제2편 강제집행-제1장 강제집행 총설 -제2절 강제집행개시의 요건

제1장 강제집행 총설   

제2절 강제집행개시의 요건   

1.의의  

  강제집행개시의 요건은 집행기관이 현실로 집행을 개시함에 있어서 그 존부가 요구되는 각종의 요건을 말한다. 집행기관이 이를 조사하여야 한다. 

  여기에는 적극적 요건과 소극적 요건이 있고, 적극적 요건에는 각종 집행에 공통되는 일반적 요건과 특정한 집행에만 필요한 특별요건이 있다. 

  일반적 요건에는 집행당사자의 표시 및 집행권원의 송달(39조 1항)이 있고, 특별요건에는 집행문 및 증명서의 송달(39조 2, 3항), 이행일시의 도래(40조 1항), 담보제공증명서의 제출과 그 등본의 송달(40조 2항), 반대의무이행 또는 이행제공(41조 1항), 집행불능의 증명(41조 2항) 등이 있다.   

 

제39조(집행개시의 요건     ① 강제집행은 이를 신청한 사람과 집행을 받을 사람의 성명이 판결이나 이에 덧붙여 적은 집행문에 표시되어 있고 판결을 이미 송달하였거나 동시에 송달한 때에만 개시할 수 있다.  ② 판결의 집행이 그 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 하는 것이거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행할 판결 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 채무자의 승계인에게 송달하여야 한다.  ③ 증명서에 의하여 집행문을 내어 준 때에는 그 증명서의 등본을 강제집행을 개시하기 전에 채무자에게 송달하거나 강제집행과 동시에 송달하여야 한다.  제40조(집행개시의 요건)    ① 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다.  ② 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하여야 한다. 이 경우의 집행은 그 증명서류의 등본을 채무자에게 이미 송달하였거나 동시에 송달하는 때에만 개시할 수 있다.  제41조(집행개시의 요건)    ① 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.  ② 다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.

2. 적극적 요건  

 가. 집행당사자의 표시   

  집행권원이나 집해문에 집행당사자의 표시가 없으면 집행을 개시할 수 없다. (39조 1항) 집행당사자의 표시에 오류가 있거나 부정확한 때에는 판결경정에 준하여 집행권원 또는 집행문의 경정을 구할 수 있다. 집행정본에 표시되어 있지 아니한 자를 위하여 또는 그러한 자에 대한 집행은 무효이다.   

 나. 집행권원의 송달  

  (1) 송달의 요부  

   가) 원칙   

   집행할 집행권원은 이미 송달하였거나 늦어도 집행개시와 동시에 채무자에게 송달하여야 한다.(30조 1항) 판결, 지급명령, 화해조서 등을 법원사무관등이 미리 직권으로 송달한 때에는 다시 송달할 필요가 없다. 집행과 동시에 송달하는 경우는 법원이 집행기관인 경우는 있을 수 없고, 집행관이 집행기관인 경우에는 있을 수 있다. 

  송달하여야 하는 것은 집행권원 그 자체이며 집행정본이 아니다. 집행권원의 등본을 송달해도 무방하나 (예컨대, 공정증서의 등본), 판결 화해조사 인낙조서 등은 그 정본을 송달하여야 한다. 

  집행증서의 송달도 집행개시요건이지만, 공증인법 46조 또는 50조의 규정에 의하여 증서의 정본 또는 등본을 교부받은 자에 대하여는 그 증서의 정본 또는 등본의 송달이 있는 것으로 간주되고(공증인법 56조의4 4, 2항), 실무에서는 공증 시에 집행채무자에게 교부하는 것이 관례이므로 송달증명 없이도 경매개시결정을 한다.   

  나) 예외

집행권원의 송달이 집행개시요건이 아닌 경우는 다음과 같다. 

① 가압류 및 가처분명령의 집행(292조 3항, 301조)  

② 비송사건절차법상의 비용의 재판에 의한 집행 (비송29조 2항 단서)  

③ 과태료재판에 대한 검사의 명령의 집행 (비송249조 2항 단서)  

④ 벌금 등의 형사재판에 대한 검사의 명령의 집행 (형소 477조 3항)    

  (2) 송달절차   

  집행권원의 송달은 채권자가 직접 할 수는 없으며, 일반적인 소송서류송당방법(우편이나 집행관에 의한 송달)에 따른다. 집행증서의 송달에 관하여는 특칙(공증인법 56조의5, 규칙 22조)이 있다.   

  (3) 송달증명  

  집행권원의 송달 여부는 집행기관의 조사사항이나, 채권자는 송당증명서 등으로 송달을 증명할 필요가 있다. 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 집행증서에 기한 강제집행신청에는 송달증명이 필요 없다. 

  확정판결에 의한 집행에는 송달증명을 요하지 않는다는 견해도 있으나 상소권의 포기라든가 상소의 취하에 의하여 송달 전에 판결이 확정되는 일도 있을 수 있으므로 이 경우에도 송달증명서의 제출을 요한다 할 것이다.    

  (4) 집행권원의 송달 없이 한 집행행위  

  절대무효설, 무효이나 압류 후라도 송달이 되면 그 후부터는 유효하다는 설, 채무자의 이의나 항고로 취소되지 않는 한 유효하다는 취소설 등이 있다. 

  판례는 취소설(대판 1980.5.27. 80다438; 승계집행문이 부여된 화해조서정본을 송달한 증명 없이 그 집행정본에 따라 소유권이전등기가 행하여졌다면 이는 위법이지만 그 증기가 무효라고 할 수는 없다.)에 입각한 것도 있고, 무효설에 입각한 것도 있다. 판례에 의하면 집행권원이 허위주소로 송달된 후의 부동산강제경매(대판 1973.6.12.  71다1252)와 전부명령 (대판 1987.5.12.  86다카2070)은 무효이다. 

 

대법원 1980. 5. 27. 선고 80다438 판결 [가등기말소][집28(2)민,9;공1980.7.15.(636),12876] 【판시사항】 가. 민사소송법 제490조 제2항 소정의 요건을 구비하지 못한 집행에 의하여 경료된 소유권이전등기의 효력   나. 채무의 일부 변제와 법정충당   【판결요지】 가. 채무자의 승계인들에 대하여 집행문을 부여한 뜻을 부기한 화해조서정본을 송달한 증명없이 화해조서정본에 따른 강제집행에 의하여 소유권이전등기가 행하여졌다면 이는 위법이지만 이로써 곧 위 소유권이전등기가 무효라고는 할 수 없다.  나. 변제된 금원이 원리금 전부를 소멸시킬 수 없는 경우 원금에 먼저 충당하기로 하는 약정이 없는 이상 이자부터 충당하여야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제490조 제2항, 민법 제477조   제490조(제권판결에 대한 불복소송) ① 제권판결에 대하여는 상소를 하지 못한다. ② 제권판결에 대하여는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 신청인에 대한 소로써 최고법원에 불복할 수 있다. 1. 법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우일 때 2. 공시최고의 공고를 하지 아니하였거나, 법령이 정한 방법으로 공고를 하지 아니한 때 3. 공시최고기간을 지키지 아니한 때 4. 판결을 한 판사가 법률에 따라 직무집행에서 제척된 때 5. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때 6. 권리 또는 청구의 신고가 있음에도 법률에 어긋나는 판결을 한 때 7. 거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때 8. 제451조제1항제4호 내지 제8호의 재심사유가 있는 때 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김유연 【원 판 결】 서울고등법원 1980.1.18. 선고 79나2171 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 판단한다. 피고가 이건 부동산에 관하여 소외 1과 공동명의로 소유권이전청구권 보전가등기에 기한 소유권이전본등기신청을 함에 있어서 소외 1 명의 부분에 대하여는 그를 대위할 원인없이 대위로 등기를 경료하였다 할지라도 피고명의 지분에 관한 등기의 말소를 청구하고 있는 이 사건에 있어서 판결에 영향이 없는 사항이라 할 것이므로 논지는 이유없음에 돌아간다.  같은 상고이유 제2점을 판단한다. 이건 부동산에 대한 피고명의로 경료된 소유권이전등기가 화해조서정본에 따른 강제집행에 의하여 경료된 것인데 채무자인 소외 2의 승계인들에 대하여 집행문을 부여한 뜻을 부기한 화해조서정본을 승계인에게 송달한 증명없이 집행경료된 위법적인 것이라 하더라도 이로써 곧 위 소유권이전등기가 무효의 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.  같은 상고이유 제3점을 판단한다. 기록에 의하면 원고는 항소취지로서 피고는 이건 부동산 2분지1 지분에 대한 소유권이전등기 및 소유권이전청구권 보전가등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 항소장 진술을 하였음이 분명함에 있어서 이에 반하는 주장을 전제로 하는 논지는 그 자체 이유없다.  같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 원심이 그 채택증거에 의하여 망 소외 2의 공동상속인인 소외 3과 소외 4가 위 소외 2의 피고에 대한 채무의 변제로서 원금과 이자 어느 것으로 구별함이 없이 금 200,000원을 피고에게 변제하고 피고도 같은 내용으로 이를 수령하였다는 취지의 사실을 인정함으로써 변제된 금원이 원리금 채무전부를 소멸시킬 수 없는 경우 원금에 먼저 충당하기로 하는 약정이 있다고 볼 수 없는 이상 이자부터 충당할 것이라고 하였음은 기록에 대조하여 살펴볼 때 그대로 수긍되어 정당하고 소론 심리미진이나 법률적용을 잘못한 위법은 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥 대법관 서윤홍(재판장) 해외출장으로 서명불능 대법관 양병호

 

대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1252 판결 [소유권이전등기말소][집21(2)민,060] 【판시사항】 허위주소로 송달된 채무명의의 효력  【판결요지】 강제집행의 채무명의가 된 지급명령의 정본등을 채무자에게 송달함에 있어, 허위주소로 송달하게 하였다면 그 채무명의의 효력은 집행채무자에게 미치지 아니하고 이에 기인하여 이루어진 강제 경매는 집행채무자에게 대한 관계에서는 효력이 없다.  【참조조문】 민사소송법 제490조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 계윤덕 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명 피고들 소송대리인 변호사 옥동형, 최윤모 【원심판결】 서울고등법원 1971.4.30. 선고 70나1726 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심이 판시한 바에 의하면 채무자에게 대한 채무명의의 송달이 없이 개시된 경매절차라 할지라도 당연무효의 경매라고는 볼 수 없다라 하였다. 따라서 경매개시결정에 대한 이의신청이나 경락허가 결정에 대한 항고가 없이 절차가 진행되어 경매가 종료한 때에는 적법인 집행기관에 의하여 처리된 그 경매는 유효이며, 경매개시 결정 내지 경락허가결정이 취소되지 않는한 경락인은 이 경매에 의하여 경락부동산의 소유권을 취득한다고 보아야 된다는 취지이다.  그러나 이 사건에서처럼 강제집행의 채무명의가 된 지급명령의 정본과 그 가집행선고 있는 지급명령을 허위주소로 송달하게 하였다면 이 채무명의의 효력이 집행채무자에게 미친다고는 볼 수 없는 것이요, 따라서 이러한 채무명의에 의하여 집행채무자 소유의 이 사건 토지에 대하여 이루어진 강제경매절차는 집행채무자에게 대한 관계에 있어서는 채무명의 없이 경매가 진행된 것이나 다를바가 없다. 이러한 강제경매는 집행채무자에게 대한 관계에서는 효력이 생기지 아니한다. 따라서 경락인은 이 집행채무자에게 대하여 그 소유권을 취득하였다고 주장하지 못한다 할 것이다. 원심은 이러한 당원의 견해와 반대의 입장에서 이론을 전개하고 있으므로 논지는 이유있다.  이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.  대법관   한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

 

대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결 [전부금][집35(2)민,23;공1987.7.1.(803),964] 【판시사항】 가. 민법 제398조 제2항 소정의 “부당히 과다한 경우”의 의미  나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지의 여부판단에 실제 손해액을 심리할 필요가 있는지 여부  다. 가집행선고부 판결정본이 상대방의 허위주소로 송달된 경우 이에 기한 채권압류 및 전부명령의 효력  【판결요지】 가. 민법 제398조 제2항 소정의 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 볼때 일반사회관념에 비추어 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우를 가리킨다.  나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지의 여부를 판단함에 있어서는 실제의 손해액을 구체적으로 심리할 필요는 없다.  다. 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 채무명의인 가집행선고부 판결정본이 상대방의 허위주소로 송달되었다면 그 송달은 부적법하여 무효이고 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다 할 것이므로 그 판결정본에 기하여 행하여진 채권압류 및 전부명령은 집행개시의 요건으로서의 채무명의의 송달없이 이루어진 것으로서 무효라 할 것이다.  【참조조문】 가.나. 민법 제398조 제2항 다. 민사소송법 제490조 【참조판례】 가. 대법원 1965.9.7 선고 65다1420 판결 나. 대법원 1975.11.11 선고 75다1404 판결 다. 대법원 대법원 1973.6.12 선고 71다1252 판결 【전 문】 【원고, 상 고 인】 원고 소송대리인 변호사 임채홍 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김갑수 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1986.8.12 선고 85나2503 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제3점에 관하여, 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는 바, 여기서 부당히 과다한 경우라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행등 모든 사정을 참작하여 볼때 일반사회관념에 비추어 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우를 가리키며 ( 당원 1965.9.7 선고 65다1420 판결 참조), 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지의 여부를 판단함에 있어서 실제의 손해액을 구체적으로 심리할 필요는 없다 할 것이다( 당원 1975.11.11 선고 75다1404 판결 참조).  원심은 그 판시와 같이 피고와 소외 1 사이의 이 사건 매매계약의 경위 및 내용, 손해배상액을 예정하게 된 동기 및 내용, 매수인인 위 소외 1의 채무불이행의 경위와 그로 인한 원고의 손해발생사실 등을 적법하게 확정한 다음, 그 확정한 사실에 의하면, 피고는 위 소외 1에게 매매대금완불전에도 상가건물의 분양권한을 부여하고, 매매대금으로 부족한 공사금에 충당하여 공사를 시행할 계획이어서 위 소외 1이 계약에 위배한 때에는 많은 손해의 발생이 예상되었으며, 위 소외 1은 상가건물의 일부를 분양하여 그 분양대금으로써 중도금 중 195,000,000원을 피고에게 지급하고 외국으로 도피하여 피고는 위 소외 1과 분양계약을 체결한 피해자들에게 피해를 변상하게 되었고, 위 소외 1 자신의 출연으로 피고에게 지급한 금액은 계약금 100,000,000원 뿐이므로 위와 같은 모든 사정을 참작하면 위 소외 1이 피고에게 지급한 금 295,000,000원이 매매대금인 금 850,000,000원에 비추어 다액이라는 사유만으로는 위 손해배상의 예정액이 일반사회관념에 비추어 부당하게 과다하여 감액함이 상당하다고는 인정되지 아니한다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 손해배상의 예정액감액에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.  2. 제2점에 관하여, 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 채무명의인 가집행선고부 판결정본이 상대방의 허위주소로 송달되었다면 그 송달은 부적법하여 무효이고, 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다 할 것이므로 그 판결정본에 기하여 행하여진 채권압류 및 전부명령은 집행개시의 요건으로서의 채무명의의 송달없이 이루어진 것으로서 무효라 할 것이다.  원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 채무명의인 가집행선고부 판결정본이 그 상대방인 위 소외 1과 세대를 같이하는 동거인이 아닌 소외 2에게 송달되었다면 위 송달은 부적법하여 무효이고, 따라서 위 판결정본에 기하여 행하여진 이 사건 채권압류 및 전부명령도 위에 본 법리에 따르면 무효라고 할 것이다.  원심판단은 그 이유설시가 다소 미흡하나 이 사건 채권압류 및 전부명령이 무효라고 본 결론은 정당하고 거기에 소론과 같은 판결 및 전부명령의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 제1점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 대리인 소외 3은 원고가 위 소외 1을 상대로 소송을 제기하여 승소한 금액을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 점에 부합하는 거시증거들을 믿지 아니하면서 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 점에 관한 원고의 예비적주장을 배척하고 있다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 증거취사의 과정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 이유모순의 위법을 찾아볼 수 없다.  4. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   황선당(재판장) 이병후 김달식

 

 다. 집행문 및 증명서의 송달  

  집행문은 원칙적으로 송달할 필요는 없다. 그러나 집행이 조건(채권자의 담보제공 제외)에 달린 경우, 또는 승계집행문을 부여한 경우에는 집행권원 외에 이에 부기한 집행문을 집행개시 전 또는 그와 동시에 채무자 또는 승계인에게 송달하여야 한다 (39조2항).  방어의 기회를 주기 위함이다. 

  집행문 및 증명서는 그 등본을 송달하며, 채권자의 신청으로 법원사무관등 또는 공증인이 등본을 만들어 송달하거나, 채권자가 집행관에 위임하여 송달할 수도 있다. 

  그 판결이 송달된 경우(이러한 경우에는 집행문에 그 취지가 기재된다)에는 증명서의 송달은 필요없다. 

  법원이 집행기관인 때는 동시송달은 있을 수 없으므로 항상 집행개시 전에 송달되어야 한다.   

  라. 이행일시의 도래  

  채무자의 이행이 일정한 시일(확정기한)의 도래에 달린 때에는 그 시일이 지난 후라야 집행을 개시할 수 있다(40조1항). 이와 달리 불확정기한(예컨대, 사망 후 1주일 내 등)의 도래는 조건성취와 마찬가지로 집행문부여의 요건이다. 

  한편 담보권자가 피담보채권의 이행기 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었다 하더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 채무자나 소유자가 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매수인이 매각대금을 납입한 때에는 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득한다. 

 (대판2002.1.25. 2000다26388 ; 대판2015.12.24. 2015다200531)   

 

대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다200531 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 장래에 발생할 특정의 조건부 채권이 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있는지 여부(적극) 및 위 확정 당시 조건이 성취되지 아니한 경우, 근저당권이 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)  [2] 담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시된 경우, 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는지 여부 (소극) 및 이때 채무자나 소유자가 경매개시결정에 대한 이의신청 등의 조치를 하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입된 경우, 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자가 배당을 받을 수 있는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제148조, 제149조, 제357조 [2] 민법 제148조, 제149조, 제357조, 민사집행법 제264조, 제265조, 제267조, 제268조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 (동일) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 구본원 외 1인) 【피고 겸 피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 11. 선고 2014나2010456 판결 【주 문】 원심판결 중 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 소외 1에 대한 배당액에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2가 2006. 2. 17. 소외 1에게 분할 후 산60 (나) 부분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못할 경우 손해배상금으로 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하기로 약정하거나, 소외 1가 소외 2로부터 이러한 약정에 따른 채권을 담보하기 위하여 이 사건 제8근저당권설정계약을 체결하였다고 보기 어렵다는 이유로, 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다) 중 소외 1에 대한 배당액 87,067,665원은 삭제되어야 한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여 가. 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있고, 그 조건이 성취될 가능성이 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 확정 당시 조건이 성취되지 아니하였다는 사정만으로 근저당권이 소멸하는 것은 아니다.  담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지할 수 있을 뿐이다. 따라서 이러한 조치를 취하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸하므로(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 등 참조), 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자도 배당을 받을 수 있다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 1은 2003. 10. 24. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분을 매매대금 3억 원에 매수하고, 2003. 11. 14.경까지 매매대금 중 2억 원을 지급하였다.  (2) 피고 1의 남편인 소외 1는 2006. 2. 17. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분과 인접한 분할 후 산60 (나) 부분을 매매대금 7,800만 원에 매수하였다.  (3) 피고 1 또는 소외 1가 2008년경부터 2009년경까지 소외 2를 대리한 소외 3에게 4,000만 원 내지 5,000만 원 정도의 돈을 지급하였다.  (4) 피고 1은 2009. 9. 30. 소외 2 발행의 액면금 4억 원의 이 사건 제1약속어음을 교부받고, 전체 소외 2 지분에 관하여 채권최고액 4억 원의 이 사건 제13근저당권설정등기를 마쳤다.  (5) 소외 4는 2010. 5. 7. 이 사건 각 토지 중 제1번 소외 2 지분에 관한 이 사건 제2근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2010타경15175호)은 2010. 5. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 경매개시결정을 하였다.  (6) 피고 1은 2011. 2. 25. 이 사건 제2토지 중 소외 2 지분에 관한 이 사건 제13근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2011타경6673호)은 2011. 5. 19.(원심판결의 ‘2011. 5. 27.’은 오기로 보인다) 경매개시결정을 하였으며, 위 사건은 의정부지방법원 2010타경15175호 사건에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  (7) 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분은 이 사건 경매절차에서 소외 5에게 매각되었고, 소외 5는 2012. 1. 18. 매각대금을 모두 납부하였다.  (8) 소외 1는 2012. 12. 25. 상속인으로 배우자인 피고 1과 아들인 피고 2를 두고 사망하였다. (9) 피고 1은 원심에서 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 매매계약의 해제 등으로 인한 매매대금반환채권이 아니라 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이라고 주장하였다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제13근저당권의 피담보채권은 장래에 발생할 조건부 채권인 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이고, 피고 1의 경매신청일인 2011. 2. 25.에는 그 조건이 성취되지 아니하였기 때문에 피고 1이 피담보채권의 효력이 발생하기 전에 임의경매를 신청한 것이더라도 이로 인하여 그 근저당권이 곧바로 소멸하였다고 할 수 없고, 이 사건 경매절차가 진행된 결과 소외 5가 2012. 1. 18. 매각대금을 납입하였다면 소외 5는 유효하게 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분의 소유권을 취득하게 된다. 이에 따라 분할 후 산60 (가), (나) 부분에 관한 매매계약에 따른 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르게 됨과 동시에 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권도 그 조건의 성취로 채권의 효력이 발생하였다고 할 것이므로, 이러한 피담보채권에 대한 배당은 적법하다고 할 것이다.  라. 사정이 이러하다면 원심으로서는 이 사건 제13근저당권의 피담보채권인 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권의 범위에 관하여 심리한 다음, 피고 1의 7순위 배당액 가운데 원고들이 이의를 제기한 부분이 정당한지를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 확정된 때 그 피담보채권의 조건이 성취되지 아니한 이상 이 사건 제13근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하는 저당권으로 확정되고, 이후 조건이 성취되더라도 이미 확정된 저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 보아, 이 사건 배당표 중 이 사건 제13근저당권에 기한 피고 1에 대한 7순위 배당액 4억 원 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 근저당권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 피고 1에 대한 8순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여 원심은 ① 배당요구채권은 늦어도 배당요구의 종기까지 이행기가 도래하여야 하는데, 피고 1이 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기하여 배당요구를 할 당시 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권은 그 조건이 성취되지 아니하여 효력이 발생하지도 아니하였으므로 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기한 피고 1의 배당요구는 부적법하고, ② 이 사건 각서는 피고 1과 소외 3이 통모하여 작성한 것으로 무효라고 봄이 타당하므로, 이 사건 배당표 중 피고 1에 대한 8순위 배당 부분은 어느 모로 보나 위법하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력이나 근저당권의 피담보채권의 성격 및 효력, 배당절차에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 피고 1의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

 

마. 담보제공증명서 제출과 그 등본의 송달  

  집행이 채권자의 담보제공에 매인 때(예컨대, 담보제공을 조건으로 가집행을 선고한 경우)에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류(공탁증명서 등)을 제출하여야 하고, 그 등본을 집행개시 전 또는 그와 동시에 채무자에게 송달하여야 한다.(40조 2항) 방어의 기회를 주기 위함이다. 그러나 담보제공을 조건으로 한 가집행선고부 판결이 확정된 경우에는 담보제공증명서 대신에 판결확정증명서를 제출하면 족하다. 

 담보제공은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있으나, 통상 담보제공명령을 한 법원에 한다. 그 후 채권자는 그 법원으로부터 담보제공증명서와 그 등본을 교부받아 집행기관에 제출한다. 

  채권자가 집행법원에 집행신청과 동시에 공탁서정본을 제출한 경우에는 별도로 담보제공증명서를 제출할 필요가 없다. 

  등본의 송달은 채권자가 집행법원에 신청할 수도 있고, 집행관에게 위임하여 송달한 후 그 송달증명서를 제출할 수도 있다. 

  담보제공 없이 실시한 집행은 당연무효이나, 담보제공증명서등본의 송달만이 미비된 집행은 당연무효가 아니고 (대판 1965.5.18. 65다336) 취소 전에 송달되면 하자가 치유된다. 

 

대법원 1965. 5. 18. 선고 65다336 판결 [채권압류,전부명령무효확인등][집13(1)민,142] 【판시사항】 가압류 또는 압류가 경합한 채권에 대하여 발한 전부명령의 효력 【판결요지】 강제집행에 있어서 채권자평등주의를 채택한 현행 민사소송법하에서는 채권의 가압류나 압류가 경합되었을 경우에 그 압류된 채권을 채권자의 한 사람에게 전부할 수는 없는 것이라 할 것이므로 그러한 전부명령은 무효이나 압류명령부분만은 유효하다 할 것이고 제3채무자를 "대한석공 함백광업소장"으로 표시한 경우 이는 대한석탄공사와 동일성을 인정할 수 있으므로 유효하다. 또한 압류 또는 전부명령이 본법 제491조 제2항 절차에 의하지 않고 발부송달되었다 하여 당연무효라고 할 수는 없다.  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1964. 12. 17. 선고 64나385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결이 확정한 사실에 의하면 소외 건화산업주식회사의 피고 공사소유 함백탄광 채탄작업 도급으로 인한 본건 도급금 미수채권에 대하여 동 회사의 채권자인 소외 1(채권액 157,200원), 소외 2(채권액 110,000원)가 피고회사 함백광업소장을 제3채무자로 한 1963.5.22자의 각 채권 가압류명령정본이 동월 24일과 25일에 위 회사와 위 광업소에 각 송달되었고, 다시 원고가 피고 공사를 제3채무자로 한 동년 5.25자 채권가압류 명령정본이 동월 27일에 위 회사와 위 광업소에 송달되므로써 가압류의 경합이 이루어졌다가 동년 6.30.에 위 소외 1, 소외 2의 위 각 가압류의 본안 소송에 있어서의 가집행선고부 판결에 기한 각 채권압류 및 전부명령정본이 위 회사와 위 광무소에 각 송달되었고, 이어 동년 7.25 에는 원고의 위 가압류의 본안 소송에서의 가집행선고부 판결에 기한 채권압류 및 전부명령 정본이 위 회사와 위 광무소에 각 송달되었던 것이며 일방강제집행에 있어 채권자 평등주의를 채택한 현행 민사소송법 하에서는 채권의 가압류나 압류가 경합되었을 경우에 그 압류된 채권을 채권자의 한사람에게 전부할 수는 없는 것이라고 할 것이니 만큼 그러한 전부명령은 무효일것이나 압류명령의 부분만은 유효하다고 할 것인바  1. 본건에 있어 전시 소외 1, 소외 2의 각 가압류명령이나 각 채권 및 전부명령에 제3채무자로서 「피고 공사 함백광업소장 소외 3」이 표시 되었고 그 광업소는 피고 공사에 소속된 기관일뿐으로 독립한 인격이 없으므로 민사소송에서의 당사자 능력을 인정할 수 없는 것이라 할지라도 원판결이 적법히 인정판시한 바와 같이 위 광업소가 피고 공사의 목적사업을 사실상 경영하는 사업소이고 전기 가압류 또는 압류의 목적인 채권이 그 사무소가 주관하는 업무에 관하여 발생된 것(따라서 위 광업소장이 그 직책상 지급하여야 할 채무) 인 점에 비추어 위 표시를 피고 공사와 동일성이 있는 것이라고 인식 할수있는 만큼 그 각 가압류 또는 압류를 피고 공사를 제3채무자로 한 유효한 채무명의라고 할 것이므로 소론중 원판결의 위 판시부분에 이론상의 잘못이 있다고 공격하는 논지는 받아드릴수 없고,  2. 원판결이 채택한 갑 제8호증의1.2의 각 기재 내용에 의하면 전시 소외 1, 소외 2의 각 가압류가 1963.7.20. 동인들이 그 각 신청을 취하 하였으므로 인하여 해제되었던 것임에도 불구하고 원판결이 위 각 증거에 의하여 그 해제 사실까지 인정하면서 그 해제 후에 발부된 것임이 명백한 전시 원고의 채권압류 및 전부명령이 위 각 채권 가압류와 경합된 것이므로 그 전부명령은 무효라는 취지를 설시 하였음은 사실을 잘못 인정한 위법을 면치 못할 것이나 원판결이 확정한 전기 각 사실에 비추어 원고의 위 채권압류 및 전부 명령이 그 전에 있은 위 소외 1, 소외 2의 전시 각 채권압류 및 전부명령(그 명령이 있은 후 동인들의 전기 가압류가 해제되었던 것이다)과 경합되는 것임을 알수 있는 만큼 원고에 대한 위 전부명령을 무효라고 단정한 원판결의 결론만은 정당하였다고 할것인 즉 위 위법이 원판결의 결과에 영향을 미치었다고는 할수 없을 것이므로 소론중 이점에 관한 논지도 받아 드릴수 없다.  3. 그리고 전기 원판결의 확정 사실에 의하여 소외 1, 소외 2의 위 각 채권압류 및 전부명령도 그전에 있은 전기 원고의 채권 가압류와 경합되는 것임을 알수 있는 바이니 그 중의 각 전부명령 부분도 무효라고 않을수 없고 일방 원고에 대한 전기 채권의 압류 및 전부명령 (전술한 바와같이 후자는 무효이다)의 채무 명의인 가집행선고부 판결이 담보를 조건으로 하는 것이었음에도 불구하고 그 명령이 민사소송법 제491조 제2항의 절차에 의하지 않고 발부(그 발부전 조건의 성취 여부에 관한 심사가 있었을 것으로 추정된다) 송달되었다 할지라도 그로 인하여 위 명령이 당연 무효가 되는 것이라고는 할수 없는 만큼 소론 중 이점에 관한 논지 역시 이유 없는 것이므로 본건 압류채권에 대하여는 전기 소외 1, 소외 2의 각 압류와 원고의 압류가 경합되어있다고 할것이다.  그러므로 본건상고는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 의하여 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원 *****************************************************************    서울고법 1964. 12. 17. 선고 64나385 제5민사부판결 : 상고 [채권압류및전부명령무효확인등청구사건][고집1964민,83] 【판시사항】 제3채무자의 표시에 다소의 착오가 있는 경우의 전부명령등의 효력 【판결요지】 가압류결정이나 전부명령에 있어서 제3채무자의 표시에 다소의 착오가 있다고 하더라도 동일성을 인식하는데 방해가 되지 않는한 이를 무효라고 할 수 없는 것이므로 대한석탄공사 소속의 광업소를 제3채무자로 한 가압류 및 전부명령의 효력은 대한석탄공사에 미친다.  【참조조문】 민사소송법 제557조, 제564조 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(63가53 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 "피고는 원고에게 금 270,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다"라는 판결을 구하였다. 【항소취지】 피고 소송대리인은 주문과 같은 내용의 판결을 구하였다. 【이 유】 공문서이므로 그 성립을 추정할 수 있는 갑 제1호증의 1,2(채권압류 및 전부명령, 동 송달증명), 동 제2호증의 1,2(채권가압류결정, 동 송달증명) 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 1 회사(이하 소외 회사라고 약칭함)는 피고 대한석탄공사와의 도급계약에 의하여 62년 12월경부터 강원도 정선군 남면 장미원 3지구 채탄장에서 채탄작업에 종사하고 원고는 동 소외 회사와의 도급계약에 의하여 동 소외 회사가 채탄한 석탄을 현장으로부터 함백역까지 운반하는 작업을 맡아 그 약지에 따라 63년 5월까지 작업을 하였던 바, 위 소외 회사는 원고에 대한 동년 3,4,5의 3개월의 운반료금중 금 270,200원을 지급하지 아니하였으므로 원고는 춘천지방법원 원주지원에 위 소외 회사를 상대로 석탄운반요금 청구소송을 제기하여 63.6.21. 가잽행선고부 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, 위 소외 회사는 피고 공사에 대하여 채탄도급금의 청구 채권이 있었으므로 원고는 동 지원에 소외 회사를 채무자, 피고 공사를 제3채무자로 하여 청구금액 266,000원(전기 채권 금 270,200원의 일부)의 집행보전을 목적으로 전시 소외 회사가 피고 공사에 대하여 가지는 도급금 채권의 가압류 신청을하여 동년 5월 25일 동 명령이 발부되어 채무자인 소외 회사의 제3채무자인 피고공사(실지 수령은 피고 회사의 함백 광업소장)에게 63.5.27. 각기 정본이 송달되었으며 그후 원고는 서울지방법원에 전기 채권금 270,200원의 변제에 충당하기 위하여 동원 63타2360호 동 2361호로서 소외 회사가 피고 공사에 대하여 가지는 도급금 채권에 대한 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 63.7.25. 동 법원으로부터 그 명령을 받고 이것이 채무자인 소외 회사 및 제3채무자인 피고 공사에게 63.7.26. 각각 송달되어 그 집행이 완료된 사실을 인정할 수 있는바, 원고 소송대리인은 피고 공사로부터 위 전부 채권을 지급받기 위하여 본건 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 원고의 위 채권압류 및 동 전부명령이 피고 회사에 송달되였다 하더라도 이는 무효의 전부명령이므로 원고의 청구에는 응할 수 없다고 다툼으로서 살피기로 한다. 공문서이므로 성립을 추정할 수 있는 갑 제3호증 내지 동 6호증 및 성립에 다툼이 없는 갑 제7,8호 각 증의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 원심 상피고이던 소외 2 및 소외 3은 위 소외 회사로부터 받을 채권이 있었으므로 위 원주지원에 채무자를 위 소외 회사, 제3채무자를 피고 대한석탄공사 함백 광업소장 소외 4(이하 광업소라 함)로하여 소외 2는 금 157,280원의 임금 등을 청구금액으로 하고 소외 3은 금 110,000원의 물품대금을 청구금액으로하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채탄도급금 채권에 대한 가압류 신청을하여 그에 관한 가압류결정이 앞에서 본 원고를 전부 채권자로 하는 전부명령이 피고에게 송달된 63.7.25. 이전인 동년 5.22.에 이미 있었고 동 결정이 채무자인 위 소외 회사에는 동월 24일 제3채무자인 피고에는 동월 25일에 각 송달되고(나중에 이 가압류결정 신청을 동 소외인들은 변제를 받음으로써 취하하였다) 그후 동 소외인들은 다시 채권자, 채무자 제3채무자를 위와 같이하여 위 원주지원에 소외 2는 동원 63가31호 가집행선고부 판결정본에 기하여 동원 63타42호로 63.6.29.에 소외 3은 동원 63가32호 가집행신고부 판결정본에 의하여 도원 63타43호로 위와 같은 날자에 각 채권이 동인등에게 전부되고 전부명령은 원고를 전부 채권자로 하는 앞에 적은 전부명령이 피고에게 송달된 63.7.25. 이전인 동년 6.30.에 이미 위 채무자인 소외 회사 및 제3채무자인 피고 대한석탄공사의 함백 광업소에 각 송달되어 위 원고의 전부명령이 위 소외인들의 전부명령과 경합된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면, 원고를 전부 채권자로 하는 본건 전부명령은 위 소외인 소외 2, 3 양인이 신청한 가압류결정의 송달이 있은후에 피고에게 송달된 것으로서 결구 원고는 타인의 가압류(후에 동 가압류가 해제된 여부에 불구하고)중인 채권에 대하여 전부명령을 받은 것일 뿐만 아니라, 소외 회사가 피고로부터 받을 채권이 금 270,000원 밖에 없다는 것은 원고가 자인하는 바이고, 위 경합된 전부 채권의 채권 총액 금 537,480원( 소외 2의 금 157,280원, 소외 3의 금 110,000원 원고의 금 270,200원의 합친 것)은 피고의 위 채무액 금 270,000원을 초과한다 할 것이므로, 원고의 피고에 대한 본건 전부명령은 무효인 것이라 할 것이다.  그런데 원고 소송대리인은 위 피고 공사의 광업소는 피고 대한석탄공사에 소속하는 사업장으로서 독립하여 소송의 당사가 될 수 있는 자격은 없기 때문에 위 가압류 전부명령에 있어서 소송 당사자인 제3채무자가 될 수 없으므로 소외 2, 3등의 위 광업소를 제3채무자로 하여 한 가압류 및 전부명령은 무효이므로 원고가 피고에 대하여 받은 본건 전부명령의 효력에는 아무런 지장이 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 가압류결정이나, 전부명령에 있어서 제3채무자의 표시에 다소의 착오가 있다고 하더라도 그 동일성을 인식하는데 방해가 되지 않는 한 이를 무효라고느 할 수 없는바, 원심의 조회결과 및 변론의 전취지를 종합하면 피고 공사에 소속한 위 광업소는 동 피고의 목적 사업을 사실상 경영하는 사업소로서 하나의 피고의 기관에 지나지 않으므로 양자 사이에는 그 동일성을 인식할 수 있다 하겠으므로 동 광업소를 제3채무자로 한 위 가압류 및 전부명령의 효력은 동일성이 있는 피고 공사에 미친다 할 것인즉 원고의 위 주장은 그 이유 없다 할 것이다.  다음 원고 소송대리인은 위 소외 양인이 받은 전부명령은 원고가 신청한 가압류 명령이 송달된 후에 있었던 것이나 동 전부명령은 무효이고, 그렇지 않다 하더라도 앞에 나온 위 양인이 채무 명의의 판결은 그 주문에 의하여 각 금 30,000원 및 200,000원의 담보를 조건으로하여 가집행이 가능한 것이므로 담보제공 증명서 등본을 채무자에게 송달하기 전에는 집행을 할 수 없음에도 불구하고 그 송달을 하지 아니한 위 전부명령은 무효인 것이라고 주장하므로 살피건대, 원고 주장과 같이 위 양인의 전부명령이 무효라고 가정한다 하더라도 앞에서 본 바와 같이 위 양인이 신청한 가압류 명령이 송달된 후에 그 금액과 경합하여 원고가 본건 전부명령을 받은 이상 원고에 의한 전부명령은 무효라 할 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유 없다 할 것이다.  그렇다면 원고의 본건 전부명령이 유효함을 전제로 한 원고의 본소 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 필요없이 부당하다하여 이를 기각할 것인바, 원심이 이와 결론을 달리하므로 본건 항소는 그 이유있어 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조 , 89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.  판사   김윤행(재판장) 김기홍 김영준

 

바. 반대의무의 이행(제공)    

  상환이행판결에서 반대의무의 이행(제공)은 원칙적으로 집행개시의 요건이다(41조1항). 반대의무의 이행을 집행문부여 전에 하도록 하는 것은 동시이행의 이익을 박탈하고 선이행을 강제하는 결과가 되기 때문이다. 

  그러나 예외적으로 반대의무와 동시이행으로 의사표시를 명하는 경우에는 반대의무의 이행이 집행문부여의 요건이다(263조 2항) 

  화해조항에 일정한 반대의무의 불이행을 조건으로 하여 일정한 의무의 이행을 약속한 경우(예컨대, 금 0원을 지급치 못할 경우에는 부동산을 즉시 인도한다)에는 집행에 조건을 붙인 거에 해당하므로 집행문을 부여받기 위하여는 그 조건의 성취를 증명하여야 한다. (대판 1977.11.30. 77마371;대판 1971.6.29. 71다1035) 

 

대법원 1977. 11. 30.자 77마371 결정 [집행문부여거절처분이의신청기각결정에대한재항고][공1978.3.1.(579),10548] 【판시사항】 채무명의의 반대채권의 이행이 집행문부여의 조건이라고 본 사례 【판결요지】 채무명의가 되는 화해조항에 금전지급의무를 불이행할 것을 조건으로 하여 이행을 약속한 건물명도와 토지인도의무는 집행에 조건을 붙인 경우로서 그 집행문을 부여하기 위하여서는 채권자는 증명서로서 그 조건의 이행을 증명하여야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제480조 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 대리인 변호사 김동욱 【원 결 정】 전주지방법원 1977.8.20. 고지 77카386 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 본다. 원결정이유에 의하면, 원심은 이 사건 집행문부여신청의 대상이 되는 채무명의인 재항고인과 신청외 1 간에 성립된 전주지방법원 76가합36, 78호 사건에 관한 법정화해조항은 (1) 재항고인(위 사건에서의 원고)은 신청외 1(위 사건에서의 피고)로부터 1977.3.31까지 금 12,750,000원을 수령함과 동시에 신청외 1에 대하여 원결정 첨부별지 제1, 2, 3호 목록기재 부동산에 관하여 원결정 해당표시의 각 근저당권설정등기와 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다. (2) 신청외 1은 위 기일인 1977.3.31까지 위 금 12,750,000원을 재항고인에게 지급치 못할 경우에는 위 부동산이 재항고인의 소유임을 확인하고 재항고인에 대하여 위 부동산 중 건물에 대하여는 즉시 명도하고 토지에 대하여는 즉시 인도한다라는 내용인 사실, 재항고인은 위 신청외 1의 동의없이 같은 사람의 위 화해조항 (1)항 소정 금전지급채무의 이행기인 1977.3.31 보다 앞선 1976.12.27 위 부동산중 원결정 첨부 별지 제1호 목록기재의 논을 신청외 2에게 매도하고 1977.1.8자로 같은 사람 명의로 소유권이전등기까지 경료하였고 이로 인하여 위 신청외 1이 1977.3.31 화해약정 금원인 12,750,000원짜리 자기앞수표를 가지고 재항고인에게 갔으나 재항고인의 위 부동산매각으로 인한 위 화해조항 위반을 들어 그 금원을 지급하지 않은 사실을 인정한 다음 위 화해조항 (2)항은 판결의 집행에 조건을 붙인 경우로서 그에 대한 집행문부여에는 민사소송법 제480조 제2항, 제482조가 적용된다 할 것인데 위 신청외 1이 위 화해조항 (1)항에 의한 금전지급의무를 그 이행기인 1977.3.31까지 이행하지 않은 것은 위 금전지급의무와 동시이행관계에 있는 재항고인의 위 논에 대한 등기말소의무가 재항고인의 귀책사유로 인하여 이미 이행불능상태에 빠져 있었기 때문이었으므로 위 화해조항 (2)항의 조건이 성취되었다고 볼 수 없고, 증명서로 위조건의 이행을 증명한 바도 없어서 재항고인의 위 화해조항 (2)항에 대한 이 사건 집행문부여신청을 이유없다고 기각하였다.  기록을 살펴보니 원결정의 위와 같은 사실인정은 정당하다. 그리고 위 인정사실에 의하면 위 화해조항 (1)항 소정의 재항고인의 등기말소의무와 신청외 1의 금전지급의무가 동시이행관계에 있는 것이어서 신청외 1의 금전지급의무에 대하여 집행문을 부여함에 있어서는 재항고인의 등기말소의무의 이행이 그 집행문 부여의 조건이 되지 않고 다만 집행개시요건에 지나지 않는 것임은 소론과 같으나 이 사건에 있어서 재항고인이 그 집행문부여를 신청하고 있는 채무명의는 위 화해조항 (1)항 소정 (동시이행관계에 있는) 신청외 1의 금전지급의무가 아니라 신청외 1이 그 금전지급의무를 불이행할 것을 조건으로 재항고인에 대하여 이행하기로 약정한 위 화해조항 (2)항 소정의 건물명도와 토지인도의무임이 기록상 분명하고 이것은 바로 민사소송법 제480조 제2항에 이른바 집행에 조건 붙인 경우에 해당하는 것이어서 그 집행문을 부여하기 위하여는 채권자는 증명서로 그 조건의 이행을 증명하여야 하고 또 같은법 제482조에 정한대로 재판장의 명령이 있어야 한다.  위와 같은 견해에서 재항고인의 이 사건 집행부문여신청을 민사소송법 제480조 제2항 소정의 집행에 조건 붙인 경우에 해당하는 경우로 보고 위 화해조항 (2)항의 조건이 성취되지 않았고 증명서로 위 조건의 이행을 증명한 바도 없다 하여 그 신청을 기각한 원결정 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 집행문부여에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

 

대법원 1971. 6. 29. 선고 71다1035 판결 [집행문부여에대한이의][집19(2)민,174] 【판시사항】 이른 바 집행에 조건이 붙은 경우. 【판결요지】 화해조항에 원고가 토지잔대금 지급의무를 위반하였다는 것을 조건으로 하여 원고가 건립 점거중인 건조물을 수거하고 그 토지를 인도하기로 한 것이므로 위 건물수거의 집행은 본조 제2항에 이른바 집행에 조건붙인 경우에 해당한다.   【참조조문】 민사소송법 제480조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 4. 12. 선고 70나242 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 1966.2.11. 원, 피고 사이에 성립된 부산지방법원 65나504,505호 사건에 관한 법정화해 조항으로서 (1) 피고(이 사건 피고와 같음)는 부산 (상세지번 생략)의 1 답207평 중 원고가 점거하고 있는 건물 (정미공장 및 주택 각1동)을 포함하여 이에 접근한 답 100평을 대금 185,000원에 매매한다. (2) 원고가 피고에게 이미 지급한 돈 95,000원은 위 대금의 일부로 간주한다. (3) 원고는 그 나머지 대금 90,000원 중 돈 40,000원은 1966.6.30.까지 돈 50,000원은 같은 해 12.31.까지 각 분할해서 지급하고 피고는 위 매매목적물 답100평에 대한 분할 및 원고에 대한 소유권이전등기 절차를 이행한다. (4)원고가 위 제(3)항의 의무를 위반할 때에는 그가 건립점거하고 있는 화해조서 첨부 제1도면표시 (가) (나)의 건조물을 수거하고 그 토지를 인도한다 라는 내용인 사실, 피고가 부산지방법원 공탁공무원으로 부터 원고가 1966.7.4.위 대금 중 30,000원, 그해 8.20. 돈 10,000원 및 같은해 12.24. 돈 50,000원을 변제 공탁하였다는 내용의 통지를 받은 사실과 피고가 1969.6.19. 부산지방법원 소속 서기관 소외인으로 부터 건물수거에 관한 집행문을 부여받은 사실을 확정한 다음 위 화해조항에 의하면 대금지급과 답 100평에 대한 소유권이전등기는 동시이행 관계에 있는 것으로는 볼 수 없다고 판단하고 피고의 위 답 100평에 대한 분할 및 소유권 이전등기 의무의 이행이나 이행의 제공이 있었는지의 여부를 심리함이 없이 원고의 유효한 변제가 없었다는 것만으로써 원고의 집행문 부여에 대한 이의의 소는 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.  그러나 위 화해조항 (4)항에 의하면 원고가 위 화해조항 (3)항의 의무를 위반하였다는 것을 조건으로 하여 원고가 건립점거하고 있는 화해조서 첨부 별지 제1도면표시 (가) (나)의 건조물을 수거하고 그 토지를 인도하여야 할 것이라고 해석되므로 위 건물수거의 집행은 민사소송법 제480조 제2항에 이른바 집행에 조건붙인 경우에 해당한다 할 것이며 따라서 그 집행문 부여에 있어서는 동법 제482조 제1항에 의하여 재판장의 명령이 있는 때에 한하여 이를 부여할 수 있는 것이라고 할 것이고 또 위 화해조항 (1)항과 (3)항의 기재내용을 검토하면 원고의 잔대금지급의무 이행과 피고의 토지분할 및 그 소유권이전등기의무 이행은 특단의 사정이 없는 한 동시이행 관계에 있는 것이라고 봄이 상당할 것이다(그렇지 않다면 원고가 매수한 토지부분은 분할도 되지 아니하여 특정되지도 아니하고 그 소유권이전등기의무이행의 제공도 받음이 없이 먼저 그 토지대금 전액을 지급하여야 한다는 불공평한 결과가 될 것이다) 그렇다면 위 화해조서에 의한 건물수거의 집행문은 피고로 부터 (3)항 소정의 의무이행이나 그 이행의 제공이 있었음에도 불구하고 원고는 잔대금지급의무를 이행하지 아니하였다는 (원고의 이행지체) 위반이 있었는지의 여부에 대하여 피고의 증명이 있고 재판장의 집행문 부여에 대한 명령이 있어야 이를 부여할 수 있다고 할 것인바 원심이 위 설시한 바와 같이 위 화해조서 (3)항에 기재된 원, 피고의 각 의무이행은 동시이행 관계에 있다고 볼 수 없다고 하여 이를 오해한 나머지 동 조서(4)항에 대한 집행문 부여 절차가 적법한 것인지의 여부를 심리판단함이 없이 이 사건 원고 청구를 기각하였음은 부동산 매매와 화해조서의 집행력 및 그 집행문 부여에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다 할것이다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

 

 임차인(주임법 3조 2항에 의하여 대항력이 인정되는 법인 포함)이 보증금반환청구소송의 확정판결에 기하여 임차주택 또는 상가건물(부지 포함. 대결 2000.3.15. 99마4499)에 대한 경매를 신청하는 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 필요없다. (주임법 3조의2, 상임법 5조 ; 보증금회수 조항)  

 

대법원 2000. 3. 15.자 99마4499 결정 [소유권이전등기청구권압류][공2000.6.1.(107),1133] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 '임차주택'에 그 부지도 포함되는지 여부 (적극)  [2] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항이 임차주택에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류의 경우에도 유추적용되는지 여부 (소극)  【결정요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 기타 이에 준하는 채무명의에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사소송법 제491조의2 제1항의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제3조의2 제2항 및 제8조 제3항이 임차주택의 환가대금에 건물뿐만 아니라, 대지의 가액도 포함된다고 규정하고 있는 점, 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용이 수반되는 것이고, 같은 법 제2조에서 같은 법의 적용 대상으로 규정하고 있는 주거용 건물의 임대차라 하는 것도 임차목적물 중 건물의 용도가 점포나 사무실 등이 아닌 주거용인 경우의 임대차를 뜻하는 것일 뿐 같은 법의 적용 대상을 대지를 제외한 건물에만 한정하는 취지는 아닌 것으로 해석되는 점, 위 규정은 기본적으로 임차인의 권익보호를 그 입법 취지로 하고 있는데, 만일 반대의무의 이행 또는 이행의 제공 없이 집행개시를 할 수 있는 대상을 건물에만 한정할 경우 사실상 대지와 그 지상 주택의 경매절차가 분리되는 결과 경매절차의 진행에 어려움이 발생하고 임차주택의 환가에 의한 임차보증금의 회수를 간편하게 하겠다는 입법 취지에 부합되지 않게 되는 점 등에 비추어 보면, 여기에서 말하는 임차주택에는 건물뿐만 아니라, 그 부지도 포함하는 것으로 봄이 상당하다.  [2] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항이 임차주택의 대지 그 자체가 아닌 그에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류의 경우에도 유추적용될 수 있을 것인가에 관하여 보건대, 첫째 부동산소유권이전등기청구권에 대한 강제집행은 부동산 그 자체에 대한 강제집행과는 그 절차를 달리하는 것으로 직접 채무자 명의의 등기를 실현함으로써 그 강제집행절차는 종료하며, 그 후에 이루어진 부동산 그 자체에 대한 강제집행은 선행 부동산청구권압류절차로부터 독립된 새로운 집행절차로서 본래의 채무명의에 기하여 부동산청구권의 압류가 아닌 강제경매 등의 방법으로 진행되는 점, 둘째 위 조항은 임차주택에 대한 경매신청이라고 한정하여 규정하고 있을 뿐 임차주택에 대한 일반적인 강제집행신청까지를 포괄하여 규정하고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위 조항은 임차주택 그 자체를 집행의 대상으로 한 경매의 경우에 집행개시의 요건에 관한 민사소송법 제491조의2 제1항의 예외사유를 인정하는 것이고, 임차주택의 이전등기청구권에 관한 일반 강제집행절차로서의 압류에까지 위 조항을 유추하여 적용할 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제2조, 제3조의2 제1항, 제2항, 제8조 제3항, 민사소송법 제491조의2 제1항[2] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항, 민사소송법 제491조의2 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결(공1996하, 2180) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 김윤수) 【원심결정】 서울지법 1999. 7. 2.자 99라3664 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 본다. 주택임대차보호법(이하 '법'이라고 한다) 제3조의2 제1항은 임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 기타 이에 준하는 채무명의에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사소송법 제491조의2 제1항의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다고 규정하고 있는바, 법 제3조의2 제2항 및 제8조 제3항이 임차주택의 환가대금에 건물뿐만 아니라, 대지의 가액도 포함된다고 규정하고 있는 점, 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용이 수반되는 것이고, 법 제2조에서 같은 법의 적용 대상으로 규정하고 있는 주거용 건물의 임대차라 하는 것도 임차목적물 중 건물의 용도가 점포나 사무실 등이 아닌 주거용인 경우의 임대차를 뜻하는 것일 뿐 위 법의 적용 대상을 대지를 제외한 건물에만 한정하는 취지는 아닌 것으로 해석되는 점(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결 참조), 위 규정은 기본적으로 임차인의 권익보호를 그 입법 취지로 하고 있는데, 만일 반대의무의 이행 또는 이행의 제공 없이 집행개시를 할 수 있는 대상을 건물에만 한정할 경우 사실상 대지와 그 지상 주택의 경매절차가 분리되는 결과 경매절차의 진행에 어려움이 발생하고 임차주택의 환가에 의한 임차보증금의 회수를 간편하게 하겠다는 입법 취지에 부합되지 않게 되는 점 등에 비추어 보면, 여기에서 말하는 임차주택에는 건물뿐만 아니라, 그 부지도 포함하는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이나, 나아가 위 조항이 임차주택의 대지 그 자체가 아닌 그에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류의 경우에도 유추적용될 수 있을 것인가에 관하여 보건대, 첫째 부동산소유권이전등기청구권에 대한 강제집행은 부동산 그 자체에 대한 강제집행과는 그 절차를 달리하는 것으로 직접 채무자 명의의 등기를 실현함으로써 그 강제집행절차는 종료하며, 그 후에 이루어진 부동산 그 자체에 대한 강제집행은 선행 부동산청구권압류절차로부터 독립된 새로운 집행절차로서 본래의 채무명의에 기하여 부동산청구권의 압류가 아닌 강제경매 등의 방법으로 진행되는 점, 둘째 법 제3조의2 제1항은 임차주택에 대한 경매신청이라고 한정하여 규정하고 있을 뿐 임차주택에 대한 일반적인 강제집행신청까지를 포괄하여 규정하고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 법 제3조의2 제1항은 임차주택 그 자체를 집행의 대상으로 한 경매의 경우에 집행개시의 요건에 관한 민사소송법 제491조의2 제1항의 예외사유를 인정하는 것이고, 임차주택의 이전등기청구권에 관한 일반 강제집행절차로서의 압류에까지 위 조항을 유추하여 적용할 것은 아니다.  기록에 의하면, 원심은 임차주택의 대지에 관하여는 법 제3조의2 제1항이 적용되지 아니한다는 판단 아래 재항고인의 항고를 기각하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 법 제3조의2 제1항이 적용되는 임차주택의 범위에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 것이나, 이 사건 부동산소유권이전등기청구권에 관한 압류신청에 있어 반대의무의 이행 또는 이행의 제공에 관한 소명을 명하는 보정명령에 응하지 아니하였다는 이유로 재항고인의 신청을 각하한 제1심 결정을 유지한 원심결정은 결론에 있어 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   서성 (재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

 

실무상 전세권자가 경매를 신청하는 경우 이행제공사실을 내용증명우편으로 보낸 서류를 제출하면 이행제공이 있는 것으로 처리한다. 

  반대의무의 이행을 상계의 방법으로 하여도 집행개시의 요건을 충족한 것으로 볼 것인가에 대하여는 학설의 대립이 있다. 그러나 그 증명이 확실한 경우, 예컨대 반대의무가 상계에 의하여 소멸되었음을 이유로 하는 채무부존재확인판결을 제출하거나 상계를 인정하는 채무자의 확인서를 받아 제출하는 등의 경우에는 이를 허용하여도 무방할 것이다. 

  반대의무의 제공 없이 한 집행행위는 무효이고, 반대의무의 이행이 불능(대판 1995.5.12. 94다25216 )으로 되면 집행도 불능으로 한다. 

 

대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결 [물품대금][공1995.6.15.(994),2103] 【판시사항】 화해조서의 기재내용이 특정되지 않아 강제집행이 불가능한 경우, 재소의 이익 유무   【판결요지】 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이에 기판력이 생겨 재심의 소에 의한 취소 또는 변경이 없는 한 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없음이 원칙이나, 화해조서에 기재된 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 동일한 청구를 제기할 소의 이익이 있다.  【참조조문】 민사소송법 제202조, 제206조, 제226조[소의 제기], 제491조의2 【참조판례】 대법원 1965.2.3. 선고 64다1387 판결 1972.2.22. 선고 71다2596 판결 1992.4.10. 선고 91다45356,45363 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 나태영 【원심판결】 대구지방법원 1994.4.13. 선고 93나13641 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고는 1991.4.초경부터 같은 해 12.2.경까지 사이에 피고에게 제1심판결의 별지목록 기재와 같은 금형을 제작 공급하여 주고 지급받지 못한 대금이 금 9,910,000원이라고 주장하면서 그와 같은 사실을 청구원인으로 하여 대구지방법원 92가단1671호로 물품대금청구소송을 제기하여 그 소송계속 중에 피고와 사이에 1992. 7. 3. ‘(1) 피고는 원고로부터 1992.8.31.까지 제1심판결의 별지목록 기재의 금형 중 라이트케이스, 캡기어, 라이트 카바금형에 대한 하자보수를 완성받음과 동시에 원고에게 금 6,500,000원을 지급한다. (2) 원고의 나머지 청구는 포기한다. (3) 소송비용은 각자의 부담으로 한다.’라는 내용의 소송상 화해를 하고 그 조항이 조서에 기재된 사실, 원고는 위 화해 후 위 화해조항 제(1)항의 하자보수의 내용이 특정이 되지 아니하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 이 사건 물품대금청구의 소를 제기한 사실을 인정한 다음 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 당사자 사이에 기판력이 생겨 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없으며, 이 사건 소는 전소와 소송목적이 같고 법률관계가 동일하다는 이유로 전소의 기판력에 저촉되어 부적법하다고 판단하였다.  재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 당사자 사이에 기판력이 생겨 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없음이 원칙이라고 할 것이다. 그러나 화해조서에 기재된 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 동일한 청구를 제기할 소의 이익이 있다고 할 것이다(대법원 1965.2.3. 선고 64다1387 판결; 1992.4.10. 선고 91다45356, 45363 판결 등 참조).  그런데 위 화해조항 제(1)항은 ‘피고는 원고로부터 1992.8.31.까지 제1심판결의 별지목록 기재의 금형 중 라이트케이스, 캡기어, 라이트 카바금형에 대한 하자보수를 완성받음과 동시에 원고에게 금 6,500,000원을 지급한다.’라고 되어 있어 반대의무의 내용인 하자의 범위와 정도가 특정되었다고 볼 수 없고, 또 하자보수의 완성 여부에 대한 객관적인 명백한 기준도 없다고 할 것이므로 원고가 집행개시요건인 위 반대의무를 이행할 방법은 없다고 할 것이다. 따라서 원고는 위 화해조항 제(1)항에 기재된 반대의무의 이행을 할 수 없어 그 강제집행을 할 수 없다고 할 것이고, 이와 같은 경우에는 원고가 다시 동일한 청구의 소를 제기할 이익이 있다고 할 것임에도 불구하고, 이 사건 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉된다고 보아 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 인용하여 원고의 항소를 기각한 원심판결은 화해조서의 기판력과 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

 사. 본래청구권의 집행불능증명  

  대상(代償)청구의 집행에 있어서 본래청구권의 집행불능은 집행개시의 요건이다. (41조 2항) 통상 특정물이나 대체물의 인도를 명하면서 "위 물건인도의 강제집행이 불능인 때에는 ..."라는 형식으로 기재된다. 

  본래급부의 집행불능은 집행관의 확인이나 집행기록등본을 제출하는 방법으로 증명을 하여야 한다.   

3. 소극적 요인 

  집행개시의 소극적 요건(집행장애)이란 집행의 개시 또는 속행에 장애가 되는 사유를 말한다. 집행법원이 직권으로 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행신청을 각하나 기각하고, 이를 간과하여 집행개시 후 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 취소하여야 한다.(대결2000.10.2. 2000마5221) 집행개시 후 그 사유가 생긴 경우에는 이미 한 집행절차를 취소하거나 정지하여야 한다. 

 

대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 [채권압류및전부명령][공2000.12.15.(120),2373] 【판시사항】 [1] 집행법원이 집행장애사유에 대하여 취해야 할 조치 [2] 집행채권자의 채권자가 집행채권에 대하여 한 압류 또는 가압류, 처분금지가처분이 집행장애사유에 해당하는지 여부    (적극)   [3] 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청한 경우, 그 적법 여부를 별개로 판단하여야 하는지 여부 (적극) 및 집행채권이 집행채권자의 채권자에 의하여 압류된 경우, 집행채권자가 그 채무자를 상대로 채권압류명령을 신청할 수 있는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다.  [2] 집행채권자의 채권자가 채무명의에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다고 할 것이다.  [3] 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 전부명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하는 것이고, 집행채권의 압류가 집행장애사유가 되는 것은 집행법원이 압류 등의 효력에 반하여 집행채권자의 채권자를 해하는 일체의 처분을 할 수 없기 때문이며, 집행채권이 압류된 경우에도 그 후 추심명령이나 전부명령이 행하여지지 않은 이상 집행채권의 채권자는 여전히 집행채권을 압류한 채권자를 해하지 않는 한도 내에서 그 채권을 행사할 수 있다고 할 것인데, 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제503조[2] 민사소송법 제557조, 제561조, 제696조, 제714조[3] 민사소송법 제557조, 제561조, 제563조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 6. 29.자 99라6589 결정 【주문】 원심결정 중 제1심이 한 채권압류명령을 취소하고 채권자의 채권압류명령 신청을 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 채무자의 항고를 기각한다. 나머지 재항고를 기각한다.  【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 기록에 의하여 채권자(재항고인)와 채무자(항고인) 사이의 서울지방법원 동부지원 98머37384 물품대금 사건의 집행력 있는 조정조서정본에 기하여 제1심 법원이 이 사건 채권압류 및 전부명령을 발한 사실과 소외 창세기업 주식회사가 이 사건 채권압류 및 전부명령 발령일 이전인 1998. 12. 30. 채권자의 채무자에 대한 위 조정조서에 기한 채권에 대하여 채권가압류결정을 받았고, 채무자가 그 무렵 그 가압류결정을 송달받은 사실을 인정한 다음, 채권자의 이 사건 집행채권이 위와 같이 가압류된 이상 채권자는 추심권능을 상실하였다는 이유로 이 사건 집행채권에 기하여 발하여진 채권자의 채권압류 및 전부명령은 모두 부적법하다고 판단하여 제1심 결정을 취소하고, 채권자의 채권압류 및 전부명령을 모두 기각하였다.  2. 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다. 그리고 집행채권자의 채권자가 채무명의에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다고 할 것이다.  따라서, 원심이 이 사건 집행채권이 창세기업 주식회사에 의하여 이 사건 압류 및 전부 명령 이전에 가압류된 사실에 기하여 집행장애사유가 존재한다고 보아 제1심 법원의 전부명령을 취소하고 채권자의 전부명령신청을 기각한 조치는 정당하고, 창세기업 주식회사의 위 가압류가 부당한 것이라 하더라도 여전히 취소되지 아니하고 존속하고 있는 이상 집행장애사유는 소멸하지 않는 것이므로 이 점을 다투는 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러나, 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 전부명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하는 것이고, 집행채권의 압류가 집행장애사유가 되는 것은 집행법원이 압류 등의 효력에 반하여 집행채권자의 채권자를 해하는 일체의 처분을 할 수 없기 때문이며, 집행채권이 압류된 경우에도 그 후 추심명령이나 전부명령이 행하여지지 않은 이상 집행채권의 채권자는 여전히 집행채권을 압류한 채권자를 해하지 않는 한도 내에서 그 채권을 행사할 수 있다고 할 것인데, 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로 집행채권에 대한 압류는 이 사건 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다고 할 것임에도 원심은 이와 달리 집행장애사유가 이 사건 채권압류명령에도 존재한다고 판단하여 제1심 법원의 채권압류명령을 취소하고 채권자의 채권압류명령신청을 기각하였는바, 이는 민사소송법상의 집행장애사유와 채권압류명령에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정 중 제1심이 한 채권압류명령을 취소하고 채권자의 채권압류명령신청을 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건은 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 이 법원이 자판함이 상당하므로 앞서 본 바와 같은 이유로 이 부분에 대한 채무자의 항고를 기각하는 한편, 나머지 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담(주심) 박재윤

 

  2006.4.1.부터는 [채무자회생 및 파산에 관한 법률]의 시행으로 [회사정리법] [화의법] [파산법] [개인채무자회생법]이 각 폐지되었다. 그러나 이 법 시행당시 종전의 [회사정리법]에 의하여 정리절차개시의 신청을 한 정리사건, 종전의 [화의법]에 의하여 화의개시신청을 한 화의사건, 종전의 [파산법]에 의하여 파산신청을 한 파산사건, 종전의 [개인채무자회생법]에 의하여 개인회생절차개시신청을 한 개인회생사건은 각각 종전의 법률에 의하도록 하였으므로 주의를 요한다.    

  가. 회생절차의 개시  

회생절차개시의 신청이 있는 경우에 개시결정 전 보전처분이나 집행절차 중지명령 또는 금지명령이 없으면 강제집행이 가능하나(채무자회생법 43조, 44조, 45조), 회생절차개시결정이 있으면 강제집행, 보전처분 및 임의경매는 중지된다.(채무자회생법 58조) 회생계획인가결정이 있으면 중지된 절차는 효력을 잃는다.(채무자회생법256조)     

  나. 채무자의 파산 

  채무자가 파산선고를 받으면 파산재단에 속하는 재산에 대한 강제집행 및 보전처분은 효력을 잃는다.(채무자회생법 348조) 그러나 별제권자의 (별제권 ; 파산재단에 딸린 특정재단에 대하여 우선권이 있는 채권자(유치권, 질권, 저당권, 전세권 등)가 다른 채권자와 관계없이 먼저 재물을 청구할 수 있는 권리) 임의경매는 가능하고 (채무자회생법 412조), 채권자의 파산은 집행장애사유가 아니다.   

  다. 개인회생절차의 개시  

  개인회생절차개시결정 전의 보전처분이나 집행절차 중지명령이 없는 경우에는 강제집행 등이 가능하나 (채무자회생법 592조, 593조), 개인회생절차개시결정이 있으면 개인회생재단에 속한 재산에 대하여 채권자목록에 기재된 채권에 의한 강제집행과 보전처분, 임의경매는 모두 중지 (단, 채권자목록에 기재되지 않은 채권에 의한 강제집행, 보전처분은 가능)된다. (채무자회생법600조) 변제계획인가결정이 있으면 변제계획 또는 인가결정에서 다르게 정한 때가 아닌 한, 중지된 개인회생채권에 기한 강제경매, 가압류 또는 가처분은 효력을 잃는다(채무자회생법 615조). 그러나 별제권자의 임의경매는 변제계획인가결정이 있거나 개인회생절자의 폐지결정이 확정된 때에는 경매절차를 속행할 수 있다. (채무자회생법 586조, 600조 2항)    

  라. 집행정지, 취소서류의 제출 (49조)   

제49조(집행의 필수적 정지ㆍ제한) 강제집행은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 제출한 경우에 정지하거나 제한하여야 한다. 1. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본 2. 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본 3. 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류 4. 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나, 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서 5. 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 증서 6. 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서(화해조서)의 정본 또는 공정증서(공정증서)의 정본

 

대법원 2018. 5. 23.자 2018마5170 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 집행권원에 기한 강제집행을 불허하는 청구이의 재판의 판결정본이 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 서류에 해당하는지 여부 (적극) / 위 서류가 제출된 경우, 채권압류 및 전부명령이 민사집행법 제50조 제1항에 따라 취소되어야 하는지 여부 (적극) 및 이는 재항고심에서 위 서류가 제출된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【참조조문】 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항 【참조판례】 대법원 1999. 7. 23.자 99마1955, 1956 결정 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 【채무자, 재항고인】 주식회사 앤디씨 (소송대리인 법무법인 이데아 담당변호사 김태환) 【원심결정】 수원지법 2018. 1. 18.자 2017라3424 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 채권자의 채권압류 및 전부명령 신청을 기각한다.  【이 유】 재항고이유를 판단한다. 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 제1심법원은 채권자의 재항고인에 대한 안산제일 공증인 합동사무소 작성 증서 2017년 제315호의 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 채권자를 채권자, 채무자를 재항고인, 제3채무자를 국제자산신탁 주식회사로 한 채권압류 및 전부명령을 발령하였다. 재항고인이 이에 대하여 즉시항고하였다가 그 항고가 기각되자 재항고한 이후, 재항고인이 채권자를 상대로 제기한 청구이의의 소에서 위 공정증서에 기한 강제집행을 불허하는 판결이 확정되었고, 그 판결정본이 이 법원에 제출되었다.  채권압류 및 전부명령의 기초가 된 집행권원에 기한 강제집행을 불허하는 청구이의 재판의 판결정본은 강제집행의 취소·정지에 관한 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 서류에 해당하므로, 그러한 서류가 제출되면 채권압류 및 전부명령은 집행처분의 취소에 관한 민사집행법 제50조 제1항에 따라 취소되어야 한다. 이는 재항고심에서 위와 같은 서류가 제출된 경우도 마찬가지이므로(대법원 1999. 7. 23.자 99마1955, 1956 결정 등 참조), 원심결정은 결과적으로 그대로 유지할 수 없게 되었다.  그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심결정인 위 채권압류 및 전부명령을 취소하고 채권자의 채권압류 및 전부명령 신청을 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다277798 판결  [손해배상(기)][공2017상,1112] 【판시사항】 [1] 집행권원상 채무자가 집행권원에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보가 강제집행정지의 대상인 집행권원에 기한 기본채권 자체를 담보하는지 여부 (소극) / 피공탁자가 위 담보공탁금에 대한 출급청구를 한 경우, 공탁관은 피공탁자의 공탁금출급청구권에 기한 청구인지 공탁자의 공탁금회수청구권에 대한 압류 및 추심명령 등에 기한 청구인지 확인하여 각각의 경우에 요구되는 서면이 제출되었는지를 확인하여야 하는지 여부 (적극) 및 서면이 확인되지 않은 경우, 공탁관은 보정을 명하거나 불수리결정을 하여야 하는지 여부 (적극)  [2] 공탁물출급 또는 회수청구에 관하여 공탁관이 갖는 심사권의 내용과 범위 【판결요지】 [1] 집행권원상의 채무자가 집행권원에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁(이하 ‘재판상 담보공탁’이라고 한다)한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자(피공탁자)에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이므로, 강제집행정지의 대상인 집행권원에 기한 기본채권 자체를 담보하지 않는다.  따라서 피공탁자로부터 재판상 담보공탁금에 대하여 출급청구를 받은 공탁관은 피공탁자가 자신의 공탁금출급청구권에 기하여 청구한 것인지, 아니면 공탁자의 공탁금회수청구권에 대한 압류 및 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 청구한 것인지를 먼저 확인한 다음, 전자에 해당할 경우에는 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면, 즉 피담보채권인 ‘강제집행정지로 인한 손해배상채권’에 관한 확정판결, 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서가 제출되었는지를 확인하여야 하고, 후자에 해당할 경우에는 재판상 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 기초하여 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 받은 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령의 경우에는 전부명령에 관한 확정증명이 제출되었는지를 확인하여야 하며, 각 위와 같은 서면이 확인된 경우에만 공탁금을 지급하여야 하고 확인되지 않은 경우에는 보정을 명하거나 불수리결정을 하여야 한다.  [2] 공탁관은 공탁물출급 또는 회수청구서와 그 첨부서류만으로 공탁당사자의 청구가 공탁관계 법령에서 규정하는 절차적, 실체적 요건을 갖추고 있는지를 심사하여야 하는 형식적 심사권만을 가지지만, 그러한 심사 결과 청구가 소정의 요건을 갖추지 못하였다고 볼만한 상당한 사정이 있는 경우에도 만연히 청구를 인가하여서는 안 된다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제19조 제3항, 제28조 제1항, 제46조 제2항, 제56조, 제57조, 제273조, 민사소송법 제123조, 공탁규칙 제32조, 제33조, 제34조 [2] 공탁규칙 제32조, 제33조, 제34조  【참조판례】 [2] 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다82831 판결(공2010상, 646) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 성기배 외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 수원지법 2016. 12. 1. 선고 2016나59140 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행권원상의 채무자가 집행권원에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁(이하 ‘재판상 담보공탁’이라고 한다)한 담보는 그 강제집행정지로 인하여 채권자(피공탁자)에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이므로, 강제집행정지의 대상인 집행권원에 기한 기본채권 자체를 담보하지 않는다.  따라서 피공탁자로부터 재판상 담보공탁금에 대하여 출급청구를 받은 공탁관은 피공탁자가 자신의 공탁금출급청구권에 기하여 청구한 것인지, 아니면 공탁자의 공탁금회수청구권에 대한 압류 및 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 청구한 것인지를 먼저 확인한 다음, 전자에 해당할 경우에는 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면, 즉 피담보채권인 ‘강제집행정지로 인한 손해배상채권’에 관한 확정판결, 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서가 제출되었는지를 확인하여야 하고, 후자에 해당할 경우에는 재판상 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 기초하여 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 받은 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령의 경우에는 전부명령에 관한 확정증명이 제출되었는지를 확인하여야 하며, 각 위와 같은 서면이 확인된 경우에만 공탁금을 지급하여야 하고 확인되지 않은 경우에는 보정을 명하거나 불수리결정을 하여야 한다. 이러한 취지의 내용은 ‘재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규’(행정예규 제952호)에도 규정되어 있다.  한편 공탁관은 공탁물출급 또는 회수청구서와 그 첨부서류만으로 공탁당사자의 청구가 공탁관계 법령에서 규정하는 절차적, 실체적 요건을 갖추고 있는지 여부를 심사하여야 하는 형식적 심사권만을 가지지만, 그러한 심사 결과 그 청구가 소정의 요건을 갖추지 못하였다고 볼만한 상당한 사정이 있는 경우에도 만연히 그 청구를 인가하여서는 안 된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다82831 판결 참조).  2. 원심은 아래와 같은 사실을 인정하였다. 가. 주식회사 센트럴시티(이하 ‘센트럴시티’라고 한다)는 법원으로부터 ‘원고는 센트럴시티에 83,093,286원과 그에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 지급명령을 받아 그 지급명령이 확정되었다.  나. 원고는 위 지급명령에 대하여 청구이의의 소를 제기하면서 그 강제집행의 일시정지를 구하는 신청을 하여, 법원으로부터 ‘원고가 17,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 위 지급명령 정본에 기한 강제집행은 위 청구이의 사건의 판결선고 시까지 정지한다’는 내용의 강제집행정지결정을 받았다.  다. 원고는 위 강제집행정지로 인하여 센트럴시티에 발생할 손해배상을 담보하기 위하여 센트럴시티를 피공탁자로 하여 17,000,000원을 공탁하였다.  라. 그런데 센트럴시티는 위 청구이의 사건에 관한 판결이 선고되기 전에 위 지급명령 정본에 기초하여 원고의 위 공탁금회수청구권에 관한 채권압류 및 추심명령을 신청하여 그 압류 및 추심명령이 발령되었고 그 명령이 피고에게 송달된 후 위 압류 및 추심명령에 기한 공탁금출급청구를 하자, 공탁관은 센트럴시티에 위 공탁금을 지급하였다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피공탁자인 센트럴시티가 공탁금출급청구를 하면서 강제집행정지의 대상인 지급명령에 기한 기본채권에 기초하여 받은 원고의 공탁금회수청구권에 관한 압류 및 추심명령 관련 서류만을 제출하였을 뿐이므로, 이러한 경우 공탁관으로서는 센트럴시티에 이 사건 공탁금의 피담보채권인 ‘강제집행정지로 인한 손해배상채권’이 발생하였음을 증명하는 서면 또는 위 손해배상채권에 기초하여 원고의 공탁금회수청구권에 대하여 받은 압류 및 추심명령 정본 등의 보정을 명하거나 불수리결정을 하여야 하는데도, 그 직무상 주의의무를 위반하여 청구서와 첨부서면을 제대로 확인하지 않고 만연히 센트럴시티에 공탁금을 지급한 과실로 원고에게 공탁금 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고에게 국가공무원인 공탁관의 위와 같은 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.  4. 그런데도 원심은 이와 달리 공탁관에게 과실이 없다고 판단함으로써 공탁관의 심사 범위와 직무상 의무에 관하여 앞서 본 대법원판례에서 표명된 견해에 결과적으로 상반되는 판단을 하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 소액사건심판법 제3조 제2호의 위반사유가 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영 *******************************************************************     원지방법원 2016. 12. 1. 선고 2016나59140 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 성기배) 【피고, 피항소인】 대한민국 【변론종결】 2016. 11. 1. 【제1심판결】 수원지방법원 평택지원 2016. 5. 13. 선고 2015가소50308 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 17,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 주식회사 센트럴시티(이하 ‘센트럴시티’라 한다)는 피고를 상대로 손해배상을 구하는 지급명령을 신청하였는데, 수원지방법원 평택지원 2013차340호 사건에서 “피고는 센트럴시티에 83,093,286원 및 이에 대하여 2012. 3. 6.부터 2013. 3. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 하였고, 위 지급명령이 2013. 4. 4. 확정되었다(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다).  나. 피고는 2013. 4. 16. 센트럴시티를 상대로 이 사건 지급명령에 기한 강제집행의 불허를 구하는 청구이의의 소를 제기하면서 그 강제집행의 일시정지를 구하는 신청을 하였는데, 수원지방법원 평택지원 2013카기203호 사건에서 2013. 4. 18. “피고가 17,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 이 사건 지급명령 정본에 기한 강제집행은 수원지방법원 2013가단6099호 청구이의 주1) 사건의 판결 선고시까지 이를 정지한다.”라는 결정이 고지되었다(이하 ‘이 사건 강제집행정지결정’이라 한다).  다. 피고는 2013. 4. 19. 이 사건 강제집행정지결정에 관한 강제집행정지의 보증을 위하여 수원지방법원 평택지원 2013년 금제831호로 센트럴시티를 피공탁자로 하여 17,000,000원(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)을 공탁하였다.  라. 센트럴시티는 2013. 4. 24. 이 사건 지급명령 정본에 기초하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였는데, 수원지방법원 평택지원 2013타채2775호 사건에서 2013. 5. 8. 피고의 대한민국에 대한 이 사건 공탁금회수청구권에 관한 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 하였고, 위 압류 및 추심명령이 2013. 5. 14. 피고에게 송달되었다.  마. 센트럴시티는 2013. 5. 16. 이 사건 채권압류 및 추심명령을 기한 공탁금의 회수를 청구하여 이 사건 공탁금을 출급받았고, 2013. 6. 4. 수원지방법원 평택지원에 압류해제 및 추심포기 신청서를 제출하였다.  【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 5, 7 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 1) 피고 소속 공탁공무원이 공탁금회수청구에 관한 형식적 심사권만이 있다고 하더라도, 금전공탁서 내지 공탁금출금청구서의 각 관련 서류만을 검토하였더라면 이 사건 공탁금회수청구에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 받은 센트럴시티가 적법한 권리행사를 하지 않고 있다는 사실을 충분히 알았거나 알 수 있었다. 그럼에도 공탁공무원은 공탁금회수청구에 관한 심사를 하면서 직무상 요구되는 주의의무를 게을리 하여 센트럴시티에 이 사건 공탁금을 지급함으로써 원고로 하여금 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였다.  2) 설령 피고가 센트럴시티에 이 사건 공탁금을 지급한 행위가 정당한 것이라고 하더라도, 원고가 청구이의의 소를 제기하면서 강제집행의 일시정지를 신청하고 법원의 명령에 따라 이 사건 공탁금을 공탁하였는데, 피고는 센트럴시티가 이 사건 지급명령 정본에 기초하여 이 사건 공탁금 회수청구권에 관한 이 사건 채권압류 및 추심명령을 받아 이 사건 공탁금을 출급하는 것을 방지할 수 있는 관련 규정과 절차를 마련하여야 하는 구체적인 입법의무를 이행하지 않았고 이로 인하여 원고로 하여금 이 사건 공탁금 상당의 재산상 손해를 입게 하였다.  3) 따라서 피고는 원고에게 불법행위에 따른 손해배상으로 17,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 공탁공무원의 직무상 요구되는 주의의무 위반 여부 가) 공탁금회수청구권에 대한 추심명령은 제3채무자인 국가에게 송달되었을 때에 그 효력이 생기므로(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제3항), 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항). 한편 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없는바(대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정 등 참조), 여기서 강제집행정지결정 정본이 압류채권자에게 송달되었는지 여부나 민사집행규칙 제161조가 규정하는 집행정지 통보가 제3채무자에게 송달되었는지 여부는 집행정지의 효력 발생과 무관하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다47117 판결 참조). 따라서 재판상 담보공탁금의 회수청구권에 대하여 강제집행이 정지된 집행권원에 의한 채권압류 및 추심명령을 얻은 경우라도 공탁공무원은 이를 알 수 없으므로 담보공탁금의 회수청구권이 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁금 회수청구를 할 경우 인가할 수밖에 없고, 강제집행이 정지된 집행권원에 의한 채권압류 및 추심명령의 집행을 정지하기 위해서는 강제집행정지결정 정본을 집행법원에 제출하여야 주2) 한다.  나) 앞서 인정한 바와 같이 원고는 이 사건 강제집행정지결정에 관한 강제집행의 보증을 위하여 이 사건 공탁금을 담보공탁하였고, 센트럴시티는 강제집행이 정지된 집행권원인 이 사건 지급명령에 기하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 받아 그 공탁금의 회수청구를 하였으며, 한편 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 채권압류 및 추심명령의 집행을 정지하기 위하여 이 사건 강제집행정지결정의 정본을 집행법원에 제출하지 않은 사실을 인정할 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 센트럴시티가 강제집행이 정지된 집행권원인 이 사건 지급명령에 기하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 받았다고 하더라도, 공탁물회수청구서와 그 첨부서류만으로 공탁당사자의 공탁금지급청구가 공탁관계법령에서 정하고 있는 절차적·실체적 요건을 갖추고 있는지 여부를 심사하여야 하는 형식적 심사권만으로 가지는 피고 소속 공탁공무원으로서는 이 사건 강제집행정지결정의 정본이 제출되지 않아 이를 알 수 없으므로, 센트럴시티가 이 사건 채권압류 및 추심명령 정본 및 송달증명 등의 공탁금 회수청구권이 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 이 사건 공탁금에 대한 회수청구를 하였고 그러한 서면을 심사한 결과 공탁금 회수청구가 필요한 소정의 요건을 갖추었다고 인정되는 이상 이를 인가할 수밖에 없다고 할 것이다. 따라서 피고 소속 공탁공무원이 센트럴시티에 대하여 추심금지 등의 적합한 조치 없이 이 사건 지급명령에 기한 강제집행을 정지하지 않고 이 사건 공탁금에 대한 회수청구를 인가하였다고 하더라도, 공탁공무원에게 공탁관계법령이 요구하는 직무상 주의의무를 위반한 과실이 있다거나 위와 같은 공탁공무원의 행위가 위법하다고 보기 어렵다.  2) 입법의무 불이행 여부 가) 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의 하에서 국회는 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당된다고 볼 수 없고(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결 등 참조), 같은 맥락에서 국가가 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 그 입법에 필요한 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하여 국가배상법 소정의 배상책임이 인정될 수 있으며, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 부작위로 인한 불법행위가 성립될 여지가 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결).  나) 앞서 본 바와 같이 센트럴시티가 강제집행이 정지된 이 사건 지급명령 정본에 기초하여 이 사건 공탁금 회수청구권에 관한 이 사건 채권압류 및 추심명령을 받아 이 사건 공탁금을 출급하는 것을 방지할 수 있는 관련 규정과 절차가 마련되어 있지 않다고 보기 어렵고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 원고 주장과 같은 관련 규정과 절차를 마련할 것인지 여부는 입법정책적인 판단문제로서 이에 대하여 피고가 구체적인 입법의무를 부담한다고 보기 어려우므로, 원고가 내세우는 사정만으로는 피고가 원고에 대한 관계에서 부작위에 의한 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다.  3) 소결론 따라서 피고의 원고에 대한 불법행위에 따른 손해배상책임이 성립하는 것을 전제로 하는 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   지상목(재판장) 서범준 이수환 주1) 한편 원고가 센트럴시티를 상대로 제기한 청구이의 사건에 관하여, 수원지방법원 평택지원 2013가단6099호 사건에서 2013. 9. 11. “센트럴시티의 원고에 대한 이 사건 지급명령에 기한 강제집행을 불허한다. 수원지방법원 평택지원 2013카기203 강제집행정지 신청사건에 관하여 2013. 4. 18. 한 강제집행정지결정을 인가한다.”는 판결이 선고되었다. 위 판결에 불복하여 센트럴시티가 항소를 제기하였는데, 항소심인 수원지방법원 2013나40480호 사건에서 2014. 2. 14. 센트럴시티의 항소를 기각하는 판결이 선고되었고, 이에 대하여 센트럴시티가 상고를 제기하였으나, 상고심인 대법원 2014다25863호 사건에서 2014. 6. 26. 센트럴시티의 상고를 기각하는 판결이 선고되어, 그 무렵 제1심 판결이 확정되었다.  주2) 대법원 2010. 4. 15. 공탁선례 제201004-2호로 제정된 행정예규인 ‘재판상 담보공탁금의 회수청구권에 대하여 강제집행이 정지된 집행권원으로 채권압류 및 추심명령을 얻은 추심권자의 공탁금 회수’ 참조.

 

대법원 2015. 5. 28.자 2013마301 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 [1] 개인회생재단에 속하는 채권에 대한 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치  [2] 압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 판단하는 기준  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제2호, 제615조 제3항, 민사집행법 제49조 제2호, 제229조 제7항, 제8항 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제581조, 제589조 제2항 제1호, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제80조  【참조판례】 [1] 대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정(공2008상, 280) 대법원 2009. 9. 24.자 2009마1300 결정(공2009하, 1961) 대법원 2010. 12. 13.자 2010마428 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 인천지법 2013. 2. 13.자 2012라279 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속 중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가되는 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다(대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정, 대법원 2010. 12. 13.자 2010마428 결정 등 참조). 한편 압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부는 채권자목록에 기재된 채권의 원인 및 금액뿐만 아니라, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제80조 제2항 내지 제4항의 사항이 기재된 채권자목록의 부속서류, 개인회생채권에 관한 소명자료, 채무자가 신청한 압류 및 전부명령에 대한 중지명령의 경과, 당해 개인회생절차의 진행경과 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.  2. 원심은, 채권자목록에 기재된 채권의 원인 및 금액 등에 비추어 볼 때, 채권자목록에 기재된 채권자의 개인회생채권이 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권과 동일하지 아니하여, 이 사건 채권압류 및 전부명령은 재항고인이 신청한 인천지방법원 2012개회30162호 개인회생절차의 개시결정 및 변제계획인가결정의 효력에 따라 취소되거나 실효되지 않는다고 판단하였다.  그러나 기록에 의하면, 재항고인은 인천지방법원 2012개회30162호로 개인회생절차개시신청을 하여 2012. 4. 30. 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대한 중지명령을 받은 사실, 재항고인은 위 법원으로부터 개인회생절차개시결정은 물론 변제계획인가결정까지 받았으나, 개인회생신청 당시 제출한 채권자목록 중 채권자의 개인회생채권 부분은 변제계획인가결정 시까지 수정되지 않았고 채권자의 이의도 없었던 사실을 알 수 있다.   위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대한 중지명령이 내려진 바 있고, 개인회생법원은 재항고인이 채권자목록을 수정하지 않았음에도 개인회생절차개시결정 및 변제계획인가결정을 하였다면, 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권은 위 2012개회30162호 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 채권자의 개인회생채권으로 볼 여지가 많다. 따라서 원심으로서는 재항고인이 제출한 채권자목록의 부속서류나 개인회생채권에 관한 소명자료와 함께 채무자가 신청한 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대한 중지명령의 발령 경과, 인천지방법원 2012개회30162호 개인회생사건의 진행경과 등을 심리하여 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권인 약속어음금채권이 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 포함된다고 볼 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 위와 같은 사정을 심리하지 아니한 채 재항고인의 항고를 기각하였으니, 이러한 원심결정에는 개인회생절차개시결정 및 변제계획인가결정의 효력에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 재판 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

 

대법원 2013. 3. 22.자 2013마270 결정 [채권압류및추심명령][미간행] 【판시사항】 강제집행정지결정에 의한 집행정지의 효력발생 요건 【참조조문】 민사집행법 제49조 제2호 【참조판례】 대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 최진환 외 1인) 【채무자, 상대방】 이수건설 주식회사 【원심결정】 서울중앙지법 2013. 1. 25.자 2012라1392 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없다(대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정 등 참조).  원심결정 이유와 기록에 의하면, 채권자들이 2012. 8. 9. 채무자에 대한 서울중앙지방법원 2011가합136101호 사건의 가집행 선고가 붙은 판결 정본(이하 ‘이 사건 판결 정본’이라 한다)을 집행권원으로 하여 채권압류 및 추심명령을 신청하자, 사법보좌관은 2012. 8. 30. 위 신청에 따른 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 명령’이라 한다)을 한 사실, 채무자는 2012. 9. 11. 이 사건 판결 정본에 기한 강제집행은 서울중앙지방법원 2011가합136101호 사건의 항소심 판결선고 시까지 정지한다는 내용의 2012. 8. 8.자 강제집행정지결정을 사법보좌관에게 제출한 사실, 그러자 사법보좌관은 2012. 9. 14. 이 사건 명령을 취소하고 채권자들의 위 신청을 기각하는 결정을 한 사실, 이에 대하여 채권자들이 2012. 9. 24. 이의신청을 하자 사법보좌관은 2012. 9. 28. 위 2012. 9. 14.자 결정을 취소하는 결정을 한 사실, 이에 대하여 채무자가 2012. 10. 10. 이의신청을 하자 제1심 단독판사는 2012. 10. 22. 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채무자가 2012. 8. 8.자로 강제집행정지결정을 받았다고 하더라도 이를 집행법원에 제출하지 아니한 사이에 이 사건 명령이 내려졌으므로 그 명령은 유효하고, 다만 위 강제집행정지결정이 사법보좌관에게 제출된 2012. 9. 11. 이후에는 장래에 대하여 이 사건 판결 정본에 기한 강제집행이 정지될 뿐이다.  그럼에도 원심은, 이 사건 명령의 집행권원인 이 사건 판결 정본은 채권자들의 위 신청 이전에 이미 강제집행이 정지되어 있어 유효한 집행권원이 아니었다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가한 제1심결정을 취소하고 말았으니, 원심결정에는 강제집행정지결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다43655 판결 [근저당권말소][공2013상,215] 【판시사항】 [1] 보증의 제공에 의한 선박경매취소절차에 따라 보증금의 배당이 종료된 경우 보증을 제공받아 배당의 대상이 된 압류채권자 등의 권리가 소멸하는지 여부 (적극) 및 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 담보권자의 권리도 함께 소멸하는지 여부  (소극)   [2] 갑 소유 선박에 관하여 을 수산업협동조합, 병 주식회사, 정, 무가 순차로 근저당권설정등기를 마친 상태에서 무가 담보권 실행을 위한 경매신청을 하여 경매개시결정을 받고 1순위 근저당권자인 을 조합이 배당요구를 하였는데, 갑이 무를 상대로 근저당권말소등 청구의 소를 제기하면서 보증을 제공하여 선박집행절차 취소결정을 받았으나 그 후 소송에서 갑의 패소판결이 확정되고 보증금 배당절차가 진행되어 을 조합이 배당금 전액을 배당받은 사안에서, 선박경매취소절차에서 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 병 회사, 정의 근저당권은 소멸하지 않고, 경매를 신청한 담보권자로서 배당의 대상이 된 무의 근저당권은 배당절차가 종료됨으로써 소멸되었다고 한 사례  【판결요지】 [1] 선박경매절차 취소 제도는 경매개시결정으로 압류가 집행되어 선박의 출항이 금지되는 경우에 채무자 또는 소유자(이하 ‘채무자 등’이라 한다)가 받게 되는 손실은 매우 커서 다툼이 있는 집행권원이나 담보권에 기하여 압류가 집행된 경우에 채무자 등이 받는 손실의 회복이 어려우므로, 채무자 등이 집행권원이나 담보권을 다투면서 집행정지 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당요구채권자의 채권 및 집행비용의 총액에 상당한 보증을 제공하여 채권회수조치가 강구된 경우에는 집행법원이 경매절차를 취소하여 선박에 대한 압류를 풀어 선박을 운행할 수 있도록 해주는 대신, 채무자 등의 위 다툼이 이유 없는 것으로 밝혀지는 등으로 위 집행정지가 효력을 잃은 때에는 위와 같이 제공된 보증금을 압류채권자와 배당요구채권자에게 배당하는 절차를 규정한 것이다. 위와 같은 선박경매절차 취소 제도의 취지와 규정 내용 등에 비추어 보면, 보증의 제공에 의한 선박경매절차의 취소는 강제집행 또는 담보권 실행의 목적물인 선박 자체를 경매함에 따른 매각절차와는 달리 선박소유자가 선박에 관한 소유권을 상실하지 아니하여 그 성격이 다르므로, “매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸한다.”라는 민사집행법 제91조 제2항이 적용되지 아니한다. 그리고 선박경매취소절차에서 보증을 제공받아 배당의 대상이 된 압류채권자(담보권 실행을 위한 경매의 경우 경매를 신청한 담보권자)나 배당요구채권자의 권리는 민사집행법 제181조 제2항에 따른 보증금의 배당절차가 종료됨으로써 소멸하지만, 그 밖에 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 담보권자의 경우에는 선박경매절차의 취소로 인하여 아무런 영향을 받지 않으므로 보증금의 배당절차가 종료된다고 하더라도 그 담보권은 소멸하지 않는다.  [2] 갑 소유의 선박에 관하여 을 수산업협동조합, 병 주식회사, 정, 무가 순차로 근저당권설정등기를 마친 상태에서 무가 담보권 실행을 위한 경매신청을 하여 경매개시결정을 받았고 1순위 근저당권자인 을 조합이 배당요구를 하였는데, 갑이 무를 상대로 근저당권말소등 청구의 소를 제기하면서 보증을 제공하여 선박집행절차 취소결정을 받았으나 그 후 소송에서 갑의 패소판결이 확정되고 보증금 배당절차가 진행되어 을 조합이 배당금 전액을 배당받은 사안에서, 선박경매취소절차에서 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 병 회사, 정의 각 근저당권은 선박경매취소에 이은 배당절차가 종료되었다고 하더라도 소멸하지 않고, 다만 무는 선박경매취소절차에서 제공된 보증에 대하여 경매를 신청한 담보권자로서 배당의 대상이 된 이상 보증이 부족하여 선순위 근저당권자에 밀려 배당을 받지 못하였다고 하더라도, 무의 근저당권은 선박경매취소에 이은 배당절차가 종료됨으로써 소멸되었다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제181조 제1항, 제2항, 제269조 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제181조 제1항, 제2항, 제269조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 노태형) 【피고, 피상고인】 쌍용중공업 주식회사 외 2인 (피고 2, 3의 소송대리인 변호사 정연경) 【원심판결】 대구지법 2011. 5. 13. 선고 2011나2225 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법은 선박에 대한 강제경매에 관하여 제181조에서 ‘보증의 제공에 의한 강제경매절차의 취소’라는 제목 아래, 채무자가 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호에 규정된 강제집행을 정지하거나 제한할 수 있는 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당을 요구한 채권자의 채권과 집행비용에 해당하는 보증을 매수신고 전에 제공한 때에는 법원은 신청에 따라 배당절차 외의 절차를 취소하여야 하고( 제1항), 제1항에 규정한 서류를 제출함에 따른 집행정지가 효력을 잃은 때에는 법원은 제1항의 보증금을 배당하여야 한다( 제2항)고 규정하면서 선박을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에도 위 규정을 준용하고 있다( 민사집행법 제269조).  이러한 선박경매절차의 취소 제도는 경매개시결정으로 압류가 집행되어 선박의 출항이 금지되는 경우에 채무자 또는 소유자(이하 ‘채무자 등’이라 한다)가 받게 되는 손실은 매우 커서 다툼이 있는 집행권원이나 담보권에 기하여 압류가 집행된 경우에 채무자 등이 받는 손실의 회복이 어려우므로, 채무자 등이 집행권원이나 담보권을 다투면서 집행정지 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당요구채권자의 채권 및 집행비용의 총액에 상당한 보증을 제공하여 채권회수조치가 강구된 경우에는 집행법원이 경매절차를 취소하여 선박에 대한 압류를 풀어 선박을 운행할 수 있도록 해주는 대신, 채무자 등의 위 다툼이 이유 없는 것으로 밝혀지는 등으로 위 집행정지가 효력을 잃은 때에는 위와 같이 제공된 보증금을 압류채권자와 배당요구채권자에게 배당하는 절차를 규정한 것이다.  위와 같은 선박경매절차 취소 제도의 취지와 규정 내용 등에 비추어 보면, 보증의 제공에 의한 선박경매절차의 취소는 강제집행 또는 담보권 실행의 목적물인 선박 자체를 경매함에 따른 매각절차와는 달리 선박소유자가 선박에 관한 소유권을 상실하지 아니하여 그 성격이 다르므로, “매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸한다.”는 민사집행법 제91조 제2항이 적용되지 아니한다. 그리고 선박경매취소절차에서 보증을 제공받아 배당의 대상이 된 압류채권자(담보권 실행을 위한 경매의 경우 경매를 신청한 담보권자)나 배당요구채권자의 권리는 민사집행법 제181조 제2항에 따른 보증금의 배당절차가 종료됨으로써 소멸한다고 할 것이지만, 그 밖에 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 담보권자의 경우에는 선박경매절차의 취소로 인하여 아무런 영향을 받지 않으므로 보증금의 배당절차가 종료된다고 하더라도 그 담보권은 소멸하지 않는다고 할 것이다 .  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, ① 이 사건 선박에 관하여, 속초시수산업협동조합은 1997. 10. 13. 채권최고액을 6억 8,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 마친 후 2002. 10. 28. 경주시수산업협동조합에 계약양도를 원인으로 하여 그 다음날 위 근저당권의 이전등기를 마쳤고, 피고 쌍용중공업 주식회사는 1998. 3. 7. 채권최고액을 3,850만 원으로 한 근저당권설정등기를, 피고 2는 2002. 5. 22. 채권최고액을 7,000만 원으로 한 근저당권설정등기를, 피고 3은 2006. 2. 8. 채권최고액을 4억 원으로 한 근저당권설정등기를 각 마친 사실, ② 피고 3이 대구지방법원 경주지원 2007타경2080호로 3억 5,000만 원 및 이에 대한 지연이자금을 청구금액으로 하여 이 사건 선박에 관하여 담보권 실행을 위한 경매신청을 하여 2007. 4. 23. 위 법원으로부터 경매개시결정을 받았고, 2007. 5. 30. 1순위 근저당권자인 경주시수산업협동조합이 배당요구를 하는 취지에서 채권계산서를 제출한 사실, ③ 당시 이 사건 선박의 소유자였던 소외 1은 피고 3 명의의 위 근저당권의 피담보채무가 소멸하였다는 이유를 들어 그를 상대로 대구지방법원 경주지원 2007가합569호로 근저당권말소등 청구의 소를 제기함과 아울러 피고 3의 위 경매신청 사건의 청구금액에 상응하는 3억 5,000만 원의 공탁보증보험증권 및 5,000만 원의 공탁금을 담보로 제출하면서 위 법원 2007카기143호로 강제집행정지를 신청하여 2007. 6. 7. 위 법원으로부터 집행정지결정을 받은 사실, ④ 소외 1이 그 무렵 대구지방법원 경주지원 2007타기150호로 선박집행절차의 취소신청을 하자, 위 법원은 2007. 6. 14. 소외 1으로 하여금 담보로 2억 1,500만 원의 공탁보증보험증권을 제출하도록 하는 담보제공명령을 하였고, 이에 소외 1은 서울보증보험 주식회사로부터 2억 1,500만 원의 공탁보증보험증권을 발급받아 위 법원에 제출한 사실, ⑤ 위 법원은 2007. 6. 18. 위 보증 제공을 이유로 민사집행법 제269조 및 제181조 제1항에 의하여 선박집행절차의 취소결정을 한 사실, ⑥ 그 후 위 근저당권말소등 청구 소송에서 소외 1의 패소판결이 확정되어 민사집행법 제181조 제2항에 따라 위 선박경매 사건의 배당절차가 진행되자, 위 법원은 2009. 12. 29. 서울보증보험 주식회사로부터 위 2억 1,500만 원의 공탁보증보험증권을 환가하여 그 환가금액 2억 1,500만 원과 이자 144,521원을 합산한 215,144,521원에서 5,847,050원을 집행비용으로 공제한 후 나머지 209,297,471원을 모두 1순위 근저당권자인 경주시수산업협동조합에 배당하고, 한편 위 3억 5,000만 원의 공탁보증보험증권과 5,000만 원의 공탁금은 위 집행정지결정으로 인하여 발생할 수 있는 손해를 담보하기 위한 것으로서 선박집행절차의 취소를 위한 보증과는 성격이 달라 배당대상이 되지 아니한 사실, ⑦ 원고는 위 소외 1 소유이던 이 사건 선박에 관하여 소외 2를 거쳐 2008. 12. 5. 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 선박경매취소절차에서 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 피고 쌍용중공업 주식회사, 피고 2의 각 근저당권은 이 사건 선박경매취소에 이은 배당절차가 종료되었다고 하더라도 소멸하지 않는다고 할 것이고, 달리 기록을 살펴보아도 위 피고들 명의의 각 근저당권설정등기가 원인을 결한 무효의 등기임을 인정할 자료가 없다.  다만 피고 3의 경우 이 사건 선박경매취소절차에서 제공된 보증에 대하여 경매를 신청한 담보권자로서 배당의 대상이 된 이상, 보증이 부족하여 선순위 근저당권자에 밀려 배당을 받지 못하였다고 하더라도(선박집행취소를 위하여 제공된 보증이 부족하다면 민사집행법 제17조 제1항에 따라 즉시항고를 제기할 수 있었음에도 이를 제기하지 않아 이 사건 선박경매취소결정이 확정된 이상 부족한 보증에 대해서는 더 이상 다툴 수 없다), 피고 3의 근저당권은 이 사건 선박경매취소에 이은 배당절차가 종료됨으로써 소멸되었다고 할 것이다.  3. 따라서 원심으로서는 피고 쌍용중공업 주식회사, 피고 2 명의의 각 근저당권설정등기의 말소청구에 대해서는 이를 기각하여야 할 것임에도, 위 피고들 명의의 각 근저당권설정등기가 말소촉탁의 대상이라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 청구가 부적법하다고 보아 이를 각하한 것은 잘못이다. 그렇지만 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로, 이 부분에 대한 원고의 상고를 기각할 수밖에 없다.  그리고 피고 3의 근저당권은 앞서 본 바와 같이 위 배당절차의 종료로 소멸되어 그 근저당권설정등기는 말소촉탁의 대상으로서 말소되어야 하므로, 그 등기의 말소를 청구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다. 같은 취지의 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 소의 이익 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 ***************************************************************    대구지방법원 2011. 5. 13. 선고 2011나2225 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 노태형 외 1인) 【피고, 피항소인】 쌍용중공업 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 정연경) 【제1심판결】 대구지방법원 포항지원 2011. 1. 6. 선고 2010가단3184 판결 【변론종결】 2011. 4. 15.(피고 2, 3에 대하여) 2011. 4. 29.(피고 1에 대하여) 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 별지 목록 기재 선박에 관하여 피고 쌍용중공업 주식회사는 대구지방법원 포항지원 1998. 3. 7. 접수 제36호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 2는 같은 법원 2002. 5. 22. 접수 제20호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 3은 같은 법원 2006. 2. 8. 접수 제4호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김태천(재판장) 박성준 장규형 ********************************************************    대구지방법원 포항지원 2011. 1. 6. 선고 2010가단3184 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 노태형 외 1인) 【피 고】 쌍용중공업 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 정연경) 【변론종결】 2010. 10. 28. 【주 문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 원고에게, 별지 목록 기재 선박에 관하여, 피고 쌍용중공업 주식회사는 대구지방법원 포항지원 1998. 3. 7. 접수 제36호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 2는 같은 법원 2002. 5. 22. 접수 제20호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 3은 같은 법원 2006. 2. 8. 접수 제4호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 별지 목록 기재 이 사건 선박에 관하여, 소외 1(대법원판결의 소외인)은 2000. 4. 7. 소유권이전등기를 마쳤고, 이어서 소외 2가 2008. 6. 4., 원고가 2008. 12. 5. 각 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 이 사건 선박에 관하여, 속초시수산업협동조합은 1997. 10. 13. 채권최고액을 680,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 후 2002. 10. 28. 경주시수산업협동조합에게 계약양도를 원인으로 하여 그 다음날 위 근저당권의 이전등기를 마쳤고, 피고 쌍용중공업 주식회사는 1998. 3. 7. 채권최고액을 38,500,000원으로 하는 청구취지 기재 근저당권설정등기를, 피고 2는 2002. 5. 22. 채권최고액을 70,000,000원으로 하는 청구취지 기재 근저당권설정등기를, 피고 3은 2006. 2. 8. 채권최고액을 400,000,000원으로 하는 청구취지 기재 근저당권설정등기를 각 마쳤다.  다. 피고 3은 350,000,000원 및 그 중 150,000,000원에 대하여는 2005. 4. 1.부터 다 갚는 날까지 연 12%, 그 중 200,000,000원에 대하여는 2006. 3. 1.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 지연이자금을 청구금액으로 하여 대구지방법원 경주지원 2007타경2080호로 이 사건 선박에 관한 임의경매개시신청을 하였고, 2007. 4. 23. 위 법원으로부터 선박임의경매 개시결정을 받음과 동시에 같은 법원 2007타기98호로 선박감수보존처분 결정을 받았다.  위 경매절차에서 이 사건 선박의 감정가는 2007. 7. 6.을 기준으로 229,152,000원으로 산정되었다. 라. 이에 위 소외 1은 피고 3 명의의 위 근저당권의 피담보채무가 소멸하였다는 이유를 들어 그를 상대로 대구지방법원 경주지원 2007가합569호로 근저당권말소등 청구의 소를 제기하였으나, 2008. 8. 29. 위 법원으로부터 청구기각의 판결을 선고받았고, 위 판결에 대한 소외 1의 항소 및 상고가 모두 기각됨으로써 위 판결은 확정되었다.  마. 한편, 위 소외 1은 위 소송의 제기와 아울러 피고 3의 위 선박임의경매 신청사건의 청구금액에 상응하는 400,000,000원의 공탁보증보험증권 및 대구지방법원 경주지원 2007년 금제235호로 50,000,000원을 공탁한 공탁서를 위 선박임의경매 정지에 따른 담보로 제출하면서 같은 법원 2007카기143호로 강제집행정지를 신청하였고, 2007. 6. 7. 위 법원으로부터 집행정지결정을 받았다.  위 소외 1은 그 무렵 다시 피고 3의 선순위 근저당권자인 위 경주시수산업협동조합의 채권 및 집행비용에 상응한 215,000,000원의 공탁보증보험증권을 담보(이하 이 사건 담보라고 한다)로 제출하면서 대구지방법원 경주지원 2007타기150호로 선박집행절차의 취소신청을 하였는데, 2007. 6. 18. 위 법원으로부터 민사집행법 제269조, 제181조 제1항에 따라 선박집행절차의 취소결정을 받았다.  바. 위 근저당권말소등 청구사건이 확정되자, 위 선박임의경매 신청사건에 관하여 배당절차가 진행되어, 대구지방법원 경주지원은 2009. 12. 29. 서울보증보험 주식회사로부터 이 사건 담보를 환가하여 위 경매절차의 배당기일인 2010. 1. 27. 위 환가금액 215,000,000원을 매각대금으로 하고 그 이자 144,521원을 합산한 215,144,521원에서 5,847,050원을 집행비용으로 공제한 후 나머지 209,297,471원을 실제 배당할 금액으로 확정한 다음, 제1순위 채권자인 경주시수산업협동조합에게만 위 금원 전부를 배당한다는 내용의 배당표를 작성하였다.  [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 2의 1 내지 8, 갑 3의 1, 2, 3, 을 1의 2, 11, 을 2, 3의 각 2, 을 3의 5, 6, 을 4의 2, 3, 5, 변론 전체의 취지]  2. 원고의 주장 가. 이 사건 선박에 관한 경매절차에서 선박의 감정가는 약 229,000,000원이었는데, 위 선박의 소유자이었던 소외 1은 이 사건 선박에 관한 집행절차의 취소를 신청하면서 그 담보로 위 감정가 상당 금원인 215,000,000원의 이 사건 담보를 제출하였다.  나. 따라서 이 사건 담보는 선박의 집행대상에 갈음한 매각대금으로 보아야 하고, 위 공탁보증보험증권이 환가됨으로써 매각대금이 완납된 것과 동일한 결과가 되었다. 따라서 피고들의 이 사건 선박에 관한 각 근저당권상의 권리는 위 매각대금의 완납 또는 배당절차의 종료로 인하여 모두 소멸하여 말소되어야 하고, 원고는 이 사건 선박을 매수하면서 이 사건 선박에 관한 부담인 피고들의 근저당권을 인수하지 아니하였으므로, 피고들은 원고에게 청구취지 기재 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 소의 적법 여부에 관한 직권 판단 가. 선박에 대한 임의경매절차에 준용되는 민사집행법 제91조 제2항, 제144조 제1항 제2호에 따르면, 매각선박 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸되고, 매각대금이 지급되면 법원사무관등은 매수인이 인수하지 아니한 선박의 부담에 관한 기입의 말소를 촉탁하여야 한다고 규정되어 있다.  나. 이 사건의 경우, 원고의 주장대로 이 사건 담보가 이 사건 선박의 매각대금과 동일하다고 볼 수 있다면, 이 사건 담보의 환가로써 매각대금이 완납된 것과 같은 결과가 되어 피고들의 근저당권설정등기 및 그에 기한 권리는 모두 소멸하고, 피고들 명의의 각 근저당권은 매수인이 인수하지 아니한 선박의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다고 할 것이다( 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결 등의 취지 참조).  결국, 원고의 주장이 그대로 인정되더라도(이 사건 담보가 이 사건 선박의 매각대금과 동일하다고 보아야 한다는 원고의 주장을 인정하는 것은 아니다), 피고들 명의의 각 근저당권설정등기는 말소촉탁의 대상으로서 장차 말소될 수밖에 없으므로, 위 각 등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다(원고로서는 등기관에게 위와 같은 이유를 들어 피고들 명의의 근저당권설정등기에 대하여 직권말소촉탁 신청을 하고 그 신청이 거부되거나 말소촉탁이 이루어지지 아니하면 선박등기법 제5조, 부동산등기법 제178조 이하가 규정하는 ‘등기관의 처분에 대한 이의’ 절차를 통하여 원고 주장의 당부, 즉 이 사건 담보가 이 사건 선박의 매각대금과 동일한 성격을 가지는지 여부에 관한 판단을 받을 수 있을 것으로 보인다).  4. 결 론 그렇다면, 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   전보성

 

대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다47117 판결 [손해배상및추심금][공2012하,1898] 【판시사항】 [1] 압류될 채권에 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 포함되는지에 관한 결정 기준 및 압류명령의 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석 방법  [2] 출금계좌의 예금주가 수취인 앞으로 계좌이체를 지시하거나 수취인의 추심이체에 관하여 출금 동의 등을 한 바가 없는데도 은행이 그러한 지시나 동의 등이 있는 것으로 착오를 일으켜 계좌이체 등을 한 경우, 수취인이 입금액 상당 예금채권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 수취인의 예금계좌가 은행에 개설되어 있다면 은행이 오류정정의 방법으로 자금이체 등을 취소시킬 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  [3] 압류·추심명령에 대한 집행정지결정의 효력 발생 시기 (=채무자가 집행기관에 강제집행정지결정 정본을 제출한 때) 및 압류채권자에 대한 강제집행정지결정 정본의 송달 여부나 제3채무자에 대한 집행정지 통보의 송달 여부가 집행정지의 효력 발생에 영향을 미치는지 여부 (소극)  [4] 압류·추심명령에 따라 압류된 채권액 상당에 관하여 제3채무자가 압류채권자에게 지체책임을 지는 시기   (=추심명령 발령 후 압류채권자로부터 추심금 청구를 받은 다음날부터)  【판결요지】 [1] 채권압류에서 압류될 채권에 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채권이 포함되는지는 압류명령에서 정한 압류할 채권에 그 예금채권이 포함되었는지에 의해 결정되는 것이고 이는 곧 압류명령의 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석에 따라 결정되는 것이 원칙이다. 그런데 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 압류명령에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자는 압류된 채권이나 그 범위를 파악할 때 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다. 따라서 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 압류 신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 압류의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 된다.  [2] 자금이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여 그 중개역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 입금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 수취은행에 대하여 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이와 같은 법리는 출금계좌의 예금주가 수취인 앞으로의 계좌이체에 대하여 지급지시를 하거나 수취인의 추심이체에 관하여 출금 동의 등을 한 바가 없는데도, 은행이 그와 같은 지급지시나 출금 동의가 있는 것으로 착오를 일으켜 출금계좌에서 예금을 인출한 다음 이를 수취인의 예금계좌에 입금하여 그 기록이 완료된 때에도 동일하게 적용된다고 봄이 타당하므로, 수취인은 이러한 은행의 착오에 의한 자금이체의 경우에도 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이 경우 은행은 입금기록이 완료됨과 동시에 수취인에 대하여 입금액 상당의 부당이득반환청구권을 취득하게 되는데, 전자금융거래법 제8조 제3항이 “금융기관 또는 전자금융업자는 스스로 전자금융거래에 오류가 있음을 안 때에는 이를 즉시 조사하여 처리한 후 오류가 있음을 안 날부터 2주 이내에 오류의 원인과 처리 결과를 대통령령으로 정하는 방법에 따라 이용자에게 알려야 한다.”고 하여 오류정정이 허용될 경우의 처리절차에 관하여 규정하고 있는 점, 착오로 입금이 이루어진 수취인의 예금계좌가 그 은행에 개설되어 있는 경우 은행으로서는 수취인에 대한 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 수취인의 예금채권과 상계할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 은행은 위와 같은 상계로써 수취인의 예금채권에 관하여 이미 이해관계를 가지게 된 제3자 등에게 대항할 수 없다는 등 특별한 사정이 없는 한, 착오로 인한 자금이체에 의하여 발생한 채권채무관계를 정리하기 위하여 수취인의 예금계좌에 대한 입금기록을 정정하여 자금이체를 취소시키는 방법으로 은행의 수취인에 대한 부당이득반환청구권과 수취인의 은행에 대한 예금채권을 모두 소멸시킬 수 있다.  [3] 집행력이 있는 판결 정본에 기하여 압류·추심명령이 발령된 경우 채무자가 강제집행정지결정의 정본을 집행기관에 제출하면 이로써 집행정지의 효력이 발생하고 그 집행정지가 효력을 잃기 전까지 압류채권자에 의한 채권의 추심이 금지된다( 민사집행법 제49조 제2호). 여기서 강제집행정지결정의 정본이 압류채권자에게 송달되었는지 여부나 민사집행규칙 제161조가 규정하는 집행정지 통보가 제3채무자에게 송달되었는지 여부는 집행정지의 효력 발생과 무관하다.  [4] 추심명령은 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능을 수여함에 그치고, 제3채무자로 하여금 압류채권자에게 압류된 채권액 상당을 지급할 것을 명하거나 그 지급 기한을 정하는 것이 아니므로, 제3채무자가 압류채권자에게 압류된 채권액 상당에 관하여 지체책임을 지는 것은 집행법원으로부터 추심명령을 송달받은 때부터가 아니라 추심명령이 발령된 후 압류채권자로부터 추심금 청구를 받은 다음날부터라고 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제223조, 제225조 [2] 민법 제492조, 제702조, 제741조, 전자금융거래법 제8조 제3항 [3] 민사집행법 제49조 제2호, 민사집행규칙 제161조 [4] 민사소송법 제227조 제2항, 제3항, 제229조 제2항, 제4항, 민법 제387조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결(공2011상, 551) [2] 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결(공2007하, 2031) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219) 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다41263, 41270 판결(공2010하, 2248) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 홍콩상하이은행 영업소 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 배성진 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 28. 선고 2009나81304 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피압류채권의 범위 등에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 채권압류에 있어서 압류될 채권에 장래에 채무자의 계좌에 입금될 예금채권이 포함되는지 여부는 압류명령에서 정한 압류할 채권에 그 예금채권이 포함되었는지 여부에 의하여 결정되는 것이고 이는 곧 압류명령상의 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석에 따라 결정되는 것이 원칙이다. 그런데 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 압류명령에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자는 압류된 채권이나 그 범위를 파악함에 있어 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다. 따라서 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 그 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 압류 신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 압류의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 된다( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2008. 3. 21. 대구지방법원 김천지원 2008타채507호로 서울지방법원 서부지원 98가합11956 임금 등 청구사건의 집행력 있는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다) 정본에 기하여 벡톤디킨슨코리아 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)의 피고 은행에 대한 예금채권에 대하여 압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 압류 및 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 이는 2008. 3. 26. 피고 은행에 송달된 사실, 이 사건 압류 및 추심명령의 ‘압류할 채권의 표시’에는 “소외 회사가 피고 은행에 대하여 가지는 다음 예금채권 중 다음에서 기재한 순서에 따라 청구금액 307,118,600원에 이를 때까지의 금액”이라고 기재되어 있고, 그 아래에 “1. 압류되지 않은 예금과 압류된 예금이 있는 때에는 다음 순서에 의하여 압류한다. 가. 선행압류. 압류가 되지 않은 예금, 나. 선행압류. 압류가 된 예금, 2. 여러 종류의 예금이 있는 때에는 다음의 순서에 의하여 압류한다. 가. 정기예금, 나. 정기적금, 다. 보통예금, 라. 당좌예금, 마. 별단예금, 3. 같은 종류의 예금이 여러 계좌 있는 때에는 계좌번호가 빠른 예금부터 압류한다.”라고 기재되어 있는 사실을 알 수 있다.  이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압류 및 추심명령에서 정한 압류할 채권에는 그 문언 자체를 객관적으로 보아 이 사건 압류 및 추심명령이 송달될 당시 소외 회사가 피고 은행에 대하여 가지고 있는 여러 예금채권을 대상으로 하여 위에서 정한 순서에 따라 그 금액이 원고의 청구금액에 달할 때까지의 예금채권이 포함됨은 분명하다. 그러나 나아가 위 문언의 기재로써 이 사건 압류 및 추심명령의 송달 이후에 새로 입금되는 예금채권까지 포함하여 압류되었다고 보는 것은 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 할 때 의문을 품을 여지가 충분하다고 보이므로, 이 부분 예금채권까지 압류의 대상이라고 해석할 수는 없다.  원심이 이 사건 압류 및 추심명령이 피고 은행에게 송달된 후 소외 회사의 예금계좌에 새로이 입금되는 예금채권에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 피압류채권의 범위나 확정판결의 기판력에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  2. 은행의 입금기장의 취소에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 자금이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여 그 중개역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 위 입금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 수취은행에 대하여 그 입금액 상당의 예금채권을 취득한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결 등 참조).  이와 같은 법리는 출금계좌의 예금주가 수취인 앞으로의 계좌이체에 대하여 지급지시를 하거나 수취인의 추심이체에 관하여 출금 동의 등을 한 바가 없는데도, 은행이 그와 같은 지급지시나 출금 동의가 있는 것으로 착오를 일으켜 그 출금계좌에서 예금을 인출한 다음 이를 수취인의 예금계좌에 입금하여 그 기록이 완료된 때에도 동일하게 적용된다고 봄이 상당하므로, 수취인은 이러한 은행의 착오에 의한 자금이체의 경우에도 그 입금액 상당의 예금채권을 취득한다.  이 경우 은행은 그 입금기록이 완료됨과 동시에 수취인에 대하여 그 입금액 상당의 부당이득반환청구권을 취득하게 되는데, 전자금융거래법 제8조 제3항이 “금융기관 또는 전자금융업자는 스스로 전자금융거래에 오류가 있음을 안 때에는 이를 즉시 조사하여 처리한 후 오류가 있음을 안 날부터 2주 이내에 오류의 원인과 처리 결과를 대통령령으로 정하는 방법에 따라 이용자에게 알려야 한다.”고 하여 오류정정이 허용될 경우의 처리절차에 관하여 규정하고 있는 점, 착오로 입금이 이루어진 수취인의 예금계좌가 그 은행에 개설되어 있는 경우 은행으로서는 수취인에 대한 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 수취인의 예금채권과 상계할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 은행은 위와 같은 상계로써 수취인의 예금채권에 관하여 이미 이해관계를 가지게 된 제3자 등에게 대항할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 착오로 인한 자금이체에 의하여 발생한 채권채무관계를 정리하기 위하여 수취인의 예금계좌에 대한 입금기록을 정정하여 그 자금이체를 취소시키는 방법으로 은행의 수취인에 대한 부당이득반환청구권과 수취인의 은행에 대한 예금채권을 모두 소멸시킬 수 있다고 할 것이다 .  나. 원심판결 이유에 의하면, 피고 은행이 2008. 3. 26. 이 사건 압류 및 추심명령을 송달받은 다음날인 같은 해 3. 27. 소외 회사의 예금계좌에 180,690,457원이 입금된 사실, 피고 은행은 2008. 3. 27. 16:28경 소외 회사의 예금계좌에서 위 180,690,457원을 출금한 후 피고 은행에 개설된 원고의 예금계좌로 입금하여 그 기록이 완료된 사실, 피고 은행은 같은 날 17:34경 이 사건 압류 및 추심명령의 송달 후에 입금되는 돈에 대하여 이 사건 압류 및 추심명령의 효력이 미치는지 여부가 분명하지 않다는 이유로 오류정정의 방법으로 위 180,690,457원의 자금이체를 취소한 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 압류 및 추심명령을 송달받은 후에 소외 회사의 예금계좌에 입금된 180,690,457원 상당의 예금채권에 대하여는 이 사건 압류 및 추심명령의 효력이 미치지 아니하지만, 피고 은행은 그 효력이 미치는 것으로 착오를 일으킨 나머지 소외 회사의 예금계좌에서 위 돈을 출금하여 피고 은행에 개설된 원고의 예금계좌로 입금하고 그 기록을 완료함으로써 원고는 피고 은행에 대하여 위 180,690,457원 상당의 예금채권을 취득하고 이와 동시에 피고 은행은 원고에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 취득하였다고 할 것이다. 이러한 경우 피고 은행으로서는 위와 같이 착오로 인한 자금이체에 의하여 발생한 채권채무관계를 정리하기 위하여 원고의 예금계좌에 대한 입금기장을 정정하여 그 자금이체를 취소시키는 방법으로 원고에 대한 180,690,457원 상당의 부당이득반환청구권과 원고의 동액 상당의 예금채권을 모두 소멸시킬 수 있다고 할 것이다.  원심의 이유설시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 원심이 위와 같이 착오로 이루어진 자금이체를 피고 은행이 오류정정의 방법으로 취소한 조치가 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 은행의 착오에 의한 입금기장의 정정 및 불법행위의 성립 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  3. 강제집행정지결정의 효력발생시기 등에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 집행력이 있는 판결 정본에 기하여 압류·추심명령이 발령된 경우 채무자가 강제집행정지결정의 정본을 집행기관에 제출하면 이로써 집행정지의 효력이 발생하고 그 집행정지가 효력을 잃기 전까지 압류채권자에 의한 채권의 추심이 금지된다( 민사집행법 제49조 제2호). 여기서 강제집행정지결정의 정본이 압류채권자에게 송달되었는지 여부나 민사집행규칙 제161조가 규정하는 집행정지 통보가 제3채무자에게 송달되었는지 여부는 집행정지의 효력 발생과 무관하다 .  한편 추심명령은 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능을 수여함에 그치고, 제3채무자로 하여금 압류채권자에게 압류된 채권액 상당을 지급할 것을 명하거나 그 지급 기한을 정하는 것이 아니므로, 제3채무자가 압류채권자에게 압류된 채권액 상당에 관하여 지체책임을 지는 것은 집행법원으로부터 추심명령을 송달받은 때부터가 아니라, 추심명령이 발령된 후 압류채권자로부터 추심금 청구를 받은 다음날부터라고 할 것이다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 이 사건 압류 및 추심명령에 대하여 경정신청을 하여 2008. 3. 31. 압류할 채권에 관한 표시에 ‘현재 예금채권과 장래 입금되어 발생할 예금채권’을 추가하는 경정결정(이하 ‘이 사건 경정결정’이라고 한다)을 받았고, 그 정본이 2008. 4. 2. 피고 은행에 송달된 사실, 한편 소외 회사는 2008. 4. 2. 이 사건 판결에 기한 강제집행을 서울서부지방법원 2008가단23050 청구이의의 소 판결선고시까지 정지하는 내용의 강제집행정지결정(이하 ‘이 사건 강제집행정지결정’이라고 한다)을 받은 사실, 이 사건 압류 및 추심명령의 집행법원인 대구지방법원 김천지원은 2008. 4. 4.자로 “위 사건에 관하여 아래의 사항을 통지합니다. 1. 채무자가 2008. 4. 2. 서울서부지방법원 2008카기583 강제집행정지결정을 제출하였습니다. 2. 위 결정은 서울서부지방법원 2008가단23050 청구이의 소에 관한 판결이 있을 때까지 이 사건 집행권원인 서울지방법원 서부지원 98가합11956 판결에 의한 강제집행을 정지하도록 명하였습니다. 3. 채권자는 위 강제집행정지결정이 효력을 잃기 전에는 채권의 추심을 하여서는 아니 됩니다. 4. 제3채무자는 위 강제집행정지결정이 효력을 잃기 전에는 채권의 지급을 하여서는 아니 됩니다.”라는 내용의 ‘집행정지 통지’를 작성하였고, 위 집행정지 통지는 2008. 4. 10. 피고 은행에 송달된 사실, 원고는 이 사건 경정결정이 피고 은행에 송달된 후인 2008. 4. 4. 피고 은행에 “경정된 결정문이 송달되면 즉시 원고에게 알리고 원고가 지정하는 계좌로 입금해 달라”는 내용의 통고서를 내용증명 우편으로 발송한 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 경정결정이 2008. 4. 2. 피고 은행에게 송달됨으로써 이 사건 압류 및 추심명령이 피고 은행에게 송달된 후 소외 회사의 예금계좌에 새로 입금된 예금채권에 대하여도 압류 및 추심명령의 효력이 미치게 되었지만, 소외 회사가 적어도 2008. 4. 4. 또는 그 이전에 이 사건 강제집행정지결정 정본을 집행법원에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생한 이상, 압류채권자인 원고는 그 집행정지의 효력이 상실되기 전까지 예금채권의 추심을 할 수 없게 되었다. 이러한 상태에서 원고가 2008. 4. 4. 이 사건 경정결정을 근거로 이 사건 압류 및 추심명령이 피고 은행에 송달된 후 소외 회사의 예금계좌에 입금된 예금채권에 대하여 추심금청구를 하였다 하더라도, 피고 은행은 이에 응할 의무가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고 은행이 원고의 추심금청구에 응하지 아니하였다고 하여 추심금 지급의무를 불이행하였다거나 그 이행을 지체하여 원고에게 어떠한 손해를 입게 하였다고 볼 수 없다.  원심이 피고 은행이 이 사건 경정결정을 송달받은 후 원고에게 추심금을 지급하지 않은 데에 어떠한 잘못이 있다거나 추심금 지급을 지체하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강제집행정지결정의 효력발생시기, 불법행위나 채무불이행에 기한 손해배상책임 및 지체책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 ******************************************************************    서울고등법원 2010. 4. 28. 선고 2009나81304 판결 [손해배상및추심금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 강재룡) 【피고, 피항소인】 홍콩상하이은행 영업소 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 배성진 외 1인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 6. 26. 선고 2008가합35055 판결 【변론종결】 2010. 3. 24. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적 및 예비적으로 피고는 원고에게 216,722,893원과 그 중 196,722,893원에 대하여는 2008. 3. 27.부터 2008. 4. 28.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 20,000,000원에 대하여는 2008. 4. 29.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 3, 4호증, 을 제6, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.  가. 원고는 2008. 3. 21. 대구지방법원 김천지원 2008타채507호로 서울지방법원 서부지원 98가합11956호 임금 등 청구사건의 집행력 있는 판결정본(다음부터 ‘이 사건 판결’이라고 한다)에 기하여 벡톤디킨슨코리아 주식회사(다음부터 ‘소외 회사’라고 한다)의 피고에 대한 아래의 예금채권에 대하여 채권 압류 및 추심명령(다음부터 ‘이 사건 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 이 사건 추심명령은 2008. 3. 26. 피고에게 송달되었다.  소외 회사가 피고에 대하여 가지는 다음 예금채권 중 다음에서 기재한 순서에 따라 307,118,600원에 이를 때까지의 금액 1. 압류되지 않은 예금과 압류된 예금이 있는 때에는 다음 순서에 의하여 압류한다. 가. 선행압류. 압류가 되지 않은 예금 나. 선행압류. 압류가 된 예금 2. 여러 종류의 예금이 있는 때에는 다음의 순서에 의하여 압류한다. 가. 정기예금 나. 정기적금 다. 보통예금 라. 당좌예금 마. 별단예금 3. 같은 종류의 예금이 여러 계좌 있는 때에는 계좌번호가 빠른 예금부터 압류한다. 나. 피고는 2008. 3. 26. 이 사건 추심명령에 따라 소외 회사의 예금계좌에 있던 110,395,707원을 피고 은행에 개설된 원고의 예금계좌로 이체하였다.  다. 또한 피고는 2008. 3. 27. 소외 회사의 예금계좌에 180,690,457원이 입금되자 이 사건 추심명령에 따라 16:28경 이를 원고의 예금계좌로 이체하였는데 이 사건 추심명령 송달 이후에 입금되는 돈에 대해서도 이 사건 추심명령의 효력이 미치는지가 분명하지 않다는 이유로 같은 날 17:34경 오류정정의 방법으로 위 돈의 이체를 취소하였다.  라. 그 후 피고는 이 사건 추심명령의 청구금액 307,118,600원에서 2008. 3. 26. 원고에게 추심금으로 지급한 110,395,707원을 공제한 나머지 196,722,893원에 관하여 소외 회사의 예금계좌에 출금정지조치를 한 후 이를 원고에게 통지하였다.  2. 당사자의 주장 요지 가. 원고의 주장 (1) 주위적 청구 (가) 피고는 2008. 3. 27. 소외 회사와 공모하여, 원고의 예금계좌에 180,690,457원을 이체하였다가 같은 날 원고 동의 없이 그 이체를 취소하였는바, 이는 타행환공동망시행세칙 및 전자공동망업무시행세칙, 예금거래기본약관 등에 위반되는 불법행위에 해당하고, 원고가 그 후 이 사건 추심명령에 대한 경정결정을 받아 피고로서는 당연히 원고에게 나머지 추심금 16,032,436원(196,722,893원－180,690,457원)을 지급할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않아 원고의 추심권 행사를 방해하였으므로, 피고는 원고에게 위와 같은 불법행위로 인하여 입은 손해금 196,722,893원과 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다.  (나) 원고는 2008. 3. 27. 피고로부터 180,690,457원이 입금되었다는 소식을 듣고 소외인으로부터 주택을 임차하기로 하여 계약금 20,000,000원을 지급하면서 2008. 4. 6.까지 잔금 140,000,000원을 지급하기로 하였는데, 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 위 지급기일까지 잔금을 지급하지 못함으로써 임대차계약이 해제되고 계약금 20,000,000원이 몰취되었는바, 피고는 불법행위자로서 위 20,000,000원과 이에 대한 지연손해금도 지급할 의무가 있다.  설령 위와 같은 손해가 인정되지 않는다고 하더라도 피고의 위 불법행위로 인하여 원고는 정신적 손해를 입었으므로 피고로서는 원고에게 그에 대한 위자료 20,000,000 원을 지급할 의무가 있다.  (다) 또한, 피고가 위와 같이 이체를 취소한 것은 이 사건 추심명령에 따른 추심금 지급의무에 대한 불이행에 해당하므로, 피고로서는 원고에게 채무불이행으로 인한 손해로서 위 (가), (나)항의 돈을 배상할 의무도 있다.  (2) 예비적 주장 피고는 소외 회사에게 예금채권 196,722,893원을 지급할 의무가 있으므로, 원고는 이 사건 추심명령에 기한 추심채권자로서 추심금 196,722,893원의 지급을 구한다.  나. 피고의 주장 피고는 이에 대하여, 소외 회사의 예금계좌로 입금된 180,690,457원에 대하여 이 사건 추심명령의 효력이 미치는지에 대해 논란이 있는 상황에서 피고의 실무담당자가 의사소통 과정에서의 실수로 인하여 원고의 예금계좌로 위 돈을 이체하였을 뿐이어서 그에 대한 취소는 잘못을 바로잡은 것에 불과하여 소외 회사와 공동으로 불법행위를 하지 않았고, 그 후에는 소외 회사가 원고를 상대로 청구이의의 소를 제기함에 따른 강제집행정지결정을 받아 원고에게 추심금을 지급할 수가 없었고, 결국 피고는 원고의 나머지 추심금에 해당하는 금액인 196,722,893원을 공탁하였는바, 피고는 원고에게 추심금을 지급하지 않은데 있어서 어떤 잘못도 하지 않았을 뿐만 아니라, 추심금 지급의무도 소멸되었으므로 원고의 주장은 부당하다고 다툰다.  3. 판단 가. 인정사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2, 3, 4, 8, 12, 13, 20, 23, 26, 32, 33호증, 을 제2, 4, 5, 6, 9, 11, 12, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 26, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.  (1) 서울고등법원은 2007. 12. 21. 2007나30135 사건에서 예금채권에 대한 가압류결정에서 가압류할 채권의 표시를 ‘채무자가 제3채무자들에 대하여 가지는 다음의 예금채권 중 다음에서 기재한 순서에 따라 위 청구금액에 이를 때까지의 금액’으로 표시한 경우에 가압류결정 이후에 새로이 입금될 예금에 대하여는 그 가압류의 효력이 미치지 않는다는 내용의 판결을 선고하였는데, 이 판결은 2008. 2. 20. 법률신문에 기사로 게재되었고, 피고의 법무실에서도 2008. 2. 22. 피고의 실무자들에게 위 판결의 선고 사실을 공지하였다.  (2) 피고의 법무실은 2008. 3. 26. 이 사건 추심명령에 따라 위 110,395,707원이 원고 예금계좌로 이체된 후 업무지원부의 책임자에게 이 사건 추심명령의 효력이 장래 입금분에 대하여도 미치는지에 관하여 다툼이 있으므로 원고로부터 추가로 추심금 지급요청이 있을 경우에는 반드시 법무실과의 협의를 거쳐 처리할 것을 부탁하는 메일을 보냈다.  (3) 그런데 원고가 2008. 3. 27. 소외 회사의 계좌에 당일 입금된 돈 180,690,457원에 대하여 추심금 지급요청을 하자, 법무실로부터 위와 같은 요청이 있었음을 알지 못한 피고 업무지원부의 담당자는 16:28경 위 돈을 원고의 계좌로 이체하였다.  (4) 그 후 피고는 같은 날 17:34경 위와 같은 법무실의 요청이 있었음에도 담당자의 실수로 위 돈이 이체되었다는 것을 확인하여 오류정정의 방법으로 이체를 취소시켰고, 소외 회사의 예금계좌에 대하여 이 사건 추심명령에 기한 나머지 추심금 196,722,893원에 해당하는 금액에 관하여 출금정지조치를 취하였다.  (5) 한편, 원고는 피고로부터 이 사건 추심명령의 효력이 장래에 입금되는 예금에 대하여도 미치는지에 관하여 다툼이 있다는 점과 그로 인하여 오류정정 출금이 있었던 사정에 관한 설명을 듣고 이 사건 추심명령의 효력 범위를 명확히 하기 위하여 이 사건 추심명령에 대하여 경정신청을 하여 2008. 4. 2. 이 사건 추심명령에 대하여 피압류채권에 관한 문구에 ‘현재 예금채권과 장래 입금되어 발생할 예금채권’을 추가하는 경정결정(다음부터 '이 사건 경정결정‘이라고 한다)을 받았고, 이 사건 경정결정은 2008. 4. 2. 피고에게 송달되었다.  (6) 소외 회사는 2008. 4. 1. 피고에게 공문을 보내면서 근거자료를 첨부하여 소외 회사가 원고를 상대로 이 사건 판결에 기한 채무가 모두 소멸되었음을 이유로 서울서부지방법원에 청구이의의 소를 제기하고 이에 따른 강제집행정지 신청을 하였으므로 원고의 추심금 지급청구에 응하지 말아 달라고 요청하였다.  (7) 결국 소외 회사는 2008. 4. 2. 30,000,000원을 공탁할 것을 조건으로, 이 사건 판결에 기초한 강제집행을 서울서부지방법원 2008가단23050 청구이의의 소 판결 선고시까지 정지하는 내용의 강제집행정지결정(다음부터 ‘이 사건 강제집행정지결정’이라고 한다)을 받아 2008. 4. 2. 피고에게 이 사건 강제집행정지결정을 제시하였다.  (8) 피고는 2008. 4. 2. 이 사건 경정결정을 송달받고, 이 사건 강제집행정지결정을 제시받자 원고와 소외 회사의 분쟁이 해결될 때까지 소외 회사의 예금계좌에 대한 출금정지조치를 유지한 채 이 사건 추심명령에 따른 추심금 지급을 보류하기로 결정하였다.  (9) 그 후 피고는 2008. 4. 10. 대구지방법원 김천지원으로부터 민사집행규칙 제161조 제1항에 따라 ‘이 사건 강제집행정지결정이 효력을 잃기 전에는 채권의 지급을 하여서는 아니 된다’는 통지를 받았다.   (10) 소외 회사는 2009. 1. 16. 서울서부지방법원 2008가합10617 청구이의 사건( 2008가단23050 청구이의 사건이 합의부로 이송되었다. 다음부터 ‘이 사건 청구이의 사건’이라고 한다)에서 원고의 2005. 3. 5.까지의 임금채권 212,410,451원에 대한 소외 회사의 상계주장이 받아들여져서, “이 사건 판결에 기초한 강제집행은 2005. 3. 6.부터 피고의 복직시 또는 2009. 5. 31. 중 먼저 도래하는 날까지 월 2,602,700원의 비율에 의한 금원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다”는 일부인용 판결을 선고받으면서(원고가 피고로부터 추심한 110,395,707원의 변제 주장은 아직 추심신고 절차가 완료되지 않아 이 사건 판결금 채권 중 일부가 소멸하였다고 볼 수 없다는 이유로 받아들여지지 않았다), 이 사건 강제집행정지결정은 위 돈을 초과하는 부분에 한하여 인가되었고, 원고는 2009. 1. 30. 위 판결에 불복하여 항소하여 현재 서울고등법원 2009나22985 사건으로 소송계류 중이다.  (11) 소외 회사는 2009. 1. 28. 서울서부지방법원 2009카합154호로 가지급물반환채권 및 지연이자채권을 청구채권으로 하여 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 추심명령에 기한 추심금 채권 중 154,916,666원에 이를 때까지의 금액에 대하여 가압류 결정(다음부터 ‘이 사건 가압류 결정’라고 한다)을 받았고, 이 사건 가압류 결정은 그 무렵 피고에게 송달되었다.   (12) 피고는 2009. 3. 24. 대구지방법원 김천지원에 2009년 금 제139호로 원고에 의한 이 사건 추심명령과 소외 회사에 의한 이 사건 가압류 결정이 있음을 이유로 근거조항은 민사집행법 제248조 제1항, 피공탁자는 공란으로 하여 196,722,893원을 공탁하였다.  (13) 금융결제원의 타행환공동망시행세칙은 실무상 오류정정 출금에 관하여, 제28조에서 “취소거래란 당일의 타행환시스템 가동 중에 의뢰은행 창구에서의 오조작 등에 의하여 발생한 당초거래를 취소하는 거래를 말하며, 취소처리는 당일 발생 거래에 한하여 가능하다.”, 제29조에서 “취소거래는 당일 발생거래 중 창구에서의 오조작 등 의뢰은행 내부오류에 의해 발생한 거래만 취소처리함을 원칙으로 한다. 취소거래는 당일 타행환업무 운용시간 내에 처리하여야 하며, 동 시간 이후에는 취소처리 할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 전자금융공동망업무시행세칙은 제22조에서 “취소거래란 전자금융공동망시스템 운영시간동안 이미 처리가 완료된 거래를 온라인으로 취소하는 거래를 말한다”고 정의하면서, 제23조에서 “취소가능거래는 당일 발생한 거래 중 취급기관시스템(통신장비 등 포함)의 오작동으로 인한 착오거래에 한한다. 전항의 취소거래는 제8조 1항의 당일 전자금융업무 운영시간 내에 처리하여야 하며 동 시간 이후에는 취소처리 할 수 없다”고 규정하고 있고, 제8조 제1항에서 “전자금융업무의 운영시간은 연중무휴로 00시05분부터 23시 55분까지로 하되, 07시부터 23시 30분 이외의 운영여부는 참가기관이 자율 결정한다”고 규정하고 있다.  나. 판단 (1) 주위적 청구에 대한 판단 (가) 불법행위 성부 그러므로 피고가 소외 회사와 공모하여 원고의 권리행사를 방해하기 위하여, 권한 없이 적법한 절차를 거치지 않고 180,690,457원의 이체를 취소하고, 원고의 나머지 추심금을 지급하지 않고 있는지에 관하여 본다.  살피건대, 갑 제5, 6, 20호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 피고가 어떤 불법행위를 하였다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.  오히려, 위 인정사실에 의하면, 피고가 2008. 3. 27. 원고의 계좌에 180,690,457원을 입금한 것은 피고 내부의 의사소통 과정에서의 실수로 인한 것이고, 피고가 위 돈을 소외 회사의 예금계좌로부터 원고의 예금계좌로 입금하였다가 그 이체를 취소한 것은 타행환 업무가 아니어서 타행환공동망시행세칙이 적용되지 않을 뿐만 아니라, 전자금융업무의 운영시간은 23:30까지로 취소거래가 17:00 이전에 이루어지지 않았다고 하여 규정에 위반되었다고 보기 어렵다.  여기에다가 피고가 원고의 예금계좌에 위 돈을 입금한 것은 송금인의 의뢰에 의한 것이 아닌바, 이 경우에도 취급기관시스템(통신장비 등 포함)의 오작동으로 인한 착오거래의 경우에만 취소거래가 가능하다고 할 수는 없고, 피고가 이 사건 추심명령의 제3채무자로서 예금자인 채무자의 의뢰 없이 추심채권자의 추심에 응하여 채무자의 예금계좌에서 예금을 인출하여 추심채권자인 원고의 예금계좌에 송금을 하는 과정에서 내부오류에 의하여 발생한 거래에 대하여는 타행환공동망시행세칙과 전자금융공동망업무시행세칙과는 무관하게 오류정정출금 또는 취소거래가 가능한 것으로 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 피고가 원고 예금계좌에 위 돈을 이체하였다가 이를 취소한 행위가 타행환공동망시행세칙, 전자금융공동망업무시행세칙 등에 위반되었다거나 피고가 어떤 잘못을 하였다고 볼 수는 없다.  또한, 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고가 2008. 4. 10. 집행법원으로부터 이 사건 강제집행정지결정에 따른 변제금지의 통지를 정식으로 받기 전이라고 하더라도, 이미 이 사건 강제집행정지결정이 있었고, 피고가 2008. 4. 2. 소외 회사의 결정문 제시로 인해 이러한 사실을 알고 원고에 대한 추심금의 지급을 보류한 이상, 피고에게 이 사건 경정결정을 송달받은 후 원고에게 추심금을 지급하지 않은 데에 대한 어떤 잘못이 있다고 볼 수도 없다.   따라서 피고가 불법행위를 하였음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 볼 것 없이 받아들일 수 없다. (나) 채무불이행 성부 살피건대, 피고가 이 사건 추심명령 후 원고의 예금계좌로 180,690,457원을 이체하였다가 그 이체를 취소하였고, 그 후 원고가 이 사건 경정결정을 받았음에도 피고는 이 사건 강제집행정지결정을 이유로 추심금 지급을 유보하고 있다고 할 것이나, 그에 대해 피고의 잘못이 없다는 점은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 잘못이 있음을 전제로 채무불이행을 원인으로 한 원고의 위 주장 또한 더 나아가 볼 것 없이 받아들일 수 없다.  (2) 예비적 청구에 대한 판단 피고가 2009. 3. 24. 원고의 나머지 추심금 전액 196,722,893원을 공탁한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이로써 피고는 추심금 지급의무를 면했다 할 것이다.  원고는, 피고의 공탁일 전까지 발생한 지연손해금이 공탁되지 않았으므로 피고는 면책되지 않았다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 추심명령이 장래에 입금되는 예금채권에 대해서도 효력이 미치는지에 대해 다툼이 있어 그 지급을 유보하고 있었고, 그 후 이 사건 경정결정 후에는 이 사건 강제집행정지결정에 의하여 정당하게 추심금을 지급하지 않고 있었으므로 피고의 잘못으로 추심금 지급이 지체되었다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.  따라서 피고에게 추심금 지급의무가 있음을 전제로 한 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김명수(재판장) 김병철 강성수

 

대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정 [부동산강제경매결정에대한즉시항고][공2011하,2568] 【판시사항】 [1] 집행취소서류의 제출에 의하여 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복 방법  (=집행에 관한 이의)  [2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 채권자의 불복을 집행에 관한 이의신청으로 보지 않고 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  [3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정 내지 화해가 성립한 경우, 위 판결의 실효 범위  【결정요지】 [1] 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 한다.  [2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결 정본에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하므로, 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이를 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아 기록을 다시 집행법원에 송부하여 신청의 당부를 판단하도록 하였어야 하는데도, 채권자의 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  [3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 [2] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 [3] 민사소송법 제215조 제1항, 제220조, 민사조정법 제29조, 제30조  【참조판례】 [3] 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결(공1992, 2739) 【전 문】 【재항고인】 ○○○○○아파트입주자대표회의 【원심결정】 서울서부지법 2011. 7. 13.자 2010라240 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 사건을 서울서부지방법원으로 이송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이다 .  2. 기록에 의하면, 재항고인은 채무자를 상대로 서울남부지방법원 2006가합12511호로 하자보수보증금 청구소송을 제기하여 2008. 4. 25. ‘채무자는 재항고인에게 258,891,023원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받은 사실, 재항고인은 이 사건 판결 정본에 기하여 청구금액을 ‘85,377,446원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈’으로 하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 서울서부지방법원 2008타경13520호로 부동산강제경매 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 9. 1. 강제경매개시결정을 한 사실, 한편 재항고인은 이 사건 판결에 불복하여 서울고등법원 2008나50174호로 항소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 11. 13. ‘채무자는 재항고인에게 302,035,211원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고 그 결정은 그 무렵 확정된 사실, 채무자는 2010. 9. 2. 제1심법원에 위 조정에 갈음하는 결정 정본을 제출하였고, 제1심법원 사법보좌관은 2010. 9. 3. 위 조정에 갈음하는 결정이 확정됨에 따라 이 사건 판결은 그 효력을 잃었다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 한 사실, 이에 재항고인이 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2010. 11. 5. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부하였고, 원심법원은 집행취소서류의 제출에 의한 집행취소의 경우에는 즉시항고가 허용되지 않는다는 이유로 항고각하결정을 한 사실을 알 수 있다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하는 것이고, 따라서 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이는 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 집행법원인 서울서부지방법원 단독판사가 이 사건 불복을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 것은 잘못이라 할 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 이 사건 기록을 다시 집행법원에 송부하여 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 위 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  한편 원심은 항소심에서 조정이나 화해가 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 비록 그 조항에 제1심판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 제1심판결은 전부 그 효력을 상실하므로, 가집행선고부 판결에 대한 항소심의 조정에 갈음하는 결정 정본은 민사집행법 제49조 제5호에 규정된 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 조서’에 해당한다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정이 정당하다는 취지의 부가적인 판단을 하고 있다.  그러나 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 그 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 그 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결 참조). 그런데 이 사건은 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받은 후 항소심에서 제1심 인용금액보다 증액된 금액으로 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우이므로 조정에 갈음하는 결정에 의해 실효될 제1심판결 및 가집행선고 부분은 없다고 보아야 하고, 결국 이 사건에서 항소심에서 이루어진 조정에 갈음하는 결정 정본의 제출은 민사집행법 제50조 제1항, 제49조 제5호 소정의 집행취소사유에 해당한다고 할 수 없음을 지적해두기로 한다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 관할권이 있는 집행법원인 서울서부지방법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영 *****************************************************************      서울서부지방법원 2011. 7. 13.자 2010라240 결정 [부동산강제경매결정에대한즉시항고][미간행] 【전 문】 【채권자, 항고인】 백운한비치아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김학모) 【채무자 겸 소유자, 상대방】 백운건설 주식회사 【제1심결정】 서울서부지방법원 2010. 11. 5.자 2008타경13520 결정 【주 문】 이 사건 항고를 각하한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 채권자는 채무자 등을 상대로 서울남부지방법원 2006가합12511호로 하자보수보증금 청구소송을 제기하여 2008. 4. 25. ‘채무자는 채권자에게 258,891,023원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받았다.  나. 채권자는 이 사건 판결 정본에 기하여 청구금액을 ‘85,377,446원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈’으로 하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 이 법원 2008타경13520호로 부동산강제경매 신청을 하였고, 이 법원은 2008. 9. 1. 이를 받아들여 부동산강제경매 개시결정을 하였다.  다. 한편 채권자는 이 사건 판결에 불복하여 서울고등법원 2008나50174호로 항소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 11. 13. ‘채무자는 채권자에게 302,035,211원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급한다’ 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고, 그 결정은 그 무렵 확정되었다.  라. 채무자는 2010. 9. 2. 제1심 법원에 위 조정에 갈음하는 결정 정본을 제출하였고, 제1심 법원 사법보좌관은 2010. 9. 3. 위 조정에 갈음하는 결정이 확정됨에 따라 이 사건 판결은 그 효력을 잃었다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 하였다. 이에 채권자가 즉시항고를 제기하자 제1심 법원은 2010. 11. 5. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 이 사건 제1심 결정을 하였다.  2. 채권자의 주장 이 사건 강제경매절차는 이 사건 판결을 집행권원으로 하는데, 제1심 법원은 이 사건 판결의 항소심에서 강제조정이 이루어졌다는 이유로 민사집행법 제49조 제5호, 제50조에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소하였다. 그러나 민사집행법 제49조 제5호에서 집행할 판결이 효력을 잃었다는 것은 집행할 판결이 효력을 잃고 나아가 집행할 판결상의 청구권이 존재하지 않는 경우를 의미한다고 할 것인데, 항소심에서 강제조정이 성립된 경우에는 집행할 판결상의 청구권이 존재하지 않는 경우로 볼 수 없어 민사집행법 제49조 제5호의 적용이 없다. 또한 항소심에서 강제조정이 되었다 하더라도 제1심 가집행선고부 판결의 효력이 상실하는 것은 아니므로, 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 결정은 취소되어야 한다.  3. 판 단 집행처분을 취소하는 재판은 원칙적으로 확정되어야 효력이 발생하고 이에 대하여는 즉시항고가 허용되나( 민사집행법 제17조 제1항, 제2항), 민사집행법 제49조 제1호· 제3호· 제5호 및 제6호의 집행취소서류의 제출에 의한 취소의 경우에는 재판이 고지되면 곧바로 효력이 발생하고 즉시항고도 허용되지 아니하고( 민사집행법 제50조 제1항, 제2항), 항소심에서 조정이나 화해가 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 비록 그 조항에 제1심 판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 제1심 판결은 전부 그 효력을 상실하므로, 가집행선고부 판결에 대한 항소심의 조정에 갈음하는 결정 정본은 민사집행법 제49조 제5호에 규정된 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 조서’에 해당한다 할 것이다.  제1심 법원이 이 사건 판결의 항소심에서의 조정에 갈음하는 결정 정본이 제출되었음을 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 채권자의 제1심 결정이 위법하다는 주장은 이유 없을 뿐만 아니라 채권자는 제1심 결정에 대하여 즉시항고로는 불복할 수 없다 할 것이다.  4. 결 론 그렇다면 이 사건 항고는 항고할 수 없는 재판에 대한 항고로서 부적법하므로, 이 사건 항고를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  판사   조원철(재판장) 양상윤 한지연

 

대법원 2011. 4. 20.자 2011마3 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 내려진 압류 및 전부명령이 즉시항고 제기로 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에게 개인회생절차가 개시된 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치 및 재항고심 계속 중 채무자가 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제593조 제1항에서 정한 중지명령을 받은 경우, 재항고법원이 채권압류 및 전부명령 청구채권이 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 등을 심리하게 하기 위해 원심재판을 파기환송할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 제1심법원의 채권압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고를 제기하였다가 원심법원에서 항고기각을 당한 채무자가 항고기각에 대하여 재항고를 제기한 상태에서 개인회생사건에 관하여 채권압류 및 전부명령 절차를 중지하는 결정을 받은 사안에서, 재항고법원이 채권압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령 신청을 기각할 것인지 판단하기 위해서는 그에 앞서 채권압류 및 전부명령 청구채권이 재항고인에 대한 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 등에 대한 심리가 필요하다는 이유로 원심결정을 파기환송한 사례  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제589조 제1항 제1호, 제593조 제1항, 제600조 제1항, 제615조 제3항, 민사집행법 제229조 제7항, 제8항 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제589조 제1항 제1호, 제593조 제1항, 제600조 제1항, 제615조 제3항, 민사집행법 제229조 제7항, 제8항  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정(공1999하, 2160) 대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정(공2008상, 280) 대법원 2009. 9. 24.자 2009마1300 결정(공2009하, 1961) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2010. 12. 6.자 2010라1124 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 이에 대한 즉시항고가 제기되어 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다( 대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정 참조). 그리고 채무자는 채권압류 및 전부명령 확정 전까지 「민사집행법」제49조 제2호의 서류를 제출할 수 있으므로 ( 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정 참조), 재항고심 계속 중 채무자가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제593조 제1항 소정의 중지명령을 받은 경우, 재항고법원으로서는 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등을 심리하게 하기 위하여 원심재판을 파기환송할 수 있다고 봄이 상당하다 .  기록에 의하면, 채권자는 재항고인에 대한 집행력 있는 약속어음 공정증서 정본에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타채3271호로 이 사건 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 제1심법원의 사법보좌관은 2010. 10. 6. 위 신청을 인용하였는데, 채무자가 위 결정에 대하여 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2010. 11. 18. 위 사법보좌관의 처분을 인가하였고, 원심은 2010. 12. 6. 재항고인의 항고를 기각한 사실, 재항고인은 위 항고기각 결정에 대하여 재항고를 제기하는 한편 2010. 12. 14. 수원지방법원 2010개회45204호 개인회생 사건에 관하여 이 사건 채권압류 및 전부명령 절차를 중지하는 결정을 받은 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 사실관계에서 법원이 이 사건 채권압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각할 것인지 여부를 판단하기 위해서는 그에 앞서 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 재항고인에 대한 위 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등에 대한 심리가 필요하다고 인정된다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

 

대법원 2011. 2. 21.자 2010그220 결정 [권리행사최고및담보취소][미간행] 【판시사항】 [1] 권리행사최고 및 담보취소 신청을 기각하는 결정에 대하여 불복하는 방법 (=통상항고)  [2] 가집행선고 있는 판결에 따른 강제집행 정지를 위하여 제공한 담보에 의해 본안소송의 소송비용청구권이 담보되는지 여부(소극)  [3] 가집행선고 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 뒤 그 판결에 기한 강제집행 정지를 위하여 담보를 제공한 자가 항소기각으로 제1심판결이 확정된 후 담보권리자를 상대로 권리행사최고 및 담보취소 신청을 하자, 담보권리자가 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청의 접수증명서를 제출한 사안에서, 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청은 담보권리자로서 적법한 권리행사로 볼 수 없음에도 이를 적법한 권리행사로 보아 담보제공자의 담보취소신청을 기각한 원심결정에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사소송법 제125조, 제439조 [2] 민사소송법 제213조, 제500조, 제501조, 민사집행법 제24조, 제49조 제3호 [3] 민사소송법 제213조, 제500조, 제501조, 민사집행법 제24조, 제49조 제3호  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 10. 13.자 2006마755 결정 [2] 대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정(공1988, 824) 대법원 1992. 1. 31.자 91마718 결정(공1992, 1266) 대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정(공2000상, 361) 【전 문】 【신청인, 특별항고인】 신청인 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 창원지법 2010. 9. 2.자 2010카담1074 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 민사소송법 제125조 제4항에 의하여 즉시항고의 대상으로 되는 재판은 같은 조 제1항, 제2항에 따른 담보취소결정에 한하는 것이고, 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 하여야 한다는 규정이 없으므로 민사소송법 제439조에 의하여 통상항고로 불복할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 10. 13.자 2006마755 결정 참조).  이 사건은 비록 특별항고사건으로 접수되었으나 담보제공자의 담보취소신청을 기각한 원심의 결정에 대한 불복이므로, 이를 재항고사건으로 보고 판단하기로 한다.  2. 재항고이유를 살펴본다. 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행 정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행 정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것으로서( 대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정 등 참조), 본안소송의 소송비용청구권은 그에 의하여 담보되지 아니한다 ( 대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정 등 참조).  기록에 의하면, 재항고인이 창원지방법원 진주지원 2009가단4707호 대여금 사건의 가집행선고 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 뒤 그 판결에 기한 강제집행의 정지를 위하여 담보로 1,600만 원을 공탁하였는데, 재항고인의 항소가 기각되고 그 무렵 위 제1심판결이 확정된 사실, 그 뒤 재항고인이 담보권리자인 피신청인을 상대로 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 함에 따라 원심이 피신청인에게 담보권리자로서의 권리를 행사할 것을 최고하자, 피신청인은 위 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청을 하고 그 접수증명서를 제출한 사실을 알 수 있다.  원심은 피신청인이 이로써 담보권리자로서의 적법한 권리를 행사한 것으로 판단하여 재항고인의 이 사건 담보취소신청을 기각하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면 피신청인의 위와 같은 본안소송에 대한 소송비용액확정결정 신청은 담보권리자로서의 적법한 권리행사로 볼 수 없다고 할 것이므로, 원심결정에는 강제집행 정지를 위한 담보에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

 

대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정 [채권압류및추심명령][미간행] 【판시사항】 강제집행정지결정에 의한 집행정지의 효력발생 요건 【참조조문】 민사집행법 제49조 제2호 【참조판례】 대법원 1966. 8. 12.자 65마1059 결정(집14-2, 민252) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 【채 무 자】 채무자 【원심결정】 서울중앙지법 2009. 10. 13.자 2009라528 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 재항고인이 2009. 5. 21. 채무자에 대한 서울서부지방법원 2008머1850호 집행력 있는 조정조서 정본(이하 ‘이 사건 조정조서 정본’이라고 한다)에 기하여 채무자의 제3채무자 주식회사 국민은행에 대한 350만 원의 예금채권에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령의 신청을 하자, 사법보좌관은 2009. 6. 3. 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라고 한다)을 한 사실, 채무자는 2009. 6. 10.에 이 사건 조정조서 정본에 기한 강제집행은 서울중앙지방법원 2009가단189679호 청구이의사건의 판결 선고시까지 정지한다는 내용의 2009. 5. 29.자 강제집행정지결정을 사법보좌관에게 제출한 사실, 그러자 사법보좌관은 2009. 6. 12. 이 사건 채권압류 및 추심명령을 취소하는 결정을 한 사실, 재항고인이 2009. 6. 15. 이에 대하여 이의신청을 하자 제1심 단독판사는 2009. 7. 3. 사법보좌관의 위 채권압류 및 추심명령 취소결정을 인가한 사실이 소명된다.  2. 원심은 이 사건 채권압류 및 추심명령의 집행권원인 이 사건 조정조서 정본은 2009. 5. 29.자로 그에 기한 강제집행이 정지되었기 때문에 사법보좌관이 2009. 6. 3.에 이 사건 채권압류 및 추심명령을 할 당시에는 유효한 집행권원이 아니었다는 이유로 제1심결정을 그대로 유지하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 결정은 수긍하기 어렵다. 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정취지에 비추어 명백하고 ( 구 민사소송법 제510조에 관한 대법원 1966. 8. 12.자 65마1059 결정 등 참조), 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없다.  따라서 이 사건에서 채무자가 2009. 5. 29.자로 강제집행정지결정을 받았다고 하더라도 이를 집행법원에 제출하지 아니한 사이에 이 사건 채권압류 및 추심명령이 내려졌으므로 그 명령은 유효하고, 다만 위 강제집행정지결정이 사법보좌관에게 제출된 2009. 6. 10. 이후에는 장래에 대하여 이 사건 조정조서 정본에 기한 강제집행이 정지되어 추심금지의 결정 등 그때그때의 상황에 적합한 조치가 취하여질 수 있는 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 강제집행정지결정이 내려졌으나 그것이 집행법원에 제출되지 아니한 사이에 내려진 이 사건 채권압류 및 추심명령이 위법하여 취소되어야 한다고 판단하고 말았으니, 원심결정에는 강제집행정지결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고취지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

 

대법원 2009. 3. 12.자 2008마1855 결정 [부동산강제경매][미간행] 【판시사항】 [1] 강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본이 제출된 경우, 매각허가에 대한 이의신청사유에 해당하는지 여부  (적극) 및 그 경우 매각불허가 결정에 관하여 집행법원의 재량이 허용되는지 여부 (소극)  [2] 강제경매절차의 제1회 매각기일에서 최고가매수신고가 있었으나 매각결정기일 전에 채무자가 집행법원에 강제집행정지결정 정본을 제출한 사안에서, 집행법원이 매각불허가결정을 할 것이 아니라 매각허가 여부의 결정 자체를 미루는 데에 그쳐야 한다고 판단한 원심결정을 파기한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제49조 제1호, 제121조 제1호, 제120조 제2항, 제123조 [2] 민사집행법 제49조 제1호, 제121조 제1호, 제120조 제2항, 제123조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 인천지법 2008. 11. 6.자 2008라344 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 기록에 의하면, 집행법원이 2008. 3. 5. 채권자 남인홍의 신청에 의하여 인천지방법원 2007가합9005호 집행력 있는 판결 정본에 기하여 채무자인 재항고인 소유의 인천 중구 운북동 (지번, 지목 및 면적 생략)에 대하여 강제경매개시결정을 한 사실, 위 경매절차의 제1회 매각기일(2008. 6. 30.)에서 신청외인이 최고가로 매수신고하였으나 재항고인이 2008. 7. 4. 집행법원에 ‘채권자와 채무자 사이의 강제집행은 서울고등법원 2008나50440 사건의 판결선고시까지 이를 정지한다’는 내용의 강제집행정지결정 정본( 서울고등법원 2008카기1004호)을 제출한 사실, 이에 집행법원의 사법보좌관은 지정된 매각결정기일인 2008. 7. 7. 신청외인에 대한 매각을 불허하는 결정을 하였고, 집행법원이 2008. 7. 17. 이를 인가한 사실, 이에 신청외인이 항고하였는데, 원심은 위와 같은 경우, 집행법원으로서는 위 서류가 제출된 시점을 기준으로 이후의 경매절차를 중지하고 예정된 매각결정기일을 변경하여 추정하되, 다만 최고가매수신고인이 집행법원에 그 지위를 벗어날 의사를 명백히 한 경우에 한하여 매각결정기일을 열어 매각을 불허함이 타당하다고 판단하여, 위 항고를 받아들이고 사법보좌관의 매각불허가 결정을 인가한 집행법원의 결정을 취소하였다.  그러나, 원심의 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 강제집행절차에서는 여러 이해관계가 대립·교차하는 것이어서 이해관계인의 법률관계를 조속히 확정하고 절차의 진행이 예측 가능하도록 할 필요가 있다고 할 것이므로 강제집행절차에 관한 민사집행법령의 규정은 가급적 엄격하게 해석하고 준수하는 것이 바람직하다. 민사집행법 제49조 제1호 소정의 ‘강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’이 제출된 경우는 민사집행법 제121조 제1호의 ‘집행을 계속 진행할 수 없을 때’에 해당하여 매각허가에 대한 이의신청사유에 해당하고, 이러한 사유는 매각허가가 있을 때까지 신청하여야 하며( 민사집행법 제120조 제2항), 이러한 사유가 있는 경우 집행법원은 직권 또는 당사자의 이의신청에 의해 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 하고( 민사집행법 제123조), 여기에 집행법원의 재량이 허용될 여지는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 경우 집행법원으로서는 최고가매수신고인이 집행법원에 그 지위를 벗어날 의사를 명백히 하지 않는 한 매각불허가결정을 할 것이 아니라 매각허가 여부의 결정 자체를 미루는 데에 그쳐야 한다고 판단한 데에는 매각불허가사유 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 재항고 이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

 

대법원 2008. 11. 13.자 2008마1140 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 [1] 전부명령이 있은 후 채무자가 민사집행법 제49조 제2호의 서류를 제출한 경우, 항고법원이 취할 조치  [2] 집행법원이 집행장애사유에 대하여 취해야 할 조치  【참조조문】 [1] 민사집행법 제49조 제2호, 제229조 제8항 [2] 민사집행법 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정(공1999하, 2160) 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정(공2004하, 1507) [2] 대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정(공2000하, 2373) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 주식회사 【원심결정】 수원지방법원 2008. 7. 14.자 2008라275 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 전부명령이 있은 뒤에 채무자가 민사집행법 제49조 제2호의 서류를 제출한 경우 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 같은 법 제229조 제8항에 의하여 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다 ( 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정, 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정 등 참조). 한편 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다( 대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정 등 참조)  기록에 의하면, 채권자는 2008. 4. 23. 수원지방법원에 재항고인이 발행한 집행력있는 약속어음 공정증서 정본에 기하여 재항고인의 제3채무자들에 대한 물품대금 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하였고, 위 신청에 따라 2008. 4. 25. 같은 법원 2008타채6383호로 채권압류 및 전부명령이 발령된 사실, 재항고인은 2008. 5. 15. 사법보좌관의 위 처분에 대하여 즉시항고를 한 후 2008. 5. 23. 원심에 ‘위 약속어음 공정증서에 의한 강제집행을 수원지방법원 2008가단48083호 사건의 판결 선고시까지 이를 정지한다’는 내용의 수원지방법원 2008. 5. 21.자 2008카기1275 강제집행정지결정의 사본을 제출한 사실이 소명되는바, 비록 재항고인이 위와 같은 집행정지사유가 있다는 것을 즉시항고사유로 삼지 아니하였다고 하더라도 이 사건 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 약속어음 공정증서에 의한 강제집행의 일시정지를 명한 결정 정본은 민사집행법 제49조 제2호 소정의 집행정지서류에 해당하는 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 재항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후 민사집행법 제229조 제8항에 의하여 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 채권압류 및 전부명령을 그대로 유지하고만 원심결정에는 전부명령에 대한 항고심에서 강제집행정지서류가 제출된 경우에 항고법원이 취할 조치에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유가 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

 

대법원 2008. 10. 9.자 2006마914 결정 [물상대위에의한채권압류및전부명령][공2009상,367] 【판시사항】 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 또는 재항고심에서 그 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 제출된 경우, 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 하는지 여부 (적극)  【결정요지】 별도의 집행권원 없이 민사집행법 제273조 제1항에서 정한 저당권 증빙서류의 제출로써 저당물에 갈음하는 채권의 압류 및 전부명령을 발령받는 저당권에 기한 물상대위권의 행사절차는, 저당권의 실행과 마찬가지로 채권 및 기타 재산권에 대한 강제집행에 준하여 절차가 진행되는 관계로 민사집행법 제49조 제1호, 제50조의 규정이 준용될 뿐만 아니라 민사집행법 제266조 제1항 제3호, 제2항에서 정한 담보권실행절차 취소규정의 적용도 받게 되므로, 그 실질에 있어서 위 각 규정에서 정한 취소서류에 준하는, 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심 계류중 제출된 경우에는 그 항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항, 제266조 제1항 제3호, 제2항, 제273조, 제275조, 민법 제342조, 제370조 【참조판례】 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정(공2004하, 1507) 대법원 2005. 10. 27.자 2005마231 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 광주지법 2006. 7. 27.자 2006라50 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 채권압류 및 전부명령신청을 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류에 해당하므로, 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심에서 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 판결의 정본이 제출된 경우에는 그 항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 하는데( 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정, 대법원 2005. 10. 27.자 2005마231 결정 등 참조), 별도의 집행권원 없이 민사집행법 제273조 제1항에서 정한 저당권 증빙서류의 제출로써 저당물에 갈음하는 채권의 압류 및 전부명령을 발령받는 저당권에 기한 물상대위권의 행사절차는 저당권의 실행과 마찬가지로 채권 및 기타 재산권에 대한 강제집행에 준하여 절차가 진행되는 관계로( 민사집행법 제273조, 제275조, 민법 제342조, 제370조) 민사집행법 제49조 제1호, 제50조의 규정이 준용될 뿐만 아니라 민사집행법 제266조 제1항 제3호, 제2항에서 정한 담보권실행절차 취소규정의 적용도 받게 될 것이므로, 그 실질에 있어서 위 각 규정에서 정한 취소서류에 준하는 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결의 정본이 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심 계류중 제출된 경우에도 마찬가지로 처리하여야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 각 부동산의 근저당권자이던 채권자가 위 각 부동산의 수용보상금채권에 대한 물상대위권의 행사로서 2006. 1. 20. 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받은 사실, 재항고인은 위 근저당채무가 변제로 소멸되었다는 이유를 들어 채권자를 상대로 청구이의 및 근저당채무부존재확인청구의 소를 제기하는 한편 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대해서도 즉시항고 및 재항고를 통하여 다투어 오다가 대법원의 재항고심에 이르러 위 근저당채무부존재확인의 확정판결을 받아 그 정본을 제출한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 인정 사실에 따르면 이 사건 채권압류 및 전부명령은 취소되어야 할 것이므로, 이 사건 채권압류 및 전부명령을 그대로 유지한 원심결정은 결국 위법하게 되었다고 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 채권압류 및 전부명령(제1심결정)을 취소하며, 위 압류 및 전부명령신청을 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안 **************************************************************         광주지방법원 2006. 7. 27.자 2006라50 결정 [물상대위에의한채권압류및전부명령][미간행] 【전 문】 【항 고 인】 항고인 【제1심결정】 광주지방법원 순천지원 2006. 1. 20. 자 2006타채92 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 기록에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 한국보증보험 주식회사는 1996. 10. 23. 광주지방법원 순천지원 96카단2493으로 항고인 소유의 순천시 덕암동 (지번 1 생략) 대 5㎡, 같은 동 (지번 2 생략) 대 78㎡ 및 같은 동 (지번 3 생략)지상 목조 스레이트지붕 단층 주택 25.7㎡(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 가압류결정을 받은 후 같은 달 24. 가압류등기를 마쳤고, 소외 1은 1996. 10. 25. 같은 법원 96카단6160으로 이 사건 각 토지에 관하여 가압류결정을 받은 후 같은 달 26. 가압류등기를 마쳤으며, 대한보증보험 주식회사는 1997. 5. 31. 같은 법원 97카단3344로 이 사건 각 토지 중 위 덕암동 (지번 2 생략) 대 78㎡에 관하여 가압류결정을 받은후 같은 날 가압류등기를 마쳤다.  나. 소외 2는 1995. 3. 22. 이 사건 각 토지에 관하여 채권최고액을 16,000,000원, 채무자를 항고인으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 이 사건 각 토지가 사업시행자 순천시장이 시행하는 순천시 주거환경개선사업인 구암A지구 주거환경개선사업 도로개설공사에 편입됨에 따라 전라남도지방토지수용위원회는 2005. 12. 29. 순천시장이 이 사건 각 토지 및 지장물 등을 보상금 합계 42,240,400원에 수용한다는 내용의 수용재결을 하였다.  라. 소외 2는 2006. 1. 20. 위 순천지원 2006타채92로 청구금액 16,000,000원으로 하여 항고인이 순천시에 대하여 가지는 이 사건 각 부동산 및 지장물 등 수용보상금채권에 관하여 위 근저당권에 기하 물상대위권에 의한 채권압류 및 전부명령을 받았다.  2. 항고이유의 요지 및 판단 가. 항고인은, 이 사건 각 부동산에 위 각 가압류등기가 되어 있으므로 제1심 결정은 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효라고 주장한다.  나. 살피건대, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제1항에 의하면, 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸하는 것인바, 수용되는 부동산에 대하여 가압류가 집행되어 있더라도 수용으로 사업시행자가 그 소유권을 원시취득하게 됨에 따라 그 부동산 가압류의 효력은 소멸하는 것이고, 이 경우에 그 부동산 가압류가 수용보상금채권에 당연히 전이되어 그 효력이 마치게 된다고는 할 수 없는바 대법원 2000. 7. 4. 선고 98다62961 판결 참조), 이 사건 각 부동산에 관한 가압류등기가 존재한다는 사실만으로 이를 위 수용보상금채권에 관한 전부명령의 무효 사유인 압류의 경합이 있는 경우라고 볼 수 없으므로, 항고인의 위 주장은 이유 없다(한편, 항고인은 피압류채권 전액을 1997. 12. 22.자로 모두 변제하였으므로 민사집행법 제229조 제8항에 의하여 항고에 관한 재판을 정지하여야 한다고 주장한다. 그런데, 민사집행법 제229조 제8항에 의하면 전부명령이 있은 뒤에 같은 법 제49조 제2호에 정한 집행정지결정의 정본 또는 법 제49조 제4호에 정한 변제나 기한유예증서를 제출한 것을 이유로 전부명령에 대한 즉시항고가 제기된 경우에는 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 한다고 규정하고 있고, 항고인이 주장하는 사유는 전부명령이 있기 전의 사유이므로 항고재판의 정지사유에 해당하지도 아니한다).  3. 결론 그렇다면, 항고인의 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 판사   김재영(재판장) 박재현 모성준

 

대법원 2008. 9. 3.자 2008마892 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 [1] 강제집행의 요건에 흠결이 있는 경우 집행법원이 취하여야 할 조치   [2] 항소심법원이 채무자의 공탁금을 담보로 가집행의 선고가 있는 제1심판결에 따른 강제집행을 항소심판결 선고시까지 정지하는 결정을 하였다면, 그 후 채권자의 신청에 따라 이루어진 공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령은 유효한 집행권원에 의한 것이 아니므로 집행법원은 이를 취소하고 그 신청을 기각하여야 한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제17조, 제24조, 제49조, 제56조 [2] 민사집행법 제17조, 제24조, 제49조, 제56조, 제223조, 제229조, 제231조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정(공2000하, 2373) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 전주지법 2008. 5. 28.자 2007라76 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 강제집행의 요건에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 그러한 요건이 흠결되었음에도 이를 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다( 대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 참조).  이 사건 기록에 의하면, 채권자 상대방이 재항고인을 상대로 제기한 전주지방법원 군산지원 2005가단11195 보증금 등 사건의 제1심판결이 2007. 5. 16. 선고되었고, 재항고인의 항소에 따라 광주고등법원 전주부 2007나1871호로 항소심이 계속된 사실, 상대방이 가집행의 선고가 있는 위 제1심판결에 기하여 재항고인의 부동산에 대한 강제경매신청을 하자 재항고인은 같은 지원 2007년금제926호로 현금 25,000,000원을 공탁하면서 광주고등법원 전주부에 위 제1심판결정본에 의한 강제집행을 정지해 달라고 신청한 사실, 광주고등법원 전주부는 2007. 6. 25. 위 공탁금을 담보로 위 제1심판결정본에 의한 강제집행을 항소심 판결 선고시까지 정지하는 결정을 한 사실, 위와 같이 위 제1심판결정본에 기한 강제집행이 일시적으로나마 정지되었음에도 불구하고 상대방은 2007. 7. 2. 같은 지원에 위 제1심판결정본에 의하여 재항고인이 대한민국에 대하여 가지는 위 25,000,000원의 공탁금회수청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하였고, 위 신청에 따라 2007. 7. 3. 같은 지원 2007타채1722호로 사법보좌관의 채권압류 및 전부명령이 발령된 사실, 재항고인은 2007. 7. 26. 즉시항고장이라는 제목으로 사법보좌관의 위 처분에 대하여 이의신청을 하면서 위 강제집행정지결정사본을 제출한 사실, 위 이의신청에 대하여 같은 지원은 재항고인이 주장하는 이의사유가 강제집행절차의 정지사유에 해당될 뿐이고, 달리 사법보좌관의 처분에 사실오인이나 법령 위반의 점이 없다는 이유로 위 사법보좌관의 처분을 인가한 사실, 재항고인이 위 인가결정에 대하여 항고하였으나 원심법원은 항고를 기각한 사실이 인정된다.  위 법리에 비추어 이 사건을 보면, 이 사건 채권압류 및 전부명령의 집행권원인 가집행선고가 있는 위 제1심판결정본은 강제집행이 정지되어 있었기 때문에 이 사건 채권압류 및 전부명령 신청 당시에는 유효한 집행권원이 아니었으므로, 재항고인이 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청과 동시에 그 강제집행결정사본을 제출하였다면, 집행법원으로서는 재항고인의 이의신청을 받아들여 사법보좌관의 채권압류 및 전부명령 결정을 취소하고 채권압류 및 전부명령 신청을 기각하였어야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심은 집행채권이 실제로 존재하지 않는다는 주장은 채권압류 및 전부명령에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없고, 채권압류 및 전부명령이 발령된 이후에 그 집행권원에 대하여 강제집행정지결정이 있었다는 사유 역시 적법한 항고이유가 될 수 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 여기에는 채권압류 및 전부명령 등 강제집행의 요건에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

 

대구지법 2007. 3. 29. 선고 2005가합15813 판결 [대여금] 확정[각공2007.6.10.(46),1148] 【판시사항】 [1] 채권자가 특정 연대보증인과 사이에 채무불이행에 따른 강제집행을 채무자들이 담보 제공하는 부동산에 한정하기로 약정한 사안에서, 채권자는 위 연대보증인의 일반재산에 대하여는 강제집행할 수 없다고 본 사례  [2] 부동문자로 인쇄되어 있는 근저당설정계약서의 해석 방법  [3] 급부소송에서 채무자가 급부청구권에 관하여 부집행의 합의를 주장하고 법원이 이를 인정할 경우, 판결 주문에서 이에 관한 선고를 할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 채권자가 특정 연대보증인과 채무불이행에 따른 강제집행을 채무자들이 담보 제공하는 부동산에 한정하기로 약정한 사안에서, 채권자는 위 연대보증인의 일반재산에 대하여는 강제집행할 수 없다고 본 사례.  [2] 근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로, 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 한다.  [3] 급부소송의 소송물은 직접적으로는 급부청구권의 존재 및 그 범위이지만, 급부소송에서 채무자가 급부청구권에 관하여 부집행의 합의가 있어 채권자는 강제집행을 할 수 없다는 주장을 제기한 경우에는 강제집행의 가부도 소송물에 준하는 것으로서 심판의 대상이 된다고 하여야 하므로, 법원이 부집행의 합의를 인정하여 위 급부청구권에 기초한 강제집행을 할 수 없다고 인정한 때에는 집행단계에서 당사자 간에 분쟁이 생기는 것을 미연에 방지하기 위해 위 급부청구권에 관하여는 강제집행을 할 수 없다는 것을 판결 주문에서 명확히 함이 상당하다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제44조, 제49조 제6호 [2] 민법 제105조 [3] 민사소송법 제208조 【참조판례】 [2] 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다36231 판결(공1998상, 90) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다43882 판결 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 김판묵 외 1인) 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김중수) 【변론종결】 2007. 3. 8. (피고 2에 대하여는 무변론) 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 1, 2는 연대하여 2억 원 및 이에 대하여 2006. 4. 8.부터 다 갚는 날까지 월 5.5%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 피고 3은 피고 1, 2와 연대하여 위 가.항의 돈을 지급하라. 2. 제1의 나.항은 강제집행을 할 수 없다. 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 금전대여 및 근저당권의 설정 다음 사실은 원고와 피고 1, 3 사이에서는 갑 제1호증 내지 제12호증, 을 제1호증 내지 제3호증, 제6호증 내지 제9호증의 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 원고와 피고 2 사이에서는 피고 2가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 본다.  가. 소외 1은 별지 목록 기재 각 토지의 처분권자로서 그 지상에 빌라를 신축하면서 공사대금 마련을 위하여 2004. 7.경부터 피고 3으로부터 합계 1억 1,000만 원을 차용하고 그 담보로 2004. 7. 13. 별지 목록 1, 2, 3 기재 각 토지의 소유권을 피고 3에게 이전하여 주었고, 공사업자인 피고 2에 대한 공사대금채무를 담보하기 위하여 2004. 7. 13. 별지 목록 4, 5, 6 기재 각 토지의 소유권을 피고 2와 사실혼 관계에 있던 피고 1에게 이전하여 주었다.   나. 그 후 소외 1과 피고 2는 추가 공사대금 마련을 위하여 피고 3과 피고 1 명의로 등기된 별지 목록 기재 각 토지를 담보로 돈을 차용하여 빌라공사를 완공한 후 피고 3에 대한 채무를 변제하기로 하였다.  다. 피고 1과 피고 2는 소개업자인 소외 2를 통하여 생활정보지 광고를 보고 찾아온 원고를 소개받아, 2004. 9. 15. 원고로부터 주채무자를 피고 1로 하여 2억 원을 변제기 2005. 3. 15, 이자 월 2.5%, 지연손해금 월 5.5%로 정하여 차용(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다)하였고, 피고 2, 3이 위 채무를 연대보증하였다.   라. 원고는 위 대여금채권을 담보하기 위하여 같은 날 피고 1, 3으로부터 그들 명의의 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 채권자 원고, 채무자 피고들, 채권최고액 2억 6,000만 원으로 하는 공동근저당권을 설정받았다.  마. 그런데 피고 3은 같은 날 특별히 원고로부터 “채무불이행에 따른 강제집행을 채무자들이 담보 제공하는 별지 부동산에 한하며, 만일 위 부동산에 대한 강제경매 결과 채권 부족액이 발생하더라도 채무자 겸 연대보증인인 피고 3의 일반재산에 대하여 법적 조치하지 않을 것을 확약”한다는 내용의 확약서(을 제3호증, 이하 ‘이 사건 확약서’라고 한다)를 작성받았다.  바. 2004. 12. 15.경 제1순위 근저당권자인 중소기업은행의 임의경매신청으로 별지 목록 기재 각 부동산에 대한 경매절차( 대구지방법원 2004타경91243)가 진행되어 2006. 4. 7.경 별지 목록 기재 각 부동산이 경락되었고, 원고는 배당금 중 145,567,838원을 배당받아 이 사건 대여금의 2006. 4. 7.까지의 이자 및 지연손해금인 170,161,290원[= (2억 원 × 2.5% × 6개월) + {2억 원 × 5.5% × (12개월 + 23일/31일)}, 원 미만 버림] 중 일부로 충당하였다.  위 인정 사실에 의하면, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 대여금 2억 원 및 위와 같이 변제 충당되고 남은 지연손해금으로서 원고가 구하는 2006. 4. 8.부터 다 갚는 날까지 월 5.5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  2. 피고의 주장 및 판단 피고 3은 소외 1로부터 매도담보로 제공받아 자신 명의로 등기된 별지 목록 1, 2, 3 기재 각 토지의 가액에 한정하여 이 사건 대여금채무를 연대보증하였거나, 원고와 사이에 이를 제외한 피고 3의 일반재산에 대하여는 강제집행하지 않기로 합의하였다고 주장한다.  먼저, 연대보증채무액을 한정하였는지 살피건대, 이 사건 확약서에는 ‘연대보증’이라고만 기재되어 있을 뿐 그 채무액을 한정하는 문구가 기재되어 있지 않으므로, 연대보증채무액을 한정하였다는 주장은 이유 없다.  다음으로 부집행의 합의의 유무에 관하여 살피건대, 위 인정 사실에 의하면 원고는 피고 3에게 이 사건 확약서를 작성하여 줌으로써 피고 3과 사이에, 원고는 이 사건 대여금채권을 회수하기 위하여 근저당권을 설정받은 별지 목록 기재 각 토지 외에 피고 3의 일반재산에 대하여는 강제집행하지 않기로 약정하였다고 할 것인데, 그 후 별지 목록 기재 각 토지에 대한 임의경매에서 근저당권을 실행하여 자신의 채권 일부를 회수하였으므로, 원고는 이 사건 대여금을 회수하기 위하여 피고 3의 일반재산에 대하여 강제집행을 할 수는 없다 할 것이다.  3. 원고의 주장 및 판단 가. 불합의 주장에 대한 판단 원고는, 이 사건 확약서에는 강제집행할 수 있는 부동산의 범위에 관하여 막연히 “별지 부동산”이라고만 기재되어 있을 뿐 별지 부동산을 특정하는 기재가 전혀 없으므로 이러한 부집행의 합의는 무효라고 주장한다.  살피건대, 위 확약서에 “채무불이행에 따른 강제집행을 채무자들이 담보 제공하는 별지 부동산에 한정”이라고 기재되어 있어 “별지 부동산”의 의미가 이 사건 대여금채권을 담보하기 위해 제공된 부동산임을 알 수 있고, 이 사건 차용증(갑 제1호증)이나 근저당권설정계약서(을 제7호증의 6)에는 이 사건 대여금채권의 담보로 제공된 부동산이 별지 목록 기재 각 토지임이 명시되어 있으므로, 위 확약서에 기재된 “별지 부동산”은 별지 목록 기재 각 토지로 특정되었다고 할 것이니, 위 주장은 이유 없다.  나. 의사표시의 취소 주장에 대한 판단 원고는, 피고 3의 일반재산에 대한 부집행의 합의를 할 의사가 없었음에도 불구하고, 피고 3이 미리 이 사건 확약서를 작성하여 와서는 차용금증서를 확인하는 문서이므로 날인하라고 하여 그 내용도 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인하였다면서, 착오를 이유로 위 부집행의 합의를 2005. 12. 22.자 준비서면의 송달로써 취소한다고 주장하나, 원고가 농업에 종사하여 왔다는 사정만으로는 위 확약서의 의미도 제대로 이해하지 못하였다고 보기 어렵고, 달리 착오에 기한 의사표시임을 인정할만한 증거가 없어 위 주장은 이유 없다.  원고는 별지 목록 기재 각 토지에는 이미 선순위근저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없었고 대여일 당시 이미 선순위근저당권에 대한 이자도 납부하지 않아 곧 임의경매절차가 진행될 상황이었으며, 또한 피고 3이 소외 1에 대한 대여금의 담보로 별지 목록 기재 각 토지의 소유권을 이전받아 있던 중 소외 1로부터 위 각 토지 위에 신축하던 빌라 공사와 관련한 모든 권리의무를 인수하면서 소외 1에 대한 기존 채권 회수 등을 위하여 실상은 주채무자의 지위에서 피고 1 등을 내세워 돈을 차용하면서도, 담보물에 얽힌 복잡한 권리관계나 담보가치를 전혀 설명하지 아니한 채 마치 피고 3이 일상적인 연대보증인으로서 그 소유의 담보가치 있는 부동산을 담보로 제공하였으니 나머지 일반재산에 대하여는 강제집행하지 않도록 합의하는 것처럼 속여 이 사건 확약서를 받았다고 하면서, 피고 3의 기망행위를 이유로 위 부집행의 합의를 2005. 12. 22.자 준비서면의 송달로써 취소한다고 주장한다.  살피건대, 별지 목록 기재 각 토지에 채권최고액 6억 원의 선순위근저당권이 설정되어 있던 사실은 인정되나, 이 사건 대여 당시 피고 3이 빌라공사에 관한 모든 권리의무를 인수하였다거나 사실상 주채무자였음을 인정할만한 증거가 부족하고, 오히려 ① 위 각 토지에 대한 법원감정가는 863,790,000원에 달하였고, 실제 원고가 임의경매절차에서 위 토지들을 8억 원에 매수신고하여 법원의 매각허가결정까지 받은 사실(을 제7호증의 1)에 비추어 보면, 이 사건 대여일 당시 별지 목록 기재 각 토지가 원고의 채권을 담보할 수 없을 정도였다고 볼 수 없는 점, ② 부동산에 선순위근저당권이 설정되어 있는지 여부는 부동산등기부를 통하여 미리 확인할 수 있는 점, ③ 피고 3이 2005. 1. 10.경 소외 1로부터 별지 목록 기재 각 토지 상에 신축하는 빌라공사를 인수하기로 하여 피고 1 명의로 되어 있던 별지 목록 4, 5, 6 기재 각 토지의 소유권까지 이전받은 사실(을 제9호증의 1, 2, 3)은 인정되나, 이는 이 사건 대여일로부터 4개월 정도 지난 후였던 점, ④ 피고 3이 이 사건 대여금 중 3,150만 원을 전달받아 소외 1에 대한 채권을 일부 회수하기는 하였으나 위 회수액은 피고 3의 소외 1에 대한 채권의 28%에 불과한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대여 당시 피고 3이 사실상 주채무자였다고 보기 어려우므로 피고 3이 별지 목록 기재 각 토지의 소유관계나 선순위근저당권의 존재, 대여금의 용도와 관련하여 원고에게 자세한 설명을 하지 않았다고 하더라도 기망행위를 하였다고 할 수 없으니, 결국 위 주장은 이유 없다.  다. 대담보제공 약정에 대한 판단 원고는 가사 이 사건 부집행약정이 유효하다 하더라도, 원고와 피고들과 사이에 체결한 근저당권설정계약서(을 제7호증의 6) 제6조에는 “저당권을 실행한 후에 부족한 채권액이 발생하면 채무자는 즉시 이를 보충변제하여야 한다.”고 기재되어 있어 원고와 피고 3 사이에 이러한 담보물 보충, 변제 약정이 체결되었다고 할 것인바, 이러한 약정에 기하여 별지 목록 기재 각 부동산에 실행하고 남은 잔존 대여금채권을 회수하기 위하여 피고 3의 일반재산에 대하여 강제집행할 수 있다고 주장한다.  살피건대, 근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로, 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 하는바( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다36231 판결, 2004. 2. 13. 선고 2002다43882 판결 등 참조), 이 사건 근저당권설정계약서는 부동문자로 인쇄된 것인 점, 원고는 위 근저당권설정계약서와 별도로 수기로 기재된 이 사건 확약서를 작성한 점, 근저당권설정자의 담보물 보충변제의무를 인정하더라도 그의 일반재산에 대한 부집행의 합의를 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정계약서 제6조에도 불구하고 이 사건 확약서에 기재된 부집행의 합의는 여전히 유효하다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하되, 다만 원고는 피고 3에 대하여는 부집행의 합의로 인하여 강제집행을 할 수 없음을 선언하기로 하여(급부소송의 소송물은 직접적으로는 급부청구권의 존재 및 그 범위이지만 급부소송에서 채무자가 급부청구권에 관하여 부집행의 합의가 있으므로 채권자는 강제집행을 할 수 없다는 주장을 제기한 경우에는 강제집행의 가부도 소송물에 준하는 것으로서 심판의 대상이 된다고 하여야 하므로, 법원이 부집행의 합의를 인정하여 위 급부청구권에 기초한 강제집행을 할 수 없다고 인정한 때에는 집행단계에 있어서 당사자 간에 분쟁을 미연에 방지하기 위해 위 급부청구권에 관하여는 강제집행을 할 수 없다는 것을 판결 주문에서 명확히 함이 상당하다) 주문과 같이 판결한다.  판사   진성철(재판장) 김청미 노현미

 

대법원 2007. 3. 15.자 2006마75 결정 [채권압류및추심명령][미간행] 【판시사항】 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행선고부 판결이 상소심에서 취소된 사실이 적법한 항고이유가 되는지 여부(적극) 【참조조문】 민사집행법 제49조 제1항, 제50조 제1항, 제227조 제4항, 제229조 제6항 【참조판례】 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정(공2004하, 1507) 【전 문】 【채무자, 재항고인】 주식회사 태경테크 【채권자, 상대방】 주식회사 창진화인케미칼 【원심결정】 창원지법 2006. 1. 2.자 2005라131 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 채권압류 및 추심명령의 신청에 관한 재판에 대하여 집행채권이 변제나 시효완성 등에 의하여 소멸되었다거나 존재하지 아니한다는 등의 실체상의 사유는 특별한 사정이 없는 한 적법한 항고이유가 되지 못하지만( 대법원 1994. 11. 10.자 94마1681, 1682 결정, 1998. 8. 31.자 98마1535, 1536 결정 등 참조), 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소 서류에 해당하므로, 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결이 상소심에서 취소되었다는 사실은 적법한 항고이유가 될 수 있다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 채권압류 및 추심명령은 창원지방법원 2000가합8427호 매매대금반환 청구사건의 가집행선고부 판결 정본에 기하여 발령되었는데, 그 후 재항고인의 항소를 받아들여 위 판결을 취소하고 채권자의 청구를 기각한다는 내용의 항소심판결이 선고되었으므로, 이 사건 채권압류 및 추심명령은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 

부산지법 동부지원 2005. 5. 3. 선고 2005고단223 판결 [민사집행법위반] 항소[각공2005.8.10.(24),1350] 【판시사항】 확정된 지급명령의 채무자가 재산명시절차에서 거짓의 재산목록을 제출하였다면, 사후에 그 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 소에서 채무자 승소 판결이 확정되었다고 하더라도, 채무자를 민사집행법위반죄로 처벌할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 채무자가 확정된 지급명령을 집행권원으로 한 재산명시절차에서 거짓의 재산목록을 제출하였다면, 비록 재산명시절차의 개시 전에 위 지급명령에 대하여 청구에 관한 이의의 소를 제기하였고, 재산목록을 제출한 이후에 위 청구에 관한 이의의 소에서 채무자 승소 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자가 민사집행법 제46조 제2항에 정한 잠정처분을 신청하는 등 위 지급명령에 기초한 강제집행을 정지·제한하는 조치를 취하지 아니하였고, 위 청구에 관한 이의의 소의 채무자 승소 판결의 효력도 소급하지 않는다는 이유로, 채무자를 거짓의 재산목록 제출에 의한 민사집행법위반죄로 처벌할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 민사집행법 제68조 제9항 【전 문】 【피고인】 피고인 【검사】 공태구 【변호인】 변호사 정호석 【주문】 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.  【이유】 【범 죄 사 실】 피고인은 2004. 7. 26. 14:00 부산 연제구 거제동 부산지방법원 307호 법정에서, 강윤한에 대한 임대차보증금 2,000만 원의 반환채무와 관련된 위 법원 2004카명2068호 재산명시 사건에서 피고인의 재산목록을 제출할 때, 사실은 국민연금관리공단으로부터 노령연금 명목으로 매월 94,530원을 정기적으로 지급받는 소득이 있고, 재산명시결정이 송달되기 2년 전인 2002. 11. 13. 피고인의 처에게 자신의 부산 동구 수정동 625-33 대지 82㎡를 무상으로 증여한 사실이 있음에도 불구하고, 위 급여현황과 처분현황을 누락하여 이를 신고하지 아니함으로써 거짓의 재산목록을 제출하였다.  【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 강윤한에 대한 경찰진술조서 1. 명시기일조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 민사집행법 제68조 제9항(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인은 재산명시절차에서 거짓의 재산목록을 제출한 것은 사실이지만, 피고인이 청구이의의 소를 제기하여 승소 판결을 받고 그 무렵 그 판결은 확정되어, 재산명시절차를 개시하도록 한 집행권원인 지급명령의 정본에 기한 강제집행은 불허되므로, 결과적으로 피고인은 재산명시를 할 의무가 없기 때문에 이 사건 공소권이 없다고 주장한다.  살피건대, 재산명시절차란 채무자가 일정한 집행권원에 의한 금전채무를 이행하지 아니하는 경우에 법원이 그 채무자로 하여금 강제집행의 대상이 되는 재산관계를 명시한 재산목록을 제출하게 하고 그 재산목록의 진실함을 선서하게 하는 법적 절차인데, 채무자는 재산명시명령을 받은 후 이의신청을 하거나 재산명시기일에 출석하여 재산목록을 제출하고 선서를 하게 된다. 강윤한의 채무자인 피고인은 재산명시명령을 받은 후 채무가 없음을 원인으로 하여 청구이의의 소를 제기하고 집행을 정지하는 잠정처분을 받아 민사집행법 제49조 제2호의 서류로 제출하여 재산명시절차의 속행을 정지시킬 수 있었다.  뿐만 아니라, 청구이의의 소는 형성의 소로서 그 판결이 확정되어야 권리변동의 효력이 장래에 대하여 생기게 되는데, 즉 피고인이 청구이의의 소에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되어야만 피고인의 채무가 소멸하는 것이어서 재산명시절차가 소급하여 무효가 된다고 할 수 없다.  따라서 피고인은 강윤한에 대한 채무가 없다는 이유만으로, 확정된 지급명령에 기한 법원의 재산명시명령에 이의신청을 하지 않은 채 거짓의 재산목록을 제출한 것이므로, 재산명시의무가 없다는 피고인의 주장은 이유 없다.  판사   김신

 

대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정 [채권압류및전부명령][공2004.9.15.(210),1507] 【판시사항】 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심에서 항고인이 그 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치  【결정요지】 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소서류에 해당하는 것이므로, 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심에서 항고인이 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출하였다면 항고심으로서는 항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후, 즉시항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항, 제229조 제6항 【참조판례】 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정(공1999하, 2160) 대법원 2004. 1. 29.자 2003마1492 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 의정부지원 2003. 11. 13.자 2003라172 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 제1심법원이 2003. 8. 1. 주식회사 영진화학의 재항고인에 대한 판시 가집행의 선고가 있는 판결에 기초하여 채권자를 주식회사 영진화학, 채무자를 재항고인, 제3채무자를 대한민국으로 하여, 재항고인의 대한민국에 대한 판시 채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 발한 사실, 판시 가집행의 선고가 있는 판결이 항소심에서 취소된 사실을 인정한 후, 집행법원이 채권압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서는 집행권원의 송달 등 강제집행의 개시요건과 선행하는 압류명령의 존부, 피보전채권의 전부적격 여부 등 채권압류 및 전부명령의 요건을 심리하여 결정하면 되고, 그 집행채권의 소멸 또는 소멸가능성이 있다는 사유는 즉시항고사유가 되지 못한다고 하면서, 이 사건 채권압류 및 전부명령은 판시 가집행의 선고가 있는 판결이 취소됨으로써 무효가 되었다는 재항고인의 주장을 배척하고, 제1심법원의 채권압류 및 전부명령을 유지하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 재항고인이 즉시항고를 제기한 후 원심법원에 판시 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출하였던 사실을 알 수 있는바, 이 사건 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 판시 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소서류에 해당하는 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 재항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후, 즉시항고를 받아들여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 할 것임에도 불구하고 ( 대법원 1999. 8. 27. 자 99마117, 118 결정, 2004. 1. 29. 자 2003마1492 결정 등 참조), 판시와 같은 이유로 재항고인의 주장을 배척하고 제1심법원의 채권압류 및 전부명령을 유지한 것은 항고심에서 집행취소서류가 제출된 경우에 항고법원이 취할 조치에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고, 이는 재판에 영향을 미친 것으로 보아야 할 것이다(원심이 들고 있는 대법원의 결정은 이 사건과는 사안을 달리 하는 것으로서 이 사건에 원용할 수 없는 것이다).  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

 

  마. 집행채권의 종류 

  집행채권이 압류 및 가압류된 때에는 압류 및 가압류채무자(집행채권의 채권자)는 강제집행에 의한 만족을 얻을 수가 없다. 집행채권이 채무권자가 집행할 수 없다면 어느 단계까지 허용되는가에 대하여는, 압류만 허용될 뿐 현금화절차에 나아갈 수 없다는 설, 배당까지 나아가되 공탁하여야 한다는 설 등이 있으나, 실무에서는 후가자 우세하다. 

  압류채권자는 추심명령을 받아 직접 자기의 이름으로 강제집행 및 임의경매를 할 수도 있고, 전부명령을 받아 기존의 집행절차를 승계하거나, 승계집행문을 부여받아 강제집행 및 임의경매를 신청할 수도 있다.   

  바. 특수보전처분의 집행 

  회생절차개시결정 전의 보전처분이나 집행절차 중지명령 또는 금지명령(채무자회생법 43조, 44조, 45조), 개인회생절차개시결정 전의 보전처분이나 집행절차 중지명령 (채무자회생법 592조, 593조), 파산선고 전 보전처분(채무자회생법 323조)이 있는 경우에는 채무자의 재산에 대한 채권자의 강제집행은 허용되지 않는다. 

 

회생법 제43조(가압류ㆍ가처분 그 밖의 보전처분)    ① 법원은 회생절차개시의 신청이 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시신청에 대한 결정이 있을 때까지 채무자의 업무 및 재산에 관하여 가압류ㆍ가처분 그 밖에 필요한 보전처분을 명할 수 있다. 이 경우 법원은 관리위원회의 의견을 들어야 한다.  ② 이해관계인이 제1항의 규정에 의한 보전처분을 신청한 때에는 법원은 신청일부터 7일 이내에 보전처분 여부를 결정하여야 한다. ③ 법원은 제1항의 규정에 의한 보전처분 외에 필요하다고 인정하는 때에는 관리위원회의 의견을 들어 보전관리인에 의한 관리를 명할 수 있다. 이 경우 법원은 1인 또는 여럿의 보전관리인을 선임하여야 한다.  ④ 법원은 관리위원회의 의견을 들어 제1항의 규정에 의한 보전처분 또는 제3항의 규정에 의한 보전관리명령을 변경하거나 취소할 수 있다.  ⑤ 제1항ㆍ제3항 및 제4항의 규정에 의한 재판 및 그 신청을 기각하는 재판은 결정으로 한다. ⑥ 제5항의 규정에 의한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑦ 제6항의 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다. ⑧ 법원은 제3항의 규정에 의한 보전관리명령을 하거나 이를 변경 또는 취소한 때에는 이를 공고하여야 한다. 회생법 제44조(다른 절차의 중지명령 등)    ① 법원은 회생절차개시의 신청이 있는 경우 필요하다고 인정하는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차의 중지를 명할 수 있다. 다만, 제2호의 규정에 의한 절차의 경우 그 절차의 신청인인 회생채권자 또는 회생담보권자에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 있는 때에는 그러하지 아니하다. <개정 2010.3.31, 2016.12.27>  1. 채무자에 대한 파산절차 2. 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차(이하 "회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등"이라 한다)로서 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여지고 있는 것  3. 채무자의 재산에 관한 소송절차 4. 채무자의 재산에 관하여 행정청에 계속되어 있는 절차 5. 「국세징수법」 또는 「지방세징수법」에 의한 체납처분, 국세징수의 예(국세 또는 지방세 체납처분의 예를 포함한다. 이하 같다)에 의한 체납처분 또는 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분. 이 경우 징수의 권한을 가진 자의 의견을 들어야 한다.  ② 제1항제5호의 규정에 의한 처분의 중지기간 중에는 시효는 진행하지 아니한다.  ③ 법원은 제1항의 규정에 의한 중지명령을 변경하거나 취소할 수 있다.  ④ 법원은 채무자의 회생을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 채무자(보전관리인이 선임되어 있는 때에는 보전관리인을 말한다)의 신청에 의하거나 직권으로 중지된 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등의 취소를 명할 수 있다. 이 경우 법원은 담보를 제공하게 할 수 있다.   회생법 제45조(회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등의 포괄적 금지명령)   ① 법원은 회생절차개시의 신청이 있는 경우 제44조제1항의 규정에 의한 중지명령에 의하여는 회생절차의 목적을 충분히 달성하지 못할 우려가 있다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등의 금지를 명할 수 있다.  ② 제1항의 규정에 의한 금지명령(이하 "포괄적 금지명령"이라 한다)을 할 수 있는 경우는 채무자의 주요한 재산에 관하여 다음 각호의 처분 또는 명령이 이미 행하여 졌거나 포괄적 금지명령과 동시에 다음 각호의 처분 또는 명령을 행하는 경우에 한한다.  1. 제43조제1항의 규정에 의한 보전처분 2. 제43조제3항의 규정에 의한 보전관리명령 ③ 포괄적 금지명령이 있는 때에는 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등은 중지된다.  ④ 법원은 포괄적 금지명령을 변경하거나 취소할 수 있다.  ⑤ 법원은 채무자의 사업의 계속을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 채무자(보전관리인이 선임되어 있는 때에는 보전관리인을 말한다)의 신청에 의하여 제3항의 규정에 의하여 중지된 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등의 취소를 명할 수 있다. 이 경우 법원은 담보를 제공하게 할 수 있다.  ⑥ 포괄적 금지명령, 제4항의 규정에 의한 결정 및 제5항의 규정에 의한 취소명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ⑦ 제6항의 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다.  ⑧ 포괄적 금지명령이 있는 때에는 그 명령이 효력을 상실한 날의 다음 날부터 2월이 경과하는 날까지 회생채권 및 회생담보권에 대한 시효는 완성되지 아니한다.

 

사. 목적부동산이 공장재단, 광업재단의 일부인 때 

  공장재단 광업재단의 일부에 대한 경매신청은 각하하여야 하고, 개시결정 후에 발견한 때에는 경매절차는 취소하여야 한다.   

  아. 신탁법상의 신탁재산  

  신탁재산에 관하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 다만, 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 (대판2007.6.1. 2005다5843) 기한 경우에는 강제집행 경매가 허용된다. (신탁법 22조 1항)  

 

대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결 [가압류이의][미간행] 【판시사항】 [1] 아파트 분양광고의 법적 성질 (=청약의 유인) 및 분양광고의 내용 중 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있는 경우  [2] 아파트 분양광고의 내용 중 아파트의 외형·재질 등에 관한 것과 부대시설에 준하는 것으로서 분양자가 이행 가능한 것은 분양계약의 내용이 된다고 한 사례  [3] 부동산 거래에 있어 신의칙상 거래 상대방에 대한 고지의무를 부담하는 경우 및 거래 상대방이 고지의무의 대상이 되는 사실을 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다는 이유로 위 고지의무를 면하게 되는지 여부 (소극)  [4] 아파트 분양자는 아파트 단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자에게 고지할 신의칙상의 의무가 있다고 한 사례  [5] 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 배상을 받을 수 없는 경우, 법원이 위자료액을 산정함에 있어서 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있는지 여부 (적극)  [6] 신탁재산에 대하여 강제집행이 허용되는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’에 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 손해를 입은 제3자가 가지는 손해배상채권도 포함되는지 여부 (적극) 및 ‘신탁재산에 기인하지 않은 불법행위로 인한 손해배상채권’ 중에서 그 불법행위로 증가된 신탁재산의 가치와 채권자의 손실 사이에 어떠한 대가적인 관련이 없는 경우에도 신탁재산에 대하여 강제집행이 허용되는지 여부 (적극)  [7] 분양형 토지신탁계약에 있어서 수탁자의 허위·과장의 분양광고로 인하여 수분양자에게 손해가 발생한 경우, 수분양자가 가지는 불법행위에 기한 손해배상채권이 비록 위자료청구권이라 할지라도 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’에 해당한다고 본 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제527조 [2] 민법 제105조, 제527조 [3] 민법 제2조, 제110조 [4] 민법 제2조, 제110조 [5] 민법 제751조 [6] 신탁법 제21조 제1항 [7] 신탁법 제21조 제1항  【참조판례】 [3][4] 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 [5] 대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결(공1985, 23) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결(공2005상, 1) 【전 문】 【채권자, 상고인】 채권자 1외 557인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈외 3인) 【채무자, 피상고인】 한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 최정수외 4인) 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 7. 선고 2004나22607 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 분양계약의 내용에 관한 법리오해의 점에 관하여 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다. 그리고 위와 같은 구분기준에 따르자면, 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 그런데 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설(이하 아파트 및 그 부대시설을 포괄하여 ‘아파트’라고만 한다)의 외형·재질·구조 및 실내장식 등(이하 위 사항들을 포괄하여 ‘외형·재질 등’이라고만 한다)에 대하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있으나, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보여지는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.  위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 지적하는 바와 같이 채권자들과 코레트신탁 주식회사(이하 ‘코레트신탁’이라고만 한다) 사이에 체결된 이 사건 분양계약서(갑 제2호증의 1 내지 622)에는 분양의 목적물이 건물과 대지의 면적 및 그 동과 호수를 표시한 아파트 1동과 이에 따른 전기, 도로, 상수도시설 기타 부대시설(공용)로 되어 있고, 기타사항(제17조)으로 견본주택 내에 시공된 제품은 특별한 사정 없이 타사 제품으로 변경될 수 없고 견본주택 및 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시가 계약체결일 이후 사업계획 변경승인 및 신고 등에 따라 일부 변경된 경우에는 코레트신탁이 수분양자들에게 이를 통보하기로 규정하고 있을 뿐이고, 채권자들이 주장하는 온천, 바닥재(원목마루), 유실수단지, 테마공원, 서울대학교의 이전, 일산과 금촌을 연결하는 도로의 확장, 콘도이용권의 제공, 전철복선화와 관련하여 아무런 내용이나 조건이 기재되어 있지 아니한 것은 사실이다. 그러나 다른 한편 위와 같은 내용 이외에는 아파트의 외형·재질에 대하여 별다른 내용이 없어 위 분양계약서는 그 자체로서 완결된 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 분양계약은 목적물의 외형·재질 등이 견본주택(모델하우스) 및 각종 인쇄물에 의하여 구체화될 것을 전제로 하는 것으로 보아야 할 것이다. 나아가 구체적으로 살펴보면, 이 사건 광고 내용 중 도로확장 및 서울대이전 광고, 전철복선화에 관한 광고는 이 사건 아파트의 외형·재질과 관계가 없을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 수분양자들 입장에서 분양자인 코레트신탁이 그 광고 내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것들이므로 허위·과장 광고라는 점에서 그 광고로 인하여 불법행위가 성립됨은 별론으로 하고 그 광고 내용이 그대로 분양계약의 내용을 이룬다고 보기는 어렵겠지만, 이와 달리 온천 광고, 바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 테마공원 광고는 이 사건 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서, 그리고 콘도회원권 광고는 아파트에 관한 것은 아니지만 부대시설에 준하는 것이고 또한 이행 가능하다는 점에서, 각 분양계약의 내용이 된다고 할 수 있을 것이다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 분양광고의 내용을 구분하여 살피지 아니한 채 그 전부에 관하여 그와 같은 아파트만을 공급하기로 하는 합의가 존재하지 않는다고 판단한 원심판결에는, 분양계약에 있어서 당사자의 의사해석에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 채권자들의 상고이유의 주장은 이유 있다.   2. 공동묘지 존재사실에 대한 고지의무 위반 여부에 대하여 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 등 참조), 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다.  기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 단지 내 118동 및 116동의 북서쪽으로 아파트단지 바로 옆에 초등학교가 위치하여 있고 위 초등학교의 바로 뒤편 야산에는 재단법인 낙원공원이 관리·운영하는 분묘 기수가 4,300여 기에 이르는 대규모의 공동묘지가 조성되어 있는 사실, 코레트신탁이 제작·배포한 이 사건 아파트에 대한 광고전단뿐만 아니라 분양안내책자 및 조감도 등에는 신설될 위 초등학교 부지만 표시되어 있고 위 공동묘지가 조성되어 있는 곳은 수목이 식재된 야산으로만 나타나 있을 뿐이고 공동묘지는 표시되어 있지 아니한 사실 등을 알아볼 수 있는바, 이처럼 일차적으로 수분양자들의 오해를 유발한 사정과 함께 아직까지의 우리 사회의 통념상으로는 공동묘지가 주거환경과 친한 시설이 아니어서 분양계약의 체결 여부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인일 뿐만 아니라 대규모 공동묘지를 가까이에서 조망할 수 있는 곳에 아파트단지가 들어선다는 것은 통상 예상하기 어렵다는 점까지를 감안할 때 위 공동묘지의 존재사실을 잘 알고 있었던 코레트신탁으로서는 이미 그 사실을 알고 있었던 수분양자들을 제외한 나머지 수분양자들에게 위와 같은 공동묘지의 존재사실을 고지할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 채권자들 중 공동묘지의 존재사실을 알고 있었던 자와 알지 못하였던 자를 구분하지 아니한 채 그 판시와 같은 사실만을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 이 사건 공동묘지는 그 규모와 위치에 비추어 현장을 방문하여 확인하거나 인근 주민들에게 탐문하는 방법으로 쉽게 그 존재를 알 수 있는 것으로 보여지고 또 실제 현장을 방문한 채권자들 중 상당수는 공동묘지의 존재를 알았을 것으로 추측된다는 점 및 위 공동묘지의 존재는 이로 인하여 장차 분양계약의 효력이나 이에 따른 채무의 이행에 장애를 가져와 수분양자가 분양목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 사정에 해당하지도 아니한다는 점을 들어 채권자들 모두에 대한 관계에서 고지의무의 존재를 부정함으로써 부작위에 의한 기망행위에 해당하지 아니한다고 판단한 데에는, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진 내지는 고지의무의 위반으로 인한 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 채권자들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 손해액 산정방식에 관하여 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자측과 가해자측의 제반 사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며, 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결 등 참조).  이 사건 광고 중 기망행위로 인한 불법행위책임이 성립하는 부분과 관련하여 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 채권자들이 코레트신탁의 위법한 기망행위로 인하여 입은 재산상 손해액을 ① 채권자들이 실제 지급한 분양대금액에서 ② 기망행위에 의하여 분양계약을 체결하던 당시를 기준으로 한 이 사건 아파트의 시가(즉, 채권자들이 주장하는 적정 분양대금의 가액)을 차감한 액수로 산정하는 입장에서 볼 때 차감항목인 ②의 가액을 객관적으로 산정할 만한 방법이 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또한 이처럼 재산상 손해액의 산정이 불가능하다고 보는 입장에서라면 원심이 판시하는 바와 같이 그러한 사정을 정신적 손해의 산정에 참작하여 배상할 손해액을 산정하는 방법도 가능하다 할 것이다. 따라서 이 부분 원심의 판단에 채증법칙 위반, 이유불비, 이유모순, 판단누락, 석명의무 위반 등의 잘못이 있다는 상고이유의 주장들은 모두 받아들이기 어렵다.  반면, 앞서 본 바와 같이 기망행위로 인한 불법행위책임이 아니라 계약책임을 인정함이 상당한 온천광고, 바닥재(원목마루) 광고 등과 관련하여서는 불법행위로 인한 손해액 산정 문제에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없다 할 것이나, 계약책임에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서도 기록상 온천 광고일인 1998. 2. 15. 이전에 이미 청약한 자들이 있으나 그 분양계약체결일은 모두 위 온천 광고일 이후인 사정을 알아볼 수 있어 채권자들 중 온천광고 이전에 분양계약을 체결한 자가 있음을 전제로 하여 그들에 대하여는 위자료를 인정할 수 없다는 채무자의 주장은 받아들일 수 없다는 점, 채무자의 주장과 같이 분양대금 납입상의 혜택을 제공한 이후 분양계약 체결건수가 급증한 사실이 통계상 확인된다 하더라도 그동안 온천광고가 계속되었고 그것이 시장에서 아파트 가치를 결정하는 중요한 요소의 하나라고 여겨지는 이상 온천광고는 채권자들의 분양계약 체결에 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이고 분양계약 체결시점이 위와 같은 혜택이 제공된 시점 이전인지 아니면 이후인지에 따라 수분양자들의 정신적 고통의 정도가 달라진다고 보기도 어려우므로, 원심이 지적하는 사정 이외에 추가로 분양계약 체결시점을 변수로 하여 위자료의 수액이 달라져야 한다는 채무자의 주장도 받아들일 수 없다는 점, 그리고 온천 광고 또는 공동묘지 존재사실의 불고지와 관련한 손해와 달리 바닥재(원목마루) 광고와 관련한 손해에 있어서는, 이 사건 감정 결과상의 손해액이 거래사례를 비교하여 특정시점의 아파트 시가를 산정하고 다시 그 시가를 기초로 다른 시점의 아파트 시가를 산정하는 방식으로 계산된 것이 아니라 광고 내용에 따라 시공하는 경우와 실제 시공된 것과의 시공원가의 차이를 계산하여 평당 손해액(평당 135,000원)을 산정하는 방식으로 이루어졌고, 반면 달리 그 시공원가의 산정이 잘못되었다는 반증도 없는 이상, 이 부분 손해에 관하여는 재산상 손해액을 그와 같은 방식으로 확정할 수 있다는 점을 부가적으로 설시해 둔다.  4. 신탁법 제21조 제1항 단서의 해석에 관하여 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와는 달리 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는데( 신탁법 제21조 제1항), 여기서 말하는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’에는 신탁재산의 관리 또는 처분 등 신탁업무를 수행하는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 제3자에게 손해가 발생한 경우 피해자인 제3자가 가지는 불법행위에 기한 손해배상채권도 포함되는 것으로 봄이 상당하다. 왜냐하면, 신탁자 또는 수탁자의 고유재산으로부터 신탁재산의 독립성을 보장하려는 것이 신탁법의 고유한 목적임을 감안한다 하더라도, 오늘날 수탁자의 사무가 전통적인 영역인 단순한 재산 관리의 수준을 넘어서서 활발한 대외적인 활동을 수반하기에 이른 만큼 그에 상응하여 피해자에 대한 보호방안의 필요성을 외면하기 어렵고, 다른 한편으로 대리인이나 고용인이 그 자신의 일반적인 권한 내에서 행동한 경우 본인이나 사용자에게 책임을 귀속시킬 수 있듯이 그 자신의 일반적인 권한 내에서 행동하는 수탁자는 비록 신탁자 개인에게 책임을 귀속시킬 수는 없다고 하더라도 신탁재산에 대하여는 책임을 귀속시킬 수 있다고 보는 것이 공평에 부합한다고 할 것이기 때문이다. 그리고 이러한 이유에서 피해자인 제3자로 하여금 신탁재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 허용하는 것이므로, 신탁업무를 수행하는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 제3자에게 손해가 발생한 경우인 이상, 신탁재산에 속하는 공작물의 숨은 하자에서 생기는 불법행위에 기한 손해배상채권이나 신탁사무의 처리로서 매각한 신탁재산의 숨은 하자에 대한 담보책임과 같이 신탁재산 자체에서 연유하는 권리와 대비하여 원심이 지적하는 바와 같은 이른바 ‘신탁재산에 기인하지 않은 불법행위로 인한 손해배상채권’ 중에서 그 불법행위로 증가된 신탁재산의 가치와 채권자의 손실 사이에 어떠한 대가적인 관련이 없는 경우라 할지라도 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’에 해당하지 않는다고 보아 신탁재산에 대하여 강제집행이 허용되지 않는다고 할 수는 없다.  위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 분양형 토지신탁계약에 있어서 신탁사무란 신탁재산인 토지상에 아파트를 신축한 다음 이를 일반분양하여 그 개발이익을 신탁자에게 다시 환원하는 것이고, 따라서 그 판시와 같은 허위 내지 과장의 분양광고로 인하여 수분양자인 채권자들에게 손해가 발생하였다면 이는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 수분양자인 신청인들에게 손해가 발생한 경우에 해당하므로, 채권자들이 가지는 이와 같은 불법행위에 기한 손해배상채권은 그것이 비록 위자료청구권이라 할지라도 신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 서서 코레트신탁의 허위, 과장광고로 입은 정신적 고통에 대한 채권자들의 위자료채권은 신탁재산과 직접적인 관련성이 있거나 신탁재산 자체로부터 연유하지 아니하였고, 또한 불법행위로 채권자들이 입은 고통과 대가적 관련성이 있는 신탁재산의 가치증가를 가져오지도 않았으므로 그에 기한 신탁재산에 대한 강제집행은 허용할 수 없다고 한 데에는, 신탁재산에 대하여 강제집행할 수 있는 채권의 범위에 대한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

 

이에 위반하여 이루어진 강제집행에 대하여는 위탁자, 그 상속인, 수익자 또는 수탁자가 제3자 이의의 소로 다툴 수 있다. (신탁법 22조 2항)  

 

신탁법 제22조(강제집행 등의 금지) ① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 "강제집행등"이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.  ③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다.

 

신탁전의 원인으로 발생한 권리란 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권,  가압류, 가체분 및 압류가 되어 있는 경우를 말하고, 신탁 전에 위탁자에 대하여 생긴 모든 채권이 포함되는 것은 아니므로, 위탁자에 대한 조세채권(대판 1996.10.15. 96다17424) 또는 금전채권(대판 1987.5.12. 86다545 ; 86다카2876)에 기하여 신탁재산에 대하여 업류를 할 수 없다.  

 

대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 [압류등기말소][집44(2)민,229;공1996.12.1.(23),3388] 【판시사항】 [1] 납세자 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 체납압류처분의 효력 (당연무효)  [2] 신탁법상 신탁이 이루어진 경우, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 신탁재산을 압류할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 국세우선권의 내용 및 국세(당해세 포함)채권의 추급권 유무 (소극)  [4] 위탁자가 상속받은 재산을 신탁한 경우, 그 재산상속에 따라 위탁자에게 부과된 상속세 채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다.  [2] 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다.  [3] 국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지이다.  [4] 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상 재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 국세징수법 제24조[2] 신탁법 제21조 제1항, 국세징수법 제24조[3] 국세기본법 제35조[4] 신탁법 제21조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결(공1993하, 1588) [2][4] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결(공1987, 958) [2] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결(공1993하, 1605) [3] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1105 판결(공1984, 99) 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카3222 판결(공1988, 1029) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 지익표) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1996. 3. 12. 선고 95나22902 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효 라 할 것인데( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결 참조), 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결 참조), 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다 할 것이다.  또한 국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐이고, 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없다 할 것이고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지 라 할 것이다.  한편 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 위 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수는 없고, 신탁자가 국세징수를 피하기 위해 위 제도를 악용하고 있다는 등의 사유는 그와 같은 경우를 대비하여 신탁법 제8조 또는 국세징수법 제30조 등의 사해행위취소 등의 제도가 있는 점을 고려해 볼 때, 그런 이유만으로 신탁법을 달리 해석할 근거는 되지 못한다 할 것인바, 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 우선권만을 내세워 신탁 이후에도 압류할 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다.  그렇다면 신탁법상의 신탁이 이루어진 후에 신탁자에 대한 상속세 채권에 기하여 신탁재산을 압류한 이 사건 압류처분은 당연무효라 할 것이고, 이와 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

 

대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결 [가압류이의][집35(2)민,20;공1987.7.1.(803),958] 【판시사항】 가. 신탁재산의 법적성질   나. 신탁법 제21조 제1항 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리의 의미   제21조(신수탁자의 선임) ① 수탁자의 임무가 종료된 경우 위탁자와 수익자는 합의하여 또는 위탁자가 없으면 수익자 단독으로 신수탁자를 선임할 수 있다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.  ② 위탁자와 수익자 간에 신수탁자 선임에 대한 합의가 이루어지지 아니한 경우 이해관계인은 법원에 신수탁자의 선임을 청구할 수 있다.  ③ 유언에 의하여 수탁자로 지정된 자가 신탁을 인수하지 아니하거나 인수할 수 없는 경우에는 제1항 및 제2항을 준용한다. ④ 법원은 제2항(제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 선임한 수탁자에게 필요한 경우 신탁재산에서 적당한 보수를 줄 수 있다.  【판결요지】 가. 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이다.  나. 신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생된 경우를 말하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함되는 것은 아니다.  【참조조문】 신탁법 제21조 제1항 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 강봉제 【피신청인, 피상고인】 피신청인 소송대리인 변호사 장현태 【원심판결】 서울민사지방법원 1986.11.18 선고 86나2049 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 권리상고에 대하여, 소론은 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 허가상고에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 소외인 소유의 이 사건 부동산을 1985.12.1 피신청인에게 신탁하여 그 원인으로 소유권이전등기가 경료되고 위 신탁관계가 신탁원부 제1호에 등재된 사실을 인정하고 신청인이 소외인에 대한 계약금반환 채권에 기하여 위 부동산의 가압류를 신청한데 대하여 신탁법상의 신탁재산은 수탁자에게 귀속되는 일방 그 고유재산과도 구별되어 독립성을 갖게 되는 것이어서 이에 대하여는 신탁법 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매가 금지되어 있고 다만 그 단서의 규정에 따라 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 예외적으로 강제집행이 허용되는데 여기에서 위 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었을 때를 의미하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함된다고 할 수 없다고 판단하였다.  원심의 위 판단은 정당하다. 소론은 신탁법 제21조 제1항의 규정은 수탁자 개인의 채권자가 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 취지이고, 위탁자의 채권자가 강제집행을 한 경우에는 위 법문에 저촉되지 아니한다는 것이나 이는 독자적인 견해이다. 원심이 판시한 바와 같이 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 신탁법 제21조 제1항 단서의 예외의 경우에만 강제집행이 허용될 뿐인 것이다. 논지는 이유없다.  이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형기(재판장) 이준승 박우동