 이 사건 대출금 중 1억 원을 청구채권으로 하여 이 사건 부동산에 가압류 신청을 하여 2003. 10. 8. 대전지방법원 2003카단25850호 가압류결정을 원인으로 청구금액 1억 원, 채권자 피고로 된 가압류등기가 마쳐진 사실, 대전지방법원은 2004. 7. 22. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자인 주식회사 국민은행의 신청에 의하여 2004타경27228호로 경매개시결정을 하였고(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다), 그 배당기일인 2005. 9. 8. 가압류채권자들로서 2순위인 원고에게 5,421,449원(배당비율 18.07%), 대전제일신용협동조합 및 그 파산관재인 피고 예금보험공사에게 36,142,994원(18,071,497원 + 18,071,497원, 배당비율 18.07%) 등을 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실, 원고는 위 배당기일에서 피고의 배당액 전부에 대하여 이의를 제기한 다음 이 사건 배당이의소송을 제기한 사실, 그 후 피고는 2006. 2. 7. 소외 2 주식회사 소유의 위 부동산에 설정한 근저당권을 실행하여 대전지방법원 2004타경37119호 부동산임의경매절차에서 681,407,752원을 배당받았고, 2006. 7. 13. 기준으로 이 사건 대출금 채권의 잔액이 57,511,403원인 사실 등을 인정한 다음, ‘피고가 이 사건 경매절차와 별도로 진행된 대전지방법원 2004타경37119 부동산임의경매사건의 배당절차에서 681,407,752원을 배당받아 이 사건 대출금 채권의 변제에 충당함으로써 이 사건 제1심 변론종결일 무렵인 2006. 7. 13. 기준으로 위 대출금 채권의 잔액은 57,511,403원에 불과하므로 피고에 대한 배당액은 36,142,994원{= (100,000,000원 + 100,000,000원) × 18.07%}이 아니라 10,392,310원(= 57,511,403원 × 18.07%)으로 되어야 하는데, 원고의 채권금액 중 배당 부족액은 19,714,199원이므로, 위 배당표 중 피고에 대한 배당액 36,142,994원은 16,428,795원으로, 원고에 대한 배당액 5,421,449원은 30,000,000원으로 경정되어야 한다.’는 원고의 주장을, 배당이의의 소의 원고는 배당기일 후에 발생한 취소, 해제, 상계, 변제 등의 사유를 공격방법으로 삼을 수 있으나, 그것은 어디까지나 피고의 채권이 소멸 또는 부존재하게 되어 원래의 배당표에 따라 배당을 실시할 경우 피고가 채권의 범위를 넘어 부당이득을 하게 되는 경우 등을 말하는바, 이 사건에서 원고의 배당이의로 말미암아 피고가 위 배당금을 수령하지 못한 상태에서 이 사건 배당이의 소송의 계속중에 다른 경매절차에서 681,407,752원을 배당받았으나, 이 사건 대출금에서 위 배당금을 공제하더라도 당시 57,511,403원의 대출금 채권이 남게 되어 이 사건에서의 피고 배당액 36,142,994원을 초과함이 명백하여 피고가 소외 1에 대한 대출원리금을 초과하여 배당받은 것은 아니므로, 이 사건 배당기일 이후에 피고가 이 사건 대출금을 전액 변제받았다거나 적어도 잔존 대출원리금이 피고의 배당액에 미치지 못하는 등의 특별한 사유가 없는 한 피고가 위와 같이 다른 배당절차에서 일부 변제받은 사유만으로 이 사건 경매절차의 배당기일에서 작성된 배당표 중 피고의 채권액을 금 2억 원이 아닌 위 잔존 채권액 57,511,403원을 기준으로 동순위 채권자들 사이에서 안분 배당하는 것으로 소급하여 배당표를 경정할 수는 없다는 이유로 배척하였다.  나. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 점에서 납득하기 어렵다. 민사집행법 제151조 제3항은 ‘기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서는 다른 채권자들을 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 배당이의는 배당받은 각 채권자의 채권의 존부 및 범위, 배당순위에 대한 것이지 배당액에 대한 것이 아니다. 따라서 배당이의의 소에 있어서 피고의 채권액이 그 받은 배당액보다 많다고 하더라도 배당의 기초가 된 채권액(배당요구액)에 대하여 다툼이 있고, 그 채권액이 줄어들 경우 민사집행법상의 배당법리에 따라 배당하면 결과적으로 배당액이 줄어들 경우에는 배당이의를 할 수 있고, 한편 배당이의의 소에 있어서 원고는 배당기일 후 그 사실심 변론종결시까지 발생한 사유를 이의사유로 주장할 수 있으므로, 배당기일 후 배당이의 소송중에 가압류채권자의 채권액이 변제 등의 사유로 일부 소멸하여 그 잔존 채권액이 그 가압류 청구금액에 미달하게 된 경우에도 이를 이의사유로 주장할 수 있다.  위 법리에 비추어 보면, 이 사건 임의경매절차에서 가압류채권자인 피고에 대하여 그 가압류 청구금액인 2억 원을 기준으로 안분한 금액을 배당하는 것으로 배당표가 작성되었으나, 그 후 피고가 이 사건 배당이의의 소의 진행중 다른 부동산의 경매절차에서 배당받음으로써 그 잔존 채권액이 위 가압류 청구금액인 2억 원에 미달하게 된 이상, 원고는 이를 이의사유로 주장할 수 있고, 법원으로서는 피고의 잔존 채권액을 기준으로 하여 배당표를 경정함이 상당하다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고 주장의 위 사유가 배당표경정사유에 해당하지 않는다고 속단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였으니, 원심판결에는 배당이의의 소에 있어서 이의의 대상 또는 배당표경정사유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희 ***********************************************************************     대전지방법원 2007. 3. 29. 선고 2006나13283 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 파산자 대전제일신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사(소송대리인 변호사 김형배외 2인) 【변론종결】 2007. 3. 15. 【제1심판결】 대전지방법원 2006. 10. 17. 선고 2005가단46179 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 대전지방법원 2004타경27228 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 2005. 9. 8. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 5,421,449원을 30,000,000원으로, 피고 파산자 대전제일신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사에 대한 배당액 36,142,994원을 16,428,795원으로 경정한다.  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고에 대한 원고 패소부분을 취소한다. 대전지방법원 2004타경27228 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 2005. 9. 8. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 5,421,449원을 30,000,000원으로, 피고 파산자 대전제일신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사에 대한 배당액 36,142,994원을 16,428,795원으로 경정한다.  【이 유】 1. 기초사실 아래의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증 내지 갑 제3호증, 을나 제1, 2, 16, 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.  가. 대전제일신용협동조합(2003. 5. 14. 파산하였고, 현재 피고 예금보험공사가 그 파산관재인이다)은 2001. 6. 11. 소외 1에게 5억 원을 상환기일 2004. 6. 11., 이율 연 11.5%, 연체이율 연 20%로 각 약정하여 대출하였는데(이하 ‘이 사건 대출’이라고 한다), 소외 1은 이 사건 대출의 원리금을 제대로 변제하지 않아서 2005. 9. 29. 현재 원리금 합계 금 700,291,892원을 연체하고 있었다.[원고는 이 사건 대출의 채무자가 소외 1이 아니라 소외 2 주식회사라고 주장하나, 앞에서 본 각 증거들에 의하면, 대전제일신용협동조합은 조합원에 대해서만 대출을 실시하는데 이 사건 대출이 이루어진 2001. 6. 11. 대전제일신용협동조합의 조합원은 소외 2 주식회사가 아니라 소외 1이었던 사실, 소외 1은 2001. 6. 11. 대출 장소에 참석하여 이 사건 대출에 따른 금전소비대차약정서의 채무자란에 직접 서명하고 날인하였던 사실, 이 사건 대출 이전인 2001. 6. 2. 소외 1은 소외 2 주식회사의 대표이사로서 대전제일신용협동조합에 작성하여 준 담보제공승낙서에는 ‘담보 제공 부동산인 성당리 공장용지 등은 소외 2 주식회사의 소유인 바, 금번 소외 1이 대전제일신용협동조합에서 7억 범위내에서 금원을 대차함에 있어 담보제공 사실이 확실하므로 이를 승낙한다’는 취지의 내용이 기재되어 있었고, 소외 1은 그 내용을 직접 읽어 본 후 별다른 이의를 하지 않고 이를 작성하여 준 사실 등을 인정할 수 있는 바, 이러한 사실에 비추어 보면 이 사건 대출은 소외 2 주식회사가 아닌 소외 1이 받았다고 봄이 상당하다].  나. 이에 대전제일신용협동조합은 소외 1 소유의 대전 서구 월평동 302 황실타운 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 이 사건 대출금 중 1억 원을 청구채권으로 가압류신청을 하여 2002. 10. 23. 대전지방법원 2002카단16412호로서 가압류결정을 원인으로 청구금액 1억 원, 채권자 대전제일신용협동조합으로 된 가압류등기가 마쳐졌고, 원고도 이 사건 부동산에 가압류 신청을 하여 2003. 9. 18. 서울지방법원 2003카단188148호 가압류결정을 원인으로 청구금액 3,000만 원, 채권자 원고로 된 가압류등기가 마쳐쳤으며, 피고는 다시 이 사건 대출금 중 1억 원을 청구채권으로 하여 이 사건 부동산에 가압류 신청을 하여 2003. 10. 8. 대전지방법원 2003카단25850호 가압류결정을 원인으로 청구금액 1억 원, 채권자 피고로 된 가압류등기가 마쳐졌다.  다. 대전지방법원은 2004. 7. 22. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자인 주식회사 국민은행의 신청에 의하여 2004타경27228호로 경매개시결정을 하였고(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다), 그 배당기일인 2005. 9. 8. 가압류채권자들로서 2순위인 원고에게 5,421,449원(배당비율 18.07%), 대전제일신용협동조합 및 그 파산관재인 피고 예금보험공사에게 36,142,994원(18,071,497원＋18,071,497원, 배당비율 18.07%) 등을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.  라. 원고는 위 배당기일에서 피고의 배당액 전부에 대하여 이의를 제기한 다음 이 사건 배당이의소송을 제기하였다. 2. 원고의 주장 및 판단 가. 원고의 주장 (1) 원고는, 2001. 6. 11. 대전제일신용협동조합으로부터 5억 원을 대출받은 당사자는 소외 1이 아니라 소외 1이 대표이사로 있던 소외 2 주식회사(후에 소외 3 주식회사로 상호가 변경됨)이므로, 대전제일신용협동조합 및 그 파산관재인인 피고는 소외 1에 대한 대출금 채권을 가지고 있지 아니한 바, 피고에 대한 배당액은 0원으로 되어야 하는데, 원고의 채권금액 중 현재 배당 부족액은 19,714,199원{= 30,000,000원(청구금액) － 5,421,449원(배당표에 의하여 원고가 배당받을 금액) － 4,864,352원(제1심 공동피고 현대캐피탈 주식회사에 대한 배당이의를 통하여 제1심 법원이 원고에게 추가 배당한 금액)}이므로, 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 36,142,994원은 16,428,795원(= 36,142,994원 － 19,714,199원)으로, 원고에 대한 배당액 5,421,449원은 30,000,000원으로 경정되어야 한다고 주장한다(이하 ㉮ 주장이라 한다).  (2) 또한 원고는, 피고가 소외 1과 소외 3 주식회사를 상대로 충남 금산군 추부면 성당리 (지번 생략) 공장용지 5,173㎡ 등(이하 ‘성당리 공장용지 등’이라 한다)에 관한 근저당설정등기의 채무자를 위 회사에서 소외 1로 경정, 변경하기 위하여 제기한 대전지방법원 2003가합8866 근저당권변경등기 등의 소(이하 ’근저당권 변경등기 등의 소‘라 한다)에서, 소외 1이 이 사건 대출의 채무자가 위 회사라고 주장하자 이를 이익으로 원용하여 다툼 없는 사실로 정리까지 하였음에도 불구하고 이 사건에서는 위 주장을 다시 번복하여 이 사건 대출의 채무자가 소외 1이라 주장하면서 배당을 요구하고 있는 바, 이러한 주장은 금반언 및 신의칙에 반하여 허용될 수 없으므로, 위 ㉮ 주장에서와 같이 배당표가 경정되어야 한다고 주장한다(이하 ㉯ 주장이라 한다).  (3) 나아가 원고는, 가사 대전제일신용협동조합 및 그 파산관재인 피고가 소외 1에 대한 대출금 채권을 가지고 있다고 하더라도, 피고가 이 사건 경매절차와 별도로 진행된 대전지방법원 2004타경37119 부동산임의경매사건의 배당절차에서 2006. 2. 7. 681,407,752원을 배당받아 위 대출금 채권의 변제에 충당하였고, 그로 말미암아 이 사건 제1심 변론종결일 무렵인 2006. 7. 13. 기준으로 위 대출금 채권의 잔액은 57,511,403원에 불과하므로 피고에 대한 배당액은 36,142,994원{= (100,000,000원 + 100,000,000원) × 18.07%}이 아니라 10,392,310원(= 57,511,403원 × 18.07%)으로 되어야 하는데, 원고의 채권금액 중 배당 부족액은 19,714,199원이므로, 위 배당표 중 피고에 대한 배당액 36,142,994원은 16,428,795원으로, 원고에 대한 배당액 5,421,449원은 30,000,000원으로 경정되어야 한다고 주장한다(이하 ㉰ 주장이라 한다).  나. 판단 (1) 원고의 ㉮ 주장에 대한 판단 2001. 6. 11. 대전제일신용협동조합으로부터 5억 원을 대출받은 채무자는 소외 2 주식회사가 아니라 소외 1임은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 소외 1이 이 사건 대출의 채무자가 아님을 전제로 한 원고의 위 ㉮주장은 이유 없다.  (2) 원고의 ㉯ 주장에 대한 판단 원고의 주장처럼 피고가 소외 1, 소외 3 주식회사를 상대로 제기한 위 근저당권변경등기 등의 소에서, 소외 1이 이 사건 대출의 채무자는 소외 3 주식회사라고 주장하자 피고가 이를 이익으로 원용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  그러나 한편 앞에서 본 바와 같이 소외 1이 대전제일신용협동조합으로부터 이 사건 대출을 받았고, 성당리 공장용지 등에 대한 담보제공승낙서도 그러한 내용으로 작성된 사실, 나아가 을나 제3 내지 15호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 위 회사는 2001. 6. 7. 대전제일신용협동조합과 사이에 성당리 공장용지 등에 관하여 채권최고액 7억 원, 근저당권자 대전제일신용협동조합으로 된 근저당권설정계약을 체결하면서 근저당권 설정 계약서에 채무자를 위 회사로 기재한 사실, 이에 따라 위 성당리 공장용지 등에 관하여 마쳐진 대전지방법원 같은 날 접수 제7392호 근저당권 설정등기에 있어서도 채무자가 당시 위 회사의 상호인 소외 2 주식회사로 기재된 사실, 소외 1이 이 사건 대출에 따른 채무의 상환을 연체하자 피고는 위 담보를 실행하고자 소외 1과 위 회사를 상대로 위 근저당권설정등기의 채무자를 위 회사에서 소외 1로 경정·변경 등을 구하는 위 근저당권변경등기 등의 소를 제기한 사실, 이 소송에서 소외 1이 위 대출은 회사의 대출이고 소외 1 자신의 대출이 아니라는 주장을 하자 피고의 대리인이 이를 이익으로 원용하면서 소외 1에 대한 소를 취하하고, 위 회사와 사이에는 2004. 7. 14. “위 회사는 예금보험공사에게 5억 원 및 이에 대한 2003. 1. 3.부터 2003. 12. 1.까지 연 18%, 2003. 12. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급한다”는 등의 내용으로 임의조정이 성립한 사실 등을 인정할 수 있다.  이러한 사실들에 비추어 보면, 성당리 공장용지 등은 이 사건 대출채무에 대한 담보로 제공된 것이므로 그에 관한 근저당권 설정등기상의 채무자는 소외 1이 되어야 함에도 착오로 소외 2 주식회사로 기재된 사실을 인정할 수 있고, 피고는 이를 경정하기 위하여 위 근저당권변경등기 등의 소를 제기한 것인데, 이 소송과정에서 소외 1이 이 사건 대출 채무의 채무자는 소외 3 주식회사라고 주장하므로 피고는 위 회사에 대한 판결을 얻어 근저당권을 실행함으로써 소제기 본래의 목적을 달성할 수 있다고 판단하여 이를 이익으로 원용하면서 위와 같이 소외 1에 대한 소를 취하하고 임의조정에 응하게 된 사정을 엿볼 수 있다. 그렇다면 피고의 위와 같은 소송행위를 소외 1에 대한 이 사건 대출채무의 면제나 그 채권의 포기로 보기 어려우므로, 피고가 소외 1에 대한 이 사건 대출 채권을 근거로 이 사건에서 배당을 요구하였다 하여 이를 두고 금반언 및 신의칙에 반하는 행위라 탓하기는 어렵다고 할 것이므로 원고의 위 ㉯ 주장은 이유 없다.  (3) 원고의 ㉰ 주장에 대한 판단 피고의 위 근저당에 기한 경매신청에 의하여 대전지방법원이 2004. 10. 8. 위 회사 소유의 성당리 공장용지 등에 관하여 대전지방법원 2004타경37119호로 부동산임의경매결정을 하였고, 피고가 2006. 2. 7. 그 배당기일에서 681,407,752원을 배당받아 이를 이 사건 대출금 채무의 변제에 충당하여 2006. 7. 13. 기준으로 이 사건 대출금 채권의 잔액이 57,511,403원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  그런데 과연 원고의 주장처럼 이 사건 경매절차의 배당기일에서 금 2억 원의 청구채권을 기준으로 안분 배당된 피고의 배당액을 10개월 후에 실시된 다른 경매사건에서 피고가 배당받은 금액을 공제한 나머지 잔존 채권액을 기준으로 원고 등 동순위의 다른 가압류채권자들의 채권액에 안분하여 다시 배당하는 것으로 이 사건 배당표를 경정하여야 하는지 여부에 대하여 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1에 대하여 이 사건 대출 원리금 채권으로 이 사건 배당기일인 2005. 9.경 7억 원 상당의 채권을 갖고 있었고, 피고는 그 중 2억 원만을 청구채권으로 하여 이 사건 부동산에 가압류를 하여 배당법원이 가압류 청구금액을 기준으로 제2순위인 다른 채권자들의 각 채권액에 비례하여 원고에게 36,142,994원을 배당하였는바, 이 사건 배당기일 당시에는 피고의 소외 1에 대한 이 사건 대출금 채권이 7억 원 상당으로서 그 중 가압류 청구채권액 2억 원을 기준으로 한 배당법원의 배당절차에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다.  나아가 배당이의의 소의 원고는 배당기일 후에 발생한 취소, 해제, 상계, 변제 등의 사유를 공격방법으로 삼을 수 있으나, 그것은 어디까지나 피고의 채권이 소멸 또는 부존재하게 되어 원래의 배당표에 따라 배당을 실시할 경우 피고가 채권의 범위를 넘어 부당이득을 하게 되는 경우 등을 말하는 것이라고 할 것인바, 이 사건에서 원고의 배당이의로 말미암아 피고가 위 배당금을 수령하지 못한 상태에서 이 사건 배당이의 소송의 계속 중에 다른 경매절차에서 681,407,752원을 배당받은 것은 사실이지만, 이 사건 대출금에서 위 배당금을 공제하더라도 당시 57,511,403원의 대출금 채권이 남게 되어 이 사건에서의 피고 배당액 36,142,994원을 초과함이 명백하므로 피고가 소외 1에 대한 대출원리금을 초과하여 이 사건에서 배당받은 것은 아니다. 따라서 이 사건 배당기일 이후에 피고가 이 사건 대출금을 전액 변제받았다거나 적어도 잔존 대출원리금이 피고의 배당액에 미치지 못하는 등의 특별한 사유가 없는 한 피고가 위와 같이 다른 배당절차에서 일부 변제받은 사유만으로 이 사건 경매절차의 배당기일에서 작성된 배당표 중 피고의 채권액을 금 2억 원이 아닌 위 잔존채권액 57,511,403원을 기준으로 동순위 채권자들 사이에서 안분 배당하는 것으로 소급하여 배당표를 경정할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 위 ㉰ 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   최병준(재판장) 강길연 윤재남

 

대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다228441 판결 [배당이의및청구이의및채무부존재확인][공2020하,2108] 【판시사항】 [1] 채무자가 가집행선고 있는 제1심판결을 가진 채권자를 상대로 채권의 존부와 범위를 다투기 위해 제기한 배당이의의 소가 적법한지 여부 (소극) / 배당이의소송 도중 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되어 확정된 경우, 위와 같은 배당이의의 소의 하자가 치유되는지 여부 (적극) 및 이러한 배당이의의 소의 하자 치유 여부는 사실심 변론종결일을 기준으로 판단하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) / 위와 같은 제1심판결의 취소가 배당이의 사유가 되는지 여부 (적극)  [2] 배당절차에서 채무자가 갖는 잉여금채권에 대해 압류와 추심명령을 받은 채권자가 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의하는 경우, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 않은 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기해야 하고(민사집행법 제154조 제1항), 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 집행권원의 집행력을 배제시켜야 하므로 청구이의의 소를 제기해야 한다(같은 조 제2항). 다만 확정되지 않은 가집행선고 있는 판결에 대해서는 청구이의의 소를 제기할 수 없고(같은 법 제44조 제1항), 이에 대해 상소를 제기하거나 집행정지결정을 받을 수 있는 채무자가 채권의 존재 여부나 범위를 다투기 위해 배당이의의 소를 제기할 수 있는 것도 아니다.  그러나 가집행선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 효력을 잃게 되므로(민사소송법 제215조), 만일 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되어 가집행선고의 효력도 상실되었다면 더 이상 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자가 아니다. 채무자가 가집행선고 있는 제1심판결을 가진 채권자를 상대로 채권의 존부와 범위를 다투기 위해 제기한 배당이의의 소는 부적법하지만, 배당이의소송 도중 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되었고 그대로 확정되기까지 하였다면 위와 같은 배당이의의 소의 하자는 치유된다고 보아야 한다. 이러한 배당이의의 소의 하자 치유 여부는 특별한 사정이 없는 한 사실심 변론종결일을 기준으로 판단해야 한다.  배당이의의 소에서 원고는 배당기일 후 사실심 변론종결일까지 발생한 사유도 이의사유로 주장할 수 있다. 채권자가 받은 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되어 그대로 확정되었다면 채권자는 배당받을 지위를 상실하므로, 위와 같은 제1심판결의 취소는 배당이의의 소에서 배당이의 사유가 될 수 있다.  [2] 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의하는 경우, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자의 채권 자체, 즉 채권의 존재 여부나 범위에 대해 이의한 채무자는 집행권원의 집행력을 배제시켜야 하므로, 청구이의의 소를 제기해야 하고 배당이의의 소를 제기할 수 없다. 배당절차에서 채무자가 갖는 잉여금채권에 대해 압류와 추심명령을 받은 채권자도 추심권 행사의 일환으로 청구이의의 소를 제기할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제44조 제1항, 제154조 제1항, 제2항, 민사소송법 제215조 [2] 민사집행법 제154조 제1항, 제2항, 제229조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다86403 판결(공2015상, 723) [2] 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다10523 판결(공2015하, 975) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 조원진 외 2인) 【피고, 피상고인】 신길제5구역주택재개발조합 (소송대리인 변호사 이상훈 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 7. 선고 2016나2054047 판결 【주문】 원심판결 중 가집행선고 있는 판결에 기초한 청산금 원리금 채권에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고서면 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가집행선고 있는 판결에 기초한 청산금 원리금 채권 259,835,327원 부분 가. 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의하는 경우, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 않은 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기해야 하고(민사집행법 제154조 제1항), 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 집행권원의 집행력을 배제시켜야 하므로 청구이의의 소를 제기해야 한다(같은 조 제2항). 다만 확정되지 않은 가집행선고 있는 판결에 대해서는 청구이의의 소를 제기할 수 없고(같은 법 제44조 제1항), 이에 대해 상소를 제기하거나 집행정지결정을 받을 수 있는 채무자가 채권의 존재 여부나 범위를 다투기 위해 배당이의의 소를 제기할 수 있는 것도 아니다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다86403 판결 참조).  그러나 가집행선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 효력을 잃게 되므로(민사소송법 제215조), 만일 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되어 가집행선고의 효력도 상실되었다면 더 이상 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자가 아니다. 채무자가 가집행선고 있는 제1심판결을 가진 채권자를 상대로 채권의 존부와 범위를 다투기 위해 제기한 배당이의의 소는 부적법하지만, 배당이의소송 도중 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되었고 그대로 확정되기까지 하였다면 위와 같은 배당이의의 소의 하자는 치유된다고 보아야 한다. 이러한 배당이의의 소의 하자 치유 여부는 특별한 사정이 없는 한 사실심 변론종결일을 기준으로 판단해야 한다.  배당이의의 소에서 원고는 배당기일 후 사실심 변론종결일까지 발생한 사유도 이의사유로 주장할 수 있다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다10523 판결 참조). 채권자가 받은 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되어 그대로 확정되었다면 채권자는 배당받을 지위를 상실하므로, 위와 같은 제1심판결의 취소는 배당이의의 소에서 배당이의 사유가 될 수 있다.  나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고는 소외 1을 상대로 소외 1이 분양받은 아파트 분양대금에 대한 청산금 지급을 구하는 본소를 제기하였고, 소외 1은 자신이 현금청산대상자임을 주장하며 아파트 분양대금의 반환을 구하는 반소를 제기하였다.  서울행정법원은 2014. 12. 5. ‘소외 1은 피고에게 150,551,464원과 지연손해금을 지급하라. 소외 1의 반소청구를 기각한다’는 판결을 선고하였고(서울행정법원 2013구합23775, 23782호), 2015. 2. 10. 피고 승소 부분에 가집행 조항을 추가하는 판결경정결정을 하였다(이하 위 판결과 판결경정결정을 합하여 ‘이 사건 제1심판결’이라 한다).  (2) 피고의 소외 1에 대한 가집행선고 있는 이 사건 제1심판결에 기초해서 2015. 4. 7. 소외 1 소유인 이 사건 아파트에 관하여 부동산 강제경매절차가 개시되었다(서울남부지방법원 2015타경6965호, 이하 ‘이 사건 강제경매절차’라 한다).  한편 피고는 2015. 6. 19. 소외 1에 대한 서울행정법원 2015아272호 소송비용액 확정결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)에 따른 소송비용액 확정채권 4,731,088원에 대하여 집행법원에 채권신고와 배당요구를 하였다.  (3) 소외 2는 2015. 8. 24. 이 사건 강제경매절차에서 이 사건 아파트를 매수하여 매각대금을 전부 지급하였다. (4) 집행법원은 2015. 10. 8. 배당기일에서 실제 배당할 금액 561,309,065원 중 교부권자인 서울 영등포구에 14,528,790원, 가압류권자인 ○○○○아파트 입주자대표회의에 7,320,630원, 신청채권자인 피고에게 264,556,415원(= 가집행선고 있는 이 사건 제1심판결에 기초한 청산금 원리금 채권 259,835,327원 + 이 사건 결정에 기초한 소송비용액 확정채권 4,731,088원), 소외 1이 갖는 잉여금채권에 대한 압류와 추심권자인 원고에게 274,903,230원을 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. 원고와 소외 1은 배당기일에 출석해서 서울 영등포구, ○○○○아파트 입주자대표회의와 피고에 대한 배당금 전액에 대하여 이의하고, 2015. 10. 14. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  (5) 소외 1은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소하였다. 서울고등법원은 2015. 11. 25. ‘행정주체의 지위에 있는 피고는 대지 또는 건축물을 분양받은 자를 상대로 청산금을 강제징수할 수 있어 소외 1에 대하여 당사자소송으로 청산금 지급을 구하는 것이 허용되지 않는다’는 이유로 이 사건 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소하고, 피고의 본소를 각하하였다(서울고등법원 2015누297, 303호). 이에 대하여 소외 1과 피고 모두 상고하였으나, 2016. 4. 18. 상고기각으로 항소심판결이 확정되었다(대법원 2015두4129, 4136호).  (6) 원심은 2017. 3. 24. 변론을 종결한 다음 이 사건 배당이의의 소를 부적법하다고 보아 각하하였다. 다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같다. 이 사건 배당이의의 소 계속 중 채권자인 피고가 받은 이 사건 제1심판결이 항소심에서 취소되어 실효되었고, 상고기각으로 항소심판결이 확정되었다. 가집행선고 있는 이 사건 제1심판결은 이 사건 배당이의의 소 사실심 변론종결 당시 집행력을 상실하고 더 이상 존재하지 않으므로, 피고는 배당받을 지위를 상실하였다. 따라서 원고는 이 사건 배당이의의 소에서 가집행선고 있는 제1심판결의 취소를 배당이의 사유로 주장할 수 있고, 법원은 이 사건 제1심판결에 기초한 청산금 원리금 채권 259,835,327원 부분에 관한 배당이의 사유의 존부를 판단해야 한다.  라. 그런데도 원심은 원고가 집행력 있는 판결의 정본을 가진 채권자인 피고에 대하여 채권의 존재 여부나 범위를 다투기 위해 배당이의의 소를 제기할 수 없다는 이유로 이 부분 배당이의의 소가 부적법하다고 보아 이를 각하하였다. 원심의 이러한 판단에는 배당이의의 소의 적법 여부와 판단 시기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.  2. 소송비용액 확정채권 4,731,088원 부분 가. 위 1. 가.에서 본 바와 같이 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의하는 경우, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자의 채권 자체, 즉 채권의 존재 여부나 범위에 대해 이의한 채무자는 집행권원의 집행력을 배제시켜야 하므로, 청구이의의 소를 제기해야 하고 배당이의의 소를 제기할 수 없다. 배당절차에서 채무자가 갖는 잉여금채권에 대해 압류와 추심명령을 받은 채권자도 추심권 행사의 일환으로 청구이의의 소를 제기할 수 있다.  나. 이 사건 배당표에서 피고에게 배당된 264,556,415원 중 이 사건 결정에 기초한 소송비용액 확정채권 4,731,088원 부분은, 확정된 이 사건 결정에 따른 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자의 채권에 대해 그 존부나 범위를 다투는 것이다. 따라서 배당절차상 채무자의 잉여금채권에 대한 압류와 추심권자인 원고는 위 소송비용액 확정채권에 대해서 청구이의의 소를 통해 집행력을 배제시켜야 하고, 배당이의의 소를 제기할 수 없다.  원고의 피고에 대한 이 부분 배당이의의 소가 부적법하다고 한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 배당이의의 소의 허용범위, 청구이의의 소에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 결론 원고의 상고는 일부 이유 있어 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 가집행선고 있는 판결에 기초한 청산금 원리금 채권에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다10523 판결 [배당이의][공2015하,975] 【판시사항】 가압류결정의 취소가 배당이의의 소에서 가압류채권자에 대한 배당이의사유가 되는지 여부(적극) 및 배당기일 후 배당이의 소송 중에 가압류결정이 취소된 경우, 이를 이의사유로 주장할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 채권자가 받은 가압류결정이 취소되었다면 채권자는 가압류채권자로서의 배당받을 지위를 상실하므로 가압류결정의 취소는 배당이의의 소에서 가압류채권자에 대한 배당이의의 사유가 될 수 있다. 나아가 배당이의의 소에서 원고는 배당기일 후 사실심 변론종결 시까지 발생한 사유도 이의사유로 주장할 수 있으므로, 배당기일 후 배당이의 소송 중에 가압류결정이 취소된 경우에도 이를 이의사유로 주장할 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제151조 제3항, 제154조 제1항 【참조판례】 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다27427 판결(공2007하, 1460) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 강민형 외 8인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장규배 외 2인) 【원심판결】 광주고법 2015. 1. 8. 선고 (전주)2014나1985 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채권자가 받은 가압류결정이 취소되었다면 그 채권자는 가압류채권자로서의 배당받을 지위를 상실하므로 가압류결정의 취소는 배당이의의 소에서 가압류채권자에 대한 배당이의의 사유가 될 수 있다. 나아가 배당이의의 소에서 원고는 배당기일 후 그 사실심 변론종결 시까지 발생한 사유도 이의사유로 주장할 수 있으므로(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다27427 판결 등), 배당기일 후 배당이의 소송 중에 가압류결정이 취소된 경우에도 이를 이의사유로 주장할 수 있다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 전주지방법원 2011타경7029호 부동산임의경매사건의 배당기일인 2013. 8. 13. 근저당권자인 원고가 가압류권자인 피고에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 제기하고 2013. 8. 19. 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실, ② 원고는 피고의 이 사건 가압류결정(전주지방법원 94카단4092호, 당초 소외인이 가압류결정을 받은 것을 피고가 승계하였다)에 관하여 가압류를 집행한 후 10년간 본안의 소를 제기하지 않았다는 이유로 가압류 취소를 신청하여 2013. 11. 6. 가압류 취소결정을 받았고 위 가압류 취소결정이 2013. 11. 20. 확정된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 가압류결정이 취소되어 확정된 이상 위 가압류의 효력이 소급하여 소멸하였는지 여부와 관계없이 원고는 이 사건 배당이의 소송에서 이 사건 가압류결정의 취소를 배당이의사유로 주장할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

 

  한편 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로, 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고가 배당이의한 금원이 피고가 배당요구하였지만 배당에서 제외된 다른 채권에 배당되어야 할 것이라고 주장할 수 있고, 이는 피고가 배당에서 제외된 채권에 기하여 배당이ㅢ를 하지 않았더라도 마찬가지이다. (대판2008.9.11. 2008다29697)   

 

대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다29697 판결 [배당이의][공2008하,1372] 【판시사항】 [1] 배당이의의 소에서 피고는 원고가 배당이의한 금원이 피고가 배당요구하였지만 배당에서 제외된 다른 채권에 배당되어야 한다고 주장할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 과세관청이 경매절차에서 체납세액의 교부청구를 함에 있어 그 법정기일을 잘못 기재한 경우, 실제 법정기일에 따른 실체법상 우선권이 소멸하는지 여부 (소극)  [3] 과세관청이 임의경매절차에서 체납세액의 교부청구를 하면서 근저당권설정등기일보다 앞선 조세의 법정기일을 그 이후의 날짜로 잘못 기재하는 바람에 배당에서 배제된 경우, 배당이의 소송에서 실제 법정기일에 따른 우선권을 주장할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 배당이의의 소에 있어서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로, 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고가 배당이의한 금원이 피고가 배당요구하였지만 배당에서 제외된 다른 채권에 배당되어야 할 것이라고 주장할 수 있고, 이는 피고가 배당에서 제외된 채권에 기하여 배당이의를 하지 않았더라도 마찬가지이다.  [2] 과세관청이 경매절차에서 체납세액의 교부청구를 함에 있어 그 법정기일을 잘못 기재하였다 하더라도 그 교부청구가 적법한 이상 실제 법정기일에 따른 실체법상 우선권은 소멸하지 않는다.  [3] 과세관청이 임의경매절차에서 체납세액의 교부청구를 하면서 근저당권설정등기일보다 앞선 조세의 법정기일을 그 이후의 날짜로 잘못 기재하는 바람에 배당에서 배제된 경우, 배당이의 소송에서 실제 법정기일에 따른 우선권을 주장할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제154조 [2] 민사집행법 제154조 [3] 민사집행법 제154조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 6. 12. 선고 2004다9398 판결(공2004하, 1242) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 부산솔로몬상호저축은행 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영) 【원고 승계참가인, 상고인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 전미정외 5인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고법 2008. 4. 8. 선고 2007나16946 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고와 원고 승계참가인이 부담한다. 【이 유】 원고와 원고 승계참가인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 원심은, 판시 증거들을 종합하여, 주식회사 한마음상호저축은행(변경 전 명칭 : 주식회사 한마음신용금고, 이하 ‘한마음상호저축은행’이라 한다)은 2002. 3. 11. 효성종합건설 주식회사(이하 ‘효성종합건설’이라 한다)에 6억 5,000만 원을 대출하면서 같은 날 효성종합건설로부터 경남 남해군 (주소 생략) ○○○○○○ 101호, 102호, 103호, 104호를 공동담보로 하는 채권최고액 8억 4,500만 원의 근저당권을 설정받은 사실, 피고 산하 금정세무서장(이하 ‘피고’라 한다)은 효성종합건설이 근로소득세, 부가가치세 등을 체납하자 이를 징수하기 위하여 2002. 8. 1. 위 공동담보 부동산을 모두 압류한 사실, 한마음상호저축은행은 2002. 10. 28. 창원지방법원 진주지원 2002타경20062호로 위 공동담보 부동산 전부에 관하여 임의경매를 신청하였다가 공동담보물 중 101호, 103호, 104호에 관하여는 신청을 취하하여 위 102호에 대하여만 경매절차가 진행된 사실, 피고는 위 임의경매절차에서 법정기일을 2002. 4. 1.로 기재한 부가가치세 2건, 법정기일을 2002. 1. 2.로 기재한 근로소득세 1건 등의 체납세액의 교부를 청구하는 교부청구서를 제출한 사실, 집행법원은 2004. 3. 8. 위 102호의 매각대금 중 58,624,729원을 한마음상호저축은행에 앞서서 피고가 교부청구한 위 근로소득세(그 법정기일이 위 근저당권 설정일보다 앞선다)에 배당한 사실, 원고는 금융감독위원회의 2005. 7. 22.자 계약이전 결정에 따라 한마음상호저축은행의 효성종합건설에 대한 대출채권과 이에 수반되는 담보권 등 권리를 양수한 다음 2005. 11. 28. 창원지방법원 진주지원 2005타경20988호로 위 나머지 공동담보 부동산에 관하여 임의경매를 신청한 사실, 피고는 위 임의경매절차에서 위 부가가치세 2건과 근로소득세 1건 등 체납세액의 교부를 청구하는 교부청구서를 제출하였는데, 근로소득세의 경우 위 진주지원 2002타경20062호 임의경매절차에서 배당받은 58,624,729원을 공제하지 않고 근로소득세 전액인 257,246,980원을 그대로 교부청구한 사실, 집행법원은 2006. 11. 28. 피고가 교부청구한 위 근로소득세에 257,246,980원을 배당한 사실, 이에 원고가 피고에 대한 배당액 중 58,624,729원에 대하여 이의하고 이 사건 배당이의 소를 제기한 사실, 원고 승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라 한다)은 2006. 12. 26. 원고로부터 효성종합건설에 대한 대출채권과 이에 수반되는 담보권 등의 일부를 양수하였는데, 승계참가인이 양수한 채권의 비율에 의하면 원고가 배당이의한 58,624,729원 중 12,829,244원은 승계참가인의 몫인 사실, 그런데 피고가 교부청구한 위 각 부가가치세의 그 법정기일은 실제 2001. 7. 2.인데, 효성종합건설의 징수유예신청에 따라 징수유예(분납)결정이 이루어져 최종 납부기한이 2002. 4. 30.로 변경되고 이를 기초로 교부청구서가 전산 출력됨에 따라 교부청구서에 그 법정기일이 2002. 4. 1.로 잘못 기재된 사실 등을 인정하였다.  배당이의의 소에 있어서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로( 대법원 2004. 6. 12. 선고 2004다9398 판결 참조), 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고가 배당이의한 금원이 피고의 다른 채권에 배당되어야 할 것이라고 주장할 수 있고, 이는 피고가 그 다른 채권에 기하여 배당이의를 하지 않았더라도 마찬가지이다. 한편, 과세관청이 경매절차에서 체납세액의 교부청구를 함에 있어 그 법정기일을 잘못 기재하였다 하더라도 그 교부청구가 적법한 이상 실제 법정기일에 따른 실체법상 우선권은 소멸하지 않는다.  이러한 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 집행법원이 원고가 배당이의한 58,624,729원을 피고의 위 근로소득세에 배당한 조치가 잘못이더라도, 위 금원은 원고의 위 근저당권에 우선하는 피고의 위 부가가치세에 배당되어야 할 것이어서 집행법원이 위 금원을 피고에게 배당한 것은 결과적으로 정당하므로, 원심이 이러한 취지의 피고의 주장을 받아들여 원고 및 승계참가인의 이 사건 청구를 기각한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 조세채권의 충당 내지 법정기일에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결은 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용할 수 없다. 2. 원심은, “피고가 두 차례에 걸친 경매사건에서 위 각 부가가치세의 법정기일을 2002. 4. 1.로 표시하여 교부청구하였고, 이에 기하여 경매절차가 진행되었음에도 이제 와서 법정기일이 잘못되었다고 주장하는 것은 신의칙에 반한다”는 취지의 승계참가인의 주장을, 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희 ********************************************************************     부산고등법원 2008. 4. 8. 선고 2007나16946 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 부산솔로몬상호저축은행(소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영) 【원고 승계참가인, 피항소인】 주식회사 정리금융공사(소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 이정민) 【피고, 항소인】 대한민국 【변론종결】 2008. 3. 25. 【제1심판결】 창원지방법원 진주지원 2007. 8. 23. 선고 2006가단23752 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 2. 위 취소부분에 해당하는 원고 및 원고 승계참가인의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고와 원고 승계참가인이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 원고 : 창원지방법원 진주지원 2005타경20988 부동산 임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2006. 12. 18. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 257,246,980원을 198,622,251원으로, 원고에 대한 배당액 99,743,180원을 158,367,909원으로 경정한다.  나. 원고 승계참가인 : 창원지방법원 진주지원 2005타경20988 부동산 임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2006. 12. 18. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 257,246,980원을 198,622,251원으로, 원고에 대한 배당액 99,743,180원을 145,538,665원으로, 원고 승계참가인에게 12,829,244원을 배당하는 것으로 경정한다.  2. 항소취지 : 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 근저당권의 설정 등 (1) 주식회사 한마음상호저축은행(변경 전 명칭 : 주식회사 한마음신용금고, 이하 한마음상호저축은행이라고 한다)은 2002. 3. 11. 효성종합건설 주식회사(이하 효성종합건설이라고 한다)에 6억 5,000만 원을 대출하면서 같은 날 효성종합건설로부터 경남 남해군 남해읍 아산리 321-2 효성썬빌리지 101호, 102호, 103호, 104호를 공동담보로 하는 채권최고액 8억 4,500만 원의 근저당권을 설정받았다.  (2) 피고 산하 금정세무서장은 효성종합건설이 근로소득세, 부가가치세 등을 체납하자 이를 징수하기 위하여 2002. 8. 1. 위 공동담보 부동산을 모두 압류하였다.  나. 창원지방법원 진주지원 2002타경20062 임의경매(이하 제1차 임의경매라고 한다) 한마음상호저축은행은 2002. 10. 28. 위 공동담보 부동산 전부에 관하여 임의경매를 신청하였다가 공동담보물 중 101호, 103호, 104호에 관하여는 신청을 취하하였고, 102호의 매각대금 중 58,624,729원은 금정세무서장이 교부청구한 근로소득세(그 법정기일이 위 근저당권 설정일보다 앞선다)에 배당되었는바, 교부청구내역과 2004. 3. 8.자 배당표는 다음 표와 같다(이하 각 표의 단위 금액은 원이고, 기재 불요 부분은 생략되었다). 【교부청구내역】 세목코드 관리번호 법정기일 년도.기분 내국세 농어촌특별세 세목명 납부기한 계 교육(방위)세 가산금 0107-6-41 00514 부가가치세 2002.04.01. 2001.07 수시분고지 101,425,830 77,900,030 23,525,800 2002.04.30. 0107-6-41 00515 부가가치세 2002.04.01. 2001.07 수시분고지 28,773,950 22,099,970 6,673,980 2002.04.30. 0201-8-14 00004 근로소득세(갑) 2002.01.02. 1998.01 원천분고지 331,848,520 257,246,980 74,601,540 2002.05.22. 【배당표】 실제배당할금액 136,384,829 채권자 소외 1(선정당사자) 소외 2 남해군수 금정세무서 채권금액 68,400,634 7,727,466 1,632,000 291,718,040 배당순위 1 1 2 3 이 유 임금채권자 임금채권자 교부권자 교부권자 배당액 68,400,634 7,727,466 1,632,000 58,624,729  다. 창원지방법원 진주지원 2005타경20988 임의경매(이하 제2차 임의경매라고 한다)와 배당이의 원고는 금융감독위원회의 2005. 7. 22.자 계약이전 결정에 따라 주식회사 한마음상호저축은행의 효성종합건설에 대한 대출채권과 이에 수반되는 담보권 등 권리를 양수한 다음 2005. 11. 28. 위 나머지 공동담보 부동산에 관하여 다시 임의경매를 신청하였고, 배당절차에서 금정세무서장의 2006. 11. 21.자 교부청구 내역 등에 따라 배당표가 작성되었는데 그 교부청구내역과 배당표는 다음 표와 같은바, 원고는 2006. 12. 18. 열린 배당기일에서 피고(금정세무서장)에 대한 배당액 중 58,624,729원에 대하여 이의하고 이 사건 배당이의 소를 제기하였다.   【교부청구내역】 세목코드 관리번호 법정기일 년도.기분 내국세 농어촌특별세 세목명 납부기한 계 교육(방위)세 가산금 0201-8-14 00004 근로소득세(갑) 2002.01.02. 199801 원천분고지 436,805,160 257,246,980 179,558,180 2002.05.22. 0107-6-41 00514 부가가치세 2002.04.01. 199807 수시분고지 116,109,030 67,900,030 48,209,000 2002.04.30. 0107-6-41 00515 부가가치세 2002.04.01. 199801 수시분고지 37,790,410 22,099,970 15,690,440 2002.04.30. 【배당표】 실제배당할금액 374,303,900 채권자 남해군수 금정세무서장 주식회사 부산솔로몬저축은행 채권금액 17,313,740 257,246,980 1,362,762,216 배당순위 1 2 3 이 유 교부권자(당해세) 교부권자 신청채권자(근저당권자) 배당액 17,313,740 257,246,980 99,743,180  라. 승계참가 한편, 원고 승계참가인(이하 승계참가인이라 한다)은 2006. 12. 26. 원고로부터 효성종합건설에 대한 대출채권과 이에 수반되는 담보권 등의 일부를 양수하였는데, 승계참가인이 양도받은 채권의 비율에 의하면 원고가 배당이의한 58,624,729원 중 12,829,244원은 승계참가인의 몫이다.  [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6호증, 을 3호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지] 2. 당사자의 주장 및 판단 가. 원고와 승계참가인의 주장 제2차 임의경매 사건 배당절차에서 집행법원은 피고가 교부청구한 근로소득세 257,246,980원 전부를 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으나 위 금액 중 58,624,729원은 제1차 임의경매 사건의 배당절차에서 이미 배당된 부분이므로 위 58,624,729원은 차순위자인 원고나 승계참가인에게 배당되는 것으로 배당표가 경정되어야 한다.  나. 피고의 주장 피고가 교부청구한 위 근로소득세 외에 1998년 1기분, 2기분 각 부가가치세의 법정기일은 원래 2001. 7. 2.이어서 위 근저당권 설정일보다 앞서는 것인데 교부청구시 전산오류로 법정기일이 잘못 기재된 것일 뿐이므로, 원고가 이의한 58,624,729원이 위 근로소득세에 배당되지 않는다고 하더라도 위 근저당권보다 선순위인 피고의 부가가치세에 배당될 것이므로 원고 측의 주장은 이유 없다.  다. 판단 (1) 위 인정사실에서 본 바와 같이 제1차 임의경매 사건에서 위 근로소득세 중 58,624,729원이 배당되었고(이 금액은 법정기일이 2002. 6. 1.인 2002. 6. 수시분고지 부가가치세에 충당되었는바, 그 충당의 적법 여부는 아래에서 설시하는 판단과는 무관한 것이다), 제2차 임의경매 사건에서 금정세무서장은 이를 공제하지 않고 근로소득세 전액인 257,246,980원을 다시 교부청구하였으며, 집행법원은 교부청구대로 근로소득세 전액을 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실은 원고 측의 주장과 같다.  (2) 그러나, 앞서 채용한 증거와 을 4 내지 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 제2차 임의경매사건에서 피고가 제출한 교부청구서에는 위 각 부가가치세의 법정기일이 근저당권 설정일보다 뒤지는 2002. 4. 1.로 기재되어 있지만 세목코드나 년도.기분란에는 “200107-6-41 00514”, “200107-6-41 00515” 및 “199801 수시분고지”, “199807 수시분고지”로 각 표시되어 있어 위 각 부가가치세가 2002년 이전의 부가가치세임을 알 수 있고, 금정세무서장이 2002. 8. 1. 위 공동담보 부동산을 압류할 당시 작성한 압류조서에는 위 각 부가가치세의 법정기일이 2001. 7. 2.로 기재되어 있으며, 실제 위 각 부가가치세는 1998년 2기분, 1998년 1기분 부가가치세로 2001. 7. 2. 각 고지되어 그 법정기일이 2001. 7. 2.임에도 효성종합건설의 징수유예신청에 따라 징수유예(분납)결정이 이루어져 최종 납부기한이 2002. 4. 30.로 변경되었는데 교부청구시에 이를 기초로 교부청구서가 전산 출력됨에 따라 법정기일까지 2002. 4. 1.로 잘못 출력되어 2006. 11. 23. 제출된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 이의한 58,624,729원이 위 근로소득세에 배당되지 않는다고 하더라도, 그 법정기일이 원고 측의 근저당권 설정일보다 앞섬으로써 배당에서 선순위가 되는 위 부가가치세에 배당될 금원이므로 원고 측의 위 주장은 이유 없음에 귀착된다.  (3) 이에 대하여 승계참가인은 피고가 두 차례에 걸친 경매사건에서 위 각 부가가치세의 법정기일을 2002. 4. 1.로 표시하여 교부청구하였고, 이에 기하여 경매절차가 진행되었으므로 이제 와서 법정기일이 잘못되었다고 주장하는 것은 신의칙위반이라고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고의 압류조서에는 법정기일이 정확히 기재되어 있고, 교부청구서에도 법정기일란과 세목코드란 등을 비교하여 보면 그 법정기일란의 기재에 의문을 가지기에 충분할 뿐만 아니라 교부청구서에 위와 같은 오류가 있었다 한들 원고나 승계참가인 측이 이를 신뢰하고 새로운 법률관계를 형성하였다고 볼만한 사정도 없으므로 승계참가인의 위 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고 및 승계참가인의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고 및 승계참가인의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이승영(재판장) 문춘언 권기철 (출처 : 부산고등법원 2008. 4. 8. 선고 2007나16946 판결 [배당이의] > 종합법률정보 판례)

 

  라. 판결의 효력  

   배당이의의 소의 판결에서는 배당액에 대한 다툼이 있는 부분에 관하여 배다을 받을 채권자와 그 액수를 정하여야 한다. 이를 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 판결에서 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명하여야 한다. (157조)  

 

제157조(배당이의의 소의 판결) 배당이의의 소에 대한 판결에서는 배당액에 대한 다툼이 있는 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하여야 한다. 이를 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 판결에서 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명하여야 한다.

  청구가 이유있는 경우에는 피고에 대한 배당액을 취소하고 그 배당액에 관하여 어느 채권자에게 얼마를 지급할 것인지를 구체적으로 정하며, 그와 같이 정하는 것이 부적당한 때에는 판결에 이의를 인용하는 범위를 정하고 배당법원에 대항 배당표의 재작성과 그에 따른 새로운 배당절차의 실시를 명하게 된다. 소의 인용판결에는 가집행선고를 붙이지 못한다. 

  판결의 효력은 누가 소를 제기했느냐에 따라 다르다. 즉 채권자가 제기한 배당이의의 소의 판결의 효력은 원고와 피고 사이에만 미치고 그 밖의 채권자와 채무자에게는 미치지 아니한다. (대판2011.2.10.  2010다90708) 이에 따라 집행법원이 다시 배당을 하는 것을 실무상 "재배당"이라고 한다. 

 

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 [부당이득금반환][공2011상,576] 【판시사항】 [1] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적 방법 및 채권자가 배당기일에 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 다음 사해행위취소의 소와 함께 배당이의의 소를 제기한 경우, 배당표 경정의 방법  [2] 사해행위취소의 소와 함께 원상회복으로 배당이의의 소를 제기하여 승소한 채권자가 배당표 경정으로 자신이 배당받아야 할 금액을 초과하여 배당받은 경우, 그 초과 부분에 대한 반환의무의 상대방 (=적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의의 소에 참여하지 못한 다른 채권자)  【판결요지】 [1] 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.  [2] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의 소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이 때 배당이의 소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는, 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의 소송에 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조, 제157조 [2] 민법 제406조 제1항, 제741조, 민사집행법 제151조, 제154조, 제157조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 434) [2] 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 이승문 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 강태환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 14. 선고 2010나49375 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 등 참조).  그러나 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 등 참조).  이 때 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금원보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에서 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 이를 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 사해행위로 근저당권을 설정받은 한국수출입은행에게 배당된 금원은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들 사이에서 분배되어야 할 금원으로서, 배당이의소송을 제기하여 배당표를 경정받음으로써 위 배당금을 자신의 안분액보다 초과하여 수령한 피고로서는 그 부분에 관하여는 권리 없는 자가 배당을 받아간 경우에 해당하여 이를 나머지 채권자인 원고에게 반환할 의무가 있을 뿐 채무자인 소외인에게 이를 반환할 의무는 없다는 이유로, 소외인에 대한 이 사건 배당금 반환채무가 존재함을 전제로 한 피고의 상계주장을 배척한 것은 정당하다.  상고이유에서 인용하는 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결은 부동산에 대한 경매절차가 개시되지 아니한 사안에 관한 것으로, 이 사건과 같이 경매절차가 개시되어 사해행위로 설정된 근저당권에 배당된 금원을 분배받을 수 있는 채권자의 범위가 한정된 경우에는 위 판례를 적용할 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자취소권과 배당이의 및 부당이득반환의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수

 

대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결 [사해행위취소][공2018상,861] 【판시사항】 [1] 채권자취소권 행사에서 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’의 의미 및 채권자가 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수 있는지 여부 (소극) / 채권자취소권의 제척기간 도과에 관한 증명책임의 소재 (=사해행위취소소송의 상대방) / 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점 (=양도인이 취소원인을 안 날)  [2] 사해행위취소소송에서 수익자가 해당 법률행위 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점에 관한 증명책임의 소재(=수익자) 및 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 판단하는 방법  [3] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적 방법 및 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 경우, 사해행위취소의 소와 함께 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다. 그리고 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다.  [2] 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 해당 법률행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점은 수익자가 증명하여야 한다. 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 아닌지는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.  [3] 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다. 만약 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항 [2] 민법 제406조 제1항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결(공2006하, 1494) 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547) [2] 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 [3] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 4340) 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) 【전 문】 【원고, 피상고인】 아이엔케이자산관리대부 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 정재호) 【원심판결】 부산지법 2016. 11. 16. 선고 2016나43084 판결 【주 문】 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 중 사해행위(근저당권설정계약) 취소 부분에 대하여 (1) 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결 참조). 그리고 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 그 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다.  원심은, 사해행위가 있은 후 대출금채권을 양수한 원고가 위 채권을 보전하기 위하여 제기한 이 사건 사해행위취소의 소가 제척기간을 도과하여 제기되었는지는 위 채권의 양수인인 원고를 기준으로 판단하여야 한다고 전제한 후, 원고가 취소원인을 안 날부터 1년 내에 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 적법하다고 판단하였다. 나아가 원심은 예비적 판단으로, 설령 위 채권의 양도인들을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하더라도, 양도인들이 순차로 위 채권을 양도하기 전에 취소원인을 알고 있었다는 점에 대한 증명이 부족하므로, 이 사건 소는 어느 모로 보나 제척기간이 도과하기 전에 제기된 적법한 소라고 판단하였다.  앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심으로서는 위 대출금채권의 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알고 있었는지를 먼저 판단한 후 만약 알고 있었다면 양도인들을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심판결에서 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알고 있었는지를 판단하기 전에 곧바로 양수인인 원고를 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단한 것은, 앞서 본 피보전채권 양도 시의 제척기간 기산점에 관한 법리를 오해한 것으로서 잘못되었다.  그러나 기록을 살펴보면, 위 대출금채권의 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알았다는 점에 대한 증명이 부족하다고 한 원심의 예비적 판단 부분은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결의 이유 설시에 앞서 본 잘못이 있으나, 제척기간이 도과하지 않았다는 원심의 결론은 타당하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미치지는 않는다.  (2) 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 해당 법률행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점은 수익자가 증명하여야 한다. 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 아닌지는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 참조).  원심은, 피고가 이 사건 대출금채권의 연대보증인인 소외인과 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 판단한 후, 수익자인 피고가 위 계약 체결 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 보아 피고의 선의 항변을 배척하였다.  앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 사해행위취소소송에서 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분에 대하여 (1) 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다. 만약 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 참조).  (2) 원심은, 이 사건 부동산에 관한 부산지방법원 2015타경9225 부동산임의경매 사건에서 피고의 근저당권설정등기가 말소되고 피고가 근저당권자로서 130,000,000원을 배당받았다고 보아, 이 사건 근저당권설정계약의 취소에 따른 원상회복으로 피고가 위 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  (3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 기록에 의하면, 피고에게 위 돈을 배당하는 내용으로 작성된 위 임의경매 사건의 배당표가 이 사건의 증거로 제출된 사실을 알 수 있으나, 위 배당표만으로는 실제로 피고가 위 돈을 배당금으로 수령하였는지를 알 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고가 실제로 배당금을 수령하였는지를 심리한 후 그에 따라 원상회복의 방법을 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정을 제대로 심리하지 아니한 채 곧바로 피고가 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 사해행위 취소에 따른 원상회복 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형

 

대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결 [사해행위취소등][미간행] 【판시사항】 [1] 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소의 관계 및 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 사해행위 취소의 소에 대하여 소의 이익을 부정할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 경매법원이 근저당권자를 배당을 받아야 할 채권자로 인정하여 배당금을 지급하였는데 근저당권자가 채무자와 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당되어 취소됨으로써 근저당권에 기하여 배당받을 권리가 상실된 경우, 수익자인 근저당권자에게 지급된 배당금의 귀속  [3] 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받은 경우, 채무자의 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제406조, 제407조 [2] 민법 제741조, 민사집행법 제148조, 제256조 [3] 민법 제406조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결(공2002하, 2534) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결(공2009상, 826) 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) [3] 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결(공2002상, 981) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다70701 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 대성글로벌네트웍 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신) 【원심판결】 대구지법 2011. 6. 22. 선고 2010나21571 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 금원 지급을 명하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권인 원고의 채무자 소외 1에 대한 연대보증채권은 2002. 10. 17. 이미 성립하였으므로, 원고가 사해행위임을 주장하며 취소를 구하는 이 사건 근저당권설정계약의 체결 당시인 2005. 7. 7. 이미 존재하고 있었다는 취지로 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 사해행위 취소의 소 부분에 관하여 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소는 서로 소송물과 쟁점을 달리하는 별개의 소로서 양자가 반드시 동시에 제기되어야 하는 것은 아니고 별개로 제기될 수 있으며, 전자의 소에서는 승소하더라도 후자의 소에서는 당사자가 제출한 공격·방어 방법 여하에 따라 패소할 수도 있고, 취소채권자가 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 경우 그 취소의 효력은 민법 제407조에 의하여 모든 채권자의 이익을 위하여 미치고 이로써 그 소의 목적은 달성된다. 이에 비추어 보면, 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 그와 별개인 사해행위 취소의 소에 대하여 소송요건을 갖추지 못한 것으로 보아 소의 이익을 부정할 수는 없다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건 근저당권설정계약의 체결이 사해행위에 해당함을 주장하며 수익자인 피고를 상대로 사해행위의 취소를 구함과 아울러 원상회복을 함께 청구하였음을 알 수 있으므로, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 배당에 참가하지 아니하여 이 사건 사해행위로 인한 원상회복청구에서 패소할 수 있다고 하더라도 그와 별개인 사해행위 취소의 소에 관하여 소의 이익이나 원고 적격을 부정할 수 없다.  원심판결 이유를 살펴보면 원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 원심이 이 사건 사해행위 취소의 소에 관하여 소의 이익이나 원고 적격을 다투는 피고의 본안전항변을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사해행위 취소의 소의 이익이나 원고 적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 원상회복청구의 소 부분에 관하여 (1) 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는, 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부 등에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 반대로 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 정당한 배당을 받지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조).  위와 같은 법률관계는 경매법원이 근저당권자를 배당을 받아야 할 채권자로 인정하여 배당금을 지급하였는데 그 근저당권자가 채무자와 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당되어 취소됨으로써 그 근저당권에 기하여 배당받을 권리가 상실된 경우에도 마찬가지이다. 이러한 경우 수익자인 근저당권자에게 지급된 배당금은 사해행위로 설정된 근저당권이 없었더라면 배당절차에서 더 많이 배당받을 수 있었던 다른 배당요구권자들에게 반환되어야 하고, 배당요구를 하지 아니한 채권자 및 채무자 등은 다른 배당요구권자들의 배당요구채권을 모두 충족시키고도 남는 잉여금이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 수익자에 대하여 아무런 권리를 갖지 못하며, 이는 배당요구를 하지 아니한 채권자가 그 근저당권을 설정한 계약에 대하여 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 자라 할지라도 마찬가지이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 증거들에 의하면, ① 소외 1은 2005. 7. 7. 자신 소유의 이 사건 주택에 관하여 피고(합병 전 상호 ‘와이이엔 주식회사’)와 사이에 채무자를 소외 1, 채권최고액을 3,000만 원으로 하는 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 후 같은 달 27일 피고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ② 이 사건 주택에 관하여 대구지방법원 서부지원 2008타경15480호로 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되어 2009. 8. 11. 소외 2가 이를 경락받아 소유권을 취득하였는데, 위 법원은 2009. 9. 23. 위 경매의 배당절차에서 실제 배당할 금액 중 최선순위자인 대구 서구청, 1순위 근저당권자인 내당새마을금고에게 배당요구채권액 전액을 배당하고, 그 나머지 13,975,214원을 2순위 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 피고는 위 13,975,214원을 배당금으로 수령한 사실, ③ 당시 위 경매절차의 배당요구권자로는 이들 이외에도 이 사건 주택에 관하여 3순위로 채권최고액 4,000만 원의 근저당권을 설정한 대성실업 주식회사와 이 사건 주택을 압류한 국(서대문세무소)이 있었는데 이들은 배당을 받지 못한 사실, ④ 원고는 위 경매절차에 참가하여 배당요구를 하지 아니한 사실 등을 알 수 있다.  (3) 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사해행위 취소의 소에 의하여 피고가 이 사건 근저당권에 기한 배당금을 수령할 권리를 잃게 되지만, 원고가 이 사건 주택에 대한 경매절차에 참가하여 배당요구를 하지 아니한 이상, 위 3순위 근저당권자인 대성실업 주식회사와 압류권자인 국(서대문세무소)의 배당요구채권을 모두 충족시키고도 남는 잉여금이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고가 피고를 상대로 이 사건 근저당권에 기하여 피고가 수령한 배당금을 원고 자신에게 반환하여 달라고 청구할 권리는 없다.  그런데도 이와 달리 원심은 피고가 이 사건 채권자취소권에 기한 원상회복으로서 이 사건 근저당권에 기하여 수령한 배당금 중 그 판시와 같은 금원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  따라서 이러한 원심판결에는 채권자취소권에 기한 원상회복청구에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장 부분은 이유 있다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 채권자취소권을 행사할 때의 제척기간 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알아야 하며, 이때 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조).  나. 원심은 원고가 2007. 10. 17.무렵 이 사건 근저당권설정계약의 체결 사실을 알았다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 그 당시 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알았다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 사건 소가 2007. 10. 17.부터 1년의 제척기간이 도과한 후에 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하였다.  원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채권자취소권에서의 제척기간 기산점에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  4. 상고이유 제4, 5점에 대하여 가. 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 다만 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받았다면 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않지만, 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 피담보채무 범위에 포함시켰다면 그 부분에 관하여는 사해행위에 해당한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다70701 판결 등 참조). 한편 사해행위취소소송에서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 증명책임이 있으며, 이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정할 때에는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다60466 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 ⑴ 소외 1이 채무초과 상태에서 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 주택을 피고에게 담보로 제공한 행위는 특별한 사정이 없는 한 원고를 비롯한 다른 일반채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되고, 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 소외 1의 재산상태 등에 비추어 볼 때, 소외 1은 이로 인해 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로 사해의사 역시 인정된다고 판단한 다음, ⑵ 소외 1이 피고와의 거래를 계속 유지하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 부득이하게 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으므로 이는 사행행위에 해당하지 않고 소외 1의 사해의사가 없다고 보아야 한다거나, 피고가 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 소외 1의 채무초과상태나 사해행위에 해당함을 알지 못하여 선의였다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고와 소외 1이 이 사건 근저당권설정계약의 체결 전에 성립한 기존의 물품대금채무도 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시킨 사실을 알 수 있다. 이러한 사정과 아울러 위 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사해행위의 성립, 사해의사 및 수익자의 선의에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거의 취사선택 및 증거가치에 관한 판단을 그르친 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 금원 지급을 명하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

 

  채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 없으며, 이는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다 하더라도 마찬가지이다. (대판2001.2.9.  2000다41844)  또한 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 계쟁 배당부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고, 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지한다.  (대판1998.5.22.  98다3818)  

  그러나 채무자가 제기한 배당이의의 소가 인용된 경우에는 이의를 제기하지 아니한 채권자를 위하여도 배당표를 바꾸어야 한다. (161조 2항 2호) 채무자승소의 판결의 효력은 그 범위에서 절대효가 인정된다. 이 판결에 따라 집행법원이 이의를 했는지 여부에 관계없이 모든 채권자를 위하여 다시 배당하는 것을 실무상 "추가배당"이라고 한다. (161조 2항, 3항)  

 

제161조(공탁금에 대한 배당의 실시) ① 법원이 제160조제1항의 규정에 따라 채권자에 대한 배당액을 공탁한 뒤 공탁의 사유가 소멸한 때에는 법원은 공탁금을 지급하거나 공탁금에 대한 배당을 실시하여야 한다. ② 제1항에 따라 배당을 실시함에 있어서 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 때에는 법원은 배당에 대하여 이의하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 한다. 1. 제160조제1항제1호 내지 제4호의 사유에 따른 공탁에 관련된 채권자에 대하여 배당을 실시할 수 없게 된 때 2. 제160조제1항제5호의 공탁에 관련된 채권자가 채무자로부터 제기당한 배당이의의 소에서 진 때 3. 제160조제1항제6호의 공탁에 관련된 채권자가 저당물의 매각대가로부터 배당을 받은 때 ③ 제160조제2항의 채권자가 법원에 대하여 공탁금의 수령을 포기하는 의사를 표시한 때에는 그 채권자의 채권이 존재하지 아니하는 것으로 보고 배당표를 바꾸어야 한다. ④ 제2항 및 제3항의 배당표변경에 따른 추가 배당기일에 제151조의 규정에 따라 이의할 때에는 종전의 배당기일에서 주장할 수 없었던 사유만을 주장할 수 있다.

 

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 [배당이의][공2001.4.1.(127),613] 【판시사항】 [1] 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우, 계쟁 배당부분 중 원고의 배당액을 계산함에 있어서 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 있는지 여부 (소극)  [2] 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 피고의 채권이 존재하지 않아 그 배당액 전액이 이의신청을 하지 아니한 원고의 선순위 채권자에게 배당되어야 한다는 이유를 들어 원고의 당사자적격을 부인한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하고, 따라서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 계쟁 배당부분 가운데 원고에게 귀속시키는 배당액을 계산함에 있어서 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 없으며, 이는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다 하더라도 마찬가지이다.  [2] 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 피고의 채권이 존재하지 않아 그 배당액 전액이 이의신청을 하지 아니한 원고의 선순위 채권자에게 배당되어야 한다는 이유를 들어 원고의 당사자적격을 부인한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제47조, 제590조, 제591조, 제595조, 제659조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결(공1998하, 1722) 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다14217 판결(공보불게재) 대법원 1998. 10. 13. 선고 97다27794 판결(공보불게재) 【전 문】 【원고,상고인】 엘지산전 주식회사 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 수원지법 2000. 6. 16. 선고 99나19176 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 배당기일에 이의를 할 수 있는 채권자는 그 이의의 결과 자신이 더 많은 배당을 받을 수 있는 자이어야 하고, 다른 채권자의 배당액에 관하여서만 영향을 미칠 뿐 자기의 배당액에 관하여는 아무런 영향이 없는 채권자는 이의를 할 수 없다고 전제한 다음, 이 사건 부동산임의경매절차에서 원고보다 선순위 근저당권자인 주식회사 제일상호신용금고(이하 '제일상호신용금고'라고만 한다)가 신고 채권액 56,647,271원 가운데 31,891,926원밖에 배당받지 못하였으므로, 가사 피고들이 가장 임차인이라고 하더라도 피고들이 배당받는 것으로 되어 있는 합계 16,000,000원은 원고보다 선순위 근저당권자인 제일상호신용금고에게 모두 배당되고 여전히 원고에게는 배당될 금액이 전혀 없게 되므로, 원고는 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없는 자로 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.  그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 민사소송법 제728조, 제658조의 규정에 의하여 담보권실행을 위한 부동산경매에 준용되는 민사소송법 제590조, 제591조, 제595조의 규정 등을 모아보면, 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하고, 따라서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 계쟁 배당부분 가운데 원고에게 귀속시키는 배당액을 계산함에 있어서 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 없는바(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 참조), 이와 같은 이치는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다고 하여 달라지는 것은 아니다.  그런데도 불구하고, 원심은 배당이의를 신청하지 않은 채권자 가운데 배당이의의 소를 제기한 원고보다 선순위의 채권자가 있고 그가 채권 전액의 만족을 얻지 못한 경우에는, 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되더라도 계쟁 배당부분이 그 선순위 채권자에게 먼저 배당되어야 한다는 전제에서, 설령 피고들이 가장 임차인이라고 하더라도 피고들에 대한 배당액 전액이 원고보다 선순위 채권자인 제일상호신용금고에게 배당될 것이라는 이유로, 원고에게 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없다고 판단하였으니, 결국 원심판결에는 배당이의의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

 

대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 [배당이의][집46(1)민,379;공1998.7.1.(61),1722] 【판시사항】 채권자가 제기한 배당이의소송에서 피고 채권의 부존재가 인정된 경우, 계쟁 배당 부분 중 원고의 배당액에 추가하고 남은 잉여금의 처리 방법  【판결요지】 민사소송법 제658조의 규정에 의하여 부동산강제경매에 준용되는 민사소송법 제590조, 제591조, 제595조의 규정 등에 의하면, 채권자가 제기한 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 배당이의소송의 판결에서 계쟁 배당 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 수액을 정함에 있어서는 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우에도, 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 계쟁 배당 부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고, 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지함이 상당하다.  【참조조문】 민사소송법 제590조, 제591조, 제595조, 제658조, 제659조 【전 문】 【원고,피상고인】 기아중공업 주식회사 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김태환) 【원심판결】 수원지법 1997. 12. 3. 선고 97나802 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 수원지방법원 95타경(사건번호 1 생략) 부동산강제경매 사건에 관하여 같은 법원이 1996. 4. 3. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 20,208,166원을 금 49,979,503원으로, 피고에 대한 배당액 금 49,087,054원을 금 19,315,717원으로 경정한다. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1995. 7. 18. 집행력 있는 공정증서에 기하여 수원지방법원 95타경(사건번호 1 생략)으로 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 금 50,000,000원의 강제경매신청을 하였고, 그에 따른 경매절차가 진행중인 1995. 9. 5. 피고는 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 120,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마친 다음 1996. 3. 5. 금 120,000,000원의 배당요구를 한 사실, 위 경매목적물은 금 102,100,000원에 매각되었고, 이에 위 집행법원은 위 매각대금 및 그에 대한 이자에서 집행비용을 공제한 나머지 금 99,709,178원 중 선순위근저당권자인 소외 농업협동조합중앙회에 제1순위로 금 18,223,309원을, 교부청구권자인 소외 광명시에 제2순위로 금 65,750원을 각 배정하는 한편 그 나머지 금 81,420,119원을 각 채권액에 따라 안분하여 압류권자인 원고에게 금 20,208,166원(81,420,119원×50,000,000/201,453,511)을, 가압류권자인 소외 대한보증보험 주식회사에 금 12,124,899원(81,420,119원×31,453,511/201,453,511)을, 후순위 근저당권자인 피고에게 금 49,087,054원(81,420,119원×120,000,000/201,453,511)을 각 배정하는 배당표를 작성하여 1996. 4. 3.자 배당기일에서 이를 제시하였으나 원고가 피고의 배당요구채권이 가장채권이라는 이유로 그 배당액에 대하여 이의한 사실, 피고는 현재 위 배당요구채권의 채권증서로 소외 1로부터 배서받아 최종소지인이 된 액면 합계 금 130,012,000원의 약속어음 7매와 당좌수표 1매를 소지하고 있으나 그 중 약속어음 4매는 실제로 지급제시된 적이 없고, 나머지 약속어음 3매와 당좌수표 1매도 피고 아닌 다른 사람들에 의하여 지급제시되었다가 모두 지급거절되었으며 지급제시 당시 그 최종배서인도 피고가 아니었던 사실 등을 인정한 다음, 피고는 소외 2를 통하여 그 동생인 위 소외 1를 알고 있을 뿐 특수한 친분관계도 없다고 하면서도 위 소외 1에게 담보 제공도 받지 아니하고 또 차용증조차 받지 아니한 채 거액의 돈을 대여하면서 1년 이상의 기간에 걸쳐 변제를 위하여 교부받은 약속어음 및 당좌수표가 부도처리되는데도 계속 금원을 대여하고 아무런 조치를 취하지 아니하였다가 이 사건 강제경매개시결정이 있고 난 후에야 비로소 위 부동산에 관한 근저당권설정등기를 마쳤다는 것은 극히 이례적인 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 배당요구한 위 채권은 위 소외 1과 결탁하여 허위로 설정한 근저당권에 기한 가장채권으로 봄이 상당하므로, 위 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 20,208,166원을 금 49,979,503원(81,420,119원×50,000,000/81,453,511)으로, 피고에 대한 배당액 금 49,087,054원을 삭제하는 것으로 경정하는 한편 나머지 금 31,440,696원은 위 대한보증보험 주식회사에 배당하여야 한다고 판단하였다.  2. 사실오인의 점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 피고의 이 사건 배당요구채권을 가장채권으로 본 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반 내지 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 피고에 대한 배당액의 귀속에 관하여 직권으로 본다. 민사소송법 제658조의 규정에 의하여 부동산강제경매에 준용되는 민사소송법 제590조, 제591조, 제595조의 규정 등을 모아보면, 채권자가 제기한 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 배당이의소송의 판결에서 계쟁 배당 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 수액을 정함에 있어서는 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우에도 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 계쟁 배당 부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고, 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지함이 상당하다 할 것이다.  이 사건의 경우, 피고가 배당요구한 채권은 전액 가장채권으로서 존재하지 않는 것으로 인정된 반면 원고가 경매신청시에 청구한 채권금액은 금 50,000,000원임에도 그 중 금 20,208,166원만을 배당받는 것으로 배당표가 작성되었는바, 위 법리에 비추어 볼 때, 당초에 피고에게 배당하기로 한 위 금 49,087,054원에서 원고의 위 채권액 중 원고가 구하는 금 49,979,503원에 이를 때까지 금 29,771,337원(49,979,503원－20,208,166원)을 원고에 대한 배당액에 추가하는 한편 그 나머지 금 19,315,717원(49,087,054원－29,771,337원)은 피고의 배당액으로 유지하는 것으로 경정하여야 할 것이다.   원심은 이와 달리 위 배당표 중 피고에 대한 당초의 배당액 금 49,087,054원을 전부 삭제하는 것으로 경정함과 아울러 위 배당액 중 원고에게 추가로 배당하고 남은 금원을 이 사건 소송당사자가 아닌 다른 채권자인 위 대한보증보험 주식회사에 배당하여야 한다고 판시하였는바, 거기에는 배당이의소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조에 따라 자판하기로 하는바, 제1심판결을 취소하고, 위 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 20,208,166원을 금 49,979,503원으로, 피고에 대한 배당액 금 49,087,054원을 금 19,315,717원으로 경정하기로 하며, 소송총비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

 

대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 [배당이의][공2004.3.15.(198),434] 【판시사항】 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소함에 있어 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적인 방법 및 채권자가 사해행위취소의 소와 배당이의의 소를 병합하여 제기하는 경우, 배당표 경정의 범위  【판결요지】 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.  【참조조문】 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제154조 【참조판례】 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결(공2001상, 613) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(집49-1, 민187, 공2001상, 774) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 태림산업 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 2002. 12. 26. 선고 2001나735 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1이 원고를 비롯한 다수의 채권자에 대한 채무로 인하여 채무초과상태에 빠진 상태에서 그 소유인 판시 임야에 관하여 1998. 5. 7. 피고에게 채권최고액 1,700만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 피고의 신청에 의하여 위 임야에 관하여 임의경매절차가 진행된 결과 위 근저당권설정등기는 경락으로 말소되었는데, 경매법원은 위 임야의 매각대금 중 2순위로 피고에게 1,700만 원을 배당하고 4순위로 원고에게 957,032원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였으나 배당기일에 원고가 피고의 배당 부분에 이의를 한 사실을 인정한 다음, 위 근저당권설정계약은 사해행위로 취소되어야 한다고 판단하였다.  그런데 원심은 사해행위 취소로 인한 원상회복으로서 위 배당표 중 피고에 대한 부분의 경정을 구하는 배당이의 청구 부분에 대하여, 근저당권설정계약이 무효인 것으로 확정되지 아니한 상태에서 사해행위에 대한 원상회복의 방법으로서 배당이의 청구를 허용할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 그러나 배당이의 청구 부분을 배척한 원심의 조치는 수긍할 수 없다. 형성의 소는 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하게 되므로 형성의 소와 이에 의하여 형성되는 법률관계를 전제로 하는 이행소송 등을 병합하여 제기할 수 없다고 할 것이지만( 대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결 등 참조), 민법 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소를 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다.  한편, 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고( 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 참조), 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조), 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.  다만, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조).  그렇다면 원심으로서는 판시 임야에 관한 소외 1과 피고 사이의 근저당권설정계약이 사해행위임을 인정하여 이를 취소하는 이상 나아가 그 원상회복으로서 위 배당표에서 위 근저당권에 기하여 피고에게 배당된 금액 중 원고의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서 그 배당액을 삭제하고 원고의 배당액으로 경정하였어야 함에도 불구하고, 판시와 같은 이유로 배당이의청구 부분을 배척하였으므로 이 부분 원심의 조치에는 사해행위취소청구와 배당이의청구의 병합에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)