제2편 강제집행-제3장 부동산에 대한 집행 -제3절 담보권의 실행을 위한 경매-제2관 임의경매의 신청

제2편 강제집행

제3장 부동산에 대한 집행

  제1절 총설

     집행밥법 구분, 경매대상, 집행법원, 경매절차 개요

  제2절 강제경매

     제1관 ; 강제경매 신청

    제2관 ;  압류절차

    제3관 ;  현금화절차

    제4관 ;  배당절차

    제5관 ;  경매신청의 취하

  제3절 담보권의 실행을 위한 경매(임의경매)

     제1관 ; 강제경매와 비교

    제2관 ;  임의경매 신청

    제3관 ;  압류절차

  제4절 형식적 경매

      제1관 ; 의의와 종류

     제2관 ; 부동산에 대한 형식적 경매의 절차 

  제5절 강제관리

      총설, 강제관리의 대상, 절차의 개요 

***************************************************************    

제2관 임의경매 신청    

1. 신청방식  

강제경매에 준하여 신청하되, 여러 개의 저당권에 기하여 경매신청을 하는 경우에는 각 저당권마다 인지를 붙여야 한다.    

2. 기재사항  

  신청서에는

① 채권자, 채무자, 소유자(광업권, 어업권 기타 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매신청인 경우에는 그 목적인 권리의 권리자) 및 그 대리인의 표시,

② 담보권과 피담보채권의 표시,

③ 담보권실행 또는 권리행사의 대상이 될 재산의 표시,

④ 피담보채권의 일부에 대하여 담보권실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지 및 범위를 적어야 한다.  

 

규칙 제192조(신청서의 기재사항) 담보권 실행을 위한 경매, 법 제273조의 규정에 따른 담보권 실행이나 권리행사 제201조에 규정된 예탁유가증권에 대한 담보권 실행 또는 제201조의2에 규정된 전자등록주식등에 대한 담보권 실행(다음부터 "경매등"이라 한다)을 위한 신청서에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. <개정 2019.9.17> 1. 채권자ㆍ채무자ㆍ소유자(광업권ㆍ어업권, 그 밖에 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청, 법 제273조의 규정에 따른 담보권 실행 또는 권리행사의 신청 제201조에 규정된 예탁유가증권에 대한 담보권 실행 신청 및 제201조의2에 규정된 전자등록주식등에 대한 담보권 실행 신청의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자를 말한다. 다음부터 이 편 안에서 같다)와 그 대리인의 표시 2. 담보권과 피담보채권의 표시 3. 담보권 실행 또는 권리행사의 대상인 재산의 표시 4. 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지와 범위

 

가. 채권자 (규칙 192조 1호)  

채권자의 이름과 주소를 적어야 한다. 국가가 저당권자인 경우에는 신청인은 국가이고 그 대표자는 법무부장관이다. 조합이 담보권자인 때에는 전원이 신청하여야 한다. 저당권자의 채권자도 채권자대위에 의하여 경매를 신청할 수 있다.  

  저당권부채권의 양수인은 저당권이전의 부기등기를 마치고 채권양도의 대항요건에 관한 소명자료(민법450조)를 갖추어야 임의경매신청을 할 수 있다는 견해도 있으나 판례는 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있다고 한다.  (대판2005.6.23.  2004다29279)  

  저아권부채권이 법률상 당연히 이전되는 경우(상속, 합병, 전부명령 등)에는 그 부기등기 없이도 소명자료를 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.  

  저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우에는 질권자(이 경우 저당권자는 질권자의 승낙이 없는 한 경매신청을 할 수 없다)는 질권의 행사로서의 저당권의 실행을 위하여 경매신청을 할 수 있다. 다만 이런 경우 그 저당권등기에 질권의 부기등기가 경료되어 있어야 한다. (민법348조, 353조)   

 

제449조(채권의 양도성)   ① 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.  제450조(지명채권양도의 대항요건)   ① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다. ② 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.  제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기) 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다. 제353조(질권의 목적이 된 채권의 실행방법) ① 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다. ② 채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있다. ③ 전항의 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는 질권자는 제삼채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우에 질권은 그 공탁금에 존재한다. ④ 채권의 목적물이 금전 이외의 물건인 때에는 질권자는 그 변제를 받은 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있다.

 

대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 [배당이의][공2005.8.1.(231),1221] 【판시사항】 [1] 저당권의 피담보채권과 함께 저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부 및 배당 여부  [2] 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우, 후순위의 근저당권자가 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.  민법 제450조(지명채권양도의 대항요건) ① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다. ② 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다. [2] 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.  【참조조문】 [1] 민법 제450조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제724조(현행 민사집행법 제264조 참조) [2] 민법 제450조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정(공2000하, 2387) 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 [2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결(공1983, 579) 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결(공1989, 288) 【전 문】 【원고,상고인】 씨티빌드건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호 외 5인) 【피고,피상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 18. 선고 2003나66969 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 망 소외인 1(1997. 3. 9. 사망하여 소외인 2가 그 재산을 상속하였다.)은 1996. 5. 29. 쌍용캐피탈 주식회사(이하 '쌍용캐피탈'이라 한다)와 대출한도액 50억 원의 팩토링거래 약정을 체결한 다음 위 팩토링거래 약정에 기한 채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 71억 원, 채무자 소외인 1, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 2순위 근저당권을 설정하였고, 쌍용캐피탈과 소외인 3 사이의 1996. 9. 19.자 대출한도액 40억 원의 팩토링거래 약정에 기한 소외인 3의 채무를 담보하기 위해 1996. 9. 19. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 56억 원, 채무자 소외인 3, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 1순위 근저당권을 설정하였다.  (2) 한편, 소외인 1은 1997. 2. 4. 피고로부터 88억 원을 이율 연 14.5%(연체이율 연 19.5%), 변제기 2000. 2. 4.로 정하여 대출받으면서 그 대출금채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 123억 2,000만 원, 채무자 소외인 1, 채권자 피고로 된 3순위 근저당권을 설정하였다.  (3) 쌍용캐피탈은 이 사건 각 팩토링거래 약정에 기하여 소외인 1에게 4,138,267,040원, 소외인 3에게 40억 원을 각 대출하였다가 소외인 3에 대한 대출원금 중 380,000,000원을 변제받았을 뿐 나머지 대출원금과 그에 대한 지연손해금 등을 변제받지 못하자, 경매신청서에 신청금액을 '금 11,500,000,000원'으로 기재하여 이 사건 각 부동산에 대하여 서울동부지방법원에 담보권실행을 위한 경매(2001타경11578호)를 신청하였고, 위 법원은 2001. 7. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정(이하 '제1경매'라고 한다)을 하였다.  (4) 쌍용캐피탈은 제1경매 절차가 진행중이던 2002. 3. 15. 원고에게 소외인 1과 소외인 3에 대한 이 사건 각 근저당권부 대출원리금 채권을 대금 65억 원에 양도하고, 2002. 3. 15. 원고 앞으로 이 사건 각 근저당권의 이전등기를 경료한 후, 2002. 3. 22. 경매법원에 채권양도통지서를 제출하는 한편, 2002. 3. 21.경부터 2002. 7. 30.경까지 소외인 1의 재산상속인인 소외인 2와 소외인 3에 대해 각 5회에 걸쳐 채권양도통지서를 내용증명우편으로 발송하였는데 소외인 2와 소외인 3에 대한 위 각 채권양도통지서는 '수취인 부재' 등의 사유로 모두 반송되었다.  (5) 원고는 2002. 4. 2. 경매법원에 원고가 쌍용캐피탈로부터 소외인 1과 소외인 3에 대한 위 각 대출원리금 채권 및 이 사건 각 근저당권을 모두 양수하였다는 취지의 권리신고서와 쌍용캐피탈이 2002. 3. 22. 경매법원에 제출한 채권양도통지서와 동일한 내용의 채권계산서(양도일 기준 원리금 합계 15,907,488,618원)를 각 제출하였다.  (6) 원고는 2002. 6. 11. 이 사건 각 부동산에 대하여 제1경매 신청금액 115억 원과 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계 127억 원의 차액인 12억 원을 추가 청구금액으로 기재하여 서울동부지방법원에 이중경매(2002타경6245호)를 신청하였고, 위 법원은 2002. 6. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정을 하였다.  (7) 이 사건 각 부동산은 낙찰기일인 2002. 6. 17. 디앤드와이건설 주식회사에게 대금 135억 5,000만 원에 낙찰되었고, 위 회사는 2002. 12. 23. 낙찰대금을 완납하였다.  (8) 경매법원은 2003. 2. 14. 배당기일을 열어 배당할 금액 13,594,947,036원에서 집행비용을 공제한 나머지 금액 13,407,462,432원에 관하여, 1순위로 송파구청에게 282,851,440원, 2순위로 원고에게 115억 원, 3순위로 피고에게 1,624,610,992원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당금액에 관하여 이의를 진술하였다.  나. 원심의 판단 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여, 담보권 실행을 위한 임의경매 절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수는 없으며, 경매신청서에 청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시하지 않은 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권액을 가산하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것도 마찬가지로 허용되지 않으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정서에는 "회사가 본 약정 및 본 약정에 부속되는 약정에 의한 본인과 보증인 등에 대한 채권 및 권리의 일부 또는 전부를 제3자에게 재양도할 경우, 본인은 본인이 회사에 대하여 부담하는 의무 및 책임을 동 제3자에게 대하여 동일하게 부담하기로 한다."라고 기재되어 있고, "본인 및 연대보증인은 이 약정에 관한 거래에 관하여도 회사의 여신거래기본약관이 적용됨을 승인하며 여신거래기본약관과 본 약정의 규정이 상충되는 경우 본 약정의 규정이 우선하기로 한다."라고 기재되어 있으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 쌍용캐피탈의 여신거래기본약관 제15조에는 "① 회사가 채무자가 신고한 최종 주소로 서면통지 또는 기타 서류 등을 발송한 경우에는 그것이 연착하거나 도달하지 아니한 때에도 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 본다. 그러나 상계통지나 기한 전의 채무변제 청구 등 중요한 의사표시인 경우에 배달불가능으로서 회사에 반송된 때에는 그것이 채무자가 제14조 제2항에 의한 변경신고를 게을리 함으로 말미암은 경우를 제외하고, 도달된 것으로 보지 아니한다. ② 회사가 채무자에 대한 통지 등의 사본을 보존하고 또 그 발신의 사실 및 연월일을 장부 등에 명백히 기재한 때에는 발송한 것으로 추정한다."라고 기재되어 있고, 제19조에는 "채무자는 회사가 필요에 따라 본 약관에 기한 채권의 전부 또는 일부를 제3자에게 임의 양도함에 대하여 미리 승낙한다."라고 기재되어 있는 사실이 인정되나, 위 각 약정서 또는 여신거래기본약관 조항들은 모두 쌍용캐피탈이 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 양식으로서 약관의규제에관한법률에서 말하는 약관에 해당하는데, 의사표시의 효력에 관하여 발송주의를 규정한 위 여신거래기본약관 조항이나 채권양도에 대한 채무자의 사전승낙 내지 승낙이익의 포기를 규정한 위 약정서 및 여신거래기본약관 조항들은 의사표시의 도달주의 원칙을 규정한 민법 제111조나 채권양도의 대항요건에 관한 민법 제450조의 규정 등에 비추어 채무자들의 이해관계와 밀접하게 관련되어 있는 중요한 내용에 해당하므로, 쌍용캐피탈로서는 이 사건 각 팩토링거래 약정을 체결함에 있어 채무자들인 소외인 1과 소외인 3에게 위 약관 조항들을 명시함은 물론 소외인 1과 소외인 3이 이를 충분히 이해할 수 있도록 설명해 줄 의무가 있다 할 것인데, 쌍용캐피탈이 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 소외인 1과 소외인 3에게 위 약관 조항들을 명시하고 그 내용을 충분히 설명해 주었는지에 관하여는 제1심증인 소외인 4의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 쌍용캐피탈이나 원고로서는 위 약관 조항들을 이 사건 각 팩토링거래 약정의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이어서 이중경매(제2경매) 신청 당시 원고가 위 약관 조항들에 의해 채권양수인으로서의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 또 소외인 2는 원고의 이중경매(제2경매) 신청 전에 쌍용캐피탈이 원고에게 이 사건 각 근저당권의 피담보채권을 양도한 사실을 알고 있었던 것으로 인정되나, 소외인 2가 우연히 채권양도사실을 알았다는 사정만으로 소외인 2에게 채권양도통지의 효력이 발생한 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 원고가 주장하는 소외인 2와 소외인 3이 고의로 채권양도통지서의 수령을 거부하였다는 점을 들어 채권양도통지의 효력 발생을 의제하거나 소외인 2와 소외인 3이 채권양수인인 원고에게 채권양도통지의 흠결을 주장할 수 없다고 할 수는 없어 원고로서는 이중경매 신청 당시 적법한 채권양도의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없으며, 원고는 소외인 2와 소외인 3에게 내용증명우편으로 보낸 채권양도통지서가 송달불능되자 2002. 8. 14. 채권양도인인 쌍용캐피탈을 대리하여 서울동부지방법원에 소외인 2, 소외인 3에 대한 위 채권양도통지서의 송달을 공시송달로 하여 줄 것을 신청하였고, 위 법원이 2002. 8. 20. 이를 허가하여 위 채권양도통지서가 공시송달의 방법으로 소외인 2와 소외인 3에게 송달된 사실은 인정되나, 원고의 이중경매 신청 후에 채권양도의 통지가 공시송달의 방법으로 실행되었다 하더라도 채권양도통지의 효력은 그 공시송달에 의한 송달의 효력이 생겼을 때 발생하였다고 보아야 할 것이고 그 통지의 효력이 채권양도가 이루어진 때나 이중경매 신청 당시로 소급한다고 볼 수 없어, 원고의 이 사건 이중경매 신청은 신청 권한있는 자에 의해 낙찰기일까지 제기된 적법한 신청이라 할 수 없다는 이유로, 피고에게 배당된 금원 중 12억 원을 줄이고, 그 금액을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 변경하여 줄 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  2. 대법원의 판단 상고이유 중 채권양도 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리오해의 점에 대하여 보건대, 이에 관한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.  채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고, 다만 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자 또는 제3자에게 채권을 주장할 수 없을 뿐이며( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결 참조), 한편 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제204조에 정해진 채권자ㆍ채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류(제1항)와 담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류(제2항)를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재 및 승계에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것은 아니므로, 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 참조), 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 참조), 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다고 할 것이며, 이러한 법리는 양수인의 경매신청이 이중경매로서 선행경매절차가 취소되지 아니하고 종료되어 실제로 매각절차에 나아가지 못한 채 종결되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.  또한, 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로( 대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결, 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결 참조), 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다고 할 것이니, 원고가 피고보다 우선하여 양수채권의 변제를 받는 데 이 사건 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 것이 장애가 된다고 할 수도 없다.  따라서 원심이 이와 달리, 원고에 의하여 제1경매사건의 배당요구의 종기까지 적법하게 신청된 이 사건 이중경매신청은 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니하여 부적법하다고 보고, 원고가 배당을 받을 수 없다고 판단한 것에는, 채권양도의 효력 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로 이를 받아들인다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

 

대법원 2014. 12. 2.자 2014마1412 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자가 저당권실행을 위한 경매를 신청한 경우, 경매개시결정을 할 때 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부 (소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부 (적극)  【참조조문】 민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결(공2005하, 1221) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울중앙지법 2014. 7. 30.자 2014라372 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하며, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 이 경우에 경매개시결정을 할 때에 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등 참조).  2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 (주소 생략)오피스텔 제1층 제101호, 제1층 제102호, 제지1층 제비101호(이하 위 각 구분건물을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2004. 3. 30. 신청외인 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.  나. 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하여 2006. 5. 22. 근저당권자를 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다), 채무자 겸 근저당권설정자를 신청외인으로 하는 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.  다. 스마트에스제팔차유동화전문 유한회사(이하 ‘스마트에스’라 한다)는 자산유동화에 관한 법률에 의하여 설립된 유동화전문회사로서 2011. 6. 22. 메리츠종합금융증권 주식회사가 하나은행으로부터 2011. 4. 21. 양수한 근저당권이 붙은 신청외인에 대한 채권을 유동화자산으로 양수하였고, 하나은행은 2011. 6. 22.경 같은 법 제6조 제1항에 따라 금융감독원에 양도사실을 등록하였다.  라. 스마트에스는 2013. 4. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 경매법원은 2013. 5. 1. 임의경매개시결정을 하여 2013. 5. 15. 그 개시결정의 기입등기가 마쳐졌다.  마. 이 사건 각 부동산 중 5/100 지분에 관하여 2013. 5. 16. 재항고인 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청외인에 대한 채권을 근저당권과 함께 양수한 스마트에스로서는 자산유동화에 관한 법률 제6조 제1항에 따라 그 양도사실이 등록되고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있을 것이나, 이 경우에도 이 사건 각 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 재항고인이 이해관계인으로서 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 이상 신청채권자인 스마트에스는 그 이의절차에서 채권양도의 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 원심은 피담보채권과 근저당권을 양수한 스마트에스가 그 피담보채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 여부를 심리·판단하지 아니하고, 재항고인이 채권양도의 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다는 등의 사정만을 이유로 들어 스마트에스가 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였음을 다투는 재항고인의 주장을 배척하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 담보권실행을 위한 경매에서의 경매개시결정에 대한 이의절차의 이해관계인 및 이의 사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

 

  저당권의 공유자도 가분채권인 한 단독으로 경매신청을 할 수 있으나, 이는 저당권전부를 실행하는 것이다(저당권일부실행금지원칙) 

  변제할 이익이 없는 자가 전액을 대위변제하고 그 자가 경매신청을 하려면 대위원인 (변제사실 또는 채권자승낙 등) 사실을 증명하는 서면을 제출하면 되나, 실무상 저당권이전의 부기등기를 한 등기사항증명서도 제출함이 통례이다. 일부를 대위변제한 자는 채권자와 사이에 저당권 단독실행을 허용하는 약정이 없는 한 단독으로 경매신청을 할 수 없다. (통설) 

  공동저당이 후순위저당권자(민법368조 2항 후문)는 선순위 공동저당권자가 그 채권을 완제받았음을 소명하여 경매신청을 할 수 있으나, 실무상 저당권이전의 부기등기를 한 등기사항증명서를 제출하는 것이 관례이다. 

  이와 관련하여 공동저당이 설정되어 있는 경우에 채권자가 그 중 일부 부동산에 관하여만 저당권을 실행하여 채권전부를 변제받은 경우,  후순위저당권자는 공동담보로 제공 되어 있는 다른 부동산에 대하여 선순위를 대위하여  저당권을 행사할 수 있는바 (민법368조 2항 후단), 종전에는 이에 관한 등기절차가 마련되어 있지 않아 그간 민법368조 2항의 저당권대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었다. 부동산등기법의 개정(2011.10.13.시행)으로 공동저당 대위에 관한 규정을 신설하여 민법368조 2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다. (부등법80조, 부등규138조) 

 

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다. 부등법 제80조(공동저당의 대위등기) ① 등기관이 「민법」 제368조제2항 후단의 대위등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.  1. 매각 부동산(소유권 외의 권리가 저당권의 목적일 때에는 그 권리를 말한다) 2. 매각대금 3. 선순위 저당권자가 변제받은 금액 ② 제1항의 등기에는 제75조를 준용한다.  부등규칙 제138조(공동저당 대위등기의 신청)  공동저당 대위등기를 신청하는 경우에는 법 제80조의 등기사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하고, 배당표 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.

 

대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결 [배당이의·배당이의][공2020상,879] 【판시사항】 [1] 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 누적적 근저당권을 설정한 것인지 여부 (적극) 및 채권자가 누적적 근저당권을 실행하는 방법  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제356조, 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제356조, 제357조, 제370조, 제481조, 제482조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 상고인】 도영종합건설 주식회사(변경 전 상호: 호성종합건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 69257 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에 75억 원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금률 최고 연 25%로 정하여 대출하였다(이하 위 대출금을 ‘이 사건 대출금’이라 한다). 원고 1은 같은 날 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래 부담하는 채무를 97억 5,000만 원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 송백과 원고들은 2009. 10. 14. 푸른상호저축은행과 사이에 송백이 위 은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄 담보하기 위하여 다음과 같은 세 그룹의 근저당권을 설정하기 위한 각각의 계약을 체결하고, 2009. 10. 16. 푸른상호저축은행 앞으로 해당 근저당권의 설정등기를 마쳤다. 이로써 ① 송백 소유의 남양주시 소재 건물(이하 ‘남양주 건물’이라 한다) 4개 호실과 원고 1 소유의 인천 연수구 ○○동 소재 아파트를 공동담보로 하고 채권최고액을 25억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다), ② 원고 1이 소유하는 인천 남구 △△동 소재 토지와 건물, 원고들이 각 1/2 지분씩 공유하는 인천 남구 □□동 소재 토지를 공동담보로 하고 채권최고액을 40억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다), ③ 송백 소유의 남양주 건물 36개 호실에 관하여 각 부동산별로 채권최고액을 약 9,000만 원 내지 16억 원으로 하는 각 근저당권(이하 ‘이 사건 C그룹 근저당권’이라 한다)이 설정되었다. 당사자들은 공동근저당권으로 등기된 이 사건 A그룹 근저당권 상호 간 및 이 사건 B그룹 근저당권 상호 간을 제외하고는 각 근저당권 사이에 담보 범위가 중첩되지 않고 이 사건 대출금 채권 전체를 누적적으로 담보할 의사로 각 근저당권을 설정하였다.  다. 원고들 소유의 위 □□동 소재 토지에 관하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업이 시행되어 그 사업시행자가 위 토지를 협의취득하였다. 사업시행자는 협의취득 보상금에 대한 푸른상호저축은행의 물상대위권 행사에 따라 2010. 4.경부터 7월경까지 푸른상호저축은행에 원고 1을 위하여 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  라. 푸른상호저축은행이 이 사건 A그룹 근저당권에 기하여 원고 1 소유의 위 ○○동 소재 아파트에 관한 임의경매개시결정을 받자, 원고 1은 매각기일 연기를 위하여 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 중 2억 원을 변제하였다.  마. 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)에 이 사건 대출금 채권과 이를 담보하기 위한 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 모두 양도하고 2012. 4. 3. 쓰리엠모터스 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  바. 한편 피고는 2010. 9. 7. 송백에 대한 공사대금 채권을 담보하기 위하여 남양주 건물 전체를 공동담보로 채권최고액을 19억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  사. 피고 등 채권자들의 신청에 따라 송백 소유의 남양주 건물 38개 호실(이 사건 C그룹 근저당권이 설정된 36개 호실 전체와 이 사건 A그룹 근저당권이 설정된 4개 호실 중 2개 호실)에 관하여 임의경매절차가 진행되었다. 배당법원은 2013. 2. 12.과 2013. 3. 12. 2차에 걸친 배당기일에서 실제 배당할 금액 중 당해세 압류권자, 소액임차인, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스 등 선순위 채권자에게 배당하고 난 나머지 금액 1,608,205,161원(1차 배당)과 162,457,379원(2차 배당)을 모두 피고와 피고의 배당금 전부채권자에게 배당하고, 원고들에게는 전혀 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 피고에 대한 배당액에 대해 이의하고 이 사건 각 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점 내지 제3점)에 대한 판단 가. 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  나. 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 누적적 근저당권은 모두 하나의 기본계약에서 발생한 동일한 피담보채권을 담보하기 위한 것이다. 이와 달리 당사자가 근저당권 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정하였다면 이는 그 자체로 각각 별개의 채권을 담보하기 위한 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다. 누적적 근저당권은 각 근저당권의 담보 범위가 중첩되지 않고 서로 다르지만 이러한 점을 들어 피담보채권이 각 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수도 없다. 이는 동일한 피담보채권이 모두 소멸할 때까지 자유롭게 근저당권 전부 또는 일부를 실행하여 각각의 채권최고액까지 우선변제를 받고자 누적적 근저당권을 설정한 당사자의 의사에 반하기 때문이다.  채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 설정된 누적적 근저당권도 마찬가지이다. 따라서 채무자 소유 부동산에 설정된 근저당권은 물상보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 민법 제482조 제1항에 따라 행사할 수 있는 채권의 담보에 관한 권리에 해당한다.  2) 민법 제481조, 제482조가 대위변제자로 하여금 채권자의 채권과 그 채권에 대한 담보권을 행사할 수 있도록 하는 이유는 대위변제자의 채무자에 대한 구상권의 만족을 실효성 있게 보장하기 위함이다. 물상보증인은 채무자의 자력이나 함께 담보로 제공된 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자신의 부동산을 담보로 제공한다. 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액에 미달하는 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다(누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다). 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없다.  3) 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다.   다. 앞서 1.항에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 송백과 원고들은 이 사건 대출금 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 자신들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 각각 설정하였다. 그런데 푸른상호저축은행은 이 사건 B그룹 근저당권에 기하여 원고들 소유 부동산의 협의취득 보상금에 물상대위권을 행사하여 이 사건 대출금 일부를 변제받았고, 원고 1은 자기 소유의 부동산에 관한 이 사건 A그룹 근저당권의 실행을 연기하기 위하여 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 일부를 대위변제하였다. 그렇다면 원고들은 변제자대위에 의하여 푸른상호저축은행이 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 보유하고 있는 이 사건 A, C그룹 근저당권을 푸른상호저축은행의 승계인인 쓰리엠모터스와 함께 행사할 수 있다고 할 것이다.  나아가 원고 1은 이 사건 대출금 채권 전체에 대하여 연대보증인의 지위도 겸하고 있어 위 각 변제는 연대보증인의 변제에도 해당하므로, 원고 1은 연대보증인의 지위에서도 이 사건 A, C그룹 근저당권에 대해 변제자대위를 할 수 있다.  따라서 원고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 A, C그룹 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스가 우선변제받고 남은 금액이 있으면 원고들의 구상권의 범위에서 후순위근저당권자인 피고에 우선하여 배당받을 수 있다.  원심은 이와 같은 취지에서 원고들이 이 사건 A, C그룹 근저당권을 대위행사할 수 있고, 위 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스에 배당된 금액을 뺀 나머지 범위에서 피고에 우선하여 배당받을 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 배당액의 계산에 관한 심리미진 주장(상고이유 제4점)에 대한 판단 원심은 이 사건 경매절차에서 쓰리엠모터스에게 배당하고 남은 매각대금이 원고들이 대위행사하는 각 근저당권의 잔존 채권최고액은 물론 원고들의 구상금 채권의 원본인 대위변제금액에도 미달하므로, 원고들은 각 근저당권의 잔존 채권최고액의 범위에서 자신들이 배당받을 채권액을 부동산별로 자유롭게 배분하여 배당을 신청할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 배당액의 계산에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희 ********************************************************************     서울고등법원 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 2013나69257(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【변론종결】 2014. 5. 13. 【제1심판결】 의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결 【주 문】 1. 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표에 관한 원고들의 청구 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표에 관한 원고 1의 청구 중 원고 1에 대한 배당액을 1,519,769원만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하한다.  2. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  다. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송총비용의 10%는 원고들이, 90%는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, ① 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지 5 계산표 ‘배당신청액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 각 경정하고(당심에서 원고들은 피고에 대한 배당액의 경정을 구하는 부분에 관한 청구취지를 확장하였다), ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다(이 부분 청구 중 원고들이 각 자신의 배당액의 경정을 구하는 부분과 관련하여, 당심에서 원고 1은 청구취지를 확장하고, 원고 2는 청구취지를 감축하였다).  2. 항소취지 가. 원고의 항소취지 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. ① 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 75,501,337원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  나. 피고의 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 다음과 같이 수정하는 부분 외에는 제1심 판결서 해당 부분(제3면 제2행 내지 제8면 제4행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 수정하는 부분 1) 제1심 판결서 제6면 제7행 내지 제9행을 다음과 같이 고친다. “3) 소외인이 대전지방법원 2012타채16421호로 피고가 제3채무자 대한민국에 대하여 가지는 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 절차에서의 배당금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.”   2) 제1심 판결서 제6면 마지막 행 내지 제7면 제2행에 있는 “이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서”를 “이 사건 경매절차에서”로 고친다.  3) 제5면 제15행, 제6면 제2행, 제4행, 제21행, 제7면 제4행, 제15행의 각 “이 법원”을 각 “의정부지방법원”으로 고친다. 4) 제8면 제2행의 “증인”을 “제1심 증인”으로 고친다. 5) 제8면 제3행의 “이 법원”을 “제1심 법원”으로 고친다. 2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단 원고들은 제1심에서 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 경정하여 달라고 청구하였다가, 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그리고 원고 1은 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로 경정하여 달라고 청구하였다가 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그러나 배당이의의 소는 이의를 한 배당기일로부터 1주일 이내에 제기하여야 하는바(민사집행법 제154조 제3항), 원고들이 위와 같이 당심에서 청구취지를 확장한 부분, 즉 원고들이 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원(= 666,879,829원 - 580,284,448원)만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소 및 원고 1이 이 사건 제2배당표 중 그에 대한 배당액을 1,519,769원(= 88,475,810원 - 86,956,042원)만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소는 원고들이 각 이의를 한 배당기일인 2013. 2. 12.(이 사건 제1차 배당기일) 및 2013. 3. 12.(이 사건 제2차 배당기일)로부터 1주일이 지난 2014. 5. 13.에야 위 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’가 이 법원에 접수됨으로써 제기되었다고 할 것이므로, 이 부분 원고들의 각 소는 부적법하다. 이를 지적하는 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.  3. 청구원인에 관한 판단 가. 구상권의 성립 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제8면 제7행 내지 제18행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 변제자 대위의 가부 1) 물상보증인 또는 연대보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 (민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고, 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성이 있는 점(민법 제370조, 제321조 참조)을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상, 원고들은 채권자인 푸른상호저축은행을 대위하여 각 변제한 가액에 비례하여 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호에 관한 근저당권은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 행사할 수 있다.  2) 피고의 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 일부 피담보채권을 변제하였다고 하더라도 그로써 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니하고 각 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권을 개별적·누적적으로 담보하는 근저당권이라고 봄이 상당하다.  그러나 이 사건 전체 근저당권이 위와 같이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 않다고 하더라도 다음과 같은 사정을 종합하면 원고들은 각 대위변제에 의하여 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  ① 비록 이 사건 전체 근저당권이 각 채권최고액을 개별적으로 정하여 담보범위가 중첩되지 않는다고 하더라도 이 사건 대출금 채권이라는 동일한 채권을 담보하는 것임에는 변함이 없고, 이 사건 전체 근저당권에 개별적인 채권최고액을 설정함으로써 이 사건 대출금 채권이 채권최고액별로 서로 다른 수개의 채권으로 분할된다고 볼 수는 없다.  ② 원고 1은 이 사건 대출금 채무 전체에 관하여 연대보증을 하였다고 볼 것이지 이 사건 전체 근저당권 중 특정 개별 근저당권의 채권최고액에 의하여 구분되는 채무 부분에 관하여만 연대보증하였다고 볼 근거가 없고, 원고 1이 담보로 제공한 ○○아파트, 원고들이 담보로 제공한 □□동 토지 또한 이 사건 C그룹 각 근저당권의 각 목적물과는 다른 부동산들과 함께 공동근저당 관계로 묶여 있기는 하지만 각 그에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권 전체를 담보한다고 볼 것이지 이 사건 대출금 채권 중 각 채권최고액에 의하여 분할되는 특정의 채권만을 담보하는 것으로 보기는 어렵다.  ③ 민법이 변제자 대위를 인정함으로써 대위변제자로 하여금 채권자의 채권, 나아가 그 채권에 대한 담보권을 행사하는 것을 허용하는 이유는 대위변제자가 채무자에 대하여 가지게 되는 구상권의 만족을 실효적으로 보장하고자 하는 데에 있다고 할 것인바, 비록 기존 채권의 담보를 위한 수개의 저당권의 담보범위가 채권최고액에 의하여 분할하여 설정되어 있다고 하더라도, 그 수개의 저당권이 담보하는 채권이 동일한 하나의 채권임에도 그 채권을 대위변제한 사람에게 기존 채권자가 향유하던 다른 저당권의 행사를 허용하지 아니하게 되면, 위와 같은 대위변제자의 구상권 확보라는 규정 목적은 현저히 훼손될 것이다.  ④ 채권최고액에 의하여 담보범위가 분할 설정되어 서로 중첩되지 아니함으로써 공동저당 관계에 놓여 있지 않은 수개의 근저당권이 설정된 경우에도, 원고들과 같은 물상보증인은 각 근저당권의 실행 순서에 따라 그가 담보로 제공한 부동산의 소유권 보존 여부가 갈리게 되어 그 지위가 불안정하고, 대위변제가 이루어지거나 근저당권이 실행되는 상황에서는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되는 경우가 대부분이어서 물상보증인에게 대위 변제에 따른 구상권 확보를 위하여 채권자의 근저당권 대위행사를 허용할 필요가 큰 반면, 피고와 같은 후순위 저당권자는 어차피 변제자 대위가 일어나지 않더라도 해당 부동산의 교환가치에서 선순위 저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분으로부터 우선변제 받을 것을 기대할 수 있을 뿐인데, 만약 물상보증인의 대위변제에도 불구하고 물상보증인이 선순위 저당권자의 저당권을 대위행사하지 못한다고 한다면 대위변제가 이루어진 만큼 선순위 저당권의 피담보채권만 소멸함으로써 후순위 저당권자는 오히려 망외의 이익을 얻게 될 수 있다.  다. 변제자대위의 범위 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제13면 제9행 내지 제14면 제14행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  라. 배당표의 경정 1) 배당의 방법 따라서 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 먼저 배당되어야 한다.  그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(= 원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.  이에 대하여 피고는, 원고들은 이 사건 경매절차에서 각 대위변제금에 대하여 연 5%의 비율이 아닌 연 25%의 비율에 의한 이자를 계산하여 과다하게 채권신고를 하였는바, 연 5%의 비율에 의한 정당한 이자에 기하여 원고들의 각 구상금 채권액을 계산하고, 이를 원고들이 이 사건 경매절차에서 신고한 채권액을 경매목적물인 각 부동산별로 배분한 금액의 비율에 따라서 배분하면 일부 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액을 초과하나, 다른 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액에 미달하는바, 전자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 원고들이 주장하는 배당신청액에 의하고, 후자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 위와 같이 배분된 채권액에 의하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고들이 주장하는 각 배당신청액의 합계액이 원고들의 각 구상금 채권의 원본에도 미치지 못함이 명백하고, 원고들은 자신들이 배당받을 채권액을 각 경매목적 부동산의 잔존 채권최고액의 범위 내에서 자유로이 배분하여 주장할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.  2) 정당한 배당금액 가) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원을 보건대, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 원고들의 대위변제금액의 비율에 따라 안분한 875,843,592원(= 1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 각 기재 금원(합계 503,504,015원)이, 원고 2에 대하여는 같은 방식에 의하여 계산되는 732,361,568원(= 1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 각 기재 금원(합계 437,821,317원)이 된다.   다음으로 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(= 1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원) 중 86,595,381원은 전부채권자인 소외인에게 먼저 배당되어야 하므로, 피고에 대한 정당한 배당금액은 위 소외인에 대한 배당금액을 공제한 나머지인 580,284,448원(= 666,879,829원 - 86,595,381원)이 된다.  나) 이 사건 제2차 배당기일 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 원고들의 대위변제금액 비율에 따라 안분한 88,475,810원(= 162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원), 원고 2에 대하여는 73,981,568원(= 162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  그리고 위와 같이 잔존 매각대금을 모두 원고들에게 배당하고 나면 피고에게 배당할 금원은 없게 된다. 3) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조).  이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 앞서 본 정당한 배당액인 580,284,448원으로 경정되어야 함이 원칙이나, 감액 경정을 구하는 금액 중 86,595,381원에 관한 소가 부적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 피고에 대한 배당액은 666,879,829원으로 경정되어야 한다. 따라서 피고에게 잘못 배당된 854,729,951원(= 1,521,609,780원 - 666,879,829원)이 원고들에게 배당되어야 하는바, 이를 아래와 같은 산식에 따라 원고들에 대한 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산 별로 배분하면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로 경정되어야 한다.  [산식] 별지 5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 854,729,951원/원고들에 대한 정당한 배당금액 합계 941,325,332원(= 503,504,015원 + 437,821,317원)  그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2차 배당기일에서의 원고 1에 대한 정당한 배당금액은 88,475,810원이나 원고 1에 대한 배당액의 경정을 구하는 금액 중 1,519,769원 부분은 부적법하므로, 결국 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원(= 88,475,810원 - 1,519,769원)으로 경정되어야 한다. 그리고 이 사건 제2차 배당표 중 원고 2에 대한 배당액 0원은 앞서 본 정당한 배당금액 73,981,568원으로 경정되어야 한다. 마지막으로 피고에 대한 정당한 배당금액은 0원이나, 원고 1에 대한 정당한 배당금액 1,519,769원이 원고 1에게 배당되지 못하므로 이는 반사적으로 피고에게 배당되어야 한다. 따라서 이 사건 제2차 배당표 중 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 경정되어야 한다.  4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구 중 당심에서 확장된 부분은 각 부적법하므로 이를 각 각하하고, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박정화(재판장) 민정석 최봉희 ******************************************************************    의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 경인 담당변호사 이경민) 【피 고】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【변론종결】 2013. 9. 4. 【주 문】 1. 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 641,086,765원으로 각 경정하고,  나. 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  2. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 주식회사 푸른상호저축은행의 대출 및 원고 1의 연대보증 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에게 7,500,000,000원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금율 최고 연 25%로 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하였고, 원고 1은 같은 날 이 사건 대출금 채무를 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 9,750,000,000원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 푸른상호저축은행의 근저당권의 설정 푸른상호저축은행은 2009. 10. 14. 이 사건 대출금채권을 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 송백 및 원고들과 별지1 목록 기재 각 건물, 별지2 목록 기재 각 건물(이하 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물 중 일부를 간략히 지칭하는 경우에는 ‘101호’ 등과 같이 표시한다) 그리고 별지3 목록 기재 각 건물(순서대로 ‘○○ 아파트’, ‘△△동 토지’, ‘△△동 건물’ 및 ‘□□동 토지’라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 2009. 10. 16. 아래와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다.  1) 송백 소유인 101호, 102호, 108호, 201호 및 원고 1 소유인 ○○ 아파트에 관하여 별지4 목록 1번 기재와 같이 채권최고액 2,500,000,000원인 각 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다).  2) 원고 1 소유인 △△동 토지 및 △△동 건물, 원고들이 각 1/2 지분으로서 공유하는 □□동 토지에 관하여 인천지방법원 2009. 10. 16. 접수 제101846호로 채권최고액 4,000,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다).   3) 송백 소유인 별지2 목록 기재 각 건물 중 108호, 201호를 제외한 나머지 각 건물에 관하여는 별지4 목록 2번 내지 37번 기재와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 C그룹 각 근저당권’이라 하고, 이 사건 A그룹 근저당권, 이 사건 B그룹 근저당권과 통틀어 ‘이 사건 전체 근저당권’이라 한다).   다. 원고들의 이 사건 대출금채무 대위변제 1) □□동 토지보상금으로 한 대위변제 원고들은 □□도시개발구역 개발사업의 시행자인 인천광역시도시개발공사에게 □□동 토지를 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 협의취득절차에 따라 매도하여 위 토지의 보상금을 수령하게 되었다.  이에 원고들이 인천광역시도시개발공사 및 푸른상호저축은행과 사이에 인천광역시도시개발공사는 원고들에게 지급하여야 할 토지 보상금의 범위 내에서 이 사건 대출금채무 변제를 위하여 푸른상호저축은행에게 □□동 토지 중 원고 1의 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,015,000,000원, 원고 2 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,013,000,000원을 각 지급하고, 푸른상호저축은행은 □□동 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하기로 합의하였다.  또한, 푸른상호저축은행은 인천지방법원에 원고들의 인천광역시도시개발공사에 대한 □□동 토지에 관한 각 보상금채권에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 각 신청하여, 원고 2의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 29. 인천지방법원 2010타채14505호로, 원고 1의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 30. 인천지방법원 2010타채14506호로 각 결정을 받았고, 위 각 결정은 그 무렵 인천광역시도시개발공사에 각 송달되었다.  위 합의 및 결정에 따라 인천광역시도시개발공사는 푸른상호저축은행에게 원고 1을 위하여 2010. 4. 30., 2010. 5. 31. 및 2010. 7. 5. 합계 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 2010. 7. 5. 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  2) 원고 1의 ○○ 아파트 임의경매 관련 변제 원고 1은 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 ○○ 아파트에 관하여 인천지방법원 2011타경62580호로 개시된 부동산임의경매 사건의 매각기일 연기를 위하여 이 사건 대출금 중 200,000,000원을 변제하였고, 푸른상호저축은행은 위 금원을 지급받은 직후 인천지방법원에 경매기일연기신청서를 제출하였다.  라. 피고의 후순위 근저당권설정 및 소외 1 신청의 압류 및 전부명령 확정 1) 피고가 송백을 상대로 이 법원 2009가합13559호로 제기한 공사대금 등 청구사건의 2010. 7. 14.자 조정기일에서 ‘송백은 피고에게 1,500,000,000원을 지급하되, 2010. 9. 15.까지 500,000,000원, 2010. 11. 15.까지 500,000,000원, 2011. 1. 14.까지 500,000,000원을 각 지급한다. 송백이 위 각 지급기일에 위 각 금원을 일부라도 지급하지 아니하는 경우 기한의 이익을 상실하고 나머지 미지급 금원에 대하여 피고에게 미지급 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 가산하여 지급한다.’는 취지의 조정이 성립하였다.  2) 피고는 1)항 기재 조정금채권(이하 ‘이 사건 조정금채권’이라 한다)을 담보하기 위하여 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 공동담보인 뜻을 표시하여 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95307호로 채권최고액 3,412,597,384원인 근저당권(이하 ‘이 사건 후순위 근저당권’이라 한다)설정등기를 마침과 아울러 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95308호로 채권최고액을 1,950,000,000원으로 감액하는 내용의 변경등기를 마쳤다.  3) 소외 1이 대전지방법원 2012타채16421호로 이 사건 조정금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.  마. 이 사건 대출금채권의 양도·양수 등 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)와 아래와 같은 내용으로 근저당권부 채권 양도양수계약(이하 ‘이 사건 근저당권부 채권양도계약’이라 한다)을 체결하고, 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 2012. 3. 21. 확정채권양도를 원인으로 한 각 근저당권이전등기를 마쳤다.  제1조 푸른상호저축은행은 별지4 목록 기재 근저당권설정계약에 의거하여 송백에 대하여 갖고 있는 일체의 채권을 담보하는 별지2 목록 기재 각 건물에 대한 별지4 목록 기재와 같이 설정등기를 마친 근저당권을 채권과 함께 양도금액 육십오억사천육백육십이만팔천일백사십일원(6,546,628,141원)으로 쓰리엠모터스에게 양도하고 쓰리엠모터스는 이를 양수한다.  양도양수 금액 내역: 원금 5,363,951,993원, 이자 1,182,676,148원(2012. 3. 30. 기준) 바. 이 법원의 배당표 작성 및 원고들이 배당이의와 이 사건 소 제기 1) 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서 별지2 목록 제1항, 제2항, 제9항 내지 제20항, 제22항 내지 제25항, 제27항 내지 제38항 기재 각 건물에 관하여 매각허가결정에 따라 2013. 2. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 같은 날 열린 배당기일에서 실제 배당할 금액 5,911,857,803원(매각대금이 완납되지 아니한 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물의 매각대금이 합산되어 있다)에서 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스, 소액임차인 소외 2, 소외 3에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 1,608,205,161원 중 1,521,609,780원은 이 사건 조정금채권 원리금 2,152,328,767원의 채권자 피고에게, 86,595,381원은 이 사건 조정금채권 일부의 전부채권자 소외 1에게 각 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제1배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제1차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 2. 18. 2013가합1775호로 이 사건 소를 제기하였다.   2) 또한, 이 사건 경매절차에서 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물에 관하여도 매각허가결정에 따라 2013. 3. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 실제 배당할 금액 887,779,624원 중 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 162,457,379원을 피고에게 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제2배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제2차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 3. 18. 2013가합2693로 이 사건 소를 제기하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7 내지 12, 14호증, 을 제1 내지 3, 6 내지 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 소외 4의 증언, 이 법원의 주식회사 푸른상호저축은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. 구상권의 성립 위 인정 사실에 의하면, 원고들은 채무자인 송백을 위하여 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 연대보증인 또는 이 사건 A그룹 근저당권 중 일부인 ○○ 아파트와 이 사건 B그룹 근저당권의 일부인 □□동 토지에 관한 근저당권의 물상보증인으로서 푸른상호저축은행에 원고 1은 합계 1,211,463,842원을, 원고 2는 1,013,000,000원을 대위변제하였다고 보는 것이 타당하므로, 민법 제441조, 제425조 제2항, 제370조, 제341조에 따라 원고 1은 대위변제금 합계 1,211,463,842원 및 위 금원 중 296,874,800원에 대하여는 대위변제일인 2010. 5. 31.부터, 714,589,042원에 대하여는 대위변제일인 2010. 7. 5.부터, 200,000,000원에 대하여는 대위변제일인 2012. 2. 23.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여, 원고 2는 대위변제금 1,013,000,000원 및 이에 대하여 대위변제일인 2010. 7. 5.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여 각 송백을 상대로 구상권을 행사할 수 있다.   나. 변제자대위의 가부 1) 물상보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권 등 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 현재 및 장래의 채권 일체를 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성을 그 원칙으로 하는 점을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.   이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상 원고들은 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호 부분은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 대하여도 변제한 가액에 비례하여 변제자 대위권을 행사할 수 있다.   2) 피고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 피담보채권을 변제한 것으로써 그 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니한 이른바 누적적 근저당이 된다.  그러나 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있지 않은 누적적 근저당이라는 사정만으로 당연히 이 사건 전체 근저당권의 각 피담보채권이 달라져 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 물상보증인으로서 변제한 경우 이 사건 C그룹 각 근저당권에 대하여 변제자대위할 수 없다고 보기는 어렵고, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  ① 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 전체 근저당권이 다른 그룹의 근저당권과의 관계에서 부담하는 채권의 액수 또는 부담의 비율 내지 이를 정하는 기준에 관하여 정한 바가 없었던 점, 푸른상호저축은행은 쓰리엠모터스와 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결할 때에도 잔존 원본 및 이자를 전체로 특정하였을 뿐 개별 근저당권이 담보하는 피담보채권을 구별하여 특정하지 않았던 점, 동일한 채권을 담보하기 위하여 수개의 부동산에 수개의 근저당권을 취득하는 자는 수개의 부동산 중 일부의 경매대가가 배당되는 경우 당해 부동산의 매각대가에서 채권최고액에 이르기까지 우선변제권을 행사하고자 그 설정계약을 체결한다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자들은 이 사건 전체 근저당권 중 일부의 목적이 된 부동산이 경매절차에 따라 매각되는 경우 다른 그룹의 근저당권의 존재 여부나 동시 경매 여부와 관계없이 독립하여 확정된 피담보채권 전액을 당해 그룹 근저당권 채권최고액의 범위에서 자율적으로 행사할 의사로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권을 설정하였다고 보는 것이 타당하다.  ② 따라서 피담보채권으로 확정된 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속되어 각 그룹별로 귀속된 이 사건 대출금 채권 등의 일부만을 행사할 수 있다고 보게 되면 위와 같은 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자의 의사에 반하게 되고, 다른 한편 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속된다고 보면서도 이 사건 대출금 채권 등 전액을 각 그룹별 채권최고액의 범위에서 변제받을 수 있다고 해석하게 되면 당해 근저당권에 관하여 채권신고를 하기 전까지 그 피담보채권이 확정 내지 특정되지 않는 결과가 되어 근저당권 확정의 일반 원리 및 담보물권의 부종성의 원칙에 어긋나게 된다.  ③ 또한, 이 사건 전체 근저당권에는 다른 그룹의 근저당권과 공동담보인 뜻이 등기되어 있지 않은 점, 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자들은 개별 부동산의 감정평가액을 기초로 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 정하였고 이는 이 사건 전체 근저당권을 묶어 공동저당으로 하였을 경우의 채권최고액과 비교하였을 때 소액에 불과한 점[이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 합산하게 되면 19,849,800,000원 {이 사건 근저당권 채권최고액 합계 15,849,800,000원(별지5 계산표 채권최고액란 기재 참조) + 이 사건 B그룹 근저당권 채권최고액 4,000,000,000원} 가량에 이르는 반면, 이 사건 전체 근저당권 중 채권최고액이 가장 다액인 이 사건 B그룹 근저당권의 채권채고액도 4,000,000,000원이고, 이 사건 C그룹 각 근저당권 중 별지4 목록 32번 기재 건물에 관한 근저당권의 채권최고액은 90,200,000원에 불과하다]과 여기에 선순위 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 후순위 저당권을 취득하는 자는 당해 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여 우선변제권을 취득할 것을 기대할 뿐이고, 또한 그 범위 내의 신뢰만이 보호가치 있는 점 등에 비추어 보면, 물상보증인인 원고들에게 근저당권의 채권최고액의 범위에서 변제자대위를 허용하더라도 후순위 근저당권자인 피고의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 보기는 어렵다.  ④ 반면 물상보증인의 지위에 있는 원고들은 이 사건 전체 근저당권의 실행 순서에 따라 종국적으로 원고들이 담보로 제공한 부동산의 소유권을 보존할 수 있는지 여부가 갈리게 되므로 그 지위가 불안정한 점과 여기에 근저당권이 실행되는 경우에는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되어 물상보증인의 채무자에 대한 구상채권의 임의변제를 기대하기 어려운 상황인 경우가 대부분이라는 점, 앞서 본 바와 같이 후순위 저당권자는 그 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여만 보호가치 있는 신뢰를 갖는 점 등을 함께 보태어 보면, 물상보증인인 원고들에게 공동저당의 경우와 마찬가지로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권에 대하여 변제자대위를 허용할 필요성은 크다.  다. 변제자대위의 범위 나아가 변제자대위의 범위에 관하여 보건대, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 대위변제한 경우 근저당권이 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 참조). 또한 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결 참조).  앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 전체 근저당권의 피담보채권은 푸른상호저축은행과 쓰리엠모터스가 이 사건 대출금 채권의 잔존 원본을 5,363,951,993원, 잔존 이자를 1,182,676,148원으로 정하여 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결한 무렵 위 채권으로 확정되고, 쓰리엠모터스가 이 사건 근저당권을 행사하여 이 사건 경매의 집행법원에 이 사건 근저당권의 각 채권최고액의 범위 내에서 행사할 피담보채권의 범위를 정한 채권계산서를 제출함으로써 이 사건 근저당권이 부담하는 개별 담보한도가 최종적으로 확정된다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 그 각 근저당권이 담보하는 피담보채권 부분을 공제한 나머지 부분에 관한 권리는 대위변제자인 원고들에게 법률상 당연히 이전된다.  따라서 원고들은 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 쓰리엠모터스에게 배당된 각 금원을 제외한 나머지 채권최고액(이하 ‘잔존 채권최고액’이라 한다)의 범위에서 우선변제권을 갖는다고 할 것이다(이 사건 근저당권의 각 잔존 채권최고액은 별지5 계산표 잔존 채권최고액란 기재와 같다).  라. 배당표의 경정 가) 배당의 방법 결국, 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 우선 배당되어야 한다.  그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.  나) 정당한 배당금액 (1) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 안분한 875,843,592원(1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 기재와 같은 합계 503,504,015원, 원고 2에 대하여는 마찬가지로 732,361,568원(1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 기재와 같은 합계 437,821,317원이 된다.  또한, 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원)은 이 사건 후순위 근저당권을 준공유하는 피고 및 소외 1에게 그 채권액에 비례하여 배당하여야 하므로, 피고의 정당한 배당금액은 641,086,765원{666,879,829원 × 2,152,328,767원/2,238,924,148원(이 사건 조정금채권 중 피고에게 귀속되는 2,152,328,767원 + 소외 1에게 귀속되는 86,595,381원)} 소외 1의 정당한 배당금액은 25,793,063원(666,879,829원 × 86,595,381원/2,238,924,148원)이 된다.  (2) 이 사건 제2차 배당기일 다음으로, 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 안분한 88,475,810원(162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원) 중 원고 1이 구하는 바에 따라 86,956,042원, 원고 2에 대하여는 73,981,568원(162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  또한, 피고에게 배당할 정당한 금원은 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 1,519,769원(162,457,379원 - 86,956,042원 - 73,981,568원)이 된다.  다) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조), 이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 641,086,765원으로 경정하여야 하고, 피고에게 잘못 배당된 880,523,015원(1,521,609,780원 - 641,086,765원)을 아래와 같은 산식에 따라 원고들의 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산별로 배당하게 되면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로 각 경정되어야 한다.  [산식] 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 880,523,015원/피고 및 소외 1에게 잘못 배당된 금원의 합계 941,325,333원{880,523,015원 + (86,595,381원 - 25,793,063원)}  다음으로, 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원은 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 각 경정되어야 한다.  3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박상구(재판장) 신서원 강성훈

 

대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결 [배당이의][공2018하,1552] 【판시사항】 [1] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우, 공동근저당권자가 그와 같이 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하는지 여부 (적극) 및 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  [3] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부 (적극) 및 이 경우 공동근저당권자가 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없는지 여부 (적극)   [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구한 경우, 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고 후순위근저당권자가 잔액으로부터 변제를 받는지 여부(적극) 및 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  이러한 법리는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.   [3] 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다.  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제357조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제357조, 제368조, 제485조 [4] 민법 제333조, 제357조, 제368조 제1항, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(공2018상, 171) [2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(공2017상, 1084) [3] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결(공2001상, 274) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184) [4] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 상고인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권의 우선변제권 및 변제충당 관련 주장에 관하여 가. 1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  또한 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등 참조).  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  3) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 참조)  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택’이라 한다)에 30억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 담보로 2009. 2. 26. 채무자 우양주택 소유 부동산들과 물상보증인 소외인 소유 부동산들에 채권최고액 65억 원의 공동근저당권을 설정받았다가, 그 후 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 위 대출채권과 공동근저당권을 ‘1번 채권’, ‘1번 근저당권’이라 한다).  2) 피고 부림은 2010. 5. 19. 우양주택에 5억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 5. 18. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 6억 5천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘2번 채권’, ‘2번 근저당권’이라 한다).  3) 피고 부림은 2010. 12. 23. 우양주택에 4억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 12. 22. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘3번 채권’, ‘3번 근저당권’이라 한다).  4) 피고 부림은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 위 우양주택 소유 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하였다(이하 ‘선행경매'라고 한다).  가) 선행경매절차에서 우양주택 소유 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 부림은 1번 채권 전부를 청구하여 2014. 11. 17. 2,349,438,592원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다.  나) 피고 부림은 우양주택 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, 우양주택은 그 부동산들을 매각하여 2015. 4. 21. 피고 부림에 21억 원을 변제하였는데, 당시 우양주택과 피고 부림은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 1,282,429,004원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 817,570,996원의 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 1,614,876,677원이 남게 되었다. 피고 부림은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다.  5) 원고는 1번 근저당권의 공동담보인 소외인 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, 소외인 소유 부동산들에 대하여 수원지방법원 안양지원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고, 피고 부림도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  6) 이 사건 경매절차에서 2016. 10. 26. 소외인 소유 부동산들의 경매대가 348,379,309원 전부가 피고 부림 및 피고 부림의 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 이 사건 소를 제기하였다.  다. 1) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 부림은 채무자 소유 부동산들과 물상보증인 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 공동근저당권을 설정하였다가, 공동담보 목적물 중 채무자 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 2,349,438,592원을 배당받고, 나머지 채무자 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 817,570,996원을 변제받았다. 선행경매절차에서의 배당금은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 전부 충당되어야 한다. 결국 피고 부림은 1번 근저당권의 공동담보물 중 채무자 소유 부동산들의 처분 대가로부터 배당금 2,349,438,592원과 임의환가 변제금 817,570,996원을 지급받아 1번 근저당권의 피담보채권에 충당한 것이다. 따라서 피고 부림은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 금액을 공제한 나머지 732,990,412원에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  2) 그리고 피고 부림이 우양주택 소유 일부 부동산들에 대하여 임의환가를 통해 변제받음에 있어, 1,282,429,004원을 합의 내지 지정 변제충당으로 2, 3번 채권의 변제에 충당하고 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 732,990,412원에 대한 우선변제권을 행사하지 않은 것은, 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 소외인 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 피고 부림의 담보 상실 내지 감소에 대한 고의도 인정된다.  따라서 피고 부림은 고의로 잔존 채권최고액인 732,990,412원 상당의 담보를 상실 내지 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 소외인은 그 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데, 피고 부림의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이므로, 위 경매대가 상당액의 면책을 주장할 수 있다.  그러므로 피고 부림은 물상보증인 소외인 소유 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서, 물상보증인 소외인이 면책을 주장할 수 있는 한도인 위 경매대가 전액에 대하여, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다.  라. 그렇다면 원심판결 이유 중 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이, 이 사건 경매절차에서 소외인 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원이 원고에게 배당되어야 한다는 이유로, 그 판시와 같이 배당표를 경정한 것은 결과적으로 정당하다. 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공동근저당권의 포기, 우선변제권 및 변제충당 등에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다.  피고 부림을 제외한 나머지 피고들은, 선행경매절차에서 배당금이 1번 채권의 연체이자에 먼저 충당되어야 한다는 등 피고 부림의 변제 충당이 잘못되었다는 등의 주장도 하나, 그와 같이 변제 충당을 하더라도 원심의 결론에 영향을 미치지 않으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없다.  2. 후순위근저당권자의 대위 범위 관련 주장에 관하여 피고들은 상고이유로, 후순위근저당권자인 원고가 대위할 수 있는 범위는, 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위 범위에 한정된다고 주장하나, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위근저당권자를 대위하는 것이 아니라, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자로서 앞서 본 바와 같이 물상보증인이 변제자로 대위하는 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 하는 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택 ******************************************************************     서울고등법원 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 피항소인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 변호사 박정현) 【변론종결】 2017. 11. 8. 【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2017. 4. 6. 선고 2016가합104185 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 4266(병합), 7777(병합), 10124(병합), 12977(병합), 14928(병합) 부동산임의경매사건에서 위 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 부림저축은행에 대한 배당액 313,415,479원을 167,583,949원으로, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원을 135,300,701원으로, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원을 9,233,501원으로, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 88,225,865원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 348,379,309원으로 각 경정한다.  나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 4266(병합), 7777(병합), 10124(병합), 12977(병합), 14928(병합) 부동산임의경매사건에서 위 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고들에 대한 배당액을 각 삭제하고, 원고에게 748,723,325원을 배당하는 것으로 경정한다.  【이 유】 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 2쪽 18행의 “(이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)”를 “(변경 전 상호: 주식회사 부림상호저축은행, 이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)”로 고친다. ○ 제1심판결 6쪽 2행의 “이 법원은”을 “수원지방법원 안양지원은”으로 고친다. ○ 제1심판결 6쪽 6행과 7행 사이에 아래 내용을 추가한다. “원고는 2016. 10. 26. 이 사건 경매절차의 배당기일에서 피고들에 대한 각 배당액에 대하여 이의하고, 2016. 10. 31. 이 사건 소를 제기하였다.“ ○ 제1심판결 6쪽 7~8행의 “갑 제1에서 13호증, 을 제1에서 21, 28호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)”를 “갑 제1~13호증, 을 제1~23, 28~30호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)”로 고친다. ○ 제1심판결 중 “별지"를 모두 ”제1심판결 별지“로 고친다. 2. 피고 2, 주식회사 코엠에셋대부, 피고 4에 대한 주장에 관한 판단 가. 원고의 주장 ① 피고들 사이의 1번 근저당권에 관한 근저당권 및 피담보채권 양도 등은 가장양도이거나 채권이 특정되지 않았거나 형식적인 채권양도로서 아무런 효력이 없다. ② 또한 제1심판결 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산의 경우, 이 사건 채권양도양수계약에 따른 근저당권이전등기가 이루어지지 않았고 2016. 4. 11.자 확정채권양도를 그 등기원인으로 하였으므로, 이 사건 채권양도양수계약은 근저당권이전등기를 수반하지 않아 물권변동의 효력이 없다. 따라서 채권양도와 근저당권이전등기를 전제로 피고 2, 주식회사 코엠에셋대부, 피고 4에게 각 그 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표는 위법하므로 위 피고들에 대한 배당액을 모두 삭제하고, 그 금액을 원고에게 배당하는 것으로 경정하여야 한다.  나. 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(9쪽 5행~11쪽 6행) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 9쪽 5행의 “우선~살피건대”를 “우선 ① 주장에 관하여 살피건대”로 고친다. ○ 제1심판결 9쪽 9행의 “다음으로~살피건대”를 “다음으로 ② 주장에 관하여 살피건대”로 고친다. ○ 제1심판결 9쪽 13행의 “‘이 사건 근저당권이전등기’이라 한다”를 “‘이 사건 근저당권이전등기’라 한다”로 고친다. ○ 제1심판결 11쪽 5~6행의 “원고의~이유 없다.”를 “원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.”로 고친다. 3. 피고들에 대한 주장에 관한 판단(피고 부림저축은행의 변제충당 관련) 가. 원고의 주장 (1) 피고 부림저축은행이 ① 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 돈, ② 2014. 6. 18. 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 돈, ③ 2014. 11. 17. 제1심판결 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14, 16, 18번 부동산(이하 제1심판결 별지의 각 부동산을 가리킬 때는 ‘이 사건 각 부동산’이라고 하고, 각 부동산을 개별적으로 나타날 때는 번호로만 표시한다)에 대한 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호 부동산 임의경매사건에서 배당받은 돈, ④ 2015. 4. 21. 15, 17번 부동산의 매각대금으로 지급받은 돈은 모두 1번 근저당권부 채권에 먼저 변제충당하여야 한다.  (2) 이와 같이 제대로 변제충당을 하였을 경우에는 1번 근저당권부 채권이 모두 변제되어 소멸된다. 그런데 피고 부림저축은행은 임의로 위 ①~④의 돈들 중 전부 또는 일부를 2, 3번 근저당권부 채권에 변제충당한 뒤 이 사건 경매절차에서 1번 근저당권부 채권이 잔존한다고 주장하여 피고들에게 배당이 이루어지는 내용으로 이 사건 배당표가 작성되었다.  (3) 피고 부림저축은행의 잘못된 변제충당으로 원고 근저당권을 침해한 이 사건 배당표는 위법하므로, 피고들에 대한 배당액을 모두 삭제하고, 삭제된 금액을 모두 원고에게 배당하는 것으로 경정되어야 한다.  나. ①, ② 주장에 관한 판단 피고 부림저축은행이 ① 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 돈, ② 2014. 6. 18. 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 돈은 피고 부림저축은행이 이 사건 각 부동산의 근저당권자의 지위에서 그 피담보채권을 변제받은 경우가 아니므로, 그 변제된 돈을 원고에 대하여 우선변제권이 있는 피담보채권(1번 근저당권부 채권)에 먼저 충당하여야 할 의무가 없으므로, 이 부분에 관한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  다. ③, ④ 주장(공동저당목적물에 관한 주장)에 관한 판단 (1) 이 사건 각 부동산에 관한 권리관계 앞서 인정한 사실 중 피고 부림저축은행과 원고를 중심으로 이 사건 각 부동산에 관한 권리관계를 단순화하면 다음의 표와 같다[즉, 소외 1(대판: 소외인) 소유의 1~9번 부동산에 관하여만 피고 부림저축은행이 원고에 대하여 선순위 근저당권을 가지고 있다].  부동산 표시 1~9번 부동산 10~13번 부동산 14~18번 부동산 19~22번 부동산 ＼ 권리관계 소유자 소외 1(주1) 소외 2 우양주택건설 우양주택건설 1순위 1번 근저당권 1번 근저당권 1번 근저당권 1번 근저당권 채권최고액 39억 원 2순위 원고 근저당권   2번 근저당권 2번 근저당권 채권최고액 9억 1천만 원 채권최고액 6억 5천만 원 3순위     3번 근저당권   채권최고액 5억 2천만 원 주1) 소외 1 (2) 1번 근저당권부 채권의 변제충당 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고 부림저축은행은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호 경매절차(이하 ‘이전 경매절차’라 한다)에서의 목적물 경매 또는 경매 취하한 목적물 매각 등을 통하여 이미 1번 근저당권의 채권최고액 39억 원을 초과하는 만족을 얻었다고 판단된다.  ○ 피고 부림저축은행의 임의경매신청으로 개시된 이전 경매절차의 목적물은 14~18번 부동산이었다. ○ 피고 부림저축은행은 이전 경매절차의 목적물 중 15, 17번 부동산에 관하여는 경매를 취하하였고, 위 각 부동산의 소유자인 우양주택건설은 15, 17번 부동산을 매각하여 그 매각대금 21억 원을 피고 부림저축은행에 변제하였다[선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 참조)].  ○ 14, 16, 18번 부동산에 관하여 계속 진행된 이전 경매절차에서, 피고 부림저축은행은 2,349,438,592원을 배당받고, 여기에 일부 경매비용 상환 금액을 더한 2,354,487,417원을 1번 근저당권부 채권에 변제충당하였다.  ○ 결국 피고 부림저축은행이 채권최고액 39억 원으로 설정한 1번 근저당권의 목적물 중 일부인 14~18번 부동산을 통하여 변제받은 금액은 합계 4,454,487,417원(= 2,354,487,417원 + 2,100,000,000원)이므로, 이미 채권최고액을 초과하였음이 계산상 명백하다.  (3) 피고 부림저축은행의 원고에 대한 우선변제권 여부 앞서 본 바와 같이 피고 부림저축은행은 이미 1번 근저당권과 관련하여 채권최고액을 초과하는 금액을 변제받았으므로, 원고와 피고 부림저축은행의 공동저당목적물인 1~9번 부동산에 관하여는 더 이상 원고에 대하여 1번 근저당권에 기한 우선변제권을 행사할 수 없게 된다[설령 피고 부림저축은행의 이전 경매절차 목적물에 대한 후순위근저당권에 기하여 이 사건 경매절차에서 대위권을 행사한다는 취지로 피고들의 주장을 선해한다고 하더라도, 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권으로 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 민법 제368조 제2항 후단에 의한 대위권을 행사할 수는 없으므로(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 등 참조), 피고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다].  (4) 이 사건 경매절차에서 원고가 배당받을 수 있는 금액 1~9번 부동산의 소유자는 소외 1, 10~13번 부동산의 소유자는 소외 2인 사실, 원고 근저당권은 1~9번 부동산에 관하여 설정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거 및 을 제36~45호증의 각 기재를 더하면 1~9번 부동산의 경매대가는 1,352,000,000원, 10~13번 부동산의 경매대가는 695,140,000원인 사실, 그 경매대가에 매각대금 이자를 더하고 집행비용을 공제한 금액에서 원고 및 피고들의 선순위 채권자들에게 배당된 금액은 1~9번 부동산에 관하여는 986,404,630원, 10~13번 부동산에 관하여는 293,294,105원인 사실, 선순위 채권자들에게 우선배당된 후 원고가 원고 근저당권에 기하여 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 수 있는 금액은 348,379,309원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 표로 나타내면 다음과 같다.   이 사건 경매절차 부동산의 표시 1~9번 부동산 10~13번 부동산 소유자 소외 1 소외 2 경매대가(a) 1,352,000,000원 695,140,000원 매각대금 이자(b) 122,654원 4,110,201원 집행비용(c) 17,338,715원 5,612,080원 선순위 채권자들 배당액(d) 986,404,630원 293,294,105원 나머지 금액(a+b-c-d) 348,379,309원 400,344,016원 원고 배당가능 금액 348,379,309원   (5) 변경되어야 할 배당액 이 사건 경매절차에서 피고들 사이의 합의에 따라 제출된 지급합의서를 기초로 피고 부림저축은행에 313,415,479원, 피고 2에게 253,039,353원, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 17,268,493원, 피고 4에게 165,000,000원이 배당되고, 원고는 배당에서 제외하는 내용의 이 사건 배당표가 작성된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 경매절차에서 원고에게 배당되어야 할 금액이 348,379,309원인 사실은 앞서 살펴본 것과 같으므로, 그 348,379,309원은 이 사건 배당표 중 피고들에 대한 배당액 비율로 안분되어야 한다. 피고들에 대한 배당액 비율로 안분하여 계산한 금액을 피고들에 대한 배당액에서 각 차감하고 이 사건 배당표를 바로잡으면 다음의 표와 같다.    피고 부림저축은행 피고 2 피고 주식회사 코엠에셋대부 피고 4 이 사건 배당표의 배당금액(a) 313,415,479원 253,039,353원 17,268,493원 165,000,000원 피고별 비율(b)(주2) 41.8599% 33.7961% 2.3063% 22.0375% 비율별 금액(c)(주3) 145,831,530원 117,738,652원 8,034,992원 76,774,135원 바로잡은 배당금액(d=a-c) 167,583,949원 135,300,701원 9,233,501원 88,225,865원 주2) 비율(b) 주3) 금액(c) 라. 소결 따라서 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이 사건 배당표 중 피고 부림저축은행에 대한 배당액 313,415,479원을 167,583,949원으로, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원을 135,300,701원으로, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원을 9,233,501원으로, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 88,225,865원으로 경정하고, 원고에 대한 배당액 0원을 348,379,309원(피고들에 대한 이 사건 배당표의 배당금액과 바로잡은 배당금액의 차액 합계)으로 경정하여야 한다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.  판사   김우진(재판장) 송석봉 최은정 주1) 원고의 채무자, 피고 부림저축은행의 물상보증인이다. 주2) a/748,723,325원(= 나머지 금액 348,379,309원+400,344,016원) × 100%. 주3) 348,379,309원 × b, 원 미만 반올림.  ********************************************************************  수원지방법원 안양지원 2017. 4. 6. 선고 2016가합104185 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 송봉섭) 【피 고】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 변호사 박정현) 【변론종결】 2017. 3. 9. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 2013타경4266(병합), 2013타경7777(병합), 2013타경10124(병합), 2013타경12977(병합), 2013타경14928(병합) 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 부림저축은행에 대한배당액 313,415,479원, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 각 삭제하고, 원고에게 748,723,325원을 배당하는 것으로 경정한다.  【이 유】 1. 인정사실 가. 근저당권 설정 (1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택건설’이라 한다)에 30억 원을 이자 연 9%, 연체이자 최고 연 19%로 약정하여 대출하였다. 피고 부림저축은행은 위 채권 등의 담보로서 소외 1과 소외 2 및 우양주택건설 소유의 별지 부동산의 표시 기재 부동산 전부에 관하여 2009. 2. 26. 채권최고액 65억 원의 근저당권을 설정받았다가 위 30억 원의 채권만이 남게 되자 2009. 10. 19. 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 변경된 근저당권을 ‘1번 근저당권’이라 하고 위 채권을 ‘1번 근저당권부 채권’이라 한다).   (2) 원고는 2009. 10. 14. 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 소외 1 소유의 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 채권최고액 9억 1천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘원고 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘원고 근저당권부 채권’이라 한다).  (3) 피고 부림저축은행은 2010. 5. 19. 우양주택건설에게 5억 원을 이자 연 10%, 연체이자 기간에 따라 연 10%에서 연 12%로 정하여 대출하면서 2010. 5. 18. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유의 부동산 전부에 관하여 채권최고액 6억 5천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘2번 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘2번 근저당권부 채권’이라 한다).  (4) 피고 부림저축은행은 2010. 12. 23. 우양주택건설에게 4억 원을 이자 연 10%, 연체이자 기간에 따라 연 10%에서 연 12%로 정하여 대출하면서 2010. 12. 22. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유의 14에서 18번 부동산에 관하여 채권최고액 5억 2천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘3번 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘3번 근저당권부 채권’이라 한다).  나. 변제충당 (1) 피고 부림저축은행은 우양주택건설에 대한 대출금의 연대보증인인 소외 2 소유의 안양시 만안구 (주소 1 생략) ○동 △△△호가 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호로 매각되자, 2014. 3. 17. 가압류권자로서 배당금 57,069,867원을 배당받아 2번 근저당권부 채권의 원금 5억 원에 변제충당하였다.  (2) 이후 피고 부림저축은행은 우양주택건설에 대한 대출금 중 150,465,410원과 이에 대한 연체이자를 청구금액으로 하여 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 2014. 6. 18. 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 152,120,463원을 배당받아 2번 근저당권부 채권의 원금 5억 원에 변제충당하였다.  (3) 피고 부림저축은행은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14에서 18번 부동산에 대하여 임의경매개시신청을 하였고 위 법원은 2012. 11. 9. 임의경매개시결정을 하였는데, 위 부동산 중 15, 17번에 관하여는 피고 부림저축은행이 2014. 7. 18. 경매를 취하하였고 14, 16, 18번 부동산에 관하여는 위 경매가 계속 진행되었다. 피고 부림저축은행은 2014. 11. 17. 위 경매절차에서 배당금으로 2,349,438,592원을 배당받고 여기에 일부 경매비용 상환 금액을 더한 2,354,487,417원을 1번 근저당권부 채권의 원금 30억 원에 변제충당하였다.  (4) 우양주택건설은 경매신청이 취하된 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 15, 17번을 21억 원에 매각하여 2015. 4. 21. 이를 피고 부림저축은행에 대한 1, 2, 3번 근저당권부 채권의 나머지 모든 원금, 2, 3번 근저당권부 채권에 대한 당시까지의 모든 연체이자, 1번 근저당권부 채권에 대한 당시까지의 일부 연체이자에 변제충당하였다. 이로써 피고 부림저축은행의 우양주택건설에 대한 채권은 1번 근저당권부 채권에 관한 연체이자 1,614,876,677원만이 남게 되었다. 피고 부림저축은행은 위와 같이 변제충당이 이루어지자 1번 근저당권 중 일부로서 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유 부동산(14에서 22번 부동산)에 대한 근저당권 부분과 2, 3번 근저당권을 포기하고, 그 등기를 말소하였다.  다. 이 사건 경매절차 개시와 피고들의 근저당권 등 양도양수 (1) 원고는 원고 근저당권을 원인으로 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 이 법원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고 이 법원은 2013. 3.경 경매개시결정을 하였다. 피고 부림저축은행은 2013. 6.경 청구금액을 10억 원으로 하여 별지 부동산의 표시 기재 1에서 13번 부동산에 관하여 부동산임의경매 신청(이 법원 2013타경7777호)을, 같은 해 9.경 청구금액 3억 원을 추가하여 같은 부동산에 대하여 추가로 임의경매개시신청(이 법원 2013타경12977호)을 하여 모두 이 법원 2013타경3898호 사건에 병합되었다(이하 위 경매사건들을 통틀어 ‘이 사건 경매절차’라 한다).  (2) 이 사건 경매절차가 진행 중인 상태에서 피고 부림저축은행은 2016. 1. 22. 피고 2에게 1번 근저당권부 채권 중 잔여채권액 전액을 1,611,349,521원으로 하여 양도대금 6억 원에 전부 양도하는 채권양도양수계약(이하 ‘이 사건 채권양도양수계약’이라 한다)을 체결하였고, 2016. 4. 11. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 피고 2 앞으로 1번 근저당권에 관한 근저당권설정등기 이전등기를 마쳐 주었다.  (3) 피고 주식회사 코엠에셋대부는 2016. 4. 11. 피고 2로부터 채권액을 1,000,000,000원으로 하여 위 (2)항 근저당권에 관하여 근저당권부 질권을 설정받고 그 등기를 마쳤다.  (4) 피고 4는 2016. 4. 11. 피고 주식회사 코엠에셋대부로부터 위 (3)항의 채권 중 165,000,000원을 양수받았다. 라. 배당표의 작성 이 사건 경매절차에서 이 법원은 2016. 10. 26. 피고들 사이 합의에 따라 제출된 지급합의서를 기초로 하여 피고 부림저축은행에 313,415,479원을, 피고 2에게 253,039,353원을, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 17,268,493원을, 피고 4에게 165,000,000원을 각 배당하고, 원고는 배당에서 제외하는 내용으로 배당표를 작성하였다(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다).   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 13호증, 을 제1에서 21, 28호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지  2. 원고 주장 가. 피고 부림저축은행이 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 만안구 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 이 법원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 금원, 2014. 6. 18. 이 법원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 금원, 2014. 11. 17. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14, 16, 18번 부동산에 대한 이 법원 2012타경16330호 부동산 임의경매사건에서 배당받은 금원, 2015. 4. 21. 별지 부동산의 표시 기재 중 15번과 17번 부동산을 매매하여 매매대금으로 받은 금원은 모두 선순위 근저당권부 채권인 1번 근저당권부 채권에 먼저 변제충당하여야 한다. 이 경우 1번 근저당권부 채권은 모두 변제되어 소멸되었어야 한다. 그런데도 피고 부림저축은행은 별도 약정 없이 임의로 위 금원들을 2, 3번 근저당권부 채권에 우선 변제충당한 뒤 이 사건 경매절차에서 잔존 1번 근저당권부 채권이 존재한다고 주장하여 피고들에게 배당이 이루어지는 내용으로 이 사건 배당표가 작성되었다. 이 사건 배당표는 변제충당을 잘못한 나머지 원고의 근저당권을 침해하여 위법하게 작성된 것이다.  나. ① 피고들 사이의 1번 근저당권에 관한 근저당권 및 피담보채권 양도 등은 가장 양도이거나 채권이 특정되지 않았거나 형식적인 채권양도라는 등의 이유로 효력이 없고, ② 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산의 경우, 이 사건 채권양도양수계약에 따른 근저당권이전등기가 이루어지지 않았고 단지 2016. 4. 11.자 확정채권양도 계약에 의하여 피고 2로의 근저당권이전등기가 마쳐진 것이므로, 이 사건 채권양도양수계약은 근저당권이전등기를 수반하지 않아 물권변동의 효력이 없다. 유효한 채권양도와 근저당권이전등기를 전제로 피고들에게 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표는 위법하다.  3. 판단 가. 원고의 첫 번째 주장에 관한 판단 (1) 관련 법리 채권자 겸 근저당권자가 공동저당목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 변제받은 경우가 아니라, 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없다. 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 한다. 공동근저당권자가 채무자 겸 근저당권설정자로부터 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 우선변제권이 있는 피담보 채권에 우선 충당하여야 하는 것이 아니고, 변제충당의 일반 법리에 따라 공동근저당권자의 채무자에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 한다. 채무자가 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있으면 이에 따르고, 이에 관한 합의나 지정이 없으면 민법 제479조 제1항에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 등 참조).  (2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건 경매절차 외에서 여러 채무에 대한 일부 변제가 이루어진 이 사건에서는 변제충당의 일반 법리에 따라 소멸할 채무를 정할 것이지 당연히 선순위 근저당권 설정 시에 발생한 채무에 우선적으로 변제충당하여야 하는 것은 아니다. 피고 부림저축은행이 변제충당을 주장하는 변제는 원고 근저당권과 관련이 없는 부동산의 매각 등으로부터 발생한 것이다. 피고 부림저축은행이 우양주택건설로부터 변제받은 금원으로 채무 전부를 소멸시키기에 부족하여 2, 3번 근저당권부 채권 전부 및 1번 근저당권부 채권의 원금 전부와 일부 연체이자 채권에 우선 변제충당한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제7, 8, 9, 12, 13, 16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 부림저축은행과 우양주택건설 사이에 2, 3번 근저당권부 채권 전부 및 1순위 근저당권부 채권의 원금 전부와 일부 연체이자 채권에 우선 변제충당하기로 묵시적으로 합의하였거나 채권자인 피고 부림저축은행이 그 순서를 지정한 사실을 인정할 수 있으며, 달리 우양주택건설이 그 충당에 대하여 즉시 이의를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 결국 피고 부림저축은행의 변제충당은 변제충당의 일반 법리에 따라 적법하게 이루어졌다 할 것이고, 이러한 변제충당에 불구하고 1번 근저당권부 채권 중 연체이자가 잔존한다는 것을 전제로 피고들에게 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표에는 아무런 잘못이 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  나. 원고의 두 번째 주장에 관한 판단 (1) 우선 2.의 나. ① 주장에 관하여 살피건대, 피고들 사이에 이루어진 1번 근저당권에 관한 근저당권 양도 및 채권양도, 질권 설정과 그 일부 양도가 허위로 이루어졌거나 특정이 되지 아니하였거나 형식적인 채권양도라는 것을 인정할 아무런 증거가 없다.  (2) 다음으로 2.의 나. ② 주장에 관하여 살피건대, 피고 부림저축은행이 2016. 1. 22. 피고 2와 사이에 이 사건 채권양도양수계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13호증의 기재에 의하면, 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산에 관하여 2016. 4. 11. 피고 부림저축은행으로부터 피고 2로 이전된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’이라 한다)은 그 등기원인이 2016. 4. 11.자 확정채권양도인 사실은 인정된다.  그러나 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 저당권자로부터 저당권을 이전받을 때 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 않고 다른 원인으로 적법하게 이전받았다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다. 이러한 경우에는 이를 다투는 측에서 등기명의자의 저당권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 피고 2가 부동산 등기부의 등기원인에 기재된 것과 다른 날짜에 이 사건 채권양도양수계약을 체결하였다고 하여 그 자체로서 이 사건 근저당권이전등기가 원인 없이 마쳐진 것으로서 곧바로 무효라고 할 수는 없고, 이 사건 근저당권이전등기가 원인 없는 것으로서 무효라는 점은 이를 다투는 원고가 그 입증책임을 부담한다 할 것인데, 이 사건 근저당권이전등기가 원인무효라고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 을 제23, 25호증의 각 기재에 의하면, 피고 부림저축은행과 피고 2는 이 사건 채권양도양수계약 체결 후 양도대금지급과 관련하여 2016. 3. 7. 추가약정을 한 후 2016. 4. 11. 양도대금 지급을 완료하였고, 같은 날 이 사건 근저당권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 이 사건 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라고 보아야 한다.  한편, 근저당권은 근저당권자가 피담보채무 채무불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정된다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 등 참조). 피고 부림저축은행은 앞서 본 것처럼 2013. 6.경 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 13번 부동산에 대하여 임의경매를 신청하였으므로, 그 무렵 피고 부림저축은행의 근저당권 피담보채무는 확정되었다. 을 제20호증의 기재에 의하면 피고 부림저축은행과 피고 2는 이 사건 채권양도양수계약을 체결하면서 제8조에서 이전대상인 담보물권을 저당권으로 표시하고 있고, 제2조에서 양도양수대상인 채권액을 1,611,349,521원으로 특정한 사실을 인정할 수 있는데, 이런 사정을 종합하면 위 피고들은 실질적으로는 피담보채무액이 확정된 저당권을 이전하기로 하는 약정을 한 것으로 보아야 하고, 다만 부동산 등기부에 피고 부림저축은행의 담보물권이 근저당권으로 등기되어 있는 상태인 관계로 그의 이전등기를 하는 방식으로 담보물권을 이전하기로 합의를 한 것으로 보는 것이 타당하다. 이 점에서 보더라도 피고들 등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.  (3) 따라서 피고들 사이의 채권양도 및 근저당권이전등기, 이에 기초한 질권설정등기와 그 일부 이전약정이 무효라는 것을 전제로 한 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  4. 결론 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   한성수(재판장) 장민석 한옥형

 

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 [부당이득금반환][공2018상,171] 【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위 (=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.  (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.  (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.  (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다.  (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다. (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화  ***************************************************************    서울고등법원 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 항소인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 이준서) 【변론종결】 2012. 12. 14. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 3. 29. 선고 2011가합112839 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 : 피고는 원고에게 432,057,260원과 이에 대하여 2011. 6. 20.부터 이 사건 소장송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  항소취지 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 네오스틸 주식회사(이하 ‘네오스틸’이라고 한다)와 여신거래약정을 한 후, 2005. 6. 9. 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출거래 및 기업구매자금대출거래로 발생한 채무를 담보하기 위하여, 주식회사 설악개발(이하 ‘설악개발’이라 한다), 주식회사 블루밸리(이하 ‘블루밸리’라 한다) 등과 그들 소유의 별지 제1 내지 3 목록 기재 부동산(별지 제3목록 기재 부동산 중 순번 24 내지 29번 제외, 이하 같다) 등에 관하여, 채권최고액 71억 오천만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 위 각 부동산을 공동담보로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 한편 피고와 네오스틸, 설악개발, 블루밸리 등은 2005. 7. 3. 위 근저당권설정계약을 네오스틸의 피고에 대한 일체의 채무를 담보하는 포괄근담보 계약으로 변경하였으나 별도의 등기는 하지 않았다.  나. 주식회사 포스코(이하 ‘포스코’라고 한다)는 2005. 6. 10. 네오스틸과 상거래에 대한 담보로 별지 제1 내지 3목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 300억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 네오스틸은 2006. 12. 29. 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2006. 12. 28.자 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 이후 네오스틸은 대구지방법원 2007회합8호로 회생절차 개시신청을 하였고, 이에 위 법원은 2007. 9. 7. 네오스틸에 대한 회생절차 개시결정을 하였으며(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다), 위 법원은 2008. 4. 14. “네오스틸이 원고에게 표면처리 강재제조 및 판매와 관련한 사업부를 양도대금 592억 원에 양도하고 그 영업양도대금 592억 원을 네오스틸의 채권자들에게 공평하게 변제하되, 회생담보권자의 경우 담보목적물의 청산가치에 해당하는 금액을 우선배분하고, 담보목적물의 청산가치를 초과하는 부분에 대하여 56%의 비율에 의하여 곱한 금액을 배분하여 변제하며, 우선사용금액 및 유보금액 사용 후 남은 금액이 있을 경우 잔여배분방법으로 변제”하기로 하는 내용의 회생계획(이하 ‘이 사건 회생계획’이라고 한다)을 인가하였다.  마. 이 사건 회생절차에서 피고는 네오스틸에 대한 2007. 9. 6.까지의 채권을 아래와 같이 총 11,429,353,426원으로 신고하였는데, 네오스틸은 이중 일반자금대출채권 4,292,603,000원을 회생담보채권으로 시인하였다.  ① 일반자금대출채권 원금 5,500,000,000원, 이자 58,477,807원 ② 구매자금대출채권 원금 2,038,806,289원, 이자 224,469원 ③ 신용카드대금채권 원금 207,835,295원, 이자 554,496원 ④ 할인어음대출채권 원금 2,794,136,000원, 이자 669,151원 ⑤ 보증채권 원금 626,649,917원 바. 피고는 4,292,603,000원으로 평가된 별지 제1목록 기재 부동산에 대하여, 1순위 근저당권자로서 4,084,600,091원을 변제받고, 별지 제1목록 기재 부동산의 평가액 중 피고가 받지 못한 나머지 208,002,909원(= 평가액 4,292,603,000원 - 수령액 4,084,600,091원)은 일반 채권으로 분류된 7,136,749,596원과 합하여 나머지 영업양도대금에서 다른 채권자들과 안분배당으로 871,202,297원을 변제받았다. 이는 채권액 대비 11.86156%(= 871,202,297원/7,344,752,505원 × 100)에 해당하여 그중 회생담보채권에 의한 부분은 24,672,389원(= 208,002,909원 × 11.86156%, 원 미만 버림)이 되고, 결국 피고가 이 사건 회생절차에서 회생담보채권, 즉 이 사건 근저당권에 기하여 수령한 금원은 4,109,272,480원(= 4,084,600,091원 + 24,672,389원)이다.  사. 포스코는 이 사건 회생절차에서 18,679,329,900원의 채권을 신고하였고, 이 사건 회생계획에 따라 중국 소주동신채색금속판 유한공사의 주식에 대한 1순위 질권자로서 4,377,508,894원을, 일반채권자로서 1,888,169,307원을 변제받았다.  아. 원고는 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 30.자 영업양수도를 원인으로 하여 2008. 5. 26. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 위 부동산에 관한 피고와 포스코의 각 근저당권설정등기는 위 법원의 허가에 따라 2008. 5. 16. 말소되었다.  자. 대구지방법원은 2008. 6. 5. 네오스틸에 대한 회생절차를 종결하였고, 2008. 7. 2. 네오스틸의 신청에 따라 파산선고결정(같은 법원 2008하합8)을 하였다.  차. 원고는 2010. 6. 15. 별지 제2, 3목록 기재 부동산에 관한 포스코의 근저당권설정등기에 관하여 2008. 5. 29.자 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  카. 한국자산관리공사는 2011. 6. 20. 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 세금체납으로 인한 공매를 시행하였고(이하 ‘이 사건 공매절차’라고 한다), 피고는 위 공매절차에서 1순위 근저당권자로서 8,791,896,319원의 채권을 신고한 후 2011. 7. 20. 3,472,784,780원을 배당받았으며, 원고는 2순위 근저당권자로서 12,398,771,050원의 채권을 신고하였으나 전혀 배당받지 못하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1 내지 48, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 각 기재, 제1심 법원의 한국자산관리공사에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 근저당권의 채권최고액인 71억 5천만 원의 범위 내에서 배당을 받아야 함에도 이를 초과한 7,582,057,260원(= 이 사건 회생절차 4,109,272,480원 + 이 사건 공매절차 3,472,784,780원)을 배당받게 된 결과, 차순위 근저당권자인 포스코로부터 근저당권을 양수받은 원고로 하여금 7,582,057,260원과 71억 5천만 원의 차액인 432,057,260원을 배당받지 못하게 함으로써 법률상 원인 없이 432,057,260원의 이득을 얻고 원고에게 같은 금액에 해당하는 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 위 432,057,260원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 (1) 회생절차는 채권자, 주주 등 이해관계인들의 법률관계를 조정하는 회생계획이 수립되고 그에 따라 채무자 또는 대상 사업을 회생시키는 절차인 점 등에 비추어, 회생절차에서 채무를 변제받은 것은 채무자로부터 임의변제를 받은 경우에 가깝다. 따라서 피고가 이 사건 회생절차에서 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권을 회생담보권으로 인정받아 우선변제 받은 것은 채무자로부터 임의변제를 받은 경우와 동일하다고 할 것이므로, 그 후 피고가 이 사건 공매절차에서 위 우선변제액과 상관없이 71억 5천만 원의 채권최고액 범위 내에서 배당받은 것은 정당하다.  (2) 설령 이 사건 회생절차에서 피고가 회생담보권으로 받은 우선변제를 환가절차에서의 배당, 즉 이 사건 근저당권의 우선변제권의 행사로 보더라도, 근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서는 그 전액이 담보되는 것이므로, 공동근저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 환가절차가 진행되어 피담보채권의 일부가 변제되었다고 하더라도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면, 이후 실행된 다른 목적부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당의 목적부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액을 초과하였다는 것만으로 부당이득이 될 수는 없다.  3. 판단 가. 우선변제권의 행사에 해당하는지 여부 이 사건 회생절차에서 법원은 별지 제1목록 기재 부동산의 시가를 평가한 후 제1순위 근저당권자인 피고가 신고한 채권액 중 위 부동산의 시가에 해당하는 금액을 우선배당하였고, 이 사건 회생계획안은 채무자가 회생담보권에 해당하는 채무를 영업양도대금으로 배분하여 변제하는 경우 그에 관한 담보권 일체는 소멸하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 이 사건 회생계획안에 따른 변제가 완료된 이후 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권 및 포스코의 근저당권 등기가 말소된 사실 등은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 여기에 회생절차는 관리인에 의한 회생계획안의 작성 · 제출과 관계인 집회의 결의 및 파산법원의 인가결정을 거쳐 회생계획이 수행됨으로써 채권자들의 권리를 실현하는 것일 뿐만 아니라 회생계획에 따라 변제 충당의 순서가 결정되기도 하는 등 채무자의 임의변제와는 그 성격이 다른 점, 회생담보권은 채권자의 권리행사를 전제로 하고 회생담보권이 인정되면 결국 그 권리의 내용인 담보가치가 실현되는 것인 점 등을 더하여 보면, 피고가 이 사건 회생절차에서 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권을 회생담보권으로 인정받아 위 부동산의 환가액으로부터 우선변제를 받은 것은, 이 사건 근저당권의 우선변제권의 행사, 즉 공동저당권의 공동저당부동산에 대한 환가절차에서 배당받은 경우에 해당하고, 채무자의 임의변제와 같은 성격으로 보기는 어렵다. 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.  나. 이 사건 회생절차에서의 우선변제권 행사와 피담보채권의 확정 (1) 이 사건 회생절차에서 피고가 공동근저당권의 일부인 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 실현으로 우선변제를 받음으로 인해, 후행의 강제환가절차인 이 사건 공매절차에서 피고가 행사할 채권최고액이 줄어드는지 여부는 먼저 이 사건 회생절차가 개시됨으로써 별지 제1목록 기재 부동산뿐만 아니라 별지 제2목록 기재 부동산 등 이 사건 근저당권의 공동담보가 된 부동산 전부에 대한 피담보채권이 확정되는지 내지 공동근저당권의 일부의 목적물에 대한 경매절차가 개시된 경우, 공동근저당권의 다른 목적물에 대한 피담보채권도 확정되는지에 관한 검토가 선행되어야 한다.  (2) 일반적으로 근저당권의 피담보채권은 그 설정계약 내지 기본계약에서 정한 결산기의 도래, 근저당권의 존속기간의 만료, 기본계약이나 설정계약의 해지, 해제 등으로 확정되고, 피담보채권은 원본, 이자를 모두 포함하여 채권최고액의 범위에서 일반저당권과 같은 우선변제권을 갖게 된다. 한편 근저당권이 설정된 뒤 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회사정리절차개시결정이 내려진 경우에는 그 근저당권의 피담보채권은 회사정리절차개시결정시점을 기준으로 확정된다(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결 참조). 이러한 점에 비추어 특별한 사정이 없는 한 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권은 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차가 개시됨으로써 피담보채권이 확정되었다고 봄이 상당하고, 그 범위는 이 사건 회생절차가 개시될 무렵까지의 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출채권 및 기업구매자금대출채권 총 7,597,508,565원(상세 내역은 일반자금대출채권 원금 5,500,000,000원, 이자 58,477,807원, 구매자금대출채권 원금 2,038,806,289원, 이자 224,469원이며, 피고와 네오스틸 등 사이의 2005. 7. 3.자 근저당권변경계약은 2005. 6. 13. 후순위 근저당권을 취득한 포스코 및 그 권리의무를 승계받은 원고에 대항할 수 없다) 중 이 사건 근저당권의 채권최고액인 71억 5천만 원까지의 금액이다.  (3) 그런데 이 사건 근저당권의 채무자인 네오스틸에 대한 회생절차의 개시는 원칙적으로 네오스틸 소유 부동산(별지 제1목록 기재 부동산)에 대하여만 효력을 미치므로, 이 사건 회생절차의 개시로 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권만 확정되는 것인지, 아니면 이 사건 근저당권의 공동담보로 제공된 나머지 부동산 전체에 관한 근저당권의 피담보채권이 모두 확정되는지는 문제이다.  살피건대 공동근저당의 목적물 중 일부가 공동근저당권자가 아닌 제3자의 신청으로 경매된 경우에는 공동근저당의 기본계약관계가 종료되지 않는 한 경매된 부동산의 피담보채권만 확정된다고 보는 것이 종래의 주1) 견해이다. 그러나 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지, 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 공동근저당권의 피담보채권의 범위가 달라진다면 물상보증인 등 제3자가 예측하지 못하는 손해를 입을 수도 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조). 뿐만 아니라 이 사건의 경우는 공동근저당권으로 담보하는 기본계약이 금융기관인 피고에 대한 네오스틸의 일반자금대출, 기업구매자금대출 채무로, 채무자인 네오스틸에 대한 회생절차가 개시된 이상 네오스틸의 신용상태에 관한 중대한 변경이 있는 경우에 해당하여, 별지 제1목록 기재 부동산 뿐만 아니라 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권도 모두 확정된다고 해석하는 것이 거래 당사자인 네오스틸이나 피고의 의사에 더 부합하는 것으로 보인다.  (4) 사정이 이러하다면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여, 이 사건 근저당권의 공동담보로 제공된 별지 제1 내지 3목록 기재 부동산 전체에 대하여, 그 무렵까지 발생한 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출채무, 구매자금대출채무의 합계액 중 채권최고액인 71억 5천만 원에 이르는 금액으로 확정되었고, 이를 초과하는 부분에 대하여는 우선변제권이 인정될 수 없다.  다. 이 사건 공매절차에서 피고의 채권최고액 범위 (1) 한편 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  (2) 이러한 법리에 비추어, 공동근저당권의 일부 목적물에 관하여만 먼저 경매절차가 개시되어 그 경매절차에서 채권자가 채권최고액 일부에 대하여라도 배당을 받은 경우, 그 공동근저당권의 다른 목적물에 대한 후행 경매절차에서는 후순위 저당권자나 물상보증인 등 다른 이해관계인이 있는 한, 선행 경매절차에서 우선변제되어 배당된 금액은 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하고 공동근저당권자는 채권최고액에서 선행 경매절차의 배당금이 공제된 범위내에서만 우선변제권을 행사할 수 있다고 해석하는 것이 주2) 타당하다.  따라서 피고가 이 사건 회생절차에서 회생담보권을 행사하여 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 우선변제권을 행사한 이상, 그때 우선변제 받은 금액만큼은 그 후에 이루어지는 별지 제2, 3목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 경매절차에서는 이를 중복하여 다시 우선변제권을 행사할 수 없다. 즉 이 사건 회생절차에서 이 사건 근저당권에 따라 우선변제 받은 금액은 그만큼 후행의 강제환가절차인 이 사건 공매절차에서의 이 사건 근저당권 채권최고액에서 공제되어야 한다.   (3) 그럼에도 피고는 이 사건 공매절차에서, 이 사건 회생절차에서 우선변제 받은 금액의 공제 없이 이 사건 근저당권의 채권최고액이 71억 5천만 원임을 전제로 3,472,784,780원을 배당받았으므로, 그중 432,057,260원{= 7,582,057,260원(= 회생절차 4,109,272,480원 + 공매절차 3,472,784,780원) - 71억 5,000만 원}은 채권최고액을 초과하여 배당받은 것에 해당한다. 그리고 원고는 피고의 직후순위 채권자로서 이 사건 공매절차에서 위와 같은 피고의 초과배당으로 인하여 그 초과배당액에 해당하는 금액을 배당받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 배당받지 못한 432,057,260원 및 이에 대하여 이 사건 공매절차 배당일인 2011. 7. 20.부터(원고는 2011. 6. 20.부터의 지연손해금 지급을 구하나, 위 432,057,260원에 대한 지연손해금은 피고가 이 사건 공매절차에서 3,472,784,780원을 배당받은 2011. 7. 20.부터 발생하므로, 위 인정 부분을 넘어서는 부분은 이를 받아들이지 아니한다) 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결선고일인 2012. 3. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   강형주(재판장) 김춘호 이진화 주1) 민법주해 Ⅶ, 1992, 212쪽(조대현) 주2) 양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향”, 민법연구 제8권, 2007, 209쪽 이하, 윤진수, “2006년도 주요 민법 관련 판례 회고”, 법학48권 1호(142호), 414-418쪽 각 참조.  **********************************************************************    서울중앙지방법원 2012. 3. 29. 선고 2011가합112839 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원 고】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피 고】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 백화명) 【변론종결】 2012. 3. 15. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 432,057,260원 및 이에 대하여 2011. 7. 20.부터 2012. 3. 29.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 432,057,260원 및 이에 대하여 2011. 6. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 2005년경 네오스틸 주식회사(이하 ‘네오스틸’이라고 한다)와 여신거래약정을 한 후 2005. 6. 9. 주식회사 설악개발 등 소유의 별지 제1 내지 3 목록 기재 부동산(별지 제3목록 기재 부동산 중 순번 24 내지 29번 제외) 등에 관하여 채권최고액 71억 5,000만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다).  나. 주식회사 포스코(이하 ‘포스코’라고 한다)는 2005. 6. 10. 네오스틸과 상거래에 대한 담보로 별지 제1 내지 3목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 300억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 네오스틸은 2006. 12. 29. 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2006. 12. 28.자 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 네오스틸은 대구지방법원 2007회합8호로 회생절차 개시신청을 하였고, 위 법원은 2007. 9. 7. 회생절차 개시결정을 하고, 2008. 4. 14. “네오스틸이 원고에게 표면처리 강재제조 및 판매와 관련한 사업부를 양도대금 592억 원에 양도하고 그 영업양도대금 592억 원을 네오스틸의 채권자들에게 공평하게 변제하되, 회생담보권자의 경우 담보목적물의 청산가치에 해당하는 금액을 우선배분하고, 담보목적물의 청산가치를 초과하는 부분에 대하여 56%의 비율에 의하여 곱한 금액을 배분하여 변제하며, 우선사용금액 및 유보금액 사용 후 남은 금액이 있을 경우 잔여배분방법으로 변제”하기로 하는 내용의 회생계획(이하 ‘이 사건 회생계획’이라고 한다)을 인가하였다.  마. 이 사건 회생계획에 따라 별지 제1목록 기재 부동산이 4,292,603,000원으로 평가되었고, 피고는 11,429,353,426원의 채권을 신고하여, 별지 제1목록 기재 부동산의 1순위 근저당권자로서 4,084,600,091원을, 일반채권자로서 871,202,297원을 변제받았다.  별지 제1목록 기재 부동산의 평가액 중 피고가 받지 못한 나머지 208,002,909원(= 평가액 4,292,603,000원 - 수령액 4,084,600,091원)은 일반 채권금 7,136,749,596원과 합하여 나머지 영업양도대금에서 다른 채권자들과 안분배당으로 871,202,297원을 변제받았는바, 이는 채권액 대비 11.86156%(= 871,202,297원/7,344,752,505원 × 100)에 해당하여 그중 담보채권에 의한 부분은 24,672,389원(= 208,002,909원 × 11.86156%, 원 미만 버림)이 되고, 결국 피고가 이 사건 회생계획에서 이 사건 근저당권에 기하여 수령한 금원은 4,109,272,480원(4,084,600,091원 + 24,672,389원)이다.  바. 포스코는 이 사건 회생사건에서 18,679,329,900원의 채권을 신고하였고, 이 사건 회생계획에 따라 중국 소주동신채색금속판 유한공사의 주식에 대한 1순위 질권자로서 4,377,508,894원을, 일반채권자로서 1,888,169,307원을 변제받았다.  사. 원고는 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 30.자 영업양수도를 원인으로 하여 2008. 5. 26. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 위 부동산에 관한 피고와 포스코의 각 근저당권설정등기는 2008. 5. 16. 말소되었다.  아. 대구지방법원은 2008. 6. 5. 네오스틸에 대한 회생절차를 종결하였고, 2008. 7. 2. 네오스틸의 신청에 따라 파산선고결정(같은 법원 2008하합8)을 하였다.  자. 원고는 2010. 6. 15. 별지 제2, 3목록 기재 부동산에 관한 포스코의 근저당권설정등기에 관하여 2008. 5. 29.자 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  차. 한국자산관리공사는 2011. 6. 20. 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 세금체납으로 인한 공매를 시행하였고(이하 ‘이 사건 공매절차’라고 한다), 피고는 위 공매절차에서 1순위 근저당권자로서 8,791,896,319원의 채권신고를 한 후 2011. 7. 20. 3,472,784,780원을 배당받았으며, 원고는 2순위 근저당권자로서 12,398,771,050원의 채권을 신고하였으나 전혀 배당받지 못하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1 내지 48, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 각 기재, 이 법원의 한국자산관리공사에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 채권최고액인 71억 5,000만 원의 범위 내에서 배당을 받아야 함에도 이를 초과한 7,582,057,260원(= 회생절차 4,109,272,480원 + 공매절차 3,472,784,780원)을 배당받게 된 결과, 차순위 근저당권자인 포스코로부터 근저당권을 양수받은 원고로 하여금 7,582,057,260원과 71억 5,000만 원의 차액인 432,057,260원을 배당받지 못하게 함으로써 법률상 원인 없이 432,057,260원의 이득을 얻고 원고에게 같은 금액에 해당하는 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 위 432,057,260원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 공동저당권자가 공동저당부동산의 환가절차에서 배당을 받는 경우 채권최고액을 한도로만 배당을 받을 수 있으나, 채무자가 임의변제를 한 경우 채권자는 그 변제금액을 변제충당한 후 나머지 채권 전부에 대하여 채권최고액을 한도로 배당받을 수 있는바, 피고가 이 사건 회생절차에서 배당받은 것은 채무자가 임의변제한 경우와 동일하다고 할 것이므로, 그 후 피고가 이 사건 공매절차에서 채권최고액의 범위 내에서 배당받은 것은 정당하다.  3. 판단 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  이 사건의 경우 앞서 본 인정사실에다가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 회생절차에서 별지 제1목록 기재 부동산의 시가를 평가한 후 제1순위 근저당권자인 피고가 신고한 채권액 중 위 부동산의 시가에 해당하는 금액을 우선적으로 배당하였는바, 근저당권자인 피고의 권리 주장에 기하여 그 권리의 내용으로서의 담보가치를 실현한 것인 점, 이 사건 회생계획안은 채무자가 회생담보권에 해당하는 채무를 영업양도대금으로 배분하여 변제하는 경우 그에 관한 담보권 일체는 소멸하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 변제가 완료된 이후 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권 및 포스코의 근저당권이 말소된 점, 이 사건 회생절차는 채무자의 의사를 배제하고 파산법원에 의하여 강제적으로 채권자들의 권리를 실현하는 것으로서 채무자의 임의변제와는 달리 볼 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 회생절차에서 이 사건 근저당권에 따라 별지 제1목록 기재 부동산의 환가액으로부터 우선변제받은 것은 이 사건 근저당권의 우선변제권의 행사에 의한 것이라고 볼 것이므로, 이 사건 근저당권의 채권최고액은 이 사건 회생절차에서 우선변제를 받은 한도에서 감축된다고 할 것이다.  결국 피고가 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 금액만큼은 후에 이루어지는 공동저당권의 담보부동산의 경매절차 등에서 중복하여 다시 우선배당받을 수는 없는 것임에도, 피고는 다시 이 사건 공매절차에서 이 사건 근저당권에 기하여 3,472,784,780원을 배당받았는바, 그중 432,057,260원{= 7,582,057,260원(= 회생절차 4,109,272,480원 + 공매절차 3,472,784,780원) - 71억 5,000만 원}은 채권최고액을 초과하여 배당받은 것에 해당한다. 원고는 피고의 직후순위 채권자로서 이 사건 공매절차에서 위와 같은 피고의 초과배당으로 인하여 그 초과배당액에 해당하는 금액을 배당받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 배당받지 못한 432,057,260원 및 이에 대하여 이 사건 공매절차 배당일인 2011. 7. 20.부터(원고는 2011. 6. 20.부터의 지연손해금 지급을 구하나, 위 432,057,260원에 대한 지연손해금은 피고가 이 사건 공매절차에서 3,472,784,780원을 배당받은 2011. 7. 20.부터 발생하므로, 위 인정 부분을 넘어서는 부분은 이를 받아들이지 아니한다) 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2012. 3. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   고영구(재판장) 김옥희 박혜정

 

대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][공2017하,1957] 【판시사항】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기 (=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부 (원칙적 소극)  【판결요지】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구고법 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)은 2005. 12. 23. 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서, 소외 1, 소외 2와 사이에 소외 1 소유의 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5필지 토지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 소외 2 소유의 각 부동산을 통틀어 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 관하여, 근저당권자를 북삼농협으로, 채무자를 소외 1로, 채권최고액을 490,000,000원으로 각 정하고 소외 1이 북삼농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하되 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하는 내용의 근저당설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.  이 사건 근저당권설정계약에 따라 북삼농협은 같은 날 이 사건 각 토지 및 ○○동 토지 등에 관하여 위 각 부동산들을 공동담보로 하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 북삼농협 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.  나. ○○동 토지 등에 관하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 북삼농협은 2007. 3. 26. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선배당받았다.  다. 북삼농협은 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출하였는데, 2011. 3. 25. 피고들로부터 소외 1의 위 80,000,000원 대출에 따른 원리금 및 비용 등 합계 111,883,586원을 대위변제받음에 따라 2011. 3. 28. 피고들에게 이 사건 근저당권을 양도하였고, 같은 날 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고들 명의로 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 북삼농협이 ○○동 토지 등에 관하여 후순위 근저당권자 소외 3이 신청한 이 사건 경매절차에 소극적으로 참가하여 당시 존재하던 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 전액 우선배당받았더라도, 그것만으로는 북삼농협과 소외 1, 소외 2 사이의 이 사건 근저당권에 관한 기본거래가 종료된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하고, 달리 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 그 무렵 확정되었다고 볼 만한 자료가 없다.  그리고 북삼농협이 이 사건 경매절차에서 우선배당받은 금액이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로 이 사건 근저당권은 채권최고액만 위 우선배당액을 공제한 금액으로 감액되어 존속하며, 그 후 북삼농협이 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출함으로써 이 사건 근저당권설정계약에 따라 그 대출금채권이 피담보채권으로 추가되었다고 봄이 타당하다.  4. 그럼에도 원심은 이와 달리 ○○동 토지 등에 관한 이 사건 경매절차에서 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권까지 전부 확정되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그 확정된 피담보채권이 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권이 전부 소멸하였다고 보아, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공동근저당권의 피담보채권 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 *************************************************************************   대구고등법원 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이담) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진홍 외 1인) 【변론종결】 2015. 6. 23. 【제1심판결】 대구지방법원 2014. 10. 2. 선고 2013가합6418 판결 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고들의 당심 주장에 대한 아래와 같은 판단을 제1심 판결문의 제6면 제4행에 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 피고들의 당심 주장에 대한 판단 피고들은, 원고와 소외 2 부부 사이에는 아무런 채권채무관계가 없음에도 농지취득이 가능한 원고의 명의로 이 사건 가등기를 마친 것은 농민에게만 소유취득을 허용하려는 농지관련법의 강행규정을 잠탈하는 탈법행위로서 무효이고, 소외 4와 원고 사이에는 이 사건 가등기의 피담보채권을 원고가 아닌 소외 4에게 귀속하기로 하는 합의가 있었으므로 이 사건 가등기는 허위표시에 따른 가장행위로서 무효이므로, 원고는 무효인 이 사건 가등기를 근거로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 것과 같이 이 사건 가등기는 소외 4의 양수금채권을 담보하기 위한 담보가등기에 해당하므로 소유권에 대하여 규정하고 있는 농지관련 규정이 그대로 적용될 수는 없고, 이 사건 가등기는 원고, 원고의 사위인 소외 4, 소외 2 부부의 합의하에 이루어진 것으로서 위 합의를 하면서 소외 4는 자신의 양수금채권의 귀속과 그 행사를 실제로 농지취득자격을 갖춘 원고에게 위임하는 방법으로 위 채권을 양도하였고, 소외 2 부부는 그 양도를 승낙하였으므로 이로써 위 채권은 원고에게 실질적으로 귀속되었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 가등기가 무효라는 피고들의 위 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정용달(재판장) 이은정 전우석 *******************************************************************    대구지방법원 2014. 10. 2. 선고 2013가합6418 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이담) 【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진홍) 【변론종결】 2014. 9. 4. 【주 문】 1. 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 소외 1의 소유로서, 소외 1은 2005. 12. 23. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)에 이 사건 각 토지에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 채무자 소외 1, 채권최고액 490,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료하여 주었고, 또한 공동담보로 소외 1의 남편 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5 필지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 같은 근저당권설정등기가 경료되었다.  나. 한편 원고는 2007. 1. 22.자 이 사건 각 토지에 관하여 매매예약에 기하여 2007. 1. 23. 접수 제4895호로 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료하였는데, 그 경위는 다음과 같다. 즉 원고의 사위인 소외 4는 2006년 3월경 소외 5에게 2억 원을 대여하고, 소외 5는 2006. 5. 3.경 소외 2 등으로부터 사업 자금으로 돈을 빌려 주면 원금의 두 배를 상환하겠다는 제안을 받아 그 무렵 위 2억 원 중 1억 4,250만 원을 소외 2 등에게 송금하였다. 그런데 소외 2 등이 이를 상환하지 않자 소외 4가 소외 5로부터 소외 2에 대한 위 채권을 양수하였고, 소외 2는 위 채무의 변제를 담보하기 위하여 처인 소외 1의 동의 하에 소외 4에게 이 사건 각 토지를 소유권이전등기청구권가등기 형식으로 담보로 제공하였다. 이 사건 각 토지가 그 당시 토지거래허가대상이었던 관계로 소외 4 대신에 농지취득허가를 받을 수 있는 원고 명의로 가등기가 마쳐졌다.  다. ○○동 토지 등에 대하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 부동산임의경매를 신청하여 위 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 북삼농협은 원금 10억 원, 이자 100,203,311원 합계 1,100,203,311원을 채권신고 하였고(북삼농협은 ○○동 토지 등에 이 사건 근저당권보다 앞서 채무자 소외 2, 채권최고액 840,000,000원인 근저당권도 갖고 있었는데 각 근저당권의 피담보채무액을 합산하여 신고하였다), 전액 배당받았다.  라. 이와 같이 북삼농협이 위 각 근저당권의 피담보채무를 전액 변제받아 그에 따라 ○○동 토지 등에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었으나, 경매목적물이 아니었던 이 사건 각 토지에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 않았다.  마. 북삼농협은 2007. 10. 31. 이 사건 근저당권설정등기에 기초하여 소외 1에게 80,000,000원을 대출하였다. 이 대출금은 2011. 3. 25. 피고들 명의로 상환되었다.  바. 그 후 이 사건 근저당권설정등기를 주등기로 하여 대구지방법원 2011. 3. 28. 접수 제15023호로 같은 날 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기가 피고들 앞으로 마쳐졌다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다), 을 제 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장 원고는 “이 사건 경매절차에서 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되어 이 사건 근저당권설정등기는 무효임에도 이를 유용하여 피고들 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었다. 이 사건 각 토지의 담보가등기권자인 원고는 물권적 권리의 성질을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 또는 채권자대위권의 행사로써 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.”고 주장한다.  이에 대하여 피고들은 “이 사건 근저당권자가 아닌 제3자가 공동저당물의 일부인 ○○동 토지 등에 대하여 경매신청을 한 이 사안에 있어서는 경매목적물이 아닌 이 사건 각 토지에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 확정되지 않으므로, 피담보채무가 전액 배당되어도 이 사건 각 토지의 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다. 그리고 가등기권자에 불과한 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 권리도 없다.”고 주장한다.  3. 판 단 가. 살피건대, 공동근저당권자가 일부의 근저당권을 실행하면 그 피담보채권은 확정되어 아직 실행되지 않은 공동근저당권도 그 이후에 발생되는 채권은 담보하지 않게 되고, 일부 근저당권의 실행 절차에서 경매대가로부터 확정된 피담보채권을 전부 변제 받으면 실행되지 않은 근저당권도 소멸하게 된다. 또한 근저당권자가 아닌 제3자가 경매신청을 한 경우에도 해당 근저당권 피담보채무는 임의경매절차에서 매각대금이 납부되면 확정된다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결). 이 사안에서 보건대, 공동담보인 ○○동 토지 등에 대하여 제3자인 후순위채권자 소외 3이 임의경매를 신청하였다 하더라도 ○○동 토지 등의 매각대금 납부로 이 사건 근저당권은 그 피담보채무가 확정되었다고 할 것이고, 그 확정된 피담보채무가 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권도 소멸하게 되었다고 할 것이다. 다만, ○○동 토지 등의 소유자인 소외 2의 변제자 법정대위의 문제가 남으나, 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 근저당권의 설정으로 소외 1 명의로 대출받은 돈은 실제 소외 2가 사용한 사실을 인정할 수 있고, 소외 2는 내부적으로 소외 1과 관계에서 자신의 채무를 위해서 자신의 부동산을 담보로 제공한 자에 불과하여 구상권이 발생할 여지가 없으므로, 그 결과 이 사건 근저당권에 대하여 변제자 법정대위도 할 수 없다 할 것이다.  따라서 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 소멸하여 무효가 되었고, 북삼농협이 소외 1에게 8,000만 원을 대출하면서 이 사건 근저당권설정등기를 유용하였다 할 것인데, 그 등기유용은 그 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고에 대하여 효력이 없고, 피고들도 이 사건 근저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기가 유효하다고 주장할 수 없다.  나. 나아가, 가등기권자인 원고가 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는지 보건대, 앞서의 인정사실에 의하면 이 사건 가등기는 소외 4의 양수금채권을 담보하기 위하여 경료된 것으로서 담보가등기인 사실을 인정할 수 있고, 담보가등기는 가등기담보 등에 관한 법률의 시행으로 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는바, 원고는 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구로서 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다. 그리고 원고의 사위인 소외 4가 소외 2 부부와의 합의하에 원고 명의로 이 사건 가등기를 마쳤을 때, 실제로 농지취득자격을 갖춘 원고에게 위 채권의 귀속과 그 행사를 위임함으로써 원고에게 채권을 이전하고 소외 2 부부가 그 이전을 승낙함으로써 원고에게 위 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 것이므로, 원고도 소외 2 부부로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 소외 2 부부도 소외 4나 이 사건 가등기 명의자인 원고 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 소외 4와 원고가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 원고는 위 채권에 기한 채권자대위권의 행사로 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   박치봉(재판장) 주성화 조성훈

 

대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 [근저당권이전등기·근저당권이전등기][공2017상,1084] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가의 요건 [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례  【판결요지】 [1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다.  [3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 말소등기청구는 등기의 이전을 구하는 정의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않으므로 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였고, 정과 병 은행이 소송을 통하여 을의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다는 이유로 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제79조 제1항 [2] 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민사소송법 제79조 제1항, 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정(공2005하, 1921) 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이관형 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 심형섭 외 1인) 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 송영헌 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 25. 선고 2013나11735, 11766 판결 【주 문】 원심판결 중 독립당사자참가인의 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다. 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각하한다. 파기 부분의 소송총비용과 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.  【이 유】 1. 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기의 말소청구 부분에 관한 판단 상고이유를 판단하기 전에 이 부분 독립당사자참가 신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 등 참조).  나. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 소외 1 소유의 각 부동산과 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 소유의 각 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 하나은행’이라고 한다) 앞으로 다음과 같이 세 차례에 걸쳐 각 근저당권설정등기를 마쳤는데, ① 2001. 2. 14. 채무자 참가인, 채권최고액 22억 8천만 원, ② 2004. 7. 26. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원, ③ 2007. 4. 6. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원으로 되어 있다(이하 위 순번으로 근저당권을 특정한다). 위 1번 근저당권을 설정할 당시 참가인은 이와 함께 피고 하나은행 앞으로 지상권설정등기도 마쳤다.  (2) 소외 1은 그 소유의 각 부동산에 관하여 2008. 4. 3. 원고 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 30억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다가 2008. 4. 14. 위 채권최고액을 12억 원으로 변경하는 등기를 하였다.  (3) 소외 1 소유의 각 부동산에 관하여 2011. 5. 먼저 경매절차가 진행되어, 2012. 6. 28. 피고 하나은행은 1번 근저당권에 기하여 1,536,497,259원을, 2, 3번 근저당권에 기하여 2,236,185,667원을 배당받고 같은 날 참가인으로부터 2, 3번 근저당권의 피담보채권 잔액 708,239,264원을 대위변제받아 담보채권 전액을 회수하였다. 소외 1은 위 경매절차가 진행 중이던 2011. 6. 19. 사망하였는데, 상속인들이 상속을 포기하여 2012. 9. 26. 변호사 소외 2가 소외 1의 상속재산관리인으로 선임되었다.  다. 원고는 본소청구로서 피고 하나은행을 상대로 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하거나 이와 선택적으로 피고 하나은행을 대위하여 피고 상속재산관리인에게 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하면서 다음과 같이 주장하였다. (1) 1번 근저당권에 관하여 물상보증인이었던 소외 1 소유의 부동산이 채무자였던 참가인 소유의 부동산보다 먼저 경매되어 참가인의 채무가 대위변제됨으로써, 소외 1의 승계인, 즉 물상보증인이 참가인에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 참가인 소유의 각 부동산에 관한 1번 근저당권을 취득하였다. (2) 원고는 소외 1의 소유이던 각 부동산에 대한 후순위저당권자로서 위와 같이 물상보증인에게 이전된 1번 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다.  반면에 참가인은 (1) 위 경매로 소외 1의 승계인이 참가인에 대해 취득한 위 구상금 채권이 참가인의 위 승계인에 대한 구상금 및 대여금 채권과 상계되어 소멸하였음을 이유로, (2) 피고 하나은행을 상대로 하여 1번 근저당권설정등기의 말소를 구하였다.  라. 원고가 본소청구로 이전등기를 구하는 1번 근저당권에 대하여, 참가인은 그 근저당권 또는 이전등기청구권의 전부나 일부가 자기에게 속한다고 주장하지는 않고, 단지 원고가 변제자대위의 근거로 주장한 물상보증인의 구상권이 제1심 변론기일에서 한 상계로 소멸하였다고 주장하면서 1번 근저당권의 말소등기를 구하고 있다. 이러한 참가인의 말소등기청구는 위 등기의 이전을 구하는 원고의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않다. 그러므로 이 부분 독립당사자 참가신청은 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다. 나아가 기록에 비추어 원고와 피고 하나은행이 본소 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로, 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다.  그렇다면 원심으로서는 이 부분 독립당사자 참가신청을 각하하였어야 하는데, 참가신청이 적법함을 전제로 본안판단에 나아가 참가인의 이 부분 청구를 인용한 제1심판결을 변경하여 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  한편 참가인의 상계 주장이 타당하지 않다는 점을 간략하게 밝혀두고자 한다. 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 등 참조). 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다. 1번 근저당권의 물상보증인이 채무자인 참가인에 대하여 취득한 구상금 채권이 상계로써 소멸하였다는 참가인의 주장은 위 법리에 위배된다.  2. 나머지 말소등기청구 부분에 관한 판단 참가인의 청구 가운데 위 제1항에서 본 말소등기청구를 제외한 부분은, 제1심이 이를 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 불복이 없어 항소심의 심판범위에서 제외되었다. 이 부분 판결은 항소심판결인 원심판결의 선고와 동시에 확정되었으므로, 참가인의 이 부분 상고는 이미 확정된 부분에 대한 것으로서 부적법하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 등 참조).  3. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 참가인의 1번 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 파기 부분에 해당하는 참가인의 독립당사자 참가신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 상고 또한 부적법하여 이를 각하하며, 파기 부분에 관한 소송총비용과 상고비용은 참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심) ********************************************************************   대전고등법원 2014. 7. 25. 선고 2013나11735, 2013나11766(독립당사자참가의소) 판결 [근저당권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이봉재) 【피고, 피항소인】 주식회사 하나은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 외 1인) 【독립당사자참가인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 송영헌) 【변론종결】 2014. 7. 4. 【제1심판결】 대전지방법원 2013. 8. 21. 선고 2012가합7179, 2012가합32762(참가) 판결 【주 문】 1. 본소에 관한 제1심 판결을 당심에서 추가한 선택적 청구에 따라 다음과 같이 변경한다. 피고 주식회사 하나은행은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 2001. 2. 14. 접수 제13791호로 경료된 채권최고액 2,280,000,000원의 근저당권 중 피담보채권액 1,200,000,000원에 관하여 2014. 6. 23. 피담보채권 전부를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하라.  2. 원고의 나머지 청구 및 독립당사자참가인의 제1항 기재 근저당권설정등기에 관한 말소등기청구를 각 기각한다. 3. 본소로 인한 소송총비용은 그 중 40%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 하나은행이 각 부담하고, 참가로 인한 소송총비용 중 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 발생한 부분은 독립당사자참가인이 부담한다.  【청구취지, 참가취지 및 항소취지】 1. 본소 가. 청구취지 선택적으로, 주문 제1항 기재 근저당권설정등기에 관하여 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)은 피고 망 소외 1의 상속재산관리인 변호사 소외 2(이하 망 소외 1을 ‘망인’, 위 변호사 소외 2를 ‘피고 망인의 상속재산관리인’이라 한다)에게 2012. 6. 28. 변제자대위를 원인으로 한, 피고 망인의 상속재산관리인은 원고에게 2012. 6. 28. 물상대위 또는 2014. 6. 23. 피담보채권 전부를 각 원인으로 한 각 근저당권이전등기절차를 이행하라는 판결, 또는 피고 은행은 원고에게 주문 제1항 기재 근저당권설정등기에 관하여 2014. 6. 23. 피담보채권 전부를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하라는 판결(원고는 당심에서 전단 기재 청구취지 중 종전의 ‘각 2012. 6. 28. 1,200,000,000원의 대위변제’였던 청구원인을 위와 같이 변경하고, 후단 기재의 선택적 청구를 추가하였다).  나. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 주문 제1항 기재 근저당권설정등기에 관하여, 피고 은행은 피고 망인의 상속재산관리인에게, 피고 망인의 상속재산관리인은 원고에게 각 2012. 6. 28. 1,200,000,000원의 대위변제를 원인으로 한 이전등기절차를 이행하라.  2. 독립당사자참가 피고 은행은 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 주문 제1항 기재 근저당권설정등기, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 2004. 7. 26. 접수 제75306호, 같은 법원 2007. 4. 6. 접수 제31851호로 경료된 각 근저당권설정등기 및 같은 법원 2001. 2. 14. 접수 제13792호로 경료된 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 심판범위 가. 원고는 주문 제1항 기재 근저당권에 관하여 제1심 청구취지 및 당심에서 변경된 청구취지를 통하여 그 이전등기절차의 이행을 청구하였고, 참가인은 주문 제1항 기재 근저당권뿐만 아니라 그 후 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 순차로 경료된 2개의 근저당권 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 청구하였다. 제1심 법원은 원고의 청구를 기각하고 참가인의 청구를 모두 인용하였는데, 이에 대하여 원고만이 불복하여 항소를 제기하였다.  나. 민사소송법 제79조 제1항에 따라 원·피고, 참가인 간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결 참조).  그러나 이러한 경우에도 민사소송법 제407조에 의하여 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소취지에 나타난 불복범위에 한정된다고 보아야 하고, 원·피고, 참가인 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 한도 내에서만 항소를 제기하거나 제기당하지 않은 참가인의 청구 부분에 대하여 판단하여야 할 것이고, 이때 참가인에게 불리한 판결을 할 수도 있다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다37776, 37783 판결 참조).  다. 이 사건의 경우 원고만 본소 패소 부분에 대하여 항소하였으므로 이 법원의 심판대상은 원고의 본소 패소 부분에 한정하되, 위 변경된 청구취지를 포함한 당심에서의 원고 청구에 대한 판단과 이와 관련된 주문 제1항 기재 근저당권에 관한 참가인 승소의 제1심 판결 사이에는 판결의 모순이 발생할 우려가 있어 합일확정의 필요성이 있으므로 참가인의 참가 부분은 당심에서의 원고의 위 청구와 합일확정의 필요가 있는 범위 내에서 판단하기로 한다.  2. 기초사실 가. 피고 은행은 망인 소유의 대전 유성구 (주소 1 생략) 답 1,235㎡, (주소 2 생략) 답 1,988㎡, (주소 3 생략) 답 2,519㎡, (주소 4 생략) 답 3,045㎡(이하 ‘망인 소유 각 부동산’이라 한다) 및 참가인 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 ① 주문 제1항 기재 근저당권(이하 망인과 참가인 소유의 이 사건 각 부동산 전체에 관한 근저당권을 ‘이 사건 전체 근저당권’, 그 중 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다), ② 대전지방법원 2004. 7. 26. 접수 제75306호로 채권최고액 1,200,000,000원, 채무자 망인인 근저당권(이하 ‘제2 근저당권’이라 한다), ③ 같은 법원 2007. 4. 6. 접수 제31851호로 채권최고액 1,200,000,000원, 채무자 망인인 근저당권(이하 ‘제3 근저당권’이라 한다)의 각 설정등기절차를 경료하였다.  나. 그 뒤 망인은 원고에게 망인 소유 각 부동산에 관하여 같은 법원 2008. 4. 3. 접수 제32376호로 채권최고액 3,000,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다가 같은 법원 2008. 4. 14. 접수 제36349호로 채권최고액을 1,200,000,000원으로 변경하는 근저당권 변경등기(이하 ‘원고의 근저당권’이라 한다)를 경료하였다.  다. 피고 은행은 2011. 5. 11. 대전지방법원에 망인 소유 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였고, 2012. 6. 28. 같은 법원 2011타경9228호의 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 채무자 참가인에 대한 1순위 근저당권자로서 1,536,497,259원을, 채무자 망인에 대한 신청채권자 및 2, 3순위 근저당권자로서 2,236,185,667원을 각 배당받았다. 또한 피고 은행은 2012. 6. 28. 참가인으로부터 위 2, 3 근저당권의 피담보채권 잔액 708,239,264원도 대위변제 받는 등 위 가.항 기재 각 근저당권의 피담보채권을 모두 변제받았다.  라. 원고는 대전지방법원에 원고의 근저당권에 기한 물상대위권 행사를 이유로 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 대전지방법원은 2014. 6. 20. 2014타채8742호로 채무자 피고 망인의 상속재산관리인, 제3채무자 참가인으로 하여 이 사건 경매절차에서 망인이 제3채무자의 채무를 대위변제함에 따라 가지는 구상금 1,536,497,259원의 채권 중 원고의 근저당권의 채권최고액인 1,200,000,000원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 발령하였다. 위 채권압류 및 전부명령은 2014. 6. 23. 제3채무자에게 송달되었고 2014. 7. 3. 그대로 확정되었다.  마. 한편 망인은 2011. 6. 19. 사망하였고, 변호사 소외 2가 2012. 9. 26. 망인의 상속재산관리인으로 선임되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5 내지 9, 13, 14호증, 을가 제1, 2, 4호증, 병 제1, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재 3. 원고의 선택적 본소 청구 부분 가. 원고와 참가인의 우선 관계 (1) 주장 (가) 원고 피고 은행은 이 사건 전체 근저당권의 목적 부동산 중 물상보증인인 망인 소유 각 부동산에 관하여만 신청하여 진행된 이 사건 경매절차에서 피담보채권 전액을 배당받았으므로 망인은 채무자인 참가인에게 구상권을 취득하였고, 동시에 피고 은행의 이 사건 근저당권을 대위취득하였다. 한편, 망인 소유 각 부동산에 관한 후순위 근저당권자인 원고는 망인이 대위취득한 피고 은행의 이 사건 근저당권을 물상대위할 수 있고, 그 물상대위권 행사를 이유로 위 채권전부명령을 받았으므로, 피고 은행은 원고에게 위 채권전부를 이유로 이 사건 근저당권의 이전등기절차를 경료하여야 한다.  (나) 참가인 이 사건 경매절차의 배당 결과 망인이 참가인에게 위 구상금 1,536,497,259원의 채권을 취득하였다 하더라도, 참가인 또한 제2, 3 근저당권으로 담보되는 망인의 채무 중 대위변제한 708,239,264원을 포함하여 망인에게 구상금 합계 1,212,193,220원의 채권과 대여금 1,350,000,000원의 채권을 취득하였으므로 망인의 채권을 참가인의 채권으로 상계한다. 결국 이 사건 근저당권의 피담보채무 및 망인의 구상금 채권 모두 소멸하였으므로 이 사건 근저당권은 말소되어야 하고, 따라서 망인의 구상금 채권을 전제로 한 원고의 물상대위권 행사 주장은 이유 없다.  (2) 판단 (가) 관련 법리 1) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다. 따라서 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조).   2) 반면, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 참조).  (나) 이 사건의 경우, 이 사건 전체 근저당권의 목적 부동산 중 물상보증인인 망인 소유 각 부동산이 먼저 경매되었고, 원고가 망인 소유 각 부동산의 후순위 근저당권자인 사실은 앞서 본 바와 같다.  그렇다면 망인은 피고 은행의 이 사건 근저당권을 대위취득하고, 원고는 망인이 대위취득한 피고 은행의 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 망인이 대위취득한 피고 은행의 이 사건 근저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 망인 앞으로 대위에 의한 근저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 이 사건 각 부동산의 소유자인 참가인으로서는 피고 은행이 이 사건 전체 근저당권의 피담보채권 전액을 배당받았다는 사정이나 참가인의 위 상계 주장과 같이 망인의 구상금 채권이 참가인의 구상금 채권 등과 상계된다 하더라도 참가인의 망인에 대한 구상금 채권은 일반 채권으로서 원고의 후순위 근저당권보다 우선할 수 없고, 따라서 원고의 후순위 근저당권을 침해하는 내용으로 행사할 수 없다 할 것이다.  (다) 그밖에 참가인은 앞서 본 바와 같이 제2, 3 근저당권의 망인의 피담보채무 중 물상보증인인 참가인이 피고 은행에 708,239,264원을 대위변제하였다며 망인 소유 각 부동산의 4순위 근저당권자인 원고보다 먼저 권리가 보호되어야 한다고 주장한다.  살피건대, 비록 참가인이 제2, 3 근저당권의 망인의 피담보채무 중 일부를 대위변제하였고 원고의 근저당권이 4순위에 해당된다 하더라도, 망인 소유 각 부동산에 관한 제2, 3근저당권은 피고 은행이 이미 담보권을 행사한 것이고, 이 사건 각 부동산은 다름 아닌 참가인 소유의 부동산이므로, 어쨌거나 참가인은 위 대위변제를 이유로 원고보다 우선되는 별도의 담보권을 대위취득 할 수 있는 상황이 아니다. 따라서 참가인의 위 주장은 이유 없다.  나. 원고의 물상대위의 범위 및 행사에 관하여 (1) 피고 망인의 상속재산관리인의 주장 부분 (가) 주장 피고 망인의 상속재산관리인은 원고의 근저당권이 담보하는 원고의 채권 금액은 150,000,000원에 불과하다고 주장(150,000,000원을 넘는 금액은 원고와 망인 처 사이의 통정허위표시에 해당한다고 주장)하며 원고의 권리 행사는 제한되어야 한다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 원고는 원고의 피담보채권액은 800,000,000원이고, 원고의 근저당권으로 그 원리금 채권도 전액 담보 받지 못한다고 다툰다.  (나) 판단 살피건대, 원고의 근저당권은 그 등기원인 및 등기절차의 전제요건의 구비가 추정되고, 이에 앞선 증거 및 갑 제10, 12호증(가지번호 포함)의 각 기재를 종합하면, 원고가 2007. 6. 22. 망인에게 800,000,000원을 이자율 연 36%로 정하여 빌려 준 사실을 인정할 수 있다.  그러나 갑 제12호증의 일부 기재만으로 피고 망인의 상속재산관리인의 주장과 같이 위 800,000,000원이 일부 변제되어 150,000,000원만 남았다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거는 없다. 또한 원고와 망인의 처 사이에 통정허위표시가 있다고 인정할 만한 증거도 없고, 원고가 원고의 근저당권의 채권최고액 전부가 아닌 일부에 대하여만 권리를 행사하여야 하는 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서 피고 망인의 상속재산관리인의 위 주장은 이유 없다.  (2) 피고 은행의 주장 부분 (가) 주장 원고는 이 사건 근저당권 전부에 관하여 이전등기를 구하고 있고, 피고 은행은 망인 소유 각 부동산에 관한 원고보다 차순위인 근저당권자들과의 관계 등에 비추어 원고가 이 사건 근저당권 중 이전등기를 받을 수 있는 범위는 제한되어야 한다고 주장한다.  (나) 판단 살피건대, 원고가 물상대위할 수 있는 권리 범위는, 망인이 참가인의 채무를 대위변제함으로써 피고 은행이 가지는 이 사건 근저당권 중 대위취득한 범위 내여야 하고 이를 넘어서는 부분은 원고가 물상대위할 수 있는 대상이 아니다.  그리고 망인이 참가인의 채무를 대위변제한 금원은 1,536,497,259원이고, 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액은 2,280,000,000원이며, 원고의 근저당권의 채권최고액은 1,200,000,000원으로 원고가 물상대위를 이유로 망인의 참가인에 대한 구상금 채권 중 압류 및 전부명령을 받아 확정된 금액도 위 1,536,497,259원 중 1,200,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같다.  그렇다면 원고는 채권최고액인 2,280,000,000원인 이 사건 근저당권 중 원고의 근저당권의 피담보채권액이자 전부명령이 발령된 위 1,200,000,000원에 관하여 물상대위를 할 수 있고, 위 1,200,000,000원을 넘어서는 부분까지 물상대위할 수 있다는 원고의 나머지 주장은 이유 없다.  (3) 소결론 원고는 물상대위의 행사방법으로 망인이 참가인에 대하여 가지는 위 구상금 채권 중 1,200,000,000원에 해당되는 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았고 위 명령이 그대로 확정되었음은 앞서 본 바와 같다.  그렇다면, 위 전부명령은 제3채무자인 참가인에게 송달된 2014. 6. 23. 효력이 발생하므로, 피고 은행은 망인의 참가인에 대한 구상금 채권의 전부권자인 원고에게 망인이 대위취득한 이 사건 근저당권 중 1,200,000,000원에 관하여 근저당권의 이전등기절차를 경료하여야 할 의무가 있다.  4. 참가인의 참가 청구 부분 가. 주장 참가인은 앞서 설시한 것과 같이 망인의 위 구상금 채권은 참가인의 위 구상금 및 대여금 채권과 상계되어 소멸하였으므로 이 사건 근저당권은 피담보채권 소멸로 말소되어야 한다고 주장한다.  나. 판단 (1) 이 사건 근저당권의 채권최고액 중 1,200,000,000원 부분 앞서 원고의 본소 청구 부분에서 살펴본 바와 같이 이 사건 근저당권의 채권최고액 2,280,000,000원 중 원고의 피담보채권 1,200,000,000원 부분에 관하여는 원고의 후순위 근저당권이 우선하므로 원고에게 근저당권의 이전등기절차가 경료되어야 한다. (2) 위 채권최고액 중 나머지 1,080,000,000원 부분 말소등기는 등기사항 전부가 부적법한 경우에 허용되는 것이다. 그런데 이 사건 근저당권의 채권최고액 중 원고의 피담보채권액 1,200,000,000원을 제외한 나머지 금액 부분에 관하여는, 설사 참가인의 주장과 같이 피담보채무가 소멸되었다 하더라도 이는 등기법상 등기사항 일부에 관한 말소등기를 구하는 것이 되어 허용될 수 없다(참가인이 위 근저당권 부분의 법률관계를 해소하기 위해서 원고보다 차순위의 근저당권자들과 관계를 종합하여 이 사건 근저당권의 채권최고액을 감축하는 내용으로 변경등기절차 등의 방법을 검토하는 것은 별론으로 한다).  (3) 따라서 이 사건 근저당권이 말소되어야 한다는 참가인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 5. 결 론 그렇다면 원고의 선택적 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고 청구 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고가 당심에서 선택적으로 추가한 청구를 일부 받아들이고, 이와 참가인의 이 사건 근저당권에 관한 청구 부분은 당사자 사이에 판결이 합일확정될 필요가 있으므로 제1심 판결 중 원고 청구 부분을 변경하고, 참가인의 위 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정선재(재판장) 신혜영 오명희

 

대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결 [부당이득금][공2016상,573] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부 (소극) 및 배당 방법 / 이는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다. 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제428조 제1항 【참조판례】 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결(공2010상, 874) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장규배 외 2인) 【피고, 상고인】 주식회사 세람상호저축은행 (소송대리인 변호사 한상호 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2014. 10. 31. 선고 2014나9202 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 결국 원고의 소외 1에 대한 근저당권의 피담보채권 성립에 관한 원심의 사실인정을 탓하는 취지이다. 사실의 인정과 그 기초가 되는 증거의 취사 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없다. 그리고 원심판결에 근저당권의 피담보채권 존재의 증명책임이나 근저당권설정계약서의 증거능력 및 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 참조). 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  원심이 이 사건 각 부동산 중 채무자인 소외 2 지분의 경매대가에서 1순위 근저당권자인 장호원신용협동조합과 2순위 근저당권자인 피고에게 각 배당한 다음, 피고 명의 근저당권의 채권최고액 중 위 배당액에 의하여 만족되지 못한 부분에 한하여 물상보증인인 소외 1 지분의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 민법 제368조 제1항의 적용 범위 또는 물상보증의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 대법원판례를 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥 ************************************************************************    수원지방법원 2014. 10. 31. 선고 2014나9202 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 장규배) 【피고, 피항소인】 주식회사 세람상호저축은행 외 1인 (소송대리인 변호사 박윤희 외 1인) 【변론종결】 2014. 9. 12. 【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2014. 2. 6. 선고 2013가단8160 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 신도건설 주식회사에 대한 부분과 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 피고 주식회사 세람상호저축은행에 대한 원고 패소부분을 각 취소한다.  원고에게, 피고 주식회사 세람상호저축은행은 42,848,189원 및 이에 대하여 2013. 6. 22.부터 2014. 10. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 피고 신도건설 주식회사는 18,500,000원 및 이에 대하여 2013. 6. 25.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.  2. 원고의 피고 주식회사 세람상호저축은행에 대한 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 원고와 피고 주식회사 세람상호저축은행 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고 주식회사 세람상호저축은행이 각 부담하고, 원고와 피고 신도건설 주식회사 사이에 생긴 부분은 피고 신도건설 주식회사가 부담한다.  4. 제1항 중 금원지급 부분은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 피고 주식회사 세람상호저축은행은 51,317,474원, 피고 신도건설 주식회사는 18,500,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 1은 2007. 10. 13. 별지 목록 기재 1 부동산(별지 목록 기재 각 부동산을 이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 개별적으로는 순번대로 ‘○ 부동산’이라 한다) 중 4/12 지분을 매수하고 2007. 10. 21. 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음, 2009. 11. 14. 강제경매절차에서 2/12 지분을 추가로 매수하고 2009. 11. 25. 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2는 2008. 9. 11. 1 부동산 중 6/12 지분을 매수하고 2008. 9. 25. 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 것을 비롯하여, 2012년을 기준으로 이 사건 각 부동산 중 소외 2 및 소외 1의 각 소유지분은 다음 표 기재와 같다.  순번 지번 소외 2 지분 소외 1 지분 1 (지번 1 생략) 6/12 6/12 2 (지번 2 생략) 5,158/6,297 1,139/6,297 3 (지번 3 생략) 8/12 4/12 4 (지번 4 생략) 8/12 4/12 5 (지번 5 생략) 8/12 4/12 6 (지번 6 생략) 1(전부) 0 나. 원고는 2008. 9. 11. 소외 1에게 200,000,000원을 변제기 2009. 9. 11., 이자 월 1,500,000원으로 정하여 대여한 채권자로서, 위 대여금 채권에 대한 담보를 위하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분(다만, 1 부동산에 관하여는 4/12 지분)에 관하여 2010. 7. 21. 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 채권최고액 200,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다(따라서, 원고의 소외 1에 대한 근저당권 피담보채권이 존재하지 않는다는 취지의 피고 주장은 이유 없다).  다. 피고 세람상호저축은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)은 2010. 7. 20. 소외 2에 대한 대출금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 관하여 같은 날 피고 은행 명의로 채권최고액 390,000,000원의 근저당권설정등기를 경료받았고, 피고 신도건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 2012. 8. 1. 이 사건 각 부동산 중 소외 2 지분에 관하여 청주지방법원 충주지원 음성군법원 2012카단220호로 청구금액 18,500,000원의 가압류결정을 받음에 따라 2012. 8. 2. 위 가압류 등기가 경료되었다.  라. 그에 앞서 장호원신용협동조합은 소외 2에 대한 대출금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 관하여 2010. 2. 10. 장호원신용협동조합 명의로 채권최고액 910,000,000원(피담보채권액은 857,114,520원이다)의 근저당권설정등기를 경료받은 바 있었는데, 장호원신용협동조합이 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여, 2012. 11. 6. 이 사건 각 부동산에 관하여 청주지방법원 충주지원 2012타경8839호로 부동산임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산은 매각대금 1,355,500,000원에 매각되었고, 집행법원은 2013. 4. 23. 실제 배당할 금액 1,347,484,483원 중 1순위 신청채권자 겸 근저당권자인 장호원신용협동조합에게 857,114,520원, 2순위 근저당권자인 피고 은행에게 441,317,474원, 3순위 가압류권자인 피고 회사에게 18,500,000원, 동순위 근저당권자인 소외 3에게 3,706,202원, 동순위 근저당권자인 원고에게 26,846,287원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 이후 피고 은행 및 피고 회사의 배당금들은 출급되었는데, 이 사건 경매절차에서 산정된 이 사건 각 부동산별 배당재원(매각 대금에서 비용을 공제한 금액으로서 그 금액 비율은 매각대금의 비율과 비슷하므로 이하에서는 이 금액을 기준으로 부동산별 배당액수를 산정한다)은 아래 표 기재와 같다.  배당물건번호 부동산별 배당재원 소외 2 지분 해당액 소외 1 지분 해당액 비고 1 298,538,573원 149,269,287원 149,269,286원 1 부동산 2 324,411,224원 265,731,792원 58,679,432원 2 부동산 3 606,671,545원 404,447,697원 202,223,848원 3 내지 5 부동산 4 117,863,141원 117,863,141원 0원 6 부동산 합계 1,347,484,483원 937,311,917원 410,172,566원   [인정근거 : 피고 은행에 대하여는 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 갑 3호증의 1 내지 6, 갑 4호증의 1 내지 3, 갑 5, 7, 8호증, 을가 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지, 피고 회사에 대하여는 의제자백] 2. 판 단 가. 원고의 주장요지 원고는, 공동저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고, 일부는 물상보증인의 소유인 경우, 민법 제368조 제1항에 따라 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 하므로, 피고 은행은 물상보증인 지위에 있는 소외 1 지분에서 채권최고액 390,000,000원을 한도로 배당받을 수 있을 뿐이어서, 위 금액을 초과하여 배당받은 51,317,474원은 법률상 원인 없는 것으로 원고에게 부당이득으로 반환하여야 하고, 피고 회사는 소외 2 지분에 관한 가압류권자에 불과한데, 선순위 근저당권자들이 소외 2의 재산을 모두 배당받아 가고 남은 잔액이 없는 이상 소외 1 지분에 대한 경매대가에서 배당을 받을 수 없음에도 18,500,000원을 배당받았으므로, 위 금액을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다는 취지로 주장한다.  나. 판단 1) 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이다(대법원 2007.02.22. 선고 2006다21538 판결 등 참조)  한편, 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 등 참조).  2) 이 사건에 관하여 돌이켜 보건대, 소외 2에 대한 채권자이자 이 사건 각 부동산 전부에 관한 공동저당권자들인 장호원신용협동조합 및 피고 은행에 대하여 이 사건 각 부동산 중 일부 지분을 소유한 소외 1은 물상보증인 지위에 있다고 할 것인데(피고 은행은 소외 1이 소외 2의 채무에 대한 연대보증인의 지위에 있었고, 이 경우에는 위 대법원 판례가 적용될 수 없다는 취지로 주장하나, 을 가1호증의 기재에 의하면, 피고 은행 명의 근저당권의 채무자는 소외 2 단독이고, 근저당권설정자만이 소외 1과 소외 2 2인인 사실이 인정될 뿐 소외 1이 자신의 연대보증채무를 담보할 목적으로 자신의 지분에 관하여 피고 은행 앞으로 근저당권을 설정하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없는바, 이와 같은 경우라면 소외 1을 단순한 물상보증인과 달리 취급할 법률적 근거가 없으므로 피고 은행의 주장은 이유 없다), 이 사건 경매절차에서 실제 배당할 금액이 1,347,484,483원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 금원 중 이 사건 각 부동산 중 소외 2 지분에 해당하는 배당재원인 937,311,917원이 장호원신용협동조합의 피담보채권액 857,114,520원과 피고 은행 명의의 근저당권의 채권최고액인 390,000,000원 합계 1,247,114,520원(= 857,114,520원 + 390,000,000원)에 미치지 못함이 계산상 명백하므로, 집행법원으로서는 우선적으로 채무자인 소외 2 지분의 경매대가인 937,311,917원에서 1순위 근저당권자인 장호원신용협동조합에게 그 피담보채권액 857,114,520원을, 잔여액 80,197,397원(= 937,311,917원 - 857,114,520원)을 2순위 근저당권자인 피고 은행에게 각 배당한 다음, 피고 은행 명의의 근저당권의 채권최고액 중 부족분 309,802, 603원(= 390,000,000원 - 80,197,397원)을 물상보증인 지위에 있는 소외 1 지분의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산 중 소외 2 지분의 경매대가가 선순위 근저당권자들인 장호원신용협동조합과 피고 은행에 대한 각 배당액의 합계액에 미치지 못하는 이상, 소외 2 지분에 관한 가압류 채권자인 피고 회사에 대하여는 배당할 재원이 남지 않게 된다.  그런데 갑 3호증의 1의 기재에 의하면, 1 부동산에 관한 소외 1 지분 일부인 4/12 지분에 관하여 원고 명의로 근저당권이 설정한 후, 2010. 12. 23. 소외 3 명의로 소외 1 지분 전부인 6/12에 관하여 근저당권이 설정된 사실이 인정되므로, 1 부동산 중 2/12(= 6/12 - 4/12) 지분에 대한 배당재원은 소외 3에게, 나머지 4/12 지분에 대한 배당재원은 원고에게 각 배당되어야 한다. 따라서 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 대한 배당재원이 합계 410,172,566원임은 앞서 본 바와 같고, 위 금원에서 피고 은행 명의의 근저당권의 채권최고액 중 부족분 309,802,603원이 충당되고 나면 100,369,963원(= 410,172,566원 - 309,802,603원)이 남게 되는데, 그 중 1 부동산에 해당하는 배당재원은 36,526,462원(= 100,369,963원 × 149,269,286원/410,172,566원)이 됨이 계산상 명백하므로, 그 중 24,350,974원{= 36,526,462원 × 4/12 ÷ (4/12 + 2/12)}은 원고에게, 나머지 12,175,487원{= 36,526,462원 × 2/12 ÷ (4/12 + 2/12)}은 소외 3에게 각 배당되어야 한다. 그럼에도 갑 9호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 경매절차에서 집행법원은 채무자인 소외 2 지분에 대한 배당재원과 물상보증인 지위에 있는 소외 1 지분에 대한 배당재원을 구별하지 않은 채 배당표를 작성한 결과, 피고 은행에 441,317, 474원을, 피고 회사에 18,500,000원을 각 배당하였는바, 피고 은행은 물상보증인인 소외 1 지분의 경매대가로부터 390,000,000원을 한도로 배당받을 수 있을 뿐임에도, 피고 은행은 이를 초과하여 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이익을 얻고, 그로 인하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관한 근저당권자인 원고에게 42,848,189원{= 441, 317,474원 - 390,000,000원 - 소외 3에게 추가 배당되어야 할 금액 8,469,285원(= 12, 175,487원 - 3,706,202원)} 상당의 손해를 입혔다고 할 것이고, 소외 2 지분에 관한 가압류 채권자인 피고 회사 역시 배당받은 재원이 남아 있지 않음에도 소외 1 지분의 경매대가로부터 위와 같이 18,500,000원을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 위 금액 상당의 이익을 얻고, 그로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로, 피고들은 위 각 금액을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  3) 따라서 원고에게 부당이득반환으로써, 피고 은행은 42,848,189원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날임이 분명한 2013. 6. 22.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2014. 10. 31.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 피고 회사는 18, 500,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날임이 분명한 2013. 6. 25.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.   3. 결 론 그렇다면 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 은행에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 은행에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 회사에 대한 부분과 위에서 지급을 명한 금원에 해당하는 피고 은행에 대한 원고 패소부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 모두 취소하고, 피고들에 대하여 위 각 금원의 지급을 명하며, 원고의 피고 은행에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산 목록 생략] 판사   함종식(재판장) 임재남 진현지

 

대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다41097,41103 판결 [근저당권말소·근저당권말소][공2016상,26] 【판시사항】 [1] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 그 부동산이 먼저 경매되어 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득하는지 여부 (소극) 및 이러한 법리가 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유 각 부동산에 공동저당이 설정된 후 물상보증인 소유 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에도 적용되는지 여부 (적극) / 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자가 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 경매대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.  [2] 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다. 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 아니하다.  이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [2] 민법 제341조, 제342조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정(공2009하, 1004) [2] 대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결(공2014상, 1105) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 오승헌) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 임종윤 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2013. 4. 25. 선고 2012나31823, 31830 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 경매대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정 참조).  그런데 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결 참조). 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 아니하다.  이와 같이 물상보증인이 채무자에 대한 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다고 보아야 한다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실과 사정을 종합하여 볼 때 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 소외인이 공유하는 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자를 안산농업협동조합, 채무자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하여 설정된 이 사건 9번 근저당권의 피담보채무의 실질적인 채무자는 원고와 소외인의 내부관계에서는 대출명의인인 원고가 아니라 소외인이라고 보아야 하므로, 이 사건 부동산 중 소외인 지분에 대한 이 사건 9번 근저당권의 실행으로 소외인이 그 소유권을 잃었더라도 대출명의인인 원고가 실질적인 채무자인 소외인에 대하여 구상의무를 부담하지 아니한다고 판단하였다.  나아가 원심은, 원고에 대하여 구상권이 없는 소외인으로서는 이 사건 부동산 중 원고 지분에 대한 선순위공동저당권자인 안산농업협동조합의 근저당권에 대하여 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위를 할 수 없고, 따라서 이 사건 부동산 중 소외인 지분에 대한 후순위저당권자인 피고(반소원고)는 이 사건 부동산 중 원고 지분에 대한 안산농업협동조합의 근저당권에 대하여 어떠한 권리를 취득하거나 물상대위를 할 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 민법 제368조 제2항의 후순위저당권자의 대위, 물상보증인의 변제자대위와 물상대위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥 ***************************************************************************   수원지방법원 2013. 4. 25. 선고 2012나31823(본소),2012나31830(반소) 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 오승헌) 【피고(반소원고), 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 임종윤) 【변론종결】 2013. 4. 11. 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2012. 8. 9. 선고 2011가단49508(본소), 2012가단25882(반소) 판결 【주 문】 1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 하님시 선동 170 전 3607㎡ 중 992/3,607 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 하남등기소 2005. 6. 9. 접수 제12842호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 등기소 2007. 3. 2. 접수 제4852호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.  2. 반소 제1심 판결 중 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고는, (1) 피고에게 원고 앞으로 공탁된 수원지방법원 성남지원 2012금제1243호 공탁사건의 공탁금 100,786,220원의 출급청구권의 양도의 의사표시를 하고, 대한민국에게 위 공탁금 출급청구권을 피고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하고, (2) 피고에게 원고 앞으로 공탁된 수원지방법원 성남지원 2012증제18호 공탁사건의 공탁유가증권 372,000,000원 중 101,531,541원의 출급청구권의 양도의 의사표시를 하고, 대한민국에게 위 공탁유가증권 출급청구권을 피고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라.  【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원고는 제1심에서 피고와 1심 공동피고 1(대판: 소외인)에 대하여 본소청구를 하고, 피고는 원고에 대하여 반소청구를 하였는데, 원고의 본소는 모두 각하되었고, 피고의 반소청구는 기각되었는바, 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하였다.  따라서 피고의 반소청구만이 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 대하여만 판단한다. 2. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건 반소청구에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 부분 제1항의 인정근거에 ‘갑 제16호증 내지 갑 제18호증’을 추가하고, 제3, 나의 (2)항 중 ‘갑 제11, 14호증’ 부분(제7쪽 14행) 다음에 ‘갑 제18호증, 갑 제19호증’을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결 이유 부분 제1항 및 제3항의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  3. 결론 그렇다면 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   정영진(재판장) 최철민 남인수 ******************************************************************   수원지방법원 성남지원 2012. 8. 9. 선고 2011가단49508(본소),2012가단25882(반소) 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고)】 원고 (소송대리인 변호사 오승헌) 【피 고】 피고 1 【피고(반소원고)】 피고 2 (소송대리인 변호사 임종윤) 【변론종결】 2012. 6. 21. 【주 문】 1. 이 사건 본소를 각하한다. 2. 피고 2의 원고(반소피고)에 대한 반소청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 피고 1(대판:소외인) 및 피고 2가, 반소로 인한 부분은 피고 2가 각 부담한다. 【청구취지】 본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게, 하남시 (주소 생략) 전 3607㎡ 중 992/3607지분에 관하여, (1) 피고 1(대판:소외인)은 수원지방법원 성남지원 하남등기소 2005. 6. 9. 접수 제12842호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 등기소 2007. 3. 2. 접수 제4852호로 마친 근저당권설정등기에 관하여 각 2011. 8. 19. 상계에 의한 피담보채무 소멸을 원인으로 한 각 말소등기절차를 이행하고, (2) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 2는 위 각 근저당권설정등기의 각 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.  반소 : 원고는 피고 2에게, (1) 원고 앞으로 공탁된 수원지방법원 성남지원 2012금제1243호 공탁사건의 공탁금 100,786,220원의 출급청구권의 양도의 의사표시를 하고, 소외 대한민국에게 위 공탁금출급청구권을 위 피고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하고, (2) 원고 앞으로 공탁된 수원지방법원 성남지원 2012증제18호 공탁사건의 공탁유가증권 372,000,000원 중 금 101,531,541원의 출급청구권의 양도의 의사표시를 하고, 소외 대한민국에게 위 공탁유가증권 출급청구권을 위 피고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 1998. 6. 12. 하남시 (주소 생략) 전 3607㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 992/3607지분(이하 ‘원고 지분’이라 한다)의 소유권을 취득하였고, 원고의 남편인 피고 1(대판:소외인)은 2000. 10. 7. 이 사건 부동산 중 2615/3607지분(이하 ‘피고 1(대판:소외인) 지분’이라 한다)의 소유권을 취득하였다.  나. 원고와 피고 1(대판:소외인)은 2005. 6. 9. 소외 안산농협협동조합(이하 ‘안산농협’이라 한다)에게 수원지방법원 성남지원 하남등기소 접수 제12842호로 이 사건 부동산(원고 및 피고 1(대판:소외인) 지분 전부)에 관하여 채무자를 피고 1(대판:소외인)로 하는 채권최고액 780,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 6번 근저당권’이라 한다)를, 2007. 3. 2. 안산농협에게 같은 등기소 접수 제4852호로 이 사건 부동산(원고 및 피고 1(대판:소외인) 지분 전부)에 관하여 채무자를 원고로 하는 채권최고액 260,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 9번 근저당권’이라 한다)를 각 경료하여 주었다.  다. 피고 1(대판:소외인)은 2009. 12. 11. 피고 2에게 피고 1(대판:소외인) 지분에 관하여 채무자를 피고 1(대판:소외인)로 하는 채권최고액 720,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.  라. 소외 주식회사 동현스틸은 2009. 9. 10. 수원지방법원 2009타경18917호로 피고 1(대판:소외인) 지분에 대하여 강제경매개시결정을 받았고, 위 강제경매절차 진행 결과 2011. 3. 25. 소외 2이 피고 1(대판:소외인) 지분을 취득하였으며, 이 사건 6번 및 9번 근저당권의 근저당권자인 안산농협은 그 피담보채권액인 626,621,159원 및 202,317,761원을 모두 배당받았고, 후순위근저당권자인 피고 2는 그 피담보채권액 754,126,027원 중 일부인 42,596,243원만을 배당받았다.  마. 그런데 등기공무원은 이 사건 9번 근저당권에 대한 위 배당으로 인하여 피고 1(대판:소외인)이 원고에 대한 물상보증인으로서 안산농협의 이 사건 6번 및 9번 근저당권 중 원고 지분에 대한 부분을 각 대위취득하고, 피고 2는 이 사건 후순위근저당권의 저당권자로서 피고 1(대판:소외인)이 대위취득하는 이 사건 6번 및 9번 근저당권 중 원고 지분에 대한 부분을 대위행사할 수 있다는 이유로, 이 사건 6번 및 9번 근저당권을 말소하지 아니한 채 2011. 3. 25. 이 사건 6번 및 9번 근저당권의 등기목적을 각 ‘원고 지분 전부 근저당권 설정’으로 변경하는 내용의 각 부기등기를 직권으로 경료하였다.  바. 피고 2는 2011. 10. 14. 이 사건 6번 근저당권에 대한 법정대위권자의 지위에서 수원지방법원 2011타경19067호로 원고 지분에 대하여 임의경매개시결정을 받았다. 이에 원고가 위 임의경매개시결정에 대하여 수원지방법원 2011라1586호로 이의를 신청하였고, 위 법원은 2011. 12. 16. 위 임의경매개시결정을 취소하는 결정을 하였다.  사. 그러던 중 원고 지분은 2012. 4. 16. 수용보상금 472,786,220원에 한국토지주택공사에게 수용되어 2012. 5. 7. 원고 지분에 관하여 한국토지주택공사 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 같은 날 원고 지분에 관한 이 사건 6번 및 9번 근저당권 등은 모두 직권으로 말소되었다.  아. 한국토지주택공사는 그 무렵 원고 지분에 대한 수용보상금으로 피공탁자를 원고로 하여, 수원지방법원 성남지원 2012금제1243호로 100,786,220원을, 수원지방법원 성남지원 2012증제18호로 372,000,000원 상당의 토지주택채권을 각 공탁하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 10, 14호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지 2. 본소의 적법 여부에 관한 판단 원고는 이 사건 본소로서, 피고 1(대판:소외인)을 상대로 이 사건 부동산 중 원고 지분에 관한 이 사건 6번 및 9번 근저당권의 말소를, 피고 2를 상대로 위 말소등기에 대한 승낙을 각 구하나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 6번 및 9번 근저당권은 이미 말소되었으므로, 원고는 더 이상 위 각 근저당권의 말소나 이에 관한 승낙을 구할 소의 이익이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 본소는 모두 부적법하다.  3. 반소청구에 관한 판단 가. 피고의 주장 이 사건 부동산에 관한 원고 지분과 피고 1(대판:소외인) 지분이 동시에 경매되었더라면 피고 2는 피고 1(대판:소외인) 지분의 매각대금 중 202,317,761원을 배당받을 수 있었으나 피고 1(대판:소외인) 지분이 먼저 경매됨으로써 피고 1(대판:소외인) 지분에 대한 후순위근저당권자인 피고 2는 위 금액을 배당받지 못하게 되었으므로, 피고 2는 민법 제368조 제2항에 의하여 선순위 근저당권자인 안산농협을 법정대위하여 원고 지분에 대한 이 사건 6번 및 9번 근저당권을 취득하였다. 따라서 피고 2는 위 대위취득한 근저당권에 기하여 원고에 대하여 위 202,317,761원 상당의 권리를 행사할 수 있는데, 원고 지분이 수용되어 원고를 피공탁자로 하여 수용보상금이 공탁되었으므로, 원고는 위 공탁금출급청구권 중 위 202,317,761원 상당의 청구권 부분을 피고 2에게 양도할 의무가 있다.  나. 판단 (1) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정 참조).  이 사건 부동산 중 원고 지분과 피고 1(대판:소외인) 지분은 이 사건 6번 근저당권의 공동저당의 목적이 되었다고 할 것이나, 그 피담보채무의 채무자는 피고 1(대판:소외인)이고 원고는 물상보증인으로서 원고 지분을 공동저당의 목적으로 제공한 것이므로, 원고 지분과 피고 1(대판:소외인) 지분 중 피고 1(대판:소외인) 지분에 대하여서만 먼저 경매가 이루어져 선순위 근저당권자인 안산농협이 변제를 받았더라도 후순위 저당권자인 피고 2는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 공동저당권자인 안산농협을 대위하여 물상보증인인 원고 소유의 원고 지분에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.  (2) 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조).  이 사건 9번 근저당권의 피담보채무의 채무자는 원고이고, 피고 1(대판:소외인)은 물상보증인으로서 피고 1(대판:소외인) 지분을 공동저당의 목적으로 제공한 것인데, 피고 1(대판:소외인) 지분에 대하여서만 경매가 이루어져 피고 1(대판:소외인)은 그 소유권을 잃게 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인인 피고 1(대판:소외인)은 원고에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 원고 지분에 대한 안산농협의 이 사건 9번 근저당권을 대위취득하고, 물상보증인인 피고 1(대판:소외인) 소유의 피고 1(대판:소외인) 지분의 후순위저당권자인 피고 2는 이 사건 9번 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다고 할 것이다.  그러나 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 제3자가 자신의 명의를 사용하도록 한 경우에는 그가 채권자인 금융기관에 대하여 주채무자로서의 책임을 지는지 여부와 관계없이 내부관계에서는 실질상의 주채무자가 아닌 한 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 주채무자로서의 구상의무를 부담한다고 할 수는 없고, 그 연대보증인이 제3자가 실질적 주채무자라고 믿고 보증을 하였거나 보증책임을 이행하였고, 그와 같이 믿은 데에 제3자에게 귀책사유가 있어 제3자에게 그 책임을 부담시키는 것이 구체적으로 타당하다고 보이는 경우 등에 한하여 제3자가 연대보증인에 대하여 주채무자로서의 전액 구상의무를 부담하며(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다75648 판결 등 참조), 이는 물상보증의 경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이어서 내부관계에서는 실질상의 주채무자가 아닌 한 물상보증책임을 이행한 물상보증인에 대하여 당연히 주채무자로서의 구상의무를 부담한다고 할 수는 없음이 원칙이다.  갑 제3, 5 내지 9호증, 갑 제11, 14호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 1(대판:소외인)은 이 사건 9번 근저당권 설정 당시 위 피고가 운영하던 주식회사 경강의 운영자금 마련을 위하여 안산농협으로부터 추가 대출을 받으려고 하였는데 대출한도 초과 문제가 발생하자 처인 원고의 대출 명의를 차용하여 대출을 받은 점, 피고 1(대판:소외인)은 주식회사 경강의 실질적인 사주의 지위에 있었고, 대출금 2억 원은 대출 즉시 주식회사 경강의 대표이사인 소외 3 명의의 계좌를 거쳐서 주식회사 경강 명의의 계좌에 입금되어 그 운영자금으로 사용된 점 등을 종합하여 볼 때, 피고 1(대판:소외인)과 원고 사이에서 이 사건 9번 근저당권의 피담보채무의 실질적인 주채무자는 피고 1(대판:소외인)이라 할 것이고, 피고 1(대판:소외인) 또한 이를 명백히 알고 있었다고 할 것이므로, 피고 1(대판:소외인) 지분에 대한 이 사건 9번 근저당권의 실행으로 피고 1(대판:소외인)이 그 소유권을 잃게 되었더라도 실질적인 주채무자인 피고 1(대판:소외인)이 형식적인 주채무자인 원고에 대하여 어떠한 구상권을 취득한다고 할 수는 없고, 나아가 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 원고 지분에 대한 안산농협의 근저당권을 취득한다고 할 수 없으며, 피고 1(대판:소외인) 지분에 대한 후순위 근저당권자인 피고 2 또한 위 안산농협의 근저당권에 대하여 어떠한 권리를 취득하거나 이를 대위행사할 수 없다.   (3) 결국 피고 2는 안산농협을 대위하여 원고 지분에 대한 이 사건 6번 및 9번 근저당권을 취득하거나 이를 대위행사할 수 있다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고 2의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면 이 사건 본소는 부적법하므로 각하하고, 피고 2의 원고에 대한 반소청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   이종환

 

대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다47534 판결 [부당이득금반환][공2015상,715] 【판시사항】 [1] 납세의무자 소유의 일부 부동산에 관한 선행 공매절차에서 매각대금이 저당권자보다 선순위인 조세채권자에게 우선 배분되었으나 압류선착주의에 따라 압류일이 빠른 다른 조세채권에 흡수되어 실제로는 그 금액을 배분받지 못하는 결과가 된 경우, 납세의무자 소유의 다른 부동산에 관한 후행 경매절차 등에서 저당권자에 대하여 선순위 조세채권자에게 그와 같은 배분이 이루어지지 아니하였다고 주장할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위 조세채권자를 대위하는 저당권자가 후행 경매절차 등에서 배당을 받기 위하여 갖추어야 할 요건  【판결요지】 [1] 조세채권자들 사이의 우선순위를 정하는 데 적용하는 압류선착주의로 말미암아 저당권자의 선순위 조세채권자에 대한 대위권이 침해될 수는 없으므로, 납세의무자 소유의 일부 부동산에 관한 선행 공매절차의 매각대금 배분과정에서 저당권자에 우선하는 조세채권자에 대하여 저당권자에 우선하여 배분절차를 진행한 이상, 비록 조세채권자에게 배분된 금액이 압류선착주의에 따라 압류일이 빠른 다른 조세채권에 흡수됨으로써 실제로는 그 금액을 배분받지 못하는 결과가 되었다 하더라도 실질적으로는 선순위 조세채권자의 우선변제권 행사에 의한 배분이 이루어진 것으로 보아야 하고, 납세의무자 소유의 다른 부동산에 관한 후행 경매절차 등에서 저당권자에 대하여 선순위 조세채권자에게 그와 같은 배분이 이루어지지 아니하였다고 주장할 수 없다.  [2] 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위자인 조세채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였다면 배당을 받을 수 있고, 선순위 조세채권자가 나중에 경매 또는 공매절차를 통하여 매각되는 부동산에 관하여 미리 압류를 해 두었거나 그 부동산의 경매 또는 공매절차에 참가하여 교부청구 또는 배분요구를 한 경우에만 후순위 저당권자가 선순위 조세채권자를 대위할 수 있는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제368조, 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 제36조, 지방세기본법 제99조 제1항 제3호, 제101조 [2] 민법 제368조, 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 제36조, 지방세기본법 제99조 제1항 제3호, 제101조, 민사집행법 제84조 제1항, 제88조 제1항, 제268조  【참조판례】 [2] 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 에스비아이저축은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 4인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 13. 선고 2010나96654 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 조세우선변제권은 일정한 범위 내에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정 담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조).  따라서 납세의무자 소유의 여러 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 과세관청이 조세우선변제권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 그 경매 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 여러 부동산으로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 민법 제368조 제2항 후문을 유추 적용하여, 위 저당권자는 과세관청이 위 여러 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 매각대금에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등 참조). 그리고 여기서 저당권자가 대위하는 선순위 조세채권자의 권리는 민법 제368조 제2항 후문에서 정한 선순위 저당권에 대한 대위와 마찬가지로, 선순위 조세채권자의 조세채권이 아니라 그에 붙어 있는 법정 담보물권적 성격을 가진 우선변제권이라고 할 것이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결 참조).  나. 한편 저당권이 설정된 부동산에 관하여 저당권 설정일 전에 법정기일이 도래하여 압류를 마친 조세채권과 저당권 설정일 전에 법정기일이 도래하였으나 압류를 마치지 아니한 조세채권 및 저당권 설정일 후에 법정기일이 도래하여 압류를 마친 조세채권 등에 관하여 공매절차에서 매각대금을 배분하는 경우에, 당해세를 제외한 조세채권과 저당권 사이의 우선순위는 그 법정기일과 저당권 설정일의 선후에 의하여 결정하고 이와 같은 순서에 의하여 매각대금을 배분하되, 조세채권자들 사이에서는 저당권 설정일과의 선후를 가리지 아니하고 압류선착주의에 따라 우선순위를 결정하여 그 순위에 의하여 배분하여야 한다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005두9088 판결 참조).  그런데 조세채권자들 사이의 우선순위를 정하는 데 적용하는 압류선착주의로 말미암아 저당권자의 선순위 조세채권자에 대한 대위권이 침해될 수는 없으므로, 납세의무자 소유의 일부 부동산에 관한 선행 공매절차의 매각대금 배분과정에서 저당권자에 우선하는 조세채권자에 대하여 저당권자에 우선하여 배분절차를 진행한 이상, 비록 그 조세채권자에게 배분된 금액이 압류선착주의에 따라 압류일이 빠른 다른 조세채권에 흡수됨으로써 실제로는 그 금액을 배분받지 못하는 결과가 되었다 하더라도 실질적으로는 선순위 조세채권자의 우선변제권 행사에 의한 배분이 이루어진 것으로 보아야 하고, 납세의무자 소유의 다른 부동산에 관한 후행 경매절차 등에서 저당권자에 대하여 선순위 조세채권자에게 그와 같은 배분이 이루어지지 아니하였다고 주장할 수 없다.  다. 이와 같이 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위자인 조세채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였다면 배당을 받을 수 있고(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 참조), 선순위 조세채권자가 나중에 경매 또는 공매절차를 통하여 매각되는 부동산에 관하여 미리 압류를 해 두었거나 그 부동산의 경매 또는 공매절차에 참가하여 교부청구 또는 배분요구를 한 경우에만 후순위 저당권자가 선순위 조세채권자를 대위할 수 있는 것은 아니다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 ○○종합건설(이하 ‘○○종합건설’이라 한다)은 이 사건 제1 내지 제12 부동산을 소유하고 있었는데, 원고는 이 사건 제1 부동산에 관하여 2007. 5. 25. 채권최고액 450,000,000원의 근저당권을 설정하였고, 이 사건 제2 부동산에 관하여 2007. 4. 20. 채권최고액 910,000,000원의 근저당권을 설정하였다.  나. 피고 산하 성남세무서(이하 ‘피고’라고 한다)는 이 사건 제1, 2 부동산에 관하여는 압류를 하지 않고 공매절차(이하 ‘이 사건 선배당절차’라고 한다)에서 교부청구를 하였는데, 2008. 5. 29. 이 사건 제1 부동산의 배분할 금액 851,225,680원은 원고의 근저당권 설정일인 2007. 5. 25.보다 앞서는 대전광역시 및 피고에 대한 체납세금이 4,485,581,730원(= 대전광역시 1,659,733,360원 + 피고 2,825,848,370원)에 이르러 그 각 조세채권액에 비례하여 대전광역시에 305,728,692원, 피고에게 520,531,158원이 1차로 배분되었다가, 피고에게 배분된 금액 중 277,896,418원은 압류선착주의에 의하여 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 대전광역시에 흡수되어 추가 배분되었고, 나머지 242,634,740원은 압류선착주의에 의하여 원고의 근저당권 설정일보다 법정기일이 늦지만 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 이천시에 20,141,200원, 유성구에 142,949,260원, 대전광역시에 79,544,280원이 각 흡수되어 배분되었다.  다. 또한 이 사건 제2 부동산의 배분할 금액 2,203,390,050원은 원고의 근저당권 설정일인 2007. 4. 20.보다 앞서는 의정부시, 대전광역시, 피고에 대한 체납세금이 4,062,459,000원(= 의정부시 626,820,190원 + 대전광역시 1,641,049,690원 + 피고 1,794,589,120원)에 이르러 그 각 조세채권액에 비례하여 의정부시에 334,066,122원, 대전광역시에 874,603,458원, 피고에게 956,432,860원이 1차로 배분되었다가, 피고에게 배분된 금액 중 292,754,068원과 201,504,792원은 압류선착주의에 의하여 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 의정부시와 대전광역시에 각 흡수되어 추가 배분되었고, 나머지 462,174,000원은 압류선착주의에 의하여 원고의 근저당권 설정일보다 법정기일이 늦지만 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 의정부시에 175,604,240원, 안동시에 36,330,470원, 대전광역시에 250,239,290원이 각 흡수되어 배분되었다.  라. 피고는 그 후 순차로 매각된 ○○종합건설 소유의 이 사건 제3 내지 제12 부동산의 공매절차와 경매절차(이하 ‘이 사건 후배당절차’라고 한다)에서 제1심판결 별지 배당현황표 기재와 같이 모두 1,929,748,061원을 배분 또는 배당(이하 공매절차에서의 ‘배분’도 편의상 ‘배당’이라고 한다)받았다.  그런데 원고는 이 사건 후배당절차에서 ‘○○종합건설의 이 사건 각 부동산의 매각대금이 동시에 배당되었다면 이 사건 제1, 2 부동산의 근저당권자로서 배당받을 수 있었던 금원에 대하여 선순위 조세권자를 대위한다’는 취지로 권리신고 및 배당요구 신청을 하였으나, 배당을 받지 못하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, (1) 원고의 이 사건 제2 부동산에 관한 근저당권 설정일인 2007. 4. 20.보다 법정기일이 앞서는 조세채권자인 의정부시(조세채권액 626,820,190원)와 대전광역시(조세채권액 1,641,049,690원) 및 피고(조세채권액 1,794,589,120원)가 이 사건 제1 내지 제12 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 그 배분할 금액의 합계액이 8,057,759,711원에 이르고 있어 체납체분비와 당해세 등을 제외하더라도 위 조세채권 합계액을 넘으므로, 이 사건 제2 부동산의 배분할 금액과 관련하여 원고 주장과 같이 원고가 위 선순위 조세채권자들을 제외한 조세채권자보다는 앞서는 근저당권자로서 배당받았을 가능성이 있다고 보이며, (2) 이에 의하면, 이 사건 제1, 2 부동산이 먼저 매각되고 위와 같이 의정부시와 대전광역시 및 피고가 조세우선변제권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 원고는 이 사건 선배당절차에서 전혀 배당받지 못하는 불이익을 입었다고 할 수 있다.  따라서 이 사건 후배당절차에서 위와 같이 적법하게 배당요구를 마친 원고로서는 의정부시와 대전광역시 및 피고가 이 사건 제1 내지 제12 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 이 사건 제3 내지 제12 부동산의 매각대금에서 조세우선변제권에 의하여 변제받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 원고의 저당권보다 선순위 조세채권자인 의정부시와 대전광역시 및 피고를 대위하여 우선변제권을 주장하여 이 사건 후배당절차에서 배당받을 수 있고, 피고는 이와 같이 이 사건 후배당절차에서 의정부시와 대전광역시 및 피고를 대위하는 원고에 대하여 압류선착주의로 인하여 이 사건 선배당절차에서 배당받지 못하였음을 내세워 피고 등을 대위한 원고의 우선변제권 행사를 부정할 수는 없다고 할 것이다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 원고가 이 사건 선배당절차에서 원고에 우선하는 피고 등의 조세채권으로 인하여 배당을 받지 못하게 되었다고 하더라도, 이 사건 선배당절차에서 조세우선변제권에 기하여 1차로 배당되었다가 압류선착주의에 의하여 실제로 배당을 받지 못한 피고를 대위하여 이 사건 후배당절차에서 우선변제권을 주장할 수는 없다고 판단하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 조세우선변제권, 민법 제368조의 공동저당권의 유추 적용 및 조세우선변제권의 대위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

 

대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 [손해배상(기)][공2015상,592] 【판시사항】 공동저당의 목적부동산 중 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소된 경우, 그 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 제3취득자에 대하여 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 따른 대위를 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 민법 제482조 제2항 제1호, 제5호는 변제자대위의 효과로 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 경우에도, 변제로 인하여 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산을 취득한 제3취득자를 불측의 손해로부터 보호하기 위하여 미리 저당권 등에 대위의 부기등기를 하지 아니하면 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하지 못하도록 정하고 있다. 이에 따라 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유 부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 그런데 이와 같이 법률상 당연히 이전되는 저당권과 관련하여 그 후에 해당 부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 보호할 필요성은 후순위저당권자의 대위의 경우에도 마찬가지로 존재한다.  그리고 후순위저당권자의 대위의 경우에도 부동산등기법 제80조에서 정한 공동저당의 대위등기를 통하여 제3취득자에게 공시할 수 있으므로, 변제자대위와 마찬가지로 일정한 경우에 대위등기를 선행하도록 요구한다고 하더라도 후순위저당권자에게 크게 불리하지 아니하다. 더욱이 변제자대위의 경우에는 저당권뿐 아니라 채권까지 이전됨에 비하여 후순위저당권자의 대위의 경우에는 채권이 이전되지 아니한다는 점까지 고려하면, 후순위저당권자를 변제자보다 항상 더 보호하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다.  한편 후순위저당권자의 대위에 의하여 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 후순위저당권자에게 이전된 후에 아직 저당권이 말소되지 아니하고 부동산등기부에 존속하는 경우라면, 비록 공동저당의 대위등기를 하지 아니하더라도 제3취득자로서는 저당권이 유효하게 존재함을 알거나 적어도 저당권이 공동저당권으로서 공시되어 있는 상태에서 이를 알면서 해당 부동산을 취득할 것이므로 저당권의 이전과 관련하여 제3취득자를 보호할 필요성은 적다.  이러한 사정들을 종합하여 보면, 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 사람에 대해서는, 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제482조 제2항 제1호, 제5호, 부동산등기법 제80조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결(공1991, 43) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대국건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 이강훈) 【피고, 상고인】 놀뫼새마을금고 (소송대리인 변호사 김연수) 【원심판결】 대전고법 2012. 9. 28. 선고 2012나1847 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 민법 제368조 제2항은 공동저당의 목적부동산 중에서 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 공동저당권자가 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있고, 이 경우에 그 경매한 부동산의 후순위저당권자는 만일에 동시에 배당을 하였더라면 선순위의 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 그 다른 부동산에 관하여 선순위저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같은 후순위저당권자의 대위는 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 법률상 당연히 후순위저당권자에게 일정 한도에서 이전하는 것으로서, 민법 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하여 등기 없이도 효력이 생긴다고 해석된다.  나. 다만 제482조 제2항 제1호, 제5호는 변제자대위의 효과로 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 경우에도, 변제로 인하여 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 그 목적부동산을 취득한 제3취득자를 불측의 손해로부터 보호하기 위하여 미리 저당권 등에 대위의 부기등기를 하지 아니하면 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하지 못하도록 정하고 있다. 이에 따라 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유 부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 해석된다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결 참조). 그런데 이와 같이 법률상 당연히 이전되는 저당권과 관련하여 그 후에 해당 부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 보호할 필요성은 후순위저당권자의 대위의 경우에도 마찬가지로 존재한다.  그리고 후순위저당권자의 대위의 경우에도 부동산등기법 제80조에서 정한 공동저당의 대위등기를 통하여 제3취득자에게 공시할 수 있으므로, 변제자대위와 마찬가지로 일정한 경우에 그 대위등기를 선행하도록 요구한다고 하더라도 후순위저당권자에게 크게 불리하지 아니하다. 더욱이 변제자대위의 경우에는 저당권뿐 아니라 채권까지 이전됨에 비하여 후순위저당권자의 대위의 경우에는 채권이 이전되지 아니한다는 점까지 고려하면, 후순위저당권자를 변제자보다 항상 더 보호하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다.  한편 후순위저당권자의 대위에 의하여 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 후순위저당권자에게 이전된 후에 아직 저당권이 말소되지 아니하고 부동산등기부에 존속하는 경우라면, 비록 공동저당의 대위등기를 하지 아니하더라도 제3취득자로서는 그 저당권이 유효하게 존재함을 알거나 적어도 그 저당권이 공동저당권으로서 공시되어 있는 상태에서 이를 알면서 해당 부동산을 취득할 것이므로 저당권의 이전과 관련하여 제3취득자를 보호할 필요성은 적다.  이러한 사정들을 종합하여 보면, 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 사람에 대해서는, 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없다고 봄이 타당하다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 공동저당의 목적으로서 물상보증인인 소외 1 소유의 이 사건 ①, ③부동산과 채무자인 소외 회사 소유의 이 사건 ②부동산 중 먼저 이 사건 ①, ②부동산에 대한 경매가 이루어져 공동근저당권자로서 신청채권자인 피고가 2008. 8. 14. 채권신고액 724,041,640원 중 680,919,572원을 배당받은 사실, 피고는 2008. 8. 29. 소외 1로부터 배당 부족분 중 당시까지의 실제 미변제금액인 42,504,105원을 대위변제받음으로써 피고의 채권 전액이 변제되자, 이 사건 ③부동산에 관하여 2008. 8. 29. 해지를 원인으로 피고 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 말소해 준 사실, 그 후 이 사건 ③부동산에 관하여 2012. 2. 24. 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐지고, 2012. 4. 2. 채무자를 소외 2, 채권최고액을 386,400,000원으로 하는 서대전농업협동조합 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 인정하였다.  원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 이 사건 ①부동산의 후순위근저당권자인 원고는 민법 제368조 제2항 후문에 따라, 만일 이 사건 ①, ②, ③부동산의 경매대가를 동시에 배당하였더라면 선순위근저당권자인 피고가 공동저당의 목적부동산 중 경매되지 아니한 이 사건 ③부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도에서 원고가 이 사건 ①부동산이 먼저 경매됨으로써 입은 배당상 불이익액에 관하여 피고를 대위하여 이 사건 ③부동산에 관한 피고의 근저당권을 행사할 수 있다고 판단하였다.  그런 다음 원심은, 원고가 미처 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못한 사이에 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 권한이 없는 피고와 소외 1이 임의로 이를 말소하였으므로 이는 원고에 대하여 불법행위를 구성하고, 그 후 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기가 이루어지지 아니하여 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못하고 있는 상태에서 소외 2 등이 이 사건 ③부동산의 소유권 등을 취득함으로써 원고로서는 제3취득자인 소외 2 등에 대하여 대항할 수 없게 되어 소외 2 등이 원고에 대한 관계에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기에 승낙하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 아니하게 되었으므로 피고와 소외 1의 이 사건 근저당권설정등기의 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제2항에서 정한 후순위저당권자의 대위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

 

 후순위저당권자의 대위규정은 조세우선특권 (대판2001.1.27.  99다22311) 또는 임금우선특권(대판2000. 9.29.  2000다32475; 대판2005.9.29.  2005다34391)에 의하여 불이익을 받은 경우에도 유추적용된다. 

대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 [부당이득금반환][공2002.1.15.(146),136] 【판시사항】 [1] 국세징수법기본통칙상 교부청구를 하지 않을 수 있도록 규정되어 있음에도 세무서장이 교부청구를 하였다는 사정만으로 그 교부청구가 위법하게 되는지 여부 (소극) [2] 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙이 적용되기 위한 요건 [3] 과세관청이 상속세 채권을 담보하기 위해 상속재산 중 갑 부동산에 관하여 저당권을 설정하였다가 담보물을 변경하여 상속재산 중 을 부동산에 관하여 저당권을 설정하면서 갑 부동산에 관한 저당권을 말소한 경우, 을 부동산에 관한 저당권을 먼저 실행하지 아니하고 갑 부동산에 관한 경매절차에서 교부청구를 하는 것이 위법하거나 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례 [4] 연부연납이 허가된 경우에 그 부대세로서 납부하는 이자세액이 국세기본법 제35조 제1항 소정의 국세 또는 가산금에 포함되어 조세우선권이 인정되는지 여부(적극) [5] 연부연납이 허가된 상속세의 법정기일 [6] 적법한 교부청구가 없었음에도 실체법상 다른 채권에 우선한다는 이유로 국세채권에 대하여 배당할 수 있는지 여부(소극) [7] 납세의무자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 과세관청이 조세를 우선변제받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 동시배당의 경우에 비하여 불이익을 받은 경우, 민법 제368조 제2항 후문을 유추 적용하여 저당권자가 조세채권자를 대위할 수 있는지 여부(적극) 및 그 대위권의 내용 【판결요지】 [1] 국세징수법기본통칙 3-9-3…56은 "세무서장은 교부청구를 함에 있어서 납세자가 따로 매각이 용이한 재산으로 제3자의 권리의 목적으로 되어 있지 아니한 것을 보유하고 있고 그 재산에 의하여 체납국세의 전액을 징수할 수 있다고 인정될 경우에는 교부청구를 하지 아니할 수 있다."고 규정하여 교부청구 여부를 세무서장이 재량에 의하여 정하도록 하고 있을 뿐 아니라, 원래 국세청의 기본통칙이란 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로, 세무서장이 위와 같이 교부청구를 하지 않을 수 있도록 규정된 경우에 교부청구를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 교부청구가 위법하다고 볼 수는 없다. [2] 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙은 자기의 언동을 신뢰하여 행동한 상대방의 이익을 침해하여서는 아니 된다는 것을 의미하는 것으로서 이 원칙이 적용되기 위하여는 과세관청이 납세자 등의 이해관계인에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 한다. [3] 과세관청이 상속세 채권을 담보하기 위해 상속재산 중 갑 부동산에 관하여 저당권을 설정하였다가 담보물을 변경하여 상속재산 중 을 부동산에 관하여 저당권을 설정하면서 갑 부동산에 관한 저당권을 말소한 경우, 을 부동산에 관한 저당권을 먼저 실행하지 아니하고 갑 부동산에 관한 경매절차에서 교부청구를 하는 것이 위법하거나 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례. [4] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 제1항의 규정에 의하여 세무서장은 상속세 납부세액이 1천만 원을 초과하는 경우에는 대통령령이 정하는 방법에 의하여 납세의무자의 신청을 받아 연부연납을 허가할 수 있고, 이와 같이 연부연납의 허가를 받아 분납세액을 납부할 경우 같은 법 제28조의2의 규정에 의한 이자세액을 합하여 납부하여야 하는바, 이 때 이자세액의 성격은 조세의무의 이행지체에 따른 지연손해금이라 할 수 있는 가산금과는 달리 기한을 연기받음에 따른 약정이자에 상당하는 것이지만, 이자세액은 위와 같이 상속세의 납부기한을 연기받음에 따른 약정이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이고, 연부연납의 허가를 받아 상속세를 분납하는 납세자의 경우 분납세액과 함께 이자세액을 납부함으로써 비로소 일시 납부한 납세자와 동일한 세액을 부담하는 결과가 되는 점에 비추어 보면, 연부연납이 허가된 경우에 그 부대세로서 납부하는 이자세액도 국세기본법 제35조 제1항 소정의 국세 또는 가산금에 포함되어 조세우선권이 인정된다고 보아야 한다.  [5] 상속세에 있어서 납부의무는 과세표준과 세액을 결정·고지하는 과세처분에 의하여 확정적으로 발생하고, 그 후 연부연납의 허가는 원래의 상속세부과처분에 의하여 정하여진 납세의무와 납부기한 자체를 변경하는 것이 아니라 국세수입을 해하지 아니하는 한도에서 납세의무자에게 분할납부 및 기한유예의 이익을 주는 데 불과하며, 연부연납이 허가된 상속세에 대하여 납세고지를 하는 것은 납세의무자에게 이미 부과하고 연부연납을 허가한 세금 중 특정의 연부연납 세액에 관하여 납부하여야 할 세액과 그 납부기한을 알려 주고 그 조세채무의 이행을 명하는 징수처분으로서 이에 의하여 이미 부과된 납세의무자의 권리의무를 변경하는 효력은 없다 할 것이므로, 상속세에 있어서 국세기본법 제35조 제1항 제3호 (나)목에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 법정기일은 원래의 부과처분에 따른 납부고지서의 발송일이 되고, 그 후 연부연납 허가와 그에 기한 납세고지가 이루어졌다고 하더라도 그에 따라 법정기일이 변경되는 것은 아니다.  [6] 국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 국세의 배당을 구하는 것으로서 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로 당해 국세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고 또한 과세관청이 경락기일까지 교부청구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있으며, 적법한 교부청구를 하지 아니한 세액은 그 국세채권이 실체법상 다른 채권에 우선하는 것인지의 여부와 관계없이 배당할 수 없다  [7] 납세의무자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 과세관청이 조세 우선특권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 그 경매 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추 적용하여, 위 저당권자는 과세관청이 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있으나, 여기서 저당권자는 당해 조세 우선특권이라는 법정 담보물권을 대위하여 행사하는 것일 뿐이고, 나아가 과세관청이 갖는 기본적 조세채권이나 별개의 토지에 대하여 취득하여 둔 조세저당권까지 대위할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 국세징수법 제56조, 국세징수법기본통칙 3-9-3…56[2] 국세기본법 제15조[3] 국세기본법 제15조, 국세징수법 제56조[4] 국세기본법 제35조 제1항, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 (현행 제71조 참조), 제28조의2 (현행 제72조 참조)[5] 국세기본법 제35조 제1항 제3호 (나)목, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 (현행 제76조 참조)[6] 국세징수법 제56조, 민사소송법 제605조 제1항[7] 국세기본법 제35조, 민법 제368조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결(공1993상, 640) 대법원 1995. 5. 23. 선고 94누9283 판결(공1995하, 2290) /[2] 대법원 1991. 5. 28. 선고 90누8947 판결(공1991, 1807) 대법원 1994. 10. 28. 선고 94누4523 판결(공1994하, 3150) 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000두5203 판결(공2001상, 1266) /[4] 대법원 1995. 3. 14. 선고 94다49816 판결(공1995상, 1604) /[5] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92누305 판결(공1992, 3332) 대법원 1994. 8. 9. 선고 93도3041 판결(공1994하, 2315) /[6] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결(공1992, 1707) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결(공1994상, 1305) /[7] 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결(공2000하, 2216) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 복산상호신용금고 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고법 1999. 4. 1. 선고 98나10243 판결 【주문】 원심판결의 주위적 청구에 관한 부분 중 가산금으로 배당받은 4,168,450원 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 1. 기초사실 가. 소외 1이 1990. 9. 7. 사망함에 따라 그 소유이던 김해시 (주소 1 생략) 대 1,284.2㎡에 대한 6000/13390 지분, 같은 시 (주소 2 생략) 전 138㎡ 및 (주소 3 생략) 전 750㎡(이하 '이 사건 상속재산'이라고 한다)가 그의 처자들인 소외 2·소외 3·소외 4·소외 5·소외 6·소외 7·소외 8·소외 9에게 공동상속되고, 상속인들 사이의 상속재산분할협의에 의하여 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 6000/13390 지분에 관하여 1992. 2. 18. 소외 3·소외 7·소외 4·소외 9·소외 5·소외 6 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.  나. 김해시 (주소 1 생략) 대 1,284.2㎡는 1992. 2. 18. (주소 1 생략) 대 756.6㎡와 (주소 4 생략) 대 527.6㎡로 분할되었고, 위 (주소 1 생략) 대 756.6㎡는 1992. 10. 8. (주소 1 생략) 대 314.4㎡, (주소 5 생략) 대 198.4㎡, (주소 6 생략) 대 163㎡와 (주소 7 생략) 대 80.8㎡ 4필지로 분할됨과 동시에 협의에 의한 공유물분할을 원인으로 하여 위 (주소 4 생략) 대 527.6㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 소외 4·소외 5·소외 6의 공유로, (주소 1 생략) 대 314.4.㎡는 소외 3·소외 2의 공유로, (주소 5 생략) 대 198.4㎡와 (주소 6 생략) 대 163㎡는 소외 9의 소유로 하는 각 소유권이전등기가 경료되었다.  다. 북부산세무서장은, ① 1992. 8. 1. 이 사건 상속재산을 점유하는 소외 3·소외 4·소외 5·소외 6·소외 7·소외 8·소외 9(이하 '이 사건 상속인들'이라 한다)에 대하여 이 사건 상속재산에 대한 상속세 231,559,020원(상속세 198,479,160원+방위세 33,079,860원, 납기 같은 달 31일)을 부과·고지하고, ② 이 사건 상속인들이 위 상속세의 연부연납허가신청을 하자, 1992. 8. 26. 이를 받아들여 위 상속세 중 15,003,580원을 1992. 8. 31.까지 납부하고, 나머지 세액에 대하여는 담보를 제공하는 조건으로 연부연납을 허가하면서 그 가운데 72,155,440원 및 이자세액 23,712,810원의 납기를 1993. 8. 31.로, 72,200,000원 및 이자세액 15,811,800원의 납기를 1994. 8. 31.로, 72,200,000원 및 이자세액 7,905,900원의 납기를 1995. 8. 31.로 하여 고지하였으며, ③ 1992. 8. 31. 위와 같이 연부연납 허가된 상속세채권을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 대한 소외 3·소외 7·소외 4·소외 5·소외 6의 지분 전부에 관하여 연대채무자 위 소외인들, 저당권자 피고, 채권액 위 연부연납을 허가한 세액 및 이자세액 합계 263,985,958원, 변제기 1995. 8. 31.로 하는 저당권설정등기를 경료받았다.  라. 북부산세무서장은 위 소외인들의 담보권 변경신청을 받아들여 1993. 1. 19. (주소 1 생략) 및 (주소 5 생략), (주소 6 생략) 등 3필지에 관하여 위와 같은 내용의 저당권설정등기를 경료받은 다음 같은 해 2월 8일 이 사건 토지에 관하여 경료된 저당권설정등기를 말소하였고, 한편 원고는 1993. 2. 26. 소외 10에게 금원을 대출하면서 그 담보로 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료받았다.  마. 그런데 이 사건 상속인들이 위 1993. 8. 31. 납기의 상속세를 체납하자, 북부산세무서장은 1994. 1. 12. 이 사건 토지를 압류하였고, 이어 위 1994. 8. 31. 납기의 상속세도 체납되자 가락세무서장(1994. 4월경 북부산세무서에서 가락세무서가 분리됨)은 1995. 4. 7.에 위 1995. 8. 31. 납기의 3차분 상속세의 연부연납 허가를 취소한 다음, 위 3차분 상속세액을 77,441,720원(=본세액 72,200,000원+위 취소일까지의 이자세액 5,241,720원)으로 결정하고 그 납기를 1995. 5. 15.로 정하여 고지하였다.  바. 한편, 원고의 근저당권에 기한 임의경매신청에 의하여 창원지방법원 94타경19750호로 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행되었고, 그 절차에서 원고는 위 근저당권의 피담보채권으로 546,802,100원을 신고하였으며, 가락세무서장은 1995. 6. 30. ① 위 1993. 8. 31. 납기의 상속세 91,723,660원(=본세액 61,647,520원+방위세 6,363,330원+이자세액 15,811,800원), ② 위 1994. 8. 31. 납기의 상속세 74,104,320원(=본세액 57,423,820원+연납이자 15,811,800원+가산금 878,700원), ③ 위 1995. 5. 15. 납기의 상속세 60,752,980원(=본세액 48,886,740원+방위세 8,319,470원+가산금 3,546,770원) 등 합계 226,580,960원(이하 '이 사건 체납 상속세액'이라고 한다)을 교부·청구하였다.  사. 경매법원은 1995. 10. 20. 배당을 실시하면서 이 사건 체납 상속세액 전액이 당해세로서 원고의 대출금채권보다 우선하는 것으로 보아 배당할 금액 428,744,900원 중에서 피고에게 226,580,960원을 우선 배당하고, 원고에게 그 잔액인 202,163,940원을 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성하였는데, 원고가 피고의 배당액 전액에 대하여 이의를 제기하여 그 배당금을 공탁하였다.  아. 원고는 1995. 10. 26. 창원지방법원 95가합9570호로 배당이의의 소를 제기하여 1996. 11. 22. 일부승소 판결을 얻었으나 그 항소심인 부산고등법원은 1997. 11. 28. 위 소송이 제1심법원의 1995. 12. 15. 소취하 의제로 종료되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 소송종료선언을 하였고, 이 항소심판결은 그대로 확정되었다.  자. 한편, 가락세무서장은 1995. 9. 30. (주소 5 생략) 및 (주소 6 생략) 토지에 대하여 체납처분을 위한 압류를 하고 1996. 6. 12. 이를 공매처분한 다음, 그 매각대금으로 ① 1994. 8. 31. 납기의 상속세 중 61,223,540원(=본세액 57,423,820원 중 33,987,080원+이자세액 15,811,800원+가산금 12,549,620원 중 11,424,660원), ② 1995. 5. 15. 납기의 상속세 68,304,150원(=본세액 48,886,740원+방위세 8,319,470원+가산금 11,097,940원) 합계 129,527,690원의 체납세액에 충당하였다.  차. 가락세무서장은 위와 같이 배당표가 확정되자, 1997. 12. 29. 공탁 배당금 226,580,960원 중 잔여 체납세액인 120,207,550원 및 공탁이자 5,117,870원을 수령하여, ① 1993. 8. 31. 납기의 체납세액 91,723,660원(=본세액 51,647,520원+이자세액 23,712,810원+방위세 6,363,330원), ② 1994. 8. 31. 납기의 체납세액 28,483,890원{=본세액 23,436,740원+가산금 5,047,150원(교부청구시 그 가산금이 11,424,660원이었으나 1996. 6. 12. 공매처분에 기한 매각대금의 충당 시에 기간경과로 12,549,620원으로 증액되어 그 때 11,424,660원이 충당되고 1,124,960원이 남았는데, 그 후의 기간경과로 5,047,150원으로 증액됨)} 등 합계 120,207,550원의 체납세액에 충당함으로써 이 사건 체납 상속세가 전액 납부된 것으로 정리하였다.   2. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 제1·2점 상고이유가 들고 있는 국세징수법기본통칙 3-9-3…56은 "세무서장은 교부청구를 함에 있어서 납세자가 따로 매각이 용이한 재산으로 제3자의 권리의 목적으로 되어 있지 아니한 것을 보유하고 있고 그 재산에 의하여 체납국세의 전액을 징수할 수 있다고 인정될 경우에는 교부청구를 하지 아니할 수 있다."고 규정하여 교부청구 여부를 세무서장이 재량에 의하여 정하도록 하고 있을 뿐 아니라, 원래 국세청의 기본통칙이란 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결, 1995. 5. 23. 선고 94누9283 판결 참조), 세무서장이 위와 같이 교부청구를 하지 않을 수 있도록 규정된 경우에 교부청구를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 교부청구가 위법하다고 볼 수는 없다. 또한, 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙은 자기의 언동을 신뢰하여 행동한 상대방의 이익을 침해하여서는 아니 된다는 것을 의미하는 것으로서 이 원칙이 적용되기 위하여는 과세관청이 납세자 등의 이해관계인에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누4523 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000두5203 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 위 국세징수법기본통칙의 규정 요건을 충족하는 사정이 있다고 인정할 만한 자료가 없음은 물론, 위 규정만으로 과세관청이 위 (주소 1 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략) 토지에 취득하여 둔 조세저당권을 실행하지 아니하고 원고의 신청에 따라 개시된 이 사건 부동산의 경매절차에서 교부청구를 하는 것을 위법하다고 볼 수 없으며, 위 1. 라.항과 같이 이 사건 토지에 설정된 조세저당권을 (주소 1 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략) 토지에 관한 조세저당권으로 변환하는 과정에서 과세관청이 이 사건 토지에 대하여는 이 사건 상속세에 관한 조세징수권을 행사하지 아니하겠다는 의사를 표명하였음을 인정할 만한 증거도 없으므로 과세관청이 조세저당권을 먼저 실행하지 아니하고 이 사건 토지의 경매절차에서 교부청구를 하였다고 하여 그것이 권리남용 내지 신의칙에 반한다거나 평등의 원칙에 위반되는 위법한 행위라고 할 수 없다는 이유로 원고의 신의칙위반에 따른 손해배상 또는 부당이득 청구를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 내지 신의칙위반 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 제3점 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항의 규정에 의하여 세무서장은 상속세 납부세액이 1천만 원을 초과하는 경우에는 대통령령이 정하는 방법에 의하여 납세의무자의 신청을 받아 연부연납을 허가할 수 있고, 이와 같이 연부연납의 허가를 받아 분납세액을 납부할 경우 같은 법 제28조의2의 규정에 의한 이자세액을 합하여 납부하여야 하는바, 이 때 이자세액의 성격은 조세의무의 이행지체에 따른 지연손해금이라 할 수 있는 가산금과는 달리 기한을 연기받음에 따른 약정이자에 상당하는 것임은 상고이유에서 주장하는 바와 같지만(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다49816 판결 참조), 이자세액은 위와 같이 상속세의 납부기한을 연기받음에 따른 약정이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이고, 연부연납의 허가를 받아 상속세를 분납하는 납세자의 경우 분납세액과 함께 이자세액을 납부함으로써 비로소 일시 납부한 납세자와 동일한 세액을 부담하는 결과가 되는 점에 비추어 보면, 연부연납이 허가된 경우에 그 부대세로서 납부하는 이자세액도 국세기본법 제35조 제1항 소정의 국세 또는 가산금에 포함되어 조세우선권이 인정된다고 보아야 한다.  원심이, 위 연부연납 이자세액에도 조세우선권이 인정된다고 판단한 것은 위에서 설시한 바와 같은 결론이어서 정당하고, 거기에 이자세액의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 제4·5점 상속세는 구 상속세법 제25조의 규정에 의하여 그 과세표준과 세액을 정부가 결정하도록 하고 있으므로, 국세기본법 제35조 제1항 제3호 (나)목에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 법정기일은 납세고지서의 발송일이 된다.  이와 같이 상속세에 있어서 납부의무는 과세표준과 세액을 결정·고지하는 과세처분에 의하여 확정적으로 발생하고, 그 후 연부연납의 허가는 원래의 상속세부과처분에 의하여 정하여진 납세의무와 납부기한 자체를 변경하는 것이 아니라 국세수입을 해하지 아니하는 한도에서 납세의무자에게 분할납부 및 기한유예의 이익을 주는데 불과하며, 연부연납이 허가된 상속세에 대하여 납세고지를 하는 것은 납세의무자에게 이미 부과하고 연부연납을 허가한 세금 중 특정의 연부연납 세액에 관하여 납부하여야 할 세액과 그 납부기한을 알려 주고 그 조세채무의 이행을 명하는 징수처분으로서 이에 의하여 이미 부과된 납세의무자의 권리의무를 변경하는 효력은 없다 할 것이므로(대법원 1992. 10. 27. 선고 92누305 판결, 1994. 8. 9. 선고 93도3041 판결 참조), 상속세에 있어서 법정기일은 원래의 부과처분에 따른 납부고지서의 발송일이고 그 후 연부연납 허가와 그에 기한 납세고지가 이루어졌다고 하더라도 그에 따라 법정기일이 변경되는 것은 아니라 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 원고의 근저당권설정등기일 이전에 부과된 이 사건 상속세가 위 근저당권의 피담보채권보다 우선한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 연부연납 허가의 법적 성질 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 부분에 대한 원심의 판단이 정당한 이상, 원심이 당해세의 범위에 관하여 부가적으로 판단한 부분에 가사 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없으므로 이에 대한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  라. 제6점 국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 국세의 배당을 구하는 것으로서 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로 당해 국세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고 또한 과세관청이 경락기일까지 교부청구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있으며, 적법한 교부청구를 하지 아니한 세액은 그 국세채권이 실체법상 다른 채권에 우선하는 것인지의 여부와 관계없이 배당할 수 없다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결, 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결 참조).  앞서 본 사실관계에 의하면, 피고가 배당받아 충당한 가산금 가운데 4,168,450원은 1996. 6. 13.(위 1. 자.의 공매처분 다음날) 이후에 위 1994. 8. 31. 납기의 분납 상속세액을 납부하지 않은 데 따라 발생한 것으로서 이 사건 경락기일(1995. 9. 1.임이 법원에 현저하다)까지 교부청구를 할 여지가 없었던 것이므로 위 가산금은 이 사건 토지의 경매대가로부터 배당받을 수 없다 할 것이다.   그럼에도 원심이 가산금에도 우선권이 인정된다는 실체상의 이유만을 들어 배당요구하지 않은 가산금도 배당받을 수 있다고 판단한 데에는 국세교부청구의 법적 성질과 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 예비적 청구에 대한 상고이유에 대한 판단 가. 제1점 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 체납 상속세는 이 사건 토지의 매각대금을 배당받아 변제된 것으로서 그 변제자는 어디까지나 이 사건 토지의 소유자인 소외인들이므로 근저당권자로서 위 매각대금의 일부를 배당받은 원고가 변제자로서 조세채권자인 피고를 대위할 여지가 없다 할 것이다.   같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 제2점 납세의무자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 과세관청이 조세 우선특권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추 적용하여, 위 저당권자로서는 과세관청이 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있는바(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결, 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결 참조), 여기서 근저당권자는 당해 조세 우선특권이라는 법정 담보물권을 대위하여 행사하는 것일 뿐이고, 이에서 나아가 과세관청이 갖는 기본적 조세채권이나 별개의 토지에 대하여 취득하여 둔 조세저당권까지 대위할 수는 없다.  이러한 법리에 따라 이 사건을 보면, 이 사건 토지에는 조세저당권이 설정되어 있지 않고, 단지 가락세무서장이 조세 우선특권에 기하여 이 사건 상속세를 이 사건 토지의 경매대가에서 우선 변제받았던 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지의 경매대가에서 위 상속세가 우선 변제된 결과, 후순위의 근저당권자인 원고가 상속재산 전부로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받았다 하더라도 원고는 과세관청이 상속재산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 상속재산에 대한 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있을 뿐이고, 가락세무서장이 연부연납의 허가에 따라 이 사건 토지와 별개인 위 (주소 1 생략) 토지에 대하여 취득한 조세저당권까지를 대위할 수는 없는 것이다.   원심판결은 그 이유를 달리하지만, 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 조세저당권을 대위할 수 있다고 주장하여 그 저당권의 이전등기를 구하는 원고의 청구를 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 제3점 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하면, 저당권은 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여서도 행사할 수 있는바, 이러한 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지, 이 사건과 같이 근저당권의 실행으로 그 근저당목적물이 경매절차에서 매각된 경우에 국세교부청구로 인하여 피담보채권을 전액 변제받지 못하였다는 사유로써는 물상대위가 발생할 여지가 없다 할 것이다.   같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결의 주위적 청구에 관한 부분 중 가산금으로 배당받은 4,168,450원 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

 

대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결 [부당이득금][공2000.11.15.(118),2216] 【판시사항】 [1] 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 선순위임금채권자들이 우선 변제를 받은 결과 그 경매 부동산의 저당권자가 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우, 저당권자에게 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용되는지 여부 (적극)  제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다. [2] 저당권자가 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위임금채권자를 대위하여 배당을 받기 위하여는 경락기일까지 배당요구를 하여야 하는지 여부(적극) 및 그러한 배당요구를 하지 아니하여 저당권자에게 배당되지 아니한 금원이 후순위채권자에게 배당된 경우, 그것이 법률상 원인이 없는 것인지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다.  [2] 저당권자가 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위임금채권자를 대위하여 배당을 받을 수 있는 경우에도 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 근로기준법 제37조, 민법 제368조[2] 근로기준법 제37조, 민법 제368조, 제741조, 민사소송법 제605조 제1항, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결(공1996상, 1031) 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) [2] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 【전 문】 【원고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈) 【피고,피상고인】 한국자산관리공사 (변경전 상호: 성업공사) (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 최승민 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 17. 선고 99나66399 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있으나(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결 참조), 이러한 경우에도 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없는 것이다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결 참조).  이 사건에서 소외 주식회사 신원 소유의 이 사건 제1부동산에 대한 임의경매절차의 배당기일인 1998. 6. 26. 위 회사의 임금채권자인 근로자들이 선순위로 금 327,267,057원을 배당받는 바람에 원고는 제3순위로 금 172,633,951원만을 배당받았고, 그 후 위 회사 소유의 이 사건 제3부동산에 대한 임의경매절차의 배당기일인 1999. 5. 27. 제3부동산에 관한 저당권자인 피고가 금 143,355,343원 전액을 배당받았던바, 원고는 위 임금채권자를 대위하여 제3부동산에 대한 경매대금에서 일정 금액을 우선하여 배당받을 실체법상의 권리가 있었다고 하더라도, 원심이 인정한 바와 같이 원고가 위의 경매절차에서 임금채권자를 대위하여 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 피고가 받은 배당액 중 원고가 배당요구를 하였더라면 배당받을 수 있었던 금액을 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없으니, 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 부당이득 반환청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 담보물권자의 대위에 관한 법리오해 또는 형평에 반하여 법률을 해석·적용을 한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

 

대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 선순위임금채권이 우선변제를 받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의한 동시배당의 경우보다 불이익을 받은 경우, 저당권자에게 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용되는지 여부 (적극)  [2] 임금채권자를 대위하는 저당권자가 경매절차에서 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 경우에도 경매목적 부동산에 대하여 임금채권자가 가압류를 한 경우 그 가압류채권액 한도 안에서 배당을 받을 수 있는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제368조, 근로기준법 제37조[2] 근로기준법 제37조, 민법 제368조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결(공2000하, 2216) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결(공2003상, 351) [1] 대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결(공1996상, 1031) 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결(공2000상, 2216) [2] 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결(공1995하, 2971) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤진영 외 4인) 【피고,피상고인】 주식회사 신한은행 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 3 1. 선고 2004나74813 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 임금채권 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선특권에 따라 우선변제받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있는데, 이때 임금채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다. 다만, 경매절차가 개시되기 전에 그 경매목적물인 부동산을 가압류한 채권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로, 사용자 소유의 부동산을 가압류한 임금채권자가 다른 부동산의 경매절차에서 우선특권에 따라 우선변제를 받고 이로 인하여 불이익을 받은 저당권자가 임금채권자가 가압류한 부동산의 경매절차에서 임금채권자를 대위하여 배당받는 경우에는 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 피보전채권이 우선특권 있는 임금채권으로서 그 임금채권자를 대위할 권리가 있음을 소명하면 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 아니하였다고 하더라도 임금채권자를 대위하여 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.  원심이 같은 취지에서, 원고가 이 사건 부동산 경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 아니하였고, 이 사건 부동산에 근로자의 가압류가 되어 있고 배당기일 전까지 가압류의 피보전채권이 우선변제권이 있는 채권임을 증명할 서류를 제출하였다는 증거가 없으므로, 원고는 임금채권자들을 대위하여 배당에 참가할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배당요구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)

 

대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017,53024 판결 [재단채권확인청구·배당금반환][공2009하,2094] 【판시사항】 사용자 소유의 일부 부동산이 먼저 경매되어 임금채권자가 우선변제를 받은 결과 후순위 저당권자가 동시배당의 경우보다 불이익을 받은 경우, 그 후 개시된 사용자에 대한 파산절차에서 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용되어 후순위 저당권자의 채권이 임금채권과 마찬가지로 재단채권으로 취급되는지 여부 (소극)  【판결요지】 임금채권의 우선변제권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선변제권에 따라 우선변제 받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다. 그러나 이러한 후순위 저당권자의 대위권은 임금채권에 붙어 있는 법정담보물권적 성격을 가진 우선변제권을 공동저당과 유사한 관계에 있는 다른 부동산에 대위하여 행사하도록 허용하여 후순위 저당권자나 다른 채권자 등의 이해관계를 조절하려는 것에 불과한 것이지 임금채권 자체를 대위하는 것은 아니다. 따라서 사용자의 일부 부동산에 대해 먼저 이루어진 경매절차에서 임금채권 우선변제권이 실행되어 그 경매대가가 배당되고 나서 사용자에 대해 파산절차가 개시되어 사용자의 나머지 재산이 파산재단에 속하게 되었다고 하여, 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용하여 후순위 저당권자의 채권이 임금채권과 마찬가지로 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상의 재단채권으로 취급되어 파산절차에 의하지 아니하고 파산채권보다 우선하여 파산재단을 구성하는 사용자의 모든 재산으로부터 수시로 변제받아야 한다고 볼 아무런 근거가 없다.  【참조조문】 민법 제368조, 근로기준법 제38조, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제10호(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제473조 제10호 참조)  【참조판례】 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결(공2000하, 2216) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결(공2003상, 351) 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김상훈외 8인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 강정완외 3인) 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 17. 선고 2009나7207, 7214 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 임금채권의 우선변제권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선변제권에 따라 우선변제 받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다 ( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 등 참조). 그러나 이러한 후순위 저당권자의 대위권은 임금채권에 붙어 있는 법정담보물권적 성격을 가진 우선변제권을 공동저당과 유사한 관계에 있는 다른 부동산에 대위하여 행사하도록 허용하여 후순위 저당권자나 다른 채권자 등의 이해관계를 조절하려는 것에 불과한 것이지 임금채권 자체를 대위하는 것은 아니다. 따라서 사용자의 일부 부동산에 대해 먼저 이루어진 경매절차에서 임금채권 우선변제권이 실행되어 그 경매대가가 배당되고 나서 사용자에 대해 파산절차가 개시되어 사용자의 나머지 재산이 파산재단에 속하게 되었다고 하여 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용하여 후순위 저당권자의 채권이 임금채권과 마찬가지로 구 파산법상의 재단채권으로 취급되어 파산절차에 의하지 아니하고 파산채권보다 우선하여 파산재단을 구성하는 사용자의 모든 재산으로부터 수시로 변제받아야 한다고 볼 아무런 근거가 없다.  원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 원심은 그 판단의 논리전개를 위 법리와 달리하고 있으나, 파산 전의 소외 주식회사의 임금채권자들이 담보권 실행을 위한 경매절차에서 저당권자들인 원고들보다 우선하여 배당받았다고 하더라도, 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용하여 원고들이 이 사건 파산절차에서 임금채권자들을 대위하여 재단채권자가 될 수 없다고 판단한 것은 그 결론에 있어서 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 민법 제368조 제2항 후문의 유추적용 등에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 ************************************************************************    서울고등법원 2009. 6. 17. 선고 2009나7207(본소),2009나7214(반소) 판결 [재단채권확인청구·배당금반환][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고 1 주식회사외 1 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김형석) 【피고(반소원고), 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 김성태) 【변론종결】 2009. 5. 29. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 12. 12. 선고 2008가합52487(본소), 2008가합 93525(반소) 판결 【주 문】 1. 원고(반소피고)들의 본소 및 반소에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 본소, 반소를 합하여 원고(반소피고)들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 1 주식회사에게 82,811,775원, 원고 2 주식회사에게 42,796,289원 및 위 각 금원에 대하여 청구취지 및 원인변경신청서 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  나. 반소 : 피고에게, 원고 1 주식회사는 59,920,562원 및 위 금원 중 56,118,676원에 대하여는 2004. 2. 4.부터, 3,801,886원에 대하여는 2004. 4. 8.부터 각 반소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고 2 주식회사는 31,933,587원 및 이에 대한 2004. 2. 4.부터 반소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 본소 청구취지와 같다. 피고의 반소청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 소외 1 주식회사(대법원판결의 소외 주식회사)에 대한 화의절차 및 파산선고 파산자 소외 1 주식회사는 1997. 11. 10. 서울지방법원으로부터 화의절차개시결정을 받고, 같은 해 12. 16. 위 법원으로부터 화의인가를 받았는데, 위 법원은 2000. 11. 14. 직권으로 소외 1 주식회사에 대한 화의취소를 결정한 후, 2001. 4. 11. 직권으로 소외 1 주식회사에 대한 파산선고를 하면서 피고를 파산관재인으로 선임하였다.  나. 소외 1 주식회사에 대한 원고 1 주식회사의 채권 (1) 소외 1 주식회사의 채권자이던 원고 1 주식회사는 1999.경 소외 1 주식회사 소유 부동산의 경매사건( 서울지방법원 99타경32104호, 수원지방법원 99타경11037호, 춘천지방법원 원주지원 99타경4223호, 수원지방법원 여주지원 99타경10641호)에서 각 배당요구를 하였으나, 위 각 경매의 경락대금 중 3,245,489,001원이 소외 1 주식회사의 근로자들의 임금 등 채권(이하 ‘임금채권’이라고 한다)에 선순위로 배당되어 선순위 근저당권자이던 원고 1 주식회사는 위 금액을 배당받지 못하게 되었다.  (2) 그 후 원고 1 주식회사는 소외 1 주식회사 소유의 다른 부동산의 경매사건에서 1,774,946,957원을 배당받고, 2004. 2. 4. 소외 1 주식회사의 파산절차에서 임금채권의 대위채권자로서 재단채권으로 취급받아 1차 변제금으로 56,118,676원을 변제받았다.  (3) 소외 1 주식회사의 채권자이던 소외 2 주식회사는 2000.경 소외 1 주식회사 소유 부동산의 경매사건( 의정부지방법원 2000타경78627호)에서 배당요구를 하였으나, 위 경매의 경락대금 중 103,487,751원이 소외 1 주식회사의 근로자들의 임금채권에 선순위로 배당되어 선순위 근저당권자이던 소외 2 주식회사는 위 금액을 배당받지 못하게 되었다.  (4) 그 후 소외 2 주식회사는 소외 1 주식회사 소유의 다른 부동산의 경매사건에서 8,440,597원을 배당받고, 2004. 4. 8. 소외 1 주식회사의 파산절차에서 임금채권의 대위채권자로서 재단채권으로 취급받아 1차 추가 변제금으로 3,801,886원을 변제받았다.  (5) 소외 2 주식회사는 2006. 4. 1. 원고 1 주식회사와 합병되었다. 다. 소외 1 주식회사에 대한 원고 2 주식회사의 채권 (1) 소외 1 주식회사의 채권자이던 소외 3 주식회사는 1999.경 소외 1 주식회사 소유 부동산의 경매사건( 춘천지방법원 원주지원 99타경4223호 등)에서 배당요구를 하였으나, 위 각 경매의 경락대금 중 2,568,903,888원이 소외 1 주식회사의 근로자들의 임금채권에 선순위로 배당되어 소외 3 주식회사는 위 금액을 배당받지 못하게 되었다.  (2) 그 후 소외 3 주식회사는 소외 1 주식회사 소유의 다른 부동산의 경매사건에서 1,087,355,939원을 배당받고, 단양 ○○아파트 분양시 222,700,000원, 충주 1차 ○○아파트 분양시 234,600,000원, 충주 3차 ○○아파트 분양시 214,200,000원 합계 671,500,000원(=222,700,000원+234,600,000원+214,200,000원)을 변제받았으며, 2004. 2. 4. 소외 1 주식회사의 파산절차에서 임금채권의 대위채권자로서 재단채권으로 취급받아 1차 변제금으로 31,933,587원을 변제받았다.  (3) 소외 3 주식회사는 2001. 11. 1. 원고 2 주식회사와 합병되었다. 라. 피고의 배당제외 통보 한편, 피고는 2008. 3. 18. 원고들에게 ‘원고들의 소외 1 주식회사에 대한 임금채권대위채권의 경우 민사집행법상 경매절차에서 우선변제권이 인정되기는 하나, 파산법상 재단채권에 해당된다는 명시적인 규정이 없으므로 원고들의 채권을 재단채권배당에서 제외한다’는 내용의 통지를 하였다.  2. 청구 및 판단 가. 당사자들의 청구 (1) 원고들의 본소청구 구 파산법(2000. 1. 12 법률 제6111호로 개정된 것, 이하 위 법을 ‘개정 파산법’, 위 법 시행 전의 법을 ‘개정 전 파산법’이라고 한다) 제38조 제10호(이하 ‘개정 파산법 조항’이라고 한다)에 의하면, ‘파산자의 피용자의 급료·퇴직금 및 재해보상금’은 재단채권에 해당하고, 개정 파산법은 부칙 제1조에 의하여 2000. 1. 12. 공포 후 3월이 경과한 2000. 4. 13.부터 시행되며, 위 법 시행 전에 파산을 신청한 사건에 대하여는 개정 전 파산법이 적용되도록 되어 있다.  원고들은, 소외 1 주식회사의 경우 파산신청 없이 직권으로 파산선고되어 파산신청일을 기준으로 삼을 수는 없고, 소외 1 주식회사에 대하여 파산선고가 있었던 2001. 4. 11.을 기준으로 판단하면 개정 파산법이 적용된다고 봄이 상당하므로, 소외 1 주식회사에 대하여 원고들이 대위하는 임금채권은 전액 재단채권에 해당된다고 주장하면서, 본소청구로서, 피고는 원고 1 주식회사에게 위 원고의 채권액 1,505,668,636원에 재단채권의 예상지급률을 곱한 금액인 82,811,775원, 원고 2 주식회사에게 위 원고의 채권액 778,114,362원에 재단채권의 예상지급률을 곱한 금액인 42,796,289원 및 각 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있다.  (2) 피고의 반소청구 이에 대하여 피고는, 원고들이 소외 1 주식회사의 임금채권자가 아닌 이상 개정 파산법에서 인정하는 재단채권자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용되지 않아 원고들은 임금채권자들을 대위할 수 없고, 또한 소외 1 주식회사의 파산절차에는 개정 전 파산법이 적용되므로 원고들의 채권은 이 점에서도 재단채권으로 볼 수 없다고 주장하면서, 반소청구로서, 원고들이 소외 1 주식회사의 파산절차에서 지급받은 변제금 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득 반환으로 그 지급을 구하고 있다.  나. 판단 (1) 임금채권자 대위 여부 이 사건 파산절차에 개정 파산법이 적용되는지 여부에 앞서 원고들이 민법 제368조 제2항 후문의 유추적용에 의하여 파산절차에서 임금채권자를 대위할 수 있는지에 관하여 먼저 살펴본다.  임금채권 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선특권에 따라 우선변제받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결).  위와 같은 법리에 민법 제368조 제1, 2항의 규정을 종합하여 보면, 민법 제368조 제2항 후문이 정하고 있는 후순위 저당권자의 대위권이 인정되기 위해서는 민법 제368조 제1항 소정의 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우’에 해당되어, 저당권이 동일한 부동산 경매절차에 따라 실행되고 그 경매대가를 동시에 배당하는 것이 법률상 가능하여야 할 것이다( 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002다34901 판결과 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결에서도 선박의 강제집행절차와 부동산강제경매절차는 법률상 별개의 절차에 해당하여 민법 제368조 제1항이 적용될 여지가 없으므로 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 유추적용된다고 보기 어렵다고 판단하였다).  이 사건의 경우 담보권의 실행을 위한 경매절차와 파산절차는 서로 다른 별개의 절차로, 민법 제368조 제1항 소정의 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우’에 해당된다고 볼 수 없어, 민법 제368조 제1항이 적용될 여지가 없으므로 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용된다고 볼 수 없다.  따라서, 소외 1 주식회사의 임금채권자들이 담보권 실행을 위한 경매절차에서 저당권자인 원고들보다 우선하여 배당받았다고 하더라도, 원고들이 파산절차에서 임금채권자들을 대위할 수는 없다고 할 것이다.  (2) 본소청구에 대한 판단 위에서 본 바와 같이 소외 1 주식회사의 파산절차에서 원고들이 임금채권자들을 대위할 수 없으므로, 임금채권이 개정 파산법 조항의 재단채권에 해당되는지 여부와 상관 없이, 원고들의 본소청구는 모두 이유 없다.  (3) 반소청구에 대한 판단 원고들의 채권이 재단채권에 해당함을 전제로 소외 1 주식회사의 파산절차에서 원고 1 주식회사가 2004. 2. 4. 56,118,676원을, 소외 2 주식회사가 2004. 4. 8. 3,801,886원을, 소외 3 주식회사가 2004. 2. 4. 31,933,587원을 각 변제받은 사실, 소외 2 주식회사는 2006. 4. 1. 원고 1 주식회사와, 소외 3 주식회사는 2001. 11. 1. 원고 2 주식회사와 각 합병된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 소외 1 주식회사의 파산절차에서 원고들이 임금채권자들을 대위하여 재단채권자가 된다고 볼 수 없으므로 원고들의 위 각 변제금은 부당이득으로서 피고에게 반환되어야 할 것이다.  따라서 피고에게, 원고 1 주식회사는 59,920,562원 및 위 금원 중 56,118,676원에 대하여는 2004. 2. 4.부터, 3,801,886원에 대하여는 2004. 4. 8.부터 각 반소장이 위 원고에게 송달된 2008. 10. 6.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 원고 2 주식회사는 31,933,587원 및 이에 대한 2004. 2. 4.부터 위 2008. 10. 6.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있으므로, 피고의 반소 청구는 이유 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고들의 본소청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 본소 및 반소에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   서명수(재판장) 남성민 안병욱

 

대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 ［1］ 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 하는지 여부  (적극)  ［2］ 공동저당의 목적인 여러 개의 부동산이 동시에 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권의 발생시기      (=배당기일의 종료시)    【참조조문】 ［1］ 민법 제368조 ［2］ 민법 제368조 【참조판례】 ［1］［2］ 대법원 2006.5.26. 선고 2003다18401 판결(공2006하, 1126) ［1］ 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결(공2002상, 136) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한국주택은행의 소송수계인 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 박국홍) 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고 보조참가인】 주식회사 한마음상호저축은행 【원심판결】 부산고법 2003. 2. 14. 선고 2002나11571 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 각 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. (1) 주식회사 한국주택은행(주식회사 국민은행과 합병하여 원고로 설립됨, 이하 ‘원고’라 한다)은 주식회사 석천건설(이하 ‘석천건설’이라 한다)과 사이에 1994. 10. 21.부터 1999. 6. 29.까지 수차에 걸쳐 어음거래 약정 등의 여신약정을 체결하고 대출을 실시하면서, 담보조로 석천건설 소유의 원심판시 별지목록 기재 제1항 부동산(이하 ‘제1부동산’이라 한다)에 관하여 1995. 11. 23.부터 1997. 6. 20.까지 수차에 걸쳐 각 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 석천건설이 제1부동산 지상에 ○○오피스텔을 신축하여 1998. 12. 3. 소유권보존등기를 경료하자, 1998. 12. 22. ○○오피스텔 중 별지목록 기재 제2 내지 6항 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 위 각 근저당권의 담보물에 추가하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  (2) 피고는 석천건설의 국세 체납을 이유로 이 사건 부동산에 관하여 1999. 7. 15. 체납처분에 의한 압류등기를 마쳤다. 나. (1) 원고는 석천건설이 부도가 나자 2000. 4. 21. 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 2000타경19150호로 부동산임의경매를 신청하였고, 위 법원은 2000. 5. 9. 이 사건 부동산에 관한 임의경매개시결정을 하였으며, 그 후 이 사건 부동산은 2001. 3. 29. 10억 4,311만 원에 낙찰되었고, 위 경매절차에서 집합건물인 이 사건 부동산의 감정가격은 토지 7억 800만 원 및 건물 16억 5,200만 원 등 합계 23억 6,000만 원이었다.  (2) 한편, 원고는 2001. 5. 14. 위 법원에 각 근저당권으로 담보되는 대출 원리금채권 2,188,927,684원의 채권계산서를 제출하였고, 피고도 같은 날 법정기일이 각 1998. 12. 12.인 1998년도 수시분 법인세 3건을 포함하여 총 11건의 체납세액 합계 1,634,384,940원의 교부청구를 하였는데, 위 1998년도 수시분 법인세 3건 외에는 법정기일이 모두 1999년 이후이다.   (3) 위 법원은 배당기일인 2001. 5. 31. 실제 배당할 금액을 1,028,435,307원으로 확정한 후, 그 중 토지 부분의 비율에 해당하는 308,530,592원은 근저당권자인 원고에게 1순위로 배당하고, 나머지 719,904,715원 중 98,569,940원은 압류권자인 제1심 공동피고 부산진구에, 나머지 621,334,775원은 압류 및 교부청구권자인 피고에게 각 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성하였다.  다. 한편, 피고는 석천건설 소유의 다른 부동산에 관한 부산지방법원 동부지원 99타경44750호 임의경매절차(이하 ‘선배당 사건’이라 한다)에서, 2000. 8. 29. 체납세액 834,229,630원(석천건설의 위 1998년도 수시분 법인세 3건이 포함되어 있음)의 교부청구를 하였고, 그 후 위 법원이 배당기일인 2000. 11. 1. 실제 배당할 금액 717,415,699원 중 625,444,190원(선배당 사건의 경매대상 부동산에 관하여 피고 보조참가인의 근저당권 설정일보다 법정기일이 앞서는 위 1998년도 수시분 법인세 3건의 조세액)을 피고에게, 후순위 근저당권자인 피고 보조참가인에게 31,301,744원을 각 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성하였는데, 이에 대하여 피고 보조참가인이 피고를 상대로 부산지방법원 동부지원 2000가합5762호 배당이의의 소를 제기하여 원심 2002나2805호로 계속중이다( 위 2002나2805호 사건은 이 사건 원심판결과 함께 같은 날 변론이 종결된 후 역시 같은 날 각 피고 승소의 판결이 선고되어 이 사건과 더불어 당원 2003다18401호로 상고가 제기되어 있다).   2. 당원의 판단 가. 조세우선변제권은 일정한 범위 내에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정 담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 한다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 참조).   한편, 민법 제368조는 공동저당의 목적인 여러 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위저당권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는가에 대하여 중대한 이해관계를 가지게 되므로, 같은 조 제1항은 여러 부동산의 매각대금이 동일한 배당절차에서 배당되는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고자 하는 것이고, 같은 조 제2항의 대위제도는 동시배당이 아닌 공동저당 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우, 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 것으로서 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위저당권자를 보호하기 위한 규정인바, 이와 같은 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의 소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니라고 할 것이다.  나. 이러한 조세우선변제권의 취지와 민법 제368조의 입법 취지를 종합적으로 고려하여 보면, 선배당 사건의 배당기일 실시 후인 2001. 5. 31.에 실시된 이 사건 배당에 있어서는 피고에게 선배당 사건에서 배당받은 금액을 제외한 나머지만을 배당하여야 하고, 피고가 선배당 사건에서 전액 배당을 받았다면 선배당 사건에서의 후순위저당권자에게 대위 범위 내에서 배당을 하여야 할 것이다.  그런데 이 사건 및 선배당 사건에서 피고에게 배당된 액수의 조세는 위 1998년도 수시분 법인세 3건과 관련된 동일한 조세이고, 다만 이 사건에서는 선배당 사건의 배당결과가 고려되지 아니한 결과 피고가 전혀 배당받지 아니한 것으로 되어 선배당 사건의 배당기일부터 이 사건 배당기일까지의 가산금과 중가산금 등이 증액된 것으로 보일 따름이므로, 이 사건에서 피고의 교부청구 자체는 선배당 사건의 후순위저당권자에 해당하는 피고 보조참가인의 대위를 위하여 그 효력이 있어 정당하다 하더라도 피고는 이 사건에서 전혀 배당받을 수 없다는 점에서 이 사건 배당표는 잘못 작성되었다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이와 달리 피고가 선배당 사건 이후 이 사건에서 다시 배당을 받는 것으로 배당표가 작성되었다고 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 조세우선변제권과 민법 제368조의 공동저당권의 법리 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 손지열 박시환(주심)

 

대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 [배당이의][공2003.10.15.(188),2004] 【판시사항】 [1] 대지와 건물이 일괄매각되었으나 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 경우 배당표의 작성방법 및 배당이의방법  [2] 주택임차인이 소액보증금에 대하여 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우 공동저당에 관한 민법 제368조 제1항이 유추적용되는지 여부 (적극)  [3] 민법 제368조 제1항의 '각 부동산의 경매대가'의 의미  【판결요지】 [1] 대지와 건물을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.  [2] 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다.  [3] 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제145조, 제150조, 제151조[2] 주택임대차보호법 제8조, 민법 제368조 제1항[3] 민법 제368조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결(공2000하, 2216) 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결(공2002상, 136) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결(공2003상, 351) 【전 문】 【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭외 7인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문권천) 【원심판결】 서울지법 2001. 9. 14. 선고 2000나83342 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 1. 주택의 인도에 관한 사실오인 또는 주택인도의 법리오해에 대하여 원심은, 피고 1이 1996. 4. 23., 피고 2가 1996. 4. 26. 각 이 사건 주택에 전입신고를 마친 사실, 그런데 이 사건 주택은 1996. 1. 12. 건축허가를 받은 후 1996. 1. 19. 착공하여 1996. 7. 30. 준공된 사실, 원고가 소외 1(주택 소유자)에게 대출을 하기 전인 1996. 4. 26. 원고의 직원 소외 2가 이 사건 주택에 대한 현장조사를 하였는데 그 당시 이 사건 주택이 신축중으로 거주하는 사람이 없어 건물 부분을 평가에서 제외한 사실, 피고 2는 1996. 4. 19. 소외 1을 대리한 소외 3과 사이에 임차보증금 70,000,000원, 임차기간 1996. 5. 30.부터 1998. 5. 30.까지로 정하여 임차하기로 임대차계약을 체결하면서 입주일을 1996. 5. 30.로 하고 잔금 60,000,000원을 같은 날 지급하기로 한 사실(다만 공사의 진척에 따라 입주일을 다소 변경할 수 있고, 임차인의 필요에 따라 1996. 5. 19.부터 입주일까지 이삿짐을 보관하는 것도 가능하도록 하였다), 한편 피고 1을 대리한 그의 처 소외 4는 1996. 4. 20. 소외 1과 사이에 임차보증금 65,000,000원, 임차기간 1996. 5. 30.부터 1998. 5. 30.까지로 정하여 임차하기로 임대차계약을 체결하면서 입주일을 1996. 5. 30.로 하고 잔금 60,000,000원을 같은 날 지급하기로 한 사실(다만 공사의 진척에 따라 입주일을 다소 변경할 수 있고, 임차인의 필요에 따라 이삿짐을 입주일까지 보관하는 것도 가능하도록 하였다), 이 사건 주택에는 1996. 7. 24. 전기가 개설되고, 1996. 8. 2. 수도가 공급되기 시작한 사실 등 및 피고 1은 1996. 4. 23., 피고 2는 1996. 4. 26. 각 이 사건 주택에 전입신고를 마치기는 하였지만, 이 사건 주택에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐진 1996. 4. 29. 당시 이 사건 주택이 신축중이었던 점, 피고들이 1996. 4. 23. 내지 1996. 4. 26.경 각 임차보증금을 전액 지급하였다고 볼 만한 객관적인 증거가 없는 이상 그 무렵 이 사건 주택을 각 인도받았다고 보기도 어려운 점 등을 들어, 피고들은 날짜를 특정할 수는 없지만 적어도 1996. 4. 29. 이후 이 사건 주택을 인도받은 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 주택의 대지 부분에 관하여는 원고가 피고들보다 선순위라고 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 주택의 인도 시기에 관한 사실오인이나 주택인도에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.  2. 배당표 경정의 법리오해에 대하여 가. 대지와 건물을 일괄경매 하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 한다.  그리고 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.  원심은 이 사건 주택의 대지매각대금은 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었으나, 대지 부분에 관하여 원고보다 후순위인 피고들이 대지매각대금을 배당받음으로 인하여 원고가 위 금원을 배당받지 못하였으므로, 원고는 대지 부분에 대한 후순위권자인 피고들을 상대로 배당이의를 할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 배당표 경정에 관한 법리오해의 위법은 없다.  나. 피고들은 이 사건 배당표가 하나로 작성되어 이 사건 배당표상의 배당액 중 대지매각대금 부분과 건물매각대금 부분을 구분할 수 없다고 주장하나, 갑 제10호증(기록 153면 이해관계인 일람표)에 의하면, 배당법원은 대지매각대금은 270,076,079원으로, 건물매각대금은 332,853,062원으로 산정하고, 대지와 건물의 이해관계인을 구분하여 정리한 후, 채권자들의 배당순위를 정함에 있어서, 원고는 대지 8번, 건물 6번, 피고 1을 대지 6번, 건물 4번, 피고 2를 대지 7번, 건물 5번, 소외 5를 대지 12번, 건물 10번으로 정리하고, 이에 따라 대지매각대금을 피고들, 원고, 소외 5의 순서로 배당을 실시하였음을 알 수 있으므로, 대지와 건물의 매각대금, 배당법원이 인정한 채권자들의 배당순위와 청구금액 등을 고려하면 이 사건 배당표상의 배당액을 대지매각대금 부분에서 배당받은 금액과 건물매각대금에서 배당받은 금액으로 구분할 수 있으므로, 피고들의 이 부분 상고이유에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.  3. 배당액 산정이 잘못되었다는 주장에 대하여 가. 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 할 것이고 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등 참조), 한편 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다고 할 것이다 .  나. 그런데 원심은 원고와 피고들이 이 사건 대지 및 건물로부터 배당받을 금액을 산정하기 위하여 원고와 피고들 모두의 선순위채권자인 소외 6의 소액보증금 1,000만 원을 대지의 경매대가와 건물의 경매대가로부터 안분부담하여 배당액을 정함에 있어서, 소외 6의 직전 선순위채권자인 소외 삼성생명보험 주식회사가 대지에 대한 채권자일뿐 건물에 대한 채권자가 아니므로 대지의 경매대가에서는 위 삼성생명보험 주식회사에 대한 배당액 1억 3,000만 원을 공제한 금액을 경매대가로 삼아, 대지경매대가 135,614,020원, 건물경매대가 327,355,515원의 비율로 안분부담액을 정하여야 하고, 이렇게 배당할 경우 소외 6에 대한 대지매각대금에서의 배당액은 2,929,221원에 불과한데도, 원심은 만연히 대지 및 건물의 매각대금비율로 안분부담액을 정하여 대지매각대금으로부터 44.8%, 건물매각대금으로부터 55.2%를 배당하였으므로, 이 점에서 원심의 판단은 잘못되었다고 할 것이다.  다. 그러나 이 사건에서는 피고들이 주장하는 바대로 정확히 배당표를 작성할 경우, 원심이 대지매각대금으로 정당하게 산정한 270,075,313원에서 원고보다 선순위의 채권자에게 배당된 137,390,514원(= 소외 7 4,461,293원 + 삼성생명보험 주식회사 130,000,000원 + 소외 6 2,929,221원)을 뺀 나머지인 132,684,799원이 모두 원고에게 배당되어야 할 것인바, 실제로 원고가 배당받은 금액은 96,070,067원뿐이므로 그 차액인 36,614,732원이 피고들에게 배당된 것이라고 보아야 할 것인데, 피고들의 대지 및 건물매각대금에서의 배당액은 공동저당에서의 동시배당의 예에 따라 전액 배당된 것인 한편, 피고들은 배당순서와 청구금액만 다를 뿐 대지매각대금과 건물매각대금에서의 안분배당비율은 동일하고 또한 전액을 배당받아 배당비율이 100%이므로, 결국 원고가 배당받지 못한 36,614,732원은 피고들의 청구금액 비율로 피고들에게 배당된 것이라고 보아야 할 것이다.  그리고 이러한 법리에 따라 피고들이 대지매각대금으로부터 배당받은 금액을 산정하면 피고 1은 17,629,315원, 피고 2는 18,985,417원이 되는데, 원고의 청구채권(근저당권의 채권최고액 3억 6천만 원을 넘는 441,595,558원이다)은 원고가 이미 배당받은 금액(96,070,067원)과 대지매각대금 중 피고들에게 배당된 위 금액 전부(36,614,732원)를 합한 것보다도 많으므로, 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 위 각 금액만큼 삭제하고, 그 금액을 전부 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 할 것이다.  그런데도 원심은 위 금액범위 내에서 한 원고의 정당한 청구를 일부 기각하였으므로, 원심 판단은 오히려 피고들에게 유리한 것임을 알 수 있다.  그러므로 피고들이 대지매각대금으로부터 배당받은 배당액의 산정에 관한 원심의 판단은 비록 그 이유가 일부 잘못되었지만, 이를 정확히 산정하더라도 원심이 인용한 금액보다 피고들에게 더 유리하게 변경될 가능성이 전혀 없으므로, 결국 피고들만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심의 결론이 유지될 수밖에 없다.   결국 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

 

  그러나 공동저당의 목적인 채무자소유 부동산과 물상보증인소유 부동산 중 채무자소유부동산이 먼저 경매가 이루어진 경우에는 위 규정의 적용이 없으므로 경매신청을 할 수 없고 (대결1995.6.13.  95마500), 또 동일한 채권담보를 위해 부동산과 선박에 선순위저당권이 설정된 후 선박이 먼저 경매되어 그 선순위채권이 완제된 경우에도 선박의 후순위저당권자는 위 규정에 따른 대위를 할 수 없다.

(대판2002.7.12.  2001다53264)  

 

대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정 [경매신청각하결정][공1995.8.1.(997),2493] 【판시사항】 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부   【결정요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.   【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조 【참조판례】 1994.5.10. 선고 93다25417 판결(공1994상,1638) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 고석상 【원심결정】 제주지방법원 1995.3.25. 자 95라3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 봄이 상당할 것이다(당원 1994.5.10.선고 93다25417 판결 참조).  기록에 의하면, 재항고인(채권자)은 채무자 소유의 제주시 (주소 생략) 다세대주택 3층 301호 85.40㎡에 관하여 제2순위 근저당권을 설정한 바 있었는데 위 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 신청외 주식회사 대기상호신용금고(이하, 신청외 회사라고 한다)가 그 공동담보로 신청외 1 소유(후에 신청외 2에게 소유권이 이전되었다)의 위 다세대주택 2층 201호(이하, 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여도 근저당권을 설정받았다가 채무자 소유의 위 부동산에 대하여서만 근저당권을 실행하여 경매대금 전액을 선순위권자로서 배당받아 갔음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 채무자 소유의 위 부동산에 대한 제2순위 근저당권자인 재항고인으로서는 민법 제368조 제2항 후단의 규정에 따라 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 신청외 회사가 이 사건 부동산의 경매대가에게 변제받을 수 있었던 금액의 한도에서 신청외 회사를 대위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 재항고인의 이 사건 경매신청은 이 사건 부동산에 관하여 아무런 담보권을 갖지 아니한 자가 한 것으로서 부적법하다 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 재항고인의 경매신청을 각하한 제1심 결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

 

대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결 [근저당권설정등기이전등기][공2002.9.1.(161),1947] 【판시사항】 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우, 차순위자의 대위에 관한 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 적용 또는 유추적용할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다.   【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제2항, 상법 제871조 제1항, 제3항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제678조(현행 민사집행법 제172조 참조) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정희장) 【피고,피상고인】 주식회사 한빛은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정운 외 6인) 【원심판결】 부산지법 200 1. 7. 13. 선고 2000나19721 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다. 【이유】 민법 제368조의 제1항은 "동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다."고 규정하고, 제2항은 "전항의 저당 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다."고 규정하고 있다.  그런데 선박은 원래 동산에 속하는 것일 뿐더러, 상법 제871조 제1항, 제3항은 등기된 선박은 저당권의 목적으로 할 수 있고, 선박의 저당권에 대하여는 민법의 저당권에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으나, 선박을 부동산으로 본다는 규정을 따로 두고 있지 아니하므로 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권을 설정한 경우 이는 민법 제368조 제1항에 정하여진 '동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 관하여 저당권을 설정한 경우'에 해당하지 아니하고, 따라서 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 하여 후순위 저당권자의 대위권을 정하고 있는 민법 제368조 제2항 후문의 규정은 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우에는 직접 적용되지 아니한다고 할 것이다.  또한, 민법 제368조 제2항 후문이 정하고 있는 후순위 저당권자의 대위권은 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 하는 것이므로 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 유추적용되기 위하여는 먼저 동일한 채권의 담보로 마쳐진 부동산과 선박에 대한 저당권이 동일한 절차에 따라 실행되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 것이 법률상 가능하여야 할 것인데, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)은 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 선박의 강제집행절차와 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 부동산강제경매절차를 서로 다른 별개의 절차로 구분하고 있을 뿐 아니라, 비록 선박의 강제집행절차에 부동산의 강제경매에 관한 여러 규정을 준용하고는 있지만 선박이 동산인 점을 고려하여 선박의 강제집행절차에 관하여 부동산의 강제경매와는 다른 여러 규정을 두고 있으므로 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차와 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차는 법률상 별개의 절차에 해당하고, 따라서 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 근저당권이 설정된 경우 동일한 절차에서 담보권이 실행되어 그 경매대가가 동시에 배당될 수 없어 민법 제368조 제1항이 적용될 여지가 없으므로 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 유추적용된다고 보기도 어렵다.  아울러, 부동산의 등기와 선박의 등기는 각기 공시방법을 달리하고 있을 뿐 아니라, 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 공동저당의 관계에 있음을 공시할 수 있는 아무런 근거규정이 없어 공동저당의 관계가 등기부에 공시될 수 없는 실정인바, 그와 같이 등기부에 공동저당의 관계에 있음이 공시되지 아니한 이상 후순위 저당권자가 공동저당 목적물의 경매대가에 의한 책임부분의 분담이라는 기대를 가질 여지도 별로 없으므로 이 점에서도 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 마쳐진 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 유추적용하여야 한다고 보기도 어렵다.  따라서 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다 고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 민법 제368조의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유서와 상고이유보충서 중의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

 

대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 [근저당권이전부기등기][공2014상,482] 【판시사항】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 저당권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 및 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우 같은 법리가 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제368조 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 삼주 (소송대리인 법무법인 청파 담당변호사 신성기) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이헌섭) 【원심판결】 서울고법 2013. 6. 21. 선고 2012나97927 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 1번 공동근저당권의 목적물 중 채무자 주식회사 아마란스 소유의 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여 먼저 근저당권을 실행함으로써 원고의 후순위 근저당권이 소멸되었다고 할지라도, 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자인 원고로서는 물상보증인 소외인 소유의 이 사건 연립에 관한 피고의 저당권을 대위행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 ****************************************************************    서울고등법원 2013. 6. 21. 선고 2012나97927 판결 [근저당권이전부기등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 삼주 (소송대리인 법무법인 청파 담당변호사 신성기) 【피고, 피항소인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이헌섭 외 1인) 【변론종결】 2013. 5. 1. 【제1심판결】 서울북부지방법원 2012. 10. 17. 선고 2012가합4620 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울북부지방법원 북부등기소 2009. 12. 16. 접수 제126486호로 마친 근저당권에 대하여 2011. 6. 27. 대위를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결문의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. [별지 생략] 판사   정종관(재판장) 김복형 김상우 *****************************************************************   서울북부지방법원 2012. 10. 17. 선고 2012가합4620 판결 [근저당권이전부기등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 삼주 (소송대리인 법무법인 청파 담당변호사 신성기) 【피 고】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 (유한)에이스 담당변호사 이헌섭) 【변론종결】 2012. 9. 26. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울북부지방법원 북부등기소 2009. 12. 16. 접수 제126486호로 마친 근저당권에 대하여 2011. 6. 27. 대위를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 2009. 7. 31. 주식회사 아마란스(이하 ‘아마란스’라고만 한다)에게 250,000,000원을 이율은 변동금리로, 변제기는 2015. 7. 30.로 정하여 대출(이하 ‘제1대출’이라고 한다)하고, 같은 날 아마란스와 아마란스 소유의 춘천시 (주소 생략) 공장용지 3339.6㎡ 및 위 공장용지 지상 철골조 및 경량철골조 스라브지붕 2층 공장 1층 1315.02㎡, 2층 55㎡(이하 ‘이 사건 춘천공장 및 그 부지’이라고 한다)에 관하여 아마란스가 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 채권최고액 700,000,000원의 한도 내에서 담보하기로 하는 내용의 포괄근저당권설정계약을 체결하고, 피고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  나. 피고는 이후 아마란스에게 2009. 8. 20. 300,000,000원을 이율은 변동금리로, 변제기는 2010. 8. 19.로 정하여, 2009. 12. 18. 120,000,000원을 이율은 차입금리로, 변제기는 2019. 9. 30.로 정하여 각 대출(이하 2009. 8. 20.자 대출을 ‘제2대출’이라고 하고, 2009. 12. 18.자 대출을 ‘제3대출’이라고 한다)하였는데, 소외인은 2009. 12. 15. 아마란스의 대출금 채무를 담보하기 위하여 자신의 소유인 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 연립’이라고 한다)에 관하여 채무자는 아마란스, 채권최고액은 144,000,000원으로 정한 근저당권설정계약을 피고와 체결하고, 2009. 12. 16. 피고 명의로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.  다. 한편 원고는 2009. 7. 21. 아마란스에 이 사건 춘천공장 및 그 부지를 매도하면서 그 매매대금을 담보하기 위하여 2009. 7. 31. 아마란스와 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여 채권최고액을 700,000,000원으로 정하여 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 피고보다 후순위로 원고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다.  라. 이후 피고의 신청에 의하여 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여 춘천지방법원 2010타경10418호, 2011타경1930호(중복)로 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 위 경매절차에서 피고는 제1, 2, 3대출금 잔액 및 이자 합계 688,218,696원의 채권을 신고하여 그 전액을 배당받았고, 후순위근저당권자인 원고는 채권최고액에 미치지 못하는 331,995,798원만을 배당받았다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 피고가 이 사건 춘천공장 및 그 부지와 이 사건 연립 모두(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 근저당권자임에도 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여만 경매를 신청하여 피담보채무 전액을 배당받았으므로, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 차순위 근저당권자로서 이 사건 부동산 중 경매가 실행되지 않은 이 사건 연립에 관하여, 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 선순위 근저당권자인 피고가 이 사건 연립의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 피고를 대위하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다고 주장하면서, 피고에게 대위를 원인으로 한 이 사건 근저당권의 이전등기절차의 이행을 구한다.  나. 판단 살피건대, 민법 제368조 제2항에 의하면 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매된 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이나, 위 규정이 공동저당목적인 부동산의 일부가 물상보증인의 소유에 속하는 경우에도 적용되는지 여부에 관하여 보건대, ① 물상보증인은 채무자 소유 부동산이 공동담보로 되어 있기 때문에, 변제자대위에 관한 규정에 의하여 최종적인 책임을 채무자에게 귀속시킬 수 있는 권리를 기대하고 담보를 제공하는 것이므로 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다 하여 그 기대이익을 박탈시킬 수는 없는 점, ② 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매되었다고 하여 위 부동산의 후순위저당권자에게 물상보증인 소유의 부동산에 선순위저당권의 대위행사를 인정하게 된다면, 우연한 사정에 의하여 물상보증인의 부동산으로서 물상보증인과 아무런 관계가 없는 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자의 채권을 담보하는 결과가 되는 것은 부당한 점, ③ 채무자의 부동산의 후순위저당권자는 원래부터 선순위저당권이 설정된 상태의 채무자 소유 부동산만을 담보가치로 평가한 자인 점 등을 고려하면, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 할 것이다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결, 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정 등 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 연립의 소유자인 소외인은 아마란스의 대표이사로서 위 근저당권 설정 외에 아마란스의 이 사건 대출금 채무를 연대보증한 사실을 인정할 수 있으나, 연대보증인이라 할지라도 주채무에 관련하여서는 어디까지나 타인의 지위에 있는 것이라고 할 것인바, 채무자를 아마란스, 피담보채무를 이 사건 대출에 기한 아마란스의 피고에 대한 채무로 정하고 있는 이 사건 연립에 관한 근저당권과 관련하여서는 소외인은 타인의 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산을 담보로 제공한 자, 즉 물상보증인의 지위에 있다고 할 것이다. 그렇다면 앞서 본 법리와 특히 이 사건의 경우 원고가 아마란스 소유인 이 사건 춘천공장 및 부지에 관하여 후순위저당권을 설정한 이후에 소외인 소유의 이 사건 연립이 추가로 공동저당의 목적으로 된 것이어서 원고로서는 원래부터 선순위 저당권자인 피고의 권리가 존재하는 상태에서의 이 사건 춘천공장 및 그 부지만을 담보가치로 평가하였을 뿐 저당권 설정 당시 제368조 제2항의 규정에 의한 보호를 기대하지는 아니하였던 것으로 보이므로 나중에 소외인 소유의 이 사건 연립이 공동저당의 목적으로 추가되었다 하여 원고에게 새삼스럽게 제368조 제2항의 규정에 의한 보호를 제공해야 할 필요성은 없다는 점을 함께 고려하면, 피고가 공동담보의 목적 중 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여만 근저당권을 실행함으로 인해 원고의 담보가 소멸되었다고 할지라도 채무자 소유의 부동산의 후순위저당권자인 원고로서는 물상보증인 소유의 이 사건 연립에 대하여 피고의 저당권을 대위행사할 수는 없다고 할 것이다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   윤종수(재판장) 정현수 이화연

 

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 [사해행위취소][미간행] 【판시사항】 [1] 채무자가 처분한 목적물에 설정된 담보권의 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우, 그 목적물의 처분이 사해행위에 해당하는지 여부 (소극)  [2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법  [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320) [1] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결(공2006상, 791) [3] 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 2인(소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 이희석) 【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 1인) 【원심판결】 서울고등법원 2007. 10. 16. 선고 2007나7234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 통정허위표시 여부에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당한다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.  2. 사해행위의 성립에 대하여 가. 채무자가 처분한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 처분은 사해행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 등 참조).  그런데 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 처분된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 원칙적으로 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액으로 보아야 할 것이나( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조), 수개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다.  같은 취지에서 원심이, 소외인이 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 이 사건 부동산을 담보로 피고로부터 30억 원을 빌려 신한은행에 대한 채무를 변제하고 그 명의의 근저당권설정등기를 말소하는 대신 채권최고액 20억 원인 새로운 근저당권설정등기를 목적으로 하여 피고와 사이에 체결한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리를 따른 것으로 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변제자대위 및 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 민법 제368조에 의하면, 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  그러나 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다( 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 참조).  이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 신한은행이 피담보채무를 변제받는 경우를 가정할 때, 원고들은 일반채권자로서 그 이전에 이 사건 부동산을 가압류하였는지에 관계없이 신한은행을 대위하여 병원 건물 등에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 후순위저당권자의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 가사 원고들이 후순위저당권자라고 할지라도, 물상보증인인 신재기 소유의 병원 건물 등에 대해서는 신한은행 명의의 근저당권을 대위행사할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김황식(주심) 안대희

 

 저당권자 겸 소유자도 그보다 후순위의 저당권이 있는 경우에는 혼동으로 소멸하지 아니하므로 자기소유 부동산에 대한 경매를 신청할 수 있다 

  전세권자가 경매신청을 하는 경우 전세권설정자에게 이행제공을 한 사실을 소명하여야 한다. 실무상 "목적물인도 및 등기말소서류를 교부할 테니 그때까지 전세금을 지급하기 바란다"는 내용증명우편을 제출하고 있다. 건물 일부에 대한 전세권자는 건물 전부에 대한 우선변제권은 인정하나, 나머지 건물부분에 대하여는 경매신청을 할 수 없다. (대결2001.7.2.  2001마212)   

 

대법원 2001. 7. 2.자 2001마212 결정 [부동산임의경매][공2001.9.15.(138),1910] 【판시사항】 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우, 전세권자가 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 경매신청을 할 수 있는지 여부 (소극)  【결정요지】 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 민법 제318조의 규정에 의하여 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있는 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로, 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제303조 제1항, 제318조 【참조판례】 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정(공1992, 1269) 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결(공2000상, 801) 【전 문】 【재항고인】 한국바스프 주식회사 【원심결정】 대구지법 2000. 12. 9.자 2000라305 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 민법 제318조의 규정에 의하여 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있는 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로(대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정 참조), 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은, 대구 북구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 7층 근린생활시설 및 업무시설 건물의 7층 업무시설 504.8㎡ 중 사무실용 남측 132.3㎡에 관한 전세권자인 재항고인이 위 건물 전부에 대한 임의경매 신청을 하자 이를 부적법하다고 하여 각하한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 원심의 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 건물 일부의 전세권자에게 건물 전부에 대한 경매청구권이 인정되지 않는 이상, 전세권설정자에 대한 화의인가 확정으로 다른 담보권자들이나 일반 채권자들도 경매신청을 할 수 없어 전세권자가 우선변제를 받을 방법이 없게 되었다는 사정이 있다고 하여 건물 전부에 대한 경매청구가 허용될 수 없는 것이므로, 이 점에 관한 재항고인의 주장도 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

 

대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결 [배당이의][집48(1)민,65;공2000.4.15.(104),801] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제608조 제2항 소정의 전세권에 해당하지 않고 존속기간이 만료되지 않은 것으로서 경매신청채권자의 채권에 우선하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는지 여부 (소극)  [2] 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다는 사정만으로 그보다 나중에 설정되어 존속기간이 남아 있는 건물의 다른 부분을 목적으로 한 전세권까지 경락으로 인하여 소멸하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민사소송법 제608조 제2항은 존속기간의 정함이 없거나 경매개시 기입등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 위 규정과 전세권의 용익물권으로서의 성질에 비추어 볼 때 위와 같은 전세권에 해당하지 않고 존속기간이 만료되지 않은 것으로서 경매신청채권자의 채권에 우선하는 전세권은 경락으로 인하여 소멸되지 않고 경락인에게 인수되는 것이 원칙이고, 그 전세권자가 경매절차에서 배당요구를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도 그 전세권보다 나중에 설정된 전세권이 건물의 다른 부분을 목적물로 하고 있었던 경우에는 그와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 후순위의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제608조 제1항, 제2항, 민법 제303조, 제318조[2] 민법 제303조, 제318조, 민사소송법 제608조 제1항, 제2항 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정(공1992, 1269) 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장준철) 【피고,피상고인】 동화토건 주식회사 (소송대리인 변호사 안천일 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1998. 9. 23. 선고 98나31242 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제608조 제2항은 존속기간의 정함이 없거나 경매개시 기입등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 위 규정과 전세권의 용익물권으로서의 성질에 비추어 볼 때 위와 같은 전세권에 해당하지 않고 존속기간이 만료되지 않은 것으로서 경매신청채권자의 채권에 우선하는 전세권은 경락으로 인하여 소멸되지 않고 경락인에게 인수되는 것이 원칙이라 할 것이고, 그 전세권자가 경매절차에서 배당요구를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1 소유인 이 사건 각 부동산(이하 '경매부동산'이라 한다) 중 건물에 관하여 1995. 5. 29.자 목적물 4, 5, 6층 전부, 존속기간 1996. 7. 31.까지로 한 주식회사 피에이치엘의 전세권, 1996. 5. 17.자 목적물 2층 전부 및 지하 2층 중 동쪽 66㎡, 존속기간 1996. 4. 20.부터 1998. 4. 20.까지로 한 원고의 전세권, 1996. 8. 6.자 목적물 지하 1층 중 동쪽 49.2㎡, 존속기간 1997. 7. 31.까지로 한 한화전자정보통신 주식회사의 전세권이 각 설정되어 있었고, 위 경매부동산에 관하여 1996. 12. 13.자 주식회사 국민상호신용금고의 근저당권, 1996. 12. 14.자 피고의 근저당권이 각 설정되어 있었던 사실, 피고가 위 소외 1에 대한 공사대금 450,000,000원을 청구채권으로 하여 서울지방법원 동부지원(이하 '경매법원'이라 한다) 97타경6081호로 위 경매부동산에 대한 강제경매를 신청한 결과, 1997. 3. 25. 경매신청의 기입등기가 되고, 경매절차가 진행되어 위 경매부동산이 금 1,750,700,000원에 소외 2 등 5인에게 낙찰된 사실, 원고는 위 전세권의 존속기간의 종료일 이전인 1997. 8. 11. 경매법원에 채권계산서를 제출하여 남은 존속기간을 포기하고 전세금 120,000,000원의 우선변제를 받겠다는 의사를 표시한 사실, 경매법원은 1998. 1. 19. 배당기일에 위 주식회사 피에이치엘의 전세권은 경락으로 인하여 소멸된다고 보아 전세금 전액을 배당한 반면, 존속기간이 아직 만료되지 아니한 원고의 전세권은 경락인에게 인수되는 것으로 보아 원고를 배당에서 제외하는 한편, 위 한화전자정보통신 주식회사, 주식회사 국민상호신용금고 및 피고에게 청구금액의 전부 또는 일부를 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 배당 요구에도 불구하고 원고의 전세권은 경락인에게 인수되었다고 보아 이 사건 배당에서 원고를 제외한 경매법원의 조치는 적법하다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 민사소송법 제608조 제2항 또는 형평의 원칙이나 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 이 사건 건물 중 일부(4, 5, 6층 전부) 를 목적으로 한 주식회사 피에이치엘의 전세권이 이 사건 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도, 위 전세권보다 나중에 설정된 원고의 전세권이 위 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 건물 부분(2층 전부 및 지하 2층 중 동쪽 66㎡) 을 목적물로 하고 있었던 이상 위와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 원고의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

 

전세권에 설정된 저당권의 실행은 부동산경매절차에 의하여 전세권 자체를 매각하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 된다. 이러한 경우는 전세금반환체권에 대한 추심, 전부명령을 받거나 ( 이 경우 등기사항증명서만 집행법원에 제출하면 되고 별도의 집행권원이 필요한 것은 아님), 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 방법으로 권리행사를 할 수 있다. (대결1995.9.18.  95마684)  

 

전세권은 그 기간만료로 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 다만 전세금반환채권을 담보하는 범위 내에서만 유효한 것이다. 건물전세권이 법정갱신되는 경우에는 갱신에 관한 등기 없이도 전세권자는 전세권설정자나 건물의 제3취득자에 대하여 권리를 주장 할 수 있다.따라서 건물전세권자는 기간만료를 이유로 경매신청을 할 수도 있고, 법정갱신을 주장하여 계속 거주할 수도 있다.  

 

대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 [임의경매취소결정][공1995.11.1.(1003),3504] 【판시사항】 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 전세기간 만료 후에 그 저당권을 실행하는 방법 【결정요지】 전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.  제724조(부동산에 대한 경매신청) ① 부동산에 대한 담보권의 실행을 위한 경매신청을 함에는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 첨부하여야 한다. ② 담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류를 첨부하여야 한다. ③ 부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 제2항의 규정에 의하여 제출된 서류의 등본을 첨부하여야 한다. 제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.  제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다. 제733조(채권 기타 재산권에 대한 담보권의 실행) ① 채권 기타 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 요하는 경우에는 그 등기부 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다. ② 민법 제342조에 의하여 담보권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다. ③ 제1항과 제2항의 권리실행절차에는 제2장제2절제3관의 규정을 준용한다. 【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제724조, 제733조 【참조판례】 대법원 1990.12.26. 선고 90다카24816 판결 1992.7.10. 자 92마380 결정 1994.11.12. 선고 94다25728 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 주상수 【원심결정】 인천지방법원 1995.6.2. 자 95라41 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 임의경매신청의 목적물인 전세권은 그 존속기간인 1993.4.26.이 경과됨에 따라 소멸하여 현재에는 전세금반환채권만이 남은 상태라고 보았음은 정당하다.  전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 위 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구하는 등의 방법으로 우선변제를 받을 수 있을 뿐이라고 할 것이다.  같은 취지에서 이 사건 전세권 자체에 대하여 경매신청을 한 재항고인의 이 사건 경매신청을 받아들이지 아니한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 [양수금][공2014하,2247] 【판시사항】 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 있는지 여부 (한정 적극)  【판결요지】 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다.  전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다.  그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다.  【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제498조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 참저축은행 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이영규) 【원심판결】 대구지법 2013. 10. 31. 선고 2013나353 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조).  전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 그 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다.  그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 그 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 그 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다.  2. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 소외인은 피고로부터 이 사건 건물을 임차하면서 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 2005. 5. 25. 이 사건 건물에 전세금 6,000만 원, 존속기간 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 마쳤고, 임대차계약을 갱신한 후 2010. 9. 13. 전세금 1억 원, 존속기간 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기를 마친 사실, ② 원고는 2010. 9. 14. 소외인에게 1억 5,000만 원을 대출하면서 그 담보로 위 임대차보증금반환채권을 양도받고, 2010. 9. 20. 위 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 전세권근저당권설정등기를 마친 사실, ③ 소외인은 2011. 6. 15. 피고와 임대차계약을 해지하기로 합의하고 피고에게 이 사건 건물을 인도한 사실, ④ 그 후 원고는 이 사건 소를 제기하여 임대차보증금의 반환을 구하였고, 이에 피고는 소외인에게 2010. 4. 9. 5,000만 원, 2010. 8. 31. 2,000만 원 합계 7,000만 원을 대여하였다고 주장하면서 제1심 제6차 변론기일인 2012. 7. 6. 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 항변을 한 사실, ⑤ 원고는 2012. 7. 5. 소외인의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 대하여 대구지방법원 2012타채8931호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정이 2012. 7. 9. 피고에게 송달된 사실, ⑥ 원고는 2012. 8. 17. 제1심 제7차 변론기일에서 위 전세금반환청구를 주위적 청구로, 위 임대차보증금반환청구를 예비적 청구로 변경하였고, 2012. 10. 17. 제1심 10차 변론기일에서 예비적 청구를 철회하였으나, 피고는 상계항변을 계속 유지한 사실 등을 알 수 있다.  원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 피고의 상계항변에 대하여, 이 사건 전세권은 임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 것이고, 임대차보증금은 임대차계약에서 당연히 발생하는 임대인의 채권만을 담보하는 것이므로, 전세권설정자인 피고는 임차인인 소외인에 대한 대여금채권으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 원고에 대하여 상계 등으로 대항할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 전세권근저당권이 설정된 때에 피고의 소외인에 대한 대여금채권이 존재하고 그 채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 근저당권자인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이다.  따라서 원심으로서는 피고가 주장하는 대여금채권의 존재 여부 및 그 대여금채권과 전세금반환채권의 변제기의 선후관계 등에 관하여 심리하여 상계의 허용 여부를 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 상계항변을 배척하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 물상대위와 상계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  원심이 내세운 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결은 임대차보증금반환채권의 담보를 목적으로 전세권이 설정된 것임을 저당권자가 몰랐던 사안에서 임대차계약에 의하여 발생한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계할 수 없다고 한 것으로, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대 ******************************************************************    대구지방법원 2013. 10. 31. 선고 2013나353 판결 [양수금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 참저축은행 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 이영규 외 1인) 【변론종결】 2013. 9. 12. 【제1심판결】 대구지방법원 2012. 11. 30. 선고 2011가단88143 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 69,250,000원과 이에 대하여 2011. 12. 29.부터 2013. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용의 10%는 원고가 부담하고 90%는 피고가 부담한다. 4. 제1항 중 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 72,980,363원과 이에 대하여 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 인정사실 가. 소외 1(대법원판결의 소외인)은 2004. 3. 24. 피고로부터 대구 북구 (주소 생략) 지상 주유소 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 임차보증금은 6,000만원, 임차기간은 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 정하여 임차하였다가 2009. 7. 1. 임차보증금은 6,000만원, 차임은 월 250만원, 임차기간은 2009. 7. 1.부터 2014. 6. 30.까지로 변경하였다(이하 ‘이 사건 임차계약’이라 한다).  나. 한편 소외 1은 피고와 사이에 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기로 약정하고 2005. 5. 25. 이 사건 건물에 관하여 전세금은 6,000만원, 존속기간은 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 하였다가, 2010. 9. 13. 전세금을 1억원, 존속기간을 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)를 하였고 그 무렵 임차보증금도 1억원으로 증액하였다.  다. 소외 1은 2010. 9. 14. 원고로부터 1억 5,000만원을 대출받으면서 그 담보로 2010. 9. 20. 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액을 1억원으로 하는 전세권근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권근저당권’이라 한다)를 해 주었다.  라. 한편 소외 1은 2011. 4.경 주유소 영업을 그만두고 2011. 6. 15 피고와 사이에 이 사건 임차계약을 합의 해지한 다음 피고에게 이 사건 건물을 인도하였다.  마. 그런데 소외 1이 대출금 상환을 지체하자 원고는 전세권근저당권자로서 2012. 7. 5. 소외 1의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 관하여 대구지방법원 2012타채8931호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라 한다)을 받았고 이는 2012. 7. 9. 제3채무자인 피고에게 송달되었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7 내지 9, 11, 12호증(가지번호 포함), 을 제1, 7호증의 각 기재, 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 주장 및 판단 가. 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권자에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372·29389 판결 등 참조).  그런데 이 사건 전세권은 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 사실, 그런데 소외 1과 피고 사이의 임차계약이 2011. 6. 15.자 합의해지로 소멸한 사실, 원고가 전세권근저당권자로서 2012. 7. 5. 소외 1의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 관하여 추심명령을 받았고 그것이 2012. 7. 9. 피고에게 송달된 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 추심채권자인 원고에게 원고가 구하는 72,980,363원을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장에 대한 판단 ⑴. 피고는 이에 대하여 먼저, 소외 1이 2011. 6. 16. 원고로부터 6,600만원의 대환대출을 받아 전세권근저당권의 피담보채무인 2010. 9. 14.자 대출금을 모두 변제하였으므로, 이 사건 전세권근저당권은 피담보채무의 변제로 소멸하였고, 원고가 2011. 6. 16. 소외 1에게 위와 같이 6,600만원의 추가대출을 하면서 전세권설정자인 피고의 동의도 없이 이 사건 전세권근저당권을 추가 대출을 위한 담보로 유용하는 것은 허용되지 않는다고 주장한다.  현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임도 존속된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결 등 참조).  그런데 갑 제2, 10호증, 을 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 소외 1은 2011. 6. 16. 원고로부터 대환 형식으로 6,600만원을 대출받아 당시 남은 2010. 9. 14.자 대출금 잔액 66,873,113원의 일부를 변제한 사실을 인정할 수 있고 이에 의하면 소외 1이 대환대출받은 6,600만원의 범위 내에서는 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제한 이른바 대환으로서 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하고 기존 대출채무가 여전히 동일성을 유지한 채 그대로 존속한다고 봄이 상당하므로, 그로 인한 대출채무는 이 사건 전세권근저당권에 의하여 그대로 담보된다고 볼 것이므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다19377 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.  ⑵. 피고는 다음으로, 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시로 무효이고 원고도 이를 알고 있었으므로, 우선변제권이 있는 전세권근저당권자가 아닌 일반채권자의 지위에 있는 원고에게 제3채무자인 피고는 추심명령 송달 시까지 채권자인 소외 1과 사이에 발생한 모든 사유로 대항할 수 있는데, ① 2009. 7. 1.부터 이 사건 건물의 인도일인 2011. 6. 15.까지의 연체차임 64,625,000원[= (월 차임 250만원 + 부가세 25만원) × 23개월 15일], ② 이 사건 건물에 관한 전기료 등 공과금 200만원과 이 사건 건물 출입을 위한 보·차도 점용료 250만원, ③ 피고의 소외 1에 대한 2010. 4. 9. 및 2010. 8. 31.자 대여금 채권 7,000만원(= 5,000만원 + 2,000만원)과 상계한다고 주장한다.  ㈎. 이 사건 전세권의 성격 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고, 임차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 전세권설정계약을 별도로 체결하고 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대인과 임차인 사이에 있어서는 위 임대차계약만이 유효하고 위 전세권설정계약은 무효라고 하더라도, 제3자인 전세권저당권자와 사이에서는 전세권저당권자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 전세권설정계약의 무효 및 임대차계약에 따른 효력을 주장할 수 있다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조).  한편 전세권은 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 가지고 있는 점에 비추어 보면 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 마친 전세권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 유효하다(대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다51336 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 목적의 전세권에 관하여 저당권을 설정받은 전세권저당권자가 그와 같은 사정을 알고 있었다고 하더라도 임차보증금반환채권 담보 목적의 유효한 전세권에 저당권을 설정한 것으로 보아야 하고, 이 경우 전세권설정자로서는 임대차계약에 따른 효력을 주장하여 전세권저당권자에 대하여도 통상의 임대차계약과 마찬가지로 그 임대차관계에서 발생한 임차인에 대한 일체의 채권의 공제를 주장할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결, 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결 등 참조).  한편 부동산 임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급하는 보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 임차인의 채무불이행이 없으면 그 전액을 반환하고, 만약 임차인이 차임을 지급하지 아니하거나 목적물을 멸실·훼손하여 부담하는 손해배상채무 또는 임대차 종료 후 목적물 반환시까지 목적물 사용으로 인한 손해배상 내지 부당이득반환 채무 등을 부담하고 있다면 임대인은 그 보증금 중에서 이를 공제하고 나머지 금액만을 반환하면 된다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 등 참조).  그런데 이 사건 전세권이 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 갑 제3, 11호증, 을 제1호증, 을 제10호증의 3의 각 기재에 의하면 원고는 2010. 9. 14. 전세권근저당권 설정계약을 체결하면서 소외 1로부터 2009. 5. 1.자 전세권변경계약서와 2009. 7. 1.자 임차계약서를 모두 제출받았고, 소외 1로부터 피고에 대한 임차보증금반환채권도 양도받은 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 원고는 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 이 사건 전세권이 설정된 사실을 알면서 전세권근저당권을 설정하였다고 봄이 상당하다. 또 원고는 전세권근저당권에 기한 물상대위로 2012. 7. 5. 전세금반환채권에 관하여 추심명령을 받았고 그것이 2012. 7. 9. 피고에게 송달되었으며, 그 송달 이전인 2011. 6. 15. 이 사건 임차계약의 합의해지로 이 사건 건물이 피고에게 인도되었으므로, 피고는 소외 1과 사이에 이 사건 임차계약에 기하여 발생한 연체차임 등의 채권으로 원고에게 대항할 수 있다.  ㈏. 지체차임 공제 주장에 대한 판단 그런데 이 사건 임차계약에 따른 2009. 7. 1.부터 2011. 6. 15.까지의 차임은 모두 5,875만원(= 월 250만원 × 23개월 15일)인데 피고는 그 중 3,250만원(2009. 12. 24.자 1,500만원 + 2010. 6. 17.자 1,750만원)을 지급받았음을 자인하고 있으므로(피고는 2012. 1. 31.자 준비서면에서 2009. 12. 24. 차임으로 1,500만원, 2010. 6. 17. 다시 1,750만원을 받았다고 자백하였다가 그 후 이를 취소하였지만 그 자백이 진실에 반하고 착오로 인정한 것이라고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 자백 취소는 효력이 없다), 결국 임차보증금에서 공제할 차임은 2,625만원(= 5,875만원 - 3,250만원)이 된다.  피고는 차임에 대한 부가가치세도 공제되어야 한다고 주장하지만 을 제2호증의 기재만으로는 피고가 소외 1과 사이에 차임에 대한 부가가치세를 별도로 지급받기로 약정하고 그동안 소외 1로부터 부가가치세를 별도로 지급받아 왔다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  ㈐. 공과금 및 점용료 공제 주장에 대한 판단 임차인이 임차목적물을 사용·수익하는 동안 그 사용·수익을 위하여 그 목적물에 관하여 발생한 관리비·수도료·전기료 등 용익에 관한 채무는 임차계약에서 달리 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임차관계의 성질상 임차보증금에 의하여 담보되는 임차인의 채무에 속한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323·8330 판결, 2012. 6. 28. 선고 2012다19154 판결 등 참조). 그런데 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 임차기간 동안 이 사건 건물에 관하여 미납된 전기료는 200만원이고 주유소로 사용되는 이 사건 건물의 출입을 위한 보도·차도 점용료가 250만원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.  ㈑. 대여금 채권 상계주장에 대한 판단 피고는 2010. 4. 9. 소외 1에게 5,000만원, 2010. 8. 31. 다시 2,000만원을 대여하였으므로 그 7,000만원의 대여금 채권으로 전세금반환채권과 상계한다고 주장한다.  전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조에 정한 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권설정자에게 상계 등으로 대항할 수 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372·29389 판결 참조). 한편 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 전세권설정등기는 원칙적으로 유효하고, 그러한 전세권에 관하여 전세권근저당권을 설정받은 전세권저당권자가 그 사정을 알고 있었다고 하더라도 임차보증금반환채권 담보 목적의 유효한 전세권에 저당권을 설정한 것으로 보아야 하며, 이 경우 전세권설정자로서는 임대차계약에 따른 효력을 주장하여 전세권저당권자에 대하여도 통상의 임대차계약과 마찬가지로 그 임대차관계에서 발생한 임차인에 대한 일체의 채권의 공제를 주장할 수 있지만 그 외의 다른 채권으로는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 전세권설정자에게 상계 등으로 대항할 수 없다고 봄이 상당하다.  그런데 이 사건 전세권은 차임 등의 약정이 있는 임차계약의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정되었고, 원고는 그러한 경위를 잘 알면서 이 사건 전세권에 관하여 근저당권설정등기를 한 사실, 원고는 전세권근저당권에 기한 물상대위권의 행사로 소외 1의 전세금반환채권에 관하여 이 사건 추심명령을 받은 사실, 그런데 피고와 소외 1 사이의 임차계약은 그 이전인 2011. 6. 15. 합의해지된 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 이에 의하면 이 사건 전세권근저당권은 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 전세권설정등기이고 임차보증금은 임차계약에서 당연히 발생하는 임대인의 채권만을 담보하는 것이므로, 전세권설정자인 피고는 임차인인 소외 1에 대한 대여금 채권으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 원고에 대하여 상계 등으로 대항할 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 나머지 추심금 6,925만원(= 임차보증금 1억원 - 연체차임 2,625만원 - 공과금 등 450만원)과 이에 대하여 원고가 구하는 소장 송달 다음날인 2011. 12. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2013. 10. 31.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 제1심 판결 중 위 인용금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 피고에게 위 돈의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김성엽(재판장) 박성민 오지애

 

대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 [전세권설정등기말소][공1999.11.1.(93),2178] 【판시사항】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권의 소멸 여부 (적극)   [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정되어 있는데 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권설정자는 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담하는지 여부 (적극) 및 그 저당권의 실행 방법  【판결요지】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.  [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제312조, 제371조[2] 민법 제317조, 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제733조 【참조판례】 [2] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결(공1991, 628) 대법원 1992. 7. 10.자 92마380 결정(공1992, 2512) 대법원 1994. 11. 12. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정(공1995하, 3504) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한부동산신탁 주식회사 【피고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 홍준표 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1998. 5. 26. 선고 97나50857 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 이 사건 전세권은 기간만료로 종료되었으므로 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하는 것이고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수는 없다고 할 것이며, 이미 전세권이 기간만료로 소멸한 상태에 있는 저당권자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산 소유자인 원고에 대해 전세권저당권 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지로 판시한 다음, 전세권에 대한 저당권자는 전세권자가 갖고 있는 전세금반환채권에 대해 우선변제권이 있기 때문에, 원고는 피고에게 위 전세금을 직접 지급하여야 하고, 전세금을 공탁하는 경우에도 피공탁자를 피고로 특정하여 잔존 전세금을 변제공탁하였어야 하는데도, 원고는 피공탁자를 특정하지 아니한 채 집행공탁하였으므로 그 집행공탁은 적법하지 아니하여 무효이고, 따라서 피고는 잔존 전세금을 모두 지급받기 전에는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 피고의 위와 같은 주장에는 전세권을 목적으로 하는 저당권이 설정된 경우에는 전세권설정자가 저당권자에 대해 직접 전세금반환의무를 지고 위 전세금반환의무는 전세권저당권설정등기의 말소의무보다 선이행관계에 있거나 적어도 동시이행관계에 있다는 것을 전제로 한 것으로 보이는바, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 참조), 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 하므로 전세권저당권자가 위 전세금반환채권에 대해 압류, 추심, 전부명령 등을 받았다는 자료가 없는 이 사건에서 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존 전세금을 직접 지급할 의무를 지는 것은 아니라 할 것이어서 전세금반환의무가 전세권저당권자에 대한 의무임을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다는 취지로 판시하였다.  기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 판단유탈이나 민사소송법 제581조 제1항에 대한 법리오해의 잘못이 없다.  상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

 

대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결 [전세권말소등·추심금][공2008상,503] 【판시사항】 [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인이 그와 같은 사정을 알지 못한 근저당권자에게 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당함을 이유로 무효를 주장할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 전세권의 존속기간 만료 후 그 전세권에 설정되어 있던 저당권을 실행하는 방법 및 그 실행의 효과  [3] 전세권설정자가 전세권자에 대하여 민법 제315조의 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있는 경우, 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.  [2] 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다.  [3] 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조에 정한 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항, 제303조, 제371조 [2] 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사집행법 제273조 [3] 민법 제303조, 제315조  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 [2] 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1995. 9. 18. 선고 95마684 결정(공1995하, 3504) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1외 1인 (소송대리인 변호사 서희종) 【피고(반소원고), 상고인】 가양2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 여운철) 【원심판결】 대전고법 2006. 4. 20. 선고 2005나5698, 10409 판결 【주 문】 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다. 가. 원고 1은 2002. 4. 22. 제1심 공동피고 소외 1과 사이에, 원고 2와 공유하고 있는 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 보증금 100,000,000원(2004. 1. 1.부터는 보증금을 200,000,000원으로 증액하기로 하였다), 임차기간 2003. 1. 1.부터 36개월, 임대료 월 금 12,300,000원(매월 1일 먼저 지급하고, 임대료의 지급이 늦은 경우 10%의 비율에 의한 손해배상금을 가산하여 지급하기로 하였다)으로 각 정하여 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.  나. 한편, 위 임대차계약시 부가가치세 월 금 600,000원, 관리비 월 금 1,188,627원, 전기료ㆍ수도료 등 공과금은 임차인이 부담하고, 임차인이 임대료의 지급을 1회 이상 연체하는 경우 등에는 임대인이 임대차계약을 즉시 해지할 수 있으며, 임차인은 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원상회복하여 명도하여야 하되, 임대차계약이 종료된 날로부터 원상회복 및 명도시까지 사이에는 임대료와 관리비 합계액의 2배에 해당하는 금액을 손해배상금으로 지급하기로 약정하였다.  다. 원고 1과 소외 1은 2003. 1. 14. 임대료를 월 금 12,000,000원으로 변경하고, 증축 부분 보증금을 20,000,000원으로 하여 2003. 6. 1.까지 지급받기로 하는 내용의 추가 약정을 하였다.  라. 소외 1은 2003. 1.경 원고 1에게 보증금 100,000,000원을 지급하고, 2003. 6. 1.까지 지급하기로 하였던 보증금 20,000,000원은 그 지급을 보증하였던 소외 2가 2004. 1. 20. 원고 1에게 이를 지급하였다.  마. 원고들과 소외 1은 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권 설정등기를 마치기로 약정하고, 이 사건 건물에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 10. 접수 제14075호로 전세권설정자 원고들, 전세권자 소외 1, 전세금 100,000,000원, 범위 이 사건 건물, 기간 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지로 된 전세권 설정등기를 마쳤다.  바. 소외 1은 2003. 2. 21. 전세권 설정등기가 마쳐진 경위에 관하여 알지 못하는 피고로부터 금 70,000,000원을 차용하면서 피고에게 담보로 위 전세권에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 21. 접수 제20677호로 채권최고액 금 91,000,000원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었다.  사. 원고 1은, 소외 1이 2004. 1. 1. 추가 지급하기로 한 보증금 100,000,000원과 2004. 1. 1. 이후의 임대료, 부가가치세 및 관리비를 지급하지 않자, 2004. 2. 12. 소외 1에게 임대차계약을 해지한다는 뜻을 통지하였고, 그 통지는 그 무렵 소외 1에게 도달되었다.   아. 피고는, 소외 1이 2004. 3. 5. 이후의 대출금 이자를 지급하지 아니하자, 소외 1의 원고들에 대한 전세금반환채권 중 72,278,610원에 관하여 대전지방법원 2004타채2443호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 추심명령은 2004. 6. 21. 원고들에게 도달되었다.  2. 원심의 판단 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있을 뿐이고, 채권적 청구권인 전세금반환채권의 압류 및 추심명령에 의한 채권자의 추심금청구에 대하여 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있으므로( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 등 참조), 원고들은 피고에 대하여 채권 압류 및 추심명령이 제3채무자인 원고들에게 송달된 2004. 6. 21.까지 소외 1에 대하여 가지는 연체 임대료 등 채권과의 상계(압류 당시 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다)로 피고에게 대항할 수 있다.  그런데 압류명령이 송달될 때까지 변제기에 이른 원고 1의 소외 1에 대한 연체 임대료 등 채권은 합계 금 145,630,762원으로서 소외 1의 전세금반환채권을 초과함이 계산상 명백하므로, 원고 1의 상계 의사표시에 따라 전세금반환채권은 모두 소멸하였고, 따라서 원고들이 피고에게 지급할 추심금채무는 존재하지 않고 피고가 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있어 원고들의 추심금채무부존재 확인 청구는 이유 있고, 피고의 원고들에 대한 추심금 청구는 이유 없다.  3. 당원의 판단 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조).  한편, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고 ( 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조), 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있으며 ( 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조), 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 소정의 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다.  위 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 원고들은 소외 1에 대하여는 전세권설정계약이 무효라고 주장할 수 있더라도, 그러한 사정을 알지 못한 채 위 전세권에 대하여 근저당권을 설정한 피고에 대하여는 위 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없어, 위 전세권설정계약과 양립할 수 없는 위 임대차계약에 의하여 발생한 원고 1의 소외 1에 대한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 주장할 수 없으므로, 결국 원고들은 위 각 채권으로서 피고가 물상대위권의 행사로서 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수도 없다고 봄이 상당하다.  한편, 원심이 들고 있는 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결은, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알고 있어 전세권설정자가 전세권근저당권자에 대하여 그 전세권설정계약의 무효 및 그 임대차계약에 따른 효력을 주장할 수 있는 사안에 관한 것으로서, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알지 못하고 있었던 이 사건에는 원용할 수 없다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 그 주장의 판시 각 채권으로서 피고가 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 통정허위표시의 선의의 제3자에 대한 효력 및 임대차보증금을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 대한 근저당권의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희 *******************************************************************    대전고등법원 2006. 4. 20. 선고 2005나5698(본소),2005나10409(반소) 판결 [전세권말소등·추심금][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고 1외 1인(소송대리인 변호사 서희종) 【피고(반소원고), 피항소인】 가양2동 새마을금고(소송대리인 변호사 여운철외 1인) 【변론종결】 2006. 4. 6. 【제1심판결】 대전지방법원 2005. 5. 26. 선고 2004가합10446 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)들에게 별지 목록 기재 건물에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 21. 접수 제20677호로 마친 전세권 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를 이행하라.  3. 대전지방법원 2004타채2443호 채권압류 및 추심명령에 의한 원고(반소피고)들의 피고(반소원고)에 대한 추심금 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.  4. 당심에서 제기된 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다. 5. 소송총비용은 본소, 반소를 합하여 피고(반소원고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 본소 청구취지 및 항소취지 주문 제1항 내지 제3항과 같다. 2. 반소 청구취지 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들은 연대하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 금 72,278,610원 및 위 금액 중 금 70,000,000원에 대하여 반소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금액을 지급하라(피고는 당심에 이르러 반소를 제기하였다).  【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초사실 원고 1은 2002. 4. 22. 제1심 공동피고 1(이하 소외인이라 한다)과 사이에 원고 2와 공유인 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 보증금 100,000,000원(2004. 1. 1.부터는 보증금을 200,000,000원으로 증액하기로 하였다), 임차기간 2003. 1. 1.부터 36개월, 임대료 월 금 12,300,000원(매월 1일 먼저 지급하고, 임대료의 지급이 늦은 경우 10%의 비율에 의한 손해배상금을 가산하여 지급하기로 하였다)으로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 위 계약시 부가가치세 월 금 600,000원, 관리비 월 금 1,188,627원, 전기료ㆍ수도료 등 공과금은 임차인이 부담하기로 하고, 임대료의 지급을 1회 이상 연체하는 경우 등에는 임대차계약을 즉시 해지할 수 있으며, 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원상회복하여 명도하여야 하고, 임대차계약이 종료된 날로부터 원상회복 및 명도시까지 임대료와 관리비 합계액의 2배에 해당하는 금액을 손해배상으로 지급하기로 약정하였다. 임대차계약 후 이 사건 건물이 약 5평 증축되었다. 원고 1은 2003. 1. 14. 소외인과 사이에 임대료를 월 금 12,000,000원으로 변경하고, 증축 부분 보증금을 20,000,000원으로 하여 2003. 6. 1.까지 지급받기로 하는 등의 내용으로 된 추가 약정을 하였다. 소외인은 2003. 1. 원고 1에게 보증금 100,000,000원을 지급하고, 2003. 6. 1.까지 지급하기로 하였던 증액보증금 20,000,000원은 그 지급을 보증하였던 김준수가 2004. 1. 20. 원고 1에게 지급하였다.  원고들과 소외인은 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권 설정등기를 마치기로 약정하고, 이 사건 건물에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 10. 접수 제14075호로 전세권 설정자 원고들, 전세권자 소외인, 전세금 100,000,000원, 범위 이 사건 건물, 기간 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지로 된 전세권 설정등기를 마쳤다.  소외인은 2003. 2. 21. 전세권 설정등기가 마쳐진 경위에 관하여 알지 못하는 피고로부터 금 70,000,000원을 차용하면서 피고에게 담보로 위 전세권에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 21. 접수 제20677호로 채권최고액 금 91,000,000원인 근저당권 설정등기를 마쳐주었다.  소외인이 원고 1에게 2004. 1. 1. 추가 지급하기로 한 보증금 100,000,000원과 2004. 1. 1. 이후의 임대료, 부가가치세 및 관리비를 지급하지 않자, 원고 1은 2004. 2. 12. 소외인에게 임대차계약을 해지한다는 뜻을 통지하였고, 그 통지는 그 무렵 소외인에게 도달되었다.  피고는, 소외인이 2004. 3. 5. 이후의 대출금 이자를 지급하지 아니하자, 소외인의 원고들에 대한 전세금 반환채권 중 72,278,610원에 관하여 대전지방법원 2004타채2443호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 추심명령은 2004. 6. 21. 원고들에게 도달되었다.  [인정근거] 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제8호증, 갑 제14호증의 1 내지 5, 을다 제2호증 내지 을다 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 전세권에 대한 근저당권 설정등기 말소에 관하여 가. 원고들의 주장 (1) 이 사건 전세권 설정등기는 임대차계약에 의한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것인데, 임대차계약이 2004. 2. 12. 해지되었고, 소외인이 연체한 임대료 등을 임차보증금에서 공제하면 남는 것이 없다. 따라서 전세권 설정등기의 피담보채무가 모두 소멸하였으므로 전세권 설정등기는 말소되어야 하고, 이를 기초로 한 전세권에 대한 근저당권 설정등기 역시 말소되어야 한다.  (2) 원고 1이 2004. 2. 12. 소외인의 약정위반을 이유로 민법 제311조(전세권의 소멸청구)에 의한 전세권 소멸청구를 하여 전세권이 소멸하였고, 전세금 반환채권은 원고들의 소외인에 대한 전세권 관련 채권과 상계로 모두 소멸하였다. 따라서 전세권 설정등기는 말소되어야 하고, 이를 기초로 한 전세권 근저당권 설정등기도 말소되어야 한다.  (3) 전세권이 2005. 12. 31. 기간만료로 소멸하였으므로, 전세권을 목적으로 한 근저당권 설정등기는 말소되어야 한다. 나. 판단 (1) 원고 1과 소외인 사이에 있어서는 임대차계약이 유효하다 하더라도, 원고 1과 소외인 사이에 전세계약이 체결되어 전세권이 설정된 것으로 믿고 전세권에 대한 근저당권을 취득한 피고와 사이에서는 피고가 원고 1과 소외인 사이에서 실제로는 임대차계약이 체결되었다는 사정을 알고 있었던 경우에만 피고에 대하여도 임대차계약의 효과를 주장할 수 있다. 피고가 전세권에 대하여 근저당권을 설정받으면서 그와 같은 사정을 알았다고 볼 증거가 없는 이 사건에 있어 원고 1은 피고에 대하여 임대차계약의 해지나 연체한 임대료의 공제 등을 주장할 수 없다. 원고들의 위 가. (1)항 주장은 이유 없다.  (2) 민법 제311조에 의한 전세권 소멸청구는 전세권자가 전세권 설정계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 이를 사용, 수익하지 아니한 경우에 적용되는 것인데, 이 사건이 위 요건에 해당하는지에 관하여 아무런 증명이 없으므로, 원고들의 위 가. (2)항 주장도 이유 없다.  (3) 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권 설정등기의 말소등기 없이도 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조). 이 사건의 경우 전세권이 2005. 12. 31. 기간만료로 소멸하였음이 분명하므로, 전세권을 목적으로 한 저당권도 당연히 소멸한다. 피고는 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 전세권에 대한 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다.  3. 추심금에 관하여 가. 당사자들의 주장 (1) 원고들의 주장 피고가 압류 및 추심받은 소외인의 원고들에 대한 전세금 반환채권은 원고들의 소외인에 연체 임대료 등 청구채권과 상계로 이미 모두 소멸하였다. 피고가 이를 다투며 추심금의 지급을 구하므로 추심금 채무의 부존재 확인을 구한다. 특히 원고 2는 임대차계약의 당사자도 아니므로 원고 2에게는 추심금 채무가 존재하지 아니한다.  (2) 피고의 주장 전세금 반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 피고는 근저당권을 행사한 것과 같은 효과가 있으므로 원고들은 피고에게 연체 임대료 등의 존재로 대항할 수 없다. 원고 2가 임대차계약의 당사자가 아니더라도 원고 1과 함께 이 사건 건물의 공유자로서 전세권 설정자이다. 따라서 원고들은 연대하여 피고에게 추심금 72,278,610원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금 반환채권에 대하여 추심명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있을 뿐이다. 채권적 청구권인 전세금 반환채권의 압류 및 추심명령에 의한 채권자의 추심금 청구에 대하여 제3채무자인 전세권 설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 등 참조).  원고들은 피고에 대하여 채권 압류 및 추심명령이 제3채무자인 원고들에게 송달된 2004. 6. 21.까지 소외인에 대하여 가지는 연체 임대료 등 채권과의 상계(압류 당시 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다)로 피고에게 대항할 수 있다. 압류명령이 송달될 때까지 변제기에 이른 원고 1의 연체 임대료 등 채권 내역은 별지 채권 내역 기재와 같다.  [인정근거] 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 7, 갑 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 그렇다면, 원고 1의 소외인에 대한 채권은 합계 금 145,630,762원으로 소외인의 전세금 반환채권을 초과함이 계산상 명백하다. 원고 1의 상계 의사표시에 따라 전세금 반환채권은 모두 소멸하였다. 원고들이 피고에게 추심금을 지급할 채무는 존재하지 아니한다. 피고가 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있어 원고들의 추심금 채무 부존재 확인 청구는 이유 있으나, 피고의 원고들에 대한 추심금 청구는 이유 없다.  4. 결론 원고들의 본소 청구는 모두 이유 있고, 피고의 반소 청구는 이유 없다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하므로 취소한다. 원고의 본소 청구를 모두 받아들이고, 피고의 반소 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 건물의 표시 및 채권내역 생략] 판사   김문석(재판장) 고연금 손삼락

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결 [전세권설정등기말소등][미간행] 【판시사항】 [1] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세권설정자로부터 전세금을 지급받을 수 있는 방법  [2] 저당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수 있는 경우  [3] 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우, 형식상 압류가 경합되어도 그 전부명령은 유효한지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제342조, 제370조, 민사집행법 제273조 [2] 민법 제342조, 제370조, 민사집행법 제273조 [3] 민법 제342조, 제370조, 민사집행법 제273조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) [2] 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김연호) 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 김대영) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 14. 선고 2008나3497 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우에 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사하여 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조), 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반 채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수가 있으며 ( 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조), 위와 같이 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다.  그런데 원심의 사실인정에 의하면, 원고들의 피상속인인 소외인은 그 소유의 이 사건 건물 중 일부에 관하여 진우중기건설 주식회사 및 진우건설 주식회사와 사이에 전세금은 각 7,500만 원, 7,500만 원, 5,400만 원으로 하고, 존속기간은 모두 1999. 6. 20.까지로 하여 3건의 전세권설정계약을 체결하고, 1997. 8. 7. 전세권설정등기를 마쳐주었고, 위 회사들은 2000. 6. 29. 주식회사 경남은행에 위 3건의 전세권을 담보로 제공하여 채권최고액을 위 각 전세금과 동일한 액수로 하는 전세권부 저당권설정등기를 마쳐주었으며, 한편 피고는 위 각 전세금부채권에 관하여 2001. 2. 20.자 가압류결정을 받아, 2001. 2. 23. 전세권부채권가압류 부기등기가 마쳐졌고, 주식회사 경남은행은 2001. 2. 21. 위 저당권에 기하여 전세금반환채권 전부에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 그 후 소외인은 위 전세권설정 회사들과 정산합의한 전세금을 주식회사 경남은행에 변제하고, 2003. 7. 16. 위 각 전세권부 저당권등기를 말소하였음을 알 수 있다.  제1심판결을 인용한 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 위 전세권설정 회사들에 대하여 전세권설정등기의 말소를 구하면서, 피고에 대하여 위 말소등기절차에 필요한 승낙의 의사표시를 구함에 대하여, 피고가 2001. 2. 20.자 가압류결정에 기하여 2001. 2. 23.자로 전세권부채권가압류의 부기등기를 하였고, 주식회사 경남은행의 전세보증금반환채권에 대한 압류 및 전부명령이 제3채무자인 소외인에게 송달된 시점이 위 가압류의 효력이 발생하기 이전에 도달하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 위 전부명령은 압류의 경합에 따라 무효가 되고, 따라서 무효인 전부명령에 기하여 경남은행에게 지급한 전세보증금 변제의 효력을 피고에게 주장할 수는 없다고 판단하여 원고들의 청구를 기각하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 주식회사 경남은행이 받은 압류 및 전부명령은 우선권 있는 전세권부 저당권에 기한 것으로 피고의 전세권부채권 가압류 결정이 위 압류 및 전부명령에 앞서 제3채무자인 소외인에게 송달되어 형식상 압류의 경합이 발생하였는지 여부와 상관없이 유효하다고 할 것이므로, 이에 반하는 원심의 판단에는 우선권 있는 채권에 기한 전부명령 및 압류의 경합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

 

광주지법 2003. 6. 19. 선고 2002가단71882 판결：확정 [건물명도등][하집2003-1,233] 【판시사항】 [1] 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류·추심·전부명령 등을 받은 경우, 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존 전세금을 직접 지급할 의무를 부담하는지 여부 (적극) 및 그러한 경우, 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권저당권자의 전세권저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부의무가 이행상 견련관계에 있는지 여부 (적극)  [2] 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대한 압류·전부명령을 받은 경우, 그 효력 발생 시기 (＝전세권저당권등기를 한 날)  【판결요지】 [1] 전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있고, 전세권에 저당권이 설정된 경우에 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 하나, 전세권저당권자가 위 전세금반환채권에 대해 압류, 추심, 전부명령 등을 받은 경우에는 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존전세금을 직접 지급할 의무를 부담한다고 보아야 하며, 이 경우 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권저당권자의 전세권저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류 교부의무는 공평의 관념에서 볼 때 그 이행상의 견련관계가 있다고 보아야 한다.  [2] 전세금반환채권에 대하여 다른 채권자들의 가압류 등이 있더라도 전세권저당권에 기한 물상대위권을 행사하기 위하여 전부명령을 받은 이상 그 효력 발생은 전세권저당권등기를 한 날로 소급하므로 다른 채권자들의 가압류일자가 그보다 나중이라면 전부명령의 효력발생에 영향을 미치지 아니한다.   【참조조문】 [1] 민법 제317조, 제342조, 제370조, 제371조, 민사집행법 제273조[2] 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사집행법 제229조, 제231조, 제273조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원 고】 주식회사 상업상호저축은행 【피 고】 피고 1 외 1인 【주 문】 1. 피고 1은 피고 주식회사 호반건설에게 별지 목록 기재 부동산을 명도하고, 위 부동산에 관하여 1999. 4. 30. 이 법원 광산등기소 접수 제16003호로 경료한 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하라.  2. 피고 주식회사 호반건설은 원고로부터 위 부동산에 관하여 1999. 4. 30. 이 법원 광산등기소 접수 제16062호로 경료한 전세권저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부받고 피고 1로부터 위 부동산의 명도 및 위 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 원고에게 금 11,973,326원을 지급하라.  3. 원고의 피고 주식회사 호반건설에 대한 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고 주식회사 호반건설은 별지 목록 기재 부동산을 명도받음과 동시에 원고에게 금 11,973,326원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고 1은 2000. 9. 27. 피고 주식회사 호반건설(이하 '호반건설'이라 한다)과 사이에 피고 호반건설 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 임차보증금 23,500,000원으로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결한 다음, 1999. 4. 30. 이 법원 광산등기소 접수 제16003호로 1999. 3. 17.자 설정계약을 원인으로 하여 전세금 23,500,000원, 존속기간 1998. 9. 25.부터 2000. 9. 24.까지, 반환기 2000. 9. 24., 전세권자 피고 1로 한 전세권설정등기를 마쳤다.  나. 원고는 1999. 4. 30. 이 법원 광산등기소 접수 제16062호로 위 전세권에 관하여 1999. 4. 28. 설정계약을 원인으로 채권액 13,000,000원, 변제기 완제시까지, 채무자 피고 1, 저당권자 원고로 된 전세권저당권설정등기를 마치고, 2000. 9. 27. 피고 1에게 10,000,000원을 이율 연 13.8%로 정하여 대여하였는데, 2002. 12. 10. 이 법원에 2002타채5043호로 이 사건 전세권설정등기의 존속기간 만료로 인하여 피고 1이 피고 호반건설로부터 받을 전세금반환채권(이하 '이 사건 전세금반환채권'이라 한다)에 대하여 청구금액을 13,000,000원으로 하여 물상대위권 실행 등을 위한 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 이에 대하여 이 법원은 2002. 12. 12. 이를 받아들이는 내용의 압류 및 전부명령(이하 그 중 전부명령을 '이 사건 전부명령'이라 한다)을 하였다.  [인정 근거] 피고 1：공시송달에 의한 판결 ( 민사소송법 제208조 제3항 제3호) 피고 호반건설：다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지 2. 판 단 가. 전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있고, 전세권에 저당권이 설정된 경우에 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 하나 전세권저당권자가 위 전세금반환채권에 대해 압류, 추심, 전부명령 등을 받은 경우에는 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존전세금을 직접 지급할 의무를 부담한다고 보아야 하며, 이 경우 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권저당권자의 전세권저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류 교부의무는 공평의 관념에서 볼 때 그 이행상의 견련관계가 있다고 보아야 할 것이다.  나. 위 인정 사실에 의하면 이 사건 임대차계약은 종료되었음이 분명하므로 피고 1은 피고 호반건설에게 이 사건 부동산을 명도하고 위 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부할 의무가 있고, 피고 호반건설은 원고로부터 위 부동산에 관하여 위 전세권저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부받고 피고 1로부터 위 부동산의 명도 및 위 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 원고에게 금 11,973,326원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 지적하는 피고 호반건설의 동시이행항변은 이유 있다.  다. 피고 호반건설의 나머지 주장에 대한 판단 피고 호반건설은, 이 사건 전세금반환채권에 대하여는 주식회사 국민은행이 가압류하는 등 다른 채권자들이 존재하여 이 사건 전부명령은 무효이므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 이 사건 전세금반환채권에 대하여 주식회사 국민은행이 2002. 1. 7., 소외인이 2002. 3. 23. 각 가압류를 한 사실이 인정되나, 원고가 전세권저당권에 기한 물상대위권을 행사하기 위하여 이 사건 전부명령을 받은 이상 그 효력 발생은 전세권저당권등기를 한 날인 1999. 4. 30.자로 소급하는바, 위 각 가압류일자는 그보다 나중임이 분명하여 이 사건 전부명령의 효력발생에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이니, 피고 호반건설의 위 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 호반건설에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] 부동산의 표시 생략  판사   윤기수

 

   나. 채무자, 소유자 (규칙192조 1호) 

채무자, 소유자의 이름과 주소를 기재하되, 등기부상의 주소와 다른 때에는 양자를 병기한다. 특히 금융기관의 송달특례상 등기부상의 주소의 기재가 필요하다. 

  부동산의 명의신탁자가 자신의 채무를 담보하기 위하여 근저당권설정등기를 하면서 명의수탁자를 채무자로 하여 등재한 경우 그 저당권이 담보하는 채무는 명의신탁자의 제3자에 대한 채무로 봐아야 하므로 경매신청서의 채무자를 명의신탁자로 기재하여야 할 것이다. (대결1999.7.22.  99마2870)  

 

  연대채무자 중 1인의 부동산에 저당권이 설정된 경우 나머지 연대채무자는 여기에서의 채무자가 아니고, 연대보증인도 여기에서의 채무자는 아니나 자기의 보증채무의 이행확보를 위하여 자신의 부동산에 저당권을 설정하여 준 경우에는 여기에서의 채무자에 해당하므로 보증인을 채무자로 표시하여야 한다. 

  경매신청 전에 채무자, 소유자가 사망한 경우에는 대위상속등기를 한 후에 상속인을 채무자, 소유자로 표시하여 경매신청을 하여야 한다. 다만 사망사실을 간과하고 경매개시결정을 한 때에는 그 소유자의 표시를 경정하면 족하고 개시결정을 취소하고 신청을 각하할 필요는 없다. 

대법원 1999. 7. 22.자 99마2870 결정 [부동산임의경매개시에대한이의기각][공1999.10.1.(91),1927] 【판시사항】 자기 소유 부동산을 타인에게 명의신탁한 명의신탁자가 자신의 채무를 담보하기 위하여 그 부동산에 근저당권설정등기를 함에 있어 편의상 채무자를 명의수탁자로 등재한 경우, 그 근저당권이 담보하는 채무  (=명의신탁자의 채무)  【결정요지】 자기 소유 부동산을 타인에게 명의신탁한 명의신탁자가 제3자와의 거래관계에서 발생하는 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 제3자 명의로 근저당권을 설정함에 있어서 당사자 간의 편의에 따라 명의수탁자를 채무자로 등재한 경우 위 부동산의 근저당권이 담보하는 채무는 명의신탁자의 제3자에 대한 채무로 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제105조, 제356조, 제357조, 민사소송법 제601조 【참조판례】 대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결(공1980, 12800) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 제일은행 【원심결정】 서울지법 1999. 4. 12.자 99라1 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 자기 소유 부동산을 타인에게 명의신탁한 명의신탁자가 제3자와의 거래관계에서 발생하는 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 제3자 명의로 근저당권을 설정함에 있어서 당사자 간의 편의에 따라 명의수탁자를 채무자로 등재한 경우 위 부동산의 근저당권이 담보하는 채무는 명의신탁자의 제3자에 대한 채무로 보아야 한다(대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결 참조).  기록에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 이 사건 채무자 소외 1 및 소외 2가 1989. 12. 26. 소외 3으로부터 매수한 것인데, 1990. 1. 22. 소외 4에게 명의신탁하여 그 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 1996. 6. 26. 명의신탁해지를 원인으로 하여 위 소외 1, 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 이 사건 경매신청 채권자인 소외 5는 1995. 9. 29.과 1996. 1. 5. 위 소외 1에게 각 금 50,000,000원씩 합계 금 100,000,000원을 대여하면서 이 사건 부동산에 근저당권을 설정받았는데, 당시 위 소외 5와 소외 1은 위 부동산의 소유자 명의가 위 소외 4로 되어 있던 관계로 근저당권설정계약서와 근저당권설정등기의 채무자 명의를 명의수탁자인 위 소외 4로 기재하였고, 근저당권설정등기의 채무자도 위 소외 4로 등재된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 앞에서 본 법리에 비추어 이 사건 근저당권은 등기상의 저당채무자로 등재된 위 소외 4가 아닌 실제 채무자인 위 소외 1의 채무를 담보한다고 할 것이므로, 위 소외 1을 채무자로 한 이 사건 경매개시결정에는 아무런 잘못이 없다고 할 것이다.  따라서, 원심이 같은 취지로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

 

대법원 2016. 7. 29. 선고 2012다8864 판결  [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 갑 소유 부동산에 설정된 채무자를 갑으로 하는 1, 2순위 근저당권과 채무자를 을 주식회사로 하는 3순위 근저당권에 기하여 경매신청을 한 병 은행이 채권계산서를 제출하면서 피담보채권 내역에 1, 2순위 근저당권의 피담보채권만 기재하였는데, 병 은행에 채권계산서에 기재된 채권액만 배당하고 나머지는 후순위 교부권자인 국가에 배당하는 것으로 배당표가 작성되어 확정되자 국가를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 3순위 근저당권에 기한 경매신청채권자인 병 은행에 대하여 등기사항증명서에 기재된 채권최고액과 경매신청서에 기재된 청구금액의 범위 내에서 배당표 작성 당시까지 제출된 자료 등에 의하여 산정한 채권액을 그 순위에 따라 배당하여야 하는데도, 3순위 근저당권에 관한 병 은행의 채권을 배당에서 제외한 채 후순위채권자인 국가에 배당을 한 배당표가 정당하게 작성되었다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 민법 제741조, 민사집행법 제145조 제2항, 제149조, 제150조, 제264조, 제268조, 민사집행규칙 제81조, 제192조 제1호, 제2호, 제194조 【전 문】 【원고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 4인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 12. 23. 선고 2011나44053 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 경매법원에 제출한 채권계산서에 기재된 금액대로 151,913,831원을 배당받은 이상 원고가 제대로 청구하였더라면 배당받았을 금액이 후순위채권자인 피고에게 배당되었다 하여도 이를 법률상 원인 없는 부당이득이라고 볼 수 없다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 원고가 소외인 소유의 부동산에 관하여 채무자를 소외인, 채권최고액을 72,000,000원 및 84,000,000원으로 하는 1순위 및 2순위 근저당권설정등기와 채무자를 신평개발 주식회사(이하 ‘신평개발’이라고 한다), 채권최고액을 120,000,000원으로 하는 3순위 근저당권설정등기를 마친 사실, ② 원고가 2010. 6. 21. 위 각 근저당권에 기하여 청구금액을 276,000,000원으로 하는 경매신청서를 제출하면서, 채무자 및 피담보채권의 내역을 채무자 소외인에 대한 가계일반자금대출금과 신용카드이용대금 136,992,055원 및 그 이자, 채무자 신평개발에 대한 중소기업자금대출금 160,000,000원 및 그 이자의 합계액 이내인 276,000,000원으로 기재한 사실, ③ 원고가 2011. 1. 12. 경매법원에 채권액을 151,913,831원으로 하는 채권계산서를 제출하면서, 채무자 및 피담보채권의 내역을 채무자 소외인에 대한 가계일반자금대출금과 신용카드이용대금 136,992,055원 및 그 이자 14,921,776원으로 기재한 사실, ④ 경매법원이 2011. 1. 27. 실제 배당할 금액 219,301,641원에 대하여 원고보다 선순위의 당해세 교부권자인 김천시에게 69,370원을, 신청채권자인 원고에게 채권계산서에 기재된 채권액인 151,913,831원을, 원고보다 후순위의 교부권자인 피고에게 나머지 67,318,440원을 배당하는 것으로 작성한 이 사건 배당표가 확정된 사실을 알 수 있다.  나. 위와 같은 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산에 채무자를 달리한 1, 2순위 및 3순위 근저당권을 설정받은 원고가 위 각 근저당권에 기하여 경매신청을 하였다가 채무자 소외인에 대한 1, 2순위 근저당권의 피담보채권에 관한 채권계산서만 제출하였을 뿐 그와 별도의 채무자 신평개발에 대한 3순위 근저당권의 피담보채권에 관하여는 채권계산서를 제출하지 아니하였으므로, 경매법원은 3순위 근저당권에 기한 경매신청채권자인 원고에 대하여 등기사항증명서에 기재된 채권최고액과 경매신청서에 기재된 청구금액의 범위 내에서 이 사건 배당표 작성 당시까지 제출된 자료 등에 의하여 산정한 채권액을 그 순위에 따라 배당하였어야 할 것이다.  다. 그럼에도 원심은 3순위 근저당권에 관한 원고의 채권을 배당에서 제외한 채 후순위채권자인 피고에게 배당을 한 이 사건 배당표가 정당하게 작성되었다고 보아 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구를 기각하였으니, 이러한 원심판결에는 경매신청채권자의 배당액 산정 및 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박병대 박보영(주심) 김신

 

 다. 담보권의 표시 (규칙192조 2호)  

  경매신청서에는 경매신청의 기본이 되는 담보권을 특정할 수 있을 정도로 적어야 한다.  

 

규칙 제192조(신청서의 기재사항) 담보권 실행을 위한 경매, 법 제273조의 규정에 따른 담보권 실행이나 권리행사 제201조에 규정된 예탁유가증권에 대한 담보권 실행 또는 제201조의2에 규정된 전자등록주식등에 대한 담보권 실행(다음부터 "경매등"이라 한다)을 위한 신청서에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. <개정 2019.9.17> 1. 채권자ㆍ채무자ㆍ소유자(광업권ㆍ어업권, 그 밖에 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청, 법 제273조의 규정에 따른 담보권 실행 또는 권리행사의 신청 제201조에 규정된 예탁유가증권에 대한 담보권 실행 신청 및 제201조의2에 규정된 전자등록주식등에 대한 담보권 실행 신청의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자를 말한다. 다음부터 이 편 안에서 같다)와 그 대리인의 표시 2. 담보권과 피담보채권의 표시 3. 담보권 실행 또는 권리행사의 대상인 재산의 표시 4. 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지와 범위

 

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 [배당이의][공2015상,736] 【판시사항】 [1] 담보권 실행을 위한 경매에서 경매목적물의 진정한 소유자와 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기된 사람이 다른 경우, 배당이의의 소를 제기할 원고적격  [2] 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 않는다는 점 외에 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하는지 여부 (적극) / 채무자나 소유자가 제기한 배당이의의 소에서의 심리대상 (=피고로 된 채권자에 대한 배당액 자체) 및 채무자나 소유자는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것으로 충분한지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 배당이의 소의 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대하여 이의를 진술한 채권자 또는 채무자에 한하고, 다만 담보권 실행을 위한 경매에서 경매목적물의 소유자는 여기의 채무자에 포함된다. 그런데 진정한 소유자이더라도 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있지 아니하였다면 민사집행법 제90조 제2호의 ‘소유자’가 아니고, 그 후 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하지 아니하였다면 같은 조 제4호의 ‘부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람’도 아니므로, 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 사람에게는 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 없고, 이의를 진술하였더라도 이는 부적법한 것에 불과하여 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.  반면에, 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있는 사람은 설령 진정한 소유자가 따로 있는 경우일지라도 그 명의의 등기가 말소되거나 이전되지 아니한 이상 경매절차의 이해관계인에 해당하므로, 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 있고, 나아가 그 후 배당이의의 소를 제기할 원고적격도 있다.  [2] 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 한다.  그러나 채무자나 소유자에게는 위와 같은 제한이 없을 뿐만 아니라(민사집행법 제151조 제1항), 채무자나 소유자가 배당이의의 소에서 승소하면 집행법원은 그 부분에 대하여 배당이의를 하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 하므로(민사집행법 제161조 제2항 제2호), 채무자나 소유자가 제기한 배당이의의 소에서는 피고로 된 채권자에 대한 배당액 자체만 심리대상이고, 원고인 채무자나 소유자로서도 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것으로 충분하다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제90조 제2호, 제4호, 제151조, 제154조 [2] 민사집행법 제151조 제1항, 제3항, 제154조, 제161조 제2항 제2호 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다63155 판결(공2002하, 2318) [2] 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42259 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 청라 담당변호사 오정현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김유명) 【원심판결】 서울고법 2014. 7. 11. 선고 2013나54644 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 명의신탁자 앞으로 마쳐진 근저당권설정등기의 효력에 관한 상고이유에 대하여 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에서 ‘제3자’란 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 사람으로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하므로, 명의신탁자는 여기의 제3자에 해당하지 아니하고, 한편 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산에 관한 등기를 받은 사람이 위 규정의 제3자에 해당하지 아니하면 그는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결 참조). 따라서 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 명의신탁자 앞으로 마쳐진 근저당권설정등기는 무효이다.  원심은, 피고가 2008. 4. 26. 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1, 소외 2와 ‘피고가 소외 1, 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하되, 소유권이전등기는 소외 3 명의로 한다’는 내용의 매매계약을 체결하고, 또한 소외 3과 위와 같은 내용의 명의신탁약정을 체결하여, 이 사건 부동산에 관하여 2008. 6. 11. 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이어서 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐진 사실 등을 인정한 다음, 명의수탁자인 소외 3 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 따라 무효이므로, 이에 터 잡아 명의신탁자인 피고 앞으로 마쳐진 근저당권설정등기도 무효라고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 명의신탁에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.  나. 한편 기록에 의하면 원고들이 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데 그 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정된 사실을 알 수 있으나, 위 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 말소등기청구권의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치는 것이므로(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결 등 참조), 위 근저당권설정등기가 무효라는 원심의 판단이 위 확정판결의 기판력에 저촉된다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  2. 배당이의 소의 원고적격과 그 심리대상에 관한 상고이유에 대하여 가. 배당이의 소의 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대하여 이의를 진술한 채권자 또는 채무자에 한하고, 다만 담보권 실행을 위한 경매에서 경매목적물의 소유자는 여기의 채무자에 포함된다. 그런데 진정한 소유자이더라도 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있지 아니하였다면 민사집행법 제90조 제2호의 ‘소유자’가 아니고, 그 후 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하지 아니하였다면 같은 조 제4호의 ‘부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람’도 아니므로, 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 사람에게는 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 없고, 그 이의를 진술하였더라도 이는 부적법한 것에 불과하여 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다63155 판결 참조).  반면에, 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있는 사람은 설령 진정한 소유자가 따로 있는 경우일지라도 그 명의의 등기가 말소되거나 이전되지 아니한 이상 경매절차의 이해관계인에 해당하므로, 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 있고, 나아가 그 후 배당이의의 소를 제기할 원고적격도 있다.  나. 한편 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42259 판결 참조).  그러나 채무자나 소유자에게는 위와 같은 제한이 없을 뿐만 아니라(민사집행법 제151조 제1항), 채무자나 소유자가 배당이의의 소에서 승소하면 집행법원은 그 부분에 대하여 배당이의를 하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 하므로(민사집행법 제161조 제2항 제2호), 채무자나 소유자가 제기한 배당이의의 소에서는 피고로 된 채권자에 대한 배당액 자체만 심리대상이고, 원고인 채무자나 소유자로서도 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것으로 충분하다.  다. 원심은, 소외 3이 2009. 10. 13. 이 사건 부동산에 관하여 원고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 그 후 이 사건 부동산에 관하여 인천지방법원 2011타경27440호로 경매개시결정이 내려지고 이 사건 부동산이 매각되자, 집행법원은 그 매각대금 중 1억 2,700만 원을 근저당권자로 되어 있는 피고에게 배당하는 내용 등으로 배당표를 작성한 사실, 원고들은 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 제기하고, 그때부터 7일 이내에 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실 등을 인정하고, 이 사건 부동산의 소유자로 등기되어 있는 원고들이 배당기일에서 배당이의를 진술하고 제기한 이 사건 배당이의의 소는 원고들이 진정한 소유자인지 여부와 관계없이 적법하다고 판단하였다.  이어서 원심은 앞서 본 바와 같이 피고 앞으로 마쳐진 근저당권설정등기가 무효라는 이유로 피고에 대한 배당액은 모두 삭제되어야 한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배당이의 소의 원고적격과 그 심리대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 *******************************************************************    서울고법 2014. 7. 11. 선고 2013나54644 판결 [배당이의] 상고[각공2014하,872] 【판시사항】 [1] ‘부동산등기부상 소유자로 등재되어 있지만 소유권 없는 자’를 ‘소유자’로 취급하여 경매절차가 진행된 경우, 소유권 없는 등기명의인은 ‘진정한 소유자’가 아니라도 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기하거나 잉여금을 배당받을 수 있는 ‘민사집행법상 소유자’라고 보아야 한다고 한 사례  [2] 갑이 을에게서 부동산을 매수하면서 명의신탁약정에 따라 병 명의로 소유권이전등기를 마치고, 갑 명의로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 병이 정에게 위 부동산을 매도하였다가 매매계약이 취소되었음에도 정 명의의 소유권이전등기가 그대로 남아 있었고, 그 후 갑이 근저당권을 기초로 정을 소유자로 한 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 갑을 근저당채권자로 한 배당표가 작성되자 정이 배당이의 소를 제기한 사안에서, 갑의 근저당권은 무효이고 배당표 중 갑을 근저당채권자로 하여 작성된 부분은 부당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] ‘부동산등기부상 소유자로 등재되어 있지만 소유권 없는 자’(이하 ‘소유권 없는 등기명의인’이라 한다)를 ‘소유자’로 취급하여 경매절차가 진행된 경우, 소유권 없는 등기명의인이 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기하거나 잉여금을 배당받을 수 있는지 문제 된 사안에서, 배당이의 소는 경매개시부터 매각까지 정당하게 이루어졌다는 전제하에 마지막 배당단계에서 ‘채권자의 채권 또는 순위’를 판결로 확정하는 절차이고, 본질적으로 채권자 사이의 권리조정을 위한 절차이지 경매대상 부동산의 소유권 귀속에 관한 판단을 구하는 것이 아닌 점, 소유권 없는 등기명의인에 대해 배당이의 진술 및 배당이의 소의 원고적격을 인정하지 않는다면 소유권 없는 등기명의인과 진정한 소유자 모두 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기할 수 없는 점, 그 밖에 집행절차의 안정과 채권자의 권리 보호, 신의칙 등을 고려하면, 소유권 없는 등기명의인은 ‘진정한 소유자’가 아니라도 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기하거나 잉여금을 배당받을 수 있는 ‘민사집행법상 소유자’라고 보아야 한다고 한 사례.  [2] 갑이 을에게서 부동산을 매수하면서 명의신탁약정에 따라 병 명의로 소유권이전등기를 마치고, 갑 명의로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 병이 정에게 위 부동산을 매도하였다가 매매계약이 취소되었음에도 정 명의의 소유권이전등기가 그대로 남아 있었고, 그 후 갑이 근저당권을 기초로 정을 소유자로 한 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 갑을 근저당채권자로 한 배당표가 작성되자 정이 배당이의 소를 제기한 사안에서, 3자 간 명의신탁에서 수탁자 명의의 등기는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 따라 무효이므로 위 부동산에 관한 병 명의의 소유권이전등기는 무효이고 이에 터 잡아 이루어진 갑 명의의 근저당권설정등기 역시 무효라고 보아야 하며, 갑의 근저당권은 ‘갑과 병 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 갑의 병에 대한 부동산 반환의무 이행을 확보하고, 불이행에 따른 갑의 손해를 담보하기 위한 것’이므로, 갑의 근저당권은 무효이고 배당표 중 갑을 근저당채권자로 하여 작성된 부분은 부당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제48조, 제151조, 제154조, 제264조, 제265조, 제268조, 민사집행규칙 제192조 [2] 민사집행법 제151조, 제154조, 제268조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 민법 제103조  【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 청라 담당변호사 오정현) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김유명) 【제1심판결】 인천지법 2013. 7. 18. 선고 2012가합22002 판결 【변론종결】 2014. 5. 2. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 인천지방법원 2011타경27440호 부동산임의경매 사건에 관하여 같은 법원이 2012. 12. 21. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 127,000,000원을 삭제하고, 원고들에 대한 배당액 10,550,283원을 137,550,283원으로 경정한다.  3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 2008. 4. 26. 인천 강화군 양도면 (주소 생략) 임야 12,231㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자인 소외 1, 2와 ‘피고가 소외 1, 2한테서 이 사건 부동산을 매수하되, 소유권이전등기는 소외 3 명의로 한다’는 내용의 매매계약을 체결하였다. 또한 피고는 소외 3과 위와 같은 내용의 명의신탁약정을 체결하였다.  나. 이에 따라 소외 3은 2008. 6. 11. 이 사건 부동산에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마치면서, 피고 명의로 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.  다. 소외 3은 2009. 6. 1.(또는 2009. 10. 12.) 원고들과 ‘소외 3이 원고들에게 이 사건 부동산을 매매대금 2억 3,000만 원에 매도한다’는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 이에 따라 소외 3은 2009. 10. 13. 이 사건 부동산 중 원고 1에게 6,615/12,231 지분에 관하여, 원고 2에게 3,855/12,231 지분에 관하여, 원고 3에게 1,094/12,231 지분에 관하여, 원고 4에게 667/12,231 지분에 관하여 각 지분이전등기를 마쳤다.  라. 그런데 원고들은 2010. 3. 10. 소외 3을 상대로 ‘원고들이 소외 3의 기망에 의해 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 이를 취소하고 매매대금 상당의 부당이득을 구한다’는 내용의 소송을 제기하여 2010. 5. 7. 승소판결을 받았고(인천지방법원 2010. 5. 7. 선고 2010가합4130 판결), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 그런데 원고들 명의의 위 지분이전등기는 말소되지 않은 채 부동산등기부에 그대로 남아 있었다.  마. 그 후 피고는 이 사건 근저당권을 기초로 원고들을 소유자로 하여 이 사건 부동산에 관하여 담보권 실행을 위한 경매절차를 신청하였다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다). 이에 따라 피고는 인천지방법원 2011. 5. 17.자 2011타경27440호로 경매개시결정을 받았다.  바. 집행법원은 이 사건 부동산의 매각대금(실제 배당할 금액 138,158,813원) 중 1억 2,700만 원을 근저당권자로 되어 있는 피고에게, 잉여금 10,550,283원을 소유자로 되어 있는 원고들에게 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 배당기일인 2012. 12. 21. 피고에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 제기한 다음 그때로부터 7일 이내인 같은 달 28일 이 사건 배당이의 소를 제기하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들 원고들은 이 사건 부동산의 소유자이다. 아래와 같이 피고는 이 사건 근저당권에 따라 배당받을 권리가 없으므로, 배당표 중 피고 배당액을 삭제하고, 그 금액만큼 원고들 배당액을 증액하는 내용으로 배당표를 경정해야 한다.  1) 피고 명의의 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않아 무효이다. 2) 소외 3 명의의 소유권이전등기는 피고(신탁자)와 소외 3(수탁자) 사이의 명의신탁약정에 따라 이루어진 것이어서 무효이다. 따라서 이 사건 근저당권설정계약은 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 것이므로, 무효이다.  나. 피고 1) 이 사건 매매계약이 취소됨에 따라, 원고들은 이 사건 부동산의 소유권을 상실하였다. 따라서 원고들은 배당이의 소를 제기할 원고적격이 없다.  2) 피고의 이 사건 근저당권은 유효하다. 3. 본안전항변에 관한 판단 가. 쟁점 이 사건 매매계약이 취소됨에 따라, 원고들 명의의 소유권이전등기도 소급하여 효력을 상실하였다(대법원 1977. 5. 24. 선고 75다1394 판결, 대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결 참조). 그런데 이 사건 경매절차에서는 ‘원고들이 이 사건 부동산의 소유자인 것을 전제’로 경매개시, 매각, 배당 등 일련의 절차가 진행되었다.  이와 같이 ‘부동산등기부상 소유자로 등재되어 있지만, 소유권 없는 자’(이하 편의상 ‘소유권 없는 등기명의인’이라 한다)를 ‘소유자’로 취급하여 일련의 경매절차가 진행된 경우, 소유권 없는 등기명의인이 ‘소유자’로서 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기하거나 잉여금을 배당받을 수 있을지 문제 된다.  나. 판단 다음과 같은 이유로, 원고들은 ‘진정한 소유자’가 아니라 하더라도 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기하거나 잉여금을 배당받을 수 있는 ‘민사집행법상 소유자’라고 보는 것이 타당하다.  1) ‘배당이의 소’의 본질 관련 가) 담보권 실행을 위한 경매절차를 신청하는 채권자는 집행법원에 담보권의 존재와 담보부동산과의 관계를 증명할 수 있는 서류를 제출하여야 한다. 집행법원은 이에 관한 신청서 기재와 첨부서류에 관한 형식적 심사를 거친 다음 ‘경매대상 부동산의 등기명의인’ 등을 소유자로 확정하고 경매개시결정을 한다(민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조). 또한 민사집행법은 이와 같은 형식적 심사의 한계를 보완하기 위하여 담보권의 부존재를 주장하는 사람에 대해서는 이의신청권(민사집행법 제265조)을, 경매대상 부동산에 관해 실체적인 권리를 주장하면서 집행배제를 주장하는 사람에 대해서는 제3자이의의 소를 제기할 권리(민사집행법 제48조)를 인정하고 있다.  이와 같이 집행법원은 경매대상 부동산에 관한 소유권확인 절차를 거쳐 경매개시결정을 한 후 이를 근거로 매각과 배당절차를 순차적·연속적으로 진행하게 된다. 또한 이를 기초로 다수인이 이해관계를 맺게 된다. 결국, 이와 같은 경매절차의 과정과 특징을 고려하면, ‘배당이의 소’는 경매개시부터 매각까지 정당하게 이루어졌다고 전제한 다음 마지막 배당단계에서 ‘채권자의 채권 또는 그 순위’를 판결로 확정하는 절차라고 보아야 한다.  그런데 집행법원과 채권자가 ‘일련의 과정에서 정당성을 부여하면서 전제사실로 삼았던 경매대상 부동산에 관한 소유권 귀속’을 최종단계인 ‘배당단계’ 또는 ‘배당이의 소 단계’에서 부인하거나 다툴 수 있도록 하다면, 이는 민사집행법이 예정하고 있는 경매절차의 본질을 부인하는 것이다.  나) 배당이의 소는 배당 내용에 불복이 있는 경우, 배당표에 기재된 채권액이나 순위를 시정하고, 이에 따라 배당표 변경이나 새로운 배당표 조제를 구하면서 배당표의 취소를 구하는 소송으로서(민사집행법 제151조, 제154조), 본질적으로 채권자 사이의 권리조정을 위한 절차이다. 따라서 경매대상 부동산의 소유권 귀속에 관한 판단을 구하는 것은 배당이의 소의 본질과 맞지 않는다.  다) 배당절차는 채권자 또는 소유자의 배당순위와 배당금을 정하는 절차일 뿐이지 해당 배당금에 관한 종국적인 권리를 부여하는 것이 아니고, 확정된 배당표에 대해 기판력이 인정되는 것도 아니다. 따라서 집행법원이 ‘진정한 소유자’가 아닌 ‘소유권 없는 등기명의인’에게 잉여금을 배당하였다 하더라도, 진정한 소유자는 위 등기명의인을 상대로 부당이득반환청구를 함으로써 손해를 보전받을 수 있다.  2) 배당이의 진술 또는 배당이의 소를 제기할 수 있는 권리자 관련 판례는 “제3자 소유의 물건이 채무자 소유로 오인되어 강제집행목적물로 매각된 경우에도 그 제3자는 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니하므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없으며, 따라서 제3자가 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 이는 부적법한 이의신청에 불과하고, 그 제3자에게 배당이의 소를 제기할 원고적격이 없다.”라고 판시하였다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다63155 판결). 위 사례에서, 판례가 ‘진정한 소유자’에 대해 배당이의 진술 또는 배당이의 소의 원고적격을 인정하지 않는 것은 앞서 본 경매절차 또는 배당이의 소의 본질을 고려할 때 타당한 해석이다.  그리고 이 사건과 같이 ‘소유권 없는 등기명의인’에 대해 배당이의 진술 또는 배당이의 소의 원고적격을 인정하지 않는다면, ‘소유권 없는 등기명의인’과 ‘진정한 소유자’ 모두 배당이의 진술 또는 배당이의 소를 제기할 수 없는 부당한 결과가 발생할 수 있다.  3) 집행절차의 안정성 및 채권자의 권리 보호 관련 집행법원은 등기명의인 등 ‘경매대상 부동산의 소유자로 취급되었던 자’의 채권자에게 배당받을 기회를 준 다음 배당을 실시하게 된다. 그런데 배당단계에서 경매대상 부동산의 소유자를 변경할 수 있다고 한다면, ‘소유권 없는 등기명의인’의 채권자가 한 배당요구 등은 아무런 효력이 없게 된다. 또한 ‘새롭게 소유자로 취급되는 진정한 소유자’의 채권자는 본래 부여받았을 배당요구 등의 기회를 갖지 못한 채 배당절차에 참여할 수 없게 된다. 이는 ‘절차의 안정성’과 ‘채권자 보호’라는 민사집행법의 이념에 반하는 것이다.  4) 신의칙 관련 피고는 ‘원고들이 이 사건 부동산의 소유자임’을 전제로 이 사건 경매절차를 신청하였다. 이후 원고들이 이 사건 부동산의 소유자인 것을 전제로 진행된 이 사건 경매절차에서, 피고는 근저당권자로서 절차적 권리를 보장받았음은 물론 배당표에도 일정한 액수를 배당받는 배당권자로 기재되었다. 또한 배당표가 작성될 때까지 원고들이 이 사건 부동산의 소유자가 아니라고 주장하지도 않았다.  그런데 배당이의 소 단계에서 비로소 이 사건 부동산에 관한 원고들의 소유권 유무를 다투는 것은 피고의 종전 태도와 모순된다. 따라서 피고의 주장은 신의칙에 반한다.  다. 소결론 이와 같은 점을 고려하면, 원고들은 적법하게 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기할 권한이 있고, 잉여금을 배당받을 권리가 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다.  4. 본안에 관한 판단 가. 이 사건 근저당권의 효력 다음과 같은 이유로 피고의 이 사건 근저당권은 무효라고 보는 것이 타당하다. 1) 앞서 인정한 사실(특히 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정되는 사실)에 의하면, 피고와 소외 3이 체결한 명의신탁약정은 ‘신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 매도인과 합의로 그 등기를 매도인에서 수탁자 앞으로 직접 이전하는’ 이른바 ‘3자간 명의신탁’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 이와 같은 3자간 명의신탁에서 수탁자 명의의 등기는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 따라 무효이므로, 이 사건 부동산의 소유권은 여전히 최초 매도인인 소외 1, 2에게 남게 된다.  따라서 이 사건 부동산에 관한 소외 3 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 이에 터 잡아 이루어진 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 보는 것이 타당하다.  2) ① 명의신탁관계에 있는 당사자가 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 내용의 약정을 체결하였다 하더라도, 그와 같은 약정은 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 참조). ② 또한 강행규정인 부동산실명법에 따라 무효인 명의신탁약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부 내용을 새로운 약정 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도, 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이고, 다만 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하는 문제만이 남게 된다(의료법 관련 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결의 취지 참조).  앞서 인정한 사실에 의하면, 피고의 이 사건 근저당권은 ‘피고와 소외 3 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 피고의 소외 3에 대한 이 사건 부동산의 반환 의무이행을 확보하고, 그 불이행에 따른 피고의 손해를 담보하기 위한 것’으로 보인다.  결국, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정계약은 ‘명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 약정’ 또는 ‘명의신탁약정에서 정한 급부의 내용을 새로운 약정 형식을 통해 정리한 것’이라고 보는 것이 타당하다(피고가 들고 있는 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다6362 판결은 부동산실명법 시행 이전 것이어서, 이 사건에 적용하기에는 적절하지 아니하다).  나. 소결론 따라서 이 사건 근저당권은 무효이므로, 배당표 중 피고를 유효한 근저당채권자로 하여 작성된 부분은 부당하다. 5. 결론 그렇다면 위 배당표 중 피고에 대한 배당액 127,000,000원을 삭제하고, 원고들에 대한 배당액 10,550,283원은 137,550,283원(= 10,550,283원 + 127,000,000원)으로 경정하여야 한다.  따라서 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용해야 하는데, 원고들의 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소한다. 또한 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로, 민사소송법 제418조 단서에 따라 이 법원이 스스로 본안판결을 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   판사   김인욱(재판장) 김기현 조찬영

 

대법원 2014. 12. 2.자 2014마1412 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자가 저당권실행을 위한 경매를 신청한 경우, 경매개시결정을 할 때 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부 (소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부 (적극)  【참조조문】 민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결(공2005하, 1221) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울중앙지법 2014. 7. 30.자 2014라372 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하며, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 이 경우에 경매개시결정을 할 때에 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등 참조).  2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 (주소 생략)오피스텔 제1층 제101호, 제1층 제102호, 제지1층 제비101호(이하 위 각 구분건물을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2004. 3. 30. 신청외인 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.  나. 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하여 2006. 5. 22. 근저당권자를 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다), 채무자 겸 근저당권설정자를 신청외인으로 하는 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.  다. 스마트에스제팔차유동화전문 유한회사(이하 ‘스마트에스’라 한다)는 자산유동화에 관한 법률에 의하여 설립된 유동화전문회사로서 2011. 6. 22. 메리츠종합금융증권 주식회사가 하나은행으로부터 2011. 4. 21. 양수한 근저당권이 붙은 신청외인에 대한 채권을 유동화자산으로 양수하였고, 하나은행은 2011. 6. 22.경 같은 법 제6조 제1항에 따라 금융감독원에 양도사실을 등록하였다.  라. 스마트에스는 2013. 4. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 경매법원은 2013. 5. 1. 임의경매개시결정을 하여 2013. 5. 15. 그 개시결정의 기입등기가 마쳐졌다.  마. 이 사건 각 부동산 중 5/100 지분에 관하여 2013. 5. 16. 재항고인 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청외인에 대한 채권을 근저당권과 함께 양수한 스마트에스로서는 자산유동화에 관한 법률 제6조 제1항에 따라 그 양도사실이 등록되고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있을 것이나, 이 경우에도 이 사건 각 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 재항고인이 이해관계인으로서 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 이상 신청채권자인 스마트에스는 그 이의절차에서 채권양도의 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 원심은 피담보채권과 근저당권을 양수한 스마트에스가 그 피담보채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 여부를 심리·판단하지 아니하고, 재항고인이 채권양도의 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다는 등의 사정만을 이유로 들어 스마트에스가 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였음을 다투는 재항고인의 주장을 배척하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 담보권실행을 위한 경매에서의 경매개시결정에 대한 이의절차의 이해관계인 및 이의 사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

 

대구고법 2012. 5. 9. 선고 2012나625 판결 [배당이의] 확정[각공2012하,726] 【판시사항】 [1] 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 경매신청서에 특정 피담보채권을 청구채권으로 표시한 신청채권자가 배당이의 소송에서 청구채권액의 범위 내에서 청구채권을 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권으로 변경하여 주장할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 갑 은행이 을 소유의 부동산에 관하여 병이 갑 은행에 대하여 부담하는 포괄근담보 채무를 피담보채무로 하는 근저당권설정등기를 마친 후 근저당권등기의 기본계약 및 근저당권설정계약상의 채권자 지위와 기 발생 채권 및 근저당권 전부를 정에게 양도하여 정 명의로 근저당권이전등기가 마쳐졌는데, 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 실제 배당할 금액 모두를 정에게 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 위 부동산에 관한 가압류권자인 신용보증기금이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 정은 근저당권등기의 피담보채권으로 갑 은행으로부터 양수한 대출금채권의 존재를 주장할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도, 당초 기재한 청구채권액 범위 내에서는 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우 이를 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있는데, 비록 민사집행규칙 제192조에서 담보권 실행을 위한 경매신청서에 ‘담보권과 피담보채권의 표시’를 기재하도록 하고 있지만, 민사집행법 제264조는 위와 같은 경매신청 시에 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’만 제출하도록 규정하고 있을 뿐, 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있지는 않고, 실제 피담보채권의 존재는 채무자 또는 소유자로부터 제기되는 경매개시결정에 대한 이의나 채무부존재확인의 소 등 절차에서 채권자가 증명하면 되는 것이고, 배당이의의 소에서 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로, 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 경매신청서에 피담보채권을 표시한 신청채권자는 표시된 청구채권액의 범위 내에서는 배당이의 소송에 이르러서도 표시된 피담보채권을 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권으로 변경하여 주장할 수 있다.  [2] 갑 은행이 을 소유의 부동산에 관하여 병이 갑 은행에 대하여 부담하는 포괄근담보 채무를 피담보채무로 하는 근저당권설정등기를 마친 후 근저당권등기의 기본계약 및 근저당권설정계약상의 채권자 지위와 기 발생 채권 및 근저당권 전부를 정에게 양도하여 정 명의로 근저당권이전등기가 마쳐졌는데, 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 실제 배당할 금액 모두를 정에게 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 위 부동산에 관한 가압류권자인 신용보증기금이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 정이 경매신청서에 청구채권으로 기재한 병에 대한 대여금채권은 존재하지 않지만, 정은 배당이의 소송에서 근저당권등기의 피담보채권으로 갑 은행으로부터 양수한 대출금채권의 존재를 주장할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제154조, 제264조, 민사집행규칙 제192조 [2] 민사집행법 제154조, 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정(공2000하, 2387) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다29697 판결(공2008하, 1372) 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 신용보증기금 (소관: 마포지점) (소송대리인 변호사 유중근) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 이양수) 【제1심판결】 대구지법 포항지원 2012. 1. 12. 선고 2011가합219 판결 【변론종결】 2012. 4. 18. 【주 문】 1. 원고의 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 원고의 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 대구지방법원 포항지원 2010타경4999호 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 사건에 관하여 위 법원이 2011. 1. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 146,183,291원을 삭제하고, 이를 모두 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정한다.  2. 피고의 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고는 소외 1 소유로 대구지방법원 포항지원 2010타경4999호 부동산임의경매 사건에서 낙찰된 경북 울릉읍 사동리 (지번 1 생략) 전 1,590㎡, 위 사동리 (지번 2 생략) 임야 16,585㎡, 위 사동리 (지번 3 생략) 임야 7,537㎡ 및 위 사동리 (지번 4 생략) 임야 13,091㎡(이하 ‘이 사건 경매부동산’이라 한다)에 관한 가압류권자이고, 피고는 위 부동산에 관한 근저당권자이다.  나. 소외 주식회사 푸른2상호저축은행(2011. 2. 8. 주식회사 오릭스저축은행으로 상호가 변경되었다. 이하 ‘소외 저축은행’이라 한다)은 2007. 6. 29. 채무자 겸 근저당권설정자인 소외 2( 소외 1의 딸) 및 연대보증인 겸 근저당권설정자인 소외 1과 공동담보인 이 사건 경매부동산과 소외 1 소유인 고양시 일산동구 백석동 (지번 4 생략) ○○○○○○○ 제101동 제2층 제203호 및 소외 2 소유인 서울 양천구 신정동 (지번 5 생략) △△△△△△△△ 제1층 제115호(위 부동산들을 이하 ‘이 사건 공동담보부동산’이라 한다)에 관하여, 피담보채무는 소외 2가 소외 저축은행에 대하여 부담하는 포괄근담보 채무, 채권최고액은 180,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후, 2007. 7. 2. 이 사건 공동담보부동산에 관하여 소외 저축은행 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권등기’라 한다)를 마치고, 소외 2에게 대출유형은 일반자금대출, 만기는 2010. 11. 2., 이율은 연 11%, 연체 이율은 연 25%로 각 정하여 120,000,000원(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)을 대출하였다.  다. 한편 원고는 소외 1에 대한 구상금채권에 기하여 2007. 9. 17. 위 각 소외 1 소유의 부동산에 관하여 서울서부지방법원 2007카단8484호로 청구금액 161,500,000원인 가압류결정을 받았고, 2007. 9. 27. 그에 기한 가압류등기가 마쳐졌다.  라. 그 후 이 사건 공동담보부동산 중 고양시 일산동구 백석동 (지번 4 생략) ○○○○○○○ 제101동 제2층 제203호에 관하여 설정된 소외 저축은행의 근저당권과 원고의 가압류는 2009. 3. 25. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 모두 말소되었고, 서울 양천구 신정동 (지번 5 생략) △△△△△△△△ 제1층 제115호에 관하여 설정된 소외 저축은행의 근저당권은 2009. 8. 24. ‘일부 포기’를 원인으로 말소되었다.  마. 소외 저축은행(계약양도인 겸 근저당권 양도인)은 2010. 6. 7. 피고(계약양수인 겸 근저당권 양수인), 소외 2(채무자)와 이 사건 근저당권등기의 기본계약 및 근저당권설정계약상의 채권자 지위와 양도인의 기 발생 채권 및 근저당권 전부를 피고에게 양도하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 근저당권양도계약’이라 한다)을 체결하였고, 이에 기하여 2010. 6. 10. 이 사건 경매부동산에 관하여 피고 명의로 ‘계약양도’를 원인으로 한 근저당권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 근저당권양도계약의 주요 내용은 다음과 같다.  제1조 (근저당권계약의 전부 양도) 근저당권 기본계약 및 근저당권 설정계약상의 채권자 지위의 이전 양도인 소외 저축은행(이하 ‘갑’이라 한다)은 이 사건 경매부동산에 대하여 채무자 소외 2와 2007년 6월 29일 채권최고액 금 일억 팔천만 원(180,000,000)의 근저당권설정계약을 체결하고 2007년 7월 2일 대구지방법원 울릉등기소 접수 제1063호로 설정등기를 마친 근저당권에 관한 기본계약서상 채권자의 지위 일체를 피고(이하 ‘을’이라 한다)에게 전부 양도한다. 단 기본계약에 터 잡아 발생한 채권원금 및 이자, 지연손해금 및 기타 부대 채권액 전부를 포함한다.  제3조 (기본계약의 해제, 변경, 추가) 갑은 을의 동의 없이 기본계약을 해제하거나 내용의 추가 또는 일체의 변경을 하지 못하며, 채무자와 을은 본 계약 체결 후 제1조의 기본계약 내용을 변경 또는 추가하고 그에 따라 채권을 발생시킬 수 있음을 합의한다.  제8조 (채권양도의 통지 또는 채무자 등의 승낙) …… 채무자는 이 증서에 별도로 규정된 바를 제외하고는 모두 원 계약의 각 조항을 준수하고 장래 을과 거래에 의하여 발생하는 일체의 채무도 전부 담보하기로 한다.  바. 피고는 위와 같이 이전받은 이 사건 근저당권등기에 기하여 2010. 6. 16. 이 사건 경매부동산에 대한 임의경매를 신청하면서 청구채권으로 ‘피고의 소외 2(연대보증인 소외 1)에 대한 2009. 12. 20.자 대여금 60,000,000원(변제기 2010. 5. 31., 이율 연 12%)과 2010. 6. 1.자 대여금 120,000,000원(변제기 2010. 6. 10., 이율 연 12%)의 합계 180,000,000원의 대여금채권’(이하 ‘이 사건 대여금채권’이라 한다)을 기재하였고, 경매법원은 이 사건 경매절차에서 이 사건 경매부동산이 낙찰되자 2011. 1. 25. 배당기일에서 실제 배당할 금액 146,183,291원 모두를 1순위 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였으며, 원고는 위 배당기일로부터 7일 이내인 2011. 1. 28. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  [인정 근거] 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 (1) 이 사건 공동담보부동산 중 재산적 가치가 가장 높았던 위 △△△△△△△△ 제1층 제115호에 관한 근저당권등기가 2009. 8. 24. ‘일부 포기’를 원인으로 말소된 점에 비추어 볼 때 이 사건 대출금 등 이 사건 근저당권등기의 피담보채권은 모두 변제된 것으로 추정되므로, 피담보채권이 없는 근저당권등기에 관한 이 사건 근저당권양도계약은 민법 제361조에서 정한 부종성의 원칙에 위배되어 무효이다.  (2) 또한 이러한 근저당권등기에 관한 이 사건 근저당권양도계약은 이 사건 경매절차에서 다른 채권자들의 배당을 배제하고 채무를 면탈할 목적으로 이루어진 것으로, 민법 제103조에서 정한 반사회적 법률행위 또는 민법 제108조에서 정한 통정허위표시에 해당하여 무효이다.  (3) 피고가 경매신청서에 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 기재한 이 사건 대여금채권은 존재하지 않는 채권이고, 피고는 그 후 채권계산서 등으로 피담보채권을 변경하지도 않았는바, 설령 피고가 소외 저축은행으로부터 양수한 이 사건 대출금채권이 남아 있다고 하더라도, 피고는 이 사건 배당이의 소송에 이르러 이 사건 대출금채권을 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 주장할 수 없다.  나. 피고 배당이의의 소에서는 배당기일 후에 발생한 사유도 주장할 수 있으므로 경매신청한 근저당권자도 배당이의의 소에서 청구채권을 변경할 수 있는바, 피고는 이 사건 근저당권양도계약으로써 소외 저축은행으로부터 소외 2에 대하여 가지고 있던 기본계약상의 채권자 지위, 이 사건 근저당권등기 및 그 피담보채권인 이 사건 대출금채권을 모두 이전받으면서 소외 저축은행에 70,000,000원을 직접 지급하고, 소외 2에게 2010. 5. 24. 15,000,000원, 2010. 6. 28. 신동희를 통하여 20,000,000원, 2010. 6. 21. 19,000,000원 등 합계 54,000,000원을 지급하여 소외 2가 소외 1을 통하여 소외 저축은행에 50,000,000원을 변제하도록 하였으므로, 피고에 대한 배당기준이 되는 청구채권은 적어도 이 사건 대출금채권을 양수하면서 피고가 지출한 124,000,000원(= 70,000,000원 + 54,000,000원) 및 이에 대한 이자, 지연손해금에 해당하는 금액이다.  3. 판단 가. 이 사건 근저당권양도계약의 무효 여부 원고는, 이 사건 근저당권양도계약은 이미 피담보채무가 소멸된 근저당권등기에 관한 것으로 부종성에 위배되고, 반사회적 법률행위 또는 통정허위표시에 의한 법률행위로서 무효라고 주장하고 있으므로 살피건대 이 사건 공동담보부동산 중 위 △△△△△△△△ 제1층 제115호에 관한 근저당권등기가 2009. 8. 24. ‘일부 포기’를 원인으로 말소된 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인용 증거들에 의하면, 소외 저축은행은 대출금채권 및 근저당권의 양도 직후 피고의 자금에 의하여 소외 2에 대한 대출금 상당액을 회수한 것으로 인정되지만, 소외 저축은행이 대출금 상당액을 지급받은 것은 피고에게 대출금채권 및 근저당권을 양도한 대가로 지급받은 것으로 평가할 수 있는 것이어서, 소외 저축은행이 대출금 상당액을 회수하였다는 사정만으로는 근저당권의 피담보채권인 대출금채권이 변제로 소멸하였다거나 대출금채권 및 근저당권의 양도가 통정 허위표시에 해당한다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다[피고는 채무자 소외 2를 위하여 소외 저축은행에 대한 채무를 대위변제하고 소외 2의 승낙을 얻어 소외 저축은행을 대위하여 이 사건 근저당권에 대한 권리를 행사할 수도 있었을 것인데( 민법 제480조, 제482조), 그러한 절차를 취하는 대신 소외 저축은행으로부터 대출금채권 및 근저당권을 양수하고 그 대가로 대출금 상당액을 지급하는 방식을 선택한 것으로 보인다].  따라서 이 부분 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 피고 청구채권의 존재 및 변경 가부 먼저 피고가 경매신청서에 기재한 이 사건 대여금채권의 존부에 관하여 살피건대 갑 제5호증의 1, 4, 5의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 경매신청서에서 청구채권으로 소외 2에 대한 이 사건 대여금채권을 주장하면서 갑 제4, 5호증의 각 차용증서를 제출하였으나, 소외 2가 실제 피고로부터 180,000,000원을 차용한 사실은 없고, 위 각 차용증서는 이 사건 경매신청을 위한 피고의 부탁으로 소외 2의 아버지인 소외 1이 임의 작성한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 경매신청서에 청구채권으로 기재한 이 사건 대여금채권은 존재하지 아니한다고 할 것이다.  이에 피고는 소외 저축은행으로부터 양수한 이 사건 대출금채권으로 청구채권을 변경한다는 취지로 주장하고 있고, 이에 대하여 원고는 배당이의 소송 단계에 이르러 청구채권을 변경할 수 없다는 취지로 다투고 있다.  그러므로 살피건대 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정의 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도, 당초 기재한 청구채권액의 범위 내에서는 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우 이를 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 그 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있는데( 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결 등 참조), 비록 민사집행규칙 제192조에서 담보권 실행을 위한 경매신청서에 ‘담보권과 피담보채권의 표시’를 기재하도록 하고 있지만, 민사집행법 제264조는 위와 같은 경매신청 시에 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’만 제출하도록 규정하고 있을 뿐, 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있지는 않고, 실제 피담보채권의 존재는 채무자 또는 소유자로부터 제기되는 경매개시결정에 대한 이의나 채무부존재확인의 소 등의 절차에서 채권자가 증명하면 되는 것이고( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 참조), 배당이의의 소에서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다29697 판결 등 참조), 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청서에 피담보채권을 표시한 신청채권자는, 그 표시된 청구채권액의 범위 내에서는, 배당이의 소송에 이르러서도 표시된 피담보채권을 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권으로 변경하여 주장할 수 있다고 할 것이다.  따라서 피고는 이 사건 배당이의 소송에서 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 소외 저축은행으로부터 양수한 이 사건 대출금채권의 존재를 주장할 수 있으므로, 이하 피고가 주장하는 위 채권의 존부에 관하여 살피기로 한다.  다. 이 사건 근저당권등기의 피담보채권액 이 사건 근저당권등기는 소외 2가 소외 저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하는 포괄근담보로 설정된 사실, 소외 저축은행은 2007. 7. 2. 소외 2에게 일반자금대출 유형으로 120,000,000원을 만기 2010. 11. 2., 여신 이율 11%, 연체 이율 25%로 정하여 이 사건 대출을 실시한 사실, 피고는 2010. 6. 7. 이 사건 근저당권양도계약으로써 소외 저축은행으로부터 소외 2에 대하여 가지고 있던 기본계약상의 채권자 지위, 이 사건 근저당권등기 및 그 피담보채권인 이 사건 대출금채권을 모두 이전받은 사실, 피고가 이 사건 근저당권등기에 기하여 2010. 6. 16. 이 사건 경매신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제4호증의 4의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 2010. 6. 7. 이 사건 근저당권양도계약 당시 이 사건 대출금채권은 2010. 6. 6.까지의 이자만 지급되었을 뿐 그대로 존속하고 있었던 사실을 인정할 수 있으며, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 경우에는 경매신청 시에 그때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권이 확정되고, 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하므로( 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 등 참조), 피고가 양수한 소외 저축은행의 소외 2에 대한 채권으로서 경매신청일인 2010. 6. 16.까지 발생하여 남아 있는 이 사건 대출금의 원금채권 및 이에 대한 위 최종 이자지급일 다음날인 2010. 6. 7.부터 이 사건 경매절차의 배당기일인 2011. 1. 25.까지 발생한 이자 및 지연손해금채권은 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 배당받을 수 있다고 할 것인바, 그 구체적인 채권액을 계산하면, 대출 원금 120,000,000원 및 이에 대하여 2010. 6. 7.부터 대출만기일인 2010. 11. 2.까지는 약정 이율인 연 11%의 비율로 계산한 이자 5,388,493원(= 120,000,000원 × 11% × 149일/365일), 그 다음날부터 2011. 1. 25.까지는 약정 연체이율인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금 6,904,109원(= 120,000,000원 × 25% × 84일/365일) 등 합계 132,292,602원(= 120,000,000원 + 5,388,493원 + 6,904,109원)이 된다.  한편 피고는 이 사건 근저당권양도계약을 체결하면서 소외 저축은행에 직접 지급한 70,000,000원과 소외 2에게 지급한 54,000,000원도 이 사건 근저당권등기의 피담보채권에 포함된다는 취지로 주장하고 있으므로 살피건대 위 인용 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 위 금액들을 소외 저축은행이나 소외 2에게 지급한 사실을 인정할 수는 있으나, 위 금원은 피고가 대출금채권과 근저당권의 양도 대가로 지급한 것으로서, 피고는 채무자인 소외 2에 대하여 소외 저축은행으로부터 양수한 대출금채권과 별도로 위 지급 금원 상당의 채권을 갖는다고 할 수는 없을 뿐 아니라, 2010. 6. 28.자 20,000,000원과 2010. 6. 21.자 19,000,000원은 피담보채권이 확정된 경매신청일(2010. 6. 16.) 이후에 지급된 것이어서 이 사건 근저당권등기의 피담보채권에 포함될 수도 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.  라. 소결 따라서 이 사건 배당표 중 피고에게 위 피담보채권 132,292,602원을 초과하여 배당한 부분은 위법하므로, 피고에 대한 배당액 146,183,291원은 132,292,602원으로 경정하고, 그 차액 13,890,689원(= 146,183,291원 - 132,292,602원)을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 한다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   홍승면(재판장) 김태현 곽병수

 

  라. 피담보채권의 표시(규칙192조 2호, 4호)  

  (1) 표시방법  

 피담보채권은 경매신청서에 기재하고 소명하면 족하고 그존재를 증명해야 경매개시결정을 할 수 있는 것이 아니다. (대결2000.10.25.  2000마5110) 피담보채권의 존재는 채무자, 소유자로부터 경매개시결정에 대한 이의 등의 절차에서 채권자가 증명하여야 하는 것이다.    

 

대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 [경매신청기각][집48(2)민,120;공2000.12.15.(120),2387] 【판시사항】 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건 및 피담보채권의 존재의 증명이 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건인지 여부 (소극)    【결정요지】 민사소송법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 민사소송규칙 제204조에 정해진 채권자ㆍ채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것은 아니다.  민소법 제204조(신청서의 기재사항) 담보권의 실행을 위한 경매, 법 제733조의 규정에 의한 담보권의 실행이나 권리행사 또는 제211조의2에 규정하는 예탁유가증권에 관한 담보권의 실행을 위한 신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다. 1. 채권자, 채무자 및 소유자(광업권ㆍ어업권 기타 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청, 법 제733조의 규정에 의한 담보권의 실행 또는 권리행사의 신청 및 제211조의2에 규정하는 예탁유가증권에 관한 담보권의 실행의 신청의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자. 이하 같다) 2. 담보권과 피담보채권의 표시 3. 담보권의 실행 또는 권리행사의 대상이 될 재산의 표시 4. 피담보채권의 일부에 대하여 담보권의 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지 및 범위 【참조조문】 민사소송법 제724조, 제725조, 민사소송규칙 제204조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 부산지법 2000. 7. 2 1.자 2000라48 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 기록에 의하여 근저당권자인 재항고인이 이 사건 부동산들에 대하여 담보권실행을 위해 경매신청을 하자 경매신청서상의 청구금액 중 지연이자 청구의 근거자료에 흠결이 있어, 2000. 1. 22. 재항고인에게 명령을 송달받은 날로부터 5일 안에 경매신청서상의 청구금액 중 지연이자 청구에 대한 근거를 소명하도록 하는 보정명령을 한 사실, 이에 재항고인은 2000. 1. 25. 재항고외인의 입증서를 첨부한 보증서를 소명자료로 제출하였으나, 집행법원이 2000. 1. 26. 이 사건 부동산들에 대하여 경매개시결정을 하면서 지연이자 청구부분은 기각한 사실을 인정한 다음, 담보권실행을 위한 경매신청의 경우 그 채권자가 담보권의 존재를 증명하는 서류만 제출하면 집행법원은 피담보채권의 존재에 대한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인의 개시 결정에 대한 이의나 경락허가결정에 대한 항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 족함에도 불구하고, 집행법원이 피담보채권의 존재에 대한 판단을 하고 그에 대한 소명이 없다는 이유로 지연이자 청구부분을 기각한 것은 위법하고, 재항고인이 채무자에게 이 건 원금을 대여하면서 이자는 월 2%의 비율에 의한 금원을 지급받기로 약속하고 실제 그 일부를 지급받았음에도 집행법원이 피담보채권 중 지연이자부분의 존재에 관한 소명자료가 없다는 이유로 지연이자 청구부분을 기각한 것은 위법하여 그 결정은 취소되어야 한다는 재항고인의 주장에 대하여, 담보권실행을 위한 경매의 신청이 있으면 경매법원은 피담보채권의 존재에 대한 실체적 판단까지 구체적으로 할 필요는 없으나 적어도 그 신청서의 기재와 그 첨부서류에 의하여 기재사항의 흠결, 첨부 서류의 미비 등 경매신청의 형식적 요건 및 유효한 담보권의 존재, 피담보채권의 존재, 피담보채권의 변제기 도래 등의 실질적 요건에 대하여 심사해야 하고, 이 중 하나의 요건이라도 갖추어지지 아니한 때에는 경매신청을 기각 또는 각하해야 할 것인바, 집행법원이 위와 같은 경매신청의 형식적 및 실질적 요건을 심사한 결과 지연이자의 근거 또는 이율의 특정을 위한 자료에 흠결이 있어 이의 보정을 명하고 그래도 흠결이 보정되지 않자 그 부분의 경매신청을 기각한 것은 정당하고, 재항고인이 이 사건 경매신청에서 지연이자 채권의 존재 및 변제기 도래 등에 대한 소명자료로서 제출한 차용금증서, 재항고외인의 입증서 등만으로는 지연이자 채권에 대한 존재, 그 이율 등이 특정할 수 있을 정도로 소명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 소명할 자료가 없다는 이유로 재항고인의 주장은 모두 이유 없다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사소송법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 민사소송규칙 제204조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상의 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것이 아니고, 피담보채권의 존재는 민사소송법 제725조에 기한 채무자 또는 소유자로부터 제기된 경매개시결정에 대한 이의 등의 절차에서 심리·판단함에 있어서 채권자가 피담보채권을 증명하여야 하는 것이며, 이를 증명을 할 수 없는 때에는 담보권실행의 개시결정을 취소하게 되는 것이고, 따라서 신청채권자로서는 피담보채권의 표시로서 채권발생의 원인 및 그 일자, 채권액, 원본채권 이외에 지연손해금에 대하여 배당을 받으려고 하는 때에는 그 금액 또는 이율 및 기산일을 기재할 필요가 있으나, 이를 증명하는 문서를 제출할 필요까지는 없고, 집행법원은 담보권실행을 위한 경매절차를 개시함에 있어서 단지 담보권의 형식적 존재를 증명하는 서류를 조사함으로써 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 담보권실행을 위한 경매절차를 개시함에 있어서 신청채권자인 재항고인이 담보권실행의 기초가 된 근저당권의 피담보채권의 존재를 증명할 책임이 있다는 전제에서 재항고인의 청구채권 중 지연손해금에 대한 증명이 없다는 이유로 재항고인의 이 부분 경매신청을 기각한 집행법원의 결정을 유지한 것은 담보권실행을 위한 경매개시절차의 요건에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

 

대법원 2014. 12. 2.자 2014마1412 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자가 저당권실행을 위한 경매를 신청한 경우, 경매개시결정을 할 때 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부 (소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부 (적극)  【참조조문】 민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결(공2005하, 1221) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울중앙지법 2014. 7. 30.자 2014라372 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하며, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 이 경우에 경매개시결정을 할 때에 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등 참조).  2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 (주소 생략)오피스텔 제1층 제101호, 제1층 제102호, 제지1층 제비101호(이하 위 각 구분건물을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2004. 3. 30. 신청외인 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.  나. 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하여 2006. 5. 22. 근저당권자를 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다), 채무자 겸 근저당권설정자를 신청외인으로 하는 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.  다. 스마트에스제팔차유동화전문 유한회사(이하 ‘스마트에스’라 한다)는 자산유동화에 관한 법률에 의하여 설립된 유동화전문회사로서 2011. 6. 22. 메리츠종합금융증권 주식회사가 하나은행으로부터 2011. 4. 21. 양수한 근저당권이 붙은 신청외인에 대한 채권을 유동화자산으로 양수하였고, 하나은행은 2011. 6. 22.경 같은 법 제6조 제1항에 따라 금융감독원에 양도사실을 등록하였다.  라. 스마트에스는 2013. 4. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 경매법원은 2013. 5. 1. 임의경매개시결정을 하여 2013. 5. 15. 그 개시결정의 기입등기가 마쳐졌다.  마. 이 사건 각 부동산 중 5/100 지분에 관하여 2013. 5. 16. 재항고인 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청외인에 대한 채권을 근저당권과 함께 양수한 스마트에스로서는 자산유동화에 관한 법률 제6조 제1항에 따라 그 양도사실이 등록되고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있을 것이나, 이 경우에도 이 사건 각 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 재항고인이 이해관계인으로서 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 이상 신청채권자인 스마트에스는 그 이의절차에서 채권양도의 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 할 것이다.   그럼에도 이와 달리 원심은 피담보채권과 근저당권을 양수한 스마트에스가 그 피담보채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 여부를 심리·판단하지 아니하고, 재항고인이 채권양도의 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다는 등의 사정만을 이유로 들어 스마트에스가 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였음을 다투는 재항고인의 주장을 배척하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 담보권실행을 위한 경매에서의 경매개시결정에 대한 이의절차의 이해관계인 및 이의 사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

 

대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 [배당이의][공2005.8.1.(231),1221] 【판시사항】 [1] 저당권의 피담보채권과 함께 저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부 및 배당 여부  [2] 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우, 후순위의 근저당권자가 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.  [2] 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.  【참조조문】 [1] 민법 제450조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제724조(현행 민사집행법 제264조 참조) [2] 민법 제450조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정(공2000하, 2387) 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 [2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결(공1983, 579) 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결(공1989, 288) 【전 문】 【원고,상고인】 씨티빌드건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호 외 5인) 【피고,피상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 18. 선고 2003나66969 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 망 소외인 1(1997. 3. 9. 사망하여 소외인 2가 그 재산을 상속하였다.)은 1996. 5. 29. 쌍용캐피탈 주식회사(이하 '쌍용캐피탈'이라 한다)와 대출한도액 50억 원의 팩토링거래 약정을 체결한 다음 위 팩토링거래 약정에 기한 채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 71억 원, 채무자 소외인 1, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 2순위 근저당권을 설정하였고, 쌍용캐피탈과 소외인 3 사이의 1996. 9. 19.자 대출한도액 40억 원의 팩토링거래 약정에 기한 소외인 3의 채무를 담보하기 위해 1996. 9. 19. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 56억 원, 채무자 소외인 3, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 1순위 근저당권을 설정하였다.  (2) 한편, 소외인 1은 1997. 2. 4. 피고로부터 88억 원을 이율 연 14.5%(연체이율 연 19.5%), 변제기 2000. 2. 4.로 정하여 대출받으면서 그 대출금채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 123억 2,000만 원, 채무자 소외인 1, 채권자 피고로 된 3순위 근저당권을 설정하였다.  (3) 쌍용캐피탈은 이 사건 각 팩토링거래 약정에 기하여 소외인 1에게 4,138,267,040원, 소외인 3에게 40억 원을 각 대출하였다가 소외인 3에 대한 대출원금 중 380,000,000원을 변제받았을 뿐 나머지 대출원금과 그에 대한 지연손해금 등을 변제받지 못하자, 경매신청서에 신청금액을 '금 11,500,000,000원'으로 기재하여 이 사건 각 부동산에 대하여 서울동부지방법원에 담보권실행을 위한 경매(2001타경11578호)를 신청하였고, 위 법원은 2001. 7. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정(이하 '제1경매'라고 한다)을 하였다.  (4) 쌍용캐피탈은 제1경매 절차가 진행중이던 2002. 3. 15. 원고에게 소외인 1과 소외인 3에 대한 이 사건 각 근저당권부 대출원리금 채권을 대금 65억 원에 양도하고, 2002. 3. 15. 원고 앞으로 이 사건 각 근저당권의 이전등기를 경료한 후, 2002. 3. 22. 경매법원에 채권양도통지서를 제출하는 한편, 2002. 3. 21.경부터 2002. 7. 30.경까지 소외인 1의 재산상속인인 소외인 2와 소외인 3에 대해 각 5회에 걸쳐 채권양도통지서를 내용증명우편으로 발송하였는데 소외인 2와 소외인 3에 대한 위 각 채권양도통지서는 '수취인 부재' 등의 사유로 모두 반송되었다.  (5) 원고는 2002. 4. 2. 경매법원에 원고가 쌍용캐피탈로부터 소외인 1과 소외인 3에 대한 위 각 대출원리금 채권 및 이 사건 각 근저당권을 모두 양수하였다는 취지의 권리신고서와 쌍용캐피탈이 2002. 3. 22. 경매법원에 제출한 채권양도통지서와 동일한 내용의 채권계산서(양도일 기준 원리금 합계 15,907,488,618원)를 각 제출하였다.  (6) 원고는 2002. 6. 11. 이 사건 각 부동산에 대하여 제1경매 신청금액 115억 원과 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계 127억 원의 차액인 12억 원을 추가 청구금액으로 기재하여 서울동부지방법원에 이중경매(2002타경6245호)를 신청하였고, 위 법원은 2002. 6. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정을 하였다.   (7) 이 사건 각 부동산은 낙찰기일인 2002. 6. 17. 디앤드와이건설 주식회사에게 대금 135억 5,000만 원에 낙찰되었고, 위 회사는 2002. 12. 23. 낙찰대금을 완납하였다.  (8) 경매법원은 2003. 2. 14. 배당기일을 열어 배당할 금액 13,594,947,036원에서 집행비용을 공제한 나머지 금액 13,407,462,432원에 관하여, 1순위로 송파구청에게 282,851,440원, 2순위로 원고에게 115억 원, 3순위로 피고에게 1,624,610,992원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당금액에 관하여 이의를 진술하였다.  나. 원심의 판단 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여, 담보권 실행을 위한 임의경매 절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수는 없으며, 경매신청서에 청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시하지 않은 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권액을 가산하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것도 마찬가지로 허용되지 않으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정서에는 "회사가 본 약정 및 본 약정에 부속되는 약정에 의한 본인과 보증인 등에 대한 채권 및 권리의 일부 또는 전부를 제3자에게 재양도할 경우, 본인은 본인이 회사에 대하여 부담하는 의무 및 책임을 동 제3자에게 대하여 동일하게 부담하기로 한다."라고 기재되어 있고, "본인 및 연대보증인은 이 약정에 관한 거래에 관하여도 회사의 여신거래기본약관이 적용됨을 승인하며 여신거래기본약관과 본 약정의 규정이 상충되는 경우 본 약정의 규정이 우선하기로 한다."라고 기재되어 있으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 쌍용캐피탈의 여신거래기본약관 제15조에는 "① 회사가 채무자가 신고한 최종 주소로 서면통지 또는 기타 서류 등을 발송한 경우에는 그것이 연착하거나 도달하지 아니한 때에도 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 본다. 그러나 상계통지나 기한 전의 채무변제 청구 등 중요한 의사표시인 경우에 배달불가능으로서 회사에 반송된 때에는 그것이 채무자가 제14조 제2항에 의한 변경신고를 게을리 함으로 말미암은 경우를 제외하고, 도달된 것으로 보지 아니한다. ② 회사가 채무자에 대한 통지 등의 사본을 보존하고 또 그 발신의 사실 및 연월일을 장부 등에 명백히 기재한 때에는 발송한 것으로 추정한다."라고 기재되어 있고, 제19조에는 "채무자는 회사가 필요에 따라 본 약관에 기한 채권의 전부 또는 일부를 제3자에게 임의 양도함에 대하여 미리 승낙한다."라고 기재되어 있는 사실이 인정되나, 위 각 약정서 또는 여신거래기본약관 조항들은 모두 쌍용캐피탈이 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 양식으로서 약관의규제에관한법률에서 말하는 약관에 해당하는데, 의사표시의 효력에 관하여 발송주의를 규정한 위 여신거래기본약관 조항이나 채권양도에 대한 채무자의 사전승낙 내지 승낙이익의 포기를 규정한 위 약정서 및 여신거래기본약관 조항들은 의사표시의 도달주의 원칙을 규정한 민법 제111조나 채권양도의 대항요건에 관한 민법 제450조의 규정 등에 비추어 채무자들의 이해관계와 밀접하게 관련되어 있는 중요한 내용에 해당하므로, 쌍용캐피탈로서는 이 사건 각 팩토링거래 약정을 체결함에 있어 채무자들인 소외인 1과 소외인 3에게 위 약관 조항들을 명시함은 물론 소외인 1과 소외인 3이 이를 충분히 이해할 수 있도록 설명해 줄 의무가 있다 할 것인데, 쌍용캐피탈이 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 소외인 1과 소외인 3에게 위 약관 조항들을 명시하고 그 내용을 충분히 설명해 주었는지에 관하여는 제1심증인 소외인 4의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 쌍용캐피탈이나 원고로서는 위 약관 조항들을 이 사건 각 팩토링거래 약정의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이어서 이중경매(제2경매) 신청 당시 원고가 위 약관 조항들에 의해 채권양수인으로서의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 또 소외인 2는 원고의 이중경매(제2경매) 신청 전에 쌍용캐피탈이 원고에게 이 사건 각 근저당권의 피담보채권을 양도한 사실을 알고 있었던 것으로 인정되나, 소외인 2가 우연히 채권양도사실을 알았다는 사정만으로 소외인 2에게 채권양도통지의 효력이 발생한 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 원고가 주장하는 소외인 2와 소외인 3이 고의로 채권양도통지서의 수령을 거부하였다는 점을 들어 채권양도통지의 효력 발생을 의제하거나 소외인 2와 소외인 3이 채권양수인인 원고에게 채권양도통지의 흠결을 주장할 수 없다고 할 수는 없어 원고로서는 이중경매 신청 당시 적법한 채권양도의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없으며, 원고는 소외인 2와 소외인 3에게 내용증명우편으로 보낸 채권양도통지서가 송달불능되자 2002. 8. 14. 채권양도인인 쌍용캐피탈을 대리하여 서울동부지방법원에 소외인 2, 소외인 3에 대한 위 채권양도통지서의 송달을 공시송달로 하여 줄 것을 신청하였고, 위 법원이 2002. 8. 20. 이를 허가하여 위 채권양도통지서가 공시송달의 방법으로 소외인 2와 소외인 3에게 송달된 사실은 인정되나, 원고의 이중경매 신청 후에 채권양도의 통지가 공시송달의 방법으로 실행되었다 하더라도 채권양도통지의 효력은 그 공시송달에 의한 송달의 효력이 생겼을 때 발생하였다고 보아야 할 것이고 그 통지의 효력이 채권양도가 이루어진 때나 이중경매 신청 당시로 소급한다고 볼 수 없어, 원고의 이 사건 이중경매 신청은 신청 권한있는 자에 의해 낙찰기일까지 제기된 적법한 신청이라 할 수 없다는 이유로, 피고에게 배당된 금원 중 12억 원을 줄이고, 그 금액을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 변경하여 줄 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  2. 대법원의 판단 상고이유 중 채권양도 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리오해의 점에 대하여 보건대, 이에 관한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.  채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고, 다만 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자 또는 제3자에게 채권을 주장할 수 없을 뿐이며( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결 참조), 한편 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제204조에 정해진 채권자ㆍ채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류(제1항)와 담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류(제2항)를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재 및 승계에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것은 아니므로, 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 참조), 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 참조), 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다고 할 것이며, 이러한 법리는 양수인의 경매신청이 이중경매로서 선행경매절차가 취소되지 아니하고 종료되어 실제로 매각절차에 나아가지 못한 채 종결되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.  또한, 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로( 대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결, 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결 참조), 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다고 할 것이니, 원고가 피고보다 우선하여 양수채권의 변제를 받는 데 이 사건 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 것이 장애가 된다고 할 수도 없다.  따라서 원심이 이와 달리, 원고에 의하여 제1경매사건의 배당요구의 종기까지 적법하게 신청된 이 사건 이중경매신청은 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니하여 부적법하다고 보고, 원고가 배당을 받을 수 없다고 판단한 것에는, 채권양도의 효력 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로 이를 받아들인다.   3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

 

  피담보채권의 표시는 통상 채권의 종류와 청구금액을 기재하게 되나, 일부청구인 때에는 그 취지와 범위를 기재하여야 한다(규칙192조 4호) 

  채무자가 다른 수 개의 저당권을 실행할 경우에는 채무자별로 채권의 종류와 청구금액을 특정하여 기재하여야 하고, 그러한 기재가 없으면 이를 특정하도록 보정을 명한다. 

  청구금액의 표시방법은 ① 원금 및 신정시까지의 이자, 지연이자의 합계액을 표시사거나, ② 원금만 기재하고 이자, 지연이자는 완제시까지로 표시하는 2가지 방법이 있다. 

  피담보채권의 이행지체는 이를 증명할 필요는 없고 신청서에 그러한 주장만 기재하면 족하다. 이행기 미도래가 명백한 경우에는 경매신청은 각하된다. 담보권자가 이행기 도래전에 담보권을 실행하여 경매가 개시된 경우에도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니므로 채무자, 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 저지하여야 하며, 이러한 조치 없이 대금이 완납되면 매수인은 유효하게 소유권을 취득한다.  (대판2002.1.25.  2000다26388)  

 

대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다200531 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 장래에 발생할 특정의 조건부 채권이 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있는지 여부 (적극) 및 위 확정 당시 조건이 성취되지 아니한 경우, 근저당권이 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)  [2] 담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시된 경우, 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는지 여부 (소극) 및 이때 채무자나 소유자가 경매개시결정에 대한 이의신청 등의 조치를 하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입된 경우, 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자가 배당을 받을 수 있는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제148조, 제149조, 제357조 [2] 민법 제148조, 제149조, 제357조, 민사집행법 제264조, 제265조, 제267조, 제268조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 구본원 외 1인) 【피고 겸 피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 11. 선고 2014나2010456 판결 【주 문】 원심판결 중 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 소외 1에 대한 배당액에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2가 2006. 2. 17. 소외 1에게 분할 후 산60 (나) 부분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못할 경우 손해배상금으로 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하기로 약정하거나, 소외 1가 소외 2로부터 이러한 약정에 따른 채권을 담보하기 위하여 이 사건 제8근저당권설정계약을 체결하였다고 보기 어렵다는 이유로, 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다) 중 소외 1에 대한 배당액 87,067,665원은 삭제되어야 한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여 가. 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있고, 그 조건이 성취될 가능성이 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 확정 당시 조건이 성취되지 아니하였다는 사정만으로 근저당권이 소멸하는 것은 아니다.  담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지할 수 있을 뿐이다. 따라서 이러한 조치를 취하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸하므로(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 등 참조), 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자도 배당을 받을 수 있다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 1은 2003. 10. 24. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분을 매매대금 3억 원에 매수하고, 2003. 11. 14.경까지 매매대금 중 2억 원을 지급하였다.  (2) 피고 1의 남편인 소외 1는 2006. 2. 17. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분과 인접한 분할 후 산60 (나) 부분을 매매대금 7,800만 원에 매수하였다.  (3) 피고 1 또는 소외 1가 2008년경부터 2009년경까지 소외 2를 대리한 소외 3에게 4,000만 원 내지 5,000만 원 정도의 돈을 지급하였다.  (4) 피고 1은 2009. 9. 30. 소외 2 발행의 액면금 4억 원의 이 사건 제1약속어음을 교부받고, 전체 소외 2 지분에 관하여 채권최고액 4억 원의 이 사건 제13근저당권설정등기를 마쳤다.  (5) 소외 4는 2010. 5. 7. 이 사건 각 토지 중 제1번 소외 2 지분에 관한 이 사건 제2근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2010타경15175호)은 2010. 5. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 경매개시결정을 하였다.  (6) 피고 1은 2011. 2. 25. 이 사건 제2토지 중 소외 2 지분에 관한 이 사건 제13근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2011타경6673호)은 2011. 5. 19.(원심판결의 ‘2011. 5. 27.’은 오기로 보인다) 경매개시결정을 하였으며, 위 사건은 의정부지방법원 2010타경15175호 사건에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  (7) 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분은 이 사건 경매절차에서 소외 5에게 매각되었고, 소외 5는 2012. 1. 18. 매각대금을 모두 납부하였다.  (8) 소외 1는 2012. 12. 25. 상속인으로 배우자인 피고 1과 아들인 피고 2를 두고 사망하였다. (9) 피고 1은 원심에서 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 매매계약의 해제 등으로 인한 매매대금반환채권이 아니라 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이라고 주장하였다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제13근저당권의 피담보채권은 장래에 발생할 조건부 채권인 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이고, 피고 1의 경매신청일인 2011. 2. 25.에는 그 조건이 성취되지 아니하였기 때문에 피고 1이 피담보채권의 효력이 발생하기 전에 임의경매를 신청한 것이더라도 이로 인하여 그 근저당권이 곧바로 소멸하였다고 할 수 없고, 이 사건 경매절차가 진행된 결과 소외 5가 2012. 1. 18. 매각대금을 납입하였다면 소외 5는 유효하게 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분의 소유권을 취득하게 된다. 이에 따라 분할 후 산60 (가), (나) 부분에 관한 매매계약에 따른 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르게 됨과 동시에 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권도 그 조건의 성취로 채권의 효력이 발생하였다고 할 것이므로, 이러한 피담보채권에 대한 배당은 적법하다고 할 것이다.  라. 사정이 이러하다면 원심으로서는 이 사건 제13근저당권의 피담보채권인 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권의 범위에 관하여 심리한 다음, 피고 1의 7순위 배당액 가운데 원고들이 이의를 제기한 부분이 정당한지를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 확정된 때 그 피담보채권의 조건이 성취되지 아니한 이상 이 사건 제13근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하는 저당권으로 확정되고, 이후 조건이 성취되더라도 이미 확정된 저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 보아, 이 사건 배당표 중 이 사건 제13근저당권에 기한 피고 1에 대한 7순위 배당액 4억 원 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 근저당권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 피고 1에 대한 8순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여 원심은 ① 배당요구채권은 늦어도 배당요구의 종기까지 이행기가 도래하여야 하는데, 피고 1이 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기하여 배당요구를 할 당시 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권은 그 조건이 성취되지 아니하여 효력이 발생하지도 아니하였으므로 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기한 피고 1의 배당요구는 부적법하고, ② 이 사건 각서는 피고 1과 소외 3이 통모하여 작성한 것으로 무효라고 봄이 타당하므로, 이 사건 배당표 중 피고 1에 대한 8순위 배당 부분은 어느 모로 보나 위법하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력이나 근저당권의 피담보채권의 성격 및 효력, 배당절차에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 피고 1의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

 

(2) 근저당권의 피담보채권의 확정 

   가) 신청채권자인 경우 

  근저당권의 피담보채권은 기본계약의 존속기간의 만료 또는 결산기에 확정되나, 그러한 정함이 없는 경우는 채무자가 확정청구를 할 수 있다. 또, 근저당권에 기한 경매신청이 있으면 그때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권이 확정된다. 따라서 그 후에 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않고, 임의경매가 개시된 뒤에는 경매신청이 취하되더라도 확정의 효력에는 영향이 없다. (대판2002.11.26.  2001다73022)  다만 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보된다. (대판2007.4.26.  2005다38300)   

 

대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결 [배당이의][공2003.1.15.(170),199] 【판시사항】 [1] 물상보증인이 근저당권의 피담보채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기를 경료한 경우, 그 변경등기는 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는지 여부 (소극)  [2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우, 근저당권의 피담보채무액의 확정 시기(=경매신청시) 및 경매개시결정이 있은 후 경매신청이 취하되면 채무확정의 효과가 번복되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.   [2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제459조[2] 민법 제357조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결(공1999하, 2026) 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다56204 판결(공2001상, 365) /[2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 정재훈) 【피고,상고인】 영주제일새마을금고의 소송수계인 영주새마을금고 (소송대리인 변호사 박만호) 【원심판결】 대구고법 2001. 10. 11. 선고 2000나8763 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 원심판결 주문 제1항의 '원고 2의 오기'를 '원고 2'로 경정한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 근저당권 피담보채무의 범위 등에 관한 주장에 대하여 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합한 판시 각 인정 사실에 터잡아, 소외 1이 소외 2의 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 '소외 3 등'이라 한다)에 대한 채무를 인수한 행위는, 소외 3 등과 마찬가지로 소외 2에 대한 채권자의 지위에 있던 소외 1이 그 채권회수를 위하여 이 사건 토지 및 건물과 영주시 (주소 1 생략) 토지를 소외 2로부터 양도받았다가 양도부동산의 근저당권자인 소외 3 등으로부터 이 사건 건물 및 토지에 대하여 근저당권을 추가로 설정하여 주면 자신들의 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 근저당권을 포기하여 주겠다는 제의를 받고 이루어진 점, 그 결과 소외 1은 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 자신의 완전한 권리를 확보하게 되었고, 소외 3 등은 이 사건 건물을 담보물에 추가함으로써 기존의 담보물만으로 부족한 담보능력을 보완할 수 있게 된 점, 결국 소외 1의 채무인수와 이를 담보하기 위한 각 근저당권설정행위는 소외 2의 채권자 상호간에 담보물을 일부 포기하면서 추가하는 등 담보물을 정리하는 과정에서 이루어진 점, 그 인수가 있은 후 소외 3 등과 소외 1 사이에 어떠한 거래행위도 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 채무인수 당시 소외 1이 소외 2의 소외 3 등에 대한 계약상 지위를 그대로 인수한 것이라고는 보기 어렵고, 여기에다가 위 채무인수 과정에서 소외 1과 소외 3 등과의 사이에 작성된 계약서에 '위 당사자 간 확정채무의 면책적 인수계약을 하기 위하여 다음과 같이 계약을 체결한다'고 기재되어 있고, 근저당권부기등기의 등기원인에서도 '확정채무의 면책적 인수계약'으로 등재되어 있는 점 등을 종합하면, 소외 3 등 명의의 각 근저당권은, 당초 소외 2와 소외 3 등과의 거래로 인한 채무를 포괄적으로 담보하였으나, 소외 1이 소외 2의 채무를 인수하면서 인수계약 당사자들 사이에서, 소외 2가 소외 3 등에 대하여 부담하고 있던 기존 차용금채무만을 한정적으로 담보하기로 약정하였다고 봄이 상당하므로, 소외 1이 위 면책적 채무인수 이후에 피고 금고와 새로이 체결한 연대보증약정에 따른 채무는 위 근저당권의 피담보채무가 되지 않는다고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 처분문서의 해석을 잘못하여 사실을 오인하였거나 근저당권 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 근저당권 피담보채무의 확정에 관한 주장에 대하여 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바( 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 참조), 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 증거들을 종합하여, 소외 1이 채무를 변제하지 아니하자, 공동근저당권자인 소외 3 등이 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소외 4 명의로 경매신청을 하여 경매개시결정이 내려진 사실을 인정한 다음, 소외 4 명의의 경매신청은 공동근저당권자인 소외 3 등의 의사에 기하여 이루어진 것으로서 위 경매신청시에 이 사건 근저당권의 채무가 특정된 것이고, 그 이후에 경매신청이 취하되었더라도 채무특정의 효과가 번복되는 것은 아니라고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 근저당권 피담보채무의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하되, 원심판결 주문 제1항의 원고 2의 표시에 명백한 오기가 있으므로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

 

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결 [청구이의][공2007.6.1.(275),761] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권이 그 근저당권에 의하여 담보되는지 여부 (적극)  [2] 구 회사정리법 제240조 제2항에 정한 ‘회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보’의 의미 및 정리담보권자는 회사정리절차 개시 전에 정리회사로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자가 있더라도 그 부동산에 대하여 정리계획으로 변경되기 전의 피담보채권에 기초하여 저당권을 실행할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 근저당권의 피담보채권이 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 일부 소멸하였으나 그 잔존액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자가 그 부동산에 의하여 부담하는 자신의 책임이 위 변제 등으로 감축되었음을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다.  [2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항은 정리계획에 따라 정리회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서, 여기서 ‘회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보’는 정리채권자 등이 정리회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말하므로, 정리담보권자는 회사정리절차 개시 전에 정리회사로부터 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 제3취득자가 있다고 하더라도 그 부동산에 대하여는 정리계획으로 변경되기 전의 당초 약정에 기한 피담보채권에 기초하여 채권최고액을 한도로 저당권을 실행할 수 있다.  [3] 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보적 책임을 부담하므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 담보 부동산에 의한 자신의 책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 [2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 참조) [3] 민법 제357조  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990상, 146) 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 [2] 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결(공2003하, 1452) 【전 문】 【원고, 상고인】 정리회사 주식회사 삼한의 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 삼한 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김원일외 1인) 【피 고】 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행 【피고 승계참가인, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 삼영 담당변호사 김승열외 7인) 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 25. 선고 2002나68203 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 피고와 동양정밀 주식회사(이하 ‘동양정밀’이라고 한다) 사이의 회사채지급보증계약에 따라 동양정밀이 피고에게 부담하는 구상금채무에 대한 연체이자 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다( 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결, 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 등 참조).  원심은, 동양정밀이 피고에게 위 회사채지급보증계약에 따른 채무 등 동양정밀과 피고 사이의 계속적 거래관계에서 발생하는 채무를 담보하기 위하여 동양정밀 소유의 부동산들에 대하여 근저당권을 설정해 주었고, 원고가 그 중 일부 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 양수하였는바, 비록 동양정밀에 대한 회사정리절차가 개시되어 그 원본채권이 확정되었더라도, 이 사건 부동산에 대한 피고의 근저당권은 원칙적으로 위 원본채권뿐만 아니라 그에 대한 이자 및 지연손해금 채권까지 담보한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 판단유탈 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 가. 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지) 제240조 제2항에 의하면, 정리계획은 정리담보권자가 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정리계획에 따라 정리회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서, 여기서 ‘회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'라 함은 정리채권자 등이 정리회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말한다고 할 것이므로 ( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 참조), 정리담보권자는 회사정리절차 개시 전에 정리회사로부터 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 제3취득자가 있다고 하더라도 그 부동산에 대하여는 정리계획으로 변경되기 전의 당초 약정에 기한 피담보채권에 기초하여 채권최고액을 한도로 저당권을 실행할 수 있고, 한편 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보적 책임을 부담하는 것이므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 담보 부동산에 의한 자신의 책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다 할 것이다.  원심은, 동양정밀에 대한 회사정리절차에서 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무가 변경되는 내용의 정리계획이 인가되었다고 하더라도, 그 정리계획은 원고가 소유하는 이 사건 부동산상의 근저당권에는 영향을 미치지 아니하므로, 위 근저당권은 피고가 동양정밀에 대하여 가지는 원래의 피담보채권을 모두 담보하는 것이고, 한편 원고에 대한 회사정리절차에서 위 근저당권과 관련된 피고의 정리담보권의 내용이 원금 35억 원과 그에 대한 변제기까지의 발생이자로 감축되었다고 하더라도, 이는 원고의 책임 한도가 종래 근저당권의 채권최고액인 100억 원에서 위 금액으로 감축된 것일 뿐이므로, 비록 피고가 위 정리계획인가 후 동양정밀의 재산에 대한 경매절차에서 배당받은 돈을 위 근저당권의 피담보채권 중 원금에 충당하여 피담보채권 중 대부분의 원본채권이 변제되었다고 하여도, 지연손해금 채권을 포함한 잔여 피담보채권이 원고의 감축된 책임한도 금액을 초과하는 이상, 위 배당으로 인하여 원고의 피고에 대한 정리계획에 따른 채무가 소멸되었다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였다거나 이유모순, 심리미진, 판단유탈 또는 물상보증 및 정리담보권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 한편, 원고에 대한 정리계획은 “정리계획안 인가일 이후 정리담보권자가 제3자의 재산상에 설정된 담보권을 실행하여 그 대금을 교부받는 경우에는 원금, 경과이자, 발생이자 순으로 정리계획안의 최종연도 변제예정액부터 역순으로 충당하는 것으로 한다. 단, 이자 건으로 변제받은 것은 발생이자에 충당하는 것으로 한다.”고 규정하고 있는바, 이는 그 문언 및 규정의 취지에 비추어 정리담보권자가 정리담보권자와 정리회사 외의 제3자의 재산상에 설정된 담보권을 실행하여 그 대금을 교부받음으로써 정리회사의 정리담보권자에 대한 채무가 일부 소멸하게 되는 경우에 그 충당의 순서를 정한 것으로 해석함이 상당하다고 할 것임에도, 원심은 위 규정이 정리회사가 주채무자이고 제3자가 물상보증인인 경우에 한하여 적용된다고 판단하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 잘못이 있다고 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고가 동양정밀의 재산에 대한 경매절차에서 배당을 받아 피담보채무가 일부 소멸하기는 하였으나 아직 남아 있는 잔존 피담보채무가 원고의 책임범위를 초과하는 이 사건에서는 원고의 피고에 대한 채무는 전혀 소멸하지 않아 충당의 문제는 발생하지 아니하기에, 위 규정이 적용될 여지가 없으므로, 앞서 본 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

 

   나) 신청채권자가 아닌 경우   

  후순위근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위근저당권자의 피담보채권은 매각대금완납시에 확정된다.(대판1999.9.21.  99다26085)   

 

대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 [배당이의][집47(2)민,39;공1999.11.1.(93),2200] 【판시사항】 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기 (=경락대금 완납시)   【판결요지】 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제608조 제2항 【참조판례】 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고,상고인】 주식회사 조치원상호신용금고 【원심판결】 대전고법 1999. 4. 21. 선고 98나5775 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸한다. 그러므로 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없다. 그런데 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하다.  원심판결 이유에 의하면, 이 문제에 대하여 원심은 근저당권자가 스스로 경매신청을 한 경우에는 근저당권자가 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 그 신청시에 근저당권의 피담보채권이 확정되는 것이지만, 이 사건과 같이 부동산의 후순위 근저당권자가 경매신청을 한 경우에 있어 그 선순위 근저당권의 피담보채권은, 선순위 근저당권자로 하여금 자신의 근저당권을 제대로 활용할 수 있는 최대한의 기한을 인정하면서도 후순위 근저당권자의 이익이나 신뢰를 보호하여 거래의 안정을 도모할 수 있는 시기인, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 안 날의 다음날에 확정된다고 판단하면서, 그 근거로 특별한 사정이 없는 한 선순위 근저당권자로서는 후순위 근저당권자의 신청에 의하여 근저당권의 목적물에 대하여 경매절차가 개시된 사실을 안 이후에는 신용이 악화된 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니할 의사가 있는 것으로 추정할 수 있는 것이고, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시 사실을 알고 있었음에도 불구하고 당시까지 채무자에 대한 채권액이 채권최고액에 미달한다는 이유로 그 후로도 채무자와 계속 거래함으로써 늘어난 채권까지 피담보채권에 포함시키는 것은 선순위 근저당권자를 보호할 법익이 적은 반면에 후순위 근저당권자의 이익을 침해하는 바가 커서 부당하고, 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼 저당목적물의 담보가치가 감소될 것을 사전에 예상하고 후순위 근저당권을 취득하였다고 하더라도 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 알게 된 당시의 선순위 근저당권의 피담보채권액이 채권최고액에 미달하는 만큼에 상당하는 이익을 후순위 근저당권자가 우연히 취득한다고 하여 이를 두고 부당하다고 할 수는 없다는 점을 들었다.  원심은 나아가 피고가 원심판결문 첨부 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행 중임을 알았다고 보여지는 때로서 이 사건 임의경매개시결정에 따른 채권신고최고서가 피고에게 도달한 날의 다음날인 1996. 11. 19.에는 이미 피고의 제2 근저당권의 피담보채권이 확정되었고, 따라서 그 이후인 1997. 7. 3. 및 같은 해 8. 6. 두 차례에 걸쳐 피고가 제2 근저당권의 채무자인 소외인의 약속어음을 할인해 준 금 25,300,000원과 24,000,000원을 합한 금 49,300,000원 및 이에 대하여 피고가 그 주장의 지연이자 금 5,556,717원을 붙여 배당신청한 금 54,856,717원의 어음할인금 채권은 제2 근저당권의 피담보채권이 될 수 없으므로 그에 해당하는 금액의 채권도 피고의 제2 근저당의 피담보채권임을 전제로 한 배당표는 그 한도 안에서 부당하다고 판단하였다.  그러나 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고(대법원 1998. 7. 28. 선고 98다7179 판결 참조), 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없다. 반면 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다. 결국 원심은 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그러므로 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있다는 피고의 나머지 상고이유에 대하여 볼 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

 

대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][공2017하,1957] 【판시사항】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기 (=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부 (원칙적 소극)  【판결요지】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구고법 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)은 2005. 12. 23. 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서, 소외 1, 소외 2와 사이에 소외 1 소유의 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5필지 토지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 소외 2 소유의 각 부동산을 통틀어 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 관하여, 근저당권자를 북삼농협으로, 채무자를 소외 1로, 채권최고액을 490,000,000원으로 각 정하고 소외 1이 북삼농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하되 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하는 내용의 근저당설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.  이 사건 근저당권설정계약에 따라 북삼농협은 같은 날 이 사건 각 토지 및 ○○동 토지 등에 관하여 위 각 부동산들을 공동담보로 하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 북삼농협 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.  나. ○○동 토지 등에 관하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 북삼농협은 2007. 3. 26. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선배당받았다.  다. 북삼농협은 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출하였는데, 2011. 3. 25. 피고들로부터 소외 1의 위 80,000,000원 대출에 따른 원리금 및 비용 등 합계 111,883,586원을 대위변제받음에 따라 2011. 3. 28. 피고들에게 이 사건 근저당권을 양도하였고, 같은 날 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고들 명의로 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 북삼농협이 ○○동 토지 등에 관하여 후순위 근저당권자 소외 3이 신청한 이 사건 경매절차에 소극적으로 참가하여 당시 존재하던 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 전액 우선배당받았더라도, 그것만으로는 북삼농협과 소외 1, 소외 2 사이의 이 사건 근저당권에 관한 기본거래가 종료된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하고, 달리 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 그 무렵 확정되었다고 볼 만한 자료가 없다.   그리고 북삼농협이 이 사건 경매절차에서 우선배당받은 금액이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로 이 사건 근저당권은 채권최고액만 위 우선배당액을 공제한 금액으로 감액되어 존속하며, 그 후 북삼농협이 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출함으로써 이 사건 근저당권설정계약에 따라 그 대출금채권이 피담보채권으로 추가되었다고 봄이 타당하다.  4. 그럼에도 원심은 이와 달리 ○○동 토지 등에 관한 이 사건 경매절차에서 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권까지 전부 확정되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그 확정된 피담보채권이 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권이 전부 소멸하였다고 보아, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공동근저당권의 피담보채권 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 *************************************************************************    대구고등법원 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이담) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진홍 외 1인) 【변론종결】 2015. 6. 23. 【제1심판결】 대구지방법원 2014. 10. 2. 선고 2013가합6418 판결 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고들의 당심 주장에 대한 아래와 같은 판단을 제1심 판결문의 제6면 제4행에 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 피고들의 당심 주장에 대한 판단 피고들은, 원고와 소외 2 부부 사이에는 아무런 채권채무관계가 없음에도 농지취득이 가능한 원고의 명의로 이 사건 가등기를 마친 것은 농민에게만 소유취득을 허용하려는 농지관련법의 강행규정을 잠탈하는 탈법행위로서 무효이고, 소외 4와 원고 사이에는 이 사건 가등기의 피담보채권을 원고가 아닌 소외 4에게 귀속하기로 하는 합의가 있었으므로 이 사건 가등기는 허위표시에 따른 가장행위로서 무효이므로, 원고는 무효인 이 사건 가등기를 근거로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 것과 같이 이 사건 가등기는 소외 4의 양수금채권을 담보하기 위한 담보가등기에 해당하므로 소유권에 대하여 규정하고 있는 농지관련 규정이 그대로 적용될 수는 없고, 이 사건 가등기는 원고, 원고의 사위인 소외 4, 소외 2 부부의 합의하에 이루어진 것으로서 위 합의를 하면서 소외 4는 자신의 양수금채권의 귀속과 그 행사를 실제로 농지취득자격을 갖춘 원고에게 위임하는 방법으로 위 채권을 양도하였고, 소외 2 부부는 그 양도를 승낙하였으므로 이로써 위 채권은 원고에게 실질적으로 귀속되었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 가등기가 무효라는 피고들의 위 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정용달(재판장) 이은정 전우석 *******************************************************************     대구지방법원 2014. 10. 2. 선고 2013가합6418 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이담) 【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진홍) 【변론종결】 2014. 9. 4. 【주 문】 1. 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 소외 1의 소유로서, 소외 1은 2005. 12. 23. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)에 이 사건 각 토지에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 채무자 소외 1, 채권최고액 490,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료하여 주었고, 또한 공동담보로 소외 1의 남편 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5 필지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 같은 근저당권설정등기가 경료되었다.  나. 한편 원고는 2007. 1. 22.자 이 사건 각 토지에 관하여 매매예약에 기하여 2007. 1. 23. 접수 제4895호로 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료하였는데, 그 경위는 다음과 같다. 즉 원고의 사위인 소외 4는 2006년 3월경 소외 5에게 2억 원을 대여하고, 소외 5는 2006. 5. 3.경 소외 2 등으로부터 사업 자금으로 돈을 빌려 주면 원금의 두 배를 상환하겠다는 제안을 받아 그 무렵 위 2억 원 중 1억 4,250만 원을 소외 2 등에게 송금하였다. 그런데 소외 2 등이 이를 상환하지 않자 소외 4가 소외 5로부터 소외 2에 대한 위 채권을 양수하였고, 소외 2는 위 채무의 변제를 담보하기 위하여 처인 소외 1의 동의 하에 소외 4에게 이 사건 각 토지를 소유권이전등기청구권가등기 형식으로 담보로 제공하였다. 이 사건 각 토지가 그 당시 토지거래허가대상이었던 관계로 소외 4 대신에 농지취득허가를 받을 수 있는 원고 명의로 가등기가 마쳐졌다.  다. ○○동 토지 등에 대하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 부동산임의경매를 신청하여 위 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 북삼농협은 원금 10억 원, 이자 100,203,311원 합계 1,100,203,311원을 채권신고 하였고(북삼농협은 ○○동 토지 등에 이 사건 근저당권보다 앞서 채무자 소외 2, 채권최고액 840,000,000원인 근저당권도 갖고 있었는데 각 근저당권의 피담보채무액을 합산하여 신고하였다), 전액 배당받았다.  라. 이와 같이 북삼농협이 위 각 근저당권의 피담보채무를 전액 변제받아 그에 따라 ○○동 토지 등에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었으나, 경매목적물이 아니었던 이 사건 각 토지에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 않았다.  마. 북삼농협은 2007. 10. 31. 이 사건 근저당권설정등기에 기초하여 소외 1에게 80,000,000원을 대출하였다. 이 대출금은 2011. 3. 25. 피고들 명의로 상환되었다.  바. 그 후 이 사건 근저당권설정등기를 주등기로 하여 대구지방법원 2011. 3. 28. 접수 제15023호로 같은 날 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기가 피고들 앞으로 마쳐졌다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다), 을 제 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장 원고는 “이 사건 경매절차에서 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되어 이 사건 근저당권설정등기는 무효임에도 이를 유용하여 피고들 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었다. 이 사건 각 토지의 담보가등기권자인 원고는 물권적 권리의 성질을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 또는 채권자대위권의 행사로써 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.”고 주장한다.   이에 대하여 피고들은 “이 사건 근저당권자가 아닌 제3자가 공동저당물의 일부인 ○○동 토지 등에 대하여 경매신청을 한 이 사안에 있어서는 경매목적물이 아닌 이 사건 각 토지에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 확정되지 않으므로, 피담보채무가 전액 배당되어도 이 사건 각 토지의 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다. 그리고 가등기권자에 불과한 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 권리도 없다.”고 주장한다.  3. 판 단 가. 살피건대, 공동근저당권자가 일부의 근저당권을 실행하면 그 피담보채권은 확정되어 아직 실행되지 않은 공동근저당권도 그 이후에 발생되는 채권은 담보하지 않게 되고, 일부 근저당권의 실행 절차에서 경매대가로부터 확정된 피담보채권을 전부 변제 받으면 실행되지 않은 근저당권도 소멸하게 된다. 또한 근저당권자가 아닌 제3자가 경매신청을 한 경우에도 해당 근저당권 피담보채무는 임의경매절차에서 매각대금이 납부되면 확정된다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결). 이 사안에서 보건대, 공동담보인 ○○동 토지 등에 대하여 제3자인 후순위채권자 소외 3이 임의경매를 신청하였다 하더라도 ○○동 토지 등의 매각대금 납부로 이 사건 근저당권은 그 피담보채무가 확정되었다고 할 것이고, 그 확정된 피담보채무가 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권도 소멸하게 되었다고 할 것이다. 다만, ○○동 토지 등의 소유자인 소외 2의 변제자 법정대위의 문제가 남으나, 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 근저당권의 설정으로 소외 1 명의로 대출받은 돈은 실제 소외 2가 사용한 사실을 인정할 수 있고, 소외 2는 내부적으로 소외 1과 관계에서 자신의 채무를 위해서 자신의 부동산을 담보로 제공한 자에 불과하여 구상권이 발생할 여지가 없으므로, 그 결과 이 사건 근저당권에 대하여 변제자 법정대위도 할 수 없다 할 것이다.  따라서 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 소멸하여 무효가 되었고, 북삼농협이 소외 1에게 8,000만 원을 대출하면서 이 사건 근저당권설정등기를 유용하였다 할 것인데, 그 등기유용은 그 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고에 대하여 효력이 없고, 피고들도 이 사건 근저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기가 유효하다고 주장할 수 없다.  나. 나아가, 가등기권자인 원고가 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는지 보건대, 앞서의 인정사실에 의하면 이 사건 가등기는 소외 4의 양수금채권을 담보하기 위하여 경료된 것으로서 담보가등기인 사실을 인정할 수 있고, 담보가등기는 가등기담보 등에 관한 법률의 시행으로 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는바, 원고는 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구로서 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다. 그리고 원고의 사위인 소외 4가 소외 2 부부와의 합의하에 원고 명의로 이 사건 가등기를 마쳤을 때, 실제로 농지취득자격을 갖춘 원고에게 위 채권의 귀속과 그 행사를 위임함으로써 원고에게 채권을 이전하고 소외 2 부부가 그 이전을 승낙함으로써 원고에게 위 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 것이므로, 원고도 소외 2 부부로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 소외 2 부부도 소외 4나 이 사건 가등기 명의자인 원고 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 소외 4와 원고가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 원고는 위 채권에 기한 채권자대위권의 행사로 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   박치봉(재판장) 주성화 조성훈

 

  (3) 청구금액의 확장   

   경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청그금액으로 기재하였을 경우에는 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되며, 이후 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다. (대판2008.6.26.  2008다19966) 이는 피담보채권 중 일부채권의 변제기가 도래하지 않은 경우에도 마찬가지이다. (대판1995.6.9.  95다15261)   따라서 일부청구의 경우 잔액채권을 그 경매절차에서 변제받고자 하는 때에는 배당요구종기까지 이중경매를 신청하든지 별도의 집행권원을 얻어 배당요구를 하여야 한다. (대판1997.2.28.  96다495)   

대법원 2008. 6. 26. 선고 2008다19966 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 채권계산서 제출 등으로 청구금액을 확장할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 배당을 받아야 할 사람이 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 사람이 배당받은 경우, 배당을 받지 못한 채권자에게 부당이득반환청구권이 인정되는지 여부 (적극)  [3] 제1순위 근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였다가 후에 청구금액을 확장하여 당초의 청구금액을 초과하여 배당받은 경우, 제1순위 근저당권자가 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 당초에 경매신청서에 기재한 청구금액을 한도로 확정되었으므로 그 금액을 초과하는 부분 중 배당을 받지 못한 2순위 근저당권자가 배당받았어야 할 금액에 관하여 부당이득반환의무를 부담한다고 본 사례  [4] 부당이득으로 취득한 금전상의 이득은 그 소비 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되는지 여부 (적극)  [5] 부당이득반환청구소송에서 패소한 선의의 수익자는 소 제기일 이전에는 부당이득에 대한 법정이자를 반환할 의무가 없다고 한 사례  민법 제748조(수익자의 반환범위)  ① 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다. ② 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제80조 제3호, 제268조 [2] 민법 제741조, 민사집행법 제148조, 제256조 [3] 민법 제741조, 민사집행법 제80조 제3호, 제148조, 제256조, 제268조 [4] 민법 제741조, 제748조 [5] 민법 제748조, 제749조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) [2] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1998하, 1522) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) [4] 대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1093 판결 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결(공1997상, 317) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 다우 담당변호사 손용진) 【원심판결】 서울남부지법 2008. 1. 31. 선고 2007나4313 판결 【주 문】 원심판결의 법정이자 및 지연손해금에 관한 부분 중 25,110,052원에 대한 2006. 9. 14.부터 2008. 6. 26.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소하며, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부당이득반환의무의 성립에 관하여 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다( 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조).  또한, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는지 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 채권자는 배당받은 자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다( 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결 등 참조).  원심은 제1심판결을 인용하여, 이 사건 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 피고가 당초 청구금액을 20,000,000원으로 하여 경매를 신청하였다가, 청구금액을 211,214,466원으로 확장한 사실, 위 경매절차에서 집행법원은 위 부동산의 매각대금 및 이자에서 집행비용을 공제한 61,949,535원 전액을 피고에게 배당한 사실, 원고는 소외인에 대한 약속어음금 채권자로서 그 채권을 담보하기 위하여 위 부동산에 제2순위 근저당권을 설정한 사실을 인정한 다음, 피고가 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 위 20,000,000원을 한도로 확정되었으므로, 피고는 배당받지 못한 원고에게 위 금액을 초과한 부분 중 원고가 배당받았어야 할 금액에 관하여 부당이득반환의무를 부담한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  다만, 원심판결에는 원고 앞으로 설정된 근저당권의 피담보채권 중 일부가 변제 또는 대물변제로 소멸하였다는 피고의 주장에 관하여 판단을 누락한 잘못이 있기는 하나, 피고가 제출한 증거만으로는 변제 또는 대물변제 사실을 인정하기에 부족하여 피고의 위 주장을 받아들일 수 없음이 명백하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 않았다고 할 것이다.  2. 부당이득반환의 범위에 관하여 가. 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 이를 취득한 자가 소비하였는지 아닌지를 불문하고 그 이득은 현존하는 것으로 추정된다( 대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1093 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결 등 참조).  같은 취지에서 원심이, 피고가 위 20,000,000원을 초과하여 배당받은 금액에 관한 이익이 현존하는 것으로 보아, 피고가 부당이득으로 반환하여야 할 금액은 초과 배당액 중 원고가 배당받았어야 할 25,110,052원이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 다만, 피고는 선의의 수익자에 해당하므로, 이 사건 소송에서 패소함으로써 악의의 수익자로 간주되는 이 사건 소 제기일인 2006. 9. 14. 이전에는 위 25,110,052원에 대한 법정이자를 반환할 의무가 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 위 금액에 대하여 배당기일 다음날인 2005. 10. 14.부터의 법정이자 및 지연손해금의 지급을 명하였는바, 이러한 원심의 판단에는 부당이득 반환의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 법정이자 및 지연손해금에 관한 부분 중 25,110,052원에 대한 2006. 9. 14.부터 이 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

 

대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결 [배당이의][공1995.7.15(996),2383] 【판시사항】 가. 담보권실행경매에서 경매채권자가 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청한 경우, 경락기일까지 청구금액을 확장할 수 있는지 여부  나. '가'항의 법리가 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 적용되는지 여부  【판결요지】 가. 담보권실행경매에서 경매채권자가 피담보채권의 일부에 대하여만 담보권을 실행하겠다는 취지로 경매신청서에 피담보채권의 원금 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 경매채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 경매채권자는 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다.  나. '가'항의 법리는 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 마찬가지이다. 【참조조문】 민사소송법 제601조 제3호, 제653조, 제728조, 민사소송규칙 제204조 제2호, 제204조 제4호 【참조판례】 가. 대법원 1994.1.25. 선고 92다50270 판결(공1994상,792) 1995.2.28. 선고 94다8952 판결(공1995상,1445) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 허노목 【원심판결】 서울고등법원 1995.2.17. 선고 94나33929 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 소외 1에 대한 금 3억 원의 약속어음금 채권을 담보하기 위하여 소외 2 소유의 판시 임야에 관하여 채권최고액 금 3억 원의 근저당권설정등기를 마친 원고가 1993.3.13. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매신청을 하면서 위 채권액 중 금 2억 원에 대하여는 변제기를 1993.3.20.로 유예하여 주었다고 하여 나머지 금 1억 원만을 청구금액으로 기재하였다가 그 경매절차 진행중에 청구금액을 금 3억 원으로 확장하는 내용의 청구금액확장 및 채권계산서를 제출하였는데, 집행법원은 1994.7.26. 그 매득금을 배당함에 있어 채권자들에게 배당할 금 147,873,040원 중 원고에게 경매신청 당시의 청구금액 금 1억원만을 배당하고 나머지 금 47,873,040원은 후순위 근저당권자들인 피고들에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으며, 이에 원고는 배당기일에 이의를 하고 이 사건 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 경매신청시에는 피담보채권 중 일부의 변제기가 도래하지 않았으나 경매진행중에 변제기가 도래한 경우 채권자는 경락기일까지 채권계산서의 제출에 의하여 청구채권액을 확장할 수 있는 것이므로 집행법원은 원고에게 금 3억 원에 이르기까지 우선적으로 배당하였어야 한다고 하여 원고의 청구를 인용하였다.  그러나. 담보권실행경매에서 경매채권자가 피담보채권의 일부에 대하여만 담보권을 실행하겠다는 취지로 경매신청서에 피담보채권의 원금 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 경매채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 경매채권자는 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없는 것이고(대법원 1994.1.25. 선고 92다50270 판결; 1995.2.28. 선고 94다8952 판결 참조), 이는 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  원심이 경매신청 당시 변제기가 도래하지 아니한 채권에 대하여는 경락기일까지 청구금액을 확장할 수 있다고 하여 위와 같이 판단한 것은 경매채권자의 청구금액의 확장에 관한 법리를 오해한 결과라 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

 

대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결 [부당이득금][공1997.4.1.(31),902] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 신청한 임의경매에 있어 경매신청서에 기재된 청구금액으로 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는지 여부 (소극)  [2] 일부 청구한 경매신청채권자가 이중경매신청 등 필요한 조치를 하지 아니하여 배당받지 못한 나머지 피담보채권액을 가지고 후순위채권자들에게 부당이득반환으로 청구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 근저당권자가 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권이 확정되는 것이고, 이때 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이며, 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것은 아니다.  [2] 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다고 할 것이므로, 설사 신청채권자가 경매신청서에 기재하지 아니한 다른 피담보채권을 가지고 있었다고 하더라도 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하는 방법으로는 피담보채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없으며, 배당법원으로서는 경매신청 당시의 청구금액만을 신청채권자에게 배당하면 족하다. 따라서 근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하였을 뿐 달리 경락기일까지 이중경매를 신청하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 아니한 부분의 해당 금원이 후순위채권자들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 민사소송법 제728조, 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조[2] 민법 제741조, 민사소송법 제728조, 제605조, 제658조, 제593조, 제595조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결(공1988, 1400) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결(공1995상, 1445) 대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결(공1995하, 2383) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결(1997상, 600) [2] 대법원 1988. 2. 3. 선고 87다카1790 판결(공1988, 585) 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 【전 문】 【원고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 강명훈) 【피고,피상고인】 조옥형 외 1인 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 15. 선고 95나31767 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 논지는 원심이 이 사건 부당이득반환청구가 전소(전소)의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 잘못이라는 주장이나, 이는 원심이 인정하지 아니한 판단을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 이유 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1989. 8. 28. 소외 김양묵과 사이에 이 사건 토지에 대하여 채무자는 위 김양묵, 채권자 겸 근저당권자는 원고, 피담보채무의 범위는 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 보증채무 등 여신거래에 관한 모든 채무, 채권최고액은 금 98,000,000원, 근저당권의 존속기간은 정하지 아니하는 내용의 포괄근저당권설정계약을 체결하고, 다음날 그 근저당권설정등기를 경료한 후 1989. 8. 31. 위 김양묵에게 원심판결 별지 대출금 목록 순번 1, 2번의 가계적금 대출금 50,000,000원을 대출하여 주었으며, 위 김양묵의 연대보증하에 소외 오일순에게 같은 목록 순번 3번의 20,000,000원 대출하여 주고는, 1990. 8. 25. 이 사건 건물에 대하여 위 토지에 대한 근저당권설정계약과 같은 내용의 추가근저당권설정계약을 체결하고 같은 해 9. 3. 위 토지와 공동담보로 그 근저당권설정등기를 경료한 다음 위 김양묵의 연대보증하에 소외 영흥산업 주식회사에 위 목록 순번 4-41번의 대출금을 대출하여 주었는데, 1992. 8. 31.의 변제기에 위 목록 순번 1, 2번의 위 김양묵에 대한 대출금 중 금 14,870,831원, 위 순번 3번의 위 오일순에 대한 대출금 중 금 6,877,383원이 연체되자 원고는 1992. 10. 19. 서울지방법원에 이 사건 토지 및 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 경매신청을 하면서 그 경매신청서에 청구금액으로 위 순번 제1 내지 3번의 연체금 합계 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자만을 기재하여 위 법원은 같은 달 20. 경매개시결정을 하고 1993. 10. 29. 소외 공한식에 대하여 낙찰허가결정을 하였으며, 원고는 위 낙찰허가결정 이후인 1994. 7. 29. 위 법원에 위 목록 순번 4, 7, 8, 24, 36-38번의 대출금 잔액 금 920,000,000원과 그 지연이자 등을 합한 금 1,293,595,122원을 청구금액으로 한 채권계산서를 제출하였으나, 위 법원은 1994. 8. 3. 배당기일에 소액임차인인 소외 양경순에게 금 7,000,000원, 신청채권자인 원고에게 경매신청서에 기재된 청구금액인 대출금과 그에 대한 지연이자를 합한 금 25,046,727원, 제2번 근저당권자인 소외 삼성물산 주식회사에 금 259,591,373원, 압류권자인 피고 종로구에 금 497,170원, 제3번 근저당권자인 피고 조옥형에게 금 65,829,270원을 배당하는 내용의 배당표 작성하고, 그 배당표가 확정되자 그에 따라 배당이 실시된 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 대한 원고의 위 각 근저당권의 피담보채권에는 위 경매에서 제출한 채권계산서에 기재되어 있는 채권 이외에 다른 대출금 및 그에 대한 지연손해금 채권이 포함되어 있어 위 각 근저당권의 채권최고액인 금 98,000,000원의 한도 내에서는 우선변제권이 있는 것이고, 따라서 원고가 위 경매에서 절차상 잘못으로 인하여 아직 배당받지 못해 소멸되지 않은 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 것임에도 원고보다 후순위 채권자인 피고들이 원고에게 배당되어야 할 금원을 배당받음으로써 아무런 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로 위 각 배당금의 전부 또는 일부를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여는, 위 확정된 사실관계에 의하면, 이 사건 각 근저당권설정계약은 그 존속기간이 정하여져 있지 않고, 원고는 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 대한 경매를 신청할 때 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자만을 청구금액으로 하였으므로, 위 각 근저당권에 기하여 담보되는 채권은 위 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자 채권으로 확정되었다 할 것이고, 위 금원을 초과하는 채권은 위 각 근저당권의 피담보채권이 아니라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 대한 위 각 근저당권의 실행에 의하여 우선변제를 받을 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  근저당권자가 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 그 피담보채권이 확정되는 것이고( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결), 이때 신청채권자가 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이며( 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결, 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결 각 참조), 그 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것이 아니라고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 원고가 이 사건 경매를 신청할 때에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하였으므로 이 사건 피담보채권이 그 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되었다고 판단한 조치는 근저당권의 피담보채권의 확정 및 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.  그러나 한편, 위에서 본 바와 같이 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다고 할 것이므로, 가사 신청채권자가 경매신청서에 기재하지 아니한 다른 피담보채권을 가지고 있었다고 하더라도 그 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하는 방법으로는 피담보채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없으며, 배당법원으로서는 경매신청 당시의 청구금액만을 신청채권자에게 배당하면 족하다고 할 것이다.  따라서 원심이 적법히 확정한 바와 같이 근저당권자인 원고가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 그 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하였을 뿐 달리 경락기일까지 이중경매를 신청하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 이 사건 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 아니한 부분의 해당 금원이 후순위 채권자들인 피고들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 결국 원심이 원고의 위 주장을 배척한 조치는 결론에 있어서 정당하므로, 논지는 이유 없음에 돌아간다.  그리고 근저당권자는 민법상 채권 전부의 변제를 받을 때까지 저당물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는 것이므로 경매절차의 이념상 신청채권자인 근저당권자가 일부 청구를 하였다가 채권계산서 등에 의하여 청구금액을 확장하는 것은 허용할 수 없다고 하더라도 그 실체적 권리관계는 부당이득반환의 법리에 따라 구제되어야 한다는 취지의 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

 

대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 [배당이의][공1999.5.1.(81),733] 【판시사항】 [1] 구 주택임대차보호법상 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우, 같은 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권의 발생 시기 (=주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날)  [2] 임의경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 확장할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 임의경매의 신청채권자가 경매신청서의 표지에는 대여금 원금만을 표시하고, 그 내용의 청구금액란에 원금과 연체손해금을 기재한 경우, 경매신청서에 기재한 채권액에는 그 연체손해금도 포함되는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5614호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항은 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조의2 제1항은 같은 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 같은 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 같은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다.  [2] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 배당을 받을 금액은 경매신청서에 처음 기재한 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다.  [3] 담보권 실행을 위한 경매를 신청하면서 경매신청서의 표지에는 대여금 원금만을 표시하고, 그 내용의 청구금액란에 원금과 연체손해금을 기재한 경우, 경매신청서에 기재한 채권액에는 대여금 원금 뿐만 아니라 그 연체손해금도 포함된다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5614호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제3조의2 제1항 (현행 제3조의2 제2항 참조)[2] 민사소송법 제601조 제3호, 제658조, 제728조, 민사소송규칙 제204조[3] 민사소송법 제601조 제3호, 제658조, 제728조, 민사소송규칙 제204조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결(공1998상, 267) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다26002 판결(공1998하, 2417) [2] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결(공1995하, 2383) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결(공1997상, 600) 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결(공1997상, 886) 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 국민은행 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1998. 8. 28. 선고 98나21207 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5614호로 개정되기 전의 것. 이하 법이라고 한다) 제3조 제1항은 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 법 제3조의2 제1항(1999. 1. 21. 법률 제5614호로 개정된 현행법에서는 제3조의2 제2항)은 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다26002 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 원고가 1996. 9. 24. 소외인 소유의 이 사건 아파트에 대하여 판시 근저당권설정등기를 마친 사실과 피고가 같은 달 19. 소외인으로부터 이 사건 아파트를 임차하여 그 임대차계약서에 확정일자를 갖추고 그 아파트를 인도받은 다음 위 근저당권설정등기일과 같은 날인 같은 달 24. 전입신고를 마친 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 피고는 전입신고를 마친 날의 다음날인 같은 달 25.에야 법 제3조의2 제1항이 정하는 우선변제권을 취득하였으므로 그 전날인 같은 달 24. 근저당권설정등기를 마친 원고보다 후순위의 권리자라고 판단하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 여기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다.  담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 배당을 받을 금액은 경매신청서에 처음 기재한 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다 함은 논지와 같다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결, 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결 등 참조).  그러나 이 사건에서 원고는 담보권 실행을 위한 경매를 신청하면서 그 경매신청서(갑 제19호증)의 표지에는 '청구액 금 120,000,000원정'이라고 기재하였으나 그 내용 중 청구금액란에는 '일금 120,000,000원정. 1996. 9. 24. 대여금. 위 금원에 대하여 1997. 2. 3.부터 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 연체손해금'이라고 기재하였음이 명백한바, 이와 같은 경우 원고가 경매신청서에 처음 기재한 채권액에는 위 대여금의 원금 뿐만 아니라 그 연체손해금도 포함된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 논지는 원고가 경매신청서에 대여금 원금 120,000,000원만을 청구채권액으로 기재하였다는 잘못된 전제 아래 원심의 판단을 헐뜯는 것에 불과하다. 논지도 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

 

대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다203660 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자가 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않은 경우 배당을 받을 수 있는지 여부 (소극) 및 채권의 일부 금액만 배당요구하였다가 배당요구의 종기 이후에 배당요구하지 않은 채권을 추가 또는 확장할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 배당요구서에 기재해야 하는 ‘채권의 원인’의 특정 정도  【참조조문】 [1] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호 [2] 민사집행법 제88조 제1항, 민사집행규칙 제48조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결(공2009상, 102) [1] 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결(공2012상, 981) 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 오영삼) 【피고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 최재원 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2014. 12. 23. 선고 2013나104620 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없다. 그리고 배당요구의 종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구의 종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결 등 참조).  배당요구는 채권의 원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 하고, 그 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 하며(민사집행규칙 제48조), 이때 채권의 원인은 채무자에 대하여 배당요구채권자가 가지는 원인채권을 특정할 수 있을 정도로 기재하면 충분하지만, 집행력 있는 정본에 의하지 아니한 배당요구인 경우에는 채무자로 하여금 채권이 어느 것인가를 식별할 수 있을 정도로 그 채권의 원인에 관한 구체적인 표시가 필요하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 채무자 겸 경매목적 부동산의 소유자인 주식회사 아이팩스의 근로자들의 선정당사자로서 이 사건 임의경매절차의 배당요구 종기일인 2012. 9. 28.에 체불금품확인원, 평균임금 및 퇴직금 산정서 등을 첨부하여 1차 배당요구를 하였는데, 그 배당요구서에는 ‘배당요구채권자들은 채무자 겸 소유자의 근로자들로서 근로기준법 소정의 임금 및 퇴직금에 대한 우선변제권자이므로 배당요구신청을 한다’는 취지로 기재되어 있고, 그 ‘배당요구채권의 표시’의 ‘임금 퇴직금(우선변제금액)’란에 합계 200,297,364원, ‘최종 3개월분 임금, 최종 3년치 퇴직금(최우선변제금액)’란에 합계 155,651,433원으로 기재되어 있는 사실, 그 후 원고는 배당요구 종기일이 지나고 나서 배당기일 전인 2013. 6. 7.에 ‘배당요구채권의 표시’에 ‘임금 퇴직금(우선변제금액)’란은 변동 없이 ‘최종 3개월분 임금, 최종 3년치 퇴직금(최우선변제금액)’란만 합계 189,215,938원으로 수정하여 2차 배당요구를 함으로써 결국 최종 3개월분 임금 및 최종 3년간 퇴직금의 배당요구액이 33,564,505원만큼 증액된 사실, 그러나 경매법원은 2013. 6. 13. 배당표를 작성하면서 1차 배당요구서의 ‘최종 3개월분 임금, 최종 3년치 퇴직금(최우선변제금액)’란 기재 금액만을 원고에게 1순위로 최우선 배당하고, 근저당권자인 피고에게 4순위로 203,477,339원을 배당하여 결국 원고에게 위 증액분에 대하여는 배당하지 아니한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 최우선변제를 받을 수 있는 채권으로서 적법하게 배당요구한 최종 3개월분 임금 및 최종 3년간 퇴직금은 배당요구 종기일 이전에 제출한 1차 배당요구서의 ‘최종 3개월분 임금, 최종 3년치 퇴직금(최우선변제금액)’란에 기재된 합계 155,651,433원이라고 할 것이고, 이는 원고가 1차 배당요구 당시 최종 3개월분 임금에서 누락한 2012년 2월분 일할 계산액에 대하여도 최우선변제가 아닌 우선변제받을 채권으로는 배당요구를 하였다거나 1차 배당요구서에 첨부한 서류에 최종 3개월분 임금 및 최종 3년간 퇴직금이 포함된 미지급 임금 및 퇴직금 내역이 기재되어 있다고 하여 달리 볼 수 없으므로, 위 증액분에 대하여는 최우선변제금액으로서 적법한 배당요구를 하였다고 할 수 없다. 따라서 원고가 배당요구의 종기 후 2차 배당요구서를 제출하면서 위 증액분을 ‘최종 3개월분 임금, 최종 3년치 퇴직금(최우선변제금액)’란 기재에 포함하였다고 하더라도 이는 배당요구의 종기 후에 최우선변제를 받을 수 있는 채권을 추가하거나 확장한 것으로서 허용되지 아니한다.  그리고 원심이 들고 있는 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 증액분에 대한 적법한 배당요구가 있었다고 보아 원고가 그 증액분에 대해 근저당권자인 피고보다 우선하여 배당받아야 한다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 배당요구의 종기 및 배당요구의 추가·확장에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영

 

대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결 [배당이의][공2012상,981] 【판시사항】 [1] 구 지방세법 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 조세채권이더라도 배당요구종기까지 교부청구한 금액만을 매각대금에서 배당받을 수 있는지 여부 (적극) 및 당해세에 대한 가산금 및 중가산금의 경우, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구한 금액에 한하여 배당받을 수 있는지 여부 (적극)  [2] 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니한 경우, 집행법원이 취해야 할 조치 및 이때 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재하더라도 배당요구종기까지 따로 교부청구하지 아니하면 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없고, 이는 추가로 배당요구를 하지 아니한 채권이 이자 등 부대채권이라 하더라도 마찬가지이다. 다만 경매신청서 또는 배당요구종기 이전에 제출된 배당요구서에 배당기일까지의 이자 등 지급을 구하는 취지가 기재되어 있다면 배당대상에 포함된다. 이러한 법리는 조세채권에 의한 교부청구를 하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 조세채권이 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 것이라고 하더라도, 배당요구종기까지 교부청구한 금액만을 배당받을 수 있을 뿐이다. 그리고 당해세에 대한 부대세의 일종인 가산금 및 중가산금의 경우에도, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구를 한 금액에 한하여 배당받을 수 있다.  [2] 국세징수법 제47조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 그 이후에 발생한 동일인의 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 압류에 의해 이후 발생하는 국세채권에 대하여 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아닐 뿐 아니라, 압류 이후 배당기일까지 발생한 체납세액 전부에 대하여 교부청구 효력까지를 인정하는 취지 또한 아니다. 따라서 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니하면 집행법원으로서는 일단 집행기록에 있는 압류등기촉탁서에 의하여 인정되는 조세체납액에 대해서 배당을 할 것이지만, 배당액이 압류처분의 원인이 된 조세채권의 압류 당시 실제 체납액을 초과하는 경우에는 초과액 부분은 후순위 배당권자의 배당이의 대상이 된다. 이 경우 체납처분에 의한 압류 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재한다고 하더라도 배당요구의 종기까지 따로 교부청구를 하지 아니한 이상 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다.  【참조조문】 [1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항(현행 지방세기본법 제99조 제1항 참조), 제2항 제3호(현행 지방세기본법 제99조 제2항 제3호 참조) [2] 국세징수법 제47조 제2항, 국세기본법 제35조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결(공2009상, 102) [2] 대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두6115 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 (탈퇴) 중소기업은행 【원고승계참가인, 피상고인】 유나이티드제이차유동화전문 유한회사 【피고, 상고인】 부산광역시 부산진구 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영) 【원심판결】 부산고법 2011. 5. 4. 선고 2010나10764 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구의 종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구의 종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없고( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결 등 참조), 이는 추가로 배당요구를 하지 아니한 채권이 이자 등의 부대채권이라 하더라도 마찬가지이다. 다만 경매신청서 또는 배당요구종기 이전에 제출된 배당요구서에 배당기일까지의 이자 등의 지급을 구하는 취지가 기재되어 있다면 배당대상에 포함된다고 할 것이다( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 참조).  이러한 법리는 조세채권에 의한 교부청구를 하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 그 조세채권이 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 것이라고 하더라도, 배당요구의 종기까지 교부청구한 금액만을 배당받을 수 있을 뿐이라 할 것이다. 그리고 그 당해세에 대한 부대세의 일종인 가산금 및 중가산금의 경우에도, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구를 한 금액에 한하여 배당받을 수 있다고 할 것이다.  원심이 확정한 사실과 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구의 종기 전인 2009. 8. 11. 그때까지 발생한 이 사건 부동산에 관한 재산세 및 그 가산금·중가산금의 합계액을 특정하여 교부청구하였으나, 향후 배당기일까지 발생할 중가산금까지 구하는 취지임을 밝히지는 아니하였고, 배당요구종기 이후 배당기일이 통지된 이후에서야 다시 채권계산서를 제출하면서 그 후에 발생한 이 사건 중가산금을 포함시킨 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 중가산금에 대하여는 피고의 적법한 배당요구가 없었다고 보아야 하므로, 그에 해당하는 금액을 피고에게 배당한 경매법원의 조치는 위법하다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 국세징수법 제47조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류의 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 그 이후에 발생한 동일인의 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 그 압류에 의해 이후 발생하는 국세채권에 대하여 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아닐 뿐 아니라 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두6115 판결 등 참조), 압류 이후 배당기일까지 발생한 체납세액 전부에 대하여 교부청구의 효력까지를 인정하는 취지 또한 아니다.  따라서 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 그 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니하면 집행법원으로서는 일단 집행기록에 있는 압류등기촉탁서에 의하여 인정되는 조세체납액에 대해서 배당을 할 것이지만, 그 배당액이 압류처분의 원인이 된 조세채권의 압류 당시의 실제 체납액을 초과하는 경우에는 그 초과액 부분은 후순위 배당권자의 배당이의의 대상이 된다 할 것이다. 이 경우 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재한다고 하더라도 배당요구의 종기까지 따로 교부청구를 하지 아니한 이상 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다.  원심이 확정한 사실과 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 피고가 2004. 5. 15.부터 2008. 10. 30까지 총 1,737,364,640원에 달하는 체납세액 및 가산금의 징수를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 체납처분에 따른 각 압류등기를 마친 사실을 알 수 있으나, 이 사건 중가산금 자체는 위 각 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세에는 포함되지 아니하는 사실 또한 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 압류의 효력은 이 사건 중가산금에 관하여도 미친다 할 것이지만, 이 사건 중가산금은 압류등기 이후에 발생한 것이므로 피고가 이 사건 경매절차에서 배당요구의 종기까지 이에 대한 별도의 교부청구를 하지 아니한 이상, 이 사건 중가산금에 상당하는 금액을 피고에게 배당할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  한편 상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결은, 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세의 경우에는, 배당요구종기 전에 교부청구한 금액을 초과하는 금액에 대하여도 경매개시결정 전의 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 배당받을 체납세액을 확장할 수 있다는 취지이지, 압류의 효력이 미치는 모든 조세의 경우에 배당요구종기 이후에도 압류한 금액의 한도 내에서 세액을 확장할 수 있다는 취지가 아니다. 따라서 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세가 아닌 그 후에 발생한 중가산금이 문제되는 이 사건과는 서로 사안을 달리하므로 여기에 원용할 수 없다.  3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 이인복 박병대(주심)

 

대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 [배당이의][공2005.10.1.(235),1559] 【판시사항】 [1] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부(적극) 및 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우, 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분이 배당에서 제외된 경우, 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 취소채권자가 그 배당액에 대하여 우선권을 가지는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며, 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)상 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  [3] 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이므로, 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조), 민법 제741조[3] 민법 제406조 제1항, 제407조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결(공2002상, 540) [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) [3] 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다15907 판결(공2003하, 1620) 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철 외 4인) 【피고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식) 【원심판결】 의정부지법 2005. 1. 20. 선고 2004나5007 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 경매절차는 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)이 시행되기 이전인 2002. 4. 18.에 신청된 소외 1 소유의 부동산에 대한 의정부지방법원 2002타경17657호 강제경매사건(선행사건)의 집행절차에 따라 진행되었으므로, 위 경매사건에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 적용되고, 원고는 이 사건 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 뒤에 가압류를 한 채권자 겸 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자로서 경락기일인 2003. 12. 19.까지 사해행위의 수익자인 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 터잡은 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다가, 경락기일 이후에야 비로소 집행법원에 배당의견서를 제출하면서 사해행위 취소채권자인 원·피고 간의 관계에서는 사해행위 목적물의 원래 소유자인 채무자 소외 2에 대한 실제 채권액에 비례하여 배당하여 줄 것을 주장하였으므로, 이 사건 경매절차에서 그 채무자 겸 소유자인 소외 1에 대한 집행권원이 아닌 위 소외 2에 대한 집행권원에 터잡아 배당요구를 할 수 있는지의 여부와는 무관하게, 집행법원이 원고의 채권에 대하여는 경락기일 이후에 새로이 추가 및 확장한 채권액을 배당에서 제외하고, 경락기일 이전에 배당요구된 원고의 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 기한 채권액을 기준으로 배당표를 작성한 것은 적법하고, 또한 이러한 기준에 의한 위 배당표상의 피고에 대한 배당액과 원·피고의 소외 2에 대한 실제 채권액을 기준으로 하여 피고에게 배당될 금액과의 차액 상당에 대하여 원고가 이를 부당이득으로 피고에게 반환을 구할 수 없다는 취지로 판단하였다.  구 민사소송법에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조), 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조). 그리고 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등 참조).  또한, 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이다 .  따라서 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복이 되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다.  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사해행위취소, 구 민사소송법상의 경매절차 및 배당이의소송 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

 

다만 경매신청인이 아닌 담보권자의 피담보채권의 확정은 대금완납시이므로 그 전까지 발생된 원본채권은 배당받을 수 있고, 배당요구가 없어도 등기부에 기재된 채권최고액의 범위 내에서 순위에 따라 배당을 받을 수 있으므로 배당표작성시까지는 청구금액을 확장할 수 있다. (대판1999.1.26.  98다21946) 따라서 집행법원은 배당표작성시까지의 증빙자료에 의하여 채권최고액 범위내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 한다. 이는 예컨대 1번과 2번 근저당권을 가진 경매신청인이 그 중 1번 근저당권에 기하여먄 경매신청을 한 경우 2번 근저당권에 대하여도 그대로 적용되므로, 2번 근저당권에 대하여 경매신청이나 배당요구를 하지 않았더라도 배당에서 제외하여서는 아니 된다. (대판1996.5.28.  95다34415)  

  부대채권(이자, 지연이자 등)은 경매신청서에 "완제시까지"로 기재한 경우에는 배당기일까지의 이자를 배당받을 수 있다 (이는 청구금액의 확장이 아니다) 

  "0월 0일까지"라고 기재한 때에는 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 있으나 그 확장은 늦어도 배당요구종기까지는 이루어져야 한다. (대판2001.3.23.  99다11526) 이와 같이 원금과 부대채권은 경매절차에서 다르게 취급하므로, 청구금액이 원금인지 이자인지 불분명한 경우는 이를 특정하도록 보정을 명할 것이다.  

 

대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결 [배당이의][공1999.3.1.(77),349] 【판시사항】 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자가 경락기일 전에 제출한 채권계산서에 기재한 피담보채권액을 경락기일 후에 확장하는 내용으로 보정할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 그러한 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았다고 하더라도 배당에서 제외할 수 없고, 또한 위 근저당권자는 경락기일 전에 일응 피담보채권액을 기재한 채권계산서를 제출하였다고 하더라도 그 후 배당표가 작성될 때까지 피담보채권액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 이 경우 배당법원으로서는 특단의 사정이 없는 한 배당표 작성 당시까지 제출한 채권계산서와 증빙 등에 의하여 위 근저당권자가 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제587조 제2항, 제653조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결(공1995하, 2971) 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결(공1997상, 886) 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 국민은행 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1998. 4. 15. 선고 97나48806 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 1992. 12. 22.자로 원고를 근저당권자로 한 채권최고액 금 39,000,000원의 1순위 근저당권설정등기가 경료되고, 1996. 2. 17.자로 소외인을 근저당권자로 한 채권최고액 금 36,000,000원의 2순위 근저당권설정등기가 경료된 사실, 그 후 위 소외인의 신청에 의하여 위 부동산에 관하여 진행된 서울지방법원 서부지원 96타경19945호 임의경매사건에서 원고가 1996. 11. 21. 위 1순위 근저당권의 피담보채권액으로 원금 20,000,000원, 이자 금 3,332,427원을 기재한 채권계산서를 제출하였다가 위 부동산에 대하여 경락이 이루어진 1996. 12. 24. 이후인 1997. 2. 27.에 이르러 위 근저당권의 피담보채권액을 원금 38,000,000원, 이자 금 7,656,701원으로 확장하는 내용의 채권계산서를 제출한 사실, 위 법원이 1997. 3. 7. 위 부동산의 매각대금을 배당함에 있어 실제 배당할 금액 금 69,472,280원 중 원고에게 금 24,336,811원(원금 20,000,000원＋이자 금 4,336,811원)을 배당하고, 나머지 금 45,135,469원에 대하여는 확정일자를 갖춘 주택임차인인 피고에게 금 45,000,000원을, 위 2순위 근저당권자인 소외인에게 금 135,469원을 각 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 위와 같이 경락기일 후에 당초의 채권계산서에 기재된 채권액을 확장하는 내용의 채권계산서를 다시 제출하였다고 하더라도 위 법원이 경락기일 전에 제출한 채권계산서에 기하여 원고에 대하여 한 배당은 정당하다고 판단하였다.  그러나 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 그러한 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았다고 하더라도 배당에서 제외할 수는 없고, 또한 위 근저당권자는 경락기일 전에 일응 피담보채권액을 기재한 채권계산서를 제출하였다고 하더라도 그 후 배당표가 작성될 때까지 피담보채권액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 이 경우 배당법원으로서는 특단의 사정이 없는 한 배당표 작성 당시까지 제출한 채권계산서와 증빙 등에 의하여 위 근저당권자가 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이 사건에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자인 원고에 대한 배당액을 경락기일 전에 제출된 채권계산서 기재의 피담보채권액만을 기초로 산정하여야 한다고 판단한 원심판결에는 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자의 배당액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 서성

 

대법원 1996. 5. 28. 선고 95다34415 판결 [배당이의][공1996.7.15.(14),1978] 【판시사항】 경매개시절차 개시 전의 근저당권자가 별도로 배당요구를 하지 않은 경우, 배당에서 제외되는지 여부 (소극)  【판결요지】 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 그 개시 전의 근저당권자는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제605조에 의한 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로, 그러한 근저당권자가 배당요구를 하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니된다.  【참조조문】 민사소송법 제605조, 제728조, 민법 제356조 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 사조상호신용금고 (소송대리인 변호사 김응조) 【피고,상고인】 동일방직 주식회사 (소송대리인 변호사 정연조) 【원심판결】 서울고법 1995. 6. 29. 선고 95나4270 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 그 개시 전의 근저당권자는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제605조에 의한 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로, 그러한 근저당권자가 배당요구를 하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니된다 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 2개의 근저당권을 설정받은 원고가 그 중 1개의 근저당권에 기하여 경매신청을 하고 나머지 1개의 근저당권에 대하여는 경매신청이나 배당요구를 하지 아니하였다 하여도 그 피담보채권에 우선적으로 배당하였어야 함에도 이를 후순위 근저당권자인 소외 주식회사 진흥상호신용금고 및 피고에게 배당한 이 사건 배당은 위법하다고 판단하였는바, 이는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 민사소송법 제605조, 민법 제356조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

 

대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 [배당이의][공2001.5.15.(130),930] 【판시사항】 [1] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(소극) 및 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 부대채권의 확장이 허용되는 기한  (=경락기일 이전)  【판결요지】 [1] 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으나, 이러한 법리는 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다.  [2] 신청채권자를 포함한 각 채권자는 경락기일까지 채권계산서를 제출하여야 하고, 경락기일까지 채권계산서를 제출하지 아니하면 경매신청서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 의하여 채권을 계산하여 배당하고, 거기서 인정되지 아니한 채권은 보충을 불허하는 것으로 하고 있는 민사소송법 규정의 취지를 종합하여 보면, 담보권 실행을 위한 경매절차에 있어 신청채권자가 이자 등 부대채권을 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권계산서의 제출시한인 경락기일까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제601조 제3호, 제728조, 민사소송규칙 제204조 [2] 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고,상고인】 김포인삼협동조합 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 2인) 【원심판결】 대전지법 1999. 1. 14. 선고 98나6389 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 소외 1의 소유이던 원심판결 첨부 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 1993. 7. 15. 대전지방법원 논산지원 접수 제12502호로 채무자를 소외 주식회사 금보, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 20억 원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었다가, 1995. 10. 25. 그 채권최고액이 6억 원으로 변경되었다.  (2) 근저당권자인 원고의 신청에 따라 1997. 10. 15. 위 법원은 97타경6908호로 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매 개시결정을 하고 경매절차를 진행하여 1998. 4. 24. 최고가입찰자인 소외 2, 소외 3에게 낙찰허가결정을 한 다음 같은 해 6월 10일을 배당기일로 지정하여 배당을 실시하였다.  (3) 원고는 1997. 10. 15. 이 사건 경매신청을 하면서 경매신청서의 청구채권 표시란에 "일금 347,321,072원", 경매할 부동산의 표시란 아래에 "채권자가 채무자에 대하여 가지는 1993. 7. 15. 대여한 대여금 청구채권", 신청취지에 "채권자가 채무자에 대하여 가지는 위 청구채권의 변제에 충당하기 위하여 별지 목록 기재 부동산에 대한 임의경매 개시결정을 구합니다."라고 각 기재한 후 그 신청 이유로서, 위 청구채권액은 원고에 대한 위 대여금 채권의 원금 전액인 3억 원과 이에 대한 1997. 9. 22. 현재까지의 이자를 합한 금액이라는 취지를 기재하여 경매신청을 하였다가, 낙찰허가결정 선고 이후인 1998. 5. 29. 채권계산서를 제출하면서 청구채권을 원금 3억 원과 이에 대한 1998. 6. 10.까지의 이자 금 94,959,427원을 더한 금 394,959,427원으로 확장하는 내용의 채권계산서를 제출하였다.  (4) 위 배당 법원은 1997. 6. 10.의 배당기일에 배당할 금액 417,141,476원에서 집행비용 을 공제한 나머지 금 410,476,776원을 배당하면서, 제1순위로 경매신청채권자인 원고에게 경매신청서의 청구채권의 표시란에 기재된 금 347,321,072원만을 배당하고, 그 나머지 금 63,155,704원을 후순위 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.  (5) 그러자, 원고는 피고에 대한 배당액 중 금 47,638,355원(원고 제출의 채권계산서 기재 청구금액 금 394,959,427원 - 원고에 대한 배당액 금 347,321,072원)에 대하여 배당이의를 하여 위 법원은 이의있는 부분에 대한 배당을 중지하고, 이의없는 부분에 대하여서만 배당표대로 배당을 실시하였다.  나. 원심의 판단 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여, 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자로서는 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으며, 이 점은 경매신청서에 이자채권을 청구하지 않고 있다가 낙찰기일 후에 비로소 청구하는 경우에도 마찬가지이나, 낙찰기일 이전에 제출된 경매신청서에 이자채권이 이미 기재되어 있는 경우에는 낙찰기일 이후에 추가로 배당기일까지의 이자를 계산하여 오면 그 부분 이자를 배당하는 것이 상당하다고 전제하고 나서, 이 사건에 있어 원고는 경매신청을 하면서 대여금 채권의 원금 전액과 그에 대한 경매신청일 무렵인 1997. 9. 22.까지의 이자 및 지연이자를 청구채권으로 표시하였다가 그 후 채권계산서를 제출하면서 그 지연이자를 확장하였으니 원고에게 채권계산서에 의하여 확장된 지연이자 부분(금 47,638,355원)을 추가하여 배당하여야 한다고 판단하여, 위 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 347,321,072원(경매신청서 기재 청구금액)을 금 394,959,427원(채권계산서 기재 청구금액)으로, 피고에 대한 배당액 금 63,155,704원을 금 15,517,349원(금 63,155,704원 - 금 47,638,355원)으로 각 경정하여 줄 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.  2. 대법원의 판단 가. 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조 제2호 및 제4호의 각 규정의 취지는 경매신청의 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라, 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이므로 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다 함은 대법원의 확립된 견해이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결, 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결, 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 등 참조).  그런데 이러한 법리는, 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에는 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다. 이 점에 관한 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다.  나. 나아가 부대채권의 확장이 허용되는 기간에 관하여 보건대, 민사소송법 제728조에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제653조 제1항과 같은 조 제2항에 의하여 다시 준용되는 같은 법 제587조 제2항은, 신청채권자를 포함한 각 채권자는 경락기일까지 채권계산서를 제출하여야 하고, 경락기일까지 채권계산서를 제출하지 아니하면 경매신청서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 의하여 채권을 계산하여 배당하고, 거기서 인정되지 아니한 채권은 보충을 불허하는 것으로 규정하고 있는바, 이러한 법 규정의 취지를 종합하여 보면, 담보권 실행을 위한 경매절차에 있어 신청채권자가 이자 등 부대채권을 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권계산서의 제출시한인 경락기일까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.  원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 경매신청 당시 피담보채권액 중 원금 3억 원과 이에 대한 1997. 9. 22.까지의 이자를 합한 금 347,321,071원만을 청구금액으로 기재하여 경매신청을 하였다가, 낙찰기일 후인 1998. 5. 29.에 이르러 비로소 청구금액을 원금 3억 원과 이에 대한 배당기일까지의 이자를 합한 금 393,959,427원으로 증액하는 내용의 채권계산서를 제출하여 그 지연이자 부분을 확장하였다는 것이므로 그렇다면 이 사건 청구금액의 확장은 그 종기인 낙찰기일을 경과하여 이루어진 것으로서 효력이 없다고 할 것이다.   그럼에도, 원심은 이 사건 청구금액의 확장을 유효한 것으로 본 나머지 원고에게 채권계산서에 의하여 확장된 지연이자 부분(금 47,638,355원)을 추가 배당하여야 한다고 판단하여, 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 담보권실행을 위한 경매절차에 있어 부대채권의 확장시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

 

대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다70822 판결 [청구이의][공2018상,784] 【판시사항】 [1] 부진정연대채무의 성립요건 [2] 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우, 변제로 먼저 소멸하는 부분 (=단독으로 채무를 부담하는 부분)  [3] 배당표에 대한 이의가 있는 채권에 관하여 배당이의의 소가 제기되어 배당액이 공탁되었다가 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급된 경우, 배당액에 대한 이의가 있었던 채권이 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 배당표의 확정 시에 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 배당표의 확정 전에 채권자가 공탁된 배당금을 지급받아 수령하고 그 후 같은 내용으로 배당표가 확정된 경우, 변제의 효력이 발생하는 시점 (=공탁금 수령 시) / 이는 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  [4] 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자가 배당요구의 종기 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출하거나 그 후 배당표가 작성될 때까지 이를 보정함으로써 그에 따라 배당표가 확정된 경우, 배당에 포함되는 이자나 지연손해금의 범위 및 이는 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의를 하여 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  [5] 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우, 배당금은 민법 제479조 제1항에 따라 배당표의 확정 시까지 (배당표 확정 시보다 앞서는 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 볼 수 있는 경우에는 공탁금 수령 시까지) 발생한 이자나 지연손해금 채권에 먼저 충당된 다음 원금에 충당되는지 여부 (원칙적 적극)  [6] 확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당하기 위한 요건 【판결요지】 [1] 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 같을 것을 요건으로 하지 않는다.  [2] 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우에 그중 먼저 소멸하는 부분은, 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무제도의 취지에 비추어, 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분이라고 보아야 한다.  [3] 부동산 경매절차에서 배당기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있고(민사집행법 제151조 제3항), 이 경우 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다(민사집행법 제154조 제1항). 배당표에 대한 이의가 있는 채권에 관하여 적법한 배당이의의 소가 제기된 때에는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고(민사집행법 제160조 제1항 제5호), 이의된 부분에 대해서는 배당표가 확정되지 않는다(민사집행법 제152조 제3항).  위와 같이 배당액이 공탁된 뒤 배당이의의 소에서 이의된 채권에 관한 전부 또는 일부 승소의 판결이 확정되면 이의된 부분에 대한 배당표가 확정된다. 이때 공탁의 사유가 소멸하게 되므로, 그러한 승소 확정판결을 받은 채권자가 집행법원에 그 사실 등을 증명하여 배당금의 지급을 신청하면, 집행법원은 판결의 내용에 따라 종전의 배당표를 경정하고 공탁금에 관하여 다시 배당을 실시하여야 한다(민사집행법 제161조 제1항).  이 경우 집행법원의 법원사무관 등은 지급할 배당금액을 적은 지급위탁서를 공탁관에게 송부하고, 지급받을 자에게는 배당액 지급증을 교부하여야 한다(민사집행법 제159조 제2항, 제3항, 민사집행규칙 제82조 제1항, 공탁규칙 제43조 제1항). 이때 공탁관은 집행법원의 보조자로서 공탁금 출급사유 등을 심리함이 없이 집행법원의 공탁금 지급위탁서에 따라 채권자에게 공탁금을 출급하게 된다.  위와 같은 절차에 비추어 보면, 배당표가 확정되어야 비로소 채권자가 공탁된 배당금의 지급을 신청할 수 있으므로, 배당표 확정 이전에 채권자가 배당금을 수령하지 않았는데도 채권에 대해 변제의 효력이 발생한다고 볼 수는 없다. 한편 배당표가 일단 확정되면 채권자는 공탁금을 즉시 지급받아 수령할 수 있는 지위에 있는데, 배당표 확정 이후의 어느 시점(가령 배당액 지급증 교부 시 또는 공탁금 출급 시)을 기준으로 변제의 효력이 발생한다고 보게 되면, 채권자의 의사에 따라 채무의 소멸 시점이 늦추어질 수 있고, 그때까지 채무자는 지연손해금을 추가로 부담하게 되어 불합리하다.  따라서 채무자가 공탁금 출급을 곤란하게 하는 장애요인을 스스로 형성·유지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배당액에 대한 이의가 있었던 채권은 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 배당표의 확정 시에 소멸한다고 보아야 한다. 다만 위와 같은 배당표의 확정 전에 어떤 경위로든 채권자가 공탁된 배당금을 지급받아 수령하고 그 후 같은 내용으로 배당표가 확정된 경우에는, 채권자가 현실적으로 채권의 만족을 얻은 시점인 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다.  이러한 법리는 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [4] 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 그러한 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았더라도 배당에서 제외되지 않는다.  만일 그 근저당권자가 배당요구의 종기 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출하거나 그 후 배당표가 작성될 때까지 이를 보정함으로써 그에 따라 배당표가 확정되었다면, 채권최고액 범위 내에서 제출되거나 보정된 채권계산서에 기재된 이자 또는 지연손해금으로서 배당기일까지 발생한 것은 배당에 포함될 수 있지만 배당기일 이후에 발생한 이자나 지연손해금은 배당에 포함될 여지가 없다.  이러한 법리는 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의를 하여 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 위와 같은 경우에 배당기일 이후 배당금이 공탁되어 있는 동안 실체법상 이자나 지연손해금이 발생하더라도, 해당 근저당권자가 수령할 배당액을 정하는 단계에서는 채권최고액 범위 내에서 배당기일까지의 이자나 지연손해금만이 배당액에 포함될 수 있다.  [5] 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에, 그 배당금은 특별한 사정이 없는 한 민법 제479조 제1항에 따라 배당표의 확정 시까지(배당표 확정 시보다 앞서는 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 볼 수 있는 경우에는 공탁금 수령 시까지를 의미한다. 이하 같다) 발생한 이자나 지연손해금 채권에 먼저 충당된 다음 원금에 충당된다고 보아야 한다. 이유는 다음과 같다.  ① 변제충당이란 채무자가 동일한 채권자에 대하여 동종의 목적을 갖는 수개의 채무를 부담하는 경우 또는 1개의 채무의 변제로 수개의 급부를 하여야 할 경우에 변제제공된 것이 채무 전부를 소멸시키기에 부족한 때에, 변제제공된 것으로 어느 채무의 변제에 충당할 것인지를 결정하는 것을 뜻한다. 배당기일 이후 배당표 확정 시까지 해당 채권의 이자 또는 지연손해금이 발생하였는데도 이를 배제하고 배당기일까지 발생한 이자 또는 지연손해금의 변제에만 충당한다면, 이는 변제의 효력이 발생하는 시점과 변제충당의 기준시점을 달리 보는 것이 되어 변제충당의 본질에 어긋난다.  ② 공탁된 배당금을 배당이의소송의 결과에 따라 지급하는 것은 그 범위에서 잠정적으로 보류되었던 배당절차를 마무리하는 것이므로, 배당기일에 확정된 배당금을 지급받은 다른 채권자들과의 형평을 고려해야 한다(배당재원은 한정되어 있으므로 어느 한 채권자에 대한 배당액이 늘어나면 다른 채권자에 대한 배당액은 줄어들 수밖에 없기 때문이다). 그러나 배당금의 수령으로 채무 소멸(변제)의 효력이 발생하는 시점에 실체법상 존재하는 채권 중 어느 채권의 변제에 충당할 것인지는 채무자와 해당 채권자 사이에서만 문제 되는 것으로서, 다른 채권자들의 배당액에 영향을 주지 않는다.  ③ 채권계산서에 기재된 원금 또는 배당기일까지의 이자·지연손해금만이 ‘배당액’에 포함될 수 있다고 하여 ‘변제충당’도 그 원금 또는 이자·지연손해금에 대해서만 할 수 있다고 본다면, 이는 채권계산서를 제출한 근저당권자가 언제나 이자·지연손해금 중 배당기일까지의 부분만을 지정하여 충당할 수 있다고 보는 것과 마찬가지가 된다.  [6] 확정판결의 기판력은, 법원이 당사자 간의 법적 분쟁에 관하여 판단하여 소송이 종료된 이상, 법적 안정성을 위해 당사자와 법원 모두 분쟁해결의 기준으로서 확정판결의 판단을 존중하여야 한다는 요청에 따라 인정된 것이다. 민사소송법은 확정판결을 그대로 유지할 수 없는 정도로 중대한 흠이 있는 예외적인 경우에만 확정판결을 취소하고 이미 종결된 사건을 다시 심판할 수 있도록 특별한 불복신청의 방법으로서 재심 제도를 두고 있다. 재심은 민사소송법이 열거하고 있는 사유가 있는 경우에 한하여(민사소송법 제451조, 제452조), 일정한 기간 내에(민사소송법 제456조, 다만 제457조의 예외가 있다) 별도로 소를 제기하는 방식으로만 허용된다.  따라서 확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당한다고 쉽게 인정하여서는 안 되고, 이를 인정하기 위해서는 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우로서 그에 기초한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 집행을 받아들이도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제413조 [2] 민법 제413조 [3] 민사집행법 제151조 제3항, 제152조 제3항, 제154조 제1항, 제159조 제2항, 제3항, 제160조 제1항 제5호, 제161조 제1항, 민사집행규칙 제82조 제1항, 공탁규칙 제43조 제1항 [4] 민사집행법 제84조, 제88조, 제147조 제1항, 제148조, 제151조 제3항, 제154조 제1항, 제160조 제1항 제5호, 제161조 제1항, 제268조 [5] 민사집행법 제151조 제3항, 제154조 제1항, 제160조 제1항 제5호, 제161조 제1항, 제268조, 민법 제479조 제1항 [6] 민법 제2조, 민사집행법 제24조, 제44조, 민사소송법 제216조, 제218조, 제451조, 제452조, 제456조, 제457조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결(공2009상, 528) [2] 대법원 2000. 3. 14. 선고 99다67376 판결(공2000상, 959) 대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결(공2018상, 688) [3] 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다39363 판결 [4] 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결(공1999상, 349) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결(공2000하, 2068) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다70555 판결 [6] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결(공1987, 1141) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다232105 판결(공2017하, 1970) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 송현 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명석 담당변호사 선병주 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 10. 14. 선고 2015나34344 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건의 개요와 쟁점 가. 원고와 소외 1은 피고들을 수취인으로 하여 액면금 2억 5,000만 원인 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)을 발행하였고, 피고들은 원고를 상대로 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 전소’라 한다)를 제기하여 승소판결을 받아 위 판결이 확정되었다.  주식회사 하나개발(이하 ‘하나개발’이라 한다)은 이 사건 약속어음 발행 당시 하나개발 소유의 건물에 관하여 하나개발을 채무자, 피고 2 등을 근저당권자, 채권최고액 45억 원인 근저당권을 설정하였다. 이후 위 건물에 대하여 경매절차가 진행되었고, 피고 2는 청구금액을 ‘원금 5억 원과 이에 대한 배당기일까지의 지연손해금’으로 기재한 채권계산서를 집행법원에 제출하였다. 위 경매절차의 배당기일에 다른 근저당권자가 피고 2의 배당액에 대하여 이의를 한 다음 배당이의의 소(이하 ‘이 사건 배당이의의 소’라 한다)를 제기함에 따라 위 배당액은 공탁되었다. 이 사건 배당이의의 소에서 피고 2에 대한 배당액을 일부 감액하는 내용의 판결이 확정되었고, 피고 2는 공탁금 중 위 판결에서 인정된 금액을 출급하여 수령하였다.  원고는 이로써 하나개발의 피고들에 대한 채무가 변제되었고 그에 따라 원고의 피고들에 대한 채무도 소멸하였다고 주장하며, 이 사건 전소의 승소 확정판결에 대한 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다.  나. 이 사건의 쟁점은 다음과 같다. 먼저, 피고들에 대한 원고의 채무와 하나개발의 채무가 부진정연대의 관계에 있는지, 부진정연대의 관계에 있다면 원고와 하나개발이 공동으로 채무를 부담하는 부분과 하나개발이 단독으로 채무를 부담하는 부분 중 어느 부분이 먼저 소멸하는지 문제 된다. 다음으로, 피고 2가 배당금을 지급받은 것과 관련하여 채무 소멸(변제)의 효력이 발생하는 시점이 언제인지, 위와 같이 지급받은 배당금이 피고들의 채권 중 ‘배당기일 이후 배당표 확정 시까지 발생한 이자 또는 지연손해금’에 우선 충당되는지 문제 된다. 마지막으로, 피고들이 이 사건 전소를 제기하기 전에 이 사건 약속어음의 공동발행인으로부터 추심한 금액이 있다면 그 금액만큼 이 사건 전소 확정판결에 기초한 강제집행을 불허해야 하는지 문제 된다.  2. 원심이 부진정연대채무에 관한 법리를 오해하였는지 가. 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 같을 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 참조).  금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우에 그중 먼저 소멸하는 부분은, 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무제도의 취지에 비추어, 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분이라고 보아야 한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99다67376 판결, 대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결 등 참조).  나. 원심판결에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 원고와 소외 1은 2006. 12.경 피고들에게 하나개발이 건축 중인 ○○○○랜드의 인테리어 공사를 도급받게 해주겠다고 하면서 2억 원을 투자할 것을 요청하였고, 피고들은 2006. 12. 29. 원고와 소외 1에게 합계 195,953,600원을 교부하였다. 소외 1은 같은 날 위 투자금을 담보하기 위해서 피고 2에게 액면금 2억 5,000만 원인 이 사건 약속어음을 발행하였다. 이후 원고는 2007. 1. 3. 피고 1로부터 나머지 5,046,400원을 지급받으면서 이 사건 약속어음의 발행인으로 자신을 추가하고, 수취인에 피고 1을 추가하였다.  (2) 피고들이 지급기일에 이 사건 약속어음을 지급제시하였지만 지급이 거절되자, 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2009가단410953호로 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 이 사건 전소를 제기하였다. 위 법원은 2010. 8. 31. 위 2억 5,000만 원과 이에 대한 이자 또는 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였고, 원고의 항소가 기각되어 위 판결은 2011. 5. 13. 확정되었다(이하 ‘이 사건 전소 확정판결’이라 한다).  (3) 하나개발은 이 사건 약속어음 발행 당시인 2006. 12. 29. 그 소유의 군산시 (주소 생략) 외 2필지 지상 5층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 채권자 겸 근저당권자 소외 1, 피고 2, 채권최고액 45억 원인 근저당권설정등기를 마쳤다. 하나개발은 이 사건 약속어음금이 지급되지 않을 경우 피고 2에게 배액인 5억 원을 지급하기로 하였고, 2010. 5. 12. 이 사건 근저당권과 관련하여 원금 5억 원과 그때까지 발생한 이자 등으로 산정한 9,000만 원, 그리고 원금 5억 원에 대하여 2010. 8. 11.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하기로 약정하였다.  (4) 이 사건 건물과 그 부지들에 대하여 다수의 채권자들이 강제경매를 신청하였고, 집행법원인 전주지방법원 군산지원(이하 ‘군산지원’이라 한다)이 각 경매절차를 병합하여 일괄매각방법으로 진행하였다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다). 이 사건 경매절차에서 배당이의 등의 과정을 거쳐 확정된 배당표에 따라 피고 2가 2014. 12. 12. 근저당권자로서 794,931,506원의 배당금을 수령하였다.  다. 원심은 위 인정 사실을 토대로 다음과 같이 판단하였다. (1) 이 사건 약속어음금 채권과 2010. 5. 12.자 약정에 따른 채권은 모두 이 사건 근저당권의 피담보채권에 포함된다. 하나개발은 이 사건 근저당권을 설정해 줌으로써 이 사건 약속어음금 채무를 함께 부담하기로 한 것이다.  (2) 하나개발의 피고들에 대한 채무액이 원고의 피고들에 대한 채무액보다 더 크고, 두 채무는 서로 별개의 원인으로 발생하였지만, 이 사건 약속어음에 관하여 같은 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 부진정연대의 관계에 있다.  (3) 이 사건 경매절차에서 피고 2가 이 사건 근저당권에 기초하여 수령한 배당금 794,931,506원은 하나개발이 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 변제로 소멸한다.  라. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부진정연대채무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 배당기일 이후 근저당권자가 공탁된 배당금을 지급받은 경우 채무 소멸(변제)의 효력이 발생하는 시점과 그 경우에 원금보다 우선하여 변제충당되는 이자 또는 지연손해금의 범위  가. 채무 소멸의 효력이 발생하는 시점 부동산 경매절차에서 배당기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있고(민사집행법 제151조 제3항), 이 경우 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다(민사집행법 제154조 제1항). 배당표에 대한 이의가 있는 채권에 관하여 적법한 배당이의의 소가 제기된 때에는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고(민사집행법 제160조 제1항 제5호), 이의된 부분에 대해서는 배당표가 확정되지 않는다(민사집행법 제152조 제3항).  위와 같이 배당액이 공탁된 뒤 배당이의의 소에서 이의된 채권에 관한 전부 또는 일부 승소의 판결이 확정되면 이의된 부분에 대한 배당표가 확정된다. 이때 공탁의 사유가 소멸하게 되므로, 그러한 승소 확정판결을 받은 채권자가 집행법원에 그 사실 등을 증명하여 배당금의 지급을 신청하면, 집행법원은 그 판결의 내용에 따라 종전의 배당표를 경정하고 위 공탁금에 관하여 다시 배당을 실시하여야 한다(민사집행법 제161조 제1항, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다39363 판결 참조).  이 경우 집행법원의 법원사무관 등은 지급할 배당금액을 적은 지급위탁서를 공탁관에게 송부하고, 지급받을 자에게는 배당액 지급증을 교부하여야 한다(민사집행법 제159조 제2항, 제3항, 민사집행규칙 제82조 제1항, 공탁규칙 제43조 제1항). 이때 공탁관은 집행법원의 보조자로서 공탁금 출급사유 등을 심리함이 없이 집행법원의 공탁금 지급위탁서에 따라 채권자에게 공탁금을 출급하게 된다(위 대법원 2009다39363 판결 참조).  위와 같은 절차에 비추어 보면, 배당표가 확정되어야 비로소 채권자가 공탁된 배당금의 지급을 신청할 수 있으므로, 배당표 확정 이전에 채권자가 배당금을 수령하지 않았는데도 그 채권에 대해 변제의 효력이 발생한다고 볼 수는 없다. 한편 배당표가 일단 확정되면 채권자는 공탁금을 즉시 지급받아 수령할 수 있는 지위에 있는데, 배당표 확정 이후의 어느 시점(가령 배당액 지급증 교부 시 또는 공탁금 출급 시)을 기준으로 변제의 효력이 발생한다고 보게 되면, 채권자의 의사에 따라 채무의 소멸 시점이 늦추어질 수 있고, 그때까지 채무자는 지연손해금을 추가로 부담하게 되어 불합리하다.  따라서 채무자가 공탁금 출급을 곤란하게 하는 장애요인을 스스로 형성·유지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배당액에 대한 이의가 있었던 채권은 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 배당표의 확정 시에 소멸한다고 보아야 한다. 다만 위와 같은 배당표의 확정 전에 어떤 경위로든 채권자가 공탁된 배당금을 지급받아 수령하고 그 후 같은 내용으로 배당표가 확정된 경우에는, 채권자가 현실적으로 그 채권의 만족을 얻은 시점인 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다.  이러한 법리는 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  나. 원금보다 우선하여 변제충당되는 이자 또는 지연손해금의 범위 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 그러한 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았더라도 배당에서 제외되지 않는다.  만일 그 근저당권자가 배당요구의 종기 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출하거나 그 후 배당표가 작성될 때까지 이를 보정함으로써 그에 따라 배당표가 확정되었다면, 채권최고액 범위 내에서 제출되거나 보정된 채권계산서에 기재된 이자 또는 지연손해금으로서 배당기일까지 발생한 것은 배당에 포함될 수 있지만 배당기일 이후에 발생한 이자나 지연손해금은 배당에 포함될 여지가 없다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다70555 판결 등 참조).  이러한 법리는 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의를 하여 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 위와 같은 경우에 배당기일 이후 배당금이 공탁되어 있는 동안 실체법상 이자나 지연손해금이 발생하더라도, 해당 근저당권자가 수령할 배당액을 정하는 단계에서는 채권최고액 범위 내에서 배당기일까지의 이자나 지연손해금만이 배당액에 포함될 수 있다.  그러나 위와 같이 확정된 배당액을 변제의 효력 발생 시점까지 발생한 채권의 변제에 충당하는 단계에서도 당연히 같은 법리가 적용된다고 볼 수 없다. 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에, 그 배당금은 특별한 사정이 없는 한 민법 제479조 제1항에 따라 배당표의 확정 시까지(위에서 본 바와 같이 배당표 확정 시보다 앞서는 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 볼 수 있는 경우에는 공탁금 수령 시까지를 의미한다. 이하 같다) 발생한 이자나 지연손해금 채권에 먼저 충당된 다음 원금에 충당된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 변제충당이란 채무자가 동일한 채권자에 대하여 동종의 목적을 갖는 수개의 채무를 부담하는 경우 또는 1개의 채무의 변제로 수개의 급부를 하여야 할 경우에 변제제공된 것이 그 채무 전부를 소멸시키기에 부족한 때에, 그 변제제공된 것으로 어느 채무의 변제에 충당할 것인지를 결정하는 것을 뜻한다. 배당기일 이후 배당표 확정 시까지 해당 채권의 이자 또는 지연손해금이 발생하였는데도 이를 배제하고 배당기일까지 발생한 이자 또는 지연손해금의 변제에만 충당한다면, 이는 변제의 효력이 발생하는 시점과 변제충당의 기준시점을 달리 보는 것이 되어 변제충당의 본질에 어긋난다.  (2) 위에서 본 바와 같이 공탁된 배당금을 배당이의소송의 결과에 따라 지급하는 것은 그 범위에서 잠정적으로 보류되었던 배당절차를 마무리하는 것이므로, 배당기일에 확정된 배당금을 지급받은 다른 채권자들과의 형평을 고려해야 한다(배당재원은 한정되어 있으므로 어느 한 채권자에 대한 배당액이 늘어나면 다른 채권자에 대한 배당액은 줄어들 수밖에 없기 때문이다). 그러나 배당금의 수령으로 채무 소멸(변제)의 효력이 발생하는 시점에 실체법상 존재하는 채권 중 어느 채권의 변제에 충당할 것인지는 채무자와 해당 채권자 사이에서만 문제 되는 것으로서, 다른 채권자들의 배당액에 영향을 주지 않는다.  (3) 채권계산서에 기재된 원금 또는 배당기일까지의 이자·지연손해금만이 ‘배당액’에 포함될 수 있다고 하여 ‘변제충당’도 그 원금 또는 이자·지연손해금에 대해서만 할 수 있다고 본다면, 이는 채권계산서를 제출한 근저당권자가 언제나 이자·지연손해금 중 배당기일까지의 부분만을 지정하여 충당할 수 있다고 보는 것과 마찬가지가 된다.  다. 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 경매절차에서 피고 2는 2012. 8. 9. 군산지원에 청구금액을 ‘5억 9,000만 원과 그중 5억 원에 대하여 2010. 8. 10.부터 2012. 8. 28.까지 연 20%의 비율로 계산한 약정이자 205,479,452원을 합한 795,479,452원’으로 하는 채권계산서를 제출하였다.  (2) 군산지원은 배당기일인 2012. 8. 28. 실제 배당할 금액 2,608,811,547원 가운데 근저당권자인 소외 1과 피고 2 앞으로 817,106,640원을 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. 다른 근저당권자인 소외 2가 배당기일에 출석하여 이 사건 배당표 중 위 배당액에 관해서 이의를 하였다.  (3) 소외 2는 2012. 8. 31. 소외 1과 피고 2 등을 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기하였고, 소외 1과 피고 2에 대한 위 배당액은 공탁되었다. 위 소송의 항소심인 광주고등법원(전주)은 2014. 6. 19. “이 사건 배당표 중 소외 1과 피고 2에 대한 배당액 817,106,640원 중 소외 1에 대한 배당액을 0원으로, 피고 2에 대한 배당액을 794,931,506원으로 경정한다.”는 판결을 선고하였다. 위 판결에서 법원은, 근저당권의 피담보채권으로서 소외 1의 채권은 존재하지 않고, 피고 2의 하나개발에 대한 채권은 ‘5억 9,000만 원과 그중 5억 원에 대하여 2010. 8. 11.부터 이 사건 경매절차의 배당기일인 2012. 8. 28.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 204,931,506원의 합계액인 794,931,506원’이 존재한다고 판단하였다.  (4) 소외 2와 피고 2가 위 판결에 대하여 상고하였으나, 상고가 기각되어 2014. 12. 17. 위 판결이 확정되었다. (5) 피고 2는 위 판결 확정일 전인 2014. 12. 12. 공탁된 배당금 794,931,506원을 수령하였다. 라. 위 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 배당표는 위 배당이의소송의 판결 확정일인 2014. 12. 17. 확정되었으나, 그 전인 2014. 12. 12. 피고 2가 공탁된 배당금 794,931,506원을 수령하여 현실적으로 채권의 만족을 얻었으므로, 그 시점에 변제의 효력이 발생한다. 나아가 위 배당금 794,931,506원은, 민법 제479조 제1항이 정하는 순서에 따라 변제의 효력 발생일인 2014. 12. 12.까지 발생한 이자와 지연손해금의 변제에 먼저 충당되고, 남은 돈은 원금의 변제에 충당된다고 보아야 한다.  같은 취지의 원심판단에, 상고이유 주장과 같이 공탁된 배당금 출급으로 인한 채무 소멸의 효력 발생 시점과 원금보다 우선하여 변제충당되는 이자 또는 지연손해금의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 피고들이 소외 1로부터 추심한 금액만큼 이 사건 전소 확정판결에 기초한 강제집행을 불허해야 하는지 가. 확정판결에 대한 청구이의 사유는 그 확정판결의 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민사집행법 제44조 제2항). 확정판결의 기판력은, 법원이 당사자 간의 법적 분쟁에 관하여 판단하여 소송이 종료된 이상, 법적 안정성을 위해 당사자와 법원 모두 분쟁해결의 기준으로서 확정판결의 판단을 존중하여야 한다는 요청에 따라 인정된 것이다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결 등 참조). 민사소송법은 확정판결을 그대로 유지할 수 없는 정도로 중대한 흠이 있는 예외적인 경우에만 확정판결을 취소하고 이미 종결된 사건을 다시 심판할 수 있도록 특별한 불복신청의 방법으로서 재심 제도를 두고 있다. 재심은 민사소송법이 열거하고 있는 사유가 있는 경우에 한하여(민사소송법 제451조, 제452조), 일정한 기간 내에(민사소송법 제456조, 다만 제457조의 예외가 있다) 별도로 소를 제기하는 방식으로만 허용된다.  따라서 확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당한다고 쉽게 인정하여서는 안 되고, 이를 인정하기 위해서는 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우로서 그에 기초한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 받아들이도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다232105 판결 참조).  나. 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. ① 피고들은 2008. 1. 30. 이 사건 약속어음의 공동발행인인 소외 1의 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받아 이 사건 약속어음금 중 20,587,017원을 추심하였다. ② 그 후 피고들은 2009. 10. 29. 원고를 상대로 이 사건 전소를 제기하였고, 이 사건 전소 확정판결의 변론종결일은 2010. 7. 20.이다.  피고들이 위와 같이 이 사건 약속어음금 중 일부를 추심하였다 하더라도 이는 이 사건 전소 확정판결의 변론종결일 이전에 발생한 사유로서 적법한 청구이의의 사유가 될 수 없다. 또한 피고들이 위와 같은 일부 추심 후에 이 사건 전소를 제기하였다는 사정만으로는, 이 사건 전소 확정판결에 기초한 집행이 현저히 부당하고 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다는 등의 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다.  같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 청구이의의 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

  (4) 채권의 추가, 교환 

채권자는 당초의 청구금액 범위 내라면 추가 교환을 할 수 있다. 예커내, 임의경매신청서의 청구금액을 "대여원금 5억9,150만원(1991.9.13.자 일반자금대출금 1억9,150만원 + 1991.8.31.자 기타운전자금대출 7,500만원+1991.8.17.자 기타시설자금대출금 2억7,600만원+1991.8.23.자 수출산업설비대출 금4,900만원) 및 각 그에 대한 연체이자"로 한정하였다가, 그 후 위 채권 외에 "당좌대출금 215,677,926원, 일반대출금 7,600만원, 원화대출 합계금 586,601,622원원, 무역어음대출 합계금 7,626만원, 원화대불금 매입외환금 외화대출금 합계금 327,166,866원"등의 채권을 추가하여 금29억1,387만5,001원의 채권계산서를 제출하였고, 또 다시 금19억8,169만8,329원, 20억910만257원의 채권계산서를 각 제출한 다음, 변제로 위 청구채권의 일부에 충당한 후의 잔액 8억4,800만4,424원의 채권계산서를 다시 제출한 경우에 경매신청서에 특정의 피담보채권을 기재하였더라도 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 때에는 그 다른 채권을 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 그 다른 채권으로 교환할 수 있다. (대판1998.7.28.  선고 98다7179 ; 대판1998.7.10.  96다39479 ; 대판1997.1.21.  96다457) 다만 당초의 청구금액을 한도로 배당받을 수 있을 뿐이고, 청구채권의 추가 교환이 가능한 종기는 배당표확정시기까지다. 

 

대법원 1998. 7. 28. 선고 98다7179 판결 [배당이의][집46(2)민,62;공1998.9.15.(66),2269] 【판시사항】 배당이의 소송에서 경매신청기입등기 이전에 등기된 근저당권자가 채권계산서에 기재한 피담보채권 이외에 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권의 존재를 주장할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 담보권 실행을 위한 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이와 같이 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있는 근저당권자는 민사소송법 제605조 제1항의 배당요구채권자에 포함되지 아니하고, 따라서 비록 그와 같은 근저당권자가 채권신고서를 제출하였고, 그 채권신고서에 기재한 피담보채권이 존재하지 아니한다 하더라도 그 근저당권자는 위와 같은 피담보채권의 부존재를 이유로 하여 다른 채권자가 제기한 배당이의 소송에서 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권이 존재하고 있다는 주장을 할 수 있으며 그 다른 채권이 존재하고 있음이 밝혀진 경우에는 그 근저당권자에 대한 배당은 적법하다.  제605조(배당요구) ① 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있다. ② 배당요구는 그 원인을 명시하고 법원소재지에 주거나 사무소가 없는 자는 가주소를 선정하여 법원에 신고하여야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제587조 제2항, 제605조, 제653조 제1항, 제728조, 민사소송규칙 제121조의3, 제148조의3, 제205조 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 유현석) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 이승준 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1997. 12. 22. 선고 97나27031 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 담보권 실행을 위한 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있다. 이와 같이 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있는 근저당권자는 민사소송법 제605조 제1항의 배당요구채권자에 포함되지 아니하고, 따라서 비록 그와 같은 근저당권자가 채권신고서를 제출하였고, 그 채권신고서에 기재한 피담보채권이 존재하지 아니한다 하더라도 그 근저당권자는 위와 같은 피담보채권의 부존재를 이유로 하여 다른 채권자가 제기한 배당이의 소송에서 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권이 존재하고 있다는 주장을 할 수 있으며 그 다른 채권이 존재하고 있음이 밝혀진 경우에는 그 근저당권자에 대한 배당은 적법하다 할 것이다. 원심이 담보권 실행을 위한 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권의 권리자도 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구채권자에 포함되는 것으로 본 것은 옳지 아니하지만, 결론적으로 그와 같은 근저당권자가 배당이의 소송에서 그 근저당권의 피담보채권을 교환적으로 변경하여 주장할 수 있다고 보았음은 옳고, 여기에 논하는 바와 같은 배당요구에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 원고가 이 사건 담보권 실행을 위한 경매를 신청할 당시에 피고가 이미 소외인에 대하여 피고에 대한 배당액 이상의 대여금 채권을 가지고 있었다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 사실인정은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

 

대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결 [배당이의][공1998.8.15.(64),2059] 【판시사항】 [1] 임의경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 확장할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 임의경매절차에서 신청채권자가 당해 근저당권의 다른 피담보채권을 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 그 다른 채권으로 교환할 수 있는지 여부 (한정 적극)  【판결요지】 [1] 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 그 경매신청서에 피담보채권액 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 기재된 청구금액을 한도로 확정되며, 신청채권자가 이중경매신청을 할 수 있는 것은 별론으로 하고, 청구금액확장신청서나 채권계산서를 제출하는 방법 등에 의하여 청구금액을 확장할 수는 없다.  [2] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조 제2호 및 제4호의 규정의 입법 취지, 근저당권의 특성 등에 비추어 볼 때, 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정의 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우에는 그 다른 채권을 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 그 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있으며(다만 변경 후의 피담보채권액이 경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과하는 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다.), 이 때 청구채권의 변경이 추가적 변경인가 교환적 변경인가는 신청채권자가 경매법원에 표시한 의사를 객관적·합리적으로 해석하여 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제601조 제3호, 제658조, 제728조, 민사소송규칙 제204조[2] 민사소송법 제601조 제3호, 제658조, 제728조, 민사소송규칙 제204조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결(공1997상, 600) [1] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결(공1995상, 1445) 대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결(공1995하, 2383) 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결(공1997상, 886) 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결(공1997상, 902) 【전 문】 【원고,피상고인】 현대석유화학 주식회사 (소송대리인 변호사 정해덕 외 1인) 【피고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 김교창) 【원심판결】 서울고법 1996. 7. 26. 선고 95나32237 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 그 경매신청서에 피담보채권액 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 청구금액을 한도로 확정되며, 신청채권자가 이중경매신청을 할 수 있는 것은 별론으로 하고, 청구금액확장신청서나 채권계산서를 제출하는 방법 등에 의하여 그 청구금액을 확장할 수는 없다고 할 것이다(당원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결 참조).  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 부동산 경매절차에서의 청구금액의 확장에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 원심은 거시 증거를 종합하여, 피고는 1993. 9. 15. 원심판결 별지 부동산목록 기재 부동산 등에 대한 1번 근저당권자로서 피담보채권인 총 대출금 1,760,212,000원 중 원심판결 별지 채권표 3. 기재의 채권을 포함한 대출금 등 금 766,259,000원 및 이에 대한 연체이자를 청구금액으로 하여 수원지방법원 성남지원(이하 '성남지원'이라고만 한다)에 93타경(사건번호 1 생략)으로 부동산임의경매신청을 하여, 성남지원이 1993. 9. 16. 그 경매개시결정을 한 사실, 피고는 성남지원의 이 사건 경매절차와는 별도로 다른 담보부동산 등에 대하여 진행된 서울지방법원 동부지원(이하 '동부지원'이라고만 한다)의 경매절차에서 원심판결 별지 채권표 2. 기재 약속어음채권 등을 청구하여 1994. 5. 24. 위 약속어음채권액 등을 배당 받았는데 내부적으로는 그 배당금이 위 별지 채권표 3. 기재 채권의 변제에 충당된 것으로 처리한 다음, 이 사건 경매절차에서 1994. 8. 26. 위 약속어음채권액 합계 금 146,300,000원 및 이에 대한 연체이자를 청구채권에 포함시켜 청구금액을 위 금 766,259,000원에서 금 912,559,000원으로 확장하는 청구금액확장신청서를 제출하였다가, 1994. 9. 3. 위 약속어음채권과 당초의 경매신청채권 중에서 별지 채권표 3. 기재의 채권을 제외한 나머지 채권에 관한 채권계산서를 제출한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 터잡아 피고는 이 사건 경매절차에서 위와 같은 내용의 채권계산서를 제출함으로써 위 별지 채권표 3. 기재의 채권을 청구채권에서 취하하였다고 할 것이므로 위 별지 채권표 3. 기재의 채권에는 배당할 수 없다는 취지로 판단하였다.  민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조 제2호 및 제4호의 규정의 입법 취지, 근저당권의 특성 등에 비추어 볼 때, 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정의 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우에는 그 다른 채권을 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 그 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있으며(다만 변경 후의 피담보채권액이 경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과하는 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다.), 이 때 청구채권의 변경이 추가적 변경인가 교환적 변경인가는 신청채권자가 경매법원에 표시한 의사를 객관적·합리적으로 해석하여 판단하여야 할 것이다.  이 사건의 경우, 원심이 인정한 바와 같이 동부지원의 경매절차에서 피고가 받은 배당금은 그 경매절차에서 청구한 위 약속어음채권 등의 변제에 충당된 것임에도 불구하고 피고가 내부적으로는 위 배당금이 위 별지 채권표 3. 기재 채권의 변제에 충당된 것으로 잘못 처리한 사실이 있다고 하더라도, 그 후 피고가 이 사건 경매절차에서 위 약속어음채권을 청구채권에 추가하여 그 채권액만큼 청구채권액을 확장하는 내용의 청구금액확장신청서를 제출하였을 뿐이고 이 때에 위 별지 채권표 3. 기재 채권을 청구채권에서 취하한다는 의사표시를 하지는 아니한 점, 채권계산서는 원래 경매법원이 과잉경매 여부 등을 결정하거나 배당의 준비를 함에 있어서 하나의 자료가 되는 것에 불과한 것인 점 및 위 채권을 청구채권에서 취하하는 경우에는 이 사건 경매로 위 근저당권이 소멸함으로써 신청채권자인 피고로서는 그 피담보채권인 위 채권을 사실상 회수하기 곤란한 불이익을 받게 되는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원심 인정과 같은 내용의 채권계산서를 제출하였다고 하여 이로써 피고가 이 사건 경매절차에서 위 별지 채권표 3. 기재 채권의 청구를 취하하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고가 위 채권의 청구를 취하하였다고 본 원심판결에는 경매신청채권자의 청구채권의 취하에 관한 법리를 오해하거나 이에 관한 의사해석을 그르친 잘못이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

 

대법원 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결 [배당이의][공1997.3.1.(29),600] 【판시사항】 [1] 배당이의소송에서의 공격방법이 배당기일에 이의한 사유에 구속되는지 여부 (소극)  [2] 임의경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 확장할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 근로기준법 제30조의2 제2항 소정의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금의 범위  [4] 임의경매절차에서 신청채권자에 의한 채권의 교환적 변경 허용 여부 (한정 적극)  【판결요지】 [1] 배당이의를 신청함에 있어서는 그 사유를 진술할 필요가 없고, 설혹 그 사유를 진술하였다 하더라도 그 이의를 관철하기 위한 배당이의소송에 있어서 원고의 공격방법이 그가 배당기일에 이의한 사유에 구속되는 것은 아니다.  [2] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액은 처음 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다.  [3] 근로기준법 제30조의2 제2항의 입법 과정이나 목적 및 취지에 비추어 보면 이 조항에서의 '최종 3월분의'라는 문구는 퇴직금을 수식하지 아니한다고 보여지므로, 그 조항상의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고, 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 된다.  [4] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조 제2호 및 제4호의 규정의 입법취지, 근저당권의 특성 등에 비추어 볼 때, 근저당권의 실행을 위한 경매절차에 있어서는 경매신청서에 피담보채권으로 기재한 채권이 변제 등에 의하여 소멸하였으나 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우, 신청채권자는 그 청구채권을 소멸된 당초의 채권으로부터 그 다른 채권으로 교환적으로 변경하여 그 다른 채권에 대하여 배당을 구하는 내용의 채권계산서 등을 제출하는 방법으로 그 다른 채권에 대하여 배당을 받을 수 있고, 다만 변경 후의 피담보채권액이 경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과하는 부분에 대하여는 배당을 받을 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제590조, 제593조, 제595조, 제658조, 제728조[2] 민사소송법 제601조 제3호, 제653조, 제728조, 민사소송규칙 제204조[3] 근로기준법 제30조의2 제2항[4] 민사소송법 제601조 제3호, 제653조, 제728조, 민사소송규칙 제204조  【참조판례】 [2] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결(공1995상, 1445) 대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결(공1995하, 2383) [3] 대법원 1995. 7. 25. 선고 94다54474 판결(공1995하, 2942) 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결(공1995하, 2971) 대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결(공1996상, 1031) 【전 문】 【원고,선정당사자,피상고인】 고영우 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 정용식) 【피고,상고인】 주식회사 한일은행 (소송대리인 변호사 심훈종 외 6인) 【원심판결】 서울고법 1995. 11. 7. 선고 95나14628 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 소론은 배당이의소송에서 원고가 주장할 수 있는 사유는 원고가 배당기일에 이의를 한 사유에 국한되고, 또한 배당기일에 출석하여 이의를 하였다 하더라도 배당기일에 이의를 하지 아니하여 배당표의 기재를 인정한 부분에 대하여는 배당이의소송을 제기할 수 없음에도 원심이 이 사건 원고(선정당사자, 이하 원고라 한다)들이 이의신청을 함에 있어서 진술하지 아니하였던 사유에 의하여 그 이의하였던 범위를 넘어 원고들의 청구를 받아들인 것은 잘못이라는 것이다.  그러나 배당이의를 신청함에 있어서는 그 사유를 진술할 필요가 없고, 가사 그 사유를 진술하였다 하더라도 그 이의를 관철하기 위한 배당이의소송에 있어서 원고의 공격방법이 그가 배당기일에 이의한 사유에 구속되는 것은 아니라고 할 것이다.  그리고 이 사건 담보권의 실행을 위한 경매절차의 배당기일조서(갑 제19호증)에는 이 사건 원고들이 배당기일에 출석하여 "신청채권자가 1991. 9. 1. 이후 발생한 이자까지 포함하여 청구하였으므로 그 부분은 임금채권 발생 이후의 금액이므로, 임금채권에 우선하여서는 안된다고 이의"한 것으로 기재되어 있기는 하나, 원고들의 이러한 진술이 그 배당기일에 출석한 채무자인 소외 신진산업 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 대리인이 "신청채권자인 피고의 소외 회사에 대한 피담보채권액은 금 320,000,000원뿐으로서 피고가 그 초과 부분을 청구한 것은 부당하다."는 취지로 진술한 후 뒤이어 곧바로 이루어진 점, 배당법원으로서는 배당이의가 있는 경우에도 이의 없는 부분에 한하여는 즉시 배당을 실시하여야 함에도 불구하고( 민사소송법 제728조, 제658조, 제590조 제3항), 이 사건 배당표에 대한 이의가 있다는 이유로 전면적으로 배당을 중지한 점 등을 종합하여 보면 원고들은 이 사건 배당기일에서 피고의 소외 회사에 대한 피담보채권액이 금 320,000,000원뿐이고, 또한 피고가 청구한 금액 중에는 1991. 9. 1. 이후 발생한 이자까지 포함되어 있다는 이유 등을 들면서 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 신청한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.   제2점 및 제3점에 대하여 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다고 함이 이 법원의 확립된 견해이다( 당원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결, 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결 각 참조).  같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 우선채권 확정이나 청구금액의 확장에 관한 법리를 오해하였거나 경매신청서상의 피고의 의사표시의 해석을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.  제5점에 대하여 근로기준법 제30조의2 제2항의 입법 과정이나 목적 및 취지에 비추어 보면 위 조항에서의 '최종 3월분의'라는 문구는 퇴직금을 수식하지 아니한다고 보여지므로, 위 조항상의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고, 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 되는 것 이라고 함이 이 법원의 확립된 견해이다( 당원 1995. 7. 25. 선고 94다54474 판결, 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결, 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결 등 참조).  같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 근로기준법 제30조의2 제2항의 규정에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  제4점에 대하여 원심은 경매신청서 기재 청구금액을 경매절차에서 확장하는 것이 허용되지 아니한다고 하더라도 경매신청서에 기재된 청구채권의 일부가 변제되었으나 다른 피담보채권이 잔존하는 경우에는 적어도 경매신청서 기재 청구금액 상당의 금원은 근저당권자에게 배당되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 경매신청서에 피담보채권을 표시하도록 한 규정의 취지는 경매신청의 단계에서 경매신청인에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것이고, 본래 채권은 그 수액뿐만 아니라 발생원인의 특정이 있어야 비로소 채권이 특정되었다고 할 수 있는 것이며, 근저당권자가 그 피담보채권의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되어 보통저당권으로 전환된다고 보아야 할 것이므로, 피고가 이 사건 경매신청서에 기재한 채권들 중 위 인정금원을 제외한 나머지 채권이 이미 변제로 인하여 소멸한 이상, 이들이 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함된다고 볼 수 없고, 또한 피고가 위 경매신청서에 기재하지 아니한 다른 채권에까지 위 확정된 근저당권의 피담보채권의 범위가 확장된다고 볼 수도 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조 제2호 및 제4호의 규정의 입법취지, 근저당권의 특성 등에 비추어 볼 때, 근저당권의 실행을 위한 경매절차에 있어서는 경매신청서에 피담보채권으로 기재한 채권이 변제 등에 의하여 소멸하였으나 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우, 신청채권자는 위 청구채권을 소멸된 당초의 채권으로부터 그 다른 채권으로 교환적으로 변경하여 그 다른 채권에 대하여 배당을 구하는 내용의 채권계산서 등을 제출하는 방법으로 그 다른 채권에 대하여 배당을 받을 수 있고, 다만 변경 후의 피담보채권액이 경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과하는 부분에 대하여는 배당을 받을 수 없다 고 보아야 할 것이다.  그런데 기록에 의하면 피고는 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매신청을 함에 있어서 그 청구채권을 "대여원금 591,500,000원(1991. 9. 13.자 일반자금대출 금 191,500,000＋1991. 8. 31.자 기타 운전자금대출 금 75,000,000원＋1991. 8. 17.자 기타 시설자금대출 금 276,000,000원＋1991. 8. 23.자 수출산업설비대출 금 49,000,000원) 및 각 그에 대한 연체이자"로 한정하였다가, 1992. 3. 14. 위 채권 외에 당좌대출금 215,677,926원, 일반대출금 76,000,000원, 원화대출 합계 금 586,601,622원, 무역어음대출 합계 금 762,600,000원, 원화대불금, 매입외환금, 외화대출금 등 합계 금 327,166,866원 등의 채권을 추가한 원리금을 합산하여 금 2,913,875,001원으로(이하 각 원리금 합산 금액임), 같은 해 5. 9. 금 1,981,698, 329원으로, 같은 해 6. 4. 금 2,009,100,257원으로 각 청구채권액을 증감하여 그 배당을 구하는 내용의 채권계산서를 각 제출하고, 같은 해 8. 4. 소외 회사의 대표이사인 소외 이두용으로부터 금 1,230,000,000원을 변제받아 이를 위 경매신청서 기재 청구채권 중 1991. 9. 13.자 일반자금대출 금 191,500,000원을 제외한 나머지 채권과 기타 청구채권에 포함되지 아니한 일부 채권의 변제에 충당한 후 같은 해 8. 11. 청구채권액을 이 사건 근저당권의 피담보채권 중 그 때까지 미변제된 채권액 금 848,004,424원으로 감액하여 그 배당을 구하는 내용의 채권계산서를 제출하였으며, 그 후 같은 해 11. 11. 금 983,200,759원으로, 1993. 2. 27. 금 946,763,661원으로, 같은 해 5. 10. 금 979,303,638원으로, 같은 해 5. 13. 금 982,461,940원으로 각 청구채권액을 증감하여 그 배당을 구하는 내용의 채권계산서를 각 제출하였음을 알 수 있다.  사정이 이와 같다면 신청채권자인 피고는 이 사건 배당절차에서 원고들을 비롯한 선정자들의 임금채권에 우선하는 이 사건 근저당권의 피담보채권에 대하여 당초의 청구채권액의 범위 내에서는 그 배당을 받을 수 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 당초의 청구채권 중 미변제된 채권에 대하여만 배당을 받을 수 있다고 판단한 조치는 근저당권실행경매에 있어서의 청구채권에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 하지 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

 

대구고법 2012. 5. 9. 선고 2012나625 판결 [배당이의] 확정[각공2012하,726] 【판시사항】 [1] 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 경매신청서에 특정 피담보채권을 청구채권으로 표시한 신청채권자가 배당이의 소송에서 청구채권액의 범위 내에서 청구채권을 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권으로 변경하여 주장할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 갑 은행이 을 소유의 부동산에 관하여 병이 갑 은행에 대하여 부담하는 포괄근담보 채무를 피담보채무로 하는 근저당권설정등기를 마친 후 근저당권등기의 기본계약 및 근저당권설정계약상의 채권자 지위와 기 발생 채권 및 근저당권 전부를 정에게 양도하여 정 명의로 근저당권이전등기가 마쳐졌는데, 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 실제 배당할 금액 모두를 정에게 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 위 부동산에 관한 가압류권자인 신용보증기금이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 정은 근저당권등기의 피담보채권으로 갑 은행으로부터 양수한 대출금채권의 존재를 주장할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도, 당초 기재한 청구채권액 범위 내에서는 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우 이를 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있는데, 비록 민사집행규칙 제192조에서 담보권 실행을 위한 경매신청서에 ‘담보권과 피담보채권의 표시’를 기재하도록 하고 있지만, 민사집행법 제264조는 위와 같은 경매신청 시에 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’만 제출하도록 규정하고 있을 뿐, 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있지는 않고, 실제 피담보채권의 존재는 채무자 또는 소유자로부터 제기되는 경매개시결정에 대한 이의나 채무부존재확인의 소 등 절차에서 채권자가 증명하면 되는 것이고, 배당이의의 소에서 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로, 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 경매신청서에 피담보채권을 표시한 신청채권자는 표시된 청구채권액의 범위 내에서는 배당이의 소송에 이르러서도 표시된 피담보채권을 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권으로 변경하여 주장할 수 있다.  [2] 갑 은행이 을 소유의 부동산에 관하여 병이 갑 은행에 대하여 부담하는 포괄근담보 채무를 피담보채무로 하는 근저당권설정등기를 마친 후 근저당권등기의 기본계약 및 근저당권설정계약상의 채권자 지위와 기 발생 채권 및 근저당권 전부를 정에게 양도하여 정 명의로 근저당권이전등기가 마쳐졌는데, 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 실제 배당할 금액 모두를 정에게 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 위 부동산에 관한 가압류권자인 신용보증기금이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 정이 경매신청서에 청구채권으로 기재한 병에 대한 대여금채권은 존재하지 않지만, 정은 배당이의 소송에서 근저당권등기의 피담보채권으로 갑 은행으로부터 양수한 대출금채권의 존재를 주장할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제154조, 제264조, 민사집행규칙 제192조 [2] 민사집행법 제154조, 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정(공2000하, 2387) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다29697 판결(공2008하, 1372) 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 신용보증기금 (소관: 마포지점) (소송대리인 변호사 유중근) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 이양수) 【제1심판결】 대구지법 포항지원 2012. 1. 12. 선고 2011가합219 판결 【변론종결】 2012. 4. 18. 【주 문】 1. 원고의 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 원고의 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 대구지방법원 포항지원 2010타경4999호 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 사건에 관하여 위 법원이 2011. 1. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 146,183,291원을 삭제하고, 이를 모두 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정한다.  2. 피고의 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고는 소외 1 소유로 대구지방법원 포항지원 2010타경4999호 부동산임의경매 사건에서 낙찰된 경북 울릉읍 사동리 (지번 1 생략) 전 1,590㎡, 위 사동리 (지번 2 생략) 임야 16,585㎡, 위 사동리 (지번 3 생략) 임야 7,537㎡ 및 위 사동리 (지번 4 생략) 임야 13,091㎡(이하 ‘이 사건 경매부동산’이라 한다)에 관한 가압류권자이고, 피고는 위 부동산에 관한 근저당권자이다.  나. 소외 주식회사 푸른2상호저축은행(2011. 2. 8. 주식회사 오릭스저축은행으로 상호가 변경되었다. 이하 ‘소외 저축은행’이라 한다)은 2007. 6. 29. 채무자 겸 근저당권설정자인 소외 2( 소외 1의 딸) 및 연대보증인 겸 근저당권설정자인 소외 1과 공동담보인 이 사건 경매부동산과 소외 1 소유인 고양시 일산동구 백석동 (지번 4 생략) ○○○○○○○ 제101동 제2층 제203호 및 소외 2 소유인 서울 양천구 신정동 (지번 5 생략) △△△△△△△△ 제1층 제115호(위 부동산들을 이하 ‘이 사건 공동담보부동산’이라 한다)에 관하여, 피담보채무는 소외 2가 소외 저축은행에 대하여 부담하는 포괄근담보 채무, 채권최고액은 180,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후, 2007. 7. 2. 이 사건 공동담보부동산에 관하여 소외 저축은행 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권등기’라 한다)를 마치고, 소외 2에게 대출유형은 일반자금대출, 만기는 2010. 11. 2., 이율은 연 11%, 연체 이율은 연 25%로 각 정하여 120,000,000원(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)을 대출하였다.  다. 한편 원고는 소외 1에 대한 구상금채권에 기하여 2007. 9. 17. 위 각 소외 1 소유의 부동산에 관하여 서울서부지방법원 2007카단8484호로 청구금액 161,500,000원인 가압류결정을 받았고, 2007. 9. 27. 그에 기한 가압류등기가 마쳐졌다.  라. 그 후 이 사건 공동담보부동산 중 고양시 일산동구 백석동 (지번 4 생략) ○○○○○○○ 제101동 제2층 제203호에 관하여 설정된 소외 저축은행의 근저당권과 원고의 가압류는 2009. 3. 25. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 모두 말소되었고, 서울 양천구 신정동 (지번 5 생략) △△△△△△△△ 제1층 제115호에 관하여 설정된 소외 저축은행의 근저당권은 2009. 8. 24. ‘일부 포기’를 원인으로 말소되었다.  마. 소외 저축은행(계약양도인 겸 근저당권 양도인)은 2010. 6. 7. 피고(계약양수인 겸 근저당권 양수인), 소외 2(채무자)와 이 사건 근저당권등기의 기본계약 및 근저당권설정계약상의 채권자 지위와 양도인의 기 발생 채권 및 근저당권 전부를 피고에게 양도하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 근저당권양도계약’이라 한다)을 체결하였고, 이에 기하여 2010. 6. 10. 이 사건 경매부동산에 관하여 피고 명의로 ‘계약양도’를 원인으로 한 근저당권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 근저당권양도계약의 주요 내용은 다음과 같다.  제1조 (근저당권계약의 전부 양도) 근저당권 기본계약 및 근저당권 설정계약상의 채권자 지위의 이전 양도인 소외 저축은행(이하 ‘갑’이라 한다)은 이 사건 경매부동산에 대하여 채무자 소외 2와 2007년 6월 29일 채권최고액 금 일억 팔천만 원(180,000,000)의 근저당권설정계약을 체결하고 2007년 7월 2일 대구지방법원 울릉등기소 접수 제1063호로 설정등기를 마친 근저당권에 관한 기본계약서상 채권자의 지위 일체를 피고(이하 ‘을’이라 한다)에게 전부 양도한다. 단 기본계약에 터 잡아 발생한 채권원금 및 이자, 지연손해금 및 기타 부대 채권액 전부를 포함한다.  제3조 (기본계약의 해제, 변경, 추가) 갑은 을의 동의 없이 기본계약을 해제하거나 내용의 추가 또는 일체의 변경을 하지 못하며, 채무자와 을은 본 계약 체결 후 제1조의 기본계약 내용을 변경 또는 추가하고 그에 따라 채권을 발생시킬 수 있음을 합의한다.  제8조 (채권양도의 통지 또는 채무자 등의 승낙) …… 채무자는 이 증서에 별도로 규정된 바를 제외하고는 모두 원 계약의 각 조항을 준수하고 장래 을과 거래에 의하여 발생하는 일체의 채무도 전부 담보하기로 한다.  바. 피고는 위와 같이 이전받은 이 사건 근저당권등기에 기하여 2010. 6. 16. 이 사건 경매부동산에 대한 임의경매를 신청하면서 청구채권으로 ‘피고의 소외 2(연대보증인 소외 1)에 대한 2009. 12. 20.자 대여금 60,000,000원(변제기 2010. 5. 31., 이율 연 12%)과 2010. 6. 1.자 대여금 120,000,000원(변제기 2010. 6. 10., 이율 연 12%)의 합계 180,000,000원의 대여금채권’(이하 ‘이 사건 대여금채권’이라 한다)을 기재하였고, 경매법원은 이 사건 경매절차에서 이 사건 경매부동산이 낙찰되자 2011. 1. 25. 배당기일에서 실제 배당할 금액 146,183,291원 모두를 1순위 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였으며, 원고는 위 배당기일로부터 7일 이내인 2011. 1. 28. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  [인정 근거] 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 (1) 이 사건 공동담보부동산 중 재산적 가치가 가장 높았던 위 △△△△△△△△ 제1층 제115호에 관한 근저당권등기가 2009. 8. 24. ‘일부 포기’를 원인으로 말소된 점에 비추어 볼 때 이 사건 대출금 등 이 사건 근저당권등기의 피담보채권은 모두 변제된 것으로 추정되므로, 피담보채권이 없는 근저당권등기에 관한 이 사건 근저당권양도계약은 민법 제361조에서 정한 부종성의 원칙에 위배되어 무효이다.  (2) 또한 이러한 근저당권등기에 관한 이 사건 근저당권양도계약은 이 사건 경매절차에서 다른 채권자들의 배당을 배제하고 채무를 면탈할 목적으로 이루어진 것으로, 민법 제103조에서 정한 반사회적 법률행위 또는 민법 제108조에서 정한 통정허위표시에 해당하여 무효이다.  (3) 피고가 경매신청서에 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 기재한 이 사건 대여금채권은 존재하지 않는 채권이고, 피고는 그 후 채권계산서 등으로 피담보채권을 변경하지도 않았는바, 설령 피고가 소외 저축은행으로부터 양수한 이 사건 대출금채권이 남아 있다고 하더라도, 피고는 이 사건 배당이의 소송에 이르러 이 사건 대출금채권을 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 주장할 수 없다.  나. 피고 배당이의의 소에서는 배당기일 후에 발생한 사유도 주장할 수 있으므로 경매신청한 근저당권자도 배당이의의 소에서 청구채권을 변경할 수 있는바, 피고는 이 사건 근저당권양도계약으로써 소외 저축은행으로부터 소외 2에 대하여 가지고 있던 기본계약상의 채권자 지위, 이 사건 근저당권등기 및 그 피담보채권인 이 사건 대출금채권을 모두 이전받으면서 소외 저축은행에 70,000,000원을 직접 지급하고, 소외 2에게 2010. 5. 24. 15,000,000원, 2010. 6. 28. 신동희를 통하여 20,000,000원, 2010. 6. 21. 19,000,000원 등 합계 54,000,000원을 지급하여 소외 2가 소외 1을 통하여 소외 저축은행에 50,000,000원을 변제하도록 하였으므로, 피고에 대한 배당기준이 되는 청구채권은 적어도 이 사건 대출금채권을 양수하면서 피고가 지출한 124,000,000원(= 70,000,000원 + 54,000,000원) 및 이에 대한 이자, 지연손해금에 해당하는 금액이다.  3. 판단 가. 이 사건 근저당권양도계약의 무효 여부 원고는, 이 사건 근저당권양도계약은 이미 피담보채무가 소멸된 근저당권등기에 관한 것으로 부종성에 위배되고, 반사회적 법률행위 또는 통정허위표시에 의한 법률행위로서 무효라고 주장하고 있으므로 살피건대 이 사건 공동담보부동산 중 위 △△△△△△△△ 제1층 제115호에 관한 근저당권등기가 2009. 8. 24. ‘일부 포기’를 원인으로 말소된 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인용 증거들에 의하면, 소외 저축은행은 대출금채권 및 근저당권의 양도 직후 피고의 자금에 의하여 소외 2에 대한 대출금 상당액을 회수한 것으로 인정되지만, 소외 저축은행이 대출금 상당액을 지급받은 것은 피고에게 대출금채권 및 근저당권을 양도한 대가로 지급받은 것으로 평가할 수 있는 것이어서, 소외 저축은행이 대출금 상당액을 회수하였다는 사정만으로는 근저당권의 피담보채권인 대출금채권이 변제로 소멸하였다거나 대출금채권 및 근저당권의 양도가 통정 허위표시에 해당한다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다[피고는 채무자 소외 2를 위하여 소외 저축은행에 대한 채무를 대위변제하고 소외 2의 승낙을 얻어 소외 저축은행을 대위하여 이 사건 근저당권에 대한 권리를 행사할 수도 있었을 것인데( 민법 제480조, 제482조), 그러한 절차를 취하는 대신 소외 저축은행으로부터 대출금채권 및 근저당권을 양수하고 그 대가로 대출금 상당액을 지급하는 방식을 선택한 것으로 보인다].  따라서 이 부분 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 피고 청구채권의 존재 및 변경 가부 먼저 피고가 경매신청서에 기재한 이 사건 대여금채권의 존부에 관하여 살피건대 갑 제5호증의 1, 4, 5의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 경매신청서에서 청구채권으로 소외 2에 대한 이 사건 대여금채권을 주장하면서 갑 제4, 5호증의 각 차용증서를 제출하였으나, 소외 2가 실제 피고로부터 180,000,000원을 차용한 사실은 없고, 위 각 차용증서는 이 사건 경매신청을 위한 피고의 부탁으로 소외 2의 아버지인 소외 1이 임의 작성한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 경매신청서에 청구채권으로 기재한 이 사건 대여금채권은 존재하지 아니한다고 할 것이다.   이에 피고는 소외 저축은행으로부터 양수한 이 사건 대출금채권으로 청구채권을 변경한다는 취지로 주장하고 있고, 이에 대하여 원고는 배당이의 소송 단계에 이르러 청구채권을 변경할 수 없다는 취지로 다투고 있다.  그러므로 살피건대 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정의 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도, 당초 기재한 청구채권액의 범위 내에서는 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우 이를 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 그 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있는데( 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결 등 참조), 비록 민사집행규칙 제192조에서 담보권 실행을 위한 경매신청서에 ‘담보권과 피담보채권의 표시’를 기재하도록 하고 있지만, 민사집행법 제264조는 위와 같은 경매신청 시에 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’만 제출하도록 규정하고 있을 뿐, 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있지는 않고, 실제 피담보채권의 존재는 채무자 또는 소유자로부터 제기되는 경매개시결정에 대한 이의나 채무부존재확인의 소 등의 절차에서 채권자가 증명하면 되는 것이고( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 참조), 배당이의의 소에서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다29697 판결 등 참조), 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청서에 피담보채권을 표시한 신청채권자는, 그 표시된 청구채권액의 범위 내에서는, 배당이의 소송에 이르러서도 표시된 피담보채권을 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권으로 변경하여 주장할 수 있다고 할 것이다.  따라서 피고는 이 사건 배당이의 소송에서 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 소외 저축은행으로부터 양수한 이 사건 대출금채권의 존재를 주장할 수 있으므로, 이하 피고가 주장하는 위 채권의 존부에 관하여 살피기로 한다.  다. 이 사건 근저당권등기의 피담보채권액 이 사건 근저당권등기는 소외 2가 소외 저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하는 포괄근담보로 설정된 사실, 소외 저축은행은 2007. 7. 2. 소외 2에게 일반자금대출 유형으로 120,000,000원을 만기 2010. 11. 2., 여신 이율 11%, 연체 이율 25%로 정하여 이 사건 대출을 실시한 사실, 피고는 2010. 6. 7. 이 사건 근저당권양도계약으로써 소외 저축은행으로부터 소외 2에 대하여 가지고 있던 기본계약상의 채권자 지위, 이 사건 근저당권등기 및 그 피담보채권인 이 사건 대출금채권을 모두 이전받은 사실, 피고가 이 사건 근저당권등기에 기하여 2010. 6. 16. 이 사건 경매신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제4호증의 4의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 2010. 6. 7. 이 사건 근저당권양도계약 당시 이 사건 대출금채권은 2010. 6. 6.까지의 이자만 지급되었을 뿐 그대로 존속하고 있었던 사실을 인정할 수 있으며, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 경우에는 경매신청 시에 그때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권이 확정되고, 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하므로( 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 등 참조), 피고가 양수한 소외 저축은행의 소외 2에 대한 채권으로서 경매신청일인 2010. 6. 16.까지 발생하여 남아 있는 이 사건 대출금의 원금채권 및 이에 대한 위 최종 이자지급일 다음날인 2010. 6. 7.부터 이 사건 경매절차의 배당기일인 2011. 1. 25.까지 발생한 이자 및 지연손해금채권은 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 배당받을 수 있다고 할 것인바, 그 구체적인 채권액을 계산하면, 대출 원금 120,000,000원 및 이에 대하여 2010. 6. 7.부터 대출만기일인 2010. 11. 2.까지는 약정 이율인 연 11%의 비율로 계산한 이자 5,388,493원(= 120,000,000원 × 11% × 149일/365일), 그 다음날부터 2011. 1. 25.까지는 약정 연체이율인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금 6,904,109원(= 120,000,000원 × 25% × 84일/365일) 등 합계 132,292,602원(= 120,000,000원 + 5,388,493원 + 6,904,109원)이 된다.  한편 피고는 이 사건 근저당권양도계약을 체결하면서 소외 저축은행에 직접 지급한 70,000,000원과 소외 2에게 지급한 54,000,000원도 이 사건 근저당권등기의 피담보채권에 포함된다는 취지로 주장하고 있으므로 살피건대 위 인용 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 위 금액들을 소외 저축은행이나 소외 2에게 지급한 사실을 인정할 수는 있으나, 위 금원은 피고가 대출금채권과 근저당권의 양도 대가로 지급한 것으로서, 피고는 채무자인 소외 2에 대하여 소외 저축은행으로부터 양수한 대출금채권과 별도로 위 지급 금원 상당의 채권을 갖는다고 할 수는 없을 뿐 아니라, 2010. 6. 28.자 20,000,000원과 2010. 6. 21.자 19,000,000원은 피담보채권이 확정된 경매신청일(2010. 6. 16.) 이후에 지급된 것이어서 이 사건 근저당권등기의 피담보채권에 포함될 수도 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.  라. 소결 따라서 이 사건 배당표 중 피고에게 위 피담보채권 132,292,602원을 초과하여 배당한 부분은 위법하므로, 피고에 대한 배당액 146,183,291원은 132,292,602원으로 경정하고, 그 차액 13,890,689원(= 146,183,291원 - 132,292,602원)을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 한다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   홍승면(재판장) 김태현 곽병수

 

  마. 담보권실행의 대상이 될 재산의 표시 (규칙192조 3호)  

등기된 부동산의 표시는 등기부의 표제부에 기재된 대로 기재한다. 공동저당권자는 공동저당부동산 중 일부만에 대하여도 경매신청을 할 수 있다. 

  민법 365조의 일괄매각인 경우, 저당권자는 그 지상건물도 함께 경매신청을 할 수 있는바, 이 경우 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다. (대판2003. 4.11. 2003다3850) 그러나 저당권자는 건물매각대금으로부터는 우선변제를 받지 못하고, 그 지상건물이 미등기인 경우에는 즉시 저당권설정자 명의로 등기할 수 있는 서면을 붙여야 한다.(앞의 강제경매 부분 참조) 

 

대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부 (적극)  제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다.  이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다.  4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.   5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

 

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부 (적극)  [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유 가 될 수 있다. [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.  그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.  위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 ********************************************************************    서울고등법원 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 허만 외 2인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김명환) 【변론종결】 2011. 4. 29. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 10. 15. 선고 2009가합105494 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. (1) 서울중앙지방법원 2008타경6688, 2008타경11581(중복), 2008타경32106(중복) 사건에 관하여 위 법원이 2009. 9. 10. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,274,908,657원을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액 438,851,085원을 1,117,901,906원으로 각 경정한다. (2) 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 서울중앙지방법원 2008타경6688, 2008타경11581(중복), 2008타경32106(중복) 사건에 관하여 위 법원이 2009. 9. 10. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,274,908,657원을 184,685,770원으로, 원고에 대한 배당액 438,851,085원을 1,529,073,972원으로 각 경정한다. 【이 유】 1. 기초사실 【증거】갑1, 갑2, 갑3, 갑4, 갑6, 갑7, 갑8, 갑9, 갑10, 갑11의 1, 2, 7, 8, 23, 24, 을3과 변론 전체의 취지 가. 강제경매절차 및 중복경매 채권자 소외 2가 피고 소유의 서울 강남구 논현동 (지번 1 생략) 대 259.9㎡(이하, ‘이 사건 대지’라 한다) 및 그 지상 다세대주택(이하, ‘이 사건 다세대주택’이라 한다)에 관하여 강제경매를 신청하여 2008. 3. 10. 경매개시결정이 내려졌고( 서울중앙지방법원 2008타경6688호), 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택을 일괄하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 2008. 4. 21. 경매개시결정이 내려졌으며( 같은 법원 2008타경11581호), 채권자 소외 3이 이 사건 대지 및 다세대주택에 관하여 강제경매를 신청하여 2008. 10. 29. 경매개시결정이 내려졌다( 같은 법원 2008타경32106호).  나. 원고의 배당요구 원고는 위 경매절차에서 근저당권의 피담보채권으로서 금 8억 원 및 이에 대한 2005. 11. 24.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율에 따른 금원을 청구하였다. 다. 배당표의 작성과 배당이의 (1) 경매법원은 2009. 9. 10. 실시된 배당기일에서 실제 배당할 금액 2,561,396,942(=매각대금 2,566,800,000＋이자 1,411,272-집행비용 6,814,330)원을 이 사건 다세대주택의 이 사건 대지에 대한 사용권이 있음을 전제로 한 이 사건 대지의 감정가격 8억 2,900만 원과 이 사건 다세대주택의 감정가격 16억 8,100만 원의 비율에 의하여 안분하여 다음과 같이 배당하는 내용으로 배당표(이하, ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. 원고에 대한 배당액 438,851,085원은 배당할 금액 중 이 사건 대지에 안분한 금액인 845,975,324{=2,561,396,942×829,000,000/(829,000,000＋1,681,000,000)}원에서 이 사건 대지에 관한 1순위 근저당권자인 수산업협동조합중앙회에 대하여 채권액 407,124,239원을 전액 배당하고 남은 금액이다.  순위 채권자 배당이유 채권액(원) 배당액(원) 1 강남세무서 교부권자(법정) 289,893,530 289,893,530 1 서울시 교부권자(법정) 8,359,210 8,359,210 1 수산업협동조합중앙회 근저당권자 407,124,239 407,124,239 2 소외 2 신청채권자(판결) 142,260,221 142,260,221 2 원고 근저당권자 1,529,073,972 438,851,085 3 피고 채무자 겸 소유자 1,274,908,657 1,274,908,657  (2) 원고는 배당기일에 출석하여 이 사건 배당표의 피고에 대한 배당액 중 1,090,222,887원에 대하여 이의하였다. 2. 당사자의 주장과 이 법원의 판단 가. 원고의 피담보채권액의 범위 [원고의 주장] 원고는 2005. 11. 24. 피고와 사이에 피고가 원고에게 8억 원을 2006. 6. 23.까지 지급하되, 위 지급기일까지 위 8억 원을 변제하지 못하는 경우 2005. 11. 24.부터 연 24%에 해당하는 이자를 지급하기로 약정하였고, 위 약정금채권을 담보하기 위하여 이 사건 대지와 그 지상의 종전 건물에 공동 근저당권을 설정하였다고 주장한다.  [피고의 주장] 피고는 원고, 소외 4, 5(이하, ‘원고 등’이라 한다)가 피고를 상대로 대여금청구 소송을 제기하여 2003. 1. 28. 피고는 원고 등에게 4억 6,155만 원 및 이에 대한 1999. 10. 28.부터 2002. 11. 23.까지 연 24%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 따른 금원을 지급하라는 내용의 승소판결(이하, ‘이 사건 판결’이라 한다)을 받았고( 서울지방법원 2002가합73536), 피고가 이에 불복하여 항고, 상소를 하였으나 모두 기각되어 2005. 6. 10. 이 사건 판결이 확정되었다. 피고가 원고 등을 상대로 사문서위조 등으로 고소를 제기하자 구속을 염려한 원고가 이 사건 판결에 따른 금원을 감액하여 줄 테니 고소취하를 요구하였고, 이에 피고는 2006. 2. 15. 원고와 사이에 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정하고, 피고는 원고에 대한 고소를 취하하였다고 주장한다.  [판단] (1) 증거(을1, 을2, 을4, 을5, 을7의 1, 2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고는 2003. 2. 6. 근저당권해지 관련 각서가 원고에 의하여 위조되었다는 이유로 원고를 고소하였으나 2004. 10. 무렵 원고에 대하여 불기소처분(혐의 없음)이 내려졌고, 이에 피고가 항고하여 2005. 2. 4. 재기수사명령이 내려졌다. 재기수사명령 후 처음 조사를 받기기로 예정된 2006. 2. 15. 12:00 원고와 피고는 소외 1(대법원판결의 소외인)과 함께 서울중앙지방검찰청에 출석하기 직전 모였고, 소외 1은 당시 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제키로 한다. 2006. 2. 15. 오발탄 식당에서 원고 입회하에 본인 소외 1이 책임질 것을 확인합니다(단 피고가 소외 6의 채권채무관계를 협조한다)’는 내용의 확인서(이하, ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성하고, 확인자 소외 1이라고 기재한 다음 서명하였다.  (나) 피고는 같은 날 원고와 함께 서울중앙지방검찰청에 출석하였고, 수사관은 피고에 갈음하여 ‘피고는 원고 등을 사문서위조(2000. 4. 12.자 근저당권해지관련 각서) 등 혐의로 고소한 바 있으나 원고와 원만히 합의(2005. 11. 24.자 피고와 원고간 합의하에 고소인 피고가 원고에게 지급하기로 한 8억 원 중 4억 원만 변제하면 위 8억 원 전액을 상환하는 것으로 한다)하였기 원고에 대한 고소사실 전부에 대하여 고소취소합니다’는 내용의 고소취소장을 작성하였고, 피고가 고소취소장에 서명날인하였다. 검사는 2006. 2. 15. 피고로부터 고소취소장을 접수한 다음 별다른 수사 없이 2006. 2. 28. 관련 민사사건 내역을 확인하고 2006. 3. 8. 다시 불기소처분(혐의 없음)을 하였다.  (2) 그러나 한편, 증거(갑1, 갑7의 1, 2, 갑8, 갑9의 1 내지 4, 갑10의 1, 2, 갑12, 을3의 1 내지 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.  (가) 피고는 이 사건 판결에 불복하여 항소를 제기하면서 원고 등이 갑1호증으로 제출한 근저당권해지 관련 각서(원고 등은 피고와 사이에 전주시 덕진동 1가 (지번 2 생략) 대지와 그 지상 건물에 설정된 근저당권을 말소해 주는 조건으로 그 말소 서류와 당좌수표 4억 3,000만 원을 교환하고, 이를 대여금 8억 9,155만 원 중 소외 5의 지분 6억 3,000만 원의 일부 상환에 우선 충당한다는 내용)와 갑2호증으로 제출한 현금보관증(피고가 1995. 6. 11. 현재 3억 3,000만 원을 보관하고 있다는 내용)이 원고 등에 의하여 위조되었다고 주장하였으나, 항소심은 2004. 4. 1. 원고 등에 의하여 위 서류가 위조되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고에 대하여 원고 등에게 4억 6,155만 원 및 이에 대하여 1999. 11. 10.부터 2002. 11. 23.까지 연 24%의, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 따른 금원의 지급을 명하면서 이 사건 판결의 지연손해금 부분 중 위와 같이 지급을 명하는 부분을 초과하는 피고 패소부분을 취소하는 판결을 선고하였다( 서울고등법원 2003나13439). 피고는 이에 불복하여 상고하였으나 2005. 6. 10. 상고가 기각되었다(대법원 2004다22254). 이 사건 판결은 2005. 6. 10. 확정되었다.  (나) 피고는 근저당권해지 관련 각서가 원고에 의하여 위조되었다는 이유로 2003. 2. 6. 원고를 고소하였으나 2004. 10. 무렵 원고에 대하여 사문서위조 등에 관하여 불기소처분(혐의 없음)이 내려졌다.  (다) 피고가 2004. 2. 27. 현금보관증이 원고에 의하여 위조되었다는 이유로 원고를 고소하여 2004. 9. 30. 원고에 대하여 사문서위조 등으로 공소가 제기되었으나, 원고가 2005. 10. 12. 무죄를 선고받았다(서울중앙지방법원 2004고단6258). 검사가 이에 불복하여 제기한 항소심에서 2005. 12. 29. 항소가 기각되어 위 판결이 그 무렵 확정되었다( 같은 법원 2005노3325).  (라) 한편, 원고 등은 이 사건 판결에 기초하여 피고 소유의 서울 강남구 청담동 (지번 3 생략) 대 248.8㎡(이하, ‘청담동 토지’라 한다)와 이 사건 대지 및 그 지상 주택(이하 ‘종전 건물’이라 한다)에 관하여 강제경매를 신청하여 2004. 6. 17. 경매개시결정이 내려졌고(서울중앙지방법원 2004타경21337), 피고 소유의 전주시 덕진구 덕진동1가 (지번 4 생략) 대 360.5㎡, 전주시 덕진구 덕진동1가 (지번 2 생략) 대 549.8㎡(이를 통틀어 이하, ‘전주시 토지’라 한다)에 관하여 강제경매를 신청하여 2004. 7. 23. 경매개시결정이 내려졌다(전주지방법원 2004타경25432).  (마) 1) 원고와 피고는 사문서위조 등에 관한 항소심( 서울중앙지방법원 2005노3325) 판결이 선고되기 전인 2005. 11. 24. 다음과 같이 약정하였다(갑10의 1).  피고는 형사소송 사건에 관하여 고소취소장을 2005. 11. 25.까지 관할법원에 제출한다. 피고는 이 사건 판결 관련 2005. 11. 24. 현재 채권채무 관련 원리금 및 이자 포함 10억 원 중 2억 원을 이자조로 원고에게 지급 변제하고, 잔액 8억 원에 대하여는 잔액 금액에 130%를 증액하여 원고에게 피고 소유의 서울 강남구 논현동 (지번 1 생략)에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주고 6개월짜리 약속어음을 발행하여 준다. 또한 잔액 8억 원에 대하여 이자는 7개월(2006. 6. 23.)까지는 무이자로 하되, 7개월(2006. 6. 23.)이 경과하여도 위 금원을 지급하지 아니하는 경우 2005. 11. 24.부터 연 24%에 해당하는 이자를 지급키로 한다. 이에 따른 제반비용은 피고가 부담한다. 피고가 이를 이행하였을 경우 원고는 2005. 11. 25.까지 피고 소유의 전주시에 있는 부동산에 관하여 원고가 신청한 경매신청 사건을 취하한다. 청담동, 논현동 부동산에 대하여는 강제경매기일을 2006. 6. 23.까지 연기한다. 원고와 피고 사이의 위 약정은 민사소송 판결과 무관하며, 피고가 7개월 내에 위 약정을 이행하면 민, 형사상 사건은 자동으로 종결된다.  2) 위 약정에 따라 원고는 같은 날 피고로부터 2억 원을 수령하였고, 피고는 소외 1(피고가 대주주로 있는 다빈치건설㈜의 대표이사)과 공동으로 2005. 11. 24. 액면금 8억 원, 지급기일 2006. 6. 23., 지급지, 발행지 서울특별시로 된 약속어음을 발행하여 원고에게 이를 교부하였고(갑10의 2), 2005. 11. 25. 원고에게 이 사건 대지 및 종전 건물에 관하여 채권최고액 10억 4,000만 원, 채무자 피고로 된 공동근저당권을 설정하여 주었다. 한편, 원고는 2005. 11. 23. 청담동 토지와 이 사건 대지 및 종전 건물에 관한 강제경매신청을, 2005. 11. 25. 전주시 토지에 관한 강제경매신청을 각 취하하였다.  (바) 소외 1은 2006. 2. 15. 이 사건 확인서를 작성하고 원고와 피고의 서명을 받으려고 하였으나, 원고와 피고는 서명을 하지 않고 이 사건 확인서가 기재된 책을 가지고 검찰청으로 들어갔다.  (3) 위 인정사실과 아울러, 재기수사명령 전에 이미 근저당권해지 관련 서류의 위조와 관련하여 민사소송에서 원고의 위조사실이 인정되지 않다는 내용의 판결이 확정되었고, 고소사건에서도 1차 불기소처분이 내려졌으며, 현금보관증 위조와 관련하여서도 원고에 대하여 사문서위조 등으로 공소가 제기되었으나 원고에 대하여 무죄를 선고한 판결이 확정되었다. 원고와 피고는 이 사건 판결이 확정된 후인 2005. 11. 24. 원고와 피고 사이의 민사소송과 형사소송을 모두 종결하기로 하고 새로이 약정하면서 현금보관증 위조에 관한 항소심 사건( 서울중앙지방법원 2005노3325)만을 특정하였으나, 당시 근저당권해지 관련 각서 위조사건은 불기소처분을 받아 위 약정의 대상으로 삼을 필요가 없었고, 민사사건이 대법원 확정판결로 종결되어 피고의 채무이행에 관하여 새로이 약정하면서 민사사건에서 파생된 형사사건에 대하여도 모두 종결하기로 합의하였으리라 볼 수 있으므로 원고로서는 근저당권해지 관련 서류의 위조와 관련하여 재기수사명령이 내려졌다고 하여 형사소추 등을 특별히 염려할 상황은 아니었던 것으로 보인다. 그리고 원고는 2005. 11. 24. 피고와 사이에 이 사건 판결에 따른 피고의 채무원리금이 10억 원이 넘음에도 채무를 10억 원으로 감축하여 주고 그 중 8억 원을 2006. 6. 23.까지 변제받기로 약정한 다음 약정에 따라 경매신청을 취하하거나 경매절차를 연기하는 등 이미 이행을 마쳤는데, 다시 약정일로부터 3개월도 되지 못하여 위 채무금 8억 원 중 1/2에 해당하는 4억 원을 면제하여 줄 특별한 이유가 없다. 또한, 소외 1은 피고와 함께 원고에게 위 채무금의 이행을 위한 약속어음을 발행한 사람으로서 원고 보다는 피고와 이해관계가 더 밀접하고, 자신의 명의로 이 사건 확인서를 작성하였을 뿐이지 원고가 그 확인서에 서명을 하지 아니하였으므로 소외 1이 위 합의서를 작성할 당시 원고가 피고의 채무 일부를 면제하는 의사표시를 하였거나 원고와 피고 사이에 채무 일부의 면제약정이 성립하였다고 보기 어렵고, 수사관이 작성한 고소취소장에 피고의 서명날인만 되어 있고, 고소취소장은 고소인인 피고의 일방적 진술만으로 작성될 수 있다.  이러한 사정에 비추어 보면, 피고와 원고 사이에 2006. 2. 15. 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정하였다는 취지의 을4호증의 기재는 믿기 어렵고, 위 (1)항의 인정사실만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  결국 피고의 위 주장은 이유 없고, 원고의 위 주장은 이유 있다. 나. 이 사건 대지에 안분하여야 할 매각대금액의 범위 [원고의 주장] 원고는 당초 이 사건 대지와 종전 건물에 관한 공동근저당권자였고, 피고가 종전 건물을 철거하고 이 사건 다세대주택을 신축한 다음 이 사건 다세대주택에 관하여 이 사건 대지와 동순위의 공동근저당권을 설정하지 아니하였으므로 원고가 당초 기대하였던 이 사건 대지의 교환가치 전체에 대한 담보권을 보장하기 위하여 실제 배당할 금액 2,561,396,942원을 법정지상권 등 대지이용의 제한이 없는 나대지(이하, ‘나대지’라 한다)로서의 이 사건 대지의 감정가격과 대지사용권이 없는 상태를 전제로 한 이 사건 다세대주택의 감정가격의 비율에 의하여 안분한 금액을 이 사건 대지와 이 사건 다세대주택에 관하여 각 배당할 금액으로 보아야 한다고 주장한다.  [피고의 반론] 피고는 이 사건 대지 및 다세대주택이 현존하여 일괄매각되는 한 법정지상권이 문제될 여지가 없으므로 이 사건 대지를 나대지로 보아 감정하여서는 아니된다. 그리고 이 사건 대지에 안분할 금액과 다세대주택에 안분할 금액을 변경하는 경우 이 사건 다세대주택에 관한 평가액이 감액되어 이해관계인에게 손해를 야기할 수 있고, 이는 매각허가결정에 대한 즉시항고 등으로 경매절차 내에서 다투어야 할 문제이지 배당이의의 사유로 삼을 수 없다고 다툰다.  [판단] (1) 증거(갑1, 갑4, 갑5, 소외 7 감정결과)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 대하여, 2003. 10. 28.자 수산업협동조합중앙회의 공동근저당권 및 2005. 12. 25.자 원고의 공동근저당권이 각 설정된 후에 종전 건물을 철거하고 이 사건 대지 위에 새로이 철근콘크리트구조 (철근)콘크리트지붕 4층의 이 사건 다세대주택을 신축하였으며, 그 다세대주택 전부에 관하여 2008. 3. 13. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.  (나) 이 사건 경매 당시 이 사건 대지 및 다세대주택을 일괄하여 평가한 전체 감정가격 2,510,000,000원 중 나대지로서의 이 사건 대지의 감정가격은 1,494,425,000원이다.  (2) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 그러므로 이 사건과 같이 피고의 소유에 속하는 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고의 공동저당권이 설정된 후 피고가 종전 건물을 철거하고 새로 건물을 신축하여 대지와 신축 건물을 일괄경매하는 경우에, 원고가 배당받을 대지의 가격(일괄매각대금 중 대지에 안분할 비율)은 그 대지에 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태대로 평가함이 상당하다.  그리고 배당이의의 소의 청구원인은 원고의 이익이 되도록 배당표의 변경을 가져오게 하는 모든 사유, 즉 피고가 배당표대로 배당액을 수령할 수 없고 또 원고에게 보다 많은 배당액이 주어져야 할 근거가 되는 모든 사유이므로 배당법원이 위와 같은 일괄경매에서 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한다는 사유도 피고가 배당표대로 배당액을 수령할 수 없고 또 원고에게 보다 많은 배당액이 주어져야 할 근거가 되는 경우에는 배당이의의 청구원인이 될 수 있다. 아울러, 이 사건에서 원고가 배당이의를 하고 있는 배당금은 채무자겸 소유자인 피고에게 배당된 잉여금이므로, 원고가 구하는 배당이의의 범위가 다른 채권자의 배당금에 영향을 미치지도않는다.  따라서, 실제 배당할 금액 2,561,396,942원 중 나대지 상태의 이 사건 대지에 관하여 배당할 금액은 1,525,026,145(=2,561,396,942×1,494,425,000/이 사건 대지 및 다세대주택을 일괄하여 평가한 전체 감정가액 2,510,000,000)원이고, 그 중 원고에게 배당할 금액은 1,117,901,906(=1,525,026,145-이 사건 대지에 관한 1순위 근저당권자 수산업협동조합중앙회의 채권액 407,124,239)원이다. 그런데 이 사건 배당표에는 원고에게 이 사건 대지에 관한 매각대금에서 이미 438,851,085원이 배당되었으므로 피고의 배당액 1,274,908,657원에서 원고가 이 사건 대지에 관한 매각대금에서 배당받지 못한 679,050,821(=1,117,901,906-438,851,085)원을 원고에게 추가로 배당하여야 한다.   다. 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 배당을 받을 수 있는지 여부 [원고의 주장] 원고는 일괄경매를 신청하여 이 사건 대지뿐만 아니라 이 사건 다세대주택에 관하여도 경매개시결정이 내려졌고, 선행사건인 이 법원 2008타경6688호 사건의 배당요구 종기 이전에 이 사건 대지 및 다세대주택에 관하여 원고의 경매개시결정기입등기가 마쳐졌으므로 원고는 이중경매신청인으로서 이 사건 다세대주택의 매각대금으로부터도 나머지 대여금채권을 배당받을 수 있다고 주장한다.  [판단] 토지와 그 지상 건물에 대한 일괄경매를 규정하고 있는 민법 제365조의 취지는 토지와 건물을 일괄하여 경매함으로써 건물을 존속시킬 수 있고, 지상건물을 철거하는 것을 전제로 토지만을 경매하는 것보다도 토지와 건물을 일괄하여 경매하는 것이 매수인이 손쉽게 나타날 것이라는 데 있는 것이지 토지의 근저당권자에 대하여 건물의 매각대금에서 채권회수를 보장하려는 데 있지 않으므로 토지의 근저당권자는 건물에 대하여 우선권을 주장할 수 없을 뿐만 아니라 건물에 저당권을 갖고 있지도 않으므로 담보권자로서도 배당을 받을 수 없고, 토지의 근저당권자는 건물에 대하여 민사집행법상 일반채권자와 동일하게 취급하여야 하므로 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법이 정하는 바에 따라 정해진 배당요구의 종기까지 배당요구 또는 이중경매신청을 하여야 한다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결 참조). 그리고 민사집행법을 근거로 해서 배당을 받을 자격이 인정되는 압류채권자는 금전채권의 지급을 목적으로 하는 채권에 관하여 강제집행의 방법인 부동산경매신청을 한 사람을 말하고, 이를 담보권 실행을 위한 경매에 준용하는 때에는 압류의 목적인 부동산에 관하여 담보권에 기초하여 압류를 한 사람을 말하므로 토지와 건물을 일괄경매하는 경우에 있어서 토지의 근저당권자가 건물에 대한 압류채권자라는 것만으로는 건물 매각대금에 대하여 배당을 받을 자격이 인정되는 것은 아니다. 따라서 토지와 건물에 대한 일괄경매에 있어서 토지의 근저당권자가 건물의 매각대금에 대하여 배당을 받기 위해서는 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추어야 한다.  이 사건에서 보면, 원고가 민법 제365조의 규정에 따라 이 사건 대지와 함께 다세대주택에 관하여 일괄경매를 신청하여 이 사건 다세대주택에 관하여 이중경매개시결정을 받았더라도 원고가 이 사건 대지와 종전 건물에 근저당권설정등기를 마쳤다가 종전 건물이 멸실된 다음 신축된 이 사건 다세대주택에 관하여 별도의 근저당권설정등기를 마치지 않았으므로 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여는 우선변제를 받을 권리가 없고, 원고가 이 사건 다세대주택에 관하여 집행권원에 기하여 강제경매신청을 하였거나, 또는 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다.  원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 서울중앙지방법원 2008타경6688, 2008타경11581(중복), 2008타경32106(중복) 사건에 관하여 위 법원이 2009. 9. 10. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,274,908,657원을 595,857,836(=1,274,908,657－679,050,821)원으로, 원고에 대한 배당액 438,851,085원을 1,117,901,906원으로 각 경정한다.  따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.  판사   유남석(재판장) 박성인 박용우

 

채무자가 대지와 건물에 대하여 공동저당을 설정한 후 건물을 철거하고 새 건물을 신축한 경우에도 채권자는 토지와 함게 신축건물에 대하여 일괄매각을 청구할 수 있다. (대결1998.4.28.  97마2935)   

 

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계  【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.   [반대의견]    민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 . 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장   최종영(재판장)        대법관   조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 (출처 : 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등] > 종합법률정보 판례)

 

대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결 [건물등철거·건물철거등][공2014하,1972] 【판시사항】 [1] 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극) / 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우 및 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 때 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  [2] 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393) [2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인) 【피고, 상고인】 별지3 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고 47. 아람종합건설 주식회사의 보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나8466, 8473 판결 【주 문】 원심판결 중 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들에 대한 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 철거와 그 부분 대지에 관한 인도 청구 부분, 위 피고들에 대한 위 ‘전유부분’란 기재 건물에 관한 부당이득반환 청구 부분 및 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들에 대한 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사, 피고 50, 55, 61, 71의 나머지 상고와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 1. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68의 상고에 관한 판단 위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또한 위 피고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 2. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 1) 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)와 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)에 관한 법정지상권의 성립 여부  가) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).  한편 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조).  나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사(이하 ‘아람종합건설’이라 한다), 원심 공동피고 36, 37, 40, 42, 44, 48, 49, 52, 54, 57, 59, 67(이하 ‘원심 공동피고’를 생략하고 지칭한다), 소외 1, 2(이하 위 20명을 합하여 ‘○○연립소유자들’이라 한다)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(이하 ‘○○연립부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 ○○연립부지를 각 1411.9분의 70.595 지분씩 소유하고 있었다. 한편 원심 공동피고 51은 이 사건 제2 토지 및 그 지상 건물을, 원심 공동피고 46은 이 사건 제3 토지 및 그 지상 건물을, 피고 75는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 46은 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상 건물을 각 소유하고 있었다.  (2) ○○연립소유자들 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46 등 24명은 위 5필지 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여, 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46은 각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 대출을 받았다.  (3) ○○연립을 포함하여 위 각 지상 건물이 철거됨에 따라 2003. 7. 31. 그에 관한 각 공동근저당권설정등기가 말소되었다. (4) 위 24명은 2003. 8.경 ○○연립재건축조합을 설립하고 위 조합에 위 5필지 토지에 관한 소유권을 신탁하였다. (5) 2004. 7. 29.에는 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제1항 기재 토지 지분(이는 ○○연립부지에 관한 20명의 공유 지분 중 원심 공동피고 36, 피고 35, 45 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분이다)과 이 사건 제2, 제3 토지(이하 이를 합하여 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 아람종합건설, 근저당권자 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다)으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 직전에 이 사건 건축주들 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 근저당권설정등기 후 다시 ○○연립재건축조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다.  한편 영풍상호저축은행은 위 근저당권설정등기를 마치고 피고 아람종합건설에 대출을 실행하기에 앞서 감정평가를 하였는데, 그 감정평가서 등에는 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물이 평가시점인 2004. 7. 7.을 기준으로 공정률 45% 정도로 건축 중이라고 기재되어 있다.  (6) 이후 위 5필지 외에 피고 아람종합건설이 매수한 (주소 4 생략) 대 104.1㎡와 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 재건축을 위한 부지로 추가되었고, 결국 합계 7필지 위에 집합건물인 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내 각 전유부분(아파트 및 상가이다)에 관하여 ○○연립소유자들(다만 소외 1의 지분은 원심 공동피고 64에게 이전되었다) 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 건축주들’이라 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다.  (7) 그런데 피고 아람종합건설이 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권부 대출금채무의 원리금을 제때 변제하지 못하여 영풍상호저축은행의 신청으로 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지를 취득하였다.  (8) 이 사건 건물 내 전유부분에 관한 소유권은 일부 변동되어 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 ‘소유 피고(지분) 표시’란 기재 피고들이 ‘건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 소유하고 있고, 원심판결 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 목록 ‘피고(비소유자로서 직접점유자)’란 기재 피고들이 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 점유하고 있으며, 그중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 부분을 정리하면 별지 기재와 같다. 즉, 이 사건 제2, 3 토지의 지상에서는, 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들(피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설이다)이 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 소유하고 있고, 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들(피고 50, 55, 61, 36, 71이다)이 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 점유하고 있다.  (9) 한편 우리은행의 근저당권설정등기 중 원심 공동피고 49의 ○○연립부지 지분에 관한 것은 2007. 4. 7. 말소되었고, 피고 36, 43과 원심 공동피고 37, 44, 46, 48, 51, 52, 57, 59, 67 및 소외 2(이하 원심 공동피고 49와 합하여 ‘원심 공동피고 51, 46 등 13명’이라 한다)의 경우에는 우리은행의 여신거래내역에 2006년부터 2008년 1월경까지의 각 원금상환을 이유로 대출잔액은 ‘0원’, 대출상태는 ‘해지’로 기재되어 있다.  다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 우선, 원심 공동피고 51, 46 등 13명을 채무자로 한 우리은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다고 할 것이다. 따라서 원심 공동피고 51, 46이 각자 단독으로 소유하고 있던 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 우리은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다.  그런데 이 사건 건물은 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 것으로 보인다.  그러므로 이 사건 건물의 공유자들인 원심 공동피고 51, 46을 비롯한 이 사건 건축주들은 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건축주들로부터 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설, 피고 50, 55, 61, 71은 이 사건 제2, 3 토지에 관한 법정지상권으로써, 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보아야 한다.  그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 각 청구를 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2) ○○연립부지에 관한 법정지상권의 성립 여부 가) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.  나) ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 피고 35, 45와 원심 공동피고 36 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정되었다가 그 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득한 사실, 한편 위 17명 등 ○○연립소유자들은 위 근저당권 설정 전에 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여 우리은행에 각 공동근저당권을 설정해 주었는데, 그 후 ○○연립은 철거된 사실 등은 앞에서 살펴본 바와 같고, 나아가 앞에서 살펴본 바에 의하면 위 17명 중 피고 41, 아람종합건설과 원심 공동피고 40, 42, 54 및 소외 1의 경우에는 원심 공동피고 51, 46 등 13명과 달리 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납할 당시까지도 우리은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못했다고 보아야 할 것인바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○연립부지에 관하여는 ○○연립이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나, ○○연립부지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조).  원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분 소유자인 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설에 대한 위 전유부분 철거와 그 부분 대지 인도 청구 부분, 이와 관련된 부당이득반환 청구 부분 및 위 전유부분 점유자인 피고 50, 55, 61, 36, 71에 대한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지 1] 철거 관련 목록: 생략] [[별 지 2] 퇴거 관련 목록: 생략] [[별 지 3] 피고 명단: 생략] 대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결 [건물철거등][공2013상,656] 【판시사항】 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극)  【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나, 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 건물의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장언석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 홍주 담당변호사 강구태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2012. 10. 17. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 ‘가’ 부분 주택 철거 및 위 부분 토지 인도 청구에 관하여 가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 소외 1이 2000. 11. 15. 자신의 소유이던 이 사건 제1토지 및 그 지상 주택에 관하여 서부농업협동조합에게 공동담보로 근저당권을 설정해 준 사실, 위 지상 주택에 관하여 건물이 멸실되었음을 이유로 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐졌으나 실제로는 멸실되지 않고 그대로 남아 있는 사실, 서부농업협동조합이 위 근저당권에 기하여 이 사건 제1토지에 대한 임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 소외 2가 위 토지를 낙찰받아 소유권을 취득한 사실, 원고는 소외 2로부터 제1토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 피고는 배우자이던 소외 1과 협의이혼을 하면서 위 주택을 소유하기로 재산분할협의를 하여 현재 위 주택을 점유하고 있는 사실 등을 인정하였다. 그리고 피고가 원고 소유인 이 사건 제1토지상 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분에 주택을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에서 점유하고 있는 만큼 피고는 원고에게 이 부분 주택을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 한편 피고의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 주택이 실제로 멸실되지는 않았지만, 이 사건 제1토지 및 주택에 관하여 공동으로 근저당권을 설정함으로써 이 사건 제1토지 및 주택 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 서부농업협동조합으로서는 이 사건 주택에 관하여 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐짐에 따라 이 사건 제1토지의 교환가치에서만 담보를 실현할 수 있게 되었는데, 이러한 경우에도 이 사건 제1토지에 대한 경매로 소유자가 달라지게 되었다는 근거로 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 서부농업협동조합으로서는 이 사건 제1토지에 관하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 교환가치만을 담보로 실현할 수 있는 반면 법정지상권이 성립하는 이 사건 주택의 교환가치에 대해서는 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해를 입게 되므로 비록 이 사건 제1토지에 설정된 근저당권의 실행에 따라 개시된 경매로 인해 이 사건 제1토지 및 주택의 소유자가 달라지기는 하였지만, 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권은 성립하지 않는다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단 중 법정지상권에 관한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나 ( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 등 참조), 이 사건과 같이 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 이 사건 주택의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다.  이와 달리 이 사건 주택에 관하여 멸실등기가 마쳐짐에 따라 서부농업협동조합에서 그에 대한 담보를 실현할 수 없게 되었다는 이유 등을 들어 이 사건 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단한 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 이 사건 ‘나’ 부분 주택과 ‘다’, ‘라’ 부분 창고의 철거 및 그 부분 토지 인도 청구에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고는 원고에게 이 사건 원심 별지 도면 표시 ‘나’ 부분 주택 및 ‘다’, ‘라’ 부분 창고를 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 법정지상권 항변을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

 

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 [건물철거및토지인도][공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위  [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.  [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.  [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 *******************************************************************   대전지방법원 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 [건물철거및토지인도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 원고 【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【변론종결】 2009. 7. 10. 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2009. 2. 13. 선고 2007가단7012 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 : 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡를 철거하고, 위 부분 토지를 인도하라.  2. 항소취지 : 제1심 판결 중 아래에서 철거 및 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 지상 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 83㎡를 철거하고, 위 부분 토지를 인도하라.  3. 부대항소취지 : 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 청구원인에 대한 판단 이 사건 각 토지가 2007. 7. 6. 이래 원고의 소유인 사실, 피고가 1991. 7. 1.경 유연근으로부터 종전 등기건물을, 2001. 10. 29.경 소외 1로부터 종전 미등기건물을 각 매수한 후 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물에 대한 개축공사를 하여 신건물을 완성한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 신건물에서 ‘ ○○’이라는 상호로 유흥주점을 운영하면서 현재 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 제1심 법원의 현장검증결과 및 제1심 감정인 소외 2의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분이 신건물의 대지로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 피고는 신건물 중 종전 등기건물 부분에 관하여는 소유권자로서, 나머지 부분에 관하여는 비록 소유권취득에 관한 등기를 하지는 못하였다고 하더라도 이를 매수하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 자로서, 그 대지인 이 사건 각 토지 중 위 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분을 점유하고 있다 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 신건물을 철거하고, 위 부분 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.  3. 피고의 주장에 대한 판단 가. 피고 주장의 요지 1) 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 83㎡에 관하여는 민법 제366조의 규정에 따른 법정지상권이 성립하였으므로, 위 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 지상 건물에 대한 철거청구 및 위 부분 토지에 대한 인도청구는 부당하다.  2) 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 건물 53㎡는 위와 같이 법정지상권이 성립한 피고 소유 건물의 부속건물로서 이에 부합되어 법정지상권의 효력이 미치므로, 위 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 건물에 대한 철거청구 및 위 부분 토지에 대한 인도 청구 역시 부당하다(피고가 명시적으로 부합을 주장하고 있지는 않으나, 주장 전체의 취지로 보아 위와 같이 선해한다).  나. 판단 1) 민법 제366조의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축·증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축·신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다 할 것이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 당진신협 명의의 근저당권이 설정된 사실, 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 토지 위에 종전 등기건물과 종전 미등기건물이 각 존재하고 있었고, 이 사건 각 토지와 종전 등기건물이 모두 피고의 소유였던 사실, 그 후 원고가 2007. 7. 6. 이 사건 각 토지에 관한 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같다.  한편 갑 5, 7, 10호증, 갑 11호증의 1 내지 5, 을 1호증의 1, 2, 을 2호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 3의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 판넬지붕으로 바꾸고, 두 건물이 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어낸 후 외부의 벽을 연결하여 두 건물을 하나의 건물로 합동·합체하는 공사를 실시함으로써 신건물이 만들어진 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 종전 등기건물과 종전 미등기건물은 각 그 구조상의 독립성을 잃고 연속한 1개의 건물로 관념되어질 수밖에 없다 할 것이고, 결국 위와 같은 합동·합체로 인하여 종전 미등기건물 부분이 민법 제256조의 규정에 따라 종전 등기건물 부분에 부합한 경우에 해당하므로, 원래 근저당권의 목적이었던 종전 등기건물은 신건물과 그 동일성이 인정된다 할 것이다.  따라서, 원고가 이 사건 각 토지에 대한 소유권을 취득함으로써 토지와 건물이 소유자를 달리 하게 된 2007. 7. 6. 피고가 신건물의 유지·사용에 필요한 범위 내에서 이 사건 각 토지 부분에 대한 법정지상권을 취득하였다 할 것이다.  2) 이에 대하여 원고는, 민법 제366조의 법정지상권이 성립하려면 동일한 소유자에 속하는 토지와 건물 중 어느 한 쪽에만 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에만 성립하는 것인바, 이 사건과 같이 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정되었던 경우에는 법정지상권이 성립하지 아니한다고 주장한다.  살피건대, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당한바( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 2001. 11. 6. 당진신협 명의의 공동근저당권이 설정되었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 9, 10호증, 갑 11호증의 1 내지 5의 각 기재 또는 영상만으로는 종전 등기건물이 철거 또는 멸실된 후 새로 신건물이 신축된 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  또한 원고는, 피고가 1토지에 관하여 2001. 11. 6. 당진신협 명의의 근저당권을 설정한 후, 같은 달 17. 역시 당진신협 명의의 지상권을 설정해 주었는바, 만약 피고에게 위 토지에 관한 법정지상권을 인정해 주면 이는 선순위의 위 지상권을 침해하는 것이어서 부당하다는 취지로 주장하나, 당진신협 명의의 위 지상권은 민사집행법 제91조 제3항의 규정에 따라 선순위인 당진신협 명의의 위 근저당권의 실행으로 인하여 소멸하는 것이므로, 선순위 지상권의 존속을 전제로 하는 원고의 위 주장 역시 이유 없다.  3) 나아가 위 법정지상권이 미치는 범위에 관하여 보건대, 법정지상권은 동일인에게 속하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 타인에게 귀속하게 된 경우 건물소유자에게 토지의 이용권을 줌으로써 건물의 철거를 막고 건물의 가치가 유지되도록 하는 것이 사회경제상 바람직하다는 데 그 인정취지가 있다 할 것인바, 이는 토지소유권에 중대한 제한이 되는 제도로서 그 인정범위는 위 법정지상권의 성립 당시 존재하고 있던 건물의 유지·사용에 필요한 범위에 한정된다 할 것인데, 종전 등기건물과 종전 미등기건물이 합동·합체되어 1개의 건물로 됨으로써 원래 근저당권의 목적이었던 종전 등기건물과 신건물 사이에 그 동일성이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건의 경우 위 법정지상권이 미치는 범위는, 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득함으로써 위 법정지상권이 성립한 2007. 7. 6. 당시 신건물의 유지·사용에 필요한 범위로서 신건물의 대지로 사용되었던, 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분이라고 봄이 상당하다.  4) 따라서, 피고의 위 주장은 모두 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 피고의 부대항소를 받아들여 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [부동산 목록 및 감정도 생략] 판사   허용석(재판장) 이진성 지윤섭 *************************************************************   대전지방법원 서산지원 2009. 2. 13. 선고 2007가단7012 판결 [건물철거및토지인도][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 임상택외 1인) 【변론종결】 2009. 1. 30. 【주 문】 1. 피고는 원고에게, 가. 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산 지상 별지 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 56㎡를 철거하고, 나. 위 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 토지 56㎡를 인도하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게, 별지 목록 1, 2, 3 기재 각 부동산 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡를 철거하고, 위 토지를 인도하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 4는 별지 목록 2 기재 부동산(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)을 소유하고 있었는데, 1982. 12. 13. 이 사건 2토지 및 별지 목록 1 기재 부동산(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다) 양 지상 목조 스레트지붕 단층 위락시설 55.61㎡(이하 ‘종전 미등기건물’이라 한다)에 대하여 특정건축물 정리에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 사용승인을 받았으나, 위 건물은 현재까지 미등기 상태이다.  나. 한편, 소외 5는 이 사건 1토지 및 별지 목록 3 기재 부동산(이하 ‘이 사건 3토지’라 하고, 이 사건 1, 2, 3토지를 통틀어 ‘이 사건 각 토지’라 한다)을 소유하고 있었는데, 1984. 11. 23. 이 사건 1, 3토지 양 지상 목조 스레트지붕 단층 주택 및 근린생활시설 60.11㎡(이하 ‘종전 등기건물’이라 한다)에 대하여 특별조치법에 의하여 사용승인을 받았고, 1991. 7. 16. 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.  다. 피고는 1988년경 이 사건 2토지 및 종전 미등기건물을 매수하여 이 사건 2토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 소외 1로부터 종전 미등기건물을 임차하여 주점을 운영하던 중, 1991. 7. 1. 소외 5로부터 이 사건 1, 3토지 및 종전 등기건물을 매수하여 1991. 7. 16. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2001. 10. 29. 소외 1로부터 이 사건 2토지 및 종전 미등기건물을 매수하여 2001. 11. 6. 이 사건 2 토지에 관하여만 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 당진신용협동조합(이하 ‘당진신협’이라 한다)에게 채권최고액 2억 4천만 원, 채무자 피고로 된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정하여 주었다.  라. 그 후 피고는 2003. 3.경 관할관청의 허가를 받지 아니한 채 1억 500만 원의 공사비를 들여 종전 등기건물 및 미등기건물에 대한 개축공사를 하였고, 그 결과 이 사건 각 토지 지상 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡(이하 ‘신건물’이라 한다)가 만들어졌는데, 신건물은 외견상 1개의 지붕을 가진 1개의 건물로 보인다.  바. 당진신협은 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 대전지방법원 서산지원에 임의경매신청을 하였고, 2007. 3. 13. 위 법원으로부터 임의경매개시결정( 2007타경2683)을 받았다. 그런데, 2006. 4. 10. 경매법원이 종전 등기건물의 소재가 불명하다는 이유로 종전 등기건물에 대한 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 결정을 함에 따라, 이 사건 각 토지에 대하여만 임의경매절차가 진행되게 되었다.  사. 원고는 위 경매절차에서 2007. 7. 6. 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10호증, 을 1 내지 6호증(각 가지번호 포함), 검증결과, 측량감정결과(보완감정결과 포함), 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 각 토지의 소유권자로서 방해배제를 구하는 원고에게 신건물을 철거하고, 그 토지를 인도할 의무가 있다.  나. 피고의 항변에 대한 판단 피고는, 신건물은 외견상 1동의 건물로 보이나 종전 등기건물 및 미등기건물이 멸실된 후 신축된 것이 아니라 위 두 건물의 기둥과 벽면이 그대로 유지되고 있어 사실상 2동의 건물이 존재하고 있는 것으로 보아야 하는바, 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득함으로써 종전 등기건물을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립하였고, 그 범위는 이 사건 각 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡이므로, 이 부분에 대한 철거 및 토지인도 청구는 부당하다고 항변한다.  살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물이 개축, 증축되거나 대수선공사를 통하여 그 건물에 인접한 법정지상권이 없는 다른 건물과 합동되는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 개축, 증축, 합동되기 전의 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다 할 것이다. 그러나 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 아니한다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  이 사건에 돌이켜 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고 소유이던 종전 등기건물과 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권이 설정된 후, 피고가 2003. 3.경 두 건물의 지붕을 하나의 판넬지붕으로 바꾸고, 두 건물이 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고 외부의 벽을 연결하고 벽면의 일부를 보수하여 1동의 건물로 합체하는 대수선공사를 한 끝에 신건물이 만들어진 사실, 그 후 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권이 실행되어 피고가 이를 경락받아 소유권을 취득한 사실, 한편 위 근저당권 설정 당시 종전 등기건물은 ‘ㄱ’자 형태로 이 사건 각 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡ 내에, 종전 미등기건물은 직사각형 모양으로 이 사건 1, 2토지 중 같은 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분(위 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡를 뺀 나머지 부분) 합계 56㎡ 지상에 각 위치하고 있었고, 두 건물 사이에 ‘ㄱ’자 모양의 공간(통행로)이 존재하였던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 때로부터 신건물을 위한 법정지상권이 성립하였다 할 것이고, 그 법정지상권은 종전 등기건물의 부지에다 위 건물의 사용을 위하여 일반적으로 필요하였을 것으로 보이는 위 통행로 부분까지를 포함한 위 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡에 미친다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.  이에 대하여 원고는, 종전 등기건물이 멸실되었다가 신건물이 신축된 것이므로 신건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 2006. 4. 10. 위 경매법원이 종전 등기건물의 소재가 불명하다는 이유로 종전 등기건물에 대한 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 결정을 함에 따라, 이 사건 토지에 대하여만 임의경매절차가 진행되게 된 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 앞서 든 증거들에 의하면, 종전 등기건물 및 미등기건물의 구조는 각 목조 스레트지붕으로 되어 있으나 신건물은 시멘트블럭조 판넬지붕으로 되어 있으며, 종전 두 건물의 면적을 합하더라도 115.72㎡에 불과하여 신건물의 면적 136㎡에 미치지 못하고, 신건물은 1개동인데 반하여 종전 건물은 2개동인 사실은 인정되지만, 이러한 사정만으로 종전 등기건물이 멸실되었다가 신건물이 신축되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 앞에서 본 바와 같이 종전 등기건물 및 미등기건물이 대수선공사를 통하여 합체되어 신건물로 되었다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그렇다면, 피고는 원고에게, 이 사건 1, 2토지 지상 별지 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 56㎡를 철거하고, 위 토지를 인도할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.  [부동산목록 및 감정도 생략] 판사   최현종

 

그러나 저당권 설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정을 적용할 수 없다.(대판1987.4.28.  86다카2856) 

 

대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결 [소유권확인등][집35(1)민,354;공1987.6.15.(802),889] 【판시사항】 저당권설정당시에 저당목적물인 토지상에 건물의 축조가 진행되어 있던 경우 민법 제365조의 적용가부   【판결요지】 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제365조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최영도 【피고, 상 고 인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근 【원심판결】 서울고등법원 1986.11.6. 선고 85나4285 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 동쪽과 북쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 기초를 별도로 한 위에 10개의 철근콘크리트 기둥을 세우고 기존부분의 동, 북쪽 외벽에 붙여 시멘트벽돌 1장씩을 위 철근콘크리트 기둥사이에 쌓아 신축부분의 새로운 벽으로 하고, 신축부분의 1층과 2층에 철근콘크리트 대들보를 설치하였으며, 신축부분에는 기존부분과는 별도로 출입구와 계단을 설치하는 외에 전화, 전기의 배선 및 상수도의 배선등도 기존부분과는 따로이 설치하였고 기존부분의 연건평은 134평방미터로서 1층은 점포, 2층은 주택으로 사용되고 있음에 반하여 신축부분의 연건평은 245.8평방미터이고, 그 1층은 점포, 2층은 사무실, 3층은 주택으로 각 사용되고 있는 사실과 원고가 위 신축부분을 건축함에 있어서 증축허가를 받았고, 또한 이를 기존부분의 동, 북쪽벽에 지어 외관상으로는 기존부분과 신축부분이 합쳐 하나의 건물로 보이며, 신축부분 2층에는 기존부분의 층계를 통하여 신축부분으로 들어갈 수 있는 문이 설치되어 있고, 기존부분의 옥상은 울타리나 경계표시가 없이 신축부분 3층주택의 출입구 및 마당으로 사용되고 있는 사실등을 인정한 다음, 이러한 인정사실에 의하면 이 사건 신축부분이 기존부분과 외관상 하나의 건물로 보이고 서로 왕래가 가능하며, 옥상의 일부를 공동으로 사용하고 있다 할지라도 위 신축부분은 그 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물부분과는 독립하여 경제적 효용을 가지고 있다고 할 것이므로, 위 신축부분은 기존부분에 부합된 것이 아니라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 소론지적의 각 판례는 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적합한 것이 아니므로 채용한 바 못된다.  또한 소론과 같이 대전지방법원 천안지원이 같은법원 81타542 임의경매사건에서 이 사건 신축부분이 기존건물부분과 마찬가지로 기존건물부분 대지상에 건립된 것으로 오인하고, 신축부분을 경매목적물에 포함하여 경매절차를 진행하였다는 원심판시가 잘못이라 할지라도 이는 위 신축부분이 기존부분에 부합된 것이 아니라는 앞서의 판단에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이다.  2. 제2점에 대하여, 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다 할 것이므로, 저당권설정당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 천안시 (주소 생략) 대지에 관하여 소외 2 등 앞으로 근저당권설정등기가 경료될 당시에 이 사건 신축부분은 그 외벽과 2층 슬라브공사가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위 신축부분은 위 법조에서 규정하는 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에 해당한다고 볼 수 없어 위 소외 2 등은 이 사건 신축부분에 대하여 경매청구를 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 이는 위 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  3. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기존건물에 대한 근저당권의 효력이 이 사건 신축부분에는 미치지 아니하므로 이 사건 신축부분의 소유권은 여전히 원고에게 있다고 판시하고 있는 바, 위 판단 또한 정당하므로 논지는 그 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승

 

또 채권자는 토지에 대한 경매신청을 토지에 대한 경매신청을 한 후에도 그 지상건물에 대하여 토지에 대한 매각기일공고일까지는 일괄매각을 추가신청할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 2개의 사건을 병합하여 일괄매각절차를 진행하여야 한다 (대판2001.6.13.  2001마1632) 이 추가신청은 민사집행규칙 192조의 기재사항 외에 민법 365조 일괄매각의 요건사실, 선행하는 토지의 경매사실, 그에 추가하여 지상건물에 대한 일괄매각을 신청하는 취지를 기재하여야 하고, 소정의 인지와 토지등기사항증명서를 첨부하여야 한다.

(대결2001.6.13. 2001마1632)  

 

대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 [낙찰불허가][집49(1)민,475;공2001.8.15.(136),1678] 【판시사항】 [1] 민법 제365조의 일괄경매청구권의 규정 취지 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. [2] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 가부(적극)와 그 시적 한계 [3] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 방식 【결정요지】 [1] 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다.  [2] 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다.  [3] 민법 제365조에 기하여 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조[2] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2[3] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2, 제602조, 민사소송규칙 제204조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 최중현 외 6인) 【원심결정】 수원지법 200 1. 2. 16.자 2000라1605 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 신청채권자 주식회사 한미은행이 1999. 2. 23. 수원지방법원에 재항고외인 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 1999. 3. 24. 위 법원 99타경38148호로 위 토지에 관하여 경매개시결정이 내려진 사실, 토지소유자 재항고외인은 위 근저당권을 설정한 후 그 지상에 이 사건 건물을 신축한 사실, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사는 이 사건 부동산경매절차가 진행 중인 2000. 2. 11. 및 같은 해 3월 8일에 위 토지만을 경매하는 경우 위 건물의 존재로 인하여 입찰가격이 현저히 하락한다는 이유로 민법 제365조에 기하여 토지와 건물을 일괄하여 입찰하여 달라는 취지의 일괄경매진행요청을 한 사실, 재항고인은 2000. 5. 30.에 실시된 입찰기일에서 금 450,200,000원의 매수신고를 하여 최고가매수신고인이 된 사실, 그런데 집행법원은 2000. 6. 3. 위 건물에 대한 경매개시결정을 하고, 2000. 6. 5. 낙찰기일에서 물건명세서작성의 하자 및 일괄경매신청에 대한 판단이 누락된 채 경매진행을 하였다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니하는 결정을 선고한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 토대로 이 사건에 있어서와 같이 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 토지의 저당권자가 그 지상의 건물을 함께 경매신청한 때에는 반드시 일괄경매를 하여야 하는바, 토지의 근저당권자인 한국자산관리공사의 일괄경매진행요청을 위 건물에 대하여 임의경매신청을 하면서 토지와 건물을 일괄하여 입찰할 것을 청구한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 집행법원이 위 건물에 대하여 부동산임의경매개시결정을 한 이상 건물이 토지와 동시에 이 사건 입찰대상 목적물이 되었다 할 것이어서, 토지와 건물을 일괄입찰하지 아니하고 토지만을 개별입찰한 것은 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다는 이유로 집행법원이 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 낙찰불허가결정을 한 것은 정당하다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 할 것인바(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정, 1999. 4. 20.자 99마146 결정 참조), 이러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다. 따라서 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 하는 것이다.  기록에 의하면, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사(변경 전 성업공사)가 이 사건 토지에 대한 부동산경매절차가 진행 중이던 2000. 2. 11.과 2000. 3. 8. 집행법원에 제출한 민법 제365조에 기한 일괄경매진행요청서(기록 137, 171면)의 내용은, 단지 집행법원에 대하여 근저당권의 목적물인 토지와 그 지상건물을 일괄하여 경매하여 달라고 요청하고 있는 것에 불과할 뿐이고, 민사소송규칙 제204조에 정해진 경매신청서의 필요적 기재사항이 기재되어 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 신청취지의 기재도 없으며, 경매신청에 필요한 소정의 인지도 첨부하지 아니하였고, 건물에 대하여 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청에 반드시 필요한 토지에 관한 등기부등본도 첨부하지 아니한 것을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 일괄경매진행요청서를 이 사건 건물에 대한 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 볼 수는 없다 할 것이다(뿐만 아니라 원심과 같이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 본다고 하더라도, 이는 토지에 대한 입찰기일 공고 후에 이루어진 것이고, 선행된 토지에 관한 부동산경매절차에서 입찰절차가 적법하게 종료된 이상, 그 후 낙찰기일 전에 그 지상건물에 대한 경매개시결정이 내렸다고 하더라도, 토지에 관한 입찰절차가 일괄경매의 결정이나 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 위법한 것으로 된다고 할 수도 없다).  그럼에도 불구하고, 원심이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조의 일괄경매의 추가신청으로 보고, 이 사건 건물에 관하여 부동산경매개시결정이 내려진 이상 이 사건 토지에 관한 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니한 집행법원의 조치가 정당하다고 판단한 것은 민법 제365조의 일괄경매에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

 

대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다.  이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다.  4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.   5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

 

공장저당권에 기한 경매신청시에는 매각부동산뿐만 아니라 공장저당권의 효력이 미치는 기계, 기구목록도 함께 표시하여야 한다. 이 경우 그 유기적인 일체성으로 인하여 반드시 일괄매각을 하여야 한다. (대결1992. 8,29,  92마576) 기계 기구가 제3자의 소유이거나 양도담보에 제공된 때에는 저당권의 효력이 미치지 않는다. (대결1998.10.12.  98그64)  

  공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정에 공장공용물(기계 기구 및 공작물)을 경매목적물로 명시하지 않거나 그 감정평가와 물건명세서에서 누락한 경우에도 공장공용물은 법률상 당연히 일괄매각되는 것이고, 그 매각허가결정에서 공장공용물을 누락하였하고 하더라도 이를 보충하는 경정결정을 하면 된다. (대결2000.4.14.  99마2273) 

 

대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정 [부동산경락불허가결정][공1992.11.1.(931),2838] 【판시사항】 가. 공장저당물건인 토지 또는 건물과 그에 설치된 공장의 공용물은 반드시 일괄하여 경매하여야 하는지 여부 (적극)  나. 공장저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있으나 저당권설정자 아닌 제3자의 소유인 물건에 저당권의 효력이 미치는지 여부 (소극)  【결정요지】 가. 공장저당법에 의한 저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우에 공장저당물건인 토지 또는 건물과 그에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물과는 유기적인 일체성이 있으므로 반드시 일괄하여 경매하여야 한다.  나. 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있다고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없는 것이다.  【참조조문】 가.나. 공장저당법 제4조, 제5조 나. 같은 법 제7조, 제10조 【참조판례】 가. 대법원 1971.2.19. 자 70마935 결정(집19①민80) 1979.12.17. 자 79마348 결정(공1980,12416) 1985.3.14. 자 84마718 결정(공1985,708) 【전 문】 【재항고인】 부옥화성주식회사 소송대리인 변호사 곽노준 【원심판결】 대전지방법원 1992.6.12. 자 92라28 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 공장저당법에 의한 저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우에 공장저당물건인 토지 또는 건물과 그에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물과는 유기적인 일체성이 있으므로 반드시 일괄하여 경매하여야 하는 것이고, 한편 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있다고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없는 것이라고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 공장저당법 제7조 에서 규정한 목록의 일부 물건에 대하여 제3자이의의 소가 제기되고 그 물건에 대한 경매절차의 정지를 명하는 가처분결정이 있었다면 경매법원으로서는 그 일부 물건에 대한 경매절차만을 분리하고 나머지 물건에 대하여 경매절차를 진행할 것이 아니라 목적물 전체에 대하여 경매절차를 정지함이 상당하다고 보아 재항고인에 대한 경락을 허가하지 아니하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 공장저당에 있어서의 일괄경매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

 

대법원 1998. 10. 12.자 98그64 결정 [강제집행정지][공1998.12.15.(72),2823] 【판시사항】 공장저당목록에 저당권의 목적으로 기재되어 있으나 이미 그 전에 제3자에게 점유개정의 방법으로 양도담보로 제공된 동산에 대하여 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미치는지 여부 (소극)  【결정요지】 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 할 것이고, 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 민사소송법 제505조, 제507조 【참조판례】 대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정(공1992, 2838) 【전 문】 【특별항고인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 김태조) 【원심결정】 부산지법 1998. 7. 14.자 98카기2454 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 특별항고이유를 판단한다. 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 할 것이고(대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정 참조), 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 할 것이다.  기록에 의하면, 특별항고인은 채무자 세원정밀 유한회사로부터 이 사건 기계에 대하여 점유개정의 방법에 의하여 양도담보권을 취득하였으나, 한편 위 세원정밀 유한회사는 주식회사 부산은행에 대하여 이 사건 기계와 그것이 설치된 토지 및 건물에 대하여 공장저당법에 의하여 저당권을 설정하고, 이 사건 기계를 계속 점유하여 오고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 이 사건 기계는 양도담보권자인 특별항고인의 소유에 속하는 것이어서 위 부산은행 명의의 저당권은 이 사건 기계에 대하여는 효력을 미치지 못한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 위 부산은행 명의의 위 근저당권의 효력이 이 사건 기계에 대하여 미치는 것을 전제로 하여 특별항고인의 이 사건 임의경매절차의 정지신청을 기각한 원심의 조치는, 공장저당법 제4조, 제5조에 정한 공장저당권의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이는 재판에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 특별항고인의 특별항고는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

 

대법원 2000. 4. 14.자 99마2273 결정 [부동산낙찰허가경정][공2000.6.15.(108),1230] 【판시사항】 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락한 경우에도 공장공용물이 일괄경매 되는지 여부 (적극) 및 그 경락허가결정에서 공장공용물을 그 목적물에서 누락한 경우 이를 보충하는 경정결정을 할 수 있는지 여부 (적극)  【결정요지】 공장저당법 제4조, 제5조는 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계·기구 기타의 공장공용물에 미치고, 같은 법 제10조 제1항은 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류의 효력이 공장공용물에 미친다고 하여 집행의 불가분성을 규정하고 있으므로, 법원의 경매절차에서 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정이 내려져 위 토지 또는 건물이 압류된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물과 함께 그 공장공용물도 법률상 당연히 일괄경매되어 경락허가결정도 일괄하여 이루어지는 것이고, 경매법원이 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락하였다고 하여도 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이며, 경매법원이 경락허가결정에서 그 목적물을 표시함에 있어 공장공용물을 누락하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 불과한 것으로서 경매법원은 이를 보충하는 경정결정을 할 수 있다.  【참조조문】 민사소송법 제197조, 제210조 제1항, 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조, 제10조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김강연) 【원심결정】 서울지법 1999. 4. 12.자 99라1083 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 판단한다. 공장저당법 제4조, 제5조는 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계·기구 기타의 공장공용물에 미치고, 같은 법 제10조 제1항은 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류의 효력이 공장공용물에 미친다고 하여 집행의 불가분성을 규정하고 있으므로, 법원의 경매절차에서 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정이 내려져 위 토지 또는 건물이 압류된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물과 함께 그 공장공용물도 법률상 당연히 일괄경매되어 경락허가결정도 일괄하여 이루어지는 것이고, 경매법원이 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락하였다고 하여도 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이며, 경매법원이 경락허가결정에서 그 목적물을 표시함에 있어 공장공용물을 누락하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 불과한 것으로서 경매법원은 이를 보충하는 경정결정을 할 수 있다고 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매대상 부동산은 서울 강남구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 대지와 위 대지상 지하 2층, 지상 2층의 건물인데, 위 건물은 주유소·세차장 등의 용도로 사용되고 있고 그 시설로는 원심결정 별지 목록 기재의 기계기구 및 공작물(이하 '이 사건 기계기구 등'이라 한다)이 설치되어 있는 사실, 이 사건 경매대상 부동산에 대하여는 ① 1994. 4. 30.자 채권자 한화에너지프라자 주식회사, 채권최고액 금 2,000,000,000원, ② 1995. 11. 24.자 채권자 주식회사 신한은행, 채권최고액 금 1,200,000,000원, ③ 1995. 11. 29.자 채권자 주식회사 국민은행, 채권최고액 금 1,900,000,000원, ④ 1996. 2. 9.자 채권자 위 신한은행, 채권최고액 금 600,000,000원, ⑤ 1997. 6. 12.자 채권자 위 한화에너지프라자 주식회사, 채권최고액 금 2,000,000,000원, ⑥ 1997. 6. 26.자 채권자 위 신한은행, 채권최고액 금 240,000,000원의 각 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 ①, ②, ④번 각 근저당권은 이 사건 기계기구 등을 포함한 공장근저당권인 사실, 이 사건 경매절차는 위 ③번 근저당권자의 신청에 의하여 개시되었는데, 제1심법원은 위 ③번 근저당권자의 경매신청서에 표시된 대로 이 사건 경매대상 부동산에 대하여만 경매개시결정을 하고, 이에 대한 감정평가에 기초하여 금 5,598,200,520원으로 최저경매가격을 정하여 절차를 진행하다가 1998. 6. 30. 금 3,650,000,000원에 매수신고한 항고외 동화석유 주식회사에게 낙찰허가결정을 한 사실, 그 후 제1심법원이 이 사건 기계기구 등에 대한 추가감정을 명한 결과 위 기계기구 등의 평가액은 금 261,844,000원인 사실, 제1심법원은 1999. 2. 1. 이 사건 낙찰허가결정의 부동산목록에 이 사건 기계기구 등이 누락된 오류가 있으므로 이를 추가한다는 내용으로 경정결정을 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 낙찰허가결정에는 위산·오기 기타 이에 유사한 오류가 있음이 명백하므로 제1심이 이 사건 낙찰허가결정을 위와 같이 경정한 결정은 정당하다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

 

대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다29036 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 공장저당목록에 저당권의 목적으로 기재되어 있으나 이미 그 전에 제3자에게 점유개정의 방법으로 양도담보로 제공된 동산에 대하여 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미치는지 여부 (소극)  【참조조문】 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 민법 제189조 【참조판례】 대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정(공1992, 2838) 대법원 1998. 10. 12.자 98그64 결정(공1998하, 2823) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 김·신앤드유 담당변호사 정해덕 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 이기창) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 24. 선고 2002나53683 판결 【주 문】 원심판결 중 아래에서 취소하는 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 파기한다. 제1심판결 중, 피고에 대하여 금 178,692,922원에 대한 2000. 11. 12.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각한다. 소송총비용은 4분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대하여 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 다음과 같은 주장 즉, 피고가 이 사건 동산에 대하여 공장저당권을 취득할 당시 이미 피고는 이 사건 동산이 원고의 채권을 담보하기 위하여 양도담보로 제공되었다는 사실을 알았거나 알 수 있었으며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 그 후 경매절차 진행 중에 이르러서는 피고가 양도담보 사실을 알았거나 용이하게 알 수 있었다는 주장을 배척하고, 오히려 피고로서는 원고의 채권이 진정하게 성립된 것인지에 관하여 용이하게 파악할 수 없는 상황이었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 공장저당법의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없고, 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 하며( 대법원 1998. 10. 12.자 98그64 결정 등 참조), 이 경우 양도담보권자가 저당권자에 대하여 소유권을 주장하기 위하여 명인방법과 같은 별도의 공시방법을 갖추어야 하는 것은 아니다. 이와 반대의 견지에 선 상고이유의 주장은 받아들일 수 없고, 원심 판단에 판결 결과에 영향을 미치는 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 제2점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 1998. 11. 27. 홍익영농조합법인에게 5억 원을 대여하였고, 위 법인은 1998. 12. 30.과 1999. 2. 24. 두 차례에 걸쳐 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 동산을 점유개정의 방법으로 원고에게 양도한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 제3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 부당이득청구가 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 할 수 없다. 라. 제4점에 대하여 원심은 이 사건 부당이득금에 대하여 제1심판결 선고 다음날인 2002. 9. 4.부터 완제일까지 개정 전의 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 소정의 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하고 있는 제1심판결을 유지하고 있다.  그러나 위 개정 전의 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 위 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용한 제1심판결을 유지한 것은 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다.  따라서 원심판결의 지연손해금에 관한 부분은 일부 파기를 면할 수 없으나 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 다음과 같이 파기자판하기로 한다.  원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고는 원고에게 부당이득금 178,692,922원을 지급할 의무가 있고, 다만 그 지연손해금은 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2000. 11. 12.부터 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 지연손해금 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결 중 위 인용금액을 초과하여 지급을 명한 제1심판결을 유지한 피고 패소 부분을 파기하고, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결은 부당하여 이를 취소하며, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  3. 그러므로 원고의 청구 중 위 파기자판 부분에 대하여는 이 법원이 종국판결을 하기로 하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 각 기각하고, 소송총비용은 4분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

 

대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정 [낙찰허가][공2003.5.15.(178),1037] 【판시사항】 [1] 경매목적물인 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 경우 그 부동산에 설치된 공장의 공용물도 일괄하여 경매하여야 하는지 여부 (적극)  [2] 구 민사소송법 제631조 제2항 소정의 '공고일로부터 7일 이후'에 7일에 해당하는 날이 포함되는지 여부 (적극)  [3] 배당요구를 한 임금채권자가 구 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당하는지 여부 (소극)  【결정요지】 [1] 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항에 의하면, 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제631조 제2항은 신경매기일은 공고일로부터 7일 이후로 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 7일 이후라 함은 7일에 해당하는 날을 포함한다.  [3] 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는 바, 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 배당요구를 한 임금채권자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제631조 제2항[3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1971. 2. 19.자 70마935 결정(집19-1, 민80) 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정(공1980, 12416) 대법원 1985. 3. 14.자 84마718 결정(공1985, 708) 대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정(공1992, 2838) [2] 대법원 1979. 3. 20. 자 79마79 결정(공1979, 11895) /[3] 대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정(집16-2, 민10) 대법원 1975. 10. 22.자 75마377 결정(공1975, 8721) 대법원 1994. 9. 30.자 94마1534 결정(공1994하, 2829) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결(공1999상, 845) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 일신 법무법인 담당변호사 김종철 외 2인) 【원심결정】 대전지법 2001. 1. 10.자 2000라731 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항에 의하면, 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다 ( 대법원 1992. 8. 29. 자 92마576 결정 참조).  원심이 같은 취지에서, 경매법원이 이 사건 입찰대상 목적물에 신청근저당권자의 후순위근저당권자인 축산업협동조합중앙회의 공장저당의 기계·기구를 포함시켜 일괄경매한 조치는 정당하다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 되고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 공장저당에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제631조 제2항은 신경매기일은 공고일로부터 7일 이후로 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 7일 이후라 함은 7일에 해당하는 날을 포함한다고 할 것이다 ( 대법원 1979. 3. 20. 자 79마79 결정 참조).  원심이 같은 취지에서, 이 사건 제4회 입찰기일은 입찰공고게시기간의 종기인 2000. 9. 11.부터 7일 후인 2000. 9. 18.이므로 경매법원의 입찰기일의 지정에 아무런 잘못이 없다고 판단한 조치는 수긍이 되고, 거기에 입찰기일의 지정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제3점에 대하여 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바( 구 민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자( 구 민사소송법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결 참조), 배당요구를 한 임금채권자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없음은 문언상 명백하다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 이 사건 경매개시결정 이후 배당요구를 한 임금채권자인 재항고인은 위와 같은 이해관계인의 어느 항목에도 해당하지 아니하므로, 경매법원이 재항고인에 대하여 입찰기일 통지 없이 입찰절차를 진행하여 이 사건 낙찰허가결정을 하였다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 되고, 거기에 입찰기일 통지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 제4점에 대하여 구 민사소송법 제605조, 제606조에 의하여 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자가 경락기일까지 배당요구를 한 경우에는 이를 이해관계인에게 통지하여야 함은 재항고이유의 주장과 같으나, 한편 구 민사소송법 제728조, 제643조, 제634조에 의하면 다른 이해관계인의 권리에 관한 것을 이유로 하는 경락허가결정에 대한 항고는 허용되지 않는다고 할 것인바, 경매법원이 임금채권자인 재항고인의 배당요구를 이해관계인에게 통지하지 아니하였다고 하더라도 통지를 받아야 할 이해관계인이 아닌 재항고인 자신이 이를 들어 항고사유로 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 이 부분 재항고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.  5. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

 

 3. 첨부서류  

 가. 담보권의 존재, 승계를 증명하는 서류 (264조)  

  경매신청시에는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여야 한다. 통상 신청 1개월 내에 등기사항증명서를 제출하며 강제경매의 경우와는 달리 초본을 제출해서는 안된다.  

  담보권의 승계가 았는 경우에는 이를 증명하는 서류를 제출을 첨부하여야 한다. 

  일반승계의 경우엔 등록사항별 증명서, 회사등기사항증명서를 첨부한다. 다마 담보권이전등기가 되어 있는 경우는 등깃사항증명서만 제출하면 된다. 

  특정승계의 경우엔, 저당권부채권의 양도와 같이 법률행위로 인한 경우에는 저당권이전의 부기등기다 된 등가사항증명서를 제출하여야 한다. 그외 실무상 저당권부채권양도증서와 양도통지서를 함께 제출하고 있다. 

  법률상 당연히 담보권이 이전되는 경우, 예컨대 변제자대위, 공동저당의 차순위자 대위 등의 경우에는 그 부기등기 없이도 경매신청이 가능하므로 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위 저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다. 실무상 담보권이전의 부기등기가 경료된 등기사항증명서를 제출하고 있다.  

  나. 채무자 또는 담보권설정자의 소유를 증명하는 서류  

 민법 365조의 일괄매각신청을 하는 경우에는 지상건물이 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류를 붙여야 한다. 미등기건물인 경우에는 강제경매에서 설명한 바와 같다.  

  다. 기타 첨부서류  

  담보권설정계약서나 채권증서를 반드시 제출할 필요는 없다.