제2편 강제집행-제3장 부동산에 대한 집행 -제2절강제경매-제3관 현금화절차-7. 소유권이전등기 등의 촉탁

제2편 강제집행

제3장 부동산에 대한 집행

 

  제1절 총설

     집행밥법 구분, 경매대상, 집행법원, 경매절차 개요

  제2절 강제경매

     제1관 ; 강제경매 신청

    제2관 ;  압류절차

    제3관 ;  현금화절차

    제4관 ;  배당절차

    제5관 ;  경매신청의 취하

  제3절 담보권의 실행을 위한 경매(임의경매)

     제1관 ; 강제경매와 비교

    제2관 ;  임의경매 신청

    제3관 ;  압류절차

  제4절 형식적 경매

      제1관 ; 의의와 종류

     제2관 ; 부동산에 대한 형식적 경매의 절차 

  제5절 강제관리

      총설, 강제관리의 대상, 절차의 개요

**********************************************

제3장 부동산에 대한 집행

제2절 강제경매  

제1관 강제경매의 신청

제2관 압류절차

제3관 현금화절차

  1. 매각의 준비              2. 매각기일 및 매각결정기일의 지정 공고 통지

  3. 매각의 실시              4. 매각결정절차

  5. 부동산관리명령         6. 매각대금의 지급

  7. 소유권이전등기 등의 촉탁      8. 부동산인도명령

*******************************************************

7.소유권이전등기 등의 촉탁

가. 촉탁시기                                      나. 촉탁할 등기

다. 촉탁절차                                      라. 촉탁비용과 등기필증교부

 *************************************************************************************

 가. 촉탁시기 

  매각대금이 지급되면 법원사무관등은 매각허가결정의 등본을 붙여 ① 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기, ② 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기, ③ 경매개시결정등기를 말소하는 등기를 촉탁하여야 한다 (144조 1항) 

  종전에는 담임법관의 명의로 하였으나 민사집행법은 법원사무관등의 명의로 하도록 하였다. 등기촉탁시기는 대금지급이 있어야 할 수 있다. 실무상 매수인이 필요서류를 제출하여 촉탁신청을 하면 등기촉탁을 하게 되고, 서류제출일부터 3일 안에 하여야 한다. 

  소유권이전등기 등을 촉탁하기 위하여는 촉탁서에 주민등록등본, 취득세 등록면허세 영수필통지서 및 영수필확인서, 등기신청수수료 등을 첨부하고 국민주택채권발행번호를 기재하여야 한다.   

 

제144조(매각대금 지급 뒤의 조치) ① 매각대금이 지급되면 법원사무관등은 매각허가결정의 등본을 붙여 다음 각호의 등기를 촉탁하여야 한다. 1. 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기 2. 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 3. 제94조 및 제139조제1항의 규정에 따른 경매개시결정등기를 말소하는 등기 ② 매각대금을 지급할 때까지 매수인과 부동산을 담보로 제공받으려고 하는 사람이 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 공동으로 신청한 경우, 제1항의 촉탁은 등기신청의 대리를 업으로 할 수 있는 사람으로서 신청인이 지정하는 사람에게 촉탁서를 교부하여 등기소에 제출하도록 하는 방법으로 하여야 한다. 이 경우 신청인이 지정하는 사람은 지체 없이 그 촉탁서를 등기소에 제출하여야 한다. <신설 2010.7.23> ③ 제1항의 등기에 드는 비용은 매수인이 부담한다. <개정 2010.7.23>

   나. 촉탁할 등기  

  (1) 소유권이전등기  

  매수인을 등기권리자로 하는 소유권이전등기를 촉탁한다. 매수인이 사망한 경우에는 다음과 같이 처리한다. 

  매수신고 후 매각허가결정전에 사망한 경우는 상속인에게 매각허가를 하여야 함이 원칙이나 이를 간과하여 사망자를 매수인으로 표시한 때에는 그 결정의 효력이 상속인에게도 미치므로 등기촉탁은 바로 상속인명의로의 이전등기를 촉탁하되, 촉탁서상의 등기권리자를 "매수인 000의 상속인 000"라고 표시하고 상속증명 서면을 첨부한다. (이때 실무상 매각허가결정의 경정결정을 하지 않으며, 만약 경정결정을 하였다면 등록사항별 증명서 등 상속증명 서면을 촉탁서에 첨부할 필요는 없다.)

  매각허가결정 후에 사망한 경우는 대금지급 전후를 불문하고 바로 상속인명의로의 이전등기를 촉탁하되, 촉탁서상의 등기권리자는 위와 같이 표시하고 상속증명 서면을 첨부한다. 매각허가결정은 그 신고시에 매수인이 생존해 있었으므로 경정할 필요는 없다.

  매수인이 대금지급 전에 그 지위를 제3자에게 양도한 경우, 제3자가 매수인에게 단지 명의만 빌려준 경우(대판2005.4.28.  2004다68335)에도 반드시 매수인명의로 등기촉탁을 하여야 하고 제3자 명의로 하여서는안된다. 

 

대법원 2005. 4. 28. 선고 2004다68335 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 대금을 부담하는 자가 타인의 명의로 경락허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 경락이 이루어진 경우, 경매 목적 부동산의 소유권 취득자 (=명의인) 및 명의신탁관계의 성립 여부 (적극)  [2] 명의신탁약정에 의해 낙찰받은 부동산이 제3자에게 매각된 경우, 명의수탁자의 부당이득반환의 범위 산정에 있어서 명의신탁자가 애초부터 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없었던 경우에는 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지하고 그 부동산의 소유권을 취득할 수 있었던 경우와 달리 취급하여 고려해야 한다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제135조, 민법 제103조[명의신탁][2] 민법 제103조[명의신탁], 제741조, 제747조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863, 15870 판결(공2000상, 1138) 대법원 2001. 9. 25. 선고 99다19698 판결(공2001하, 2315) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다7011, 7028 판결(공2002상, 862) 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결(공2002하, 2447) 대법원 2004. 12. 23. 선고 2004도6908 판결 [2] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【반소원고, 상고인】 반소원고 (소송대리인 변호사 손종학 외 2인) 【반소피고, 피상고인】 반소피고 (소송대리인 변호사 이일빈) 【원심판결】 수원지법 2004. 10. 22. 선고 2003나20579 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은 채택 증거에 의하여, 당초 반소원고의 남편 소유이던 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차에서 반소피고가 이를 낙찰받아 2000. 4. 22. 그 대금을 완납한 후 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 아파트에 관하여 새로운 임의경매절차가 개시되어 2004. 2. 18. 다른 사람에게 매각된 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 반소원고가 반소피고에게 명의신탁한 것인데 이 사건 아파트가 다른 사람에게 매각됨으로써 반소피고의 소유권이전등기의무 이행이 불가능하게 되었으므로 반소피고는 반소원고에게 부당이득의 반환으로서 소유권이전등기절차의 이행에 갈음하여 이 사건 아파트의 시가에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다는 반소원고의 주장에 대하여, 경매절차에서 반소피고의 명의로 낙찰허가결정이 내려지고 그의 명의로 낙찰대금이 완납된 이상 이 사건 아파트의 소유권은 대내외적으로 낙찰인인 반소피고가 취득한 것이므로, 반소원고가 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 반소원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 부동산경매절차에서 대금을 부담하는 자가 타인의 명의로 경락허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 경락이 이루어진 경우 그 경매절차에서 경락인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 대외적으로는 물론 대내적으로도 그 명의인이 취득하는 것이기는 하나, 그 경우 대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결, 2004. 12. 23. 선고 2004도6908 판결 등 참조).  그렇다면 원심으로서는 반소원고가 반소피고에게 이 사건 아파트의 소유 명의를 신탁하였는지 여부를 살펴본 후 이에 따라 이 사건 부당이득청구의 당부 및 부당이득반환의 범위를 판단하였어야 할 것인바, 원심이 이를 다하지 않은 채 경매에 있어서는 명의신탁관계가 성립할 여지가 없다는 전제 아래 반소원고의 주장을 배척한 것은 명의신탁관계의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 반소원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  다만, 이 사건과 같이 명의신탁자가 애초부터 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없었던 경우 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지하고 그 부동산의 소유권을 취득할 수 있었던 경우와는 달리 취급되어야 할 것이므로( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 이 사건 부당이득반환의 범위를 정함에 있어서 이 점이 고려의 대상이 되어야 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

 

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 [소유권이전등기][공2008하,1793] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 부동산의 소유권을 취득하는 자 (=명의인) 및 매수대금의 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립하는지 여부 (적극)  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=당해 부동산 자체)  【판결요지】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다. 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다.  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 되고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 민사집행법 제135조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결(공2005상, 826) [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다17284 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 이중광외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 함성일) 【원심판결】 서울북부지법 2008. 7. 23. 선고 2008나1499 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 1. 명의신탁 여부에 대한 판단 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결 참조).  원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 판시 기재와 같이 피고가 원고 및 소외 1과 함께 각 3,000만 원씩 합계 9,000만 원을 소외 2에게 대여하면서 그에 대한 담보로서 소외 2의 소유이던 이 사건 토지에 관하여 근저당권자를 피고와 소외 1의 2인으로 하는 근저당권을 설정받은 사실, 소외 2가 위 채무이행을 지체함에 따라 개시된 이 사건 토지에 대한 임의경매절차에서 피고가 1993. 6. 7. 매각허가결정을 받고 매각대금 4,275만 원을 납부한 사실, 피고는 위 매각허가결정에 앞서 1993. 5. 23. 원고에게 원심 판시 ‘대물변제약정서’를 작성하여 준 뒤, 1996. 1. 4. 위 매각허가결정을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 경료함에 즈음하여 다시 원고에게 판시 ‘이행각서’를 작성하여 준 사실, 원고는 위 매각대금 및 취득세의 각 1/2과 1997년, 1998년분 종합토지세를 부담하였고 이 사건 토지의 등기권리증도 소지하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 그 판시 기재와 같은 여러 사정을 들어, 위 1993. 5. 23.자 약정을 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관한 원고와 피고 사이의 명의신탁약정으로 해석하였다.  원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위반한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고의 상고논지는 이유 없다.  2. 부당이득 반환의 대상에 대한 판단 원심은, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 1995. 7. 1. 시행되어 위 명의신탁 약정이 무효로 됨으로써 피고가 이 사건 토지 중 위 1/2 지분을 법률상 원인 없이 취득하였으니 부당이득으로서 그 반환을 구한다는 원고의 주위적 청구(제1선택적 청구)에 대해, 명의수탁자인 피고는 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 위 부동산지분을 부당이득한 것이 아니라 원고로부터 제공받은 매각대금만을 부당이득하였을 뿐이라는 이유로 이를 기각하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 된다고 보아야 할 것이고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조).  이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고와의 명의신탁 약정에 따라 경매절차에서 1993. 6. 7. 피고 단독 명의로 매각허가결정을 받고 그 무렵 매각대금을 모두 납입하였다면(1993. 7. 21.자로 배당표가 작성된 점을 볼 때 위 대금 납부는 그 이전에 있었던 것으로 보인다) 그로써 부동산실명법 시행 전에 이미 전 소유자로부터 명의수탁자인 피고 앞으로 이 사건 토지의 소유권이 이전되었다 할 것이므로, 이 사건에 있어서도 명의신탁자인 원고는 부동산실명법의 시행 후 그 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기 전까지는 언제라도 위 명의신탁 약정을 해지하고 위 1/2 지분의 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 위 유예기간의 경과로 명의신탁 약정은 무효로 되고 명의수탁자인 피고가 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 것이니, 결국 위 법리에 의하여 피고는 위 부동산지분 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 원심이 위 부당이득 반환의 대상에 대해 잘못 판단한 나머지 위 주위적 청구를 기각한 것에는 위 부동산실명법의 관련 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 상고논지는 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 선택적으로 병합된 나머지 주위적 청구에 대한 원고의 상고이유 및 원심에서 인용된 제1예비적 청구에 대한 피고의 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결을 모두 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환 *******************************************************************    서울북부지방법원 2008. 7. 23. 선고 2008나1499 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 이중광외 2인) 【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 변호사 함성일) 【변론종결】 2008. 7. 9. 【제1심판결】 서울북부지방법원 2007. 12. 11. 선고 2006가단91626 판결 【주 문】 1. 원고의 항소 및 당심에서의 선택적 청구를 각 기각한다. 2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 21,375,000원과 이에 대하여 1996. 7. 2.부터 2008. 5. 20.까지 연 5%, 2008. 5. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 선택적으로, 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 부당이득 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라, 또는 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 1996. 1. 4. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(피고는 당심에서 선택적 청구취지를 추가하였다).  예비적으로, 주문 제 2항과 같다(피고는 당심에서 예비적 청구취지를 추가하였다). 【이 유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6, 12호증, 을제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 3(피고의 아들)의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 피고는 언니인 원고의 소개로 원고 및 소외 1과 함께 각 3,000만 원 합계 9,000만 원을 소외 2에게 대여하고, 위 채권에 대한 담보로 1991. 9. 6. 소외 2 소유의 청구취지 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액을 1억 3,500만 원으로 하는 근저당권을 설정받았는데, 다만 그 근저당권자는 피고와 소외 1 두 사람 으로 하였다.  나. 소외 2가 위 차용금채무의 이행을 지체하자, 피고와 소외 1이 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관하여 임의경매신청을 함에 따라 1993. 3. 22. 부동산임의경매절차가 개시되었다. 그 절차에서 피고가 1993. 6. 7. 경락허가결정을 받고 그 경락대금 4,275만 원을 완납하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였는데, 그 경락대금은 원, 피고가 1/2씩 부담하였다.  다. 피고는 1993. 5. 23. 원고에게 “1993. 5. 23. 낙찰 당시 대금 42,750,000원 중 귀하께서 대금 21,375,000원을 출자하였으므로 본인은 위 부동산 지분 2분의 1을 귀하께 대물변제키로 약정하고 후일 이를 증하기 위하여 본 약정서를 작성 날인하고 각 1통씩 소지 보유한다. 단, 위 부동산 소유권이전등기시 권리증은 매수인 원고가 소지한다.” 라는 내용의 대물변제약정서(갑 제6호증, 이하 ‘이 사건 대물변제약정서’라 함)를 작성하여 주었다.  라. 피고는 1996. 1. 4. 이 사건 토지에 관하여 위 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 같은 날 원고에게 “동 부동산은 1993. 5. 23. 대물변제계약에 의거 동 부동산 지분 2분의 1은 원고 소유이므로 원고가 동 소유 지분에 대하여 소유권이전등기를 요할 시는 피고는 항시라도 동 등기절차를 이행하겠음을 각서합니다”라는 내용의 이행각서(갑 제3호증의 1, 이하 ‘이 사건 이행각서’라 함)를 작성하여 주었다.  마. 원고는 이 사건 토지에 대하여 부과된 세금에 대하여 피고와 함께 이를 납부하기도 하였고, 1997. 10. 29. 및 1998. 1. 20.경 이 사건 토지에 대한 종합토지세를 납부하고 그 영수증을 소지하고 있다.  바. 원고는 2006. 6.경 피고를 상대로 서울북부지방법원에 이 사건 토지의 1/2 지분에 대한 1993. 5. 23.자 대물변제계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 한 부동산처분금지가처분신청( 위 법원 2006카단420)을 하여 2006. 6. 15. 가처분결정을 받았고, 2006. 6. 19. 이 사건 토지의 1/2 지분에 대하여 가처분등기가 경료되었다(이하 ‘이 사건 가처분’이라 함).  2. 원고의 청구원인 가. 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기 청구(주위적 청구 중 제1 선택적 청구) 이 사건 부동산에 대한 경락허가결정을 받을 당시 원, 피고 사이에는 원, 피고가 경락대금 중 1/2씩 부담하여 이 사건 토지 중 1/2지분씩 경락받되, 다만 근저당권 명의가 피고와 소외 1 두 사람으로 되어 있으므로 편의상 피고 단독 명의로 경락을 받기로 하는 합의가 있었다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 토지 중 1/2지분을 명의신탁하였다고 할 것이다. 그런데 위 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 1995. 7. 1. 시행되어 같은 법 제11조에 정한 유예기간이 경과함에 따라 1996. 7. 1. 같은 법 제12조 제1항에 의하여 무효가 되었다. 그렇다면, 피고는 이 사건 토지의 1/2지분을 부당이득하였다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지 중 1/2지분에 관하여 부당이득 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  나. 1996. 1. 4.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구(주위적 청구 중 제2 선택적 청구) 가사 원고와 피고 사이에 이 사건 토지에 대한 명의신탁약정이 없었다고 하더라도, 피고는 1996. 1. 4. 이 사건 이행각서 작성 당시 이 사건 토지의 1/2 지분이 원고의 소유임을 확인하며 항시라도 등기절차를 이행할 것을 각서하였으므로, 위 약정을 원인으로 하여 원고에게 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  다. 부당이득반환 금원 청구(제1 예비적 청구) 원고와 피고 사이에 1993.경 명의신탁약정을 하였고, 그 후 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기는 부동산 실권리자 명의 등기 등에 관한 법률(1995. 7. 1.시행됨, 이하 ‘부동산실명법’이라 함) 시행 후인 1996. 1. 4. 이루어졌는데, 이를 부동산실명법 시행 후에 명의신탁약정이 있었던 것과 동일하게 보아 명의신탁 약정의 무효로 인한 부당이득반환의 대상이 토지 지분이 아닌 매수자금이라고 본다면, 피고는 원고가 부담한 경락대금인 21,375,000원과 이에 대한 위 법의 유예기간 경과일인 1996. 7. 2.부터 발생한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  라. 대여금 청구(제2 예비적 청구) 가사 원고가 1993. 5. 23.경 피고에게 21,375,000원을 대여하고 피고가 이를 갚지 못할 경우 이 사건 토지의 1/2 지분을 원고에게 이전하기로 대물변제약정을 하였다고 하더라도, 피고는 위 대여금과 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 판단 가. 원고와 피고 사이의 약정의 해석 (1) 원고는 이 사건 부동산의 1/2 지분에 관한 명의신탁을 주장함에 대하여, 피고는 피고가 경락대금 중 1/2에 해당하는 21,375,000원을 원고로부터 빌리는 것으로 하는 준소비대차계약을 체결하고, 위 차용금에 대한 대물변제약정으로 이 사건 대물변제약정서와 이 사건 이행각서를 작성한 것일 뿐 원고와 피고 사이에 명의신탁 약정은 존재하지 않는다고 주장하므로, 이 사건 부동산의 경락 당시 원고와 피고 사이에 이루어진 약정의 성질에 관하여 본다.  (2) 부동산경매절차에서 그 대금을 부담하는 사람이 다른 사람의 이름을 빌려 부동산을 매수한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우 대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다고 할 것인데( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결 등 참조), 위에서 본 사실관계와 위에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 본 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고와 피고는 소외 2에 대한 대여금을 피담보채권으로 한 근저당권 실행과정에서 이 사건 토지를 함께 경락받기로 하고 이 사건 토지의 경락대금과 토지 취득세를 1/2씩 부담하였던 점, ② 원고와 피고가 경락대금의 1/2씩을 부담하기로 한 것 외에 피고가 임의경매로 인하여 받을 배당금과 원고가 피고에게 빌려준 돈을 합하여 위 경락대금의 1/2에 해당하는 돈에 대하여 변제기를 정하지 않은 준소비대차계약을 체결하였다고 인정할만한 증거가 부족한 점, ③ 이 사건 대물변제약정서에도 원고와 피고 사이의 대여관계는 나타나 있지 아니하고, 원고가 낙찰대금의 1/2인 21,375,000원을 출자한 매수인인 것으로 기재되어 있는 점, ④ 차용금에 대한 대물변제 예약이라면 이에 대한 근저당권을 설정하거나 가등기를 경료하는 것이 통상적인 절차일텐데, 원고는 이러한 절차를 취하지 아니하였을 뿐 아니라 이 사건 토지의 등기권리증을 소지하고 있었던 점, ⑤ 원고는 이 사건 부동산에 관한 종합토지세 등의 세금을 일부 부담하여 온 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 이행각서에는 차용금이나 차용일자가 특정되어 있지 아니하고, 다만 1/2 지분이 원고의 소유임을 표시하고, 원고가 이전등기를 원할시는 항시라도 그 등기절차를 이행하도록 각서를 작성한 점, ⑦ 따라서 이 사건 이행각서 작성 당시 이 사건 토지의 1/2 지분에 대한 소유 명의를 원고에게 이전하기로 한 약정이 있다고 하더라도 이는 결국 명의신탁약정이 유효함을 전제로 한 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로 볼 것인 점, ⑧ 그 후 이 사건 가처분 당시까지 원고는 피고에게 대여금을 갚거나 대물변제에 기한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 요구한 적이 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고 사이에 이루어진 1993. 5. 23.자 약정 및 1996. 1. 4.자 이행각서는 이 사건 대물변제약정서와 이 사건 이행각서에 기재된 ‘대물변제’라는 문구에도 불구하고, 당사자들의 실질적인 의사를 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 명의신탁 약정으로 해석함이 상당하다.  나. 명의신탁으로 인한 법률관계 (1) 명의신탁약정의 무효 원고와 피고는 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지에 대한 경락 무렵인 1993. 5. 23. 이 사건 대물변제약정서 작성 당시 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여 피고 명의로 명의신탁을 하고 등기권리증을 원고가 소지하기로 하는 명의신탁약정을 하였고, 그 후 부동산실명법이 제정, 시행된 이후인 1996. 1. 4. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 이루어졌는데, 부동산실명법은 명의신탁약정을 무효로 정하고 있고( 위 법 제4조), 이는 부동산실명법 시행 전에 약정을 하고 시행 후 등기를 한 경우에도 적용되며(위 법 부칙 제4944호), 이 법 시행전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 이 법 시행일부터 1년의 기간내에 실명등기하여야 하고( 위 법 제11조 제1항), 위 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용하도록 하고 있으므로( 위 법 제12조 제1항), 위 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니한 이상 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 무효이다.  (2) 명의신탁약정의 무효로 인한 법률관계 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다고 할 것이다( 대법원 2008.2.14. 선고 2007다69148,69155 판결 등).  따라서, 이 사건 토지를 경락으로 취득한 이 사건의 경우, 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에 해당한다고 볼 것이어서 물권변동은 유효하므로 피고는 원고에게 이 사건 토지의 1/2 지분에 대한 원물반환을 구할 수는 없고, 위 지분에 대한 매수대금 상당인 21,375,000원을 부당이득으로 반환하여야 할 것이다.  (3) 소결 따라서, ① 명의신탁의 무효로 인한 원물반환을 구하는 원고의 주위적 청구 중 제1 선택적 청구는 이유 없고, ② 원고와 피고 사이의 명의신탁약정이 인정되는 이상 1996. 1. 4. 이 사건 이행각서 작성 당시 이 사건 토지의 1/2 지분에 대한 소유 명의를 원고에게 이전하기로 한 약정이 있다고 하더라도 이는 결국 명의신탁약정이 유효함을 전제로 이 사건 토지의 1/2 지분인 명의신탁부동산의 반환을 확인한 약정에 불과하여, 이를 별도의 양도약정으로 볼 것은 아니므로 주위적 청구 중 제2 선택적 청구도 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없으며( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 참조), ③ 원고의 예비적 청구원인인 명의신탁의 무효로 인한 매수대금 상당의 부당이득반환청구만이 성립될 수 있다.  다. 피고의 소멸시효 주장에 대한 판단 (1) 원고와 피고의 주장 피고는, 가사 원고와 피고 사이에 명의신탁약정이 있었다 하더라도, 이는 무효로서 부당이득반환청구권만 발생할 뿐인데, 이는 약정이 있은 때로부터 10년의 시효가 경과하여 소멸하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 원고가 이 사건 토지에 대한 세금을 2002.경까지 납부하여왔으므로, 피고는 원고에 대한 부당이득반환 채무를 승인한 것이거나, 이 사건 가처분에 의하여 시효가 중단되었을 뿐 아니라, 피고의 시효중단 주장은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 주장한다.  (2) 판단 (가) 시효의 경과 위에서 본 바와 같이 부동산실명법은 명의신탁약정을 무효로 규정하면서 부동산실명법 시행 전에 약정을 하고 시행 후 등기를 한 경우에도 마찬가지로 무효라고 규정하고 있으므로, 이 법 시행전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 이 법 시행일부터 1년의 기간내에 실명등기하여야 하고, 위 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정을 무효로 하도록 규정한 유예기간에 관한 조항은 물권변동이 부동산실명법 시행 이후에 이루어진 이 사건에 있어서는 적용되지 않는다 할 것이다. 따라서, 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 명의신탁약정은 1년의 유예기간을 기다리지 않고 곧바로 무효가 된다고 할 것이고, 명의신탁약정의 무효로 인하여 발생한 부당이득반환청구권은 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 이전등기가 이루어진 1996. 1. 4. 발생하였다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 가처분 및 이 사건 소송은 이로부터 10년이 경과한 이후에 이루어진 것이 명백하므로, 위 부당이득반환청구권은 시효로 인하여 소멸하였다.  (나) 시효 중단 여부 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또한 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다고 할 것이다( 대법원 2006.9.22. 선고 2006다22852,22869 판결 등 참조).  위에서 본 바와 같이 원고는 이 사건 토지에 대한 종합토지세 등 세금을 일부 납부하여 왔고, 피고는 적어도 1998. 1. 20.경 이 사건 토지에 대한 종합토지세를 원고가 납부하도록 함으로써 원고와 피고 사이의 명의신탁 약정과 그로 인한 원고의 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시하였다고 볼 것이므로, 이로써 명의신탁의 무효로 인하여 발생한 부당이득반환청구권의 시효는 중단되었다 할 것이다.  덧붙여 보건대, 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없는바( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조), 위에서 본 사실관계와 위에서 든 증거들에 비추어 본 다음과 같은 사정, 즉, 원고와 피고는 자매사이로 오랜 기간동안 가까이 거주하면서 2003.경 자녀들의 동업문제로 사이가 나빠지기 전까지는 좋은 사이로 지내왔던 점, 피고 명의로 이전등기를 해둔 뒤에도 피고는 이 사건 토지에 대한 취득세나 종합토지세 등의 세금문제를 비롯한 이 사건 토지의 관리문제에 대하여 원고로 하여금 처리하게 하거나 함께 처리하여 왔던 점, 원고와 피고는 이 사건 이행각서를 작성하면서 원고가 원할 때 항시라도 이 사건 토지의 1/2 지분에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 이래, 이 사건 토지를 팔아 그 대금을 1/2씩 나누는 문제에 관하여도 논의를 하는 등 원고로서는 시효중단을 위한 조치가 불필요하다고 믿었을 것으로 보이는 점 등 제반 정황을 종합하여 보면, 피고의 원고에 대한 이 사건 부당이득금 반환 채무이행의 거절을 인정하는 것은 현저히 부당하거나 불공평하게 되어 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 인정되므로, 이 점에서도 피고의 시효 소멸 주장은 받아들일 수 없다.  라. 소결 그렇다면 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 명의신탁 약정의 무효로 인하여 피고는 원고에게 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 매수대금 상당인 21,375,000원을 반환할 의무가 있다 할 것이고, 피고는 악의의 수익자로, 위 돈에 대하여 부당이득반환채권 발생일 이후로써 원고가 구하는 바에 따라 1996. 7. 2.부터 이 사건 2008. 5. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2008. 5. 20.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결 론 따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 추가된 선택적 청구는 이유 없어 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용한다.

 

 경매개시결정등기 전의 제3취득자가 매수인이 된 경우에는 경매개시결정등기의 말소촉탁 및 부담에 관한 등기의 말소촉탁 외에 소유권이전등기촉탁은 하지 않는다. 또 일부공유자가 매각허가 받은 경우에는 경매개시결정등기의 말소촉탁 및 부담기입의 말소촉탁과 동시에 그 매수인의 지분을 제외한 나머지지분에 대한 공유지분이전등기촉탁을 한다. 그러나 경매개시결정등기(국세압류등기, 매각으로 소멸하는 가압류등기 포함) 후의 제3취득자가 매수인이 된 경우에는 경매개시결정등기, 부담에 관한 등기, 제3취득자명의의 소유권이전등기 등 모두의 말소촉탁과 동시에 매각을 원인으로 한 제3자 명의로의 소유권이전등기촉탁을 하여야 한다.  (등기예규 1378호)  

 

제3취득자가 매수인이 된 경우의 소유권이전등기 촉탁에 관한 업무처리지침 개정 2011. 10. 11. [등기예규 제1378호, 시행 2011. 10. 13.]  1. 경매개시결정등기 전에 소유권이전등기를 받은 제3취득자가 매수인이 된 경우에는, 경매개시결정등기의 말소촉탁 및 매수인이 인수하지 않는 부담기입의 말소촉탁 외에 소유권이전등기촉탁은 하지 않는다(별지 제1호주) 기록례 참조).  2. 공유부동산에 대한 경매개시결정등기가 경료되고, 경매절차에서 일부 공유자가 매수인이 된 경우에는, 경매개시결정등기의 말소촉탁 및 매수인이 인수하지 않는 부담기입의 말소촉탁을 하되 소유권이전등기촉탁은 위 매수인의 지분을 제외한 나머지 지분에 대한 공유지분이전등기 촉탁을 한다(별지 제2호주) 기록례 참조).  3. 경매개시결정등기(국세체납처분에 의한 압류등기, 매각에 의하여 소멸되는 가압류등기도 같다) 후에 소유권이전등기를 받은 제3취득자가 매수인이 된 경우에는, 경매개시결정등기와 제3취득자 명의의 소유권등기의 말소촉탁과 동시에 매각을 원인으로 한 소유권이전등기 촉탁을 하여야 한다(별지 제3호주) 기록례 참조).  4. 매수인이 등기의무자로서 등기신청할 때에는, 1.의 경우에는 종전 소유권이전등기시 등기소로부터 통지받은 등기필정보를, 2.의 경우에는 종전등기필정보와 공유지분이전등기 후 통지받은 등기필정보를 등기의무자의 등기필정보로 각 제공한다.  주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제517항, 제518항 및 제519항 참조. 부 칙(2011. 10. 11. 제1378호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

  재외국민 또는 국외이주자가 매수인이 된 경우 주민등록이 정리된 후라면 외국주재 한국대사관 발행의 재외국민거주사실증명 또는 재외국민등록부등본을 제출하여야 하고, 주민등록번호가 없으면 대법원소재지관할 등기소에서 부여한 재외국민부동산등기용등록번호증명서를 제출하여야 한다. 

  구분건물의 전유부분에만 설정된 근저당권의 실행으로 매각된 경우 전유부분을 매수한 자는 종된 권리인 대지사용권을 취득하지만, 그 건물과 대지에 대한 소유권이전등기의 촉탁 여부는 다음과 같다.

(등기예규 1367호) 

  첫째, 매각허가결정(경정결정 포함)에 대지에 대한 표시가 있고 대지권등기가 경료되지 않은 경우

① 전유부분에 대한 등기촉탁은 할 수 있다.

② 대지부분에  대한 등기촉탁은

  i) 전유부분 소유자와 토지소유자가 일치하는 때에는 이전촉탁 및 부담말소촉탁을 할 수 있고,

  ii) 전유부분 소유자와 토지소유자가 다른 때에는 토지부분에 대한 이전촉탁은 할 수 없다.

      (일치된 후에는 이전촉탁이 가능하다) 

  둘째, 매각허가결정(경정결정 포함)에 대지에 대한 표시가 있고 대지권 등기가 경료된 경우에는 대지권을 포함한 이전촉탁을 할 수 있다. 

  셋째, 매각허가결정에 대지에 대한 표시가 없는 경우

① 대지권등기가 경료되지 않은 때에는 토지부분에 대한 이전촉탁은 할 수 없다.  

② 대지권등기가 경료된 때에는 대지권말소가 선행되어야 하므로 그 전에는 이전촉탁을 할 수 없고, 매수인이 대위신청에 의한 대지권 말소 후에 전유부분만에 대하여 소유권이전촉탁을 한다.

③ 이후 토지부분의 소유권이전등기는 집행법원의 촉탁에 의할 수는 없고 통상의 절차에 의하여야 하고, 토지등기 위에 등기된 부담에 관한 등기의 말소도 마찬가지이다.   

 

구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권의 실행으로 매각된 경우 건물대지에 대한 소유권이전등기 등에 대한 사무처리지침 개정 2011. 10. 11. [등기예규 제1367호, 시행 2011. 10. 13.]   구분건물의 전유부분에만 설정된 근저당권의 실행으로 매각된 경우 건물대지에 대한 매수인 앞으로의 소유권이전등기 등은 다음 절차에 의한다. 1. 매각허가 결정(경정결정 포함)에 대지에 대한 표시가 있는 경우 가. 대지권 등기가 경료되지 않은 경우 (1) 전유부분에 대한 등기전유부분만에 대하여 매각을 원인으로 한 소유권이전등기 촉탁이 있는 경우에는 통상의 절차에 따른다. (2) 대지부분에 대한 등기 (가) 전유부분 소유자와 토지의 소유자가 일치한 경우 1)등기촉탁서 및 매각허가 결정의 토지의 표시가 등기기록과 동일하고, 등기의무자가 토지등기기록의 소유자와 동일한 경우에는 토지에 대하여 경매개시결정등기가 경료되지 않았다 하더라도 토지 부분에 대한 소유권이전등기촉탁은 이를 수리한다. 2) 위 1)의 경우 토지 부분에 경료된 부담기입등기 또한 경매법원의 말소등기 촉탁이 있으면 이를 수리한다. 3)등기실행과 관련하여 등기원인은 전유부분의 등기와 동일하게 "○○년 ○○월 ○○일 매각"으로 기록한다. (나) 전유부분 소유자와 토지의 소유자가 다른 경우 1)전유부분과 토지부분에 대하여 동시에 소유권이전등기를 촉탁하였으나 등기촉탁서의 등기의무자와 토지등기기록의 소유자가 다를 경우에는 전유부분에 대하여는 등기하고 토지부분에 대한 촉탁은 이를 각하한다( 「부동산등기법」 제29조제7호). 2)토지부분에 대하여는 순차이전등기를 통하여 등기의무자가 일치된 후, 경매법원의 소유권이전등기 촉탁이 있으면 이를 수리한다. 3) 이 경우 등기실행절차는 위 (가) 와 같이 처리한다. 나. 대지권등기가 경료된 경우 (1) 경매절차 진행 중 또는 대금납부 후에 대지권 등기가 경료된 경우, 경매법원으로부터 대지권까지 포함한 소유권이전등기촉탁이 있으면 이를 수리한다. (2) 등기촉탁서와 매각허가결정(경정결정)의 부동산 표시는 등기기록과 일치하여야 한다. 단, 토지의 이전할 지분이 대지권 비율과 같으면 이는 동일한 것으로 본다. (3) 등기실행과 관련하여 등기원인은 "○○년 ○○월 ○○일 매각(대지권 포함)"으로 기록한다. (4) 토지 부분에 경료된 부담기입등기에 대한 경매법원의 말소등기 촉탁은 이를 수리한다. 2. 매각허가 결정에 대지에 대한 표시가 없는 경우 가. 대지권등기가 경료되지 않은 경우 매각허가 결정에 전유부분만 기재된 경우 형식적심사권밖에 없는 등기관은 토지까지 매각되었는지 여부를 판단할 수 없으므로 전유부분에 대하여는 통상의 절차에 의하여 이를 수리하고 토지부분에 대한 등기 촉탁은 각하한다( 「부동산등기법」 제29조제8호). 나. 대지권등기가 경료된 경우 (1) 대지권등기가 경료된 후에는 전유부분만에 대한 소유권이전등기 촉탁은 불가하므로 전유부분만에 대하여 매수인 앞으로 소유권이전등기를 실행하기 위하여는 대지권변경(대지권말소)등기 절차를 선행하여야 한다. (2) 따라서 위 절차가 선행되지 않은 상태에서 매수인 앞으로 소유권이전등기 촉탁이 있는 경우에는 이를 전부 각하한다( 「부동산등기법」 제29조제2호, 제61조제3항). (3) 위 (1) 의 경우 매수인의 대위 신청에 의한 대지권변경등기(대지권말소)는 「부동산등기규칙」 제86조제2항 및 제91조부터 제94조까지 정한 절차에 따라 처리하고, 이후 전유부분만에 대하여 매각을 원인으로 한 소유권이전등기 촉탁이 있으면 이를 수리한다. 다. 토지 소유권이전등기 (1) 이후 토지 부분에 대한 소유권이전등기는 경매법원의 촉탁에 의할 수 없고 통상의 절차에 의하여야 한다. 이 경우 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기신청(공동신청)이 있는 경우의 등기는 "○○년 ○○월 ○○일 건물 ○동 ○○호 전유부분 취득"으로 기록한다. (2) 토지등기 위에 등기된 부담에 관한 등기는 경매법원의 촉탁에 의할 수 없고 통상의 절차에 의하여 말소하여야 한다. 부 칙(2011. 10. 11. 제1367호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

   (2) 부담의 말소등기 

매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입등기는 모두 말소촉탁되어야 한다. 매수인에 대항할 수 없는 모든 권리의 등기를 포함한다. 

  매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입등기인지 여부는 오로지 등기부기재를 기준으로 하여야 하고, 등기되지 않은 우선권있는 권리를 기준으로 하여서는 안된다. 예컨대, 미등기의 주택임차권, 순위보전가등기, 근저당권의 순서로 권리관계가 있을 때 주택임차인이 경매절차에서 전액을 배당받았더라도 순위보전가등기는 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다. 

  말소할 등기가 누락된 때에는 법원사무관등은 매수인의 추가촉탁신청이 있으면 소유권이전등기촉탁 후라도 누락된 등기의 추가말소촉탁을 하여야 하며, 말소하지 아니할 등기를 착오로 말소촉탁한 때는 직권으로 그 회복등기를 촉탁하여야 한다. 이때 회복에 관하여 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있으면 그 승낙을 증명하는 정보나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.

(부등법57조, 22조 2항, 부등규칙 46조 1항 3호)   

 

부등법 제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소)   ① 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. ② 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다.  부등법 제22조(신청주의) ① 등기는 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 한다. 다만, 법률에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 촉탁에 따른 등기절차는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 신청에 따른 등기에 관한 규정을 준용한다. ③ 등기를 하려고 하는 자는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 수수료를 내야 한다. 부등규칙 제46조(첨부정보)    ① 등기를 신청하는 경우에는 다음 각 호의 정보를 그 신청정보와 함께 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 1. 등기원인을 증명하는 정보 2. 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 3. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보 4. 신청인이 법인인 경우에는 그 대표자의 자격을 증명하는 정보 5. 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 정보 6. 등기권리자(새로 등기명의인이 되는 경우로 한정한다)의 주소(또는 사무소 소재지) 및 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보. 다만, 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소(또는 사무소 소재지)를 증명하는 정보도 제공하여야 한다. 7. 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 토지대장ㆍ임야대장ㆍ건축물대장 정보나 그 밖에 부동산의 표시를 증명하는 정보 ② 구분건물에 대하여 대지권의 등기를 신청할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 해당 규약이나 공정증서를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 1. 대지권의 목적인 토지가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제4조에 따른 건물의 대지인 경우 2. 각 구분소유자가 가지는 대지권의 비율이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제21조제1항 단서 및 제2항에 따른 비율인 경우 3. 건물의 소유자가 그 건물이 속하는 1동의 건물이 있는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 건물의 대지에 대하여 가지는 대지사용권이 대지권이 아닌 경우 ③ 등기원인을 증명하는 정보가 집행력 있는 판결인 경우에는 제1항제2호의 정보를 제공할 필요가 없다. 다만, 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 그러하지 아니하다. ④ 법 제60조제1항 및 제2항의 등기를 신청할 때에는 제1항제1호 및 제6호를 적용하지 아니한다. ⑤ 첨부정보가 「상업등기법」 제15조에 따른 등기사항증명정보로서 그 등기를 관할하는 등기소와 부동산 소재지를 관할하는 등기소가 동일한 경우에는 그 제공을 생략할 수 있다. <개정 2014.10.2> ⑥ 제1항 및 그 밖의 법령에 따라 등기소에 제공하여야 하는 첨부정보 중 법원행정처장이 지정하는 첨부정보는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보 공동이용을 통하여 등기관이 확인하고 신청인에게는 그 제공을 면제한다. 다만, 그 첨부정보가 개인정보를 포함하고 있는 경우에는 그 정보주체의 동의가 있음을 증명하는 정보를 등기소에 제공한 경우에만 그 제공을 면제한다. ⑦ 제6항은 법원행정처장이 지정하는 등기소에 한정하여 적용할 수 있다. ⑧ 첨부정보가 외국어로 작성된 경우에는 그 번역문을 붙여야 한다. ⑨ 첨부정보가 외국 공문서이거나 외국 공증인이 공증한 문서(이하 "외국 공문서 등"이라 한다)인 경우에는 「재외공관 공증법」 제30조제1항에 따라 공증담당영사로부터 문서의 확인을 받거나 「외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약」에서 정하는 바에 따른 아포스티유(Apostille)를 붙여야 한다. 다만, 외국 공문서 등의 발행국이 대한민국과 수교하지 아니한 국가이면서 위 협약의 가입국이 아닌 경우와 같이 부득이한 사유로 문서의 확인을 받거나 아포스티유를 붙이는 것이 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2017.5.25>

   가) 저당권,  저당권설정가등기, 담보가등기

 저당권, 담보가등기는 매각으로 인하여 소멸하므로(91조 2항, 가담법15조) 모두 말소촉탁의 대상이다. 말소될 저당권에 관한 채권(가)압류의 등기는 주등기의 말소만 촉탁하면 되고 부기등기에 관하여는 별도로 말소촉탁을 할 필요가 없다. 저당권이전의 부기등기도 주등기의 말소만 구하면 등기관이 직권으로 말소한다. (대판1995.5.26.  95다7550) 실무상 당사자가 신청해 오면 말소촉탁을 하고 있다. 

 

대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 [원인무효에의한근저당권설정등기말소등][공1995.7.1.(995),2262] 【판시사항】 가. 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소등기청구의 상대방   나. 근저당권설정등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부   【판결요지】 가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다.  나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.  【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제156조의2 나. 제6조 제1항 【참조판례】 가.나 대법원 1994.10.21. 선고 94다17109 판결(공1994하,3070) 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.12.16. 선고 94나6504 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다.  나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 판시 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료되었는데, 위 소외 1이 말소하기로 한 판시 소외 2 명의의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 위 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 판시 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권은 전혀 존재하지 않게 되었다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관하여는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 원심 판시 근저당권설정등기가 경료되었다가 1992. 9. 17. 위 근저당권이 제1심 공동 피고이었던 소외 3 앞으로 이전되는 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 사실이 인정되는 바, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없는 것이고(당원 1967.6.13. 선고 67다482 판결; 1968.1.31.선고 67다2558 판결; 1994. 10.21.선고 94다17109 판결 등 참조), 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8.선고 87다카2585 판결; 1988.11.22.선고 87다카1836 판결; 1994.10.21.선고 94다17109 판결 등 참조) 이 사건에 있어서는, 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 근저당권설정등기의 말소는 근저당권을 이전받은 위 소외 3을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더이상 근저당권자가 아닌 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.  따라서 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 그 말소의무가 있다고 본 원심은 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여 피고에게 그 말소의무가 있다고 보았으므로, 제1심 판결도 위법함이 명백하여 이 부분 제1심 판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고는 이유없어 기각하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)

 

  최선순위의 가등기가 담보가등기이라도 채권신고가 없으면 일단 순위보전가등기로 보아 말소촉탁을 하여서는 아니 된다. (대판2003.10.6.  2003마1438)  

  갑, 을의 공유부동산 전부에 대하여 근저당권설정등기 후 갑 지분만이 매각된 경우에는 근저당권변경등기(일부말소의 의미)를 촉탁하여야 한다. 이 경우 배당의 기준이 되는 금액은 지분비율에 의한 금액이 아니라 채권최고액 전액이 되어야 한다는 견해가 다수설이다.   

 

대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정 [부동산낙찰허가][공2003.12.15.(192),2295] 【판시사항】 부동산강제경매절차에서 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것인지 여부  (소극)   【결정요지】 부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다.   【참조조문】 민사집행법 제130조, 가등기담보등에관한법률 제16조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2003. 7. 16.자 2003라584 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보 목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다.   기록에 의하면, 이 사건 경매목적물인 서울 강남구 (주소 생략) 대 186.2㎡ 및 그 지상 건물에 대하여 각 1998. 12. 31. 접수 제89449호로 같은 달 30.자 매매예약을 원인으로 하는 소외 1 명의의 소유권이전청구권가등기가 경료되었는바, 위 대지에 관하여는 위 가등기에 앞서 1996. 5. 31. 한국자산관리공사 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었으나, 위 건물에 관하여는 등기부상 위 가등기보다 선순위의 담보권설정등기나 압류 또는 보전 처분의 기입등기가 경료된 바 없는 사실, 집행법원은 가등기 권리자인 소외 1에게 가등기담보등에관한법률 제16조 제1항에 의한 최고를 하였으나 소외 1은 집행법원이 낙찰허가결정을 선고한 2003. 4. 11.까지 집행법원에 채권신고를 하지 아니한 사실, 집행법원은 위 토지와 건물에 관하여 일괄매각결정을 한 후 매각물건명세서의 비고란에 "건물에 대하여 매각으로 소멸되지 않는 선순위 가등기 있음"이라고 기재하여 절차를 진행시킨 끝에 제3회 입찰기일에 최고가로 매수신고한 소외 2에게 2003. 4. 11.자로 낙찰허가결정을 선고한 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리나 사실관계에 비추어 보면 위 낙찰허가결정에 대한 이 사건 항고를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 가등기와 집행절차의 정지에 관한 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

 

    나) 가압류, 체납처분에 의한 압류등기   

  압류의 효력발생(경매개시기입등기) 전에 가압류등기를 한 채권자는 당연히 매각대금으로부터 배당받을수 있으므로 (160조 1항 2호) 그 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 되고, 압류의 효력발생 후에 경료된 가압류도 말소대상이 된다. 

 

제160조(배당금액의 공탁) ① 배당을 받아야 할 채권자의 채권에 대하여 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있으면 그에 대한 배당액을 공탁하여야 한다. 1. 채권에 정지조건 또는 불확정기한이 붙어 있는 때 2. 가압류채권자의 채권인 때 3. 제49조제2호 및 제266조제1항제5호에 규정된 문서가 제출되어 있는 때 4. 저당권설정의 가등기가 마쳐져 있는 때 5. 제154조제1항에 의한 배당이의의 소가 제기된 때 6. 민법 제340조제2항 및 같은 법 제370조에 따른 배당금액의 공탁청구가 있는 때 ② 채권자가 배당기일에 출석하지 아니한 때에는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 한다.

 

  부동산에 대한 다른 선순위의 부담이 없는 상태에서 가압류등기가 된 후 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 가압류채권자가 본압류를 하여 부동산이 매각된 경우에는 문제가 없었으나 (대판2005.7.29.  2003다40637), 제3자의 채권자가 경매신청을 하여 매각된 경우에 전소유자에 대한 가압류가 말소촉탁의 대상이 되는지에 대하여 판례는 (대판2006.7.28.  2006다19986) 그 가압류는 말소되어야 하고 가압류권자에 대한 배당금은 공탁하여야 한다는 입장이다.   

 

대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 [배당이의][공2005.9.1.(233),1425] 【판시사항】 [1] 부동산에 대한 가압류가 집행된 상태에서 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 제3취득자에 대한 채권자가 그 집행절차에서 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 외의 나머지의 부분에 대하여 배당에 참가할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 부동산에 대한 가압류가 집행된 상태에서 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 실행한 강제집행절차에서 제3취득자에 대한 채권자 갑, 을이 배당을 받은 경우, 제3취득자의 잔여매각대금채권을 압류·전부받은 갑은 을에 대하여 배당이의의 소를 제기할 적격이 있다고 본 사례   【판결요지】 [1] 부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있으나, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차라 할 것이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차라 할 것이므로, 제3취득자에 대한 채권자는 그 매각절차에서 제3취득자의 재산 매각대금 부분으로부터 배당을 받을 수 있다. [2] 부동산에 대한 가압류가 집행된 상태에서 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 실행한 강제집행절차에서 제3취득자에 대한 채권자 갑, 을이 배당을 받은 경우, 제3취득자의 잔여매각대금채권을 압류·전부받은 갑은 을에 대하여 배당이의의 소를 제기할 적격이 있다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제564조(현행 민사집행법 제231조 참조) 제659조(현행 민사집행법 제151조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제564조(현행 민사집행법 제231조 참조) 제659조(현행 민사집행법 제151조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결(공1998하, 2853) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 동상홍) 【피고,피상고인】 피고 1 외 14인 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 8. 선고 2002나44719 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 1. 원심은, 주식회사 중앙유통(이하 '전 소유자'라 한다)의 채권자가 이 사건 부동산에 대하여 가압류집행을 한 후에 이 사건 부동산의 소유권이 주식회사 훼미리월드(이하 '제3취득자'라 한다)에게 이전되고 그 이후 위 가압류가 본압류로 이전되어 개시된 강제집행절차에서 위 가압류집행 후 경매개시결정 기입등기 이전에 제3취득자의 채권자들인 원고들과 피고들이 이 사건 부동산에 대하여 가압류기입등기를 하였고, 이에 집행법원이 배당기일에 이 사건 부동산의 매각대금에서 집행비용과 전 소유자에 대한 가압류채권자에게 가압류로 보전된 금액 범위에서 우선 배당을 하고 남은 금액에 대하여 원고들과 피고들의 각 청구금액에 안분하여 배당을 한 이 사건에서, 전 소유자의 채권자에게 배당하고 남은 잔여 매각대금은 제3취득자의 채권자들에게 배당될 것이 아니라 바로 제3취득자에게 교부되어야 할 것으로서 이에 관하여 원고들이 압류 및 전부명령을 받았으므로, 위 잔여 매각대금에 대하여는 원고들이 피고들에 우선하여 배당받을 권리가 있고 따라서 이 사건 배당이의의 소로서 원고들에게 우선적으로 위 전부금액 상당을 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 제3취득자에게 돌아갈 잔여매각대금이 있을 것을 조건으로 그 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 원고들은 이에 해당하지 않아 이 사건 배당이의는 부적법할 뿐만 아니라, 나아가 제3취득자에 대한 채권자들인 원고들과 피고들은 이 사건 집행절차에서 배당참가를 하여 집행채권자 등에게 배당하고 남은 잔여 매각대금에 대하여 각자의 채권액에 안분비례하여 배당을 받을 권리가 있을 뿐이고 원고들이 제3취득자의 잔여매각대금채권을 전부받았다고 하더라도 그 전부명령 전에 제3취득자를 상대로 가압류집행을 마친 피고들에 우선하여 배당받을 수도 없는 것이므로 원고들의 청구는 그 이유도 없다고 판단하였다.  2. 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있으나, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차라 할 것이고( 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결 참조), 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차라 할 것이므로, 제3취득자에 대한 채권자는 그 매각절차에서 제3취득자의 재산 매각대금 부분으로부터 배당을 받을 수 있으며, 한편 제3취득자에 대한 채권자로서 부동산집행절차에서 배당받은 피고들에 대한 배당액이 감소되면 그 감소된 금액이 제3취득자에게 돌아갈 잔여매각대금채권을 압류·전부받은 원고들에게 지급되는 것으로 배당표가 작성될 것인데, 원고들에게 배당될 금액이 있는지 여부는 본 배당이의 소송을 통하여 비로소 확정되는 것이므로, 원고들은 부동산집행절차에서 배당받은 피고들의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의를 신청할 수 있고, 이들에 대하여 배당이의의 소를 제기할 원고적격도 인정된다고 할 것이다.  3. 앞서 본 법리를 전제로 기록을 검토하여 보면, 원심이 제3취득자의 잔여매각대금채권을 전부받은 원고들에게 배당이의 적격이 없다고 본 것은 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조의 배당이의 적격에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이나, 한편 원고들이 피고들과의 사이에 있어서 이 사건 집행절차에서 집행채권자에게 배당된 금액을 제외한 잔여매각대금에 대하여 우선 변제권이 있다고 볼 수 없다고 한 원심 판단은 수긍되고, 거기에 상고이유에서와 같은 배당순위와 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 청구를 기각하였어야 할 것임에도 불구하고 이 사건 소를 각하한 잘못은 있으나, 원고들만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 원고들에게 불리하게 변경할 수는 없는 것이므로, 다만 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

 

대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결 [배당이의][집54(2)민,3;공2006.9.1.(257),1524] 【판시사항】 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 및 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 가압류채권자가 배당받을 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 가압류목적물의 교환가치이고, 위와 같은 처분금지적 효력은 가압류채권자와 제3취득자 사이에서만 있는 것이므로 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 매각 및 경락인이 취득하게 되는 대상은 가압류목적물 전체라고 할 것이지만, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사할 수 있고 제3취득자의 채권자들은 이를 수인하여야 하므로, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제148조 제3호, 제276조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 한국리스여신 주식회사 (소송대리인 변호사 김욱균) 【원심판결】 의정부지법 2006. 2. 15. 선고 2005나3602 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 가압류목적물의 교환가치이고, 위와 같은 처분금지적 효력은 가압류채권자와 제3취득자 사이에서만 있는 것이므로 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 매각 및 경락인이 취득하게 되는 대상은 가압류목적물 전체라고 할 것이지만, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사할 수 있고, 제3취득자의 채권자들은 이를 수인하여야 할 것이므로 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 부동산 지분의 제3취득자인 소외인 및 그로부터 근저당권을 취득한 피고로서는 전 소유자에 대한 가압류채권자인 원고가 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서 우선 배당을 받고도 잔액이 있는 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다고 한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 가압류의 집행 후 소유권이 이전된 경우의 배당에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

 

  그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 애수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. (대판2007.4.13. 2005다8682)  

 

  갑과 을의 공유부동산 전부에 대하여 가압류등기 후 갑 지분만이 매각된 경우에는 가압류등기의 변경등기(일부말소의 의미)를 하여야 한다. 이 경우 배당이 기준이 되는 금액은 지분비율 의한 금액이 아니라 청구금액 전액이 되어야 한다는 견해가 다수설이다. 

  위와 같은 가압류등기의 말소촉탁 여부에 관한 설명은 체납처분에 의한 압류등기의 경우에도 타당하다.

 

대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다8682 판결 [소유권말소등기][공2007.5.15.(274),686] 【판시사항】 선순위 가압류등기 후 목적 부동산의 소유권이 이전되고 신소유자의 채권자가 경매신청을 하여 매각된 경우, 위 가압류등기가 말소촉탁의 대상이 되는지 여부의 판단 기준  【판결요지】 부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸하였다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제135조, 제144조 제1항, 제148조 제3호 【참조판례】 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결(공2006하, 1524) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 2인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 안상돈외 6인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정상수) 【원심판결】 부산지법 2005. 1. 13. 선고 2004나2882 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고( 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결 참조), 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸되지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸되었다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다.  원심판결 이유를 원고들 제출 증거들과 대조하여 살펴보면, 소외 1 등이 1995. 2. 22. 이 사건 대지 중 소외 2 주식회사 소유의 1,509/1,564 지분에 관하여 가압류등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다)를 마친 다음 소외 2 회사가 그 지상에 ○○○○맨션을 신축하여 소유권보존등기를 마치면서 건물등기부에 그 부지 소유권의 대지권등기가 기입되고 부지인 토지등기부에는 대지권등기가 되었다는 취지의 기재가 기입된 사실, 위 집합건물 중 305호, 1501호, 2001호(이하 ‘계쟁세대’라고 한다)에 관하여 제3자들이 분양을 받아 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고들은 위 제3자들의 각 채권자에 의한 강제 및 임의경매절차(이하 ‘이전 각 경매절차’라고 한다)에서 계쟁세대를 직접 낙찰받거나 낙찰자들로부터 전득한 사실, 이전 각 경매절차에서 소외 1 등은 배당을 받을 채권자로 인정되지 아니하여 배당절차에서 배제되었고 또한 위 각 집행법원은 계쟁세대 각 건물 및 대지권에 관한 소유권이전등기와 경매절차에 의하여 소멸되는 권리들에 대한 말소등기를 촉탁하면서 이 사건 가압류등기에 대하여는 말소촉탁대상에 포함시키지 아니한 사실, 그 후 가압류채권자인 소외 1 등이 신청한 강제경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 피고가 2001. 7. 20. 계쟁세대 각 대지지분을 포함하여 이 사건 대지 중 50,948/1,564,000 중 4,222/8,700 지분을 낙찰받아 같은 해 8. 2. 지분이전등기를 마쳤고, 이에 따라 계쟁세대의 각 대지권은 말소된 사실을 알 수 있다.  이 사건 경매절차에 관한 상세한 기록은 증거로 제출되어 있지 않지만, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조의2 제3호는 등기된 부동산에 관한 권리로서 경락에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것을 경매물건명세서에 기재하도록 규정하고 있었으며, 일반적인 경매실무에 비추어 보면 이전 각 경매절차에서 집행법원은 채권자가 경매신청을 하였을 당시 그 채권자에게 토지에 관한 별도의 등기부 제출을 명하여 선순위가압류등기인 이 사건 가압류등기를 확인하였을 것이고, 또한 매수희망자들 역시 경매물건명세서와 함께 비치한 현황조사보고서와 평가서의 사본을 함께 열람하여 그 사실관계를 파악하여 매수참가 여부 및 매수신고가격을 결정할 수 있었을 것으로 보이는 점, 앞서 본 법리에 의하면 이전 각 경매절차에서 이 사건 가압류등기의 채권자인 소외 1 등을 배당대상에서 제외하고 이 사건 가압류등기 중 계쟁세대 각 대지지분에 관한 부분에 대하여도 말소촉탁대상에서 제외한 것은 이 사건 가압류의 부담이 낙찰자에게 인수되는 경우의 실무처리에 의한 것으로 보이는 점, 그리고 305호를 낙찰받은 원고 1이나, 1501호, 2001호의 낙찰자들이 이전 각 경매절차에서 이 사건 가압류등기에 관하여 말소등기가 촉탁되지 아니함에 대하여 이의를 제기하였다거나 이 사건 가압류등기에 터 잡아 이루어진 이 사건 경매절차를 통하여 피고가 낙찰을 받는 과정에서 제3자이의의 소 등을 제기하는 등의 방법으로 적극적으로 다툰 사실이 나타나 있지 아니할 뿐 아니라, 특히 원고들 제출 증거들에 의하면 이 사건 가압류등기와 관련하여 이 사건 경매절차가 개시된 것은 1997. 11. 19.인데 이전 각 경매절차에서 1501호에 대하여 경매가 개시된 것은 그보다 훨씬 뒤인 1999. 1. 4.이고 같은 해 11. 17. 낙찰이 이루어졌으므로 1501호에 대한 경매절차에서는 그에 앞서 개시된 이 사건 경매절차의 기초가 되는 이 사건 가압류등기에 관한 권리가 낙찰로 인하여 소멸되지 아니함을 전제로 진행된 것으로 보아야 하며, 이 사건 경매절차가 개시된 사실은 토지에 관한 등기부에 공시되어 있었으므로 1501호의 낙찰자 역시 이와 같은 사정을 알 수 있었던 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 이전 각 경매절차 당시 집행법원은 이 사건 가압류등기를 그대로 존속시키면서 그 부담을 낙찰자가 인수하는 것을 전제로 경매절차를 진행한 것이라고 봄이 상당하다.  결국, 이 사건 가압류등기는 이전 각 경매절차에 불구하고 유효하게 존속하며 이 사건 가압류가 본압류로 이행되어 개시된 이 사건 경매절차에서 피고는 계쟁세대 각 대지지분을 포함하여 경매 대상 대지지분을 낙찰받음에 따라 적법하게 소유권을 취득하였으므로 그 낙찰을 원인으로 마친 피고 명의의 지분이전등기는 유효하다고 할 것인바, 이와 달리 이전 각 경매절차에 의하여 이 사건 가압류등기 중 계쟁세대 각 대지지분에 관한 부분이 효력이 상실됨을 전제로 하여 피고 명의 지분이전등기 중 계쟁세대 각 대지지분에 관한 부분이 무효라고 보아 피고에게 그 부분에 관한 말소등기절차 이행의무가 있다고 인정한 원심판결에는 강제경매에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.  한편, 피고가 판례 위반이라고 주장하면서 지적하는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정은 이 사건과 사안을 달리하여 그대로 적용하기에는 적절치 않음을 지적하여 둔다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

 

대법원 2019. 5. 17.자 2018마1006 결정 [사정변경에의한가압류취소][미간행] 【판시사항】 부동산에 대한 가압류결정이 있고 그에 기한 가압류등기가 마쳐진 후, 해당 가압류에 기한 집행절차가 아닌 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 직권으로 말소된 경우, 가압류결정의 효력이 그대로 남아 있는지 여부 (적극) 및 채무자나 이해관계인은 가압류집행의 존속 여부에 관계없이 가압류결정이 유효하게 존재하고 그 신청의 이익이 있는 한 민사집행법 제288조 제1항 제3호에 의한 가압류취소신청을 할 수 있는지 여부 (적극)   제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소) ① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다. 1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때 3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때 ② 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다. ③ 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항ㆍ제6항 및 제7항을 준용한다. 【참조조문】 민사집행법 제91조 제2항, 제268조, 제276조, 제288조 제1항 제3호, 제293조 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 【피신청인, 상대방】 망 신청외 1의 상속인 피신청인 1 외 4인 【원심결정】 대전지법 2018. 11. 12.자 2018라221 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 가압류결정이 있고 그에 기한 가압류등기가 마쳐진 후, 해당 가압류에 기한 집행절차가 아닌 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 직권으로 말소되더라도, 가압류결정의 효력은 그대로 남아 있게 된다. 따라서 채무자나 이해관계인은 가압류집행의 존속 여부에 관계없이 가압류결정이 유효하게 존재하고 그 신청의 이익이 있는 한 민사집행법 제288조 제1항 제3호에 의한 가압류취소신청을 할 수 있다.  2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 망 신청외 1(2011. 8. 9. 사망)은 대전지방법원 서산지원 2008카단1853호로 이 사건 부동산에 관하여 부동산가압류신청을 하여 2008. 10. 22. 위 법원으로부터 가압류결정을 받았고(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다), 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다.  나. 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 서산지원 2016타경2654, 2016타경10952호로 담보권실행을 위한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 진행되어 2017. 8. 7. 이 사건 부동산이 매각되었고, 이에 따라 같은 날 이 사건 가압류등기가 말소되었다.  다. 이 사건 경매절차에서 법원은 2017. 9. 6. 1순위로 근저당권자 태안신도신용협동조합에 171,671,169원, 2순위로 가압류권자 망 신청외 1에게 20,819,122원, 근저당권자 재항고인에게 147,889,523원, 근저당권자 신청외 2에게 60,301,700원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 부동산이 경매절차에서 매각되어 이 사건 가압류등기가 직권으로 말소되었다고 하더라도 이 사건 가압류결정의 효력 자체는 그대로 남아 있다. 따라서 이해관계인은 특별한 사정이 없는 한 민사집행법 제288조 제1항 제3호의 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’의 사유를 들어 가압류취소신청을 할 수 있다. 특히, 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 망 신청외 1 명의로 배당된 배당금이 여전히 공탁되어 있는 이상 이 사건 가압류결정이 취소되는 경우 그 배당금에 대해 추가배당이 실시될 수 있으므로, 후순위 근저당권자인 재항고인은 이해관계인으로서 망 신청외 1의 상속인들을 상대로 이 사건 가압류결정의 취소를 구할 이익이 있다고 봄이 타당하다.   그럼에도 원심은, 이 사건 가압류등기가 2017. 8. 7. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 같은 날 말소되었으므로 신청인은 더 이상 이 사건 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 가압류취소신청의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 정당하다.   4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

 

대법원 2016. 3. 24.자 2013마1412 결정 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 가압류가 강제경매개시결정으로 본압류로 이행되었으나, 강제경매개시결정이 이미 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대한 것이고 배당요구의 종기 이후의 경매신청에 의한 것인 경우, 채무자나 이해관계인이 가압류에 대한 취소를 구할 이익이 있는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 가압류채권자가 집행증서와 같이 소송절차 밖에서 채무자의 협력을 얻어 집행권원을 취득하는 경우, 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 가압류취소 사유에 해당하는지 여부 (소극) 및 이 경우 집행권원에 표시된 권리가 가압류의 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되어야 하는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제87조 제1항, 제148조 제1호, 제276조, 제283조, 제288조, 제293조, 제299조 [2] 민사집행법 제276조, 제288조 제1항 제1호, 제3호  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 11. 30.자 2008마950 결정 [2] 대법원 1998. 5. 21. 선고 97다47637 전원합의체 판결(공1998하, 1701) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 지엘 담당변호사 전경능) 【원심결정】 서울고법 2013. 7. 29.자 2013라231 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가압류취소신청의 이익에 관한 재항고이유에 대하여 가. 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 진행되는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 없다(대법원 2010. 11. 30.자 2008마950 결정 등 참조).  한편 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하여야 하는데, 이러한 경우에는 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매하게 되므로(민사집행법 제87조 제1항), 배당요구의 종기 이후에 이중경매신청을 한 압류채권자는 그 압류에 기하여는 배당을 받지 못한다(민사집행법 제148조 제1호). 따라서 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되었으나, 그 강제경매개시결정이 이미 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대한 것이고 배당요구의 종기 이후의 경매신청에 의한 것인 때에는, 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가압류집행이 본집행에 포섭된다고 볼 수 없으므로, 채무자나 이해관계인은 가압류에 대한 취소를 구할 이익이 있다.  나. 원심결정의 이유와 기록에 의하면, ① 피신청인은 일동종합건설 주식회사(이하 ‘일동건설’이라 한다)를 상대로 인천지방법원 2008카합738호로 부동산가압류 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 5. 21. 이 사건 가압류결정을 하였으며, 이에 따라 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐진 사실, ② 신청외인은 위 법원 2008타경31050호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 위 법원은 2008. 6. 25. 이 사건 각 부동산에 대하여 강제경매개시결정을 하고 배당요구의 종기를 2008. 9. 29.로 정한 사실, ③ 피신청인은 위 배당요구의 종기 후에 위 법원 2013타경67268호 및 2014타경39703호로 이 사건 각 부동산에 대한 강제경매를 신청하였고, 위 법원은 2013. 8. 6. 및 2014. 5. 29. 다시 강제경매개시결정을 하였으며, 그로 인하여 이 사건 가압류가 본압류로 이행된 사실, ④ 한편 신청인이 2011. 9. 27. 이 사건 각 부동산에 관하여 2011. 8. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가압류가 위 법원 2013타경67268호 및 2014타경39703호 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되었으나, 그 강제경매개시결정은 위 법원 2008타경31050호로 이미 강제경매가 개시된 이 사건 각 부동산에 대한 것이고 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청에 의한 것이므로, 신청인은 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득한 이해관계인으로서 이 사건 가압류결정에 대한 취소를 구할 이익이 있다.  따라서 원심이 이 사건 신청이 적법하다는 전제 아래 그 신청이 이유 있는지에 관하여 판단한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 가압류취소신청의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 가압류취소사유에 관한 재항고이유에 대하여 가. 민사집행법 제288조 제1항은 제1호에서 ‘가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때’(이하 ‘제1호 사유’라 한다)에 가압류를 취소할 수 있도록 규정하면서, 제3호에서 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’(이하 ‘제3호 사유’라 한다)에도 가압류를 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 채권자가 가압류결정이 있은 후 그 보전의사를 포기하였거나 상실하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 제1호 사유인 ‘사정이 바뀐 때’에 해당하여 가압류를 취소할 수 있는데(대법원 1998. 5. 21. 선고 97다47637 전원합의체 판결 등 참조), 제3호 사유는 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 있는 전형적인 경우로 보아 이를 가압류취소 사유로 규정한 것이다.  이와 같은 규정의 취지는, 가압류는 권리관계가 최종적으로 실현될 때까지 긴급하고 잠정적으로 권리를 보전하는 조치에 불과하므로, 채권자로 하여금 채권의 보전에만 머물러있지 말고 채권의 회수·만족이라는 절차까지 진행하여 법률관계를 신속히 마무리 짓도록 하고, 채권자가 이를 게을리 한 경우에는 채무자가 가압류로 인한 제약으로부터 벗어날 수 있도록 하려는 데에 있다.  위와 같은 민사집행법 제288조 제1항의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 제3호 사유를 반드시 본안의 소를 제기하여 확정판결이라는 집행권원을 취득하는 경우로 한정할 이유가 없고, 이와 더불어 집행력이 있는 집행권원에 집행문을 부여받으면 가압류가 본압류로 이행될 수 있고, 또한 이를 가지고 가압류의 목적이 된 부동산이 매각되는 등의 절차에 따라 공탁된 가압류채권자에 대한 배당금에 대하여 지급위탁을 받아 그 배당금을 출급할 수 있다는 점까지 보태어 보면, 소송과정에서 확정판결과 같은 효력이 있는 조정이나 재판상 화해가 성립하는 경우뿐만 아니라 집행증서와 같이 소송절차 밖에서 채무자의 협력을 얻어 집행권원을 취득하는 경우에도 가압류채권자가 채권의 실현 내지 회수의사를 가졌음이 명백하다면 가압류 집행 후 3년 내에 본안의 소를 따로 제기하지 아니하였더라도 제3호 사유에 해당한다고 할 수 없다.  다만 이 경우 집행권원은 가압류의 본안에 관한 것이어야 하므로, 집행권원에 표시된 권리는 가압류의 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되어야 한다.  나. 원심결정의 이유와 기록에 의하면, ① 피신청인은 일동건설을 상대로 인천지방법원 2008카합738호로 부동산가압류 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 5. 21. 청구채권의 내용 및 청구금액을 ‘공사대금 11억 원’으로 하는 이 사건 가압류결정을 하였으며, 이에 따라 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐진 사실, ② 피신청인이 일동건설을 상대로 서울남부지방법원 2008가합12683호로 공사대금의 지급을 청구하는 소송을 제기하였고, 그 항소심인 서울고등법원 2010나36379호 공사대금 사건에서 2010. 12. 15. ‘일동건설은 피신청인에게 3억 4,968만 원 및 그 지연손해금을 지급하라.’는 취지의 판결이 선고되었는데, 피신청인은 2011. 2. 15. 위 소송을 취하한 사실, ③ 공증인가 법무법인 새시대는 2011. 2. 23. 피신청인과 일동건설의 촉탁을 받아 ‘일동건설은 피신청인에 대하여 서울고등법원 2010나36379 판결의 내용대로 3억 4,968만 원의 공사대금 채무가 있음을 승인하고 변제하기로 하며, 이를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.’는 내용의 이 사건 공정증서를 작성한 사실을 알 수 있다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피신청인은 이 사건 가압류의 집행 후 3년 내인 2011. 2. 23. 집행권원에 해당하는 이 사건 공정증서를 취득하였고, 이 사건 공정증서에 표시된 권리인 공사대금 3억 4,968만 원의 채권은 이 사건 가압류의 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되므로 제3호 사유에 해당한다고 할 수 없다.  그럼에도 이와 달리 원심은 가압류채권자가 공정증서를 작성받아 집행권원을 취득하였더라도 제3호 사유가 인정된다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 제3호 사유에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  3. 신의칙에 관한 재항고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 신청이 신의칙에 반한다는 피신청인의 주장을 배척하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심) 이기택

 

대법원 2014. 11. 18.자 2014마1379 결정 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 [1] 가압류결정의 피보전권리의 부존재가 분명하게 된 경우, 민사집행법 제288조 제1항 제1호에서 정한 사정변경에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 갑이 을에 대한 임차보증금 반환채권을 피보전권리로 하여 을 소유 부동산에 관하여 가압류결정을 받았는데, 을이 실제 임차인이 갑의 아버지인 병이라고 주장하면서 병을 상대로 제기한 건물인도 소송에서 병이 실제 임차인임을 전제로 한 판결이 선고되었고, 그 후 병이 위 가압류결정의 피보전권리와 같은 임차보증금 반환채권을 피보전권리로 하여 위 부동산에 관하여 거듭 가압류결정을 받은 사안에서, 갑의 을에 대한 임차보증금 반환채권은 부존재함이 분명하게 되었고 이는 가압류결정을 취소할 사정변경에 해당한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제288조 제1항 제1호 [2] 민사집행법 제288조 제1항 제1호 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 서울중앙지법 2014. 7. 24.자 2014라362 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 재항고인과 상대방 사이의 서울중앙지방법원 2013카단46698 부동산가압류 신청사건에 관하여 위 법원이 2013. 5. 7. 한 가압류결정을 취소한다.  【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 채무자는 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있고(민사집행법 제288조 제1항 제1호), 피보전권리의 부존재가 분명하게 된 경우도 사정변경에 해당된다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 상대방이 재항고인에 대한 5,000만 원의 임차보증금 반환채권을 피보전권리로 하여 재항고인 소유인 서울 강남구 (주소 생략) 대지와 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 서울중앙지방법원 2013카단46698호로 가압류신청을 하였고, 위 법원은 2013. 5. 7. 상대방의 신청을 받아들여 이 사건 가압류결정을 하였으며, 같은 날 위 각 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다.  나. 재항고인은 해방공탁금 5,000만 원을 법원에 공탁한 다음 2013. 8. 12. 위 법원으로부터 가압류집행취소결정을 받았고, 2013. 8. 13. 위 가압류등기가 말소되었다.  다. 재항고인은 상대방의 아버지 신청외인이 임대차계약의 실제 임차인이라고 주장하면서 2013. 3. 27. 서울중앙지방법원에 건물인도 소송을 제기하였고, 신청외인은 필요비 등을 구하는 반소를 제기하였다.  라. 위 법원은 2013. 10. 11. 재항고인의 본소에 관하여 신청외인의 동시이행 항변을 받아들여 ‘신청외인은 재항고인으로부터 임차보증금 5,000만 원을 지급받음과 동시에 재항고인에게 임차목적물을 인도하라.’는 판결을 선고하였고, 신청외인의 반소는 기각하였다.  마. 위 판결 이유에 ‘임대차계약서의 임차인란에 신청외인이 아닌 상대방이 기재되어 있고 신청외인이 대리인란에 기재되어 있으나, 실제 임차인이 신청외인이라는 점에 대하여 재항고인과 신청외인 사이에 다툼이 없다.’고 설시되어 있다.   바. 이후 신청외인은 재항고인에 대한 5,000만 원의 임차보증금 반환채권을 피보전권리로 하여 이 사건 건물에 관하여 서울중앙지방법원에 가압류신청을 하였고, 위 법원은 2014. 2. 27. 신청외인의 신청을 받아들여 가압류결정을 하였으며, 같은 날 이 사건 건물에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다.   사. 재항고인은 위 제1심판결에 대하여 서울중앙지방법원에 항소하였으나, 위 법원은 2014. 6. 12. 재항고인의 항소를 기각하였고, 재항고인은 위 항소심판결에 대하여 대법원에 상고하였으나, 그 상고는 2014. 10. 16. 기각되었다.   아. 한편 재항고인은 사정변경 등을 이유로 이 사건 가압류취소 신청을 하였고, 제1심법원은 2014. 2. 13. 재항고인의 신청을 기각하는 결정을 하였으며, 재항고인은 위 결정에 대하여 항고하였으나, 원심법원은 2014. 7. 24. ‘이 사건 가압류결정 후 상대방을 당사자로 한 본안소송이 진행된 적이 없으므로 이 사건 가압류결정은 사정변경을 이유로 취소될 수 없다.’는 등의 이유로 재항고인의 항고를 기각하였다.   자. 그런데 상대방은 이 사건 가압류취소 신청 사건에서, 신청외인이 아니라 자신이 임대차계약의 임차인이라는 취지의 주장을 하지 아니하였고, 재항고인이 신청외인을 상대로 제기한 위 건물인도 소송에서도 위와 같은 취지의 서면을 제출하지 아니한 것으로 보인다.   3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 재항고인이 임대차계약의 실제 임차인이 상대방의 아버지 신청외인이라고 주장하면서 신청외인을 상대로 제기한 건물인도 소송에서 신청외인이 임대차계약의 실제 임차인임을 전제로 한 판결이 선고되었고, 이후 상대방의 아버지 신청외인이 이 사건 가압류결정의 피보전권리와 같은 임차보증금 반환채권을 피보전권리로 하여 법원으로부터 거듭 가압류결정을 받는 한편, 상대방이 임차인으로서의 권리를 행사하지는 않은 점 등을 고려할 때, 이 사건 가압류결정의 피보전권리인 상대방의 재항고인에 대한 임차보증금 반환채권은 부존재함이 분명하게 되었고, 이는 이 사건 가압류결정을 취소할 사정변경에 해당한다고 봄이 상당하다.   그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 가압류결정 후 상대방을 당사자로 한 본안소송이 진행된 바 없다는 등의 이유만으로 이 사건 가압류결정은 사정변경을 이유로 취소될 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 가압류의 사정변경에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이러한 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하며, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 가압류는 더 이상 유지, 존속시킬 필요가 없는 사정변경이 생겼으므로 이를 취소할 것인데, 제1심결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 재항고인의 항고를 받아들여 제1심결정을 취소하고 이 사건 가압류결정을 취소하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

 

대법원 2014. 10. 16.자 2014마1413 결정 [가압류취소][공2014하,2186] 【판시사항】 보전처분 목적물의 양수인이 사정변경으로 인한 보전처분의 취소 신청을 구할 신청인적격이 있는지 여부(적극) 및 그러한 양수인에 대한 채권자가 민사집행법 제288조 제1항 후문에서 정한 이해관계인에 해당하는지 여부 (적극)  【결정요지】 보전처분이 집행된 후에 보전처분의 대항을 받는 물권을 취득한 보전처분 목적물의 양수인은 민사집행법 제288조에 의하여 사정변경으로 인한 보전처분의 취소 신청을 구할 수 있는 신청인적격이 있고, 그러한 양수인에 대한 채권자는 민사집행법 제288조 제1항 후문의 이해관계인에 해당한다.  【참조조문】 민사집행법 제288조 【참조판례】 대법원 2010. 8. 26.자 2010마818 결정(공2010하, 1859) 【전 문】 【신청인, 상대방】 대한민국 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 이인철) 【원심결정】 서울중앙지법 2014. 7. 24.자 2014라60 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 보전처분이 집행된 후에 보전처분의 대항을 받는 물권을 취득한 보전처분 목적물의 양수인은 민사집행법 제288조에 의하여 사정변경으로 인한 보전처분의 취소 신청을 구할 수 있는 신청인적격이 있고(대법원 2010. 8. 26.자 2010마818 결정 등 참조), 그러한 양수인에 대한 채권자는 민사집행법 제288조 제1항 후문의 이해관계인에 해당한다.  원심결정 이유에 의하면, 원심은, 신청외인 등은 이 사건 부동산의 일부 지분을 승계한 특별승계인으로서 재항고인을 상대로 이 사건 부동산에 경료된 가압류의 취소를 구할 수 있고, 신청외인 등에 대한 국세 채권자인 신청인은 민사집행법 제288조 제1항 후문의 이해관계인으로서 위 가압류의 취소를 구할 수 있다고 판단하였다.  위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 보전처분 취소의 신청인적격이나 민사집행법 제288조 제1항 후문의 이해관계인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 권순일 ***************************************************************     서울중앙지방법원 2014. 7. 24.자 2014라60 결정 [가압류취소][미간행] 【전 문】 【신청인, 항고인】 대한민국 【피신청인, 상대방】 피신청인 (소송대리인 변호사 이인철) 【제1심결정】 서울중앙지방법원 2013. 12. 19.자 2013카단20514 결정 【주 문】 1. 제1심 결정을 취소한다. 피신청인과 신청외 2 사이의 서울중앙지방법원 2005카단6351 부동산가압류 신청 사건에 관하여 위 법원이 2005. 10. 24.한 가압류 결정을 취소한다. 2. 소송총비용은 피신청인이 부담한다. 【신청취지 및 항고취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 기록에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. 가. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 1987. 5. 13. 신청외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 피신청인은 신청외 2를 상대로 서울중앙지방법원 2005카단6351호로 이 사건 부동산에 관하여 가압류 신청을 하였고, 위 법원은 2005. 10. 24. 가압류 결정(이하 ‘이 사건 가압류 결정’이라고 한다)을 하였으며, 2005. 10. 25. 이 사건 부동산에 관하여 가압류 기입등기가 마쳐졌다.  다. 그런데 망 신청외 3의 상속인들인 신청외 1(대법원결정의 신청외인), 4는 서울중앙지방법원 2006가합101132호로 신청외 3이 신청외 2에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다고 주장하면서 자신들의 상속지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구하였고, 위 법원은 2007. 10. 9. 신청외 1, 4의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 따라 2012. 2. 3. 이 사건 부동산 중 각 2/15 지분에 관하여 신청외 1, 4에게 2007. 10. 9. 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다.  라. 또한 신청인은 신청외 3의 나머지 상속인들인 신청외 5, 6, 7 등 10명에 대한 국세 채권자로서 상속인들을 대위하여 서울중앙지방법원 2008가합125149호로 이 사건 부동산 중 위 상속인들의 각 상속지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구하였고, 위 법원은 2009. 12. 18. 신청인의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 따라 2012. 2. 3. 신청외 5에게 이 사건 부동산 중 39/195 지분에 관하여, 신청외 6, 7에게 위 부동산 중 각 26/195 지분에 관하여 2009. 12. 18. 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다.  마. 신청인은 2012. 2. 7. 신청외 1, 4, 5, 6, 7(이하 ‘신청외 1 등’이라고 한다)에 대한 국세 채권으로 이 사건 부동산 중 신청외 1 등의 각 지분에 관하여 압류 등기를 마쳤다.  바. 피신청인은 2009. 8. 12. 신청외 2를 상대로 서울중앙지방법원 2009가합91434호로 이 사건 가압류의 본안 소송을 제기하여 2010. 4. 8. ‘신청외 2는 피신청인에게 16억 원 및 지연손해금을 지급하라’는 전부 승소판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  사. 신청인은, 가압류채권자인 피신청인이 이 사건 가압류가 집행된 후 3년간 본안 소송을 제기하지 아니하였음을 이유로 2013. 11. 14. 제1심 법원에 이 사건 가압류 결정의 취소를 구하는 신청을 하였는데, 제1심 법원은 신청인이 이 사건 가압류의 이해관계인에 해당하지 아니한다는 이유로 2013. 12. 19. 신청인의 이 사건 신청을 각하하는 제1심 결정을 하였다.  2. 항고인의 주장 및 판단 가. 항고이유의 요지 신청인은 이 사건 가압류에 관하여 법률상 이해관계를 가지므로 가압류 취소를 구할 신청인적격이 있다. 나. 판단 1) 신청인적격에 관하여 민사집행법 제288조 제1항 제3호는 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소가 제기되지 아니한 때에는 가압류채무자와 이해관계인은 가압류취소를 신청할 수 있다고 규정하고 있다.  한편, 보전처분이 집행된 이후에 보전처분의 대항을 받는 물권을 취득한 보전처분 목적물의 양수인은 사정변경으로 인한 보전처분결정의 취소 신청을 할 수 있는 신청인적격이 있고(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결 등 참조), 제3자로서 채권자대위권을 행사할 수 있는 자는 보전처분의 채무자를 대위하여 보전처분 취소를 신청할 수 있다(대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정 참조).  위 법리에 의하여 이 사건에 관하여 보면, 신청외 1 등은 이 사건 부동산의 일부 지분을 승계한 특별승계인으로 피신청인을 상대로 이 사건 가압류의 취소를 구할 수 있는 이해관계인에 해당하므로 신청외 1 등의 채권자로서 채권자대위권을 행사할 수 있는 자인 신청인 역시 이해관계인에 해당한다고 봄이 상당하다.  따라서 신청인적격이 없다는 피신청인의 위 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 가압류의 취소 가능 여부 가압류채권자가 가압류집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류채무자 또는 이해관계인은 그 취소를 신청할 수 있고, 그 기간이 경과되면 취소의 요건은 완성되며, 그 후에 본안의 소가 제기되어도 가압류 취소를 배제하는 효력이 생기지 아니한다(대법원 1999. 10. 26. 선고 99다37887 판결 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 피신청인은 이 사건 가압류 결정 집행일인 2005. 10. 25.로부터 3년이 경과된 이후인 2009. 8. 12.에서야 본안의 소를 제기하였으므로 이 사건 가압류 결정은 이를 취소할 사정변경이 생겼으며, 민사집행법 제288조 제1항 제3호에 따라 취소되어야 한다.  피신청인은 이에 대하여, 피신청인이 외국에 있었던 사정과 이 사건 부동산을 둘러싸고 친족들간에 소송이 제기되었으며 선행 담보권과 선행 가처분이 설정되어 있는 등으로 등기부상 복잡한 권리관계가 있어 본안 소송을 제기하지 못하였다고 주장하나, 피신청인이 주장하는 위와 같은 사정만으로 가압류 취소의 효력을 배제할 수 없다.  3. 결론 그렇다면, 이 사건 가압류 결정은 취소되어야 하는데, 제1심 결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 가압류 결정을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  [별지 부동산 목록 생략] 판사   이영진(재판장) 이정재 최서은

 

대법원 2013. 4. 26.자 2009마1932 결정 [가압류취소][공2013상,1007] 【판시사항】 [1] 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구 기초의 동일성은 인정되지만 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우, 가압류의 효력이 본안소송의 권리에 미치는지 여부  (소극)  [2] 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있으나 아직 배당금이 지급되지 않은 경우, 부당이득반환청구의 방법  (=배당금지급청구권의 양도) 및 그 집행의 보전 방법  (=배당금지급금지가처분)  【결정요지】 [1] 가압류의 피보전채권과 본안의 소송물인 권리는 엄격하게 일치될 필요는 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되면 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 할 것이지만, 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 의한 강제집행을 보전하기 위한 것이므로(민사집행법 제276조 제1항), 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구의 기초의 동일성이 인정된다 하더라도 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우에는 가압류의 효력이 그 본안소송의 권리에 미친다고 할 수 없다.  [2] 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있을 경우, 배당금이 실제 지급되었다면 배당금 상당의 금전지급을 구하는 부당이득반환청구를 할 수 있지만 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없고, 그 경우 집행의 보전은 가압류에 의할 것이 아니라 배당금지급금지가처분의 방법으로 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제276조 [2] 민법 제450조, 제741조, 민사집행법 제276조, 제300조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 13.자 2008마1984 결정 [2] 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863) 【전 문】 【재항고인, 신청인】 신청인 【상대방, 피신청인】 피신청인 1 외 2인 【원심결정】 대구고법 2009. 10. 15.자 2009카합5 결정 【주 문】 원심결정 중 피신청인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가압류의 피보전채권과 본안의 소송물인 권리는 엄격하게 일치될 필요는 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되면 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 할 것이지만(대법원 2009. 3. 13.자 2008마1984 결정 등 참조), 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 의한 강제집행을 보전하기 위한 것이므로(민사집행법 제276조 제1항), 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구의 기초의 동일성이 인정된다 하더라도 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우에는 가압류의 효력이 그 본안소송의 권리에 미친다고 할 수 없다.  한편 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있을 경우, 그 배당금이 실제 지급되었다면 그 배당금 상당의 금전지급을 구하는 부당이득반환청구를 할 수 있지만 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 그 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없다 할 것이며(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 등 참조), 그 경우 집행의 보전은 가압류에 의할 것이 아니라 배당금지급금지가처분의 방법으로 하여야 한다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피신청인들과 신청외 1, 2는 신청인을 상대로 대구지방법원 2007카단5854호로 신청인이 배당절차에서 자신들의 배당받을 권리를 침해하여 93,681,071원을 배당받았음을 이유로 위 부당이득금반환청구권을 피보전채권으로 하여 신청인이 대한민국에 대하여 가지는 93,681,071원의 배당금출급청구권에 대하여 채권가압류신청을 하여 2007. 3. 28. 채권가압류 결정을 받았다(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다).  그 후 피신청인들을 비롯한 위 가압류채권자들은 신청인을 상대로 대구지방법원 2007가단38066호로 이 사건 가압류의 본안소송인 부당이득금반환소송을 제기하여 위 93,681,071원의 지급을 구하였다가, 신청인이 배당표상의 배당금을 아직 지급받지 못하였음을 확인하고, 그 청구취지를 신청인이 대한민국에 대하여 가지는 배당금출급청구권을 가압류채권자들에게 양도하고 이를 대한민국에 통지할 것을 구하는 내용으로 변경하였다.  그에 따라 위 본안소송에서 법원은, 2009. 2. 18. “신청인은 대구지방법원 2005타기5106 배당절차에서 배당받은 93,681,071원에 대한 배당금출급청구권 중 13,028,411원의 배당금출급청구권을 피신청인 1에게, 14,331,252원의 배당금출급청구권을 피신청외 2에게, 4,333,380원의 배당금출급청구권을 피신청인 주식회사 메디뱅크에게, 6,319,465원의 배당금출급청구권을 신청외 1에게, 8,352,951원의 배당금출급청구권을 신청외 2에게 각각 양도하고, 대한민국에 위 각 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 하라.”는 판결을 선고하였고, 신청인이 이에 항소하였으나 항소가 기각되었다.  3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피신청인들이 이 사건 가압류의 본안소송에서 청구취지를 부당이득금반환청구에서 배당금출급청구권의 양도 및 양도통지 청구로 변경한 것은 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 관하여 그 해결 방법을 다르게 한 것일 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고는 할 수 없다. 그러나 변경된 청구인 ‘배당금출급청구권의 양도 및 양도통지 청구’는 의사의 진술을 구하는 것으로서, 이는 의사표시의무의 집행에 관한 민사집행법 제263조에 따라 집행되어야 할 것이지 금전채권에 기초한 강제집행의 방법으로 집행할 수 있는 권리가 아니므로 가압류로써 집행을 보전할 피보전채권이 될 수 없다. 따라서 위 청구취지 변경 전의 부당이득금반환청구권을 피보전채권으로 한 이 사건 가압류의 효력은 본안소송에서 변경된 청구권, 즉 ‘배당금출급청구권의 양도 및 양도통지 청구’에 관한 권리를 위한 강제집행의 보전에 대하여는 미친다고 할 수 없다.  또한 변경 전의 부당이득금반환청구권은 신청인이 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 이상 그 권리가 인정될 수도 없는 것이므로 이 사건 가압류의 효력이 변경 전의 부당이득금반환청구권을 위하여 존속한다고 볼 수도 없다.  따라서 이 사건 가압류는 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때에 해당하여 취소되어야 한다고 봄이 상당하다. 4. 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 가압류의 본안소송에서 신청인이 피신청인들에 대하여 부당이득금을 반환할 의무가 있음을 전제로 하여 신청인에게 배당금출급청구권의 양도 및 양도통지를 명한 것이라는 이유를 들어 이 사건 가압류에 사정변경이 없다고 판단하고 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 가압류 취소신청을 기각하였다. 위 법리에 비추어 볼 때, 이러한 원심결정에는 사정변경에 의한 가압류취소에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정 중 피신청인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 *****************************************************************    대구고등법원 2009. 10. 15.자 2009카합5 결정 [가압류취소][미간행] 【전 문】 【신 청 인】 신청인 【피신청인】 피신청인 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김철) 【주 문】 1. 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 신청을 모두 기각한다. 2. 소송비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지】 신청인과 피신청인들 사이의 대구지방법원 2007카단5854 채권가압류 신청사건에 관하여 위법원이 2007. 3. 28. 한 별지 목록 기재 채권에 관한 제3채무자에 대한 가압류결정을 취소한다(신청인은 주위적으로 위와 같은 신청을, 예비적으로 피신청인 1(대법원 판결의 신청외 1)의 6,319,465원, 피신청인 2(대법원 판결의 피신청인 1)의 13,028,411원, 피신청인 3(대법원 판결의 피신청인 2)의 14,331,252원, 피신청인 4(대법원 판결의 신청외 2)의 8,352,951원, 피신청인 주식회사 메디뱅크의 4,333,380원을 각 초과하는 부분에 대한 위 가압류결정의 취소를 구하나, 이는 같은 청구원인을 내용으로 하면서 수량만을 감축하여 하는 예비적청구로서 소송상의 예비적청구라고 할 수 없으므로 따로 나누어 판단하지 아니한다).  【이 유】 1. 인정사실 기록에 의하면, 피신청인들이 신청인을 상대로 93,681,071원의 부당이득금반환채권을 피보전권리로 하여 신청인이 대한민국에 대하여 가지고 있는 대구지방법원 2005금제7972호 배당금출급청구채권 93,681,071원에 대하여 대구지방법원 2007카단5854호로 채권가압류 신청을 하여 2007. 3. 28. 가압류결정을 받은 사실이 소명되고, 이에 대하여 신청인이 위 법원 2007카단8498호로 가압류이의신청을 하여 2009. 3. 19. 위 가압류결정 중 피신청인 2, 3, 주식회사 메디뱅크의 가압류결정은 이를 인가하고, 피신청인 1의 가압류결정은 6,319,465원, 피신청인 4의 가압류결정은 8,352,951원의 각 범위 내에서는 이를 인가하며, 위 각 금액을 초과하는 부분은 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피신청인 1, 4의 가압류신청을 각 기각하는 결정을 받았으며, 위 결정에 대하여 신청인이 항고를 포기함으로써 위 결정이 그 무렵 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.  2. 사정변경에 따른 취소 주장에 관한 판단 가. 신청인의 주장 (1) 신청인과 피신청인들 사이의 이 사건 본안의 소인 대구지방법원 2007가단38066 부당이득금 청구 사건에서 위 법원이 2009. 2. 18. 위 가압류채권 중 46,365,459원에 대해서만 신청인이 피신청인들에게 각 양도하라는 내용의 판결선고가 있었고, 위 판결에 대하여 신청인만이 불복하여 대구고등법원 2009나2409호로 항소함으로써 그 소가 항소심에 계속중인바, 위 판결은 금전지급의무를 명한 것이 아니라 이 사건 가압류채권의 양도를 명한 것이므로, 금전지급의무를 전제로 한 위 가압류결정상의 피보전권리에 사정변경이 생겼으니 취소되어야 한다.  (2) 가사 피보전권리 전부의 사정변경이 인정되지 아니하더라도, 본안의 소에 대한 제1심 판결에 대하여 신청인만이 불복하였으므로, 상급심에서 위 판결이 피신청인들에게 유리하도록 변경될 여지가 전혀 없고, 만일 피신청인들이 이 사건 가압류채권에 대하여 채권가처분 등의 방법으로 보전처분을 하더라도 위 제1심판결에서 인용한 46,365,459원을 초과할 수는 없는 것이어서, 적어도 46,365,459원을 초과하는 부분에 대한 이 사건 채권가압류결정은 그 피보전권리가 소멸하였으므로, 사정변경을 이유로 취소되어야 한다.  나. 판단 (1) 기록과 법원에 현저한 사실을 종합하면, 피신청인들이 신청인을 상대로 제기한 대구지방법원 2007가단38066 부당이득금 청구 사건에서 위 법원이 2009. 2. 18. “신청인은 위 법원 2005타기5106호 배당절차에서 배당받은 93,681,071원에 대한 배당금출금청구권 중 13,028,411원의 배당금출급청구권을 피신청인 2에게, 14,331,252원의 배당금출급청구권을 피신청인 3에게, 4,333,380원의 배당금출급청구권을 피신청인 주식회사 메디뱅크에게 각 양도하고, 소외 대한민국(소관 대구지방법원 세입세출외현금출납공무원)에게 위 각 채권을 위 각 피신청인들에게 양도하였다는 취지의 통지를 하고, 6,319,465원의 배당금출급청구권을 피신청인 1에게, 8,352,951원의 배당금출급청구권을 피신청인 4에게 각 양도하고, 소외 대한민국(소관 대구지방법원 세입세출외현급출납공무원)에게 위 각 채권을 위 각 피신청인들에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라”는 판결을 선고한 사실, 이에 신청인이 대구고등법원 2009나2409호로 항소하였으나, 위 법원으로부터 2009. 10. 9. 항소기각의 판결을 선고받은 사실을 각 인정할 수 있다.  (2) 먼저 위 각 판결은 금전지급의무를 명한 것이 아니라 이 사건 가압류채권의 양도를 명한 것이므로, 금전지급의무를 전제로 한 위 가압류결정상의 피보전권리에 사정변경이 생겼다는 주장에 관하여 살피건대, 위 각 판결은 신청인의 피신청인들에 대한 각 부당이득금 반환의무를 전제로 하여 신청인에게 피신청인들에 대한 공탁금출급청구권 양도 및 채권양도 통지를 명하는 것으로서 위 가압류결정상의 피보전권리가 소멸 또는 변경되었다고 볼 아무런 이유가 없으므로, 신청인의 위 주장은 이유 없다.  (3) 피보전권리 중 46,365,459원을 초과하는 부분에 대한 이 사건 채권가압류결정은 그 피보전권리가 소멸하였으므로, 사정변경을 이유로 취소되어야 한다는 주장에 관하여 살피건대, 신청인이 대구지방법원 2007카단8498호로 가압류이의신청을 하여 2009. 3. 19. 위 가압류결정 중 피신청인 2, 3, 주식회사 메디뱅크의 가압류결정은 이를 인가하고, 피신청인 1의 가압류결정은 6,319,465원, 피신청인 4의 가압류결정은 8,352,951원의 각 범위 내에서는 이를 인가하며, 위 각 금액을 초과하는 부분은 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피신청인 1, 4의 가압류신청을 각 기각하는 결정을 받았으며, 위 결정이 그 무렵 확정된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 신청인이 취소를 구하는 46,365,459원을 초과하는 부분에 대한 이 사건 채권가압류결정은 이미 취소되었다 할 것이므로, 신청인의 위 주장 역시 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [별지 생략] 판사   사공영진(재판장) 김수정 김형태

 

대법원 2011. 9. 21.자 2011마1258 결정 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 [1] 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 제소기간의 도과를 이유로 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리가 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부  (적극)  [2] 갑이 을을 상대로 이전등기말소의 소를 제기하여 일부승소 확정판결을 받았으나 그에 따른 말소등기가 이루어지지 아니하고 있는 사이에 병이 을을 상대로 가압류 결정을 얻고 그에 따른 기입등기가 마쳤졌는데, 정이 갑을 상대로 이전등기 청구소송을 제기하여 승소확정판결을 얻은 사안에서, 정이 갑에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있을 뿐 아직 소유권을 취득한 것은 아니므로 정이 독립한 지위에서 사정변경 등을 이유로 직접 병에 대하여 가압류의 취소를 구할 수는 없고, 갑을 대위하여 사정변경을 이유로 가압류의 취소를 구할 당사자적격은 있다고 할 것이나, 가압류가 있기 전에 갑이 을을 상대로 이전등기의 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받았거나 정이 갑을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받았다는 등의 사정만으로는 가압류를 취소할 사정변경이 생긴 경우에는 해당하지 않는다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제287조, 제288조 제1항, 제301조, 민법 제404조 [2] 민사집행법 제288조 제1항, 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 5. 2. 선고 67다267 판결(집15-2, 민1) 대법원 1970. 4. 28. 선고 69다2108 판결(집18-1, 민357) 대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정(공1994상, 508) 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 수원지법 2011. 5. 31.자 2011라673 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로, 그 소송절차의 주체인 소송당사자(또는 그의 일반승계인이나 소송에 참가한 특정승계인)만이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1967. 5. 2. 선고 67다267 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 69다2108 판결 등 참조).  그러나 민사집행법 제301조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제287조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항 및 제3항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 같은 법 제288조 제1항에 따라 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리라고 할 것이므로, 이는 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다 ( 대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 신청외 1로부터 신청외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 신청외 1은 신청외 2를 상대로 위 이전등기말소 청구소송을 제기하여 2008. 7. 10. “ 신청외 2는 신청외 1로부터 10,000,000원을 지급받음과 동시에 위 이전등기의 말소등기절차를 이행하라”는 내용의 일부승소 확정판결을 받은 사실, 그러나 그에 따른 말소등기가 이루어지지 아니하고 있는 사이에 피신청인이 신청외 2를 상대로 청구금액을 55,750,00원으로 한 이 사건 가압류 결정을 얻고 2010. 7. 5. 그 기입등기가 마쳐진 사실, 한편 재항고인은 신청외 1을 상대로 이전등기 청구소송을 제기하여 2011. 3. 18. 승소확정판결을 얻은 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인은 신청외 1에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있을 뿐 아직 그 등기를 마치는 등으로 소유권을 취득한 것은 아니므로 재항고인이 독립한 지위에서 사정변경 등을 이유로 직접 피신청인에 대하여 이 사건 가압류의 취소를 구할 수는 없다고 할 것이나, 신청외 1을 대위하여 사정변경을 이유로 이 사건 가압류의 취소를 구할 당사자적격은 있다고 할 것이다. 그러나 위와 같이 이 사건 가압류가 있기 전에 신청외 1이 신청외 2를 상대로 그 이전등기의 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받았거나 재항고인이 신청외 1을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받았다는 등의 사정만으로는 이 사건 가압류를 취소할 사정변경이 생긴 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 재항고인의 이 사건 신청은 받아들일 수 없는 것이다.  원심이 재항고인은 이 사건 가압류의 취소를 구할 자격이 없다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 재항고인의 이 사건 신청은 위에서 본 바와 같이 받아들일 수 없는 것이므로 원심결정은 결과적으로 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

 

대법원 2010. 11. 30.자 2008마950 결정 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 [1] 가압류채권자가 가압류취소결정에 불복하면서 아직 말소되지 아니한 가압류등기에 기초하여 강제경매신청을 할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우, 채무자가 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 있는지 여부 (한정 소극)  【참조조문】 [1] 민사집행법 제276조, 제288조, 제293조 [2] 민사집행법 제223조, 제276조, 제288조, 제293조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결(공2005상, 112) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 7인) 【원심결정】 대구지법 2008. 6. 11.자 2007라278 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 가압류취소신청을 각하한다. 소송총비용은 신청인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 가압류등기 후에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 제3자가 사정변경을 이유로 하여 가압류취소를 신청하고 법원이 이를 받아들여 그 가압류를 취소하는 결정을 하였다고 하더라도 그에 기하여 가압류등기가 말소되기 전까지는 그 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력이 여전히 유지되므로, 가압류채권자는 가압류를 취소하는 결정에 대하여 불복하면서 아직 말소되지 아니한 가압류등기에 기초하여 적법하게 강제경매신청을 할 수 있다.  그리고 경매법원이 부동산 강제경매개시결정에 대한 이의신청을 받아들여 강제경매개시결정을 취소하는 결정을 한 경우 이해관계인은 이에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있고( 민사집행법 제86조 제1항, 제3항), 그러한 즉시항고가 제기되면 그 강제경매개시결정 취소결정은 확정되어야 효력이 생긴다( 민사집행법 제17조 제1항, 제2항).  한편, 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 진행되는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 없다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결, 대법원 2008. 4. 28.자 2007마1493 결정 등 참조).  2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 가압류채권자인 재항고인이 본안소송에서 승소확정판결을 받아 본집행에 나아갈 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 본집행을 하지 않아 이 사건 가압류는 보전의 필요성이 소멸하여 더 이상 유지할 필요가 없다고 보아 이를 취소한 제1심결정을 유지하면서, 이 사건 부동산에 대한 2007. 10. 12.자 강제경매개시결정에 의하여 이 사건 가압류가 이미 본압류로 이행되어 더 이상 이 사건 가압류의 취소를 구할 이익이 존재하지 않게 되었다는 재항고인의 주장에 대하여는 2007. 12. 3. 위 강제경매개시결정이 취소되고 재항고인의 강제경매신청을 기각하는 결정이 내려졌음을 이유로 이를 배척하였다.  3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 재항고인은 1996. 10. 25. 신청외인에 대한 구상금채권을 피보전권리로 하여 당시 신청외인 소유이던 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 가압류결정을 받아 1996. 10. 26. 이 사건 가압류등기를 경료하였다.  ② 재항고인은 2000년경 신청외인을 상대로 구상금청구의 본안소송을 제기하여 2000. 5. 18. 승소판결을 받아 2000. 6. 22. 그 판결이 확정되었다.  한편, 신청인은 2006년경 신청외인을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2007. 1. 30. 승소판결을 받아 2007. 2. 15. 그 판결이 확정되었고, 그 확정판결에 기하여 2007. 6. 8. 이 사건 부동산에 관하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  ③ 2007. 8. 1. 신청인은 사정변경을 이유로 이 사건 가압류의 취소를 구하는 이 사건 신청을 제기하였고, 2007. 9. 20. 제1심은 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 가압류를 취소하는 결정을 하였다.  이에 재항고인은 2007. 10. 9. 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 제기하고, 2007. 10. 10. 신청외인에 대한 위 집행력 있는 판결정본에 기하여 이 사건 부동산에 대하여 강제경매를 신청하여 2007. 10. 12. 이 사건 부동산에 대하여 강제경매개시결정이 내려지고(2007. 10. 16. 위 강제경매개시결정 기입등기 경료), 그에 따라 이 사건 가압류는 본압류로 이행되었다.  한편, 2007. 10. 12. 재항고인은 이 사건 가압류취소결정에 대하여 500만 원을 담보공탁하는 조건으로 이 사건 항고심결정시까지 그 효력을 정지하는 결정을 받아 2007. 10. 18. 위 500만 원을 공탁하였다.  ④ 신청인은 이 사건 부동산에 대한 위 2007. 10. 12.자 강제경매개시결정에 대하여 이의신청을 제기하였고, 2007. 12. 3. 경매법원은, 이 사건 가압류취소결정이 재항고인(강제경매신청자)에게 고지된(2007. 10. 4.) 후에는 재항고인은 신청외인에 대한 집행력 있는 판결정본에 기하여 신청인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 강제집행을 실시할 수 없다는 이유로, 위 강제경매개시결정을 취소하고 재항고인의 강제경매신청을 기각하는 결정을 하였다.  이에 재항고인은 위 강제경매개시결정 취소결정에 대하여 즉시항고를 제기하였고, 항고심은 2009. 12. 30. 제1심결정을 취소하고 신청인의 이의신청을 기각하였으며( 대구지방법원 2007라340), 이에 대한 신청인의 재항고가 대법원에서 2010. 5. 14. 기각되었다(대법원 2010마124).  ⑤ 2008. 6. 11. 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 재항고인의 이 사건 항고를 기각하였고, 이에 재항고인은 이 사건 재항고를 제기하였다.  한편, 2008. 6. 23. 재항고인은 1,000만 원을 담보공탁하는 조건으로 이 사건 가압류취소결정에 대하여 이 사건 재항고심결정시까지 그 효력을 정지하는 결정을 받아 2008. 7. 1. 위 1,000만 원을 공탁하였다.  ⑥ 이 사건 가압류취소결정에 대하여 위와 같은 효력정지결정이 내려지기 전에 이 사건 가압류취소결정에 기하여 이 사건 가압류등기가 말소되지는 아니하였다.  나. 앞서 본 법리를 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 재항고인이 이 사건 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 곧바로 이 사건 부동산에 대한 강제경매를 신청하여 2007. 10. 12. 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정이 내려지고 이 사건 가압류가 본압류로 이행되었는바, 그렇다면 재항고인은 원심 단계에서 이미 이 사건 가압류와 관련하여 본집행에 착수한 상태였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 가압류가 집행된 때로부터 상당기간이 경과하도록 본집행을 하지 않았음을 전제로 하는 가압류취소 사유는 원심 단계에서 이미 소멸하였다고 할 것이고, 위 본집행이 유효하게 진행되는 이상 신청인은 이 사건 가압류의 취소를 구할 수 없는 것이다.  다. 그렇다면, 원심으로서는 신청인의 이 사건 가압류취소신청을 각하하였어야 함에도 오히려 신청인의 주장을 받아들여 이 사건 가압류결정의 취소를 명한 제1심결정을 유지하였으니, 이러한 원심결정에는 가압류집행에 기한 본집행이 이루어진 경우의 가압류취소에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 재항고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 이 사건은 위에서 본 사실관계에 의하여 당원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 민사집행법 제23조, 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 가압류취소신청의 당부에 관하여 판단한 제1심결정을 취소하고, 이 사건 가압류취소신청을 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이인복(재판장) 김능환 민일영(주심)

 

대법원 2008. 7. 10.자 2008마332 결정 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 본안의 제소명령을 받은 가압류채권자가 제소명령에 정하여진 기간 내에 본안의 소를 제기하였다가 그 기간이 지난 뒤에 청구기초의 동일성이 인정되는 별소를 제기하고 위 소를 취하한 경우, 가압류명령을 취소하여야 하는지 여부 (적극)  【참조조문】 민사집행법 제287조 【참조판례】 대법원 2003. 6. 18.자 2003마793 결정(공2003하, 1678) 대법원 2003. 8. 22.자 2003마1209 결정(공2003하, 1996) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 원광물류센타외 1인 【상 대 방】 주식회사 삼일에스앤씨 【원심결정】 수원지법 2008. 2. 4.자 2007라404 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심은, 피신청인이 2007. 1. 2. 결정이 송달된 날부터 14일 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하라는 내용의 제소명령을 그 무렵 송달받고, 제소기간 내인 2007. 1. 17.에 신청인 소유의 이 사건 부동산에 관한 이 사건 가압류결정의 피보전권리인 자재대금채권 187,464,800원의 지급을 구하는 본안의 소를 제기하고 그 접수증명원을 제1심법원에 제출하였다가, 위 제소기간이 지난 뒤인 2007. 4. 3.에 그 청구채권액 및 청구채권 발생의 기초적 사실관계는 같이 하면서도 그 청구원인을 양수금청구로 하는 별소를 제기함과 아울러 그 양수금채권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 관하여 신청인이 한국자산신탁 주식회사에 대해 가지는 신탁등기에 기한 소유권이전등기청구권을 가압류한 다음 2007. 6. 19. 먼저 제기한 이 사건 본안의 소를 취하하자, 제1심법원이 민사집행법 제287조 제4항을 근거로 이 사건 가압류결정을 취소한 것에 대하여, 제소기간 내에 본안의 소가 제기되어 그 소가 취하되기 이전에 그 청구기초가 동일한 별소가 제기된 다음에 당초의 본안의 소가 취하된 경우에는 채권자에게 피보전권리를 실현할 의사가 있었음이 명백하고, 채무자 역시 이를 알고 있었다고 보아야 하므로, 그 경우에는 민사집행법 제287조 제4항에서 정한 경우에 해당하지 아니한다는 이유를 들어, 제1심법원의 결정을 취소하고 신청인의 가압류 취소신청을 기각하였다.  그러나 민사집행법 제287조에 규정된 본안의 소의 부제기 등에 의한 가압류취소는 채권자에게 본안의 소를 제기할 것을 명하고, 채권자가 본안의 소를 제기하였다는 등을 증명하는 서류를 일정한 기간 이내에 제출하지 아니하거나 그 기간 이내에 서류를 제출하였다가 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 이를 제출하지 아니한 것으로 보아 가압류를 취소하는 제도로서, 제소명령에 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고, 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류를 취소하여야 하며, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지로서 ( 대법원 2003. 6. 18.자 2003마793 결정, 대법원 2003. 8. 22.자 2003마1209 결정 참조), 이러한 법리는 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하였다가 그 기간이 지난 뒤에 이를 취하하면서 그에 앞서 그 청구기초의 동일성이 인정되는 별소를 제기한 사실이 있다 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심이 그 근거로 들고 있는 사정들은 민사집행법 제288조 제1항에서 정한 사정변경에 따른 가압류 취소신청을 배척하는 사유로는 될 수 있을지언정 그 요건 및 위반시 효과를 엄격히 규정한 민사집행법 제287조에서 정한 제소명령 불이행에 따른 가압류 취소신청을 배척할 사유로는 될 수 없고, 피신청인의 입장에서는 본안의 소를 취하하는 대신 그 청구기초의 동일성이 인정되는 범위 내에서 청구 취지 내지 청구 원인을 변경하는 방법으로 가압류결정의 피보전권리와 본안의 소의 소송물 사이의 불일치를 해결할 수도 있는 터이므로 위와 같은 결론이 채권자인 피신청인의 권리를 부당하게 제한하거나 특히 불합리하다고 볼 수도 없다.  그렇다면 민사집행법 제287조 제4항의 규정에 의하여 이 사건 가압류는 제소명령에서 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니한 경우에 해당하여 취소되어야 할 것임에도 이와 달리 판단한 원심의 결정에는 제소명령 불이행에 따른 가압류취소의 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

 

대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다24568 판결 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 [1] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부 (적극)  [2] 보전처분의 보전의 효력이 본안소송의 권리에 미치는 범위  [3] 가압류채권자가 본안소송에서 승소하여 즉시 본집행을 할 수 있었음에도 장기간 그 집행을 하지 않고 있는 경우, 보전의 필요성이 소멸하였다고 볼 수 있는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호, 제176조, 제178조 제1항 [2] 민사집행법 제276조 [3] 민사집행법 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결(공2000상, 1290) [2] 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결(공1997상, 886) [3] 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카935 판결(공1984, 1849) 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 박준석) 【피신청인, 피상고인】 주식회사 하이닉스반도체 (소송대리인 법무법인 천우 담당변호사 권종근외 2인) 【원심판결】 청주지법 2006. 3. 30. 선고 2005나4889 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이고, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다고 보는 것이 이 법원의 판례이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006다32781 판결 등 참조).  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 위 판례가 변경되어야 한다는 상고이유는 받아들이지 아니한다.  2. 제2점에 대하여 보전처분의 피보전채권과 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 할 것이므로, 본안소송에서 피보전채권 중 일부의 존재가 인정되지 아니한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 가압류결정에 피보전채권액으로 기재된 액의 범위 내에서는 위 피보전채권 중 그 존재가 인정되는 나머지 부분뿐만 아니라 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 채권에도 그 존재가 인정되는 한 보전처분의 보전의 효력이 미친다고 할 것이다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가압류결정의 피보전채권 324,684,800원 중 제2판결에 기한 원금 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 채권을 제외한 나머지 피보전채권은 변제 등으로 소멸하였거나 가압류가 집행된 뒤 10년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에 해당한다고 판단하여 그에 관한 가압류결정을 취소하고, 제2판결에 기한 원금 5,000만 원 및 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 지연손해금 채권에 대하여는 여전히 이 사건 가압류의 보전의 효력이 미친다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 피보전채권의 의미 및 효력범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 제3점에 대하여 가압류채권자가 본안소송에서 승소하고 집행권원을 획득하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 그 집행을 하지 않고 있는 경우에는, 본집행을 하지 못할 장애가 있다는 등의 다른 사정이 없는 한, 피보전권리에 대한 보전의 필요성은 소멸되었다고 할 것이고, 이와 같이 가압류결정 후에 보전의 필요성이 소멸된 때에는 그 가압류를 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사유인 사정변경이 있다고 보아야 한다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카935 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피신청인이 이 사건 각 토지지분에 대하여 강제경매신청을 하였다가 취하한 후 현재까지 본집행에 착수하지 않고 있는 사정이 있다고 하더라도, 이 사건 각 토지지분의 대부분이 그 지상에 신축된 아파트 및 상가의 부지에 해당하여 그에 관한 경매가 진행되더라도 낙찰될 가능성이 희박한 점 등에 비추어 이 사건 가압류결정은 그에 기한 본집행을 계속함에 사실상 장애가 존재하고, 피신청인이 이 사건 물품대금 채권을 회수하려는 의사를 가지고 있으므로, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 가압류결정의 보전의 필요성이 소멸되었다는 점을 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 보전의 필요성 소멸에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그리고 피신청인이 이 사건 가압류를 유지하겠다고 다투는 것은 일종의 권리남용 내지 신의칙 위반에 해당한다는 주장은 신청인이 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

 

   다) 용익물권 및 임차권등기  

지상권, 지역권, 전세권 및 등기된 임차권 중 저당권, 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 경우 (91조 3항)에는 매각으로 소멸하므로 말소촉탁의 대상이 된다.  

 

제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

 

  한편 부동산 전체에 대하여 근저당등기와 지상권등기가 순차 경료된 후 일부 지분이 매각되는 경우에는 지상권 전부가 말소촉탁의 대상이 된다.(토지의 전부에 관하여 지상권설정등기가 경료된 후 위 토지의 일부지분에 대한 지상권설정등기의 말소를 명하는 승소확정판결에 따라 지상권말소등기를 신청한 경우에는 그 등기전부를 말소하여야 한다.) (대판 2011.4.14. 2011다6342; 대판 2014.7.24.  2012다97871, 97888 ; 대판2017.7.31. 2015다65042)  

  최선순위전세권은 배당요구를 하면 매각으로 소멸하므로 (91조 4항 단서) 이때에는 말소촉탁의 대상이 된다. 최선순위전세권자가 배당요구를 하여 전세금의 일부만을 배당받은 경우에도 마찬가지이다. 

  또 전세권설정계약의 해지 후 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어졌다면 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권은 소멸한 것이므로 (대판1999.2.5.  97다33997) 그 전세권은 말소촉탁의 대상이 된다. 
 

대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2011상,921] 【판시사항】 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 피담보채권이 변제나 시효로 소멸하면 그 지상권도 부종하여 소멸하는지 여부 (적극)  【판결요지】 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.  【참조조문】 민법 제279조, 제369조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 노승행 외 8인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 22. 선고 2010나74692 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 근저당권의 각 피담보채권이 시효소멸하였다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 차용금채무의 지급을 위하여 약속어음이 발행된 경우에 있어서 그 채무의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  한편 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하다.  2. 한편 원고가 이 사건 소로써 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의칙에 위배된다는 상고이유의 주장은 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 이를 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

 

대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871,97888 판결 [건물철거등·건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸하는지 여부 (적극)  [2] 토지에 관한 저당권설정 당시 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제369조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결(공2011상, 921) [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 진일씨앤씨 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 울산지법 2012. 9. 27. 선고 2011나1316, 1323 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 지상권은 용익물권으로서 일물일권주의의 원칙상 동일 부동산에 관하여는 순위를 달리하더라도 중복하여 설정될 수 없는데, 소외인이 양산시 (주소 1 생략) 임야 95,287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지에는 이미 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다) 명의의 지상권(이하 ‘이 사건 지상권’이라 한다)이 설정되어 있었으므로, 이 사건 토지와 양산시 (주소 2 생략) 공장용지 615㎡(이하 ‘1180 토지’라고 한다) 양 지상에 건축된 건물 중 이 사건 토지 상에 있는 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)을 위한 법정지상권은 성립할 수 없다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 등 참조).  한편 토지에 관하여 담보권이 설정될 당시 담보권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도, 담보권 설정 당시 이미 토지소유자가 그 토지 상에 건물을 소유하고 있고 그 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며 담보권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 진일산업 주식회사(이하 ‘진일산업’이라 한다)는 이 사건 토지에 관하여 1992. 1. 8. 소유권이전등기를 마치고, 1180 토지에 관하여 1992. 9. 22. 소유권이전등기를 마치는 한편, 위 양 토지 지상에 건축된 건물에 관하여 1992. 2. 12. 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후인 1992. 10. 29. 이 사건 토지에 관하여 채무자 진일산업, 채권최고액 10억 원으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지고, 이어서 목적 철근콘크리트건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 1992. 10. 29.부터 만 30년, 지료 무료로 된 동남은행 명의의 이 사건 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이후 공동담보 추가를 위하여 위 근저당권설정등기가 1993. 5. 8. 말소되고, 곧바로 이 사건 토지 및 양산시 (주소 3 생략) 임야 595㎡에 관하여 위와 같은 내용으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 다시 마쳐진 사실, 위 근저당권은 전전양도되어 최종적으로 한국자산관리공사 명의로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 한국자산관리공사는 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매신청을 하여 2000. 4. 14. 울산지방법원 2000타경14707호로 임의경매개시결정이 내려졌으며, 이에 따른 경매절차에서 소외인이 2000. 12. 22. 이 사건 토지를 낙찰받고 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득한 사실, 한편 이 사건 지상권설정등기는 그 이후인 2001. 1. 4.에서야 말소된 사실 등을 알 수 있다.  3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지상권은 이 사건 토지에 관한 근저당권의 담보가치가 차후 저감되는 것을 방지하기 위한 목적으로 설정되었다고 할 것이어서, 위 임의경매절차에서 소외인이 이 사건 토지의 매각대금을 완납하여 근저당권이 소멸함에 따라 이 사건 지상권도 그 목적을 잃어 이때 함께 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 근저당권 설정 당시 이미 건축되어 진일산업이 소유하고 있던 이 사건 건물 부분을 철거하기로 약정하였다는 등의 특별한 사유가 없는 한, 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립하고, 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 아니하고 있었다는 사정은 이에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 건물 부분을 철거하기로 하였다는 등의 특별한 사유가 있는지를 심리한 후 법정지상권의 성립 여부를 판단하고, 만약 법정지상권이 성립했다고 판단할 경우에는 나아가 그 법정지상권의 범위 등에 관하여도 심리·판단하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 않고 있었다는 이유만으로 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 지상권이나 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 상고이유 제5점에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 반소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송지휘권이나 석명권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 반소에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 [근저당권말소등][공2017하,2184] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기 [2] 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는 경우 및 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 이른바 담보지상권의 경우, 피담보채무가 존재하는지 여부 (소극)  [3] 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구가 소송상 예비적 청구인지 여부 (소극)  [4] 민법 제485조의 규정 취지 / 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 민법 제485조에 따라 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있는지 여부 (원칙적 적극) 및 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것의 의미  제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다. 제485조(채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책) 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다. 【판결요지】 [1] 근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약이나 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다.  근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.  [2] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다.  지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 지상권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다.  따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로, 확인의 이익이 없어 부적법하다.  [3] 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다.  [4] 민법 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(민법 제485조). 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다.  물상보증인은 근저당권의 피담보채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 변제로 채권자를 대위할 법정대위권이 있다. 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 대위권을 침해하는 것이므로 물상보증인은 민법 제485조에 따라 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것은 채무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 물상보증인의 책임이 소멸한다는 의미이다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 [2] 민사소송법 제250조, 민법 제279조, 제357조 제1항[3] 민사소송법 제253조 [4] 민법 제485조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결(공2002하, 1492) [2] 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650 판결(공2007상, 435) [3] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결(공1999상, 1014) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다88507 판결 [4] 대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결(공2000상, 451) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결(공2014하, 2182) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 효민 담당변호사 장석화) 【피고, 피상고인】 강화군 산림조합 【원심판결】 인천지법 2015. 10. 2. 선고 2014나17619 판결 【주 문】 원심판결 중 지상권설정등기에 관한 제1, 2 예비적 청구 부분을 파기하고, 제1 예비적 청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 위 취소 부분의 소를 각하한다. 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 중 공동근저당권의 일부 포기를 이유로 29,434,252원의 범위에서 피담보채무의 부존재 확인을 구하는 부분과 근저당권설정등기에 관한 제2 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2006. 2. 9. 피고와 자신이 소유하던 분할 전 인천 강화군 (주소 1 생략) 임야 5,000㎡ 등 3필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 채무자 소외 1, 채권최고액 3억 5천만 원, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정계약을 체결하고 피고 앞으로 공동근저당권 설정등기를 마쳤다(이하 위 계약을 ‘이 사건 근저당권설정계약’, 위 등기를 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다). 원고는 같은 날 이 사건 토지에 존속기간 2006. 2. 9.부터 만 30년으로 한 피고 명의의 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 지상권설정등기’라 한다)도 함께 해주었다.  (2) 피고는 2006. 2. 10. 소외 1에게 대출기간 만료일을 2009. 2. 10.로 정하여 2억 5천만 원을 대출하였다. (3) 원고는 2006. 5. 29. 이 사건 토지의 일부인 인천 강화군 (주소 2 생략) 임야 1,219㎡ 등을 소외 2에게 매도하고 2006. 9. 20. 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 2006. 10. 2. 소외 2로부터 위 근저당권 피담보채무 중 원금 8,000만 원을 변제받고 소외 2 소유의 토지에 설정된 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 말소하였다.  (4) 소외 2에게 매도한 토지를 제외한 원고 소유의 나머지 토지는, 이후 등록전환과 분할 등을 거쳐 인천 강화군 (주소 3 생략) 임야 586㎡를 제외하고는 2006. 11. 7. 소외 3, 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 되었다. 원심판결 별지 목록 가운데 제3항의 부동산이 원고의, 같은 목록 가운데 나머지 부동산이 소외 4의, 인천 강화군 (주소 4 생략) 임야 750㎡, (주소 5 생략) 임야 700㎡와 (주소 6 생략) 임야 360㎡의 180/360 지분이 소외 3의 소유가 되었다.  (5) 한편 피고는 공동근저당권이 설정된 소외 3 소유의 위 토지 가운데 ① 2006. 11. 13. (주소 4 생략) 임야 750㎡, (주소 5 생략) 임야 700㎡에 관하여 2006. 11. 10. 일부 포기를 원인으로 근저당권설정등기의, 해지를 원인으로 지상권설정등기의 각 말소등기를, ② 2011. 2. 9. (주소 6 생략) 임야 360㎡에 관하여 소외 3 지분 180/360 포기를 원인으로 근저당권변경등기를 하였다.  2. 주위적 청구 부분에 관한 판단 가. 근저당권은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약이나 그 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 그 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다.  근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조).  나. 원고는 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 이유로 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 말소를 구하였다. 원고는 이 사건 근저당권설정계약에서 결산기를 장래 지정형으로 정하였으므로 그 피담보채무는 기한을 정하지 않은 채무로서 채권의 발생과 동시에 소멸시효가 진행한다고 주장하였다.  원심은, 원고가 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 근저당권의 결산기를 장래 지정형으로 정하고 근저당권설정계약서에 ‘계약일부터 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 근저당권의 결산기를 지정할 수 있도록 하되, 그 결산기는 통지의 도달일부터 14일 이후가 되어야 하며, 이에 미달하는 때에는 통지의 도달일부터 14일이 되는 날을 결산기로 한다.’고 기재하였으나, 이는 피담보채무의 확정시기에 관한 약정일 뿐 그 이행기에 관한 약정이 아니라는 이유로 소멸시효의 기산일에 관한 원고의 주장을 받아들이지 않았다.  원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 소멸시효 기산점에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약관의 해석과 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 원고는 이 사건 근저당권이 장래에 증감·변동하는 불특정한 채권을 담보하기 위한 것이 아니라 특정한 채권을 담보하기 위한 것이라거나, 물상보증인인 원고의 동의를 받아야 피담보채무의 변제기를 연장할 수 있다고 주장한다. 그러나 이는 상고심에서 처음 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 자백의 구속력과 의사표시의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  원고는 채무자 소외 1이 대환할 권리를 포기하기로 약정하였는데 원심이 이를 인정하지 않았다고 주장하나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 내용에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보아도, 대출계약에서 결산기를 지정하지 않았다는 사정만으로 소외 1이 대환하지 않기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단에 약관 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 예비적 청구 부분에 관한 판단 가. 이 사건 지상권설정등기에 관한 청구 부분 (1) 원고는 제1 예비적 청구와 원심에서 추가한 제2 예비적 청구로 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기에 관하여 피담보채무 범위의 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 그중 지상권설정등기에 관한 청구 부분에 관하여 직권으로 본다.  (2) 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650 판결 등 참조).  지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 그 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 지상권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다.  따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 원고의 청구 부분은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로, 확인의 이익이 없어 이 부분 소는 부적법하다. 그런데도 원심은 이 부분 소가 적법하다고 보고 본안에 관한 판단을 하였으므로, 이러한 원심판단에는 소송요건이나 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  (3) 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다88507 판결 등 참조).  원고의 제2 예비적 청구는 원고의 이른바 ‘안분분담권(공동저당 목적물이 피담보채무를 안분하여 각 부담할 것에 대한 권리 또는 기대를 가리키는 것으로 보인다. 이하 같다)’의 침해로 인한 피담보채무의 소멸에 관한 주장이 배척되는 것을 전제로 제1 예비적 청구를 양적으로 일부 감축하여 하는 청구에 지나지 않으므로, 이는 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없어 이를 따로 판단해서는 안 된다. 원심이 제2 예비적 청구를 원심에서 추가된 청구로 따로 판단하여 이를 기각한 조치에는 청구의 예비적 병합에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  나. 이 사건 근저당권설정등기에 관한 부분 (1) 원고의 나머지 예비적 청구인 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 범위의 확인을 구하는 청구 부분에 관하여 본다. 민법 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(민법 제485조). 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결 등 참조).  물상보증인은 근저당권의 피담보채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 채권자를 대위할 법정대위권이 있다. 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 대위권을 침해하는 것이므로 물상보증인은 민법 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 등 참조). 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것은 채무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 물상보증인의 책임이 소멸한다는 의미이다.  (2) 원고는, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 변제나 면책적 채무인수 등으로 소멸하여 그 잔액이 58,868,504원임을 전제로 하여, 피고가 소외 3 소유의 부동산에 관한 공동근저당권을 포기함으로써 원고의 안분분담권을 침해하여 위 금액의 1/2에 해당하는 29,434,252원의 범위에서 피담보채무가 소멸하였다는 이유로 근저당권의 잔존 피담보채무액이 29,434,252원이라는 확인을 구하였다.  원심은, 근저당권자인 피고가 자유롭게 담보물권 중 일부를 포기할 수 있으므로 원고의 주장은 그 자체로 이유가 없고, 설령 피고가 담보물권을 포기하여 원고의 기대이익이 침해되었다고 하더라도 근저당권의 피담보채무액이 그에 상응하여 줄어든다고 볼 수는 없다고 판단하여, ‘안분분담권이 침해되었다’는 원고의 주장을 배척하였다.  그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자는 민법 제485조에 따른 담보보존의무를 부담하므로, 채권자인 피고가 언제든지 자유롭게 일부 담보를 포기하고 나머지 담보로부터 채권 전부의 만족을 얻을 수 있는 것은 아니다. 또한 채권자인 피고가 공동근저당권 가운데 일부를 포기함으로써 물상보증인인 원고의 대위권을 침해하였다면, 비록 피담보채무 자체가 소멸하는 것은 아니지만 원고는 민법 제485조에 따라 상환을 받을 수 없는 한도에서 물상보증인으로서의 책임을 면한다.  안분분담권이 침해되었다는 이유로 일정한 범위에서 피담보채무가 소멸되었다는 확인을 구하는 원고의 청구에는 민법 제485조에 따른 책임 소멸의 확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고 해석할 수 있다. 원심으로서는 원고의 청구 취지를 명확히 한 다음 피고가 이 사건 근저당권을 일부 포기함으로써 물상보증인의 책임이 소멸하는 범위에 관하여 심리·판단해 보았어야 한다.  그런데도 원심이 위와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척한 것은 잘못이다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 민법 제485조의 담보보존의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만 향후에 이 사건 근저당권이 실행되는 등으로 경매절차에서 담보부동산이 매각되어 배당표가 작성된 때에는 위와 같은 책임소멸의 확인보다는 책임 소멸을 전제로 실체적 배당수령권의 존부나 범위에 관하여 배당이의의 소 등을 제기하는 것이 분쟁을 직접적으로 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있을 것이다.  4. 결론 원심판결 중 지상권설정등기에 관한 예비적 청구 부분은 부적법하여 제1, 2 예비적 청구 부분을 파기하되 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 지상권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 이에 해당하는 소를 각하하되, 제1 예비적 청구에 흡수되는 제2 예비적 청구 부분의 소는 따로 각하하지 않는다. 원심판결 중 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 부분에 관한 원고의 상고는 위 인정 범위에서 이유 있으므로, 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 가운데 공동근저당권의 일부 포기를 이유로 29,434,252원의 범위에서 피담보채무의 부존재 확인을 구하는 부분과 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구에 흡수되는 제2 예비적 청구 부분을 함께 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고인 주위적 청구에 관한 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

 

대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 [전세권설정등기말소등][공1999.3.15.(78),436] 【판시사항】 [1] 전세권의 담보물권적 성격과 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 분리양도시 전세권의 소멸 여부 (적극)  [2] 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류부기등기의 효력 (무효)  [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우, 전세권의 가압류권자에게 전세권설정등기의 말소등기절차에 협력할 실체법상의 의무가 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.  [2] 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다.  [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항, 제449조[2] 민법 제303조 제1항, 제449조[3] 민법 제303조 제1항, 제449조, 부동산등기법 제171조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(공1998상, 3) 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) [3] 대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결(공1999상, 27) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 맹주석) 【피고,상고인】 동양종합금융(변경 전 동양투자금융) 주식회사 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 임동진 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1997. 7. 4. 선고 96나18412 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결 참조).  원심은, 원고들은 1993. 11. 1.부터 1994. 4. 14.까지 사이에 원심 공동피고 덕산시멘트제조 주식회사(이하 덕산시멘트라고만 한다)에게 이 사건 건물 중 일부에 관하여 전세금 합계 금 3,543,260,400원으로 한 각 전세권설정계약을 체결하고 1993. 12. 28.부터 1994. 6. 22.까지 사이에 각 전세권설정등기를 경료하여 준 사실, 원고들은 1995. 2. 말경 덕산시멘트와의 사이에 위 각 전세권설정계약을 합의해지하였고, 덕산시멘트는 1995. 3. 4. 원고들에 대한 위 전세금반환채권의 사실상 전액에 해당하는 금 3,543,136,600원(차액은 계산상 착오로 인한 것으로 보인다)을 덕산시멘트 및 그 계열사 근로자 1,697명의 대표자인 소외인에게 양도한 후 원고들에게 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도의 통지를 하여 그 통지가 1995. 3. 7. 원고들에게 도달하자 원고들도 이를 승낙하였으며, 덕산시멘트가 1995. 3. 9. 원고들에게 전세권의 목적물인 건물 부분을 명도한 사실, 한편 피고들은 덕산시멘트를 상대로 위 각 전세권에 대한 가압류결정을 받아 1995. 3. 9.부터 1995. 4. 28.까지 사이에 전세권 가압류의 부기등기를 차례로 경료한 사실을 확정하고, 원고들의 전세권설정등기 말소청구에 대한 덕산시멘트의 항변을 그 판시와 같이 배척한 다음, 위와 같이 전세권설정자와 전세권자 사이에 전세권설정계약이 합의해지되고 전세금반환채권이 제3자에게 양도되었으며 전세권설정자가 전세권의 목적물을 명도까지 받았다면, 그 전세권설정등기가 말소되지 않고 있는 사이에 위 전세권을 가압류한 피고들로서는 원고들이 전세권설정등기의 말소를 신청하는 경우 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이를 승낙하여야 할 의무가 있다고 판단하였다.  이 사건과 같이 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 전세권의 합의해지와 전세금반환채권의 양도에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원 판결들은 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.  그리고 원심이 판단한 바와 같이 전세권자인 덕산시멘트가 원고들에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 피고들로서도 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 원고들의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

 

주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다는 판례가 있다.

(대판2002.11.8. 2001다51725)  

 

대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결 [구상금][집50(2)민,268;공2003.1.1.(169),19] 【판시사항】 [1] 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우, 전세권설정계약서를 임대차계약서로 볼 수 있는지 여부 (적극) 및 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 찍힌 접수인이 주택임대차보호법 소정의 확정일자에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 확정일자를 기재하여 배당요구를 하였다가 입찰기일 전날 경매법원에 "확정일자 없음"이라고 기재된 배당요구서를 다시 제출함으로써 경매법원이 최고가매수인에게 낙찰을 불허하고 신경매가 진행된 경우 신경매 절차에서의 낙찰자는 임차인의 보증금을 인수한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다.  [2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 먼저 우선변제권을 주장하여 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 후 경매법원의 계약서 제출요구를 받고 다시 제출한 배당요구신청서에 확정일자가 없다고 명백히 밝혔고, 이에 경매법원이 임차권자가 우선변제권의 행사를 포기한 것으로 보고 종전의 낙찰을 불허가한 다음 물건명세서에 위와 같은 사실을 기재하여 신경매를 진행한 결과 낙찰허가결정이 확정되었다면, 우선변제권을 포기한 것으로 처리된 위 임차인은 낙찰대금에서 그 보증금을 우선변제 받을 수 없고(임차보증금의 우선변제청구권이 인정되는 주택임차인이라도 낙찰기일 전에 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수도 없다.), 위와 같이 진행된 경매절차에서 낙찰받은 낙찰자는 임대인의 지위를 승계하여 임차인의 보증금을 인수한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 부칙 제3조 제4항[2] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 제4조 제2항, 민사집행법 제247조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 원율 담당변호사 김성환 외 2인) 【피고,상고인】 주식회사 한국주택은행 【원심판결】 울산지법 200 1. 7. 5. 선고 2000나4463 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 내세운 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고는 1997. 10. 16. 이 사건 대지 및 지상 건물(이하 '이 사건 주택'이라 한다)에 관하여 소유자이던 소외 1(제1심판결의 소외 1은 오기임)를 채무자, 채권최고액을 금 69,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 하였다가, 그 피담보채무가 변제되지 않자 위 주택에 관하여 부동산임의경매신청을 하였고, 그 경매사건에서 원고는 1999. 9. 30. 이 사건 주택을 금 81,132,570원에 낙찰받아 1999. 10. 20. 소유권이전등기절차를 마쳤다.  (2) 그런데 원래 이 사건 주택은 소외 2가 1994. 4. 5. 그 일부를 소외 1로부터 임차보증금 57,500,000원으로 임차한 후 같은 달 15. 위 임차 당시 작성된 임대차계약서와는 다른 같은 달 14.자 전세권설정계약서를 만들어 건물에 관하여만 전세금 57,500,000원의 전세권설정등기를 하였다. 그 과정에서 위 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 1994. 4. 15.자 접수인을 받았다. 그 후 소외 2는 1995. 3. 25. 임차보증금 3,000,000원을 추가로 지급하고 주택의 나머지 부분마저 모두 임차한 후 1996. 10. 22. 이 사건 주택으로 주민등록을 전입하였다. 소외 2는 위 주택에 관하여 경매절차가 진행되자 임차보증금 60,500,000원 전액에 대하여 배당신청을 하면서, 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증 등을 제출하였다.  (3) 그런데 위 경매절차에서는 건물의 전세권자인 소외 2에게 1순위로 이 사건 주택 중 건물의 매각대금 28,884,642원만을 배당하고, 소외 2의 나머지 임차보증금에 대하여서는 우선배당을 하지 않은 채, 남은 매각대금으로 2순위 교부권자인 울산광역시 남구청에게 금 301,640원을, 3순위 근저당권자인 피고에게 금 49,860,828원을 각 배당하여 배당을 마쳤다.  (4) 그러한 상황에서 원고는 이 사건 주택의 소유권을 취득한 후 소외 2에게 위 주택의 명도청구를 하였다가, 주택임대차보호법상의 대항력을 내세운 소외 2로부터 명도를 거절 당하자 소외 2를 상대로 한 울산지방법원 99가단31710호 명도청구 사건에서 보증금 잔액과의 동시이행 판결을 선고받았고, 그 확정판결에 따라 소외 2에게 금 31,615,338원을 지급하고 위 주택을 명도받았다.  나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 위 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증은 금 57,500,000원짜리 임대차계약서가 첨부된 등기필증과 같고, 그 등기필증에 찍힌 접수인은 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자이므로, 위 경매절차에서는 소외 2의 임차보증금 57,500,000원에 대하여 주택임대차보호법상의 우선변제권에 기하여 피고보다 우선하여 배당하였어야 함에도, 소외 2에게 금 28,884,662원만 배당하고 나머지 금 28,615,338원(57,500,000 - 28,884,662)을 피고에게 배당함으로 인하여 피고는 위 금액만큼의 이득을 보았고, 동시에 소외 2는 위 금액만큼의 손해를 보았는데, 그 후 원고가 이 사건 주택을 소외 2로부터 명도 받으면서 소외 2에게 위 금액을 지급하여 소외 2의 위 손해를 보전해 줌으로써 결국 원고가 위 금액만큼의 손해를 보게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 금액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 가. 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.  원심의 이 부분 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 물권적 전세와 채권적 전세에 관한 법리오해 및 주택임대차보호법 제3조의2에서 정한 확정일자에 관한 법리오해의 위법이 없다.  나. 그러나 임차인 소외 2의 적법한 배당요구가 있었음을 전제로 그에게 우선변제권이 있다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  기록에 의하면, 소외 2는 이 사건 주택에 대한 경매절차에서 배당요구를 하면서 임대차계약서의 확정일자로 전세권등기접수인의 날짜를 기재하여 배당요구를 하였다가, 경매법원으로부터 확정일자 있는 계약서의 제출을 요구받고 입찰기일 전날인 1999. 6. 2. "확정일자 없음"이라고 기재된 배당요구신청서를 제출한 사실, 경매법원은 부동산현황조사보고서에 소외 2의 확정일자가 1994. 4. 15.로 기재되어 있고 동인이 1998. 12. 29. 제출한 배당요구신청서에도 위와 같이 기재되어 있으나 그 후 제출한 배당요구신청서에 의하면, 위 확정일자가 없음이 분명하여 이는 절차상 중대한 하자에 해당한다는 이유를 들어 1999. 6. 10. 최고가매수인 소외 3에 대한 낙찰불허가결정을 한 사실, 경매법원은 소외 2의 임대차계약서에 확정일자가 없다는 점을 물건명세서에 기재한 채 신경매를 진행하여 원고가 낙찰을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 먼저 우선변제권을 주장하여 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 후 경매법원의 계약서 제출요구를 받고 다시 제출한 배당요구신청서에 확정일자가 없다고 명백히 밝혔고, 이에 경매법원이 임차권자가 우선변제권의 행사를 포기한 것으로 보고 종전의 낙찰을 불허가한 다음 물건명세서에 위와 같은 사실을 기재하여 신경매를 진행한 결과 낙찰허가결정이 확정되었다면, 우선변제권을 포기한 것으로 처리된 위 임차인은 낙찰대금에서 그 보증금을 우선변제 받을 수 없고(임차보증금의 우선변제청구권이 인정되는 주택임차인이라도 낙찰기일 전에 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수도 없다.), 위와 같이 진행된 경매절차에서 낙찰받은 낙찰자는 임대인의 지위를 승계하여 임차인의 보증금을 인수하여야 하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 원고가 소외 2에게 지급한 임차보증금은 자신이 낙찰자로서 인수한 채무의 변제로 지급한 것일 뿐, 지급의무 없는 보증금을 원인 없이 지급한 것이라고 볼 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 경매절차에서 소외 2의 임차보증금은 주택임대차보호법상의 우선변제권에 기하여 피고보다 우선하여 배당하였어야 한다고 보아 원고의 부당이득청구를 인용하였으니, 거기에는 배당요구 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

 

대법원 2018. 7. 20. 선고 2014다83937 판결 [공탁금출급청구권확인][미간행] 【판시사항】 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 관하여도 그대로 적용되는지 여부 (적극)  【참조조문】 민법 제303조 제1항, 제449조, 제618조 【참조판례】 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결(공2002하, 2196) 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결(공2011상, 827) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 칸캐피탈대부 (소송대리인 법무법인 제이앤씨 담당변호사 구충서) 【피고, 피상고인】 합병된 주식회사 하나은행의 소송수계인 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 31. 선고 2014나4752 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라 전세권에서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결 등 참조).  한편 임대인과 임차인이 임대차계약을 체결하면서 임차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 경료한 경우 임차보증금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결 등 참조), 앞서 본 법리는 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 관하여도 그대로 적용된다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 2009. 8. 28. 소외 2 등으로부터 그들 소유의 이 사건 건물을 임차보증금 10억 원, 차임 월 4,200만 원, 기간 2009. 10. 10.부터 5년간으로 정하여 임차하기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결하였다.  나. 소외 1과 소외 2 등은 이 사건 임대차계약을 체결하면서 소외 1의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물에 전세권을 설정하기로 약정하였고, 소외 1은 2009. 10. 16. 이 사건 건물에 관하여 전세금 10억 원, 존속기간 2009. 10. 10.부터 2014. 10. 9.까지로 된 전세권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다).  다. 소외 1은 2009. 12. 11. 피고로부터 8억 원을 대출받았는데, 당시 피고는 이 사건 전세권이 설정된 사실을 알면서도 소외 1로부터 이 사건 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 양도받았고(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다), 소외 2 등은 같은 날 확정일자 있는 승낙서에 의하여 이의를 보류하지 아니하고 승낙하였으나, 피고는 이 사건 전세권을 이전받는 등의 조치를 취하지 아니하였다.  라. 소외 1은 이 사건 전세권에 관하여, 2011. 3. 4. 소외 3에게 채권최고액 6억 원의 전세권근저당권설정등기를, 2011. 3. 11. 소외 4에게 채권최고액 4억 원의 전세권근저당권설정등기를 각 마쳐주었고, 이후 이 사건 전세권에 관련하여 소외 1의 채권자들에 의하여 여러 건의 전세권부채권가압류, 전세권압류 등이 이루어졌으며, 소외 3은 2011. 6. 28. 원고에게 자신의 전세권근저당권설정등기를 이전하여 주었다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1과 소외 2 등은 이 사건 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 전세권을 설정하였고, 피고는 이 사건 전세권이 설정된 사실을 알면서도 소외 1로부터 임차보증금반환채권만을 이 사건 전세권과 분리하여 확정적으로 양도받았다고 할 것이므로, 소외 1과 소외 2 등 사이에 이 사건 전세권을 소멸시키기로 합의하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 채권양도는 무효라고 할 것이다.   그럼에도 원심은 이 사건 채권양도로 인하여 이 사건 전세권은 피담보채권의 처분에 따르지 아니한 담보물권이 되어 소멸하게 된다는 등 그 판시와 같은 이유로 이 사건 채권양도가 무효라는 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심판결에는 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에서 전세권과 분리한 임차보증금반환채권양도의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 고영한(주심) 김소영 조재연

 

대법원 2017. 8. 29. 선고 2017다212194 판결 [배당이의][공2017하,1849] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건인 ‘주택의 인도’의 의미 [2] 주택임대차보호법상 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요하는지 여부 (소극) 및 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급한 경우, 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 우선변제권이 있는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 또한 위와 같은 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매를 할 때 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(같은 법 제3조의2 제2항).  여기에서 ‘주택의 인도’는 임차목적물인 주택에 대한 점유의 이전을 말한다. 이때 점유는 사회통념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람의 시간적·공간적 관계, 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려해서 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 임대주택을 인도하는 경우에는 임대인이 임차인에게 현관이나 대문의 열쇠를 넘겨주었는지, 자동문 비밀번호를 알려주었는지, 이사를 할 수 있는지 등도 고려하여야 한다.  [2] 주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지는 않는다. 따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항 [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다78867 판결 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 김철 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 추동기 외 1인) 【원심판결】 광주지법 2017. 1. 13. 선고 2016나50296 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 또한 위와 같은 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매를 할 때 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(같은 법 제3조의2 제2항).  여기에서 ‘주택의 인도’는 임차목적물인 주택에 대한 점유의 이전을 말한다. 이때 점유는 사회통념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람의 시간적·공간적 관계, 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려해서 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다78867 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 등 참조). 임대주택을 인도하는 경우에는 임대인이 임차인에게 현관이나 대문의 열쇠를 넘겨주었는지, 자동문 비밀번호를 알려주었는지, 이사를 할 수 있는지 등도 고려하여야 한다.  주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지는 않는다. 따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 부부 사이로 2012. 7. 16. 광주 광산구 (주소 1 생략)에 있는 신축 건물인 3층 단독주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)의 소유자 소외 1로부터 이 사건 주택 101호를 임차보증금 6,500만 원, 임대차기간은 인도일부터 2014. 8. 15.(24개월)까지로 정하여 임차하였는데(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 같은 날 소외 1에게 임차보증금 중 500만 원을 지급하였고, 나머지 6,000만 원은 2012. 8. 16. 지급하기로 약정하였다.  나. 원고들은 계약 당일 소외 1에게 이 사건 주택 101호로 바로 이사할 수 있는지 문의하였는데, 소외 1은 이를 승낙하고 원고들에게 비어 있던 이 사건 주택 101호의 현관 자동문 비밀번호를 알려주었다. 원고들은 2012. 7. 16. 이 사건 주택 101호로 전입신고를 마치고 확정일자를 받은 다음 2012. 7. 17. 2.5t 차량과 사다리를 이용해서 종전 거주지인 광주 북구 (주소 2 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에서 이 사건 주택 101호로 가구 등 일부 짐을 옮겼다.  다. 원고 1은 그때부터 2012. 8. 17.까지 평일에는 근처 직장의 출·퇴근 편의를 위해서 이 사건 주택 101호에서 머물면서 주로 잠을 자는 용도로 사용하고, 주말에는 원고 2와 함께 종전 거주지인 이 사건 아파트에서 지냈다. 원고 2는 2012. 8. 17. 이 사건 아파트의 임차보증금을 반환받아 같은 날 소외 1에게 이 사건 임대차계약에 따른 나머지 임차보증금 6,000만 원을 지급하고, 나머지 이사를 마친 뒤 그때부터 원고 1과 함께 이 사건 주택 101호에서 생활하였다.  라. 피고는 2012. 7. 30. 소외 1과 이 사건 주택 303호에 관한 전세계약을 체결하고, 2012. 8. 2. 이 사건 주택에 관해서 전세금 6,500만 원의 전세권설정등기를 마쳤다.  마. 소외 1은 2012. 8. 21. 이 사건 주택과 대지를 소외 2에게 매도하였다. 이후 소외 2의 채권자 소외 3이 2014. 5. 26. 광주지방법원 2014타경12155호로 이 사건 주택과 대지에 관한 강제경매를 신청하여 경매절차가 진행되었다.  바. 광주지방법원은 2015. 7. 1. 배당기일에서 피고를 원고들보다 선순위인 5순위로 하여 잔여액 60,295,651원을 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다.  사. 원고들은 위 배당기일에서 피고의 배당액에 이의하고, 2015. 7. 8. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 3. 원심은, 원고 2가 2012. 8. 17.까지 이 사건 아파트에서 생활하였고, 2012. 7. 17. 이사할 때 사용했던 2.5t 트럭이 보통의 살림에 비해서 매우 적은 짐을 옮기는 데 사용되는 것이어서 주거 생활을 위한 이사로 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 원고들이 2012. 7. 16.경 이 사건 주택 101호의 점유를 이전받은 것으로 볼 수 없다고 보았다.  그러나 이 사건 임대차계약 당시 이 사건 주택 101호가 비어 있었고, 임대인 소외 1이 임차인인 원고들에게 현관 자동문의 비밀번호를 알려주었으며, 원고들은 2012. 7. 17. 이 사건 주택 101호에 짐을 옮겨 놓았으므로, 늦어도 2012. 7. 17.에는 이 사건 주택 101호를 인도받았다고 보아야 한다.  앞에서 본 바와 같이 원고들은 이 사건 임대차계약 당일 임차보증금의 일부를 지급하고 이 사건 주택 101호를 인도받아 전입신고와 확정일자를 마친 다음 이 사건 임대차계약이 정한 바에 따라 나머지 임차보증금을 지급하였다. 따라서 우선변제권의 기준시점은 주택의 인도와 전입신고를 마친 다음 날인 2012. 7. 18.이라고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 이 사건 주택과 대지의 경락에 따른 배당금에 대하여 피고에 우선하여 변제받을 권리가 있다.  그런데도 원심은 이와 달리 원고들이 2012. 7. 16.경 이 사건 주택 101호를 인도받았다고 볼 수 없고, 임차보증금 중 500만 원만 지급하고 나머지 임차보증금을 지급하기 전에 전세금 전액을 지급하고 전세권설정등기를 마친 피고보다 우선하여 변제를 받을 권리가 없다고 판단하였다. 원심의 판단에는 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항에 정한 대항요건인 주택의 인도와 우선변제권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  4. 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

 

  주택(상가)임차권은 부동산의 매각으로 소멸하는 것이나, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다(주임법 3조의5, 상임법8조) 따라서 특별법상의 임차권등기가 된 경우 원칙적으로 말소촉탁의 대상이 되나, 대항력이 있고 보증금이 전액 배당되지 아니하는 때에는 말소촉탁을 할 수 없다. 여기서 대항력 유무의 판단기준은 임차권등기시만을 기준으로 할 것이 아니라 실제 대항력을 갖춘 시점을 기준으로 하여야 한다. 예컨대, 이미 대항력을 갖춘 후 임대차종료로 임차권등기를 한 때에는 대항력을 모두 갖춘 시점을, 대항력이 없었으나 임차권등기를 함으로써 대항력을 취득한 때에는 그 등기시점을 기준으로 결정하여야 한다. 

 

주임법 제3조의5(경매에 의한 임차권의 소멸) 임차권은 임차주택에 대하여 「민사집행법」에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락(경락)에 따라 소멸한다. 다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다. 상임법 제8조(경매에 의한 임차권의 소멸) 임차권은 임차건물에 대하여 「민사집행법」에 따른 경매가 실시된 경우에는 그 임차건물이 매각되면 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.

 
  따라서 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하여 보증금 중 일부만을 배당받은 경우에는 임차권변경등기(임차보증금)를 하여야 한다. 그러나 동일부동산에 대하여 제2경매가 있는 경우에는 제1경매로 임차인의 우선변제권은 소멸하고 대항력만이 남아 있으므로 배당요구가 있더라도 배당을 할 수 없고 매수인이 인수하여야 한다.(대판2001.3.27.  98다4552 ; 대판2006.2.10.  2005다21166)  따라서 이때에는 말소촉탁을 할 수 없다.  

 

대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결 [배당이의][공2001.5.15.(130),988] 【판시사항】 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 후행 경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다.  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제2항, 제4조 제2항 【참조판례】 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결(공1998하, 1984) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결(공1998하, 2093) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 1997. 12. 12. 선고 97나27871 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음 그 인정 사실에 터잡아, 피고들의 이 사건 대지에 대한 각 임차권은 제1경매로 인하여 선순위인 소외 1 명의의 근저당권과 함께 소멸하여 피고들은 낙찰인인 소외 2에 대하여 위 대지에 대한 임차권의 효력을 주장할 수 없으므로 제2경매의 배당금액 중 위 대지에 대한 몫인 금 87,287,571원은 전액을 위 대지의 근저당권자인 원고에게 배당하여야 하고, 이 사건 주택에 관하여는 제1경매에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액의 범위에서 피고들의 임대차관계가 소외 2에게 승계되었다고 할 것이지만, 피고 1과 원심 피고 2(1999. 7. 8. 상고 취하)는 원고의 근저당권설정등기에 앞서 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서 그 우선순위 및 임차보증금액수가 동일하므로 제2경매의 배당금액 중 위 주택에 대한 몫인 금 40,164,542원을 제1순위로 안분하면 그 배당액이 각 금 20,082,271원이 되며, 피고 2는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이기는 하지만 그 순위가 원심 피고 2, 피고 1보다 뒤지므로 배당할 금액이 없게 된다고 판단하였다.  주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 피고들이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 피고들은 제2경매절차에서 배당을 받을 수 없다고 할 것인바, 이와 달리 피고들의 우선변제권이 존속하여 제2경매절차에서 이 사건 주택 부분에 대하여 임차보증금을 우선변제받을 권리가 있고, 다만 피고 2는 후순위여서 배당받을 것이 없다고 한 원심 판단은 주택임대차보호법상의 우선변제권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  피고 2에 대한 원심의 판시는 비록 이유가 잘못되었으나 제2경매절차에서 배당받을 수 없다고 한 결론에 있어 정당하고, 피고 1에 대하여는 원심이 제2경매절차에서의 우선변제권을 인정한 것은 잘못이라 하겠으나 위 피고만이 상고한 이 사건에서 당원은 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심의 결론을 유지할 수밖에 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

 

대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결 [배당이의][공2006.3.15.(246),423] 【판시사항】 [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 임대인을 상대로 보증금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 기하여 강제경매를 신청하였으나 그 경매절차에서 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 후행 경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 있는지 여부 (소극)  [2] 주택임대차보호법 제3조의5 단서에서 말하는 경락에 의하여 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐만 아니라, 우선변제권도 포함되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 함께 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없는바, 이는 근저당권자가 신청한 1차 임의경매절차에서 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 하였음을 근거로 하여 배당요구를 하는 방법으로 우선변제권을 행사한 것이 아니라, 임대인을 상대로 보증금반환청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지이다.  [2] 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 소멸하지 아니한다는 내용의 주택임대차보호법 제3조의5 단서를 신설한 입법 취지가 같은 법 제4조 제2항의 해석에 관한 종전의 대법원판례( 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 등)를 명문화하는 데에 있는 점 등으로 보아, “임대차가 종료된 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.”라고 규정한 같은 법 제4조 제2항과 동일한 취지를 경락에 의한 임차권 소멸의 경우와 관련하여 주의적·보완적으로 다시 규정한 것으로 보아야 하므로, 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐만 아니라, 우선변제권도 당연히 포함되는 것으로 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제2항, 제4조 제2항 [2] 주택임대차보호법 제3조의5, 제4조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결(공1998하, 1984) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결(공1998하, 2093) 대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결(공2001상, 988) [2] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 광주광역시 북구외 3인 【원심판결】 광주지법 2005. 3. 23. 선고 2004나4856 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 함께 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결, 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결 등 참조). 이는 이 사건 원고와 같이 근저당권자가 신청한 1차 임의경매 절차에서 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 하였음을 근거로 하여 배당요구를 하는 방법으로 우선변제권을 행사한 것이 아니라, 임대인을 상대로 보증금반환청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지이다.  원고는 1999. 1. 21. 법률 제5641호로 주택임대차보호법이 개정되면서 제3조의5(경매에 의한 임차권의 소멸)의 “임차권은 임차주택에 대하여 민사소송법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.”는 규정이 신설된 것과 관련하여, 위 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에는 대항력뿐만 아니라 우선변제권도 포함되고, 따라서 일부라도 보증금을 변제받지 못하는 경우의 임차인은 보증금을 전액 반환받을 때까지 완전한 임차권을 보유한다는 것을 상고이유로 내세우고 있다.  그러나 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 소멸하지 아니한다는 내용의 위 단서를 신설한 입법 취지가 위 법 제4조 제2항의 해석에 관한 종전의 대법원판례 ( 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 등) 를 명문화하는 데에 있는 점 등으로 보아, “임대차가 종료된 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.”라고 규정한 같은 법 제4조 제2항과 동일한 취지를 경락에 의한 임차권 소멸의 경우와 관련하여 주의적·보완적으로 다시 규정한 것으로 보아야 한다. 그러므로 위 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐만 아니라 우선변제권도 당연히 포함되는 것으로 볼 수는 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그 밖에 상고이유로 들고 있는 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다23885 판결은 보증금 전액을 배당받을 수 있는 경우에 임차인의 배당요구로 임차권이 소멸하는 시점을 배당표가 확정될 때로 본 것으로서 본 사건과 판시사항이 다르고, 원고의 주장과 같이 일부라도 보증금을 변제받지 못할 경우의 임차인은 보증금을 전액 반환받을 때까지 완전한 임차권을 보유한다는 취지를 설시한 것도 아니므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

 

   라) 소유권이전등기 및 가등기 

압류의 효력발생 후에 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기는 말소촉탁의 대상이 되고, 소유권이전청구권보전의 가등기도 마찬가지이다. 압류의 효력발생 전에 경료된 소유권이전청구권보전의 가등기는 말소대상이 되지 아니하나, 그보다 선순위로서 매각으로 소멸하는 저당권, 체납처분의 압류, 가압류가 있는 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다. (대결1980.12.30.  80마491 ; 대결1988.4.28.  87마1169)   

 

대법원 1980. 12. 30.자 80마491 결정 [등기공무원처분에대한이의기각결정에대한재항고][집28(3)민,257;공1981.2.15.(650),13519] 【판시사항】 저당권설정등기와 가등기가 순차 경료된 부동산에 대하여 강제경매가 진행중 저당권이 실행되어 배당이 된 경우의 가등기의 효력 및 말소촉탁의 가부  【판결요지】 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 된다.  【참조조문】 민사소송법 제608조 제2항, 제661조 제1항, 경매법 제3조 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 서울민사지방법원 1980.9.8. 자 80라195 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면 원심은 신청외 영도생필품 주식회사 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1978.5.9. 서울민사지방법원에 신청외 1이 근저당권자로서 그 판시와 같은 근저당권설정등기가 경료되었고, 동년 5.10. 신청외 2 등 4인 명의의 그 판시와 같은 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 경료된 사실, 동년 7.11. 신청외 3의 이 사건 부동산에 관한 강제경매신청에 의하여 그 판시와 같은 강제경매 개시결정 기입등기가 경료된 후 경매절차가 진행 중 1980.1.8 위 근저당권자인 위 신청외 1의 임의경매 신청에 의하여 위 임의경매 신청사건은 위 강제경매 사건에 기록 첨부되어 동년 1.28. 신청외 4가 위 부동산을 경락하고 그 경락허가결정 확정으로 인하여 동년 5.13 그 판시와 같이 위 신청외 4 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 위 경매 사건의 집행법원이 동년 5.13 위 경락허가결정확정으로 인한 위 신청외 4 명의의 소유권이전등기를 촉탁함에 있어서 위 1978.5.9.자 신청외 1 명의의 근저당권설정등기 및 그 후에 경료된 1978.5.10.자 신청외 2 등 4인의 가등기도 아울러 말소할 것을 촉탁하자 위 등기소 등기공무원은 위 말소 촉탁에 의하여 위 근저당권설정등기 및 이 사건에서 문제된 신청외 2 등 4인 명의의 위 가등기를 각 말소한 사실을 인정한 다음, 강제경매개시 결정이 있기 전에 이미 그 부동산 위에 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 경료되었을 경우에는 그 가등기는 위 강제경매 절차로 인하여 당연히 소멸하는 것은 아님은 신청인의 주장과 같으나 위 가등기 이전에 위 부동산 위에 등기를 한 근저당권자의 권리는 위 가등기에 의하여 아무런 제한을 받는 것이 아니라 할 것이며 근저당권자의 경매신청에 의하여 이미 진행되고 있는 강제경매 사건에 기록 첨부되어 경매절차가 진행된 결과 경락인이 부동산을 경락하고 그것이 확정되었을 경우 위 근저당권설정등기는 말소 될 수 밖에 없고, 이 경우 위 근저당권설정등기 이후에 경료된 가등기는 위 근저당권에 대항할 수 없는 것이므로 위 경락으로 인하여 근저당권이 말소되는 이상 이 저당권에 우선할 수 없는 본건 가등기도 역시 말소될 수 밖에 없다 할 것이며 또 집행법원이 민사소송법 제661조에 의하여 경락인에 대한 소유권이전등기를 촉탁함에 있어서 함께 촉탁하는 “경락인이 인수하지 아니한 부동산 상의 부담의 기입의 말소”등기라 함은 매각 조건의 변경없이 법정매각 조건에 따라 매각한 경우 경매로 인하여 소멸되는 부동산 위의 권리를 말하는 것으로 이에는 저당권은 물론 등기부에 등기되어 있는 것으로서 경락인에게 대항할 수 없는 등기는 모두 포함한다고 해석할 것이므로 위 신청외 1 명의의 근저당권설정등기 보다 후에 등기된 신청인 등 4인의 가등기로서는 위 경락인에게 대항할 수 없고, 또 매각 조건의 변경이 없는 한 경락인이 이를 인수한 것도 아니라 할 것이므로 위 등기소 등기공무원이 1980.5.13. 위 신청외 4에 대한 경락허가결정 확정을 원인으로 집행법원의 촉탁에 의하여 위 신청외 1 명의의 1978.5.9자 근저당권설정등기 및 그보다 후에 된 신청인 등 4인의 동년 5.10자 본건 가등기를 말소한 것은 정당하다 하여 위 등기공무원의 위 가등기 말소가 부당함을 전제로 하는 신청인의 이사건 신청은 이유없다고 본 제1심 결정은 정당하다 하여 이에 대한 신청인의 항고를 기각 하였다.  살피건대, 소유권이전등기 청구권 보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매 신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기 보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 위 저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 저당권이 소멸하는 한( 민사소송법 제608조 제2항, 경매법 제3조 제2항) 그 저당권 보다 후 순위로 가등기 된 권리도 소멸한다고 할 것이므로 그러한 경우의 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정한 경락인이 인수하지 아니한 부동산의 부담의 기입으로서 말소 촉탁의 대상이 된다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 본건에 있어서 원심결정이 인용한 제1심 결정이 확정한 사실 및 일건기록에 의하면, 본건 부동산은 재항고인의 소유권이전 청구권 보전의 가등기 후에 등기된 강제경매 신청에 의하여 강제경매가 실사되어 신청외 4가 경락한 것이기는 하나, 본건 부동산에 관하여 위 가등기에 앞서는 신청외 1을 위한 근저당권설정등기가 본건 경락시까지 유효히 존속하고 위 신청외 1의 임의경매 신청으로 그 임의경매 신청이 강제경매 기록에 첨부되고, 그 경락대금을 위 신청외 1에게 배당한 사실을 알 수 있으므로 이 사건 가등기 보다 선순위인 위 근저당권은 이 사건 경락으로 소멸되고 위 근저당권설정등기 후에 경료된 위 가등기 권리자인 재항고인은 이로써 경락인에게 대항할 수 없다고 할 것이고 따라서 경매법원의 말소 촉탁에 의하여 등기공무원이 그 가등기를 말소한 조처를 정당하다고 본 원심의 판단은 긍인되는 바이므로 이와 달리 위 근저당권설정등기가 소멸되지 아니하였다거나 위 가등기로서 경락인에게 대항할 수 있음을 전제하여 위 등기공무원의 위 가등기 말소가 부당하다는 취지의 논지는 모두 이유없다.  그러므로 이 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김태현(재판장) 주재황 라길조

 

대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정 [등기공무원결정에대한이의][집36(1)민,207;공1988.6.1.(825),908] 【판시사항】 가. 경락허가결정의 확정과 저당권의 소멸 나. 경락허가결정의 확정에 의하여 선순위 저당권이 소멸하는 경우 후순위가등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는지 여부  【판결요지】 가. 저당권설정등기가 된 다음에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 그 가등기 이후에 신청된 강제경매절차에 의하여 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 경락대금불지급을 해제조건으로 경락인이 소유권을 취득하고 동시에 부동산상에 존재하는 저당권은 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 소멸된다.  제608조(인수주의와 잉여주의의 선택등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 경락인에게 인수하게 하거나 매각대금으로 그 부담을 변제함에 부족없음이 인정된 경우가 아니면 매각하지 못한다. ② 저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기후 6월이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.<개정 1990·1·13> ③ 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.<개정 1990·1·13> 나. 가등기는 그보다 선순위인 저당권설정등기에 대항할 수 없는 것이므로 저당권이 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로 이 가등기 역시 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입"으로서 말소촉탁의 대상이 된다.  제661조(경락대금지급후의 조치) ① 경락대금의 완납이 있는 경우에는 법원은 경락허가결정의 등본을 첨부하여 다음 각호의 등기를 촉탁하여야 한다. 1. 경락인의 소유권등기 2. 경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입의 말소 3. 제611조 및 제649조제1항의 규정에 의한 경매신청등기의 말소 ② 제1항의 등기와 말소에 관한 비용은 경락인이 부담한다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제608조 제2항 나. 민사소송법 제661조 제1항 제2호 【참조판례】 나. 1980.12.30. 자, 80마491 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 춘천지방법원 1987.9.30. 87라33 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여, (1) 저당권설정등기가 된 다음에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 그 가등기 이후에 신청된 강제경매절차에 의하여 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 경락대금불지급을 해제조건으로 경락인이 소유권을 취득하고 동시에 부동산상에 존재하는 위에서 본 저당권은 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 소멸되는 것이다.  이와 같은 경락허가결정 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이고, 다만 등기부기재와 물권변동의 사실을 일치시키기 위하여 민사소송법은 경매법원이 배당표실시 후에 배당조서와 경락결정정본을 등기공무원에게 송부하여 제661조 1, 2, 3호의 등기기입촉탁을 하도록 하고 있는 것에 불과한 것이다.  그리고 위에서 본 가등기는 그보다 선순위인 저당권설정등기에 대항할 수 없는 것이므로 위에서 본저당권이 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로 이 가등기 역시 위에서 본 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입"으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다 ( 당원 1980.12.30. 자 80마491 결정 참조).  소론은 위에서 본 저당권자이며 동시에 가등기권자인 재항고인은 경락확정 이후 배당표실시 전에 저당권을 포기하고 경매대금에 의한 우선변제를 받음이 없이 저당권설정등기의 말소등기를 하고 또한 가등기에 기한 본등기까지 마쳤는데도 불구하고 그 본등기를 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 따라 말소되어야 할 등기라고 본 원결정이 부당하다는 것이나 재항고인의 주장자체에 의하더라도 경락허가결정확정 전에는 저당권의 소멸이 없었음이 분명하므로 이미 위에서 밝힌 법리에 비추어 원결정은 옳고 이 점에 관한 소론은 받아들일 것이 못된다.  소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. (2) 기록에 의하면, 경매법원이 등기공무원에게 민사소송법 제661조 제1항에 의하여 같은 제1호 소정의 경락인들 명의의 소유권이전등기를, 같은 제2호 소정의 말소로서 재항고인 명의의 가등기와 본등기를 촉탁하였는데 등기공무원이 부동산등기법 제55조 제6호 사유를 들어 각하결정을 하자 이에 대하여 경락인들이 부동산등기법 제178조에 따라 이 사건 이의신청을 한 것이지 재항고인의 가등기에 기한 본등기의 말소를 구하기 위하여 또는 재항고인 명의로 본등기를 한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 것이 아님이 명백하므로 원심이 경락인들의 이의신청을 받아들여 등기공무원의 결정을 취소하고 재항고인의 가등기와 그에 기한 본등기의 말소 등을 명한 제1심결정을 유지한 것은 위 (1)에서 본 법리에 비추어 옳다.  소론은 이 사건 이의신청의 대상이 되는 등기공무원의 처분을 오해하여 이론을 펴고 있는 것이고 그 인용의 당원판례들도 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 받아들일 수 없다.  이리하여 논지는 모두 이유없어 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이병후(재판장) 이명희 배석

 

대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결 [소유권이전등기말소등기절차이행등][공2008상,23] 【판시사항】 제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산이 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각되어 그대금이 완납된 경우, 위 각 등기는 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)와 이로 인한 물권변동의 효력에 등기가 필요한지 여부 (소극) 및 위 가등기와 그에 기한 본등기의 말소청구 소송 도중에 위 매각대금이 완납되었을 때 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우 위 가등기 및 그에 기한 본등기상의 권리는 모두 소멸하고, 위 각 등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 규정된 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 되며, 이와 같은 매각허가결정의 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이다. 그리고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨으로써 위 각 등기상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 경우에는 더 이상 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.  【참조조문】 민사집행법 제91조, 제144조 제1항 제2호, 민법 제187조 【참조판례】 대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정(공1988, 908) 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결(공1989, 1282) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강현태) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정희창) 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 25. 선고 2006나44250 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우 위 가등기 및 그에 기한 본등기상의 권리는 모두 소멸하고, 위 각 등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 규정된 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 되며, 이와 같은 매각허가결정의 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이다 ( 대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정, 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결 등 참조).  그리고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨으로써 위 각 등기상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 경우에는 더 이상 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.  기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 가등기 및 그에 기한 본등기가 경료된 이 사건 각 부동산에 대하여 원심 계속 중에 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었음을 알 수 있는바, 그로써 위 각 등기상의 피고의 권리는 모두 소멸하였고, 위 각 등기는 말소촉탁의 대상으로서 장차 말소될 수밖에 없으므로, 위 각 등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  따라서 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며 소송 총비용은 원고가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 

   마) 가처분등기  

  압류의 효력발생 후에 경료된 가처분등기는 말소촉탁의 대상이 된다. 압류의 효력발생 전에 경료된 가처분등기는 말소되지 아니하나, 그보다 선순위로서 매각으로 소멸하는 저당권, 체납처분의 압류, 가압류, 담보가등기가 있는 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다. 

  가처분등기에서 주의할 점은 토지소유자가 그 지상건물소유자에 대한 건물철거 및 토지인도청구권보전을 위한 가처분등기를 한 경우에는 그 가처분등기가 건물에 대한 경매개시결정등기, 근저당설정등기 후에 이루어졌더라도 말소촉탁의 대상이 되지 않는다는 것이다. 따라서 집행법원은 가처분이 있을 경우 직권으로 가처분집행법원으로부터 가처분결정서등본을 송부받아 피보전권리를 명백히 하여 이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우 말소촉탁을 하지 않도록 유의하여야 한다. 

 

대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 [배당이의][공2015하,1147] 【판시사항】 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 되어 있는 부동산에 관하여 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어진 다음 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우, 가처분등기 후에 이루어진 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 말소되는지 여부(소극) 및 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) / 위 저당권설정등기 후 가처분등기가 말소된 경우, 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.  저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조 참조), 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제300조 제1항, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제5조, 제95조 【참조판례】 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) 【전 문】 【원고, 상고인】 현해건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 고현 담당변호사 박형섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 28. 선고 2014나2023780 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조). 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.  저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조 참조), 이와 같이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 그 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 주식회사 로하시안(이하 ‘로하시안’이라고 한다) 소유인 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여, 2009. 1. 5. 원고의 로하시안에 대한 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라고 한다)의 등기가 마쳐지고, 2009. 12. 24. 소외인의 신청에 의한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, 이후 ‘로하시안은 원고에게 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 채권액 4,941,400,000원, 채무자 로하시안, 변제기 2008. 2. 28.의 저당권설정등기절차를 이행하라’는 판결이 확정됨에 따라, 2011. 1. 5. 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 원고 명의의 저당권설정등기가 마쳐지고, 2011. 1. 17. ‘위 저당권설정등기가 2009. 1. 5. 접수 제361호로 등기된 이 사건 가처분에 기초한 것’이라는 취지가 추가되는 경정등기까지 마쳐진 사실, 로하시안은 2012. 5. 3. 이 사건 가처분의 발령법원에 가처분해제신청서를 제출하였고, 위 법원의 말소등기촉탁에 따라 2012. 5. 7. 이 사건 가처분등기가 말소된 사실, 이후 위 강제경매 절차에서 이 사건 건물의 각 전유부분이 매각된 사실, 한편 피고는 위 강제경매 신청채권자인 소외인의 로하시안에 대한 채권을 전부받은 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원고 명의의 저당권설정등기는 이 사건 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기로서, 이 사건 가처분등기 후에 등기된 강제경매개시결정에 의한 압류의 효력으로 원고의 저당권 취득에 대항할 수 없고, 이는 그 후 이 사건 가처분등기가 말소되었더라도 마찬가지이므로, 이 사건 건물의 각 전유부분 매각대금에서 원고의 저당권의 피담보채권은 피고에게 전부된 소외인의 채권보다 우선 배당되어야 한다.   그런데도 원심은 이 사건 가처분등기가 말소되어 순위보전의 효력이 소멸하였다는 이유로 원고의 저당권의 피담보채권과 피고에게 전부된 소외인의 채권이 동순위로 안분 배당되어야 한다는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부동산처분금지가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

  바) 예고등기  

구법에 의하여 마쳐진 예고등기는 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니어서 부동산상의 부담으로 되지 아니하므로 말소촉탁의 대상이 아니다.(부동산등기법의 개정으로 2011.10.13. 시행된 법에 의해 예고등기제도를 폐지함에 따라 종전에 이미 이루어진 예고등기의 말소방법이 문제되는 바, 이에 관하여는 종전의 규정에 따라 처리하도록 하였다)    

  사) 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소 여부  

  이는 예고등기와 마찬가지로 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니어서 부동산의 부담으로 되지 아니하므로 말소촉탁의 대상이 되지 아니하고, 단지 그 건물 소유권의 등기명의자가 그에 대한 말소등기를 신청할 수 있을 뿐이다    

   아) 화의법, 회사정리법, 파산법 또는 채무자회생및파산에관합법률에 따른 등기

종전 화의법, 파산법이나 현재의 채무자회생및파산에관한법률에 따라 개시결정기입등기가 있는 부동산에 대하여 적법하게 진행된 경매절차(예컨대 별제권을 가진 저당권자의 경매신청 등)에 의하여 매각된 경우에는 그 개시결정기입등기는 말소촉탁의 대상이 된다. 또한 이들 법사으이 보전처분등기가 있는 부동산이 매각된 경우에도 이와 같다.  

  (3) 경매개시결정등기  

 이 등기도 말소촉탁한다.(114조 1항 3호)  

 다. 촉탁절차  

 (1) 촉탁서의 작성과 송부방법  

 법원사무관등의 명의로 등기촉탁서를 작성하여 관할등기소의 등기관에게 송부하는 방법으로 한다. 등기촉탁서를 등기소로 송부하는 때에는 민사소송법에 규정된 송달의 방법으로 하여야 한다. 다만 청사내의 등기과로 송부할 때에는 법원직원에게 하도록 할 수 있으나, 이 경우에도 이해관계인이나 법무사 등에게 촉탁서를 교부하여 송달하도록 하여서는 아니 된다.  

  다만 매각대금을 지급할 때까지 매수인과 부동산을 담보로 제공받으려고 하는 사람이 공동으로 신청한 경우에는 등기신청의 대리를 업으로 할 수 있는 사람으로서 신청인이 지정하는 사람에게 촉탁서를 교부하여 등기소에 제출하도록 하는 방법으로 하여야 한다.(144조 2항)  

  위의 경우 매수인과 부동산을 담보로 제공받으려고 하는 사람이 등기공동신청 및 지정저슬 제출한 때에는 법원사무관등은 피지정자에게 등기촉탁서 및 피지정자임을 증명할 수 있는 피지정자확인서를 교부하고 피지정자로부터 영수증을 제출받고, 등기과(소)에서 위 촉탁서를 접수할 때에는 위의 피지정자임을 증명할 수 있는 확인서를 제출받아야 한다.  

  수 개의 부동산의 매수인이 각각 다를 때에는 각 매수인별로 촉탁서를 작성하고, 매수인이 동일한 때에는 1개의 촉탁서를 작성한다. 위 각 경우에도 부동산마다 관할등기소가 다른 때에는 등기소마다 촉탁서를 작성하여야 한다. 촉탁서를 송부할 때에는 그 부본 1통을 경매기록에 가철한다.  

 매수인이 등기필증을 우편으로 송부받고가 우편송부신청을 하는 경우에는 등기필증우편송부신청서를 작성하여 등기촉탁신청서와 함께 법원에 제출하여야 한다. 다만, 매수인이 위임장 및 인감증명서를 제출하여야 한다. 이와 같은 경우에는 법원사무관등은 등기촉탁서 및 그 부본 오른쪽 상단에 "등기필증 우편송부신청"리라는 표시를 하고, 등기촉탁서에 등기필증 송부용 주소안내문, 송당통지서와 우표처리송달부를 첨부하여야 하며 경미기록에 등기필증 우편송부신청서, 송달실시기관으로부터 수령한 송달통지서를 각 편철하여야 한다.  

  (2) 촉탁서의 기재사항  

촉탁서에는 부동산등기법에 따라 소정사항(부등법 24조 2항, 부등규칙 43조)을 기재하여야 한다.

 

부등법 제24조(등기신청의 방법) ① 등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 신청한다. <개정 2016.2.3> 1. 신청인 또는 그 대리인(대리인)이 등기소에 출석하여 신청정보 및 첨부정보를 적은 서면을 제출하는 방법. 다만, 대리인이 변호사[법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합을 포함한다. 이하 같다]나 법무사[법무사법인 및 법무사법인(유한)을 포함한다. 이하 같다]인 경우에는 대법원규칙으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 그 서면을 제출할 수 있다. 2. 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 전산정보처리조직을 이용하여 신청정보 및 첨부정보를 보내는 방법(법원행정처장이 지정하는 등기유형으로 한정한다) ② 신청인이 제공하여야 하는 신청정보 및 첨부정보는 대법원규칙으로 정한다. 부등규칙 제43조(신청정보의 내용) ① 등기를 신청하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다. 1. 다음 각 목의 구분에 따른 부동산의 표시에 관한 사항 가. 토지 : 법 제34조제3호부터 제5호까지의 규정에서 정하고 있는 사항 나. 건물 : 법 제40조제1항제3호와 제4호에서 정하고 있는 사항 다. 구분건물 : 1동의 건물의 표시로서 소재지번ㆍ건물명칭 및 번호ㆍ구조ㆍ종류ㆍ면적, 전유부분의 건물의 표시로서 건물번호ㆍ구조ㆍ면적, 대지권이 있는 경우 그 권리의 표시. 다만, 1동의 건물의 구조ㆍ종류ㆍ면적은 건물의 표시에 관한 등기나 소유권보존등기를 신청하는 경우로 한정한다. 2. 신청인의 성명(또는 명칭), 주소(또는 사무소 소재지) 및 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호) 3. 신청인이 법인인 경우에는 그 대표자의 성명과 주소 4. 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 성명과 주소 5. 등기원인과 그 연월일 6. 등기의 목적 7. 등기필정보. 다만, 공동신청 또는 승소한 등기의무자의 단독신청에 의하여 권리에 관한 등기를 신청하는 경우로 한정한다. 8. 등기소의 표시 9. 신청연월일 ② 법 제26조의 법인 아닌 사단이나 재단이 신청인인 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.

  가) 부동산의 표시 

  부동산의 표시는 등기부의 표시와 일치하게 하여야 한다. 실무상 별지로 표시하고 있다.

   경매개시결정등기 후 매각부동산에 대하여 환지, 증축, 합필, 분필 등의 변경이 촉탁신청시 제출한 등기사항증명서 등에 의하여 확인되는 경우, 그 표시변경등기일자가 매각결정 전이면 매각허각결정을 경정한 다음 촉탁서에 변경된 표시를 적을 것이고, 매각허가결정 후이면 변경 전의 표시를 하고 그 밑에 변경된 현재의 표시를 적어 촉탁한다. 

  나) 등기권리자  

등기권리자는 매수인을 표시하되, 법인의 경우는 대표자를 적을 필요는 없다. 매수인이 사망한 경우는 "매수인 000의 상속인 000"로 표시한다. 매각대금지급 전에 매수인이 사망한 경우에는 전술한 바와 같이 상속인을 위하여 소유권이전등기를 촉탁하여야 하므로 등록사항별 증명서, 상속포기증명 등 상속을 증명하는 서면을 제출하게 하여 이를 첨부하여야 한다.(다만 상속인명의로 매각허가결정을 경정하여 촉탁하는 경우에는 그러하지 아니하다) 

  공동매수인은 모두 표시하고 매각허가결정에 지분표시가 있으면 촉탁서에도 지분을 표시한다. 

  대리인에 의하여 신청하는 때에는 대리인의 성명 및 주소를 기재하고, 법 제144조 제2항에 의한 신청인 경우에는 신청인이 지정하는 자의 성명과 사무소의 소주 및 직업을 각 기재하여야 한다. 

  다) 등기의무자  

  등기의무자는 압류의 효력발생 당시의 소유명의자이다. 그러나 가압류 후 소유권이 이전되어 가압류권자가 본압류로 전이한 경우에는 가압류 당시의 소유자를 등기의무자로 기재한다.   

  압류의 효력발생 당시의 소유자가 사망한 경우 상속등기가 된 때에는 상속인을, 상속등기가 되어 있지 아니한 때에는 사망자를 등기의무자로 표시한다. 

  라) 등기원인과 그 연월일  

  등기원인은 강제경매(임의경매)로 인한 매각으로, 등기원인인 일자는 매각대금을 모두낸 날로 적어야 한다. 

  마) 등기목적  

소유권이전등기의 경우에는 "소유권이전등기"로, 말소등기는 말소할 등기와 함께 접수일자와 접수번호도 표시한다. 예컨대 "0년 0월 0일 접수 제0호 저당권설정등기의 말소"라고 기재한다.  

  바) 과세표준  

이는 매각으로 인한 소유권취득에 따른 취득세 및 등록면허세의 과세표준을 말하고 그 과세표준은 매각대금이다(지방세법 10조, 27조)  

  사) 취득세액 

  과세표준액(매각대금)의 1,000분의 40(농지의 경우에는 1,000분의 30)에 해당하는 취득세(지방세법 10조, 11조)와 지방세법 제51조 1항 1호에 따른 지방교육셀르 납부하여야 한다.  

  아) 등록면허세액  

  매각으로 인한 소유권이전등기촉탁시 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입등기를 말소하는 경우에는 매 말소등기 1건당 등록면허세와 지방교육세를 납부하여야 한다. 실무상 매수인이 국고수납은행에 등록면허세를 미리 납부하고 그 영수필통지서와 영수필확인서를 제출하고 있으며, 촉탁서에는 위 등록면허세와 지방교육세를 합산하여 기재하고 있다. 또 등기신청수수료도 납부하여야 한다. 

  (3) 첨부서류  

  촉탁서의 첨부서류란에는 실무상 "매각허가결정등본 1통과 촉탁서 부본 2통"으로 기재하며, 취득세 및 등록면허세영수필통지서 및 확인서 등은 첨부서류란에 기재하지 아니한다. 

  촉탁서 부본 2통은 등기필증용 1통과 구청 등 통보용 1통이고, 세무서에는 전산송부하므로 2통으로 족하다. 

  등기권리자의 주소를 증명하는 서면으로 주민등록 등초본, 법인등기부등초본을 제출한다. 비법인사단 및 재산의 경우는 주소를 증명하는 서면 외에 대표자 또는 관리인의 주민등록등본을 제출한다. 매수인이 사망한 경우에는 등록사항별 증명서, 상속포기증명 등도 제출하여야 한다. 

  부동산등기용등록번호를 증명하는 서면은 매수인이 비법인사단 및 재단이거나, 외국인, 주민등록번호가 없는 재외국민 등의 경우에 필요하다. 

  그 외에 국민주택채권발행번호를 기재하고, 토지대장등본, 건축물대장등본, 취득세 및 등록면허세영수필통지서 와 그 확인서 등을 첨부한다. (신청인의 주소를 증명하는 서면, 등록면허세납부확인서, 주택채권매입필증, 가옥대장 도는 토지대장등본을 각 첨부하여야 할 것이다. 다만, 경락부동산(건물)에 관하여 가옫개장등본을 발급받을 수 없는 경우에도 그건물이 등기되어 있는 것이라면 경락으로 인한 소유권인전등기는 할 수 있을 것이다.) 

  또한 법제144조 제2항에 의한 신청의 경우에는 피지정자의지정을 증명하는 문서와 등기신청의 대리를 업으로 할 수 있는 피지정자의 자격을 증명하는 문서의 사본을 각 첨부하여야 한다. (규칙 78조의2) 

  이러한 첨부서면은 매수인이 제출하여야 하므로 이를 제출하지 아니한 경우에는 등기촉탁을 하지 않는다.

  라. 촉탁비용과 등기필증교부  

등기촉탁비용은 매수인이 부담한다. (144조 2항) 그 비용은 등기신청수수료, 촉탁서송부비용, 등기관의 등기필증송부비용, 법원사무관등이 등기필증을 매수인에게 송부하는 비용 등이다.  

  등기필증은 매수인이 송달료를 납부하였으면 우송하고, 납부하지 아니하였으면 법원에 나온 매수인에게 영수증을 받고 교부한다.  

  마. 세금계산서 발급 여부 

  실무상 매수인이 집행법원에 세금계산서의 발급을 요청하는 경우가 있는 바, 세금계산서는 재화의 공급가격에 부가가치세가 포함되어 있어야만 발급할 수 있고, 통상 법원경매에서는 매각대금에 부가가치세가 포함되어 있지 않다고 봄이 상당하다. (대판1996.5.10.  95누9136) 따라서 매각물건의 감정평가서에 부가가치세가 포함된 감정평가액이 명백히 기재된 경우에는 세금계산서를 발급할 수 있도록 하였으나, [부가가치세법시행령]이 개정되어 민사집행법에 따른 경매(강제경매, 담보권실행을 위한 경매, 민법 상법 등 그 밖의 법률에 따른 경매를 포함한다)에 따라 재화를 인도 또는 양도하는 것은 재화의 공급으로 보지 않는다는 규정이 신설됨에 따라 경매절차의 매각물건은 부가가치세의 과세대상에서 제외되어 매수인에 대한 세금계산서의 발급은 할 수 없게 되었다.