제2편 강제집행 - 제1장 강제집행 총설 - 제1절 강제집행 요건 - 제1관 집행당사자

제2편 강제집행  

제1장 ; 강제집행 총설

제1절 ; 강제집행의 요건

  제1관 ; 집행당사지

   1. 의의

   2. 집행당사자의 확정

   3. 집행당사자의 적격과 변동

   4. 집행당사자의 대리

  제2관 ; 집행권원

   1. 의의

   2. 집행권원의 내용

   3. 집행권원의 경합

   4. 집행권원의 소멸

   5. 집행권원의 종류

  제3관 집행문

   1. 의의

   2. 집행문의 요부

   3. 집행문의 부여기관

   4. 집행문의 부여절차

   5. 구제수단

제2절 ; 강제집행개시의 요건

   1. 의의

   2. 적그적 요건

   3. 소극적 요건

제3절 ; 강제지행의 개시 및 종료

   1. 집행의 개시

   2. 집행의 종료

제4절 ; 강제집행의 정지, 제한, 취소

   1. 집행정지와 제한

   2. 집행의 취소

   3. 임으경매에서으 집행정지, 취소

제5절 ; 강제집행에서의 구제절차

   1. 집행문부여 등에 관한 이의신청

   2. 집행문부여의 소

   3. 집행문부여에 대한 이의의 소

   4. 청구이의의 소

   5. 제3자 이의의 소

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제1장 강제집행 총설

제1절 강제집행의 요건  

제1관 집행당사자    

1. 의의  

강제집행에 있어서 강제집행을 요구하는 자를 (집행)채권자, 강제집행을 요구받는 자를 (집행)채무자라고 한다. 

  실체법상 물권적 청구권을 가진 자도 집행법상으로는 채권자이며, 실체법상 채권을 가지지 않은 자도 집행권원이 있으면 집행법상으로는 채권자가 될 수 있다. 선행하는 소송의 원고나 피고의 승계가 있는 경우에는 승계인이 채권자 또는 채무자가 된다. 

  채권자, 채무자 이외의 자는 실체적 권리 의무의 유무에 관계없이 집행에 관하여는 모두 제3자이며, 채무자에 대하여 채무를 부담하는 제3자를 제3채무자라고 한다. 집행당사자와 제3자를 포함하여 이해관계인이라 한다.   

2. 집행당자사의 확정  

  집행당사자는 집행문의 부여에 의하여 확정된다. 그를 위하여 집행문이 부여되어 있으면 채권자이고, 그에 대하여 집행문이 부여되어 있으면 채무자이다. 집행문의 부여 없이도 집행력이 있는 집행권원의 경우에는 그 집행권원에 표시된 당사자가 집행당사자로 된다. 

  집행당사자자격을 가진 자라도 집행문이 부여되지 않으면 집행당사자가 될 수 없고, 집행당사자적격을 가지지 않은 자라도 집행문이 부여되면 그 집행문이 취소될 깨까지는 집행당사자가 된다.   

3. 집행당사자의 적격과 변동  

 가. 집행당사자적격  

  (1) 집행당사자적격의 의의  

   집행당사자적격이란 집행절차에 있어서 누가 정당한 집행당사자인가를 말한다. 즉 누구를 위하여 또는 누구에 대하여 집행문을 부여하여야 하는가의 문제이다. 적격의 유무는 집행문부여에 있어서 조사할 사항이다.

  채권자의 적격은 집행권원의 집행력이 그를 위하여 존재하는 자이고, 채무자의 적격은 집행권원의 집행력이 그에 대하여 존재하는 자이다. (대판2001.11.13. 2002다41602)  

대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결 [임대차보증금][공2003.1.1.(169),63] 【판시사항】 상속포기로 인하여 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 채권압류 및 전부명령의 실체법상의 효력 유무(소극)  【판결요지】 채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이고, 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문 부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.  【참조조문】 민사집행법 제31조, 제229조, 제231조, 민법 제1019조 【참조판례】 대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1252 판결(집21-2, 민60) 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다446 판결(공1978, 10996) 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결(공1987, 964) 대법원 1994. 1.28. 선고 93다9477 판결(공1994상, 815) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이두성) 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나3838 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거에 의하여 원고가 1998. 12. 4. 피고로부터 그 판시 건물을 임대차보증금 4,300만 원, 기간 1998. 12. 4.부터 24개월간으로 정하여 임차하였는데, 위 임대차계약이 2000. 12. 3. 기간만료로 종료된 사실을 인정한 후, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고로부터 위 건물을 명도받음과 동시에 원고에게 임대차보증금 4,300만 원을 반환할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고보조참가인이 위 임대차보증금 반환채권 중 일부에 대하여 자신이 압류 및 전부명령을 받아 그 채권 중 일부가 자신에게 이전되었다는 항변을 한 데 대하여 그 채용 증거에 의하여 피고보조참가인이 소외 1을 상대로 춘천지방법원 영월지원에 신청한 그 판시와 같은 지급명령이 1992. 6. 9. 확정된 사실, 소외 1이 2000. 4. 18. 사망하자, 그 처인 원고와 자녀들인 소외 2, 소외 3은 2000. 6. 5. 서울지방법원 의정부지원 2000느단451호로 상속포기 신고를 하였고, 2000. 6. 22. 위 법원으로부터 포기신고를 수리하는 심판을 받은 사실, 그 후 피고보조참가인은 2000. 7. 19. 원고와 소외 2, 소외 3에 대한 승계집행문을 부여받아, 2000. 7. 22. 서울지방법원 의정부지원 2000카단7079호로 원고의 피고에 대한 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원 부분에 대하여 가압류하고, 이어 2000. 10. 28. 서울지방법원 2000타기6130호로 위 지급명령을 채무명의로 하되 청구금액을 35,431,217원으로 하여 원고의 피고에 대한 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원 부분에 대하여 위 가압류를 본압류로 전이 하는 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 위 명령이 2000. 10. 31. 피고에게 송달되어 2000. 11. 16. 확정된 사실을 인정한 다음, 원고로서는 적법한 기간 안에 소외 1의 채무에 대한 상속을 포기하였지만, 피고보조참가인이 소외 1의 사망사실을 증명하여 기재 자체의 흠결이 없는 승계집행문을 부여받음으로써 승계집행문이 적법하게 존재하게 된 이상, 원고가 상속을 포기한 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에, 위 지급명령과 승계집행문을 결합한 집행력 있는 정본에 기하여 이루어진 압류 및 전부명령은 유효하다고 할 것이고, 한편, 전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 그와 동시에 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되므로, 그 판시와 같은 이유로 압류 및 전부명령의 송달시에 청구금액 35,431,217원의 변제를 위해 위 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 할 것이어서 임대인인 피고로서는 임차인인 원고에게 위 임대차보증금 4,300만 원에서 피고보조참가인에게 전부된 채권액 35,431,217원을 공제한 나머지 7,568,783원만을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 원심이 그 판시 채권압류 및 전부명령의 확정에 따라 원고의 이 사건 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 본 것은 수긍할 수 없다.  채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이다. 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 상속포기로 인하여 집행채무자 적격이 없는 원고를 집행채무자로 하여 이루어진 채권압류 및 전부명령에 의하여 이 사건 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 보았으니, 원심에는 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 실시된 강제집행의 실체법상의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

(2) 집행당사자적격의 범위 

  집행당사자적격의 범위는 집행권원의 집행력이 미치는 주관적 범위와 같다.(25조) 확정되거나 가집행선고 있는 종국판결의 집행력이 미치는 주관적 범위는 그 판결의 기판력의 주관적 범위와 동일하다.(민소218조) 

  인낙조서, 화해조서, 조정조서, 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 확정된 화해권고결정의 집행력이 미치는 범위도 판결의 경우와 같다. 또 법무법인 등이 작성한 집행증서에 있어서는 증서상의 채권자, 채무자 및 증서작성후의 포괄 및 특정승계인도 집행당사자적격이 있다. 

  재판상 화해의 당사자는 소송당사자가 아닌 보조참가인이나 제3자도 될 수 있고, 이 경우 그 화해의 효력은 화해조서에 기재된 내용에 따라 보조참가인이나 제3자에게도 미친다. (대판 1985.11.26. 84다카1880) 따라서 원고 갑과 피고 을, 병의 3인이 당사자로 되어 이루어진 재판상 화해가 "계쟁토지는 갑, 을, 병의 각 3분의 1지분이 공유임을 확인하다'는 내용이라면 을과 병이 함께 같은 피고의 지위에 있었다 하더라도 위 재판상 화해의 효력은 을, 병 사이에서도 발생된다. (대판1981.12.22. 78다2278)  

또 채권자대위소송에 있어서 채무자가 어떤 사유로든지 소송이 제기된 사실을 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미치나, 위 판결의 집행력은 동판결의 원고 피고에게만 생기며, 원고와 채무자(피대위자)사이에는 생기지 아니한다. (대결 1979.8.10. 79마232)   

 

대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카1880 판결 [소유권이전등기][집33(3)민,164;공1986.1.15.(768),106] 【판시사항】 제3자가 당사자로 된 재판상 화해의 효력 【판결요지】 소송당사자아닌 제3자도 재판상 화해의 당사자가 될 수 있고, 이 경우 그 화해의 효력은 화해조서에 기재된 내용에 따라 제3자에게도 미친다.  【참조조문】 민사소송법 제206조 【참조판례】 대법원 1981.12.22. 선고 78다2278 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이정호 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 현순철 【원심판결】 서울고등법원 1984.7.27. 선고 84나566 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결은 그 이유에서 그 판결첨부 별지목록 2, 4기재의 건물은 원고가 건축한 것이고, 그 건물들에 관한 피고명의의 소유권보존등기는 명의신탁에 인한 것이므로 1981. 11. 17 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기절차이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 위 건물이 준공되어 피고앞으로 소유권보존등기가 경료된 후 원·피고사이에 위 각 건물의 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있던중, 원고가 1981. 10. 31경 위 목록 4기재 건물중 101호 건물을 소외인에게 임대하여 위 소외인이 건물에 입주사용하게 되자, 피고는 위 건물이 피고소유임을 내세워 1981. 12. 경 서울지방법원 남부지원에 위 소외인을 상대로 가옥명도청구소송( 81가합3001)을 제기한 사실, 그러다가 원·피고및 소외인은 1982. 11. 3 위 법원에서 (가) 피고( 위 남부지원 81가합3001 사건의 원고)는 원고(그 사건의 소외인)로부터 별지목록 5기재 부동산에 대하여 1982. 11. 10까지 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하여 소유권이전등기절차를 경료받음과 상환으로 피고소유 명의로 되어 있는 위 목록 2, 4기재 각 부동산에 대하여 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하여 원고에게 소유권이전등기절차를 이행한다. (나)원고가 위 목록 5기재 부동산에 대하여 1982. 11. 10까지 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하여 피고에게 소유권이전등기절차를 이행하지 아니할 때에는 소외인( 위 81가합3001 사건의 피고)은 피고에게 위 목록 5기재 건물중 101호 건물을 명도한다. (다) 피고의 나머지 청구를 포기한다. (라) 소송비용은 각자 부담으로 한다라는 내용의 소송상 화해가 성립되고, 그 화해조서가 작성되었다는 사실을 거시증거에 의하여 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 위 재판상 화해에서는 원고가 소송당사자 아닌 제3자로서 화해당사자가 된 것이지만 그 효력은 위 화해조서에 기재된 내용에 따라 그 조서에 기재된 이 사건 원·피고에게도 미친다 할 것이고( 대법원 1981.12.22. 선고 78다2278 판결 참조), 원·피고사이에 있어서 위 화해(특히 가항)는 원고가 이 사건에서 그 소유라고 주장하는 위 목록 2, 4기재 각 건물의 권리관계에 관한 것임이 명백하므로, 원고가 다시 피고를 상대로 앞서 본바와 같은 주장을 하는 것은 위 화해의 취지에 반한다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다.  2. 그러나 원심이 그 사실인정에 인용한 갑 제3호증(화해조서)의 기재에 의하면, 원심판시 재판상화해의 당사자는 소외인과 피고이었을 뿐 이 사건 원고는 그 화해의 당사자로 되어 있지 않음이 명백하다. 소송당사자 아닌 제3자도 재판상 화해의 당사자가 될 수 있고, 이 경우 그 화해의 효력은 제3자에게도 미칠 것이지만 위와 같이 원고가 원심판시화해의 당사자로 되어 있지 아니한 이상 그 화해의 효력이 원고에게 미칠 수 없고 따라서 원고가 그 재판상 화해내용에 구속받아야 할 이유가 없으므로(원심인용의 당원판례는 화해당사자가 된 경우에 관한 것이다.) 원심이 그 판시의 재판상 화해가 그 사건의 당사자이던 피고와 소외인 및 이 사건의 원고사이에 이루어진 것으로 보아 원고의 주장이 그 화해의 취지에 반한다고 판단한 점에는 갑 제3호증의 내용을 그릇 파악하여 증거없이 사실을 인정하였거나 재판상 화해의 효력이 미칠 당사자의 범위를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

 

대법원 1981. 12. 22. 선고 78다2278 판결 [소유권이전등기말소][집29(3)민,248;공1982.3.1.(675) 207] 【판시사항】 가. 임야세 또는 지세 명기장의 기재와 권리변동의 추정력  나. 등기부멸실 후 회복등기를 하지 아니한 경우 소유권상실 여부 (소극)  다. 재판상 화해가 준재심의 소에서 취소된 경우 재판상 화해로 인하여 생긴 법률관계의 실효 여부 (적극)  라. 공동피고 사이의 재판상 화해의 성립여부 (적극)  【판결요지】 가. 임야세 명기장이나 지세 명기장의 기재에 권리변동의 추정력이 없으나, 이를 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼을 수는 있다.  나. 민법 시행일 이전에 이미 법률행위로 인한 물권의 득실 변경에 관한 등기가 경료된 경우에는 비록 그 등기부가 멸실되었다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항이 적용될 여지가 없으며, 등기부 멸실 당시의 소유자가 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 않았다 하여 소유권을 상실하는 것이 아니다.  다. 재판상 화해가 준재심의 소에 의하여 취소되고 그 준재심재판이 확정되면 재판상화해의 효력은 소멸되고, 따라서 그 재판상화해로 인하여 생긴 모든 법률효과는 당연히 실효된다.  라. 재판상 화해의 당사자는 소송당사자 아닌 보조참가인이나 제3자도 될 수 있고, 또 재판상 화해를 위하여 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 첨가할 수도 있으므로, 재판상 화해의 효력이 반드시 원래의 소송당사자 사이의 소송물에만 국한되어 미치는 것이라고 할 수 없고, 그 효력은 화해조서에 기재된 화해의 내용에 따라 그 조서에 기재된 당사자에게 미치는 것이라고 할 것이다. 따라서 원고 갑과 피고 을, 병의 3인이 당사자로 되어 이루어진 재판상 화해가 계쟁토지는 갑, 을, 병의 각 3분의 1 지분의 공유임을 확인한다는 내용이라면 을이 병과 함께 같은 피고의 지위에 있었다하더라도 위 재판상 화해의 효력은 을, 병사이에서도 발생된다 할 것이다.  【참조조문】 가.민사소송법 제187조나. 부동산등기법 제24조, 민법 제186조다. 민사소송법 제206조라. 민사소송법 제431조 【전 문】 【원고, 피상고인】 안동 권씨 화천군파 종중 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 고재호 외 5인 【피고, 상고인】 피고 1 외 46인 【원심판결】 서울고등법원 1978.10.13. 선고 76나2693 판결 【주 문】 (1) 원심판결의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47에 대한 원심판결 첨부 별지 제1목록 3의 (2)토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.  (2) 위 피고들의 나머지 상고와 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 동화목재 주식회사, 피고 18, 피고 22, 피고 동화기업 주식회사, 피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30, 피고 31, 피고 32, 피고 33, 피고 34, 피고 36, 피고 45의 상고를 모두 기각한다.  (3) 위 (1)항 기재 피고들의 상고기각 부분에 대한 상고비용은 동 피고들의 부담으로 하고, 나머지 피고들의 상고비용은 그 나머지 피고들의 부담으로 한다.  【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후의 상고이유서는 보충 한도내에서)를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 안동 권씨 20세조 화천군 양평공 권감을 공동선조로 하는 후손들에 의하여 원고 종중이 자연스럽게 구성되어 수대를 내려오는 동안 특별한 소집절차 없이 매년 음력 10.1 종손을 중심으로 종중원들이 서울 성동구 청담동에 있는 위 화천군 권감의 묘소에 모여 시제를 지낸 후 분묘수호 등 종사를 처리하여 오다가 1940.2.27 종회에서 원고 종중의 대표자는 화천군의 종손이 된다는 내용의 규약을 제정하였고 1972.2.5 임시종회에서는 원고 종중의 소송문제 등에 관하여 화천군의 종손으로서 원고 종중의 대표자인 원고 2에게 일임하기로 결의한 사실을 인정하고, 원고 종중은 법인격 없는 사단으로서 원고 2가 그의 적법한 대표자라고 판단하고 있다. 기록에 의하여 살피건대, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 경험법칙이나 채증법칙의 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 없다. 원고 종중의 현행 규약의 성문화 과정에 관한 원심의 판시 부분은 원고 종중의 소송당사자 능력이나 원고 2의 대표자자격 유무와는 무관한 것이므로 이를 공격하는 논지는 채용할 수 없다.  안동 권씨 선조 중에 원고 종중의 공동 선조와 봉호가 같은 화천군 양효공 권공이 있어 안동 권씨 화천군파 종중이라는 원고 종중의 명칭만으로는 누구를 공동 선조로 하는 종중인지 분간하기 어렵다 하여 원고 종중의 존재에 어떤 영향이 있다 할 수 없고, 또 기록에 의하여 보더라도 원고 종중이 안동 권씨 대종약삼화감회라는 대종중의 성립과 동시에 이에 흡수되어 소멸하였다고는 인정되지 아니하므로 논지 또한 이유없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울 강남구 청담동 산 7 임야 5정 1단 6무보, 같은 동 산 8 임야 2단 7무보, 같은 동 산 21 임야 19정 4단 2무보(원심판결의 별지 제1목록 3의 (1), (2) 토지들로 분할 되고 지목, 지적이 변경되었다), 같은 동 산 23 임야 3단 2무보(같은 목록기재 4의 (1), (2) 토지들로 분할되고 지목, 지적이 변경되었다) 이상 4필지 도합 25정 1단 7무보(이하 본건 토지라 한다)는 같은 동 30 전 177평 등 24필지의 다른 토지들과 함께 원고 종중이 소유하면서 역대 종손들이 관리하여 오던 것인데 1919.7.30 본건 토지가 망 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인 명의로 사정되자 그 당시의 종손인 위 소외 1이 1927.12.28 (원심판결에 1926.12.28이라 함은 오기인듯 하다) 위 소외 2와 소외 3의 지분을 위 24필지의 다른 토지들 중 망 소외 4 명의로 사정된 10필지의 토지와 함께 매수하여 그의 장남인 원고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 1939.11.16 본건 토지 중 위 청담동 산 7 임야 5정 1단 6무보, 산 8 임야 2단 7무보, 산 23의 1 임야 1단 9무보에 대하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 후 농지개혁법 시행 당시 다시 본건 토지에서 분할된 그 판시 전답 6필지에 관하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 이는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 논리와 경험법칙 위반, 채증법칙 위반, 증거의 해석과 판단의 잘못, 판단유탈, 이유불비 내지 이유모순, 법리오해 등의 위법사유가 없다.  기록과 원심판결 이유에 의하면 원심이, 갑 제9호증의 1, 2(각 임야세 영수증)는 문서의 방식과 취지에 의하여 공문서로 인정된다 하여 그 진정성립을 추정한 다음 이 서증들과 소론 임야세 명기장 및 지세 명기장이 위조된 것이라는 피고들의 증거항변을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 논리와 경험법칙 위반, 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 위 임야세 명기장에 납세의무자로 되어 있는 원고 2의 주소가 그 편제 당시의 행정구역 명칭대로 기재되지 아니하고 변경되기 전의 명칭으로 기재되어 있다 하여 곧 이 임야세 명기장이 위조된 것이라고 단정할 수는 없으므로 이 점에 관한 원심 판시에 소론과 같은 설시가 있다 하더라도 원심판결에는 영향이 없다 할 것이고, 문서의 일부가 사후에 조작된 것이라 하여 조작되지 아니한 부분의 증거력까지 상실되는 것이라고 할 수는 없으며, 임야세 명기장이나 지세 명기장의 기재에 권리변동의 추정력이 없음은 소론과 같으나 이를 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 상관이 없는 것이므로 원심이 이를 증거로 채용한 점에 소론과 같은 법리오해, 논리와 경험법칙위반 등의 잘못이 있다 할 수 없다. 원심이 채용하고 있는 증거에 배치되는 것으로서 소론이 지적하는 증거들은 원심이 이를 배척한 취지임이 분명하여 원심이 이를 배척하는 이유를 설시하지 아니하였다 하여 이를 잘못이라고 할 수는 없다. 원심이 소론 토지공시지번별조서와 임야복구공시지번별조서, 그리고 임야대장과 토지대장을 증거로 채용한 점에 있어서도 소론과 같은 심리미진, 채증법칙, 논리와 경험법칙 위반, 법리 오해 등의 위법사유가 없으며, 원심이 위의 임야대장과 토지대장의 소유자란의 기재가 소유자의 신고에 의하여 적법하게 복구되었음을 전제로 하여 이를 증거로 하고 있는 것이 아님은 원심의 판문상 명백하다. 기록과 원심판결 이유를 보면 원심에서의 1978.2.1자 광주군수에 대한 사실조회 추가회시와 소론 묘지대장 및 묘지 설치계 통지서의 기재가 위 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 본 점에 있어서도 아무런 잘못이 없다.  3. 민법 시행일 이전에 이미 법률행위로 인한 물권의 득상 변경에 관한 등기가 경료된 경우에는 비록 그 등기부가 멸실되었다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항이 적용될 여지가 없는 것이며 등기부 멸실당시의 소유자가 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 않았다 하여 소유권을 상실하게 되는 것도 아니므로 원심이 위에서 본 바 같이 본건 부동산에 관하여 민법 시행 이전에 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 확정하고 같은 취지로 판시한 것은 정당하고, 반대의 입장에서 원심판결에 민법 부칙 제10조 제1항 등 법령에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.  4. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 토지에 관하여 6 . 25사변으로 등기부 등 공부가 멸실되자 원심 피고 소외 5가 제1심 피고 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12와 공모하여 재판상 화해에 의한 대위 신청등기의 방법으로 1970.3.27 공유지분 비율을 소외 6은 6/63, 소외 7은 2/63, 소외 8, 소외 9, 소외 10은 각 4/63, 소외 11은 1/63, 소외 12, 원고 2는 각 21/63로 하여 공동명의 보존등기를 경료한 사실과, 원고 2가 위 소외 6 외 6명을 상대로 위 보존등기의 말소를 소구하자( 서울민사지방법원 70가3984 사건) 제1심 피고 소외 13도 동인들을 상대로 보존등기의 말소등기절차이행 청구소송을 제기하고( 같은 법원 70가5436 및 15061 사건), 제1심 피고 소외 14 역시 원고들과 위 소외 13 및 위 소외 6 외 6명을 상대로 위 보존등기의 말소 및 공유지분권확인 등 청구의 소( 같은 법원 70가15827 사건)를 제기한 다음 1971.1.29. 소외 12 지분은 소외 14 명의로, 위 소외 6 외 5명의 지분은 소외 13 명의로 각 공유지분이전등기를 경료받은 사실(그중 소외 13이 이전받은 10/63지분에 관하여는 소외 13의 의사에 기하여 1971.1.22에 이미 매매예약에 인한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 피고 1 명의로 경료된 다음 1971.5.1 본등기가 경료되었다) 및 위 소외 14 등은 중앙정보부 직원인 소외 15와 소외 16, 소외 17 등으로 하여금1971.4.22. 원고 2를 그 주거지인 충남 성환에서 납치하여 서울 중구 명동 소재 ○○호텔 객실에 감금하고 다음 날인 1971.4.23 아침까지 반공법위반등 혐의사실로 수사하려는 양 위협하며 본건 토지에 대한 권리를 포기하도록 강요하여 그에 대한 의포심으로 항거불능 상태에 있던 원고 2는 같은 날 위 서울민사지방법원 70가15827 사건에서 그 사건의 원고 소외 14, 같은 사건의 피고 소외 13과 사이에 본건 토지 중 원심판결의 별지 제1목록기재 3의(2) 토지(이하, 3의 (2) 토지라 한다)는 소외 14, 소외 13, 원고 2의 각 1/3지분의 공유임을 확인한다는 내용의 재판상 화해를 하였는데, 그후 이 재판상 화해는 원고들이 제기한 준재심의 소에서 소외 13에 대한 부분에 관하여는 원고 2와 사이에 대립된 소송관계가 없다는 사유로 재심의 소각하 판결이 선고되고(이 부분에 관하여는 원고 2가 불복하지 아니하여 제1심 판결이 확정되었음), 위 소외 14에 대한 부분에 관하여는 형사상 처벌받을 타인의 행위로 인하여 공격 방어방법을 방해받고 그 타인의 행위에 대한 유죄판결이 확정되었다는 사유로 위 재판상 화해를 취소한다는 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정하고, 본건 토지에 관하여 경료된 위 소외 6 외 6명 명의의 보존등기 및 소외 14, 소외 13 명의의 공유지분이전등기는 모두 실체상의 원인없는 무효의 등기이고, 이후 피고들 앞으로 순차 경료된 등기 또한 모두 원인무효의 등기라고 판단한 다음, 위 재판상 화해가 소외 13에 대한 관계에 있어서는 재심의 소에 의하여 취소되지 아니하였으니 원고 2의 본소 청구가 위 재판상 화해의 기판력에 저촉된다는 피고들의 항변에 대하여 재판상 화해를 한 위 70가15827 사건에서 같은 피고의 지위에 있던 소외 13과 원고 2 사이에 대립된 소송관계가 없다는 이유로 이를 배척하고, 또 위 재판상 화해의 취소사유인 강박의 정도가 의사표시의 취소사유에 지나지 아니하므로 위 준재심청구에 원고 2의 위 소외 14에 대한 화해취소의 의사표시가 포함되어 있다 하더라도 이로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는, 위 강박의 정도가 원고 2를 항거불능케 하는 정도이었을 뿐 아니라 준재심의 민사소송 절차에 있어 확정판결에 의한 재판상 화해의 취소를 실체법상의 의사표시 취소와 같이 볼 법리가 아니라는 이유로 이를 배척하고 있다.  (가) 먼저, 본건 토지 중 위 3의 (2) 토지를 제외한 나머지 토지들에 관하여 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 이 토지들이 원고들의 소유이고 이에 관하여 경료된 피고들 명의의 등기가 원인무효의 등기라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 등의 위법사유가 없다. 피고들 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 논지는 이와 반대의 입장에서 이론을 전개하는 것이므로 이유없으며, 이러한 주장에 대하여는 원심에서도 배척한 취지임이 분명하므로 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없고, 또한 등기에 공신력이 인정되지 아니므로 이 토지들에 대한 등기를 선의로 취득하였다 하여 무권리자로부터 경료받은 등기가 유효하게 되는 것은 아니다.  (나) 다음, 본건 토지 중 위 3의 (2)토지에 관하여 본다. (피고 7의 위 토지부분에 대한 상고는 상고장 각하되었다) 위 토지에 관하여 경료된 소외 14, 소외 13 명의의 공유지분이전등기가 무권리자인 위 소외 6 외 6명으로부터 경료받은 것이어서 당초에는 원심판시와 같이 원인무효의 등기이었다 할 것이나, 그 판시와 같은 재판상 화해가 성립되고 또 그 재판상 화해가 취소된 것과 관련하여 그 등기의 유효 여부가 문제로 되는바,  (ㄱ) 먼저, 위 소외 14와 관련된 부분에 관하여 보건대, 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소되고 그 재심재판이 확정되면 재판상 화해의 효력은 소멸되고 따라서 그 재판상 화해로 인하여 생긴 모든 법률효과는 당연히 실효되는 것이라 할 것인바, 본건 재판상 화해 중 원고 2와 위 소외 14 사이의 부분이 재심의 소에 의하여 취소됨으로써 원고 2와 위 소외 14 사이에 위 3의(2) 토지의 1/3 지분권이 위 소외 14의 소유임을 확인한 법률관계는 처음부터 없었던 것과 같이 되었다 할 것이므로 원판시 강박의 정도가 원고 2를 항거불능케 하는 정도이었는지의 여부나, 위 소외 14로부터 위 토지의 지분권을 양도받은 피고들이 선의이었는지의 여부를 따질 것 없이 원고 2로서는 위 재판상 화해가 없었던 때와 같은 주장을 할 수 있다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 위 피고들의 위 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 재판상 화해의 취소나, 강박으로 인한 의사표시의 취소에 관한 법리오해등의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.  (ㄴ) 다음, 위 소외 13과 관련된 부분에 관하여 보건대, 재판상 화해의 당사자는 소송당사자 아닌 보조참가인이나 제3자도 될 수 있는 것이고, 또 재판상 화해를 위하여 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 첨가할 수도 있는 것이므로 재판상 화해의 효력이 반드시 원래의 소송당사자 사이의 소송물에만 국한되어 미치는 것이라고는 할 수 없고, 그 효력은 화해조서에 기재된 화해의 내용에 따라 그 조서에 기재된 당사자에게 미치는 것이라고 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 원고 2, 위 소외 13, 소외 14의 3인이 당사자로 되어 이루어진 재판상 화해가 위 3의 (2) 토지는 원고 2, 소외 13, 소외 14의 각 1/3지분의 공유임을 확인한다는 내용이라면 위 소외 13이 재판상 화해를 한 위 소송사건( 70가15827 사건)에서 원고 2와 함께 같은 피고의 지위에 있었다 하더라도 동일한 소송목적물에 관하여 위 3인 사이의 권리 내지 법률관계를 합일 확정하고 있는 위 재판상 화해의 내용에 비추어 위 소외 13은 소외 14와의 관계에 있어서 뿐만 아니라 원고 2에 대한 관계에 있어서도 화해당사자로 되어 원고 2와도 위 3의 (2) 토지의 권리관계에 관한 화해를 하였음이 명백하고, 따라서 위 재판상 화해의 효력은 원고 2와 위 소외 13 사이에서도 발생된다 할 것 이므로 위 재판상 화해의 성립으로 인하여 그 화해 당시 이미 그 화해에서 정하여진 1/3지분 비율에 상당하는 위 3의 (2) 토지에 대한 21/63 지분에 관하여 경료된 소외 13 명의의 공유지분이전등기는 실체권리관계에 부합되게 되어 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 유효한 등기로 되었다 할 것이고, 또 재판상 화해가 조서에 기재되면 확정판결과 동일한 효력이 있으며 그 내용에 따라 기판력 혹은 형성력 등이 생기므로 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소, 변경되지 않는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없는 것이므로 위 재판상 화해 중 위 소외 13에 대한 부분이 재심의 소에 의하여 취소되지 아니한 본건에 있어서 원고 2로서는 위 화해의 취지에 반하여 위 소외 13에게 그 명의의 공유지분이전등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이요, 따라서 동인의 지분에 관하여 또는 동인으로부터 전전 양도된 지분에 관하여 경료된 피고들의 등기에 대하여도 이를 원인무효의 등기라고 주장할 수 없다고 할 것이다. 이러한 의미에서 원심이 원고 2와 위 소외 13 사이에 위 재판상 화해의 효력이 미치지 아니한다 하여 위 소외 13의 지분 또는 동인으로부터 양도된 지분에 관하여 경료된 피고들의 등기가 모두 원인무효의 등기라고 판시한 것은 재판상 화해의 기판력과 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47의 논지는 이유있다.  5. 피고 36은 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하고 소정기간내에 상고이유서도 제출하지 아니하였다.  6. 그러므로 원심의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47에 대한 위 3의 (2) 토지에 관한 부분을 파기하고 (위 피고들 중 피고 17, 피고 19, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26 ,피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47의 상고는 위 토지 중 소외 13으로부터 이전된 지분에 관한 범위내에서 이유있고, 위 소외 14로부터 이전된 지분에 관한 부분은 이유없다고 할 것이나 그 지분들이 서로 혼합되어 특정되어 있지 아니하므로 이를 모두 파기하지 않을 수 없다), 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 위 피고들의 나머지 상고와 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 동화목재 주식회사, 피고 18, 피고 22, 피고 동화기업 주식회사, 피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30, 피고 31, 피고 32, 피고 33, 피고 34, 피고 36, 피고 45의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

 

대법원 1979. 8. 10.자 79마232 결정 [집행문부여거절에대한이의각하결정에대한재항고][집27(2)민,226;공1979.11.1.(619),12185] 【판시사항】 판결의 집행력의 주관적 범위 【판결요지】 채권자 대위권에 기한 확정판결의 기판력이 소외인인 채무자에게도 미치는 경우가 있다 하더라도 위 확정판결의 집행력만은 원·피고 간에 생기는 것이고 원고와 소외인 사이에는 생기지 아니한다.  【참조조문】 민사소송법 제470조 【참조판례】 대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 상대방 【원 결 정】 서울고등법원 1979.6.20 자 79라49 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여, 무릇 채권자대위에 있어서 원고(채권자)가 소외인(채무자)을 대위하여 피고에게 그가 점유하는 토지를 직접 원고에게 인도하라는 청구를 하여 그 청구가 인용된 판결이 확정되었을 경우, 비록 그 확정판결의 기판력이 위 소외인인 채무자에게도 미치는 경우는 있다 하더라도 위 확정판결의 집행력만은 원·피고 간에만 생기는 것이지 원고와 위 소외인 사이에는 생기지 아니한다 함은 당연한 이치이다.  따라서 원심이 위와 같은 견해아래에서 이 사건 이의신청을 각하한 제1심 결정을 정당하다 하여 재항고인의 항고를 기각하였음은 또한 정당하다 할 것이다.  그러므로 이와 반대되는 취지에서 나온 논지는 재항고인의 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.  이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

 

가) 판결상의 당사자   

   당해 판결상의 원고 피고를 말한다. 다만, 치외법권자는 집행당사자적격이 없으므로 외국대사관저에 대한 인도집행, 공관 내의 재산에 대한 강제집행은 할 수 없다. (대판 1997.4.25. 96다16940)  

 

대법원 1997. 4. 25. 선고 96다16940 판결 [보상금][공1997.6.1.(35),1565] 【판시사항】 외교관계에관한비엔나협약의 적용에 의하여 외국 대사관저에 대한 강제집행을 하지 못함으로써 발생한 손해에 대하여 국가가 손실보상책임이나 손해배상책임을 지는지 여부 (소극)   【판결요지】 외교관계에관한비엔나협약이 대사관저에 대한 명도집행뿐만 아니라 공관 내의 재산에 대한 강제집행을 직접적으로 금하고 있다고 하더라도, 협약규정 자체가 직접적으로 외국대사관과 어떠한 법률행위를 강제하는 등으로 국민의 재산권을 침해하는 것은 아니고, 협약규정의 적용을 받는 외국대사관과 어떠한 법률행위를 할 것인지의 여부는 전적으로 국민의 자유의사에 맡겨져 있다고 할 것이므로 협약규정의 적용에 의하여 어떠한 손해가 발생하였다고 하여 그것이 국가의 공권력행사로 말미암은 것이라고 볼 수 없고, 나아가 외국 대사관이 사전에 승소판결에 기한 강제집행을 거부할 의사를 명시적으로 표시하였으므로 손해가 집달관의 강제집행 거부를 직접적인 원인으로 하여 발생한 것이라고 볼 수 없으므로 손실보상의 대상이 되지 아니하고, 또한 국가가 보상입법을 하지 아니하였다거나 집달관이 협약의 관계 규정을 내세워 강제집행을 거부하였다고 하여 이로써 불법행위가 되는 것은 아니다.  【참조조문】 국가배상법 제2조, 헌법 제23조 제3항 【전 문】 【원고,상고인】 차수웅 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 이현범) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 29. 선고 95나14208 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 헌법상의 손실보상은 공공의 필요에 따른 적법한 공권력의 행사에 의하여 개인의 재산권에 가하여진 특별한 손해에 대하여 조절적으로 행하여지는 것이라고 전제하고, 외교관계에관한비엔나협약(이하 이 사건 협약이라 한다)이 대사관저에 대한 명도집행뿐만 아니라 공관 내의 재산에 대한 강제집행을 직접적으로 금하고 있다고 하더라도, 위 협약규정 자체가 직접적으로 외국대사관과 어떠한 법률행위를 강제하는 등으로 국민의 재산권을 침해하는 것은 아니고, 위 협약규정의 적용을 받는 외국대사관과 어떠한 법률행위를 할 것인지의 여부는 전적으로 국민의 자유의사에 맡겨져 있다고 할 것이므로 위 협약규정의 적용에 의하여 어떠한 손해가 발생하였다고 하여 그것이 피고의 공권력행사로 말미암은 것이라고 볼 수 없고, 나아가 소외 주한 자이레공화국대사관이 사전에 원고들 승소판결에 기한 강제집행을 거부할 의사를 명시적으로 표시하였으므로 원고들의 위 손해가 피고 소속 집달관의 강제집행 거부를 직접적인 원인으로 하여 발생한 것이라고 볼 수 없으므로 손실보상의 대상이 되지 아니하고, 또한 피고가 원고들 주장의 보상입법을 하지 아니하였다거나 피고 소속 집달관이 이 사건 협약의 관계 규정을 내세워 강제집행을 거부하였다고 하여 이로써 불법행위가 되는 것은 아니라는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 손실보상에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

 

 나) 기판력이 미치는 제3자  

   ① 변론종결 뒤의 승계인  

  변론없이 한 판결의 경우는 판결을 선고한 뒤의 승계인을 말한다. (민소218조) 승계의 종류(포괄승계, 특정승계)와 원인(매매, 증여, 채권양도, 면책적 채무인수, 경매, 전부명령 등)을 가리지 않고, 승계인의 악의나 선의를 묻지 않는다. 채무의 중첩적 인수인은 승계인이 아니다. (대판 1979.3.13. 78다2330)   

대법원 1979. 3. 13. 선고 78다2330 판결 [집행문부여에대한이의][집27(1)민,190;공1979.7.1.(611),11891] 【판시사항】 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인과 민사소송법 제204조의 변론종결후의 승계인   【판결요지】 확정판결의 변론종결후 동 확정판결상의 채무자로부터 영업을 양수하여 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인은 상법 제42조 제1항에 의하여 그 양도인의 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 있다 하여도, 그 확정판결상의 채무에 관하여 이를 면책적으로 인수하는 등 특별사정이 없는 한, 그 영업양수인을 곧 민사소송법 제204조의 변론종결후의 승계인에 해당된다고 할 수 없다.  【참조조문】 상법 제42조, 민사소송법 제204조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 목요상 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김정두 【원 판 결】 대구고등법원 1978.10.27. 선고 78나64 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 피고가 그 판시 경상사료공장을 경영하던 소외 1을 상대로 그 판시 손해배상 청구소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받은 사실, 위 확정판결의 변론종결후인 1975.11.30. 원고와 소외 2 등이 위 소외 1로부터 위 경상사료공장에 관한 영업을 그 판시와 같이 양도받아 경상사료공업사라는 상호로 영업을 하고 있는 사실 및 피고는 위 원고등이 피고와 위 소외 1 사이의 위 확정판결의 변론종결후 그 확정판결상의 채무자인 위 소외 1의 승계인에 해당한다 하여 그 판시 승계 집행문을 부여받아 이에 기하여 원고등의 영업재산에 관하여 강제집행을 실시한 사실 등을 인정한 다음 위 소외 1의 피고에 대한 위 확정판결을 거친 손해배상 채무는 위 경상사료공장의 영업으로 인한 것이라고 원고등이 그 상호를 계속 사용하는 위 영업의 양수인으로서 피고에게 위 손해배상 채무를 변제할 책임이 있으니만큼, 원고 등은 위 확정판결상의 채무자인 위 소외 1의 변론종결후의 승계인에 해당하므로 위 원판시 승계집행문의 부여는 적법하다는 피고의 주장에 대하여 원심은 설사 원고등이 상법 제42조 소정의 상호를 계속 사용하는 영업양수인에 해당되어 그 영업양도인인 위 소외 1의 피고에 대한 위 손해배상 채무를 변제할 책임이 있다고 하여도 그로써 원고를 위 확정판결상의 채무자인 위 소외 1의 변론종결후의 승계인이라 할 수 없다 하고 따라서 원고를 위 소외 1의 승계인으로 표시한 위 승계집행문의 부여는 위법하다는 취지로 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고 위 승계집행문의 부여를 다투는 원고의 본소 청구를 인용하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 증거판단을 잘못하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며 또 영업양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인이 상법 제42조 제1항에 의하여 그 양도인의 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 있다 하여도 그 채무에 관하여 이를 면책적으로 인수하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 영업양수인을 곧 민사소송법 제204조의 변론종결후의 승계인에 해당한다고 할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 원고를 원판시 확정판결상의 채무자인 소외 1의 변론종결후의 승계인이라 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 민사소송법 제204조 및 상법 제42조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.  따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

 

다만, 변론종결 전의 사망에 의한 소송절차중단을 간과하고 변론이 종결되고 판결이 선고된 경우 수계인의 관여를 배제한 절차상 위법은 있지만, 그 판결이 당연무효라고 할 수는 없고, 다만 상소나 재심에 의해서 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 승계인을 위한 또는 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 승계집행문을 부여함이 상당하다. (대결 1998.5.30. 98그7)   

승계가 있으면 채권자는 승계집행문을 받아 집행할 수 있고, 다시 집행권원을 얻을 필요가 없다. 

 

대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정 [집행문부여에대한이의등][공1998.7.15.(62),1844] 【판시사항】 당사자의 사망에 의한 소송절차의 중단을 간과하고 선고된 판결의 효력 및 그 판결에 기하여 승계집행문을 부여할 수 있는지 여부 (적극)   【결정요지】 소송계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연 무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 이와 같이 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사소송법 제481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다.  【참조조문】 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호, 제481조 【참조판례】 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995상, 2116) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다24121 판결(공1996상, 865) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결(공1997하, 3397) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 전주지법 정읍지원 1998. 1. 12.자 97카기186 결정 【주문】 특별항고를 기각한다. 【이유】 특별항고이유를 본다. 소송계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연 무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이므로(당원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 판결 참조), 이와 같이 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사소송법 제481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다고 할 것이다.  이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 사망자가 피고로 표시되어 있는 이 사건 판결에 대하여 법원사무관이 재판장의 명령에 따라 승계집행문을 부여한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

 

    ㉮ 승계인에 해당하는 경우  

     청구근거가 물권적 청구권인 소유권이전등기를 명한 판결, 건물인도판결, 건물철거판결이 있은 후 채무자로부터 소유권이전등기, 점유, 건물소유권을 이전받은 제3자에 대하여는 위 확정판결의 기판력이 미친다.

    따라서 원인무효임을 이유로 소유권이전등기말소를 명한 확정판결의 변론종결 뒤에 이로부터 소유권이전등기나 담보권설정등기를 경료한 제3자는 승계인에 해당되고(대판 9172.7.25. 72다935). 원고가 피고 갑을 상대로 소유권에 기한 건물철거 및 대지인도청구소송을 제기한 결과, 원고가 대지의 실질적인 소유자가 아니라는 이유로 청구기각 판결이 선고되어 확정되었고, 위 패소확정된 사건의 변론종결 이후에 피고 을이 피고 갑으로부터 위 건물을 매수하였다면 피고 을은 그의 지위를 승계한 변론종결 뒤의 승계인에 해당된다. 따라서 원고가 다시 피고 을을 상대로 소유권에 기하여 위 건물의 철거와 그 대지의 인도를 청구하는 것은 위 패소확정 판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않으며, 이는 비록 그 사이에 원고가 피고 갑을 상대로 위 대지에 관한 소유권확인소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정되었고, 위 패소확정된 사건의 판결이 선고된 때로부터 10여년이 지났다고 하여 그 판결의 기판력을 배제하여야만 할 만한 사정변경이 있다고 볼 수도 없다. (91다650, 91다667)   

 

대법원 1991. 3. 27. 선고 91다650,667(반소) 판결 [건물철거등,소유권이전등기말소등][집39(1)민,331;공1991.5.15,(896),1277] 【판시사항】 가. 건물철거 및 대지인도청구소송의 패소판결 확정후 그 패소판결을 받은 자가 대지에 관한 소유권확인소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정되었다해도 위 패소확정판결의 기판력이 그 변론종결 후 10년 뒤의 위 건물의 매수취득자에게 미친다고 본 사례  나. 대지의 임료에 상당하는 부당이득반환청구소송의 패소 확정판결의 기판력이 대지의 불법점유로 인한 임료상당의 손해배상청구소송에 미치는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 원고가 피고 갑을 상대로 소유권에 기하여 건물철거 및 대지인도청구소송을 제기한 결과, 원고가 대지의 실질적인 소유자가 아니라는 이유로 청구기각 판결이 선고되어 확정되었고 위 패소확정된 사건의 변론종결 이후에 피고 을이 피고 갑으로부터 위 건물을 매수하였다면 피고 을은 그의 지위를 승계한 변론종결후의 승계인에 해당하므로, 원고가 다시 피고 을을 상대로 소유권에 기하여 위 건물의 철거와 그 대지의 인도를 청구하는 이 사건 소는 비록 그 사이에 원고가 피고 갑을 상대로 위 대지에 관한 소유권확인소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정되었고, 위 패소확정된 사건의 판결이 선고된 때로부터 10여년이 지났다고 하여 그 판결의 기판력을 배제하여야 할 만한 사정변경이 있다고 볼 수도 없으므로 위 패소확정판결의 기판력에 저촉되어 기각되어야 할 것이다.  나. 대지의 불법점유로 인한 임료 상당의 손해배상청구소송은 대지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 청구한 전소와는 청구원인이나 소송물이 다른 별개의 소로서 전소의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제202조, 제204조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인겸, 피상고인】 안영필 소송대리인 변호사 서예교 【피고(반소원고), 상고인겸, 피상고인】 채정남 【피고, 상고인겸, 피상고인】 채길남 피고들 소송대리인 변호사 차상근 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.11.14. 선고 90나17261(본소), 17278(반소) 판결 【주 문】 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 채정남 및 피고 채길남의 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유와 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다) 채정남 및 피고 채길남등 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.  원심은, 이 사건 대지에 관하여 1969.12.26. 원고의 명의로 1969.12.20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고 채정남이 1969.11.경 이 사건 대지위에 이 사건 건물을 신축하여 소유하면서 그 무렵부터 1989.3.29.까지 이 사건 대지를 점유 사용하여 왔고, 피고 채길남은 1989.3.30. 피고 채정남으로부터 이 사건 건물을 매수하여 등기하고 그날부터 지금까지 이 사건 대지를 점유하고 있는 사실, 원고가 1978.8.29. 피고 채정남을 상대로 자신이 이 사건 대지의 소유권자임을 내세워 그 소유권에 기하여, 이 사건 대지위에 세워져 있는 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 청구함과 아울러, 위 피고가 1969.12.27.부터 위 대지의 인도시까지 이 사건 대지를 법률상 원인없이 점유함으로 인하여 원고에게 손해를 가하고 얻은 이 사건 대지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 청구하는 소를 서울지방법원 동부지원(그 당시의 성동지원) 78가합894로 제기한 결과, 1979.3.20. 변론이 종결되어 4.10. 원고가 이 사건 대지의 실질적인 소유자가 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실, 한편 원고가 다시 1988.3.경 피고 채정남을 상대로 이 사건 대지가 원고의 소유임의 확인을 청구하는 소를 서울지방법원 동부지원 88가단8099로 제기한 결과, 1988.7.18. 원고의 청구를 인용하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실등을 인정한 다음, 확정판결의 기판력은 당사자는 물론 변론종결후의 승계인에게도 미치는 것이므로, 변론종결후의 승계인에 대하여 사실심의 변론종결 이전에 존재하고 제출할 수 있었던 사유에 의한 주장이나 항변을 하는 것은 확정판결의 기판력에 의하여 차단되는 것이어서 확정판결의 내용에 반하는 주장을 할 수 없다고 할 것인 바, 이 사건의 경우 피고 채길남은 원고의 패소로 확정된 위 서울지방법원 동부지원 78가합894 건물철거등 청구사건(이 뒤에는 “ 78가합894사건”이라고 약칭한다)의 변론이 종결된 후인 1989.3.30. 피고 채정남으로부터 이 사건 건물을 매수함으로써 그의 지위를 승계한 변론종결후의 승계인에 해당한다고 할 것이고, 원고의 이 사건 청구 중 피고 채길남에 대하여 이 사건 건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 청구하는 부분은, 상대방을 변론종결후의 승계인인 피고 채길남으로 하였다는 점만 다를 뿐, 그 내용에 있어서는 원고의 패소로 확정된 78가합894 사건과 동일한 내용의 소임이 분명한 만큼, 비록 원고가 피고 채정남을 상대로 제소한 서울지방법원 동부지원 88가단8099 사건에서 이사건 대지가 원고의 소유임을 확인하는 판결이 선고되어 확정되었다고 할지라도, 이와 같이 대지 소유권의 확인을 청구하는 소와 그 대지의 소유권에 기한 방해배제 내지는 소유물의 반환청구를 내용으로 하는 그 대지 위에 세워져 있는 건물의 철거와 대지의 인도를 청구하는 소는 소송물이 다른 별개의 소라고 할 것이니, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 청구하는 부분의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 또한 78가합894사건의 판결이 선고된 때로부터 10여년이 지났다고 하여, 그 판결의 기판력을 배제하여야 할 만한 사정변경이 있다고 볼 수도 없으므로, 원고의 이 사건 청구중 피고 채길남에 대하여 이사건 건물의 철거와 이사건 대지의 인도를 청구하는 부분은, 78가합894 사건 판결의 기판력에 저촉되어 기각되어야 할 것이고, 원고의 이 사건 청구 중 피고들에 대하여 금전의 지급을 청구하는 부분은, 피고들이 이 사건 대지를 불법점유함으로 인하여 원고가 그 임료에 상당하는 만큼의 손해를 입고 있음을 이유로, 그 손해의 배상을 청구하고 있는 것인 이상, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 청구한 78가합894 사건의 금전지급 청구부분과는 청구원인이나 소송물이 다른 별개의 소로서, 78가합894 사건 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수는 없는 것 이라고 판단하였다.  관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.  2. 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 원인이 무효인 등기 또는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 원고의 상고와 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고와 피고들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

 

 또한 대지소유권에 기한 방해배제청구로써 그 지상건물의 철거를 구하는 승소확정판결을 얻은 경우 그 지상건물 철거청구사건의 확정판결의 기판력은 건물에 관하여 확정판결의 변론종결 전에 이루어진 가등기에 기하여 그 변론종결 후 뒤에 본등기를 경료한 자에게 미치고 (대판1992.10.27. 92다10883), 재판상 화해에 의하여 소유건이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 그 화해성립 후에 그 부동산에 관한 근저당권설정을 받은 자나 가등기를 경료받은 자는 모두 변론종결 뒤의 승계인에 해당한다. 
  (대판1976.6.8. 72다1842 ; 대판1980.5.13. 79다1702; 대판2012.5. 2010다2558) 

 

대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결 [제3자이의][공1992.12.15.(934),3260] 【판시사항】 가. 건물철거청구사건의 확정판결의 기판력이 건물에 관하여 확정판결의 변론종결 전에 이루어진 가등기에 기하여 그 변론종결 후에 본등기를 경료한 자에게 미치는지 여부  (적극)   나. 제3자이의의 소의 원고적격과 승계집행문에 의하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소가 제3자이의의 소인지 여부  (소극)  【판결요지】 가. 대지 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 지상건물의 철거를 구하여 승소확정판결을 얻은 경우 그 지상건물에 관하여 위 확정판결의 변론종결 전에 경료된 소유권이전청구권가등기에 기하여 위 확정판결의 변론종결 후에 소유권이전등기를 경료한 자가 있다면 그는 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인이라 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미친다.  나. 제3자이의의 소의 원고적격은 집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 채무명의 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말하며, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 그 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소라 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제204조 나. 같은 법 제509조 【참조판례】 가. 대법원 1956.6.28. 자 4289민재항1 결정 1970.7.28. 선고 69다2227 판결(집18②민213) 1991.1.15. 선고 90다9964 판결(공1991,738) 나. 대법원 1966.3.29. 선고 65다2081,2082 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정현식 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.24. 선고 91나22799 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 대지 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 지상건물의 철거를 구하여 승소확정판결을 얻은 경우, 동 지상건물에 관하여 위 확정판결의 변론종결 전에 경료된 소유권이전청구권가등기에 기하여 위 확정판결의 변론종결 후에 소유권이전등기를 경료한 자가 있다면 그는 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인이라 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미친다고 할 것이다.  원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고의 소외 1에 대한 서울고등법원 88나6865호 건물철거등 사건은 1990.2.23. 확정되고, 위 사건의 계쟁건물에 대하여 소외 2는 위 소외 1로부터 1987.1.28.자로 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 경료받았다가 1990.3.9.자로 소유권이전의 본등기를 경료하고, 같은날 원고는 위 소외 2로부터 다시 그 소유권이전등기를 경료받은 사실, 피고는 1990.7.28. 위 확정판결에 기하여 원고를 위 소외 1의 승계인으로 한 승계집행문을 부여받고 같은해 8.8. 동원 90타기4851호로 승계인에 대한 대체집행결정을 받은 사실을 인정한 후, 가등기의 순위보전적 효력이란 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효된다는 뜻일 뿐 본등기에 의한 물권취득의 효력이 가등기때에 소급하여 발생하는 것은 아니고, 위와 같은 건물철거소송에서 확정판결이 미치는 철거의무자의 범위는 건물의 소유권 기타 사실상의 처분권의 취득시점을 기준으로 판단하여야 할 것인데, 위 소외 2 명의의 본등기가 위 판결의 변론종결 후에 마쳐진 이상 위 소외 2나 원고는 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 확정한 위와 같은 사실관계에서 위 확정판결의 기판력이 피고에게 미치고, 피고가 그 변론종결 후의 승계인이라고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 확정판결의 기판력이나 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  소론이 들고 있는 당원 1970.7.28. 선고 69다2227 판결은 소유권이전등기말소등기 청구사건의 원고승소 확정판결에 있어 그 기판력은 동 확정판결의 변론종결 전에 경료된 가등기에 기하여 변론종결 후에 소유권이전본등기를 경료한 자에게 미치지 아니한다는 법리를 밝힌 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.  소론은 또한 피고는 이 사건 건물의 철거를 구할 실체적인 권리가 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 위에서 살핀 바와 같이 피고의 강제집행이 집행력 있는 판결정본에 기한 이상 피고에게 실체적 권리가 없다는 주장을 할 수는 없는 것이다.  원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 제2점에 대하여, 제3자이의의 소의 원고적격은 집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 채무명의 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말하며, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 그 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소라 할 수 없다.  원심이 원고의 이 사건 청구를 집행문부여에 대한 이의의 소로 보아 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 청구하지 아니한 부분에 대하여 판단한 것과 같은 위법이 없다.  논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

 

대법원 1976. 6. 8. 선고 72다1842 판결 [근저당권설정등기회복등기][집24(2)민,85;공1976.7.15.(540),9223] 【판시사항】 소유권이전등기를 말소하기로 한 재판상 화해가 성립한 후에 그 의무를 부담한 자로부터 근저당권설정을 받은자가 민사소송법 204조 1항 소정 변론종결후의 승계인인 여부와 위 재판상 화해조서의 효력이 승계인에게 미치는지 여부  【판결요지】 재판상 화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 동 화해성립 후에 그 부동산에 관한 담보권인 근저당권설정을 받은 자는 민사소송법 204조 1항 소정 변론종결후의 승계인에 해당하고 그 화해조서의 효력은 동법 206조 및 위 204조에 의하여 그 화해조서의 존재를 알건 모르건간에 승계인에게 미친다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김재형, 유현석 【피고, 상고인】 한국건설산업 주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 백낙민, 김갑수, 라항윤 【원 판 결】 서울고등법원 1972.8.30. 선고 72나163 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원래 피고 한국건설산업주식회사 (이하 피고 회사라 약칭한다) 소유이던 본건 부동산에 관하여 1964.10.10 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제22035호로서 동년 8.14자 매매를 원인으로 하여 원심 피고 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 것인데 그후 피고회사는 위 소외 1을 상대로 서울민사지방법원 67가2030호로서 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하여 그 소송의 제1심에서 피고회사가 승소하였으나 동 소송이 서울고등법원에 동원 69나1988호로 계속되어 진행중 1970.5.12 위 당사자간에 재판상 화해가 성립되어 (1) 위 소외 1(동 소송의 피고)은 피고회사(동 소송의 원고)에게 금 12,000,000원을 지급하되 그 중 금2,000,000원은 1970.6.15까지 금5,000,000원은 동년 7.15까지 나머지 금 5,000,000원은 동년 8.15까지 지급한다. 위 소외 1이 단 1회라도 불이행시는 위 기한의 이익을 상실한다. (3) 위 소외 1이 (1)항 기재 금원지급을 단 1회라도 어겼을 때는 동인은 기한의 이익을 상실하고 피고회사에 대하여 본건 부동산에 대한 소외 1 명의의 소유권이전등기를 말소한다는 내용의 재판상 화해를 하였던 바 원고은행은 위 소외 1이 위 화해조서에 따른 금전지급채무를 완전히 이행하기 전인 1976.6.4 및 동년 12.1 두 차례에 걸쳐 본건 부동산에 관한 본건 각 근저당권 설정등기를 경료한 사실 및 그후 피고 회사는 1970.12.23에 위 소외 1에 대하여 위 화해조서 정본의 집행문과 1971.2.12에 원고은행에 대한 위 화해조서 정본의 승계집행문을 각 부여받아 동년 2.15자로 원고은행명의의 본건 각 근저당권설정등기와 위 소외 1 명의의 소유권이전등기를 각 말소한 사실을 인정한 다음 나아가 원심은 그 거시의 각 증거를 종합하여 피고회사와 위 소외 1 사이의 위 화해조서의 취지는 피고회사는 소외 1로부터 금 12,000,000원을 지급받을 권리를 취득하므로서 그때까지 당사자 사이의 본건 부동산에 대한 분쟁을 그만두고 이미 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기는 유효한 것으로 존속시키되 만약 소외 1이 위 금전채무의 이행을 지체할 때는 그 위약에 대한 벌칙으로서 본건 부동산에 대한 소외 1 명의의 소유권 이전등기를 말소하여 피고회사소유로 환원시키기로(실질적으로는 새로이 소유권을 이전하기로) 하였던 취지라고 해석함이 상당하다라고 판단하고 따라서 결국 위 화해조서 제(3)항에서 말하는 피고회사의 등기말소청구권은 위 소외 1이 금전지급의무불이행을 정지조건으로 본건 부동산의 소유권을 이전받기 위한 수단으로서의 대인적채권의 성질을 가지는 것이므로 위 화해조서의 기판력은 동 화해성립후 소외 1로부터 근저당권을 설정받은 원고은행에게 미칠 수 없고 따라서 원고은행은 민사소송법 제204조 1항에 규정한 승계인이 아니므로 피고회사가 동법 제470조에 의하여 원고은행에 대한 승계집행문을 부여받아 원고은행명의의 근저당권설정등기를 말소한 것은 위법하다고 판단하고 있다.  그러나 원판결과 기록에 의하면 피고회사가 위 소외 1을 상대로 위에서 본 소유권이전등기 말소소송을 제기한 청구원인은 본건 부동산은 피고회사의 영업용재산의 거의 전부에 해당하는 중요재산으로서 1964.8.14 당시 피고회사의 대표이사이던 소외 2가 주주총회의 특별결의 없이 현저하게 염가로 위 소외 1에게 매도한 것이므로 이는 상법 제374조에 의하여 당연무효이고 따라서 피고회사는 동 부동산의 소유자로서 원인없이 넘겨진 소외 1 명의의 소유권 이전등기의 말소를 구한다는 것임을 알 수 있으므로 피고회사의 위 말소청구소송은 말하자면 피고회사가 그 소유권의 방해배제를 구하기 위하여 위 소외 1에 대하여 그 앞으로 원인없이 넘겨간 소유권이전등기의 말소를 구하는 물권적 청구권에 터잡은 것이라 할 것이며 위와 같은 피고회사의 주장은 동 소송의 제1심에서 인용되어 위 소외 2가 1968.8.14 본건 부동산을 소외 1에게 금8,000,000원에 매도한 것은 상법 제374조에 위배된 당연무효의 법률행위이므로 동 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 명하는 판결이 선고되고 그후 위 소송의 항소심인 서울고등법원에서 위에서 본 바와 같이 피고회사와 위 소외 1 사이에 재판상화해가 성립된 사실을 알 수 있는 바 위 화해조서 내용 자체의 기재를 위 소유권이전등기 청구사건의 청구취지 및 청구원인의 기재와 종합하여 살펴보면 위 화해조서 제(3)항에 의하여 소외 1이 부당한 소유권이전등기말소 의무는 동인이 동 제(1)항의 금전지급의무 불이행시에 피고회사에 대하여 새로이 소유권을 이전하기로 하는 것과 같은 내용의 대인적 채무가 아니고 위 금전지급의무 불이행을 조건으로 하여 피고회사의 소유권에 기한 방해배제청구권(등기말소청구권)에 대응하는 물권적인 소유권이전등기의 말소의무라고 보는 것이 상당하다 할 것이고 위 화해전에 소외 1이 위 부동산에 대한 소유권이 자기에게 있다고 다투었거나 화해 후 직권으로 말소될 예고등기를 피고회사의 대리인이 말소신청하여 주었다는 사정은 위 화해조서의 내용을 좌우할 자료가 될 수 없고 한편 기록 531정과 532정에 의하면 위 소외 1이 위 화해조서에 의한 금전지급의무를 완전히 이행하지 아니하였음을 자인하고 있으므로(을 5호증의 기재에 의하면 소외 1은 1970.6.15에 금1,000,000원, 7.15에 금2,000,000원, 8.3에 금2,000,000원, 10.2에 금 3,000,000원, 11.23과 11.26에 각 금500,000원 도합 금9,000,000원을 지급하였으나 피고회사가 화해조서의 집행문을 부여받아 그 앞으로 소유권이전등기를 회복한 이상 위 피고회사가 받은 돈은 부당이득이라 하여 피고회사를 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하여 승소하고 기록에 편철된 확정증명원에 의하면 동 소송은 1973.2.13 소외 1의 승소로 확정된 사실을 엿볼 수 있다) 위 소외 1은 화해조서에 따른 기한의 이익을 상실하여 본건 부동산에 대한 소유권이전등기 말소등기의무가 확정되었다 할 것이다.  그렇다면 재판상화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 그 화해성립 후에 위 부동산에 관한 담보권인 근저당권 설정을 받은 자는 민사소송법 제204조 1항에서 말하는 변론종결후의 승계인에 해당한다 할 것이고 그 화해조서의 효력은 동법 제206조 및 위 제204조에 의하여 그 화해조서의 존재를 알건 모르건 간에 승계인에게 미친다 할 것이므로 피고회사가 1971.2.12 원고은행에 대하여 위 화해조서의 승계집행문을 부여받아 동년 2.15 원고은행 명의의 본건 각 근저당권 설정등기와 위 소외 1에 대한 집행문에 의하여 동인 명의의 소유권이전등기를 각 말소한 조치는 적법하고 거기에 아무런 위법이 없다 할 것이다.  따라서 원고은행이 위 화해조서의 기판력이 미치는 민사소송법 제204조 1항의 승계인이 아니라는 이유로 피고회사가 승계집행문에 의한 원고은행 명의의 본건 각 근저당권설정등기를 말소한 것은 위법하다는 것을 전제로하여 원고의 피고 한국건설산업주식회사에 대한 본건 소유권이전등기의 말소등기회복등기청구 및 피고 2에 대한 가등기말소청구를 인용한 원심은 필경 화해조서의 기판력의 주관적 범위를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 화해조서의 취지를 잘못 판단한 위법을 저질렀다 할 것이므로 원심은 이점에서 파기됨을 면하지 못한다 할 것이다.  그러므로 피고들 소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 상고논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

 

대법원 1980. 5. 13. 선고 79다1702 판결 [가등기말소등기회복][공1980.7.1.(635),12850] 【판시사항】 변론종결 후의 승계인에 해당되는 경우  【판결요지】 재판상 화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 그 화해성립 후에 동 부동산에 관한 가등기를 경료받은 자는 민사소송법 제4조 제1항에서 말하는 변론종결 후의 승계인에 해당한다.  【참조조문】 민사소송법 제204조 【참조판례】 대법원 1976.5.13. 선고 72다1842 판결 1977.3.22. 선고 76다2778 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 유재방 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 방순원 【원 판 결】 서울고등법원 1979.8.24 선고 79나693 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심은 제1심 판결이유를 인용하므로써, 피고는 소외인으로부터 소위 기업사채를 얻어 쓰고 그 담보로서 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기청구권 보존을 위한 가등기와 본등기를 그 명의로 경료하여 주었으나 위 소외인이 1972.8.3 경제의안정과성장에관한긴급명령에 따른 사채신고를 하지 않아 그 피담보채권이 소멸된 것이라고 주장하여 소외인을 상대로 위 각 등기의 말소청구소송을 제기하였고, 그 사건이 원심판시와 같은 경위를 걸쳐 서울고등법원에 계속하고 있던 중 1976.6.2자로, (1)피고(소외인)는 원고(이 사건 피고)에게 1976.2.15까지 금 2,000만원을 지급하되 원고를 위하여 이를 서울민사지방법원이 공탁한다. (2) 원고는 피고에게 계쟁부동산이 피고의 소유임을 확인한다. (3) 피고가 제1항의 공약기한을 도과한 경우에는 피고는 원고에게 이 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다는 등 내용을 주요 글자로하는 재판상 화해가 성립되었던 바 소외인이 위 화해조항 제1항의 금전지급 의무이행을 지체하자 피고(위 사건의 원고)는 화해조항 제3항에 관한 집행문을 부여받았고, 한편 위 화해가 성립된 이후 원고들 명의로 이 사건 계쟁의 가등 기가 경료되어 있어서 피고는 원고들에 대하여는 승계집행문을 부여받아, 소외인 명의의 위 각 등기와 원고들 명의의 가등기를 모두 말소하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다고 확정한 다음, 위 사실관계에 기초하여, 피고가 위 소외인을 상대하여 제기하였던 말소등기청구소송은 피고가 그 소유권에 기하여 소외인 명의의 각 등기가 담보권의 소멸이라는 실체관계와 일치하지 않기 때문에 그 등기의 말소를 구하는 물권적 청구권에 터잡은 것이라 할 것이고, 위 화해조서 제(3)항에 의하여 소외인이 부담하고 있는 소유권이전등기말소 의무는 그 소외인이 같은 제(1)항의 금전지급의무를 이행하지 아니할 때에 피고에 대하여 새로히 소유권을 이전하기로 하는 대인적 채무가 아니라 소외인의 금전지급의무를 이행을 조건으로 하여 피고의 소유권에 기한 방해배재청구권으로서의 등기말소 청구권에 대응하는 물질적인 소유권이전등기말소 의무라고 봄이 상당하다 하고, 따라서 이와 같이 재판상 화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 그 화해 성립 후에 이 부동산에 관한 가등기를 경료받은 원고들은 민사소송법 제204조 제1항에서 말하는 "변론종결 후의 승계인"에 해당한다 할 것이므로, 피고가 위 화해로서의 승계집행문을 부여받아 원고들 명의의 가등기를 말소하였음은 적법하다고 판단하여 그 회복등기절차의 이행을 구하는 원고들의 청구를 배척하고 있다.  기록을 통하여 살펴볼때, 원심에 의한 사실확정과정은 정당한 것으로 인정되어 원심이 증거없이 사실을 인정하였거나, 증거의 가치판단을 잘못하여 경험법칙 또는 채증법칙에 어긋난 의사를 하였다고 할 수가 없고, 원심이 이 사건에서 위 화해조항 제3항에 근거한 피고의 소외인에 대한 말소등기청구권이 같은 제1항의 금전지급의무의 불이행을 조건으로 한 물권적 청구권이라고 판단하였음도 정당한 것으로 인정이 되고( 근원 1976.6.8 선고 72다1342 판결 및 1977.3.22 선고 76다2773 판결 참조), 위 화해조서에 제4항으로서 피고가 1976.6.10까지 이 부동산에 관한 가처분 집행을 해제하기로 하는 내용이 있었다는 사실로서는 위 판단에 영향을 미칠 사유는 되지 못한다고 할 것이므로, 원심이 물권적 청구권의 법리와 화해조서의 내용을 오해하였거나, 이유불비 내지는 이유모순등의 위법사유를 남겼고 또는 이 사건 원심판결이 현저하게 형평원칙에 어긋나는 것이라고 단정될 수도 없다.  그러므로 위와 견해를 달리하는 입장에서의 상고논지는 채용할 수가 없고, 따라서 이 상고는 그 이유없는 것이 된다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원 대법원판사라길조및대법원판사한환진해외출장중이므로서명날 불능임 대법원판사 김윤행

 

대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결 [소유권말소등기][공2012상,969] 【판시사항】 [1] 화해권고결정의 기판력 유무 및 그 기준시 (=확정시)   [2] 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우, 화해권고결정이 확정된 후 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람을 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인으로 볼 수 있는지 여부 (소극)   [3] 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정된 경우, 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌는지 여부 (소극)  [4] 갑 등에게서 인감증명서를 교부받은 공동상속인 을이 상속부동산에 관하여 상속등기를 마치면서 갑 등의 상속분 합계 17분의 13 지분에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 자신의 지분 합계 17분의 15를 병에게 이전하기로 약정하여, 병이 2003. 3. 8. 을 지분에 대하여 처분금지가처분을 한 다음 자신 앞으로 이전등기를 마쳤는데, 갑 등이 을을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소소송에서 2005. 11. 24. 확정된 ‘을은 갑 등에게 각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기절차를 이행한다’는 내용의 화해권고결정에 따라 승계집행문을 부여받아 갑 등의 각 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 병으로부터 소유권이전등기를 마친 사안에서, 병은 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사소송법 제231조는 “화해권고결정은 결정에 대한 이의신청 기간 이내에 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.”라고 정하고 있으므로, 확정된 화해권고결정은 당사자 사이에 기판력을 가진다. 그리고 화해권고결정에 대한 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가므로( 민사소송법 제232조 제1항), 당사자는 화해권고결정이 송달된 후에 생긴 사유에 대하여도 이의신청을 하여 새로운 주장을 할 수 있고, 화해권고결정이 송달된 후의 승계인도 이의신청과 동시에 승계참가신청을 할 수 있다고 할 것이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 화해권고결정의 기판력은 그 확정시를 기준으로 하여 발생한다고 해석함이 상당하다.  [2] 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결 후의 승계인’에 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 화해권고결정이 확정된 후 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람에 관하여도 다를 바 없다고 할 것이다.  [3] 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중에 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정되면 상대방은 여전히 물권적인 방해배제의무를 지는 것이고, 화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니한다.  [4] 갑 등이 자신들의 상속재산에 대한 권리를 공동상속인 중 을에게 이전할 의사로 인감증명서 등을 교부하여 을이 상속부동산에 관하여 상속등기를 마침과 동시에 갑 등의 상속분 합계 17분의 13 지분에 관하여 증여를 원인으로 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 자신의 지분 합계 17분의 15를 병에게 이전하기로 약정하여 병이 2003. 3. 8. 위 약정에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 을 지분에 대하여 처분금지가처분을 한 다음 자신 앞으로 이전등기를 마쳤는데, 갑 등이 을을 상대로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소송을 제기하여 2005. 11. 24. 확정된 ‘을은 갑 등에게 각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기절차를 이행한다’는 내용의 화해권고결정에 따라 승계집행문을 부여받아 갑 등의 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 병으로부터 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑 등이 자신들의 상속분에 대하여 증여 의사로 을 앞으로 소유권이전등기를 마쳐서 을 명의의 등기는 유효하고, 병의 처분금지가처분 및 그 근거가 된 약정에 기한 소유권이전등기 역시 유효하므로, 병은 화해권고결정 확정 전의 처분금지가처분에 기하여 소유권이전등기를 마친 가처분채권자로서 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위 효력을 부정할 수 있는 지위에 있고, 따라서 병은 갑 등의 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 가처분에 반하여 행하여진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다는 이유로, 병은 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조 제1항, 제218조, 제231조, 제232조 제1항 [2] 민사소송법 제218조, 제231조 [3] 민법 제214조, 민사소송법 제231조 [4] 민사소송법 제218조, 제231조, 민사집행법 제300조  【참조판례】 [2] 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결(공2003상, 1282) [3] 대법원 1976. 6. 8. 선고 72다1842 판결(공1976, 9223) 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다2778 판결(공1977, 10001) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 신종화, 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 대구하나로 담당변호사 김수호 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2009. 12. 1. 선고 2009나2031 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 화해권고결정 기판력의 기준시에 관하여 민사소송법 제231조는 “화해권고결정은 결정에 대한 이의신청 기간 이내에 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에 재판상 화해와 같은 효력을 가진다”라고 정하고 있으므로, 확정된 화해권고결정은 당사자 사이에 기판력을 가진다. 그리고 화해권고결정에 대한 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가므로( 민사소송법 제232조 제1항), 당사자는 화해권고결정이 송달된 후에 생긴 사유에 대하여도 이의신청을 하여 새로운 주장을 할 수 있고, 화해권고결정이 송달된 후의 승계인도 이의신청과 동시에 승계참가신청을 할 수 있다고 할 것이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 화해권고결정의 기판력은 그 확정시를 기준으로 하여 발생한다고 해석함이 상당하다.  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 제1심 공동피고 1은 이 사건 화해권고결정이 확정되기 전에 원심 공동피고 1로부터 원심판결 별지 제1목록 제6항 내지 제9항 기재 각 부동산 중 원심 공동피고 1 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.  그렇다면 제1심 공동피고 1은 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 ‘승계인’이라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 화해권고결정 기판력의 기준시에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고에게 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는지에 관하여 가. 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결 후의 승계인’에 해당하지 아니한다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조). 이러한 법리는 화해권고결정이 확정된 후 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람에 관하여도 다를 바 없다고 할 것이다.  한편 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중에 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정되면 상대방은 여전히 물권적인 방해배제의무를 지는 것이고, 화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니한다( 대법원 1976. 6. 8. 선고 72다1842 판결, 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다2778 판결 참조).  그럼에도 원심이 이와 다른 전제에서 화해권고결정의 창설적 효력으로 인하여 이 사건 화해권고결정에 기한 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 그 법적 성질을 살펴볼 필요 없이 채권적 청구권에 불과하고 따라서 원고가 이 사건 화해권고결정이 확정된 후에 원심 공동피고 1로부터 소유권등기를 이전받았더라도 원고에게는 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치지 아니한다고 판단한 것에는 화해권고결정의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  나. 한편 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되거나 가처분채무자와 공동으로 가처분의 근거가 되는 실체적 법률관계에 기하여 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 경료한 경우에는 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 즉 소외 2는 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)을 소유하고 있다가 1998. 6. 26. 사망하였고, 상속인으로 처인 피고 1, 자녀들인 피고 2, 3, 4, 5, 6, 원심 공동피고 1, 소외 1이 있었다. 피고들은 자신들의 상속재산에 대한 권리를 모두 원심 공동피고 1에게 취득시킬 의사로 원심 공동피고 1에게 인감증명서 등을 교부하였고, 원심 공동피고 1은 1999. 3. 25. 위 서류를 이용하여 이 사건 각 부동산에 관하여 상속등기를 마침과 동시에 피고들의 상속분 합계 17분의 13 지분에 관하여 증여를 원인으로 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 원심 공동피고 1은 2002. 8. 7. 이 사건 각 부동산에 관한 자신의 지분도합 17분의 15를 원고에게 이전하기로 약정하였고, 원고는 위 약정에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2003. 3. 8. 이 사건 각 부동산에 관한 원심 공동피고 1 지분 17분의 15에 대하여 처분금지가처분을 하였다. 원고는 2005. 12. 14. 위 처분금지가처분의 근거가 된 위 지분이전약정에 기하여 원심판시 별지 제1목록 제1항 내지 제4항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1항 내지 제4항 부동산’이라고 한다)의 원심 공동피고 1 지분 17분의 15에 관하여 원고 앞으로 이전등기를 마쳤다. 피고들은 2003년경 구미칠곡축협으로부터 망 소외 2의 상속인이라는 이유로 망 소외 2의 생전 대출금 채무에 관하여 그 변제 독촉을 받는 상황에서 소외 1로부터 위 채무를 변제하지 아니하여도 되도록 하여 주겠다는 제의를 받고 소외 1로 하여금 피고들을 대리하여 원심 공동피고 1을 상대로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소를 제기하도록 하였다. 위 소송 중 “ 원심 공동피고 1은 피고들에게 각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기절차를 이행한다”는 내용의 화해권고결정을 받아 2005. 11. 24. 확정되었다. 피고들은 2007. 1. 24. 위 화해권고결정에 대한 승계집행문을 부여받아 원고로부터 이 사건 제1항 내지 제4항 부동산 중 피고들의 각 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 피고들은 이 사건 각 부동산 중 자신들의 상속분에 대하여 증여의 의사로 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 원심 공동피고 1 명의의 그 등기는 유효하고, 원고의 처분금지가처분 및 그 근거가 된 약정에 기한 소유권이전등기 역시 유효하다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 화해권고결정 확정 전의 처분금지가처분에 기하여 위와 같이 소유권이전등기를 마친 가처분채권자로서 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 원고는 그러한 지위에서 이 사건 제1항 내지 제4항 부동산 중 피고들의 각 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 위 가처분에 반하여 행하여진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있고, 그렇다면 원고가 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 할 수 없다.  다. 앞서 본 바와 같이 원심판결에는 화해권고결정의 효력을 오해한 잘못이 있으나, 원심이 부가적인 판단과 같은 이유로 원고에게 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치지 아니하고 원고가 피고들의 위 각 지분이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단한 결론은 정당하여 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이를 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 위법한 승계집행문 부여의 효력에 관하여 의사표시의무의 집행에는 집행문이 필요하지 않으므로( 민사집행법 제263조 제1항), 그 집행으로 인한 이전등기에 하자가 있는 경우, 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 거치지 아니하더라도 그 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기할 수 있다.  따라서 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

 

    ㉯ 승계인에 해당하지 않는 경우

   청구근거가 채권적 청구권인 소유권이전등기를 명한 판결, 건물인도판결, 건물철거판결이 있은 후 채무자로부터 소유권이전등기, 점유, 건물소유권을 이전받은 제3자에 대하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다. 

  따라서 매매나 신탁해지 등의 사유로 소유권이전등기를 명한 확정판결의 변론종결 후에 목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 승계인이 아니고 (대판 1993.2.12. 92다25151, 대판 1980.11.25. 80다2217) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구사건의 확정판결이 있은 후 그 판결 전에 개시된 강제경매절차에서 그 대지소유권을 경락취득한 자를 승계인이라 할 수 없고(대판1971.3.23. 71다234), 채권적 청구권에 기한 건물인도소송의 변론종결 뒤에 피고로부터 건물의 점유를 취득한 자에게 판결의 기판력이나 집행력이 미치지 아니한다. (대판1991.1.15. 90다9964)   

  또한 소유권에 기한 토지인도 또는 건물인도소송의 사실심 변론종결 후 패소자인 토지소유자 또는 건물소유자로부터 토지 도는 건물을 매수하고 소유권이전등기를 마친 제3자는 변론종결 뒤의 승계인에 해댱하지 않는다.  (대판1999.10.22. 98다6855 ; 대판1984.9.25. 84다카148)  

대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 [토지소유권이전등기말소등기][집41(1)민,149;공1993.4.1.(941),966] 【판시사항】 가. 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 경우 전소의 변론종결 후에 전소의 피고로부터 소유권이전등기를 경료받은 자가 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자인지 여부 (소극)  나. 재심사건에서 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우 기판력의 표준시  (=재심판결의 변론종결시)  다. 보전의 필요가 인정되지 않는 채권자대위소송의 처리(=소각하) 및 채권자의 채무자에 대한 패소판결이 확정된 경우 채권자가 채권자대위권을 행사할 보전의 필요가 있는지 여부 (소극)  라. 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구소송이나 손해배상청구소송이 패소로 확정된 경우 위 각 청구권을 행사하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 때에는 전소의 변론종결 후에 전소의 피고인 채무자로부터 소유권이전등기를 경료받은 자는 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당한다고 할 수 없다.  나. 재심사건에서 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시로 보아야 한다.  다. 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위하여는 우선 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 직권으로 이를 각하하여야 할 것인바, 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 위 판결의 기판력으로 말미암아 채권자로서는 더 이상 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다 할 것이고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하였다 한들 채권자가 채무자에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다 할 것이다.   라. 채권자취소권을 행사하려면 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인데, 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구소송이나 손해배상청구소송이 패소확정되어 행사할 수 없게 되었다면 소유권이전등기청구권이나 손해배상청구권을 행사하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소청구도 인용될 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제204조 나. 같은 법 제430조, 제505조 다. 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] 라. 민법 제406조 【참조판례】 가. 대법원 1969.10.23. 선고 69사80 판결(집17③민215) 1980.11.25. 선고 80다2217 판결(공1981, 13405) 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결(공1989, 1144) 다. 대법원 1986.2.11. 선고 85다534 판결(공1986, 443) 1992.7.28. 선고 91다24847,24854 판결(공1992, 3238) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤전 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 김용은 【원심판결】 광주지방법원 1992.5.13. 선고 90나2600 판결 【주 문】 원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 제1심판결을 취소한다. 원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하한다. 원고의 예비적 청구에 관한 상고를 기각한다. 주위적 청구에 관한 소송총비용 및 예비적 청구에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유(원고소송대리인 변호사 윤 전의 상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 이 사건 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.  (가) 이 사건 각 부동산은 원래 소외 1(1988.1.9.사망)의 소유였는데 1986.4.30. 그의 처, 아들들 및 사촌동생인 피고들 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다.  (나) 원고는 1983.경 위 소외 1을 상대로 하여, 위 소외 1은 1964.7.1. 그가 공유수면매립면허를 신청하고자 하는 전남 광양군 (주소 생략) 지선공유수면상에 원고가 점용허가를 받아 점용하고 있던 45,000평에 대한 공유수면 점용권을 원고로부터 양도받되 그 대가로 매립공사 완료 후 그 매립지 중 45,000평의 3할에 해당하는 13,500평을 원고가 지정하는 부분으로 원고에게 양도하기로 하는 교환계약을 체결하였으므로 위 매립지 중 원고가 지정하는 부분인 이 사건 각 부동산에 관하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 소송의 제1,2심은 모두 원고의 청구를 인용하였으나 대법원은 1985.3.12. 원고에게 위 공유수면 점용권이 있었다거나 그 점용권을 위 망인에게 양도하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 제2심판결을 파기환송하였고 위 사건을 환송받은 광주고등법원은 1985.11.6. 위 환송판결과 같은 취지에서 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며 대법원도 1986.2.11. 그에 대한 원고의 상고허가신청을 기각하여 위 원고패소판결이 확정되었다.  (다) 그 후 원고는 위 소송의 제1심증인 소외 2, 환송전 제2심증인 소외 3이 위증을 하였다는 이유로 그들을 고소하여 그들이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받자 위 광주고등법원에 위 85나158 사건에 대한 재심의 소를 제기하였으나, 위 법원은 1987.4.22. 위 재심대상판결에 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유는 있다고 인정되지만 원고가 소유권이전등기를 구하는 이 사건 각 부동산에 관하여 위 재심대상판결 후에 재심피고인 위 소외 1로부터 이 사건 피고들 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로 설령 원고의 주장이 이유있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었고 따라서 위 재심대상판결은 결과에 있어서 정당하다고 판단하여 원고의 재심청구를 기각하였고, 위 판결은 같은 해 5.21. 확정되었다.  2. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건에서 위 소외 1에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 하여 주위적으로는 위 소외 1과 피고들 사이의 이 사건 매매계약이 통정허위표시임을 이유로 위 소외 1을 대위하여 피고들 명의의 소유권이전등기말소를 구하고 예비적으로는 위 매매계약이 원고의 위 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권을 해함을 이유로 위 매매계약의 취소 및 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있으나 위 확정된 재심대상판결이 원고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구를 기각하였고 그에 대한 재심판결도 재심대상판결을 확정적으로 취소한 바 없으므로 위 확정판결의 기판력 있는 법률효과인 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무 부존재의 판단은 후소인 이 사건 청구의 선결문제로 되어 그 한도 내에서 기판력이 미치고 따라서 위 소외 1이 원고에 대하여 소유권이전등기의무를 부담함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다.  3. 그러나 위 전소의 심판대상이었던 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무의 존부가 이 사건 재판의 선결문제가 된다고 하더라도 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이에서만 미치고 당사자가 다를 때에는 미치지 아니하는 것이 원칙이므로 위 전소판결의 기판력이 피고를 달리하는 이 사건에 당연히 미친다고는 할 수 없다.  원심은 이 사건 피고들이 전소 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 위 전소 판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 본 것으로 여겨지나, 이 사건에 있어서처럼 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 때에는 이 사건 피고들이 위 전소의 변론종결 후에 전소 피고로부터 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 이 사건 피고들이 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당한다고는 할 수 없다( 당원 1969.10.23. 선고 69사80 판결; 1980.11.25. 선고 80다2217 판결 각 참조).  뿐만 아니라 위 재심판결은 재심대상판결에 재심사유는 인정된다고 하면서도 그 재심대상판결의 변론종결 후인 1986.4.30. 재심피고인 위 소외 1로부터 이 사건 피고들에게로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료되어 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다는 이유로 재심의 청구를 기각하였는바, 이처럼 재심사건에서 법원이 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우에는 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시로 보아야 할 것이니 이 점에서도 원심판결은 부당하다고 할 것이다.  4. 그렇지만 이 사건에 있어서 원고의 주위적 청구는 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1을 대위하여 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것인데, 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이므로 이 사건 원고의 주위적 청구를 인용하기 위하여는 우선 원고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 이 사건 주위적 청구에 관한 소부분은 부적법하므로 법원으로서는 직권으로라도 이를 각하하여야 할 것이다.  그런데 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권이 있다고 주장하여 위 소외 1을 상대로 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받았고 그에 대한 재심청구도 기각, 확정된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 위 판결의 기판력으로 말미암아 원고로서는 더 이상 위 소외 1 내지 그의 상속인들에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다고 할 것이고, 가사 원고가 이 사건 피고들에 대한 소송에서 승소하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 말소된다 한들 원고가 위 소외 1의 상속인에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로( 당원 1992.10.27. 선고 91다24847,24854 판결 참조) 원고로서는 위 소외 1의 피고들에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이니( 당원 1986.2.11. 선고 85다534 판결 참조), 원심으로서는 직권으로 원고의 이 사건 주위적 청구를 부적법한 것으로서 각하하였어야 할 것인데 그에 이르지 아니하고 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 위법하다고 하지 않을 수 없다.  5. 그리고 원고의 이 사건 예비적 청구는 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하여 위 소외 1과 피고들 사이의 매매계약이 원고를 해하는 사해행위라는 이유로 채권자취소권을 행사하여 위 매매계약의 취소 및 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것인데, 이와 같은 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권을 가지고 있음을 이유로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가는 별론으로 하더라도 원고가 채권자취소권을 행사하려면 채무자인 위 소외 1 내지 그 상속인들에 대하여 위와 같은 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것이다.  그런데 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없게 되었음은 앞에서 본 바와 같고, 또 기록에 의하면 원고는 위 재심청구기각판결 후에 위 소외 1의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었음을 이유로 하여 소로써 위 소외 1의 상속인들에게 손해배상을 청구하였으나(위 소외 1의 사망으로 소송수계가 있은 것으로 보인다) 그 청구 또한 소유권이전등기청구를 기각한 위 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 기각되고 그 기각판결이 그대로 확정된 사실이 인정되므로 원고로서는 위 손해배상청구권 또한 행사할 수 없게 되었다 할 것이니 위와 같은 소유권이전등기청구권이나 손해배상청구권을 행사하기 위하여 사해행위의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구도 인용될 수 없다 할 것이다.  원심이 비록 그 이유는 다르나 원고의 위 예비적 청구를 배척하였음은 결과에 있어서 정당하고 이를 다투는 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.  6. 이에 원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법함이 명백하므로 이 부분 제1심판결을 취소하고 원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하하며, 원고의 예비적 청구에 관한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 주위적 청구에 관한 소송총비용 및 예비적 청구에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

대법원 1980. 11. 25. 선고 80다2217 판결 [소유권이전등기말소][공1981.1.15.(648),13405] 【판시사항】 가. 부동산소유권의 명의수탁자가 사망한 경우와 상속관계 나. 소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 그 부동산을 취득한 자가 변론종결 후의 승계인에 해당되는지 여부 【판결요지】 가. 부동산소유권의 명의신탁 관계가 해지되더라도 수탁자 명의의 등기가 남아 있는 한 외부관계에 있어서는 수탁자의 소유임에 변동이 없으므로 수탁자의 상속인은 그 소유권을 적법하게 상속취득하여 이를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있다.  나. 소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 그 청구목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 변론종결 후의 승계인에 해당되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제186조, 민사소송법 제204조 제1항 【참조판례】 대법원 1966.2.15. 선고 65다2531 판결 1961.11.21. 자 4924민재항621 결정 1969.10.23. 선고 69사30 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 도강김씨 두촌공파 종중 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1980.8.14. 선고 80나27 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 첫째, 상고이유를 본다. 부동산소유권의 명의신탁은 외부관계에 있어서는 그 소유권이 완전하게 수탁자에게 귀속하는 법률효과를 발생시키는 것으로서 비록 신탁자와 수탁자 사이에서 그 신탁관계가 해지되더라도 수탁자 명의의 등기가 그대로 남아 있는 한에 있어서는 외부관계에 있어서의 수탁자의 지위에는 아무런 변동도 생기지 아니하는 것이며, 같은 이치에서 수탁자가 사망한 경우에도 수탁자의 상속인은 외부관계에 있어서 그 소유권을 적법하게 상속취득하여 이를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 것이고( 이 법원 1966.2.15 선고 65다2531 판결 참조)이러한 사정은 신탁자가 수탁자에 대하여 그 명의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 승소확정판결을 얻어논 경우에도 그 판결에 기한 등기 명의의 이전이 이루어지지 아니한 이상 달라질 수 없는 것이다.  따라서 이와 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 이 상고이유는 받아들일 수 없다. 같은 둘째, 상고이유를 본다. 소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 그 청구목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하는 것이고, 또 위 확정판결 자체만에 의하여 소유권 변동의 효력이 생길 수도 없는 것이다.  따라서 이와 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 이 상고이유도 받아들일 수 없다. 이리하여 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤운영(재판장) 이일규 정태원

 

대법원 1971. 3. 23. 선고 71다234 판결 [토지인도등][집19(1)민,247] 【판시사항】 가. 소유권이전등기 청구사건의 확정판결은 민법 제187조 소정의 판결에 해당하는 것이 아니다.  나. 계쟁대지에 대한 확정판결이 있은 후 그 판결전에 개시된 강제경매절차에서 그대지 소유권을 경락취득한 자를 민사소송법 제204조 소정의 승계인이라 할 수 없다.  제204조(직접주의) ① 판결은 기본이 되는 변론에 관여한 법관이 하여야 한다. ② 법관이 바뀐 경우에 당사자는 종전의 변론결과를 진술하여야 한다. ③ 단독사건의 판사가 바뀐 경우에 종전에 신문한 증인에 대하여 당사자가 다시 신문신청을 한 때에는 법원은 그 신문을 하여야 한다. 합의부 법관의 반수 이상이 바뀐 경우에도 또한 같다.  【판결요지】 가. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구사건의 확정판결이 있기 전에 이미 개시되었던 부동산강제경매절차에서 위 확정판결이 있은 후 그 부동산의 소유권을 경낙취득한 자는 본조의 승계인이 아니다.  나. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구사건의 확정판결은 본조 소정의 판결에 해당되지 않는다.  【참조조문】 민법 제187조, 민사소송법 제204조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 전라남도 【원심판결】 제2심 광주고등법원 1970. 12. 22. 선고 70나188 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 민법 제187조 소정의 판결은 부동산에 관한 물권변동의 효력을 지닌 판결을 일컫는 것임이 동조의 명문상 뚜렷하니 만큼 원판결이 원고가 주장하는 그의 소외 1을 상대로 하였던 매매를 원인으로 하는 본건 계쟁대지의 소유권이전등기 청구사건의 확정판결을 위 법조소정의 판결에 해당되지 않는다고 판시하였음은 정당하였다고 할 것이고 또 원고가 위 확정판결이 있은 후 그 판결전에 원고의 위 소외 1에 대한 가집행선고부 지급명령정본에 기하여 이미 개시되었던 위 대지에 대한 강제경매절차에서 그 대지 소유권을 경락취득하였던 것이었다 한들 원고를 민사소송법 제204조에서 말하는 위 확정판결후의 그 사건 피고 소외 1의 승계인이었다고는 할 수 없을 것이니만큼 소론 제1점의 이점에 관한 논지들을 모두 이유없다 할것이다.  2. 원판결이 인정한바와 같이 피고의 영조물인 목포여자고등학교가 원고소유인 본건 계쟁대지를 그의 운동장의 일부로서 사용하고 있다하여 피고의 소유가 아닌 그 대지를 행정재산에 속하는 공물이었다고는 할수없을 것인즉 소론 제2점의 이점에 관한 논지도 이유없다.  3. 기록상 원판결이 원고가 위 대지를 목포여자고등학교의 부지로 사용하고 있는 피고와 소외 1간의 소유권이전등기 청구사건이 계속중 그 사실을 알면서 위 소외 1과 공모하여 피고를 해할 목적으로 그 대지를 매수하였던 것이라는 피고의 항변에 관한 증인 소외 2의 증언부분을 배척한 조치에 잘못이 있었다고 인정할만한 자료는 발견되지 않는바이며 또 원고가 위 학교의 부지로 사용되고 있는 계쟁대지를 매수하였다하여 그 사실만으로서 그 매수행위를 반사회적인 무효행위였다고도 할수없을 것인즉 위 각 점에 관한 소론 제3점의 논지들도 받아들일 수 없다.  그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

 

대법원 1991. 1. 15. 선고 90다9964 판결 [점포명도][집39(1)민,24;공1991.3.1.(891),738] 【판시사항】 가. 채권적 청구권에 기한 건물명도소송의 변론종결 후에 피고로부터 건물의 점유를 취득한 자에게 판결의 기판력이나 집행력이 미치는지 여부 (소극)  나. 전차권을 양수하여 다시 전대차계약을 체결한 자가 그 양도인을 대위하여 점포의 점유자를 상대로 한 점포 명도청구소송에서 승소판결을 받았으나 그 소송의 변론종결 후 그가 점포를 양도한 경우 점포를 양수한 자에 대한 점포명도를 구할 소송상의 이익 유무 (적극)  【판결요지】 가. 건물명도소송에서의 소송물인 청구가 물권적청구 등과 같이 대세적인 효력을 가진 경우에는 그 판결의 기판력이나 집행력이 변론종결 후에 그 재판의 피고로부터 그 건물의 점유를 취득한 자에게도 미치나 그 청구가 대인적인 효력밖에 없는 채권적청구만에 그친 때에는 위와 같은 점유승계인에게 위의 효력이 미치지 아니한다.  나. 원고가 갑으로부터 을에 대한 점포의 전차권을 양도받고 다시 을과 전대차계약을 맺은 다음, 그 점포를 점유하고 있는 병을 상대로 갑으로부터 양수한 전차권을 보전하기 위하여 갑을 대위하여 점포의 명도청구소송을 제기하여 승소판결을 받았으나 병이 그 사건의 변론종결 후에 마음대로 피고에게 위 점포를 양도함으로써 피고가 이를 점유하고 있는 경우 원고의 위 소송에서의 청구는 채권적청구이므로 피고에 대하여는 그 판결의 기판력과 집행력이 미치지 아니하고, 따라서 그 승소판결만으로 피고에 대하여 명도집행을 할 수 없게 된 원고로서는 피고를 상대로 다시 위 점포의 명도를 구할 소송상의 이익이 있다.  【참조조문】 가.나. 민사소송법 제204조, 민법 제213조 나. 제226조[소의제기] 【참조판례】 대법원 1962.2.8. 선고 4294민상805 판결(집10①민95) 1969.10.23. 선고 69사80 판결(집17③민215) 【전 문】 【원고, 피상고인】 전우종 소송대리인 변호사 신교준 【피고, 상고인】 원종하 소송대리인 변호사 한경국 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.9.19. 선고 90나9642 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 일반적으로 판결의 기판력이나 집행력은 변론종결후에 소송물인 권리관계에 대한 지위를 당사자로부터 승계한 제3자에게도 미침은 주장하는 바와 같지만 건물명도소송의 변론종결 후에 그 재판의 피고로부터 그 건물의 점유를 취득한 자와의 관계에 있어서는 그 소송에서의 소송물인 청구가 물권적청구 등과 같이 대세적인 효력을 가진 것이라면 몰라도 대인적인 효력밖에 없는 채권적청구만에 그친 때에는 미치지 아니한다고 할 것이다.  따라서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 전양자로부터 소외 주식회사 종각지하상가에 대한 이 사건 점포의 전차권을 양도받고 위 소외회사와의 사이에 전대차계약을 맺은 다음 그 점포를 점유하고 있는 소외 원종우를 상대로 이 사건 점포의 명도청구 소송을 제기하여 승소판결을 받았으나 위 원종우가 그 사건의 변론종결 후에 마음대로 피고에게 위 점포를 양도함으로써 피고가 이를 점유하고 있고 원심이 든 갑제6호증(판결)의 기재에 의하면 원고가 위 소송에서 한 청구는 위 전양자로부터 양수한 전차권을 보전하기 위하여 위 전양자를 대위하여 그 점유자인 위 원종우에게 명도를 구하는 것이었음이 분명한바, 사실이 이와 같다면 원고의 위 청구는 앞에서 본 바와 같이 채권적 청구임이 분명하므로 그 소송의 변론종결 후에 이 사건 점포의 점유를 승계한 피고에 대하여는 그 판결의 기판력과 집행력이 미치지 아니한다 할 것이다.  결국 그 승소판결만으로 피고에 대하여 명도집행을 할 수 없게 된 원고로서는 피고를 상대로 다시 이 사건 점포의 명도를 구할 소송상의 이익이 있다 하겠다.  원심판결의 이유설시에는 미흡한 점이 없지 아니하나 원고의 이사건 소송에 권리보호의 이익이 있다고 본 결론은 정당하므로 판결결과에 영향을 미치는 기판력의 범위 및 권리보호의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.  제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같이 소외 원종우가 자신의 전차계약기간이 만료되면 원고에게 이 사건점포를 직접 명도해 주기로 약정한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이되고 거기에 지적하는 바와 같이 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 주장은 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 윤관 안우만

 

대법원 1999. 10. 22. 선고 98다6855 판결 [건물명도등][공1999.12.1.(95),2403] 【판시사항】 소유권에 기한 건물명도소송의 사실심 변론종결 후 패소자인 건물 소유자로부터 건물을 매수하고 소유권이전등기를 마친 제3자가 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 건물 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 건물명도소송의 소송물은 건물 소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 건물명도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 건물명도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고, 소송물이 되지 아니한 건물 소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니하므로, 그 건물명도소송의 사실심 변론종결 후에 그 패소자인 건물 소유자로부터 건물을 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 건물 소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않으며, 또 이 경우 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 건물명도청구권은 적법하게 승계한 건물 소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고, 위 건물명도소송의 소송물인 패소자의 건물명도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로, 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제202조, 제204조 【참조판례】 대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결(공1984, 1716) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 엄운용) 【원심판결】 서울지법 1997. 12. 23. 선고 97나2169 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 건물 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 건물명도소송의 소송물은 건물 소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 건물명도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 건물명도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고, 소송물이 되지 아니한 건물 소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니한다 할 것이므로, 그 건물명도소송의 사실심 변론종결 후에 그 패소자인 건물 소유자로부터 건물을 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 건물 소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다 할 것이고, 또 이 경우 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 건물명도청구권은 적법하게 승계한 건물 소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고, 위 건물명도소송의 소송물인 패소자의 건물명도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로, 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수도 없다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결 참조).  이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 소외 1은 1990. 11. 28. 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 피고를 상대로 이 사건 건물의 소유권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 건물 부분 중 일부를 명도하라는 소를 제기하여 패소 확정판결을 받았고, 원고는 위 소송의 사실심 변론종결 후인 1993. 4. 29. 위 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하고 같은 해 5. 25. 소유권이전등기를 경료하였으며, 원고가 이 사건 소송에서 자신의 이 사건 건물의 소유권에 기하여 이 사건 건물의 명도청구를 하는 것이라면, 위 확정판결의 기판력은 위 소외 1이 피고에 대하여 이 사건 건물의 명도청구권이 없다는 데 미칠 뿐이고, 위 소외 1의 이 사건 건물 소유권이나 위 소외 1로부터 그 소유권을 양도받은 원고의 이 사건 건물 소유권 및 그 소유권에서 발생된 이 사건 건물명도청구권의 존부에 관하여는 미치지 않는다 할 것이므로, 원고가 이 사건 건물의 소유권에 기한 물권적 청구권에 의하여 피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구하는 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이라 할 수 없을 것이다.  이와 같은 취지의 원심의 판시는 정당하고, 거기에 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 이 사건 건물에 관하여 소외 2, 소외 3, 소외 4, 피고 사이에 순차 매매계약이 체결된 후 위 소외 2와 위 소외 3 사이의 매매계약이 1987. 12. 1. 해제됨으로써 위 소외 3의 위 소외 4에 대한 소유권이전등기의무와 위 소외 4의 피고에 대한 소유권이전등기의무는 모두 이행불능 상태에 빠져 소멸되었다는 이유로, 위 소외 3의 위 소외 4 내지 피고에 대한 소유권이전등기의무가 여전히 남아 있음을 전제로 하여 위 소외 3이 위 소외 1에게 이 사건 건물을 양도한 것이 이중양도로서 배임행위이며 이 배임행위에 위 소외 1이 적극 가담하였다고 하는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  원심이 위 소외 3과 위 소외 4 사이의 매매계약이 해제된 것으로 판시하였다고 하는 상고이유의 주장은 원심의 판시를 오해한 것이며 이를 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 이돈희(주심) 송진훈

 

대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결 [부당이득금반환][집32(4)민,25;공1984.11.15.(740)1716] 【판시사항】 토지인도소송의 사실심 변론종결후에 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마친 제3자가 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 토지소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 토지인도소송의 소송물은 토지소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 토지인도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 토지인도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 토지소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니한다 할 것이므로 그 토지인도소송의 사실심변론종결후에 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 토지소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다 할 것이고 또 이 경우, 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 토지인도청구권은 적법하게 승계한 토지소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고 위 토지인도소송의 소송물인 패소자의 토지인도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당한다고 할 수도 없다.  【참조조문】 민사소송법 제202조, 제204조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신창동 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김태현 【원심판결】 서울고등법원 1983.12.28. 선고 83나2183 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. (1) 토지소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 토지인도소송의 소송물은 토지소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 토지인도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 토지인도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 토지소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다 할 것이다. 그러므로 그 토지인도 소송의 사실심변론종결후에 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 토지소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다 할 것이다. 이 경우 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 토지인도청구권은 적법하게 승계한 토지소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고 위 토지인도소송의 소송물인 패소자의 토지인도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로 위 제3자를 위 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당한다고도 할 수 없을 것이다. 이 건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 원판시 이건 토지는 원래 망 소외 1 명의로 소유권이전등기된 동인의 소유이었던바 그가 1940.9.8. 사망하여 소외 2가 상속하고 동인 역시 1952.10.29. 사망하여 소외 3이 상속받았으나 그 등기부가 소실되어 그 상속등기를 하지 아니하고 있던 중 위 소외 3은 이건 토지가 자기의 소유임을 주장하여 피고를 상대로 이건 토지의 인도청구 소송을 제기하였다가 그 소송에서 이건 토지가 소외 3의 소유라고 인정할 수 없다는 이유로 패소판결을 받고 그 판결이 1979.2.3자로 확정되었고 그후 위 소외 3은 1979.7.31 이건 토지에 관하여 그 이름으로 소유권보존등기를 한후 이를 원고에게 매도하여 1980.1.8자로 원고명의의 소유권이전등기가 경료된 것이고 원고가 이건 소송에서 이건 토지의 소유권에 기하여 이건 토지의 인도청구를 하는 것이라면 위 확정판결의 기판력은 위 소외 3이 피고에 대하여 이건 토지의 인도청구권이 없다는데 미칠 뿐이고 위 소외 3의 이건 토지소유권이나 위 소외 3으로부터 그 소유권을 양도받은 원고의 이건 토지소유권 및 그 소유권에서 발생된 이건 토지인도청구권의 존부에 관하여는 미치지 않는다 할 것이므로 원고가 이건 토지의 소유권에 기한 물권적 청구권에 의하여 피고에 대하여 이건 토지의 인도를 구하는 이건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이라 할 수 없을 것이다.  원심이 원고의 이건 청구가 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이 아니라는 판단을 함에 있어서 설시한 판시내용은 그 표현에 있어서 미흡한 점이 없는 것은 아니나 그 전후문맥으로 보아 위와 같은 취지에서 한 판단이라고 못볼바 아닐뿐 아니라 원심의 위와 같은 잘못은 원고의 이건 청구가 위 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다고 한 판결결과에는 영향을 미칠바 못되므로 결국 논지는 이유없다.  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이건 토지가 해방당시 일본인 소유인 귀속농지이고 농지개혁법당시 비자경농지이었다는 피고의 주장사실을 인정할 수 없다고 판시하고 있는 바 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없고 그 판시에 소론과 같이 판결에 영향을 미친 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  (3) 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

 

   ② 당사지 또는 승계인을 위하여 청구목적물을 소지한 사람

  청구목적물은 동산과 부동산을 가리지 않고, 소지는 변론종결 전후를 묻지 않는다. 수치인, 창고업자, 운송인 등과 같이 오로지 본인을 위하여 소지하고 있는 경우를 가리키는 것이고, 임차인이나 질권자와 같이 자기를 위한 점유자는 포함되지 않는다. 법인의 대표자의 소지나 점유보조지(회사직원, 동거가족 등)의 소지는 당사자가 소지한 것과 같으므로 여기에 해당하지 아니한다. (대판 2001.4.27. 2001다13983)  

  이러한 사람에 대하여는 승계의 경우와는 다르지만 집행문부여에 있어서는 승계집행문 부여절차를 준용한다. 따라서 채권자는 당사자 또는 승계인을 위하여 청구목적물을 소지하는 사람에 대하여 집행하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 하고, 승계집행문 신청시 본인을 위하여 소지한다는 사실을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.    

 

점유보조자에 대한 명도 청구 또는 퇴거청구(대법원  2001다13983)  1. 판결요지​ 소유물반환청구의 상대방은 현재 그 물건을 점유하는 자이고, 그 점유보조자에 불과한 자는 이에 해당하지 아니하므로,주식회사의 직원으로서 회사의 사무실로 사용하고 있는 건물부분에 대한 점유보조자에 불과할 뿐 독립한 점유주체가 아닌 피고들은,회사를 상대로 한 명도소송의 확정판결에 따른 집행력이 미치는 것을 별론으로 하고, 소유물반환청구의 성실을 가지는 퇴거청구의 독립한 상대방이 될 수는 없다.​ 2. 판결내용 원심 증거에 의하여, 원고의 소유로 추정되는 이 사건 건물 중 원심 판시의 4층 및 5층을 선경도시개발 주식회사가 그 사무실로 사용하고 있는데,​ 피고 김0수는 위 회사의 회장, 피고 양0선은 사장, 피고 김0한은 이사, 피고 표0욱은 기획이사라는 직함을 가지고 위 회사의 사무실인 위 건물의 4, 5층을 점용하고 있는 사실을 인정하고,​ 피고들이 위 건물의 점용권원에 대한 주장, 입증이 없는 한 그들이 점용하는 이 사건 건물의 4층 및 5층 부분에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하였다.​ 그러나 소유물반환청구의 상대방은 현재 그 물건을 점유하는 자이고, 그 점유보조자에 불과한 자는 이에 해당하지 아니하는 것이므로(대법원 1977. 12. 13. 선고 77다865 판결 참조),​ 원심이 인정한 대로 위 회사의 직원으로서 위 건물부분에 대한 점유보조자에 불과할 뿐 독립한 점유주체가 아닌 피고들은, 위 회사를 상대로 한 명도소송의 확정판결에 따른 집행력이 미치는 것을 별론으로 하고, 소유물반환청구의 성실을 가지는 퇴거청구의 독립한 상대방이 될 수는 없는 것이다(원고도 원심 변론에서 피고들이 점유보조자임을 주장하고 있다).​ 이와 다른 취지의 원심판결에는 소유물반환청구의 상대방 또는 점유보조자에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조에 따라 자판하기로 한다.​ 원고는 이 사건 건물은 원고의 소유인데 피고들이 위 회사의 점유보조자로서 그 건물 4층 및 5층을 권원없이 점용하고 있으므로 그 건물부분에서 퇴거할 의무가 있다고 주장하나,​ 위에서 본 바와 같이 위 회사의 직원으로 점유보조자에 불과한 피고들은 독립하여 소유물반환청구(퇴거청구)의 상대방이 될 수 없으므로, 원고의 청구는 이유 없다.​ 그러므로 원심판결을 파기하고 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

   ③ 제3자를 위하여 당사자가 된 사람이 받은 판결에 있어서의 제3자

  이 경우의 판결의 집행력은 제3자에게도 미치므로 그 제3자는 집행당사자적격이 있다. 예컨데 선정당사자, 파산관재인, 정리회사의 관리인, 선장, 대표소송을 수행하는 주주, 유언집행자 등이 받은 판결의 집행력은 선정자, 파산자, 정리회사, 채무자, 회사, 상속인에게 미친다. 이와 같은 경우 선정자, 파산자 등은 실체상으로 권리의무의 승계자가 아니나 그들에 대한 또는 그들을 위한 강제집행에서는 승계집행문을 부여 받아야 한다. 따라서 선정당사자가 채권자인 경우 단독으로 일괄하여 강제집행을 신청할 수 있으나, 선정자가 강제집행을 신청하거나 선정자에 대하여 강제집행을 신청할 경우에는 승계집행문을 부여 방아야 한다. 

   ④ 독립당사자참가 또는 소송인수에 의하여 소송을 탈퇴한 당사자

  이러한 탈퇴당사자도 집행당사자적격이 있다. 그러나 보조참가의 경우 피참가인이 받은 패소판결의 보조참가인에 대한 효력은 이른바 참가적 효력이고(대판1965.4.27. 65다101), 기판력이 아니므로 이에 대하여는 집행력이 인정되지 아니한다. 

 

대법원 1965. 4. 27. 선고 65다101 판결 [부동산소유권이전등기말소등][집13(1)민,126] 【판시사항】 보조참가있는 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방사이에도 미치는가 여부   【판결요지】 본조에서 말하는 재판의 효력은 보조참가인과 피참가인 사이의 소위 참가적효력을 말하는 것일 뿐 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 확장한다는 취지가 아니다.  【참조조문】 민사소송법 제71조 【참조판례】 1913.3.29 판결 4294 민상 663. 664 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 30인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고등 1964. 12. 11. 선고 63나948 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대, 그 요지는 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력은 보조참가인과 피참가인간에 미칠 뿐 아니라 보조참가인과 피보조참가인의 상대방과의 사이에도 그 기판력이 미친다고 해석하여야 한다는 취지이나 민사소송법 제71조에서 「재판은 참가인에게도 그 효력이 있다」고 규정하였음은 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 그 소송을 수행하였음에도 불구하고 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에 보조참가인은 그 판결을 무시하고 그 패소의 책임을 피참가인에게만 전가하게 한다면 공평의 원칙에 위반된다하여 그 판결의 효력을 참가인에게도 미치게 한다는 소위 참가적 효력을 규정하였음에도 불구하고 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력을 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 확장한다는 취지가 아니라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 ( 1962.3.29. 선고 4294민상 663.664 사건판례 참조) 피참가인이었던 소외인과 그 소송의 상대방인 원고와의 사이의 소론의 재심소송판결의 기판력이 위 소외인을 보조하기 위하여 재심소송에 참가하였던 피고들과 원고와의 사이에도 기판력이 미친다는 취지의 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없으므로 논지는 이유없다.  그러므로 상고이유는 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

 

나. 당사자적격의 변동 

  (1) 집행문부여 전의 변동 

   집행권원의 성립 후 집행문부여 전에 당사자의 사망, 승계 등으로 집행권원에 기재된 집행당사자의 적격에 변동이 있으면 새로 적격을 취득한 자를 위하여 또는 그 자에 대하여 승계집행문을 부여받야야 한다. 판결에 준하여 집행문 부여가 없이 집행력이 있는 집행권원이라도 마찬가지다.    

  (2) 집행문부여 후의 변동

   가) 원칙  

    새로운 적격자를 위하여 또는 그 자에 대하여 승계집행문을 부여받아야만 그 자를 위하여 또는 그 자에 대하여 집행을 착수 또는 속행할 수 있다. 집행절차에서는 법률상의 당여승계나 이에 기한 중단, 수계가 없기 때문이다. 

  다만, 집행개시 후 신청채권자의 승계가 있는 경우 승계인이 자기를 위하여 강제집행의 속행을 신청하는 때에는 승계집행문이 부여된 집행권원의 정본을 제출하여야 하고, 정본의 제출이 있으면 법원사무관등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하여야 한다. (규칙23조) 

 

규칙 제23조(집행개시 후 채권자의 승계) ① 강제집행을 개시한 후 신청채권자가 승계된 경우에 승계인이 자기를 위하여 강제집행의 속행을 신청하는 때에는 법 제31조(법 제57조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 규정된 집행문이 붙은 집행권원의 정본을 제출하여야 한다.  ② 제1항에 규정된 집행권원의 정본이 제출된 때에는 법원사무관등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하여야 한다.

 

대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결 [청구이의][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제175조에서 정한 ‘압류, 가압류 및 가처분이 권리자의 청구에 의하여 취소된 때’와 ‘시효중단의 효력이 없다’의 의미 [2] 금전채권에 대한 압류명령과 추심명령의 적부 및 신청 취하를 각각 판단하여야 하는지 여부 (적극) / 추심권의 포기만으로 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 상실되는지 여부 (소극)  [3] 채권압류 및 추심명령 이후 그 집행권원상의 채권을 양수한 양수인이 승계집행문을 부여받지 않은 경우, 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 [1] 민법 제175조 [2] 민사집행법 제240조 제1항, 민법 제175조 [3] 민사집행법 제31조 제1항, 제57조, 민사집행규칙 제23조 【참조판례】 [3] 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결(공2008상, 287) 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박종성) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 의정부지법 2010. 7. 8. 선고 2009나14532 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제168조 제2호에 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 소멸시효의 중단사유로 규정하고 있고, 민법 제175조에 “압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘권리자의 청구에 의하여 취소된 때’라고 함은 권리자가 압류, 가압류 및 가처분의 신청을 취하한 경우를 말하고, ‘시효중단의 효력이 없다’라고 함은 소멸시효 중단의 효력이 소급적으로 상실된다는 것을 말한다.  한편 금전채권에 대한 압류명령과 그 현금화 방법인 추심명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 추심명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하고, 그 신청의 취하 역시 별도로 판단하여야 한다. 채권자는 추심명령에 따라 얻은 권리를 포기할 수 있지만(민사집행법 제240조 제1항) 추심권의 포기는 압류의 효력에는 영향을 미치지 아니하므로, 추심권의 포기만으로는 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 상실되지 아니하고 압류명령의 신청을 취하하면 비로소 소멸시효 중단의 효력이 소급하여 상실된다.  원심은, 소외 1이 2000. 5. 16. 소외 2와 원고에 대한 이 사건 지급명령에 기하여 소외 2와 원고의 제3채무자 소외 3에 대한 임대차보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 사실, 소외 1은 2008. 7. 17. 집행법원에 위 채권압류 및 추심명령을 해제하는 의사표시가 기재된 ‘추심포기서, 정본환부신청’을 제출한 사실을 인정한 다음, 결국 위 채권압류 및 추심명령은 권리자의 청구에 의하여 취소된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  그리고 앞서 본 법리에 의하면, 소외 1이 ‘추심포기서, 정본환부신청’을 제출하여 압류명령 신청을 취하함으로써 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 소급하여 상실되었다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이를 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하여야 하므로, 집행권원을 가진 채권자의 지위를 승계한 자라고 하더라도 기존 집행권원에 기하여 강제집행을 신청하려면 민사집행법 제31조 제1항(같은 법 제57조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 의하여 승계집행문을 부여받아야 하고, 집행권원에 의한 강제집행이 개시된 후 신청채권자의 지위를 승계한 경우라도 승계인이 자기를 위하여 강제집행 속행을 신청하기 위하여는 민사집행규칙 제23조가 정한 바와 같이 승계집행문이 붙은 집행권원의 정본을 제출하여야 하며 그 경우 법원사무관등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하도록 하고 있다. 따라서 채권자가 집행권원에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였다고 하더라도 양수인은 승계집행문을 부여받음으로써 비로소 집행채권자로 확정되는 것이므로, 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않았다면, 양도인이 여전히 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 소외 1은 2008. 7. 15. 이 사건 지급명령에 기한 채권을 피고에게 양도하였으나, 피고는 2008. 7. 21. 이 사건 지급명령에 대하여 승계집행문을 부여받은 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 피고가 이 사건 지급명령에 대하여 승계집행문을 부여받기 전에는 소외 1이 여전히 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있다고 할 것이다. 따라서 소외 1이 2008. 7. 17. 채권압류 및 추심명령을 해제하는 의사표시가 기재된 ‘추심포기서, 정본환부신청’을 제출함으로써 위 채권압류 및 추심명령은 권리자의 청구에 의하여 적법하게 취소되었다는 원심의 판단은 정당하다.   따라서 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 판시와 같은 이유로 소외 2가 이 사건 지급명령에 기한 채무를 승인하였다는 주장을 배척한 것은 정당하고, 이를 다투는 상고이유의 주장은 사실심의 적법한 사실인정을 다투는 것으로 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

 

대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다32310 판결 [추심금][미간행] 【판시사항】 채권자가 집행권원에 기하여 압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였으나 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않은 경우, 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 민사집행법 제31조 제1항, 제57조, 민사집행규칙 제23조 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 대우인베스트먼트 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2008. 4. 23. 선고 2008나328 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 강제집행절차에 있어서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하여야 하므로, 집행권원을 가진 채권자의 지위를 승계한 자라고 하더라도 기존 집행권원에 기하여 강제집행을 신청하려면 민사집행법 제31조 제1항( 같은 법 제57조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 의하여 승계집행문을 부여받아야 하고, 집행권원에 의한 강제집행이 개시된 후 신청채권자의 지위를 승계한 경우라도 승계인이 자기를 위하여 강제집행 속행을 신청하기 위하여는 민사집행규칙 제23조가 정한 바와 같이 승계집행문이 붙은 집행권원의 정본을 제출하여야 하며 그 경우 법원사무관등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하도록 하고 있다. 따라서 채권자가 집행권원에 기하여 압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였다고 하더라도 그 채권의 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않았다면, 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심할 수 있는 권능이 있다고 볼 수 없다.  원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 임차보증금반환채권의 압류 및 추심명령을 받은 대우캐피탈 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)로부터 소외 회사의 채무자인 소외 1에 대한 채권을 양도받았을 뿐, 소외 회사가 소외 1의 연대보증인인 소외 2에 대하여 가지는 집행권원에 관하여 따로 승계집행문을 부여받지는 않았다는 것이므로, 그 경우 원고로서는 피고를 상대로 직접 이 사건 추심의 소를 제기할 권능이 없고, 결국 이 사건 소는 당사자 적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로 각하되어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 추심권능의 존부가 단순히 청구의 당부에 관한 사항에 불과한 것으로 보고 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 당사자 적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

 

   나) 예외

   ① 집행개시 후 채무자가 상망항 경우에는 상속재산에 강제집행을 속행할 수 있다 (52조1항). 즉 승계집행문이 없어도 된다. 그러나 이미 집행이 개시된 재산 외의 다른 재산에 대하여도 승계집행문 없이 집행을 할 수 있는지에 관하여는 견해의 대립이 있다. 

   한편, 채무자의 관여를 필요로 하는 개개의 행위는 상속인 또는 유언집행자 상속재산관리인 등에 대하여 하여야 한다. 예컨데, 채무자에 대한 압류 또는 배당요구에 관한 통지(189조3항, 219조), 채무자에 대한 경매개시결정, 압류명령의 송달(83조4항, 227조2항), 배당기일의 통지(255조), 특별현금화방법 허가 전이 채무자의 심문(241조 2항), 채무장에 대한 집행목적 외의 재산인도(258조 3항) 등은 상속인 등에 하여야 한다. 만약 상속인 등이 없거나 소재불명인 때에는 집행법원에 특별대리인 선임신청을 하여야 한다. 이 신청에는 1,000원의 인지를 붙이고 기타집행사건("타기")으로 접수하여 별책으로 기록을 만든다. 

  ② 법인 비법인사단의 합병에 의한 소멸의 경우에는 채무자사망에 준하여 처리한다. 그러나 회사가 채무를 면탈하기 위하여 새로운 회살 설립한 경우라도 종전 회사에 대한 집행권원으로 새로 설림된 회사에 대하여 강제집행을 할 수 없다. (대판 1995.5.12. 93다44531)   

 

대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결 [승계집행문부여][공1995.6.15.(994),2090] 【판시사항】 갑 회사가 을 회사와 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일하고 을 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립되었다면, 을 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 갑 회사에까지 확장할 수 있는지 여부  【판결요지】 갑 회사와 을 회사가 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일하고, 갑 회사는 을 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 갑 회사가 을 회사의 채권자에 대하여 을 회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도, 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 을 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 갑 회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다.  【참조조문】 상법 제169조, 민사소송법 제483조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문재인외 2인 【피고, 피상고인】 주식회사 비전산업 소송대리인 변호사 이찬효 【원심판결】 부산고등법원 1993.7.30. 선고 92나8828 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 피고 회사와 소외 주식회사 진보종합(이하 소외 회사라고 한다)은 기업의 형태. 내용이 실질적으로 동일하고, 피고 회사는 소외 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 피고 회사가 소외 회사의 채권자에 대하여 소외 회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속. 확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확 안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 소외 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 피고 회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 피고 회사와 소외 회사의 동일성에 관한 원심의 인정판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없고, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고 회사가 소외 회사의 원고에 대한 판시 채무를 면책적으로 인수하였다는 원고의 주장을 그 설시의 이유로 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사가 소외 회사와는 별개의 법인임을 주장하는 것은 금반언의 원칙이나 신의칙에 반한다는 원고의 주장을 배척한 것으로 볼 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없고, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고에 대하여 판시 확정판결상의 채무원금 및 지연손해금의 지급을 구하는 청구원인의 하나로 피고 회사가 소외 회사의 위 채무를 인수하였다고 주장하였을 뿐 이를 면책적 채무인수로 한정하여 주장한 바 없는데도, 원심은 위 금원지급청구를 배척함에 있어서 면책적 채무인수의 여부에 관하여만 판단하고 중첩적 채무인수의 성립 여부에 관하여는 판단을 하지 아니하였음이 명백하나 기록을 검토하여 보아도 피고 회사가 소외 회사의 원고에 대한 판시 확정판결상의 채무를 중첩적으로 인수하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

 

③  신탁재산에 대한 집행개시 후 채무자인 수탁자의 변경이 있는 경우(신탁법53조), 선박에 대한 집행에서 압류 후 소유자나 선장의 변경이 있는 경우 (179조 2항)에는 집행을 속행한다  

 

4. 집행당사자능력과 소송능력 

  가. 당사자 능력 

   당사자능력이란 집행채권자 또는 집행채무자로 되기 위한 소송법상의 능력을 말하고, 판결절차에서와 같다. 비법인사단 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 집행당사자능력이 있으나, 미넙ㅂ상 조합은 조합재산에 속한 권리의 집행 또는 조합재산에 대한 집행은 조합원 전원이 채권자 또는 채무자가 된다. 당사자능력의 유무는 집행기관이 직권으로 조사한다.  

  나. 소송능력  

  (1) 채권자  

   집행법상의 소송행위를 하려면 소송능력이 있어야 한다. 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인 등 제한능력자는 법정대리인에 의하여야 한다. 그러나 제한능력자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 단독으로 집행해위를 할 수 있다.  

   (2) 채무자  

   채무자는 원칙적으로 소송능력을 필요로 하지 않는다. 집행절차에 적극적으로 관여하는 것이 아니고 소극적으로 집행을 수인하면 되기 때문이다. 

  그러나 채무자에게 알려야 할 집행행위의 실시 또는 채무자가 적극적으로 소송행위를 하는 경우에 있어서는 채무자가 소송능력이 없으면 법정대리인에 대하여 하거나 법정대리인에 의하지 아니하면 집행행위는 무효로 된다. 예컨대, 채무자의 경매개시결정 압류명령의 수령, 특별현금화방법 허가 전의 채무자 심문, 집행에 관한 이의, 즉시항고를 하는 경우 등에는 소송능력을 요한다. 

  채무자에게 법정대리인이 없는 경우 채권자는 특별대리인 선임신청을 하여 그 선임된 자에 대하여 하여야 하고, 소송능력 없는 자의 집행행위는 적법한 추인이 있으면 행위시에 소급하여 효력이 있다. (민소60조 61조)   

5. 집행당사자의 대리  

집행절차에서도 대리인에 의하여 할 수 있다. 집행관에 의한 집행절차에는 대리인자격에 제한이 없으나, 집행법원이 하는 집행절차에는 변호사만이 대리인이 될 수 있다. 다만, 집행법원이 단독판사인 경우 변호사가 아닌 자도 당사자와 친족 등 특별한 관계가 있음ㄴ 법원의 허가를 얻어 대리인이 될 수 있다. 판결절차의 각 심급의 소송대리인은 그 판결에 기한 집행에 관하여 당연히 대리인자격을 가진다. (민소90조)  

 

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대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결 [배당이의][공2019상,582] 【판시사항】 [1] 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 한 이후 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달된 경우, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는지 여부 (적극) / 민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환되는지 여부 (적극) 및 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  제291조(가압류집행에 대한 본집행의 준용) 가압류의 집행에 대하여는 강제집행에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.  제248조(제3채무자의 채무액의 공탁) ① 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있다. ② 금전채권에 관하여 배당요구서를 송달받은 제3채무자는 배당에 참가한 채권자의 청구가 있으면 압류된 부분에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다. ③ 금전채권중 압류되지 아니한 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려진 경우에 그 명령을 송달받은 제3채무자는 압류 또는 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다. ④ 제3채무자가 채무액을 공탁한 때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 한다. 다만, 상당한 기간 이내에 신고가 없는 때에는 압류채권자, 가압류채권자, 배당에 참가한 채권자, 채무자, 그 밖의 이해관계인이 그 사유를 법원에 신고할 수 있다. [2] 집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸하는지 여부 (적극) / 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행권원상의 청구권이 양도되고 채무자에게 양도 통지를 했으나, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 경우, 양수인이 집행법원을 상대로 배당금 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지인지 여부 (적극) / 집행권원상의 청구권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었으나, 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 경우 위 압류 및 전부명령의 효력 (무효)  【판결요지】 [1] 금전채권에 대한 압류·추심명령이 있더라도 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 이전되거나 귀속되는 것이 아니라 채권을 추심할 권능만 부여될 뿐이고 이러한 추심권능은 압류의 대상이 될 수 없다.  금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 하면 공탁에 따른 채무변제 효과로 당초의 피압류채권인 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권은 소멸하고, 대신 채무자는 공탁금출급청구권을 취득하며, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다(민사집행법 제297조).  그 후 채무자의 공탁금출급청구권에 대한 압류가 이루어져 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달되면, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁은 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 한다. 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의해서만 출급이 이루어질 수 있게 된다.   민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환된다. 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 한 제3채무자의 공탁에 의해 채무자가 취득한 공탁금출급청구권에 대하여 압류·추심명령을 받은 채권자는, 그러한 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리, 즉 배당금채권을 가지게 된다.  [2] 승계집행문은 판결에 표시된 채권자의 포괄승계인이나 그 판결에 기한 채권을 특정하여 승계한 자가 강제집행을 신청하거나 그 속행을 신청할 수 있도록 부여하는 것이다. 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정과 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는데, 승계집행문에 관한 규정도 이러한 취지에 따라 운용되어야 한다.  집행권원상의 청구권(이하 ‘집행채권’이라 한다)이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우에는 집행당사자적격이 양수인으로 변경되며, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자가 양수인으로 확정된다. 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다.  이러한 법리에 비추어 보면, 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행채권이 양도되고 채무자에게 양도 통지를 했더라도, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상, 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없다. 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없다. 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이다.  집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도, 승계집행문의 부여·제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 된다. 따라서 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도, 이는 무효라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제248조, 제291조, 제297조 [2] 민사집행법 제31조 제1항, 제223조, 제229조, 제248조, 민법 제450조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결(공1997상, 1098) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다118785 판결 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다207774 판결(공2015상, 727) [2] 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결(공2008상, 287) 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결(공2015상, 296) 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다23284 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2015. 4. 1. 선고 2014나848 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 배당금채권에 대한 가압류와 배당금의 공탁 소외 1은 소외 2에 대한 양수금채권에 기하여 2010. 3. 26. 청구금액을 20억 원으로 하여, 소외 3은 소외 2에 대한 양수금채권에 기하여 2010. 10. 15. 청구금액을 861,000,000원으로 하여, 소외 2가 대전지방법원 서산지원의 부동산 임의경매사건에서 근저당권자로서 갖게 된 배당금채권에 대하여 각 채권가압류결정을 받았다. 위 경매사건에서 2011. 6. 8. 소외 2에게 17억 원을 배당하기로 되었는데, 경매법원은 2011. 6. 16. 소외 1, 소외 3이 받은 가압류결정을 이유로 배당금과 이자 1,700,315,232원을 공탁하였다(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다).  나. 공탁금 출급청구권에 대한 압류·추심명령과 배당절차의 개시 소외 1의 소외 2에 대한 위 채권은 주식회사 정화사(이하 ‘정화사’라 한다)로부터 소외 2에 대한 손해배상채권을 양수한 것이다. 소외 1(정화사가 제기한 소송을 승계하였다)은 2011. 5. 26. 소외 2에 대한 손해배상청구 소송(소외 2가 2010. 10. 24. 사망하여 상속인인 소외 4와 소외 5가 소송을 수계하였다)에서 승소판결을 받은 다음(위 판결은 그 무렵 확정되었다), 2011. 6. 20. 대전지방법원 서산지원 2011타채2489호로 위 손해배상 판결에서 인용된 원리금 2,149,815,066원을 청구금액으로 하여 그 집행력 있는 판결정본에 기초하여 이 사건 공탁금 출급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았다(이하 ‘이 사건 압류·추심명령’이라 한다).  2011. 6. 22. 이 사건 압류·추심명령이 제3채무자인 대한민국에 송달되자 공탁관은 압류경합을 이유로 이 사건 공탁금에 대한 사유신고를 하였고, 이에 따라 대전지방법원 서산지원 2011타기356호로 이 사건 공탁금에 대한 배당절차(이하 ‘이 사건 배당절차’라 한다)가 개시되었다.  또한 소외 1은 2011. 11. 29. 위 법원 2011타채4154호로, 위 판결에서 인용된 20억 원을 청구금액으로 하여 그 집행력 있는 판결정본에 기초하여, 망 소외 2의 상속인 소외 4, 소외 5가 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지는 이 사건 공탁금 중 각 10억 원의 출급청구권에 대하여, 위 2010. 3. 26.자 채권가압류결정에 의한 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받기도 하였다.  다. 손해배상채권 양도행위에 대한 사해행위 취소 판결 정화사의 채권자인 주식회사 세이버대부(2011. 12. 6. 주식회사 세이버로 상호를 변경하였다. 이하 ‘세이버’라 한다)는 서울서부지방법원 2011가합6267호로 소외 1을 상대로 사해행위 취소의 소를 제기하였다. 그 내용은 정화사가 소외 1에게 소외 2에 대한 손해배상채권을 양도한 것이 사해행위에 해당하여 그 취소를 구하고, 원상회복으로 소외 1은 정화사에 위 손해배상채권을 양도하고 소외 2의 상속인 소외 4, 소외 5에게 양도 통지를 하라는 것이다.  세이버는 위 소송에서 승소하여, 2012. 7. 13. 위 판결에 따라 소외 1은 정화사에 채권을 양도한 사실을 소외 4, 소외 5에게 통지하였고 그 통지는 2012. 7. 16. 소외 4, 소외 5에게 도달하였다.  라. 배당금채권에 대한 압류·전부명령 등 세이버는 이 사건 배당절차에서 소외 1의 배당금채권이 정화사에게 이전되어 정화사가 배당금채권을 가짐을 전제로 채무자를 정화사, 제3채무자를 대한민국으로 한 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 2012. 7. 19. 그 인용결정(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 받았다. 이 사건 전부명령은 2012. 7. 20. 대한민국에 도달하였다.  세이버는 2013. 4. 29. 피고에게 이 사건 전부명령으로 취득한 권리를 양도하고 대한민국에 그 양도사실을 통지하였다. 마. 승계집행문 제출 등 정화사는 2012. 7. 24. 소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 위 ‘나.항’의 승소판결에 관한 승계집행문을 받았고, 2012. 7. 27. 이 사건 배당절차의 집행법원에 채권자승계신청서를 제출하였다.  원고는 2013. 4. 23., 2013. 5. 1., 2013. 5. 10. 이 사건 배당절차에서 정화사의 배당금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 이 사건 배당절차에서 배당을 요구하였다.  바. 배당표 작성 대전지방법원 서산지원은 2013. 5. 31. 이 사건 배당절차에서 실제 배당할 금액 1,728,404,076원 중 추심권자인 소외 3에게 494,170,115원, 전부권자 세이버의 채권양수인인 피고에게 1,234,133,961원을 배당하고 원고에게는 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다.  2. 추심채권자의 지위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1, 2, 4점) 가. 상고이유 요지와 쟁점 (1) 이 부분 상고이유는 다음과 같이 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 소외 1에게는 추심권능만 있을 뿐 이 사건 배당절차에서 구체적인 권리가 없었으므로 소외 1의 지위를 승계한 정화사가 배당절차에서 권리가 있음을 전제로 한 이 사건 전부명령은 무효이다. 둘째, 소외 1에게 이 사건 배당절차에서 권리가 있더라도, 정화사가 승계집행문을 받기 전에는 그 권리를 행사할 수 없어 정화사의 책임재산이라고 볼 수 없으므로 승계집행문을 받기 전에 내려진 이 사건 전부명령은 무효이다.  (2) 쟁점을 정리하면 다음과 같다. 이 사건 전부명령은 소외 1이 이 사건 배당절차에서 배당받을 권리, 즉 ‘배당금채권’이 있고 정화사가 소외 1로부터 그 권리를 양도받았음을 전제로 정화사의 채권자인 세이버가 정화사의 권리인 배당금채권을 대상으로 받은 것이다. 먼저, 이 사건 전부명령을 받기 전에 이 사건 배당절차에서 소외 1에게 추심권능만 있었는지, 아니면 구체적인 권리가 있었는지 문제 된다. 다음으로, 소외 1에게 구체적인 권리(배당금채권)가 있었다고 볼 경우, 이 사건 전부명령의 발령·송달 당시에는 소외 1의 집행권원에 대한 ‘승계집행문’을 받아 경매법원에 제출하지 않은 상태였는데, 그 경우에도 소외 1의 배당금채권이 정화사에게 이전되었다고 볼 수 있는지 문제 된다.  나. 이 사건 배당절차에서 소외 1의 지위 (1) 금전채권에 대한 압류·추심명령이 있더라도 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 이전되거나 귀속되는 것이 아니라 채권을 추심할 권능만 부여될 뿐이고 이러한 추심권능은 압류의 대상이 될 수 없다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결 등 참조).  금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 하면 공탁에 따른 채무변제 효과로 당초의 피압류채권인 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권은 소멸하고, 대신 채무자는 공탁금출급청구권을 취득하며, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다(민사집행법 제297조).  그 후 채무자의 공탁금출급청구권에 대한 압류가 이루어져 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달되면, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁은 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 한다. 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의해서만 출급이 이루어질 수 있게 된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다118785 판결 참조).  민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환된다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다207774 판결 참조). 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 한 제3채무자의 공탁에 의해 채무자가 취득한 공탁금출급청구권에 대하여 압류·추심명령을 받은 채권자는, 그러한 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리, 즉 배당금채권을 가지게 된다.  (2) 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같이 볼 수 있다. 위 임의경매절차에서 소외 2의 배당금채권에 대한 소외 1과 소외 3의 각 채권가압류에 따라 경매법원은 소외 2(상속인 소외 4, 소외 5)에 대한 배당금을 공탁(이 사건 공탁금)하였다(위 1.가.항). 소외 1은 소외 4, 소외 5의 이 사건 공탁금 출급청구권에 대한 이 사건 압류·추심명령을 받았고, 이에 따라 압류경합을 이유로 이 사건 공탁금에 대한 사유신고가 이루어져 민사집행법 제248조 제1항, 제252조 제2호에 따라 이 사건 배당절차가 개시되었다(위 1.나.항). 이로써 집행채권자인 소외 1은 이 사건 배당절차에서 배당표 확정에 따라 정해질 배당액을 수령할 권리(이하 ‘이 사건 배당금채권’이라 한다)를 가지게 되었다. 따라서 ‘소외 1에게는 추심권능만 있을 뿐 이 사건 배당절차에서 구체적인 권리가 없었다’는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  다. 이 사건 배당금채권이 정화사에 이전되었다고 볼 수 있는지 여부 (1) 승계집행문은 판결에 표시된 채권자의 포괄승계인이나 그 판결에 기한 채권을 특정하여 승계한 자가 강제집행을 신청하거나 그 속행을 신청할 수 있도록 부여하는 것이다. 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정과 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는데(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결 등 참조), 승계집행문에 관한 규정도 이러한 취지에 따라 운용되어야 한다.  집행권원상의 청구권(이하 ‘집행채권’이라 한다)이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우에는 집행당사자적격이 양수인으로 변경되며, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자가 양수인으로 확정된다. 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다23284 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 보면, 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행채권이 양도되고 그 채무자에게 양도 통지를 했더라도, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상, 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없다. 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없다. 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이다.  집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도, 승계집행문의 부여·제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 된다. 따라서 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도, 이는 무효라고 보아야 한다.  (2) 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 ‘2.나.항’에서 본 것처럼, 소외 1은 이 사건 압류·추심명령에 기초하여 이 사건 배당절차에서 이 사건 배당금채권을 가지게 되었다. 그런데 정화사의 채권자인 세이버가 소외 1을 상대로 제기하여 확정된 사해행위 취소 및 원상회복 판결과 그에 따른 양도 통지에 따라, 이 사건 압류·추심명령의 집행채권에 해당하는 소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 손해배상채권이 정화사에 다시 양도되었다.  그러나 위 집행채권의 양도에 따라 이 사건 배당금채권도 정화사에 양도되었음을 전제로 세이버가 정화사의 대한민국에 대한 배당금채권에 대하여 받은 이 사건 전부명령의 발령·송달 당시에, 정화사는 위 집행채권 판결(소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 위 1.나.항 승소판결)에 관한 승계집행문을 받지 못한 상태였다. 따라서 이 사건 배당금채권은 여전히 소외 1의 책임재산으로 남아 있는 상태였고, 정화사가 장래의 조건부 권리로서 대한민국에 대한 배당금채권을 보유하였다고 볼 수도 없다.  결국 이 사건 전부명령은 존재하지 않는 채권인 정화사의 대한민국에 대한 배당금채권을 대상으로 한 것으로서 무효라고 보아야 한다. 이후 정화사가 소외 1의 집행권원인 위 판결에 대한 승계집행문을 부여받아 이 사건 배당절차의 집행법원에 제출하였다고 해서, 이 사건 전부명령이 다시 유효로 되지 않는다.  (3) 그런데도 원심은 이 사건 전부명령이 유효라고 전제하고, 원고의 위 ‘1.마.항’ 채권압류 당시 이미 이 사건 배당금채권은 세이버에게 전부된 상태였으므로 집행법원이 정화사에 배당할 돈을 전부권자(세이버)의 양수인인 피고에게 배당한 조치는 적법하다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단에는 집행채권 양도의 효력과 승계집행문에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 정당하다.  3. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙  *********************************************************************   대전고등법원 2015. 4. 1. 선고 2014나848 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 청와 외 1인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 외 2인) 【변론종결】 2015. 3. 4. 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2014. 1. 16. 선고 2013가합3063 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 3. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 기각한다. 4. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적 청구취지 대전지방법원 서산지원 2011타기356 배당절차(이하 ‘이 사건 배당절차’라 한다) 사건에 관하여 위 법원이 2013. 5. 31. 작성한 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다) 중 피고에 대한 배당액 1,234,133,961원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 1,234,133,961원으로 각 경정한다.  나. 예비적 청구취지(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가함) 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,234,133,961원을 0원으로, 주식회사 ○○사(이하 ‘○○사’라 한다)에 대한 배당액 0원을 1,234,133,961원으로 각 경정한다. 또는, 피고는 ○○사에게 이 사건 배당표에 기하여 가지는 1,234,133,961원의 배당금지급채권을 양도하고, 대한민국(소관 : 대전지방법원 서산지원 세입세출외 현금출납공무원)에게 위 양도사실을 통지하라.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 2011. 6. 8. 대전지방법원 서산지원 2005타경8380, 1952(병합) 부동산임의경매 (이하 ‘이 사건 경매’라 한다)에서 근저당권자 소외 2에게 17억 원이 배당되었는데, 그와 같이 배당되기 이전에 소외 1은 2010. 3. 26. 위 법원 2010카합83호로 청구금액을 20억 원으로 하여, 소외 3은 2010. 10. 15. 위 법원 2010카합345호로 청구금액을 861,000,000원으로 하여 각 소외 2가 위 사건에서 장차 배당받을 배당금에 관하여 채권가압류결정을 받아 놓은 상태였다. 2011. 6. 16. 위 배당금에 대하여 채권자 소외 1, 소외 3의 각 가압류결정이 있음을 이유로 위 법원 2011년금제764호로 그 배당금 및 이자 1,700,315,232원이 공탁되었고(이하 위와 같이 공탁된 배당금 및 그에 대한 이자를 ‘이 사건 공탁금’이라 한다), 2011. 6. 22. 채권자 소외 1, 소외 3 등의 채권압류명령 등이 경합된 후에 지급청구가 있음을 이유로 공탁사유신고가 있어 이에 따라 위 법원 2011타기356호로 이 사건 공탁금에 대하여 이 사건 배당절차가 개시되었다.  나. 한편, ○○사는 위 법원 2010가합308호로 소외 2를 상대로 손해배상소송을 제기하였는데, 그 소송계속 중이던 2010. 10. 24. 소외 2가 사망함에 따라 상속인인 소외 4, 소외 5가 소송을 수계하였고, ○○사가 2010. 3. 11. 그 소송의 목적인 손해배상채권을 그 대표이사이던 소외 1에게 양도함에 따라 소외 1이 위 소송에 원고승계참가를 하였다. 위 법원은 2011. 5. 26. 위 사건에서 ‘망 소외 2의 소송을 수계한 소외 4, 소외 5는 망 소외 2로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 원고승계참가인 소외 1에게 각 10억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 판결(이하 ‘이 사건 손해배상판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 위 판결에서 인정된 ○○사 또는 소외 1의 망 소외 2에 대한 손해배상채권을 ‘이 사건 손해배상채권’이라 한다).  다. 소외 1은 2011. 6. 20. 위 법원 2011타채2489호로 이 사건 손해배상판결에서 인정된 원리금 2,149,815,066원을 청구금액으로 하여 그 집행력 있는 판결정본에 터잡아 망 소외 2의 상속인 소외 4, 소외 5가 제3채무자인 대한민국(소관 : 위 법원 공탁관)에 대하여 가지는 이 사건 공탁금 중 각 1,074,907,533원의 출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라 한다)을 받았다(이하 소외 1이 위 추심명령에 기초하여 이 사건 배당절차에서 이 사건 공탁금에 대하여 가지는 권리를 ‘이 사건 배당금채권’이라 한다). 소외 1은 또한, 2011. 11. 29. 위 법원 2011타채4154호로 위 판결에서 인용된 20억 원을 청구금액으로 하여 그 집행력 있는 판결정본에 터잡아, 망 소외 2의 상속인 소외 4, 소외 5가 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지는 이 사건 공탁금 중 각 10억 원의 출급청구권에 대하여 위 법원 2010카합83 채권가압류결정에 의한 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받기도 하였다.  라. 주식회사 △△버대부(2011. 12. 6. 주식회사 △△버로 상호를 변경하였다. 이하 ‘△△버’라 한다)는 소외 1을 피고로 하여 서울서부지방법원 2011가합6267호로, ‘○○사와 소외 1 사이에 이 사건 손해배상채권에 관하여 2010. 3. 11. 체결된 채권양도양수계약을 취소하고, 소외 1은 ○○사에게 그 손해배상채권을 양도하며, 망 소외 2의 상속인인 소외 4, 소외 5에게 그 양도사실을 통지하라’는 취지의 사해행위취소소송을 제기하였고, 위 법원은 2012. 4. 6. △△버의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 한편, 소외 3도 그 이전인 2011. 10. 13. 서울중앙지방법원 2010가합80225 대여금 등 사건에서 ‘○○사와 소외 1 사이에 이 사건 손해배상채권에 관하여 2010. 3. 11. 체결된 채권양도양수계약을 취소하고, 소외 1은 ○○사에게 그 손해배상채권을 양도하며, 망 소외 2의 상속인인 소외 4, 소외 5에게 그 양도사실을 통지하라’는 취지의 판결을 선고받았고, 그 판결도 그 무렵 확정되었다.  마. △△버는 2012. 7. 13. 서울서부지방법원 2011가합6267호 판결에 따라 소외 1이 이 사건 손해배상채권을 ○○사에게 양도하였으므로 그 양도사실을 통지한다는 내용의 내용증명우편을 소외 4, 소외 5에게 발송하였고, 그 통지는 2012. 7. 16. 소외 4, 소외 5에게 도달하였다.  바. △△버는 위와 같은 이 사건 손해배상채권의 양도 등을 통하여 ○○사가 소외 1의 이 사건 배당금채권을 취득하였음을 전제로, 2012. 7. 19. 대전지방법원 서산지원 2012타채2135호로 청구금액을 1,800,022,360원, 채무자를 ○○사, 제3채무자를 대한민국으로 하여, ○○사가 이 사건 배당절차에서 가지는 배당금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 받았고, 그 명령은 2012. 7. 20. 대한민국에게 도달하였다. 한편, ○○사는 이 사건 손해배상채권을 소외 1로부터 양도받았음을 이유로 2012. 7. 24. 이 사건 손해배상판결에 관하여 승계집행문을 부여받았고, 2012. 7. 27. 이 사건 배당절차에 ‘이 사건 추심명령의 채권자 소외 1로부터 이 사건 손해배상채권을 양수하여 그 권리를 승계하였음’을 이유로 채권자승계신청서를 제출하였다.   사. △△버는, 위와 같이 ○○사가 소외 1의 이 사건 배당금채권을 취득하였고 이 사건 전부명령을 통하여 ○○사가 취득한 위 권리를 자신이 전부받았음을 전제로, 2013. 4. 29. 피고에게 위 권리를 양도(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다)하였고, 같은 날 대한민국에게 그 양도사실을 통지하였다. 한편, 원고는 2013. 4. 23. 대전지방법원 서산지원 2013타채1457호로, 2013. 5. 1. 위 법원 2013타채1533호로, 2013. 5. 10. 위 법원 2013타채1653호로 채무자를 ○○사, 제3채무자를 대한민국으로 하여, 이 사건 배당절차에서 ○○사가 가지는 배당금채권에 대하여 청구금액 합계 31,992,213,775원의 채권압류 및 추심명령(이하 ‘원고의 추심명령’이라 한다)을 받았고, 이 사건 배당절차에서 배당요구를 하였다.  아. 위 법원은 2013. 5. 31. 이 사건 배당절차에서, 실제 배당할 금액 1,728,404,076원 중 494,170,115원을 추심권자 소외 3에게, 1,234,133,961원을 ‘전부권자 △△버의 채권양수인인 피고’에게 각 배당하고, 원고에게는 배당을 하지 않는 내용으로 이 사건 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 그 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전액에 관하여 이의를 진술하고, 그로부터 1주일 이내에 이 사건 소송을 제기하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12호증, 을 제1 내지 11호증의 각 기재(가지 번호 포함, 이하 같음), 변론 전체의 취지 2. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고의 항변 만약 소외 1의 이 사건 배당금채권을 원고의 주장과 같이 ‘추심권능’이라고 본다면, 원고의 추심명령은 ○○사가 소외 1로부터 취득한 위 추심권능을 피압류채권으로 한 것으로 되는데, 추심권능은 압류의 대상이 될 수 없으므로 결국 원고의 추심명령은 무효가 되어, 이에 기초한 원고의 배당요구는 부적법한 것으로 원고는 이 사건 소송을 제기할 원고적격이 없고, 배당요구권이 없어 소의 이익 또한 인정되지 않는다.  나. 판단 (1) 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있는 경우 압류채권자에게 부여된 추심권능은 그 자체로서는 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 이에 대한 압류 및 추심명령은 무효라 할 것이므로(대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 참조), 원고의 추심명령의 피압류채권(이 사건 전부명령의 피압류채권도 마찬가지)인 ○○사가 소외 1로부터 취득한 이 사건 배당금채권의 성격을 ‘추심권능’으로 본다면 원고의 추심명령은 무효가 될 것이다.  (2) 그러나 아래 3. 가. (2) (가) 2)항에서 보는 바와 같이 ○○사가 소외 1로부터 취득한 이 사건 배당금채권은 추심권자가 가지는 추심권능이 아니고 구체적 권리로서의 배당요구권이라 할 것이므로, 위 배당금채권이 추심권능임을 전제로 한 피고의 본안전항변은 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 가. 주위적 청구에 관한 판단 (1) 당사자들의 주장 요지 (가) 원고의 주장 1) ○○사가 소외 1로부터 이 사건 손해배상채권을 양도받았다 하더라도 이 사건 손해배상판결에 승계집행문을 부여받기 전까지는 소외 1이 이 사건 추심명령에 따라 취득한 추심권능을 행사할 수 없어, 이 사건 배당금채권은 여전히 ○○사가 아닌 소외 1의 책임재산이 된다. 따라서 ○○사가 위 판결에 승계집행문을 부여받기 전에 이 사건 배당금채권이 ○○사의 책임재산임을 전제로 내려져 제3채무자인 대한민국에게 송달된 △△버의 이 사건 전부명령은 그 피압류채권(피전부채권)이 존재하지 않아서 무효이다.  2) △△버와 ○○사가 형식적으로는 별개의 법인격을 가진 회사이나 실질적으로는 모두 소외 6에 의해 지배되는 회사로서, 이 사건 전부명령은 △△버와 ○○사가 서로 통모하여 원고를 비롯한 ○○사의 타 채권자를 완전히 배제하고 오로지 △△버 및 ○○사를 지배하고 있는 소외 6의 이익만을 위하여 이루어진 것으로서 권리남용에 해당하여 무효이다. 또한 △△버의 피고에 대한 이 사건 채권양도는 ○○사의 다른 채권자가 배당이의의 소를 제기할 경우 이에 응소하기 위한 목적에 의한 것으로서 소송신탁에 해당하여 무효이다.  3) 따라서 이 사건 전부명령과 이 사건 채권양도가 모두 유효함을 전제로 하는 피고에 대한 배당은 부당하므로, 피고에 대한 배당을 삭제하고 이를 적법한 배당요구권자인 원고에게 배당하는 것으로 이 사건 배당표를 경정하여야 한다.  (나) 피고의 주장 1) 소외 1의 이 사건 배당금채권은 추심채권자의 ‘추심권능’이 아니고 압류채권자로서 배당절차에서 가지는 고유의 배당요구권으로, ○○사가 이 사건 손해배상채권을 양수하고 그 양도통지가 이루어진 시점에 이미 ○○사에게 이전되어 ○○사의 책임재산이 되었다. 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 전부명령 당시 ○○사는 이 사건 배당금채권을 ‘장래의 채권’으로 보유하고 있었고 위와 같은 장래의 채권도 채권압류 및 전부명령의 대상이 될 수 있다. 따라서 이 사건 배당금채권은 이 사건 전부명령의 피압류채권이 될 수 있다.  2) △△버는 ○○사에 대한 정당한 채권자로서 채권만족을 위하여 ○○사의 책임재산을 확보한 후 이 사건 전부명령을 받은 것으로 이를 권리남용이라고 볼 수 없고, 피고는 △△버가 ○○사에 대한 이 사건 전부명령 상의 집행채권을 취득함에 있어 그 양수대금을 조달하고 이에 대한 대가로 △△버로부터 이 사건 배당금채권을 양수한 것으로 이를 소송신탁이라 고 볼 수 없다. 3) 따라서 이 사건 전부명령과 이 사건 채권양도는 모두 유효하므로, 피고에 대한 배당은 적법하다. (2) 판단 (가) 이 사건 배당금채권이 이 사건 전부명령의 피압류채권(피전부채권)이 될 수 있는지 여부에 관한 판단 1) 채권이 집행의 대상으로서의 적격, 즉 채권압류 및 전부명령의 대상이 되는 피압류채권으로서의 적격을 가지기 위해서는 그 채권이 집행채무자에게 귀속되어 채무자의 책임재산의 일부를 이루고 있어야 하고, 당해 채권이 채무자의 책임재산에 속하는가를 판정하는 시점은 압류명령이 제3채무자에게 송달된 때이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다13203 판결 등 참조). 한편, 채권자가 집행권원에 기하여 압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였다고 하더라도 그 채권의 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않았다면, 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심할 수 있는 권능이 있다고 볼 수 없는바(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결 등 참조), 원고는 이 사건 배당금채권이 소외 1의 이 사건 추심명령에 기한 추심권능임을 전제로 ○○사가 위 추심명령의 집행채권인 이 사건 손해배상채권을 양수하였다고 하더라도 이 사건 손해배상판결에 승계집행문을 받지 않은 상태에서는 ○○사의 책임재산이 될 수 없으므로, 위와 같은 상태에서 이 사건 배당금채권을 ○○사의 책임재산으로 보고 내려져 제3채무자인 대한민국에게 송달된 △△버의 이 사건 전부명령은 무효라고 주장한다.  2) 살피건대, 금전채권에 대한 집행은 압류, 현금화, 변제의 3단계로 실시되고, 현금화는 채권자의 신청에 의한 추심명령 또는 전부명령에 의하여 진행되는데, 그 중 추심명령에 의한 현금화절차는 집행채권자가 피압류채권을 추심하고 집행법원에 추심신고를 함으로써 종료되고, 추심 신고시까지 집행절차에 참가한 다른 채권자가 있는 경우에는 추심한 집행채권자는 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 신고를 하여야 하며 이에 따라 배당절차가 실시되고, 한편 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있는데 이 경우에도 배당절차가 실시되는바(민사집행법 제227조, 229조, 236조, 248조, 252조), 집행채권자가 위와 같은 사유로 실시되는 배당절차에서 배당받을 권리는 추심명령에 의한 현금화절차가 종료된 이후 변제 단계에서 압류명령을 받은 집행채권자로서 가지는 구체적 권리로서의 배당요구권이지 이를 추심권능이라고 볼 수는 없다.  이 사건에 관하여 보건대, 소외 1과 소외 3의 각 채권가압류에 의하여 이 사건 경매법원이 2011. 6. 16. 소외 2에게 배당될 17억 원을 공탁함으로써 소외 2의 상속인들의 대한민국에 대한 공탁금출급청구권이 발생하였고, 소외 1이 2011. 6. 20. 위 공탁금출급청구권에 대하여 이 사건 추심명령을 받아 그 추심명령이 대한민국에 송달된 후 채권압류명령 등의 경합을 이유로 공탁사유신고가 이루어져 이 사건 배당절차가 개시되었는바, 위 공탁사유신고에 의하여 이 사건 추심명령에 의한 현금화절차는 종료되고 이 사건 공탁금에 대한 배당을 통한 변제 단계가 되었고, 이 사건 배당절차에서 소외 1이 가지게 된 이 사건 배당금채권은 현금화단계에서 추심권자가 가지는 추심권능이 아니고 변제 단계에서 압류채권자로서 가지는 구체적 권리로서의 배당요구권이라 할 것이다. 따라서 집행채권인 이 사건 손해배상채권이 ○○사에게 양도됨에 따라 위 배당요구권도 ○○사에게 이전되어 ○○사는 이 사건 손해배상판결에 승계집행문을 부여받음이 없이 배당표가 확정되기 전까지 집행법원에 위 채권의 양수사실을 소명하여 자신에게 배당하도록 요구할 수 있는바, 이러한 ○○사의 권리를 피압류채권으로 한 이 사건 전부명령은 유효하다 할 것이다.  원고가 제시한 위 대법원 2008다32310 판결은 채권압류 및 추심명령을 받은 집행채권자로부터 그 집행권원상의 채권을 양수한 채권양수인이 승계집행문을 부여받음이 없이 제3채무자에게 추심의 소를 제기할 수 있는 추심권능이 있는지 여부에 대하여 판단한 것으로서, 추심절차가 완료된 이후에 개시된 배당절차에서 채권양수인이 배당금채권에 대하여 권리를 취득하는지 여부가 문제된 이 사건과는 그 사안을 달리한다.  (나) 원고의 권리남용 및 소송신탁 주장에 관한 판단 1) 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하며(대법원 2010.02.25. 선고 2009다58173 판결 등 참조), 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효라고 할 것인데, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다23412 판결 등 참조).  2) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제10, 12 내지 20호증의 각 기재에 의하면, ○○사는 실질적으로 소외 7이 운영하던 회사이고, 소외 6은 과거 소외 7이 대표이사였던 주식회사 삼애인더스의 대표이사로 재직하였으며, 피고는 소외 6이 대표이사인 주식회사 케이원파트너스의 이사로 등재되어 있는 사실, 이 사건 배당절차에서 ○○사가 제출한 채권자승계신청서 및 △△버가 제출한 배당기일지정신청서 상에 피고의 전화번호가 기재되어 있고, 위 배당기일지정신청서와 함께 제출된 위임장에 수임인으로 기재되어 있는 소외 8은 위 케이원파트너스의 감사로 등재되어 있으며, △△버에게 발송된 배당기일통지서를 위 소외 8이 △△버의 사무원 지위에서 수령한 사실이 인정되어, 일응 ○○사, △△버, 피고가 상당히 밀접한 관계에 있는 것으로 추측은 된다.  그러나 다른 한편, 을 제1, 6, 12 내지 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고(변경 전 상호 주식회사 정리금융공사)는 서울중앙지방법원 2003가단430085호로 조결환 및 ○○사 등을 상대로 양수금청구의 소를 제기하여 승소하였고, △△버는 위 판결금채권을 전전양수하여 이를 집행채권으로 이 사건 전부명령을 받았는바, 결국 위 전부명령은 원고로부터 전전양수한 채권을 회수하기 위한 것인 점, ② △△버는 위 채권의 보전을 위하여 ○○사가 인적관계 있는 자들에게 채권을 양도한 행위에 대하여 여러 차례 각종 가처분과 사해행위취소소송을 제기한바 있고, 이 사건 전부명령 또한 사해행위취소소송 확정판결에 따른 강제집행에 기한 것이었던 점, ③ △△버가 위 판결금채권을 양수할 당시 피고가 양수대금을 전액 조달하였고 이에 대한 대가로 피고에게 이 사건 배당금채권을 양도한 것으로, △△버가 아무런 반대급부 없이 위 채권을 양도한 것으로는 보이지 않는 점, ④ 이 사건 배당금채권의 양도는 2013. 4. 29.에 이루어졌고 원고의 이 사건 소는 2013. 6. 7.에 제기되었는바, △△버가 원고의 제소를 예상하여 위 채권을 양도한 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 전부명령이 권리남용에 해당하여 무효라거나, △△버의 피고에 대한 이 사건 채권양도가 소송행위를 하는 것을 주목적으로 하는 것이었다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 소결론 따라서 △△버의 이 사건 전부명령과 △△버의 피고에 대한 이 사건 채권양도는 유효하고, 위 유효한 전부명령 및 채권양도에 기한 피고의 배당요구에 따라 이 사건 배당절차에서 피고에게 1,234,133,961원이 배당된 것은 적법하므로, 위 전부명령이나 채권양도가 무효임을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 이유 없다.  나. 예비적 청구에 관한 판단 (1) 원고의 주장 소외 1의 이 사건 배당금채권이 추심권능으로서 이를 피압류채권으로 한 원고의 추심명령과 △△버의 이 사건 전부명령이 모두 무효라면, 원고는 적법한 배당요구권자가 아니어서 배당이의를 할 수 없는 반면 피고는 무효인 위 전부명령에 기하여 이 사건 배당절차에서 배당을 받음으로써 ○○사에 대한 관계에서 부당이득을 취득한 것이 되는바, 원고는 ○○사의 채권자로서 ○○사를 대위하여 피고에게 부당이득반환의 일환으로 피고에 대한 배당액을 ○○사에게 배당하는 것으로 하는 이 사건 배당표의 경정 또는 피고가 이 사건 배당표에 기하여 가지는 배당금지급채권의 ○○사에 대한 양도를 구한다.  (2) 판단 살피건대, 이 사건 전부명령의 피압류채권인 이 사건 배당금채권이 추심권능이 아니고 구체적 권리로서의 배당요구권임은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 예비적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 주위적 청구와 당심에서 추가한 예비적 청구를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   신귀섭(재판장) 최지수 최형철

 

대법원 2010. 7. 26.자 2010마458 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 강제집행이 종료되면 집행방법에 관한 이의신청 및 그 기각결정에 대한 즉시항고가 부적법하게 되는지 여부(적극) 및 그 법리가 부동산인도명령에 대한 즉시항고의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  [2] 부동산인도명령에 대하여 즉시항고가 제기된 후 그 명령에 기한 인도집행이 마쳐진 사안에서, 부동산인도명령에 따른 집행이 이미 종료된 이상 위 항고는 불복의 대상을 잃게 되므로 더 이상 항고를 유지할 이익이 없게 되었다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제16조 [2] 민사집행법 제16조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 11. 20.자 87마1095 결정(공1988, 98) 대법원 2005. 11. 14.자 2005마950 결정 대법원 2008. 2. 5.자 2007마1613 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 광주지법 2010. 1. 29.자 2009라146 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 항고를 각하한다. 【이 유】 집행방법에 관한 이의는 강제집행의 방법이나 집행행위에 있어서 집행관이 준수할 집행절차에 관한 형식적 절차상의 하자가 있는 경우에 한하여 집행당사자 또는 이해관계가 있는 제3자가 집행법원에 대하여 하는 불복신청을 말하는 것으로, 집행법원이 그 재판 전에 강제집행의 일시정지의 처분을 하지 아니하는 한 집행정지의 효력이 없고, 이의 기각결정에 대한 즉시항고의 경우에도 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 집행정지의 효력이 있으므로, 이미 강제집행이 종료된 후에는 집행방법에 관한 이의를 할 수 없을 뿐만 아니라 집행방법에 관한 이의신청사건이나 그 기각결정에 대한 즉시항고사건이 계속 중에 있을 때 강제집행이 종료된 경우에도 그 불허가를 구하는 이의신청이나 즉시항고는 이의나 불복의 대상을 잃게 되므로 이의나 항고의 이익이 없어 부적법하게 되는바( 대법원 1987. 11. 20.자 87마1095 결정 참조), 위와 같은 법리는 부동산인도명령에 대한 즉시항고의 경우에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2005. 11. 14.자 2005마950 결정 참조).  기록에 의하면, 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 재항고인은 매각대금을 완납한 다음 상대방을 상대로 부동산인도명령 신청을 하여 2009. 3. 30. 그 명령을 발령받은 사실, 상대방은 2009. 4. 28. 위 부동산인도명령에 대한 즉시항고를 제기하였으나 재항고인이 2009. 6. 9. 위 부동산인도명령에 기하여 이 사건 건물에 대한 인도집행을 마쳐버린 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 이 사건 건물에 관하여 위 부동산인도명령에 기한 집행이 이미 종료된 이상 상대방의 이 사건 항고는 불복의 대상을 잃게 되므로 더 이상 항고를 유지할 이익이 없게 되었다.  그렇다면 항고심인 원심법원으로서는 이 사건 항고가 항고의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하하였어야 할 것인데도 상대방이 내세우는 항고이유 주장을 받아들여 이 사건 부동산인도명령신청을 기각하였으니, 원심결정에는 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  따라서 원심결정을 파기하고, 이 사건은 위에서 본 사실관계에 의하여 재판하기에 충분하므로 대법원이 다음과 같이 결정한다. 상대방의 항고를 보건대, 상대방의 이 사건 항고는 위 부동산인도명령에 기한 집행이 완료됨으로써 그 불복의 대상을 잃게 되었으므로 더 이상 항고를 유지할 이익이 없게 되어 부적법하므로 각하를 면할 수 없다.  그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

 

대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결 [청구이의][집56(1)민,83;공2008상,287] 【판시사항】 집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인을 상대로 한 청구이의의 소가 적법한지 여부(소극) 및 소액사건심판법상 이행권고결정서의 정본에 의한 강제집행에서도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다. 따라서, 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 이러한 법리는 소액사건심판법상의 확정된 이행권고결정과 같이 위 법 제5조의8 제1항에 의하여 집행문을 별도로 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 강제집행이 가능한 경우에도 마찬가지이다(집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸한 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 제16조의 집행이의의 방법으로 이를 다툴 수 있다).  【참조조문】 민사집행법 제44조, 소액사건심판법 제5조의8, 민사집행법 제31조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2005. 4. 8. 선고 2004나9142 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸된다고 할 것이다.  따라서 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이고, 이러한 법리는 소액사건심판법상의 확정된 이행권고결정과 같이 위 법 제5조의8 제1항에 의하여 집행문을 별도로 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 강제집행이 가능한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸된 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 제16조의 집행이의의 방법으로 이를 다툴 수 있다).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고를 상대로 제기한 계금청구소송에서 “원고는 피고에게 17,550,000원 및 이에 대하여 1999. 1. 7.(원심의 ‘1996. 1. 7.’은 오기로 보임)부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급하라.”는 취지의 이행권고결정이 확정된 사실, 그 후 원심공동피고 2는 피고로부터 위 확정된 이행권고결정상의 채권을 양도받아 원고를 상대로 양수금 청구소송을 제기하였으나, 원고가 피고에 대한 계금반환채권을 자동채권으로 위 이행권고결정상의 채무와 상계를 한 사실, 원심공동피고 2는 위 이행권고결정상의 채권에 대한 승계집행문을 부여받고, 위 양수금 청구의 소를 취하한 사실을 인정한 후, 피고는 위 이행권고결정의 확정 후 원고에 대한 채권을 원심공동피고 2에게 양도하여 채권자 지위를 상실하였고 원심공동피고 2는 승계집행문까지 부여받았으므로, 피고가 집행채권자임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다.  3. 그러나 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심공동피고 2가 승계집행문을 부여받음에 따라 피고의 원고에 대한 이행권고결정상의 집행력은 소멸되었다고 할 것이므로, 피고를 상대로 한 청구이의의 소는 피고적격 없는 자를 상대로 한 것이거나 이미 집행력이 소멸한 채무명의의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 소를 각하하였어야 할 것인데, 그렇지 아니하고 이 사건 소를 적법한 것으로 보아 본안판단에 나아갔으므로 이러한 원심판결에는 청구이의 소의 피고적격 및 권리보호이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  4. 따라서 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

 

대법원 1987. 11. 20.자 87마1095 결정 [집행방법에대한이의][집35(3)민,252;공1988.1.1.(815),98] 【판시사항】 집행방법에 관한 이의신청 및 그 기각결정에 대한 즉시항고와 강제집행의 종료와의 관계 【결정요지】 집행방법에 관한 이의는 강제집행의 방법이나 집행행위에 있어서 집달관의 준수할 집행절차에 관한 형식적 절차상의 하자가 있는 경우에 한하여 집행당사자 또는 이해관계가 있는 제3자가 집행법원에 대하여 하는 불복신청을 말하는 것으로, 집행법원이 그 재판전에 강제집행의 일시정지의 가처분을 하지 아니하는 한 집행정지의 효력이 없고, 이의 기각결정에 대한 즉시항고의 경우에도 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 집행정지의 효력이 있으므로, 이미 강제집행이 종료된 후에는 집행방법에 관한 이의를 할 수 없을 뿐만 아니라 집행방법에 관한 이의신청사건이나 그 기각결정에 대한 즉시항고사건이 계속중에 있을 때 강제집행이 종료된 경우에도 그 불허가를 구하는 이의신청이나 즉시항고는 이의나 불복의 대상을 잃게 되므로 이의나 항고의 이익이 없어 부적법하게 된다.  【참조조문】 민사소송법 제504조 【참조판례】 대법원 1966.10.27. 자 66마940 결정 1979.10.29. 자 79마150 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 변중구 【원심결정】 대구지방법원 1987.9.25.자, 87라50 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 집행방법에 관한 이의는 강제집행의 방법이나 집행행위에 있어서 집달관의 준수할 집행절차에 관한 형식적인 절차상의 하자가 있는 경우에 한하여 집행당사자 또는 이해관계있는 제3자가 집행법원에 대하여 하는 불복신청을 말하는 것으로서, 집행법원이 그 재판전에 민사소송법 제484조 제2항에 의하여 신청인에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 일시정지를 명하는 가처분을 하지 아니하는 한 집행정지의 효력이 없고 집행방법에 관한 이의신청을 기각한 결정에 대한 즉시항고의 경우에도 즉시항고에 의한 집행정지의 효력에 관한 민사소송법 제417조를 적용함에 있어서는 법률이 효력정지를 규정한 경우에 한하는 것이므로, 이미 강제집행이 종료된 후에는 집행방법에 관한 이의를 할 수 없을 뿐만 아니라 집행방법에 관한 이의신청사건이나 그 기각결정에 대한 즉시항고사건이 계속중에 있을 때 강제집행이 종료된 경우에도 그 불허가를 구하는 이의신청이나 즉시항고는 이의나 불복의 대상을 잃게 되므로 이의나 항고의 이익이 없어 부적법하게 된다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1966.10.27.자, 66마940; 1979.10.29.자, 79마150 각 결정참조), 원결정 이유에 의하면, 원심은 기록에 편철된 부동산인도집행조서의 기재에 의하여 원결정 별지목록기재 부동산에 대하여 1987.5.14.에 개시된 이 사건 강제집행은 원심법원소속 집달관에 의하여 1987.6.15. 적법하게 완료된 사실을 인정한 다음(이 사건 이의신청은 1987.5.21. 제기되어 같은 해 6.1. 기각되었다), 이미 종료된 강제집행에 대하여 다시 그 불허가를 구하는 신청은 부적법하다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 가사 소론과 같이 이 사건 부동산의 점유자 아닌 신청외인을 상대로 하여 발하여진 위 식의 인도명령에 의하여 신청인 점유의 부동산에 대한 위 인도집행이 행하여진 흠이 있다 하더라도 이미 종료된 강제집행에 대하여 집행방법에 관한 이의의 방법으로 다툴 수는 없다 할 것이므로 재항고논지는 이유없다.  따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승

 

대법원 1975. 5. 13. 선고 72다1183 전원합의체 판결 [청구이의][집23(2)민,1;공1975.7.1.(515),8453] 【판시사항】 구 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 4조에 의하여 합동법률사무소가 작성한 어음의 발행에 관한 집행수락약관부 공정증서를 작성한 경우에 어음발행인의 책임  【판결요지】 구 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 4조에 의하여 합동법률사무소가 작성하는 어음의 발행에 관한 집행수락약관부 공정증서에 있어서는 어음의 발행인은 그 직접의 수취인 뿐만 아니라 그 어음을 적법하게 배서양도받아 소지하게 되는 사람에 대하여도 집행채무자가 된다.  【전 문】 【원고, 상고인】 한건수 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 유형칠 소송대리인 변호사 원종백 【원 판 결】 서울고등법원 1972.5.31 선고 71나2539 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심은 원고가 1971.5.11 액면금 300만원과 발행인이 원고로 된 사항만을 기재하고 그 나머지 기재사항인 발행일, 지급기일, 발행지, 지급지, 지급장소를 백지로 한 약속어음 1매를 발행한 바, 소외 주창덕은 동 어음을 소지하고 있다가 1971.5.13 백지로 된 위 어음의 수취인란에 동 소외인 명의를, 그 나머지 백지부분을 원판결 설시와 같이 각 보증한 다음, 동 소외인이 원고의 대리인으로서 공증인가 한일합동법률사무소에 출석하여 원고가 위 어음금의지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 수락할 뜻의 약속어음발행에 관한 공정증서의 작성을 촉탁하고 동일 동 소외인은 위 어음을 피고에게 배서양도 하면서 동 소외인 자신이 위 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 수락할 뜻의 약속어음 배서에 관한 공정증서를 촉탁하여 그 취지의 공정증서가 각 작성된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제하고 위 어음의 발행인인 원고가 소외 주창덕으로 하여금 위 어음을 소외 성덕제 외 2인에게 전달하고 동 어음의 발행에 관한 공정증서를 작성하게 함에 있어서 필요에 따라 동 어음의 백지부분을 보충할 보충권을 위임하였으므로 동 소외인이 그 보충권에 의하여 위 어음의 백지부분을 보충한 것이라고 설시하고, 이어서 위 어음의 발행에 관한 공정증서는 채권자인 소외 주창덕이가 채무자인 원고의 대리인으로서 촉탁하여 작성된 이른바 자기계약에 의한 공정증서로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 약속어음을 발행하여 그 액면금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 수락할 취지의 공정증서작성의 촉탁은 발행인이(혹은 그 대리인에 의하여)단독으로 하는 것이므로 여기에 이른바 자기계약에 의한 법률행위의 법리가 적용될 여지가 없는 것이라고 설시하여 원고의 위 주장을 배척하고, 다시 원고가 채무명의에는 집행당사자가 확정되어야 할 것인데 위 어음에 있어서 는 원고가 위 주창덕에게 이를 발행하면서 그 발행에 관한 공정증서가 작성되었을 뿐이고 위 주창덕이가 이를 피고에게 배서하면서 작성한 배서에 관한 공정증서 작성에는 원고가 관여하지 않았으니 피고가 원고에 대하여 위 공정증서에 기한 강제집행을 함은 부당함으로 그 집행력이 배제되어야 한다고 원고가 주장한데 대하여 약속어음의 발행인이 그 발행에 관하여 집행수락약관부 공정증서를 작성함은 반드시 발행인이 그 직접의 수취인에 대해서만 강제집행을 허용한다는 뜻이 아니라 약속어음을 적법하게 배서 양도받아 소지하는 사람에 대하여는 누구에게나 그 액면금의 지급지체를 조건으로 강제집행을 수락한다는 뜻임이 약속어음의 유통성과 위 공정증서 작성의 취지에 비추어 명백한 것인 바, 원고가 위 주창덕에게 본건 어음을 발행하면서 그 액면금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 수락할 뜻의 공정증서를 작성한 이상 그 어음을 발행하여 집행채무자가 된 원고의 관여없이 동 어음이 위 주창덕으로부터 피고에게 배서양도되었다 하여 피고의 원고에 대한 위 공정증서에 기한 집행에 있어서 그 공정증서의 집행력이 배제되어야 할 이유는 없는 것이라 하여 원고의 위 주장 역시 배척하고 있다.  (가) 제1점에 대한 판단, 원고가 소외 주창덕으로 하여금 본건 약속어음의 발행에 관한 공정증서를 작성하게 함에 있어서 필요에 따라 동 어음의 백지부분(그 발행인인 원고의 직접의 수취인을 위 주창덕으로 보충하는 것을 위시한 원판결 인용의 제1심 판결 설시의 백지부분)을 보충할 보충권을 원고가 위 주창덕에게 수여하였다고 인정한 조처에 위법사유 있음을 단정할 수 없고 또 원판결이 인용한 제1심 판결이 채택하고 있는 증거들(단 위 판결에서 갑제3, 4호증이라고 함은 을제3, 4호증의 착오로 보인다)에 의하면 소외 주창덕은 원고의 의뢰에 의하여 본건 약속어음을 소외 성덕제 외 2인에게 교부하려 하였으나 동인들은 위 주창덕이가 본건 어음채무를 담보하는 뜻으로 동 어음에 배서인이 되어야만 동 어음을 받는다고 주장하므로 위 주창덕은 동 어음채무를 담보하는 뜻에서 자신이 수취인이 되어 원고가 위임한 취지에 따라 동 어음의 발행에 관한 공정증서를 작성하고 동일 다시 위 성덕재 등이 지정하는 피고에게 동 어음을 배서양도하고 동 배서에 관한 공정증서를 작성한 것이 명백한 바, 원심이 위에 든 증거들을 채택한 점으로 보아 원심은 위와 같은 사실인정을 전제로 한 것으로 볼 수 있고 원심인정 사실에 의하면 수취인란을 위시한 원판결 설시부분을 백지로 한 원고자신이 발행한 본건 어음을 원고가 소외 주창덕에게 교부하여 동 소외인으로 하여금 이를 소외 성덕재 외 2인에게 교부하게 하면서 필요에 따라 그 수취인을 위 소외 주창덕 자신으로 보충하여도 좋다는 보충권을 동 소외인에게 수여하였으므로 동 소외인이 위에서 본 바와 같은 필요성에 의하여 수취인을 동 소외인으로 보충하였고 또 원고가 위 소외 주창덕에게 동 소외인이 원고의 대리인으로서의 수취인을 동 소외인으로 하는 동 어음발행에 관한 집행수락약관부 공정증서 작성을 촉탁할 것을 위임하면서 그 집행수락약관을 포함한 모든 사항을 미리 약정하였으므로 동 소외인이 이미 약정된 사항 그대로의 어음발행에 관한 공정증서작성을 원고의 대리인으로서 촉탁한 것임을 알 수 있다.  그렇다면 본건 어음발행에 관하여는 위 소외인이 원고를 대리한 것이 아니라 할 것이니 동 발행행위에 관하여는 민법 제124조의 이른바 자기계약금지의 법리가 적용될 여지가 없는 것이고 원고의 대리인인 위 소외인의 촉탁에 의하여 작성된 본건 어음발행에 관한 공정증서에 있어서의 집행약관의 수락행위(소송행위)에 민법 제124조가 적용된다고 하더라도 동 소외인은 이미 약정된 조항(집행수락약관을 포함한 다른 조항) 그대로의 공정증서작성을 촉탁하는 행위만을 하였을 뿐이고 새로운 조항을 약정하여 촉탁한 것이 없으므로 이러한 촉탁에 의하여 공정증서가 작성되었다 하여 거기에 민법 제124조의 자기계약금지의 법리에 저촉되는 것은 없는 것이라 할 것이다. 그러나 원판결에 소론 공증인법의 법리오해나 민법의 자기계약금지에 관한 법리오해의 위법 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (나) 제2점에 대한 판단, 소론과 같이 강제집행은 채무명의나 이에 부기한 집행문에 이를 청구한 자와 집행을 받을 자의 성명이 표시되어 있는 집행당사자 사이에서만 허용될 수 있는 것이므로 ( 민사소송법 제490조) 채권자와 채무자 사이에 채무명의가 없으면 강제집행을 할 수 없는 것이고 또 채무명의에 채권자와 채무자의 표시가 있더라도 그 채권자의 적법한 승계인이 아니면 그 사람을 위해서, 그 채무자의 적법한 승계인이 아니면 그 사람에 대해서 승계집행문이 부여될 수없는 것이( 민사소송법 제481조) 일반적인 원칙이라 할 것이다.  그러니 일반적인 원칙에 따른다면 원고와 위 소외 주창덕 사이의 본건 어음발행에 관한 공정증서와 동 소외인과 피고 사이의 본건 어음배서에 관한 공정증서만이 있을 뿐이고 원고와 피고 사이에 공정증서가 없는 본건에 있어서는 피고가 원고에 대하여 강제집행을 할 수없는 것이라고 할 것이고 또 위 소외인이 피고에게 본건 어음을 배서양도하여 그 배서에 관한 공정증서가 작성되어 있고 또 피고를 위하여(원고 및 위 소외인에 대하여) 집행문이 부여되었다 하더라도 이로써 피고가 위 소외인의 승계인이 되었거나 그 승계집행문이 부여된 것으로 볼 수도 없는 것이라 할 것이다. 그러나 본건에 적용될 구 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제1, 2조의 각 규정에 의하면 동법은 민사에 관한 사건처리의 지연을 방지하고 국민의 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진을 기할 목적으로 공증업무 등에 대한 특례로서 같은법 제4조를 마련한 것이고 같은법 제4조에 의하면 합동법률사무소가 작성한 어음 및 수표에 관한 집행수락약관부 공정증서는 민사소송법 제519조에 불구하고 채무명의로 본다고 규정하고 있다 .  위 규정 등의 취지에 의하면 합동법률사무소가 작성하는 어음의 발행에 관한 집행수락약관부 공정증서(본건에 있어서는 어음발행인측만이 촉탁에 의하여 작성된 것임)에 있어서는 완전 유가증권인 어음이 지니고 있는 유통증권상의 특성에 부응하기 위하여 민사소송법상의 일반원칙을 배제하고 어음의 발행인은 그 직접의 수취인 뿐만 아니라 그 어음을 적법하게 배서양도 받아 소지하게 되는 사람에 대하여도 집행채무자가 된다는 것을 위 구 특례법 제4조가 규정한 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이다 . 그렇다면 같은 취지로 판단한 원판결에 소론 채무명의의 본질적 요건에 관한 법리오해의 위법 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.  (다) 제3점에 대한 판단, 본건에 적용될 구 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제9조 제1항에 의하면 공증사무를 처리하는 합동법률사무소의 구성원인 변호사는 합동하여 법률사무에 종사하게 되어 있음이 소론과 같고 또 같은법 제12조 제1항의 규정에 의하면 공증에 관한 문서는 합동법률사무소명의로 작성하고 그 합동법률사무소 구성원이 5인 이상인 때에는 3인이, 구성원이 3인 이상인 때에는 변호사 2인이 공동서명날인 하여야 하게 되어 있으며 같은 법 제16조의 규정에 의하면 합동법률사무소에 관하여 같은 법에 규정이 있는 것을 제외하고는 그 업무에 관하여 변호사법을 준용하게 되어 있다. 이러한 규정 등에 의하면 합동법률사무소의 구성원인 변호사는 법률상 합동하여 공증사무를 처리하는 것이고 따라서 공증에 관한 문서도 합동법률사무소 명의로 작성되는 것이므로 합동법률사무소가 공증한 사건에 관하여는 그 공정증서에 서명날인한 변호사는 물론 그에 서명날인하지 아니한 변호사라 할지라도 소속 합동법률사무소 명의로 공증된 사건에 관하여는 변호사법 제16조가 준용되는 것으로 해석하여야 할 것이며 따라서 합동법률사무소 명의로 공정증서가 작성된 경우에는 그 소속구성원인 변호사는 그 공정증서에 서명날인한 여부에 불구하고 변호사법 제16조 제2호의 규정에 의하여 그 직무를 행사할 수 없는 것이라 할것이다.  왜냐하면 변호사법 제16조 제2호에는 공무원으로서 직무상 취급한 사건에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다고 규정하고 있으나 이는 공무원신분을 가진 사람이 직무상 취급한 사건만을 말하는 것이 아니라 공무원신분을 갖지 않은 사람이라 할지라도 그 사람이 취급한 사건이 국권의 하나인 사법권능에 속하는 사건이면 즉 채무명의나 집행력 있는 정본의 형성에 관한 것이라면 그 취급사건에 관한 한 이에 해당되는 것으로 보아야 하기 때문이다.  기록에 의하면 논지와 같이 변호사 변기엽과 변호사 원종백은 다 같이 한일합동법률사무소의 구성원으로서 위 변기엽은 본건 어음의 발행 및 배서에 관한 각 공정증서에 서명날인까지 한 사람이고 위 원종백은 본건 공정증서에 집행문을 부여하는 데에도 관여한 사람임에도 불구하고 위 집행력 있는 정본의 집행력을 배제하기 위하여 제소한 본건 소송에 있어서 위 변기엽은 피고의 1심 소송대리인으로서, 위 원종백은 원심의 피고소송대리인으로서 각 소송을 수행하였음을 알 수 있으니 위 변호사들이 본건 소송사건에서 소송대리인으로 1심 또는 원심에서 소송을 수행한 행위는 변호사법 제16조 제2호에 위배되는 것이라 할 것이다. 그러나 변호사가 변호사법 제16조 제2호의 규정에 위배되는 소송행위를 하였다고 하더라도 당사자가 그에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 할 것인 바, 원고가 원심변론종결시까지 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 상고이유에서 비로소 이를 주장함이 기록상 명백하니 논지는 이유 없는 것이라 할 것이고 또 소론과 같이 공증인법 제24조와 같은법 제5조에 위배되는 행위가 있었다고 하더라도 본건 소송에 있어서의 소송행위의 효력을 부정할 수는 없는 것이라 할 것이니 논지도 이유 없다.  (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 대법원판사 이영섭, 민문기, 안병수를 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사 이영섭, 민문기, 안병수의 반대의견, 다수의견은 구 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제4조는 같은 법 제1조 및 제2조에 규정하고 있는 바와 같이 민사사건처리의 지연을 방지하고 국민의 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진을 기할 목적으로서 공증업무 등에 대한 특례로서 마련된 것이고 위 규정들의 취지에 의하면 같은법 제4조는 완전유가증권인 어음이 지니고 있는 유통증권성에 부응하기 위하여 집행당사자에 관한 민사소송법상의 일반원칙을 배제하고 합동법률사무소가 어음의 발행에 관하여 작성한 집행수락약관부 공정증서에 있어서는 그 어음발행인은 그 직접의 수취인 뿐만 아니라 그 어음을 적법하게 배서양도받아 소지하게 되는 사람에 대하여도 집행채무자가 된다는 것을 규정한 조문이라는 데 있다.  그러나 위 특례법 제4조가 같은법 제1조 및 제2조의 규정 취지로 보아 민사분쟁사건처리의 촉진을 위해서 공증업무 등에 대한 특례를 규정한 조문이고 또 어음이 완전유가증권으로서 지시금지 문언의 기재가 없는 한 지시식으로 발행하지 아니한 경우에도 배서에 의하여 당연히 양도될 수 있는( 어음법 제11조)당연한 지시증권이어서 유통증권적 성격을 지니고 있다 하더라도 위 특례법 제4조가 민사소송법에 대한 어떠한 특례를 규정한 것인가는 당해 명문규정을 떠나서는 가릴 수 없는 것이라 할 것이다.  위 특례법 제4조를 보면 합동법률사무소가 작성한 어음, 수표에 관한 집행수락약관부 공정증서는 민사소송법 제519조에 불구하고 채무명의로 본다는 것인 바, 이 조문은 민사소송법 제519조에 열거하고 있는 채무명의의 유형에 합동법률사무소가 작성한 어음, 수표에 관한 집행수락약관부 공정증서가 들어있지 않기 때문에 합동법률사무소가 작성한 위와 같은 공정증서도 채무명의의 하나로 하기 위해서 마련된 조문임이 명백하고 이 조문이 민사소송법의 집행당사자의 확정에 관한 일반원칙 조문의 적용을 배제한다는 근거는 찾아 볼 수 없는 것이며 위 특례법 제4조가 합동법률사무소 작성의 위와 같은 공정증서를 채무명의의 하나로 추가한 것만으로서도 같은 조문이 민사소송법에 대한 특례법으로서 존재할 가치는 있는 것이라 할 것이다. 그렇다면 원고와 위 소외 주창덕 사이의 본건 어음발행에 관한 공정증서와 위 소외인과 피고 사이의 본건 어음배서에 관한 공정증서만이 있고 원고와 피고 사이에 공정증서가 없는 본건의 경우에 있어서는 피고는 원고에 대하여 강제집행할 수 있는 채무명의가 없는 것이라 할 것이고 또 피고가 위 소외 주창덕의 승계인(채권자 승계인)이라고 할 수 없고 원고도 위 소외인의 승계인(채무자 승계인)이라고도 볼 수 없는 본건에 있어서는 원고에 대하여 집행하기 위하여 피고를 위하여 어떠한 집행문도 부여될 수 없는 것이라 할 것이니 피고를 위하여 부여된 집행문은 잘못 부여된 것이라고 아니할 수 없다 할 것이다. 그리고 원, 피고 사이에 채무명의가 없는데도 피고를 위하여 집행문이 부여된 경우에는 원고는 집행문부여에 대한 이의신청( 민사소송법 제484조)등의 방법으로서 다툴 수 있을 뿐이고 청구에 관한 이의의 소로서 다툴 수는 없는 것이라 할 것이다. 왜냐하면 청구에 관한 이의의 소는 유효한 채무명의가 존재함을 전제로 하고 실체상 집행을 받을 수 없는 사유를 주장하여 집행력의 배제를 구하는 소이고 집행문부여에 대한 이의신청 등은 유효한 채무명의가 존재하지 않음을 전제로 하고 집행문부여의 형식적 전제요건의 흠결을 주장하여 집행문의 취소를 구하는 것으로서 서로 원인사유가 다르기 때문이다. 결국 원고의 본건 청구에 관한 이의의 소는 그 청구원인을 잘못 잡은 부적법한 것이라는 것을 결론으로 삼고저 한다.  대법관   민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규