728x90
제2편 강제집행
제3장 부동산에 대한 집행
제1절 총설
집행밥법 구분, 경매대상, 집행법원, 경매절차 개요
제2절 강제경매
제1관 ; 강제경매 신청
제2관 ; 압류절차
제3관 ; 현금화절차
제4관 ; 배당절차
제5관 ; 경매신청의 취하
제3절 담보권의 실행을 위한 경매(임의경매)
제1관 ; 강제경매와 비교
제2관 ; 임의경매 신청
제3관 ; 압류절차
제4절 형식적 경매
제1관 ; 의의와 종류
제2관 ; 부동산에 대한 형식적 경매의 절차
제5절 강제관리
총설, 강제관리의 대상, 절차의 개요
*******************************************************************
제3관 압류절차
1. 경매개시요건의 심사
집행법원은 그 신청서의 기재와 첨부서류에 의하여 경매신청의 형식적 요건과 실질적 요건에 대하여 심사한다.
형식적 요건은 당사자능력, 대리권의 흠, 인지의 첨부, 신청서기재사항 등을 말한다.
실질적 요건은 담보권실행의 요건으로서 담보권과 피담보채권의 존재, 피담보채무의 이행지체 등을 말한다. 경매신청단계에서는 담보권의 존재 또는 승계만 증명되면 경매개시결정을 한다. 피담보채권의 존재 및 이행지체의 사실은 신청서에 기재하면 족하고 증명을 요하지 아니하나 이행기 미도래가 명백하면 신청을 각하한다.
요건의 흠결이 있으면 신청을 각하하고, 경미한 흠인 때에는 보정을 명한다. 각하결절에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. (268조, 83조 5항)
| 제268조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다. 제83조(경매개시결정 등) ① 경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다. ② 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리ㆍ이용에 영향을 미치지 아니한다. ③ 경매절차를 개시하는 결정을 한 뒤에는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다. ④ 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다. ⑤ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. |
2. 경매개시결정
가. 압류의 효력
임의경매개시결정에 의한 압류의 효력은 개시결정이 소유자에게 송달된 때에 생기나 경매개시결정의 기입등기가 개시결정의 송달보다 먼저된 때에는 그 기입등기시에 압류의 효력이 생긴다. (83조 4항, 268조)
나. 경매개시결정 등기
임의경매에서도 강제경매의 경우와 같이 처리하되, 법원으로부터 경매개시결정등기 촉탁이 있는 경우, 등기기록상 개시결정에 기재된 소유자로부터 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우라도 등기관은 등기촉탁에 따른 경매개시결정등기를 하고, 이러한 경우는 등기사항증명서발급일(촉탁서에 기재된 등기사항증명발급연월일) 이후의 변동사항이 있는 것에 해당되므로 법원에 등기사항증명서를 송부하여야 한다. (등기예규 제1342호) 이 경우 집행법원은 소유자표시의 경정결정을 하고 송달도 하여야 할 것이다. 또한 경매개시결정등기촉탁에 관한 자세한 설명은 부동산가제집행(제2평 제3장 제2절 제2관 2. 경매개시결정등기의 촉탁)을 참고하도록 한다.
| 소유자표시가 다른 임의경매신청등기촉탁에 의한 등기처리 개정 2011. 10. 11. [등기예규 제1342호, 시행 ] 부동산 임의경매 사건에 있어 법원으로부터 경매개시결정 등기촉탁이 있는 경우, 등기기록에 위 개시결정에 기재된 소유자로부터 제3자에게 소유권이전등기의 변동 사항이 발생한 경우라 하더라도 등기관은 그 촉탁에 따른 경매개시결정등기를 하고, 이러한 경우는 등기사항증명서발급일(촉탁서에 기재된 등기사항증명서발급 연월일) 이후의 변동사항이 있는 것에 해당되므로( 민사집행법 제95조 참조) 법원에 등기사항증명서를 송부하여야 한다. 부 칙(2011. 10. 11. 제1342호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. |
다. 담보권의 승계를 증명하는 서류의 송달
담보권의 승계가 있어 이를 증명하는 서류를 첨부하여 경매신청을 한 경우에는 부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에 위 서류의 등본을 함께 송달하여야 한다. (264조 3항)
| 제264조(부동산에 대한 경매신청) ① 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다. ② 담보권을 승계한 경우에는 승계를 증명하는 서류를 내야 한다. ③ 부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 제2항의 규정에 따라 제출된 서류의 등본을 붙여야 한다. |
3. 금융기관의 송달특례
가. 의의
자산관리공사법 26조 1항의 업무를 수행할 때 채권자 또는 채권 회수 수임인으로서의 공사의 신청에 의하여 법원이 진행하는 민사집행법에 따른 경매절차(담보권실행을 위한 경매절차만 해당한다)에서의 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소 (주민등록법에 의한 주민등록표에 기재돈 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 기재된 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 보며, 등기부 및 주민등록표에 주소가 기재되어 있지 아니하고 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여야 한다. (자산관리공사법 45조의2 1항)
| 자산관리공사법 제45조의2(경매에 대한 통지 또는 송달의 특례) ① 제26조제1항의 업무를 수행할 때 채권자 또는 채권 회수 수임인(수임인)으로서의 공사의 신청에 의하여 법원이 진행하는 「민사집행법」에 따른 경매절차(담보권 실행을 위한 경매절차만 해당한다)에서의 통지 또는 송달은 경매 신청 당시 해당 부동산의 등기부에 적혀 있는 주소(「주민등록법」에 따른 주민등록표에 적혀 있는 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 적혀 있는 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 경우에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 본다. 다만, 등기부 및 주민등록표에 주소가 적혀 있지 아니하고 주소를 법원에 신고하지 아니한 경우에는 공시송달(공시송달)의 방법으로 하여야 한다. ② 제1항에 따른 경매절차에서 제26조제1항의 업무를 수행할 때 채권자 또는 채권 회수 수임인으로서의 공사는 경매 신청 전에 경매실행 예정 사실을 해당 채무자 및 소유자에게 부동산의 등기부에 적혀 있는 주소(「주민등록법」에 따른 주민등록표에 적혀 있는 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 적혀 있는 주소를 포함한다)로 통지하여야 한다. 이 경우 발송함으로써 송달된 것으로 본다. |
나. 특례적용의 전제조건
(1) 신청인
신청인(신청인 중에는 송달특례의 적용기간이 만료된 경우가 있으며, 다른 법률에 의하여 특례가 인정되는 경우가 있다)은 자산관리공사법 제45조의2 제1항이 정하는 한국자산관리공사 외에도 특별법으로 일정한 기관에 대하여도 이를 허용하고 있다. 상호저축은행(상호저측은행법 36조의2), 농업협동조합자산관리회사(농업협동조합의 구조개선에 관한 법률 32조), 신용협동조합(신용협동조합법 6조 4항), 지역농업협동조합, 지역축산업협동조합, 품목별업종별협동조합, 지구별수산업협동조합, 산림조합, 농업협동중앙회, 수산업협동조합중앙회, 산림조합중앙회(신용협동조합법 95조 1항 1호, 2호, 4호, 95조 2항, 4항), 새마을금고, 새마을금고연합회(새마을금고법 6조 3항), 한국주택금융공사(한국주택금융공사법 63조), 예금보험공사, 정리금융기관, 청산인 파산관재인으로 선임된 예금보험공사 또는그 임직원 (예금자보호법 38조의6)이 신청한 임의경매 사건에 대하여는 적용기간의 제한이 없다.
(2) 담보권실행을 위한 경매
송달특례는 강제경매에는 적용이 없고 담보권실행을 위한 경매의 경우에만 적용된다. 이 특례는 특히 경매개시결정을 송달할 때 의미를 가진다.
(3) 경매실행예정사실의 통지
이 특례를 적용받기 위해서는, 경매신청 전에 채무자 및 소유자의 등기부상의 주소(주민등록표상 주소와 다른 때는 주민등록표상 주소 포함)로 경매실행예정사실을 통지하고 그 확인서를 경매신청서에 첨부하여야 한다. 양 주소가 다를 때에는 2 곳 모두에 통지하여야 한다. 금융기관의 경매실행예정사실통지는 내용증명우편으로 하고, 이 통지는 발송함으로써 송달된 것으로 본다. (동법 45조의2 2항)
통상 경매신청시에는 경매실행예정사실통지서사본, 내용증명우편물수령증 및 경매신청 1개월 내에 발급된 주민등록초본을 제출한다. 다만 채무자 또는 소유자의 주소가 외국에 있는 때에는 경매실행예정사실을 등기우편으로 발송한 특수우편물수령증과 경매실행예정사실통지서사본을 제출할 수 있다. (재민99-4)
| 금융기관의 임의경매 신청시 발송송달에 관한 예규(재민99-4) 개정 2020. 5. 28. [재판예규 제1745호, 시행 2020. 5. 28.] 다음 각호의 하나에 해당하는 자가 임의경매를 신청하는 경우에 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률 제45조의2 제1항에 규정된 것과 같은 발송송달의 특례를 인정받기 위해서는 경매신청 전에 채무자 및 소유자에게 경매실행 예정사실을 통지하였다는 뜻의 확인서(전산양식 A3503)를 임의경매신청서에 첨부하여야 한다. 다만, 채무자 또는 소유자의 주소가 외국에 있는 때에는 위 확인서 중 특수(내용증명) 우편물 수령증 첨부에 갈음하여 경매실행 예정사실을 등기우편으로 발송한 특수우편물 수령증과 경매실행 예정사실 통지서사본을 첨부할 수 있다. 1. 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률이 정하는 한국자산관리공사 2. 농업협동조합의 구조개선에 관한 법률이 정하는 농업협동조합자산관리회사 3. 신용협동조합법이 정하는 신용협동조합 4. 신용협동조합법 제95조 제1항ㆍ제2항에 의하여 신용협동조합으로 간주되는 범위 내에서의 지역농업협동조합ㆍ지역축산업협동조합(신용사업을 실시하는 품목조합을 포함)ㆍ농업협동조합중앙회ㆍ지구별수산업협동조합ㆍ수산업협동조합중앙회ㆍ산림조합ㆍ산림조합중앙회 5. 새마을금고법이 정하는 새마을금고와 새마을금고중앙회 6. 한국주택금융공사법이 정하는 한국주택금융공사 7. 예금자보호법이 정하는 예금보험공사, 정리금융회사, 청산인ㆍ파산관재인으로 선임된 예금보험공사 또는 그 임직원 8. 상호저축은행법이 정하는 상호저축은행 또는 저축은행 |
경매신청 전에 예정사실통지를 하였음에도 경매신청시에 그 확인서를 제출하지 않은 경우에는 보정할 수 있으나, 경매신청 후에 비로소 예정사실통지를 한 경우에는 송달특례를 적용받을 수 없다.
다. 특례의 내용
임의경매절차에서의 통지 또는 송달은 경매신청당시 당해 등기부에 기재된 주소(주민등록표상 주소와 다른 때에는 주민등록표상 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 보며, 등기부 및 주민등록표에 주소가 기재되어 잇지 않고 주소를 법원에 신고하지 않은 때에는 공시송달이 방법에 의하여야 한다. (동법 45조의2 1항)
법원에 주소신고가 없고, 등기부상 주소와 주민등록표상 주소가 다른 경우에는 2곳 모두에 발송송달을 한다. 이 경우 그 이후의 기일통지는 ① 2곳 중 송달된 곳이 있으면 그 곳으로 발송송달하고, ② 모두 송달불능이면 2곳 모두에 발송송달한다. 다만 2곳의 주소의 선후관계가 명확히 밝혀진 경우에는 최후주소지로 발송송달한다.
등기부상 주소가 여러 곳인 때에는 원칙적으로 그 모두에 발송송달하여야 하며, 다만 그 선후관계가 명확히 밝혀지면 최후주소지로 발송송달한다.
등기부상 주소 및 주민등록표상 주소가 기재되어 있지 않고 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달로 한다.
그러나 채무자 또는 소유자의 주민등록이 말소된 경우(말소자등본이 제출된 경우)에는 위 특례를 적용함이 없이 (발송송달함이 없이) 직권 또는 신청으로 공시송달을 하여도 무방하다.
법인의 경우에는 법인등기부와 부동산등기부의 주소가 있는바, 2곳 모두에 발송송달하고, 모두 송달불능인 경우에는 그 이후의 기일통지는 보동산등기부상의 주소로 발송송달한다. 등기부에 주소가 기재되어있지 아니하고 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의한다.
송달특례가 적용되는 경우 통상의 방법으로 송달하는 것만으로도 송달이 된 것이므로 송달불능되어도 다시 발송송달할 필요는 없다.
4. 경매개시결정에 대한 이의
강제경매에 관한 규정이 임의경매에도 준용되고 (268조), 다만 임의경매에서는 이의신청사유로 담보권이 없다는 덧 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다는 특별규정 (265조)이 있다.
| 제265조(경매개시결정에 대한 이의신청사유) 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다. |
가. 이의사유
임의경매에 있어서는 실체적 사유로도 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 있다. 즉 강제경매와는 달리 담보권이 없다는 것 또는 소멸하였다는 것을 이의사유로 주장할 수 있다. (265조)
실제적 사유로는 경매의 기본이 되는 저당권의 부존재 및 무효, 피담보채권의 불성립과 무효 및 변제 또는 변제공탁에 의한 소멸, 이행기 미도래 또는 이행기 유예등이 있다.(다만 이행기 미도래는 절차적 사유라는 설이 있다). 채무자가 변제제공을 하였음에도 채권자의 수령거절로 채권자지체에 있는 때에도 이의를 할 수 있다. (대판1973.2.26. 72마991) 그러나, 채권액이 일부라도 존재하는 경우 또는 채권액의 과다는 이의사유가 아니고, 청구이의나 배당이의절차에서 그 시정을 구할 수 있을 뿐이다. (대결1973.2.26. 72마991)
| 대법원 1973. 2. 26.자 72마991 결정 [경매개시결정에대한이의기각결정에대한재항고][집21(1)민,094] 【판시사항】 경매개시 결정에 대한 이의사유 【판결요지】 신청채권의 불성립 무효 및 저당목적물에 관한 실체상의 이유는 경매개시결정에 대한 이의사유로 삼을 수 없다. 【참조조문】 경매법 제28조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 부산지방 1972. 7. 15. 선고 72라155 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 보건대 그 제1점에 대하여, 경매개시결정에 대한 이의는 저당채무에 대하여 (1) 정당한 액을 변제제공하였음에도 불구하고 채권자의 수령거절로 채권자 지체에 있다든지 (2) 변제기타로 이를 소멸하였다든가 (3) 변제연기등의 이유로 담보권 실행이 위법이라고 주장함은 별문제이나 단순히 신청채권의 불성립, 무효 및 저당목적물에 관한 실체상 이유를 주장할 수 없는 것이므로 채무자와 채권자가 공모하여 원인없이 본건 저당권 설정등기를 한 것이라는 것을 이의 사유로 하는 신청인의 항고를 받아드리지 아니한 원결정은 결국 정당하고 논지는 이유없고 그 제2점에 대하여, 기록에 의하면 이 사건 경매개시결정에 경매의 원인사유로서 채권 최고액 금 300,000원 약속어음금, 위 금원에 대한 1968.12.1부터 완제일까지 연6푼의 비율에 의한 이자로 기재하여 그 경매원인을 특정하였음이 명백하므로 집행채권이 불특정하다는 재항고인의 주장을 받아 드리지 아니한 원결정에 경매법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 논지도 이유없고, 그 제3점에 대하여, 경매개시결정으로 경매신청서에 기재된 채권액이 확정되는 것이 아니므로 채권액이 과다한 경우에는 청구이의나 배당이의의 절차에 의하여 그 시정을 구할 수는 있어도 경매개시결정에 대한 이의 사유는 되지 않는다 할 것이니 같은 취지의 원결정은 정당하고 이를 논난하는 논지도 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세 |
| 대법원 1987. 8. 18. 선고 87다카671 판결 [손해배상(기)][집35(2)민,323;공1987.10.1.(809),1458] 【판시사항】 경매절차 진행중의 대환의 약정으로 인한 기존채무의 소멸이 경매개시결정에 대한 이의사유나 취소사유가 될 수 있는지 여부 【판결요지】 부동산임의경매절차에 있어서 경락허가 결정이 확정된 이후라도 경락대금 완납시까지는 채무자는 저당채무를 변제할 수 있고 채권자는 채무자에 대하여 채무의 면제 또는 변제기한의 유예 등을 할 수 있으며 위와 같은 실체법상의 이유는 경매개시결정에 대한 이의사유로 될 수 있을 뿐만 아니라 그 경우 저당채무가 소멸되었을 때에는 법원은 그 경매개시결정을 취소할 수도 있는 것이므로 경매절차 진행중에 경매채권자와 채무자 사이에 대환의 약정이 있어서 기존채무가 소멸하였다면 그 경우 또한 경매개시결정에 대한 이의사유나 경매개시 결정의 취소사유가 될 수 있다. 【참조조문】 경매법 제28조 【참조판례】 대법원 1973.2.26 자 72마991 결정 1974.7.29 자 73마710 결정 【전 문】 【원고, 상 고 인】 원고 소송대리인 변호사 김정현 【피고, 피상고인】 농수산물유통공사 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이재후 【원심판결】 서울고등법원 1987.2.3. 선고 86나465 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 부동산임의 경매절차에 있어서 경락허가결정이 확정된 이후라도 경락대금 완납시까지는 채무자는 저당채무를 변제할 수 있고, 채권자는 채무자에 대하여 채무의 면제 또는 변제기한의 유예 등을 할 수 있으며, 위와 같은 실체법상의 이유는 경매개시결정에 대한 이의사유로 될 수 있을 뿐만 아니라 그 경우 저당채무가 소멸되었을 때에는 법원은 그 경매개시결정을 취소할 수도 있는 것이므로( 당원 1973.2.26. 자 72마991; 1974.7.29. 자 73마710 각 결정 참조), 경매절차 진행중에 경매채권자와 채무자 사이에 대환의 약정이 있어서 기존채무가 소멸하였다면 그 경우 또한 경매개시결정에 대한 이의사유나 경매개시결정의 최소사유로 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 명칭변경전의 피고공사인 농어촌개발공사(이하 피고 농개공이라 한다)는 1981.4.6.부터 1983.5.24.까지 사이에 4차례에 걸쳐 피고 삼풍농산 주식회사(이하 피고 삼풍이라 한다)에 대하여 미화 및 원화의 원리합계금이 1984.7.31. 현재 원화로 환산하여 모두 금 334,957,690원에 이르고, 이에 대하여 피고 삼풍이 분할상환금의 납입을 지체하여 기한의 이익을 상실하였으므로, 피고 농개공은 피고 삼풍이 위 채무를 담보하기 위하여 1982.9.30. 그 소유의 경기 안성군 (주소 1 생략) 대 3,354평방미터와 그 지상 창고 및 창고 내의 기계기구(이하 안성담보물이라 한다)에 관하여 설정한 근저당권에 기하여 그 청구금액을 금 240,056,400원으로 하여 수원지방법원에 경매신청을 함으로써 1984.8.28. 위 법원에서 경매개시결정이 되어 진행된 경매절차에서 1985.1.28. 원고가 위 경매목적물에 대하여 이를 금 82,284,911원에 경락허가결정을 받았는바, 같은 날 피고 삼풍은 피고 농개공으로부터 발행받은 '일체의 채무변제와 경매비용의 납부가 있었다'는 내용의 변제증서를 첨부하여 위 경매개시결정에 대한 이의신청을 하자 수원지방법원은 같은 달 30. 위 경락허가결정과 경매개시결정을 취소하고, 경매신청을 기각한다는 결정을 하여 원고가 이에 불복하였지만 항고와 재항고가 차례로 기각되었으며, 한편 피고 삼풍의 대표이사인 피고 3 소유의 부산 서구 (주소 2 생략) 대 493.9평방미터 및 그 지상가옥과 (주소 3 생략) 대 249.9평방미터(이하 부동산담보물이라 한다)에 관하여 위 채권을 담보하기 위하여 1983.5.17. 추가로 설정된 근저당권에 기하여 그 청구금액을 금 125,297,000원으로 한 피고 농개공의 경매신청에 의하여 1984.8.24.자 부산지방법원의 경매개시결정에 따라 진행된 경매절차에서는 1985.4.4. 피고 농개공이 금 80,000,000원에 그 경매목적물에 대한 경락허가결정을 받은 다음, 경락인인 피고 농개공의 피고 삼풍에 대한 경매신청채권 원리금이 1983.4.23. 현재 모두 금 378,330,465원이 된다는 채권계산서를 제출하여 상계신청을 한 결과, 경락대금 지급기일인 같은 달 25. 그 경락대금의 납입에 갈음하여 피고 농개공이 납입할 경락대금과 피고 농개공의 피고 상품에 대한 채권이 대등액에서 소멸한 것으로 상계처리된 사실, 그런데 피고 농개공이 동일한 채권에 관하여 경매신청하였던 위 각 경매절차중 수원지방법원의 경매절차에서는 1985.1.28. 위와 같은 내용의 변제증서를 발행하여 주어 경락허가결정이 취소되도록 하고, 부산지방법원의 경매절차는 이를 그대로 진행하도록 한 것은, 1985.1.28. 피고 삼풍과의 합의에 의하여 피고 농개공이 피고 삼풍에게 새로이 위 차용금의 원금상당액을 대출하고 피고 삼풍은 이로써 차용금의 원금전액을 변제한 것으로 하는 이른바 대환이 이루어졌기 때문이었고, 그 후 부산지방법원의 경매절차에서 제출한 채권계산서에 위와 같이 수원지방법원의 경매절차에서 대환이 이루어져 변제한 것으로 처리된 대출금의 원금까지 포함되게 된 것은 위 대환으로 인한 대출금의 이자지급기일인 1985.3.15.까지 피고 삼풍이 이자를 지급하지 못하여 그 대출금 채무전액에 대하여 다시 기한의 이익을 상실하였기 때문이었던 사실을 인정한 다음, 다만 수원지방법원에서의 경매신청채권 중 대환에 의하여 변제된 것으로 처리된 부분은 차용금의 원금뿐이고, 그 이자부분은 대환이 이루어지지 아니하여 변제되지 아니하였으므로, 피고 삼풍에 의하여 법원에 제출된 피고 농개공 발행의 위 1985.1.28.자 변제증서 중 경매신청채권이 모두 변제되었다는 내용은 그 일부가 사실과 다르다고는 할 것이지만 경락허가결정이 있는 후에라도 경매채권자로서는 채무자에 대하여 채무의 면제 또는 변제기한의 유예 등을 자유로이 할 수 있는 것이고, 그 경우 그와 같은 채무의 면제나 변제기한의 유예 등이 모두 경매개시결정에 대한 이의사유가 된다는 점에 비추어 볼 때 피고 농개공이 위와 같이 변제증서를 발행하여 주어 피고 삼풍으로 하여금 이를 경매법원에 제출하게 한 것이 고의로 원고를 해하려는 의사로써 한 것이라는 특단의 사정이 있음을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위와 같은 사유만으로는 경락허가결정을 취소한 결정에 대한 항고사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 경락인인 원고에 대하여 불법행위가 된다고 보기는 어렵다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보면 수원지방법원에서 진행되고 있던 위 안성담보물에 대한 경매절차에서 채무원금에 관하여는 대환에 의하여 이를 소멸시켰으나, 그 이자에 관하여는 대환이 이루어지지 아니하였음에도 불구하고 그 부분에 대하여서까지 '일체의 채무변제와 경매비용의 납부가 있었다'는 내용의 변제증서를 피고 삼풍에게 발행하여 준 피고 농개공의 내심의 의사는 위 경매절차와 함께 진행중이던 부산담보물에 대한 경매절차는 그대로 진행하되 피고 삼풍의 영업용 부동산 및 시설인 안성담보물에 관하여는 그 청구채권의 변제기를 유예하여 주어 피고 삼풍으로 하여금 자금사정의 어려움을 모면하고 영업활동을 계속하게 할 수 있도록 하기 위한 것이었다고 보지 못할 바 아니어서 위 변제증서를 발행하고 이를 경매법원에 제출하여 경매개시결정에 대한 이의를 한 피고들의 소위가 특단의 사정이 없는 한 경락인의 지위를 취득하였음에 불과한 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고는 할 수 없다 할 것이므로 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법사유 있음을 찾아볼 수 없다. 결국 논지는 피고 농개공발행의 위 변제증서가 허위문서라는 전제하에서 사실심의 전권사항인 원심의 사실인정과 그에 이른 채증과정을 비난하는 것에 불과하여 모두 이유 없다. 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 |
| 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 [부동산경락허가결정][공1991.4.1.(893),953] 【판시사항】 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부에 관한 주장이 경락허가결정에 대한 항고사유가 될 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가결정에 대한 항고사유도 될 수 있는 것이므로, 그 부동산의 소유자가 경락허가 결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다. 【참조조문】 구 경매법(1990.1.13. 법률 제4201호로 폐지됨) 제28조, 제33조 제2항, 민사소송법 제641조 【참조판례】 대법원 1973.3.13. 자 73마140 결정(집21①민158) 1979.8.14. 자 79마203 결정(공1979,12186) 1980.9.14. 자 80마166 결정(공1980,13171) 【전 문】 【재항고인】 권희덕 【원심결정】 서울민사지방법원 1990.10.15. 자 90라488 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 부동산의 임의경매에 있어서는 집행력있는 채무명의를 필요로 하는 강제경매와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가결정에 대한 항고사유도 될 수 있는 것이므로( 당원 1980.9.14. 자 80마166 결정 참조), 그 부동산의 소유자가 경락허가결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 때에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 할 것이다. 기록에 의하면 이 사건 경락부동산 중 서울 종로구 사직동 121 대 401.9평방미터는 1987.10.23. 같은 동 121 대 195평방미터, 같은 동 121의 1 대65.6평방미터, 같은 동 121의2 대13.2평방미터, 같은 동 121의3 대 23.1평방미터, 같은 동 121의4 대 42.3평방미터 및 같은 동 119의2 대 62.8평방미터가 합병된 것으로서 이 사건 근저당권설정 당시인 1986.7.9.에는 위 합병전 사직동 119의2 토지부분에 대하여는 근저당권이 설정된 바 없고, 또한 이 사건 경락부동산 중 사직동119의3 지상 목조기와지붕 단층주택 23.04평방미터 및 부속 목조함석지붕 단층 3.31평방미터도 이 사건 근저당권의 목적이 된 건물과는 별개로 등기된 근저당권설정범위 외의 독립된 건물임을 알 수 있는바, 재항고인은 원심에서 위와 같이 근저당권에 포함되지 아니한 토지, 건물부분에 대하여는 근저당권이 존재하지 않으니 이 사건 경락허가결정은 위법하다는 취지를 항고이유로 주장하였음에도 원심은 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였으니 이는 판단유탈의 위법을 저지른 것이고 이로 인하여 결정의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 재항고이유에 대하여 살펴볼 것도 없이 원심결정을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 |
경매개시결정 전의 담보권소멸은 물론 개시결정 후 대금납부시까지의 담보권소멸도 이의사유가 된다.
저당권이 당초부터 부존재 또는 원인무효인 경우 또는 개시결정 전의 피담보채무의 소멸로 저당권이 소멸된 경우에는 매수인은 적법하게 소유권을 취득할 수 없으므로, 개시결정에 대한 이의로 다투지 않고 매수인을 상대로 소유권에 관한 별소로 구제받을 수도 있다. (대판1999.2.9. 98다51855)
그러나 압류 후의 변제, 변제기 미도래, 변제 유예등은 반드시 대금납부시까지 개시결정에 대한 이의로써 다투어야 하고, 대금납부 후에는 다툴 수 없다. 매수신고 후에 이의신청을 하더라도 최고마매수신고인 등의 동의는 필요없다. (대결2000.6.28. 99마7385)
이의사유의 존부가 불분명한 경우에는 실무상 증명이 용이한 때에는 개시결정에 대한 이의를, 그렇지 않은 때에는 담보권부존재확인의 소를 단독으로 또는 병행하여 제기하는 것이 통례이다.
| 대법원 2000. 6. 28.자 99마7385 결정 [부동산임의경매개시이의신청기각][공2000.9.1.(113),1824] 【판시사항】 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우, 그 이의신청의 기한(=경락대금 완납시) 및 매수의 신고가 있은 후에는 그 이의신청에 최고가매수인 등의 동의를 요하는지 여부 (소극) 【결정요지】 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우, 민사소송법 제728조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송법 제610조 및 민사소송규칙 제205조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송규칙 제146조의3 제2항의 규정들은 경매법원이 경매절차를 필수적으로 정지·취소하도록 되어 있는 서류의 제출시기를 제한하는 규정일 뿐 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정이 아니고, 달리 민사소송법 및 민사소송규칙상 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정은 보이지 않으므로, 이해관계인인 채무자로서는 민사소송법 제728조, 제725조, 제603조의3에 의하여 경락대금 완납시까지는 그 이의를 신청할 수 있고, 매수의 신고가 있은 후에도 그 이의신청에 최고가매수신고인 등의 동의를 필요로 하지는 않는다 할 것이므로, 변제유예 사실이 인정된다면 그 이의신청이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 이를 인용하여야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제603조의3, 제610조, 제725조, 제726조, 제728조, 민사소송규칙 제146조의3 제2항, 제205조 【참조판례】 대법원 1985. 4. 19.자 85마169 결정(공1985, 991) 대법원 1990. 12. 7.자 90마701 결정(공1991, 715) 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정(공1993상, 406) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 10. 22.자 99라5809 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심결정 이유에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인인 재항고외인에 대한 낙찰허가결정이 확정된 후 채무자 겸 소유자인 재항고인이 그 신청채권자인 목 1동 새마을금고로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 임의경매개시결정에 대한 이의를 신청한 데 대하여 원심은 신청채권자 명의의 변제유예확인서가 매수신고 후에 제출되는 경우에는 민사소송법 제728조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송법 제610조 및 민사소송규칙 제205조에 의하여 임의경매에 준용되는 제146조의3 제2항에 의하여 최고가매수신고인 등의 동의가 있어야 경매절차를 취소할 수 있다고 전제한 다음, 재항고인의 이의신청은 낙찰자인 위 재항고외인의 동의 없이 이루어졌다는 이유로 이를 기각하였다. 그러나 원심이 들고 있는 위 규정들은 경매법원이 경매절차를 필수적으로 정지·취소하도록 되어 있는 서류의 제출시기를 제한하는 규정일 뿐 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정이 아니고, 달리 민사소송법 및 민사소송규칙상 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정은 보이지 않는바, 그렇다면 이해관계인인 재항고인으로서는 민사소송법 제728조, 제725조, 제603조의3에 의하여 경락대금 완납시까지는 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 임의경매개시결정에 대한 이의를 신청할 수 있다 할 것이므로, 원심으로서는 만일 변제유예 사실이 인정된다면 재항고인의 이의신청이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 이를 인용하여야 할 것이다. 그런데도 원심은 위와 다른 전제에서 단지 낙찰자인 위 재항고외인의 동의 없이 이루어졌다는 이유로 재항고인의 이의신청을 기각하였으니, 원심결정에는 임의경매개시결정에 대한 이의의 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형선(재판장) 조무제 이용우(주심) |
| 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 공동근저당권자가 저당목적 부동산 중 일부 부동산에 관한 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 다른 저당목적 부동산에 관한 경매절차에서 다시 배당받을 수 있는지 여부 (소극) [2] 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸되었는데도 이를 간과한 채 경매개시결정이 내려지고 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정됨에 따라 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 매수인이 부동산 소유권을 취득하는지 여부 (소극) 【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제369조, 민사집행법 제267조 【참조판례】 [2] 대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결(공1976, 8979) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 명성 담당변호사 이기형 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2011. 7. 14. 선고 2010나34705 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 근저당권자는 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권자의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이며, 이러한 우선변제권은 공동근저당권자가 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인에 의하여 경매가 실행된 경우에도 공동근저당권자가 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있다. 한편 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 만일 공동근저당권자 스스로 경매실행을 하지 않은 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정되는 부당한 결과가 발생하게 된다. 따라서 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 성남시 수정구 수진동 (지번 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지 중 소외 1 소유의 각 2400분의 660 지분을 공동담보로 하여 그 각 지분에 관하여, 소외 2가 채무자 소외 3, 채권최고액 3억 7,500만 원의 근저당권설정등기(이하 이 등기에 의한 근저당권을 ‘이 사건 공동근저당권’이라고 한다)를, 소외 4가 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권설정등기를 동순위로 각 경료한 사실, 그 후 원고가 위 (지번 3 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 4의 경매신청에 따라 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 중 소외 1 지분에 관하여 진행된 임의경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서 소외 2가 채권최고액 3억 7,500만 원을 배당받았음을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 공동근저당권은 소외 2가 채권최고액 전부를 배당받음으로써 소멸하였다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공동근저당권자인 소외 2가 제1경매절차에서 채권최고액 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권이 이미 소멸한 이상, 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관하여 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 임의경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)는 무효라는 이유로 제2경매절차에서의 매수인인 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 이 사건 공동근저당권의 설정자는 소외 1이고 채무자는 소외 3이며 원고는 제3취득자에 불과한 점 등에 비추어 원고가 무효인 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 제2경매절차에서 이의 없이 배당금을 수령하고 이 사건 토지를 피고에게 인도하였다고 하여도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 공동근저당권이 유효라는 신뢰를 매수인에게 보인 것이라고 할 수 없다고 보아 원고의 이 사건 청구가 금반언의 원칙 및 신의칙에 위배된다는 피고의 항변을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 그 밖의 상고이유는 피고가 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심) |
| 대법원 2010. 7. 23.자 2008마247 결정 [결정경정][공2010하,1662] 【판시사항】 [1] 집행관이 질권에 기초한 채권특별환가명령에 따라서 매각절차를 진행하면서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정이 확정되지 않았음에도 그 경정결정에 따라 매각을 허가한 경우, 매수인이 그 매각허가에 따라 매각대금을 납부하면 그 채권을 취득하는지 여부 (원칙적 적극) 및 그 채권 취득 이후 위 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소되는 경우 매수인의 채권 취득의 효과가 번복되는지 여부 (소극) [2] 질권에 기초한 채권특별환가절차에서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정이 취소되더라도 매수인이 매각대금을 납부함에 따라 채권을 취득하였다는 법률효과를 뒤집을 수 없으므로, 매수인이 재항고로 위 경정결정을 취소한 결정의 파기를 구할 이익이 없다고 한 사례 【결정요지】 [1] 집행관이 질권에 기초한 채권특별환가명령에 따라서 매각절차를 진행하면서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정이 확정되지 않았음에도 그 효력을 가진다고 오인하고 그 경정결정에서 정한 바에 따라 당초 최저매각가격에 못 미치는 가격으로 매수 신청한 자에게 매각을 허가하였다고 하더라도, 매수인이 그 매각허가에 따라 매각대금을 납부하였다면 환가명령의 기초가 된 질권이 당초부터 부존재하였다거나 환가명령의 효력 발생 이전에 피담보채무가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사정이 없는 한 매수인은 그 채권을 유효하게 취득하게 된다. 그리고 이러한 매수인의 채권 취득의 효과는 그 채권 취득 이후에 위 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소되더라도 번복될 수 없다. [2] 질권에 기초한 채권특별환가절차에서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정에 따라 매각절차가 진행되어 매수인이 매각허가에 따라 매각대금을 납부하였으나 이후 위 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소된 사안에서, 위 경정결정이 취소되더라도 집행법원이 정한 최저매각가격에 못 미치는 가격으로 매각한 하자만으로는 매수인이 매각대금을 납부함에 따라 채권을 취득하였다는 법률효과를 뒤집을 수 없으므로, 매수인이 재항고로 위 경정결정을 취소한 결정의 파기를 구할 이익이 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제211조, 제224조 제1항, 민사집행법 제241조, 제267조, 제273조, 민사집행규칙 제200조 [2] 민사소송법 제211조, 제224조 제1항, 제248조[소의제기], 민사집행법 제241조, 제267조, 제273조, 민사집행규칙 제200조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정(공1993상, 406) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 【전 문】 【재항고인】 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 하민호외 1인) 【상 대 방】 주식회사 케이씨씨건설 【원심결정】 서울서부지법 2008. 1. 14.자 2007라166 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 집행관이 질권에 기초한 채권특별환가명령에 따라서 매각절차를 진행하면서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정이 확정되지 않았음에도 그 효력을 가진다고 오인하고 그 경정결정에서 정한 바에 따라 당초 최저매각가격에 못 미치는 가격으로 매수 신청한 자에게 매각을 허가하였다고 하더라도, 매수인이 그 매각허가에 따라 매각대금을 납부하였다면 환가명령의 기초가 된 질권이 당초부터 부존재하였다거나 환가명령의 효력 발생 이전에 피담보채무가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사정이 없는 한 매수인은 그 채권을 유효하게 취득하게 된다( 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 등 참조). 그리고 이러한 매수인의 채권 취득의 효과는 그 채권 취득 이후에 위 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소되더라도 번복될 수 없는 것이다. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 이 사건 수익권에 대한 1순위 질권자인 재항고인의 신청에 의하여 개시된 서울서부지방법원 2005타채2265 채권특별환가절차에서 위 법원이 이 사건 수익권을 압류하고 추심에 갈음하여 유체동산 경매에 관한 절차에 따라 이를 매각할 것을 명하면서 그 최저매각가격을 26,988,101,119원으로 정한 사실, 재항고인은 그 이후 진행된 매각절차에서 위 매각명령에서 정한 최저매각가격 미만으로는 이 사건 수익권을 매각할 수 없다는 것을 알게 되자 위 법원 2007카기876호로 위 특별환가명령에 대한 경정신청을 하였고, 위 법원이 2007. 5. 31. 위 특별환가명령 주문 중 ‘그 최저매각가액은 26,988,101,119원’ 부분을 ‘그 최초매각기일의 최저매각가격은 26,988,101,119원’으로 경정한다는 이 사건 경정결정을 한 사실, 이 사건 수익권에 대한 2순위 질권자인 상대방은 이 사건 경정결정은 당초의 특별환가명령의 내용을 실질적으로 변경하는 것이어서 경정의 한계를 넘는다는 이유로 이 사건 경정결정에 대한 즉시항고를 제기한 사실, 원심법원이 2008. 1. 14. 위 즉시항고를 받아들여 이 사건 경정결정을 취소하고 이 사건 경정신청을 기각하는 결정을 하자, 이에 불복한 재항고인이 이 사건 재항고를 제기한 사실, 한편 위 채권특별환가명령 및 이 사건 경정결정에 따라 서울중앙지방법원 2007본2288호 매각절차가 진행되었는데, 재항고인은 2007. 9. 13. 제6차 매각기일에서 이 사건 수익권을 8,843,460,980원에 매수 신청하여 집행관으로부터 매각허가를 고지받은 후 즉시 그 대금을 납부한 사실 등을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 설사 이 사건 경정결정이 취소된다고 하더라도 집행법원이 정한 최저매각가격에 못 미치는 가격으로 매각한 하자만으로는 재항고인이 대금납부를 함에 따라 이 사건 수익권을 취득하였다는 법률효과를 뒤집을 수 없다. 따라서 재항고인으로서는 더 이상 재항고로 원심결정의 파기를 구할 이익이 없고, 달리 원심결정이 유지된다고 하여 재항고인에게 어떤 법률상 불이익이 있다고 볼 만한 특별한 사정도 보이지 않으므로, 이 사건 재항고는 부적법하다. 그러므로 재항고를 각하하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영 |
나. 피담보채무를 변제한 자의 개시결정 이의
피담보채무를 대금납부 전까지 변제(통상 변제공탁)한 경우에는 경매개시결정에 대한 이의를 하거나, 단순히 변제증서(사문서인 경우는 정지서류이고, 화해조서 등인 경우에는 취소서류이다)를 집행법원에 제출하여 정지 또는 취소를 구하거나 (266조 4호), 담보권을 말소한 다음 그 등본을 첨부하여 집행취소를 구할 수 있다(. 266조 1호)
| 제266조(경매절차의 정지) ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 문서가 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 한다. <개정 2011.4.12> 1. 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서 2. 담보권 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정본 3. 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본 4. 채권자가 담보권을 실행하지 아니하기로 하거나 경매신청을 취하하겠다는 취지 또는 피담보채권을 변제받았거나 그 변제를 미루도록 승낙한다는 취지를 적은 서류 5. 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본 ② 제1항제1호 내지 제3호의 경우와 제4호의 서류가 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본인 경우에는 경매법원은 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하며, 제5호의 경우에는 그 재판에 따라 경매절차를 취소하지 아니한 때에만 이미 실시한 경매절차를 일시적으로 유지하게 하여야 한다. ③ 제2항의 규정에 따라 경매절차를 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다. |
개시결정에 대한 이의를 하기 위하여 변제하여야 할 피담보채무의 범위는 변제자가 누구냐에 따라 그 범위가 달라진다.
① 채무자겸 근저당권설정자가 변제자인 경우에는 채무 전액을 변제하여야 한다. 즉 채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우에 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금, 집행비용만을 변제하여도 채무전액을 변제할 때까지는 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치므로 위 채무 일부의 변제로써 근저당권의 말소를 구할 수 없다. (대판1981. 11.10. 80다2712)
| 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 [가등기말소등기][공1982.1.1.(671),42] 【판시사항】 채무액이 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 위 근저당권설정등기의 말소를 구하기 위하여 변제할 채무액 【판결요지】 채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용 만을 변제하였다면 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치는 것이므로 위 채무일부의 변제로써 위 근저당권의 말소를 청구할 수 없다. 【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 대법원 1972.5.23. 선고 72다485,486 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이일재 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울고등법원 1980.10.13 선고 78나3144 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제 1 점에 대하여, 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심인 원심의 전권사항에 속한다 할 것이므로 원심이 원고의 주장에 부합하는 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언을 배척하고, 나머지 거증으로는 원고의 주장을 인정하기에 부족하다 하여 원고의 청구를 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보아도 이에 소론과 같은 경험칙과 논리칙에 반하는 증거의 취사로 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지는 이유없다. 제 2 점에 대하여, 채무의 담보를 위하여 가등기를 경료한 채무자는 그 채무를 완제하지 아니하고는 그 가등기의 말소청구를 할 수 없다 할 것이고, 또 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제 3 취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것인바, 원심은 거시 증거에 의하여 원고와 피고는 소외 1, 소외 2 등과 1975.9.25 선어수출을 목적으로 하는 동업계약을 체결하고 동시에 위 동업으로 인한 조합이 해산될 때에는 위 동업으로 인하여 피고가 손해를 입은 경우에는 원고와 소외 1은 피고에게 입은 모든 손해를 배상하기로 약정하고 그 손해의 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1975.10.21 피고를 근저당권자로 하는 채권최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기와 피고를 권리자로 하는 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하여 준 사실, 위 동업계약에 따라 사업을 수행하였으나 결손만 생겨 더 이상 사업을 계속하기 어렵게 되어 1976.1.말 경 위 조합이 해산되었고, 당시 피고는 위 동업으로 인하여 합계 금 12,449,222원의 손해를 입은 사실, 피고는 위 담보권실행을 위하여 위 가등기에 기하여 소유권이전등기를 경료한 사실 및 원고는 피고에게 배상하여야 할 손해의 범위는 근저당권의 최고액인 금4,000,000원이라 하여 그 손해를 변제하는 방법으로 위 채권최고액 금 4,000,000원과 그 지연손해금 764,810원을 합친 금 4,764,810원 만을 변제공탁한 사실을 인정 다음, 채무자 겸 근저당권설정자인 원고로서는 피담보채권에 미달하는 위 금액의 변제공탁으로는 이 사건 근저당권설정등기나 가등기의 피담보채권이 소멸되었다 할 수 없다는 이유로 피담보채권의 소멸을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척한다고 한 판단은 정당하고, 이에 소론과 같은 채권소멸 및 변제공탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주 |
| 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권자의 채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 그 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권최고액 등 그 채권 일부의 변제가 있더라도 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미치는지 여부 (적극) [2] 공동근저당권자가 채무자 겸 근저당권설정자로부터 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권의 일부를 임의변제받은 사안에서, 그 변제된 금원은 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당하여야 하는 것이 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 공동근저당권자의 채무자에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며 공동근저당권자는 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제360조 [2] 민법 제357조, 제360조, 제479조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485, 486 판결(집20-2, 민73) 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결(공1982, 42) 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결(공2001하, 2454) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유) 화우 담당변호사 김건흥외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 정일 담당변호사 설경수) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 11. 선고 2009나61140 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이다( 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채권자 겸 근저당권자가 공동저당 목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 배당받은 경우가 아니라 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없고, 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 하며 채권최고액에서 변제받은 금액을 공제한 범위 내에서 우선변제권을 행사할 수 있는 것이라고 볼 수는 없다는 이유로, 공동근저당권자인 피고들이 채무자 겸 근저당권설정자인 소외인으로부터 이 사건 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 원고가 주장하는 바와 같이 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당해야 하는 것은 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 피고들의 소외인에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며, 피고들은 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 보아야 한다고 판단하는 한편, 소외인이 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는, 그 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 민법 제479조 제1항에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 그 변제에 충당하여야 한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동근저당권의 우선변제권의 범위나 법정변제충당에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 원고가 상고이유 제1점과 관련하여 들고 있는 대법원 판례는 공동근저당권자가 우선변제권을 행사하여 변제를 받은 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그리고 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 원고가 가압류한 소외인 소유의 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서 피고들이 근저당권에 기한 우선변제권을 행사하여 배당을 받는 것이 정의관념이나 신의칙에 반하여 도저히 허용될 수 없는 것이라고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 신의칙의 적용을 간과한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철 |
| 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결 [배당이의][공2009상,371] 【판시사항】 근저당권설정자와 채무자가 동일하고 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 상황에서 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우, 매각대금 중 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분의 처리 【판결요지】 민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. 그러므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다. 【참조조문】 민사집행법 제145조, 제148조, 민법 제357조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결(공1992, 2009) 【전 문】 【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 의정부지법 2007. 12. 13. 선고 2007나6070 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다는 점( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 등 참조)을 고려할 때, 민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로서는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다 ( 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결 참조). 이와 달리 원심은 매각대금 중 근저당권의 채권최고액 및 다른 배당요구채권에 배당하고 남은 잔여금을 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하지 아니하고 근저당권설정자에게 배당한 집행법원의 조치를 수긍하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 근저당권의 채권최고액을 초과하는 채권액에 대한 배당에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수 ********************************************************************* 의정부지방법원 2007. 12. 13. 선고 2007나6070 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 농업협동조합중앙회 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2007. 10. 25. 【제1심판결】 의정부지방법원 2007. 6. 5. 선고 2006가단75924 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 의정부지방법원 2004타경65667호 부동산임의경매신청 사건에 관하여 같은 법원이 2006. 12. 22. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 16,526,317원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 117,000,000원을 133,526,317원으로 각 경정한다. 【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 그렇다면 원고의 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각한다. 판사 이효두(재판장) 김진혜 현영수 ***************************************************************** 의정부지방법원 2007. 6. 5. 선고 2006가단75924 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 농업협동조합중앙회(소송대리인 김의수) 【피 고】 피고 【변론종결】 2007. 5. 15. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 의정부지방법원 2004타경65667호 부동산임의경매신청 사건에 관하여 같은 법원이 2006. 12. 22. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 16,526,317원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 117,000,000원을 133,526,317원으로 각 경정한다. 【이 유】 1. 기초사실 원고는 피고 소유의 포천시 영중면 양문리 (지번 생략) 공장용지 991㎡ 및 위 지상 철근콘크리트조 평슬래브지붕 2층 공장 및 사무실, 식당 1층 345.60㎡, 2층 244.50㎡(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 2003. 10. 2. 채권최고액 117,000,000원으로 설정된 근저당권에 기하여 피고에 대한 136,553,609원을 청구채권으로 하는 부동산임의경매개시신청을 하여 의정부지방법원에서 2004. 12. 7. 경매개시결정이 내려지고, 그 후 경매절차가 진행되어 이 사건 부동산이 186,500,000원에 낙찰되었으며, 한편 원고는 피고에 대한 채권 139,783,049원(원금 101,251,060원 및 이자 35,302,549원, 비용 3,229,440원을 합한 금액)의 채권계산서를 제출하였는데, 집행법원은 2006. 12. 22. 배당기일 원고에게 채권최고액 117,000,000원에 대하여 우선배당하고 채권최고액을 초과하는 22,783,049원을 배당에서 제외하고 다른 채권자들에게 배당하고 남은 잔여금 16,526,317원 전액을 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하자, 원고는 위 16,526,317원에 대하여 배당이의를 하고 이 사건 배당이의 소송을 제기하였다. [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1, 3, 4, 6, 7호증, 갑2호증의 1, 2, 변론 전체의 취지] 2. 원고의 주장 및 이에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 배당절차에 있어서 근저당권자가 채권최고액 이상의 채권신고를 한 경우 일단 채권최고액을 기준을 배당하고 다른 채권자에 대하여 전액 배당을 하고도 잉여금이 있으면 채권최고액을 초과하는 부분을 채무자 겸 부동산 소유자인 피고에게 배당할 것이 아니라 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 함에도 불구하고, 집행법원이 원고의 채권최고액을 초과한 16,526,317원을 배당에서 제외하고 이를 채무자 겸 부동산 소유자인 피고에게 배당한 것은 법리상 착오에 의한 배당이므로 위 배당표는 청구취지와 같이 경정되어야 한다고 주장한다. 나. 판단 살피건대, 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권에 관하여 배당하기 위하여는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 민사집행법 제88조에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 하는바( 대법원1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결 참조), 원고가 이러한 요건을 갖추었다고 인정할 아무런 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다. 판사 김창현 |
| 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 [근저당권설정등기말소][공2001.12.1.(143),2454] 【판시사항】 근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서 근저당권의 효력이 미치는 범위 【판결요지】 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다. 【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 대법원 1972. 1. 26.자 71마1151 결정(집20-1, 민2) 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485, 486 판결(집20-2, 민73) 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결(공1982, 42) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 덕신유스호스텔 (소송대리인 변호사 허진호) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2000. 10. 6. 선고 99나8124 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 내세운 증거를 종합하여, 그 판시와 같이 소외인과 피고 사이에 이 사건 토석채취사업을 위한 투자약정이 체결되고, 위 투자약정에 따라 원고 회사가 설립되었으며, 네 차례에 걸쳐 피고가 합계 금 159,300,000원을 투자한 사실과 그 판시와 같은 경위로 당시 원고 회사의 소유인 이 사건 임야에 대하여 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 각 인정하고 나서, 위 근저당권은 피고가 원고에게 금 2억 원을 추가 투자하겠다고 하여 그 투자금에 대한 선담보를 위하여 설정된 것인데 피고가 그 약정을 이행하지 아니하여 이 사건 근저당권설정계약이 해지되었음을 이유로 위 등기의 말소등기를 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 근저당권은 피고가 앞으로 투자할 금액에 대한 선담보로서만 제공된 것이라는 취지의 원고 주장사실은 원심이 배척하는 증거 이외에는 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 원심 인정의 사실관계에 비추어 보면, 원고는 피고에 대한 위 투자금 채무를 인수하였고 이 사건 근저당권은 피고가 이미 투자한 위 금원에 대한 담보로서도 제공된 것으로 봄이 상당하다고 하여, 위 청구를 배척하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 논리칙 등 채증법칙을 위반한 위법은 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이므로(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결), 원심이 같은 취지에서, 채무자 겸 이 사건 근저당권설정자인 원고로 하여금 피고에 대한 채권최고액을 초과한 채권 전액을 변제할 것을 조건으로 하여, 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 피담보채권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이, 원고가 선이행으로 피고에게 변제하여야 할 채무는 피고가 그 판시와 같은 투자금액 중 회수하지 못한 금원 및 이에 대하여 피고가 주장하는 위 투자금의 최종지급일인 1997. 7. 15.부터 다 갚는 날까지 이 사건 투자약정상의 약정이율 범위 내로서 피고가 구하는 연 2할 5푼의 이자금이 된다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있는바, 기록에 의하면 원심은, "피고가 원고에게 금 169,300,000원을 대여하였다가 금 50,000,000원을 변제받고 나머지 금 119,300,000원이 남아 있다."는 피고의 종전 주장(2000. 8. 25. 원심 제6차 변론기일에서 진술된 같은 날 접수 준비서면)은 "피고는 원고에게 합계 금 159,300,000원을 지급하였고, 그 중 가계수표로서 금 20,000,000원을 회수하였다."는 나중의 주장(같은 해 9월 8일 원심 제7차 변론기일에서 진술된 같은 해 9월 30일 접수 준비서면)에 의하여 철회되었음을 전제로 판단하고 있음이 분명하므로, 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 변론주의 내지 처분권주의를 위반한 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) |
| 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결 [부당이득금반환][공1992.7.15(924),2009] 【판시사항】 가. 구 경매법에 의한 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일하고 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없으면서 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 경락대금 중 채권최고액을 초과하는 금액을 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 하는지 여부 (적극) 나. 구 경매법에 의한 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우 근저당권자가 경매법원에 그 채권최고액을 초과하는 채권에 대하여 그 채권액의 소명만으로 경락대금의 교부를 청구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 가. 구 경매법(1990.1.13. 법률 제4201호에 의하여 폐지)에 의하여 진행되는 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 경락대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다. 나. 구 경매법(1990.1.13. 법률 제4201호에 의하여 폐지)에 의하여 진행되는 경매절차에서는 민사소송법 소정의 배당요구 등 배당절차에 관한 규정이 준용되지 아니하는 결과 배당요구가 허용되는 것을 전제로 하는 구 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법(1990.1.13. 법률 제4204호로 개정되기 전의 것) 제5조의 규정은 근저당권설정자와 채무자가 같아 당해 임의경매절차에서 배당을 받을 수 있는 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채권에 대하여는 적용이 없고 근저당권자는 그 채권액에 관한 소명만으로도 경매법원에 그 채권최고액을 초과하는 채권에 대한 경락대금의 교부를 청구할 수 있다. 【참조조문】 가.나. 구 경매법(1990.1.13. 법률 제4201호에 의하여 폐지) 제34조 제2항 나. 구 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법(1990.1.13. 법률 제4204호로 개정되기 전의 것) 제5조 【참조판례】 가. 대법원 1972.1.26. 자 71마1151 결정(집20①민2) 1972.5.23. 선고 72다485,486 판결(집20②민73) 1981.11.10. 선고 80다2712 판결(공1982,42) 나. 대법원 1968.12.17. 선고 68다2080 판결(집16③민298) 1976.1.13. 선고 75다884 판결(공1976,8896) 1979.2.27. 선고 78다1689 판결(공1979,11850) 【전 문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.11.27. 선고 91나22765 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 피고의 소외인에 대한 채권담보를 위하여 위 소외인 소유의 임야 2필지에 관하여 설정된 채권최고액 금 50,000,000원인 근저당권에 기하여 서울지방법원 의정부지원(이하 경매법원이라 한다)에서 임의경매절차가 진행되어 경매법원이 경락대금을 수령할 권리자에게 배당함에 있어서 위 경매목적 임야에 대한 장흥군의 당해세 금 6,160원, 근저당권자인 피고가 신고한 피담보채권의 원리금 합계 73,100,000원 중 채권최고액인 금 50,000,000원을 선순위로 교부하고 남은 경락대금 18,258,650원을 피고의 채권최고액 초과의 잔존채권 금 23,100,000원과 경매개시 전에 위 임야를 가압류한 원고가 신고한 가압류채권 금 30,000,000원의 금액에 안분비례하여 피고에게 금 7,942,513원을 교부하고 원고를 위하여 금 10,316,137원을 공탁하였는데, 그 뒤 위 가압류채권에 관하여 원리금 합계 30,000,000원이 넘는 금액의 지급을 받도록 승소확정판결을 받은 원고는 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법(1990.1.13. 법률 제4204호로 개정되기 전의 것) 제5조 소정의 요건을 갖추어 배당요구를 하지도 않은 피고가 위 금 7,942,513원을 배당받아 간 것은 부당이득을 한 것이라고 주장하였다. (2) 이에 대하여 원심은 이 사건에 있어서와 같이 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 경락대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이며, 한편 이 사건에 있어서와 같이 1990.1.13. 법률 제4201호로써 폐지된 구 경매법에 의하여 진행되는 경매절차에서는 민사소송법 소정의 배당요구 등 배당절차에 관한 규정이 준용되지 아니하는 결과 배당요구가 허용되는 것을 전제로 하는 위 특례법 제5조(배당요구)의 규정은 앞서 본바와 같이 근저당권설정자와 채무자가 같아 당해 임의경매절차에서 배당을 받을 수 있는 근저당권자의 채권최고액 초과 채권에 대하여는 적용이 없고 근저당권자는 그 채권액에 관한 소명만으로도 경매법원에 그 채권최고액을 초과하는 채권에 대한 경락대금의 교부를 청구할 수 있다 고 하여 위에서 본 바와 같은 경매법원의 조치는 정당하다고 판단하였는바 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 근저당권에 있어서 채권최고액과 이를 초과하는 채권액에 대한 배당에 관한 법리오해나 위 특례법 제5조 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수 |
② 물상보증인 또는 제3취득자가 변제자인 경우에는 채권최고액을 변제하여야 하되, 경매중인 때에는 집행비용도 변제하여야 한다. 채무자 아닌 근저당권설정자가 채무를 대위변제하는 경우에 있어서는 채무자 겸 근저당권설정자의 경우와는 달리 그 근저당권에 의하여 부담하는 채무액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당권설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고, 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 부담하는 것은 아니다(대판1974. 12.10. 74다998 (물상보증인이 경매도중 채권최고액까지의 집행비용을 변제공탁한 사례); 대판1971.5.15. 71마251(제3취득자가 경매도중 채권최고액과 집행비용을 변제공탁한 사례))
| 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결 [근저당권설정등기말소][집22(3)민,140;공1975.2.15.(506),8249] 【판시사항】 근저당권의 물상보증인이 근저당권에 의하여 담보하는 채권액의 한도 【판결요지】 근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다. 【참조조문】 민법 제357조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1974.5.21. 선고 73나789판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 원고가 소외인의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 1971.12.24 원고 소유의 이 사건 임야에 피고를 근저당권자로 하는 최고액 금 1,000,000원의 근저당권설정등기를 한 사실과 그 후 위 소외인이 그 채무를 변제 아니한 까닭에 피고는 위 근저당권을 실행하여 경매절차가 진행되던 중 1973.6.14 원고는 위 채권최고액 금 1,000,000원과 그때까지의 경매비용 금 35,120원을 변제공탁한 사실 및 위 원금과 이에 대한 1972.2 이후의 이자(피고의 주장에 따르면 1973.6.3까지의 이자는 금 421,242원)가 변제되지 아니하였던 사실을 각 확정한 다음 원고가 소외인의 피고에 대한 위 약정이자를 포함한 채무 전액을 변제하지 아니한 이상 채권최고액과 경매비용만을 공탁하였다 하여 피고에게 이건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 생긴다 할 수 없다 하여 그 말소등기를 구하는 원고의 청구를 기각하였다. 2. 그러나 근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당권설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것이 아니며 민법제357조에서 말하는 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 이와 같은 내용으로 해석하여야 할 것이다. ( 대법원 1971.4.6. 선고 71다26 판결, 1971.5.15. 71마251 결정 참조) 그러하거늘 원심은 채권최고액을 초과하는 이자까지 포함한다는 전제에서 위와 같이 판시하였음은 법률해석을 그릇하여 판단을 잘못한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 논지는 이유있다 . (원심판결은 당원1972.1.26. 71마1151 결정에 따른 것 같으나 이는 채무자 겸 저당권설정자에 관한 것으로 이 사건에선 선례가 될 수 없다). 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규 |
| 대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정 [경매개시결정이의기각결정에대한재항고][집19(2)민,018] 【판시사항】 경매부동산을 매수한 제3취득자는 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면 그 근저당권의 소멸을 청구 할 수 있다. 【판결요지】 경매부동산을 매수한 제3취득자는 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면 그 저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제364조, 민법 제357조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1971. 2. 26. 선고 69라671 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대, 원심은 다음과 같은 취지의 사실을 인정하였다. 즉, 채권자 주식회사 "갑"은 채무자 "을"과의 사이에 1963.12.31. 그 당시 채무자 소유인 원결정 첨부목록기재의 부동산에 대하여 채권담보 극도액 금 390만원으로 하는 근저당권설정계약을 하고 이를 등기한 후 거래를 계속하여 1965.6.23. 현재 그 대부된 채권의 원금이 금 350만원이 되고, 채무자가 위의 원금과 약정이자를 지급하지 아니한 관계로 채권자는 위의 거래계약을 해지하고 1965.8.9. 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 위 채권자에게 경락허가결정이 있었으며, 항고, 재항고가 있었으나 재항고가 기각됨으로써 위 부동산은 채권자인 주식회사 "갑"에게의 경락허가결정이 확정되었는바, 항고인은 위의 경매개시결정 기입등기 후인 1968.9.24. 본건 부동산을 취득하여 그 소유권 이전등기를 하고 1969.4.7. 경매법원에게 그 권리를 신고함과 동시에 본건 근저당권의 극도액인 금 390만원과 경매비용금 65,000원 합계금 3,965,000원을 변제공탁을 하였으며(경락대금지급기일은 1969.4.10.로 지정되었다) 등기부상의 근저당으로 담보된 극도액은 위와같이 금 390만원으로 되어 있으나 1969.3.27.(경락대금지급명령의 효력이 발생한 날자로 보여진다) 당시 실지의 채권은 대부원금 금 350만원 이자(지연이자 포함) 금 3,014,010원, 보험료 19,468원, 경매비용 55,610원 합계금 6,589,088원이 되었으며, 위 근저당권은 채무자이고 소유자인 "을"이 발행, 배서, 인수 등 현재 및 장래의 계속적 거래로부터 생기는 일체의 채무를 위의 극도액의 범위내에서 담보할 뿐 아니라, 극도액을 초과하는 부분에 대하여도 위의 근저당계약에 의한 담보의 효력이 미친다는 근저당권설정계약 당사자간에 특약이 있다는 것이다. 그렇다면, 근저당권에 의하여 담보된 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당권설정계약에 정하여진 담보 최고액을 한도로 하는 것이고, 이 최고액을, 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니다. 근저당권을 규정한 민법 제357조에서 말하는 '담보할 채무의 최고액'이라는 것은 위와 같은 의미로 해석하여야 한다. 그 경매부동산을 매수한 제3취득자가 채무자를 대위하여 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면, 그 제3취득자는 민법 제364조에 의하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고 이는 그 제3취득자의 고유의 권리라고 하여야 한다라고 함이 종래 본원의 판례( 1971.4.6. 선고 71다46 사건 판결)임에도 불구하고 원심이 본건에 있어서 그 등기 된 담보최고액이 금 390만원인 사실과 위의 최고액과 그 경매비용을 합한 금액전부를 제3취득자인 항고인이 변제공탁 하였다는 사실을 인정하면서 위와 같은 경매개시결정의 촉탁등기가 있은 후에 본건 부동산을 취득한 자는 위의 담보최고액 뿐 아니라 그 초과액 까지도 변제하지 아니하면 그 근저당권 소멸을 청구할 수 없다는 취지로 판시하였음은 현행 우리 민법이 인정한 근저당의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 그외의 재항고이유에 대한 판단을 생략하고, 원결정은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기 |
다. 집행정지
임의경매신청권의 존부를 다투면서 집행정지를 구하는 방밥으로는 ① 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 집행정지결정을 받거나, ② 청구이의의 소를 준용하여 채무에 관한 이의의 소(채무부존재확인, 저당권부존재확인, 저당권설정등기말소청구의 소)를 제기하고 집행정지결정을 받아 집행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 집행정지를 구할 수는 없고, 별개의 소로써 집행의 불허를 구하는 것도 허용되지 않는다. (대판1987.3.10. 86다152)
| 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결 [보증계약서무효확인][집35(1)민,129;공1987.5.1.(799),625] 【판시사항】 가. 어음거래약정서의 연대보증란과 근저당권설정계약서의 무효확인청구의 적부 나. 임의경매절차를 정지시키는 방법 【판결요지】 가. 확인의 소의 대상은 민사소송법 제228조 소정의 증서진부확인의 소의 경우를 제외하고는 현재의 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 것이어야 하는 것인바, 어음거래약정서상의 연대보증란과 근저당권설정계약서에 대한 무효확인청구는 현재의 권리 또는 법률관계에 관한 것도 아니고 또 위 법조 소정의 증서의 진부에 대한 확인도 아니므로 부적법하다. 나. 경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 경매법 제28조에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 소정의 집행정지명령을 받거나, 민사소송법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하고 같은 법 제507조에 의한 경매정지명령을 받아 그 경매절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이므로 별개의 소로서 경매의 불허를 구하는 청구는 부적법하다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제228조 나. 경매법 제28조, 민사소송법 제505조, 제507조 【참조판례】 가. 대법원 1967.10.25 선고 66다2489 판결 나. 대법원 1976.3.15 선고 75그7 판결 【전 문】 【원고, 상 고 인】 원고 【피고, 피상고인】 한국외환은행 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식, 황의인 【원심판결】 서울고등법원 1986.2.26 선고 85나3998 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 확인의 소의 대상은 민사소송법 제228조 소정의 증서진부확인의 소의 경우를 제외하고는 현재의 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 것이어야 하는 것인바, 이와 같은 취지에서 원고가 이 사건 확인청구의 대상으로 삼은 각 어음거래약정서상의 연대보증난과 근저당권설정계약서는 현재의 권리 또는 법률관계가 아니고, 그 무효확인은 위 법조 소정의 증서의 진부에 대한 확인도 아니므로 위 각 증서의 무효확인청구의 소는 부적법하다 하여 각하한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 확인의 소의 대상에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 당원 판결들은 원심의 위 판시내용에 부합되는 것이 아니고, 이 사건에 적합한 것들이 아니므로 논지는 이유없다. 2. 제2점에 대하여, 경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 경매법 제28조에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 소정의 집행정지명령을 받거나, 민사소송법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하고, 같은 법 제507조에 의한 경매정지명령을 받아 그 경매절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이므로 ( 당원 1976.3.15. 선고 75그7 판결 참조) 같은 취지에서 위의 방법에 의하지 아니하고 별개의 소로써 경매의 불허를 구하는 원고의 청구를 부적법하다 하여 각하한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 임의경매신청권을 다투기 위한 방법에 관한 법리를 오해한 위법을 찾아볼 수 없으며 소론이 들고 있는 당원 판결들은 모두 이 사건에 적합한 것들이 아니므로 논지 또한 이유없다. 3. 제3점에 대하여, 소론은 원고의 이 사건 각 어음거래약정상의 연대보증채무 및 근저당권설정계약상의 피담보채무의 부존재확인을 구하는 원고의 청구를 기각한 원심판결은 소론이 들고 있는 각 당원 판례에 위반하여 채증법칙을 위배함으로써 사실을 오인하고 판결의 기판력의 효력범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 소론의 판례들은 모두 이 사건에 적절한 것이 되지 못하고 또 소론은 필경 판결의 기판력이나 채증법칙에 관한 당원의 판례를 표면에 내세워 원심의 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 불복사유에도 해당되지 아니함이 명백하므로 이를 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승 |
| 대법원 2018. 11. 15. 선고 2018다38591 판결 [채무부존재확인등][미간행] 【판시사항】 근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자가 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극) 【참조조문】 민사집행법 제16조 제2항, 제46조 제2항, 제86조 제1항, 제2항, 제265조, 제268조 【참조판례】 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결(공2002하, 2540) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 이창호 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2018. 6. 21. 선고 2017나14946 판결 【주 문】 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 1. 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분의 소의 적법 여부에 대하여 직권으로 본다. (1) 원심은, 이 사건 각 부동산에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 부존재한다는 이유를 들어 위 근저당권에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 위 강제집행을 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 범위에서 불허하고 나머지 청구를 기각하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자는 그 사유를 들어 민사집행법 제265조, 제268조, 제86조 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제86조 제2항에 따라 같은 법 제16조 제2항에 준하는 잠정처분을 받거나, 채무부존재확인의 소 등 채무에 관한 이의의 소를 제기하고 같은 법 제46조 제2항에 따라 잠정처분을 받아 그 근저당권에 기한 임의경매절차를 정지시킬 수 있으나, 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결 참조). 그런데도 원심이 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구를 일부 받아들이고 나머지 청구를 기각한 데에는 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2. 강제집행 불허 청구를 제외한 나머지에 관한 원고들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공정증서에 기한 약속어음금채무와 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무가 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하여서는 존재하지 않는다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원 |
| 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결 [청구이의][공2002.11.15.(166),2540] 【판시사항】 임의경매에 있어서도 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의3 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 제603조의3 제2항에 따라 제484조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 같은 법 제507조에 준하는 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다. 【참조조문】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제505조(현행 민사집행법 제44조 참조), 제507조(현행 민사집행법 제46조 참조), 제603조의3(현행 민사집행법 제86조 참조) 【참조판례】 대법원 1970. 3. 2.자 69그23 결정(집18-1, 민179) 대법원 1976. 3. 15.자 75그7 결정(공1976, 9079) 대법원 1983. 2. 3.자 82마869 결정(공1983, 573) 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결(공1987, 625) 대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정(공1993상, 1053) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 라종훈) 【원심판결】 전주지법 2002. 6. 27. 선고 2001나6988 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제603조의3 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 제603조의3 제2항에 따라 제484조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 구 민사소송법 제507조에 준하는 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다 ( 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 이 사건 각 토지에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 마쳐진 근저당권에 따른 경매절차의 불허를 구하는 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 판례위반 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 |
| 서울지법 동부지원 1987. 3. 27. 선고 86가단4917 판결 : 확정 [경락허가결정취소청구사건][하집1987(1),313] 【판시사항】 경락허가결정의 취소를 강제경매절차에서 즉시항고로 다투지 아니하고 별소로써 구하는 소의 적법여부 【판결요지】 강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 선고되면 경락인 또는 압류채권자가 단독으로 그 결정을 취소할 수 없고 다만 경락허가결정에 의하여 손해를 받을 이해관계인이 민사소송법 제641조 제1항에 따라 즉시항고로써만 이를 다툴 수 있을 뿐이므로 별소로써 경락인 겸 경매신청채권자를 상대로 경락허가결정의 취소를 구하는 소는 권리보호의 자격이 없어 부적법하다. 【참조조문】 민사소송법 제641조 제1항 【참조판례】 대법원 1976.3.9. 선고 75다1923,1924판결(요민III 민사소송법 제719조(22)1082면 카10973집23②민105 공517호8515) 대법원 1987.3.10. 선고 86다152판결(공799호625) 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 주식회사 부국상호신용금고 【주 문】 이 사건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 서울지방법원 동부지원 85타1684호 부동산강제경매사건에 관하여 1986.3.19. 별지목록기재 부동산에 대하여 경락인 주식회사 부국상호신용금고에게 한 경락허가결정은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로서, 서울지방법원 동부지원이 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관한 85타1684호 강제경매사건에 관하여 1986.3.19. 경락인을 피고로 하여 경락허가결정을 하였던바, 이 사건 부동산은 원래 소외 주식회사 풍암상사(현 강동제일시장주식회사)의 소유로서 1982.12.24. 위 회사와 원고사이의 근저당권설정계약에 따라 채무자 위 회사, 근저당권자 원고, 채권최고액 7,000,000원의 근저당권설정등기절차가 마쳐진 후 1983.3.21. 강동세무서가 위 부동산에 관하여 압류등기를 하고 같은 해 4.25. 피고가 이를 다시 가압류하고 1985.2.19. 위 강제 경매신청을 하여 경매절차가 진행되었는데 이 사건 부동산에 관한 최저경매가격으로 압류채권자인 피고의 채권에 우선하는 모든 부담과 절차비용을 변제하면 잉여가 없었으므로 법원이 경매절차를 취소하였어야 함에도 불구하고 집행법원의 통지를 받은 피고가 선순위 채권이 전부 소멸한 것으로 허위의 보정서를 법원에 제출하여 이에 속은 법원이 경매절차를 진행하여 위와 같이 피고가 경락허가결정을 받았으므로 위의 경락허가결정은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 위 법원이 1986.3.19. 경락허가결정을 선고하였음은 원고 주장자체에서 명백한바, 집행법원의 경락허가결정은 사법상의 권리실행을 위한 국가권력의 조력작용으로서 이해관계인을 제압하는 환경형성적 효력이 있는 것이어서 경락인 또는 압류채권자가 단독으로 그 결정을 취소할 수 없는 것이고 다만 경락허가결정에 의하여 손해를 받을 이해관계인은 민사소송법 제641조 제1항이 정한 바에 따라 즉시항고로서만 이를 다툴 수 있다 할 것인데 위의 절차에 의하지 아니하고 별소로서 경락인 겸 경매신청 채권자인 피고를 상대로 경락허가결정의 취소를 구하는 이 사건 소는 권리보호의 자격이 없어 부적법하다 할 것이다. 그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강용현 |
5. 경매절차에서 당사자의 승계
가. 채무자의 승계
(1) 경매개시 전의 승계
저당권설정등기 후 경매개시 전에 채무자나 소유자가 사망한 경우에는 원칙적으로 상속인을 채무자나 소유자로 표시하여야 한다. 다만 상속등기가 되어 있지 아니한 경우에는 채권자는 먼저 대위에 의한 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 하여야 할 것이다. 이 경우 대위원인을 증명하는 서면은 근저당권이 설정된 등기사항증명서면 족하다. 집행법원에 대위상속등기의 촉탁을 신청하는 것은 인정되지 않는다.
그러나 이를 간과하고 경매개시결정을 한 때에는 신청채권자에게 상속대위등기를 한 후 그 등기사항증명서를 제출하게 하고 그 소유자 표시를 경정하면 족하고 (대결 1964.5.16. 64마258) 개시결정을 취소하고 신청을 각하할 필요는 없다.
| 대법원 1966. 9. 7.자 66마676 결정 [부동산경락허가결정에대한재항고][집14(3)민,021] 【판시사항】 사망한자를 채무자 겸 소유자로 표시하여, 경매개시결정을 하고 경매를 하였을 때의 효력 【결정요지】 이미 사망한 자를 채무자 겸 소유자로 표시하여 경매개시결정을 한 경우에도 이것이 당연무효로 되는 것은 아니고 이러한 당사자표시의 잘못은 갱정판결에 의하여 고칠 수 있는 성질의 것에 지나지 않는다 할 것이다. 【참조판례】 대법원 1964.8.28. 64마478 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방법원 1966. 6. 11. 고지, 66라856 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 본건 근저당권의 설정자이며, 채무자인 항고외인이 본건경매가 신청되기전인 1961.1.6. 사망하고, 본건 경매법원은 이러한 사실을 모르고 1964.10.16. 본건 경매부동산에 대한 경매개시결정을 한 사실이 기록상 뚜렷하다. 이처럼 이미 사망한 자를 채무자 겸 소유자로 표시하여 부동산 경매개시결정을 하였다할지라도, 이것이 당연무효로 되지는 아니하고, 이러한 당사자표시의 잘못은 경정결정에 의하여 고칠 수 있는 성질의 것에 지나지 못한다. ( 대법원 1964.5.16고지, 64마258 결정, 1964.8.28. 고지 64마478 결정 참조). 재항고인은 위에 사망한 항고외인의 재산상속인의 한 사람으로서 본건 경매에 관하여 경매법상의 이해관계인이라고 볼 수 있는데 원심의 1966.4.27.10:00의 심문기일에서 재항고인이 진술한 것을 보면 본건경매기일의 통지가 자기의 모친이나 세들고 있는 사람에게 왔었기 때문에 그 때마다 본건 경매기일을 다 알고 있었다는 취지로 진술하고 있다. 그렇다면, 본건 경락허가결정에는 아무러한 위법이 없다할 것이요, 이러한 경락허가결정을 유지한 원심결정도 정당하다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 |
| 대법원 1969. 11. 28.자 69마845 결정 [부동산경락허가][집17(4)민,117] 【판시사항】 임의 경매절차에 있어 소유자가 사망하였다 해도 수계절차를 필요로 하지않는다. 【판결요지】 경매절차에 있어 소유자가 사망하였다 하여도 수계절차를 필요로 하지 않는다. 【참조조문】 경매법 제30조 제2항, 민사소송법 제219조 【참조판례】 1964.5.16 고지 64마258 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1969. 7. 10. 선고 69라436 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대하여, 본건 부동산의 소유자이었던 소외인이 1969.4.6의 경매기일 통지서를 수령한 자는 재항고인임이 일건 기록(기록78장)에 의하여 명백한 바이므로 경매기일 통지없이 경매를 진행한 것이라 할 수 없고, 본건 경매절차에 있어 특별히 수계절차를 필요로 하지 않는다고 해석함이 상당( 본원 1964.5.16. 64마258 결정 참조)할 것이므로 본건 경락허가결정에 소론 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제413조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기 |
| 서울지법 동부지원 1986. 12. 12.자 86타19070 결정 : 항고 [경매개시결정에대한이의사건][하집1986(4),287] 【판시사항】 임의경매에 있어서 사망자에 대한 개시결정의 효력 【결정요지】 근저당권에 의한 저당부동산의 임의경매는 그 근저당권설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로 그 절차의 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도 그 재산상속인들로부터 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 경매개시결정을 하고 그 절차를 속행하여 저당부동산의 경락을 허가하였다 하더라도 그 경매개시결정이나 허가결정을 위법이라 할 수 없다. 【참조조문】 경매법 제26조 【참조판례】 1964.5.16. 고지 64마258 결정(요민Ⅲ 경매법 제26조(8)1182면 카8394) 1964.8.28. 고지 64마478 결정(요민Ⅲ 경매법 제26조(9)1182면 카8001) 1975.11.12. 고지 75마338 결정(요민Ⅲ 경매법 제26조(20)1184면 공527호8765) 【전 문】 【신 청 인】 신청인 【피신청인】 주식회사 경안상호신용금고 【주 문】 신청인의 이 사건 이의신청을 기각한다. 【이 유】 신청인은, 이 사건 경매부동산인 별지목록기재 부동산의 소유자이며 신청인의 망 부인 소외 1이 1986.8.28. 사망하였음에도 수계절차도 없이 이 사건 경매개시결정정본 및 경매기일통지서 등을 위 망인에게 송달하여 경매절차를 진행한 위법이 있으므로 이 사건 경매개시결정은 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 신청인이 제출한 제천시장 작성의 제적등본 및 호적등본의 각 기재에 의하면, 신청인의 망 부인 소외 1이 1986.8.28. 사망한 사실은 인정이 되나 이 사건과 같은 근저당권에 기한 근저당부동산의 임의경매는 그 근저당권설정등기에 표시된 채무자와 근저당부동산 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다고 하더라도 그 재산상속인들로부터 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기 부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 경매개시결정을 하고, 그 절차를 속행하여 근저당부동산의 경락을 허가하였다 하더라도 그 경매개시결정이나, 허가결정을 위법이라 할 수 없다고 할 것인바, 기록에 의하면, 당원은 이 사건 경매가 신청되기 이전에 이 사건 경매부동산의 소유자 겸 채무자인 소외 1이 사망한 사실을 모른 채 1986.9.1. 이 사건 경매부동산에 대한 경매개시결정을 하고 경매절차를 진행함에 있어서 경매개시결정정본 및 경매기일통지서를 소외 1에게 송달하였는데 경매개시결정정본은 소외 1이, 경매기일통지서는 소외 1의 딸인 소외 2가 이를 각 수령한 것으로 되어 있음을 알 수 있고, 또한 신청인은 이 사건 경매부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 후에야 비로소 소외 1의 상속인으로써 수계신청을 한 사실이 인정되므로 이 사건 경매목적물에 대한 경매개시결정이 위법하다고 할 수 없다 할 것이니 신청인의 이 사건 신청은 이유없어 이에 주문과 같이 결정한다. 판사 김형태 |
경매신청시에 사망사실 및 상속인들의 상속포기사실이 확인되면 상속재산관리인을 상대로 하여야 하고, 상속인을 상대로 한 경매신청은 각하된다.
또 상속인이 불분명한 경우에도 상속재산관리인을 선임하여 그 자를 특별대리인으로 표시하여 경매신청을 하여야 할 것이다. (재민63-20)
| 당사자가 사망하고 그 상속인의 생존여부도 분명치 않을 경우의 사건처리 방법(재민 63-20) 개정 2007. 12. 31. [재판예규 제1188호, 시행 2008. 1. 1.] 민사사건에서 당사자 일방이 사망하고 그 상속인의 존재 여부가 분명치 아니하여 소송이 중단 상태로 있는 경우에는 「민법」제1053조와 「가사소송법」제2조제1항나목(1)제33호, 「가사소송규칙」제78조, 제79조에 따라 상속재산관리인을 선임하여 처리하여야 한다. 부 칙(2002.06.27 제871호) 이 예규는 2002. 7. 1.부터 시행한다. 부 칙(2007.12.31 제1188호) 이 예규는 2008. 1. 1.부터 시행한다. |
(2) 경매개시 후의 승계
경매개시 후 채무자, 소유자가 사망해도 절차는 속행된다. 임의경매는 그 근저당궐설정등기에 표시된 채무자 및 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였다고 하여도 상속인들이 경매법원에 그 사망사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상 그 절차를 속행하여 매각허가를 하였다고 하더라도 그 허가결정이 무효라고 할 수는 없다. (대결1998.12.23. 98마2509, 2510)
상속인들은 수계신청을 하여 절차에 관여할 수 있고, 이 경우 소송절차의 중단 수계의 규정이 적용 또는 준용되지 아니하므로 수계사실을 신청채권자에게 통지할 필요는 없다. (대결1964.3.24. 63마55)
| 대법원 1998. 12. 23.자 98마2509, 2510 결정 [낙찰허가][공1999.3.15.(78),425] 【판시사항】 임의경매에 있어서 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망하였음에도 불구하고 절차를 속행하여 낙찰허가결정을 한 경우, 낙찰허가결정의 효력 (한정 유효) 【결정요지】 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망하였다고 하더라도 그 재산상속인들이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 낙찰을 허가하였다고 하더라도 그 허가결정에 위법이 있다고 할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제603조, 제633조, 제642조, 제724조, 제728조 【참조판례】 대법원 1966. 2. 14.자 66마6 결정(집14-1, 민61) 대법원 1969. 9. 23.자 69마581 결정(집17-3, 민124) 대법원 1988. 3. 2.자 88마45 결정(공1988, 649) 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결(공1998하, 2746) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 3인 【원심결정】 서울지법 1998. 8. 18.자 98라1065, 1066 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 재항고인 1의 재항고이유에 대하여 이 사건 경매 목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 단순히 낙찰가격을 다투는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니하는바, 같은 취지의 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4의 재항고이유에 대하여 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망하였다고 하더라도 그 재산상속인들이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 낙찰을 허가하였다고 하더라도 그 허가결정에 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1988. 3. 2.자 88마45 결정, 1969. 9. 23.자 69마581 결정, 1966. 2. 14.자 65마6 결정 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 근저당권의 설정자인 소외인이 이 사건 경매신청 전에 이미 사망하였음에도 불구하고, 그 상속인으로부터 절차승계에 관한 아무런 신청이 없었던 관계로 경매법원이 이미 사망한 소외인을 소유자로 하여 경매절차를 진행하여 이 사건 낙찰허가에 이르게 된 사실, 이에 소외인의 상속인들인 재항고인 2, 재항고인 3 및 재항고인 4는 1998. 4. 1. 이 사건 낙찰허가결정에 불복하여 즉시항고장을 제출함에 있어서 민사소송법 제642조 제4항 소정의 낙찰금액의 10분의 1에 해당하는 현금 등의 보증을 공탁하지 아니하자 경매법원이 같은 달 15. 그 즉시항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류가 첨부되어 있지 아니하다는 이유로 결정으로 이를 각하한 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 재항고인들은 위 즉시항고장을 제출한 때로부터 소유자인 소외인의 상속인들로서 그 절차상의 지위를 승계한 것이므로 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고장을 제출하기 위하여 당연히 소유자로서 위 보증을 제공하여야 한다고 할 것이고, 따라서 경매법원이 행한 위 즉시항고장 각하결정을 적법하다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 서성 |
나. 채권자의 승계
(1) 경매개시 전의 승계
경매개시 전에 채권자의 승계가 있는 경우에는 승계인이 담보권의 승게를 증명하는 서면을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다. (264조 2항) 사망채권자가 신청한 경매신청은 부적법하므로 각하하고, 이를 간과하여 개시결정 후에 밝혀지면 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하한다.
일반승계의 경우에는 승계로 인한 담보권이전등기가 된 경우에는 등기사항증명서만 첨부하면 되나, 그렇지 않은 경우에는 등록사항별 증명서, 회사등기사항증명서를 첨부하여 경매신청을 하여야 한다.
특정승계의 경우 ① 저당권부채권의 양도와 같이 법률행위로 인한 특정승계인 때에는 반드시 저당권이전의 부기등기를 거친 후라야 경매신청이 가능하므로 그 등기사항증명서만 첨부하면 된다. (실무상 저당권부채권양도증서와 양도통지서도 함께 제출한다) (대판005.6.23. 2004다29279), ② 법률규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 때, 예컨대 변제자대위나 공동저당의 차순위자대위 등인 때에는 담보권이전의 부기등기 없이도 경매신청이 가능하므로 대위변제사실을 증명하는 공정증서, 차순위자로 등기된 등기사항증명서와 배당표 등을 첨부하여 경매신청을 한다.
승계증명서면은 소유자에게 경매개시결정과 함께 송달하여야 한다(264조 3항)
| 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 [배당이의][공2005.8.1.(231),1221] 【판시사항】 [1] 저당권의 피담보채권과 함께 저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부 및 배당 여부 [2] 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우, 후순위의 근저당권자가 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다. [2] 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다. 【참조조문】 [1] 민법 제450조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제724조(현행 민사집행법 제264조 참조) [2] 민법 제450조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정(공2000하, 2387) 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 [2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결(공1983, 579) 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결(공1989, 288) 【전 문】 【원고,상고인】 씨티빌드건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호 외 5인) 【피고,피상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 18. 선고 2003나66969 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 망 소외인 1(1997. 3. 9. 사망하여 소외인 2가 그 재산을 상속하였다.)은 1996. 5. 29. 쌍용캐피탈 주식회사(이하 '쌍용캐피탈'이라 한다)와 대출한도액 50억 원의 팩토링거래 약정을 체결한 다음 위 팩토링거래 약정에 기한 채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 71억 원, 채무자 소외인 1, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 2순위 근저당권을 설정하였고, 쌍용캐피탈과 소외인 3 사이의 1996. 9. 19.자 대출한도액 40억 원의 팩토링거래 약정에 기한 소외인 3의 채무를 담보하기 위해 1996. 9. 19. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 56억 원, 채무자 소외인 3, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 1순위 근저당권을 설정하였다. (2) 한편, 소외인 1은 1997. 2. 4. 피고로부터 88억 원을 이율 연 14.5%(연체이율 연 19.5%), 변제기 2000. 2. 4.로 정하여 대출받으면서 그 대출금채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 123억 2,000만 원, 채무자 소외인 1, 채권자 피고로 된 3순위 근저당권을 설정하였다. (3) 쌍용캐피탈은 이 사건 각 팩토링거래 약정에 기하여 소외인 1에게 4,138,267,040원, 소외인 3에게 40억 원을 각 대출하였다가 소외인 3에 대한 대출원금 중 380,000,000원을 변제받았을 뿐 나머지 대출원금과 그에 대한 지연손해금 등을 변제받지 못하자, 경매신청서에 신청금액을 '금 11,500,000,000원'으로 기재하여 이 사건 각 부동산에 대하여 서울동부지방법원에 담보권실행을 위한 경매(2001타경11578호)를 신청하였고, 위 법원은 2001. 7. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정(이하 '제1경매'라고 한다)을 하였다. (4) 쌍용캐피탈은 제1경매 절차가 진행중이던 2002. 3. 15. 원고에게 소외인 1과 소외인 3에 대한 이 사건 각 근저당권부 대출원리금 채권을 대금 65억 원에 양도하고, 2002. 3. 15. 원고 앞으로 이 사건 각 근저당권의 이전등기를 경료한 후, 2002. 3. 22. 경매법원에 채권양도통지서를 제출하는 한편, 2002. 3. 21.경부터 2002. 7. 30.경까지 소외인 1의 재산상속인인 소외인 2와 소외인 3에 대해 각 5회에 걸쳐 채권양도통지서를 내용증명우편으로 발송하였는데 소외인 2와 소외인 3에 대한 위 각 채권양도통지서는 '수취인 부재' 등의 사유로 모두 반송되었다. (5) 원고는 2002. 4. 2. 경매법원에 원고가 쌍용캐피탈로부터 소외인 1과 소외인 3에 대한 위 각 대출원리금 채권 및 이 사건 각 근저당권을 모두 양수하였다는 취지의 권리신고서와 쌍용캐피탈이 2002. 3. 22. 경매법원에 제출한 채권양도통지서와 동일한 내용의 채권계산서(양도일 기준 원리금 합계 15,907,488,618원)를 각 제출하였다. (6) 원고는 2002. 6. 11. 이 사건 각 부동산에 대하여 제1경매 신청금액 115억 원과 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계 127억 원의 차액인 12억 원을 추가 청구금액으로 기재하여 서울동부지방법원에 이중경매(2002타경6245호)를 신청하였고, 위 법원은 2002. 6. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정을 하였다. (7) 이 사건 각 부동산은 낙찰기일인 2002. 6. 17. 디앤드와이건설 주식회사에게 대금 135억 5,000만 원에 낙찰되었고, 위 회사는 2002. 12. 23. 낙찰대금을 완납하였다. (8) 경매법원은 2003. 2. 14. 배당기일을 열어 배당할 금액 13,594,947,036원에서 집행비용을 공제한 나머지 금액 13,407,462,432원에 관하여, 1순위로 송파구청에게 282,851,440원, 2순위로 원고에게 115억 원, 3순위로 피고에게 1,624,610,992원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당금액에 관하여 이의를 진술하였다. 나. 원심의 판단 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여, 담보권 실행을 위한 임의경매 절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수는 없으며, 경매신청서에 청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시하지 않은 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권액을 가산하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것도 마찬가지로 허용되지 않으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정서에는 "회사가 본 약정 및 본 약정에 부속되는 약정에 의한 본인과 보증인 등에 대한 채권 및 권리의 일부 또는 전부를 제3자에게 재양도할 경우, 본인은 본인이 회사에 대하여 부담하는 의무 및 책임을 동 제3자에게 대하여 동일하게 부담하기로 한다."라고 기재되어 있고, "본인 및 연대보증인은 이 약정에 관한 거래에 관하여도 회사의 여신거래기본약관이 적용됨을 승인하며 여신거래기본약관과 본 약정의 규정이 상충되는 경우 본 약정의 규정이 우선하기로 한다."라고 기재되어 있으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 쌍용캐피탈의 여신거래기본약관 제15조에는 "① 회사가 채무자가 신고한 최종 주소로 서면통지 또는 기타 서류 등을 발송한 경우에는 그것이 연착하거나 도달하지 아니한 때에도 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 본다. 그러나 상계통지나 기한 전의 채무변제 청구 등 중요한 의사표시인 경우에 배달불가능으로서 회사에 반송된 때에는 그것이 채무자가 제14조 제2항에 의한 변경신고를 게을리 함으로 말미암은 경우를 제외하고, 도달된 것으로 보지 아니한다. ② 회사가 채무자에 대한 통지 등의 사본을 보존하고 또 그 발신의 사실 및 연월일을 장부 등에 명백히 기재한 때에는 발송한 것으로 추정한다."라고 기재되어 있고, 제19조에는 "채무자는 회사가 필요에 따라 본 약관에 기한 채권의 전부 또는 일부를 제3자에게 임의 양도함에 대하여 미리 승낙한다."라고 기재되어 있는 사실이 인정되나, 위 각 약정서 또는 여신거래기본약관 조항들은 모두 쌍용캐피탈이 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 양식으로서 약관의규제에관한법률에서 말하는 약관에 해당하는데, 의사표시의 효력에 관하여 발송주의를 규정한 위 여신거래기본약관 조항이나 채권양도에 대한 채무자의 사전승낙 내지 승낙이익의 포기를 규정한 위 약정서 및 여신거래기본약관 조항들은 의사표시의 도달주의 원칙을 규정한 민법 제111조나 채권양도의 대항요건에 관한 민법 제450조의 규정 등에 비추어 채무자들의 이해관계와 밀접하게 관련되어 있는 중요한 내용에 해당하므로, 쌍용캐피탈로서는 이 사건 각 팩토링거래 약정을 체결함에 있어 채무자들인 소외인 1과 소외인 3에게 위 약관 조항들을 명시함은 물론 소외인 1과 소외인 3이 이를 충분히 이해할 수 있도록 설명해 줄 의무가 있다 할 것인데, 쌍용캐피탈이 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 소외인 1과 소외인 3에게 위 약관 조항들을 명시하고 그 내용을 충분히 설명해 주었는지에 관하여는 제1심증인 소외인 4의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 쌍용캐피탈이나 원고로서는 위 약관 조항들을 이 사건 각 팩토링거래 약정의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이어서 이중경매(제2경매) 신청 당시 원고가 위 약관 조항들에 의해 채권양수인으로서의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 또 소외인 2는 원고의 이중경매(제2경매) 신청 전에 쌍용캐피탈이 원고에게 이 사건 각 근저당권의 피담보채권을 양도한 사실을 알고 있었던 것으로 인정되나, 소외인 2가 우연히 채권양도사실을 알았다는 사정만으로 소외인 2에게 채권양도통지의 효력이 발생한 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 원고가 주장하는 소외인 2와 소외인 3이 고의로 채권양도통지서의 수령을 거부하였다는 점을 들어 채권양도통지의 효력 발생을 의제하거나 소외인 2와 소외인 3이 채권양수인인 원고에게 채권양도통지의 흠결을 주장할 수 없다고 할 수는 없어 원고로서는 이중경매 신청 당시 적법한 채권양도의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없으며, 원고는 소외인 2와 소외인 3에게 내용증명우편으로 보낸 채권양도통지서가 송달불능되자 2002. 8. 14. 채권양도인인 쌍용캐피탈을 대리하여 서울동부지방법원에 소외인 2, 소외인 3에 대한 위 채권양도통지서의 송달을 공시송달로 하여 줄 것을 신청하였고, 위 법원이 2002. 8. 20. 이를 허가하여 위 채권양도통지서가 공시송달의 방법으로 소외인 2와 소외인 3에게 송달된 사실은 인정되나, 원고의 이중경매 신청 후에 채권양도의 통지가 공시송달의 방법으로 실행되었다 하더라도 채권양도통지의 효력은 그 공시송달에 의한 송달의 효력이 생겼을 때 발생하였다고 보아야 할 것이고 그 통지의 효력이 채권양도가 이루어진 때나 이중경매 신청 당시로 소급한다고 볼 수 없어, 원고의 이 사건 이중경매 신청은 신청 권한있는 자에 의해 낙찰기일까지 제기된 적법한 신청이라 할 수 없다는 이유로, 피고에게 배당된 금원 중 12억 원을 줄이고, 그 금액을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 변경하여 줄 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다. 2. 대법원의 판단 상고이유 중 채권양도 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리오해의 점에 대하여 보건대, 이에 관한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고, 다만 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자 또는 제3자에게 채권을 주장할 수 없을 뿐이며( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결 참조), 한편 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제204조에 정해진 채권자ㆍ채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류(제1항)와 담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류(제2항)를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재 및 승계에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것은 아니므로, 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 참조), 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 참조), 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다고 할 것이며, 이러한 법리는 양수인의 경매신청이 이중경매로서 선행경매절차가 취소되지 아니하고 종료되어 실제로 매각절차에 나아가지 못한 채 종결되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 또한, 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로( 대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결, 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결 참조), 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다고 할 것이니, 원고가 피고보다 우선하여 양수채권의 변제를 받는 데 이 사건 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 것이 장애가 된다고 할 수도 없다. 따라서 원심이 이와 달리, 원고에 의하여 제1경매사건의 배당요구의 종기까지 적법하게 신청된 이 사건 이중경매신청은 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니하여 부적법하다고 보고, 원고가 배당을 받을 수 없다고 판단한 것에는, 채권양도의 효력 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로 이를 받아들인다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철 |
| 대법원 2014. 12. 2.자 2014마1412 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자가 저당권실행을 위한 경매를 신청한 경우, 경매개시결정을 할 때 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부 (소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부 (적극) 【참조조문】 민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결(공2005하, 1221) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울중앙지법 2014. 7. 30.자 2014라372 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하며, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 이 경우에 경매개시결정을 할 때에 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등 참조). 2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 (주소 생략)오피스텔 제1층 제101호, 제1층 제102호, 제지1층 제비101호(이하 위 각 구분건물을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2004. 3. 30. 신청외인 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다. 나. 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하여 2006. 5. 22. 근저당권자를 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다), 채무자 겸 근저당권설정자를 신청외인으로 하는 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다. 다. 스마트에스제팔차유동화전문 유한회사(이하 ‘스마트에스’라 한다)는 자산유동화에 관한 법률에 의하여 설립된 유동화전문회사로서 2011. 6. 22. 메리츠종합금융증권 주식회사가 하나은행으로부터 2011. 4. 21. 양수한 근저당권이 붙은 신청외인에 대한 채권을 유동화자산으로 양수하였고, 하나은행은 2011. 6. 22.경 같은 법 제6조 제1항에 따라 금융감독원에 양도사실을 등록하였다. 라. 스마트에스는 2013. 4. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 경매법원은 2013. 5. 1. 임의경매개시결정을 하여 2013. 5. 15. 그 개시결정의 기입등기가 마쳐졌다. 마. 이 사건 각 부동산 중 5/100 지분에 관하여 2013. 5. 16. 재항고인 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청외인에 대한 채권을 근저당권과 함께 양수한 스마트에스로서는 자산유동화에 관한 법률 제6조 제1항에 따라 그 양도사실이 등록되고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있을 것이나, 이 경우에도 이 사건 각 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 재항고인이 이해관계인으로서 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 이상 신청채권자인 스마트에스는 그 이의절차에서 채권양도의 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 원심은 피담보채권과 근저당권을 양수한 스마트에스가 그 피담보채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 여부를 심리·판단하지 아니하고, 재항고인이 채권양도의 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다는 등의 사정만을 이유로 들어 스마트에스가 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였음을 다투는 재항고인의 주장을 배척하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 담보권실행을 위한 경매에서의 경매개시결정에 대한 이의절차의 이해관계인 및 이의 사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 |
(2) 경매개시 후의 승계
경매개시 후 채권자가 사망하거나 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에 경매절차는 중단되지 아니하고 그대로 속행된다.
경매절차진행 중 저당채권자가 사망한 경우에 그 사망 후에 사망자 명의로 이루어진 경매절차는그의 상속인들을 위하여 진행된 유효한 것이고 (대결1972.11.7. 72마1266), 경매개시 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없다. (대결2001.12.28. 2001마2094) 피담보채권이 저당권과 함께 양도되거나 전부명령에 의하여 전부된 경우에도 마찬가지이다.
경매개시 후 압류채권자가 승계되었음을 증명하는 문서가 제출된 때에는 법원사무관등은 채무자 및 소유자에게 그 사실을 통지하여야 한다(규칙193). 집행이의로 다툴 수 있는 기회를 주기 위함이다.
| 부산지법 1986. 7. 18. 선고 86라58 제2민사부판결 : 재항고 [부동산경락허가결정에대한항고사건][하집1986(3),236] 【판시사항】 임의경매절차 개시후 채권자의 사망과 경매절차진행의 가부 【결정요지】 부동산임의경매절차는 담보부동산에 대한 환가권을 가지는 담보권자가 이를 환가하여 만족을 얻으려는 제도이므로 경매절차 개시후의 경매신청인(채권자)의 변동은 절차에 아무런 위법이 없다. 【참조조문】 경매법 제26조 【참조판례】 1972.11.7. 선고 72마1266 결정(요민Ⅲ 경매법 제26조(17) 1183면) 【전 문】 【항 고 인】 항고인 【채 권 자】 채권자 【원심판결】 제1심 부산지방법원(85타8880 결정) 【주 문】 항고를 기각한다. 【이 유】 항고이유의 요지는, 첫째 이 사건 임의경매절차개시 후인 1985.11.16. 채권자가 사망하였는데도 원결정 법원이 이를 간과한채 경매절차를 진행하여 1986.2.28. 경락을 허가한 것은 무효라는 것이고, 둘째 시가 금 1,500만 원 이상되는 이 사건 부동산을 금 1,200만 원에 평가하여 금 700만 원이란 저렴한 가격으로 경락을 허가한 원결정은 항고인에게 막대한 손해를 입히는 위법이 있다는 것인바, 먼저 첫째 주장에 관하여 보건대, 부동산임의경매절차는 담보부동산에 대한 환가권을 가지는 담보권자가 이를 환가하여 만족을 얻으려는 제도이므로 경매절차개시후의 경매신청인(채권자)의 변동은 절차에 아무런 위법이 없다고 할 것이며, 따라서 원결정 법원이 채권자의 사망사실을 간과한 채 경매절차를 진행하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 그 경락허가결정이 무효라고 할 수 없으니 이는 이유없고, 다음으로 둘째 주장에 관하여 보건대, 기록을 살펴보아도 이 사건 부동산의 평가절차에 아무런 위법을 찾아 볼 수 없고, 단지 경락가격이 시가에 비하여 저렴하다는 사유로 적법한 항고이유가 되지 아니하므로 위 주장 또한 이유없으며, 달리 이 사건 경락을 허가하지 아니할 사유를 찾아볼 수 없으므로 이건 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 조무제(재판장) 김신 김흥우 |
| 대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정 [낙찰허가][공2002.3.15.(150),514] 【판시사항】 [1] 이중경매개시결정이 되어 있는 경우, 민사소송법 제616조 소정의 무잉여 여부를 정하는 기준이 되는 권리 [2] 임의경매절차 진행 도중 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우의 경매취하권자(=대위변제자) 【결정요지】 [1] 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사소송법 제616조 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다. [2] 임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없고, 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계하므로, 종전의 경매신청인이 한 취하는 효력이 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제604조, 제616조[2] 민사소송법 제610조, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 1. 14.자 97마1653 결정(공1998상, 649) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 인천지법 200 1. 2. 28.자 2000라2918 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사소송법 제616조 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다(대법원 1998. 1. 14.자 97마1653 결정). 같은 취지에서, 원심이 이 사건 경매 목적 부동산에 관하여 이중경매개시결정을 받은 채권자로서 최우선순위 근저당권자인 주식회사 한국주택은행의 권리를 기준으로 민사소송법 제616조 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 판단하여 경매법원의 낙찰허가결정은 민사소송법 제616조에 위반한 것이 아니라고 보아 원결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 민사소송법 제616조 소정의 우선채권 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없고, 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계하므로, 종전의 경매신청인이 한 취하는 효력이 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 상고심 계속중인 2001. 5. 10. 한국주택은행 명의의 위 임의경매신청 취하서가 경매법원에 접수 되었으나 그 이전인 같은 달 7일 한국주택은행의 근저당권에 관하여 대위변제를 원인으로 하여 조인숙 앞으로 이전 부기등기가 경료되었음을 알 수 있으므로, 위와 같은 법리에 따르면 한국주택은행의 위 취하는 아무런 효력이 없다고 할 것이고, 따라서 이와 달리 위 임의경매신청이 적법하게 취하되었음을 전제로 하여 이 사건 경매절차의 압류채권자를 기준으로 무잉여 여부를 살펴야 한다는 재항고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) |
******************************************************************************************
| 제265조(경매개시결정에 대한 이의신청사유) 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다. |
| 대법원 2018. 11. 15. 선고 2018다38591 판결 [채무부존재확인등][미간행] 【판시사항】 근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자가 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극) 【참조조문】 민사집행법 제16조 제2항, 제46조 제2항, 제86조 제1항, 제2항, 제265조, 제268조 【참조판례】 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결(공2002하, 2540) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 이창호 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2018. 6. 21. 선고 2017나14946 판결 【주 문】 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 1. 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분의 소의 적법 여부에 대하여 직권으로 본다. (1) 원심은, 이 사건 각 부동산에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 부존재한다는 이유를 들어 위 근저당권에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 위 강제집행을 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 범위에서 불허하고 나머지 청구를 기각하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자는 그 사유를 들어 민사집행법 제265조, 제268조, 제86조 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제86조 제2항에 따라 같은 법 제16조 제2항에 준하는 잠정처분을 받거나, 채무부존재확인의 소 등 채무에 관한 이의의 소를 제기하고 같은 법 제46조 제2항에 따라 잠정처분을 받아 그 근저당권에 기한 임의경매절차를 정지시킬 수 있으나, 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결 참조). 그런데도 원심이 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구를 일부 받아들이고 나머지 청구를 기각한 데에는 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2. 강제집행 불허 청구를 제외한 나머지에 관한 원고들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공정증서에 기한 약속어음금채무와 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무가 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하여서는 존재하지 않는다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원 |
| 대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다200531 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 장래에 발생할 특정의 조건부 채권이 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있는지 여부 (적극) 및 위 확정 당시 조건이 성취되지 아니한 경우, 근저당권이 소멸하는지 여부 (원칙적 소극) [2] 담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시된 경우, 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는지 여부 (소극) 및 이때 채무자나 소유자가 경매개시결정에 대한 이의신청 등의 조치를 하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입된 경우, 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자가 배당을 받을 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제148조, 제149조, 제357조 [2] 민법 제148조, 제149조, 제357조, 민사집행법 제264조, 제265조, 제267조, 제268조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 구본원 외 1인) 【피고 겸 피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 11. 선고 2014나2010456 판결 【주 문】 원심판결 중 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 소외 1에 대한 배당액에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2가 2006. 2. 17. 소외 1에게 분할 후 산60 (나) 부분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못할 경우 손해배상금으로 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하기로 약정하거나, 소외 1가 소외 2로부터 이러한 약정에 따른 채권을 담보하기 위하여 이 사건 제8근저당권설정계약을 체결하였다고 보기 어렵다는 이유로, 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다) 중 소외 1에 대한 배당액 87,067,665원은 삭제되어야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여 가. 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있고, 그 조건이 성취될 가능성이 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 확정 당시 조건이 성취되지 아니하였다는 사정만으로 근저당권이 소멸하는 것은 아니다. 담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지할 수 있을 뿐이다. 따라서 이러한 조치를 취하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸하므로(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 등 참조), 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자도 배당을 받을 수 있다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 1은 2003. 10. 24. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분을 매매대금 3억 원에 매수하고, 2003. 11. 14.경까지 매매대금 중 2억 원을 지급하였다. (2) 피고 1의 남편인 소외 1는 2006. 2. 17. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분과 인접한 분할 후 산60 (나) 부분을 매매대금 7,800만 원에 매수하였다. (3) 피고 1 또는 소외 1가 2008년경부터 2009년경까지 소외 2를 대리한 소외 3에게 4,000만 원 내지 5,000만 원 정도의 돈을 지급하였다. (4) 피고 1은 2009. 9. 30. 소외 2 발행의 액면금 4억 원의 이 사건 제1약속어음을 교부받고, 전체 소외 2 지분에 관하여 채권최고액 4억 원의 이 사건 제13근저당권설정등기를 마쳤다. (5) 소외 4는 2010. 5. 7. 이 사건 각 토지 중 제1번 소외 2 지분에 관한 이 사건 제2근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2010타경15175호)은 2010. 5. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 경매개시결정을 하였다. (6) 피고 1은 2011. 2. 25. 이 사건 제2토지 중 소외 2 지분에 관한 이 사건 제13근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2011타경6673호)은 2011. 5. 19.(원심판결의 ‘2011. 5. 27.’은 오기로 보인다) 경매개시결정을 하였으며, 위 사건은 의정부지방법원 2010타경15175호 사건에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다). (7) 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분은 이 사건 경매절차에서 소외 5에게 매각되었고, 소외 5는 2012. 1. 18. 매각대금을 모두 납부하였다. (8) 소외 1는 2012. 12. 25. 상속인으로 배우자인 피고 1과 아들인 피고 2를 두고 사망하였다. (9) 피고 1은 원심에서 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 매매계약의 해제 등으로 인한 매매대금반환채권이 아니라 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이라고 주장하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제13근저당권의 피담보채권은 장래에 발생할 조건부 채권인 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이고, 피고 1의 경매신청일인 2011. 2. 25.에는 그 조건이 성취되지 아니하였기 때문에 피고 1이 피담보채권의 효력이 발생하기 전에 임의경매를 신청한 것이더라도 이로 인하여 그 근저당권이 곧바로 소멸하였다고 할 수 없고, 이 사건 경매절차가 진행된 결과 소외 5가 2012. 1. 18. 매각대금을 납입하였다면 소외 5는 유효하게 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분의 소유권을 취득하게 된다. 이에 따라 분할 후 산60 (가), (나) 부분에 관한 매매계약에 따른 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르게 됨과 동시에 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권도 그 조건의 성취로 채권의 효력이 발생하였다고 할 것이므로, 이러한 피담보채권에 대한 배당은 적법하다고 할 것이다. 라. 사정이 이러하다면 원심으로서는 이 사건 제13근저당권의 피담보채권인 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권의 범위에 관하여 심리한 다음, 피고 1의 7순위 배당액 가운데 원고들이 이의를 제기한 부분이 정당한지를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 확정된 때 그 피담보채권의 조건이 성취되지 아니한 이상 이 사건 제13근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하는 저당권으로 확정되고, 이후 조건이 성취되더라도 이미 확정된 저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 보아, 이 사건 배당표 중 이 사건 제13근저당권에 기한 피고 1에 대한 7순위 배당액 4억 원 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 근저당권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 피고 1에 대한 8순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여 원심은 ① 배당요구채권은 늦어도 배당요구의 종기까지 이행기가 도래하여야 하는데, 피고 1이 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기하여 배당요구를 할 당시 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권은 그 조건이 성취되지 아니하여 효력이 발생하지도 아니하였으므로 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기한 피고 1의 배당요구는 부적법하고, ② 이 사건 각서는 피고 1과 소외 3이 통모하여 작성한 것으로 무효라고 봄이 타당하므로, 이 사건 배당표 중 피고 1에 대한 8순위 배당 부분은 어느 모로 보나 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력이나 근저당권의 피담보채권의 성격 및 효력, 배당절차에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 피고 1의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥 |
| 서울고법 2014. 7. 11. 선고 2013나54644 판결 [배당이의] 상고[각공2014하,872] 【판시사항】 [1] ‘부동산등기부상 소유자로 등재되어 있지만 소유권 없는 자’를 ‘소유자’로 취급하여 경매절차가 진행된 경우, 소유권 없는 등기명의인은 ‘진정한 소유자’가 아니라도 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기하거나 잉여금을 배당받을 수 있는 ‘민사집행법상 소유자’라고 보아야 한다고 한 사례 [2] 갑이 을에게서 부동산을 매수하면서 명의신탁약정에 따라 병 명의로 소유권이전등기를 마치고, 갑 명의로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 병이 정에게 위 부동산을 매도하였다가 매매계약이 취소되었음에도 정 명의의 소유권이전등기가 그대로 남아 있었고, 그 후 갑이 근저당권을 기초로 정을 소유자로 한 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 갑을 근저당채권자로 한 배당표가 작성되자 정이 배당이의 소를 제기한 사안에서, 갑의 근저당권은 무효이고 배당표 중 갑을 근저당채권자로 하여 작성된 부분은 부당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] ‘부동산등기부상 소유자로 등재되어 있지만 소유권 없는 자’(이하 ‘소유권 없는 등기명의인’이라 한다)를 ‘소유자’로 취급하여 경매절차가 진행된 경우, 소유권 없는 등기명의인이 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기하거나 잉여금을 배당받을 수 있는지 문제 된 사안에서, 배당이의 소는 경매개시부터 매각까지 정당하게 이루어졌다는 전제하에 마지막 배당단계에서 ‘채권자의 채권 또는 순위’를 판결로 확정하는 절차이고, 본질적으로 채권자 사이의 권리조정을 위한 절차이지 경매대상 부동산의 소유권 귀속에 관한 판단을 구하는 것이 아닌 점, 소유권 없는 등기명의인에 대해 배당이의 진술 및 배당이의 소의 원고적격을 인정하지 않는다면 소유권 없는 등기명의인과 진정한 소유자 모두 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기할 수 없는 점, 그 밖에 집행절차의 안정과 채권자의 권리 보호, 신의칙 등을 고려하면, 소유권 없는 등기명의인은 ‘진정한 소유자’가 아니라도 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기하거나 잉여금을 배당받을 수 있는 ‘민사집행법상 소유자’라고 보아야 한다고 한 사례. [2] 갑이 을에게서 부동산을 매수하면서 명의신탁약정에 따라 병 명의로 소유권이전등기를 마치고, 갑 명의로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 병이 정에게 위 부동산을 매도하였다가 매매계약이 취소되었음에도 정 명의의 소유권이전등기가 그대로 남아 있었고, 그 후 갑이 근저당권을 기초로 정을 소유자로 한 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 갑을 근저당채권자로 한 배당표가 작성되자 정이 배당이의 소를 제기한 사안에서, 3자 간 명의신탁에서 수탁자 명의의 등기는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 따라 무효이므로 위 부동산에 관한 병 명의의 소유권이전등기는 무효이고 이에 터 잡아 이루어진 갑 명의의 근저당권설정등기 역시 무효라고 보아야 하며, 갑의 근저당권은 ‘갑과 병 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 갑의 병에 대한 부동산 반환의무 이행을 확보하고, 불이행에 따른 갑의 손해를 담보하기 위한 것’이므로, 갑의 근저당권은 무효이고 배당표 중 갑을 근저당채권자로 하여 작성된 부분은 부당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제48조, 제151조, 제154조, 제264조, 제265조, 제268조, 민사집행규칙 제192조 [2] 민사집행법 제151조, 제154조, 제268조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 민법 제103조 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 청라 담당변호사 오정현) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김유명) 【제1심판결】 인천지법 2013. 7. 18. 선고 2012가합22002 판결 【변론종결】 2014. 5. 2. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 인천지방법원 2011타경27440호 부동산임의경매 사건에 관하여 같은 법원이 2012. 12. 21. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 127,000,000원을 삭제하고, 원고들에 대한 배당액 10,550,283원을 137,550,283원으로 경정한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 2008. 4. 26. 인천 강화군 양도면 (주소 생략) 임야 12,231㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자인 소외 1, 2와 ‘피고가 소외 1, 2한테서 이 사건 부동산을 매수하되, 소유권이전등기는 소외 3 명의로 한다’는 내용의 매매계약을 체결하였다. 또한 피고는 소외 3과 위와 같은 내용의 명의신탁약정을 체결하였다. 나. 이에 따라 소외 3은 2008. 6. 11. 이 사건 부동산에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마치면서, 피고 명의로 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다. 다. 소외 3은 2009. 6. 1.(또는 2009. 10. 12.) 원고들과 ‘소외 3이 원고들에게 이 사건 부동산을 매매대금 2억 3,000만 원에 매도한다’는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 이에 따라 소외 3은 2009. 10. 13. 이 사건 부동산 중 원고 1에게 6,615/12,231 지분에 관하여, 원고 2에게 3,855/12,231 지분에 관하여, 원고 3에게 1,094/12,231 지분에 관하여, 원고 4에게 667/12,231 지분에 관하여 각 지분이전등기를 마쳤다. 라. 그런데 원고들은 2010. 3. 10. 소외 3을 상대로 ‘원고들이 소외 3의 기망에 의해 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 이를 취소하고 매매대금 상당의 부당이득을 구한다’는 내용의 소송을 제기하여 2010. 5. 7. 승소판결을 받았고(인천지방법원 2010. 5. 7. 선고 2010가합4130 판결), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 그런데 원고들 명의의 위 지분이전등기는 말소되지 않은 채 부동산등기부에 그대로 남아 있었다. 마. 그 후 피고는 이 사건 근저당권을 기초로 원고들을 소유자로 하여 이 사건 부동산에 관하여 담보권 실행을 위한 경매절차를 신청하였다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다). 이에 따라 피고는 인천지방법원 2011. 5. 17.자 2011타경27440호로 경매개시결정을 받았다. 바. 집행법원은 이 사건 부동산의 매각대금(실제 배당할 금액 138,158,813원) 중 1억 2,700만 원을 근저당권자로 되어 있는 피고에게, 잉여금 10,550,283원을 소유자로 되어 있는 원고들에게 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 배당기일인 2012. 12. 21. 피고에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 제기한 다음 그때로부터 7일 이내인 같은 달 28일 이 사건 배당이의 소를 제기하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들 원고들은 이 사건 부동산의 소유자이다. 아래와 같이 피고는 이 사건 근저당권에 따라 배당받을 권리가 없으므로, 배당표 중 피고 배당액을 삭제하고, 그 금액만큼 원고들 배당액을 증액하는 내용으로 배당표를 경정해야 한다. 1) 피고 명의의 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않아 무효이다. 2) 소외 3 명의의 소유권이전등기는 피고(신탁자)와 소외 3(수탁자) 사이의 명의신탁약정에 따라 이루어진 것이어서 무효이다. 따라서 이 사건 근저당권설정계약은 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 것이므로, 무효이다. 나. 피고 1) 이 사건 매매계약이 취소됨에 따라, 원고들은 이 사건 부동산의 소유권을 상실하였다. 따라서 원고들은 배당이의 소를 제기할 원고적격이 없다. 2) 피고의 이 사건 근저당권은 유효하다. 3. 본안전항변에 관한 판단 가. 쟁점 이 사건 매매계약이 취소됨에 따라, 원고들 명의의 소유권이전등기도 소급하여 효력을 상실하였다(대법원 1977. 5. 24. 선고 75다1394 판결, 대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결 참조). 그런데 이 사건 경매절차에서는 ‘원고들이 이 사건 부동산의 소유자인 것을 전제’로 경매개시, 매각, 배당 등 일련의 절차가 진행되었다. 이와 같이 ‘부동산등기부상 소유자로 등재되어 있지만, 소유권 없는 자’(이하 편의상 ‘소유권 없는 등기명의인’이라 한다)를 ‘소유자’로 취급하여 일련의 경매절차가 진행된 경우, 소유권 없는 등기명의인이 ‘소유자’로서 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기하거나 잉여금을 배당받을 수 있을지 문제 된다. 나. 판단 다음과 같은 이유로, 원고들은 ‘진정한 소유자’가 아니라 하더라도 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기하거나 잉여금을 배당받을 수 있는 ‘민사집행법상 소유자’라고 보는 것이 타당하다. 1) ‘배당이의 소’의 본질 관련 가) 담보권 실행을 위한 경매절차를 신청하는 채권자는 집행법원에 담보권의 존재와 담보부동산과의 관계를 증명할 수 있는 서류를 제출하여야 한다. 집행법원은 이에 관한 신청서 기재와 첨부서류에 관한 형식적 심사를 거친 다음 ‘경매대상 부동산의 등기명의인’ 등을 소유자로 확정하고 경매개시결정을 한다(민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조). 또한 민사집행법은 이와 같은 형식적 심사의 한계를 보완하기 위하여 담보권의 부존재를 주장하는 사람에 대해서는 이의신청권(민사집행법 제265조)을, 경매대상 부동산에 관해 실체적인 권리를 주장하면서 집행배제를 주장하는 사람에 대해서는 제3자이의의 소를 제기할 권리(민사집행법 제48조)를 인정하고 있다. 이와 같이 집행법원은 경매대상 부동산에 관한 소유권확인 절차를 거쳐 경매개시결정을 한 후 이를 근거로 매각과 배당절차를 순차적·연속적으로 진행하게 된다. 또한 이를 기초로 다수인이 이해관계를 맺게 된다. 결국, 이와 같은 경매절차의 과정과 특징을 고려하면, ‘배당이의 소’는 경매개시부터 매각까지 정당하게 이루어졌다고 전제한 다음 마지막 배당단계에서 ‘채권자의 채권 또는 그 순위’를 판결로 확정하는 절차라고 보아야 한다. 그런데 집행법원과 채권자가 ‘일련의 과정에서 정당성을 부여하면서 전제사실로 삼았던 경매대상 부동산에 관한 소유권 귀속’을 최종단계인 ‘배당단계’ 또는 ‘배당이의 소 단계’에서 부인하거나 다툴 수 있도록 하다면, 이는 민사집행법이 예정하고 있는 경매절차의 본질을 부인하는 것이다. 나) 배당이의 소는 배당 내용에 불복이 있는 경우, 배당표에 기재된 채권액이나 순위를 시정하고, 이에 따라 배당표 변경이나 새로운 배당표 조제를 구하면서 배당표의 취소를 구하는 소송으로서(민사집행법 제151조, 제154조), 본질적으로 채권자 사이의 권리조정을 위한 절차이다. 따라서 경매대상 부동산의 소유권 귀속에 관한 판단을 구하는 것은 배당이의 소의 본질과 맞지 않는다. 다) 배당절차는 채권자 또는 소유자의 배당순위와 배당금을 정하는 절차일 뿐이지 해당 배당금에 관한 종국적인 권리를 부여하는 것이 아니고, 확정된 배당표에 대해 기판력이 인정되는 것도 아니다. 따라서 집행법원이 ‘진정한 소유자’가 아닌 ‘소유권 없는 등기명의인’에게 잉여금을 배당하였다 하더라도, 진정한 소유자는 위 등기명의인을 상대로 부당이득반환청구를 함으로써 손해를 보전받을 수 있다. 2) 배당이의 진술 또는 배당이의 소를 제기할 수 있는 권리자 관련 판례는 “제3자 소유의 물건이 채무자 소유로 오인되어 강제집행목적물로 매각된 경우에도 그 제3자는 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니하므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없으며, 따라서 제3자가 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 이는 부적법한 이의신청에 불과하고, 그 제3자에게 배당이의 소를 제기할 원고적격이 없다.”라고 판시하였다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다63155 판결). 위 사례에서, 판례가 ‘진정한 소유자’에 대해 배당이의 진술 또는 배당이의 소의 원고적격을 인정하지 않는 것은 앞서 본 경매절차 또는 배당이의 소의 본질을 고려할 때 타당한 해석이다. 그리고 이 사건과 같이 ‘소유권 없는 등기명의인’에 대해 배당이의 진술 또는 배당이의 소의 원고적격을 인정하지 않는다면, ‘소유권 없는 등기명의인’과 ‘진정한 소유자’ 모두 배당이의 진술 또는 배당이의 소를 제기할 수 없는 부당한 결과가 발생할 수 있다. 3) 집행절차의 안정성 및 채권자의 권리 보호 관련 집행법원은 등기명의인 등 ‘경매대상 부동산의 소유자로 취급되었던 자’의 채권자에게 배당받을 기회를 준 다음 배당을 실시하게 된다. 그런데 배당단계에서 경매대상 부동산의 소유자를 변경할 수 있다고 한다면, ‘소유권 없는 등기명의인’의 채권자가 한 배당요구 등은 아무런 효력이 없게 된다. 또한 ‘새롭게 소유자로 취급되는 진정한 소유자’의 채권자는 본래 부여받았을 배당요구 등의 기회를 갖지 못한 채 배당절차에 참여할 수 없게 된다. 이는 ‘절차의 안정성’과 ‘채권자 보호’라는 민사집행법의 이념에 반하는 것이다. 4) 신의칙 관련 피고는 ‘원고들이 이 사건 부동산의 소유자임’을 전제로 이 사건 경매절차를 신청하였다. 이후 원고들이 이 사건 부동산의 소유자인 것을 전제로 진행된 이 사건 경매절차에서, 피고는 근저당권자로서 절차적 권리를 보장받았음은 물론 배당표에도 일정한 액수를 배당받는 배당권자로 기재되었다. 또한 배당표가 작성될 때까지 원고들이 이 사건 부동산의 소유자가 아니라고 주장하지도 않았다. 그런데 배당이의 소 단계에서 비로소 이 사건 부동산에 관한 원고들의 소유권 유무를 다투는 것은 피고의 종전 태도와 모순된다. 따라서 피고의 주장은 신의칙에 반한다. 다. 소결론 이와 같은 점을 고려하면, 원고들은 적법하게 배당이의 진술 및 배당이의 소를 제기할 권한이 있고, 잉여금을 배당받을 권리가 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다. 4. 본안에 관한 판단 가. 이 사건 근저당권의 효력 다음과 같은 이유로 피고의 이 사건 근저당권은 무효라고 보는 것이 타당하다. 1) 앞서 인정한 사실(특히 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정되는 사실)에 의하면, 피고와 소외 3이 체결한 명의신탁약정은 ‘신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 매도인과 합의로 그 등기를 매도인에서 수탁자 앞으로 직접 이전하는’ 이른바 ‘3자간 명의신탁’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 이와 같은 3자간 명의신탁에서 수탁자 명의의 등기는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 따라 무효이므로, 이 사건 부동산의 소유권은 여전히 최초 매도인인 소외 1, 2에게 남게 된다. 따라서 이 사건 부동산에 관한 소외 3 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 이에 터 잡아 이루어진 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 보는 것이 타당하다. 2) ① 명의신탁관계에 있는 당사자가 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 내용의 약정을 체결하였다 하더라도, 그와 같은 약정은 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 참조). ② 또한 강행규정인 부동산실명법에 따라 무효인 명의신탁약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부 내용을 새로운 약정 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도, 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이고, 다만 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하는 문제만이 남게 된다(의료법 관련 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결의 취지 참조). 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고의 이 사건 근저당권은 ‘피고와 소외 3 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 피고의 소외 3에 대한 이 사건 부동산의 반환 의무이행을 확보하고, 그 불이행에 따른 피고의 손해를 담보하기 위한 것’으로 보인다. 결국, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정계약은 ‘명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 약정’ 또는 ‘명의신탁약정에서 정한 급부의 내용을 새로운 약정 형식을 통해 정리한 것’이라고 보는 것이 타당하다(피고가 들고 있는 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다6362 판결은 부동산실명법 시행 이전 것이어서, 이 사건에 적용하기에는 적절하지 아니하다). 나. 소결론 따라서 이 사건 근저당권은 무효이므로, 배당표 중 피고를 유효한 근저당채권자로 하여 작성된 부분은 부당하다. 5. 결론 그렇다면 위 배당표 중 피고에 대한 배당액 127,000,000원을 삭제하고, 원고들에 대한 배당액 10,550,283원은 137,550,283원(= 10,550,283원 + 127,000,000원)으로 경정하여야 한다. 따라서 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용해야 하는데, 원고들의 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소한다. 또한 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로, 민사소송법 제418조 단서에 따라 이 법원이 스스로 본안판결을 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김인욱(재판장) 김기현 조찬영 |
| 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부 (소극) [2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부 (적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치 【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민사집행법 제86조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결(공1999하, 2469) [2] 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정(공1991, 953) 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 주식회사 【채무자, 재항고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인) 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조). 한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조). 2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다. 그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다. 또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환 **************************************************************** 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정 [경매개시결정에대한이의] 재항고[각공2008하,1331] 【판시사항】 대형 복합건물 내의 점포가 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 의하여 그 소유권의 공간적 범위를 특정할 수 있다면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상의 구분소유 요건을 갖추지 않았더라도 경매목적물로 삼을 수 있다고 한 사례 【결정요지】 대형 복합건물 내의 점포가 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 의하여 그 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적을 특정할 수 있다면, 바닥 경계표지 및 호수 간 칸막이 또는 벽체, 건물번호표지 등이 설치되어 있지 않아 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 않았더라도 경매목적물로 삼을 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 민사집행법 제80조, 제81조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 【전 문】 【항 고 인】 주식회사 성은에셋 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 조춘 외 1인) 【원심결정】 인천지법 2008. 2. 28.자 2008타기429 결정 【주 문】 원심결정을 취소한다. 【이 유】 1. 기초 사실 기록에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 근저당권자인 항고인은 채무자 평화산업 주식회사 소유의 인천 계양구 (주소 생략) 소재 ○○○○○ 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 임의경매를 신청하여 2008. 1. 25. 원심법원 2007타경75350호로 부동산임의경매개시결정을 받았다. 나. 위 경매절차가 진행되던 중 평화산업은 2008. 2. 1. 원심법원 2008타기429호로 위 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였고, 원심법원은 2008. 2. 28. 이 사건 각 점포가 구분소유권의 배타적 지배범위를 확정할만한 구조상, 기능상 독립성을 갖추고 있다고 보기 어렵다는 이유로 위 신청을 받아들여 위 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각하는 결정을 하였으며, 항고인은 이에 대하여 이 사건 즉시항고를 하였다. 2. 항고이유의 요지 항고인은 원심결정은 거래의 현실에 부합하지 않고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 개정 취지에도 부합하지 않는다는 점, 경계식별표시는 얼마든지 보완이 가능하다는 점, 거래의 안정성과 이해관계인들의 권리가 보호되어야 한다는 점, 동일한 사안에 대한 기존의 원심법원의 판단과도 배치된다는 점 등을 들어 원심결정은 부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 판 단 가. 판단하건대, 구분소유건물에 대한 입법이나 판례가 변경되어 가는 과정에서 등기내용이나 건축물관리대장을 통한 구분소유건물의 요건이나 관리가 구체화되고 세분화되어 가고는 있으나, 그렇다고 하여 당초 적법하게 형성되고 거래되고 있는 구분건물을 사후의 입법이나 판례의 변경을 들어 그 요건에 맞지 않는다는 이유로 실제 거래가 이루어지고 있음에도 불구하고 경매를 거부할 수는 없는 것이고, 한편 소규모의 다량의 점포가 위치하고 있는 우리나라의 대형 복합건물의 경우 각 점포가 구분소유의 목적물로서 갖추어야 할 구조적 독립성은 그 용도의 특성상 매 점포마다 인근 점포와 완전히 벽체로 구분되어야 한다거나 인근점포와 구별되는 화장실이나 탕비실 등의 시설까지 갖출 것을 요구할 수는 없고, 오히려 이 사건 경매목적물과 같이 벽체로 구분되지 아니하고 단지 구획만 이루어진 상태로 건축물관리대장이 작성되고, 그 위치와 면적은 집합건축물대장상 건축물 현황도나 배치도에 의하여 확정되고 또한 그 관리대장을 기초로 등기되어 왔으며 거래계에서도 그러한 거래실질을 그대로 반영하여 이용하거나 각 점포를 거래의 목적물로 삼아 왔다. 이 사건 경매목적물에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 이 사건 각 점포의 경우 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등을 기초로 점포별로 위치가 특정되어 있어 측량을 통한 경계식별표시의 설치가 용이한 것으로 보이고, 이러한 사정을 토대로 그동안 이 사건 각 점포가 독립하여 거래되어 온 사실이 인정되는바, 사정이 위와 같다면 비록 이 사건 각 점포가 현재 바닥 경계표지 및 호수 간 칸막이 또는 벽체, 건물번호표지 등이 설치되어 있지 아니하였더라도 등기된 각 점포를 특정하여 거래의 목적물로 삼아 거래하는 데 장애가 없다고 판단된다. 나. 또한, 이 사건 경매목적물은 부동산임이 명백하므로 부동산경매방법에 의하여 매각될 수밖에 없는 것인 한편, 부동산등기부는 매각대상 부동산의 범위를 확정하고 그 소유자가 누구인지를 확정하는 증거방법으로서 요구되는 것인데, 이 사건에서 채무자 겸 소유자는 이 사건 경매목적물의 소유자임이 명백하고, 또한 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 의하여 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되므로, 매각절차를 진행하고 매수인에게 소유권을 이전하는데 아무런 장애가 없다. 다. 또한, 현행 부동산등기법상 등기내용에 부합하도록 건물의 현황을 고치거나 건물현황에 부합하도록 등기내용을 구분소유권에서 단일소유권으로 변경할 수 있는 것인데, 채무자 겸 소유자는 이러한 조치를 취하지 않고 오히려 경매진행을 저지하려고 하고 있는 이상, 경매법원으로서는 만일 이 사건 경매대상 점포의 소유권의 범위를 확정하기 어렵다면 점포 전체를 개별매각하지 아니하고 각 층별로 일괄매각하여 동일한 매수인에게 매각하여 매수인이 위와 같은 조치를 취하여 건물의 현황과 등기내용이 부합하도록 함이 온당한 조치라 할 것이다. 라. 설령 마치 구조상 독립성을 갖추지 못하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 소정의 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 이 사건 각 점포의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있다고 판단되고, 그렇다면 이 사건 각 점포에 대하여 경매절차가 진행된다고 하더라도 실체적 권리관계를 벗어나 이해관계인의 이익을 침해하는 결과를 초래할 것으로는 보이지 않는데 반해, 만약 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한다면 이 사건 각 점포를 둘러싼 기존의 법률관계에 불안을 야기하여 법적 안정성을 크게 해하게 되고 실제적으로도 이해관계인들에게 불의의 피해가 돌아갈 것으로 예상되는데, 이 사건 각 점포가 들어서 있는 건물 내의 다른 점포들에 대하여 이미 여러 건의 경매가 정상적으로 이루어졌다는 점을 감안하면 이는 지나치게 형평에 어긋난 결과여서 받아들이기 어렵다고 할 것이다. 마. 나아가 이 사건 경매목적물에 대한 경매를 저지하려는 채무자로서는 이 사건 건물을 현황 그대로 등기하여 담보로 제공하였고, 현황 그대로 이용하고 있으며, 또한 거래의 목적물로 삼아 왔는바, 만일 채무자가 주장하는 바와 같은 이유로 각 점포가 구분소유의 객체가 될 수 없다면 담보제공자 겸 채무자로서 등기상황에 맞도록 각 점포를 구분할 수 있는 벽체를 설치하는 등의 방법으로 각 점포의 현황을 등기된 내용에 부합하도록 하여 담보물이 담보가치를 유지하도록 하여야 할 것임에도 불구하고, 기록에 의하면 채무자는 2003년에 개시된 이 사건 점포에 대한 경매에 대하여도 이 사건과 동일한 구조상, 기능상의 독립성이 없다는 이유를 들어 경매개시결정에 대한 이의를 하여 경매를 저지하고도 다시 이 사건 경매신청이 이루어질 때까지 피담보채무를 변제하지도 아니하였을 뿐 아니라 구조상, 기능상의 독립성을 보완할만한 아무런 조치도 추치하지 아니하였고, 이에 항고인이 다시 경매신청을 하자 이러한 자신의 의무를 이행하지 아니한 채 자신의 의무불이행사실을 오히려 자신에게 유리한 정황으로 주장하면서 이 사건 점포가 기능상, 구조상 독립성이 없다는 이유로 경매를 저지하려고 하고 있을 뿐이니 이러한 채무자의 주장은 신의칙상으로도 용인될 수 없는 것이다. 4. 결 론 따라서 원심결정은 부당하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이우재(재판장) 배정현 심판 |
| 대법원 2008. 8. 12.자 2008마807 결정 [물상대위에의한채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 담보권 실행 또는 민법 제342조의 물상대위에 기한 권리행사에 대한 즉시항고에 있어서 담보권이나 피담보채권의 부존재, 소멸 등의 실체상의 사유를 항고이유로 주장할 수 있는지 여부 (적극) 제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다. 【참조조문】 민사집행법 제265조, 제273조 제1항, 제2항, 민사집행규칙 제200조 제2항 【전 문】 【재항고인(채무자)】 재항고인(소송대리인 변호사 김형수) 【상대방(채권자)】 상대방 【원심결정】 대구지법 2008. 5. 16.자 2008라42 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 민사집행법 제273조 제1항은 “채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기부 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “ 민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다.”고 규정하고 있는데, 민사집행규칙 제200조 제2항은 민사집행법 제273조 제1항ㆍ 제2항에 따른 담보권 실행 또는 권리행사에 의한 절차에 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매에 있어서 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.”고 규정한 민사집행법 제265조를 준용하도록 하고 있으므로, 담보권 실행 또는 민법 제342조의 물상대위에 기한 권리행사에 대한 즉시항고에 있어서는 집행권원에 의한 강제집행절차의 경우와는 달리 담보권이나 피담보채권의 부존재, 소멸 등의 실체상의 사유를 항고이유로 주장할 수 있다. 따라서 근저당권자인 상대방의 물상대위에 기한 권리행사인 이 사건 채권압류 및 추심명령에 대한 즉시항고에 있어서 재항고인이 주장하는 사유인 상대방의 청구채권이 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것일 뿐만 아니라 재항고인의 상대방에 대한 채권과 상계되어 소멸되었다는 사유는 실체상의 사유로서 적법한 항고이유가 되지 않는다는 이유로 이 사건 즉시항고를 기각한 원심결정에는 물상대위에 기한 권리행사에 대한 즉시항고에 있어서의 항고이유에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희 |
| 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결 [근저당권말소][공2006.3.1.(245),312] 【판시사항】 후순위근저당권자가 민법 제364조의 저당권 소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하는지 여부 (소극) 【판결요지】 민법 제364조는 “저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나, 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다. 【참조조문】 민법 제364조, 제469조 【참조판례】 대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결(집19-1, 민320) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결(공2002하, 1492) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재성) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문윤수) 【원심판결】 춘천지법 2005. 1. 26. 선고 2004나1725 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민법 제364조는 “저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다 ( 대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결, 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조). 그러나 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다. 원심은, 후순위근저당권자인 원고가 민법 제364조에 정한 제3취득자에 해당하는 것을 전제로 원고가 선순위근저당권자인 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액 및 경매비용을 변제공탁함으로써 이 사건 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단하였으나, 이러한 원심판결에는 민법 제364조에서 규정한 제3취득자의 범위 또는 민법 제469조에서 규정한 제3자의 변제의 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심) ************************************************************* 춘천지방법원 2005. 1. 26. 선고 2004나1725 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 이재성) 【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 변호사 송선양) 【변론종결】 2004.12.8. 【제1심판결】 춘천지방법원 원주지원 2004. 4. 7. 선고 2003가단8861 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 춘천지방법원 원주지원 1998. 11. 16. 접수 제49260호로 마친 각 근저당권설정등기 및 같은 법원 1998. 11. 20. 접 수 제50097호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제1, 2호증, 을 제6 내지 11호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 이 법원의 서울동부지방법원 공탁공무원 및 춘천지방법원 원주지원 공탁공무원에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있고, 당심 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언은 이에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없다. 가. 소외 2는, 1998. 11. 16. 피고로부터 150,000,000원을 이자는 월 3.5%, 변제기일은 3년 후로 각 정하여 차용하면서 위 차용금채무를 담보하기 위하여 1998. 11. 16. 피고에게 소외 2 소유의 분할 전 원주시 행구동 (지번 생략) 전 3,570㎡ 및 원주시 행구동 (지번 생략) 답 291㎡(이하 ‘이 사건 각 분할 전 부동산’이라고 한다)에 관하여 춘천지방법원 원주지원 접수 제49260호로 채권최고액을 180,000,000원으로 하는 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었고(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다), 피고의 요구에 따라, 이 사건 각 분할 전 부동산의 담보가치, 즉, 이 사건 근저당권의 실효성을 유지해 주기 위하여 1998. 11. 20. 피고에게 이 사건 각 분할 전 부동산에 관하여 같은 법원 접수 제50097호로 목적은 건물 및 공작물의 소유, 범위는 토지의 전부, 존속기간은 1998. 11. 19.부터 만 30년으로 하는 각 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 지상권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 지상권’이라고 한다). 나. 이 사건 각 분할 전 부동산은 2000. 12. 15. 각 분할됨으로써 분할 전 원주시 행구동 (지번 생략) 전 3,570㎡는 별지 목록 기재 1. 내지 4. 부동산으로 되었고, 분할 전 원주시 행구동 (지번 생략) 답 291㎡는 같은 목록 기재 5., 6. 부동산으로 되었으며(이하 별지 목록 기재 1. 내지 6. 부동산을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다), 이에 따라 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기는 이 사건 각 부동산에 관한 등기부에 각 부기 또는 전사되었다. 다. 피고는, 소외 2가 위 차용금채무를 변제하지 아니하자, 이 사건 근저당권에 기하여 춘천지방법원 원주지원에 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매신청을 하였고, 위 법원이 2002. 12. 2. 임의경매개시결정(2002타경10730)을 함으로써 진행된 경매절차에 참가하여, 2003. 5. 19. 위 법원으로부터 최고가 매수인으로서 매각허가결정을 받았다. 라. 소외 2는 위 매각허가결정에 대하여 계속적으로 즉시항고, 항고 및 재항고를 하였으나, 2003. 5. 23. 즉시항고장이 각하되고, 2003. 9. 15. 항고가 기각되었으며, 2003. 11. 29. 재항고가 기각됨으로써 위 매각허가결정은 그대로 확정되었다. 마. 한편, 원고는, 2002. 10. 17.경 소외 2에게 60,000,000원을 대여하고, 위 대여금채권을 담보하기 위하여 2002. 10. 17. 이 사건 각 부동산에 관하여 춘천지방법원 원주지원 접수 제50090호로 채권최고액을 70,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마침으로써 이 사건 각 부동산에 대한 후순위담보권자가 되었는데, 위 경매절차가 진행되던 중 피고에게 소외 2의 차용원금 150,000,000원 및 경매비용 3,662,000원의 이행제공을 하면서 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 각 말소하여 달라고 요청하였으나, 피고가 이를 거절하자, 2003. 10. 1. 피고를 피공탁자로 하여 서울지방법원 동부지원 2003년 금 제3021호로 소외 2의 차용원금 150,000,000원 및 경매비용 3,662,000원의 합계 153,662,000원을 변제공탁 하였고, 2003. 10. 13. 피고를 상대로 제1심 법원에 이 사건 소를 제기하면서 강제집행정지신청을 하여 2003. 10. 14. 제1심 법원으로부터 위 경매절차를 이 사건에 대한 제1심 판결선고 시까지 정지한다는 취지의 강제집행정지결정을 받은 후, 2004. 1. 29. 피고를 피공탁자로 하여 춘천지방법원 원주지원 2004년 금 제48호로 이 사건 근저당권의 채권최고액 180,000,000원과 이미 공탁한 소외 2의 차용원금 150,000,000원의 차액인 30,000,000원을 추가로 변제공탁 하였다. 바. 위 경매절차를 진행하던 집행법원은, 2003. 11. 29. 이 사건 각 부동산에 대한 매각허가결정이 확정된 후, 대금지급기한 및 배당기일을 2004. 3. 25.로 정하였다가, 2004. 3. 11. 원고가 제1심 법원의 위 강제집행정지결정정본을 제출하자, 위 배당기일을 추후지정 하는 것으로 변경하였고, 2004. 4. 7. 제1심 법원이 이 사건 제1심 판결을 선고한 다음, 위 경매절차를 재개하여 대금지급기한 및 배당기일을 2004. 5. 27.로 지정하였다가, 2004. 5. 27. 13:00경 다시 원고가 이 법원의 위 경매절차를 항소심 판결선고 시까지 정지한다는 취지의 강제집행정지결정정본을 제출하자, 위 배당기일을 추후지정 하는 것으로 변경하였다. 사. 피고는 위 임의경매를 신청한 2002. 12. 2.경 당시 소외 2로부터 위 대여원금 150,000,000원과 약정이자 및 지연손해금 합계 98,400,000원을 변제 받지 못하고 있었고, 2004. 1.말 현재 소외 2의 피고에 대한 위 차용원리금은 원금 150,000,000원과 약정이자 및 지연손해금 합계 168,400,000원 정도에 달하였다. 아. 한편, 피고는, 2004. 2. 24. 원고가 서울동부지방법원에 공탁한 위 153,662,000원을 채권액의 일부로서 수령한다는 이의를 유보한 채 수령하였고, 2004. 2. 25. 원고가 춘천지방법원 원주지원에 공탁한 위 30,000,000원을 채권액의 일부로서 수령한다는 이의를 유보한 채 수령하였다. 2. 당사자의 주장에 대한 판단 가. 당사자 주장의 요지 원고는, 민법 제364조 소정의 ‘제3취득자’에는 저당부동산의 후순위담보권자도 포함되는 것으로 보아야 하고, 제3취득자는 저당부동산에 대한 매각허가결정이 확정된 이후라도 최고가 매수인이 매각대금을 완납할 때까지는 선순위근저당권자에게 채권최고액을 변제하면 그 근저당권의 소멸청구를 할 수 있다고 할 것인데, 원고는 이 사건 각 부동산에 대한 후순위담보권자로서 제3취득자에 해당하며, 최고가 매수인인 피고가 매각대금을 완납하기 전에 선순위근저당권자인 피고의 이 사건 근저당권의 채권최고액을 변제공탁하고, 이 사건 근저당권의 소멸청구를 하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기 및 단지 이 사건 근저당권과 관련하여 이 사건 각 부동산의 담보가치를 확보하기 위하여 마쳐진 이 사건 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, ① 후순위담보권자는 이해관계 있는 제3자에 불과하여 민법 제469조 제1항에 따라 채무자를 대위하여 변제할 수 있을 뿐이고, 후순위담보권자가 이해관계 있는 제3자로서 채무자를 대위하여 변제하는 경우 변제하여야 할 금액은 채무자가 부담하는 채무의 전액이라고 할 것인데, 원고는 채무자인 소외 2가 피고에 대하여 부담하는 차용원리금채무에 훨씬 못 미치는 금액만을 변제공탁 하였을 뿐이므로, 원고의 피고에 대한 변제공탁은 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제로서의 효력이 없고, ② 저당부동산의 후순위담보권자가 저당부동산에 대한 제3취득자에 해당하여 선순위근저당권자에 대하여 선순위근저당권의 채권최고액을 변제하였음을 이유로 근저당권의 말소청구를 할 수 있다고 하더라도, 후순위담보권자로서는 저당부동산에 대한 매각허가결정이 확정되기 이전에 채권최고액을 변제하여야 할 것인데, 원고는, 이 사건 각 부동산에 대한 매각허가결정이 2003. 11. 29. 확정되었음에도, 그 이후인 2004. 1. 29.에 이르러서야 이 사건 근저당권의 채권최고액의 변제공탁을 마쳤으므로, 원고는 이 사건 근저당권에 대한 말소청구를 할 수 없으며, ③ 피고는 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권자 겸 최고가 매수인으로서 집행법원에 피고가 선순위근저당권자로서 배당 받을 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 각 부동산에 대한 매각대금채권을 대등액에서 상계하겠다는 의사가 담긴 상계신청서를 제출하였고, 집행법원은 피고가 선순위근저당권자로서 이 사건 각 부동산의 매각대금 전액을 배당 받는 내용의 2004. 5. 27.자 배당표를 작성하였으며, 이에 따라 피고가 최고가 매수인으로서 이 사건 각 부동산의 매각대금을 전액 납부한 셈이 됨으로써 이미 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으므로, 결국 원고는 이 사건 근저당권의 말소청구를 할 수 없다는 취지의 주장을 한다. 나. 판단 ⑴ 먼저, 원고의 위 주장 및 피고의 위 ① 주장을 함께 살피건대, 저당부동산의 후순위담보권자도 민법 제364조 소정의 ‘제3취득자’에 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 각 부동산의 후순위근저당권자로서 선순위근저당권자인 피고에 대하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 변제하고 이 사건 근저당권의 소멸청구를 할 수 있다고 할 것이고, 더 나아가 원고가 이 사건 근저당권에 대한 소멸청구를 하기 위해서 피고에게 변제하여야 할 피담보채무의 범위에 관하여 보면, 채무자는, 저당부동산의 소유자로서 근저당권설정자의 지위를 겸하고 있는지 또는 물상보증인이 따로 있는지 여부를 불문하고, 근저당권의 피담보채무 전액을 변제하여야만 근저당권자에 대하여 근저당권의 소멸청구를 할 수 있다고 할 것이나, 민법 제357조 제1항은 “저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.”라고, 같은 조 제1항은 “전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.”라고, 제360조는 “저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년 분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다”라고 각 규정함으로써 근저당권의 피담보채무의 범위를 일정한 한도로 제한하고 있으며, 위와 같은 근저당권의 피담보채무 범위의 제한은 근저당권자와 이해관계 있는 제3자, 즉, 후순위담보권자, 담보물의 제3취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 저당권설정자에 대한 관계에서 적용된다고 할 것이므로( 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 참조), 채무자가 아닌 후순위담보권자, 물상보증인 등 이해관계 있는 제3자는 민법 제360조에 규정된 피담보채무의 범위에 포함되는 금액 또는 근저당권의 채권최고액만 변제하면 해당 근저당권에 대한 소멸청구를 할 수 있다고 할 것인바, 원고가 이 사건 각 부동산의 후순위담보권자로서 2003. 10. 1. 및 2004. 1. 29. 2회에 걸쳐 이 사건 근저당권의 채권최고액에 해당하는 합계 180,000,000원을 이 사건 근저당권자인 피고를 피공탁자로 하여 변제공탁 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 근저당권에 대한 소멸청구를 할 수 있다고 할 것이고, 또한 이 사건 지상권은 지상권설정의 본래의 목적인 아닌 이 사건 각 부동산의 담보가치, 즉, 이 사건 근저당권의 실효성을 유지하기 위하여 설정된 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 근저당권이 소멸되는 이상, 별도로 존속되어야 할 필요성이 없다고 할 것이어서, 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. ⑵ 다음으로, 피고의 위 ② 주장에 관하여 살피건대, 민사집행법 제265조는 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다”라고, 제86조 제1항은 “이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다”라고, 제90조는 경매절차의 이해관계인으로서 ‘등기부에 기입된 부동산 위의 권리자’( 제3호)를 각 규정하고 있는바, 이에 따르면, 이해관계인인 저당부동산의 후순위담보권자는 매각대금이 모두 지급될 때까지 임의경매신청의 원인이 된 담보권의 피담보채무를 변제하고 그 담보권이 소멸되었음을 이유로 임의경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다고 할 것이고, 따라서, 원고는 이 사건 각 부동산의 후순위담보권자로서 최고가 매수인인 피고가 집행법원에 매각대금을 완납할 때까지 이 사건 근저당권의 피담보채무, 즉, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 근저당권의 채권최고액을 피고에게 변제하고 이 사건 근저당권에 대한 소멸청구를 할 수 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. ⑶ 다음으로, 피고의 위 ③ 주장에 관하여 살피건대, 민사집행법 제143조 제2항은 “채권자가 매수인인 경우에는 매각결정기일이 끝날 때까지 법원에 신고하고 배당 받아야 할 금액을 제외한 대금을 배당기일에 낼 수 있다.”고 규정하고 있고, 위 ‘배당 받아야 할 금액’이란 매수인이 배당요구 한 채권금액을 의미하는 것이 아니라, 매수인이 배당할 금액과 배당순위에 따라 배당기일에 실제로 배당 받을 수 있는 금액을 의미한다고 할 것이며, 위와 같은 차액지급에 의하여 매수인이 배당 받아야 할 금액만큼 대금지급의 효력이 생기고, 또한 매수인의 채권에 대한 배당액 지급의 효과가 생긴다고 할 것이나, 이러한 차액지급의 효력은 집행법원에 차액지급신고서를 제출하여 담임법관으로부터 이를 허락한다는 의미의 지시를 받는 것만으로 발생하는 것이 아니라, 배당기일에 실제로 차액을 지급함으로써 위와 같은 효력이 발생한다고 할 것이고, 만약 매수인이 납부하여야 할 매각대금이 배당 받아야 할 금액보다 적기 때문에 차액으로 지급할 금액이 없다면 지정된 배당기일의 종료 시에 그 효력이 발생한다고 할 것인바, 을 제7, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2003. 5. 16. 집행법원에 이 사건 각 부동산의 매각대금에서 피고가 배당 받을 채권과 피고가 납부하여야 할 매각대금채권을 대등액에서 상계 한다는 취지의 상계신청서를 제출한 사실, 피고가 이 사건 각 부동산에 대한 경매절차에서 최고가 매수인으로서 매각대금 100,000,000원에 매각허가결정을 받았고, 집행법원이 2004. 5. 27. 배당기일을 진행하기에 앞서 미리 작성된 배당표는 이 사건 각 부동산의 매각에 따라 배당할 금액 107,540,617원 전액을 피고에게 배당하는 것으로 작성된 사실을 각 인정할 수 있으나, 한편, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 집행법원이 배당기일로 지정한 2004. 5. 27. 14:00 이전인 같은 날 13:00경 집행법원에 이 법원의 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차를 이 사건 항소심 판결 선고 시까지 정지한다는 취지의 강제집행정지결정정본을 제출하였고, 이에 따라 집행법원은 이 사건 각 부동산에 대한 경매절차를 정지하고 그 배당기일을 추후지정 하는 것으로 변경하였음이 인정되는바, 따라서, 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차( 춘천지방법원 원주지원 2002타경10730)에서 배당기일이 종료되지 아니하여 최고가 매수인인 피고의 이 사건 각 부동산에 대한 매각대금 납부의 효력이 발생하지 아니하였다고 할 것이므로, 피고가 최고가 매수인으로서 매각대금을 완납함으로써 이미 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 피고의 위 주장도 이유 없다. 다. 소결 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 부동산목록 생략] 판사 홍승철(재판장) 이원학 송혜정 |
| 제266조(경매절차의 정지) ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 문서가 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 한다. <개정 2011.4.12> 1. 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서 2. 담보권 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정본 3. 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본 4. 채권자가 담보권을 실행하지 아니하기로 하거나 경매신청을 취하하겠다는 취지 또는 피담보채권을 변제받았거나 그 변제를 미루도록 승낙한다는 취지를 적은 서류 5. 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본 ② 제1항제1호 내지 제3호의 경우와 제4호의 서류가 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본인 경우에는 경매법원은 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하며, 제5호의 경우에는 그 재판에 따라 경매절차를 취소하지 아니한 때에만 이미 실시한 경매절차를 일시적으로 유지하게 하여야 한다. ③ 제2항의 규정에 따라 경매절차를 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다. |
| 대법원 2008. 10. 9.자 2006마914 결정 [물상대위에의한채권압류및전부명령][공2009상,367] 【판시사항】 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 또는 재항고심에서 그 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 제출된 경우, 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 하는지 여부 (적극) 【결정요지】 별도의 집행권원 없이 민사집행법 제273조 제1항에서 정한 저당권 증빙서류의 제출로써 저당물에 갈음하는 채권의 압류 및 전부명령을 발령받는 저당권에 기한 물상대위권의 행사절차는, 저당권의 실행과 마찬가지로 채권 및 기타 재산권에 대한 강제집행에 준하여 절차가 진행되는 관계로 민사집행법 제49조 제1호, 제50조의 규정이 준용될 뿐만 아니라 민사집행법 제266조 제1항 제3호, 제2항에서 정한 담보권실행절차 취소규정의 적용도 받게 되므로, 그 실질에 있어서 위 각 규정에서 정한 취소서류에 준하는, 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심 계류중 제출된 경우에는 그 항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다. 【참조조문】 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항, 제266조 제1항 제3호, 제2항, 제273조, 제275조, 민법 제342조, 제370조 【참조판례】 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정(공2004하, 1507) 대법원 2005. 10. 27.자 2005마231 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 광주지법 2006. 7. 27.자 2006라50 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 채권압류 및 전부명령신청을 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류에 해당하므로, 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심에서 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 판결의 정본이 제출된 경우에는 그 항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 하는데( 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정, 대법원 2005. 10. 27.자 2005마231 결정 등 참조), 별도의 집행권원 없이 민사집행법 제273조 제1항에서 정한 저당권 증빙서류의 제출로써 저당물에 갈음하는 채권의 압류 및 전부명령을 발령받는 저당권에 기한 물상대위권의 행사절차는 저당권의 실행과 마찬가지로 채권 및 기타 재산권에 대한 강제집행에 준하여 절차가 진행되는 관계로( 민사집행법 제273조, 제275조, 민법 제342조, 제370조) 민사집행법 제49조 제1호, 제50조의 규정이 준용될 뿐만 아니라 민사집행법 제266조 제1항 제3호, 제2항에서 정한 담보권실행절차 취소규정의 적용도 받게 될 것이므로, 그 실질에 있어서 위 각 규정에서 정한 취소서류에 준하는 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결의 정본이 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심 계류중 제출된 경우에도 마찬가지로 처리하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 각 부동산의 근저당권자이던 채권자가 위 각 부동산의 수용보상금채권에 대한 물상대위권의 행사로서 2006. 1. 20. 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받은 사실, 재항고인은 위 근저당채무가 변제로 소멸되었다는 이유를 들어 채권자를 상대로 청구이의 및 근저당채무부존재확인청구의 소를 제기하는 한편 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대해서도 즉시항고 및 재항고를 통하여 다투어 오다가 대법원의 재항고심에 이르러 위 근저당채무부존재확인의 확정판결을 받아 그 정본을 제출한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 인정 사실에 따르면 이 사건 채권압류 및 전부명령은 취소되어야 할 것이므로, 이 사건 채권압류 및 전부명령을 그대로 유지한 원심결정은 결국 위법하게 되었다고 할 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 채권압류 및 전부명령(제1심결정)을 취소하며, 위 압류 및 전부명령신청을 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 [배당이의][공2006.11.1.(261),1785] 【판시사항】 [1] 의사무능력자가 근저당권 실행을 위한 경매의 배당절차에서 자신이 체결한 근저당권설정계약의 무효를 주장하며 배당이의를 할 수 있는지 여부 (적극) [2] 의사무능력자가 사실상의 후견인의 보조를 받아 대출계약을 체결하고 자신 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 의사무능력자의 특별대리인이 위 대출계약 및 근저당권설정계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙상 허용될 수 없는지 여부 (한정 소극) 【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항, 제726조 제1항 제3호, 제2항, 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제205조, 제146조의3 제1항, 제3항의 각 규정에 비추어 보면, 의사무능력자가 채권자와 금전소비대차계약을 체결하고 그 차용금채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 배당이 실시된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것이 가능하다. 한편, 의사무능력자나 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 근저당권에 기한 임의경매절차의 배당절차를 통하여 그에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위가 객관적으로 보아 경락인으로 하여금 위 임의경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서, 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 의사무능력자나 소유자가 경락인을 상대로 다시 근저당권의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수는 없지만, 아직 배당금을 수령하지 아니한 의사무능력자나 소유자가 배당절차에서 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 배당이의를 하는 것이 부당하다고 할 수는 없다. [2] 의사무능력자가 사실상의 후견인이었던 아버지의 보조를 받아 자신의 명의로 대출계약을 체결하고 자신 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 후, 의사무능력자의 여동생이 특별대리인으로 선임되어 위 대출계약 및 근저당권설정계약의 효력을 부인하는 경우에, 이러한 무효 주장이 거래관계에 있는 당사자의 신뢰를 배신하고 정의의 관념에 반하는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 의사무능력자에 의하여 행하여진 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항(현행 민사집행법 제151조 제1항 참조), 제726조 제1항 제3호(현행 민사집행법 제266조 제1항 제3호 참조), 제2항(현행 민사집행법 제266조 제2항 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조), 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제146조의3 제1항(현행 민사집행규칙 제50조 제1항 참조), 제3항(현행 민사집행규칙 제50조 제3항 참조), 제205조(현행 민사집행규칙 제194조 참조), 민법 제2조 [2] 민법 제2조, 제12조, 제13조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결(공1994상, 503) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 나만수) 【피고, 상고인】 산서농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【원심판결】 대구고법 2004. 8. 18. 선고 2003나3660 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 그 보충의 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 참조). 나. 원심은 판시와 같은 사실을 인정하여 이 사건 근저당권설정계약 및 대출계약과 연대보증계약 당시 원고가 의사무능력 상태에 있었으므로 위 근저당권설정계약 등은 무효라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙에 위반하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면, 피고 소송대리인은 원심법원에 제출한 2004. 1. 19.자 준비서면에서 “이 사건 부동산의 실제 소유자는 소외 1이고 원고는 명의수탁자에 불과하므로, 명의신탁자인 소외 1이 의사무능력자인 원고 명의로 신탁해 놓은 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 피고와 사이에 체결한 대출약정 및 근저당권설정계약은 유효하다.”는 취지의 주장을 하였음에도 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다. 그런데 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것인바( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004두9494 판결 참조), 기록에 의하면, 이 사건 부동산을 소외 1이 취득하여 원고에게 명의신탁하였음을 인정할만한 증거가 부족하므로, 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라고 할 수 없다. 따라서 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항에 의하면, 배당기일에 출석한 채무자는 각 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있고, 부동산임의경매절차에서 채무자는 배당표에 대한 이의사유로 근저당권자의 피담보채권의 불성립, 소멸 등의 실체상의 사유를 주장할 수 있으며, 저당권자의 피담보채권의 존재 및 범위에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기할 수 있다( 대법원 2003. 5. 6.자 2000마3981 결정 참조). 또한, 같은 법 제726조 제1항 제3호, 제2항에 의하면, 경매법원에 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본이 제출되면 경매절차를 정지하고, 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하나, 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제205조, 제146조의3 제1항, 제3항의 각 규정에 의하면, 위 서류는 경락인이 경락대금을 지급하기 전까지 제출하여야 하고, 경락인이 경락대금을 지급한 후에 위 서류가 제출된 경우에 당해 채권자 이외에 배당받을 자가 있는 때에는 그 자에 대한 배당을 실시하도록 규정함으로써 당해 채권자를 제외하고 나머지 채권자들에 대하여 배당을 실시하도록 하고 있다. 위와 같은 규정에 비추어 보면, 의사무능력자가 채권자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하고 그 대여금채권을 담보하기 위하여 자신의 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 그 매각대금에 대한 배당절차가 진행된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 경락인을 상대로 소유권의 취득을 다툴 수 있지만, 이와 별도로 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것도 가능하다 할 것이다. 한편, 의사무능력자나 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 근저당권에 기한 임의경매절차의 배당절차를 통하여 그에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위가 객관적으로 보아 경락인으로 하여금 위 임의경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서, 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 의사무능력자나 소유자가 경락인을 상대로 다시 근저당권의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수는 없게 될 것이지만( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결 참조), 아직 배당금을 수령하지 아니한 의사무능력자나 소유자가 배당절차에서 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 배당이의를 하는 것이 부당하다고 할 수는 없다. 그렇다면 원심이 다소 취지는 다르지만, 배당이의절차는 배당절차의 유효함을 전제로 하는 것이어서 배당절차의 기초가 되는 근저당권설정등기가 무효라는 주장은 적법한 배당이의 사유에 해당하지 않는다는 피고의 주장을 배척한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 배당이의 사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 가. 의사무능력자의 사실상의 후견인이었던 아버지의 보조를 받아 의사무능력자가 자신의 명의로 대출계약을 체결하고 의사무능력자 소유 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 후, 의사무능력자의 여동생이 특별대리인으로 선임되어 위 대출계약 및 근저당권설정계약의 효력을 부인하는 경우에, 이러한 무효 주장이 거래관계에 있는 당사자의 신뢰를 배신하고 정의의 관념에 반할 것 같은 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 의사무능력자에 의하여 행하여진 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 할 수 없다. 나. 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 부동산은 원고가 가족들로부터 증여받은 원고 소유의 부동산인 사실, 원고는 정신지체 장애등급 2급으로 독자적인 경제활동이 곤란하였기 때문에, 그의 부모 및 이 사건 배당이의 소송의 특별대리인으로 선임된 여동생 소외 2 등과 오랜 기간 함께 거주하면서 가족들이 원고와 그 자녀의 생활비를 조달하여 온 사실, 원고의 아버지인 소외 1은 정신지체자인 원고의 사실상 후견인의 입장에서 원고를 보조하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 원심 판시와 같은 각 근저당권을 설정하여 주고 원고의 명의로 돈을 대출받은 사실, 소외 1은 이 사건 부동산 이외에도 그가 원고 이름으로 등기해 주었던 경북 청도군 풍각면 송서동 (지번 생략) 대지 및 그 지상 건물에 관하여는 피고 앞으로 1980. 12. 30., 1982. 8. 6., 1989. 6. 7. 각 근저당권을 설정하여 주고 대출받았다가 이를 해지하기도 한 사실이 인정된다. 그렇지만 한편으로 원고가 위 대출계약 및 연대보증계약 당시 직접 피고 조합사무실을 방문하여 피고 조합 직원들 앞에서 관련 서류에 서명·날인하였으나 주소는 소외 1이 대필하여 주고 서명은 소외 1이 다른 종이에 원고의 이름을 쓴 후 원고가 이를 보고 따라 기재하는 방식으로 작성하였음을 알 수 있으므로, 피고 조합 직원들은 원고가 법률행위를 할 수 있을 정도의 충분한 의사능력을 갖추지 못하였음을 알 수 있었던 것으로 보이고, 위 대출금은 원고가 아닌 원고와 주거를 달리하던 원고의 동생 소외 3을 위하여 사용되었으므로 위 대출로 인하여 원고가 구체적인 이익을 얻은 바는 없으며, 또한 이 사건 특별대리인은 원고의 여동생으로서 원고로부터 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받았음을 알 수 있지만 원고나 이 사건 특별대리인이 소외 1과 이해관계를 같이 한다고 단정할 수 없다. 다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서 의사무능력자인 원고의 특별대리인이 선임되어 의사무능력자가 한 위 각 근저당권설정계약 및 대출계약 등 무효를 주장하는 것이 거래관계에 있는 당사자의 신뢰를 배신하고 정의의 관념에 반하는 경우로서 신의칙상 허용될 수 없는 경우라고 볼 수는 없으며, 따라서 원심이 같은 취지에서 피고의 신의칙 위반 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환 |
| 대법원 2000. 6. 28.자 99마7385 결정 [부동산임의경매개시이의신청기각][공2000.9.1.(113),1824] 【판시사항】 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우, 그 이의신청의 기한 (=경락대금 완납시) 및 매수의 신고가 있은 후에는 그 이의신청에 최고가매수인 등의 동의를 요하는지 여부 (소극) 【결정요지】 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우, 민사소송법 제728조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송법 제610조 및 민사소송규칙 제205조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송규칙 제146조의3 제2항의 규정들은 경매법원이 경매절차를 필수적으로 정지·취소하도록 되어 있는 서류의 제출시기를 제한하는 규정일 뿐 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정이 아니고, 달리 민사소송법 및 민사소송규칙상 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정은 보이지 않으므로, 이해관계인인 채무자로서는 민사소송법 제728조, 제725조, 제603조의3에 의하여 경락대금 완납시까지는 그 이의를 신청할 수 있고, 매수의 신고가 있은 후에도 그 이의신청에 최고가매수신고인 등의 동의를 필요로 하지는 않는다 할 것이므로, 변제유예 사실이 인정된다면 그 이의신청이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 이를 인용하여야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제603조의3, 제610조, 제725조, 제726조, 제728조, 민사소송규칙 제146조의3 제2항, 제205조 【참조판례】 대법원 1985. 4. 19.자 85마169 결정(공1985, 991) 대법원 1990. 12. 7.자 90마701 결정(공1991, 715) 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정(공1993상, 406) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 10. 22.자 99라5809 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심결정 이유에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인인 재항고외인에 대한 낙찰허가결정이 확정된 후 채무자 겸 소유자인 재항고인이 그 신청채권자인 목 1동 새마을금고로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 임의경매개시결정에 대한 이의를 신청한 데 대하여 원심은 신청채권자 명의의 변제유예확인서가 매수신고 후에 제출되는 경우에는 민사소송법 제728조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송법 제610조 및 민사소송규칙 제205조에 의하여 임의경매에 준용되는 제146조의3 제2항에 의하여 최고가매수신고인 등의 동의가 있어야 경매절차를 취소할 수 있다고 전제한 다음, 재항고인의 이의신청은 낙찰자인 위 재항고외인의 동의 없이 이루어졌다는 이유로 이를 기각하였다. 그러나 원심이 들고 있는 위 규정들은 경매법원이 경매절차를 필수적으로 정지·취소하도록 되어 있는 서류의 제출시기를 제한하는 규정일 뿐 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정이 아니고, 달리 민사소송법 및 민사소송규칙상 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정은 보이지 않는바, 그렇다면 이해관계인인 재항고인으로서는 민사소송법 제728조, 제725조, 제603조의3에 의하여 경락대금 완납시까지는 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 임의경매개시결정에 대한 이의를 신청할 수 있다 할 것이므로, 원심으로서는 만일 변제유예 사실이 인정된다면 재항고인의 이의신청이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 이를 인용하여야 할 것이다. 그런데도 원심은 위와 다른 전제에서 단지 낙찰자인 위 재항고외인의 동의 없이 이루어졌다는 이유로 재항고인의 이의신청을 기각하였으니, 원심결정에는 임의경매개시결정에 대한 이의의 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형선(재판장) 조무제 이용우(주심) |
| 대법원 1999. 7. 2.자 99마1970 결정 [낙찰허가][공1999.10.1.(91),1923] 【판시사항】 경매절차 정지를 규정한 민사소송법 제726조 제1항 제2호, 제3호 소정의 확정판결의 의미 【결정요지】 민사소송법 제726조 제2항은 제1항 제1호 내지 제3호의 경우와 제4, 5호의 재판서가 제출된 경우에는 경매절차를 정지함에서 더 나아가 그 절차를 취소하도록 규정하는바, 그 중 제1호는 재판문서가 아닌 담보권의 등기가 말소된 등기부의 등본인 점, 같은 법 제727조의 대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다고 규정하는 점 등을 아울러 고려할 때, 같은 법 제726조 제1항 제2호, 제3호가 정한 판결은 그 담보등기상의 이해관계인에게 대항할 수 있어서 그 담보권등기의 말소를 기입할 수 있는 판결이어야 된다고 풀이하여야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제726조 제1항 제2호, 제3호, 제727조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 1999. 3. 19.자 99라172 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 재항고인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 재항고외인의 이름으로 대여금채권 담보를 위한 근저당권설정등기가 거치어 지고 나서 집행채권자가 집행력 있는 판결정본에 의하여 위의 근저당권부 채권에 대한 채권압류·추심명령을 받아 경매신청을 함으로써 경매절차가 진행되고 이어 낙찰허가가 선고되었는데 재항고인이 위의 근저당권설정계약이 해제되었음을 원인으로 그 근저당권말소 청구소송을 하여 의제자백으로 승소판결이 선고, 확정되자 그 판결정본이 집행법원에 제출된 것이 이 사안이다. 재항고인은 위의 판결이 경매절차 정지를 규정한 민사소송법 제726조 제1항 제2호의 담보권등기의 말소를 명한 확정판결의 정본이거나 제3호의 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본에 해당한다고 주장한다. 2. 위의 제726조 제2항은 제1항 제1호 내지 제3호의 경우와 제4, 5호의 재판서가 제출된 경우에는 경매절차를 정지함에서 더 나아가 그 절차를 취소하도록 규정하는바, 그 중 제1호는 재판문서가 아닌 담보권의 등기가 말소된 등기부의 등본인 점, 그 법 제727조의 대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다고 규정하는 점 등을 아울러 고려할 때, 그 제2호, 제3호가 정한 판결은 그 담보등기상의 이해관계인에게 대항할 수 있어서 그 담보권등기의 말소를 기입할 수 있는 판결이어야 된다고 풀이할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당설정등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 집행채권자의 승낙서나 그에게 대항할 수 있는 의사표시가 그 판결에서 명하여져 있지 아니하였음을 들어 위의 판결은 위의 제2호나 제3호가 정한 판결에 해당하지 아니한다고 보아 위의 낙찰허가결정에 대한 재항고인의 항고를 기각한 것은 정당하다. 원심결정에는 재항고인이 주장하는 바와 같은 경매절차의 정지에 관련한 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심) |
| 대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정 [강제집행정지][공1993.4.15.(942),1053] 【판시사항】 민사소송법 제714조에 의한 일반가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수 있는지 여부 (소극) 【결정요지】 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제603조의3의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조에 의한 강제집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사소송법 제714조에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다. 【참조조문】 민사소송법 제714조, 제726조 【참조판례】 대법원 1974.11.5. 자 74마378 결정(공1974,8164) 1976.3.15. 자 75그7 결정(공1976,9079) 1983.2.3. 자 82마869 결정(공1983,573) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 광주지방법원 순천지원 1992.10.2. 자 92카단1104 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 순천지원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 기록에 의하면 항고의 임의경매절차정지가처분 신청인들이 항고인을 상대로 신청인들 공유의 이 사건 임의경매 목적부동산에 관한 항고인 명의의 근저당권설정등기의 피담보채권이 무효로 되었으므로 신청인들은 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기하고자 준비중에 있으나, 만일 위 부동산에 관한 이 사건 임의경매절차를 그대로 방치한다면 그 승소판결 전에 경매절차가 진행되어 신청인들이 위 부동산에 관한 소유권을 상실하게 될 우려가 있다는 이유로 이 사건 임의경매절차가 진행되어 신청인들이 위 부동산에 관한소유권을 상실하게 될 우려가 있다는 이유로 이 사건 임의경매절차정지가처분신청을 하였고, 원심이 이를 받아들여 위 임의경매절차를 정지한다는 내용의 가처분결정을 하였는바, 위 임의경매절차정지결정은 민사소송법 제714조에 의한 일반가처분임이 명백하다. 그러나 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제603조의3의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조에 의한 강제집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조에 의한 강제집행정지명령을받아 그 경매절차진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사소송법 제714조에 의한 일반적인 가처분절차를 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없는 것이다 ( 당원 1976.3.15. 자 75그7 결정; 1971.11.25. 자 71그17 결정; 1971.3.16. 자 70그24 결정 등 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 일반적인 가처분결정에 의하여 이 사건 임의경매절차정지가처분신청을 인용하였음은 임의경매절차정지에 관한 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이고, 논지는 이유 있음에 돌아간다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. |
| 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정 [경매개시결정에대한이의][공1993.2.1.(937),406] 【판시사항】 가. 채무자가 경락대금납부기일통지를 받지 못하였다는 사유가 대금납부의 효력을 다툴 사유로 되는지 여부(소극) 나. 폐지된 경매법하에서 대금납부기일을 경락인 외의 이해관계인에게 통지할 의무가 있는지 여부(소극) 다. 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 담보권을 소멸시켰으나 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부한 경우 경락인이 경매목적물의 소유권을 취득하는지 여부(적극) 【결정요지】 가. 경락대금의 납부기일에 있어서 경매법원은 경락인과 차순위 매수신고인을 소환하면 족하고 채무자 등 이해관계인에 대하여까지 소환 또는 기일통지를 하여야 할 필요는 없는 것이어서 채무자가 경락대금납부기일통지를 받지 못하였다는 사유는 대금납부의 효력을 다툴 사유가 되지 못한다. 나. 폐지된 경매법하에서 대금납부기일과 배당기일이 함께 된 경우라면 몰라도 대금납부기일만 지정된 경우에 경매법원이 경락인 외의 이해관계인에게까지 통지할 의무가 있는 것은 아니다. 다. 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다 하더라도 이를 근거로 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효하게 취득한다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제728조, 제654조 제1항 나. 구 경매법(1990.1.13.법률제4201호로 폐지) 제28조 제1항 다. 민사소송법 제726조, 제727조 【참조판례】 나. 대법원 1990.12.7. 자 90마701 결정(공1991,715) 다. 대법원 1964.10.13. 선고 64다588 판결(집12②민139) 1971.9.28. 선고 71다1310 판결 1980.10.14. 선고 80다475 판결(공 1980, 13317) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 예상해 【원 결 정】 인천지방법원 1992.7.23. 자 92라95 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원결정이 유지한 제1심결정에 의하면, 제1심법원은 채무자인 재항고인이 1992.5.22. 저당 채무를 변제하고 근저당설정계약해지를 원인으로 하여 근저당설정등기를 말소시켰으나 경락인이 1992.5.25. 10:00 경락대금을 납부한 이후에 비로소 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청을 제기한 사실을 인정하고 있다. 2. 재항고이유를 차례로 본다. 제1점에 대하여 경락대금의 납부기일에 있어서 경매법원은 경락인과 차순위 매수신고인을 소환하면 족하고 채무자 등(이해관계인)에 대하여까지 소환 또는 기일통지를 하여야 할 필요는 없는 것이어서( 민사소송법 제728조, 제654조 제1항), 채무자인 재항고인이 경락대금 납부기일 통지를 받지 못하였다는 소론 사유는 이사건 대금납부의 효력을 다툴 사유가 되지 못한다 할 것이므로, 같은 취지의 원결정은 옳다 할 것이다. 덧붙여 살피건대, 소론은 1990.1.13.자로 민사소송법이 개정되기 전에는 대금납부기일과 배당기일에 걸쳐 이해관계인을 소환하였음에 비추어 현행 민사소송법하에서도 대금납부기일에 이해관계인인 채무자에게 적어도 기일통지는 해야 하는 것으로 해석함이 마땅하다는 것이나, 현행 민사소송법 시행으로 폐지된 경매법하에서도, 대금납부기일과 배당기일이 함께 된 경우라면 몰라도 대금납부기일만 지정된 경우에는 경매법원은 경락인 외의 이해관계인에게까지 통지할 의무가 있었던 것은 아니라고 새겨진다( 당원 1990.12.7. 자 90마701 결정 참조). 원결정에 소론이 지적하는 바와 같은 경락대금납부에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 관하여 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다하더라도 이를 근거로 하는 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효히 취득하는 것이다. 같은 취지의 원결정은 옳고, 이에 소론이 지적하는 법리오해의 위법은 없다. 소론은, 담보권이 소멸된 이상 경매목적물에 대한 매각권능이 완전히 소멸되는 것이어서 그 이후에 실시된 경매절차는 효력이 없다고 하는 것이나, 이는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 바 못된다. 소론이 지적하는 당원 1964.6.9. 자 63마53 결정은 경락대금완납 이전에 채무자가 저당채무를 변제공탁하고 이의신청까지 하였던 사안에 대한 것으로서 이 사건과는 전혀 사안을 달리하는 것이다. 논지도 이유 없다. 제3점에 관하여 담보권실행을 위한 경매개시결정에 대한 이의신청은 경락대금완납시까지 제기할 수 있음은 법문상 명백하므로( 민사소송법 제728조, 제603조의3 제1항),같은 취지의 원결정은 정당하다. 소론이 들고 있는 당원 1949.4.7. 자 7281민상404 결정은 경매법 시행 이전의 것으로서 적절한 선례라 볼 수 없다. 논지는 이유 없음에 귀착된다. 제4점에 관하여 소론은 그 주장취지도 분명하지 않거니와, 가령 그 취지를 이 사건 이의신청이 경락대금납부시까지 이루어졌다는 주장으로 본다 하더라도, 이는 원심에서 주장된 바도 없을 뿐 아니라, 기록상 이를 인정할 만한 자료도 없다. 소론은 아무런 근거 없이 원결정을 비난함에 귀착되어 이유 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. |
'경매관련서적 > 민사집행실무1-2014' 카테고리의 다른 글
| 제2편 강제집행-제3장 부동산에 대한 집행 -제5절 강제관리 (0) | 2020.03.25 |
|---|---|
| 제2편 강제집행-제3장 부동산에 대한 집행 -제4절 형식적 경매 (0) | 2020.03.24 |
| 제2편 강제집행-제3장 부동산에 대한 집행 -제3절 담보권의 실행을 위한 경매-제2관 임의경매의 신청 (0) | 2020.03.22 |
| 제2편 강제집행-제3장 부동산에 대한 집행 -제3절 담보권의 실행을 위한 경매-제1관 강제경매와의 비교 (0) | 2020.03.22 |
| 제2편 강제집행-제3장 부동산에 대한 집행 -2절 강제경매-제5관 경매신청의 취하 (0) | 2020.03.22 |