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제2편 강제집행
제3장 부동산에 대한 집행
제1절 총설
집행밥법 구분, 경매대상, 집행법원, 경매절차 개요
제2절 강제경매
제1관 ; 강제경매 신청
제2관 ; 압류절차
제3관 ; 현금화절차
제4관 ; 배당절차
제5관 ; 경매신청의 취하
제3절 담보권의 실행을 위한 경매(임의경매)
제1관 ; 강제경매와 비교
제2관 ; 임의경매 신청
제3관 ; 압류절차
제4절 형식적 경매
제1관 ; 의의와 종류
제2관 ; 부동산에 대한 형식적 경매의 절차
제5절 강제관리
총설, 강제관리의 대상, 절차의 개요
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제3절 담보권의 실행을 위한 경매 (임의경매)
제1관 강제경매와의 비교
1. 강제경매규정의 준용
임의경매에는 민사집행법의 강제경매규정 전부 (79조 내지 162조)가 준용된다. (268조) 또, 민사집행규칙의 강제경매규정 전부 (40조 내지 82조)가 준용되고 (규칙194조) 총칙규정도 성질에 어긋나지 아니하는 범위 내에서 준용된다. (규칙202조)
결국, 임의경매도 원칙적으로 압류에서 배당에 이르기까지 강제경매와 동일한 절차에 의하여 실시하도록 규정되어 있다. 경매개시결정 등 압류절차, 배당요구의 종기결정 및 공고 등 경매준비절차, 매각실시, 매각결정 및 대금납부절차, 배당요구 및 배당절차 등이 모두 준용된다.
2. 다른 점
가. 집행권원의 요부 및 집행정지사유
강제경매는 집행권원의 존재를 요하고 그 정본에 집행문을 부여한 집행정본에 기하여 실시되나, 임의경매는 담보권에 인정된 경매신청권에 기하여 실시되는 점에 차이가 있으므로, 경매신청에 있어서 기재사항 및 첨부서류가 다른 것은 당연하다. 이러한 차이 때문에 민사집행법은 임의경매에 관하여 4개의 특별규정(264조 경매신청, 265조 경매개시결정에 대한 이의신청 사유, 266조 경매절차의 정지, 267조 대금완납에 따른 부동산의 취득)을 두었다. 집행의 정지 및 취소에 있어서의 차이는 강제집행 총설에서 이미 설명하였다.
| 제264조(부동산에 대한 경매신청) ① 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다. ② 담보권을 승계한 경우에는 승계를 증명하는 서류를 내야 한다. ③ 부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 제2항의 규정에 따라 제출된 서류의 등본을 붙여야 한다. 제265조(경매개시결정에 대한 이의신청사유) 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다. 제266조(경매절차의 정지) ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 문서가 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 한다. <개정 2011.4.12> 1. 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서 2. 담보권 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정본 3. 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본 4. 채권자가 담보권을 실행하지 아니하기로 하거나 경매신청을 취하하겠다는 취지 또는 피담보채권을 변제받았거나 그 변제를 미루도록 승낙한다는 취지를 적은 서류 5. 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본 ② 제1항제1호 내지 제3호의 경우와 제4호의 서류가 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본인 경우에는 경매법원은 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하며, 제5호의 경우에는 그 재판에 따라 경매절차를 취소하지 아니한 때에만 이미 실시한 경매절차를 일시적으로 유지하게 하여야 한다. ③ 제2항의 규정에 따라 경매절차를 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다. 제267조(대금완납에 따른 부동산취득의 효과) 매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다. |
나. 공신적 효과의 유무
강제경매는 일단 유효한 집행정본에 기하여 경매절차가 완결된 때에는 후일 그 집행권원에 표상된 실체상의 청구권이 당초부터 부존재나 무효라든가, 매각절차완결시까지 변제등으로 소멸되거나, 재심으로 집행권원이 폐기된 경우 (대판1996.12.20. 96다42628)라 하더라도 경매절차가 유효한 한 매수인은 적법하게 부동산의 소유권을 취득한다 [다만, 무효인 집행증서에 기한 경매에서 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우에도 원소유자는 집행증서의 무효를 주장하여 매수인에 대하여 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고(대판1991.4.26. 90다20473), 이중매매의 매수인이 매도인과 매매계약을 체결하는 대신 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 집행권원을 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취하는 경우와 같이 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과는 용인할 수 없는 것이어서 매수인의 소유권취득의 효력은 부정된다(대판1991.2.8 90다16177)] 즉, 공신적 효력은 없다.
| 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다42628 판결 [건물명도][공1997.2.1.(27),377] 【판시사항】 경매 개시의 근거가 된 확정판결이 재심소송으로 취소되었으나 경매절차는 계속 진행되어 종결된 경우, 경락인의 소유권 취득 여부 (적극) 【판결요지】 확정된 종국판결에 터잡아 경매절차가 진행된 경우 그 뒤 그 확정판결이 재심소송에서 취소되었다고 하더라도 그 경매절차를 미리 정지시키거나 취소시키지 못한 채 경매절차가 계속 진행된 이상 경락대금을 완납한 경락인은 경매 목적물의 소유권을 적법히 취득한다. 【참조조문】 민사소송법 제422조, 제640조 【참조판례】 대법원 1959. 9. 10. 선고 58다680 판결(집7, 민210) 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결(공1991, 464) 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결(공1991, 960) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결(공1993하, 1536) 【전 문】 【원고,피상고인】 정용구 【피고,상고인】 김진우 【원심판결】 인천지법 1996. 8. 23. 선고 96나3456 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유에 대하여 확정된 종국판결에 터잡아 경매절차가 진행된 경우 그 뒤 그 확정판결이 재심소송에서 취소되었다고 하더라도 그 경매절차를 미리 정지시키거나 취소시키지 못한 채 경매절차가 계속 진행된 이상 경락대금을 완납한 경락인은 경매 목적물의 소유권을 적법히 취득한다고 할 것이다( 당원 1996. 9. 6. 선고 96다26589 판결). 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심판결이 민사소송법 제647조 제1항, 민법 제741조, 제245조에 위반된다는 소론 주장은 원심판결을 오해한 것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 |
| 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다20473 판결 [소유권이전등기말소][집39(2)민,158;공1991.6.15,(898),1497] 【판시사항】 가. 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 방식 나. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서가 본인의 묵시적 추인에 의하여 유효한 채무명의가 되었다고 본 원심판결에 위 “가”항의 추인에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례 【판결요지】 가. 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 함으로, 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 채무명의가 유효하게 될 수는 없다. 나. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서가 본인의 묵시적 추인에 의하여 유효한 채무명의가 되었다고 본 원심판결에 위 “가”항의 추인에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례 【참조조문】 가.나. 민법 제132조, 민사소송법 제519조 제4호 나. 민사소송법 제183조 【참조판례】 가. 대법원 1983.2.8. 선고 81다카621 판결(공1983,494) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍기배) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1990.11.16. 선고 90나3576 판결 【주 문】 원판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 모인 소외 1이 원고의 인감을 도용하여 1985.10.19. 액면 금 2,400,000원 지급기일 일람출급, 수취인 소외 2로 된 원고 발행명의의 약속어음 1매와 원고가 소외 3에게 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서작성의 대리권을 위임한다는 내용의 위임장 1매를 각 위조한 후 이를 위 소외 2에게 교부하고, 원고의 무권대리인인 위 소외 3과 약속어음의 수취인인 위 소외 2가 같은 해 11.4. 공증인가 삼성합동법률사무소에 촉탁하여 “위 약속어음금의 지급을 연체하는 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다”는 내용의 이 사건 약속어음공정증서(이하 이 사건 집행증서라 한다)가 작성되고 그후 집행증서상의 채무자인 원고가 그 채무를 이행하지 않는다는 이유로 위 소외 2가 원고 소유의 원판결 첨부 별지기재의 부동산에 대하여 강제경매를 신청함에 따라, 피고가 1987.9.15. 그 강제경매절차에서 위 부동산을 경락받아 1988.6.27. 경락을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 부동산에 대한 위 강제경매절차는 위조된 약속어음을 대상으로 하여 무권대리인의 촉탁에 따라 작성된 실체적으로 무효인 집행증서를 바탕으로 하여 이루어진 것으로서 일응 무효라 할 것이나 설시의 증거를 종합하면 원고는 이 사건 강제경매절차가 개시된 사실을 알고도 경락허가결정이 있기까지 위 절차와 중복되어 진행중이던 서울지방법원 남부지원 87타경6865호 부동산임의경매절차의 근저당권 설정등기가 원인무효라고 주장하였을 뿐 이 사건 강제경매절차의 채무명의가 무효라는 주장을 한 바 없으며, 위 경락허가결정 이후 위 채무명의에 기한 채무를 모두 변제하였다는 이유로 항고, 재항고를 제기하였으나 기각되어 경락허가결정이 확정되자 그 경락대금 중 배당금까지 수령한 사실이 인정되고, 이는 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이어서 원고는 경락인인 피고에 대하여 그 채무명의의 무효를 사유로 하여 대행할 수 없는 것이므로, 피고가 위 경락허가결정에 따라 위 부동산에 관한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 하여 그 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하였다. 그러나, 공정증서상의 집행인락의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인락에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 한다고 풀이함이 옳으므로( 당원 1983.2.8. 선고 81다카621 판결 참조), 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 채무명의가 유효하게 될 수는 없는 것이며, 따라서 원심 설시와 같은 사유가 있다는 사정만으로는 그것이 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음금채무에 대한 추인으로 인정되어 원고가 그 채무를 부담함은 별론으로 하고, 이 사건 집행증서가 원고에 대하여 유효한 채무명의가 된다고 할 수 없고, 또 원심설시의 증거에 의하면 원고가 이 사건 경락허가결정 이후에도 이 사건 경락허가결정에 대하여 항고, 재항고를 하고 위 소외 2를 상대로 청구이의의 소, 채무부존재확인의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하고, 끝내는 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기말소청구의 소송까지 제기하면서 다툰 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 이와 같이 원고가 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음상의 채무를 추인한 것으로 인정된다는 사실에 터잡아 더 나아가 원고가 피고의 이 사건 부동산에 대한 소유권의 취득까지를 인정한 것으로는 볼 수 없다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 것으로서 무효라고 하면서도 설시의 사유를 들어 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라는 취지로 판단한 것은, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서에 있어서의 집행인락의 추인에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하여 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원 |
| 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결 [소유권이전등기말소][공1991.4.1.(893),960] 【판시사항】 가. 가집행선고부판결에 기한 강제경매 후에 위 가집행선고부판결이 상소심에서 취소된 경우 이미 완료된 강제경매절차의 효력 (적극) 나. 위 항의 경우의 경락인의 소유권취득의 효력이 부정되는 경우 【판결요지】 가. 가집행선고부판결을 채무명의로 하여 채무자 소유 부동산에 대하여 강제경매를 신청한 채권자가 스스로 경락인이 되어 경락허가결정이 확정된 다음 경락대금지급에 있어서는 채무명의가 된 가집행선고부판결에서 표시된 채권을 자동채권으로 하여 경락대금 지급채무와 상계신청을 한 결과 민사소송법 제660조 제2항 소정의 이의가 없어 경락대금납부기일에 그 상계의 효력이 발생하고 경락인이 경매부동산의 소유권을 취득하였다면 위 가집행선고부판결의 집행력이 상계 당시 적법한 절차에 의하여 저지되지 아니한 이상, 위 상계는 채권자가 실제로 경락대금을 납부한 다음 배당기일에 자기의 채권액을 배당받는 경우와 마 찬가지의 효력을 발생한다고 할 것이고, 따라서 그 이후에 위 가집행선고부판결이 상소심에서 취소되어 위 상계에 있어서의 자동채권의 존재가 부정되었다 할지라도 위 상계를 비롯하여 이미 완료된 강제경매절차의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. 나. 가집행선고부판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다고 할지라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이나 이중매매의 매수인이 매도인과 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취하는 경우와 같이 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과는 용인할 수 없는 것이어서 경락인의 소유권취득의 효력은 부정된다. 【참조조문】 가.나. 민사소송법 제199조, 제201조, 제640조 나. 민법 제103조 【참조판례】 가. 대법원 1990.12.11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결(공1991,465) 나. 대법원 1985.11.26. 선고 85다카1580 판결(공1986,124) 1988.9.27. 선고 84다카2267 판결(공1988,1313) 【전 문】 【원고, 상고인】 김용오 소송대리인 변호사 황해진 【피고, 피상고인】 조병후 외 2인 위 피고들 소송대리인 변호사 김태갑 【원심판결】 부산지방법원 1990.10.26. 선고 90나8401 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 가집행선고부판결을 채무명의로 하여 채무자 소유부동산에 대하여 강제경매를 신청한 채권자가 스스로 경락인이 되어 경락허가결정이 확정된 다음 경락대금지급에 있어서는 채무명의가 된 가집행선고부판결에서 표시된 채권을 자동채권으로 하여 경락대금지급채무와 상계신청을 한 결과 민사소송법 제660조 제2항 소정의 이의가 없어 경락대금납부기일에 그 상계의 효력이 발생하고 경락인이 경매부동산의 소유권을 취득하였다면 위 가집행선고부판결의 집행력이 상계당시 적법한 절차에 의하여 저지되지 아니한 이상, 위 상계는 채권자가 실제로 경락대금을 납부한 다음 배당기일에 자기의 채권액을 배당받는 경우와 마찬가지의 효력을 발생한다고 할 것이고, 따라서 그 이후에 위 가집행선고부판결이 상소심에서 취소되어 위 상계에 있어서의 자동채권의 존재가 부정되었다 할지라도 위 상계를 비롯하여 이미 완료된 강제경매절차의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 기록에 의하면 원심이 설시의 사실을 적법히 확정한 다음 이 사건 상계의 효력에 관하여 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 민사소송법 제660조 제2항의 경매대금지급방법과 상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 가집행선고부판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다고 할지라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 다만 이중매매의 매수인이 매도인과 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취하는 경우와 같이 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과는 용인할 수 없는 것이어서 경락인의 소유권취득의 효력은 부정된다 할 것이다( 당원 1985.11.26. 선고 85다카1580 판결; 1988.9.27. 선고 84다카2267 판결; 1990.12.11. 선고 90다카19098,19104,19111 판결 각 참조). 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 강제경매절차에 있어서 경락인인 피고 조병후에게 위와같은 반사회적 법률행위의 요소가 존재함을 찾아볼 수 없으므로 원심이 설시의 사실을 확정하고서 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 강제경매절차에 의한 공신적 효과에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철 |
| 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결 [소유권이전등기말소][공1993.7.1.(947),1536] 【판시사항】 상소심판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정되는 경우 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에 영향을 미치는지 여부 【판결요지】 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이고, 다만 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제199조, 제201조, 제640조, 민법 제103조 【참조판례】 대법원 1990.12.11. 선고 90다카19098,19104,19111 판결(공1991,464) 1991.2.8. 선고 90다16177 판결(공1991,960) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 곽종석 【피고, 피상고인】 주식회사 삼조교통 소송대리인 변호사 김태갑 【원심판결】 부산고등법원 1992.12.4. 선고 92나11268 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이고, 다만 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할 수 없다 할 것이다( 당원 1990.12.11. 선고 90다카19098,19104,19111 판결 참조). 기록에 의하여 살펴보면 이 사건에 있어, 소외인의 이 사건 부동산에 관한 강제경매신청과 그 집행절차 및 동인에 의한 경락취득이 소론과 같이 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 것임을 인정할 증거가 없으므로 같은 취지에서 이를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철 |
다만, 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시결정이 있었다면 그 후 저당권이 소멸하였거나 변제 등에 의하여 피담보채권이 소멸되더라도 경매개시결정 이의나 매각허거결정 항고 등으로 경매절차가 취소되지 아니한 이상 매수인은 매각대금의 완납으로 적법하게 소유권을 취득한다(267조) (대판2001.2.27. 2000다44348) 즉, 이 경우에는 예외적으로 공신적 효과가 있다.
| 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 [사해행위취소등][집49(1)민,187;공2001.4.15.(128),774] 【판시사항】 [1] 채권자취소권 행사기간의 성질 및 그 기간 경과에 대하여 의심할 만한 사정이 없는 경우 법원의 직권증거조사의무의 존부(소극) [2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것의 의미 및 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 있는지 여부 (소극) [3] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나, 당해 부동산이 이미 입찰절차에서 낙찰되어 대금이 완납된 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법 [4] 채권자취소의 소에서 수익자가 가액배상을 할 경우, 수익자 자신도 채무자에 대한 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에게 자기 채권에 해당하는 안분액의 배분을 청구하거나 상계를 주장하여 안분액의 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다. [2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것은 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것까지 알아야 하므로, 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에는 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만, 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다. [3] 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다. [4] 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도이므로, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항, 민사소송법 제124조 [2] 민법 제406조 제2항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제663조, 제727조, 제728조 [4] 민법 제406조 제1항, 제407조 제492조 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1700 판결(공1975, 8411) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) [2] 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결(공1999상, 861) 대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결(공2000하, 1562) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(공2000하, 2199) [3] 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결(공1998상, 1627) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【원고보조참가인】 원고보조참가인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임형욱) 【원심판결】 서울지법 2000. 7. 6. 선고 99나78368 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 위 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 한다. 따라서 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결 참조). 그리고 여기에서 취소원인을 안다고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 하므로, 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만, 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결, 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결 등 참조). 이제 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 제1심에서 제출한 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 원고가 1997. 10. 28.경 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하기 전에 이미 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에 1996. 6. 28. 설정계약을 원인으로 한 피고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었으므로 원고는 채무자인 소외 1과 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실을 알고 있었다고 추인할 수는 있지만, 그와 같은 기재만으로는 원고가 그 가압류 무렵에 소외 1의 다른 재산이 없음을 확인하여 위 근저당권설정행위가 사해행위임을 알고 있었다고 의문을 갖게 할 사유가 된다고 할 수는 없고, 그 밖에 기록상 원고가 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 자료도 발견되지 않는다. 따라서 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 제소기간이 도과되었는지의 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로(민사소송법 제727조, 제728조, 제663조 참조), 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다. 기록에 의하면, 이 사건 부동산의 낙찰인 소외 2는 피고의 채권을 양도받은 후 1998. 7. 21. 낙찰대금과 상계하는 방식으로 낙찰대금을 완납하여 소유권을 취득한 사실이 인정되므로, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된다고 하더라도 소외 2의 소유권 취득에는 아무런 영향이 없는 것이고, 그 원상회복의 방법으로 소외 2의 소유권이전등기를 말소하여야 하는 것은 아니다. 따라서 이 사건 채권자취소권에 따른 원상회복의 방법으로 피고가 이 사건 근저당권에 터잡아 배당받은 금원 중 소외 1의 지분에 상당한 금액의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 반환을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 법리오해, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다. 따라서 원심이 피고에게 이 사건 부동산의 소외 1 지분에 관한 근저당권에 터잡아 배당받은 금원의 범위 내에서 원고의 피보전채권액 전부에 상당한 금원을 반환하도록 한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원 |
| 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017다270107 판결 [구상금][미간행] 【판시사항】 채무자가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고, 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 근저당권설정등기가 말소된 경우, 채권자가 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부 (적극) 및 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나, 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 원상회복의 방법 【참조조문】 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제248조[소의 제기] 【참조판례】 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다65058 판결 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다82118 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 금정 담당변호사 이중섭 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 금강 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2017. 8. 24. 선고 (창원)2017나20312 판결 【주 문】 원심판결 중 가액배상 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고들에 대한 가액배상 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 채무자가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고, 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 그 근저당권설정등기가 말소된 경우에 위와 같은 변제는 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 우선변제권에 기하여 일반 채권자에 우선하여 된 것이라고 봄이 타당하므로 수익자로 하여금 근저당권 말소를 위한 변제 이익을 보유하게 하는 것은 부당하다. 따라서 이 경우 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있고(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다65058 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다82118 판결 참조), 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 채무자 소외 1은 이 사건 제2부동산에 관하여, 2015. 6. 15. 피고 1과 근저당권설정계약을 체결한 다음 채권최고액이 130,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2015. 8. 21. 피고 2와 근저당권설정계약을 체결한 다음 채권최고액이 70,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 2) 피고 1은 창원지방법원 마산지원 2015타경7745호로 이 사건 제2부동산에 관하여 임의경매를 신청하였고, 위 법원은 2015. 10. 21. 임의경매개시결정을 하였다. 3) 소외 1은 2015. 10. 26. 이 사건 제2부동산을 마산남부새마을금고에 매도하였다. 4) 피고들은 2015. 10. 27. 이 사건 제2부동산에 관하여 마친 근저당권설정등기를 각 말소하였고, 같은 날 마산남부새마을금고 앞으로 가등기가 설정되었다. 5) 마산남부새마을금고는 2015. 11. 4. 피고 1의 대리인인 소외 2에게 200,000,000원을, 피고 2에게 20,000,000원을 각 지급하였다. 6) 이 사건 제2부동산에 관하여 2016. 1. 28. 마산남부새마을금고 앞으로 가등기에 기한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다. 이어 원심은 위 사실관계를 토대로 「사해행위에 해당하는 각 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기는 이미 말소됨으로써 원상회복이 이루어졌고, 피고들이 지급받은 돈은 위 각 근저당권설정계약과는 별도의 변제행위에 의하여 취득한 것이므로 변제행위 자체의 사해성을 다투지 아니한 채 근저당권설정계약의 취소에 따른 가액배상으로서 지급금의 반환을 구할 수는 없다」고 판단하였다. 라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 채무자 소외 1은 사해행위로 인한 근저당권의 실행으로 경매절차가 진행 중인 이 사건 제2부동산을 마산남부새마을금고에 매도하였고, 위 금고가 근저당권자인 피고들에게 피담보채무를 변제하여 피고들 앞으로 설정되어 있던 근저당권이 말소되었으므로, 피고들은 근저당권의 우선변제권에 기하여 원고를 비롯한 일반 채권자들에 우선하여 변제받게 된 것이라고 봄이 상당하고, 피고들로 하여금 근저당권을 말소하는 대가로 변제받은 돈을 보유하게 하는 것은 부당하다. 따라서 원고에게는 사해행위인 각 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있을 뿐만 아니라, 마산남부새마을금고가 이 사건 제2부동산의 소유권을 취득하고 각 근저당권설정등기가 말소되어 원물반환이 불가능한 이상 가액배상의 방법으로 원상회복을 청구할 수 있다. 그런데도 원심은 이 사건 제2부동산에 관하여 피고들과 소외 1 사이에 체결된 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당함을 전제로 그 취소를 명한 제1심판결을 유지하면서도 판시와 같은 이유로 피고들에 대한 가액배상 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 채권자취소권의 행사에 따른 가액배상에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고 1에 대한 사해행위취소 청구에 관한 상고에 대하여 원고는 상고장에서 피고 1에 대한 사해행위취소 청구 부분에 대하여도 불복하였으나, 상고이유서에는 위 청구 부분에 대한 아무런 상고이유를 기재하지 않았고, 상고장에도 이에 관한 상고이유의 기재가 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 가액배상 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 박상옥 이기택(주심) |
| 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결 [사해행위취소][공2018상,861] 【판시사항】 [1] 채권자취소권 행사에서 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’의 의미 및 채권자가 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수 있는지 여부 (소극) / 채권자취소권의 제척기간 도과에 관한 증명책임의 소재 (=사해행위취소소송의 상대방) / 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점 (=양도인이 취소원인을 안 날) [2] 사해행위취소소송에서 수익자가 해당 법률행위 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점에 관한 증명책임의 소재(=수익자) 및 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 판단하는 방법 [3] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적 방법 및 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 경우, 사해행위취소의 소와 함께 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다. 그리고 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다. [2] 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 해당 법률행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점은 수익자가 증명하여야 한다. 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 아닌지는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. [3] 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다. 만약 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항 [2] 민법 제406조 제1항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결(공2006하, 1494) 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547) [2] 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 [3] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 4340) 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) 【전 문】 【원고, 피상고인】 아이엔케이자산관리대부 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 정재호) 【원심판결】 부산지법 2016. 11. 16. 선고 2016나43084 판결 【주 문】 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 중 사해행위(근저당권설정계약) 취소 부분에 대하여 (1) 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결 참조). 그리고 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 그 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다. 원심은, 사해행위가 있은 후 대출금채권을 양수한 원고가 위 채권을 보전하기 위하여 제기한 이 사건 사해행위취소의 소가 제척기간을 도과하여 제기되었는지는 위 채권의 양수인인 원고를 기준으로 판단하여야 한다고 전제한 후, 원고가 취소원인을 안 날부터 1년 내에 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 적법하다고 판단하였다. 나아가 원심은 예비적 판단으로, 설령 위 채권의 양도인들을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하더라도, 양도인들이 순차로 위 채권을 양도하기 전에 취소원인을 알고 있었다는 점에 대한 증명이 부족하므로, 이 사건 소는 어느 모로 보나 제척기간이 도과하기 전에 제기된 적법한 소라고 판단하였다. 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심으로서는 위 대출금채권의 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알고 있었는지를 먼저 판단한 후 만약 알고 있었다면 양도인들을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심판결에서 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알고 있었는지를 판단하기 전에 곧바로 양수인인 원고를 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단한 것은, 앞서 본 피보전채권 양도 시의 제척기간 기산점에 관한 법리를 오해한 것으로서 잘못되었다. 그러나 기록을 살펴보면, 위 대출금채권의 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알았다는 점에 대한 증명이 부족하다고 한 원심의 예비적 판단 부분은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결의 이유 설시에 앞서 본 잘못이 있으나, 제척기간이 도과하지 않았다는 원심의 결론은 타당하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미치지는 않는다. (2) 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 해당 법률행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점은 수익자가 증명하여야 한다. 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 아닌지는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 참조). 원심은, 피고가 이 사건 대출금채권의 연대보증인인 소외인과 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 판단한 후, 수익자인 피고가 위 계약 체결 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 보아 피고의 선의 항변을 배척하였다. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 사해행위취소소송에서 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분에 대하여 (1) 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다. 만약 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 참조). (2) 원심은, 이 사건 부동산에 관한 부산지방법원 2015타경9225 부동산임의경매 사건에서 피고의 근저당권설정등기가 말소되고 피고가 근저당권자로서 130,000,000원을 배당받았다고 보아, 이 사건 근저당권설정계약의 취소에 따른 원상회복으로 피고가 위 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다. (3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 기록에 의하면, 피고에게 위 돈을 배당하는 내용으로 작성된 위 임의경매 사건의 배당표가 이 사건의 증거로 제출된 사실을 알 수 있으나, 위 배당표만으로는 실제로 피고가 위 돈을 배당금으로 수령하였는지를 알 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고가 실제로 배당금을 수령하였는지를 심리한 후 그에 따라 원상회복의 방법을 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정을 제대로 심리하지 아니한 채 곧바로 피고가 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 사해행위 취소에 따른 원상회복 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형 *********************************************************************** 부산지방법원 2016. 11. 16. 선고 2016나43084 판결 [사해행위취소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 아이엔케이자산관리대부 주식회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 송일균) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 정재호) 【변론종결】 2016. 10. 19. 【제1심판결】 부산지방법원 2016. 3. 30. 선고 2015가단209107 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고와 소외인 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2011. 12. 5. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 3. 피고는 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 4. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 주문 제2, 3항과 같다. 예비적으로, 피고는 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 2015. 11. 7.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 【이 유】 1. 인정사실 가. 소외 주식회사 에포코아이앤에스(이하 ‘소외회사’라 한다)는 아래 표 기재와 같이 중소기업은행으로부터 6건의 대출을 받았고(이하 ‘이 사건 대출채권’이라 한다), 대표이사이던 소외인은 이에 연대보증을 하였다.  대출일자 항목 자금용도 대출금액 변제기 2010. 4. 29. 중소기업시설자금대출 기계구입 1,300,000,000원 2018. 3. 26. 2010. 5. 31. 〃 〃 700,000,000원 2018. 3. 26. 2010. 11. 30. 지방구조조정 시설자금대출 〃 1,200,000,000원 2018. 9. 15. 2010. 11. 30. 진흥기금 시설 자금대출 공장신축 350,000,000원 2018. 11. 29. 2010. 1. 22. 중소기업 시설자금대출 부지구입 200,000,000원 2012. 1. 22. (소외인 연대보증 안함) 2013. 1. 22. (거래조건 변경약정을 통해 소외인 연대보증함) 2011. 7. 6. 중소기업 자금대출 대환 200,000,000원 2012. 7. 6. (대환) 나. 소외회사가 대출금 변제를 지체하자 중소기업은행은 2012. 3. 22. 소외회사에 대한 대출을 신용보증한 신용보증기금에게 보증사고 발생을 알리고, 기한이익 상실 등을 이유로 2012. 4. 3. 소외회사 소유의 부동산에 대하여 부동산 임의경매신청을 하였다. 다. 중소기업은행은 2012. 5. 29. 신용보증기금으로부터 이 사건 대출채권 중 617,500,000원을 대위변제 받았다. 중소기업은행은 변제 받은 부분을 제외한 나머지 채권을 2012. 11. 27. 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이에, 2012. 12. 21. 엔에스제사차유동화전문 유한회사에 순차 양도하였다. 라. 소외회사 소유의 담보 부동산에 대하여 진행된 부동산 임의경매절차에서 이 사건 대출채권의 양수인 엔에스제사차유동화전문 유한회사는 2013. 4. 4. 원금 및 이자로 1,955,705,985원을 배당받았다. 위와 같이 배당받은 부분을 제외한 나머지 채권은 2014. 12. 5. 원고에게 최종 양도되었다. 마. 원고는 광주지방법원 2015차전847호로 소외회사와 소외인을 상대로 지급명령 신청을 하였다. 위 법원은 2015. 1. 19. ‘소외회사와 소외인은 연대하여 268,667,914원 및 이에 대하여 2013. 4. 5.부터 2015. 2. 13.까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 지급명령결정을 하였고 위 결정은 2015. 2. 28. 확정되었다(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다). 바. 한편, 피고는 2011. 12. 5. 소외인과 소외인 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다), 2011. 12. 6. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제71438호로 채권최고액 130,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다). 사. 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 2015타경9225호로 경매가 진행되어 2015. 11. 6. 배당기일에서 피고는 근저당권자의 자격으로 3순위로 130,000,000원을 배당받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 12, 13, 15호증, 을 제4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고의 본안전항변의 요지 채권양도가 있는 경우에 채권양도인이 사해행위 취소원인을 안 시점을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단해야 한다. 이 사건 대출채권의 양도인인 중소기업은행은 신용보증기금에 보증사고 발생을 알리고, 그에 따라 신용보증기금으로부터 이 사건 대출채권의 일부를 대위변제까지 받았으므로, 중소기업은행은 적어도 일부 대위변제 받은 2012. 5. 29.경 이미 사해행위 사실을 알고 있었다. 그렇지 않더라도 신용보증기금은 2012. 5. 31. 사해행위를 원인으로 한 근저당권말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 근저당권설정등기에 대한 가처분결정을 받았고, 그 이후에 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이 및 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 대출채권을 순차 양수받았으므로, 위 양도회사들은 적어도 2012. 12.경 사해행위 사실을 알고 있었다. 따라서 이 사건 주위적 청구인 사해행위취소의 소는 그로부터 1년의 제척기간이 도과한 이후에 제기되었으므로 부적법하다. 나. 판단 1) 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 이때 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다71684 판결 등 참조). 2) ① 채권양도의 경우 채권은 동일성을 유지한 채 양도되나, 사해행위 취소원인을 아는 것은 채권자의 주관적 인식에 관한 것이고, 채권양도가 특정승계에 해당하는 이상 그러한 주관적 사정까지 동일성을 유지한 채로 양도된다고 할 수 없는 점, ② 제척기간과 관련하여 민법 제406조 제2항은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 이내라는 제한 외에도 법률행위 있는 날로부터 5년 내라는 객관적인 제척기간을 또 정하고 있으므로, 채권양도로 인하여 취소원인을 안 날이라는 제척기간의 기산점이 달라지는 결과가 되더라도 불안정한 법률관계의 장기간 지속을 방지하려는 단기 제척기간의 취지에 반한다고는 보기 어려운 점, ③ 만일 채권양도인을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단한다면, 피보전채권을 양수받은 양수인은 소송당사자도 아닌 제3자의 주관적 인식상태에 따라 사해행위취소의 소를 제기할 기회 자체를 박탈당하게 되어 불공평한 결과가 초래되는 점 등에 비추어 볼 때, 사해행위가 있은 후 피보전채권이 양도된 경우에는 취소권을 행사하는 채권양수인을 기준으로 하여 사해행위취소의 소의 제척기간을 기산해야 한다. 원고는 2014. 12. 5. 이 사건 채권을 양수받고, 이 사건 부동산에 관한 가압류결정이 있었던 2015. 2. 17.경에야 소외인의 사해행위 사실을 알게 되었는데, 이 사건 소는 그로부터 1년이 경과되기 전인 2015. 3. 17. 제기된 사실이 기록상 명백하므로, 이 사건 주위적 청구인 사해행위 취소의 소는 적법하다. 3) 설령 피고의 주장과 같이 채권양도인을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하더라도, 앞서 든 각 증거, 갑 제22호증, 을 제6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 채권양도인들(중소기업은행, 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이, 엔에스제사차유동화전문 유한회사)이 소외인이 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 그 채권 보유 당시 이미 알고 있었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 중소기업은행은 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 가압류, 근저당권설정, 부동산강제경매신청 등의 채권보전조치를 한 사실이 없다(최종 양수인인 원고가 2015. 2. 17.경에 이르러서야 이 사건 부동산에 관하여 가압류결정을 받았을 뿐이다). ② 연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니다. 따라서 중소기업은행이 2012. 4. 3. 소외회사 소유의 부동산에 대하여 부동산임의경매신청을 하였다고 하여 연대보증인인 소외인의 무자력 및 이 사건 근저당권설정계약 체결사실을 알았다고 단정할 수 없다. 또한 중소기업은행이 금융기관이란 사실을 감안하더라도 주채무자에 대한 채권보전조치를 할 때 반드시 연대보증인의 재산 보유 여부를 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아니다. ③ 신용보증기금은 2012. 5. 31. 사해행위를 원인으로 한 근저당권말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 근저당권설정등기에 대한 가처분결정을 받고, 2012. 9. 3. 소외회사와 소외인 및 피고 등을 상대로 사해행위 취소의 소(부산지방법원 2012가합43815)를 제기하였다가 2013. 8. 21. 피고에 대한 소취하서를 제출하여 위 소는 2013. 9. 6. 취하되었다. 그러나 이는 모두 신용보증기금이 중소기업은행에게 대위변제한 이후에 이루어진 것일 뿐이고, 신용보증기금이 중소기업은행에게 위와 같은 사해행위취소의 소 제기사실을 통지하였다거나 중소기업은행이 그 같은 사실을 알았다고 볼 만한 자료가 없다. ④ 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 이후에 신용보증기금, 국민은행, 중소기업진흥공단은 이 사건 부동산에 관하여 각 부동산가압류등기를 마쳤다. 그러나 신용보증기금, 국민은행, 중소기업진흥공단은 모두 중소기업은행과 별개의 기관에 해당하고, 위 기관들이 소외인 소유의 이 사건 부동산에 가압류 결정을 받았다고 하여 중소기업은행이 소외인의 채무초과 상태를 알았다고 볼 수는 없다. 게다가 중소기업은행은 위 기관들과는 달리 소외회사 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 24억 원의 근저당권을 설정받고 그 임의경매절차가 진행 중이었으므로, 연대보증인 소유 부동산의 존재 여부에 대한 탐색절차까지 필요하였을 것으로 보이지 않는다. ⑤ 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이, 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 대출채권을 양수받을 당시에 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관한 등기부를 열람하였거나 이 사건 부동산의 존재를 확인하였다고 볼 만한 자료가 없다. 비록 위 양도회사들이 부실채권의 매입 및 회수 등을 목적으로 설립된 회사라고 하더라도, 위 양도회사들은 소외회사 소유의 담보 부동산에 관한 부동산임의경매절차(부산지방법원 2012타경9644)가 진행 중인 상태에서 중소기업은행으로부터 이 사건 대출채권을 양도받은 점, 엔에스제사차유동화전문 유한회사는 2013. 4. 4. 위 임의경매절차에서 1,955,705,985원을 직접 배당받았으며, 이후 원고에게 잔존 채권을 재매각한 점 등에 비추어 볼 때, 위 양도회사들은 담보부채권만을 전문으로 매입한 다음에 최대한 높은 가격에 매각하여 채권을 회수하는 일을 주된 업무로 할 뿐이고, 그 이외에 다른 채권관리를 하지는 않는 것으로 보인다. 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다. 4) 이와 관련하여 피고는, 중소기업은행과 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 채권을 보유하고 있을 당시에 이미 사해행위 취소원인이 있음을 알고 있었고, 원고는 위와 같이 사해행위 취소권 행사의 제척기간이 도과한 채권을 양수받았으므로, 피고는 민법 제451조 제2항에 따라 채권양수인인 원고에게 사해행위 취소권 행사의 제척기간이 도과하였음을 이유로 대항할 수 있다고 주장한다. 그러나 위 조항은 채권양도에 있어서 채무자의 대항력에 관한 것이므로 사해행위취소소송에서의 수익자에 불과한 피고가 위와 같은 채무자의 대항력을 원용할 수는 없다. 또한 위에서 본 것과 같이 피고가 제출한 증거들만으로는 채권양도인들이 소외인이 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 그 채권 보유 당시 이미 알고 있었다는 점을 인정하기도 부족하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단 가. 주위적 청구에 관한 판단 1) 사해행위의 성립 가) 피보전채권의 존재 위에서 본 것과 같이 소외인과 피고가 이 사건 근저당권설정계약을 체결하기 이전에 소외인이 중소기업은행과 이 사건 대출채권에 대한 연대보증계약을 체결하여 피보전채권이 이미 발생하여 존재(2010. 1. 22.자 2억 원의 중소기업 시설자금대출은 소외인의 연대보증일이 이 사건 근저당권설정계약 이후이므로 제외)한 사실이 인정된다. 나) 사해행위 및 사해의사 어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위해서는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위해서는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결 등 참조). 갑 제1, 6, 11호증, 을 제8호증의 각 기재, 제1심 법원의 국토교통부에 대한 2015. 6. 29.자 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 적극재산은 ① 개별공시지가 18,704,200원 상당의 경북 청도군 (주소 생략) 임야 91,240㎡와 ② 시가 297,500,000원 상당의 이 사건 부동산인 사실이 인정된다. 한편, 갑 제1, 7, 12호증의 각 기재, 제1심 법원의 중소기업진흥공단에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 소극재산으로는 ① 중소기업진흥공단에 대한 채무 150,000,000원, ② 중소기업은행에 대한 대출채무 1,721,953,801원 등이 있었으므로, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과상태에 있었던 사실이 주1) 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 채무초과 상태에 있던 소외인이 특정 채권자인 피고에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하기 위하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으므로, 이는 원고를 비롯한 다른 채권자들의 이익을 해하는 것으로서 사해행위에 해당하고, 소외인은 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 채권자들의 공동담보를 감소시켜 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하였다고 할 것이며, 채무자인 소외인의 사해의사가 인정되는 이상 수익자인 피고의 악의는 추정된다. 다) 소결론 따라서 피고와 소외인 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 한다. 2) 원상회복의 방법 및 범위 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자 또는 전득자가 배당금을 지급받은 경우에는, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당으로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다49783 판결 등 참조). 소외인과 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 이후에 이 사건 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행되어 피고가 2015. 11. 6. 배당기일에서 이 사건 근저당권자의 자격으로 130,000,000원을 배당받은 사실은 앞에서 본 것과 같으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정계약의 취소에 따른 원상회복으로서 위 배당금 130,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 피고의 항변에 관한 판단 피고는 당시 소외인의 신용상태 등에 대해 전혀 알지 못하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약이 일반 채권자를 해한다는 것을 알지 못하였다고 항변한다. 그러나 을 제1, 2, 3호증의 각 기재만으로는 피고의 선의를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다 나. 예비적 청구에 관한 판단 원고는 예비적으로 ① 피고와 소외인 사이에 체결된 준소비대차계약은 통정허위로서 무효이거나 ② 피고가 이미 투자금 전액을 상환받아 더 이상 소외인의 채무가 존재하지 않음에도 피고가 130,000,000원을 배당받았으므로, 원고는 소외인을 대위하여 피고에게 위 130,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 청구한다. 예비적 청구는 주위적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태이다. 이 사건에서 원고의 주위적 청구인 사해행위취소 및 원상회복이 모두 받아들여지는 경우에 해당하므로, 예비적 청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용해야 한다. 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하되, 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 당원이 스스로 본안판결을 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김성수(재판장) 송재윤 박근규 주1) 피고 소송대리인은 제1심 5회 변론기일에 연대보증채무자 소외인의 무자력을 인정하는 진술을 하였다. |
| 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결 [사해행위취소등][미간행] 【판시사항】 [1] 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소의 관계 및 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 사해행위 취소의 소에 대하여 소의 이익을 부정할 수 있는지 여부 (소극) [2] 경매법원이 근저당권자를 배당을 받아야 할 채권자로 인정하여 배당금을 지급하였는데 근저당권자가 채무자와 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당되어 취소됨으로써 근저당권에 기하여 배당받을 권리가 상실된 경우, 수익자인 근저당권자에게 지급된 배당금의 귀속 [3] 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받은 경우, 채무자의 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부 (원칙적 소극) 【참조조문】 [1] 민법 제406조, 제407조 [2] 민법 제741조, 민사집행법 제148조, 제256조 [3] 민법 제406조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결(공2002하, 2534) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결(공2009상, 826) 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) [3] 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결(공2002상, 981) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다70701 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 대성글로벌네트웍 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신) 【원심판결】 대구지법 2011. 6. 22. 선고 2010나21571 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 금원 지급을 명하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권인 원고의 채무자 소외 1에 대한 연대보증채권은 2002. 10. 17. 이미 성립하였으므로, 원고가 사해행위임을 주장하며 취소를 구하는 이 사건 근저당권설정계약의 체결 당시인 2005. 7. 7. 이미 존재하고 있었다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 사해행위 취소의 소 부분에 관하여 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소는 서로 소송물과 쟁점을 달리하는 별개의 소로서 양자가 반드시 동시에 제기되어야 하는 것은 아니고 별개로 제기될 수 있으며, 전자의 소에서는 승소하더라도 후자의 소에서는 당사자가 제출한 공격·방어 방법 여하에 따라 패소할 수도 있고, 취소채권자가 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 경우 그 취소의 효력은 민법 제407조에 의하여 모든 채권자의 이익을 위하여 미치고 이로써 그 소의 목적은 달성된다. 이에 비추어 보면, 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 그와 별개인 사해행위 취소의 소에 대하여 소송요건을 갖추지 못한 것으로 보아 소의 이익을 부정할 수는 없다. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 근저당권설정계약의 체결이 사해행위에 해당함을 주장하며 수익자인 피고를 상대로 사해행위의 취소를 구함과 아울러 원상회복을 함께 청구하였음을 알 수 있으므로, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 배당에 참가하지 아니하여 이 사건 사해행위로 인한 원상회복청구에서 패소할 수 있다고 하더라도 그와 별개인 사해행위 취소의 소에 관하여 소의 이익이나 원고 적격을 부정할 수 없다. 원심판결 이유를 살펴보면 원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 원심이 이 사건 사해행위 취소의 소에 관하여 소의 이익이나 원고 적격을 다투는 피고의 본안전항변을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사해행위 취소의 소의 이익이나 원고 적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원상회복청구의 소 부분에 관하여 (1) 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는, 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부 등에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 반대로 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 정당한 배당을 받지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조). 위와 같은 법률관계는 경매법원이 근저당권자를 배당을 받아야 할 채권자로 인정하여 배당금을 지급하였는데 그 근저당권자가 채무자와 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당되어 취소됨으로써 그 근저당권에 기하여 배당받을 권리가 상실된 경우에도 마찬가지이다. 이러한 경우 수익자인 근저당권자에게 지급된 배당금은 사해행위로 설정된 근저당권이 없었더라면 배당절차에서 더 많이 배당받을 수 있었던 다른 배당요구권자들에게 반환되어야 하고, 배당요구를 하지 아니한 채권자 및 채무자 등은 다른 배당요구권자들의 배당요구채권을 모두 충족시키고도 남는 잉여금이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 수익자에 대하여 아무런 권리를 갖지 못하며, 이는 배당요구를 하지 아니한 채권자가 그 근저당권을 설정한 계약에 대하여 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 자라 할지라도 마찬가지이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 증거들에 의하면, ① 소외 1은 2005. 7. 7. 자신 소유의 이 사건 주택에 관하여 피고(합병 전 상호 ‘와이이엔 주식회사’)와 사이에 채무자를 소외 1, 채권최고액을 3,000만 원으로 하는 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 후 같은 달 27일 피고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ② 이 사건 주택에 관하여 대구지방법원 서부지원 2008타경15480호로 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되어 2009. 8. 11. 소외 2가 이를 경락받아 소유권을 취득하였는데, 위 법원은 2009. 9. 23. 위 경매의 배당절차에서 실제 배당할 금액 중 최선순위자인 대구 서구청, 1순위 근저당권자인 내당새마을금고에게 배당요구채권액 전액을 배당하고, 그 나머지 13,975,214원을 2순위 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 피고는 위 13,975,214원을 배당금으로 수령한 사실, ③ 당시 위 경매절차의 배당요구권자로는 이들 이외에도 이 사건 주택에 관하여 3순위로 채권최고액 4,000만 원의 근저당권을 설정한 대성실업 주식회사와 이 사건 주택을 압류한 국(서대문세무소)이 있었는데 이들은 배당을 받지 못한 사실, ④ 원고는 위 경매절차에 참가하여 배당요구를 하지 아니한 사실 등을 알 수 있다. (3) 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사해행위 취소의 소에 의하여 피고가 이 사건 근저당권에 기한 배당금을 수령할 권리를 잃게 되지만, 원고가 이 사건 주택에 대한 경매절차에 참가하여 배당요구를 하지 아니한 이상, 위 3순위 근저당권자인 대성실업 주식회사와 압류권자인 국(서대문세무소)의 배당요구채권을 모두 충족시키고도 남는 잉여금이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고가 피고를 상대로 이 사건 근저당권에 기하여 피고가 수령한 배당금을 원고 자신에게 반환하여 달라고 청구할 권리는 없다. 그런데도 이와 달리 원심은 피고가 이 사건 채권자취소권에 기한 원상회복으로서 이 사건 근저당권에 기하여 수령한 배당금 중 그 판시와 같은 금원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 채권자취소권에 기한 원상회복청구에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장 부분은 이유 있다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 채권자취소권을 행사할 때의 제척기간 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알아야 하며, 이때 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조). 나. 원심은 원고가 2007. 10. 17.무렵 이 사건 근저당권설정계약의 체결 사실을 알았다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 그 당시 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알았다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 사건 소가 2007. 10. 17.부터 1년의 제척기간이 도과한 후에 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채권자취소권에서의 제척기간 기산점에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 4. 상고이유 제4, 5점에 대하여 가. 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 다만 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받았다면 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않지만, 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 피담보채무 범위에 포함시켰다면 그 부분에 관하여는 사해행위에 해당한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다70701 판결 등 참조). 한편 사해행위취소소송에서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 증명책임이 있으며, 이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정할 때에는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다60466 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 ⑴ 소외 1이 채무초과 상태에서 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 주택을 피고에게 담보로 제공한 행위는 특별한 사정이 없는 한 원고를 비롯한 다른 일반채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되고, 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 소외 1의 재산상태 등에 비추어 볼 때, 소외 1은 이로 인해 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로 사해의사 역시 인정된다고 판단한 다음, ⑵ 소외 1이 피고와의 거래를 계속 유지하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 부득이하게 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으므로 이는 사행행위에 해당하지 않고 소외 1의 사해의사가 없다고 보아야 한다거나, 피고가 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 소외 1의 채무초과상태나 사해행위에 해당함을 알지 못하여 선의였다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고와 소외 1이 이 사건 근저당권설정계약의 체결 전에 성립한 기존의 물품대금채무도 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시킨 사실을 알 수 있다. 이러한 사정과 아울러 위 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사해행위의 성립, 사해의사 및 수익자의 선의에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거의 취사선택 및 증거가치에 관한 판단을 그르친 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 금원 지급을 명하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 |
| 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 [부당이득금반환][공2011상,576] 【판시사항】 [1] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적 방법 및 채권자가 배당기일에 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 다음 사해행위취소의 소와 함께 배당이의의 소를 제기한 경우, 배당표 경정의 방법 [2] 사해행위취소의 소와 함께 원상회복으로 배당이의의 소를 제기하여 승소한 채권자가 배당표 경정으로 자신이 배당받아야 할 금액을 초과하여 배당받은 경우, 그 초과 부분에 대한 반환의무의 상대방 (=적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의의 소에 참여하지 못한 다른 채권자) 【판결요지】 [1] 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다. [2] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의 소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이 때 배당이의 소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는, 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의 소송에 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조, 제157조 [2] 민법 제406조 제1항, 제741조, 민사집행법 제151조, 제154조, 제157조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 434) [2] 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 이승문 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 강태환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 14. 선고 2010나49375 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 등 참조). 그러나 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 등 참조). 이 때 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금원보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에서 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 이를 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 사해행위로 근저당권을 설정받은 한국수출입은행에게 배당된 금원은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들 사이에서 분배되어야 할 금원으로서, 배당이의소송을 제기하여 배당표를 경정받음으로써 위 배당금을 자신의 안분액보다 초과하여 수령한 피고로서는 그 부분에 관하여는 권리 없는 자가 배당을 받아간 경우에 해당하여 이를 나머지 채권자인 원고에게 반환할 의무가 있을 뿐 채무자인 소외인에게 이를 반환할 의무는 없다는 이유로, 소외인에 대한 이 사건 배당금 반환채무가 존재함을 전제로 한 피고의 상계주장을 배척한 것은 정당하다. 상고이유에서 인용하는 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결은 부동산에 대한 경매절차가 개시되지 아니한 사안에 관한 것으로, 이 사건과 같이 경매절차가 개시되어 사해행위로 설정된 근저당권에 배당된 금원을 분배받을 수 있는 채권자의 범위가 한정된 경우에는 위 판례를 적용할 수 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자취소권과 배당이의 및 부당이득반환의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수 ***************************************************************** 서울고등법원 2010. 10. 14. 선고 2010나49375 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 구영환) 【피고, 항소인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 박재서) 【변론종결】 2010. 9. 7. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 4. 23. 선고 2009가합127975 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 : 피고는 원고에게 27,374,524원 및 이에 대한 2008. 2. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이종석(재판장) 최봉희 오석훈 *************************************************************** 서울중앙지방법원 2010. 4. 23. 선고 2009가합127975 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원 고】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최정민 외 2인) 【피 고】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 강태환 외 2인) 【변론종결】 2010. 4. 2. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 27,216,194원 및 이에 대한 2009. 11. 28.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 27,374,524원 및 이에 대한 2008. 2. 21.부터 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외인 소유인 수원시 영통구 영통동 (지번 생략) ○○아파트 제302동 제401호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2003. 6. 16. 채권최고액 178,000,000원, 2006. 3. 10. 채권최고액 177,600,000원, 2006. 3. 29. 채권최고액 30,800,000원, 근저당권자 각 주식회사 한국외환은행으로 하는 각 근저당권설정등기(이하 ‘선순위 근저당권’이라 한다)가 마쳐져 있었는데, 소외인은 2006. 5. 18. 채무초과 상태에서 한국수출입은행과 사이에 당시 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 300,000,000원, 채무자 에스캠 주식회사(이하 ‘에스캠’이라 한다), 근저당권자 한국수출입은행으로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 한국수출입은행에게 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 동수원등기소 2006. 5. 18. 접수 제68327호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다. 나. ① 원고는 2006. 10. 11. 수원지방법원 2006카단103488호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액을 3,332,000,000원으로 한 가압류등기를 마쳤고, ② 기술신용보증기금 또한 2006. 10. 17. 수원지방법원 2006카단103488호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액을 100,000,000원으로 한 가압류등기를, 2007. 1. 12. 수원지방법원 2007카단100114호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액을 500,000,000원으로 한 가압류등기를 각 마쳤으며, ③ 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)도 2006. 10. 23. 서울중앙지방법원 2006카단90065호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액을 300,000,000원으로 한 가압류등기를 마쳤고, ④ 한편, 피고도 2007. 1. 23. 서울중앙지방법원 2007카단32150호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액을 307,780,875원으로 한 가압류등기를 마쳤다. 다. 이 사건 부동산에 관한 선순위 근저당권자인 외환제십사차유동화전문 유한회사의 자산관리자 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환제십사차유동화전문 유한회사’라 한다)의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 2007. 3. 21. 2007타경11483호로 임의경매절차가 개시되었고, 이 사건 부동산은 2008. 1. 8. 김현수에게 531,899,000원에 매각되었다. 한편, 기술신용보증기금은 2008. 2. 14. 한국수출입은행의 대한민국에 대한 배당금지급청구권에 관하여 수원지방법원 2008카단100630호로 배당금지급금지가처분 결정을 받았고, 위 결정은 같은 날 대한민국에게 도달하였다. 라. 위 임의경매절차에서 외환제십사차유동화전문 유한회사는 선순위 근저당권자 및 일반채권자로서, 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 모두 일반채권자로서, 한국수출입은행은 이 사건 근저당권자로서 배당요구를 하였으나, 2008. 2. 21. 실시된 배당기일에서 매각대금 531,899,000원과 이자 1,165,902원을 합한 533,064,902원에서 집행비용 4,981,400원을 공제한 실제 배당할 금액 528,083,502원 중 외환제십사차유동화전문 유한회사가 선순위 근저당권에 기하여 1순위로 386,400,000원을, 근저당권자 한국수출입은행이 이 사건 근저당권에 기하여 2순위로 141,683,502원을 각 배당받는 내용으로 배당표가 작성되었을 뿐, 배당요구자들 중 일반채권자들의 지위에 있는 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 아무런 배당도 받지 못하였고, 이 사건 경매절차에서 배당을 받지 못한 후순위근저당권자는 없었다. 마. 이에 원고, 피고, 신한은행, 기술신용보증기금이 위 배당기일에 한국수출입은행에 대한 배당액 전부에 관하여 이의를 진술하였고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 한국수출입은행을 상대로 배당이의소송을 제기함으로써, 2008. 3. 6. 위 배당금이 공탁되었는데, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 수원지방법원 2008가합3209, 2008가합3223(병합), 2008가합3322(병합)호로 “ 이 법원 2007타경11483호 부동산임의경매 사건에 관하여 이 법원이 작성한 2008. 2. 21.자 배당표 중 한국수출입은행에 대한 배당액 141,683,502원을 0원으로, 피고에 대한 배당액 0원을 36,105,450원으로, 신한은행에 대한 배당액 0원을 35,192,684원으로, 기술신용보증기금에 대한 배당액 0원을 70,385,368원으로 각 경정한다”는 내용의 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다)을 받았고, 이 사건 화해권고결정은 2009. 7. 27. 확정되었다. 바. 이 사건 화해권고결정에 의하여 한국수출입은행의 공탁이자를 포함한 배당금 141,776,980원 중 피고에게 36,129,271원이, 신한은행에게 35,215,903원이, 기술신용보증기금에게 70,431,806원이 각 재배당되었고, 이에 따라 피고는 2009. 7. 29. 위 배당금 및 그 공탁이자 합계 37,081,500원(= 36,129,271원 + 952,229원, 이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)을, 신한은행은 2009. 8. 26. 36,171,074원(= 35,215,903원 + 955,171원)을, 기술신용보증기금은 2009. 9. 11. 72,373,022원(= 70,431,806원 + 1,941,216원)을 각 출급하였다. 사. 한편, 피고는 2007. 7. 10.경 한국수출입은행을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 2009. 8. 19. 서울고등법원 2008나64869호로 “이 사건 계약을 취소하고, 한국수출입은행은 소외인에게 대한민국에 대한 수원지방법원 2007타경11483 부동산임의경매사건의 2008. 2. 21.자 배당표에 기하여 배당받을 141,683,502원의 배당금지급청구권을 양도하고, 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 하라.”라는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2009. 9. 12. 확정되었으며, 기술신용보증기금 역시 2007. 5. 31.경 한국수출입은행을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 2009. 8. 20. 서울고등법원 2009나47472호로 “ 소외인과 한국수출입은행 사이의 이 사건 계약을 취소하고, 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라”는 취지의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2009. 9. 17. 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 및 이에 대한 판단 가. 부당이득의 성립 1) 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결 등 참조). 이 사건에서 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 각 가압류채권자의 지위에서 배당요구를 하였으나 모두 배당절차에서 제외되었고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 그 후 배당이의의 방법을 통하여 피고는 37,081,500원, 신한은행은 36,171,074원, 기술신용보증기금은 72,373,022원 합계 145,625,596원을 배당받게 된 사실은 기초사실에서 본 바와 같으므로, 결국 배당요구를 하였던 일반채권자들 중 원고는 배당요구에도 불구하고 아무런 배당을 받지 못한 채권자에 해당한다. 나아가 근저당권자에게 배당하기로 한 금원에 대하여 지급금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소된 경우, 그 공탁된 배당금은 그 경매절차에서 배당요구를 하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 상당하다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결)는 점에 비추어 볼 때, 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 경매절차에서 배당을 받지 못한 후순위근저당권자가 존재하지 않는 이상, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 배당받아 실제 수령한 145,625,596원은 원고와의 사이에서 각 채권액에 따라 안분하여 추가배당되어야 할 금원이었으므로, 원고는 145,625,596원에 대하여 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 배당요구를 한 채권신고액의 비율에 따라 안분된 금액을 추가배당받을 수 있는 권리를 갖는다. 2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 화해권고결정에 따라 피고가 수령하게 된 이 사건 배당금은 사해행위취소에 따른 원상회복으로서의 가액배상금이고, 사해행위취소권자는 상대방으로부터 지급받은 금전을 채무자에게 반환할 채무와 채권자의 채무자에 대한 채권을 대등액에서 상계할 수 있는바, 피고는 2010. 3. 10.자 내용증명으로 채무자인 소외인에 대한 서울중앙지방법원 2007가합58921호 판결에 기한 연대보증금 채권으로 소외인의 피고에 대한 이 사건 배당금 반환 채권을 상계한다는 의사를 표시하였고, 위 내용증명이 그 무렵 소외인에게 도달함으로써 피고의 소외인에 대한 이 사건 배당금 반환채무는 상계에 의하여 소멸되었으므로 원고는 이 사건 배당금에 관하여 어떠한 권리도 행사할 수 없다는 취지로 다툰다. 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 공탁된 한국수출입은행의 배당금은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들 사이에서 추가배당이 되어야 할 금원으로서, 뒤에서 살펴볼 바와 같이 위 공탁된 배당금을 안분액보다 초과하여 수령한 피고로서는 그 부분에 관하여는 권리 없는 자가 배당을 받아간 경우에 해당하여 이를 나머지 채권자에게 반환할 의무가 있을 뿐, 채무자인 소외인에게 배당금을 반환할 의무는 없다. 따라서 소외인에 대한 이 사건 배당금 반환채무가 존재함을 전제로 한 피고의 위 상계주장은 이유 없다(사해행위취소의 다른 채권자가 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나, 가액배상금을 수령한 취소채권자에게 인도받은 재산 또는 가액배상금에 대한 분배의무가 인정된다고 볼 수는 없다는 취지의 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결 등은 취소채권자가 수익자로부터 원상회복으로서의 가액배상금을 수령하여 이를 채무자에게 반환하여야 하는 일반적인 경우를 전제로 한 것으로서, 이 사건과 같이 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법으로서 배당이의의 소가 제기됨으로써 추가배당의 대상이 되어 채무자가 아닌 다른 채권자에게 반환되어야 할 배당금의 경우에도 그대로 적용된다고 볼 수는 없다). 결국 소외인에 대한 상계가 유효함을 전제로 하는 피고의 위 항쟁은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 나. 반환의 범위 부당이득 반환의 범위에 관하여 살피건대, 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금은 모두 경매개시결정등기전에 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 가압류채권자들로서 청구금액은 원고의 경우 3,332,000,000원, 피고의 경우 307,780,875원, 신한은행의 경우 300,000,000원, 기술신용보증기금의 경우 600,000,000원인 사실은 기초사실에서 본 바와 같고, 갑 제7, 8호증의 각 기재에 의하면 원고는 배당요구의 종기까지 가압류결정의 피보전채권액을 초과하는 3,408,227,300원의 채권신고서를 제출한 사실을 인정할 수 있으며, 한편, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 위 청구금액 보다 적은 채권액에 관한 채권신고서를 제출한 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건에서는 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 가압류등기에 있어서의 청구금액이 각 채권자들에 대한 배당액 안분의 기준이 된다. 결국 원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 받아야 할 각 배당액은 원고가 106,882,798원{= 145,625,596원(피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 실제 수령한 배당금 합계) × 3,332,000,000원(원고의 청구금액) ÷ 4,539,780,875원(원고, 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금의 청구금액 합계)}, 피고는 9,872,893원(= 145,625,596원 × 307,780,875원 ÷ 4,539,780,875원), 신한은행은 9,623,301원(= 145,625,596원 × 300,000,000원 ÷ 4,539,780,875원), 기술신용보증기금은 19,246,602원(= 145,625,596원 × 600,000,000원 ÷ 4,539,780,875원)이고, 그중 원고에 대한 피고의 부당이득액은 원고에게 배당되어야 할 106,882,798원을 피고, 신한은행 및 기술신용보증기금이 각 수령한 배당금 비율에 따라 안분한 27,216,194원(= 106,882,798원 × 37,081,500원 ÷ 145,625,596원)이 된다(원고는 2008. 2. 6. 이 사건 경매절차에서 3,408,227,300원의 채권계산서를 제출하였으므로 위 금액을 기준으로 계산한 27,374,524원이 피고의 원고에 대한 부당이득액이 된다고 주장하나, 경매개시결정등기 전에 가압류등기를 마친 가압류권자가 경매절차에서 배당받을 금액은 가압류의 청구금액(피보전채권액) 범위 내에서 원금, 이자 및 비용이므로, 채권계산서에 적힌 채권액이 등기부등본이나 가압류결정에 표시된 청구금액을 초과하는 때에는 위 청구금액이 배당받을 금액이 되므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다). 따라서 피고는 원고에게 부당이득으로서 이 사건 배당금 37,081,500원 중 원고에게 안분되어야 할 27,216,194원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2009. 11. 28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 반환할 의무가 있다(원고는, 이 사건 경매절차의 첫 배당기일은 2008. 2. 21.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의 비율에 의한 이자 상당액의 지급을 구하나, 피고가 위 배당기일에 원고에게 반환하여야 할 금원 상당의 이익을 받은 사실을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고가 악의의 수익자에 해당된다고 인정할 만한 사정 역시 없으므로 피고가 민법 제749조에 의하여 악의의 수익자로 간주되기 이전인 위 기간에 대한 원고의 위 주장은 이유 없다). 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영화(재판장) 고상교 한나라 |
| 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 [배당이의][공2005.10.1.(235),1559] 【판시사항】 [1] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부(적극) 및 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우, 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 있는지 여부 (소극) [2] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분이 배당에서 제외된 경우, 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부 (소극) [3] 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 취소채권자가 그 배당액에 대하여 우선권을 가지는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며, 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)상 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다. [3] 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이므로, 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다. 【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조), 민법 제741조[3] 민법 제406조 제1항, 제407조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결(공2002상, 540) [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) [3] 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다15907 판결(공2003하, 1620) 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철 외 4인) 【피고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식) 【원심판결】 의정부지법 2005. 1. 20. 선고 2004나5007 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 경매절차는 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)이 시행되기 이전인 2002. 4. 18.에 신청된 소외 1 소유의 부동산에 대한 의정부지방법원 2002타경17657호 강제경매사건(선행사건)의 집행절차에 따라 진행되었으므로, 위 경매사건에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 적용되고, 원고는 이 사건 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 뒤에 가압류를 한 채권자 겸 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자로서 경락기일인 2003. 12. 19.까지 사해행위의 수익자인 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 터잡은 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다가, 경락기일 이후에야 비로소 집행법원에 배당의견서를 제출하면서 사해행위 취소채권자인 원·피고 간의 관계에서는 사해행위 목적물의 원래 소유자인 채무자 소외 2에 대한 실제 채권액에 비례하여 배당하여 줄 것을 주장하였으므로, 이 사건 경매절차에서 그 채무자 겸 소유자인 소외 1에 대한 집행권원이 아닌 위 소외 2에 대한 집행권원에 터잡아 배당요구를 할 수 있는지의 여부와는 무관하게, 집행법원이 원고의 채권에 대하여는 경락기일 이후에 새로이 추가 및 확장한 채권액을 배당에서 제외하고, 경락기일 이전에 배당요구된 원고의 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 기한 채권액을 기준으로 배당표를 작성한 것은 적법하고, 또한 이러한 기준에 의한 위 배당표상의 피고에 대한 배당액과 원·피고의 소외 2에 대한 실제 채권액을 기준으로 하여 피고에게 배당될 금액과의 차액 상당에 대하여 원고가 이를 부당이득으로 피고에게 반환을 구할 수 없다는 취지로 판단하였다. 구 민사소송법에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조), 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조). 그리고 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등 참조). 또한, 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이다 . 따라서 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복이 되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사해행위취소, 구 민사소송법상의 경매절차 및 배당이의소송 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란 |
| 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 [배당이의][공2004.3.15.(198),434] 【판시사항】 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소함에 있어 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적인 방법 및 채권자가 사해행위취소의 소와 배당이의의 소를 병합하여 제기하는 경우, 배당표 경정의 범위 【판결요지】 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다. 【참조조문】 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제154조 【참조판례】 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결(공2001상, 613) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(집49-1, 민187, 공2001상, 774) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 태림산업 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 2002. 12. 26. 선고 2001나735 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1이 원고를 비롯한 다수의 채권자에 대한 채무로 인하여 채무초과상태에 빠진 상태에서 그 소유인 판시 임야에 관하여 1998. 5. 7. 피고에게 채권최고액 1,700만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 피고의 신청에 의하여 위 임야에 관하여 임의경매절차가 진행된 결과 위 근저당권설정등기는 경락으로 말소되었는데, 경매법원은 위 임야의 매각대금 중 2순위로 피고에게 1,700만 원을 배당하고 4순위로 원고에게 957,032원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였으나 배당기일에 원고가 피고의 배당 부분에 이의를 한 사실을 인정한 다음, 위 근저당권설정계약은 사해행위로 취소되어야 한다고 판단하였다. 그런데 원심은 사해행위 취소로 인한 원상회복으로서 위 배당표 중 피고에 대한 부분의 경정을 구하는 배당이의 청구 부분에 대하여, 근저당권설정계약이 무효인 것으로 확정되지 아니한 상태에서 사해행위에 대한 원상회복의 방법으로서 배당이의 청구를 허용할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 2. 그러나 배당이의 청구 부분을 배척한 원심의 조치는 수긍할 수 없다. 형성의 소는 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하게 되므로 형성의 소와 이에 의하여 형성되는 법률관계를 전제로 하는 이행소송 등을 병합하여 제기할 수 없다고 할 것이지만( 대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결 등 참조), 민법 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소를 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다. 한편, 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고( 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 참조), 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조), 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다. 다만, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조). 그렇다면 원심으로서는 판시 임야에 관한 소외 1과 피고 사이의 근저당권설정계약이 사해행위임을 인정하여 이를 취소하는 이상 나아가 그 원상회복으로서 위 배당표에서 위 근저당권에 기하여 피고에게 배당된 금액 중 원고의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서 그 배당액을 삭제하고 원고의 배당액으로 경정하였어야 함에도 불구하고, 판시와 같은 이유로 배당이의청구 부분을 배척하였으므로 이 부분 원심의 조치에는 사해행위취소청구와 배당이의청구의 병합에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) |
다. 실체적 하자의 효과
강제경매에서는 집행채권의 부존재, 소멸, 변제유예 등과 같은 실체적 하자는 청구이의의 소로써만 주장할 수 있고, 경매개시결정에 대한 이의사유나 매각허가에 대한 이의사유 또는 매각허가결정에 대한 항고사유가 되지 못한다.
반면, 임의경매는 담보권의 부존재 및 소멸, 피담보채권의 불발생과 소멸 및 변제유예 (대판2002.1.25. 2000다26388) 등과 같은 실체적 하자도 경매절차에 영향을 미치므로, 이해관계인은 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 있고(265조), 또한 매각허가에 대한 이의 및 매각허가결정에 대한 항고를 할 수 있다. (대결1991.1.21. 90마946 ; 대결2008.9.11. 2008마696)
| 대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다200531 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 장래에 발생할 특정의 조건부 채권이 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있는지 여부(적극) 및 위 확정 당시 조건이 성취되지 아니한 경우, 근저당권이 소멸하는지 여부 (원칙적 소극) [2] 담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시된 경우, 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는지 여부 (소극) 및 이때 채무자나 소유자가 경매개시결정에 대한 이의신청 등의 조치를 하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입된 경우, 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자가 배당을 받을 수 있는지 여부 (적극) 【참조조문】 [1] 민법 제148조, 제149조, 제357조 [2] 민법 제148조, 제149조, 제357조, 민사집행법 제264조, 제265조, 제267조, 제268조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 구본원 외 1인) 【피고 겸 피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 11. 선고 2014나2010456 판결 【주 문】 원심판결 중 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 소외 1에 대한 배당액에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2가 2006. 2. 17. 소외 1에게 분할 후 산60 (나) 부분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못할 경우 손해배상금으로 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하기로 약정하거나, 소외 1가 소외 2로부터 이러한 약정에 따른 채권을 담보하기 위하여 이 사건 제8근저당권설정계약을 체결하였다고 보기 어렵다는 이유로, 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다) 중 소외 1에 대한 배당액 87,067,665원은 삭제되어야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여 가. 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있고, 그 조건이 성취될 가능성이 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 확정 당시 조건이 성취되지 아니하였다는 사정만으로 근저당권이 소멸하는 것은 아니다. 담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지할 수 있을 뿐이다. 따라서 이러한 조치를 취하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸하므로(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 등 참조), 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자도 배당을 받을 수 있다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 1은 2003. 10. 24. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분을 매매대금 3억 원에 매수하고, 2003. 11. 14.경까지 매매대금 중 2억 원을 지급하였다. (2) 피고 1의 남편인 소외 1는 2006. 2. 17. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분과 인접한 분할 후 산60 (나) 부분을 매매대금 7,800만 원에 매수하였다. (3) 피고 1 또는 소외 1가 2008년경부터 2009년경까지 소외 2를 대리한 소외 3에게 4,000만 원 내지 5,000만 원 정도의 돈을 지급하였다. (4) 피고 1은 2009. 9. 30. 소외 2 발행의 액면금 4억 원의 이 사건 제1약속어음을 교부받고, 전체 소외 2 지분에 관하여 채권최고액 4억 원의 이 사건 제13근저당권설정등기를 마쳤다. (5) 소외 4는 2010. 5. 7. 이 사건 각 토지 중 제1번 소외 2 지분에 관한 이 사건 제2근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2010타경15175호)은 2010. 5. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 경매개시결정을 하였다. (6) 피고 1은 2011. 2. 25. 이 사건 제2토지 중 소외 2 지분에 관한 이 사건 제13근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2011타경6673호)은 2011. 5. 19.(원심판결의 ‘2011. 5. 27.’은 오기로 보인다) 경매개시결정을 하였으며, 위 사건은 의정부지방법원 2010타경15175호 사건에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다). (7) 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분은 이 사건 경매절차에서 소외 5에게 매각되었고, 소외 5는 2012. 1. 18. 매각대금을 모두 납부하였다. (8) 소외 1는 2012. 12. 25. 상속인으로 배우자인 피고 1과 아들인 피고 2를 두고 사망하였다. (9) 피고 1은 원심에서 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 매매계약의 해제 등으로 인한 매매대금반환채권이 아니라 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이라고 주장하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제13근저당권의 피담보채권은 장래에 발생할 조건부 채권인 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이고, 피고 1의 경매신청일인 2011. 2. 25.에는 그 조건이 성취되지 아니하였기 때문에 피고 1이 피담보채권의 효력이 발생하기 전에 임의경매를 신청한 것이더라도 이로 인하여 그 근저당권이 곧바로 소멸하였다고 할 수 없고, 이 사건 경매절차가 진행된 결과 소외 5가 2012. 1. 18. 매각대금을 납입하였다면 소외 5는 유효하게 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분의 소유권을 취득하게 된다. 이에 따라 분할 후 산60 (가), (나) 부분에 관한 매매계약에 따른 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르게 됨과 동시에 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권도 그 조건의 성취로 채권의 효력이 발생하였다고 할 것이므로, 이러한 피담보채권에 대한 배당은 적법하다고 할 것이다. 라. 사정이 이러하다면 원심으로서는 이 사건 제13근저당권의 피담보채권인 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권의 범위에 관하여 심리한 다음, 피고 1의 7순위 배당액 가운데 원고들이 이의를 제기한 부분이 정당한지를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 확정된 때 그 피담보채권의 조건이 성취되지 아니한 이상 이 사건 제13근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하는 저당권으로 확정되고, 이후 조건이 성취되더라도 이미 확정된 저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 보아, 이 사건 배당표 중 이 사건 제13근저당권에 기한 피고 1에 대한 7순위 배당액 4억 원 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 근저당권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 피고 1에 대한 8순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여 원심은 ① 배당요구채권은 늦어도 배당요구의 종기까지 이행기가 도래하여야 하는데, 피고 1이 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기하여 배당요구를 할 당시 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권은 그 조건이 성취되지 아니하여 효력이 발생하지도 아니하였으므로 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기한 피고 1의 배당요구는 부적법하고, ② 이 사건 각서는 피고 1과 소외 3이 통모하여 작성한 것으로 무효라고 봄이 타당하므로, 이 사건 배당표 중 피고 1에 대한 8순위 배당 부분은 어느 모로 보나 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력이나 근저당권의 피담보채권의 성격 및 효력, 배당절차에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 피고 1의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥 |
| 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 [부동산경락허가결정][공1991.4.1.(893),953] 【판시사항】 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부에 관한 주장이 경락허가결정에 대한 항고사유가 될 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가결정에 대한 항고사유도 될 수 있는 것이므로, 그 부동산의 소유자가 경락허가 결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다. 【참조조문】 구 경매법(1990.1.13. 법률 제4201호로 폐지됨) 제28조, 제33조 제2항, 민사소송법 제641조 【참조판례】 대법원 1973.3.13. 자 73마140 결정(집21①민158) 1979.8.14. 자 79마203 결정(공1979,12186) 1980.9.14. 자 80마166 결정(공1980,13171) 【전 문】 【재항고인】 권희덕 【원심결정】 서울민사지방법원 1990.10.15. 자 90라488 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 부동산의 임의경매에 있어서는 집행력있는 채무명의를 필요로 하는 강제경매와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가결정에 대한 항고사유도 될 수 있는 것이므로( 당원 1980.9.14. 자 80마166 결정 참조), 그 부동산의 소유자가 경락허가결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 때에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 할 것이다. 기록에 의하면 이 사건 경락부동산 중 서울 종로구 사직동 121 대 401.9평방미터는 1987.10.23. 같은 동 121 대 195평방미터, 같은 동 121의 1 대65.6평방미터, 같은 동 121의2 대13.2평방미터, 같은 동 121의3 대 23.1평방미터, 같은 동 121의4 대 42.3평방미터 및 같은 동 119의2 대 62.8평방미터가 합병된 것으로서 이 사건 근저당권설정 당시인 1986.7.9.에는 위 합병전 사직동 119의2 토지부분에 대하여는 근저당권이 설정된 바 없고, 또한 이 사건 경락부동산 중 사직동119의3 지상 목조기와지붕 단층주택 23.04평방미터 및 부속 목조함석지붕 단층 3.31평방미터도 이 사건 근저당권의 목적이 된 건물과는 별개로 등기된 근저당권설정범위 외의 독립된 건물임을 알 수 있는바, 재항고인은 원심에서 위와 같이 근저당권에 포함되지 아니한 토지, 건물부분에 대하여는 근저당권이 존재하지 않으니 이 사건 경락허가결정은 위법하다는 취지를 항고이유로 주장하였음에도 원심은 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였으니 이는 판단유탈의 위법을 저지른 것이고 이로 인하여 결정의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 재항고이유에 대하여 살펴볼 것도 없이 원심결정을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 |
| 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부 (소극) [2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부 (적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치 【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민사집행법 제86조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결(공1999하, 2469) [2] 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정(공1991, 953) 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 주식회사 【채무자, 재항고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인) 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조). 한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조). 2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다. 그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다. 또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환 |
라. 발송송달의 특례
임의경매의 경우 일정한 금융기관이 채무자 또는 소유자에게 경매실행예정사실의 통지를 한 후 그 확인서를 붙여 경매신청을 한 때에는 경매개시결정을 포함한 송달 통지에 관하여 이른바 발송송달의 특례를 인정한다.(금융회사부실자산등의 효율적처리 및 한국자산관리공사의 설립에관한 법률 45조의2 등) 이러한 특례는 강제경매에는 인정되지 아니한다.
| 금융기관의 임의경매 신청시 발송송달에 관한 예규(재민99-4) 개정 2020. 5. 28. [재판예규 제1745호, 시행 2020. 5. 28.] 다음 각호의 하나에 해당하는 자가 임의경매를 신청하는 경우에 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률 제45조의2 제1항에 규정된 것과 같은 발송송달의 특례를 인정받기 위해서는 경매신청 전에 채무자 및 소유자에게 경매실행 예정사실을 통지하였다는 뜻의 확인서(전산양식 A3503)를 임의경매신청서에 첨부하여야 한다. 다만, 채무자 또는 소유자의 주소가 외국에 있는 때에는 위 확인서 중 특수(내용증명) 우편물 수령증 첨부에 갈음하여 경매실행 예정사실을 등기우편으로 발송한 특수우편물 수령증과 경매실행 예정사실 통지서사본을 첨부할 수 있다. 1. 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률이 정하는 한국자산관리공사 2. 농업협동조합의 구조개선에 관한 법률이 정하는 농업협동조합자산관리회사 3. 신용협동조합법이 정하는 신용협동조합 4. 신용협동조합법 제95조 제1항ㆍ제2항에 의하여 신용협동조합으로 간주되는 범위 내에서의 지역농업협동조합ㆍ지역축산업협동조합(신용사업을 실시하는 품목조합을 포함)ㆍ농업협동조합중앙회ㆍ지구별수산업협동조합ㆍ수산업협동조합중앙회ㆍ산림조합ㆍ산림조합중앙회 5. 새마을금고법이 정하는 새마을금고와 새마을금고중앙회 6. 한국주택금융공사법이 정하는 한국주택금융공사 7. 예금자보호법이 정하는 예금보험공사, 정리금융회사, 청산인ㆍ파산관재인으로 선임된 예금보험공사 또는 그 임직원 8. 상호저축은행법이 정하는 상호저축은행 또는 저축은행 |
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