제2편 강제집행-제1장 강제집행 총설 -제3절 강제집행의 개시 및 종료

제2편 강제집행

제1장 강제집행 총설

제3절 강제집행의 개시 및 종료

제1절 강제집행 요건

     제1관 집행당사자

     제2관 집행권원

     제3관 집행문

제2절 강제집행 요건

제3절 강제집행의 개시 및 종료

1. 집행의 개시  

  집행기관이 최초로 채무자에 대하여 강제적 행동을 취한 때에 집행이 개시된다. 집행권원의 송달 등 집행개시요건은 그때까지 갖추어야 하고, 집행에 관한 이의는 집행개시 후라야 허용된다. 

  집행관이 집행기관인 경우에는 유체동산 압류를 위하여 수색을 시작한 때 (대판 2001.7.27.  2001두3365), 동산 부동산의 인도집행을 위하여 채무자의 점유를 푼 때나 집행목적이 아닌 가구 기타 동산을 반출한 때에 집행개시가 된다. 그러나 채무자의 주거에서 임의변제를 최고한 것은 집행개시가 아니다. 

 

집행법원 수소법원이 집행기관인 경우에는 최초의 집행행위인 재판(경매개시결정, 채권압류명령 등)이 발하여진 때에 개시된다. 판례는 재판인 결정서 원본이 법원사물관등에게 교부된 때는 그 재판 성립이 있다는 것이므로 (대결 1989.12.12. 69마703 ; 대결 2004.8.17. 2004카기93)  그 때를 그 재판이 발하여진 때라고 보아야 할 것이다. 

 

대법원 2001. 7. 27. 선고 2001두3365 판결 [출국금지처분취소][공2001.9.15.(138),1993] 【판시사항】 [1] 추징금의 시효중단에 관한 법리  [2] 추징금 미납자에 대하여 재산의 해외도피 우려 여부를 확인하지 아니한 채 추징금 미납 사실만으로 출국금지처분을 하는 것이 적법한지 여부 (소극) 및 추징금 미납자에 대한 출국금지처분의 기준인 재산의 해외도피 가능성 여부의 판단 방법  【판결요지】 [1] 추징금의 시효는 검사의 집행명령에 따라 집행관이 강제처분인 집행행위를 개시함으로써 중단되고, 이러한 집행행위는 유체동산 압류시 압류할 유체동산을 찾기 위해 추징금 납부의무자의 주거를 수색함으로써 이미 개시되므로 그 때 시효중단의 효력은 발생하며, 수색 결과 압류할 물건을 찾아 압류집행한 경우는 물론 이를 찾지 못하여 집행불능이 된 경우나 특정 유체동산을 압류하였으나 나중에 제3자가 그 소유권을 주장하며 제3자 이의의 소를 제기하여 해당 유체동산에 대한 압류가 취소된 경우에도 이미 발생한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다.  [2] 출국금지업무처리규칙 제4조의 위임에 따른 출국금지기준은 추징금 미납자에 대하여는 2,000만 원 이상의 추징금 미납자로서 유효한 여권을 소지한 자를 출국금지대상자로 정하고 있는바, 출입국관리법 제4조 제1항 제1호, 출국금지업무처리규칙 제2조, 제3조 제1항 제3호, 제4조, 제10조 등 관련 규정의 취지를 종합하면, 2,000만 원 이상의 추징금 미납을 이유로 한 출국금지는 그 추징금 미납자가 출국을 이용하여 재산을 해외로 도피하는 등으로 강제집행을 곤란하게 하는 것을 방지함에 주된 목적이 있는 것이지, 단순히 출국을 기화로 해외로 도피하거나 시효기간 동안 귀국하지 아니하고 외국에 체재하여 그 시효기간을 넘기는 것을 방지하는 등 신병을 확보하기 위함에 있는 것이 아니므로, 재산의 해외 도피 우려 여부를 확인하지 아니한 채 단순히 일정 금액 이상의 추징금 미납 사실 자체만으로 바로 출국금지처분을 하는 것은 형벌을 받은 자에게 행정제재의 목적으로 한 것으로 출국금지업무처리규칙 제2조 제2항에 위반되거나 과잉금지의 원칙에 비추어 허용되지 아니한다고 할 것이고, 재산의 해외 도피 가능성 여부에 관한 판단에 대하여도 재량권을 일탈하거나 남용하여서는 아니된다고 할 것이며, 한편 재산의 해외 도피 우려 여부는 추징금 처분의 범죄사실, 추징금 미납자의 성별·연령·학력·직업·성행이나 사회적 신분, 추징금 미납자의 경제적 활동과 그로 인한 수입의 정도·재산상태와 그 간의 추징금 납부의 방법이나 수액의 정도, 그 간의 추징금 징수처분의 집행과정과 그 실효성 여부, 그 간의 출국 여부와 그 목적·기간·행선지·해외에서의 활동 내용·소요 자금의 수액과 출처 등은 물론 가족관계나 가족의 생활 정도·재산상태·직업·경제활동 등을 종합하여 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 형법 제80조, 형사소송법 제477조[2] 출입국관리법 제4조 제1항 제1호, 출국금지업무처리규칙 제2조, 제3조 제1항 제3호, 제4조, 제10조, 행정소송법 제27조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 28.자 92모39 결정(공1993상, 767) 【전 문】 【원고,상고인】 원고(소송대리인 변호사 변진장) 【피고,피상고인】 법무부장관 【원심판결】 서울고법 200 1. 4. 3. 선고 2000누15431 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 추징금의 시효는 검사의 집행명령에 따라 집행관이 강제처분인 집행행위를 개시함으로써 중단되고, 이러한 집행행위는 유체동산 압류시 압류할 유체동산을 찾기 위해 추징금 납부의무자의 주거를 수색함으로써 이미 개시되므로 그 때 시효중단의 효력은 발생하며, 수색 결과 압류할 물건을 찾아 압류집행한 경우는 물론 이를 찾지 못하여 집행불능이 된 경우나 특정 유체동산을 압류하였으나 나중에 제3자가 그 소유권을 주장하며 제3자 이의의 소를 제기하여 해당 유체동산에 대한 압류가 취소된 경우에도 이미 발생한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 28.자 92모39 결정 참조).  같은 취지의 원심 판단은 위 법리에 따른 것으로 옳다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 추징금 시효중단에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 출입국관리법(이하 '법'이라고 한다) 제4조 제1항 제1호는 "법무부장관은 출국이 대한민국의 이익을 현저하게 해할 염려가 있다고 인정되는 자에 해당하는 국민에 대하여는 출국을 금지할 수 있다."고 규정하고, 출국금지업무처리규칙(1999. 3. 30. 법무부령 제478호로 개정된 것, 이하 '규칙'이라고 한다) 제2조는 출국금지의 기본원칙으로 출국금지는 법 제4조의 규정에 의한 출국금지기준에 따라 필요한 최소한의 범위 안에서 행하고(제1항), 단순히 공무수행의 편의나 형벌 또는 행정벌을 받은 자에 대한 행정제재의 목적으로 할 수는 없으며(제2항), 범죄의 수사와 관련된 자를 제외하고는 출국금지대상자가 유효한 여권을 가지고 있다고 인정되는 경우에 한하여 행한다(제3항)고 규정하고 있는 한편, 제3조 제1항 제3호는 일정액 이상의 벌금 또는 추징금을 납부하지 아니한 자를 출국금지대상자의 하나로 규정하고 있고, 제4조는 법무부장관은 출국금지대상자에 대한 출국금지의 구체적 기준을 출국금지심의위원회의 심의를 거쳐 정하도록 하고 있으며, 제10조는 법무부장관이 출국금지 여부에 관한 심사·결정을 하는 때에는 제2조의 기본원칙뿐만 아니라 출국금지대상자의 성별·연령·학력·성행 및 범죄사실, 가족관계 및 사회적 신분, 해외도피가능성 유무 등을 참작하도록 규정하고 있고, 규칙 제4조의 위임에 따른 출국금지기준은 추징금 미납자에 대하여는 2,000만 원 이상의 추징금 미납자로서 유효한 여권을 소지한 자를 출국금지대상자로 정하고 있다.  위 관련 규정의 취지를 종합하면, 2,000만 원 이상의 추징금 미납을 이유로 한 출국금지는 그 추징금 미납자가 출국을 이용하여 재산을 해외로 도피하는 등으로 강제집행을 곤란하게 하는 것을 방지함에 주된 목적이 있는 것이지, 단순히 출국을 기화로 해외로 도피하거나 시효기간 동안 귀국하지 아니하고 외국에 체재하여 그 시효기간을 넘기는 것을 방지하는 등 신병을 확보하기 위함에 있는 것이 아니므로, 재산의 해외 도피 우려 여부를 확인하지 아니한 채 단순히 일정 금액 이상의 추징금 미납 사실 자체만으로 바로 출국금지처분을 하는 것은 형벌을 받은 자에게 행정제재의 목적으로 한 것으로 규칙 제2조 제2항에 위반되거나 과잉금지의 원칙에 비추어 허용되지 아니한다고 할 것이고, 재산의 해외 도피 가능성 여부에 관한 판단에 대하여도 재량권을 일탈하거나 남용하여서는 아니된다고 할 것이다. 한편 재산의 해외 도피 우려 여부는 추징금 처분의 범죄사실, 추징금 미납자의 성별·연령·학력·직업·성행이나 사회적 신분, 추징금 미납자의 경제적 활동과 그로 인한 수입의 정도·재산상태와 그 간의 추징금 납부의 방법이나 수액의 정도, 그 간의 추징금 징수처분의 집행과정과 그 실효성 여부, 그 간의 출국 여부와 그 목적·기간·행선지·해외에서의 활동 내용·소요 자금의 수액과 출처 등은 물론 가족관계나 가족의 생활 정도·재산상태·직업·경제활동 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.  그런데도 원심은, 재산의 해외 도피 가능성 여부에 관한 위와 같은 구체적 사실에 관한 심리도 없이 원고가 추징금처분을 받게 된 전과가 관세법위반으로 인한 점, 그 미납 추징금이 5억 원이 넘는 거액인 점, 추징금 판결이 확정된 때로부터 7년이 넘는 기간 동안 단 한 푼도 자진하여 추징금을 납부하지 않은 점, 원고에 대하여 시도한 추징금 집행도 그 집행대상 재산이 원고가 아닌 그의 처의 재산이라는 이유로 불가능하였던 점, 원고가 취직 등으로 그간 경제활동을 한 형태 등 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고가 출국을 기회로 재산을 해외로 도피할 가능성이 없다고 볼 수 없다고 단정하고 말았으니, 거기에는 추징금 미납자에 대한 출국금지요건에 관한 법리오해나 출국금지처분에 관한 재량권 일탈·남용에 대한 법리오해 또는 심리미진으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

 

대법원 1969. 12. 8.자 69마703 결정 [항소장각하명령에대한재항고][집17(4)민,125] 【판시사항】 결정이나 명령은 그 재판의 원본이 법원의 서기관이나 서기에게 교부되였을 때에 성립되는 것이고 또한 항소장각하명령이 성립된 이상 그 명령이 고지되기 전에 인지 보정을 하더라도 재도의 고안에 의하여 취소할 수 없는 것이다.  【판결요지】 결정이나 명령은 그 재판의 원본이 법원의 서기관이나 서기에게 교부되였을 때에 성립되는 것이고, 또한 항소장 각하명령이 성립된 이상 그 명령이 고지되기 전에 인지보정을 하더라도 재도의 고안에 의하여 취소할 수 없는 것이다.  【참조조문】 민사소송법 제207조, 제231조, 제416조 【참조판례】 1964.5.14 고지 64사2 결정 1968.7.29 고지 68사49 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 7명 【원 결 정】 서울고등법원 1969. 7. 16.자 69나1845 명령 【주 문】 각 재항고를 기각한다. 【이 유】 공동 대리인의 재항고 이유를 보건대, 선고의 필요가 없는 결정이나 명령은 그 재판의 원본이 법원의 서기관이나 서기에게 교부되었을 때에 성립된 것으로 보아야 한다고 함이 당원의 판례( 대법원 1964.5.14. 고지 64사2 결정 참조)인 바, 기록에 의하면 원심 재판장은 1969.7.16. 오전중에 본건 항소장 각하명령을 작성하여 법원 서기에게 교부한 것이 엿보이므로 이미 각하명령이 성립된 이상 그 명령이 고지되기 전인 그날 오후 3시경에 인지보정을 하였다 하여 그 각하명령이 효력을 잃는다 할 수 없고, 제도의 고안에 의하여도 취소할 수 없는 것이라( 대법원1968.7.29. 자 68사49 결정 참조)할 것이므로 원심의 항소장 각하명령은 정당하고 아무 위법이 없다.  그러므로 각 재항고를 기각하기로 하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

 

대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정 [강제집행정지][공2004.10.15.(212),1639] 【판시사항】 [1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행에 있어서 청구에 관한 이의의 소를 제기하지 아니한 상태에서 한 강제집행정지신청의 적법 여부 (소극)  [2] 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수 있는지 여부 (소극)  【결정요지】 [1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다.  [2] 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 같은 법 제44조의 준용에 의해 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 같은 법 제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제44조, 제46조 제2항[2] 민사집행법 제44조, 제46조 제2항, 제275조 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정(공1986, 867) 대법원 2003. 9. 8.자 2003그74 결정(공2003하, 2145) [2] 대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정(공1993상, 1053) 【전 문】 【신청인】 심이례 (소송대리인 변호사 박지훈) 【피신청인(선정당사자)】 피신청인(선정당사자) 1 외 1인 【피신청인】 피신청인 3 【주문】 이 사건 강제집행정지신청을 모두 각하한다. 【이유】 이 사건 신청원인은, 피신청인(선정당사자) 1, 피신청인(선정당사자) 2가 의정부지방법원 2001타경51506 사건으로 2000. 9. 18. 강제경매개시결정을 받고, 피신청인 3이 같은 법원 2001타경52172 사건으로 2000. 9. 24. 임의경매개시결정을 받은 집행대상 부동산인 신청외인 소유의 경기 포천군 (주소 생략) 대 1,119㎡의 토지에 관하여는 신청인이 1998. 11. 5. 및 1998. 12. 22. 채권최고액 합계 360,000,000원으로 2건의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 마쳤는데, 위 신청외인이 이를 부적법 말소하여 신청인은 위 신청외인과 제1순위 근저당권을 취득한 신청외 신민상호저축은행을 상대로 이 사건 근저당권설정등기에 대한 말소회복등기의 소를 제기하여 제1, 2심 승소판결을 선고받았으나, 상대방의 상고로 현재 대법원 2003다13956 근저당권말소회복등기 사건으로 계속중인바, 위 경매절차가 진행되어 그 매수자가 매각대금을 납부하고 2004. 8. 11.로 배당기일이 지정되었으므로, 신청인은 위 근저당권말소회복등기소송에서 승소판결이 확정되면 제1순위 근저당권자로 배당을 받을 수 있으나, 현재 배당표는 등기부에 따라 신청외 은행이 제1순위로 작성되어 있어 신청인은 배당을 받지 못할 우려가 있고, 경매절차를 정지시키지 아니하면 배당이의의 소 등 별도의 소송으로 권리를 주장하여야 하는 급박성이 있으므로 위 근저당권말소회복등기소송의 대법원판결 선고시까지 위 경매절차의 정지를 구한다고 함에 있다.  확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다. 그리고 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 같은 법 제44조의 준용에 의해 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 같은 법 제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다 ( 대법원 1986. 5. 30. 자 86그76 결정, 1993. 1. 20. 자 92그35 결정, 2003. 9. 8. 자 2003그74 결정 등 참조).  이 사건 강제집행정지신청은 민사집행법 등 집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 전혀 없는 것이고, 위 근저당권말소회복등기청구소송에 청구에 관한 이의 또는 채무에 관한 이의 소송의 규정을 준용할 여지도 없다고 할 것이므로 어느 모로 보나 부적법하다.  그러므로 이 사건 강제집행정지신청을 모두 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

 

2. 집행의 종료

  가. 전체로서의 집행종료

  집행권원에 표시된 청구권 및 집행비용에 대하여 채권자가 만족을 얻을 때 또는 만족이 종국적이고 전면적으로 불능으로 된 때에 종료된다. 

  1개의 청구권에 관하여 수종의 집행절차가 병용되는 경우에 그중 하나의 집행이 종료되어 일부 만족을 얻었더라도 전체로서의 집행은 종료되지 아니한다. 청구이의의 소, 집행문부여에 대한 이의신청(소)은 전체로서의 집행이 종료된 때에는 재기할 수 없다.   

  나. 개개의 집행절차의 종료

  개개의 집행절차는 그 절차의 최후단계의 행위가 완료되었을 때, 집행신청이 취하된 때 또는 집행절차가 취소된 때에 종료된다. 집행에 관한 이의나 제3자 이의의 소, 집행의 정지 취소는 개개의 집행절차가 종료된 후에는 허용되지 않는다. 

① 유체동산 부동산에 대한 금전집행 ; 압류금전 및 매각대금을 채권자에게 교부 배당한 때 

② 채권에 대한 금전집행 ; 추심신고를 한 때 또는 배당절차가 남아 있는 경우에는 그 배당절차가 완료된 때, 전부명령이 확정된 때 

③ 유체동산인도청구권에 대한 금전집행 ; 집행관이 목적물을 인도받아 현금화한 매각대금을 집행법원이 채권자에게 교부 배당한 때 

④ 동산 부동산 선박의 인도집행 ; 목적물을 채권자에게 인도하여 점유하게 한 때 

⑤ 대체집행 ; 채권자가 이행을 받은 때 

⑥ 간접강제 ; 채권자가 이행을 받거나 손해배상을 받은 때