제2편 강제집행-제2장 집행보조절차-제1절 재산명시절차

제2편 강제집행

제2장 집행보조절차

제1절 재산명시절차

제1절 재산명시절차   

1. 의믜 및 성질  

일정한 집행권원에 의한 금전채무를 이행하지 아니하는 경우에 법원이 그 채무자로 하여금 강제집행의 대상이 되는 재산관계를 명시한 재산목록을 제출하게 하고 그 재산목록의 진실함을 선서하게 하는 법적 절차이다. (61조) 

 

제61조(재산명시신청) ① 금전의 지급을 목적으로 하는 집행권원에 기초하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원에 채무자의 재산명시를 요구하는 신청을 할 수 있다. 다만, 민사소송법 제213조에 따른 가집행의 선고가 붙은 판결 또는 같은 조의 준용에 따른 가집행의 선고가 붙어 집행력을 가지는 집행권원의 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 제1항의 신청에는 집행력 있는 정본과 강제집행을 개시하는데 필요한 문서를 붙여야 한다.

  재산명시절차는 그 자체가 독립적인 절차이고, 다른 강제집행절차에 선행하거나 부수되는 것이 아니어서 강제집행의 착수 여부와는 상관없이 진행된다. 

  1990년 민사소송법 개정시 간접강제적 수단인 채무불이행자명부제도와 함께 재산탐색수단으로 도입되었다가, 2002년 민사집행법을 제정하면서 집행의 실효성확보를 위하여 대폭 정비하였다. 즉, 재산명시를 신청할 수 있는 집행권원의 범위를 확대하고 재산명시명령위반자에 대한 감치제도를 신설하였고, 재산목록의 정정 및 명시신청의 남용금지를 새로 규정하였다. 이와 함께 채무불이행자명부제도도 그 절차를 정비하고 재산조회제도를 신설하였다. 

2. 재산명시명령   

가. 의의 

  재산명시명령은 법원이 채무자에 대하여 명시기일에 출석하여 재산관계를 명시한 재산목록을 제출하고 그 진실함을 선서할 것을 명하는 결정이다.

 나. 요건 

금전채권을 내용으로 하는 집행권원이면 된다. 다만 가집행선고가 붙어 집행력을 가지는 집행권원은 제외된다. (61조 1항 단서) 예컨대 가집행선고가 붙은 판결 또는 같은 조의 준용에 따른 가집행의 선고가 붙어 집행력을 가지는 집행권원(가집행의 선고가 붙은 배상명령)과 같이 취소가능성이 있는 것은 채무자에게 회복 불가능한 손해를 입힐 우려가 있기 때문이다. 

  금전의 지급을 목적으로 하는 확정판결, 화해조서, 인낙조서, 조정조서, 조정에 갈음하는 결정, 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 확정된 화해권고결정, 집행판결, 가사소송법에 의한 판결 심판, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상의 채권자표 등은 물론 항고로만 불복할 수 있는 재판 및 집행증서도 포함된다. 

  채무자가 채무를 이행하지 아니하고, 채권자가 강제집행을 개시할 수 있는 상태에 있을 것, 즉 집행개시의 요건(40조, 41조)을 갖추었다는 것을 의미한다. 이 요건의 존재를 소명하기 위하여 채권자는 재산명시신청에 집행력 있는 정본과 함께 강제집행을 개시함에 필요한 문서를 붙여야 한다.(61조 2항) 또 채무자의 재산발견이 용이하다고 인정할 만한 명백한 사유(채무자 재산의 소재가 공지의 사실이나 이미 재산이 공개되어 있는 때, 채권자가 약간의 노력만 하면 집행대상 재산을 발견할 수 있는 경우)가 없어야 하고, 그것이 용이한 경우에는 신청을 기각하여야 한다.(62조2항) 국가, 지방자치단체 기타 공공단체, 공기업, 대기업이 채무자인 때는 통상 그 재산발견이 용이하다고 본다. 

  채무자는 소송능력이 있어야 하고, 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이 있어야 한다. 다만 법정대인이 없는 경우에 특별대리인을 선임하여 명시절차를 강행하는 것은 허용되지 않는다. 

 

제40조(집행개시의 요건)   ① 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다. ② 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하여야 한다. 이 경우의 집행은 그 증명서류의 등본을 채무자에게 이미 송달하였거나 동시에 송달하는 때에만 개시할 수 있다.  제41조(집행개시의 요건)   ① 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.  ② 다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.   제62조(재산명시신청에 대한 재판) ① 재산명시신청에 정당한 이유가 있는 때에는 법원은 채무자에게 재산상태를 명시한 재산목록을 제출하도록 명할 수 있다. ② 재산명시신청에 정당한 이유가 없거나, 채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 인정한 때에는 법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항의 재판은 채무자를 심문하지 아니하고 한다. ④ 제1항의 결정은 신청한 채권자 및 채무자에게 송달하여야 하고, 채무자에 대한 송달에서는 결정에 따르지 아니할 경우 제68조에 규정된 제재를 받을 수 있음을 함께 고지하여야 한다. ⑤ 제4항의 규정에 따라 채무자에게 하는 송달은 민사소송법 제187조 및 제194조에 의한 방법으로는 할 수 없다. ⑥ 제1항의 결정이 채무자에게 송달되지 아니한 때에는 법원은 채권자에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 채무자의 주소를 보정하도록 명하여야 한다. ⑦ 채권자가 제6항의 명령을 받고도 이를 이행하지 아니한 때에는 법원은 제1항의 결정을 취소하고 재산명시신청을 각하하여야 한다. ⑧ 제2항 및 제7항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑨ 채무자는 제1항의 결정을 송달받은 뒤 송달장소를 바꾼 때에는 그 취지를 법원에 바로 신고하여야 하며, 그러한 신고를 하지 아니한 경우에는 민사소송법 제185조제2항 및 제189조의 규정을 준용한다.

 

  다. 신청  

  재산명시신청은 서면으로 하여야 하고, 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하며, 접수되면 사건번호("카명")과 사건명(재산명시)을 부여하여 신청사건부에 전산입력한 후 별책으로 기록을 조제한다. 

  또한, 신청서에는 집행정본과 강제집행개시의 요건이 구비되었음을 증명하는 문서를 첨부하여야 하나, 이때 법원사무관등은 신청인으로부터 집행정본의 사본을 제출받아 기록에 철하고 집행정본은 바로 채권자(신청인)에게 돌려주어야 한다.(규칙 25조 2항) (재산명시신청의 채권자가 제출한 집행력 있는 정본이 [가집행선고에 의함]이란 문구가 기재되어 있더라도, 그 사건의 확정증명이 제출되면 확정된 집행권원에 의한 신청이 되므로 채권자에게 [가집행 선고에 의함] 이나 문구가 삭제된 집행문을 다시 받아오도록 요구하지 말고 처리하여 주시기 바랍니다(재산명시신청 및 대체집행신청시 제출된 집행력 있는 정본의 반환(재민96-2) 재판예규 제1360호 2011.11.11. 개정) 

  관할법원은 채무자의 보통재판적 소재지관할 지방법원 또는 지원이고(전속관할임), 단독판사의 관할이다.(임의관할임) 시 군 법원은 관할권이 없다(구 민소법에서는 가능하였음). 민사소송법 제3조 내지 제6조에 의하여 그 관할법원이 정해지고, 그래도 관할을 정할 수 없는 때에는 대법원 소재지관할 지방법원이다.  

 

규칙 제25조(재산명시신청)    ① 법 제61조제1항의 규정에 따른 채무자의 재산명시를 요구하는 신청은 다음 각호의 사항을 적은 서면으로 하여야 한다. 1. 채권자ㆍ채무자와 그 대리인의 표시 2. 집행권원의 표시 3. 채무자가 이행하지 아니하는 금전채무액 4. 신청취지와 신청사유 ② 법원사무관등은 제1항의 신청인으로부터 집행문이 있는 판결정본(다음부터 "집행력 있는 정본"이라 한다)의 사본을 제출받아 기록에 붙인 후 집행력 있는 정본을 채권자에게 바로 돌려주어야 한다.

  라. 재판  

  심리는 원칙적으로 서면조사에 의하고 채무자를 심문하지 아니한다.(62조 3항) 법원은 필요하다고 인정하면 채권자를 심문할 수 있다.

  재산명시신청이 정당하면 결정으로 채무자에 대하여 재산관계를 명시한 재산목록의 제출을 명하고, 채권자와 채무자에게 송달하여야 한다.(62조 4항)

  채무자에 대한 송달에는 ① 결정에 따르지 않을 경우에는 민사집행법 제68조에 규정된 감치 및 벌칙의 제재를 받을 수 있다는 점과, ② 결정송달 후 주소변경시에는 바로 법원의 그 신고를 하여야 하며 신고가 없어 소재를 알 수 없는 경우에는 종전 주소에 등기우편으로 발송할 수 있음을 고지하여야 한다.

  채무자에게 하는 재산명시명령의 송달은 발송송달이나 공시송달로는 할 수 없고(62조 5항), 채권자에게 주소보정을 명하여야 하며 채권자가 이에 불응하면 명시명령을 취소하고 신청을 각하한다.(62조 7항) 교부송달 외에 보충송달(보충송달이란 수동달자의 주소 거소 등에서 사리분별 있는 사무원 피용자 동거인에게 교부하거나, 수송달자의 근무장소에서 사리분별있는 사용자 피용자 종업원이 수열을 거부하지 않는 경우에 교부하는 것을 말한다.), 유치송달(유치송달이란 수송달자가 정당한 사유 없이 수령을 거부하거나, 수송당자의 주소 거소 등에서 사리분별 있는 사무원 피용자 동거인이 정당한 사유 없이 수령을 거부하는 경우 송달장소에 서류를 놓아두는 것을 말한다.) 은 가능하다.  

  채권자가 채무자에 대하여 민사집행법상 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달된 경우 판례는 소멸시효 중단사유인 '최고'로서의 효력만이 인정된다고 한다. (대판 2012.1.12.  2011다78606)  

  재산명시신청의 각하 기각 결정에 대하여 채권자는 즉시항고를 할 수 있으며, 재산명시명령에 대하여는 채무자의 즉시항고를 허용하지 않고 이의신청만을 할 수 있다. 위 각하 기각결정은 신청인에게만 고지하면 된다. (규칙 7조 2항)  

 

규칙 제7조(재판을 고지받을 사람의 범위) ① 다음 각호의 재판은 그것이 신청에 기초한 경우에는 신청인과 상대방에게, 그 밖의 경우에는 민사집행의 신청인과 상대방에게 고지하여야 한다. <개정 2011.7.28> 1. 이송의 재판(다만, 민사집행을 개시하는 결정이 상대방에게 송달되기 전에 이루어진 재판을 제외한다) 2. 즉시항고를 할 수 있는 재판(다만, 신청을 기각하거나 각하하는 재판을 제외한다) 3. 법 제50조제1항 전단 또는 법 제266조제2항 전단(이 조항들이 준용되거나 그 예에 따르는 경우를 포함한다)의 규정에 따른 집행절차취소의 재판 4. 법 제16조제2항의 규정에 따른 재판과 이 재판이 이루어진 경우에는 법 제16조제1항의 규정에 따른 신청에 관한 재판 5. 법 제86조제2항(이 조항이 준용되거나 그 예에 따르는 경우를 포함한다)의 규정에 따른 재판 6. 법 제196조제3항(이 조항이 준용되거나 그 예에 따르는 경우를 포함한다)의 규정에 따른 재판과 이 재판이 이루어진 경우에는 법 제196조제1항ㆍ제2항 또는 법 제246조제3항(이 조항들이 준용되거나 그 예에 따르는 경우를 포함한다)의 규정에 따른 신청을 기각하거나 각하하는 재판 ② 제1항 각호에 규정되지 아니한 재판으로서 신청에 기초한 재판에 대하여는 신청인에게 고지하여야 한다.

 

대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 [청구이의][공2012상,264] 【판시사항】 [1] 권리자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당하는지 여부( 적극)와 시효중단의 효력발생시점 및 권리자가 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안 판단 없이 소송이 종료된 경우, 민법 제170조 제2항이 유추적용되는지 여부 (적극)  [2] 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력  [3] 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우, 연대보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸하는지 여부 (적극)  [4] 갑의 채무를 대위변제한 을이 갑의 을에 대한 구상금채무를 연대보증한 병을 상대로 소송을 제기하였다가 강제조정결정이 내려져 확정된 날로부터 9년 4개월이 지난 후 그 결정을 집행권원으로 하여 병 소유 부동산에 관한 경매개시결정을 받았고, 그 후 을이 갑과 병을 상대로 재산명시신청을 하여 재산명시결정이 갑과 병에게 송달되었는데, 갑과 병이 그 결정을 송달받은 때부터 6월 내에 구상금채무가 변제 등으로 모두 소멸하였다고 주장하면서 소를 제기하자 을이 응소하여 적극적으로 구상금채무의 존재를 주장하였지만, 갑의 소취하서 제출로 소가 종료되었음에도 을은 그때부터 6월 내에 갑의 을에 대한 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않은 사안에서, 주채무인 갑의 구상금채무는 소멸시효가 완성되었고, 병의 연대보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구란, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생하지만, 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 경우에 한하여 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 있다고 보아야 한다.  [2] 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법상 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은, 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한, 상실된다.  [3] 연대보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다.   [4] 갑의 채무를 대위변제한 을이 갑의 을에 대한 구상금채무를 연대보증한 병을 상대로 소송을 제기하였다가 강제조정결정이 내려져 확정된 날로부터 9년 4개월이 지난 후 그 결정을 집행권원으로 하여 병 소유 부동산에 관한 경매개시결정을 받았고, 그 후 을이 갑과 병을 상대로 재산명시신청을 하여 재산명시결정이 갑과 병에게 송달되었는데, 갑과 병이 재산명시결정을 송달받은 때부터 6월 내에 구상금채무가 변제 등으로 모두 소멸하였다고 주장하면서 소를 제기하자 을이 응소하여 적극적으로 구상금채무의 존재를 주장하였지만, 갑이 제1심판결에 항소한 후 소취하서를 제출하여 갑의 을에 대한 소가 소취하로 종료되었음에도 을은 그때부터 6월 내에 갑의 을에 대한 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않은 사안에서, 갑의 을에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 내에 주채무인 구상금채무에 대하여 재산상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않아 을의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 소멸됨으로써 주채무인 갑의 을에 대한 구상금채무는 이미 강제조정결정이 확정된 때로부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성되었고, 나아가 을의 신청에 의한 경매개시결정으로 병 소유 부동산이 압류됨으로써 또는 병이 제기한 소에 대한 을의 응소행위로 병의 을에 대한 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었다 하더라도 주채무인 갑의 을에 대한 구상금 채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 이상 병의 을에 대한 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 [2] 민법 제174조, 민사집행법 제61조, 제62조 [3] 민법 제169조, 제430조, 제440조 [4] 민법 제168조 제1호, 제169조, 제170조, 제173조, 제430조, 제440조, 민사집행법 제61조, 제62조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결(공2006상, 174) 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결(공2010하, 1799) [2] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결(공1992, 1003) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결(공2001하, 1461) [3] 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결(공2002하, 1389) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤희상) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 울산지법 2011. 8. 11. 선고 2010나6567 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생하지만, 다만 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 경우에 한하여 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 있는 것으로 봄이 상당하다 ( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 등 참조). 또한 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법 소정의 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효의 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은, 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한, 상실된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결 등 참조).  한편 연대보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다고 할 것이다( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 1997년경 소외인의 금융기관들에 대한 각 대출금채무를 연대보증하였고, 1998년경부터 1999년경 사이에 소외인을 대위하여 금융기관들에 대한 각 대출금채무 35,192,507원을 변제하였던 사실, 원고는 1998. 10. 17.경 소외인의 피고에 대한 위 대위변제금 상당액의 구상금채무(이하 ‘이 사건 구상금채무’라 한다)를 연대보증하였던 사실, 피고는 1999. 6.경 소외인과 원고를 상대로 울산지방법원에 위 대위변제금 상당액의 구상금 지급을 구하는 소송을 제기하였는데, 같은 법원은 위 사건을 조정절차에 회부한 다음 조정기일인 1999. 9. 20.에 ‘ 소외인과 원고는 연대하여 피고에게 1999. 10. 5.까지 위 대위변제금의 원리금 합계액 4,400만 원 중 1,000만 원, 1999. 12. 31.까지 나머지 3,400만 원을 각 지급하되, 소외인과 원고가 위 각 기일을 어길 때에는 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급한다’는 취지로 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)을 하였고, 위 결정은 2000. 3. 8.경 소외인 및 원고와 피고에게 모두 송달되어 2000. 3. 28. 확정되었던 사실, 피고는 울산지방법원에 이 사건 강제조정결정을 집행권원으로 하여 원고 소유의 부동산에 관한 부동산강제경매신청을 하여 2009. 7. 28. 같은 법원으로부터 경매개시결정을 받았던 사실, 피고는 2009. 8. 18. 소외인과 원고를 상대로 재산명시신청을 하였고, 그에 대한 재산명시결정이 2010. 2. 23. 소외인과 원고에게 송달되었던 사실, 소외인과 원고는 2010. 3. 3. 피고를 상대로 이 사건 구상금채무가 변제 및 채무면제에 의하여 모두 소멸하였다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고가 2010. 5. 11. 제1심법원에 답변서를 제출하면서 응소하여 적극적으로 이 사건 구상금채무의 존재를 주장하였던 사실, 그 후 소외인은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 후 2010. 12. 3. 소취하서를 제출하였고, 피고가 2010. 12. 7. 소취하서 부본을 송달받고도 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하여 결국 2010. 12. 22. 소외인의 피고에 대한 소는 소취하로 종료되었던 사실, 피고가 위와 같이 소외인의 피고에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 이내에 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무에 대하여 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 자료는 제출되지 아니한 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 주채무자인 소외인에 대한 재산명시결정이 소외인에게 송달된 때부터 6월 이내에 소외인이 피고를 상대로 제기한 소에 대하여 피고가 답변서를 제출하면서 응소하여 적극적으로 이 사건 구상금채무의 존재를 주장하였으나, 소외인의 피고에 대한 소가 취하되는 사유로 본안에서 이 사건 구상금채무의 존재 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료되었고, 피고가 소외인의 피고에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 이내에 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무에 대하여 재판상의 청구 등 다른 시효중단조취를 취하지 아니하였던바, 이로 인하여 피고의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 소멸됨에 따라 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무는 이미 이 사건 강제조정결정이 확정된 때부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성된 것으로 볼 수 있고, 나아가 채권자인 피고의 신청에 의한 2009. 7. 28.자 경매개시결정에 따라 연대보증채무자인 원고 소유의 부동산이 압류됨으로써 또는 원고가 피고를 상대로 제기한 이 사건 소에 대한 피고의 응소행위로 인하여 원고의 피고에 대한 연대보증채무의 소멸시효는 중단되었다고 하더라도, 이로써 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무의 소멸시효가 중단되는 것은 아니며, 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무가 위와 같이 소멸시효 완성으로 소멸된 이상 원고의 피고에 대한 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 주채무자인 소외인이 피고를 상대로 제기한 소에 대한 피고의 응소행위로 인하여 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무의 소멸시효가 중단되었다고 보아 원고의 피고에 대한 연대보증채무에 관한 원고의 소멸시효완성 주장을 배척한 것은 소멸시효의 중단과 연대보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

  마. 재산명시명령에 대한 이의신청  

  채무자는 명시명령의 송달일부터 1주일 이내에 이의신청을 할 수 있으며(63조 1항), 이의신청에는 인지를 붙여야 한다. 이의신청서가 접수되면 사건번호("카명")와 사건명(재산명시이의)을 부여하여 신청사건부에 전사입력하며, 명시신청기록 표지에 사건번호, 사건명을 병기하고 명시신청기록에 합철한다. 

  이의사유는 재산명시명령 요건의 부존재이다. 집행취소서류(49조 1, 3, 5, 6호 서류)가 체출되면 명시명령을 취소하여야 하나, 집행정지서류(49조 2, 4호)에 대하여는 이의사유로 삼을 수 있다는 긍정설과 없다는 부정설로 서로 견해가 나뉜다. 긍정설을 취하게 되면 재산명시절차의 진행을 정지하고 이의신청에 대한 최종판단도 보류하여야 하지만, 부정설을 취하게 되면 재산명시절차의 진행은 정지하되 이의신청에 대하여는 기각결정을 하여야 한다. 

 

제49조(집행의 필수적 정지ㆍ제한) 강제집행은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 제출한 경우에 정지하거나 제한하여야 한다. 1. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본 2. 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본 3. 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류 4. 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나, 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서 5. 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 증서 6. 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서(화해조서)의 정본 또는 공정증서(공정증서)의 정본

  다만 변제의 경우, 채무를 전부 이행한 변제증서가 이의신청과 함께 제출되면 재산명시신청에 있어 신청요건을 흠결하게 하는 사유(소극적 요건)이므로 이의사유가 된다는 견해(다수설)에 따라 명시명령을 취소하여야 하고, 명시명령에 대한 이의신청이 없거나 기각된 후에 명시기일에 위 변제증서가 제출되면 50조 1항에 따라 명시명령을 취소할 수는 없고 집행을 정지하여야 한다.(명시명령을 취소하고 신청을 기각해야 한다는 견해도 있음) 변제 이외의 청구이의의 소의 원인이 되는 사유는 재산명시명령에 대한 이의사유가 되지 못하고, 청구이의의 소를 제기한 후 집행을 정지하는 잠정처분을 받아 민사집행법 49조 2호의 서류로 제출하여 재산명시절차의 속행을 정지시킬 수 있을 뿐이다.  

  명시명령을 한 법원은 조사기일을 정하여 채권자와 채무자를 불러 심문한 다음 이의신청이 정당하면 재산명시명령 취소결정을 하고, 정당한 이유가 없거나 채무자가 불출석하면 이의신청 기각결정을 한다. 위 취소결정은 확정되어야 효력이 있으며(17조2항), 기가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있으나, 즉시항고가 있더라도 명시기일의 실시절차를 진행하여야 한다.   

3. 재산명시기일의 실시 

  가. 명시기일의 지정과 출석요구 

  재산명시명령에 대하여 채무자의 이의신청이 없거나 이를 기각한 때에는 재산명시를 위한 기일을 정하여 채무자에게 출석할 것을 요구하여야 하고, 채권자에게도 통지하여야 한다.(64조) 

 

제64조(재산명시기일의 실시) ① 재산명시명령에 대하여 채무자의 이의신청이 없거나 이를 기각한 때에는 법원은 재산명시를 위한 기일을 정하여 채무자에게 출석하도록 요구하여야 한다. 이 기일은 채권자에게도 통지하여야 한다. ② 채무자는 제1항의 기일에 강제집행의 대상이 되는 재산과 다음 각호의 사항을 명시한 재산목록을 제출하여야 한다. 1. 재산명시명령이 송달되기 전 1년 이내에 채무자가 한 부동산의 유상양도(유상양도) 2. 재산명시명령이 송달되기 전 1년 이내에 채무자가 배우자, 직계혈족 및 4촌 이내의 방계혈족과 그 배우자, 배우자의 직계혈족과 형제자매에게 한 부동산 외의 재산의 유상양도 3. 재산명시명령이 송달되기 전 2년 이내에 채무자가 한 재산상 무상처분(무상처분). 다만, 의례적인 선물은 제외한다. ③ 재산목록에 적을 사항과 범위는 대법원규칙으로 정한다. ④ 제1항의 기일에 출석한 채무자가 3월 이내에 변제할 수 있음을 소명한 때에는 법원은 그 기일을 3월의 범위내에서 연기할 수 있으며, 채무자가 새 기일에 채무액의 3분의 2 이상을 변제하였음을 증명하는 서류를 제출한 때에는 다시 1월의 범위내에서 연기할 수 있다.

  채무자에 대한 출석요구서의 송달은 소송대리인이 있더라도 본인에게 송달하여야 하고(규칙27조 2항), 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인에게 송달하여야 한다. 채무자가 재산명시명령을 송달받은 뒤 송달장소를 바꾸고도 그 취지를 법원에 신고하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우에는 종전에 송달 받던 장소에 등기우편의 방법으로 송달할 수 있고, 이 경우 서류를 발송한 때에 송달된 것으로 본다.(민집 62조 9항, 민소 185조 2항, 189조) 

  출석요구서에는 채권자와 채무아, 재산목록에 개재할 사항과 범위, 명시기일에 재산목록을 제출하라는 취지, 불응시의 벌칙개요를 기재한다(규칙 27조 1항) 

 

규칙 제27조(명시기일의 출석요구)   ① 법 제64조제1항의 규정에 따른 채무자에 대한 출석요구는 다음 각호의 사항을 적은 서면으로 하여야 한다. 1. 채권자와 채무자의 표시 2. 제28조와 법 제64조제2항의 규정에 따라 재산목록에 적거나 명시할 사항과 범위 3. 재산목록을 작성하여 명시기일에 제출하여야 한다는 취지 4. 법 제68조에 규정된 감치와 벌칙의 개요 ② 채무자가 소송대리인을 선임한 경우에도 제1항에 규정된 출석요구서는 채무자 본인에게 송달하여야 한다. ③ 채권자는 명시기일에 출석하지 아니하여도 된다.

  나. 재산명시기일에서의 절차  

  (1) 채무자의 출석  

  명시기일에는 채무자(채무자가 법인 또는 비법인사단 재단인 때에는 대표자 또는 관리인)가 출석하여야 한다. 대리선서는 허용되지 않기 때문에 대리인만이 출석하여서는 안되고, 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이 출석하여야 한다. 

  채무자가 명시기일에 불출석하면 그 기일이 연기되지 않는 한 감치절차로 넘어가지만, 감치절차 중에 명시명령을 이행하겠다고 하면 바로 명시기일을 여러야 한다. 채권자는 명시기일에 출석하지 않아도 된다.(규칙 27조 3항)   

   (2) 재산목록의 제출  

  채무자는 명시기일에 재산목록을 제출하여야 하고, 재산목록에는 강제집행의 대상이 되는 재산과 다음 사항을 기재하여야 한다.(64조 2항, 규칙 28조)  

① 명시명령의 송달 전 1년 이내에 채무자가 한 부동산의 유상양도 

② 명시명령의 송달 전 1년 이내에 채무자가 배우자, 직계혈족 및 4촌 이내의 방계혈족과 그 배우자, 배우자의 직계혈족과 형제자매에 대하여 한 부동산 이외 재산의 유상양도 

③ 명시명려의 송달 전 2년 이내에 채무자가 한 재산상의 무상처분(다만 의례적인 선물은 제외) 

  증여만을 의미하는 것이 아니라 타인의 채무를 무상으로 변제하거나 무상으로 타인의 채무를 인수하거나 보증한 것도 포함된다. 

  재산목록에 기재할 사항과 범위는 대법원규칙으로 정해져 있다(규칙 28조)   

 

규칙 제28조(재산목록의 기재사항 등) ① 채무자가 제출하여야 하는 재산목록에는 채무자의 이름ㆍ주소와 주민등록번호등을 적고, 법 제64조제2항 각호의 사항을 명시하는 때에는 유상양도 또는 무상처분을 받은 사람의 이름ㆍ주소ㆍ주민등록번호등과 그 거래내역을 적어야 한다. ② 법 제64조제2항ㆍ제3항의 규정에 따라 재산목록에 적어야 할 재산은 다음 각호와 같다. 다만, 법 제195조에 규정된 물건과 법 제246조제1항제1호 내지 제3호에 규정된 채권을 제외한다. <개정 2005.7.28> 1. 부동산에 관한 소유권ㆍ지상권ㆍ전세권ㆍ임차권ㆍ인도청구권과 그에 관한 권리이전청구권 2. 등기 또는 등록의 대상이 되는 자동차ㆍ건설기계ㆍ선박ㆍ항공기의 소유권, 인도청구권과 그에 관한 권리이전청구권 3. 광업권ㆍ어업권, 그 밖에 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리와 그에 관한 권리이전청구권 4. 특허권ㆍ상표권ㆍ저작권ㆍ디자인권ㆍ실용신안권, 그 밖에 이에 준하는 권리와 그에 관한 권리이전청구권 5. 50만원 이상의 금전과 합계액 50만원 이상의 어음ㆍ수표 6. 합계액 50만원 이상의 예금과 보험금 50만원 이상의 보험계약 7. 합계액 50만원 이상의 주권ㆍ국채ㆍ공채ㆍ회사채, 그 밖의 유가증권 8. 50만원 이상의 금전채권과 가액 50만원 이상의 대체물인도채권(같은 채무자에 대한 채권액의 합계가 50만원 이상인 채권을 포함한다), 저당권 등의 담보물권으로 담보되는 채권은 그 취지와 담보물권의 내용 9. 정기적으로 받을 보수ㆍ부양료, 그 밖의 수입 10. 「소득세법」상의 소득으로서 제9호에서 정한 소득을 제외한 각종소득 가운데 소득별 연간 합계액 50만원 이상인 것 11. 합계액 50만원 이상의 금ㆍ은ㆍ백금ㆍ금은제품과 백금제품 12. 품목당 30만원 이상의 시계ㆍ보석류ㆍ골동품ㆍ예술품과 악기 13. 품목당 30만원 이상의 의류ㆍ가구ㆍ가전제품 등을 포함한 가사비품 14. 합계액 50만원 이상의 사무기구 15. 품목당 30만원 이상의 가축과 농기계를 포함한 각종 기계 16. 합계액 50만원 이상의 농ㆍ축ㆍ어업생산품(1월 안에 수확할 수 있는 과실을 포함한다), 공업생산품과 재고상품 17. 제11호 내지 제16호에 규정된 유체동산에 관한 인도청구권ㆍ권리이전청구권, 그 밖의 청구권 18. 제11호 내지 제16호에 규정되지 아니한 유체동산으로 품목당 30만원 이상인 것과 그에 관한 인도청구권ㆍ권리이전청구권, 그 밖의 청구권 19. 가액 30만원 이상의 회원권, 그 밖에 이에 준하는 권리와 그에 관한 이전청구권 20. 그 밖에 강제집행의 대상이 되는 것으로서 법원이 범위를 정하여 적을 것을 명한 재산 ③ 제2항 및 법 제64조제2항ㆍ제3항의 규정에 따라 재산목록을 적는 때에는 다음 각호의 기준을 따라야 한다. 1. 제2항에 규정된 재산 가운데 권리의 이전이나 그 행사에 등기ㆍ등록 또는 명의개서(다음부터 이 조문 안에서 "등기등"이라고 한다)가 필요한 재산으로서 제3자에게 명의신탁 되어 있거나 신탁재산으로 등기등이 되어 있는 것도 적어야 한다. 이 경우에는 재산목록에 명의자와 그 주소를 표시하여야 한다. 2. 제2항제8호 및 제11호 내지 제19호에 규정된 재산의 가액은 재산목록을 작성할 당시의 시장가격에 따른다. 다만, 시장가격을 알기 어려운 경우에는 그 취득가액에 따른다. 3. 어음ㆍ수표ㆍ주권ㆍ국채ㆍ공채ㆍ회사채 등 유가증권의 가액은 액면금액으로 한다. 다만, 시장가격이 있는 증권의 가액은 재산목록을 작성할 당시의 거래가격에 따른다. 4. 제2항제1호 내지 제4호에 규정된 것 가운데 미등기 또는 미등록인 재산에 대하여는 도면ㆍ사진 등을 붙이거나 그 밖에 적당한 방법으로 특정하여야 한다. ④ 법원은 필요한 때에는 채무자에게 재산목록에 적은 사항에 관한 참고자료의 제출을 명할 수 있다.

   (3) 기일의 진행 및 선서  

  채무자는 명시기일에 재산목록이 진실함을 선서하여야 한다.(65조 1항) 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이, 법인 또는 비법인사단 재단인 경우에는 대표자 또는 관리인이 선서를 하여야 한다. 선서는 증인선서의 민사소송법규정(320, 321조)을 준용하며, [양심에 따라 사실대로 재산목록을 작성하여 제출하였으며, 만일  숨긴 것이나 거짓으로 작성한 것이 있으면 처벌을 받기로 맹세합니다. 채무자 000 ]라는 문언에 의한다. 

  채무자가 재사목록의 제출을 거부하거나 선서를 거부한 때에는 불축석한 것과 마찬가지로 재산명시기일의 절차는 종료되고 감치절차로 넘어간다.    

   (4) 명시기일의 연기  

  법원은 현저한 사유가 있는 때는 직권 또는 신청에 의하여, 변제가능성이 있는 때에는 신청에 의하여 명시기일을 변경 또는 연기할 수 있다.(민소165조 준용, 64조 4항) 

  재산명시기일에 출석한 채무자가 3개월 내에 채무를 변제할 수 있음을 소명(단순한 지급의사의 표시 또는 약속만으로는 부족함)하고 연기신청을 한 때에는 법원은 그 기일을 3개월의 범위 안에서 연기할 수 있으며, 또 채무자가 연기한 새 기일에 채무액의 3분의 2이상을 변제하였음을 증명한 때에는 다시 1개월의 범위안에서 연기할 수 있다. 다시 3차로 연기할 수는 없다. 

  채무자의 연기신청에 대하여는 허부의 결정을 하여야 하고, 허부의 결정에 대하여는 집행에 관한 이의로써 불복할 수 있다는 견해가 있으나 성질상 불복할 수 없다고 보야야 할 것이다.   

4. 재산목록의 정정 보완  

  채무자는 명시선서를 한 뒤라도 재산목록에 형식적인 흠이 있거나 불명확한 점이 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 정정할 수 있다.(66조) 민사집행법이 새로 도입한 것으로서, 정정허가신청은 서면으로 형식적인 흠이나 불명확한 점을 구체적으로 밝혀서 정정허가신청을 하여야 하고, 단지 정정을 위한 유예기간을 줄 것을 신청하는 것은 허용될 수 없다고 본다. 정정허가신청은 별도의 사건번호 없이 재산명시기록에 가철하면 된다. 법원은 결정으로 허가여부를 정하여야 하고, 그 결정에 당사자는 즉시항고를 할 수 있다.(66조 2항)신청을 기각한 결정은 채무자에게만 송달하면 되지만, 신청을 인용한 결정은 채권자에게도 송달하여야 한다. 

  또 법원은 필요한 때에는 명시선서 전후를 불문하고 채무자에게 재산목록에 관하여 참고자료의 제출을 명할 수 있다.(규칙 28조 4항)   

5. 집행의 정지 취소  

  채산명시절차도 강제집행절차의 일종이므로 집행의 정지 취소에 관한 규정이 적용된다. 채무자가 명시선서를 하면 명시절차는 종료되므로 그 후에는 집행정지서류가 제출되어도 집행정지가 되지 않는다. 그러나 채무자의 불출석, 재산목록의 제출 또는 선서의 거부로 감치절차로 이행되는 경우에는 재산명시절차는 종료된 것이 아니므로 위 규정이 적용된다.  

  감치결정 후 그 집행 전에 변제증서 또는 집행취소서류가 제출되면 감치결정을 취소하고 채무자를 석방하여야 하나(68조 6항), 49조 2호 서류와 변제증서를 제외한 49조 4호 서류가 제출되더라도 감치결정을 유지하여야 하므로 채무자를 석방할 수 없다는 견해가 있을 수 있지만, 감치집행을 정지하여야 한다는 견해갸 타당할 것이다.     

6. 재산목록의 열람 복사   

 채무자에 대하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 재산목록의 열람 또는 복사를 청구할 수 있다(67조) 명시신청을 한 채권자는 별도의 구비서류 없이 열람, 복사를 할 수 있으나, 그 밖의 채권자는 집행력 있는 정본 및 강제집행의 개시에 필요한 문서를 첨부하여 청구하여야 한다.    

7. 채무자의 감치 및 벌칙  

 가. 감치  

  재산명시명령을 송달받은 채무자가 ① 정당한 사유 없이 명시기일에 불출석하거나, ② 출석하더라도 재산목록의 제출을 거부하거나, ③ 명시선서를 거부하는 경우에는 법원은 결정으로 채무자를 20일 이내의 감치에 처할 수 있다.(68조 1항) 감치절차에는 법정질서규칙의 일부가 준용되며 (규칙 30조 8항), 감치재판은 재산명시명령을 한 한 법원이 관할한다. (규칙 30조 1항)  

  구민사소송법(524조의8)은 위 경우 및 허위의 재산목록을 제출한 경우 형사처벌을 하도록 하였으나, 민사집행법은 감치제도를 신설하여 간접강제기능을 강화하고 채무변제와 석방을 연계하여 강제집행의 실효성을 높이도록 하는 한편 허위의 재산목록을 제출한 경우에만 형사처벌을 하도록 하였다.  (대판2002.9.24. 2002도4300)  
 

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도4300 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(일부 인정된 죄명 : 사기)·민사소송법위반][공2002.11.15.(166),2647] 【판시사항】 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여 형벌 대신 감치에 처하도록 법령이 개정된 경우, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 '범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있던 구 민사소송법 제524조의8 제1항이 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 개정되었고, 이러한 법률의 개정은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청절차에서 법원의 출석 요구 등에 따르지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로서 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다.  【참조조문】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제524조의8 제1항 제1호(현행 민사집행법 제68조 제1항 제1호 참조), 민사집행법 제68조 제1항 제1호, 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호  【참조판례】 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2086 판결(공2002하, 2370) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김영빈(국선) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 23. 선고 2002노808 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심이, 피고인이 편취의 범의를 가지고 조성용 등과 공모하여 이 사건 각 사기의 범행을 저질렀다고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해와 판례위반 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.   2. 나아가 직권으로 살피건대, 원심은 이 사건 민사소송법위반의 공소사실에 관하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제524조의8 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.  그러나 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있던 구 민사소송법 제524조의8 제1항이 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 개정되었고, 이러한 법률의 개정은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청절차에서 법원의 출석 요구 등에 따르지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로서 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다.  따라서 원심이 유죄로 인정한 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여는 면소의 판결이 선고되어야 할 것인데, 원심이 이 부분 범죄사실과 이 사건 각 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다.  3. 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

 

  채무자가 행위무능력자인 경우에는 그 법정대리인을, 법인 또는 비법인사단 재단인 경우에는 대표자 또는 관리인을 감치에 처한다.(68조 2항) 

  법원은 감치사유가 발생하면 20일 이내에 감치재판개시결정을 하여야 한다. (규칙 30조 2항) 감치사유가 발생한 날부터 20일이 지나기 전에 개시결정이 이루어지면 족하고 채무자에게 고지되어야 하는 것은 아니다. 

  위 개시결정을 한 경우에는 채무자를 소환하여 감치재판기일을 열고 정당한 사유여부를 심리하여야 한다. 감치재판기일은 원칙적으로 채무자의 출석 없이는 열 수 없지만, 정당한 이유 없이 출석하지 아니하거나 재판장의 허가 없이 퇴정한 때 또는 재판장의 질서유지를 위한 퇴정명령을 받은 때에는 채무자의 출석 없이도 기일을 열 수 있다. (규칙 30조 8항, 법정질서규칙 6조 1항) 

  정당한 사유가 있거나 감치결정 전에 채무자가 재산목록을 제출한 때에는 불처별결정을 하고(규칙 30조 2항), 새 재산명시기일을 열어야 한다. 감치사유가 인정되지만 감치에 처하는 것이 상당하지 아니하다고 인정되는 때에도 법원은 불처벌결정을 하여야 한다. 

  감치재판개시결정과 불처벌결정에 대하여는 불복을 할 수 없다.(규칙 30조 4항) 

  정당한 사유가 없고 위 재산목록의 제출도 없으면 20일 이내의 감치결정을 한다. 채무자는 즉시항고를 할 수 있다.(68조 4항) 감치재판개시결정이 되면 참여사무관은 지체없이 감치 과태료재판 사건부에 사건을 등재하고 사건부호는 "정", 사건명은 "채무자감치"로 하여 재산명시사건 기록표지에 사건번호와 사건명을 병기하고 감치재판기록은 재산명시사건 기록에 합철한다(재민91-4) 단, 2004.7.1. 이전에 접수사건은 종전처럼 별책으로 조제하여 첨철한다. 

  감치결정의 집행은 감치결정을 한 법원의 재판장의 명령으로 하고, 필요한 경우에는 집행장을 발부하여 법원직원 교도관 경찰관으로 하여금 위반자를 구인하게 할 수 있다. 감치결정은 그 고지일부터 3개월이 지나면 집행할 수 없다(규칙 30조 8항, 법정질서규칙 21조 5항) 감치집행 중에 채무자가 재산명시명령을 이행하겠다고 신청한 때에는 바로 재산명시기일을 열아야 하고(68조 5항), 명시기일에 재산목록을 내고 선서하거나 변제증서를 제출하면 감치결정을 취소하고 채무자를 석방하도록 명한다. (68조 6항) 

 

제68조(채무자의 감치 및 벌칙)    ① 채무자가 정당한 사유 없이 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 법원은 결정으로 20일 이내의 감치(감치)에 처한다. 1. 명시기일 불출석 2. 재산목록 제출 거부 3. 선서 거부 ② 채무자가 법인 또는 민사소송법 제52조의 사단이나 재단인 때에는 그 대표자 또는 관리인을 감치에 처한다. ③ 법원은 감치재판기일에 채무자를 소환하여 제1항 각호의 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다. ④ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑤ 채무자가 감치의 집행중에 재산명시명령을 이행하겠다고 신청한 때에는 법원은 바로 명시기일을 열어야 한다. ⑥ 채무자가 제5항의 명시기일에 출석하여 재산목록을 내고 선서하거나 신청채권자에 대한 채무를 변제하고 이를 증명하는 서면을 낸 때에는 법원은 바로 감치결정을 취소하고 그 채무자를 석방하도록 명하여야 한다. ⑦ 제5항의 명시기일은 신청채권자에게 통지하지 아니하고도 실시할 수 있다. 이 경우 제6항의 사실을 채권자에게 통지하여야 한다. ⑧ 제1항 내지 제7항의 규정에 따른 재판절차 및 그 집행 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. ⑨ 채무자가 거짓의 재산목록을 낸 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ⑩ 채무자가 법인 또는 민사소송법 제52조의 사단이나 재단인 때에는 그 대표자 또는 관리인을 제9항의 규정에 따라 처벌하고, 채무자는 제9항의 벌금에 처한다.  규칙 제30조(채무자의 감치)   ① 법 제68조제1항 내지 제7항의 규정에 따른 감치재판은 법 제62조제1항의 규정에 따른 결정을 한 법원이 관할한다. ② 감치재판절차는 법원의 감치재판개시결정에 따라 개시된다. 이 경우 감치사유가 발생한 날부터 20일이 지난 때에는 감치재판개시결정을 할 수 없다.  ③ 감치재판절차를 개시한 후 감치결정 전에 채무자가 재산목록을 제출하거나 그 밖에 감치에 처하는 것이 상당하지 아니하다고 인정되는 때에는 법원은 불처벌결정을 하여야 한다.  ④ 제2항의 감치재판개시결정과 제3항의 불처벌결정에 대하여는 불복할 수 없다.  ⑤ 감치의 재판을 받은 채무자가 감치시설에 유치된 때에는 감치시설의 장은 바로 그 사실을 법원에 통보하여야 한다.  ⑥ 법 제68조제6항의 규정에 따라 출석하여 재산목록을 내고 선서한 채무자를 석방한 때에는 법원은 바로 감치시설의 장에게 그 취지를 서면으로 통보하여야 한다.  ⑦ 법 제68조제6항의 규정에 따라 채무변제를 증명하는 서면을 낸 채무자에 대하여 감치결정을 취소한 때에는 법원은 바로 감치시설의 장에게 채무자를 석방하도록 서면으로 명하여야 한다.  ⑧ 제1항 내지 제7항 및 법 제68조제1항 내지 제7항의 규정에 따른 감치절차에 관하여는 「법정 등의 질서유지를 위한 재판에 관한 규칙」 제6조 내지 제8조, 제10조, 제11조, 제13조, 제15조 내지 제19조, 제21조 내지 제23조 및 제25조제2항(다만, 제13조 중 의견서에 관한 부분은 삭제하고, 제19조제2항 중 "3일"은 "1주"로, 제23조제8항 중 "감치집행을 한 날"은 "「민사집행규칙」 제30조제5항의 규정에 따른 통보를 받은 날"로 고쳐 적용한다)의 규정을 준용한다. <개정 2004.6.1, 2005.7.28>

  나. 거짓의 재산목록을 낸 경우의 벌칙  

  채무자가 거짓의 재산목록을 낸 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. (68조 9항) (대판2007.11.29.  2007도8153) 채무자가 법인 또는 비법인사단 재단인 때에는 그 대표자나 관리인을 위 예에 따라 처벌하고, 채무자는 벌금에 처한다.(68조 10항)  

 

대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8153 판결 [민사집행법위반][공2007하,2088] 【판시사항】 [1] 민사집행법상 재산명시절차에서 채무자가 법원에 제출할 재산목록에 기재해야 하는 재산의 범위  [2] 재산명시절차에서 채무자가 특정 채권을 실질적 재산가치가 없다고 보아 재산목록에 기재하지 않은 채 제출한 행위가 민사집행법상 거짓의 재산목록 제출죄에 해당한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법의 재산명시절차에 따라 채무자가 법원에 제출할 재산목록에는 실질적인 가치가 있는지 여부와 상관없이 강제집행의 대상이 되는 재산을 모두 기재하여야 한다.  [2] 재산명시절차에서 채무자가 특정 채권을 실질적 재산가치가 없다고 보아 재산목록에 기재하지 않은 채 제출한 행위가 민사집행법상 거짓의 재산목록 제출죄에 해당한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제68조 제9항 [2] 민사집행법 제68조 제9항 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2007. 8. 30. 선고 2006노940 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민사집행법의 재산명시절차에 따라 채무자가 법원에 제출할 재산목록에는 실질적인 가치가 있는지 여부와 상관없이 강제집행의 대상이 되는 재산을 모두 기재하여야 한다.  이러한 법리에 따라, 피고인이 실질적 재산가치가 없다고 주장하는 공소외 주식회사에 대한 채권 등도 재산목록에 기재하여야 하는 재산이라고 보아 이를 기재하지 아니한 재산목록을 제출한 피고인의 행위를 민사집행법상 거짓의 재산목록 제출죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그 보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 

8. 재산명시신청의 재신청  

  재산명시신청이 기각 및 각하된 경우에는 그 신청채권자는 기각 및 각하사유를 보완하지 않고서는 같은 집행권원으로 다시 재산명시신청을 할 수 없다(69조). 채무자가 재산명시기일에 불출석하거나 재산목록의 제출 또는 선서를 거부한 경우에는 다시 재산명시신청을 할 수 있다. 채무자가 명시선서를 한 후에 다시 동일 채권자 또는 다른 채권자가 재산명시신청을 할 수 있는가에 대하여 채무작 압류할 재산을 새로 취득하였다거나 종전에 제출된 재산목록이 멸실되어 그열람이 불가능하게 되었다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 다른 채권자는 물론 동일 채권자도 다시 명시신청을 할 수 있다고 본다.