제2편 강제집행-제3장 부동산에 대한 집행 -2절 강제경매-제5관 경매신청의 취하

제2편 강제집행

제3장 부동산에 대한 집행

  제1절 총설

     집행밥법 구분, 경매대상, 집행법원, 경매절차 개요

  제2절 강제경매

     제1관 ; 강제경매 신청

    제2관 ;  압류절차

    제3관 ;  현금화절차

    제4관 ;  배당절차

    제5관 ;  경매신청의 취하

  제3절 담보권의 실행을 위한 경매(임의경매)

     제1관 ; 강제경매와 비교

    제2관 ;  임의경매 신청

    제3관 ;  압류절차

  제4절 형식적 경매

      제1관 ; 의의와 종류

     제2관 ; 부동산에 대한 형식적 경매의 절차 

  제5절 강제관리

      총설, 강제관리의 대상, 절차의 개요

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제5관 경매신청의 취하

1. 의의                                          2. 취하권자

3. 취하의 방식 및 시기                 4. 취하 후의 조치

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제5관 경매신청의 취하 

 

1. 의의 

경매신청의 취하가 있으면 압류의 효력은 소멸하고 (93조 1항), 경매절차는 당연히 종료되므로 별도의 경매절차취소 또는 경매개시결정의 취소를 할 필요가 없다.   

 

제93조(경매신청의 취하) ① 경매신청이 취하되면 압류의 효력은 소멸된다. ② 매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 제114조의 차순위매수신고인의 동의를 받아야 그 효력이 생긴다.  ③ 제49조제3호 또는 제6호의 서류를 제출하는 경우에는 제1항 및 제2항의 규정을, 제49조제4호의 서류를 제출하는 경우에는 제2항의 규정을 준용한다.   제49조(집행의 필수적 정지ㆍ제한) 강제집행은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 제출한 경우에 정지하거나 제한하여야 한다. 1. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본  2. 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본 3. 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류 4. 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나, 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서 5. 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 증서 6. 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서(화해조서)의 정본 또는 공정증서(공정증서)의 정본

2. 취하권자 

경매신청을 취하할 수 있는 자는 경매신청인이다. 강제경매의 경우, 경매개시 후 승계가 생긴 경우에는 포괄승계이든 특정승계이든 승계인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출할 때까지는 종전의 집행채권자가 취하를 할 수 있고 그 이후에는 승계인이 취하할 수 있다.  

  임의경매에서는 경매개시 후 담보물권이 대위변제 등으로 이전된 경우에는 그 사실이 법원에 신고되기 전이라도 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계하므로 종전의 경매신청인이 한 취하는 효력이 없다.

(대결2001.12.28.  2001마2094)  

 

대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정 [낙찰허가][공2002.3.15.(150),514] 【판시사항】 [1] 이중경매개시결정이 되어 있는 경우, 민사소송법 제616조 소정의 무잉여 여부를 정하는 기준이 되는 권리  제616조(잉여의 가망이 없을 경우의 경매취소) ① 법원은 최저경매가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 잉여가 없다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다.  ② 제1항의 통지를 받은 날로부터 7일내에 압류채권자가 제1항의 부담과 비용을 변제하고 잉여있을 가격을 정하여 그 가격에 응하는 매수신고가 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청하고 충분한 보증을 제공하지 아니하면 경매절차를 취소하여야 한다.<개정 1990·1·13>  ③ 제2항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.<신설 1990·1·13> [2] 임의경매절차 진행 도중 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우의 경매취하권자(=대위변제자) 【결정요지】 [1] 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사소송법 제616조 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다.  [2] 임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없고, 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계하므로, 종전의 경매신청인이 한 취하는 효력이 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제604조, 제616조[2] 민사소송법 제610조, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 1. 14.자 97마1653 결정(공1998상, 649) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 인천지법 200 1. 2. 28.자 2000라2918 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사소송법 제616조 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다(대법원 1998. 1. 14.자 97마1653 결정).  같은 취지에서, 원심이 이 사건 경매 목적 부동산에 관하여 이중경매개시결정을 받은 채권자로서 최우선순위 근저당권자인 주식회사 한국주택은행의 권리를 기준으로 민사소송법 제616조 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 판단하여 경매법원의 낙찰허가결정은 민사소송법 제616조에 위반한 것이 아니라고 보아 원결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 민사소송법 제616조 소정의 우선채권 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없고, 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계하므로, 종전의 경매신청인이 한 취하는 효력이 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 상고심 계속중인 2001. 5. 10. 한국주택은행 명의의 위 임의경매신청 취하서가 경매법원에 접수 되었으나 그 이전인 같은 달 7일 한국주택은행의 근저당권에 관하여 대위변제를 원인으로 하여 조인숙 앞으로 이전 부기등기가 경료되었음을 알 수 있으므로, 위와 같은 법리에 따르면 한국주택은행의 위 취하는 아무런 효력이 없다고 할 것이고, 따라서 이와 달리 위 임의경매신청이 적법하게 취하되었음을 전제로 하여 이 사건 경매절차의 압류채권자를 기준으로 무잉여 여부를 살펴야 한다는 재항고인의 주장은 받아들이지 아니한다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

 

대법원 2012. 12. 21.자 2012마379 결정 [부동산강제경매][미간행] 【판시사항】 [1] 일괄매각결정에 따라 진행된 경매절차에서 여러 개의 부동산 중 일부에 관하여 그 부동산만을 매각한다면 남을 가망이 없더라도 전체로서 판단하여 배당을 받을 가능성이 있는 경우, 집행법원이 매각절차를 진행할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우, 민사집행법 제102조가 규정한 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리  (=경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리)   제102조(남을 가망이 없을 경우의 경매취소) ① 법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다. ② 압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다. ③ 제2항의 취소 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제102조 [2] 민사집행법 제102조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 5. 27.자 2003마1867, 1868, 1869, 1870 결정 [2] 대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정(공2002상, 514) 【전 문】 【재항고인】 자태인터내셔널 주식회사 【원심결정】 수원지법 2012. 1. 16.자 2011라1557 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서 등 서면의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 민사집행법 제102조의 규정에 의한 남을 가망이 없을 경우의 경매취소절차는 압류채권자에 의한 무익·무용한 집행을 방지하기 위한 것으로서, 여러 개의 부동산에 관하여 일괄매각의 결정을 한 경우에는 여러 개의 부동산 중 일부에 관하여 그 부동산만을 매각한다면 남을 가망이 없는 경우라도 전체로서 판단하여 배당을 받을 가능성이 있으면 남을 가망이 있다고 볼 수 있으므로, 집행법원으로서는 그 매각절차를 진행할 수 있다(대법원 2005. 5. 27.자 2003마1867 등 결정 참조).  그리고 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사집행법 제102조가 규정한 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다(대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정 등 참조).  2. 원심결정 이유에 의하면, ① 신청외 1이 2010. 9. 13. 화성시 남양동 920-5, 9, 21 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 그 밖의 25필지에 관한 강제경매(수원지방법원 2010타경41125호)를 신청하여 2010. 10. 1. 강제경매개시결정에 의한 압류등기가 마쳐진 사실, ② 경기남부수산업협동조합이 위 25필지 중 이 사건 토지가 포함되지 않은 18필지에 관하여 임의경매(수원지방법원 2010타경46632호)를 신청하여 2010. 10. 27. 임의경매개시결정에 의한 압류등기가 마쳐진 사실, ③ 동탄신용협동조합이 위 25필지 중 이 사건 토지가 포함되지 않은 8필지 및 화성시 남양동 940-4 도로에 관하여 임의경매(수원지방법원 2010타경47901호)를 신청하여 2010. 11. 11. 임의경매개시결정에 의한 압류등기가 마쳐진 사실, ④ 사법보좌관은 2011. 2. 16. 위 2010타경41125호 사건에 2010타경47901호 사건을 병합하고, 2011. 4. 13. 이 사건 경매대상 부동산 전체에 관하여 일괄매각결정을 한 사실, ⑤ 이 사건 경매대상 부동산은 6차 매각기일에서 2,233,300,000원을 최고가매수신고한 재항고인에게 매각된 사실, ⑥ 이 사건 경매대상 부동산 중 이 사건 토지에 관한 1순위 근저당권자인 평창군산림조합에 대한 배당예상액은 204,192,645원으로 채권최고액 6억 3,000만 원에 미달하는 사실을 알 수 있다.  3. 이와 같이 이 사건 경매대상 부동산 전체에 관한 일괄매각결정에 따라 진행된 이 사건 경매절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자는 근저당권설정등기일이 2006. 11. 6.인 경기남부수산업협동조합임이 기록상 분명하므로, 위 법리에 비추어 볼 때 집행법원으로서는 경기남부수산업협동조합의 권리를 기준으로 우선채권액을 계산한 후 이 사건 경매대상 부동산 전체의 매각대금에서 그 우선채권액을 공제하여도 경기남부수산업협동조합이 일부라도 배당을 받을 가능성이 있는지 여부를 살펴보아야 하고, 만약 그 가능성이 있다면 이 사건 경매절차는 남을 가망이 있는 경우에 해당하므로, 이 사건 경매절차를 취소함이 없이 그대로 진행하여야 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 원심은, 일괄매각으로 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지만에 관하여는 경매개시결정을 받은 채권자들보다 선순위 근저당권자인 평창군산림조합이 일괄매각되는 전체 부동산으로부터 전부 배당받기에 부족하다는 이유를 들어 이 사건 경매절차가 남을 가망이 없는 경우에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심결정에는 일괄매각으로 진행된 경매절차에서의 남을 가망이 있는지를 판단하는 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

 

3. 취하의 방식, 시기 

가. 취하의 방식

  취하의 의사표시는 서면 또는 말로 집행법원에 하여야 하고, 매각기일개시 후라도 집행관에게 취하할 수는 없다. 항고로 기록이 상소법원에 송부된 후에는 상소법원에 취하서를 제출하여야 한다. 취하서는 2통을 제출하게 하여 1통은 기록에 편철하고 1통은 말소등기촉탁시에 원인증서로 사용한다. 

  경매신청서에 날인된 인영과 취하서에 날인된 인영이 동일하지 않은 경우에는 인감증명서의 제출 등 보정을 명하여 취하서의 제출이 있었다는 사실을 통지하고, 보정명령이 송돨된 때로부터 상당기간 내에 경매신청인의 이의가 없으면 인감증명서의 제출 등이 없더라도 취하로 처리한다.   

  나. 취하의 시기  

매수신고 후의 경매신청취하에는 최고가매수신고인과 차순위매수신고인의 동의를 얻어야 한다. (93조 2항) 여기서 "매수신고 후"란 매수신고를 한 다음 개찰을 하여 최고가매수신고인이 정해진 후를 의마한다고 해석한다. 대금지급 후에는 취하할 수 없다. 

  이중경매에서 후행사건이 배당요구종기 전에 신청된 경우 선행사건의 압류채권자가 경매신청을 취하하여도 후행사건에 따라 절차가 속행된다.(87조 2항) 다만 속행에 의하여 매각조건이 바뀌는 경우, 예컨대 2개의 압류 사이에 용익권이 설정된 경우에는 후행사건에 의하여 다시 매각하여야 하고, 최고가매수신고인은 그 지위를 잃게 되는 반면, 매각조건에 변경이 없는 경우에는 최고가매수신고인은 취하에 의하여 아무런 영향을 받지 아니한다. 따라서 선행사건의 경매신청이 취하될 경우 민사집행법 105조 1항 3호의 기재사항이 바귀는 경우에는 선행사건의 취하에 최고가매수신고인 등의 동의를 받아야 하고, 선행사건이 취하되더라도 위 기재사항이 바뀌지 않는 경우에는 선행사건의 취하에 최고가매수신고인등의 동의를 받을 필요가 없다.  

 

제87조(압류의 경합) ① 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다. ② 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 법원은 제91조제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 한다. ③ 제2항의 경우에 뒤의 경매개시결정이 배당요구의 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 집행법원은 새로이 배당요구를 할 수 있는 종기를 정하여야 한다. 이 경우 이미 제84조제2항 또는 제4항의 규정에 따라 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다. ④ 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 정지된 때에는 법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다)에 기초하여 절차를 계속하여 진행할 수 있다. 다만, 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 제105조제1항제3호의 기재사항이 바뀔 때에는 그러하지 아니하다. ⑤ 제4항의 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

  후행사건이 배당요구종기 후에 신청된 경우 후행사건에 따라 진행하기 위해서는 다시 배당요구종기를 정하여야 하고(87조 3항), 그 절차가 지연되어 최고가매수신고인 등의 이익을 해할 우려가 있으므로 최고가매수신고인 등의 동의를 받아야 한다. (규칙 49조 1항)

(대법원 2014.1.16. 2013다62315 ; 대판 2001.7.15. 2000다66010)  

  집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류가 제출되거나, 강제집행을 하지 않는다는 취지 또는 강제경매의 신청을 취하한다는 추지를 기재한 화해조서정본 또는 공정증서정본을 제출하는 경우에도 경매신청의 취하에 관한 규정이 준용되므로(93조 3항), 취하서와 같이 처리한다.  

  재매각명령 후에 경매신청을 취하하는 경우 재개막절차를 야기한 전매수인은 경매신청취하에 대한 동의권자에 해당하지 않는다. (대결1999.5.31.  99마468)   

 

대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 [배당이의][공2014상,400] 【판시사항】 이중경매개시결정 후 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 후행 경매절차가 진행된 경우, 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력에 대상 부동산에 대한 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함되는지 여부 (소극)  【판결요지】 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매개시결정을 한 부동산에 대하여 저당권설정등기가 이루어지고 그 후 다른 채권자로부터 또다시 강제경매신청이 있어 이중경매개시결정을 한 경우에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 법원이 민사집행법 제91조 제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 때에는 위 저당권설정등기는 후행 경매개시결정에 의한 압류에 대항할 수 있다. 한편 위와 같이 이중경매개시결정 후 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 후행 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하고, 선행 경매절차의 결과는 후행 경매개시결정에 따른 경매절차에 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다. 다만 민사집행법 제87조 제3항은 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 경우 후행 경매개시결정이 선행 경매절차의 배당요구 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 배당요구의 종기를 새로 정하여야 하고, 이때 선행 경매절차에서 배당요구를 한 사람에 대하여는 다시 배당요구의 종기를 고지하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이는 선행 경매절차에서 배당요구를 한 채권자에 대하여는 후행 경매절차가 진행되는 경우 다시 배당요구를 하지 않아도 후행 경매절차에서 배당요구를 한 것으로 취급하겠다는 의미일 뿐이고, 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력이 후행 경매절차에서 인정된다고 하여 그러한 배당요구의 효력에 대상 부동산에 대한 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함된다는 뜻은 아니다.   제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.  제87조(압류의 경합) ① 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다. ② 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 법원은 제91조제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 한다. ③ 제2항의 경우에 뒤의 경매개시결정이 배당요구의 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 집행법원은 새로이 배당요구를 할 수 있는 종기를 정하여야 한다. 이 경우 이미 제84조제2항 또는 제4항의 규정에 따라 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다. ④ 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 정지된 때에는 법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다)에 기초하여 절차를 계속하여 진행할 수 있다. 다만, 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 제105조제1항제3호의 기재사항이 바뀔 때에는 그러하지 아니하다. ⑤ 제4항의 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제87조 제2항, 제3항, 제88조, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 1980. 2. 7.자 79마417 결정(공1980, 12646) 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 제이앤씨 담당변호사 김대욱 외 5인) 【원심판결】 서울남부지법 2013. 7. 5. 선고 2012나12318 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매개시결정을 한 부동산에 대하여 저당권설정등기가 이루어지고 그 후 다른 채권자로부터 또다시 강제경매신청이 있어 이중경매개시결정을 한 경우에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 법원이 민사집행법 제91조 제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 때에는 위 저당권설정등기는 후행 경매개시결정에 의한 압류에 대항할 수 있다. 한편 위와 같이 이중경매개시결정 후 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 후행 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하고, 선행 경매절차의 결과는 후행 경매개시결정에 따른 경매절차에 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다(대법원 1980. 2. 7.자 79마417 결정, 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결 등 참조). 다만 민사집행법 제87조 제3항은 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 경우 후행 경매개시결정이 선행 경매절차의 배당요구 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 배당요구의 종기를 새로 정하여야 하고, 이때 선행 경매절차에서 배당요구를 한 사람에 대하여는 다시 배당요구의 종기를 고지하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이는 선행 경매절차에서 배당요구를 한 채권자에 대하여는 후행 경매절차가 진행되는 경우 다시 배당요구를 하지 않아도 후행 경매절차에서 배당요구를 한 것으로 취급하겠다는 의미일 뿐이고, 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력이 후행 경매절차에서 인정된다고 하여 그러한 배당요구의 효력에 대상 부동산에 대한 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함된다는 뜻은 아니다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 선행 경매절차에서 피고들이 각 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 각 배당요구를 한 후 원고가 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권을 설정받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 후행 경매개시결정이 이루어지고, 이 사건 선행 경매신청은 취하되어 이 사건 후행 경매절차가 계속 진행된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 이 사건 후행 경매절차에서 다시 배당요구를 하지 않아도 그 배당요구 채권자의 지위는 유지된다고 할 것이나, 그 때문에 이 사건 후행 경매절차에서 이 사건 근저당권의 설정이 위 각 배당요구의 처분금지효에 저촉됨을 전제로 원고와 피고들 사이의 배당순위를 정할 것은 아니다.   그럼에도 원심은, 피고들이 이 사건 선행 경매절차에서 한 각 배당요구에는 압류에 준하는 효력이 있고, 그 효력은 이 사건 후행 경매절차에 그대로 유지되어, 피고들은 위 각 배당요구 이후에 이 사건 근저당권을 설정받은 원고에게 그 효력을 주장할 수 있다면서 원고와 피고들은 이 사건 부동산의 매각대금 중 선순위자에게 배당되고 남은 금원을 그 채권액의 비율에 따라 평등하게 배당받는다고 판단하였는데, 원심이 들고 있는 배당요구의 압류에 준하는 효력에 관한 판례는 배당요구의 소멸시효 중단 효력에 관한 것으로서 이 사건에 원용할 것이 아닌바, 결국 원심의 위와 같은 판단에는 배당요구의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영  ************************************************************************   서울남부지방법원 2013. 7. 5. 선고 2012나12318 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김영수 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 제이앤씨 담당변호사 김대욱 외 4인) 【변론종결】 2013. 6. 21. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2012. 9. 13. 선고 2012가단13037 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 서울남부지방법원 2010타경25657 부동산강제경매 사건에 관하여 2012. 2. 20. 위 법원이 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 6,853,881원을 0원으로, 피고 2에 대한 배당액 3,180,036원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 18,037,509원을 54,794,235원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 이규웅은 2005. 3. 10. 서울 금천구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 부동산에 관하여는 아래 표에 기재된 바와 같이 근저당권설정등기와 경매개시결정기입등기가 마쳐졌다. 순번 등기종류 접수일 등기원인 권리자 1 근저당권 설정등기 2005. 3. 10. 2005. 2. 10. 설정계약 근저당권자 주식회사 제일은행(주1) (채권최고액 228,000,000원) 2 근저당권 설정등기 2008. 11. 13. 2008. 11. 12. 설정계약 근저당권자 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행(채권최고액 69,600,000원) 3 강제경매 개시결정 기입등기 2010. 3. 30. 2010. 3. 29. 서울남부지방법원 2010타경6427 강제경매개시결정 채권자 소외인 4 근저당권 설정등기 2010. 11. 9. 2010. 11. 9. 설정계약 근저당권자 원고(채권최고액 110,000,000원) 5 강제경매 개시결정 기입등기 2010. 12. 3. 2010. 12. 2. 서울남부지방법원 2010타경25657 강제경매개시결정 채권자 피고 2 6 강제경매 개시결정 기입등기 2010. 12. 3. 2010. 12. 2. 서울남부지방법원 2010타경25664 강제경매개시결정 채권자 피고 1 7 임의경매 개시결정 기입등기 2011. 3. 24. 2011. 3. 24. 서울남부지방법원 2011타경5919 임의경매개시결정 채권자 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행 주1) 주식회사 제일은행 나. 위 가항의 표 순번 3에 기재된 강제경매 개시결정에 따른 경매(이하 ‘이 사건 선행 경매’라 한다) 절차가 진행되어 그 배당요구 종기 전인 2010. 6. 16. 피고 1은 서울남부지방법원 2010차616 지급명령의 집행력 있는 정본에 기하여, 피고 2는 서울남부지방법원 2010차618 지급명령의 집행력 있는 정본에 기하여 각각 배당요구를 하였다.  다. 피고들이 위와 같이 배당요구를 한 후 원고는 2010. 11. 9. 위 가항의 표 순번 4에 기재된 바와 같이 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정받았다.  라. 그 후 이 사건 부동산에 관하여 피고 1이 위 2010차616 지급명령에 기하여, 피고 2가 위 2010차618 지급명령에 기하여 각각 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 위 가항의 표 순번 5, 6에 기재된 강제경매 개시결정이 각각 내려지고 2010. 12. 3. 그 각 기입등기가 마쳐졌다.  마. 이 사건 선행 경매 절차가 진행되던 중인 2011. 3. 22. 소외인이 이 사건 선행 경매 신청을 취하하였다. 바. 위와 같이 이 사건 선행 경매 신청이 취하되자 배당법원은 위 가항의 표 순번 5에 기재된 강제경매 개시결정에 따라 경매(이하 ‘이 사건 후행 경매’라 한다) 절차를 계속 진행하여 2012. 2. 20. 배당기일을 열고 배당을 실시하였는데, 그 구체적인 배당내역은 아래 표에 기재된 바와 같다.  (단위 : 원)   금천구청 주식회사한국스탠다드차타드제일은행 금천세무서 피고 1 피고 2 원고 채권금액 1,140,390 277,160,302 627,760 41,787,090 19,388,202 109,972,000 배당순위 1 2 3 4 4 4 이유 압류권자 2010. 6. 30. 당해세 등 근저당권자 2005. 3. 10. 2008. 11. 13. 압류권자 2010. 2. 10. 채권자 겸 배당요구권자 2010차616 채권자 겸 배당요구권자 2010차618 근저당권자 2010. 11. 9. 배당액 1,140,390 277,160,302 627,760 6,853,881 3,180,036 18,037,509 배당비율 100% 100% 100% 16.4% 16.4% 16.4% [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을나 제1호증의 1, 2, 제2호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 이 사건 선행 경매 신청이 취하되고 이 사건 후행 경매 절차에 따라 배당이 실시된 이상 원고의 이 사건 근저당권부 채권이 피고들의 위 각 지급명령에 따른 채권보다 우선하는지 여부는 피고들이 이 사건 선행 경매 절차에서 배당요구를 한 시점인 2010 6. 16.이 아니라 이 사건 후행 경매의 기입등기가 마쳐진 시점인 2010. 12. 3.을 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 원고는 위 2010. 12. 3.보다 앞선 2010. 11. 9.에 이 사건 근저당권 설정등기를 마쳤으므로, 원고의 이 사건 근저당권부 채권은 피고들의 위 각 지급명령에 따른 채권보다 우선한다. 따라서 배당법원이 원고의 위 채권과 피고들의 위 각 채권을 동순위로 파악하여 안분배당한 것은 잘못된 것이며, 피고들에게 배당된 금원은 우선변제권이 있는 원고에게 모두 배당되어야 할 것이므로, 청구취지에 기재된 바와 같이 배당표의 경정을 구한다.  3. 판단 일반채권자가 다른 채권자의 경매 신청에 의하여 진행된 경매절차에서 그 배당요구 종기 전에 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 배당요구를 한 경우 그 배당요구에는 압류에 준하는 효력이 있고(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결 등 참조), 일반채권자가 압류를 한 이후에 그 압류 목적물에 관하여 근저당권을 취득한 자가 있는 경우 그 근저당권자는 선행하는 압류를 한 위 일반채권자에게 대항할 수 없으므로 위 근저당권자는 자신의 우선변제권을 위 일반채권자에게 행사할 수 없고 채권액의 비율에 따라 매각대금에서 안분하여 위 일반채권자와 평등하게 배당받을 수 있을 뿐이다(대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 등 참조).  한편, 이 사건과 같이 선행 경매 절차에서 일반채권자가 배당요구를 하고 난 다음 근저당권이 설정되고 그 후에 후행 경매개시결정이 내려진 상태에서 선행 경매 절차가 취소 또는 취하되는 경우, 민사집행법 제87조 제2항에 따르면 경매법원은 같은 법 제91조 제1항에 반하지 않는 한 후행 경매개시결정에 따라 경매 절차를 계속 진행하게 된다. 이 때 이미 선행 경매 절차에서 한 배당요구의 효력이 후행 경매 절차에서도 계속 유지되는지 여부와 관련하여, ① 민사집행법 제87조 제3항에서 후행 경매개시결정에 따라 경매 절차를 계속 진행하는 때에는 새로이 배당요구의 종기를 정하는 경우에도 이미 배당요구를 한 사람에 대하여는 그 새로이 정한 배당요구의 종기를 고지하지 아니하도록 하고 있는데, 이는 선행 절차에서 이미 한 배당요구의 효력이 후행 경매 절차에서도 그대로 유지됨을 전제로 하고 있는 것으로 보이는 점, ② 만약 선행 경매 절차에서 한 배당요구의 효력이 후행 경매 절차에서는 유지되지 않는다고 하면 선행 경매의 취소 또는 취하라는 우연적인 사정에 의하여 배당요구를 한 일반채권자의 지위가 달라지게 되는바 배당요구라는 절차적인 권리를 행사한 자의 지위를 이와 같이 불안정하게 해석하는 것은 타당하지 않아 보이는 점, ③ 마찬가지로 선행 경매 절차에서 한 배당요구의 효력을 후행 경매 절차에서 인정하지 않는다면 채무자가 선행 경매 신청권자 및 제3자와 통모하여 선행 경매 절차의 배당요구 종기가 끝난 이후에 제3자에게 근저당권을 설정해주고 선행 경매 신청권자에게는 그 신청을 취하하도록 하여 선행 경매 절차에서 행하여진 배당요구의 효력을 모두 무력화시켜 버림으로써 이를 악용할 위험성이 높은 점 등에 비추어 보면, 선행 경매 절차에서 한 배당요구의 효력은 후행 경매 절차에서도 계속 유지된다고 보아야 한다.  따라서 선행 경매 절차가 취소 또는 취하되었더라도 그 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 일반채권자는 자신이 배당요구를 한 시점보다 뒤에 설정된 근저당권의 권리자에 대하여 압류에 준하는 배당요구의 효력을 주장할 수 있고, 그에 따라 앞에서 살펴 본 바와 같이 매각대금에 관하여 채권액의 비율로 안분하여 위 근저당권자와 평등하게 배당받을 수 있다.  이 사건으로 돌아와 보건대, 피고들이 이 사건 선행 경매 절차에서 위 각 지급명령에 따른 채권에 관하여 배당요구를 한 후 원고의 이 사건 근저당권이 설정되었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고들은 위 선행 경매 절차의 취하에도 불구하고 원고에 대하여 압류에 준하는 배당요구의 효력을 주장할 수 있고, 그에 따라 피고들과 원고는 선순위자에게 배당되고 남은 금원을 안분하여 그 채권액의 비율에 따라 배당받는다고 할 것이므로, 배당법원이 제1의 바항 표에 기재된 바와 같이 배당표를 작성하고 배당을 실시한 것은 정당하다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결을 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   오기두(재판장) 정신구 서범욱 주1) 후에 ‘주식회사 한국스탠다드차타드제일은행’으로 상호가 변경되었다가 다시 ‘주식회사 한국스탠다드차타드은행’으로 상호가 변경되었다.

 

대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결 [손해배상(기)][공2001.9.1.(137),1827] 【판시사항】 [1] 선행경매절차에서 한 주소변경신고의 효력이 후행경매절차에 영향을 미치는지 여부 (적극)  [2] 입찰기일과 낙찰기일의 통지누락과 채무자의 손해발생 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용되는 것이므로, 선행한 경매절차에서 경매채무자가 주소변경신고를 하였다면 선행절차가 취소되었다고 하더라도 그 주소변경신고는 후행절차에 의하여 속행된 경매절차에서 당연하게 효력이 있다.  [2] 민사소송법상 부동산입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다 할 것인바, 이와 같이 입찰기일과 낙찰기일을 채무자에게 통지하는 취지에 비추어 보면, 스스로는 매수신청을 할 수 없는 채무자에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하지 아니하여 채무자가 절차의 진행을 알지 못하여 입찰절차에 참가할 수 없었던 상황에서 경매목적물이 제3자에게 낙찰되어 그 낙찰대금을 납입함으로써 채무자가 경매목적물의 소유권을 상실하게 되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 이상 입찰기일 및 낙찰기일 등을 통지받지 못하였다는 그러한 절차상의 위법사유만으로는 그로 인하여 채무자에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제604조, 제617조 제2항, 제3항[2] 민사소송법 제617조 제2항, 제3항, 제663조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정(공1999하, 1928) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2000. 10. 17. 선고 2000나19986 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심은, 동일한 부동산에 대하여 이중으로 경매개시결정이 이루어진 경우에 선행의 경매절차와 후행의 경매절차는 전혀 별개의 사건이므로 선행사건인 서울지방법원 96타경16064호 사건에서 채무자인 원고가 한 주소변경신고의 효력은 그 후 선행된 경매사건이 취소되었다고 하더라도 후행사건인 같은 법원 96카경47617호 사건에는 미치지 않는다는 이유로 후행의 경매사건인 위 96카경47617호 사건의 입찰기일과 낙찰기일의 통지를 원고가 변경신고한 주소가 아닌 등기부상 주소로 등기우편으로 발송한 것은 적법한 기일통지라고 판단하였다.  2. 그러나 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용되는 것이므로, 선행한 경매절차에서 경매채무자가 주소변경신고를 하였다면 선행절차가 취소되었다고 하더라도 그 주소변경신고는 후행절차에 의하여 속행된 경매절차에서 당연하게 효력이 있다고 할 것이다. 한편 민사소송법 제633조 제1호는 '집행을 속행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항이 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하도록 규정하고 있으므로, 특별한 사유가 없는 한 그와 같은 기일 통지 없이는 경매절차를 적법하게 속행할 수 없고 이러한 기일통지의 누락은 경락에 대한 이의사유가 되는 것이며, 이는 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지이다(대법원 1995. 12. 5.자 95마1053 결정 참조).  이 사건에서 보건대, 이중경매개시결정이 이루어진 경매목적물의 소유자 겸 채무자인 원고는 1996. 11. 4. 선행사건인 서울지방법원 96타경16064호 사건의 경매절차에서 채무자의 주소를 부동산등기부상 주소인 "서울 금천구 (주소 1 생략)"에서 "(주소 2 생략)"으로 변경신고하였는데, 위 선행사건이 1996. 12. 9.에 이르러 무잉여를 이유로 경매개시결정이 취소되자 집행법원은 후행사건인 서울지방법원 96타경47617호에 기하여 경매절차를 속행하면서 그 입찰기일 및 낙찰기일의 통지 등을 원고의 등기부상 주소지로 등기우편으로 발송하였을 뿐, 변경신고된 서울 금천구 (주소 2 생략)으로 통지하지 않았던 사실을 알 수 있다.  사정이 이러하다면, 위 경매절차에서 이루어진 원고에 대한 입찰기일 및 낙찰기일의 통지는 부적법하다고 할 것임에도 불구하고 원심이 원고에 대한 위와 같은 입찰기일과 낙찰기일의 통지가 적법하다고 판단한 것은 이중경매개시결정의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.  3. 그런데 민사소송법상 부동산입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다 할 것인바(대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정 참조), 이와 같이 입찰기일과 낙찰기일을 채무자에게 통지하는 취지에 비추어 보면, 채무자로서 스스로는 매수신청도 할 수 없었던 원고에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하지 아니하여 원고가 그 절차의 진행을 알지 못하여 입찰절차에 참가할 수 없었던 상황에서 경매목적물이 제3자에게 낙찰되어 그 낙찰대금을 납입함으로써 채무자가 경매목적물의 소유권을 상실하게 되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 이상 입찰기일 및 낙찰기일 등을 통지받지 못하였다는 그러한 절차상의 위법사유만으로는 그로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다.  따라서 원심이 이중경매개시결정이 이루어진 경우에 선행사건이 취소된 후 후행사건을 속행함에 있어서 선행사건에서 한 원고의 주소변경신고를 간과하고 입찰기일과 낙찰기일의 통지를 원고의 등기부상주소로 등기우편으로 발송한 것을 적법한 기일의 통지라고 판단한 것은 잘못이라고 하더라도, 기일을 통지받지 못함으로 인하여 원고에게 손해가 발생되었다고 인정되지 않는 이 사건에서 원심의 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다. 따라서 원고의 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

 

대법원 1999. 5. 31.자 99마468 결정 [집행에관한이의][공1999.8.1.(87),1466] 【판시사항】 경락인의 대금 미납으로 재경매명령이 내려진 상태에서 경매신청인이 경매신청을 취하할 경우, 대금 미납으로 재경매절차를 야기한 전 경락인의 동의가 필요한지 여부 (소극)  【결정요지】 민사소송법 제648조 제4항에서 전 경락인이 재경매기일의 3일 이전까지 대금 등을 지급한 경우 재경매명령의 취소와 함께 전 경락인의 매매목적물의 소유권 취득을 인정하는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 경매의 목적에 합당하다는 데에 있는 것이므로, 재경매명령이 내려진 이후 전 경락인이 법정의 대금 등을 지급하지 아니한 상태에서 경매신청인이 경매신청 자체의 취하로써 경매절차를 종결시키고자 하는 경우, 원래의 대금지급기일에 그 의무를 이행하지 아니하여 재경매절차를 야기한 전 경락인은 같은 법 제610조 제2항이 규정하는 경매신청 취하에 대한 동의권자에 해당하지 아니한다.  제648조(재경매) ① 경락인이 대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 아니하고 차순위매수신고인이 없는 때에는 법원은 직권으로 부동산의 재경매를 명하여야 한다. ② 종전에 정한 최저경매가격 기타의 매각조건은 재경매절차에도 적용한다. ③ 재경매기일은 공고일로부터 7일이후로 정하여야 한다. ④ 경락인이 재경매기일의 3일이전까지 대금, 지정이자와 절차비용을 지급한 때에는 재경매절차를 취소하여야 한다. 이 경우에 차순위매수신고인이 경락허가결정을 받았던 때에는 위 금액을 먼저 지급한 경락인이 매매목적물의 권리를 취득한다. ⑤ 재경매에는 전경락인은 경매에 참가하지 못하며 매수의 보증으로 보관하게 한 금전이나 유가증권의 반환을 청구하지 못한다. 제610조(경매신청의 취하) ① 압류의 효력은 경매신청의 취하에 의하여 소멸한다. ② 매수의 신고가 있은 후에 경매신청을 취하함에는 최고가매수신고인과 제626조의2의 차순위매수신고인의 동의가 있어야 한다. ③ 제1항 및 제2항의 규정은 제510조제3호 또는 제6호의 서류를 제출하는 경우에 이를 준용한다. 【참조조문】 민사소송법 제610조 제2항, 제648조 제4항 【참조판례】 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 부산지법 1999. 1. 6.자 98라349 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 민사소송법은 제610조 제2항에서 매수의 신고가 있은 후에 경매신청을 취하함에는 최고가매수신고인과 차순위매수신고인의 동의가 있어야 한다고 규정하고, 제648조 제4항에서 경락인이 재경매기일의 3일 이전까지 대금 등을 지급한 때에는 재경매절차를 취소하여야 하며 이 경우 차순위매수신고인이 경락허가결정을 받았던 때에는 위 금액을 먼저 지급한 경락인이 매매목적물의 권리를 취득한다고 규정하고 있는바, 위 제648조 제4항이 재경매명령의 취소와 함께 전 경락인의 매매목적물의 소유권 취득을 인정하는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 경매의 목적에 합당하다는 데에 있는 것이므로(대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정 참조), 재경매명령이 내려진 이후 전 경락인이 법정의 대금 등을 지급하지 아니한 상태에서 경매신청인이 경매신청 자체의 취하로써 경매절차를 종결시키고자 하는 경우, 원래의 대금지급기일에 그 의무를 이행하지 아니하여 재경매절차를 야기한 전 경락인은 위 제610조 제2항이 규정하는 동의권자에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다.  원심이 이러한 취지에서 이 사건 경매신청 채권자의 1998. 12. 5.자 경매취하는 전 낙찰인인 재항고인의 동의가 없더라도 유효하다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 민사소송법 제610조 제2항 및 제648조 제4항의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

 

4. 취하 후의 조치 

  경매신청이 취하되면 법원사무관등은 경매개시결정을 송달받은 채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(규칙 16조). 경매개시결정 전에 경매신청이 취하되면 통지할 필요가 없다. 

경매신청이 취하되면 직권으로 경매개시결정등기이 말소를 촉탁하여야 한다.(141조) 신청인은 말소촉탁에 필요한 등록면허세와 지방교육세에 해당하는 영수필확인서 및 영수필통지서를 첨부하여야 한다.(규칙77조) 

  사건이 항고심에 게속 중인 경우에도 기록반환 후 집행법원에서 말소촉탁을 하여야 한다는 견해도 있으나, 신속을 요하는 경우가 많고 민원제기의 우려도 있으므로 항고법원의 법원사무관등이 촉탁하는 것이 타당하다. 

  기록이 폐기된 후에 기입등기의 말소촉탁신청이 있는 경우에는 집행사건부 등 관계자료에 의하여 취하사실이 집행법원에 명백한 경우에는 취하증명을 첨부하여 말소등기를 촉탁한다.(재민77-4) 

  이중경매에서 선행사건의 하자가 있더라도 잉여주의에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 후행사건으로 속행한다.(87조 2항) 경매신청이 취하되면 그때까지의 비용은 경매신청인이 부담하여야 하나, 이중경매엣 후행사건으로 속행하면서 원용한 평가료 등의 집행비용은 선행사건의 신청인에게 우선변제된다. 

 

집행기록 폐기후의 경매개시결정등기 말소등기(재민 77-4) 개정 2002. 6. 26. [재판예규 제866-39호, 시행 2002. 7. 1.]   부동산 강제경매신청이 매각허가결정 없이 신청인의 경매취하로 완결되었으나 민사집행법 제141조에 의한 경매개시결정등기의 말소등기 촉탁절차 없이 집행기록이 보존되어 재판서, 사건기록 및 재판사무관련장부의보존등에관한예규( 재민 79-1, 82-5 별표) 소정 보존기간인 3년이 경과함으로써 동 기록이 폐기된 경우, 경매신청인 또는 이해관계인으로부터 위 경매개시결정등기의 말소등기 촉탁신청이 있는 경우에 그 처리절차가 각 법원마다 상이한 바, 이 경우에는 집행사건부등 관계자료에 의하여 경매신청이 취하된 사실이 집행법원에 명백한 때에는 취하증명을 작성 첨부하여 경매개시결정등기의 말소등기를 직권으로 촉탁함이 타당하다고 사료되므로 관계직원에 주지시켜 주시기 바랍니다. 부 칙(2002.06.26 제866호) 이 예규는 2002. 7. 1.부터 시행한다. 다만, 2002. 7. 1. 전에 접수된 사건에 대하여는 이 예규를 적용하지 아니한다.