제2편 강제집행-제1장 강제집행 총설 - 제5절 강제집행에서의 구제절차

제2편 강제집행

제1장 강제집행 총설

제5절 강제집행에서의 구제절차

 

제1절 강제집행 요건
     제1관 집행당사자
     제2관 집행권원
     제3관 집행문
제2절 강제집행 요건
제3절 강제집행의 개시 및 종료
제4절 강제집행의 정지 제한 취소

제5절 강제집행에서의 구제절차

1. 집행문부여 등에 관한 이의신청 

 가. 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청 

  (1) 의의 

  채권자는 법원사무관등 또는 공증인등이 집행문부여를 거절한 때에는 그 거절처분에 대하여 이의신청을 할 수 있다. (34조, 59조) 재판장의 명령을 얻지 못하여 법원사무관등이 거절한 경우라도 집행문부여기관은 법원사무관등이고 그 거절처분에 대하여 이의를 하여야 하고, 재판장의 명령에 대하여 항고할 것은 아니다. (대결 1967. 10. 13.  67마530)   

 

제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청) ① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다. ② 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우에는 법원은 제16조제2항의 처분에 준하는 결정을 할 수 있다. 제59조(공정증서와 집행) ① 공증인이 작성한 증서의 집행문은 그 증서를 보존하는 공증인이 내어 준다. ② 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 공증인의 처분에 대하여 이의신청이 있는 때에는 그 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사가 결정으로 재판한다.  ③ 청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 제44조제2항의 규정을 적용하지 아니한다. ④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할한다. 다만, 그러한 법원이 없는 때에는 민사소송법 제11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원이 관할한다.

 

대법원 1977. 11. 23.자 77마348 결정 [집행문부여거부에대한이의신청기각결정에대한재항고][집25(3)민,338;공1978.3.1.(579),10547] 【판시사항】 집행문부여거절처분에 대한 이의신청을 인용하여 그 집행문의 부여를 명하는 결정에 대한 상대방의 이의방법  【판결요지】 집행문부여거절처분에 대한 채권자의 이의신청을 인용하여 그 집행문의 부여를 명하는 결정에 대하여는 그 채무자는 직접 항고할 수 없고 다만 그 결정에 터잡은 법원주사의 집행문부여에 대한 이의로서만 다툴 수 있다.  【참조조문】 민사소송법 제482조, 제484조 【참조판례】 대법원 1967.10.13. 결정 67마530 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 이재성 【원 결 정】 서울민사지방법원 1977.9.5. 자 77라15 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 먼저 직권으로 본건 재항고의 적법여부를 판단한다. 기록에 의하면 원결정의 항고인은 서울민사지방법원에 동인이 원고가 되고 본건 재항고인이 피고가 된 서울고등법원 75나228호(1심은 서울민사지방법원 72가합5787호) 소유권이전등기말소등기 청구사건의 화해조서에 대한 집행문부여신청을 하였다가 그 부여에 대한 재판장의 명령을 받을 수 없다는 이유로 위법원주사로부터 집행문부여의 거부처분을 당하여 본건 이의신청에 이르러 위 집행법원으로부터 그 이의신청기각의 결정을 받았으나 그 기각결정에 대하여 항고를 하여 원심으로부터 집행법원의 위 이의신청기각결정의 취소와 함께 위 법원주사에게 위 집행문의 부여를 명하는 그 신청인용의 결정을 받기에 이르렀으며, 재항고인은 위 원결정에 대하여 위 결정의 상대방으로서 그 결정으로 인하여 권리가 침해되었다는 이유로 본건 재항고를 하기에 이른 사실을 알아볼 수 있다.  그러나 법원주사가 민사소송법 제482조 소정의 재판장의 명령을 필요로 하는 집행문의 부여신청에 관하여 그 명령을 얻을 수 없다는 이유로 한 그 집행문부여거절처분에 대한 채권자의 이의신청을 인용하여 그 집행문의 부여를 명하는 결정은 채권자에 대한 일방적인 것이고 그 채무자를 상대방으로 하는 것이 아닐 뿐더러 위 결정은 내부적 감독작용에 지나지 않는 위 재판장의 명령에 가름하는 것이라고 할 것이어서 채무자로서는 위 결정에 대하여 직접 항고할 수 없고 다만 위 결정에 터잡은 법원주사의 집행문부여에 대하여 이의로서만 다툴수 있을 뿐이라 할 것 이니 그렇다면 재항고인은 위 집행문부여신청거절처분에 대한 이의신청기각결정에 대하여 채권자의 그 항고를 받아들여 그 결정을 취소하고 집행문의 부여를 명한 원결정에 대하여는 항고할 수 없다 할 것이므로 본건 재항고는 부적법하여 그 각하를 면치 못한다고 할 것이다.  따라서 본건 재항고를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

 

 (2) 신청절차  

  이의신청은 민사집행의 신청이 아니므로 서면 또는 말로 할 수 있고, 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 신청사건("카기")으로 접수하여 전산입력한다. 말로 신청할 때에는 법원사무관등은 조서 기타 서면을 작성한 후 기명날인한다. 

  법원사무관등의 거절처분에 대한 이의신청은 그 법원사무관등이 속한 법원이(34조 1항) (대결 2000. 3.13.  99마7096) 공증인등의 거절처분에 대한 이의신청은 그 소재지관할 지밥법원의 단독판사가 각 관할한다. (59조 2항) 
  이의사유는 집행문부여의 요건에 흠결이 없음에도 거절하였다는 것이다.  

 

대법원 2000. 3. 13.자 99마7096 결정 [집행문부여거절처분에대한이의][공2000.6.1.(107),1132] 【판시사항】 제1심법원의 법원사무관 등이 집행문 부여 거절처분을 한 후 소송기록이 상급심 법원으로 송부된 경우, 위 거절처분에 대한 이의신청의 적법 여부 (소극)  【결정요지】 민사소송법 제478조 제2항에 의하면 집행문은 제1심법원의 법원사무관 등이 부여하되 소송기록이 상급심에 있는 때에는 그 법원의 법원사무관 등이 부여하는 것이므로, 제1심법원의 법원사무관 등은 그 법원에서의 소송절차가 종료되고 상소에 의하여 소송기록을 상급심법원에 송부한 후에는 집행문 부여의 권한을 잃게 되고, 따라서 제1심법원의 법원사무관 등이 한 집행문 부여 거절처분에 대한 이의신청은 이와 같이 그 거절처분을 한 법원의 법원사무관 등이 집행문 부여의 권한을 잃은 뒤에는 특별한 사정이 없는 한 신청의 이익이 없어 부적법하다.  제478조(공시최고의 허가여부) ① 공시최고의 허가여부에 대한 재판은 결정으로 한다. 허가하지 아니하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ② 제1항의 경우에는 신청인을 심문할 수 있다.   【참조조문】 민사소송법 제209조, 제478조 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 10. 16.자 99라164 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 본다. 민사소송법 제478조 제2항에 의하면 집행문은 제1심법원의 법원사무관 등이 부여하되 소송기록이 상급심에 있는 때에는 그 법원의 법원사무관 등이 부여하는 것이므로, 제1심법원의 법원사무관 등은 그 법원에서의 소송절차가 종료되고 상소에 의하여 소송기록을 상급심법원에 송부한 후에는 집행문 부여의 권한을 잃게 되고, 따라서 제1심법원의 법원사무관 등이 한 집행문 부여 거절처분에 대한 이의신청은 이와 같이 그 거절처분을 한 법원의 법원사무관 등이 집행문 부여의 권한을 잃은 뒤에는 특별한 사정이 없는 한 신청의 이익이 없어 부적법하다.  원심결정 이유에 의하면, 원심은 신청인이 서울지방법원 남부지원 99카합91 반론보도 심판청구 사건의 판결에 기하여 같은 법원의 법원사무관 등에게 집행문 부여신청을 하였다가 1999. 5. 26. 집행문 부여 거절처분을 받고 같은 달 27일 그 거절처분에 대하여 이의신청을 하였으나, 같은 법원이 같은 달 28일 이의신청 기각결정을 하자 같은 해 6월 4일 이 사건 항고를 제기한 사실, 한편 신청인이 99카합91 반론보도 심판청구 사건에 대하여 같은 해 5월 12일 항소를 제기하여 그 사건 소송기록이 같은 달 31일 항소심인 서울고등법원에 접수된 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제209조에서 정하는 법원사무관 등의 처분에 관한 이의는 그 권한을 가지는 법원사무관 등에 대하여 그 소속법원이 처분의 시정을 명하는 것을 목적으로 하는 것이므로 그 법원사무관 등이 권한을 상실하면 특별한 사정이 없는 한 시정의 여지도 없고, 또 집행문 부여 거절처분에 대한 이의신청제도는 집행문 부여가 거절되어도 다시 부여신청을 할 수 있어서 재차 동일한 절차를 반복하는 것을 피하기 위한 구제책으로 마련된 것이고 복잡한 실체관계에 관한 판단이 필요한 경우에는 집행문 부여의 소를 제기하여 구제를 받는 것이 합리적인 점 등에 비추어 볼 때 집행문 부여기관이 변경된 이상 다시 집행문 부여신청을 하게 하는 것이 부당하다고 할 수 없으므로, 제1심법원의 법원사무관 등이 집행문 부여 거절처분을 한 후 그 소송기록이 상급심으로 송부된 때에는 현재 소송기록이 있는 법원의 법원사무관 등에게 다시 집행문의 부여를 구해야 하고, 소송기록을 송부해 버린 법원에 대하여 하는 이의신청은 그 이익이 없어져 결국 부적법하다고 판단하여 신청인의 이의신청을 각하하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 재항고 이유에서 주장하는 바와 같은 집행문 부여 거절처분에 대한 이의 및 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 이임수 송진훈(주심)

 

  (3) 재판에 의한 집행문부여  

 법원은 임의적 변론을 거쳐 결정으로 재판한다. 이의신청이 이유 있으면 거절처분을 취소하고 부여기관에 대하여 집행문을 내어줄 것을 명하고, 채권자는 다시 집행문부여신청을 하여야 한다. 

   신청서에는 집행권원과 이의재판의 정본을 첨부하여야 하고, 부여기관은 재판장의 명령이 필요한 경우에도 따로 그 명령 없이 당연히 집행문을 부여하여야 한다. 집행문에는 [재판장의 명에 의하여] 대신에 [이 정본은 결정에 의하여 피고 000에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 000에게 내여준다]는 식으로 그 취지를 기재햐야 하고, 판결원본에도 [2002.8.1. 이 법원 2002카기 000결정에 의하여 원고 000에 대하여 집행력 있는 정본을 내어 준다]라는 식으로 기재한다. 

  이의신청에 정당한 이유가 없으면 신청기각의 결정을 한다. 

  집행문부여 거절처분에 대한 이의신청의 재판(인용 또는 기각의 결정)에 대하여는 집행문부여에 대한 이의신청의 재판에 대한 불복방법과 동일하게 해석하여야 할 것이므로 통상항고, 즉시항고 또는 집행이의가 모두 허용되지 않으므로 불복방법이 없다. 따라서 채권자는 기각결정에 대하여 항고를 할 것이 아니라 (대결1997.6.20. 97마250), 집행문부여의 소를 제기하여야 할 것이고, 채무자는 인용결정에 대하여 직접 항고를 할 수 없고 집행문부여기관이 그 결정에 따라 집행문을 부여한 경우에 이의신청에 대한 재판은 기판력이 없으므로 집행문부여에 대한 이의로 다투어야 한다. (대결 1979.8.25. 78마249) 다만 채권자의 이의신청에서 문제되었던 사항을 채무자가 이의사유로 하느 것은 허용되지 않는다. 

대법원 1997. 6. 20.자 97마250 결정 [집행문부여에대한이의][공1997.8.15.(40),2256] 【판시사항】 집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판의 불복 방법(=특별항고) 및 그 이의기각 결정에 대한 항고장을 접수한 법원의 조치  【결정요지】 집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 민사소송법 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고 같은 법 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조 소정의 특별항고만 허용될 뿐이라고 해석되며, 이러한 결정에 대한 불복은 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부함이 마땅하다.  제504조(집행에 관한 이의) ① 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행행위의 처분 기타 집행관이 준수할 집행절차에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6> ② 법원은 제484조제2항의 명령을 발할 수 있다. ③ 집행관의 집행위임의 거부나 집행행위의 지체 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6> ④ 제1항 및 제3항의 이의신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  제517조(즉시항고) ① 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다. ② 제1항의 항고에 대하여는 제417조의 규정을 적용하지 아니한다.  제420조(판결서를 적는 방법) 판결이유를 적을 때에는 제1심 판결을 인용할 수 있다. 다만, 제1심 판결이 제208조제3항에 따라 작성된 경우에는 그러하지 아니하다. 【참조조문】 민사소송법 제420조, 제504조 제1항, 제517조 제1항 【참조판례】 대법원 1986. 11. 7.자 86마895 결정(공1987, 222) 대법원 1987. 12. 30.자 86마347 결정(공1988, 398) 대법원 1995. 5. 13.자 94마2132 결정(공1995하, 2214) 대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정(공1995하, 2932) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 부산지법 1996. 12. 24.자 96라165 결정 【주문】 특별항고를 각하한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 기록에 의하면, 원심법원(부산지방법원 동부지원을 지칭하며, 이하 같다)은 상대방이 소유권에 기하여 신청외인을 상대로 원심법원 89가단8400호 건물명도청구소송을 제기하여 1992. 3. 31. 일부 패소판결을 받았다가 항소하여, 부산지방법원 92나4168(본소), 93나1135(반소) 사건에서 위 신청외인으로 하여금 위 상대방에게 부산 동래구 (주소 생략) 지상의 각 건물 중 위 신청외인의 점유 부분(이하 이 사건 건물 부분이라 한다)을 명도할 것을 명하는 전부 승소판결(변론종결일 1993. 10. 22.)을 받았으며, 그 후 위 신청외인의 상고가 기각되어 위 항소심판결이 그대로 확정되자, 1996. 2. 16. 위 항소심판결에 관하여 위 신청외인에 대한 집행문을 부여받아 강제집행을 실시하려 하였으나 당시 위 신청외인의 아들인 특별항고인이 이 사건 건물 부분을 점유하고 있어 그 집행이 불가능하므로 특별항고인이 위 항소심의 변론종결 후에 특정승계하여 점유하고 있다는 이유로 원심법원에 특별항고인에 대한 승계집행문 부여신청을 하였고, 이에 원심법원의 법원주사가 재판장의 명에 따라 1996. 5. 6. 위 상대방에게 위 항소심판결에 기하여 특별항고인에 대한 강제집행을 실시할 수 있도록 승계집행문을 부여하였으며, 이에 특별항고인이 위 승계집행문 부여에 대한 이의를 하자 원심법원은 1996. 8. 2. 특별항고인이 위 상대방과 위 신청외인 사이의 위 건물명도 사건의 항소심 변론종결 후의 위 신청외인의 명도의무 목적물의 특정승계인에 해당한다는 이유로 위 이의신청을 기각하였고, 특별항고인이 그 기각결정에 불복하는 취지로 원심법원에 항고법원을 '부산지방법원 고등법원'으로 표시한 항고장을 제출하여 그 소송기록이 부산지방법원 본원으로 송부되자, 부산지방법원 항고부는 특별항고인의 항고를 이유 없다고 판단하여 항고를 기각하였다.  그러나 집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 민사소송법 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고, 같은 법 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조 소정의 특별항고만 허용될 뿐이라고 해석되며 ( 대법원 1995. 5. 13.자 94마2132 결정 참조), 이러한 결정에 대한 불복은 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다( 대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정, 1986. 11. 7.자 86마895 결정 등 참조).  이 사건에 있어서 원심법원이 기록을 부산지방법원의 항고부에 송부함으로써 같은 법원이 한 결정은 결국 권한 없는 법원이 한 결정에 귀착되므로 이 사건은 원심법원에 대한 특별항고 사건으로 보아 처리하기로 한다( 대법원 1987. 12. 30.자 86마347 결정 참조).  살피건대, 민사소송법 제420조의 특별항고는 1주일 내에 제기하도록 되어 있는데, 기록에 의하면 재항고인은 원심결정 정본을 1996. 8. 3. 송달받고 불변기간 도과 후인 1996. 8. 12.에 항고장을 원심법원에 제출하여 이 사건 특별항고를 제기하였음이 명백하므로 이는 그 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 경우에 해당한다 할 것이다.  그러므로 특별항고이유의 판단에 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 특별항고를 각하하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

대법원 1979. 8. 25.자 78마249 결정 [승계집행문부여에대한법원주사의거부처분에대한재항고][공1979.11.1.(619),12188] 【판시사항】 집행문부여를 명하는 결정에 대한 불복방법   【판결요지】 법원주사의 집행문부여거절처분에 대한 채권자의 이의신청을 인용하여 그 집행문의 부여를 명하는 결정은 채권자에 대한 일방적인 것이고 그 채무자를 상대방으로 하는 것이 아니기 때문에, 채무자는 직접 이에 대한 불복신청을 할 수 없고, 다만 위 결정에 의한 집행문 부여에 대하여 이의할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 민사소송법 제482조 【참조판례】 대법원 1977.11.23. 고지 77마348 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 소송대리인 변호사 이재성 【원 결 정】 서울고등법원 1978.7.22. 고지 78라26 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 먼저 재항고이유 제2점을 판단한다. 법원주사의 집행문부여 거절처분에 대한 채권자의 이의신청을 인용하여 그 집행문의 부여를 명하는 결정은 채권자에 대한 일방적인 것이고 그 채무자를 상대방으로 하는 것이 아니기 때문에 채무자는 직접 이에 대한 불복신청을 할 수 없고 다만 위 결정에 의한 집행문부여에 대하여 이의할 수 있을 뿐이라 할 것이니 이와 같은 취지의 논지가 지적한 당원의 판례는 정당하여 변경할 이유가 없으므로 이건 재항고는 위에 설시한대로 불복할 수 없는 경우에 해당하여 위법하다 할 것이고, 원심재판을 고등법원이 하였다 하여 위법이라고 볼 수도 없으므로 다른 재항고이유에 대한 판단을 할 것 없이 논지는 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

 나. 집행문부여에 대한 이의신청  

  (1) 의의  

  채무자는 법원사무관등 또는 공증인등이 부여한 집행문에 그 부여요건의 흠결이 있음을 주장하여 집행문의 취소를 구할 수 있다. (34조 1항, 59조 1항) 재판장의 명령, 또는 집행문부여 거부처분에 대한 이의를 인용한 법원의 명령에 의하여 부여된 경우라도 상관없다. (대결 1979.8.25. 78마249)  

  (2) 이의사유

  이의사유로는

① 집행권원이 형식상 이유에서 무효인 경우 (판결선고의 부재, 집행증서의 무효(대결 1999.6.23. 99그20)), ② 집행권원이 성립된 후 실효된 경우 (판결 후의 소취하),

③ 집행권원이 집행력을 발생하지 아니한 경우(판결의 미확정, 가집행선고의 부재),

④ 집행력이 소멸한 경우(가집행선고의 실효, 청구이의의 소의 인용판결),

⑤ 정당한 이유없이 수통 또는 재도의 집행문을 부여한 경우,

⑥ 집행문에 대한 방식위배(증명서의 부존재, 승계가 병맥하지 아니한 것, 필요한 재판장의 명령의 부존재, 사망자에 대한 집행문부여),

⑦ 조건불성취 또는 승계사실의 부존재(45조단서) 등이 있다. 

 

  채무자는 조건불성취 또는 승계사실의 부존재를 이유로 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수도 있다.(45조) 

  이의사유의 존부에 관한 판단의 기준시는 집행문이 부여된 시점이 아니고 이의를 판단하는 시점이다. 집행권원에 표시된 청구권에 대한 채권의 소멸, 변경 등 실체상의 이의사유는 부여기관으로서는 이를 조사, 판단할 권한이 없으므로 청구이의의 소에 의하여야 한다. (44조) 

 

제45조(집행문부여에 대한 이의의 소) 제30조제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.  제30조(집행문부여) ① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다. ② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다. 제31조(승계집행문) ① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다. ② 제1항의 승계가 법원에 명백한 사실인 때에는 이를 집행문에 적어야 한다. 제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청) ① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다. ② 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우에는 법원은 제16조제2항의 처분에 준하는 결정을 할 수 있다. 제44조(청구에 관한 이의의 소) ① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다. ③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.

 

대법원 1999. 6. 23.자 99그20 결정 [집행문부여에대한이의][공1999.9.15.(90),1853] 【판시사항】 집행증서상의 명의를 모용당한 채무자가 집행문 부여에 대한 이의로써 그 취소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 법원이 반드시 심문 또는 변론절차를 열거나 신청인에게 추가 소명의 기회를 주어야 하는지 여부 (소극)   【결정요지】 집행증서상의 명의를 모용당하였다고 주장하는 채무자는 위 집행증서에 채무자 본인의 집행촉탁 및 집행수락의 의사가 결여되었음을 내세워 집행문 부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다 할 것이고, 그 경우 이의를 심리하는 법원으로서는 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 그 당부를 판단하면 족하며, 반드시 심문 또는 변론절차를 열거나 제출된 자료만으로 소명이 부족하다 하여 신청인에게 추가 소명의 기회를 주어야 하는 것은 아니다.  제478조(공시최고의 허가여부) ① 공시최고의 허가여부에 대한 재판은 결정으로 한다. 허가하지 아니하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ② 제1항의 경우에는 신청인을 심문할 수 있다.  【참조조문】 민사소송법 제484조 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【상대방】 상대방 【원심결정】 서울지법 동부지원 1999. 1. 20.자 99카기136 결정 【주문】 특별항고를 기각한다. 【이유】 특별항고이유를 본다. 집행증서상의 명의를 모용당하였다고 주장하는 채무자는 위 집행증서에 채무자 본인의 집행촉탁 및 집행수락의 의사가 결여되었음을 내세워 집행문 부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다 할 것이고, 그 경우 이의를 심리하는 법원으로서는 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 그 당부를 판단하면 족하며, 반드시 심문 또는 변론절차를 열거나 제출된 자료만으로 소명이 부족하다 하여 신청인에게 추가 소명의 기회를 주어야 하는 것은 아니다.  원심은, 이 사건 집행증서가 신청인의 명의를 사칭한 신청외인의 촉탁에 의하여 작성된 것이므로 위 집행증서에 부여된 집행문의 취소를 구한다는 신청인의 신청에 대하여 신청서에 첨부된 자료만으로는 소명이 부족하다는 이유로 이를 기각하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이와 같은 결정은 정당하고, 거기에 소명자료의 증명력에 대한 판단을 잘못하였거나 신청원인에 대한 심리를 다하지 아니하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

 

   (3) 이의신청절차  

   이의신청은 민사집행의 신청이 아니므로 서면 또는 말로 할 수 있고, 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 신청사건 ("카기")으로 접수하고 전산입력한다. 말로 신청할 때는 법원사무관등이 조서를 작성하고 기명날인을 한다. 집행문이 부여된 이후 집행이 완료되기 전에는 언제든지 이의신청을 할 수 있다. 

  관할법원은 집행문을 부여한 법원사무관등이 속한 법원(제1심법원 또는 상금심법원), 또는 공증인등의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원의 단독판사이다(34조 1항, 59조 2항) 

  제1심법원에서 집행문이 부여된 후 기록이 상급법원에 송부된 후에는 집행문부여에 대한 이의신청은 제1심법원에 할 수 있다. 제1심법원 법원사무관등이 집행문부여를 거절한 후 기록이 상급법원에 송부된 후에는 거절처분에 대한 이의신청을 할 것이 아니라 상급법원에 다시 집행문부여신청을 하여야 하는 것 (대결2000. 3.1.3 99마7096)과는 차이가 있다. 

대법원 2000. 3. 13.자 99마7096 결정 [집행문부여거절처분에대한이의][공2000.6.1.(107),1132] 【판시사항】 제1심법원의 법원사무관 등이 집행문 부여 거절처분을 한 후 소송기록이 상급심 법원으로 송부된 경우, 위 거절처분에 대한 이의신청의 적법 여부  (소극)  【결정요지】 민사소송법 제478조 제2항에 의하면 집행문은 제1심법원의 법원사무관 등이 부여하되 소송기록이 상급심에 있는 때에는 그 법원의 법원사무관 등이 부여하는 것이므로, 제1심법원의 법원사무관 등은 그 법원에서의 소송절차가 종료되고 상소에 의하여 소송기록을 상급심법원에 송부한 후에는 집행문 부여의 권한을 잃게 되고, 따라서 제1심법원의 법원사무관 등이 한 집행문 부여 거절처분에 대한 이의신청은 이와 같이 그 거절처분을 한 법원의 법원사무관 등이 집행문 부여의 권한을 잃은 뒤에는 특별한 사정이 없는 한 신청의 이익이 없어 부적법하다.  【참조조문】 민사소송법 제209조, 제478조 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 10. 16.자 99라164 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 본다. 민사소송법 제478조 제2항에 의하면 집행문은 제1심법원의 법원사무관 등이 부여하되 소송기록이 상급심에 있는 때에는 그 법원의 법원사무관 등이 부여하는 것이므로, 제1심법원의 법원사무관 등은 그 법원에서의 소송절차가 종료되고 상소에 의하여 소송기록을 상급심법원에 송부한 후에는 집행문 부여의 권한을 잃게 되고, 따라서 제1심법원의 법원사무관 등이 한 집행문 부여 거절처분에 대한 이의신청은 이와 같이 그 거절처분을 한 법원의 법원사무관 등이 집행문 부여의 권한을 잃은 뒤에는 특별한 사정이 없는 한 신청의 이익이 없어 부적법하다.  원심결정 이유에 의하면, 원심은 신청인이 서울지방법원 남부지원 99카합91 반론보도 심판청구 사건의 판결에 기하여 같은 법원의 법원사무관 등에게 집행문 부여신청을 하였다가 1999. 5. 26. 집행문 부여 거절처분을 받고 같은 달 27일 그 거절처분에 대하여 이의신청을 하였으나, 같은 법원이 같은 달 28일 이의신청 기각결정을 하자 같은 해 6월 4일 이 사건 항고를 제기한 사실, 한편 신청인이 99카합91 반론보도 심판청구 사건에 대하여 같은 해 5월 12일 항소를 제기하여 그 사건 소송기록이 같은 달 31일 항소심인 서울고등법원에 접수된 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제209조에서 정하는 법원사무관 등의 처분에 관한 이의는 그 권한을 가지는 법원사무관 등에 대하여 그 소속법원이 처분의 시정을 명하는 것을 목적으로 하는 것이므로 그 법원사무관 등이 권한을 상실하면 특별한 사정이 없는 한 시정의 여지도 없고, 또 집행문 부여 거절처분에 대한 이의신청제도는 집행문 부여가 거절되어도 다시 부여신청을 할 수 있어서 재차 동일한 절차를 반복하는 것을 피하기 위한 구제책으로 마련된 것이고 복잡한 실체관계에 관한 판단이 필요한 경우에는 집행문 부여의 소를 제기하여 구제를 받는 것이 합리적인 점 등에 비추어 볼 때 집행문 부여기관이 변경된 이상 다시 집행문 부여신청을 하게 하는 것이 부당하다고 할 수 없으므로, 제1심법원의 법원사무관 등이 집행문 부여 거절처분을 한 후 그 소송기록이 상급심으로 송부된 때에는 현재 소송기록이 있는 법원의 법원사무관 등에게 다시 집행문의 부여를 구해야 하고, 소송기록을 송부해 버린 법원에 대하여 하는 이의신청은 그 이익이 없어져 결국 부적법하다고 판단하여 신청인의 이의신청을 각하하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 재항고 이유에서 주장하는 바와 같은 집행문 부여 거절처분에 대한 이의 및 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 이임수 송진훈(주심)

 

   (4) 재판과 송달 

  이의신청은 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 재판한다. 실무상 변론을 거치는 예는 거의 없고 심문도 거치지 않는다. 다만 조건성취, 승계 등의 실체적 요건의 심사가 필요한 경우에는 심문을 여는 것이 보통이다. 

  이의가 정당하면 집행문을 취소함과 함께 강제집행의 불허를 선언한다. 채무자는 이를 집행법원에 제출하여 집행취소를 구할 수 있다. 

  이의가 이유 없으면 신청기각의 결정을 한다. 

  기각결정은 채무자에게만 고지하면 되나, 이미 집행정지의 잠정처분을 한 경우에는 집행문부여 신청자에게도 고지하여야 한다. 인용결정은 쌍방에 고지하여햐 한다. 

  집행문부여에 대한 이의신청의 재판(인용 또는 기각결정)에 대하여는 불복이 허용되지 않는다. 만약 그 재판에 불복하여 항고장을 제출한 경우에는 이를 특별항고로 보아 대법원에 송부해야 한다. (대결 1997. 6.20.   97마250 ; 대결 1995.5.13. 94마2132) 이와 별도로 채권자는 집행문부여의 소를, 채무자는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 

 

대법원 1997. 6. 20.자 97마250 결정 [집행문부여에대한이의][공1997.8.15.(40),2256] 【판시사항】 집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판의 불복 방법 (=특별항고) 및 그 이의기각 결정에 대한 항고장을 접수한 법원의 조치  【결정요지】 집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 민사소송법 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고 같은 법 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조 소정의 특별항고만 허용될 뿐이라고 해석되며, 이러한 결정에 대한 불복은 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부함이 마땅하다.   【참조조문】 민사소송법 제420조, 제504조 제1항, 제517조 제1항 【참조판례】 대법원 1986. 11. 7.자 86마895 결정(공1987, 222) 대법원 1987. 12. 30.자 86마347 결정(공1988, 398) 대법원 1995. 5. 13.자 94마2132 결정(공1995하, 2214) 대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정(공1995하, 2932) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 부산지법 1996. 12. 24.자 96라165 결정 【주문】 특별항고를 각하한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 기록에 의하면, 원심법원(부산지방법원 동부지원을 지칭하며, 이하 같다)은 상대방이 소유권에 기하여 신청외인을 상대로 원심법원 89가단8400호 건물명도청구소송을 제기하여 1992. 3. 31. 일부 패소판결을 받았다가 항소하여, 부산지방법원 92나4168(본소), 93나1135(반소) 사건에서 위 신청외인으로 하여금 위 상대방에게 부산 동래구 (주소 생략) 지상의 각 건물 중 위 신청외인의 점유 부분(이하 이 사건 건물 부분이라 한다)을 명도할 것을 명하는 전부 승소판결(변론종결일 1993. 10. 22.)을 받았으며, 그 후 위 신청외인의 상고가 기각되어 위 항소심판결이 그대로 확정되자, 1996. 2. 16. 위 항소심판결에 관하여 위 신청외인에 대한 집행문을 부여받아 강제집행을 실시하려 하였으나 당시 위 신청외인의 아들인 특별항고인이 이 사건 건물 부분을 점유하고 있어 그 집행이 불가능하므로 특별항고인이 위 항소심의 변론종결 후에 특정승계하여 점유하고 있다는 이유로 원심법원에 특별항고인에 대한 승계집행문 부여신청을 하였고, 이에 원심법원의 법원주사가 재판장의 명에 따라 1996. 5. 6. 위 상대방에게 위 항소심판결에 기하여 특별항고인에 대한 강제집행을 실시할 수 있도록 승계집행문을 부여하였으며, 이에 특별항고인이 위 승계집행문 부여에 대한 이의를 하자 원심법원은 1996. 8. 2. 특별항고인이 위 상대방과 위 신청외인 사이의 위 건물명도 사건의 항소심 변론종결 후의 위 신청외인의 명도의무 목적물의 특정승계인에 해당한다는 이유로 위 이의신청을 기각하였고, 특별항고인이 그 기각결정에 불복하는 취지로 원심법원에 항고법원을 '부산지방법원 고등법원'으로 표시한 항고장을 제출하여 그 소송기록이 부산지방법원 본원으로 송부되자, 부산지방법원 항고부는 특별항고인의 항고를 이유 없다고 판단하여 항고를 기각하였다.  그러나 집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 민사소송법 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고, 같은 법 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조 소정의 특별항고만 허용될 뿐이라고 해석되며 ( 대법원 1995. 5. 13.자 94마2132 결정 참조), 이러한 결정에 대한 불복은 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다( 대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정, 1986. 11. 7.자 86마895 결정 등 참조).  이 사건에 있어서 원심법원이 기록을 부산지방법원의 항고부에 송부함으로써 같은 법원이 한 결정은 결국 권한 없는 법원이 한 결정에 귀착되므로 이 사건은 원심법원에 대한 특별항고 사건으로 보아 처리하기로 한다( 대법원 1987. 12. 30.자 86마347 결정 참조).  살피건대, 민사소송법 제420조의 특별항고는 1주일 내에 제기하도록 되어 있는데, 기록에 의하면 재항고인은 원심결정 정본을 1996. 8. 3. 송달받고 불변기간 도과 후인 1996. 8. 12.에 항고장을 원심법원에 제출하여 이 사건 특별항고를 제기하였음이 명백하므로 이는 그 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 경우에 해당한다 할 것이다.  그러므로 특별항고이유의 판단에 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 특별항고를 각하하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

대법원 1995. 5. 13.자 94마2132 결정 [집행문부여에대한이의][공1995.7.1.(995),2214] 【판시사항】 가. 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 성질 나. 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 불복방법 【판결요지】 가. 민사소송법은 좁은 의미의 소송절차에 관한 결정에 대한 불복방법과 강제집행절차에 관한 불복방법을 달리 규정하고 있어서 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판이 어느 절차에 속한 재판인지에 따라 그 불복방법을 가려야할 것인바, 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 실질을 보면 이미 채무명의가 부여되어 채권자는 곧바로 집행을 신청할 수 있는 단계에 와 있고, 그 재판의 내용도 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기보다도 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에서의 재판이고, 관계 규정인 같은 법 제484조가 강제집행편에 규정되어 있는 점 등으로 보아, 이는 넓은 의미의 강제집행절차로 보는 것이 타당하므로, 결국 일반 소송절차에 대한 규정인 같은 법 제409조에 따른 항고나 재항고의 규정에 따를 수는 없고, 강제집행절차상의 불복방법에 따라 할 수밖에 없다.  제409조(제1심 소송행위의 효력) 제1심의 소송행위는 항소심에서도 그 효력을 가진다. 나. 강제집행절차에서는 민사소송법 제517조 제1항은 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다라고 규정하고 있고, 또 규정이 없는 경우에는 해석상 그와 동일시되어야 할 경우에 한하여 제517조의 즉시항고를 할 수 있는바, 집행문부여에 대한 이의의 재판에 관하여는 그와 같은 특별규정이 없을 뿐더러 해석상 그와 동일시할 것도 못 되어 결국 즉시항고는 할 수 없는 것으로 해석이 되고, 같은 법 제504조 제1항 소정의 집행이의절차는 집행법원의 재판에 대한 이의절차인 데 반하여 집행문부여에 대한 이의의 재판은 같은 법 제484조 제1항에서 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다고 규정하고 있고, 그 소속 법원은 판결법원 또는 그 상급법원이므로 결국 집행문부여 결정은 집행이의 대상으로 규정한 집행법원의 재판이 아닐 뿐더러, 본안법원의 재판을 집행법원이 그 재판의 대상으로 삼는다는 것도 성질상 허용하기 어렵다고 보여지므로 집행이의절차도 알맞은 불복방법이라고 할 수 없는바, 그렇게 되면 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조에 의한 특별항고만이 가능하다.  제517조(즉시항고) ① 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다. ② 제1항의 항고에 대하여는 제417조의 규정을 적용하지 아니한다. 제504조(집행에 관한 이의) ① 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행행위의 처분 기타 집행관이 준수할 집행절차에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6> ② 법원은 제484조제2항의 명령을 발할 수 있다. ③ 집행관의 집행위임의 거부나 집행행위의 지체 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6> ④ 제1항 및 제3항의 이의신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제484조(취하간주) 신청인이 제483조의 새 기일에 출석하지 아니한 때에는 공시최고신청을 취하한 것으로 본다 제420조(판결서를 적는 방법) 판결이유를 적을 때에는 제1심 판결을 인용할 수 있다. 다만, 제1심 판결이 제208조제3항에 따라 작성된 경우에는 그러하지 아니하다. 【참조조문】 가.나. 민사소송법 제409조, 제484조 제1항 나. 제420조, 제504조 제1항, 제517조 제1항 【참조판례】 대법원 1995.1.20.자 94마1961 전원합의체결정(공1995상,897) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 창원지방법원 1994.10.1. 자 94카기691 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 이 사건에서 가능한 불복방법이 무엇인가를 판단한다. 기록에 의하면 본안사건의 항소법원이던 원심법원은 그 소속 사무관이 부여한 집행문에 기하여 재항고인이 전부명령을 받은 후에도 다시 집행문이 재도 교부되자 채무자가 집행문부여에 대한 이의를 하고, 그 이의재판에서 원심법원은 처음 부여받은 판결정본에 기하여 강제집행을 종료하였거나 최소한 집행에 착수한 것이어서 달리 피전부채권이 존재하지 아니하여 이미 받은 전부명령이 무효로 되었다는 소명이 없는 이상 재항고인에게 재도의 집행문을 부여할 이유가 없다고 하여 이의신청을 받아들여 위 재도 부여한 집행문을 취소하고, 위 판결정본에 기한 강제집행을 불허한다는 이 사건 원심결정을 하였고 위 원심결정에 대하여 재항고인은 “창원지방법원 귀중”이라고 기재한 “항고장”을 원심법원인 창원지방법원에 제출하자, 원심법원은 이를 재항고로 보아 기록을 당원으로 송부하였다.  민사소송법(이하 법이라 한다) 제484조 제1항은 “집행문부여에 대하여 채무자의 이의가 있는 때에는 그 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다”고 규정하고 있을 뿐 그 재판에 대한 불복신청의 허용 여부나 불복방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 아니하다.  민사소송법은 좁은 의미의 소송절차에 관한 결정에 대한 불복방법과 강제집행절차에 관한 불복방법을 달리 규정하고 있어서 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판이 어느 절차에 속한 재판인지에 따라 그 불복방법을 가려야 할 것인바, 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 실질을 보면 이미 채무명의가 부여되어 채권자는 곧바로 집행을 신청할 수 있는 단계에 와 있고, 그 재판의 내용도 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기 보다도 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에서의 재판이고, 위 관계 규정인 법 제484조가 강제집행편에 규정되어 있는 점 등으로 보아, 이는 넓은 의미의 강제집행절차로 보는 것이 타당하다고 할 것이므로, 결국 일반 소송절차에 대한 규정인 민사소송법 제409조에 따른 항고나 재항고의 규정에 따를 수는 없고, 강제집행절차상의 불복방법에 따라 할 수밖에 없다.  한편 강제집행절차에서는 법 제517조 제1항은 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다라고 규정하고 있고, 또 규정이 없는 경우에는 해석상 그와 동일시되어야 할 경우에 한하여 제517조의 즉시항고를 할 수 있는바(당원 1995. 1. 20. 자 94마1961 전원합의체결정 참조), 집행문부여에 대한 이의의 재판에 관하여는 그와 같은 특별규정이 없을 뿐더러 해석상 그와 동일시할 것도 못되어 결국 즉시항고는 할 수 없는 것으로 해석이 되고, 다음 법 제504조 제1항에서 “강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다”라고 규정하여 소위 “집행이의”절차를 두고 있지만, 위 절차는 집행법원의 재판에 대한 이의절차인 데 반해서 집행문부여에 대한 이의의 재판은 법 제484조 제1항에서 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다고 규정하고 있고, 그 소속 법원은 판결법원 또는 그 상급법원이므로 결국 위 결정은 집행이의 대상으로 규정한 집행법원의 재판이 아닐 뿐더러, 본안법원의 재판을 집행법원이 그 재판의 대상으로 삼는다는 것도 성질상 허용하기 어렵다고 보여지므로, 결국 이 사건에 재판에 대해서는 집행이의절차도 알맞은 불복방법이라고 할 수 없다.  위와 같이 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 법 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고, 법 제517조의 즉시항고도 할 수 없다고 하게 되면 결국 불복절차가 없기 때문에 법 제420조에 의한 특별항고만이 가능하다고 할 것이다.  그러므로 이 사건에 있어서 재항고인이 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여 “항고장”을 제출하여 불복하자 원심은 이를 재항고로 보아 당원으로 기록을 송부하였지만 위에 설시한 바와 같이 위 결정에 대하여는 재항고는 할 수 없고, 특별항고만이 가능한 것이므로 당원은 이를 특별항고로 보고 판단하기로 한다.  2. 항고이유에 대하여 본다. 항고인(채권자)은 창원지방법원 91가단10926호 판결에 의하여 상대방(채무자)에 대한 판결정본 1통을 교부받아 상대방의 제3채무자 소외인에 대한 임차보증금 반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았지만 제3채무자인 소외인이 임차보증금은 미지급 월임료로 전부 공제되어 잔존 채무가 없다고 구두 통보하여 왔으므로, 위 피전부채권이 부존재하여 위 압류 및 전부명령은 무효가 되었기 때문에 부득이 항고인은 정당하게 판결정본 1통을 재도 부여받은 것이므로, 집행문부여를 취소하고 집행을 불허한 원심의 결정은 취소되어야 한다고 주장하나, 항고인의 위 주장을 소명할 아무런 자료가 없으므로, 항고 논지는 이유 없다.  그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

 

  (5) 잠정처분  

  법원은 직권으로 집행정지를 명하는 잠정처분을 할 수 있다. (34조 2항) 당사자의 신청권은 인정하지 않으나 직권발동 촉구를 위하여 신청을 하는 예가 많다. 이 잠정처분에 대하여는 불복할 수 없고, 또 이 잠정처분으로 집행취소를 명할 수는 없다.(16조 2항) 
  채무자는 이 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행정지를 구할 수 있다.   

 

제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청) ① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다. ② 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우에는 법원은 제16조제2항의 처분에 준하는 결정을 할 수 있다. 제16조(집행에 관한 이의신청) ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다. ② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다. ③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

  (6) 집행문부여에 대한 이의의 소와의 관계  

  이의사유가 조건불성취 또는 승계사실부존재인 경우에 양자(이의신청과 이이기의 소)는 병존적 관계에 있다.(45조 단서) 따라서 채무자는 어느 한 방법을 선택하여 이용할 수 있고 또 양자를 동시에 신청할 수도 있다. 

  그러나 그 외의 이의사유로는 집행문부여에 대한 이의신청만이 가능하다. 또 집행문부여에 대한 이의의 소의 판결이 확정된 후에는 그 기준시 이전의 사유는 기판력으로 인하여, 원고(채무자)패소의 경우는 집행문부여에 대한 이의신청에서 그 사유를 주장할 수 없고, 원고(채무자)승소의 경우에는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 이익이 없다.   

 

제45조(집행문부여에 대한 이의의 소) 제30조제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.  제30조(집행문부여) ① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다. ② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.  제31조(승계집행문) ① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다.  ② 제1항의 승계가 법원에 명백한 사실인 때에는 이를 집행문에 적어야 한다. 제44조(청구에 관한 이의의 소) ① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다. ③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다. 제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청) ① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다.  ② 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우에는 법원은 제16조제2항의 처분에 준하는 결정을 할 수 있다.

2. 집행문부여의 소   

  가. 의의  

  채권자가 조건성취사실 또는 승계사실에 관한 증명을 할 수 없는 때에 증명방법의 제한에서 해방되어 집행력이 현존하고 있다는것을 주장, 입증하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이다. (33조) 

  집행문부여 신청을 하였으나 집행문이 거부된 때 또는 신청 없이 막바로 본 소를 제기할 수도 있다. 다만, 수통, 재도부여를 신청하였다가 거절당한 경우에 본 소를 제기할 수 없고 거절처분에 대한 이의신청을 할 수 있을 뿐이다.   

  나. 소의 제기  

  원고는 채권자이고 피고는 채무자이며, 집행문부여기관은 피고자격이 없다. 

  소제기 절차는 통상의 소와 같다. 소장이 접수되면 사건번호("가단, 가합")와 사건명(집행문부여 등)을 부여하고 민사사건부에 전산입력한다. 인지액은 대상인 집행권원에서 인정된 권리가액의 10분의 1을 기준으로 한다. 

  관할법원은 집행권원이 판결 기타의 재판, 화해조서, 인낙조서인 때에는 제1심 수소법원이다(33조). 확정된 지급명령(조건 승계가 있는 경우), 제소전화해조서, 조정조서인 때에는 소송물가액에 따라 그것이 성립한 지방법원의 단독판사 또는 합의부이다(58조). 집행증서인 때에는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원 또는 그 법원이 없는 때에는 민사소송법 11조에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 잇는 법원이다.(59조) 

  시 군 법원에서 성립된 화해 조정 확정된 지급명령으로서 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건의 범위를 넘는 경우에는 시 군 법원 소재지관할 지방법원 또는 지원이 관할법원이다(22조)   

 

제33조(집행문부여의 소) 제30조제2항 및 제31조의 규정에 따라 필요한 증명을 할 수 없는 때에는 채권자는 집행문을 내어 달라는 소를 제1심 법원에 제기할 수 있다. 제58조(지급명령과 집행) ① 확정된 지급명령에 기한 강제집행은 집행문을 부여받을 필요없이 지급명령 정본에 의하여 행한다. 다만, 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 지급명령의 집행에 조건을 붙인 경우 2. 당사자의 승계인을 위하여 강제집행을 하는 경우 3. 당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우 ② 채권자가 여러 통의 지급명령 정본을 신청하거나, 전에 내어준 지급명령 정본을 돌려주지 아니하고 다시 지급명령 정본을 신청한 때에는 법원사무관등이 이를 부여한다. 이 경우 그 사유를 원본과 정본에 적어야 한다. ③ 청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 제44조제2항의 규정을 적용하지 아니한다. ④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 지급명령을 내린 지방법원이 관할한다. ⑤ 제4항의 경우에 그 청구가 합의사건인 때에는 그 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부에서 재판한다. 제59조(공정증서와 집행) ① 공증인이 작성한 증서의 집행문은 그 증서를 보존하는 공증인이 내어 준다. ② 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 공증인의 처분에 대하여 이의신청이 있는 때에는 그 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사가 결정으로 재판한다.  ③ 청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 제44조제2항의 규정을 적용하지 아니한다. ④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할한다. 다만, 그러한 법원이 없는 때에는 민사소송법 제11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원이 관할한다.

  다. 재판 및 집행문부여  

  심리는 일반 판결절차의 예에 따른다. (대판 2012.4.13.  2011다93087) 입증도 증명서에 한하지 않고 모든 증거방법을 쓸 수 있다. 청구를 이유 있다고 인정한 때에는 법원은 판결로써 부여기관에 대하여 집행문을 부여할 것을 명한다. (대판 2009.6.11.  2009다18045)  

 

대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결 [승계인에대한집행문부여][공2012상,786] 【판시사항】 [1] 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여 집행문을 부여할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 한다. 따라서 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이러한 법리는 민사집행법 제33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다. 위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소의 심리 대상은 조건 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제33조 [2] 민사집행법 제33조, 제44조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안영도) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 어용선) 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 서울동부지법 2011. 9. 30. 선고 2011나7286 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 그 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 한다. 따라서 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이러한 법리는 민사집행법 제33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원고가 소외 1의 상속인인 피고 2를 상대로 승계집행문의 부여를 구하는 청구에 관하여, 원심은 소외 2가 소외 1을 상대로 서울지방법원 동부지원 92가합6837로 소유권이전등기청구의 소를 제기하기 훨씬 전인 1990. 2. 9. 소외 1이 이미 사망하였음에도 이를 간과한 채 판결이 선고된 사실을 인정한 다음, 위 판결 중 소외 1에 대한 청구 부분은 당연무효이고, 이러한 당연무효의 판결에 대한 승계집행문의 부여를 구하는 원고의 피고 2에 대한 청구는 받아들일 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고 1의 상고이유에 대하여 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다.  위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소에 있어서 심리의 대상은 조건의 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여의 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소에서의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.  원심판결 이유에 의하면, 원고가 피고 1을 상대로 승계집행문의 부여를 구하는 이 사건 선행판결에 표시된 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 이미 완성되었으므로 원고의 승계집행문 부여 청구에 응할 수 없다는 피고 1의 주장에 대하여, 원심은 승계집행문 부여의 소에서 집행채무자가 청구에 관한 이의사유를 청구이의의 반소를 제기하지 않은 채 단순히 항변으로만 주장하는 것은 허용될 수 없다는 이유로 피고 1의 위 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 승계집행문 부여의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.    3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

 

대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다18045 판결 [집행문부여의소][공2009하,1124] 【판시사항】 집행문부여의 소에서 원고의 청구 범위 중 일부에 대하여만 집행력의 존재가 인정되는 경우, 법원이 집행문부여를 명하는 방법  【판결요지】 집행문부여기관은 집행권원에 표시된 청구권의 일부에 대하여 집행문을 내어주는 경우 강제집행을 할 수 있는 범위를 특정하여 집행문에 적어야 하고( 민사집행규칙 제20조 제1항 참조), 한편 채권자가 집행문부여의 소에서 승소한 판결을 제출하여 집행문을 내어달라고 신청하는 경우에는 집행문부여의 요건에 대한 조사·판단 없이 그 판결에 의하여 집행문을 부여하여야 하므로, 집행문부여의 소에서 집행문부여를 구하는 원고의 청구 범위 중 일부에 대하여만 집행력의 존재가 인정되는 경우, 법원은 집행문부여기관이 집행권원에 표시된 청구권 중 그 집행력이 인정되는 일부에 대하여만 집행문을 내어줄 수 있도록 강제집행을 할 수 있는 범위를 특정하여 집행문부여를 명하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제30조, 제33조, 민사집행규칙 제20조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 교회 (소송대리인 법무법인 일송 담당변호사 박태완) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형민) 【원심판결】 서울동부지법 2009. 2. 4. 선고 2008나6450 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고와 피고 사이의 서울동부지방법원 2005가단66986(본소), 2006가단2750(반소) 사건에서 확정된 조정에 갈음하는 결정의 결정사항 중 제3항 전단에 관하여 2,100만 원의 범위에서 서울동부지방법원 법원사무관은 피고에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 집행문을 내어주라.  나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 3/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 판시와 같이 원고와 피고 사이의 서울동부지방법원 2005가단66986(본소), 2006가단2750(반소) 사건에서 “1. 원고는 피고에게 2006. 6. 30.까지 5,000만 원을 지급하되, 원고가 이를 이행하지 아니하는 경우 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 지연손해금을 가산하여 지급한다. 2. 피고는 원고로부터 위 금원을 지급받는 날부터 (1) 이 사건 ① 부분 토지에 주차를 하여서는 아니 되고, (2) 이 사건 ③ 부분 토지에 대하여 원고의 사용을 방해하여서는 아니 된다. 3. 피고가 위 2의 (1)항을 위반할 경우에는 원고에게 1일 100만 원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 위 2의 (2)항을 위반할 경우에는 1일 50만 원의 비율에 의한 금원을 지급한다.”는 결정사항을 담은 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)이 확정된 사실, 원고는 이 사건 결정에 따라 2006. 6. 29. 피고에게 5,000만 원을 지급한 사실, 그 후 피고가 이 사건 ① 부분 토지에 날을 달리하여 21회 주차한 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 결정사항 제3항 전단에 의하여 원고에게 2,100만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 이 사건 결정사항을 잘못 해석하고 집행권원에 붙은 조건의 성취에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 한편 원심은, 피고가 이 사건 결정사항 제2의 (1)항 및 (2)항을 297일씩 위반함으로써 이 사건 결정사항 제3항의 전단 및 후단에 붙은 조건이 성취되었다고 주장하며 그 조건 성취에 따라 집행력이 발생하는 4억 5,500만 원{(1일 100만 원 + 1일 50만 원) × 297일}의 위약금청구권에 대하여 강제집행을 위한 집행문부여를 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 피고가 이 사건 결정사항 제2의 (1)항을 21일 위반한 사실만 인정되고 원고가 주장하는 그 밖의 위반사실은 인정되지 않으므로 피고는 이 사건 결정사항 제3항 전단에 의하여 원고에게 2,100만 원(1일 100만 원 × 21일)을 지급할 의무가 있다고 판단하여 원고의 청구 범위 중 일부에 대하여만 집행력의 존재를 인정하면서도, 원고의 청구취지 그대로 ‘이 사건 결정에 관하여 서울동부지방법원 법원사무관은 피고에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 집행문을 부여하라’고 명하여 그 청구를 전부 인용한 제1심의 조치가 정당하다며 피고의 항소를 기각하였다.  그러나, 집행문부여기관은 집행권원에 표시된 청구권의 일부에 대하여 집행문을 내어주는 경우 강제집행을 할 수 있는 범위를 특정하여 집행문에 적어야 하고( 민사집행규칙 제20조 제1항 참조), 한편 채권자가 집행문부여의 소에서 승소한 판결을 제출하여 집행문을 내어달라고 신청하는 경우에는 집행문부여의 요건에 대한 조사·판단 없이 그 판결에 의하여 집행문을 부여하여야 하므로, 집행문부여의 소에서 집행문부여를 구하는 원고의 청구 범위 중 일부에 대하여만 집행력의 존재가 인정되는 경우 법원은 집행문부여기관이 집행권원에 표시된 청구권 중 그 집행력이 인정되는 일부에 대하여만 집행문을 내어줄 수 있도록 강제집행을 할 수 있는 범위를 특정하여 집행문부여를 명하여야 한다.  따라서 앞서 본 바와 같이 이 사건 결정사항 제3항 전단의 집행권원에 관하여만 2,100만 원의 범위에서 집행력의 존재가 인정되고 이는 원고가 집행문부여를 구하는 청구의 범위 중 일부에 불과한 이상, 원심으로서는 그와 같이 일부 인정되는 범위를 특정하여 그에 대하여만 집행문부여를 명하고 원고의 나머지 청구는 이를 기각하였어야 한다. 그런데도 이와 달리 원고의 청구를 전부 인용한 제1심판결이 정당하다며 피고의 항소를 기각한 원심판결에는 주문과 이유가 불일치하는 이유모순 내지 이유불비의 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 앞서 본 바에 의하면 이 사건 결정사항 중 제3항 전단의 집행권원에 관하여만 그 조건의 성취로 집행력 발생이 인정되는 2,100만 원의 범위에서 집행문부여를 명하여야 하므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 주문 제1의 가, 나항 기재와 같이 변경하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

 

  집행권원에 대한 집해문부여청구권의 형성이나 집행력의 현존을 선언하는 것이고, 실체적 청구권의 존부에 대하여는 기판력이 생기지 아니한다. 

  채권자(원고)는 승소판결(확정판결 또는 가집행선고부 판결) 정본을 부여기관에 제출하여 집행문부여를 구할 수 있다. 법원사무관등과 공증인등은 판결에 기하여, 재판장의 명령을 받을 필요 없이, 집행문을 부여한다. 이경우 집행문 및 판결원본에의 기재방식은 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청에서 셜명한 바와 같다. 이 승소판결을 집행력 있는 집행권원의 정본에 합철할 필요는 없고, 집행권원의 본안기록에 합철한다. 

3. 집행문부여에 대한 이의의 소  

  가. 의의  

  채무자가 집행문부여시에 증명된 조건의 성취 또는 승계 등의 사유를 다투어 집행문부여의 위법함을 주장함으로써 강제집행을 저지하기 위한 소이다(45조) 채권자의 집행문부여의 소에 대응한다. 

  나. 이의사유  

  이의사유는 조건불성취 또는 승계사실의 부존재이다. 그 외의 사유로 집행문부여의 위법함은 주장하는 경우에는 이의신청만이 가능하다. 

  그러나 조건성취나 승계를 다투는 이상 동시에 다른 사유를 주장하는 것도 무방하다(통설). 따라서 조건성취 등에는 이유가 없는 경우에도 다른 형식적 요건에 흠결이 있으면 이 소를 인용할 것이다(반대설 있음). 채무자는 본소와 이의신청 어느 것을 선택하여도 무방하다. 집행문부여에 대한 이의신청과의 관계는 앞세서 설명하였다.  

  다. 소의 제기 

  원고는 채무자이고, 피고는 채권자이다. 

  소장이 접수되면 사건번호 ("가단, 가합")와 사건명 (집행문부여에 대한 이의 등)을 부여하고 민사사건부에 전산입력한다. 인지액은 대상인 집행권원에서 인정된 권리가액의 10분의 1을 기준으로 한다.

  관할은 청구에 관한 이의의 소의 규정이 준용되므로(45조) 제1심 판결법원이며 집행문부여의 소에서 설명한 것과 같다.  

  라. 소송절차  

  이 소에는 청구이의의 소에 관한 규정이 준용되고 심리는 일반 판결절차와 같고, 조건성취 승계사실의 입증책임은 채권자인 피고에게 있다. 이의사유의 존부는 변론종결시를 표준으로 하여 판단한다. 따라서 조건의 성취 전에 집행문이 부여된 경우에도 변론종결 당시 조건이 성취된 때에는 하자가 치유되어 기각을 면치 못한다. 

  청구가 정당하면 그 집행정본에 기한 강제집행의 불허를 선언하고, 이 판결에는 직권으로 잠정처분을 발하거나, 이미 발한 명령을 취소 변경 또는 인가하여야 하며, 반드시 가집행선고를 하여야 한다.(47조 2항) 

   채무자는 승소확정판결을 집행기관에 제출하여 집행취소를 구할 수 있다. 

 

제47조(이의의 재판과 잠정처분) ① 수소법원은 이의의 소의 판결에서 제46조의 명령을 내리고 이미 내린 명령을 취소ㆍ변경 또는 인가할 수 있다.  ② 판결중 제1항에 규정된 사항에 대하여는 직권으로 가집행의 선고를 하여야 한다.  ③ 제2항의 재판에 대하여는 불복할 수 없다.

  마. 잠정 처분 

  이 소를 제기하더라도 강제집행의 속행에는 영향이 없으므로, 수소법원은 집행의 일시정지 등 잠정처분을 할 수 있다. 급박한 경우에는 재판장 또는 집행법원도 이 잠정처분을 할 수 있다.(46조) 잠정처분에 대한 구체적인 재판절차 등은 청구이의의 소의 잠정처분과 같다.(46조, 47조) 

 

제46조(이의의 소와 잠정처분) ① 제44조 및 제45조의 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니한다.  ② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명(소명)이 있을 때에는 수소법원(수소법원)은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다. ③ 제2항의 재판은 변론 없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.  ④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우 집행법원은 상당한 기간 이내에 제2항에 따른 수소법원의 재판서를 제출하도록 명하여야 한다.  ⑤ 제4항 후단의 기간을 넘긴 때에는 채권자의 신청에 따라 강제집행을 계속하여 진행한다.

4. 청구이의의 소  

  가. 의의 

  청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 생긴 실체적 사유를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 소이다(44조). 따라서 집행권원의 전반적인 집행력의 배제를 구하는 것이 아니고 이미 실시된 개개의 구체적인 집행처분의 불허를 구하는 것은 허용되지 않는다.

 (대판1971.12.28. 71다1008)  

 

대법원 1971. 12. 28. 선고 71다1008 판결 [청구에관한이의][집19(3)민,182] 【판시사항】 청구이의의 소는 채무명의의 집행력자체의 배제를 구하는 것으로서 이미 집행된 개개의 집행행위의 불허를 구하는 것은 부적법하다.  【판결요지】 청구이의의 소는 채무명의의 집행력자체의 배제를 구하는 것이므로 이미 집행된 개개의 집행행위의 불허를 구하는 것은 부적법하다.  【참조조문】 민사소송법 제505조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1971. 4. 6. 선고 70나492 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결의 판단취지는 원고는 본건채무명의 ( 서울민사지방법원 69가7908 수표금 청구사건의 집행력 있는 판결 정본) 원리금채권은 채무자인 원고의 변제로 소멸하였음을 주장하면서 위 채무명의의 전반적인 집행력의 배제를 구하는 것이 아니고 동 채무명의에 의하여 현실로 실시된 본건동산에 대한 구체적 집행처분의 불허만을 구하는 바 원래 청구에 관한 이의의 소는 채무명의 그 자체의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소로서 구체적 집행처분 취소만을 구하기 위하여 제소할 수 없는 것이라는 이유로 원고의 본소를 각하하였다. 생각건대 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소는 채무명의의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소로서 원고승소판결 정본을 집행기관에 제출하여 개개의 집행처분을 취소할 수 있을 뿐 아니라 채무 명의의 집행력 자체의 배제를 구하는 청구와 개개의 집행행위 배제를 구하는 청구와는 전부청구와 일부청구가 성립될 수 없는 것이므로 원심이 원고의 본소를 부적법한 것으로 각하한 조치는 정당하며 상고논지에 지적하는 본원 1965. 3. 23. 선고 64다580 판결은 채무명의에 의한 개개의 집행행위를 청구에 관한 이의의 소의 일부청구로서 제기할 수 있다는 취지의 판결이 아니다, 상고논지는 이유없다.  그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

 

  또한 청구이의의 소는 집행권원의 유효한 존재를 전제로 한다. 따라서 집행권원의 존재를 다투거나 그 폐기를 위하여 제기하는 것은 아니다. 

  본소의 대상이 되는 것은 원칙적으로 모든 종류의 집행권원이고, 대상여부가 논의되는 것 중 ① 소송비용확정결정, ② 대체집행에서 수거비용지금명령(260조 2항), ③ 간접강제에서 배상금지급명령(261조 1항), ④ 부동산인도명령 등은 대상이 된다. 

  임의경매에서 채무자가 경매절차를 정지시키려면 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 집행정지명령을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소(채무부존재확인소송, 근저당권말소 청구소송 등)를 제기하고 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수는 없다. (대결2012. 8. 14. 2012그173 ; 대판 2002. 9. 24. 2002다43684 ; 대결 1993. 1. 20. 92그35) 

 

대법원 2012. 8. 14.자 2012그173 결정 [강제집행정지][공2012하,1539] 【판시사항】 [1] 부동산 담보권 실행을 위한 경매절차에 대해 민사집행법 제275조에 의하여 준용되는 민사집행법 제46조에 따라 절차의 정지를 신청하기 위하여는, 담보권의 효력을 다투는 본안의 소가 먼저 제기되어 있어야 하는지 여부 (적극)  제46조(이의의 소와 잠정처분) ① 제44조 및 제45조의 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니한다. ② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명(소명)이 있을 때에는 수소법원(수소법원)은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다. ③ 제2항의 재판은 변론 없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다. ④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우 집행법원은 상당한 기간 이내에 제2항에 따른 수소법원의 재판서를 제출하도록 명하여야 한다.  ⑤ 제4항 후단의 기간을 넘긴 때에는 채권자의 신청에 따라 강제집행을 계속하여 진행한다. [2] 갑 소유 건물에 을 명의로 설정된 근저당권을 계약양도를 원인으로 이전받은 병이 건물에 관한 임의경매신청을 하여 경매개시결정을 받았는데, 갑이 을을 상대로 채무부존재확인소송을 제기한 다음 병에 대하여 경매절차 정지를 신청하였고, 이에 원심법원이 피신청인을 을로 하여 경매절차정지 결정을 하였다가 나중에 병으로 경정하는 결정을 한 사안에서, 갑이 병을 상대로 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없는데도 병의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 한 것은 헌법 위반에 해당한다는 이유로 원심결정을 파기한 사례  【결정요지】 [1] 민사집행법 제44조, 제46조 제2항에 기한 강제집행정지의 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다. 한편 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 민사집행법 제46조에 준하는 강제집행정지 결정을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있는데( 민사집행법 제275조), 이러한 강제집행정지 신청도 근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소와 같은 본안의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다.  [2] 갑 소유 건물에 설정된 을 명의 근저당권을 계약양도를 원인으로 하여 이전받은 병이 해당 건물에 관한 임의경매신청을 하여 경매개시결정을 받았는데, 갑이 을을 상대로 채무부존재확인소송을 제기한 다음 병에 대하여 경매절차 정지를 신청하였고, 이에 원심법원이 피신청인을 을로 하여 경매절차정지 결정을 하였다가 나중에 피신청인을 병으로 경정하는 결정을 한 사안에서, 갑이 을을 상대로 채무부존재확인소송을 제기하였을 뿐 병을 상대로 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없는데도 병의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 한 것은 병이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 재판에 영향을 미친 헌법 위반에 해당한다는 이유로 원심결정을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제44조, 제46조, 제275조 [2] 헌법 제27조 제1항, 민사집행법 제44조, 제46조, 제275조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정(공1981, 14292) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 서울중앙지법 2012. 2. 17.자 2012카기631 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 가. 민사집행법 제44조, 제46조 제2항에 기한 강제집행정지의 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다( 대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정 참조). 한편 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 민사집행법 제46조에 준하는 강제집행정지 결정을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있는바( 민사집행법 제275조), 이러한 강제집행정지 신청도 근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소와 같은 본안의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다  나. 기록에 의하면, ① 신청인 소유인 이 사건 건물에 관하여 2011. 11. 11. 채권최고액 3억 5,000만 원, 채무자 신청인, 근저당권자 소외인으로 된 근저당권설정등기가 마쳐지고, 2011. 12. 12. 계약양도를 원인으로 하여 특별항고인 명의의 근저당권이전등기가 마쳐진 사실, ② 특별항고인이 수원지방법원 안양지원 2011타경15699호로 이 사건 건물에 관하여 청구금액을 3억 5,000만 원으로 한 임의경매신청을 하여, 2011. 12. 22. 경매개시결정을 받은 사실, ③ 신청인은 위 근저당권등기의 피담보채무가 9,100만 원에 불과하다고 주장하면서, 2012. 1.경 서울중앙지방법원 2012가단19367호로 소외인에 대하여 채무부존재확인소송을 제기한 사실, ④ 신청인은 2012. 2. 2. 특별항고인에 대하여 같은 법원 2012카기631호로 위 경매절차의 정지를 신청한 사실, ⑤ 원심법원은 2012. 2. 17. 피신청인을 소외인으로 한 경매절차정지 결정을 하였다가, 2012. 6. 15. 위 경매절차정지 결정의 피신청인을 특별항고인으로 경정하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.  다. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 원심은 신청인이 소외인에 대하여 채무부존재확인소송을 제기하였을 뿐 특별항고인에 대하여는 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없음에도 불구하고 특별항고인의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 하였는바, 이는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 재판에 영향을 미친 헌법 위반에 해당한다 할 것이다.  2. 나아가 신청인은 특별항고인이 임의경매신청을 할 때 채권액으로 표시한 3억 5,000만 원의 채무가 없다는 것이 아니고, 저당채무는 9,100만 원에 불과하다는 취지로 채무 일부의 부존재확인 청구를 한 것인데, 저당채무의 일부라도 잔존하는 한 저당권의 실행으로서 저당목적물 전부에 대하여 경매절차를 진행할 수 있으므로, 민사집행법 제46조 제2항을 준용하여 경매절차를 정지하는 결정을 할 수도 없음에도 불구하고, 이를 허용한 원심결정은 이 점에서도 잘못이다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이인복(재판장) 민일영(주심) 김신

 

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결 [청구이의][공2002.11.15.(166),2540] 【판시사항】 임의경매에 있어서도 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의3 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 제603조의3 제2항에 따라 제484조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 같은 법 제507조에 준하는 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다.  제603조의3(경매개시결정에 대한 이의) ① 이해관계인은 경락대금을 완납할 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다. ② 제1항의 신청을 받은 법원은 제484조제2항에 준하는 명령을 할 수 있다. ③ 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다. 제484조(취하간주) 신청인이 제483조의 새 기일에 출석하지 아니한 때에는 공시최고신청을 취하한 것으로 본다 【참조조문】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제505조(현행 민사집행법 제44조 참조), 제507조(현행 민사집행법 제46조 참조), 제603조의3(현행 민사집행법 제86조 참조)  【참조판례】 대법원 1970. 3. 2.자 69그23 결정(집18-1, 민179) 대법원 1976. 3. 15.자 75그7 결정(공1976, 9079) 대법원 1983. 2. 3.자 82마869 결정(공1983, 573) 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결(공1987, 625) 대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정(공1993상, 1053) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 라종훈) 【원심판결】 전주지법 2002. 6. 27. 선고 2001나6988 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제603조의3 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 제603조의3 제2항에 따라 제484조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 구 민사소송법 제507조에 준하는 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다 ( 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결 참조).  원심이 같은 취지에서, 이 사건 각 토지에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 마쳐진 근저당권에 따른 경매절차의 불허를 구하는 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 판례위반 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

 

대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정 [강제집행정지][공1993.4.15.(942),1053] 【판시사항】 민사소송법 제714조에 의한 일반가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수 있는지 여부 (소극)  제714조(가처분의 목적) ① 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에 한다. ② 가처분은 쟁의있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 다만, 이 처분은 특히 계속하는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유에 의하여야 한다 【결정요지】 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제603조의3의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조에 의한 강제집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사소송법 제714조에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다.  제728조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 제600조 내지 제666조의 규정을 준용한다. 제603조의3(경매개시결정에 대한 이의) ① 이해관계인은 경락대금을 완납할 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다. ② 제1항의 신청을 받은 법원은 제484조제2항에 준하는 명령을 할 수 있다. ③ 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다. 제484조(취하간주) 신청인이 제483조의 새 기일에 출석하지 아니한 때에는 공시최고신청을 취하한 것으로 본다. 제505조(청구에 관한 이의의 소) ① 판결에 의하여 확정한 청구에 관한 채무자의 이의의 소는 제1심판결법원에 제기하여야 한다. ② 제1항의 이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다. 수개의 이의원인이 있는 때에는 동시에 주장하여야 한다 제507조(이의의 소와 잠정처분) ① 제505조 및 제506조의 이의의 소는 강제집행의 속행에 영향이 없다.<개정 1990·1·13> ② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 판결있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 집행의 속행을 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다.<개정 1990·1·13> ③ 제2항의 재판은 변론없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.<개정 1990·1·13> ④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우에는 집행법원은 수소법원의 제2항에 의한 재판서를 제출하게 하기 위하여 상당한 기간을 정하여야 한다. ⑤ 이 기간을 도과한 때에는 채권자의 신청에 의하여 강제집행을 속행한다. 【참조조문】 민사소송법 제714조, 제726조 【참조판례】 대법원 1974.11.5. 자 74마378 결정(공1974,8164) 1976.3.15. 자 75그7 결정(공1976,9079) 1983.2.3. 자 82마869 결정(공1983,573) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 광주지방법원 순천지원 1992.10.2. 자 92카단1104 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 순천지원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 기록에 의하면 항고의 임의경매절차정지가처분 신청인들이 항고인을 상대로 신청인들 공유의 이 사건 임의경매 목적부동산에 관한 항고인 명의의 근저당권설정등기의 피담보채권이 무효로 되었으므로 신청인들은 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기하고자 준비중에 있으나, 만일 위 부동산에 관한 이 사건 임의경매절차를 그대로 방치한다면 그 승소판결 전에 경매절차가 진행되어 신청인들이 위 부동산에 관한 소유권을 상실하게 될 우려가 있다는 이유로 이 사건 임의경매절차가 진행되어 신청인들이 위 부동산에 관한소유권을 상실하게 될 우려가 있다는 이유로 이 사건 임의경매절차정지가처분신청을 하였고, 원심이 이를 받아들여 위 임의경매절차를 정지한다는 내용의 가처분결정을 하였는바, 위 임의경매절차정지결정은 민사소송법 제714조에 의한 일반가처분임이 명백하다.  그러나 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제603조의3의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조에 의한 강제집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조에 의한 강제집행정지명령을받아 그 경매절차진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사소송법 제714조에 의한 일반적인 가처분절차를 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없는 것이다 ( 당원 1976.3.15. 자 75그7 결정; 1971.11.25. 자 71그17 결정; 1971.3.16. 자 70그24 결정 등 참조).  그럼에도 불구하고 원심이 일반적인 가처분결정에 의하여 이 사건 임의경매절차정지가처분신청을 인용하였음은 임의경매절차정지에 관한 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이고, 논지는 이유 있음에 돌아간다.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

본소의 대상이 아닌 것으로 ① 가집행선고부 판결, ② 가압류 및 가처분명령, ③ 대체집행 (260조 1항)의 수권결정, ④ 검사의 집행명령(형소 477조), ⑤ 의사의 진술을 명하는 재판 (대판 1995. 11. 10.  95다37568) 등이다. 

 

대법원 1995. 11. 10. 선고 95다37568 판결 [청구이의][공1995.12.15.(1006),3915] 【판시사항】 의사의 진술을 명하는 판결이 확정된 경우, 그 판결에 대한 청구이의의 소의 허용 여부  【판결요지】 대지에 대한 수분양자 명의변경 절차의 이행을 소구함은 채무자의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 소송이 확정되었다면, 그와 동시에 채무자가 수분양자 명의변경 절차의 이행의 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하는 것이므로 위 확정판결의 강제집행은 이로써 완료되는 것이고 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결 이후에 집행절차가 계속됨을 전제로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용될 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제505조, 제695조 제1항 【참조판례】 대법원 1959.12.7. 자 4292민신14결정(카,8897) 1971.6.9. 자 70마851결정 1979.5.22. 자 77마427결정(공1979,11984) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 이정열 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1995.7.28. 선고 95나13106 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 피고가 소외인을 상대로 이 사건 대지에 대한 수분양자 명의변경 절차의 이행을 소구함은 소외인의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 소송이 확정되었다면, 그와 동시에 소외인이 수분양자 명의변경 절차의 이행의 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하는 것이므로 위 확정판결의 강제집행은 이로써 완료되는 것이고, 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결 이후에 집행절차가 계속됨을 전제로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구이의의 소는 허용될 수 없다고 할 것이다.  결국 위와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

 

  나. 이의원인  

  이의원인은 집행권원에 표시된 청구권의 전부 또는 일부를 소멸하게 하거나, 영구적 또는 일시적으로 실효하게 하는 사유이다. 집행권원에 표시되 청구권에 관한 실체적 사유를 이유로 하여야하고, 집행권원 자체의 형식적 사유(예컨대, 집행권원 성립절차의 불비, 집행권원의 부존재, 무효, 집행권원의 내용의 불명확 등)로는 청구이의의 소를 제기할 수 없다. 

  집행권원에 기판력이 있는 경우에는 청구권의 소멸이나 행사를 저지할 수 있는 원인이 이에 해당하고, 기판력이 없는 경우에는 청구권의 불성립이나 무효(인감을 도용하여 작성한 무권대리의 집행증서 등)가 이에 해당한다. 

  구체적인 이의원인으로는 다음과 같은 것들이 있다. 

① 청구권의 전부 일부 소멸 ; 변제, 일부변제 (대판1967.12.26. 67다2249), 대물변제, 경개(更改), 소멸시효완성, 면제, 포기, 상계, 공탁 (대판1992. 4. 10. 91다41620), 혼동, 계약해제, 화해, 이행불능 등 

대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2249 판결 [청구에관한이의][집15(3)민,420] 【판시사항】 채무명의에 표시된 채권의 일부를 변제 하였다는 주장과 청구에 관한 이의  【참조조문】 민사소송법 제521조 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1967. 8. 21. 선고 67나4 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1, 제2, 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 확정된 가집행선고있는 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 소는, 민사소송법 제521조 제2항에 의하여, 가집행선고있는 지급명령의 송달후에 생긴 원인을 이유로 하는때에 한하여 제기할수 있는것인데, 본건 지급명령으로 확정된 보관금채권이 실지에 있어서는 보관금이 아니었고, 차용금에 대한 이자제한법 소정의 이율을 초과한 약정이자 였다는 주장은, 위 가집행선고있는 지급명령의 송달후에 생긴 원인을 이유로하는것이 아니라는 취지의 원판결은 정당한 판단이라 할것이고, 또 원심은 이자제한법 소정의 이율을 초과한 이자의 약정이 유효하다고 판단하고 있는것은 아니며, 본건 지급명령으로 확정된 보관금채권이 실지에 있어서는 이자제한법 소정이율을 초과한 약정이자 채권이었다 하여, 본건과 같이 지급명령을 받아 강제집행을 하는 피고의 행위가 불법행위가 된다거나, 위 확정된 지급명령이 당연무효한것이라고는 볼수 없는것이므로, 논지는 모두 독자적 견해이거나 본건에 적절한것이 아니어서 채용할수 없다 할것이다.  같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 본건 채무명의에 표시된 채권에 대하여는 원고는 2차에 걸쳐서 합계금 8,620원을 변제공탁하였다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 원심은 '본건 가집행 선고있는 지급명령이 확정된 이후에 원고가 법정이자로서 금 8,620원을 변제공탁하였다는 사실은 이미 확정된 채무명의인 금 23,000원(약정이자)에 대한 일부변제에 불과한 것으로서 동 채무명의가 완전히 소멸되었다고는 볼수 없...'다하여, 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하고 있다.  그러나, 채무명의에 표시된 청구권이 완전히 소멸된 것이 아니라 하더라도, 그 일부가 변제에 의하여 소멸한 것이라면, 그 소멸부분에 관하여는, 채무명의의 집행력을 유지하여 강제집행을 허용할 아무런 이유가 없다 할 것이므로, 원심으로서는 본건 변제공탁의 적법여부를 심사하여, 적법한 것이라면 본건 채무명의중 금 8,620원에 관한 집행은 이를 허용하여서는 아니되는것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와같이 설시하여 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하였음은 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다.  그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

 

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결 [청구이의][공1992.6.1.(921),1538] 【판시사항】 가. 청구이의의 소를 제기할 수 있는 자 나. 채무명의에 표시된 채무는 소멸되었으나 집행비용을 변상하지 아니한 경우 그 집행력 전부의 배제를 구할 수 있는지 여부(소극) 다. 상고심에 이르러 변제공탁된 금액에 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하는 것이 적법한 상고이유가 되는지 여부   (소극) 【판결요지】 가. 청구이의의 소를 제기할 수 있는 자는 채무명의에 채무자로 표시된 자 및 채무의 승계 기타 원인으로 채무자에 대신하여 집행력을 받는 자이지만 이러한 자의 채권자도 채권자대위권에 기하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다.  나. 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 이러한 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본인 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다.    다. 상고심에 이르러서야 변제공탁된 금액에 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민사소송법 제505조 나. 같은 법 제513조 제1항 다. 같은 법 제393조 【참조판례】 나. 대법원 1989.9.26. 선고 89다2356,89다카12121 판결(공1989,1563) 다. 대법원 1979.9.11. 선고 79다150 판결(공1979,12216) 1983.10.11. 선고 82누295 판결(공1983,1665) 11987.2.24. 선고 86누325 판결(공1987,561) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 예상해 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 권영준 【원심판결】 대구지방법원 1991.10.16. 선고 91나4803 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 원고가 피고에게 이 사건 채무명의에 표시된 채무액을 지급하려 하였으나 피고가 그 수령을 거절하므로 이를 변제공탁하였다고 인정한데에 채증법칙위배의 위법은 없으므로, 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는 자가 채무명의에 채무자로 표시된 자 및 채무의 승계 기타 원인으로 채무자에 대신하여 집행력을 받는 자임은 소론과 같지만, 이러한 자의 채권자도 채권자대위권에 기하여 청구이의의 소를 제기 할 수 있으므로, 원심이, 원고는 이 사건 채무명의에 채무자로 표시된 소외인에 대하여 이 사건 강제집행의 목적물인 부동산들에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 그를 대위하여 이 사건 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지도 이유없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로( 민사소송법 제513조 제1항), 이러한 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본인 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다 ( 당원 1989.9.26. 선고 89다2356, 89다카12121 판결 참조).  그러나, 피고는 당심에 이르러서야 위와 같이 변제공탁된 금액에 소론과 같은 이 사건 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하고 있으니, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다 ( 당원 1979.9.11. 선고 79다150 판결 참조). 논지 역시 이유없다.  4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

 

② 청구권의 귀속변동 ; 청구권의 양도(대판2008. 2.1.   2005다23889), 전부명령확정, 면책적 채무인수 등(대판 2013.1.10. 2012다75123, 75130)   

 

대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결 [청구이의][집56(1)민,83;공2008상,287] 【판시사항】 집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인을 상대로 한 청구이의의 소가 적법한지 여부(소극) 및 소액사건심판법상 이행권고결정서의 정본에 의한 강제집행에서도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다. 따라서, 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 이러한 법리는 소액사건심판법상의 확정된 이행권고결정과 같이 위 법 제5조의8 제1항에 의하여 집행문을 별도로 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 강제집행이 가능한 경우에도 마찬가지이다(집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸한 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 제16조의 집행이의의 방법으로 이를 다툴 수 있다) 【참조조문】 민사집행법 제44조, 소액사건심판법 제5조의8, 민사집행법 제31조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2005. 4. 8. 선고 2004나9142 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸된다고 할 것이다.  따라서 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이고, 이러한 법리는 소액사건심판법상의 확정된 이행권고결정과 같이 위 법 제5조의8 제1항에 의하여 집행문을 별도로 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 강제집행이 가능한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸된 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 제16조의 집행이의의 방법으로 이를 다툴 수 있다).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고를 상대로 제기한 계금청구소송에서 “원고는 피고에게 17,550,000원 및 이에 대하여 1999. 1. 7.(원심의 ‘1996. 1. 7.’은 오기로 보임)부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급하라.”는 취지의 이행권고결정이 확정된 사실, 그 후 원심공동피고 2는 피고로부터 위 확정된 이행권고결정상의 채권을 양도받아 원고를 상대로 양수금 청구소송을 제기하였으나, 원고가 피고에 대한 계금반환채권을 자동채권으로 위 이행권고결정상의 채무와 상계를 한 사실, 원심공동피고 2는 위 이행권고결정상의 채권에 대한 승계집행문을 부여받고, 위 양수금 청구의 소를 취하한 사실을 인정한 후, 피고는 위 이행권고결정의 확정 후 원고에 대한 채권을 원심공동피고 2에게 양도하여 채권자 지위를 상실하였고 원심공동피고 2는 승계집행문까지 부여받았으므로, 피고가 집행채권자임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다.  3. 그러나 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심공동피고 2가 승계집행문을 부여받음에 따라 피고의 원고에 대한 이행권고결정상의 집행력은 소멸되었다고 할 것이므로, 피고를 상대로 한 청구이의의 소는 피고적격 없는 자를 상대로 한 것이거나 이미 집행력이 소멸한 채무명의의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 소를 각하하였어야 할 것인데, 그렇지 아니하고 이 사건 소를 적법한 것으로 보아 본안판단에 나아갔으므로 이러한 원심판결에는 청구이의 소의 피고적격 및 권리보호이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  4. 따라서 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

 

대법원 2013. 1. 10. 선고 2012다75123,75130 판결 [청구이의·매매대금][공2013상,292] 【판시사항】 집행증서상 단순 이행의무로 되어 있는 청구권이 반대의무의 이행과 상환으로 이루어져야 하는 동시이행관계에 있는 경우, 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (적극) 및 이러한 소송에서 법원이 취해야 할 조치  【판결요지】 집행증서상 청구권은 의무의 단순 이행을 내용으로 하는 것인데 그 청구권이 반대의무의 이행과 상환으로 이루어져야 하는 동시이행관계에 있으므로 집행증서에 기한 집행이 불허되어야 한다는 주장은, 집행증서상으로는 단순 이행의무로 되어 있는 청구권이 반대의무와 동시이행관계의 범위 내에서만 집행력이 있고 그것을 초과하는 범위에서의 집행력은 배제되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 이러한 사유는 본래 집행권원에 표시된 청구권의 변동을 가져오는 청구이의의 소의 이유가 된다. 그리고 이러한 사유를 이유로 하는 청구이의의 소에 관한 재판에서 집행권원상의 청구권과 동시이행관계에 있는 반대의무의 존재가 인정되는 경우, 법원으로서는 본래의 집행권원에 기한 집행력의 전부를 배제하는 판결을 할 것이 아니라 집행청구권이 반대의무와 동시이행관계에 있음을 초과하는 범위에서 집행력의 일부 배제를 선언하는 판결을 하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제44조 제2항, 제59조 제3항 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김신철) 【원심판결】 대전지법 2012. 7. 26. 선고 2012나4839, 8824 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고(반소원고)의 원고(반소피고)에 대한 공증인가 대전종합법무법인 2011. 3. 28. 작성 2011년 증서 제609호 금전소비대차계약 공정증서에 기초한 강제집행은 원고(반소피고)가 소외인으로부터 대전 유성구 (주소 1 생략) 대 1,278㎡ 지상 2층 건물을 인도받음과 동시에 피고(반소원고)에게 1억 원을 지급하는 한도를 초과하여서는 이를 불허한다. 나. 원고(반소피고)의 나머지 청구를 기각한다. 2. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 피고(반소원고)가 부담한다.  【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 상고이유 주장은, 공증인가 대전종합법무법인 2011. 3. 28. 작성 2011년 증서 제609호 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)상의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)에 대한 1억 원 지급의무가 소외인의 이 사건 매매부동산의 인도의무와 동시이행관계에 있고, 소외인이 원고에게 이 사건 매매부동산의 인도의무를 이행하거나 이행제공하였다고 인정할 수 없다는 원심의 판단을 다투는 내용 및 원심 변론종결 후 이 사건 매매부동산이 경매절차에서 매각되어 인도의무를 이행하였다는 취지이나, 이러한 주장은 사실심의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지이거나, 사실심법원에서 주장하지 아니한 사실을 상고심에서 새롭게 주장하는 것으로 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 이 사건 청구이의의 소의 인용범위에 대하여 직권으로 판단한다. 가. 청구이의의 소에 있어서 그 집행권원이 확정판결인 경우는 그 이의이유는 사실심의 변론종결 뒤에 생긴 것이어야 하나( 민사집행법 제44조 제2항), 집행권원이 공증인이 작성한 증서인 집행증서인 경우는 확정판결을 집행권원으로 하는 경우와 같은 제한이 없으므로 그 이의의 원인이 집행증서 작성 이전에 생긴 것이건 그 이후에 생긴 것이건 묻지 아니하고 청구이의사유로 삼을 수 있다( 민사집행법 제59조 제3항).  한편 집행증서상의 청구권은 의무의 단순 이행을 내용으로 하는 것인데 그 청구권이 반대의무의 이행과 상환으로 이루어져야 하는 동시이행관계에 있으므로 그 집행증서에 기한 집행이 불허되어야 한다는 주장은, 집행증서상으로는 단순 이행의무로 되어 있는 청구권이 반대의무와 동시이행관계의 범위 내에서만 집행력이 있고 그것을 초과하는 범위에서의 집행력은 배제되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 이러한 사유는 본래 집행권원에 표시된 청구권의 변동을 가져오는 청구이의의 소의 이유가 된다고 할 것이다.  그리고 이러한 사유를 이유로 하는 청구이의의 소에 관한 재판에서 집행권원상의 청구권과 동시이행관계에 있는 반대의무의 존재가 인정되는 경우, 법원으로서는 본래의 집행권원에 기한 집행력의 전부를 배제하는 판결을 할 것이 아니라, 집행청구권이 반대의무와 동시이행관계에 있음을 초과하는 범위에서의 집행력의 일부 배제를 선언하는 판결을 하여야 할 것이다.  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 2011. 3. 18. 소외인과 사이에, 소외인으로부터 그 소유의 대전 유성구 (주소 1 생략) 대 1,278㎡ 및 위 지상 2층 건물, 같은 동 (주소 2 생략) 도로 52㎡(이하 ‘이 사건 매매 부동산’이라 한다)를 7억 5,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 위 매매계약시 잔금 중 1억 원의 지급은 전북 진안군 (주소 3 생략) 소재 토지 2,763평 중 1,000평(이하 ‘이 사건 대물변제 부동산’이라 한다)을 소외인이 지정하는 사람 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주는 것으로 갈음하기로 약정한 사실, 원고는 2011. 3. 28. 피고와 사이에, 이 사건 대물변제 부동산을 2011. 4. 30.까지 피고의 명의로 소유권이전등기해 주기로 하고, 그 이행을 담보하기 위하여 피고가 2011. 3. 28. 원고에게 1억 원을 변제기 2011. 4. 30.로 정하여 대여한 것으로 하되, 원고가 위 기한까지 위 소유권이전등기의무를 이행하지 않을 때에는 강제집행을 인낙한다는 취지가 기재된 이 사건 공정증서를 작성한 사실, 소외인은 2011. 4. 4. 원고에게 이 사건 매매 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 원고는 이 사건 공정증서에서 약정한 기일인 2011. 4. 30.까지 이 사건 대물변제 부동산을 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주지 못한 사실, 피고는 이 사건 공정증서에 기하여 원고 소유의 수동리 (주소 4 생략) 토지 등에 대하여 강제경매를 신청하여 2011. 5. 26.자로 강제경매개시결정을 받은 사실, 소외인이 원고에게 이 사건 매매부동산 중 대전 유성구 (주소 1 생략) 대 1,278㎡ 지상 2층 건물을 인도하여 주지 않은 사실, 원고는 집행권원인 이 사건 공정증서상의 1억 원 지급채무가 소외인의 이 사건 매매부동산의 인도의무와 동시이행관계에 있는데 소외인이 이 사건 매매부동산의 인도의무를 이행하지 않고 있으므로 원고는 소외인에 대한 동시이행항변으로 피고에게 대항할 수 있다고 주장하면서 이 사건 공정증서에 기한 강제집행의 배제를 구하는 이 사건 청구이의의 소를 본소로써 제기한 사실, 원심은 이러한 원고의 본소청구를 받아들여 이 사건 공정증서에 기한 강제집행의 전부 배제를 명하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 집행증서인 이 사건 공정증서상의 금전지급채무는 단순 이행의무로 되어 있으나, 앞의 사실관계에 보듯이 소외인의 이 사건 매매부동산의 인도의무와 동시이행관계에 있음이 인정되므로, 집행권원인 이 사건 공정증서에 기한 집행력은 이러한 동시이행관계에 기한 금전지급의무를 초과하는 범위에서는 배제되어야 하고, 원고의 이 사건 청구이의의 소는 위 범위 내에서만 이유 있다 할 것이다.  그런데도 원심은 이 사건 공정증서에 기한 집행력의 전부를 배제하는 판결을 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 청구이의의 소에서 집행력이 배제되는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 한다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 앞서 본 바에 의하면 피고의 원고에 대한 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행은 원고가 소외인으로부터 이 사건 매매 부동산 중 대전 유성구 (주소 1 생략) 대 1,278㎡ 지상 2층 건물을 인도받음과 동시에 피고에게 1억 원을 지급하는 한도를 초과하여서는 불허되어야 한다. 원고의 이 사건 본소청구는 위 인정 범위 내에서 인용하고, 나머지 청구는 이를 기각하여야 할 것이므로, 제1심판결을 이와 같이 변경하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 기각하며, 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

 

③ 청구권의 효력정지 ; 기한의 유예, 합의연기, 이행조건변경 등

④ 부집행의 합의 (대판1996. 7. 26.  95다19072) ; 부집행의 합의는 실체상의 청구의 실현에 관련하여 이루어지는 사법상의 채권계약이라고 봄이 상당하고, 이것에 위반하는 집행은 실체상 부당한 집행이라고 할 수 있어 민사집행법 제44조가 유추적용 내지 준용되어 청구이의의 사유가 된다. 

대법원 1996. 7. 26. 선고 95다19072 판결 [청구이의등][공1996.9.15.(18),2583] 【판시사항】 [1] 부집행 합의의 법적 성질 및 그것을 위반하여 집행한 경우 청구이의 사유가 되는지 여부 (적극)  [2] 공문서인 국립과학수사연구소 작성의 필적 감정의뢰 회보의 증명력  【판결요지】 [1] 부집행의 합의는 실체상의 청구의 실현에 관련하여 이루어지는 사법상의 채권계약이라고 봄이 상당하고, 이것에 위반하는 집행은 실체상 부당한 집행이라고 할 수 있으므로 민사소송법 제505조가 유추적용 내지 준용되어 청구이의의 사유가 된다.  [2] 국립과학수사연구소가 수사기관으로부터 약정서의 필적에 관한 감정을 의뢰받아 관계자들의 시필을 채취하여 감정한 결과 그 작성 명의인의 서명필적은 그의 실제 필적과 동일성이 인정되어 이를 회보한다는 내용의 감정의뢰 회보는, 진정성립이 추정되는 공문서이므로 별도의 신빙성 있는 반대 자료가 없는 한 이를 배척하고 그 기재와 어긋나는 사실인정을 할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제505조, 제510조 제6호[2] 민사소송법 제187조, 제327조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42979 판결(공1994상, 354) [2] 대법원 1990. 3. 13. 선고 89다카19306 판결(공1990, 878) 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카21022 판결(공1991, 170) 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다21440 판결(공1995하, 2807) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤영철) 【원심판결】 광주고법 1995. 4. 7. 선고 94나759 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 부집행의 합의는 실체상의 청구의 실현에 관련하여 이루어지는 사법상의 채권계약이라고 봄이 상당하고 이것에 위반하는 집행은 실체상 부당한 집행이라고 할 수 있으므로 민사소송법 제505조를 유추적용 내지 준용하여 청구이의의 사유가 된다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 청구이의 사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 1993. 5. 6. 15:15경 집행력 있는 이 사건 약속어음 공정증서의 정본에 터잡아 당시 원고의 주점포인 광주 서구 (주소 생략)에 있던 매장의 각종 의류를 압류하였다가 원고와 절충끝에 원고로부터 소외 주식회사 한성콜렉션이 원고에게 공급한 물품으로서 원고의 위 매장에 있어 위와 같이 압류되었던 의류를 모두 반품받고 위 약속어음 공정증서를 무효로 하기로 대체적인 의견의 접근이 이루어지자 그 반품의 편의를 위하여 우선 같은 날 17:40경 집행관에게 위 압류의 해제신청을 하고, 이어 다음날인 같은 달 7. 원고로부터 인원수배와 포장박스, 트럭의 확보 등의 지원을 받아 그 매장 내의 자신이 공급했던 물품 전부를 포장하고 이를 운송트럭에 실어 놓는 등의 반송절차를 마치고 나서 당시 소지하고 있지 아니한 위 약속어음 공정증서를 원고에게 반환하는 대신 원고의 요구에 따라 21:30경 이로써 확정적으로 위 약속어음 공정증서가 무효가 되었음을 인정하고 같은 취지의 "위 약속어음 공정증서를 본인의 모든 물품을 반품받고 이 증서에 대한 민·형사상 모든 권리를 무효로 한다."는 문언이 기재된 각서(갑 제4호증)를 작성하여 원고에게 교부하여 준 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 제4점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제4호증(각서)에 의한 합의가 유효하여 일단 이 사건 약속어음 공정증서에 관하여 집행하지 않기로 합의되었다고 하더라도 그 뒤인 1993. 7. 2. 원고와 사이에 다시 위 합의를 무효로 하기로 약정하였으므로 위 약속어음 공정증서에 기한 강제집행은 정당하다는 피고의 항변을 판단하면서, 원고와 피고 사이에 갑 제4호증에 의한 합의를 무효화시키는 새로운 약정이 있었다는 피고의 주장사실에 부합하는 을 제1호증(약정서사본)은 원고가 그 원본의 존재 및 진정성립을 부인하고 있는데 그 원본의 존재에 관하여는 을 제7호증의 7(피의자신문조서), 8(압수조서)의 각 기재나 원심 증인 소외 1의 증언 등에 의하여 이를 인정할 수 있으나, 그 성립의 진정에 관하여는, 이에 부합하는 위 을 제7호증의 7, 을 제7호증의 6(진술서), 11(필적감정의뢰 회보), 12(피의자신문조서)의 각 기재나 원심 증인 소외 2의 증언은 피고의 진술로서 피고의 주장에 다름 아니거나 그 감정은 수사의 필요에 따라 수사기관이 의뢰하여 감정인 선서 등의 절차를 거치지 아니한 채 이루어진 데다가 그 결과 또한 기본적으로는 같은 성격의 감정인 갑 제10호증, 갑 제12호증의 1, 2(각 감정서)의 각 기재 내용과 다르며, 한편 위 증인은 원고와 불편한 관계에 있을 뿐더러 그의 증언 내용은 위 약정서의 작성 당일 원고와 피고가 같이 사무실로 와서 자신에게 그 약정서를 보여주어서 이를 본 사실이 있다는 것인데 갑 제19호증(행적표)의 기재와 원심 증인 소외 3의 증언 등에 의하면 위 증인은 그 약정서를 보았다는 1993. 7. 2.을 전후한 1993. 7. 1.부터 7. 3.까지는 부산, 구미 등의 지방출장으로 사무실에 부재중이었던 사실이 엿보이는 점 등에 비추어 이를 선뜻 믿기 어렵고, 을 제2호증(내용증명에 대한 회신), 을 제7호증의 1(수사기록표지), 을 제8호증(공소부제기이유고지)의 각 기재나 감정인 소외 4의 필적감정 결과만으로는 이를 인정하기에 모자라며, 그 밖에 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없는 만큼 이를 증거로 쓸 수 없고, 그 밖에 달리 피고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하고 있다.  나. 먼저 기록에 의하면 원심이 믿을 수 없다고 하여 배척한 을 제7호증의 11(필적감정의뢰 회보)은 국립과학수사연구소가 1994. 4. 14. 서울지방검찰청 동부지청으로부터 이 사건 을 제1호증 전체의 필적의 동일 여부, 을 제1호증의 2행 및 16행의 필적과 원고의 필적의 동일 여부, 을 제1호증의 필적과 피고의 필적의 동일 여부에 관하여 감정을 의뢰받아 원고의 시필 2매 및 피고의 시필 1매를 채취하여 감정한 결과 을 제1호증 16행의 원고 명의 서명필적은 원고의 실제 필적과 동일성이 인정되어 이를 회보한다는 내용의 감정의뢰 회보로서 진정성립이 추정되는 공문서이므로, 별도의 신빙성 있는 반대 자료가 없는 한 이를 배척하고 그 기재와 어긋나는 사실인정을 할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카21022 판결, 1995. 7. 14. 선고 95다21440 판결 각 참조).  그런데 원심이 을 제7호증의 11의 증명력을 배척하는 반증으로 삼은 증거들을 살펴보건대, 갑 제10호증, 갑 제12호증의 1, 2는 모두 원고가 개인적으로 한국문서감정원 또는 중앙인영필적감정원에 감정을 의뢰하여 얻은 감정서로서 공문서가 아닐 뿐 아니라, 원심이 들고 있는 사정 즉 을 제7호증의 11은 수사의 필요에 따라 수사기관이 의뢰하여 이루어졌다는 점은 오히려 위 을 제7호증의 11이 공적인 기관의 감정의뢰에 의하여 이루어졌다는 점에서 그 신빙성을 더할 수 있는 사정이 될 수 있을지언정 그러한 사정 때문에 신빙성을 인정하기 어렵다고 할 수는 없으며, 달리 기록상 위 문서의 증명력을 배척할 만한 별도의 신빙성 있는 자료를 찾아보기도 어렵다.  뿐만 아니라 원고는 이 사건에서 시종일관 피고로부터 공급받은 물품에 대하여 일부는 송금하고 일부는 반품한 후 갑 제4호증을 작성하면서 나머지 물품 전부를 반품함으로써 더 이상 원고와 피고 사이에 채권채무관계가 없다고 주장하고 있고, 원심이 채용하고 있는 갑 제8호증의 1, 2(거래장 표지 및 내용)의 각 기재와 원심 증인 소외 3의 증언에 의하면 갑 제4호증이 작성된 1993. 5. 7. 당시 원고의 피고에 대한 물품대금채무는 금 2억 1천만 원 상당(정확하게는 금 213,289,025원)인데 전량 반품하면서 각서를 받고 거래를 종료하였다는 것이나, 역시 원심이 채용하고 있는 갑 제21호증의 18(진술서)의 기재에 의하면 원고는 피고에 대한 사기미수, 업무방해 사건에 대한 조사시에 피고가 원고의 점포에서 사진을 찍은 1993. 7. 초순경 원고의 점포에 남아 있던 벨로니떼 물품은 원고가 남원 남광백화점에 위탁판매하였던 물품으로서 갑 제4호증이 작성된 후 새로 들어온 것이라고 하였는데, 이 사건 원심 제11차 변론기일에서 진술된 원고의 1994. 12. 15.자 준비서면에서는 쌍촌, 무안, 창원, 목포, 여천, 군산 등 지역매장에서 계절이 지나 반품된 것이라고 주장하고, 원심 증인 소외 5도 위와 같이 지역매장에서 반품된 것이라고 증언하고 있는바, 원고가 보관하고 있는 피고의 물품이 원고의 지역매장에 있던 물건들이라면 아직 판매된 것이 아니어서 위 물건들에 대한 판매대금을 피고에게 지급한 것은 아닐 것이므로, 원고로서는 피고에게 위 물건의 대금을 지급하거나 이를 반품하여야 쌍방 계산이 맞을 것이다. 따라서 피고가 1993. 5. 7. 원고의 점포에 있는 피고의 물품을 반품받으면서 갑 제4호증을 작성교부해 줌으로써 원고와 피고 사이에 정산이 끝난 것으로 알고 있었는데(피고는 이 때 피고가 원고에게 공급한 물품 중 일부에 대하여는 대금을 지급받고 일부에 대하여는 위 갑 제4호증을 작성하기 전까지 반품받은 후 위 갑 제4호증을 작성해 주면서 원고가 보관하고 있던 피고의 나머지 물품을 모두 반품받은 것으로 믿고 있었던 것으로 보인다) 위와 같이 1993. 7. 초순경 원고가 피고의 물품을 여전히 판매하고 있는 것을 발견하였다면 피고가 원고에게 위와 같이 물품을 판매하고 있는 경위를 따지면서 을 제1호증과 같은 약정서의 작성을 요구하였을 수도 있다고 생각되므로 원고와 피고 사이에 을 제1호증이 작성되었을 개연성도 있다고 인정된다. 이러한 사정에 비추어 원고가 갑 제4호증을 작성할 당시에 피고로부터 공급받은 물품 중 그 때까지 대금을 지급하거나 반품하지 아니한 나머지 물품은 모두 반품하였다고 하면서도 여전히 그 일부를 보관하고 있는 경위 등에 관하여 충분히 심리하여 보지 아니하고는 을 제1호증을 쉽게 배척할 수 없다 할 것이다.  그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 을 제1호증의 진정성립을 인정할 수 있는 을 제7호증의 11을 배척하고, 그 밖에 달리 을 제1호증의 진정성립을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 공문서의 증명력에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못하고 채증법칙을 위배함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

 

⑤ 한정승인 ; 변론종결 뒤에 상속인이 한정승인을 한 경우 그 고유재산에 대한 집행에 대하여 본소에 의한다는 설 (대판 2006. 10. 13. 2006다23138)과 제3자 이의의 소에 의한다는 설, 집행문부여에 관한 이의 또는 이의의 소에 의한다는 설이 있다. 

  한편 채무자가 상속포기를 하였으나 채권자가 제기한 소송에서 사실심변론종결시까지 이를 주장하지 않은 경우에는 청구이의의 소를 제기할 수 없다. (대판2009. 5. 28. 2008다79876) 

 

대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결 [청구이의][집54(2)민,56;공2006.11.15.(262),1910] 【판시사항】 한정승인 사실이 적법한 청구이의사유인지 여부 (적극)   【판결요지】 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로 그에 관하여 기판력이 미치지 않는다. 그러므로 채무자가 한정승인을 하고도 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하여 책임의 범위에 관한 유보가 없는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다.  【참조조문】 민법 제1028조, 민사소송법 제218조, 민사집행법 제44조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 홍지훈) 【피고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 3. 21. 선고 2005나77468 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계가 없고 다만 판결의 집행대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐이다. 특히 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면, 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 것이므로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않는다. 그러므로 채무자가 한정승인을 하고도 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보가 없는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용된다고 봄이 옳다.  원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 피고가 자신들을 상대로 하여 춘천지방법원 강릉지원 2002가합451호로 구상금청구소송을 제기하기 전에 이미 한정승인 심판청구를 하여 그 수리심판을 받은 사실, 그런데 원고들이 위 소송에서 한정승인 사실을 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관한 아무런 유보가 없는 판결이 선고되어 확정된 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 피고의 원고들에 대한 위 구상금 청구사건의 판결에 기한 집행력이 위 한정승인으로 인하여 원고들의 상속재산의 범위로 제한된다고 판단하여 이를 초과하는 강제집행을 불허한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력 및 청구이의의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 

대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결 [청구이의][공2009하,999] 【판시사항】 [1] 채무자가 상속포기를 하였으나 채권자가 제기한 소송에서 사실심변론종결시까지 이를 주장하지 않은 경우, 채권자의 승소판결 확정 후 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 집행채무자가 청구이의의 소에 의하여 실체적 권리관계에 배치되는 확정판결의 집행을 배제할 수 있는 경우  【판결요지】 [1] 채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용되는 것은, 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계없이 다만 판결의 집행 대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐으로, 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이다. 위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다.  [2] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우, 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위, 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방에게 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제44조 제2항, 민사소송법 제216조, 제218조 [2] 민사집행법 제24조, 제44조 제2항, 민법 제2조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결(공2006하, 1910) [2] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결(공2002상, 29) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형배외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2008. 10. 15. 선고 2008나10331 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용되는 것은, 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계없이 다만 판결의 집행대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐으로, 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이라 할 것인바( 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결 참조), 위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에 대하여 그 판시 임대차보증금반환의 채무를 부담하고 있던 망 소외인의 상속인인 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다) 등 선정자들을 상대로 피고가 위 상속을 원인으로 위 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여 2006. 12. 13. 승소의 확정판결을 받은 다음 위 확정판결을 채무명의로 하여 이 사건 강제집행에 이르게 되자, 이에 원고 등 선정자들이 위 확정판결의 변론종결 이전인 2004. 3. 10.경 망 소외인의 재산상속의 포기를 신고하여 이를 수리한다는 심판을 받은 사실이 있음을 이유로 위 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기한 데 대하여, 민사집행법 제44조 제2항에 의한 청구이의의 소는 그 이의사유가 변론종결 이후에 생긴 것이어야 하므로 위 상속포기의 사유는 위 확정판결의 변론종결 이전에 생긴 것이어서 적법한 청구이의의 사유가 되지 못하고, 상속인의 책임의 범위를 한정하는 것에 불과한 한정승인에 관한 사안인 위 대법원 2006다23138 판결의 법리는 상속포기에 관한 사안인 이 사건의 경우에 적용될 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것처럼 상속포기 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 한편, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위, 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다 할 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고로서는 원고 등 선정자들이 상속포기를 한 사정을 알면서도 위 확정판결을 받았다고 보기 어려운 이상 상고이유에서 주장하는 그 밖의 사정들만으로는 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 채무자가 상속포기를 주장하지 아니하는 바람에 그대로 판결이 선고·확정되어 그 확정판결에 기하여 이루어지는 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단도 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것처럼 권리남용 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 

⑥ 권리의 남용 ; 확정판결의 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않고, 집행채무자는 본소로써 그 집행의 배제를 구할 수 있다.(대판2009. 5.28. 2008다79876) 예컨대 이미 소멸된 채권의 존재를 주장하여 얻은 판결로 부동산강제경매를 하는 경우(대판1984. 7. 24. 84다카572), 허위의 주장으로 법원을 기망하고 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체권리 관계와 다른 내용의 확정판결을 얻고 그에 기하여 채권압류 및 전부명령을 받은 경우(대판1995. 6. 30.  95다15827) 등이다.  

 

대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결 [청구이의][공2009하,999] 【판시사항】 [1] 채무자가 상속포기를 하였으나 채권자가 제기한 소송에서 사실심변론종결시까지 이를 주장하지 않은 경우, 채권자의 승소판결 확정 후 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 집행채무자가 청구이의의 소에 의하여 실체적 권리관계에 배치되는 확정판결의 집행을 배제할 수 있는 경우  【판결요지】 [1] 채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용되는 것은, 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계없이 다만 판결의 집행 대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐으로, 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이다. 위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다.  [2] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우, 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위, 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방에게 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제44조 제2항, 민사소송법 제216조, 제218조 [2] 민사집행법 제24조, 제44조 제2항, 민법 제2조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결(공2006하, 1910) [2] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결(공2002상, 29) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형배외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2008. 10. 15. 선고 2008나10331 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용되는 것은, 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계없이 다만 판결의 집행대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐으로, 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이라 할 것인바( 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결 참조), 위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에 대하여 그 판시 임대차보증금반환의 채무를 부담하고 있던 망 소외인의 상속인인 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다) 등 선정자들을 상대로 피고가 위 상속을 원인으로 위 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여 2006. 12. 13. 승소의 확정판결을 받은 다음 위 확정판결을 채무명의로 하여 이 사건 강제집행에 이르게 되자, 이에 원고 등 선정자들이 위 확정판결의 변론종결 이전인 2004. 3. 10.경 망 소외인의 재산상속의 포기를 신고하여 이를 수리한다는 심판을 받은 사실이 있음을 이유로 위 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기한 데 대하여, 민사집행법 제44조 제2항에 의한 청구이의의 소는 그 이의사유가 변론종결 이후에 생긴 것이어야 하므로 위 상속포기의 사유는 위 확정판결의 변론종결 이전에 생긴 것이어서 적법한 청구이의의 사유가 되지 못하고, 상속인의 책임의 범위를 한정하는 것에 불과한 한정승인에 관한 사안인 위 대법원 2006다23138 판결의 법리는 상속포기에 관한 사안인 이 사건의 경우에 적용될 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것처럼 상속포기 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 한편, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위, 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다 할 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고로서는 원고 등 선정자들이 상속포기를 한 사정을 알면서도 위 확정판결을 받았다고 보기 어려운 이상 상고이유에서 주장하는 그 밖의 사정들만으로는 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 채무자가 상속포기를 주장하지 아니하는 바람에 그대로 판결이 선고·확정되어 그 확정판결에 기하여 이루어지는 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단도 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것처럼 권리남용 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 

대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결 [청구이의][집32(3)민,207;공1984.10.1.(737),1479] 【판시사항】 가. 이미 소멸된 채권의 존재를 주장하여 얻은 확정판결을 채무명의로 하는 강제집행의 허부 (소극)  나. 판결의 집행자체가 불법한 경우 청구이의의 소의 허부 (적극)  【판결요지】 가. 확정판결에 의한 권리라 하더라도 그것이 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 권리남용이 되는 경우에는 이는 허용되지 않는 다 할 것인바, 피고들이 확정판결의 변론종결 이전에 부진정연대채무자 중의 1인으로부터 금원을 수령하고 더 이상 손해배상을 청구하지 않는다고 합의함으로써 원고의 손해배상채무도 소멸한 사실을 스스로 알고 있으면서도 이를 모르는 원고에게 이미 소멸한 채권의 존재를 주장 유지하여 위의 확정판결을 받은 것이라면, 위 확정판결을 채무명의로 하는 강제집행을 용인함은 이미 변제, 소멸된 채권을 이중으로 지급받고저 하는 불법행위를 허용하는 결과가 된다 할 것이므로 이와 같은 피고들의 집행행위는 자기의 불법한 이득을 꾀하여 상대방에게 손해를 줄 목적이 내재한 사회생활상 용인되지 아니하는 행위라 할 것이어서 그것이 신의에 좇은 성실한 권리의 행사라 할 수 없고 그 확정판결에 의한 권리를 남용한 경우에 해당한다 할 것이므로 이는 허용되지 아니한다.  나. 민사소송법 제505조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는데 있다 할 것으로 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경소멸된 경우 뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에는 그 불법은 당해 판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문에 이 경우에도 이의의 소를 허용함이 상당하다 할 것이다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제505조 , 민법 제2조 나. 민사소송법 제505조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박돈식 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 대구고등법원 1984.2.8 선고 83나1572 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심은 이 사건 원고소유 오토바이와 소외 1 소유의 영업용 택시(운전자 소외 2)의 충돌사고로 부상을 당한 피고 1이 그 처자인 나머지 피고들과 함께 위 원고 외 1명을 상대로 손해배상청구소송을 제기하고 법원은 이에 대하여 원고들의 부진정연대채무를 인정하여 각자 판시와 같은 금원을 지급하라는 판결이 선고된 후 원고만이 항소하여 대구고등법원 82나820호) 1982.12.8 변론종결한 다음 같은달 29 판시와 같은 감액변경하는 판결이 선고되어 확정된 사실, 위 항소심판결을 채무명의로 피고들은 원고소유의 판시 부동산에 대하여 강제집행 개시결정에 의하여 경매가 개시된 바 피고들은 제1심판결 선고후인 1982.5.4. 위 소외 1(당해사건의 1심 공동피고)로부터 판시와 같은 1심 인용 일부금을 포기하고 돈 900만원을 지급받고 이 사건 사고로 더 이상의 손해배상 청구를 하지 아니하기로 합의가 이루어진 사실을 확정한 후 위와 같이 피고들은 소외 1로부터 위 금원을 받음으로써 그 액수에 미달하는 원고의 손해배상채무도 그 때에 이미 소멸하였으나 원고는 그 사실을 항소심판결 후에야 알게 되어 그 변론종결 전에 주장, 입증할 기회를 놓쳤던 것이므로 위 항소심판결을 채무명의로 하는 이건 강제집행에 착수한 것은 권리남용에 해당하여 집행력이 배제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 원심은 판시 손해배상채무가 부진정연대관계에 있고 그중 1인의 소외 1의 위와 같은 채무변제로 인하여 그 범위내에서 원고의 피고들에 대한 위 손해배상채무도 면책되었다 할 것이나 위 사유는 원고가 집행력의 배제를 구하는 대구고등법원 82나820호 사건의 변론종결 전에 생긴 것임이 분명하여 원고가 그 사건 변론종결 전에 그 사정을 알았는가의 여부에 관계없이(피고들이 위 인정과 같이 합의금을 받아 사실상 손해배상채권의 만족을 거두었는데도 2중의 만족을 얻기 위하여 강제집행을 한다면 그것만으로는 권리남용이 된다고 보기 어렵지만 경우에 따라서는 불법행위 또는 부당이득이 될 수는 있을 것이다) 위 사유를 가지고 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 원인으로 삼을 수 없음은 위 확정판결의 기판력에 관한 법의 취지에 비추어 당연하다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.  생각컨대, 확정판결에 의한 권리라 하더라도 그것이 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 권리남용이 되는 경우에는 이는 허용되지 않는다 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고들은 이 사건 확정판결의 변론종결(1982.12.8) 이전에 판시 금원을 수령(1982.5.4)함으로써 그 한도에서 원고의 손해배상채무도 소멸한 사실을 스스로 알고 있으면서도 이를 모르는 상대방에 이를 감추고 이미 소멸한 채권의 존재를 주장유지하여 위와 같은 확정판결을 받았다는 것이니 이와 같은 채무명의에 기한 강제집행을 용인함은 이미 변제되어 소멸하여 부존재하는 채권을 2중으로 받고저 하는 불법행위를 허용하는 결과가 된다 할 것이므로 위와 같은 피고의 집행행위는 자기의 불법한 이득을 꾀하여 상대방에게 손해를 줄 목적이 내재한 사회생활상 용인되지 아니하는 행위라 할 것이어서 그것이 신의에 좇은 성실한 권리의 행사라 할 수 없고 그 확정판결에 의한 권리를 남용한 경우에 해당한다 할 것이다. 민사소송법 제505조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는데 있다할 것으로 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경소멸된 경우 뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에도 이를 허용함이 상당하다 할 것이다.  이러한 경우의 불법은 당해판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문이다. 그러함에도 원심이 이와 다른 견해에서 기판력 이론과 민사소송법 제505조 제2항에만 집착하여 판시와 같이 판단하였음은 이의의 소에 관한 본질을 잘못 이해함에 연유한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 위와 같은 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.  따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   강우영(재판장) 이정우 신정철

 

대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 [청구이의][공1995.8.1.(997),2576] 【판시사항】 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과 및 그것이 청구이의사유가 되는지 여부   【판결요지】 가집행이 붙은 제1심 판결을 선고받은 채무자가 선고일 약 1달 후에 그 판결에 의한 그때까지의 원리금을 추심 채권자에게 스스로 지급하기는 하였으나 그 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다면, 그 채무자는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 추심 채권자에게 그 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 그 판결에 붙은 가집행 선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 그 금원을 지급한것으로 봄이 상당하고, 이와 같이 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자가 그금원의 지급 사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 된다.  【참조조문】 민사소송법 제199조, 제505조, 민법 제460조 【참조판례】 대법원 1990.5.22.선고 90므26,33판결(공1990,1369) 1993.10.8. 선고 93다26175,26182 판결(공1993하,3049) 1994.11.11. 선고 94다22446 판결(공1994하,2361) 1995.4.21. 선고 94다58490,58506 판결(공1995상,1934) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황승연 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박두환 【원심판결】 서울민사지방법원 1995.2.28. 선고 94나46922 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 거시 증거에 의하여, 피고는 1991.4.15. 원고로부터 판시 건물을 신축하는 공사를 도급받아 1991.11.9. 그 공사를 완료하고 준공검사까지 마쳐 주었으나 원고가 그 공사대금 중 일부를 지급하지 아니하자 원고를 상대로 서울지방법원 남부지원 92가합2708호로 공사 잔대금 청구의 소를 제기하여 1992.12.2. 위 법원으로부터 원고는 피고에게 금 20,350,260원 및 이에 대한 1992.3.27.부터 1992.12.2.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 가집행선고부 일부 승소판결을 선고받았는데, 원·피고 모두 이에 불복하여 서울고등법원에 93나7107호로 항소를 제기하였고, 피고는 위 항소심에서 위 공사대금 외에 위 건축도급공사에 대한 부가가치세 금 13,000,000원도 건축주인 원고가 부담하기로 하였다고 주장하면서 청구를 확장하여 그 지급을 구하였으나, 위 항소심은 1993.7.27. 변론을 종결하고 1993.9.7. 쌍방 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 원·피고 모두 상고를 제기하지 아니함으로써 그 무렵 위 제1심 판결이 확정된 사실, 한편 소외 대한민국(강서세무서장)은 피고의 1992년도분 부가가치세액 금 129,279,000원의 징수를 위한 체납처분으로서 1992.11.26. 피고의 원고에 대한 위 공사대금채권 금 48,000,000원(위 공사대금청구의 소의 제1심 【청구취지】 원본액임)을 압류하면서 그 채무자인 원고에 대하여 1992. 12. 7.까지 납부하라는 내용의 압류통지서를 보내어 그 무렵 위 압류통지서가 원고에게 도달하였는바, 이에 따라 원고는 위 공사대금 청구 사건의 제1심 판결이 선고된 지 약 1달 후인 1992.12.30. 그 판결에 의한 그때까지의 원리금 21,437,460원을 납부한 사실(계산상 금21,437,275원이 되나 원고는 이를 초과하여 납부하였다)을 인정하였다.   2. 제1점에 대하여 위 공사대금 청구소송이 제1심에 계속 중 대한민국이 위 공사대금 채권을 압류함으로써 위 공사대금 채권에 대한 추심권을 취득하였다고 하더라도, 대한민국이 민사소송법 제74조에 의한 승계참가를 하지 않았고, 또한 위 소송의 당사자인 원고 및 피고가 민사소송법 제75조에 의한 소송인수의 신청을 하지 아니함으로써 위 소송이 원고와 피고 사이의 소송으로 종결되어 위와 같이 판결이 선고되고 확정된 이상, 위 판결의 기판력 및 집행력은 당사자인 원고와 피고에 대하여 발생하는 것이고, 위 판결이 당사자능력이 없는 자에 대한 판결로서 무효라든가, 위 사건의 원고이었던 피고에 대하여 집행력이 발생하지 않는다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 제2점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1992.12.30. 대한민국에 위 금원을 지급한 것은 위와 같은 채권압류 처분에 의하여 원고의 위 공사대금 채무에 대한 추심권을 취득한 대한민국의 추심에 응하여 한 것으로서, 위 공사대금 채무를 스스로 변제한 것으로 보고, 위 지급과 동시에 원고의 피고에 대한 위공사대금 채무는 소멸하였으나, 원고의 위와 같은 금원 지급의 사유는 위 확정판결의 변론종결 이전의 사유이므로 그 집행력을 배제할 적법한 청구이의 사유가 될 수 없다고 판단하였다.  나. 그러나, 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 위 공사대금 청구 사건의 제1심 판결이 선고된지 약 1달 후인 1992.12.30. 그 판결에 의한 그 때까지의 원리금 21,437,460원을 강서세무서장에게 스스로 지급하기는 하였으나, 위 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다는 것이므로, 이러한 사실에 비추어 보면, 원고는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 위 공사금채권에 대하여 추심권을 취득한 대한민국에게 위 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 위 판결에 붙은 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 위와 같이 추심권을 취득한 대한민국에게 위 금원을 지급한 것으로 봄이 상당하고, 이와 같이 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 원고가 위와 같은 금원의 지급사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 아니하므로, 위와 같은 금원 지급에 의한 위 공사대금채권의 소멸의 효과는 위 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 원고가 위와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 위 공사대금 청구 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 사유가 된다고 할 것이다.  그리고, 이 사건 기록에 의하면, 원심에서의 원고의 주장에는 원고의 위와 같은 금원의 지급이 가집행선고에 기한 것이므로, 그 효과는 항소심에서 주장할 수 없는 것이고, 따라서 위 금원의 지급에 의한 위 공사대금채무의 소멸의 효과는 위 소송의 사실심 변론종결 이후에 생긴 것으로 청구이의 사유에 해당한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 보인다.  다. 따라서, 원고가 대한민국에 대하여 위 금원을 지급한 것을 위 공사대금 채무의 확정적 변제행위로 보고, 청구이의 사유가 될 수 없다고 본 원심판결에는 원고의 위 금원의 지급의 성질을 오해하고 청구이의 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

  다. 이의원인의 제한  

  집행권원이 판결인 때에는 변론종결(변론 없이 한 판결은 판결선고) 뒤의 사유에 한한다. (44조 2항) (대판2009. 10. 29. 2008다51359) 변론종결 뒤의 사유라면 채무자가 항소하지 아니하고 판결확정 후에 본소를 제기하여 주장하여도 무방하다.  

 

대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다51359 판결 [청구이의][공2009하,1980] 【판시사항】 [1] 확정판결의 변론 종결 전에 이루어진 일부이행을 채권자가 변론 종결 후 수령함으로써 변제의 효력이 발생한 경우, 그 한도 내에서 청구이의 사유가 될 수 있는지 여부 (적극)  [2] 채무의 일부에 대한 변제공탁이 일부 변제로 유효하게 되기 위한 요건  [3] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치될 때 그 확정판결의 집행이 권리남용으로서 허용되지 않는 경우  [4] 채권자의 다른 의사와 구분되는 별도의 상계 의사를 확인하지 않은 채 상계를 인정할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 확정판결에 대한 청구이의 사유는 그 확정판결의 변론 종결 후에 생긴 것이어야 한다. 그러나 확정판결의 변론 종결 전에 이루어진 일부이행을 채권자가 변론 종결 후 수령함으로써 변제의 효력이 발생한 경우에는 그 한도 내에서 청구이의 사유가 될 수 있다고 보아야 한다.  [2] 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있음을 요하고 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부분에 관하여서도 효력이 생기지 않으나, 채권자가 공탁금을 채권의 일부에 충당한다는 유보의 의사표시를 하고 이를 수령한 때에는 그 공탁금은 채권의 일부의 변제에 충당되고, 그 경우 유보의 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니다.  [3] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다.  [4] 민사소송절차에서 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과의 판단의 요건이 되는 주요사실에 대한 주장·입증에는 변론주의의 원칙이 적용되는바, 상계는 상계적상에 있는 채권을 가진 채권자가 별도로 의사표시를 하여야 하는 것이고( 민법 제493조 제1항) 그 의사표시 여부는 원칙적으로 채권자의 자유에 맡겨져 있는 것이므로, 비록 상계의 의사표시가 묵시적으로도 가능하다 하더라도, 다른 의사와 구분되는 별도의 상계 의사를 확인하지 않은 채 이를 인정할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제44조 [2] 민법 제105조, 제487조 [3] 민법 제2조, 민사집행법 제24조 [4] 민사소송법 제203조, 민법 제493조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결(공1996하, 2606) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다37784 판결(공1997하, 3781) [3] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결(공2002상, 29) [4] 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다57697 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 현종찬) 【원고 보조참가인】 참가인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 13. 선고 2007나33322 판결 【주 문】 원심판결 중 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 5,000,000원을 지급하고, 2002. 10. 17. 서울지방법원 2002년금제3989호로 5,164,451원을 공탁함으로써 변제된 금원에 해당하는 부분을 제외한 나머지 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 원고의 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 사실인정 및 판단 원심은 그 거시 증거들을 종합하여, 피고 및 피고의 전 남편 소외 1, 자녀들인 소외 2, 소외 3이 1997. 4. 12.경 교통사고를 당하여 각 상해를 입은 사실, 변호사인 원고 보조참가인은 피고 등의 소송대리인으로서 가해자의 보험자인 원고를 상대로 서울지방법원 98가단163411호로 손해배상청구소송을 제기하여 1998. 8. 12. 법원으로부터 ‘원고는 소외 3에게 2,200만 원, 피고에게 2,500만 원, 소외 1에게 270만 원, 소외 2에게 1,000만 원을 1999. 9. 2.까지 지급한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 받은 사실, 원고 보조참가인은 위 결정문을 수령한 후 소외 1에게 이에 관한 이의 여부를 알려달라고 하였는데 소외 1은 피고와 소외 3으로부터 이의하겠다는 의사를 전달받고도 소외 3만이 이의한다고 알린 사실, 이에 원고 보조참가인은 1999. 8. 31. 소외 3 부분에 대하여 이의한다는 이의신청서를 법원에 제출하고 원고에게는 피고, 소외 1, 소외 2에 대한 위 결정금액을 수령하겠다고 통지하였는데 피고는 독자적으로 1999. 9. 1. 법원에 이의신청서를 제출한 사실, 원고 보조참가인은 위 조정에 갈음하는 결정의 이의신청기간이 경과한 후 소외 1에게 위 결정금액의 수령을 위한 인감증명서를 가져다 달라고 하였으나 소외 1은 자신과 소외 2의 인감증명서만을 가져왔고, 이에 원고 보조참가인은 피고의 인감증명서는 나중에 보완하기로 하고 1999. 9. 3. 원고로부터 피고, 소외 1, 소외 2에 관한 위 각 결정금액을 지급받으면서 원고에게 피고, 소외 1, 소외 2의 위 교통사고에 관한 일체의 청구권을 포기한다는 내용의 ‘영수증 및 권리포기서’를 작성해준 사실, 원고 보조참가인은 피고의 몫으로 지급받은 2,500만 원 중 원고 보조참가인의 보수 500만 원을 제외한 2,000만 원을 소외 1의 의뢰에 따라 소외 1이 피고 몰래 개설한 피고 명의의 은행계좌로 송금하였고, 소외 1은 위 계좌에 입금된 금원을 피고의 허락 없이 임의로 소비한 사실, 한편 위 손해배상 청구소송 중 피고에 관한 부분은 피고의 이의신청에 따라 계속 진행된 끝에, 원고 보조참가인의 피고 부분의 위 청구권 포기의 의사표시는 피고의 이의신청 사실을 모른 원고 보조참가인의 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다는 이유로 ‘원고는 피고에게 21,236,426원 및 이에 대한 1997. 4. 12.부터 2002. 1. 25.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라’는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실( 서울지방법원 2001나4124, 대법원 2002다15719), 원고는 2002. 10. 17. 피고에 대한 위 판결 원금 및 그 때까지의 지연손해금 31,164,451원 중 원고 보조참가인에게 지급한 2,500만 원을 공제한 5,164,451원을 서울지방법원 2002년금제3989호로 변제공탁한 사실을 각 인정하였다.  원심은 이와 같은 사실관계를 기초로, 원고의 다음과 같은 주장 즉, 위 확정판결에 의한 채무는 원고가 1999. 9. 3. 피고의 소송대리인이었던 원고 보조참가인에게 2,500만 원을 지급하고 2002. 10. 17. 나머지 5,164,451원을 변제공탁함으로써 모두 변제되었을 뿐 아니라, 실체관계에 배치되는 위 확정판결에 기한 강제집행은 권리남용에 해당한다는 주장에 대하여, 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 2,500만 원을 지급하였다는 사유는 위 확정판결의 변론종결 전에 생긴 것으로서 이를 청구이의의 이유로 삼을 수 없으며, 2002. 10. 17.자 변제공탁은 위 확정판결에 의한 채무 전액이 아닌 일부에 대한 것으로서 무효라는 이유로 원고의 위 변제 주장을 배척하는 한편, 피고의 강제집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다 하여 위 권리남용 주장도 배척하였다.  원심은 그러나, 원고 보조참가인은 변호사인 소송대리인으로서 그 위임받은 사건에 대하여 변제의 영수를 할 수 있으므로 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 2,500만 원을 지급한 것은 피고에게도 그 효력이 미치는데, 비록 그 지급의 법률적인 원인이 취소되어 소멸하였더라도 원고는 피고에 대하여 2,500만 원 상당의 부당이득반환채권을 가지고 있다고 할 것이고, 위 2,500만 원의 지급으로써 원인채무가 소멸하였다는 원고의 주장에는 위 부당이득반환채권으로 위 확정판결에 의한 채권과 상계한다는 취지가 포함되어 있다고 한 다음, 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2007. 6. 8.이 도래함으로써 원고의 위 2,500만 원의 부당이득반환채권과 그 때까지의 위 확정판결에 의한 원리금 54,836,524원이 모두 변제기에 도달하여 상계적상에 있었으므로 이를 상계하면 피고의 위 확정판결에 의한 채권은 29,836,524원 및 판결 원금 21,236,426원에 대한 2007. 6. 9.부터 완제일까지 연 25%의 비율로 계산한 금원이 남게 되고, 따라서 위 확정판결에 기한 피고의 강제집행은 상계 후 남은 위 금원을 초과하는 부분에 한하여 불허되어야 한다고 판단하였다.   2. 원고의 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 변제 주장에 관하여 확정판결에 대한 청구이의 사유는 그 확정판결의 변론 종결 후에 생긴 것이어야 한다. 그러나 확정판결의 변론 종결 전에 이루어진 일부이행을 채권자가 변론 종결 후 수령함으로써 변제의 효력이 발생한 경우에는 그 한도 내에서 청구이의 사유가 될 수 있다고 보아야 한다.  한편 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있음을 요하고 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부분에 관하여서도 효력이 생기지 않으나, 채권자가 공탁금을 채권의 일부에 충당한다는 유보의 의사표시를 하고 이를 수령한 때에는 그 공탁금은 채권의 일부의 변제에 충당되고, 그 경우 유보의 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니다( 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결, 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다37784 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어, 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 지급한 2,500만 원 중 2,000만 원 부분에 대하여 원심이 적법한 청구이의 사유가 될 수 없다고 한 것은 정당하여 수긍이 된다. 그러나 원심이 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 지급한 2,500만 원 중 500만 원 및 원고의 2002. 10. 17.자 5,164,451원의 변제공탁에 대하여 일부 변제로서의 효력을 인정하지 않은 것은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.  먼저 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면 원고 보조참가인은 위 손해배상 청구소송 후 피고와 소외 3을 상대로 위 손해배상청구소송의 성공보수금의 지급을 구하는 소( 서울중앙지방법원 2003가단47094)를 제기하였는데, 그 소송에서 원고 보조참가인은 피고에 대한 성공보수금을 계산함에 있어 1999. 9. 3. 원고로부터 2,500만 원을 지급받으면서 자신의 보수금으로 공제한 500만 원을 제외하였고, 그 결과 피고에 대하여 위 500만 원을 제외한 나머지 부분에 대해서만 승소 판결을 받은 사실을 알 수 있는바, 만약 피고가 위 성공보수금 청구 소송에서 원고 보조참가인의 위와 같은 계산을 이의 없이 받아들였다면 이를 원고의 위 교통사고 손해배상금의 일부 변제로서 수령하였다고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 피고가 위 성공보수금 청구 소송에서 원고가 원고 보조참가인의 위 계산을 이의 없이 받아들였는지 여부 등을 나아가 살펴보았어야 할 것이다.  다음으로, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면 피고는 원고의 2002. 10. 17.자 변제공탁금 5,164,451원을 수령한 것으로 보이는바, 비록 위 공탁이 채무 일부의 공탁이라고 하더라도 피고가 이를 채권의 일부에 충당한다는 유보의 의사표시를 하고 수령한 때에는 채권의 일부의 변제에 충당되는 것이므로, 원심으로서는 피고가 위 변제공탁금을 언제, 어떤 경위로 수령하였는지, 수령 당시 채무 일부에 충당한다는 명시적인 의사를 표시하였는지를 살펴보았어야 한다. 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 지급한 2,500만 원을 전달받지 못하여 이를 계속 다투어 왔고, 이에 위 손해배상 청구소송에서도 위 2,500만 원이 피고에게 변제되지 않았음을 전제로 원고로 하여금 피고에게 21,236,426원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결이 선고되었으며, 이후로도 피고는 위 공탁금 외에는 위 확정판결에 의한 채권을 변제받은 바 없다 하여 원고에게 이를 청구해왔으므로, 피고의 위 공탁금 수령에는 적어도 묵시적인 이의유보의 의사표시가 있었다고 볼 수 있다.  따라서 원고가 지급한 1999. 9. 3.자 2,500만 원 중 500만 원 및 원고의 2002. 10. 17.자 변제공탁금은 위 확정판결에 의한 채무 일부의 변제에 충당되었다고 볼 여지가 있고, 이들 부분에 관한 원고의 변제 주장까지 배척한 원심판결에는 채무의 일부 변제 및 일부 변제공탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 위 확정판결금 채무의 변제에 관한 원고의 상고이유의 주장은 위 500만 원 및 위 변제공탁금 부분에 한하여 이유 있다.  나. 권리남용 주장에 관하여 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다( 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 보면, 원심이 원고도 피고의 인감증명서를 제출받지 않은 채 조정결정금을 지급하였고, 이를 소외 1이 피고 몰래 착복하여 피고에게 실제로 지급된 금원이 전혀 없었던 점 등의 사정을 들어 원고의 권리남용 주장을 배척한 것은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 원고의 상고이유 제3점 및 피고의 상고이유에 대하여 민사소송절차에서 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과의 판단의 요건이 되는 주요사실에 대한 주장·입증에는 변론주의의 원칙이 적용되는바( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다57697 판결 등 참조), 상계는 상계적상에 있는 채권을 가진 채권자가 별도로 의사표시를 하여야 하는 것이고( 민법 제493조 제1항) 그 의사표시 여부는 원칙적으로 채권자의 자유에 맡겨져 있는 것이므로, 비록 상계의 의사표시가 묵시적으로도 가능하다 하더라도, 다른 의사와 구분되는 별도의 상계 의사를 확인하지 않은 채 이를 인정할 수는 없다 할 것이다.  그런데 원심판결에 의하더라도 원고는 명시적으로 상계 또는 그 전제로서의 부당이득반환채권에 관한 주장을 한 바 없다는 것이고, 원고의 주장은 위 확정판결에 의한 채무가 변제로 소멸하였다는 취지일 뿐인바, 상계는 확정판결의 변론종결 전에 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었던 경우에도 변론종결 후에 그 의사표시를 하고 이를 청구이의 사유로 삼을 수 있는 것으로서 확정판결에 의한 채무가 변제로 소멸하였다는 주장 속에 당연히 포함되어 있는 내용으로 보기는 어렵다.  따라서 원고가 상계 및 그 요건사실에 관한 주장을 한 것으로 볼 수 없어 원심판결에는 변론주의에 위반한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고의 상고이유는 나머지 상고이유를 살펴 볼 필요 없이 이유 있고, 상계를 전제로 한 원고의 상고이유의 주장은 이유 없다.  결국 위 확정판결에 기한 강제집행은 위 확정판결의 판결 원리금 중 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 지급한 500만 원 및 원고의 2002. 10. 17.자 변제공탁금으로써 변제되고 남은 금원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허할 것인바, 원심은 그보다 더 많은 부분이 변제된 것으로 보아 강제집행을 불허하는 범위를 더 넓게 인정하였으므로, 원심판결 중 위 500만 원 및 위 변제공탁금으로 변제된 금원에 해당하는 부분을 제외한 나머지 피고 패소 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.  4. 결론 그러므로, 원심판결 중 위 5,000,000원 및 위 변제공탁금으로 변제된 금원에 해당하는 부분을 제외한 나머지 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 

가집행선고부 판결에 대한 항소심 계속 중에 한 변제는 그 판결확정시에 비로소 변제효과가 발생하므로 변론종결 뒤의 변제로 되어 본소를 제기할 수 잇다. (대판1995. .6.30. 95다15827)   

 

대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 [청구이의][공1995.8.1.(997),2576] 【판시사항】 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과 및 그것이 청구이의사유가 되는지 여부 【판결요지】 가집행이 붙은 제1심 판결을 선고받은 채무자가 선고일 약 1달 후에 그 판결에 의한 그때까지의 원리금을 추심 채권자에게 스스로 지급하기는 하였으나 그 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다면, 그 채무자는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 추심 채권자에게 그 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 그 판결에 붙은 가집행 선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 그 금원을 지급한것으로 봄이 상당하고, 이와 같이 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자가 그금원의 지급 사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 된다.  【참조조문】 민사소송법 제199조, 제505조, 민법 제460조 【참조판례】 대법원 1990.5.22.선고 90므26,33판결(공1990,1369) 1993.10.8. 선고 93다26175,26182 판결(공1993하,3049) 1994.11.11. 선고 94다22446 판결(공1994하,2361) 1995.4.21. 선고 94다58490,58506 판결(공1995상,1934) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황승연 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박두환 【원심판결】 서울민사지방법원 1995.2.28. 선고 94나46922 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 거시 증거에 의하여, 피고는 1991.4.15. 원고로부터 판시 건물을 신축하는 공사를 도급받아 1991.11.9. 그 공사를 완료하고 준공검사까지 마쳐 주었으나 원고가 그 공사대금 중 일부를 지급하지 아니하자 원고를 상대로 서울지방법원 남부지원 92가합2708호로 공사 잔대금 청구의 소를 제기하여 1992.12.2. 위 법원으로부터 원고는 피고에게 금 20,350,260원 및 이에 대한 1992.3.27.부터 1992.12.2.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 가집행선고부 일부 승소판결을 선고받았는데, 원·피고 모두 이에 불복하여 서울고등법원에 93나7107호로 항소를 제기하였고, 피고는 위 항소심에서 위 공사대금 외에 위 건축도급공사에 대한 부가가치세 금 13,000,000원도 건축주인 원고가 부담하기로 하였다고 주장하면서 청구를 확장하여 그 지급을 구하였으나, 위 항소심은 1993.7.27. 변론을 종결하고 1993.9.7. 쌍방 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 원·피고 모두 상고를 제기하지 아니함으로써 그 무렵 위 제1심 판결이 확정된 사실, 한편 소외 대한민국(강서세무서장)은 피고의 1992년도분 부가가치세액 금 129,279,000원의 징수를 위한 체납처분으로서 1992.11.26. 피고의 원고에 대한 위 공사대금채권 금 48,000,000원(위 공사대금청구의 소의 제1심 【청구취지】 원본액임)을 압류하면서 그 채무자인 원고에 대하여 1992. 12. 7.까지 납부하라는 내용의 압류통지서를 보내어 그 무렵 위 압류통지서가 원고에게 도달하였는바, 이에 따라 원고는 위 공사대금 청구 사건의 제1심 판결이 선고된 지 약 1달 후인 1992.12.30. 그 판결에 의한 그때까지의 원리금 21,437,460원을 납부한 사실(계산상 금21,437,275원이 되나 원고는 이를 초과하여 납부하였다)을 인정하였다.  2. 제1점에 대하여 위 공사대금 청구소송이 제1심에 계속 중 대한민국이 위 공사대금 채권을 압류함으로써 위 공사대금 채권에 대한 추심권을 취득하였다고 하더라도, 대한민국이 민사소송법 제74조에 의한 승계참가를 하지 않았고, 또한 위 소송의 당사자인 원고 및 피고가 민사소송법 제75조에 의한 소송인수의 신청을 하지 아니함으로써 위 소송이 원고와 피고 사이의 소송으로 종결되어 위와 같이 판결이 선고되고 확정된 이상, 위 판결의 기판력 및 집행력은 당사자인 원고와 피고에 대하여 발생하는 것이고, 위 판결이 당사자능력이 없는 자에 대한 판결로서 무효라든가, 위 사건의 원고이었던 피고에 대하여 집행력이 발생하지 않는다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 제2점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1992.12.30. 대한민국에 위 금원을 지급한 것은 위와 같은 채권압류 처분에 의하여 원고의 위 공사대금 채무에 대한 추심권을 취득한 대한민국의 추심에 응하여 한 것으로서, 위 공사대금 채무를 스스로 변제한 것으로 보고, 위 지급과 동시에 원고의 피고에 대한 위공사대금 채무는 소멸하였으나, 원고의 위와 같은 금원 지급의 사유는 위 확정판결의 변론종결 이전의 사유이므로 그 집행력을 배제할 적법한 청구이의 사유가 될 수 없다고 판단하였다.  나. 그러나, 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 위 공사대금 청구 사건의 제1심 판결이 선고된지 약 1달 후인 1992.12.30. 그 판결에 의한 그 때까지의 원리금 21,437,460원을 강서세무서장에게 스스로 지급하기는 하였으나, 위 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다는 것이므로, 이러한 사실에 비추어 보면, 원고는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 위 공사금채권에 대하여 추심권을 취득한 대한민국에게 위 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 위 판결에 붙은 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 위와 같이 추심권을 취득한 대한민국에게 위 금원을 지급한 것으로 봄이 상당하고, 이와 같이 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 원고가 위와 같은 금원의 지급사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 아니하므로, 위와 같은 금원 지급에 의한 위 공사대금채권의 소멸의 효과는 위 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 원고가 위와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 위 공사대금 청구 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 사유가 된다고 할 것이다.  그리고, 이 사건 기록에 의하면, 원심에서의 원고의 주장에는 원고의 위와 같은 금원의 지급이 가집행선고에 기한 것이므로, 그 효과는 항소심에서 주장할 수 없는 것이고, 따라서 위 금원의 지급에 의한 위 공사대금채무의 소멸의 효과는 위 소송의 사실심 변론종결 이후에 생긴 것으로 청구이의 사유에 해당한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 보인다.  다. 따라서, 원고가 대한민국에 대하여 위 금원을 지급한 것을 위 공사대금 채무의 확정적 변제행위로 보고, 청구이의 사유가 될 수 없다고 본 원심판결에는 원고의 위 금원의 지급의 성질을 오해하고 청구이의 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

집행판결인 경우, 집행판결은 법정요건의 존부만을 심사의 대상으로 하고 청구권의 존부는 심사의 대상으로 하지 않으므로 외국판결의 기판력 표준시 후에 발생한 사유는 모두 청구이의의 소에서 주장할 수 있다는 견해가 통설이다. 

  항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판 (대결 2002. 9. 23.  2000마5257). 인낙조서, 화해조서의 경우는 재판 또는 조서의 성립 후에 생긴 이의에 한한다.  

대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정 [소송비용액확정][공2002.11.15.(166),2468] 【판시사항】 [1] 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 결정·명령에도 기판력이 인정되는지 여부 (적극)  [2] 소송비용확정절차에서 소송비용 상환의무의 존부를 다툴 수 있는지 여부 (소극)  [3] 소송비용확정결정에도 기판력이 인정되는지 여부 (적극)  [4] 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 일부 청구임을 명시하지 아니한 경우, 그 재판의 기판력은 청구하고 남은 잔부 청구에 미치는지 여부 (적극)  [5] 소송비용에 포함되는 개별비용항목에 대하여 소송비용확정신청을 하면서 일부 청구임을 밝히지 아니한 경우, 그 소송비용확정결정의 기판력이 당해 개별비용항목의 액수에 미쳐 다시 그 비용항목 액수의 추가결정을 신청하는 것이 허용되지 않는다고 한 사례  【결정요지】 [1] 확정된 종국판결은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 관하여 기판력을 가지며 결정·명령재판에도 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 것인 경우에는 기판력이 있다.  [2] 소송비용확정절차에 있어서는 상환할 소송비용의 수액을 신청의 범위 내에서 정할 따름이고 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없다.  [3] 이미 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 기판력이 있다.  [4] 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 재판의 기판력은 청구하고 남은 잔부 청구에까지 미치는 것이므로 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수 없게 된다.  [5] 소송비용에 포함되는 개별비용항목에 대하여 소송비용확정신청을 하면서 일부 청구임을 밝히지 아니한 경우, 그 소송비용확정결정의 기판력이 당해 개별비용항목의 액수에 미쳐 다시 그 비용항목 액수의 추가결정을 신청하는 것이 허용되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제202조(현행 제216조 참조), 제210조(현행 제224조 참조)[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제95조(현행 제104조 참조), 제96조(현행 제105조 참조), 제100조 제1항(현행 제110조 제1항 참조)[3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제100조(현행 제110조 참조)[4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제202조(현행 제216조 참조)[5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제100조(현행 제110조 참조)  【참조판례】 [2] 대법원 1986. 3. 8.자 86마55 결정(공1986, 860) 대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정(공2001하, 2151) [4] 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결(공1993하, 2100) 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결(공1997하, 3571) 【전 문】 【재항고인】 대한투자신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 이건웅) 【원심결정】 서울고법 2000. 7. 6.자 2000라 184 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 확정된 종국판결은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 관하여 기판력을 가지며 결정·명령재판에도 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 것인 경우에는 기판력이 있다.  한편, 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 하며( 구 민사소송법, 법률 제6626호로 개정되기 전의 것:아래에서도 같다; 제95조) 상급법원이 본안의 재판을 변경하는 경우 또는 사건의 환송이나 이송을 받은 법원이 그 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 소송의 총비용에 대하여 재판하여야 하고( 구 민사소송법 제96조), 소송비용수액은 법원이 소송비용의 부담을 정한 재판에서 함께 정할 수도 있으나 그 재판에서 함께 정하지 아니한 경우에 그 재판의 확정 후 당사자의 신청에 의하여 결정으로 정하도록 규정되어 있어서( 구 민사소송법 제100조 제1항), 소송비용확정절차에 있어서는 상환할 소송비용의 수액을 신청의 범위 내에서 정할 따름이고 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없는 것이다( 대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정 참조).  따라서 이미 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 기판력이 있다고 할 것이다.  나아가, 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 재판의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수 없게 된다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 참조).  원심이 이 사건 신청의 경위 등에 관한 사실을 인정한 후, 그 사실관계에서는 소송비용의 부담을 명한 재판에 기하여 소송비용확정신청에 의한 결정이 나서 확정되었으니 이미 확정된 개별비용항목과 액수에 관하여는 기판력이 생기므로 그 비용항목 액수의 추가결정을 구하는 것은 허용되지 않는다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 옳고, 거기에 재판에 영향을 끼친 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 신청인의 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

 

채권자표에 있어서는 확정채권이 회생채권표 또는 회생담보권자표, 파산채권자표 및 개인회생채권자표에 기재된 후에 이읭원인이 생긴 때에 한한다. (채무자회생법 255조, 535조, 603조)  

  확정된 지급명령 (대판 2009. 7.9. 2006다73966), 이행권고결정 (대판 2009. 5.14. 2006다34190), 집행증서, 배상명령에는 기판력이 없으므로 이의사유의 발생시기에 제한이 없다.  

 

대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다73966 판결 [청구이의][공2009하,1269] 【판시사항】 [1] 확정된 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 주장할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 청구이의가 일부 받아들여지는 경우, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항이 적용되는지 여부 (적극) 및 수개의 청구가 병합된 지급명령에 대한 청구이의의 소의 경우, 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지 여부를 각 청구별로 따로 판단하여야 하는지 여부 (적극)  [3] 위헌결정된 구 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 지연손해금의 비율에 적용할 법 규정   【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제505조 제2항은 확정판결에 대한 청구이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있으나, 같은 법 제521조 제2항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장은 위 법 제505조의 제한에 따르지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서는 지급명령 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라 지급명령 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의사유가 된다. 한편, 현행 민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 현행 민사소송법에 의한 지급명령에 있어서도 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이러한 의미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한 지급명령에도 기판력은 인정되지 아니한다.  [2] 지급명령에는 기판력이 인정되지 아니하므로 지급명령에 대한 집행력의 배제를 목적으로 제기된 청구이의의 소에서 지급명령 발령 전에 발생한 청구권의 일부 불성립이나 소멸 등의 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는, 지급명령 이전부터 청구이의의 사실심판결 선고시까지 그 청구권에 관한 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 경우에 해당한다고 할 것이어서 위 기간 범위 안에서는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 이율을 적용할 수 없다. 또한, 수개의 청구가 병합된 지급명령에 관한 청구이의의 소에 있어서는 그 지급명령에서 병합된 각 소송물마다 위와 같은 법리가 적용되어야 하므로 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당한지 여부는 각 청구별로 따로 판단하여야 한다.   [3] 헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌가15 결정이 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 대하여 위헌을 선고함에 따라 위 규정의 효력은 소멸되었다. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우가 아니라면 위헌결정 이후에 제소된 일반 사건에도 미치고, 지급명령에 대하여는 기판력이 인정되지 아니하여 지급명령 전에 발생된 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 이율의 적용 여부에 관하여 다시 심리할 수 있음에 비추어 보면, 지급명령의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소가 제기된 경우에 그 집행력의 잔존 범위는 효력이 소멸된 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항이 아니라 민법 및 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법의 해당 조항을 적용하여 결정하여야 한다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제505조 제2항(현행 민사집행법 제44조 제2항 참조), 제521조 제2항(현행 민사집행법 제58조 제3항 참조), 민사소송법 제474조, 민사집행법 제44조 제2항, 제58조 제3항 [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 민사집행법 제44조 제2항, 제58조 제3항 [3] 헌법재판소법 제47조, 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 민법 제379조, 민사집행법 제44조 제2항, 제58조 제3항  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11346 판결 [3] 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결(공1993상, 698) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 조합 (소송대리인 변호사 이광열외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 서린외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 10. 11. 선고 2005나106724 판결 【주 문】 원심판결의 제1의 가항 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비 886,277,372원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 및 제1의 나항 중 원고 소유 점포 관리비 390,342,460원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 가운데 각 연 5%를 넘고 연 20% 이하에 해당하는 부분에 대한 강제집행을 불허한 부분을 파기하고, 위 파기 부분에 관한 원고의 항소를 기각한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 10분하여 그 7은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 관리규약에 따르기로 한 약정에 기하여 원고 소유의 미입점 점포에 부과된 일반관리비 및 공용관리비에 해당하는 원심 인정의 관리비를 지급할 의무가 있고, 3자 협의체 회의에서의 약정과 원고의 2000. 7. 21.자 임시총회 결의, 원고의 수분양자에 대한 점포 임대 알선의무, 관리비 납부 현황 등에 비추어 인정되는 원·피고 사이의 약정에 따라 제3자 소유의 이 사건 임대위임 점포와 스낵층 미입점 점포에 관하여 ○○상가의 준공검사일까지 발생한 관리비를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 피고의 관리비청구권의 유무나 관리비의 내역, 2000. 7. 21.자 임시총회 결의의 효력 등에 관한 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  나. 상고이유 제3점에 대하여 이 사건 제1차 지급명령에 적용되는 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민사소송법’이라 한다) 제505조 제2항은 확정판결에 대한 청구이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있으나, 같은 법 제521조 제2항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장은 위 법 제505조의 제한에 따르지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서는 지급명령 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라 지급명령 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의사유가 된다 ( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11346 판결 참조). 한편, 이 사건 제2차 지급명령에 적용되는 현행 민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 현행 민사소송법에 의한 지급명령에 있어서도 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이러한 의미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한 지급명령에도 기판력은 인정되지 아니한다.  그러므로 설사 원고의 전임 조합장이 피고의 이익을 위하여 실체적 권리관계에 반하는 이 사건 각 지급명령을 확정되게 함으로써 신의칙에 반하는 행위를 하였다고 하더라도 확정판결에 대한 청구이의에서와는 달리 그와 같은 사유는 기판력이 없는 지급명령에 대한 청구이의에서는 독립한 이의사유가 되지 아니하고 실체적 권리관계에 반한다는 것 자체가 이의사유가 될 수 있을 뿐이다.  원심의 이 부분에 관한 이유설시에 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 이 부분 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 준공검사 이후에도 원고가 관리비 납부의무를 부담한다는 점에 대하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 3자 협의체 회의에서의 약정 및 원고의 위 임시총회 결의 등에 비추어 인정되는 원·피고 사이의 약정에 따라, 원고는 준공검사일까지 이 사건 스낵층 미입점 점포에 관한 관리비를 지급할 의무가 있으나, 원고가 3자 협의체 회의에서 이 사건 스낵층 미입점 점포 문제 즉, 분양이 되었으나 분양된 구좌만으로는 영업하기에 적합하지 않아 수분양자들이 해당 점포에 입점하지 아니한 문제를 전적으로 책임지고 해결하겠다고 한 것만으로는 원고가 ○○상가의 준공검사 이후에도 이 사건 스낵층 미입점 점포에 대한 관리비 납무의무를 부담하기로 약정한 것이라고 볼 수 없고, 또한 분양계약이 원·피고 사이의 법률관계에 직접 적용되어 원고가 피고에 대한 관계에서 제3자 소유인 위 점포에 대한 관리비를 납부할 의무를 부담한다고 볼 수 없다고 판단한 다음, 원고에게 위 스낵층 미입점 점포에 관한 준공검사 이후의 관리비 지급의무가 있다는 피고의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 3자 협의체 약정, 분양계약의 내용이나 효력에 관한 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 위와 같은 원심의 판단은 2001. 2. 5.자 원고 이사회 결의에 따라 원고에게 준공검사 이후의 전기료의 납부의무가 있다는 피고의 예비적 주장을 배척한 취지임이 분명하므로 원심판결에 판단누락의 위법이 있다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  나. 지연손해금 적용이 위법하다는 점에 대하여 (1) 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관하여 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제3조 제1항에서 정한 이율은 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터 적용할 수 있지만, 같은 법 제3조 제2항에 따라 채무자가 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 기간 범위 안에서 적용할 수 없다. 지급명령에는 기판력이 인정되지 아니하므로 지급명령에 대한 집행력의 배제를 목적으로 제기된 청구이의의 소에서 지급명령 발령 전에 발생된 청구권의 일부 불성립이나 소멸 등의 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는 지급명령 이전부터 청구이의의 사실심판결 선고시까지 그 청구권에 관한 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 경우에 해당한다고 할 것이어서 위 기간 범위 안에서는 위 소촉법 소정의 이율을 적용할 수 없다고 보아야 할 것이다.  또한 수개의 청구가 병합된 지급명령에 관한 청구이의의 소에 있어서는 그 지급명령에서 병합된 각 소송물마다 위와 같은 법리가 적용되어야 하므로 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당한지 여부는 각 청구별로 따로 판단하여야 하고, 이 사건과 같은 관리비 청구소송은 그 관리비의 청구대상이 되는 점포마다 하나의 소송물을 이룬다고 봄이 상당하다.  한편 헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌가15 결정이 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소촉법’이라 하고, 개정 후의 법률을 ‘개정 소촉법’이라 한다) 제3조 제1항에 대하여 위헌을 선고함에 따라 위 규정의 효력은 소멸되었다. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우가 아니라면 위헌결정 이후에 제소된 일반 사건에도 미친다고 할 것이고 ( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 지급명령에 대하여는 기판력이 인정되지 아니하여 지급명령 전에 발생된 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는 개정 소촉법에서 정한 이율의 적용 여부에 대하여 다시 심리할 수 있음에 비추어 보면, 지급명령의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소가 제기된 경우에 그 집행력의 잔존 범위는 효력이 소멸된 구 소촉법 제3조 제1항이 아니라 민법 및 개정 소촉법의 해당 조항을 적용하여 결정하여야 할 것이다.  (2) 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2차 관리비채권에 포함된 이 사건 스낵층 미입점 점포에 관한 2001. 1.분 이후의 관리비채권은 그 각 지급명령 이전부터 불성립하였다고 보아 그 부분 관리비에 관하여 원고의 지급의무를 부정하였다. 따라서 이 사건에서 원심이 인용한 원고의 채무 중 이 사건 제1차 관리비에 포함된 이 사건 스낵층 미입점 점포의 관리비는 지급명령에 비하여 그 금액이 감액되므로 원심판결 선고일까지 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정할 수 있지만, 그와 소송물을 달리하는 제1, 2차 관리비 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비에 관하여는 원심이 지급명령과 동일하게 피고의 관리비청구가 이유 있다고 판단한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 원고의 이 부분에 관한 항쟁이 상당하다고 볼 수 없다.  (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 그 인정한 관리비 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비에 대하여 지급명령 정본 송달 이후로서 위 개정 소촉법의 시행일인 2003. 6. 1.부터 원심판결 선고일인 2006. 10. 11.까지의 기간에 대하여도 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보고 위 개정 소촉법이 정한 이율을 적용하지 아니한 것은 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이 범위 내에서 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 제1의 가항 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비 886,277,372원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 및 제1의 나항 중 원고 소유 점포 관리비 390,342,460원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 가운데 각 연 5%를 넘고 연 20% 이하에 해당하는 부분에 대한 강제집행을 불허한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 위 파기 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각하고, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

 

대법원 2009. 5. 14. 선고 2006다34190 판결 [대여금][공2009상,824] 【판시사항】 [1] 확정된 이행권고결정이 기판력을 가지는지 여부 (소극)   [2] 확정된 이행권고결정에 재심사유에 해당하는 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 소액사건심판법 제5조의7 제1항은 이행권고결정에 관하여 피고가 일정한 기간 내 이의신청을 하지 아니하거나 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 또는 이의신청이 취하된 때에는 그 이행권고결정은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있다. 그러나 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리, 소액사건심판법 제5조의8 제3항은 이행권고결정에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 민사집행법 규정에 의한 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 이행권고결정에 관하여는 그 결정 전에 생긴 사유도 청구에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이에 비추어 보면 위 소액사건심판법 규정들의 취지는 확정된 이행권고결정에 확정판결이 가지는 효력 중 기판력을 제외한 나머지 효력인 집행력 및 법률요건적 효력 등의 부수적 효력을 인정하는 것이고, 기판력까지 인정하는 것은 아니다.  [2] 민사소송법 제461조에 의하여 준용되는 같은 법 제451조의 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이다. 그러므로 기판력을 가지지 아니하는 확정된 이행권고결정에 설사 재심사유에 해당하는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수는 없고, 청구이의의 소를 제기하거나 또는 전체로서의 강제집행이 이미 완료된 경우에는 부당이득반환청구의 소 등을 제기할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 [1] 소액사건심판법 제5조의7 제1항, 제5조의8 제3항, 민사집행법 제44조 제2항 [2] 민사소송법 제451조, 제461조 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 2. 14. 선고 93재다27, 34 전원합의체 판결(공1995상, 1330) 【전 문】 【원고(준재심피고), 피상고인】 원고(준재심피고) 【피고(준재심원고), 상고인】 피고(준재심원고) 【원심판결】 전주지법 2006. 5. 19. 선고 2005나7873 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(준재심원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 소액사건심판법 제5조의7 제1항은 이행권고결정에 관하여 피고가 일정한 기간 내 이의신청을 하지 아니하거나 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 또는 이의신청이 취하된 때에는 그 이행권고결정은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있다. 그러나 확정 판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 소액사건심판법 제5조의8 제3항은 이행권고결정에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 민사집행법 규정에 의한 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 이행권고결정에 관하여는 그 결정 전에 생긴 사유도 청구에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이에 비추어 보면 위 소액사건심판법 규정들의 취지는 확정된 이행권고결정에 확정판결이 가지는 효력 중 기판력을 제외한 나머지 효력인 집행력 및 법률요건적 효력 등의 부수적 효력을 인정하는 것이고, 기판력까지 인정하는 것은 아니다.  한편, 민사소송법 제461조에 의하여 준용되는 같은 법 제451조의 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이므로 { 대법원 1995. 2. 14. 선고 93재다27, 34(반소) 판결 참조}, 기판력을 가지지 아니하는 확정된 이행권고결정에 설사 재심사유에 해당하는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수는 없고, 청구이의의 소를 제기하거나 또는 전체로서의 강제집행이 이미 완료된 경우에는 부당이득반환청구의 소 등을 제기할 수 있을 뿐이다.  원심이 같은 취지에서, 확정된 이행권고결정은 준재심의 대상이 아니라고 하여 이 사건 준재심의 소를 각하한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 준재심에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

 

형성권이 기판력표준지 전에 이미 존재하였으나 판결확정 후에 비로소 행사하고서 이를 청구이의사유로 할 수 있는가에 대하여, 판례는 취소권(대판1979. 8. 14. 79다1105), 해제권(대판1981. 7. 7. 80다2751)의 경우는 부정하고, 상계권 (대판1998. 11. 24.  98다25344)의 경우는 긍정한다. 

 

  변론종결 전에 소멸시효가 완성되어 있었음에도 불구하고 이를 주장하지 않다가 변론종결 후에 이를 주장하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는가에 관하여는 소극설이 통설이다. 

  수 개의 시의사유가 있는 때에는 동시에 주장하여야 하며, "동시에"라는 것은 "같은 소송에서"라는 의미이므로 이의사유의 주장은 본소의 항소심 변론종결시까지 추가 변경할 수 있다. 판결확정 후에는 다른 이의이유를 내세워 다시 동일한 집행권원에 대하여 청구이의의 소를 제기하더라도 전소의 기판력에 의하여 차단된다. 

 

대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결 [토지인도][공1979.10.15.(618),12158] 【판시사항】 판결확정 후 취소권 행사와 기판력  【판결요지】 확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 변론종결 전에 이미 발생하였던 취소권을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자에게 불리하게 확정된 경우 그 확정후 취소권을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제202조 【참조판례】 대법원 1959.9.24. 선고 4291민상830 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 대구지방법원 1979.5.9. 선고 79나24 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 무릇 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 판결이 확정한 때에는 당사자 또는 일반승계인 간에 있어서는 동일한 권리 또는 법률관계에 관하여 구두변론종결전의 사유를 원인으로 하여 확정판결의 취지에 반하는 주장을 할 수 없고 법원 또한 당사자 간의 별개소송에 있어서 확정판결의 취지에 반하는 판단을 할 수 없는 소위 기판력이 발생하는 것이고 따라서 확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 구두변론종결전에 이미 발생하였던 취소권(또는 해제권)을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자(또는 해제권자)에게 불리하게 확정되었다 할지라도 확정후 취소권(또는 해제권)을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수는 없게 되는 것이다( 대법원 59.9.24. 선고 단기 4291민상830 판결 참조).  한편 기록을 살펴보면 원고는 이 사건 전소 (이 사건 확정판결이 이루어진)에서 최종 사실심변론 종결전에 이미 발생하고 있던 원고의 피고에 대한 서면에 의하지 아니한 증여의 해제권을 행사하지 않음으로써 원고 패소판결이 75.10.22에 확정된 사실을 인정할 수 있으니 원고가 설사 76.8.26에 그 해제권을 비로서 행사하였다 하더라도 이는 앞에서 설시하였듯이 기판력에 저촉되어 주장할 수 없는 것이다.  그러므로 이와 같은 취지에서 나온 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론 기판력에 관한 법리오해 있다 할 수 없어 논지 이유없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

 

대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결 [소유권이전등기][집29(2)민,197;공1981.9.1.(663) 14160] 【판시사항】 가. 채권자와 채무자간의 소송과 제3자와 채무자간의 채권자 대위소송이 동일한 내용의 소송인 경우 중복제소의 여부(적극)  나. 채권자와 채무자간의 확정판결의 효력이 제3자와 채무자간의 채권자 대위소송에 미치는지의 여부(적극)  다. 확정판결의 변론종결 전에 해제사유가 존재하였음에도 그 후에 한 해제 의사표시와 기판력의 저촉 여부(적극)  【판결요지】 가. 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중 제3자가 채권자를 대위하여 같은 채무자를 상대로 청구취지 및 원인을 같이하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지규정에 저촉된다.  나. 제3자가 채권자를 대위하여 채무자를 상대로 제기한 소송과 이미 확정판결이 되어 있는 채권자와 채무자간의 기존소송이 실질적으로 동일내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다.  다. 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 방어방법에 미치므로 해제사유가 전소의 변론종결 전에 존재하였다면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 하여도 이는 기판력에 저촉된다.  【참조조문】 민사소송법 제234조, 민법 제404조, 민사소송법 제202조, 제204조, 제404조, 제505조 제2항, 제202조 【참조판례】 대법원 1974.1.29. 선고 73다351 판결 1976.10.12. 선고 76다1313 판결 1979.3.13. 선고 76다688 판결 1980.5.13. 선고 80다473 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용진 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 노영빈 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.8. 선고 80나822 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 제3점, 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중인데 제3자가 민법 제404조 1항에 의하여 채권자를 대위하여 같은 채무자를 상대로 청구취지 및 청구원인을 같이 하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 위 양소송은 비록 당사자는 다를지라도 실질상으로는 동일소송이라 할 것이므로 후소는 민사소송법 제234조의 중복소송 금지규정에 저촉된다 할 것인바 ( 1974.1.29. 선고 73다351 판결, 1976.10.12. 선고 76다1313 판결)원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 피고 명의로 경료된 이 사건 임야에 관한 지분권이전등기는 (1) 피고가 소외 동해종합화공주식회사(제1심 공동피고, 이하 소외 회사로 약칭함) 및 나라를 상대로 제기한 서울민사지방법원 68가10412 소유권이전등기청구의 소에서 제1심 법원에서는 소외 회사와 나라에 대하여 모두 승소하였으나, 패소자들이 항소(69나2998)하여 제2심인 서울고등법원에서는 나라에 대한 1심판결 부분이 (소외 회사부분은 항소취하로 확정) 취소되어 피고가 패소하였음에도 피고가 이러한 사실을 숨긴 채 판결확정증명도 첨부되지 않은 제1심 판결정본 등만을 등기에 제출하여 그 판결이 확정된 것으로 속은 등기공무원에 의하여 경료된 것이어서 그 등기는 원인무효이고 (2)또 소외 회사의 대표이사인 소외인은 피고에 대하여 판시 1969.12.2자 합의약정에 따른 처분권을 행사하기 위하여 1975.7.경 처분에 필요한 관계서류의 교부를 구함과 동시에 평당 금 500원씩의 금원을 수령할 것을 최고하였으나 피고가 이를 거부하므로 동 피고에게 위 합의가 무효임을 같은 해 10.16 통고하여 그 합의는 적법히 해제되었으므로 결국 합의내용이 성취될 것을 조건으로 경료된 위 지분이전등기는 권원 없이 이루어진 무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 원심은 소론과 같이 원인무효의 등기인 여부에 대한 판단에 앞서 직권으로 증거에 의하여 소외 회사는 원고가 피고를 상대로 하여 이 사건 청구를 하기 이전에 이미 같은 피고를 상대로 하여 원고의 이 사건 주청구와 청구취지 및 청구원인을 같이하는 내용의 소송을 제기하여 판시 일자에 소외회사의 패소로 1심판결(76가합4339)이 선고되어 있는 사실을 확정하고, 원고의 본건 소송과 소외 회사의 위 소송과는 비록 당사자는 다르다 하더라도 실질상으로는 동일 소송이어서 원고의 본건 소송은 중복소송 금지규정에 저촉되는 부적법한 소라고 판단하고 있다. 원심이 들은 증거 (갑 제23호증 판결)를 기록과 대조하여 살펴보면 원심 인정사실과 판단은 수긍이 가고 중복소송인 여부는 본안판결의 전제요건이 되는 소송조건으로서 그 조건을 충족하지 못하는 이상 본안의 주장은 판단할 수 없는 것이므로 원심이 소론과 같은 본 건 등기가 원인무효라는 본안의 주장을 판단하지 아니한 것은 도리어 정당하고, 거기에 소론과 같은 원인무효의 등기의 법리를 위반하였거나 판단유탈의 위법이나 중복제소금지의 법리를 위반한 위법이 있다 할 수 없다.  제2점, 기록에 의하면, 소론과 같이 제1심 9차 변론기일(1979.9.24)에 원고가 1979.8.29자 준비서면에서 한, 위 제1, 3점 판단에 적시된 (2)사실의 1969.12.2자 합의약정의 무효통고를 하여 적법히 해제되었다는 주장을 1979.8.30자 준비서면에서 철회하고 위 무효통고의 취지는 판시 합의약정 3항에 따른 소외 회사의 처분권은 피고가 그 처분권행사에 필요한 서류(등기이전서류)를 교부하여 줄 것을 전제로 한 것인데 피고가 이를 이행하지 아니하여 6개월의 기간내에 처분권을 행사하지 못한 것이니 소외 회사는 처분권을 상실하지 아니하고 아직 유효히 존속한다는 뜻이므로 원고는 소외 회사를 대위하여 예비적 청구취지와 같이 이행청구를 한다고 변경 진술하고 있음은 소론과 같고, 원판결(1심판결)을 보면 원심은 위 변경된 예비적 청구를 판단하고 있고 그 철회된 주장에 대하여는 상고이유 제1, 3점 설시(1)의 주장과 아울러 앞서 본76가합4339 소송과 중복되는 소송이라 하여 이를 판단함이 없이 부적법한 소라 하여 직권으로 배척하고 있으니 원심이 위 철회주장을 간과하여 그대로 설시하였다고 한들 그것은 판결에 영향을 미친 위법사유가 될 수 없다 할 것이므로, 원심판결에 심리미진 또는 이유불비의 위법을 범함으로써 판결에 영향을 미쳤다는 논지는 이유 없다.  제4점, 원심판결에 의하면, 원고가 소외 회사와 피고 사이에 체결된 임야 137,280평 (본건 임야 포함)에 관한 1967.11.11자 매매계약은 피고가 잔금 20,000,000원을 잔금지급기일인 1968.4.15까지 소외 회사에 지급하지 아니함으로써 원고는 1979.10.17자 준비서면의 진술로 소외 회사를 대위하여 동 매매계약의 해제의 의사표시를 함으로써 적법히 해제되었으니 위 매매를 원인으로 하여 경료된 피고 명의의 판시지분권이전등기는 원인무효라는 주장에 대하여 원심은 직권으로 동 청구는 피고가 소외 회사를 상대로 제기한 서울민사지방법원 68가10412 소유권이전등기청구사건에서 동 매매계약은 피고가 계약금 및 중도금으로 지급한 금 10,000,000원에 상응한 임야평수에 한하여는 유효한다는 이유로 소외 회사에 대하여 동 임야부분 39,000평(본건 임야 포함)에 대한 소유권이전등기를 명하는 피고의 승소판결이 확정되었으므로 원고의 위 해제주장에 기한 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법한 소라고 배척하고 있다. 살피건대, 채권자가 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 제기한 소송과 이미 판결확정이 되어 있는 채무자와 그 제3자 간의 기존소송이 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일 내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다고 할 것이고( 대법원 1979.3.13. 선고 76다688 판결 참조), 기판력은 후소와 동일한 내용의전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것인바 ( 대법원 1980.5.13. 선고 80다473 판결 참조) 제3자인 피고가 원고의 채무자인 소외 회사를 상대로 한 소유권이전등기 청구소송에서 피고가 지급한 판시 대금 10,000,000원에서 상응하는 임야부분에 한하여 동 매매계약이 유효하다는 이유로 피고의 승소로 확정된 이상 그 후 소외 회사의 채권자인 원고가 소외 회사를 대위하여 피고를 상대로 제기한 이 사건 소유권이전등기말소 청구소송에서 위 매매계약의 효력을 다투어 해제를 주장함은 위 전 소송의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없으며, 논지가 주장하는 해제의 주장이 전소의 변론종결(1969.6.27)후의 것(갑 제24호증의 1의 기재에 비추어)이라 하더라도 원고가 자인하는 위 매매계약상의 잔금지급기일이 1968.4.15인 이상 소외 회사가 전소의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 방어방법이라 할 것이어서 기판력이 미치는 효력에 대하여는 소장이 없다 할 것인즉, 원심이 같은 취지에서 한 판시 인정 판단은 수긍이 되고, 거기에 논지가 지적하는 기판력에 관한 법리를 위반한 위법은 없다.  제5점, 원심은 피고와 소외인 간의 판시 합의서 3항에 관하여, 위 합의약정은 소외 회사가 피고의 이 사건 임야에 관한 공유지분권이전등기를 경료된 날(1975.7.24)로부터 6개월 간의 기간을 정하여 그 기간내에는 위 임야들의 지분권을 유보하여 이를 평당 500원 이상에 처분하면 금 500원에 해당하는 금원은 피고에게 지급하고, 나머지 금원은 소외 회사의 차지로 하고, 만일 피고 회사가 위 기간내에 임야를 처분하지 못하면 위 임야들에 관한 소유권은 확정적으로 피고에게 귀속한다는 취지로 해석하고, 위 약정기간이 도과됨으로써 소외 회사의 위 처분권은 상실한 것으로 보아 원고의 예비적 청구를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심인정은 수긍이 가고, 더우기 원심 4차 변론조서의 기재에 의하면 위 약정 3항에서 소외 회사의 당시 평당 500원씩 계산한 대금 지급의무와 피고의 판시 지분권이전등기 관계서류의 교부의무가 동시이행관계에 있음은 다툼이 없는 사실이고, 을 제10호증(판결), 을 제20호증, 제21호증(각 증인신문조서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 회사는 이 사건 임야의 처분권을 행사하기 위하여 피고에게 판시 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부를 요구함에 있어서 이와 동시이행 관계에 있는 소외 회사의 채무인 판시 대금채무의 이행의 제공을 현실로 하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 위 합의약정이 피고의 귀책사유로 소외 회사의 판시 처분권 행사기간인 6개월이 도과된 것이라고 볼 수도 없으니 결과적으로 소외 회사의 위 처분권은 피고가 판시 소유권을 취득한 때부터 6개월이 경과함으로써 소멸하였다 할 것이고, 같은 취지를 전제로 하여 판단한 원판결에 소론의 쌍무계약상의 동시이행관계의 법리나 이행지체책임의 법리를 오해한 위법은 없다.  제6점, 소론은 이 사건 청구를 이유있게 하는 주장사실이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 원심에서 주장하지도 아니한 사유를 새삼스럽게 주장한 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 결국 상고논지는 모두 이유없음에 귀착되므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

 

대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결 [청구이의][공1999.1.1.(73),9] 【판시사항】 채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었으나 상계의 의사표시는 그 변론종결 후에 한 경우, 적법한 청구이의 사유가 되는지 여부 (적극)  【판결요지】 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다.  【참조조문】 민사소송법 제505조 제2항, 민법 제492조, 제493조 【참조판례】 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결(집14-2, 민101) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 국민리스 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인) 【피고,피상고인겸상고인】 대신정밀공업 주식회사 (소송대리인 변호사 이정락) 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 21. 선고 97나4144 판결 【주문】 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유를 본다. 가. 피고의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고가 1993. 7. 14. 소외 주식회사 덕산기공(이하 덕산기공이라고 한다)에 이 사건 기계 중 일부의 제작을 의뢰하여 같은 해 9. 15.경 그 제작을 완료하고, 이 사건 기계 중 나머지 부분도 피고 스스로 제작을 완료하여 이 사건 기계를 그 인도장소인 소외 삼역기업 주식회사(이하 삼역기업이라고 한다)의 공장에 설치·인도하려 하였으나, 그 때까지 삼역기업의 공장건설이 완료되지 아니한 탓으로 그 곳에 이 사건 기계를 설치·인도할 수 없었고, 그에 따라 원고에 대하여 이 사건 기계를 수령할 것을 최고하였으나 원고가 그 수령을 지체하던 중 덕산기공은 피고로부터 수주한 기계의 제작대금을 지급받지 못하자 1995. 3.부터 그 일부를 다른 곳에 판매하였고, 피고가 직접 제작한 이 사건 기계의 일부분도 같은 해 7. 피고의 부도 무렵 거의 없어져 버림으로써 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무가 이행불능이 된 사실을 인정하고, 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무의 이행불능에 관하여 피고에게 민법 제401조가 요구하는 중대한 과실이 있다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무는 피고가 덕산기공에게 그 제작 기계에 대한 대금을 지급하지 아니한 탓으로 이행불능에 이르게 된 것이므로 피고에 대하여 민법 제401조가 요구하는 중대한 과실이 있다고 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같이 채권자의 수령지체 중의 이행불능에 있어서 채무자의 중대한 과실에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다.  나. 피고의 상고이유 제2점에 대하여 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다(대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결 참조). 같은 전제 아래 원고의 상계 주장을 일부 받아들인 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 이유모순이나 청구이의사유로서의 상계에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지도 이유가 없다.  2. 원고의 상고이유 제1점 내지 제3점을 한꺼번에 본다. 민법상 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해배상액을 산정함에 있어서 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 사회통념상 혹은 신의성실의 원칙상 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 채권자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95다15674 판결, 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결 등 참조). 또한 이 때에 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이라고 할 수 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무가 이행불능상태에 이른 데에는 원고가 이 사건 기계를 적기에 수령하지 아니한 잘못도 상당한 원인이 되었으며, 또한 원고가 1995. 1. 25. 피고가 이 사건 계약을 이행하지 아니하였다는 이유로 소외 대한보증보험 주식회사에 대하여 보증보험금을 청구하였고, 그로 인하여 피고는 보증보험회사들로부터 적색거래자로 분류되어 다른 공사 수주에 상당한 어려움을 겪다가 같은 해 7. 31. 부도가 났으며, 피고가 이 사건 기계를 보관하던 중 그 상당 부분이 멸실된 것은 피고의 부도로 인한 것이고, 원고가 그 부도의 원인 중 상당 부분을 제공하였다고 인정하여 이들을 모두 과실상계 사유로 삼아 피고의 이행지체로 인한 손해배상책임 중 그 판시 비율 만큼을 과실상계하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 책정이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이라고 볼 수 없다.  결국 원고의 상고이유 제1점 내지 제3점의 논지는 모두가 사실심의 전권사항인 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 책정을 비난하는 것으로서 모두 이유가 없다.  3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

 

 라. 소송절차 

  (1) 소의 제기 및 당사자적격  

  본소는 집행권원이 유효하게 성립한 이후 전체로서의 강제집행이 종료(대판1965. 1. 26. 64다886 강제집행이 배당에 들어간 경우에도 채무자는 기본채권의 소멸을 이유로 청구이의의 소를 제기할 수 있다.)되기까지 제기할 수 있다. 

 

청주지법 1985. 12. 20. 선고 85가단508 판결 : 확정 [청구이의사건][하집1985(4),264] 【판시사항】 부동산강제경매사건에서 경락허가결정의 확정이 그 채무명의에 관한 청구이의의 소를 배척할 사유인지 여부 【판결요지】 채무명의에 터잡은 개별적인 강제경매사건에 관하여 이미 경락허가결정이 있어 이것이 확정되었다고 하더라도 위 채무명의에 기한 전체로서의 강제집행이 이미 완료되어 채권자가 채무명의의 기본된 권리의 완전한 만족을 얻은 뒤가 아니라면 채무자로서는 그 채무명의의 집행력배제를 구할 이익이 있다.  【참조조문】 민사소송법 제505조 【참조판례】 1965.1.26. 선고 64다886 판결(요민Ⅲ민사소송법 제505조(8)865면 카 1996) 1968.4.23. 선고 66다2638 판결(요민Ⅰ민법 제487조(17)811면 카 1132) 1979.6.26. 선고 79다563 판결(요민Ⅲ민사소송법 제505조(24)867면) 【전 문】 【원 고】 원고 1외 1인 【피 고】 주식회사 서울상호신용금고 【주 문】 피고의 원고들에 대한 청주지방검찰청 소속 공증인 김창수 작성의 83년 증서 제13160호 공정증서정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.  위 당사자들의 본원 85카2095 강제집행정지신청사건에 관하여 본원이 1985.10.10.에 한 강제집행정지결정은 이를 인가한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1,3항과 같다. 【이 유】 원고들은 소외 1이 1984.8.경 피고로부터 돈 3,000,000원을 이자 월 2푼, 반환시기와 방법을 35개월간 원리금을 균등 분할 상환하기로 약정하여 차용함에 있어서 각 그에 관한 연대보증을 하면서 채무불이행시의 강제집행을 승낙하는 내용의 주문기개와 같은 공정증서를 작성하였던 바, 위 소외인의 채무불이행으로 피고가 위 공정증서정본에 기하여 본원 85타1242호로 원고들 소유외 충북 진천군 (이하 생략) 답 900평 및 같은리 591의 2 전 463평에 대하여 강제경매신청을 하여 강제경매절차가 진행되던 중 1985.10.5. 원고들은 위 대여원리금 잔액과 집행비용을 합한 돈 3,132,246원을 피고에게 제공하였으나 수령거절하여 같은 날 이를 변제공탁한 사실에 관하여 당사자들 사이에 다툼이 없는 바, 그렇다면 위 채무명의는 그 기초된 청구권이 변제로 소멸되었다.  피고는 원고들 소유의 위 부동산에 대한 위 본원 85타1242호 강제경매사건에 관하여 1985.10.4. 소외 2에 대하여 이미 경락허가결정이 있었고 이는 같은 달 11.경 확정되었으므로 이 사건 청구이의는 허용 될 수 없다는 취지로 주장하나, 위와 같이 채무명의의 기본된 청구권의 소멸을 이유로 그에 관한 집행력의 배제를 구하는 사건에 있어서, 그 채무명의에 터잡은 개별적인 강제경매사건에 관하여 이미 경락허가결정이 있어 이것이 확정되었다고 하더라도 위 채무명의에 기한 전체로서의 강제집행이 이미 완료되어 채권자가 채무명의의 기본된 권리의 완전한 만족을 얻은 뒤가 아니라면, 채무자인 원고들로부터 그 채무명의의 집행력 배제를 구할 이익(개별적인 집행사건에서 채권자가 권리의 완전한 만족을 얻지 못하여 새로운 강제집행을 개시하는 경우 이를 저지할 수 있는 점 이외에, 개별적인 강제경매사건에서 있어서도 경락의 효력을 좌우할 수 없다고 하더라도 경락인이 경락대금지급의무를 이행하지 아니할 경우 재경매절차의 개시 또는 진행을 저지할 수 있고, 배당절차에서 채권자의 배당금수령권을 배제할 수 있는 점 등)이 있다 할 것이어서 위 사유만으로는 원고들의 청구를 배척할 사유가 되지 아나하므로 피고의 위 주장은 그 자체로 이유없다.  그렇다면 위 채무명의의 기본된 청구권의 소멸을 이유로 그 집행력의 배제를 구하는 원고들의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 강제집행정지결정의 인가와 그에 관한 가집행의 선고에 관하여는 민사소송법 제508조 제1항 , 제2항을 적용하여 주문과 같이 판결한다  판사   김윤수

 

서울고법 1961. 2. 7. 선고 4293민공1160 제8민사부판결 : 확정 [강제집행이의청구사건][고집1961민,1] 【판시사항】 경락대금을 채권자에게 교부하거나 또는 배당이 종료되기 전에 채무자가 한 변제공탁의 효력  【판결요지】 피고가 본건 경락대금을 납부하여 경매부동산의 소유권을 취득하였다 하더라도 경락대금을 채권자에게 교부하거나 또는 배당이 종료되지 않는 한 동 경매절차는 존속한다고 할 것이므로, 경락허가결정 확정전에 채무자가 채무금과 이자 및 경매비용의 합계액을 공탁한 변제공탁은 유효하다.  【참조조문】 민사소송법 제505조, 제638조, 민법 제487조 【참조판례】 1965.1.26. 선고 64다886 판결(요민소법 505조(4)1042면, 카1996) 【전 문】 【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 【원심판결】 제1심 대전지방법원(4292민단529 판결)  【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 피고(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 원고(피공소인) 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다.  당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거방법은 피고 소송대리인에 있어서는 본건 부동산에 대한 강제경매개시결정은 단기 4291.4.4.이고 피고에게 경락허가결정이 된 것은 동년 6.13.인바 원고가 금 409,440환을 대전지방법원 공탁국에 변제공탁한 것은 동년 10.10.이며 피고가 공탁통지를 수령한 것은 동 4292.1.10.이고 원고는 위 경락허가결정에 대하여 항고 및 재항고를 제기하여 동 결정에 대하여 기각결정이 확정된 것은 동 4291.12 23.인바 원고는 동년 10.10.에 변제공탁을 하였다 하드라도 채권자인 피고가 경매신립을 취하하지 않은 이상 동 경매는 진행되는 것이며 채권자인 원고의 변제공탁만으로 자동적으로 경매가 정지 또는 취하로 간주되는 것은 아니므로 원고가 본건 경매의 정지처분을 수하지 못한 이상 경매수속절차에는 하등의 하자가 생하지 않는 것이고 본건 경락허가결정이 동 4291.12.23. 확정되어 동 4292.1.31.자 경락대금 납부명령에 의하여 동년 2.4. 전액 금 3,345,450환을 납부하였으므로 피고는 본건 부동산에 대하여 소유권을 취득한 것으로 원고는 경매정지신청이나 강제집행이의의 소를 제기할 시기를 상실하여 배당절차가 미완임을 기화로 공탁하였다는 사유만으로는 대금 납부한 경락자에게 대항할 수 없는 것이다. 다음 변제공탁은 채권자가 수령을 거절하거나 혹은 채권자가 행방불명이 되었을 시에 하는 것인바 본건에 있어서는 원·피고는 본건 경매관계로 상당한 기한 상호시비를 하여오던 터이고 원·피고 공히 대전 시내에 거주할 뿐 아니라 원고는 본건 경매사건 당초의 피고의 주소 대전시 원동 63번지를 동시 대흥동 34번지로 변경되여 피고의 주소를 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 이를 고의로 피고에게 손해를 피몽케 하기 위하여 공탁서에 동시 원동 93번지로하여 공탁통지를 하여 송달불능케 하고 추후로 피고 경영상점 소재지로 주소를 변경하여 동 4292.1.10.에 송달되였음으로 피고는 그 수령을 거절하여 동 공탁서는 현재 원고 수중에 보관되여 있음으로 본건 공탁은 그 효력이 발생치 아니하고 설사 효력이 발생하였다 하더라도 동 4292.1.10. 송달될 시 효력이 발생한 것으로 이미 본건 경락허가 결정은 확정되어 위 공탁은 효력이 없음으로 원고의 본소 청구는 부당하다고 진술하고 입증으로 을 제1 내지 제5호증을 제출하고 원고 소송대리인에 있어서는 종전 주장에 반하는 피고 답변사실을 부인하고 을 각호증의 성립을 인정하고 입증취지를 부인하는 외에는 원판결 사실란 적시와 동일하므로 이를 인용한다.  【이 유】 원고 주장사실중 피고가 원고에 대한 대전 지방법원 단기 4290년 민 제423호 수표금청구사건의 집행력 있는 화해조서 정본에 기하여 동원에 부동산 강제경매신립(동원 단기 4291. 민집 제57호)을 하여 동원이 동 4291.4.3. 본건 부동산에 대한 경매개시결정을 하고 동년 6.13. 피고에게 동 부동산에 대한 경락허가결정이 있었던 사실, 동 결정에 대하여 원고의 항고가 있었고 동 결정이 동년 12.23. 확정된 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없는바 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 기재내용에 원심증인 소외인의 증언의 결과 및 변론 전취지를 종합하면 원고는 피고에 대한 위채무금과 그 이식 및 경매비용 계 금 409,440환을 위경락허가결정 확정전인 동년 10.10. 대전지방법원 공탁국에 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 타에 위 인정을 번복할 자료없다. 피고는 위공탁통지를 수령한 것은 동 4292.1.10.이고 경락허가결정의 확정은 동 4291.12.23.인바 원고는 위 경매절차의 정지처분을 수하지 못한 이상 동 경매는 유효히 진행되여 피고는 동 4292.1.31.자의 경락대금납부명령에 의하여 동년 2.4. 그 대금을 납부하였으므로 피고는 본건 부동산의 소유권을 취득한 것으로 원고가 경매정지신청이나 강제집행 이의의 소를 제기할 시기를 상실하여 배당절차가 미완임을 기화로 공탁하였다는 사유만으로서는 경락자인 피고에게 대항할 수 없다고 항쟁하나 피고주장과 여히 피고가 본건 경락대금을 납부하여 그 소유권을 취득하였다 하더라도 동 대금을 채권자에게 교부 또는 배당이 종료되지 않는 한 동 경매수속은 존속한다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없어 배척하는 바이다. 다음 피고는 변제공탁은 동 공탁서가 송달되어야 유효하므로 본건에 있어서는 공탁통지가 전시 경락허가결정이 확정된 후에 송달되었을 뿐만 아니라 피고는 그 수령을 거절하여 동 공탁서는 현재 원고수중에 보관되여 있음으로 본건 변제공탁은 효력이 발생치 않는 것이라고 항쟁하나 이는 법률상 원고의 청구를 배제할 정당한 이유가 되지 못하므로 우 항변은 이유없다. 과연 그렇다면 원고의 위변제공탁으로 인하여 전시 강제집행의 원유가 된 원고의 피고에 대한 채무는 소멸되었다 할 것이므로 원고의 본소청구는 정당하다고 이를 인용한 원판결은 정당하고 피고의 공소는 이유없음이 명백하여 이를 기각하기로 하여 민사소송법 부칙 제1조 , 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.  판사   권오규(재판장) 이익제 권태홍

 

 집행문 및 승계집행문의 부여 전이라도 가능하다. 무효인 집행증서에 기한 채권압류 및 전부명령이 확정되었다면 집행이 종료한 것이기 때문에 확정 후에는 그 집행증서에 대하여 본소를 제기할 수 없다. (대판 1989. 12.12,  87다카3125) 집행권원이 미확정인 때에는 확정 후라야 본소를 제기할 수 있다. 

 

  원고는 집행권원에 채무자로 표시된 자 또는 그 승계 등으로 그에 대신하여 집행력을 받는 사람(25조)이고, 그의 채권자도 채권자대위권에 의하여 원고가 될 수 있다. 피고는 집행권원에 채권자로 표시된 자 또는 승계 기타 원인에 의하여 집행을 할 수 잇는 자이다. 

 대상판결의 소송절차에서 소송대리인이었더라도 새로운 소송대리권의 수여가 필요하다는 것이 실무례이다.   

 

대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결 [청구이의][집37(4)민,118;공1990.2.1(865),246] 【판시사항】 무효의 공정증서에 기한 강제집행이 전체로서 종료된 경우와 채무자가 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익 유무  【판결요지】 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소에 의하여 강제집행불허의 재판을 구할 수 있는 것이지만 위 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료된 후에는 그 강제집행이 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것이라든가 혹은 피전부채권이 존재하지 아니하는 등 다른 사유로 무효로 된 경우 이외에는 채권자가 위 공정증서가 당초부터 무효이었기 때문에 이에 기한 강제집행이 무효가 되어 집행이 끝나지 않았다는 이유를 내세워 다시 강제집행에 착수할 수는 없는 노릇이므로 채무자가 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없다.  【참조조문】 민사소송법 제505조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 강안희 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.11.20. 선고 87나1200 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 소외 1이 그의 누나인 원고의 인감도장을 도용하여 원고 명의의 인감증명서를 발급받고 그의 처인 소외 2와 함께 망 소외 3으로부터 금 3,000,000원을 차용하면서 위 인감증명서와 인감도장을 이용하여 원고로부터 대리권을 수여받은 것처럼 하여 발행인 원고, 수취인 피고, 액면 금 3,900,000원의 약속어음 1매를 발행하고 공증인가 동서울합동법률사무소에 공정증서의 작성을 촉탁하여 83년 증서 제5065호로 발행인이 위 약속어음금 지급을 지체할때에는 즉시 강제집행을 수락한다는 취지가 기재된 약속어음발행에 관한 공정증서가 작성된 사실 및 위 소외 3은 1985.1.12. 사망하여 그의 처자들인 피고들이 상속인이 된 사실을 인정하고, 원고가 소외 1에게 사전에 묵시적으로 약속어음공정증서의 작성촉탁에 관한 대리권을 수여하였을 뿐만 아니라 그후 피고들에게 소외 1의 무권대리행위를 추인하였다는 피고들의 주장에 의하여, 이에 부합하는 원심의 피고 소외 4 본인신문결과는 믿지 아니하고 을제2호증, 을제6호증의1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위반이나 석명권불행사 등의 위법이 없다.  그리고 원심이 피고들의 주장 중 원고는 피고들이 위 공정증서에 기하여 전부받은 원고의 소외 경기도에 대한 급여채권 금 3,900,000원 가운데 합계 금 2,124,650원이 자신의 봉급에서 공제되어 피고들에게 지급이 되었는데도 피고들에 대하여는 그에 대하여 일언반구도 없다가 이사건 채권에 관해서 그 책임을 자신의 동생부부에게 전부 돌리고 채무명의의 집행력을 다투는 것은 신의칙에 위배된다는 점에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 소론과 같으나, 설령 피고들 주장과 같은 사정이 있었다 하더라도 그것만으로는 원고의 이 사건 청구이의 사유의 주장이 신의성실의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없으므로 원심의 위 판단유탈의 위법은 판결결과에 영향이 없다.  따라서 원심판결에 채증법칙위반, 이유불비, 판단유탈, 석명권불행사, 신의성실원칙위배 등의 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.  2. 같은 상고이유 제1점을 판단한다. 원심은 피고들의 주장 중 피고들이 위 소외 3의 상속인으로서 위 공정증서 및 승계집행문에 기하여 원고의 소외 경기도에 대한 급여채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 위 공정증서에 기한 강제집행이 종료되었으므로 원고의 이 사건 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다는 점에 대하여, 채무명의가 적법하게 성립하여, 유효하게 존속하는 경우에 그 채무명의에 기한 강제집행이 전체로서 종료되어 채권자가 완전한 만족을 얻은 후에는 청구이의의 소를 제기할 이익이 없다 할 것이나 공정증서는 기판력이 인정되지 아니하여 민사소송법 제505조 제2항의 제한을 받지 아니하므로 그 성립에 있어서의 실체적요건의 흠결을 청구이의 사유로 주장할 수 있고, 이 사건에 있어서는 위에서 본 바와 같이 원고 명의의 약속어음이 위조된 것이고 위 공정증서가 뒤에서 보는 바와 같이 소외 1이 원고로부터 대리권을 수여받지 아니한 채 그 작성을 촉탁함에 따라 작성된 것이라면 위 약속어음 공정증서는 당초부터 무효라 할 것이며 무효의 공정증서에 기하여 발하여진 채권압류 및 전부명령도 따라서 무효라 할 것인 바, 그렇다면 무효의 위 채권압류 및 전부명령이 발하여진 이후라 하더라도 원고로서는 위 공정증서의 집행력 배제를 위하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 판단하여 이를 배척하였다.  원심의 위 판단 중 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 공정증서는 채무명의로서의 효력이 없고 이러한 채무명의에 기하여 발하여진 채권압류 및 전부명령은 채무자에 대한 관계에서 효력이 없다는 취지의 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고( 당원 1973.6.12. 선고 71다1252 판결; 1984.6.26. 선고 82다카1758 판결 각 참조), 거기에 금전채권의 압류, 전부명령의 효력, 재판의 무효의 법리를 오해한 위법은 발견되지 아니한다.  공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소에 의하여 강제집행불허의 재판을 구할 수 있는 것이지만 위 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료된 후에는 그 강제집행이 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것이라든가 혹은 피전부채권이 존재하지 아니하는 등 다른 사유로 무효로 된 경우 이외에는 채권자가 다시 강제집행에 착수할 수는 없는 것으로서 채권자가 위 공정증서가 당초부터 무효였기때문에 이에 기한 강제집행이 무효가 되어 집행이 끝나지 않았다는 이유를 내세워 다시 강제집행에 착수할 수는 없는 노릇이므로(이 경우 채무자는 위 공정증서의 집행력이 소멸되었음을 이유로 집행문부여에 대한 이의신청으로 강제집행불허의 재판을 구할 수 있고 이 절차에서 채권자가 위 공정증서가 당초부터 무효였기 때문에 강제집행도 무효이므로 위 공정증서의 집행력이 소멸되지 않았다고 하는 주장은 허용될 수 없기 때문이다) 앞서 본 무효의 공정증서에 기한 강제집행이 전체로서 종료된 후에는 채무자가 청구이의의 소로써 그강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.  이 사건에 있어서 위 공정증서에 기하여 집행채권전액에 대하여 발하여진 채권압류 및 전부명령이 제3채무자인 경기도에 송달되었다면 위 공정증서에 기한 강제집행이 전체적으로 종료되었다 할 것인데도 원심이 그 후에 제기된 이 사건 청구이의의 소는 위 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효라는 사유 이외에 앞서 본 다른 무효사유의 존부에 대해 심리함이 없이 위와 같이 이 사건 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 판단한 것은 결국 청구이의의 소에 있어서 소의 이익에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

  (2) 소장접수  

  소장이 접수되면 사건번호("가단, 가합")와 사건명 (청구이의 등)을 부여하고 민사사건부에 전산입력한다. 소송물가액은 소로써 주장하는 이익에 의하여 산정하나, 채무소멸 등을 사유로 집행력의 영구적 배제를 구하는 경우에는 집행권원에서 인정된 권리가액에 의한다. 

관할법원은 다음과 같다. 

① 확정판결 ; 제1심 판결법원(44조 1항), 가사판결(조정조서)이면 가정법원 

② 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판 ; 재판을 한 제1심 법원 

③ 확정된 지급명령 ; 발령법원(단, 합의사건인 경우 합의부), 단, 시 군 법원관할특례의 경우는 지방법원 또는 지원(22조) 

④ 인낙조서, 화해조서, 조정조서 ; 제1심 수소법원. 다만, 시 군 법원관할특례의 경우(소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건)는 지방법원 또는 지원(22조). 고등법원에서 화해가 성립한 경우에도 제1심법원이 관할법원이다. 

⑤ 집행증서 ; 채무자(본소의 원고)의 보통재판적 소재지의 법원 또는 이 법원이 없는 때에는 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원(59조 4항) 

⑥ 채권자표 ; 판사채권표가 성립한 지방법원(채무자회생법 535조), 회생법원(채무자회생법 255조)   

  (3) 재판절차  

  일반소송절차와 동일하다. 원고(채무자)는 청구원인사실에 관하여 입증책임을 부담하고 다른 청구와 병합이 가능하며, 소송계속 중 강제집행이 종료한 경우에는 부당이득반환 또는 손해배상청구로 소변경을 할 수도 있다. 

  청구의 전부 또는 일부를 인용할 때에는 집행권원에 기한 집행의일시적 영구적 불허, 집행의 일부 전부의 불허를 선언하는 판결을 한다. 

  원고승소의 확정판결로 집행력이 소멸되므로, 집행권원에 대한 집행문부여를 막을 수 있고, 그 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 개시 속행을 저지할 수 있을 뿐만 아니라, 이미 행해진 집행처분의 취소를 구할 수 있다.   

 마. 잠정처분 

  채무자는, 청구이의의 소가 제기되더라도 강제집행의 개시 속행에 영향이 없으므로 (46조 1항), 집행정지의 잠정처분을 신청할 수 있고, 잠정처분은 원칙적으로 청구이의의 소가 계속 중인 수소법원(제1심법원 및 상소심법원)이 재판한다. 그러나 급박한 경우에는 수소법원 재판장 또는 집행법원도 판결이 있을 때까지 담보제공을 명하거나 담보제공 없이 집행정지를 하거나 담보제공을 하고 집행속행 집행처분의 취소를 명할 수 있다.(46조 3, 4항) 

당사자(주로 채무자)의 신청에는 인지를 붙여야 하고, 신청서가 접수되면 신청사건 ("카기")부에  전산입력 후 별책으로 기록을 조제하여야 한다. 잠정처분에 관한 결정은 그 정본을 본안기록에 편철한다. (재민 91-1)

  이 잠정처분은 본안소송을 전제로 하는 것이므로 본소의 제기 없이 한 잠정처분의 신청은 부적법하여 각하하여야 하고 (대결 1981. 8. 21. 81마292), 잠정처분에 의하지 아니하고 일반가처분의 방법에 의한 강제집행정지는 허용되지 않는다.  (대결 1986. 5. 30. 86그76)  

 

대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정 [강제집행정지결정][집29(2)민,280;공1981.10.15.(666) 14292] 【판시사항】 가. 민사소송법 제507조 제2항 소정의 '가처분'에 대하여 한 항고의 성질 (특별항고)  나. 청구이의의 소를 제기하지 아니하고 한, 민사소송법 제507조 제2항 소정의 강제집행정지신청을 각하하지 아니하고 기각한 원심결정을 파기하여야 하는지의 여부 (소극)  【판결요지】 1. 민사소송법 제507조 제2항 소정의 가처분에 대하여는 동법 제473조 제3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없다고 할 것이고, 이와 같이 불복불허의 결정에 대하여 한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 아니하였어도 원심법원은 이를 특별항고로 보아 기록을 대법원에 송부하여야 할 것인바, 원심법원이 기록을 대구고등법원에 송부하여 대구고등법원에서 이에 대하여 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 되므로 대법원은 위 고등법원의 결정에 대한 이건 항고를 원심법원의 결정에 대한 특별항고사건으로 보아 처리하여야 한다.  제507조(이의의 소와 잠정처분) ① 제505조 및 제506조의 이의의 소는 강제집행의 속행에 영향이 없다.<개정 1990·1·13> ② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 판결있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 집행의 속행을 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다.<개정 1990·1·13> ③ 제2항의 재판은 변론없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.<개정 1990·1·13> ④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우에는 집행법원은 수소법원의 제2항에 의한 재판서를 제출하게 하기 위하여 상당한 기간을 정하여야 한다. ⑤ 이 기간을 도과한 때에는 채권자의 신청에 의하여 강제집행을 속행한다. 제473조(소송으로의 이행에 따른 처리) ① 제472조의 규정에 따라 소가 제기된 것으로 보는 경우, 지급명령을 발령한 법원은 채권자에게 상당한 기간을 정하여, 소를 제기하는 경우 소장에 붙여야 할 인지액에서 소제기신청 또는 지급명령신청시에 붙인 인지액을 뺀 액수의 인지를 보정하도록 명하여야 한다. ② 채권자가 제1항의 기간 이내에 인지를 보정하지 아니한 때에는 위 법원은 결정으로 지급명령신청서를 각하하여야 한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ③ 제1항에 규정된 인지가 보정되면 법원사무관 등은 바로 소송기록을 관할법원에 보내야 한다. 이 경우 사건이 합의부의 관할에 해당되면 법원사무관등은 바로 소송기록을 관할법원 합의부에 보내야 한다. ④ 제472조의 경우 독촉절차의 비용은 소송비용의 일부로 한다. 2. 청구이의의 소를 제기하지 아니하고 한, 민사소송법 제507조 제2항 소정의 강제집행에 관한 가처분신청은 부적법하여 각하하여야 하므로 이를 기각한 원심결정은 잘못이나 결론에 있어서 위 신청을 배척한 것이므로 이점은 원심결정의 파기사유가 되지 아니한다.  【참조조문】 민사소송법 제507조, 제420조 【참조판례】 대법원 1964.12.9. 자 64마912 결정 1966.7.26. 자 66마579 결정 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원 결 정】 부산지방법원 진주지원 1981.5.19. 자 81카627 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 기록에 의하면, 원심(부산지방법원 진주지원을 지칭한다)은, 특별항고인이 민사소송법 제505조, 제507조에 근거하여 부산지방법원 진주지원 80가합212 대여금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 위 지원 80라572 부동산강제경매절차는 이를 청구 이의의 소의 제 1 심 판결 선고시까지 정지한다는 내용의 재판을 구한 이 사건 강제집행정지신청에 대하여 그 신청을 기각하는 결정을 하였고, 이 결정에 대하여 특별항고인이 항고장을 제출하자 원심법원은 이를 보통항고로 보아 기록을 대구고등법원에 송부하였으며, 대구고등법원은 항고가 이유없다 하여 항고를 기각하였음이 분명하다.  그러나 민사소송법 제507조 제 2 항의 소위 가처분은 그 성질이 이의의 소제기 후 판결선고가 있을 때까지의 임시조치로서 행하는 재판이므로 이에 대하여는 동 법 제473조 제 3 항을 유추하여 불복을 신청할 수 없다고 볼 것이고( 당원 1964.12.9. 자, 64마912 결정 참조), 이와 같이 불복 불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 아니하였어도 원심법원은 이를 특별항고로 다루어 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다 .  그런데 이 사건에서 원심법원이 기록을 대구고등법원에 송부하여 위 법원에서 이에 대하여 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 돌아갔다고 할 것이므로 이 사건 항고는 이를 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로 보아 처리하기로 한다( 대법원 1966.7.26. 자 66마579 결정 참조).  살피건대, 민사소송법 제505조, 제507조 제 2 항에 기한 강제집행에 관한 가처분은 청구이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 가처분은 청구이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다고 볼 것인바, 기록을 검토하여 보면 이 사건에서 원심 결정시까지 특별항고인이 청구이의의 소를 제기한 흔적이 보이지 아니하여, 결국 이 사건 신청은 부적법한 것으로서 배척되어야 할 것이고, 따라서 이 사건 강제집행정지 신청을 배척한 원심결정은 정당하고(다만, 원심은 이 사건 신청을 각하하여야 할 것을 기각한다고 하여 여기에 그 표현상의 잘못이 있다고 보여지나 결론에 있어서 신청을 배척한 것이므로 이 점은 원심결정의 파기사유가 되지 아니한다 ), 나아가 위의 요건이 갖추어졌음을 전제로 한 특별항고인의 항고이유에 관하여 판단할 필요 없이 이 사건 특별항고는 이유없다고 할 것이다.  그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

 

대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정 [부동산강제경매절차정지가처분결정][공1986.7.15.(780),867] 【판시사항】 가. 민사소송법 제714조의 가처분방법에 의한 강제집행정지의 가부 나. 민사소송법 제509조 제3항에 의한 강제집행정지명령을 발하기 위한 요건 【판결요지】 가. 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없다.  나. 법원이 민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지명령을 발하려면 그 발령법원에 같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제714조 나. 제509조 【참조판례】 대법원 1969.3.5자, 68그7 결정 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 1 외 16인 특별항고인들 소송대리인 변호사 임채홍 【원심결정】 청주지방법원 충주지원 1986.3.31자, 86카157 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 이 사건을 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없는 것이며, 또한 법원이 민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지 명령을 발하려면 그 발령법원에 같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고( 당원 1969.3.5자, 68그7 결정 참조), 이러한 집행정지 요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다 고 할 것이다.  이 사건 기록에 의하면, 경매신청인인 특별항고인 1, 특별항고인 2가 신청외인에 대한 서울지방법원 동부지원 85초206( 85고단556) 배상명령 정본에 기하여서 위 신청외인 소유의 충북 중원군 (주소 생략) 학교용지 6,296평방미터에 관한 강제경매신청을 하여 그 경매절차가 진행중이고, 나머지 특별항고인들 역시 위 신청외인에 대한 채무명의에 기하여 위 부동산에 관한 강제경매신청을 함으로써 그 신청이 위 특별항고인 1, 특별항고인 2의 신청에 따른 경매기록에 첨부된 채 위 부동산에 관한 경매가 진행중에 있음에 대하여, 경매정지가처분 신청인은 위 부동산이 가처분신청인의 소유라고 하면서 그가 제3자 이의소송을 제기하려고 준비중에 있는데 그 동안에 위 경매절차가 완결되어 종료되어 버린다면 가처분 신청인등이 불측의 손해를 입게 될 우려가 있으므로 민사소송법 제509조에 의하여, 장차 가처분신청인이 제기할 제3자 이의소송에 대한 확정판결이 있을 때까지 위 경매절차를 정지시켜 달라는 취지로 신청을 하였고, 원심법원은 위 신청을 받아들여 위 강제경매절차를 정지하는 가처분결정을 하였음을 알 수 있다.  그러나, 이 사건 가처분 신청인이 민사소송법 제509조 제1항 소정의 제3자 이의소송을 아직 제기하지 아니하고 있음이 위 신청이유 자체에 의하여 명백한 이상(기록에 의하여도, 위 제3자 이의소송이 원심법원에 계속되어 있다고 볼 자료 없다), 위 경매절차 정지신청은 민사소송법 제509조 제3항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못한 부적법한 것임에도 불구하고, 원심이 이를 받아들여 위와 같은 가처분을 명하였으니, 원심결정은 법률에 위반된 것으로 도저히 유지될 수 없다할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 원심법원인 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

 

  지급보증위탁계약을 체결한 문서의 제출에 의한 담보제공은 허용되지 아니하고(재민 2003-5 제5조), 판결이 있을 때까지, 즉 통상 판결선고시까지 일시정지를 명하게 되나 판례는 본안판결 확정시까지로 정하여도 위법이 아니라고 한다. (대결 1997. 12. 21. 77그6)     

 

대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정 [강제집행정지결정에대한특별항고][집25(3)민,375;공1978.3.1.(579) 10551] 【판시사항】 민사소송법 제507조 제2항의 " 판결이 있을 때까지" 의 해석 제507조(이의의 소와 잠정처분) ① 제505조 및 제506조의 이의의 소는 강제집행의 속행에 영향이 없다.<개정 1990·1·13> ② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 판결있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 집행의 속행을 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다.<개정 1990·1·13> ③ 제2항의 재판은 변론없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.<개정 1990·1·13> ④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우에는 집행법원은 수소법원의 제2항에 의한 재판서를 제출하게 하기 위하여 상당한 기간을 정하여야 한다. ⑤ 이 기간을 도과한 때에는 채권자의 신청에 의하여 강제집행을 속행한다. 【판결요지】 민사소송법 507조 2항의 " 판결이 있을 때까지" 라고 함은 「본안판결시까지」만이라고 해석할 이유는 없고 당해법원의 재량에 의하여 「본안판결 확정시까지」로 그 시한을 정할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다.  【참조조문】 민사소송법 제507조 제2항 【전 문】 【특별항고인】 호남정유주식회사위 대리인 변호사 정태섭 【상 대 방】 국제개발주식회사 【원 결 정】 서울지방법원 77.1.29. 고지 77카38 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유 제1점을 본다. 민사소송법 제507조 제2항에 의한 가처분이 같은법 제505조의 청구에 관한 이의의 소의 제기에 따른 임시조치로서 행하는 재판이요, 동 청구에 관한 이의의 소는 채무명의의 존재를 전제로 하고, 그 일반적인 집행력의 배제를 목적으로 하는 소임은 소론과 같다고 할 것이나, 이 사건에 있어서 기록에 의하면 신청인 회사는 이 사건 피신청인인 특별항고인에 대하여 아무런 채무도 없는데도 신청인 회사의 부동산이 피신청인 회사에 근저당설정이 되어 신청인 회사는 그 말소를 구하기 위하여, 1976.11.15 근저당권자인 피신청인 회사를 피고로 하여 서울민사지방법원 인천지원 76가합제388호로 원인무효로 인한 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구의 소를 제기하고, 원심법원으로부터 이 사건 강제집행의 정지결정을 얻었다는 것이니, 그렇다면 위 원인무효로 인한 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소는 실질적으로 저당채무의 부존재를 이유로 한 것이라고 보아야할 것이요, 위의 본안소송은 저당채무의부존재확인을 구하는 뜻도 포함된 취지라고 보지 못할바 아닐진대, 그렇다면 원심이 이를 같은 법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 이 사건 가처분재판을 한것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.  또한 논지가 지적하는 대법원 판결은 소론과 반대의 입장에선 견해(청구이의설)라고 보아야 할 것이고, 동 판결이후에도 당원은 같은 견해를 유지하여 오고 있는 터이므로 원심결정이 소론의 대법원판례에 어긋난다는 취지의 논지도 받아들일 수 없다.  같은 이유 제2점을 본다. 민사소송법 제507조 제2항의 「판결이 있을 때까지」라고 함은 소론과 같이「본안판결시까지」만이라고 해석할 이유는 없다. 당해 법원의 재량에 의하여 그 시한을 정할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이니, 같은 취지에서 원심이 「본안판결확정시까지」라고 정하였다고 하여 이를 들어 소론과 같은 법리오해의 위법을 범한 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다. 이점 논지도 이유없다.  같은 이유 제3점을 본다. 원심결정이 소론과 같은 민사소송법 제714조의 일반적인 가처분이 아니고 같은법 제507조 제2항에 근거한 결정이라고 보았음은 위 제1점에서 본 바와 같으니, 이점 소론에 관하여는 더 판단할 필요도 없이 이유없다 할 것이다.   결국 이 특별항고는 이유없는 것이 되므로 일치된 의견으로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관   이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

 

잠정처분에 관한 재판에 대하여 판례는 불복신청을 할 수 없고, 특별항고만 할 수 있다고 한다. 따라서 집행정지결정에 대하여 채무자의 항고가 있으면 이를 특별항고로 보아 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 하고, 수소법원에서 재도의 고안으로 경정결정을 할 수 없다.  (대결 2001. 2. 28. 2001그4)  

 

  채무자는 이 재판의 정본을 집행법원에 제출해야 비로소 집행이 정지된다.

  수소법원이 이의의 소에 대한 본안판결을 선고하면 잠정처분은 효력이 없어지게 되므로 수소법원이 본안판결을 할 때 이미 내린 잠정처분이 없었으면 직권으로 잠정처분의 명령을 내리고(청구기각을 하는 경우는 제외), 이미 내린 잠정처분이 있었으면 그 명령을 취소 변경 또는 인가하여야 한다.(민집47조 1항) 또한 직권으로 가집행선고를 붙여야 하며(47조 2항), 이 가집행선고의 재판에 대하여는 불복할 수 없다. (47조 3항) 

 

제44조(청구에 관한 이의의 소) ① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다. ③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.

 

대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정 [강제집행정지][공2001.4.15.(128),777] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제507조 제2항의 강제집행정지결정에 대한 항고의 성질 (=특별항고)  [2] 특별항고가 제기된 경우 원심법원이 경정결정을 할 수 있는지 여부 (소극)  제507조(이의의 소와 잠정처분) ① 제505조 및 제506조의 이의의 소는 강제집행의 속행에 영향이 없다.<개정 1990·1·13> ② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 판결있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 집행의 속행을 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다.<개정 1990·1·13>  ③ 제2항의 재판은 변론없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.<개정 1990·1·13> ④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우에는 집행법원은 수소법원의 제2항에 의한 재판서를 제출하게 하기 위하여 상당한 기간을 정하여야 한다. ⑤ 이 기간을 도과한 때에는 채권자의 신청에 의하여 강제집행을 속행한다. 【결정요지】 [1] 민사소송법 제507조 제2항의 강제집행정지결정에 대하여는 동법 제473조 제3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없다고 할 것이므로 그 결정에 대한 항고는 특별항고에 해당한다.  [2] 일반적으로 원심법원이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정할 수 있으나 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 특별히 대법원에 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 특별항고의 경우에 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용하는 것은 특별항고를 인정한 취지에 맞지 않으므로 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제420조, 제473조 제3항, 제507조 제2항[2] 민사소송법 제416조, 제420조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 12. 9.자 64마912 결정(집12-2, 민193) 대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정(집29-2, 민280) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 1 외 2인 【원심결정】 부산지법 2000. 12. 18.자 2000카기9174 결정 【주문】 부산지방법원이 같은 법원 2000카기9174호 강제집행정지신청사건에 관하여 한 2000. 12. 5.자 및 2000. 12. 18.자 결정을 모두 파기하고, 이 사건 강제집행정지신청을 기각한다.  【이유】 1. 기록에 의하면, 특별항고인들이 신청외 1, 신청외 2 등을 상대로 청구이의의 소를 제기하였음을 전제로 부산지방법원 2000카기9174호로 강제집행정지신청을 하자 원심은 특별항고인들에게 담보를 제공하게 한 다음 2000. 12. 5. 이를 인용하는 강제집행정지결정을 하였고, 이에 위 신청외 1 등이 위 강제집행정지결정에 대하여 특별항고를 제기하자 원심은 2000. 12. 18. 특별항고를 이유 있다고 인정하여 이른바 재도의 고안에 의하여 위 강제집행정지결정을 취소하고 특별항고인들의 강제집행정지신청을 기각하였고, 이에 특별항고인들이 다시 이 사건 특별항고를 제기한 사실을 알 수 있다.   2. 민사소송법 제507조 제2항의 강제집행정지결정에 대하여는 동법 제473조 제3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없다고 할 것이므로 그 결정에 대한 항고는 특별항고라고 할 것이고(대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정), 일반적으로 원심법원이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정할 수 있으나 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 특별히 대법원에 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 특별항고의 경우에 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용하는 것은 특별항고를 인정한 취지에 맞지 않으므로 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다.  그럼에도 불구하고 이 사건의 경우 원심이 위 신청외 1 등의 특별항고를 받아들여 경정결정을 한 것은 위법이라고 할 것이므로 원심결정은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 이를 지적하는 경정결정에 대한 특별항고인들의 주장은 이유 있다.  3. 이 사건과 같이 경정결정을 할 수 없는 특별항고에 대하여 대법원이 경정결정을 한 원심의 결정을 파기하는 경우 당초의 특별항고는 부활한다고 봄이 상당하므로 위 신청외 1 등이 제기한 당초의 특별항고에 대하여 판단하기로 한다.  기록에 비추어 살펴보면, 특별항고인들이 주장하는 사유는 정당한 청구이의의 원인이 될 수 없다고 보이므로 이 사건 강제집행정지신청은 이유 없어 기각되어야 할 것인바, 따라서 이를 인용한 원심의 위 2000. 12. 5.자 결정은 위법하고 이는 재판에 영향을 미쳤음이 명백하므로 위 강제집행정지결정 역시 파기를 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 당초 특별항고인들의 주장도 이유 있다.   4. 한편, 이 사건은 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 당원이 직접 재판을 하기로 하는바, 특별항고인들의 이 사건 강제집행정지신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.  5. 그러므로 원심이 이 사건 강제집행정지신청사건에 관하여 한 2000. 12. 5.자 및 2000. 12. 18.자 결정을 모두 파기하고, 이 사건 강제집행정지신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

 

5. 제3자 이의의 소 

  가. 의의   

  제3자 이의의 소란 집행물의 목절물에 대하여 소유권이나 묵적물의 양도 및 인도를 막을 수 있는 권리를 가진 제3자가 집행채권자를 상대로 자신의 권리를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이다. (48조 1항) 

 

제48조(제3자이의의 소) ① 제3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다. ② 제1항의 소는 집행법원이 관할한다. 다만, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다. ③ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에 대하여는 제46조 및 제47조의 규정을 준용한다. 다만, 집행처분을 취소할 때에는 담보를 제공하게 하지 아니할 수 있다.

  집행기관은 채무자의 책임재산에 대한 실질적 심사권이 없으므로, 외관으로 판단하여 실시한 집행으로 권리침해를 받는 제3자를 구제하기 위한 제도이다. 집행이 외관을 기준으로 하여 행하여지는한 책임재산 이외의 물건에 대하여 집행행위가 있더라도 당연히 위법으로 되는 것은 아니므로 즉시항고(15조)나 집행에 관한 이의신청(16조)으로 불복할 수 없는 것이 보통이다. 왜냐하면, 즉시항고는 특별한 규정이 있어야 허용되고(15조 1항), 집행에 관한 이의는 집행절차의 위법을 이유로 집행취소를 구하는 것이고 실체적 권리의 침해를 이유로 집행의 배제를 구하는 때에는 집행이의를 할 수 없기 때문이다. 

  제3자이의의 소는 금전집행, 비금전집행, 보전집행, 임의경매 등 모든 재산권에 대한 집행에 대하여 인정된다. 그러나 본소로써 집행권원 자체의 집행력의 배제를 구할 수는 없다. (대판1982. 9. 14.  81다527)  

대법원 1982. 9. 14. 선고 81다527 판결 [청구이의][집30(3)민,29;공1982.11.1.(691) 906] 【판시사항】 가. 강제집행 개시결정후 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 의하여 채무명의의 집행력 배제없이 바로 제3자 이의의 소가 허용될 수 있는지 여부 (소극)  나. 가압류 부동산을 양수한 제3취득자가 피보전채권을 변제한 때 가압류 채권자에 대하여 그 소유권 취득을 대항할 수 있는지 여부 (적극)  다. 강제경매개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에 동 개시결정이 채무자에게 송달된 것으로 추정할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 집행목적물에 대하여 채무자 이외의 제3자가 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하여 강제집행의 배제를 구하는 것이기 때문에 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야만 하는바, 강제집행 개시결정후 소유권을 취득한 제3자는 집행채권이 변제 기타사유로 소멸된 경우에도 청구에 관한 이의의 소에 의하여 채무명의의 집행력이 배제되지 아니한 이상 그 경매개시 결정은 취소 될 수 없고 그 결정이 취소되지 않는 동안에는 집행채권이 변제되었다는 사유만으로 소유권을 집행채권자에게 대항할 수 없으므로 제3자 이의의 소에 의하여 그 강제집행의 배제를 구할 수 없다.  나. 가압류 부동산을 양수한 제3취득자의 변제로 인하여 피보전채권이 소멸되면 그 제3취득자는 가압류 채권자에 대한 관계에 있어서도 소유권 취득을 대항할 수 있게 되어 가압류 채권자에 의한 강제집행은 결국 채무자이외의 제3자의 소유물에 대하여 시행된 것이 되어 허용될 수 없다.  다. 강제경매 개시결정이 있으면 집행법원은 직권으로 채무자에게 이를 송달하고 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁하여야 하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 강제경매 개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에는 채무자에 대한 송달도 있는 것으로 일응 추정된다.  【참조조문】 민사소송법 제509조, 제706조, 제603조, 제611조 【참조판례】 대법원 1969.3.16. 선고 65다70 판결 1976.8.24. 선고 76다216 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 대한예수교 장로회 승동교회 소송대리인 변호사 방순원, 조영황, 이영수 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 변정수 【원심판결】 서울고등법원 1981.1.28. 선고 80나3457 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 방순원의 상고이유(원고 소송대리인 이영수의 상고이유 보충서는 기간도과 후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서만)를 판단한다.  (1) 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 채무자 이외의 제3자로서 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하여 강제집행의 배제를 구하는 것이기 때문에 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있어야만 할 것이다. ( 당원 1969.3.16. 선고 65다70 판결 참조) 따라서 강제경매 개시결정이 있은 후에 소유권을 취득한 제3자는 집행채권이 변제 기타 사유로 소멸된 경우에도 청구에 관한 이의의 소에 의하여 채무명의의 집행력이 배제되지 아니한 이상 그 경매개시 결정은 취소될 수 없고 그 결정이 취소되지 않고 있는 동안에는 그 소유권을 집행채권자에게 대항할 수 없으므로 제3자 이의의 소에 의하여 그 강제집행의 배제를 구할 수는 없다할 것이다. (가압류된 부동산을 양수한 제3취득자의 변제로 인하여 피보전 권리가 소멸되면 그 제3취득자는 가압류 채권자에 대한 관계에 있어서도 소유권 취득을 대항할 수 있게 되고, 가압류 채권자의 강제집행은 결국 채무자 이외의 제3자의 소유물에 대하여 하여진 것이 되어 허용될 수 없음은 소론과 같으나 채무명의가 존재하지 않는 가압류의 경우와 상위하여 강제집행의 청구채권은 채무명의이고 이 채무명의는 변제되었다는 사유만으로 집행력이 배제되는 것이 아니고, 청구 이의의 소 등에 의하여 그 집행력이 배제되어야만 할 것이므로, 집행채권의 변제만을 이유로 강제집행의 배제를 구할 수는 없을 것이다) 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 경매개시 결정이 있은 후에 그 소유권을 취득한 원고는 그 소유권 취득 후, 집행채권이 변제되었다는 사유만으로 집행채권자인 피고에게 소유권을 주장할 수 없고 따라서 제3자 이의의 소로서 집행의 배제를 구할 수 없다고 한 판단은 정당하고, 이와 달리 강제경매에 있어서도 집행채권이 변제되면 그 경매개시 결정이 실효된다 함을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.  (2) 기록에 의하면, 원고가 원심까지에 주장하여 온 바는 " 피고가 청구금액 1,000만원으로 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청을 하여 1979.7.21 강제경매 개시결정이 있고, 그달 23일에 그 기입등기가 되고, 원고는 그달 24일에 그 명의의 소유권이전등기를 경유하였으므로 원고는 위 청구금액 1,000만원에 한하여 책임을 부담한 소유권을 취득한 것이나, 그달 31일에 위 청구금액 1,000만원과 경매절차비용 금 8만원 도합 1,008만원을 채무자를 대위하여 적법하게 변제공탁 하였으므로 피고의 위 강제경매 신청은 그 목적을 달하여 허용될 수 없다" 는 것으로서 결국 그 주장의 취지는 위 강제경매 개시결정이 그 효력을 발생하였음을 전제로 하고 그 후에 집행채권이 적법한 변제공탁으로 소멸되었다는 이유로 강제집행의 배제를 구함에 있음이 뚜렷하고, 또 강제경매 개시결정이 있으면 집행법원은 직권으로 채무자에게 송달하고, 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁하여야 하는 것이므로 ( 민사소송법 제603조, 제611조) 특별한 사정이 없는 한 강제경매 개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에는 채무자에 대한 송달도 있는 것으로 일응 추정될 것이다.  위와 같은 사정들과 소송의 경과에서 볼 때 원심이 더 나아가 이 사건 강제경매 개시결정이 채무자에게 송달되었는지의 여부를 확정하지 않고 위 강제경매개시결정의 효력이 적법하게 발생한 것으로 본 조치에 소론의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

 

 나. 이의원인

 이의원인은 제3자가 "강제집행의 목적물에 대하여 소유권이나 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리"를 가지고 있어야 한다. 이러한 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고, 압류당시 이미 제3자에게 귀속되어 있는 동시에 사실심의 최종 변론종결시까지 존재하여야 한다. 

  제3자의 소유권이 대표적인 것이다. 소유권이전등기청구권(대판1980. 1 . 29. 79다1223)을 가진자나 명이신탁자(대판1974. 6. 25. 74다423)는 본소를 제기할 수 없으나, 공유자 중 1인에 대한 집행권원으로 공유물 전부에 대하여 집행하는 경우 다른 공유자(부부공유의 유체동산인 경우는 제외)는 가능하다. 

대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1223 판결 [제3자이의][공1980.3.15.(628),12591] 【판시사항】 민사소송법 제509조 소정의 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는 권리   제509조(제삼자 이의의 소) ① 제삼자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권을 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다.<개정 1990·1·13> ② 제1항의 소는 집행법원의 관할에 속한다. 그러나, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원의 소재지를 관할하는 법원의 합의부가 이를 관할한다.<개정 1963·12·13, 1990·1·13> ③ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에 대하여는 제507조 및 제508조의 규정을 준용한다. 다만, 집행처분의 취소에는 담보를 제공하게 하지 아니할 수 있다. 【판결요지】 민사소송법 제509조 소정의 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이므로 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제509조 【참조판례】 대법원 1974.6.25. 선고 74다423 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상 고 인】 피고 【원 판 결】 부산지방법원 1979.5.18. 선고 79나22 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결이 인용한 1심 판결이유에 의하면 피고가 소외 1에 대한 집행력있는 가집행선고부 지급명령 정본에 기하여 1977.8.1 이 사건 토지에 대하여 강제집행을 하였는 바, 이 사건 토지는 원래 망 소외 2의 소유였으며 소외 2는 약 50여년 전에 소외 3의 조부에게 이를 매도하였고 이를 위 소외 3의 부 망 소외 4, 소외 3의 순으로 순차 상속되어 오다가 위 소외 3이 소유권이전등기를 거치지 아니한 채 1974.5.경 원고에게 이를 매도하였고 한편 소외 1은 그의 선대인 위 소외 2 명의로 소유권이전등기가 잔존하고 있던 차에 1975.1.17 재산상속을 원인으로 소유권이전등기를 자신의 앞으로 마친 사실을 인정할 수 있으므로 소외 1은 위 소외 2의 재산상속인으로서 소외 3에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 이 사건 원고로서는 위 소외 3을 대위하여 위 소외 1에게 소유권이전등기를 구할 수 있다 할 것이니 이 사건 토지가 위 소외 1의 소유임을 전제로 그를 상대로 한 피고의 이 사건 강제집행은 불허되어야 한다는 취지로 판시하고 있다.  그러나 민사소송법 제509조 소정의 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것이니만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에 대항할 수 있는 것이어야 할 것인 바 , 이 사건에 있어 피고가 1977.3.1. 소외 1 소유명의로 등기되어 있는 이 사건 토지에 대하여 강제집행을 하였다는 것이고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(등기부등본)의 기재에 의하면 이에 관하여 1977.8.3자로 강제경매 기입등기까지 되어 있음을 알 수 있는데 원고는 이에 앞서 이 사건 토지에 대하여 소유권이전등기를 경료하는 등으로 소유권을 취득하였다고 주장한 바는 없으므로 소유권을 주장하여 제3자 이의의 소를 제기할 수는 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 집행채무자인 위 소외 1이 위 소외 3에 대하여 집행목적물인 이 사건 토지에 관하여 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 위 소외 3은 다시 원고에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 원고는 위 소외 3을 대위하여 위 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다는 이유만으로 원고의 이 사건 강제집행에 대한 제3자 이의의 소에 의한 청구를 인용하였으니 이는 필경 민사소송법 제509조의 법리를 오해한 위법있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이에 관한 논지는 이유있다.  그러므로 피고는 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

 

대법원 1974. 6. 25. 선고 74다423 판결 [제3자이의][공1974.9.1.(495),7960] 【판시사항】 등기명의자가 아닌 부동산의 신탁자가 제3자에게 소유권을 주장할 수 있는가 여부 【판결요지】 등기명의자가 아닌 부동산의 신탁자는 제3자에게 대하여 소유권을 주장할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제509조, 민법 제186조 제509조(제삼자 이의의 소) ① 제삼자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권을 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다.<개정 1990·1·13> ② 제1항의 소는 집행법원의 관할에 속한다. 그러나, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원의 소재지를 관할하는 법원의 합의부가 이를 관할한다.<개정 1963·12·13, 1990·1·13> ③ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에 대하여는 제507조 및 제508조의 규정을 준용한다. 다만, 집행처분의 취소에는 담보를 제공하게 하지 아니할 수 있다. 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. 【전 문】 【원고, 상고인】 함평이씨 주곡파 예전사문중 소송대리인 변호사 이재남 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 신학봉 【원 판 결】 전주지방법원 1974.2.8. 선고 73나159 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 논지는 증거의 취사판단과 사실 인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과할 뿐만 아니라 가사 본건 토지가 원고문중 소유로서 망 소외인에게 신탁을 한 것이라 하여도 신탁계약이 당사자일방의 사망으로 인하여 당연 소멸할 것인가의 여부는 신탁계약의 내용에 따라 결정될 것이나 본건과 같은 명의신탁은 동 수탁자의 사망으로 인하여 당연 소멸하지 아니하고 그 상속인에게 승계된다 할 것으로서 등기명의자가 아닌 신탁자는 신탁을 이유로 제3자에게 대하여 그 소유권을 주장할 수 없는 법리라 할 것이므로 원판결 결론은 결국 정당하여 논지는 채택할 것이 못된다.  따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

 

  압류 및 가압류 후에 소유권을 취득한 제3자는 윈칙적으로 집행채권자에게 대항할 수 없으나, 특별히 그 집행이 반사회적 행위 등으로 무효인 때에는 집행채권자에게 대항할 수 있으므로 (대판1996.6.14. 96다14494) 본소가 가능하다.  

 

대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14494 판결 [제3자이의][공1996.8.1.(15),2183] 【판시사항】 [1] 가압류 이후의 소유권 취득자가 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우 [2] 부동산에 대한 가압류집행이 반사회적인 행위로 이루어져 무효인 경우, 그 가압류 이후의 소유권 취득자가 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 일반적으로 가압류 후의 소유권취득자는 그 가압류에 터잡아 한 강제경매의 집행채권자에게 대항할 수 없는 것이고, 그 강제집행의 기초가 되는 채무명의의 허위, 가장 여부를 다툴 적격이 없는 것이나, 그 집행 후에 취득한 권리라 할지라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.  [2] 가압류집행이 형식적으로는 채권 확보를 위한 강제집행절차에 따른 것이라고 하여도 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위에 의하여 이루어진 것이어서 무효이므로, 그 가압류 이후의 소유권 취득자가 강제집행절차에서 그 무효를 주장하고 제3자(소유권자)로서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제509조, 제714조[2] 민사소송법 제509조, 제714조, 민법 제103조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결(공1988, 1313) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 장호) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영수) 【원심판결】 부산고법 1996. 2. 8. 선고 95나1880 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 부동산에 대한 가압류등기는 원고들로부터 그에 대한 소유권이전등기 사무를 위임받은 소외 1이 피고와 통모하고 그 임무에 위배하여 한 반사회적인 행위로서 무효라고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 형사판결의 증명력에 관한 법리오해(관련 형사판결에서의 사실판단은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거가 되는 것은 물론이나, 민사판결에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 증거판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 법원이 이를 배척할 수 있다.), 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 일반적으로 가압류 후의 소유권취득자는 그 가압류에 터잡아 한 강제경매의 집행채권자에게 대항할 수 없는 것이고, 그 강제집행의 기초가 되는 채무명의의 허위, 가장 여부를 다툴 적격이 없는 것이나, 그 집행 후에 취득한 권리라 할지라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다 할 것인바( 당원 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결 참조), 이 사건에서 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고의 행위에 의한 이 사건 가압류집행은 형식적으로는 그 채권 확보를 위한 강제집행절차에 따른 것이라고 하여도 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위에 의하여 이루어진 것이어서 무효라고 할 것이고, 원고들은 강제집행절차에서 그 무효를 주장하고 제3자(소유권자)로서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 제3점에 대하여 논지는 원심의 부가적인 판단에 관한 것으로서 앞서 본 바와 같은 원심의 판단이 정당한 이상 이는 판결 결과에 영향이 없으므로 역시 받아들일 수 없다.  4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

 

  점유 사용을 내용으로 하는 물권(지상권, 전세권, 유치권 등)은 인도를 저지하는 권리로서 본소를 제기할 수 있으나, 부동산강제경매에서는 점유사용이 방해받지 아니하므로 이의사유로 되지 않는다. 반면 강제관리에서는 이의사유가 된다. 

  점유권자는 채권자에 대하여 집행을 수인할 의무가 없으므로 직접점유와 간접점유를 불문하고 점유가 방해되는 한 본소를 제기할 수 있다. 이는 주로 유체동산집행에서 문제가 된다. 

  유체동산의 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지 가처분의 집행에 대하여 그 간접점유자인 소유자가 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는지에 관하여, 판례는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로는 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수 없고 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니라고 할 것이어서 제3자 이의의 소를 제기할 수 없다. (대판2002. 3. 29. 2000다33010) 

대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다33010 판결 [제3자이의][집50(1)민,326;공2002.5.15.(154),986] 【판시사항】 유체동산의 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 그 간접점유자인 소유자가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하며 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 그 사용을 허가하도록 하는 내용의 점유이전금지가처분은, 가처분집행 당시의 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하여, 이러한 가처분결정에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로, 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수는 없고 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니라고 할 것이며, 따라서 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제509조 제1항, 제714조, 민법 제194조 【전 문】 【원고,피상고인】 삼진정공 주식회사 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 30. 선고 99나373 15 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고가 1996. 11. 30. 소외 삼화정공 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)로부터 이 사건 금형을 163,438,000원에 매수한 다음 소외인에게 이를 보관시키고 전동셔터 등 제품을 만들게 한 사실, 피고가 소외 회사로부터 이 사건 금형을 원고보다 앞선 1994. 10. 4. 양수하였으니 자신의 소유라고 주장하면서 소외인을 상대로 가처분신청을 하여 1998. 2. 28. 서울지방법원 의정부지원 98카합298호 유체동산점유이전금지가처분 결정을 받고 1998. 3. 4. 이 사건 금형 등에 대하여 가처분집행을 한 사실을 인정한 다음, 원고 소유인 이 사건 금형에 대한 위 가처분집행은 부당하다고 판단하였다.  2. 목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하며 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 그 사용을 허가하도록 하는 내용의 점유이전금지가처분은, 가처분집행 당시의 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하여, 이러한 가처분결정에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로, 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수는 없고 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니라고 할 것이며, 따라서 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다고 할 것이다.  이와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 금형에 관한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하고 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 사용을 허가하여야 하며 채무자는 그 점유를 타에 이전하거나 또는 그 점유를 변경하여서는 아니된다는 내용의 이 사건 유체동산점유이전금지가처분 집행에 대하여 원고가 소유자로서 제3자이의를 할 수 있으려면, 원고가 이 사건 가처분집행 당시에 이 사건 금형을 소유하고 있다는 점만이 아니라 원고가 이 사건 금형에 대하여 직접점유를 하고 있다는 점도 인정되어야 할 것인데, 기록에 의하여 살펴보면, 전동셔터 제조업체인 원고 회사는 그와 별도로 전동셔터 부품 사출 임가공업을 하는 소외인과 부품임가공위탁계약을 체결하고 이에 따라 소외인에게 그 부품 제작에 필요한 이 사건 금형을 인도하여 주었고 소외인은 이 사건 금형을 점유하면서 이를 이용하여 제작한 부품을 원고에게 납품하여 온 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 원고가 소외인과의 부품임가공위탁계약이라는 점유매개관계에 의하여 이 사건 금형을 소외인에게 점유하게 한 것이라면 원고는 간접점유자에 불과하다고 볼 여지가 있고, 원고가 간접점유자라면 소외인에 대한 이 사건 가처분의 집행만으로 이 사건 금형에 대한 원고의 소유권 또는 목적물의 양도나 인도에 대한 권리가 저지된다고 볼 수 없어 제3자이의의 사유가 없다 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 금형에 대한 직접점유자임을 전제로 하여 이 사건 가처분집행이 부당하다고 판단하였으니 거기에는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이러한 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

 

  매수인이 소유권유보부 매매의 목적물을 타인의 직접점유를 통하여 간접점유 하던 중 그 타인의 채권자가 그 채권의 실행으로 그 목적물을 압류한 경우 매수인은 그 강제집행을 용인하여야 할 별도의 사유가 있지 아니하는 한 소유권유보매수인 또는 정당한 권원 있는 간접점유자의 지위에서 민사집행법 제48조 1항에 정한 '목적물의 인도를 막을 수 있는 권리'를 가진다. (대판2009.4.9.  2009다1894)  

 

대법원 2009. 4. 9. 선고 2009다1894 판결 [제3자이의][공2009상,624] 【판시사항】 매수인이 소유권유보부 매매의 목적물을 타인의 직접점유를 통하여 간접점유 하던 중 그 타인의 채권자가 그 채권의 실행으로 그 목적물을 압류한 사안에서, 매수인이 민사집행법 제48조 제1항에 정한 ‘목적물의 인도를 막을 수 있는 권리’를 가진다고 한 사례  【판결요지】 매수인이 소유권유보부 매매의 목적물을 타인의 직접점유를 통하여 간접점유 하던 중 그 타인의 채권자가 그 채권의 실행으로 그 목적물을 압류한 사안에서, 매수인은 그 강제집행을 용인하여야 할 별도의 사유가 있지 아니한 한 소유권유보매수인 또는 정당한 권원 있는 간접점유자의 지위에서 민사집행법 제48조 제1항에 정한 ‘목적물의 인도를 막을 수 있는 권리’를 가진다고 한 사례.  【참조조문】 민사집행법 제48조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 주식회사 【원심판결】 광주고법 2008. 11. 26. 선고 2008나343 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 원고가 2004. 7. 29. 이 사건 기계를 소외인으로부터 대금을 1억 3,200만 원으로 정하여 매수하고 그 대금 중 5천여만 원을 지급한 사실, 원고가 주식회사 우리에스티에스(이하 ‘채무자 회사’라고 한다)와의 사이에 이 사건 기계를 채무자 회사에 설치·운영하여 그 실적에 따라 채무자 회사로부터 보수를 받기로 하는 계약을 체결하였고, 그에 기한 원고의 지시에 좇아 소외인이 이 사건 기계를 채무자 회사에 납품한 사실, 피고가 그 후 채무자 회사에 대한 집행력 있는 약속어음 공정증서에 기하여 이 사건 기계를 압류한 사실을 인정한 다음, 이 사건 기계는 원고의 소유이므로 이 사건 강제집행은 부당하여 불허하여야 한다고 판단하였다.  그런데 원고가 이 사건 기계의 매매계약에 관하여 소외인과의 사이에 작성한 ‘조관설비공급계약서’(갑 제2호증)에 의하면, 이 사건 기계의 소유권은 그 대금이 모두 지급될 때까지는 매도인 소외인에게 유보되는 것으로 하여 이른바 소유권유보부의 약정을 한 것(위 계약서 제5조)을 알 수 있다. 그리고 앞서 본 원심의 인정사실에 의하더라도 위 약정 대금이 모두 지급되지 아니하였다는 것이므로, 이 사건 기계는 여전히 소유권유보매도인인 소외인의 소유라고 할 것이다. 원심에는 이 사건 기계의 소유권이 원고에게 있다고 판단한 잘못이 있다.  그러나 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 기계가 원고의 지시에 의하여 매도인에 의하여 채무자 회사에 납품됨으로써 원고가 소유권유보부 매매의 목적물인 이 사건 기계에 대하여 채무자 회사의 직접점유를 통하여 간접점유를 가지는 경우에 제3자가 채무자 회사에 대한 채권의 실행으로 그 물건을 압류한 때에는 원고가 그 강제집행을 용인하여야 할 별도의 사유가 있지 아니한 한 원고는 소유권유보매수인 또는 정당한 권원 있는 간접점유자의 지위에서 민사집행법 제48조 제1항에서 정하는 “목적물의 인도를 막을 수 있는 권리”를 가진다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 원고가 설사 이 사건 기계의 소유자가 아니라고 하더라도 점유자로서 피고를 상대로 하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다고 가정적으로 판단한 것은 결과에 있어서 정당하고, 앞서 본 바와 같은 소유권의 귀속에 관한 판단의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미치지 않는다. 그 외에 원심판결에 상고이유가 주장하는 바의 동산 소유에 관한 법리 오해, 채증법칙 위반, 심리 미진 등과 같은 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심) *****************************************************************      광주고등법원 2008. 11. 26. 선고 2008나343 판결 [제3자이의][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 정지훈) 【변론종결】 2008. 10. 15. 【제1심판결】 광주지방법원 2007. 11. 16. 선고 2006가단104766 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 소외 주식회사 우리에스티에스에 대한 공증인가 법무법인 서석 2005증4793호 집행력있는 공정증서 정본에 의하여 2006. 10. 24. 별지 압류목록 기재 번호 제1 내지 3의 기계(이하 이 사건 기계라 한다)에 대하여 한 강제집행을 불허한다. 이 법원이 2006카기2634호 강제집행정지사건에 관하여 2006. 11. 17.한 강제집행정지결정을 인가한다.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 다툼없는 사실 피고가 2006. 10. 24. 주식회사 우리에스티에스(이하 소외 회사라 한다)에 대한 공증인가 법무법인 서석 2005증4793호 집행력있는 약속어음 공정증서에 기하여 이 사건 기계를 압류한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  2. 당사자의 주장 및 쟁점에 대한 판단 가. 당사자의 주장 원고는 이 사건 기계는 소외 회사의 소유가 아니라 원고가 2004. 7. 29. 삼우기계를 운영하는 소외인으로부터 구입한 원고 소유이므로 이 사건 기계에 대한 피고의 위 강제집행은 불허되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 기계는 원고의 소유가 아니라 소외 회사의 소유이므로 이 사건 기계에 대한 피고의 위 강제집행은 정당하다고 주장한다.  나. 쟁점에 대한 판단 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 기계가 소외 회사의 소유인지, 원고의 소유인지 여부인데, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1, 2의 기재, 제1심 증인 소외인의 증언, 당심의 기업은행에 대한 금융거래정보제출명령에 대한 회신에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2004. 7. 29. 삼우기계를 운영하는 소외인과 이 사건 기계 및 기타 부속품(성형 roll 6 size)을 132,000,000원에 공급받기로 하는 조관설비공급계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하고, 소외인에게 계약금으로 같은 날 액면금 20,420,500원짜리 약속어음 1장을, 2004. 8. 5. 액면금 15,000,00원짜리 약속어음 1장, 2004. 9. 1. 액면금 15,000,000원짜리 당좌수표 1장을 각 교부하는 등 합계 50,420,500원을 지급한 사실, 원고는 소외 회사와 사이에 원고가 소외 회사에 이 사건 기계를 설치, 운영하여 그 실적에 따라 보수를 받기로 약정하였고, 소외인은 원고로부터 위 계약금을 지급받은 후 이 사건 기계를 원고가 지정하는 소외 회사에 설치, 납품한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 기계는 원고가 소외인으로부터 매수한 원고 소유라 할 것이고, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제4호증의 각 기재 및 당심의 주식회사 광주은행에 대한 금융거래정보제출명령에 대한 회신만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하므로 이 사건 기계가 소외 회사의 소유임을 전제로 한 피고의 위 강제집행은 부당하므로 이를 불허하여야 할 것이다(설령 원고와 소외인이 이 사건 계약을 체결함에 있어 공급대금을 모두 지급받기 전에는 이 사건 기계에 대한 소유권을 소외인에게 유보하기로 약정하였고, 원고가 소외인에게 위 공급대금을 전부 지급하지 않아 이 사건 기계의 소유권이 여전히 소외인에게 있다 하더라도 원고는 이 사건 기계에 대한 점유권자로서 그 점유가 방해되는 한 피고를 상대로 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다).   3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 압류 목록 생략] 판사   문용선(재판장) 문방진 이승엽

 

  동산양도담보권자는 제3자에 대하여 소유권을 주장할 수 있으므로 설정자의 일반채권자가 동산집행을 하는 경우에 본소를 제기할 수 있는 것이 통설 판례이다 (대판1994.8.26. 93다44739)  

 

대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결 [제3자이의][공1994.10.1.(977),2514] 【판시사항】 동산양도담보권자의 제3자에 대한 지위  【판결요지】 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다.  【참조조문】 민법 제372조[양도담보], 민사소송법 제509조 【참조판례】 대법원 1971.3.23. 선고 71다225 판결(집19①민243) 1986.8.19. 선고 86다카315 판결(공1986,1218) 1991.10.8. 선고 90다9780 판결(공1991,2671) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1993.7.22. 선고 93나1476 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 소외 주식회사 세민(이하 소외 회사라 한다) 소유의 이 사건 계쟁 동산에 관하여 양도담보를 설정하여 점유개정의 형식으로 그 인도를 받았는데 그후 피고가 소외 회사에 대한 집행력있는 판결정본에 기하여 이 사건 동산을 압류한 사실을 인정한 후, 양도담보가 설정되더라도 양도담보권자는 그 목적물의 소유권을 취득하는 것이 아니고 소유권은 여전히 양도담보설정자가 가지는 것이며, 양도담보권자는 단순히 양도담보권이라는 담보권만을 취득한다고 할 것이므로 그 피담보채무의 변제기가 도래하였다고 할지라도 청산등의 권리취득을 위한 일련의 절차를 거치지 않는한 바로 소유권을 취득하지 못한다고 할 것인데, 원고가 이러한 일련의 절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 이 사건 동산의 소유자라고 할 수 없으므로 제3자이의의 소에 의하여 위 강제집행의 배제를 구할 수 없다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  그러나, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 원고가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 강제집행의 목적물에 관한 양도담보권자인 원고는 강제집행을 한 피고에 대하여 그 소유권을 주장하여 제3자이의의 소를 제기함으로써 그 강제집행의 배제를 구할 수 있다고 하겠다.  그럼에도 불구하고 원심은 양도담보권자는 담보물에 대하여 소유권을 취득하는 것이 아니라 단순히 양도담보권이라는 담보권만을 취득하는 것이라고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였으니, 원심은 동산의 양도담보에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적한 부분은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결은 이를 파기하고, 사건을 다시 심리판단하도록 하기위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

 

  가등기담보권자는 설정자의 일반채권자가 부동산집행을 하는 경우 그 경매신청 전에 소정의 청산금을 지급한 때(청산금이 없는 경우에는 청산기간 후)에는 가등기에 기한 본등기를 경료하기 전이라도 본소를 제기할 수 있다. (본등기 없이 청산금 지급만으로는 채권적인 소유권이전등기청구권 밖에 취득하지 못하므로. 등기를 겨요하지 않는 이상 제3자이의의 소를 제기할 수 없다는 유력한 반대견해가 있다.) 다만 가등기담보권에 우선하는 저당권 등이 임의경매신청을 한 경우에는 본소를 제기할 수 없다. 

  또한, 집행의 신청이 청산금의 지급 전인 때에는 가등기담보권자는 채권신고에 의하여 매각대금의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있고, 가등기담보권은 매각으로 소멸하므로 이 경우에는 이 소를 제기할 수 없다. 

  처분금지가처분의 목적물에 대하여 다른 채권자의 강제집행이 있는 경우 가처분권리자가 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는가에 관하여 적극설(가처분우위설)과 소극설(강제집행우위설)의 대립이 있는 바, 소극설이 타당하나 이에 의하더라도 가처분권리자가 본안소송에서 승소판결을 받으면 강제집행의 결과를 부인할 수 있으므로 실무에서는 일단 강제집행을 개시한 후 가처분의 운명이 최종적으로 결정될 때까지 절차의 진행을 정지하여 둔다. 

 다. 소의 제기  

  소의 제기와 접수 등은 청구이의의 소에 준하여 처리한다. 소송물가액은 소유권일 때에는 그 물건의 가액, 점유권일 때에는 그 물건가액의 3분의 1, 지상권일 때에는 그 물건가액의 2분의 1이다. 

 본소는 강제집행을 전제로 하므로 집행개시 후 종료 전(대판1997.10.10. 96다49049)에 한하여 할 수 있다. 강제집행의 우려가 있다는 사정만으로는 원칙적으로 제3자 이의의 소의 제기 필요성이 있다고 볼 수 없을 것이나 예외로서 특정물의 인도청구의 집행(257조, 258조)은 집행개시 후 즉시 종료되므로 집행권원의 성립과 동시에 제기할 수 있고, 가압류 및 가처분 집행은 보전집행일뿐 본집행이 아니므로 그 효력이 존속하는 한 가능하다. 그리고 본소의 계속 중에 집행이 종료되면 부당이득반환이나 손해배상청구로 소변경을 할 수 있다.  

 

대법원 1997. 10. 10. 선고 96다49049 판결 [제3자이의][집45(3)민,250;공1997.11.15.(46),3409] 【판시사항】 [1] 강제집행이 종료된 후의 제3자이의의 소의 소의 이익 유무  (소극)  [2] 동산에 대한 강제집행절차에서 매각절차는 종료하고 배당절차만 남아있는 경우, 제3자이의의 소의 소의 이익이 있는지 여부  (적극)  【판결요지】 [1] 제3자이의의 소는 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이나 양도 또는 인도를 저지하는 권리를 가진 제3자가 그 권리를 침해하여 현실적으로 진행되고 있는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이므로, 당해 강제집행이 종료된 후에 제3자이의의 소가 제기되거나 또는 제3자이의의 소가 제기된 당시 존재하였던 강제집행이 소송 계속중 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하다.  [2] 물건에 대한 매각절차는 종료되었으나 배당절차는 아직 종료되지 아니한 경우, 경매목적물의 경락인이 유효하게 소유권을 취득한다면 경매절차에서 집행관이 영수한 매득금은 경매목적물의 대상물로서 제3자이의의 소에서 승소한 자가 그 대상물에 대하여 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로, 매각절차가 종료되었다고 하더라도 배당절차가 종료되지 않은 이상 제3자이의의 소는 여전히 소의 이익이 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제226조, 제509조 제1항[2] 민사소송법 제226조, 제509조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37176 판결(공1997상, 38) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서정제) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최재호) 【원심판결】 대구고법 1996. 10. 17. 선고 96나2164 판결 【환송판결】 대법원 1996. 3. 12. 선고 95다54822 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 환송 후 원심은, 피고가 1994. 11. 10. 이 사건 물건에 관한 대구지방법원 94본84호 경매기일에서 이 사건 물건을 금 45,834,600원에 경락받고, 그날 그 경락대금의 지급과 동시에 이를 인도받았으며, 위 경락대금에 대하여 원고가 소외인에 대한 일반채권자로서 배당요구를 하였는데 피고가 원고의 배당요구에 대하여 이의함으로써 원·피고 사이에 배당협의가 이루어지지 않아 같은 달 28. 위 경락대금이 위 법원 94금제2441호로 공탁되었고, 위 경락대금에 대하여 위 법원 94타기5375호로 배당절차가 개시되어 현재 계속중에 있다는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 물건은 1994. 11. 10. 피고에게 경락되고 그 경락대금의 지급과 동시에 인도되어 피고가 그 소유권자가 됨으로써 이 사건 물건에 대한 강제집행은 끝이 났고 다만 그 경락대금의 배당절차만 남아 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 제3자이의의 소는 더 이상 이를 유지할 이익이 없어 부적법하다고 판단하고 있다.  나. 제3자이의의 소는 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이나 양도 또는 인도를 저지하는 권리를 가진 제3자가 그 권리를 침해하여 현실적으로 진행되고 있는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이므로, 당해 강제집행이 종료된 후에 제3자이의의 소가 제기되거나 또는 제3자이의의 소가 제기된 당시 존재하였던 강제집행이 소송 계속중 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다( 대법원 1965. 7. 20. 선고 65다615 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다37176 판결 각 참조).  그런데, 앞서 본 환송 후 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 물건에 대한 매각절차는 종료되었으나 배당절차는 아직 종료되지 아니하였음이 분명하고, 한편 경매목적물의 경락인이 유효하게 소유권을 취득하는 경우에는 경매절차에서 집행관이 영수한 매득금은 경매목적물의 대상물로서 제3자이의의 소에서 승소한 자가 그 대상물에 대하여 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로 매각절차가 종료되었다고 하더라도 배당절차가 종료되지 않은 이상 제3자이의의 소는 여전히 소의 이익이 있다고 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 환송 후 원심이 이 사건 제3자이의의 소가 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 강제집행의 종료와 제3자이의의 소의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.  그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 물건에 대한 양도담보권자로서의 권리를 포기하였다고 판단한 환송 후 원심의 판단이 정당하고, 원고는 이 사건 물건에 대한 양도담보권자로서의 지위에서 이 사건 제3자이의의 소를 제기하고 있음이 기록상 명백하므로, 이 사건 물건에 대한 양도담보권을 포기한 원고의 이 사건 제3자이의의 소는 본안에 들어가 판단하더라도 기각될 수밖에 없음이 분명하다. 따라서 원고의 제3자이의의 소를 각하한 원심판결에 대하여 원고만이 상고한 이 사건에서 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 권리의 포기는 상대방 없는 단독행위로서 의사표시와 동시에 효력을 발행하는 것이므로 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고는 이 사건 물건에 대한 양도담보권자로서의 권리를 포기하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 권리 포기에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

 

  원고적격은 그러한 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말한다. (대판1992.10.27. 92다10883) 그러나 파산관재인이나 한정승인 상속인이 자기의 고유재산에 대한 집행을 받았을 경우에 원고가 될 수 있다.(대결2005.12.19. 2005그128) 원고적격이 있는 제3자의 채권자(채권자대위권에 기한 경우)도 원고적격이 있다. 피고는 집행채권자이며 집행기관은 피고가 되지 않는다. 채무자는 그 목적물이 제3자의 재산인 것을 이유로 본소를 제기할 수 없다. 만약 채무자가 이의를 다투는 때에는 제3자는 채권자와 채무자를 공동피고로 할 수 있다.(48조 1항 단서)    

 

대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결 [제3자이의][공1992.12.15.(934),3260] 【판시사항】 가. 건물철거청구사건의 확정판결의 기판력이 건물에 관하여 확정판결의 변론종결 전에 이루어진 가등기에 기하여 그 변론종결 후에 본등기를 경료한 자에게 미치는지 여부 (적극)  나. 제3자이의의 소의 원고적격과 승계집행문에 의하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소가 제3자이의의 소인지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 대지 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 지상건물의 철거를 구하여 승소확정판결을 얻은 경우 그 지상건물에 관하여 위 확정판결의 변론종결 전에 경료된 소유권이전청구권가등기에 기하여 위 확정판결의 변론종결 후에 소유권이전등기를 경료한 자가 있다면 그는 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인이라 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미친다.  나. 제3자이의의 소의 원고적격은 집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 채무명의 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말하며, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 그 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소라 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제204조 나. 같은 법 제509조 【참조판례】 가. 대법원 1956.6.28. 자 4289민재항1 결정 1970.7.28. 선고 69다2227 판결(집18②민213) 1991.1.15. 선고 90다9964 판결(공1991,738) 나. 대법원 1966.3.29. 선고 65다2081,2082 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정현식 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.24. 선고 91나22799 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 대지 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 지상건물의 철거를 구하여 승소확정판결을 얻은 경우, 동 지상건물에 관하여 위 확정판결의 변론종결 전에 경료된 소유권이전청구권가등기에 기하여 위 확정판결의 변론종결 후에 소유권이전등기를 경료한 자가 있다면 그는 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인이라 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미친다고 할 것이다.  원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고의 소외 1에 대한 서울고등법원 88나6865호 건물철거등 사건은 1990.2.23. 확정되고, 위 사건의 계쟁건물에 대하여 소외 2는 위 소외 1로부터 1987.1.28.자로 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 경료받았다가 1990.3.9.자로 소유권이전의 본등기를 경료하고, 같은날 원고는 위 소외 2로부터 다시 그 소유권이전등기를 경료받은 사실, 피고는 1990.7.28. 위 확정판결에 기하여 원고를 위 소외 1의 승계인으로 한 승계집행문을 부여받고 같은해 8.8. 동원 90타기4851호로 승계인에 대한 대체집행결정을 받은 사실을 인정한 후, 가등기의 순위보전적 효력이란 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효된다는 뜻일 뿐 본등기에 의한 물권취득의 효력이 가등기때에 소급하여 발생하는 것은 아니고, 위와 같은 건물철거소송에서 확정판결이 미치는 철거의무자의 범위는 건물의 소유권 기타 사실상의 처분권의 취득시점을 기준으로 판단하여야 할 것인데, 위 소외 2 명의의 본등기가 위 판결의 변론종결 후에 마쳐진 이상 위 소외 2나 원고는 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 확정한 위와 같은 사실관계에서 위 확정판결의 기판력이 피고에게 미치고, 피고가 그 변론종결 후의 승계인이라고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 확정판결의 기판력이나 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  소론이 들고 있는 당원 1970.7.28. 선고 69다2227 판결은 소유권이전등기말소등기 청구사건의 원고승소 확정판결에 있어 그 기판력은 동 확정판결의 변론종결 전에 경료된 가등기에 기하여 변론종결 후에 소유권이전본등기를 경료한 자에게 미치지 아니한다는 법리를 밝힌 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.  소론은 또한 피고는 이 사건 건물의 철거를 구할 실체적인 권리가 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 위에서 살핀 바와 같이 피고의 강제집행이 집행력 있는 판결정본에 기한 이상 피고에게 실체적 권리가 없다는 주장을 할 수는 없는 것이다.  원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 제2점에 대하여, 제3자이의의 소의 원고적격은 집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 채무명의 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말하며, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 그 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소라 할 수 없다.  원심이 원고의 이 사건 청구를 집행문부여에 대한 이의의 소로 보아 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 청구하지 아니한 부분에 대하여 판단한 것과 같은 위법이 없다.  논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

 

대법원 2005. 12. 19.자 2005그128 결정 [강제집행정지][공2006.2.15.(244),222] 【판시사항】 [1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대한 항고의 성질 (=특별항고)   [2] 집행권원 자체에 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우, 이에 불복하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극) 및 위 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 경우, 집행채권자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법  【판결요지】 [1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 그 결정에 대한 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고에 해당한다.  [2] 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서 원고 승소판결인 집행권원 자체에 ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제46조 제2항, 민사소송법 제449조 제1항 [2] 민사집행법 제44조, 제48조, 제227조 제4항, 제229조 제6항, 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정(공2001상, 777) 대법원 2003. 11. 24.자 2003그51 결정 [2] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결(공2005상, 743) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 광주지법 2005. 9. 29.자 2005카기2048 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 기록에 의하면, 재항고인은 상대방이 광주지방법원 2005. 4. 12. 선고 2005가소32769 판결에 기하여 같은 법원으로부터 받은 2005. 9. 6.자 2005타채4563 채권압류 및 전부명령에 대하여 청구이의의 소를 제기하고( 위 법원 2005가단66546) 이를 본안으로 하는 잠정처분으로서의 강제집행정지를 신청하였다가 제1심법원이 기각결정을 하자 이에 대하여 항고를 한 사실을 알 수 있다. 그런데 위와 같은 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 이에 대하여 제기한 이 사건 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고로 보아 처리할 수밖에 없는바 ( 대법원 2004. 7. 30.자 2004그85 결정 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 제1심결정에 법정의 특별항고사유, 즉 재판에 영향을 미친 헌법의 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부 등에 대한 부당한 판단이 있다고 할 수 없다.  그리고 첨언한다면 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서, 원고 승소판결인 집행권원 자체에, ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소( 민사집행법 제48조)를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고( 민사집행법 제227조 제4항, 제229조 제6항)를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소( 민사집행법 제44조)에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는(앞에서 본 채권압류 및 전부명령 사건이 이미 2005. 9. 하순경 확정에 이른 사실은 법원에 현저한 사실이다.) 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이다 ( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 참조).  그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관   김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

 

  관할법원은 집행법원(단독판사 또는 합의부)이다. (48조 2항) 대체집행은 실시할 목적물 소재지 관할 지방법원이고, 부동산이나 채권에 대한 보전처분은 보전처분을 한 법원이며, 항소심 법원이 본안의 관할법원으로 한 보전처분은 1심 법원의 관할에 속한다. 유체동산의  경우 보전처분은 집행절차를 실시한 곳이나 실시할 곳을 관할하는 법원이며, 압류와 경매가 다른 장소에서 행하여져 집행법원이 둘 이상인 경우에는 견해가 나뉘어진다. 시 군 법원에서 한 보전처분에 대한 본소는 그 소속지방법원 또는 지원이 관할한다.(22조 2호)  

  라. 재판  

  본안의 심리는 제3자가 주장하는 이의의 존부에 한정되며 집행의 적부나 제3자의 소유권의 존부(대판1977.10..11.  77다1041 ; 처분금지가처분집행의 목적물에 관하여 제3자가 소유권을 주장하여 제3자이의의 소를 제기한 경우에 있어서 선고하는 판결은 제3자의 집행이의권의 존부를 확정하는 것이고 제3자의 소유권의 존부를 확정하는 것은 아니므로 피고의 원고에 대한 목적물에 대한 제3자 이의의 소에서 피고가 패소확정되었다 하더라도 그것 때문에 목적물에 대한 피고의 소유권이 없다는 기판력이 생기는 것은 아니다.)에는 미치지 아니한다. 입증책임도 일반원칙에 따른다. 

  제3자이의의 소가 계속하고 있는 동안에 집행이 목적을 이루어 완결되거나 종국적인 취소로 종료된 때, 취하에 의하여 중지된 때에는 소의 이익이 없다. 본소의 판결에 의하여 취소되는 것은 이의의 대상이 된 목적물에 대한 구체적 집행처분만이며 그 구체적 집행처분에 대한 이의권의 존부가 기판력에 의하여 확정되는데 지나지 않는다. 따라서 재도(再度)의 동일물에 대한 집행에 대하여서도 앞서 있는 본소의 승소판결을 가지고 그 취소를 구할 수는 없다. 

  청구가 정당하면 집행의 불허를 선언하고(청구의 일부가 이유 있는 경우에는 그 부분을 특정하여 집행불허의 선고를 하고 나머지 청구는 기각한다.), 이미 내린 잠정처분이 없었으면 직권으로 잠정처분의 명령을 내리고, 이미 내린 잠정처분이 있었으면 그 명령을 취소 변경 또는 인가하여야 한다. 또한 직권으로 가집행선고를 붙여야 한다. 이 가집행선고의 재판에 대하여는 불복할 수 없다.(48조 3항) 

  제3자는 승소판결이 확정되면 집행이 당연히 실효되는 것이 아니고 이 재판의 정본을 집행법원에 제출하여 집행취소를 구할 수 있다.   

  마. 잠정처분  

  원고(제3자)는, 청구이의의 소에 있어서와 마찬가지로, 본소의 제기 후에 잠정처분을 신청하여 집행정지나 집행처분취소를 구할 수 있다.(48조 3항) 

  청구이의의 소에서와 차이는, 본소는 집행개시 후에만 가능한 점, 담보제공 없이도 집행처분의 취소를 할 수 있다는 점과, 정지 취소의 대상이 원고가 주장하는 피압류재산에 대한 집행에만 한정되고 집행권원에 기한 집행의 일반적 정지 취소는 허용되지 아니한다는 점이다. 

  이 잠정처분의 재판에 대하여 불복을 할 수 없다는 명문의 규정은 없지만 판례는 불복할 수 없다고 해석하고 있다.(대결1963.3.30. 63마5) 따라서 특별항고만 가능하다. 제3자 이의의 소가 계속되지 아니한 상태에서 한 잠정처분의 재판은 부적법하므로 특별항고로 다툴 수 있다. (대결 1986.5.30. 86그76) 

  잠정처분의 신청서에는 인지를 붙여야 하고, 신청사건("카기")으로 전산입력한 후 기록을 별도로 조제하며, 잠정처분결정정본은 본안사건의 기록에 편철하는 점은 청구이의의 소에서와 같다. 

 

대법원 1963. 3. 30. 선고 63마5 판결  [가압류집행취소결정에대한재항고][집11(1)민,227] 【판시사항】 제3자의 신청에 의한 수소법원의 가압류 집행취소 결정에 대한 불복의 허부 【판결요지】 본조 제3항, 본법 제507조 제2항의 가처분명령에 대하여는 불복을 할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제707조, 제509조 제3항, 제509조 제2항, 제473조 제3항, 제508조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 광주고등 1963. 1. 21. 선고 63라1 판결 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 이 사건 기록에 의하여 재항고인의 채권자로서 채무자 소외 1에 대한 채권으로 1962.8.11 채무자 소유의 화물자동차 1대에 대하여 동산가압류결정을 받아 같은 달 13일에 집행한바 소외 2는 위 화물자동차가 채무자의 소유가 아니고 자기소유라는 이유로써 가압류 집행취소명령 신청을 한바 제1심 광주지방법원에서는 이유 없다는 이유로 신청을 각하하고 위 소외 2는 위 각하결정에 대하여 항고신립을 하여 원심에서는 이를 받아들여 재항고인이 한 가압류집행을 본안판결이 있을 때까지 취소한다는 결정을 하였고 재항고인이 이 결정에 대하여 재항고에 이르른 사실이 명백하다 가압류명령의 집행에 대하여 강제집행에 관한 규정이 준용( 민사소송법 제707조)되므로 소외 2의 가압류 집행취소 신청사건은 같은 법 제509조 제3항 이의의 소에 준용되는 제507조 제2항의 규정에 의하여 처리되어야 할 것인바 같은 규정에는 같은 법 제473조 제3항과 같이 불복을 할 수 없다는 명문의 규정은 없으나 같은 법 제507조 제2항의 규정이 시급한대로 본안에 관하여 판결이 있을 때까지 잠정적으로 하는 것인 성질을 가지고 있고 그 명령에 대하여서는 본안에 관한 재판을 할 때에 같은 법 제508조의 규정에 의한 구제의 길이 있는 점으로 미루어보아 수소법원이 제3자의 신청을 이유 있다고 받아들이는 경우에는 역시 불복을 할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다할 것이므로 이 재항고는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다할 것이다.  그러므로 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

 

대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정 [부동산강제경매절차정지가처분결정][공1986.7.15.(780),867] 【판시사항】 가. 민사소송법 제714조의 가처분방법에 의한 강제집행정지의 가부  제714조(가처분의 목적) ① 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에 한다.  ② 가처분은 쟁의있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 다만, 이 처분은 특히 계속하는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유에 의하여야 한다.<개정 1990·1·13>  나. 민사소송법 제509조 제3항에 의한 강제집행정지명령을 발하기 위한 요건  제509조(제삼자 이의의 소) ① 제삼자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권을 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다.<개정 1990·1·13> ② 제1항의 소는 집행법원의 관할에 속한다. 그러나, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원의 소재지를 관할하는 법원의 합의부가 이를 관할한다.<개정 1963·12·13, 1990·1·13> ③ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에 대하여는 제507조 및 제508조의 규정을 준용한다. 다만, 집행처분의 취소에는 담보를 제공하게 하지 아니할 수 있다.<개정 1990·1·13> 【판결요지】 가. 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없다.  나. 법원이 민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지명령을 발하려면 그 발령법원에 같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제714조 나. 제509조 【참조판례】 대법원 1969.3.5자, 68그7 결정 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 1 외 16인 특별항고인들 소송대리인 변호사 임채홍 【원심결정】 청주지방법원 충주지원 1986.3.31자, 86카157 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 이 사건을 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없는 것이며, 또한 법원이 민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지 명령을 발하려면 그 발령법원에 같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고( 당원 1969.3.5자, 68그7 결정 참조), 이러한 집행정지 요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다 고 할 것이다.  이 사건 기록에 의하면, 경매신청인인 특별항고인 1, 특별항고인 2가 신청외인에 대한 서울지방법원 동부지원 85초206( 85고단556) 배상명령 정본에 기하여서 위 신청외인 소유의 충북 중원군 (주소 생략) 학교용지 6,296평방미터에 관한 강제경매신청을 하여 그 경매절차가 진행중이고, 나머지 특별항고인들 역시 위 신청외인에 대한 채무명의에 기하여 위 부동산에 관한 강제경매신청을 함으로써 그 신청이 위 특별항고인 1, 특별항고인 2의 신청에 따른 경매기록에 첨부된 채 위 부동산에 관한 경매가 진행중에 있음에 대하여, 경매정지가처분 신청인은 위 부동산이 가처분신청인의 소유라고 하면서 그가 제3자 이의소송을 제기하려고 준비중에 있는데 그 동안에 위 경매절차가 완결되어 종료되어 버린다면 가처분 신청인등이 불측의 손해를 입게 될 우려가 있으므로 민사소송법 제509조에 의하여, 장차 가처분신청인이 제기할 제3자 이의소송에 대한 확정판결이 있을 때까지 위 경매절차를 정지시켜 달라는 취지로 신청을 하였고, 원심법원은 위 신청을 받아들여 위 강제경매절차를 정지하는 가처분결정을 하였음을 알 수 있다.  그러나, 이 사건 가처분 신청인이 민사소송법 제509조 제1항 소정의 제3자 이의소송을 아직 제기하지 아니하고 있음이 위 신청이유 자체에 의하여 명백한 이상(기록에 의하여도, 위 제3자 이의소송이 원심법원에 계속되어 있다고 볼 자료 없다), 위 경매절차 정지신청은 민사소송법 제509조 제3항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못한 부적법한 것임에도 불구하고, 원심이 이를 받아들여 위와 같은 가처분을 명하였으니, 원심결정은 법률에 위반된 것으로 도저히 유지될 수 없다할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 원심법원인 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호