제2편 강제집행-제3장 부동산에 대한 집행 -제4절 형식적 경매

제2편 강제집행

제3장 부동산에 대한 집행

  제1절 총설

     집행밥법 구분, 경매대상, 집행법원, 경매절차 개요

  제2절 강제경매

     제1관 ; 강제경매 신청

    제2관 ;  압류절차

    제3관 ;  현금화절차

    제4관 ;  배당절차

    제5관 ;  경매신청의 취하

  제3절 담보권의 실행을 위한 경매(임의경매)

     제1관 ; 강제경매와 비교

    제2관 ;  임의경매 신청

    제3관 ;  압류절차

  제4절 형식적 경매

      제1관 ; 의의와 종류

     제2관 ; 부동산에 대한 형식적 경매의 절차 

  제5절 강제관리

      총설, 강제관리의 대상, 절차의 개요

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제4절 형식적 경매    

제1관 의의 및 종류    

1. 의의  

민사집행법 274조는 유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하고 있는데, 여기에 규정된 민법 상법 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매를 흔히 협의의 형식적 경매라 부르고 여기에 유치구너에 의하 경매를 포힘시켜 광의의 형식적 경매라고 부른다. 

  형식적 경매는 채권자가 그의 채권의 만족을 얻기 위하여 행하는 경매가 아니라는 점에서 강제경매나 담보권실행을 위한 경매와 구별된다. 

제274조(유치권 등에 의한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.  ② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다.  ③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.

 

2. 종류 

가. 유치권에 의한 경매 

유치권에는 경매신청권이 있으나 (민법322조 1항) 우선변제권은 없으므로, 경매신청의 목적은 피담보채권의 강제적 실현이 아니라 그 물건을 채무변제시까지 무작정 보관하고 있어야 한다는 부담에서 해방되기 위하여 유치권자에게 부여된 현금화권을 행사하는 것이기 때문에 현행법은 유치권에 의한 경매의 성질을 현금화을 위한 경매의 일종으로 규율하고 있다.    

 

제322조(경매, 간이변제충당) ① 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.  ② 정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.

 나. 협의의 형식적 경매  

(가) 공유물분할을 위한 경매  

이 것은 공유물을 그 가치에 의하여 분할하기 위하여 현금화하는 것을 목적으로 하는 경매로서, 민법 269조 2항, 278조, 1013조 2항에 의한 경매가 그 예이다. (대판2009.1.29.  2006다37908)    

 

제269조(분할의 방법) ① 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. ② 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다. 제278조(준공동소유) 본절의 규정은 소유권 이외의 재산권에 준용한다. 그러나 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 의한다. 제1013조(협의에 의한 분할) ① 전조의 경우외에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다. ② 제269조의 규정은 전항의 상속재산의 분할에 준용한다. 제1012조(유언에 의한 분할방법의 지정, 분할금지) 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제삼자에게 위탁할 수 있고 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간내의 그 분할을 금지할 수 있다.

 

대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 [가등기회복등기][공2009하,1963] 【판시사항】 민법 제269조에 의하여 실시되는 ‘공유물분할을 위한 경매’가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 달리 그 부담을 매수인에게 인수시키는 경우 집행법원이 취할 조치  (=매각조건 변경결정과 고지)  【판결요지】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다.  【참조조문】 민법 제269조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제4항 참조), 제623조(현행 민사집행법 제111조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조), 제734조(현행 민사집행법 제274조 참조)  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박두환) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 25. 선고 2005나81214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다.  그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고 제1심 공동피고 1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부 (적극)와 유치권자의 배당순위 (=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부 (원칙적 소극)  [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.  [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.  [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).  민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 .  그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.  그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

 

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부 적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극)  [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).  그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

  (나) 자조매각 

  특정물의 인도의무를 부담하는 자가 그 인도의무를 면하기 위하여 물건을 금전으로 현금화하는 것을 목적으로 경매를 신청하는 경우가 있는데 이것을 일반적으로 자조매각이라고 부른다. 민법 490조, 민사집행법 258조 6항, 민사집행규칙 142조 3항, 상법 67조, 70조, 71조, 109조, 113조, 123조, 142조, 143조 1항, 149조 2항, 165조, 777조, 808조 1항 등이 그 예이다.  

 

민법 제490조(자조매각금의 공탁) 변제의 목적물이 공탁에 적당하지 아니하거나 멸실 또는 훼손될 염려가 있거나 공탁에 과다한 비용을 요하는 경우에는 변제자는 법원의 허가를 얻어 그 물건을 경매하거나 시가로 방매하여 대금을 공탁할 수 있다.   제258조(부동산 등의 인도청구의 집행) ① 채무자가 부동산이나 선박을 인도하여야 할 때에는 집행관은 채무자로부터 점유를 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다. ② 제1항의 강제집행은 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석한 때에만 한다. ③ 강제집행의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 제거하여 채무자에게 인도하여야 한다. ④ 제3항의 경우 채무자가 없는 때에는 집행관은 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인에게 그 동산을 인도하여야 한다.  ⑤ 채무자와 제4항에 적은 사람이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다. ⑥ 채무자가 그 동산의 수취를 게을리 한 때에는 집행관은 집행법원의 허가를 받아 동산에 대한 강제집행의 매각절차에 관한 규정에 따라 그 동산을 매각하고 비용을 뺀 뒤에 나머지 대금을 공탁하여야 한다.  규칙 제142조(압류취소의 방법 등)  ① 유체동산 압류를 취소하는 때에는 집행관은 압류물을 수취할 권리를 갖는 사람에게 압류취소의 취지를 통지하고 압류물이 있는 장소에서 이를 인도하여야 한다. 다만, 압류물을 수취할 권리를 갖는 사람이 그 압류물을 보관중인 때에는 그에게 압류취소의 취지를 통지하면 된다. ② 집행관은 제1항의 경우에 압류물을 수취할 권리를 갖는 사람이 채무자 외의 사람인 때에는 채무자에게 압류가 취소되었다는 취지를 통지하여야 한다. ③ 압류가 취소된 유체동산을 인도할 수 없는 경우에는 법 제258조제6항의 규정을 준용한다.  상법 제67조(매도인의 목적물의 공탁, 경매권) ① 상인간의 매매에 있어서 매수인이 목적물의 수령을 거부하거나 이를 수령할 수 없는 때에는 매도인은 그 물건을 공탁하거나 상당한 기간을 정하여 최고한 후 경매할 수 있다. 이 경우에는 지체없이 매수인에 대하여 그 통지를 발송하여야 한다. ② 전항의 경우에 매수인에 대하여 최고를 할 수 없거나 목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있는 때에는 최고없이 경매할 수 있다. ③ 전2항의 규정에 의하여 매도인이 그 목적물을 경매한 때에는 그 대금에서 경매비용을 공제한 잔액을 공탁하여야 한다. 그러나 그 전부나 일부를 매매대금에 충당할 수 있다. 상법 제70조(매수인의 목적물보관, 공탁의무) ① 제69조의 경우에 매수인이 계약을 해제한 때에도 매도인의 비용으로 매매의 목적물을 보관 또는 공탁하여야 한다. 그러나 그 목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 경매하여 그 대가를 보관 또는 공탁하여야 한다. <개정 1984.4.10> ② 제1항의 규정에 의하여 매수인이 경매한 때에는 지체없이 매도인에게 그 통지를 발송하여야 한다. <개정 1984.4.10> ③ 제1항 및 제2항의 규정은 목적물의 인도장소가 매도인의 영업소 또는 주소와 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 있는 때에는 이를 적용하지 아니한다. <개정 1995.12.29> 상법 제71조(동전-수량초과 등의 경우)  전조의 규정은 매도인으로부터 매수인에게 인도한 물건이 매매의 목적물과 상위하거나 수량이 초과한 경우에 그 상위 또는 초과한 부분에 대하여 준용한다.  상법 제109조(매수물의 공탁, 경매권) 제67조의 규정은 위탁매매인이 매수의 위탁을 받은 경우에 위탁자가 매수한 물건의 수령을 거부하거나 이를 수령할 수 없는 때에 준용한다. 상법 제113조(준위탁매매인) 본장의 규정은 자기명의로써 타인의 계산으로 매매아닌 행위를 영업으로 하는 자에 준용한다.

 

  (다) 단주의 경매  

  주식회사는 여러 가지의 경우에 단주를 경매하여 그 대금을 주주에게 교부할 의무를 부담한다. 상법 443조 1항, 461조 2항, 530조 3항, 채무자회생 및 파산에 관한 법률 265조 3항, 266조 6항, 273조 3항, 274조 6항 등이 그 예이다. 그러나 경매이외의 방법에 의할 수도 있기 때문에 실제로 경매가 신청되는 경우는 거의 없다. 

 

  (라) 타인의 권리를 상실시키는 경매  

어떤 물건에 대한 타인의 권리를 상실시키는 것 자체를 직접적인 목적으로 하여 그 권리에 대한 경매를 인정하는 경우가 있다. 상법 760조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 45조 1항의 경매가 그 예인데, 이는 경매에 의하여 목적재산에 대한 권리가 이전되는 효과를 이용하는 것이다. 

 

상법 제760조(공유선박의 국적상실과 지분의 매수 또는 경매청구)  선박공유자의 지분의 이전 또는 그 국적상실로 인하여 선박이 대한민국의 국적을 상실할 때에는 다른 공유자는 상당한 대가로 그 지분을 매수하거나 그 경매를 법원에 청구할 수 있다. 집합법 제45조(구분소유권의 경매) ① 구분소유자가 제5조제1항 및 제2항을 위반하거나 규약에서 정한 의무를 현저히 위반한 결과 공동생활을 유지하기 매우 곤란하게 된 경우에는 관리인 또는 관리단집회의 결의로 지정된 구분소유자는 해당 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권의 경매를 명할 것을 법원에 청구할 수 있다. ② 제1항의 청구는 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 관리단집회 결의가 있어야 한다. ③ 제2항의 결의를 할 때에는 미리 해당 구분소유자에게 변명할 기회를 주어야 한다. ④ 제1항의 청구에 따라 경매를 명한 재판이 확정되었을 때에는 그 청구를 한 자는 경매를 신청할 수 있다. 다만, 그 재판확정일부터 6개월이 지나면 그러하지 아니하다. ⑤ 제1항의 해당 구분소유자는 제4항 본문의 신청에 의한 경매에서 경락인이 되지 못한다.

 

  (마) 청산을 위한 경매 

어떤 범위의 재산을 한도로 하여 각 채권자에 대하여 채권액의 비율에 따라 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화되는 것이다. 

  한정승인, 상속재산분리의 경우의 경매(민법1037조, 1051조 3항), 상속인 부존재의 경우의 상속채무변제를 위한 경매(민법1056조 2항) 등이 그 예이다. 

 

제1034조(배당변제)  ① 한정승인자는 제1032조제1항의 기간만료후에 상속재산으로서 그 기간 내에 신고한 채권자와 한정승인자가 알고 있는 채권자에 대하여 각 채권액의 비율로 변제하여야 한다. 그러나 우선권있는 채권자의 권리를 해하지 못한다. ② 제1019조제3항의 규정에 의하여 한정승인을 한 경우에는 그 상속인은 상속재산 중에서 남아있는 상속재산과 함께 이미 처분한 재산의 가액을 합하여 제1항의 변제를 하여야 한다. 다만, 한정승인을 하기 전에 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 변제한 가액은 이미 처분한 재산의 가액에서 제외한다. <신설 2005.3.31> 제1035조(변제기전의 채무 등의 변제)  ① 한정승인자는 변제기에 이르지 아니한 채권에 대하여도 전조의 규정에 의하여 변제하여야 한다. ② 조건있는 채권이나 존속기간의 불확정한 채권은 법원의 선임한 감정인의 평가에 의하여 변제하여야 한다. 제1036조(수증자에의 변제)  한정승인자는 전2조의 규정에 의하여 상속채권자에 대한 변제를 완료한 후가 아니면 유증받은 자에게 변제하지 못한다.  제1037조(상속재산의 경매)  전3조의 규정에 의한 변제를 하기 위하여 상속재산의 전부나 일부를 매각할 필요가 있는 때에는 민사집행법에 의하여 경매하여야 한다. <개정 1997.12.13, 2001.12.29>

 

제1045조(상속재산의 분리청구권)  ① 상속채권자나 유증받은 자 또는 상속인의 채권자는 상속개시된 날로부터 3월내에 상속재산과 상속인의 고유재산의 분리를 법원에 청구할 수 있다. ② 상속인이 상속의 승인이나 포기를 하지 아니한 동안은 전항의 기간경과후에도 재산의 분리를 청구할 수 있다. <개정 1990.1.13> 제1046조(분리명령과 채권자 등에 대한 공고, 최고)  ① 법원이 전조의 청구에 의하여 재산의 분리를 명한 때에는 그 청구자는 5일내에 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 재산분리의 명령있은 사실과 일정한 기간내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하여야 한다. 그 기간은 2월 이상이어야 한다. ② 제88조제2항, 제3항과 제89조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.  제1051조(변제의 거절과 배당변제)  ① 상속인은 제1045조 및 제1046조의 기간만료전에는 상속채권자와 유증받은 자에 대하여 변제를 거절할 수 있다. ② 전항의 기간만료후에 상속인은 상속재산으로써 재산분리의 청구 또는 그 기간내에 신고한 상속채권자, 유증받은 자와 상속인이 알고 있는 상속채권자, 유증받은 자에 대하여 각 채권액 또는 수증액의 비율로 변제하여야 한다. 그러나 우선권있는 채권자의 권리를 해하지 못한다. ③ 제1035조 내지 제1038조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.  제1056조(상속인없는 재산의 청산)  ① 제1053조제1항의 공고있은 날로부터 3월내에 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 관리인은 지체없이 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 일정한 기간 내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하여야 한다. 그 기간은 2월 이상이어야 한다. ② 제88조제2항, 제3항, 제89조, 제1033조 내지 제1039조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

 

 다만 상속부동산에 관하여 민사집행법 274조 1항에 따른 형식적 경매절차가 진행된 것이 아니라 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우에는 비록 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자라고 하더라도 집행권원을 얻어 그 경매절차에서 배당요구를 함으로써 일반채권자로서 배당받을 수 있다.

(대판2010.6.24. 2010다14599)  

 

대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다14599 판결 [배당이의][공2010하,1445] 【판시사항】 상속부동산에 관하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우, 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자가 그 경매절차에서 배당요구를 하여 일반채권자로 배당받을 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 상속부동산에 관하여 민사집행법 제274조 제1항에 따른 형식적 경매절차가 진행된 것이 아니라 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우에는 비록 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자라고 하더라도 집행권원을 얻어 그 경매절차에서 배당요구를 함으로써 일반채권자로서 배당받을 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제274조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 망 소외 1의 재산관리인 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 8. 선고 2009나26876 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 상속부동산에 관하여 민사집행법 제274조 제1항에 따른 형식적 경매절차가 진행된 것이 아니라 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우에는 비록 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자라고 하더라도 집행권원을 얻어 그 경매절차에서 배당요구를 함으로써 일반채권자로서 배당받을 수 있다고 할 것이다 .  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여 ① 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1이 2007. 11. 22. 사망하여 남편인 원고, 자녀들인 소외 2, 3(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 공동상속한 사실, ② 원고 등이 수원지방법원 평택지원 2008느단204호로 한정승인심판청구를 하여 2008. 3. 3. 한정승인신고가 수리되었고, 2008. 5. 8. 같은 지원 2008느단364호로 원고를 상속재산관리인으로 선임하는 결정을 받은 사실, ③ 위 한정승인신고수리 심판서에 첨부된 재산목록에는 소극재산으로 피고, 소외 4, 5 등의 채권이 기재되어 있는 사실, ④ 피고는 2008. 7. 8. 같은 지원 2008카단2145호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 23,249,999원으로 하는 가압류결정을 받았고, 같은 달 10. 그 기입등기가 마쳐진 사실, ⑤ 피고는 2008. 8. 25. 원고 등을 상대로 상속채무금청구소송( 같은 지원 2008가소30887호)을 제기하여 2009. 2. 11. 일부 승소판결을 선고받았는데 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, ⑥ 송탄농업협동조합은 이 사건 부동산에 설정된 근저당권에 기해 임의경매를 신청하여 2008. 4. 24. 같은 지원 2008타경4382호로 개시결정이 내려진 사실, ⑦ 피고는 2008. 7. 11. 위 경매절차에서 배당요구를 하고 그 무렵 위 판결취지에 따라 원리금 합계 19,842,739원으로 하는 채권계산서를 제출하고, 원고도 2008. 12. 18. 매각대금교부청구서를 제출한 사실, ⑧ 집행법원은 2009. 2. 13. 집행비용과 우선변제권자인 임차인 및 근저당권자에게 배당할 금원을 공제한 나머지 118,252,164원 중 19,842,739원을 가압류권자인 피고에게 배당하고, 나머지 98,409,425원을 원고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 이상 집행법원은 통상의 임의경매절차에서와 동일한 방법으로 배당을 실시하여야 한다는 이유로, 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고하였더라도 집행권원을 얻어 이 사건 임의경매절차에서 배당을 요구한 피고에게 배당요구액 내지 채권액 전액을 배당한 것은 적법하다는 취지로 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 한정상속에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 이유모순 등의 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

 

제2관 부동산에 대한 형식적 경매의 절차    

1. 총설 

 형식적 경매의 절차는 담보권실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다 (민집274조 1항) 따라서 형식적 경매의 목적물이 부동산이라면 부동산경매절차 (민집264조에서 268조)의 예에 따라 실시한다. 

  여기서 '예에 따라 실시한다'함은 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 재규정을 모두 그대로 적용한다는 것이 아니라 사항의 성질에 따라 다소의 변용을 가하면서 이용할 수 있는 한도 안에서 이들 절차를 이용하여 경매를 실시한다는 것을 뜻한다. 

 

제274조(유치권 등에 의한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다. ② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다. ③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다. 제264조(부동산에 대한 경매신청)  ① 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다. ② 담보권을 승계한 경우에는 승계를 증명하는 서류를 내야 한다. ③ 부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 제2항의 규정에 따라 제출된 서류의 등본을 붙여야 한다. 제265조(경매개시결정에 대한 이의신청사유)  경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다. 제266조(경매절차의 정지)   ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 문서가 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 한다. <개정 2011.4.12> 1. 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서 2. 담보권 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정본 3. 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본 4. 채권자가 담보권을 실행하지 아니하기로 하거나 경매신청을 취하하겠다는 취지 또는 피담보채권을 변제받았거나 그 변제를 미루도록 승낙한다는 취지를 적은 서류 5. 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본 ② 제1항제1호 내지 제3호의 경우와 제4호의 서류가 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본인 경우에는 경매법원은 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하며, 제5호의 경우에는 그 재판에 따라 경매절차를 취소하지 아니한 때에만 이미 실시한 경매절차를 일시적으로 유지하게 하여야 한다. ③ 제2항의 규정에 따라 경매절차를 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다. 제267조(대금완납에 따른 부동산취득의 효과)  매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다. 제268조(준용규정)  부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.

 

2. 경매의 신청 

  신청서의 기재사항 중 채권자, 채무자, 소유자는 신청인 및 상대방으로, 담보권과 피담보채권의 표시는 경매신청권의 표시 등으로 적절히 바꾸어 기재한다.  

  유치권에 의한 경매신청의 경우에는 유치권의 피담보채권의 채무자와 경매목적물의 소유자가 다른 경우가 있는데 이런 경우에는 임의경매에서 채무자와 소유자가 다른 경우에 준하여, 신청인과 상대방 및 유치권의 존재 또는 협의의 형식적 경매의 신청권이 있다는 것을 증명하는 서류를 첨부하여야 한다. (민집264조, 274조) 이들 서류는 판결, 공정증서 등에 한정할 필요는 없고, 집행기관에 대하여 경매신청권의 존재를 증명할 수 있는 서류라고 인정될 수 있으면 사문서라도 무방하다. 다만, 민법 269조에 의한 공유물 분할을 위한 경매 또는 민법 1013조에 의한 상속재산의 분할을 위한 경매와 같이 법우너의 판결에 의하여 경매의 신청권이 생기는 경우에는 판결을 첨부하여야 한다. 

  민법 1037조에 따른 상속재산의 경매에는 한정승인의 신고를 수리한 심판서등본 및 목적부동산이 상속재산임을 증명하는 등기사항증명서 등을 첨부하면 될 것이다. 

  유치권에 의한 경매의 경우 채권이 변제기에 있다는 것은 실체적 적법요건이지만 담보권실행의 경우와 마찬가지로 이것을 증명하는 서류를 신청서에 첨부할 필요는 없다 할 것이다.   

3. 압류절차 

가. 경매개시결정등기의 효력 

 형식적 경매에서는 신청인에게 경매신청권은 인정되어 있으나 상대방의 처분을 제한할 권리까지는 부여되어 있다고 보기 어려운 면이 있어 경매개시결정등기의 효력에 관하여는 다툼이 있다. 압류에 처분제한의 효력을 인정하지 않는 견해에 의하면 이 등기는 단순히 절차의 개시를 공시하는 효력을 가짐에 그치나 처분제한의 효력을 인정하는 견해에 의하면 이 등기도 담보권실행에 있어서의 등기와 마찬가지로 처분제한의 등기로서의 성질을 같이 가지고 있는 것으로 된다.   

  나. 경매개시결정에 대한 이의 

담보권의 실행을 위한 경매절차의 예에 의하여 경매신청권의 부존재 또는 소멸 등 실체적 사유도 개시결정에 대한 이의의 사유가 된다.   

  다. 부동산침해방지를 위한 조치 

경매부동산의 침해방지를 위한 조치(268조, 83조 3항)의 적용에 관하여는 유치권에 의한 경매 및 신청인이 당해 부동산을 점유하고 있는 자조매각의 경우에는 이를 적용할 여지가 없다. 

  그 외의 경우에는 신청인에게 당해 부동산에 의하여 변제를 받아야 할 실체적 청구권이 없으므로 부동산의 가격이 감소되더라도 불이익을 입을 염려가 없기 때문에 위 규정의 적용을 긍정할 실질적 근거가 없다고 하는 견해와 매각을 조기에 성공시켜 신청인으로 하여금 비용예납(53조) 등의 부담에서 벗어나도록 하기 위해서는 형식적 경매에도 매각을 위한 보전처분을 인정할 여지가 없는 것이 아니라고 하는 견해가 서로 대립되어 있다.   

4. 매각조건 

 가. 소멸주의 (민집 268조, 91조 2항, 3항, 4항)와 인수주의 

부동산 위에 존재하는 담보물권 등의 부담이 소멸하는지 아니면 매수인이 인수하는지에 관하여는 견해가 나뉜다. 

  제1설은 형식적 경매도 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시하도록 되어 있는 이상 형식적 경매의 성질에 반하지 않는 한 여기에도 담보권의 실행을 위한 경매의 소멸주의와 인수주의에 관한 규정이 적용되는 것은 당연하고, 또 만일 인수주의를 채택하여 저당권의 부담이 있는 부동산을 부담이 있는 대로 매수인에게 인수시켜 매각하면 매수의 신청을 거의 기대할 수 없으므로 매각의 실효를 거두기 위해서는 위 규정의 적용을 긍정할 필요가 있다고 한다. 

  제2설은 형식적 경매는 현금화 자체를 목적으로 할 뿐 별도로 청구권의 만족 내지 실현이라는 단계에까지 나아가지 아니하므로 목적 부동산에 부담이 있으면 부담이 있는 대로 평가하여 매수인에게 이를 인수시키는 조건으로 현금화를 하면 족하고 담보권실행을 위한 경매에 있어서의 소멸주의와 인수주의에 관한 규정의 적용을 긍정할 것이 아니라고 한다. 

  제3설은 광의의 형식적 경매를 환가형(제1관 2. 나. 의 (가) 내지 (라))과 청산형 (제1관 2. 나. 의 (마))으로 나누어 전자의 경우에는 담보권실행을 위한 경매에 있어서의 소멸주의와 인수주의에 관한 규정의 적용을 부정하고, 후자의 경우에는 제도의 목적이 당해 재산으로부터 변제를 받을 수 있는 모든 채권자에 대하여 일괄하여 변제하는 데 있으므로 위 규정의 적용을 긍정할 것이라고 한다. 

  인수주의를 취하는 경우에는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 부동산상의 부담이 소멸하지 않음을 기재하여 매수신청인 등이 강제경매나 담보권실행을 위한 경매의 경우처럼 당연히 소멸하는 것으로 판단하지 않도록 하여야 한다. 

  판례는 "공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 274조 2항 및 3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다."고 하여, 공유물분할을 위한 경매에서도 소멸주의를 원칙으로 하고 있으며 (대판2009.10.29.  2006다37908), 유치권에 의한 경매도 같은 취지의 판시를 하였다.

(대결2011.6.15.  2010마1059)   

대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 [가등기회복등기][공2009하,1963] 【판시사항】 민법 제269조에 의하여 실시되는 ‘공유물분할을 위한 경매’가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 달리 그 부담을 매수인에게 인수시키는 경우 집행법원이 취할 조치 (=매각조건 변경결정과 고지)  【판결요지】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다.  민소법 제608조(인수주의와 잉여주의의 선택등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 경락인에게 인수하게 하거나 매각대금으로 그 부담을 변제함에 부족없음이 인정된 경우가 아니면 매각하지 못한다. ② 저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기후 6월이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.<개정 1990·1·13> ③ 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.<개정 1990·1·13> 민집법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)  ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤ 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. 【참조조문】 민법 제269조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제4항 참조), 제623조(현행 민사집행법 제111조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조), 제734조(현행 민사집행법 제274조 참조)  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박두환) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 25. 선고 2005나81214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다.  그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고 제1심 공동피고 1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부 (적극)와 유치권자의 배당순위 (=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부 (원칙적 소극)  [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.  [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.  [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).  민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 .  그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.  그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

 

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위 (=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극)  [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).  그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 [사기미수·위증][공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.  【참조조문】 형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).  원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.  앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.  원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다.  3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

 

 나. 잉여주의 (민집268조, 91조 1항)  

  제 1설은 형식적 경매에도 잉여주의의 원칙이 적용된다고 한다. 매각조건에 관하여 소멸주의의 적용을 긍정하는 입장에서는 우선채권자를 해하지 않기 위하여 잉여주의를 채택함이 타당할 것이다. 

  제2설은 형식적 경매는 채권의 만족을 얻기 위한 강제적 매각이 아니고 다른 채권자가 채권의 만족을 얻기 위하여 담보권을 실행하든가 강제집행을 하면 그 절차가 우선하게 되므로 형식적 경매에까지 잉여주의를 요구할 필요가 없다고 한다. 

  제3설은 집행비용도 나오지 않는 경매를 행하는 것은 적당하지 않으므로 형식적 경매의 경우에도 그 범위에서는 잉여주의를 채택하여야 할 것이라고 한다. 

  판례에 의하면 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 유치권에 의한 경매에도 압류채권자에 우선하는 채권자나 압류채권자의 보호를 위하여 민사집행법 제91조 제1항이 정한 잉여주의가 준용되어야 하고, 따라서 민사집행법 제102조에 따른 경매절차의 취소규정도 준용되어야 한다고 한다(대결2011.6.17. 2009마2063)  

 

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부 (적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극)  [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).  그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

5. 매각의 실시 

  가. 채무자의 매수신청금지 

채무자의 매수신청금자에 관한 민사집행규칙 59조 1호, 158조의 규정이 유치권에 의한 경매에 적용되는가에 대하여는 견해가 나뉜다. 

  ① 유치권에 의한 경매의 경우에는 신청인인 유치권자에게 실체상의 청구권이 있고 채무자가 존재하므로 담보권실행을 위한 경매의 예에 따라 채무자는 매수신청을 할 수 없음이 당연하다는 견해와

 ② 유치권에 의한 경매는 본래 신청인의 채권의 만족을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니고 유치물을 장기간 계속하여 유치하여야 한다는 부담으로부터 유치권을 벗어나도록 하려는데 직접적인 목적이 있으므로 유치권에 의한 경매절차에 있어서의 채무자를 담보권실행을 위한 경매에 있어서의 채무자와 같이 볼 수 없고 따라서 유치권에 의한 경매에 있어서는 채무자에 의한 매수신청을 허용하여도 무방하다는 견해가 있다. 

  협의의 형식적 경매에 있어서는 신청인의 실체적 청구권을 만족시켜 주는 것을 절차의 목적으로 하는 것이 아니고 또 채무자가 별도로 존재하지 않는 것이 통례이르모 채무자의 매수신청금지에 관한 민사집행규칙 59조 1호, 158조의 규정은 적용될 여지가 없다 할 것이다.   

  나. 공유자의 우선매수 

  공유물분할판결에 기하여 공유물전부를 경매에 붙여 그 매각대금을 분배하기 위한 현금화의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사집행법 140조는 적용되지 않는다.

(대결1991.12.16.  91마239)  

 

대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 [부동산경락허가결정][공1992.2.15.(914),633] 【판시사항】 가. 경매목적물인 대지와 그 지상건물이 상호 이용상의 견련성이 있다고 보아 일괄경매한 집행법원의 조치가 정당하다고 한 사례  나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 그 공시송달은 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 하는지 여부  다. 경매개시결정의 고지 없이 유효하게 경매절차를 속행할 수 있는지 여부 (소극)  라. 경매목적물인 건물의 용도를 착각하였을 뿐만 아니라 그 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가한 감정평가보고서 기재 가액을 그대로 최저경매가격으로 결정한 채 이루어진 경락허가결정과 항고사유  마. 공유물분할판결에 기하여 경매에 의하여 매득금을 분배하기 위한 환가의경우, 민사소송법 제649조, 제650조 규정의 적용 여부 (소극)  제649조(공유물 지분의 경매<개정 1990.1.13>) ① 공유물 지분의 경매의 경우에는 채권자의 채권을 위하여 채무자의 지분에 대한 경매의 신청있음을 등기부에 기입하고 다른 공유자에게 그 경매의 신청있음을 통지하여야 한다. 다만, 상당한 이유가 있는 때에는 통지를 하지 아니할 수 있다.<개정 1990·1·13> ② 최저경매가격은 공유물 전부의 평가액을 기본으로 채무자의 지분에 관하여 정하여야 한다. 제650조(공유자의 우선매수권) ① 공유자는 경매기일까지 제625조에 의한 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다.<개정 1990·1·13> ② 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다.<개정 1990·1·13> ③ 수인의 공유자가 우선매수할 것을 신고하고 제2항의 절차를 완료한 때에는 특별한 협의가 없는 한 공유지분의 비율에 의하여 채무자의 지분을 매수하게 한다.<개정 1990·1·13> ④ 제1항의 규정에 의하여 공유자가 우선매수신고를 한 경우에는 최고가매수신고인을 제626조의2에 규정된 차순위매수신고인으로 본다.<신설 1990·1·13> 【결정요지】 가. 경매목적물이 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있어, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여져 집행법원이 이를 일괄경매한 조치가 정당하다고 한 사례.  나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이다.  다. 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다.  라. 경매부동산의 평가에 있어 감정인이 건물의 용도를 착각하였을 뿐 아니라 건물의 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없으며 따라서 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다 할 것이다.  마. 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 경매신청통지와 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 적용이 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제615조의2 나. 같은 법 제179조, 제180조 다.라. 같은 법 제728조 다. 같은 법 제603조, 제633조 제1호 후단 라. 같은 법 제615조, 제633조 제6호 마. 민법 제269조, 민사소송법 제649조, 제650조  【참조판례】 다. 대법원 1961.6.29. 자 4294민재항256 결정(집9민36) 1966.10.21. 자 66다1584 결정(집14③민177) 라. 대법원 1969.2.24.자 68마1433 결정(집17①민217) 1970.11.27. 자 70마707 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【원심결정】 서울민사지방법원 1991.4.2. 자 91라108 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 아니한다. 【이 유】 재항고이유 제(1)점을 본다. 민사소송법 제615조의2는, 법원은 수개의 부동산의 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 수 있음을 규정하고 있는바, 이 사건의 경매목적물은 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있다 할 것이고, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여지므로 집행법원이 위 법규정에 의하여 이를 일괄 경매한 조치는 정당하다.  소론의 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하고 있으므로 여기에 적용될 수는 없다. 논지는 이유 없다. 재항고이유 제(2)점을 본다. 기록에 의하면, 공유물의 매각분할을 명하는 판결에 기하여 상대방(이 사건 경매신청인)이 민사소송법 제734조의 규정에 따른 경매신청을 하자 경매법원이 1991.1.15. 이 사건 경매개시결정을 하였는 바, 그 결정서에 피신청인 겸 소유자인 재항고인(이하 재항고인이라고만 부른다)의 송달주소를 “미합중국캘리포니아주 라크레센타시 36가 (주소 생략)”으로 표시하고도 재항고인에게 따로 송달을 시도하여 보지 않은 채 같은 날 공시송달을 명하여 법원사무관이 그 사유를 그날 법원 게시장에 게시하였고, 그 후 경매기일도 재항고인에게는 공시송달의 방법으로 송달하여 위 경매개시결정의 공시송달 게시일로부터 2개월이 채 안된 1991.2.13. 경매기일이 진행되고 1991.2.19. 이 사건 경락허가결정이 선고되었음을 알 수 있다.  위와 같이 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이고, 그 송달의 효력은 동법 제181조 제2항의 규정에 따라 최초의 게시일로부터 2개월이 지나야만 비로소 생긴다고 할 것이므로, 이 사건 경매기일에는 물론 경락기일에서도 아직 재항고인에 대한 경매개시결정은 송달되지 않은 상태였다고 할 것인바, 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다고 할 것이므로 결국 경매법원은 아직 경매기일을 진행할 수 없는 상태에서 경매기일을 진행하고 경락을 허가하였다고 하지 않을 수 없으며, 이 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제1호 후단의 항고사유가 있다는 재항고인의 이 사건 항고는 정당하다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은, 민사소송법 제603조 제4항에 의하면 경매개시결정이 있는 경우 경매부동산에 대한 압류의 효력은 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 경매개시의 사유가 등기부에 기재된 때 발생한다는 취지로 규정되어 있으므로 경매개시사유가 등기부에 기재되고 채무자(소유자를 말하는 듯함)에게 그 결정이 송달되지 않은 경우에도 그 경매절차가 위법하다고 볼 것은 아닌 바, 이 사건 경매부동산에 대한 경매신청사유가 등기부에 기재된 사실은 기록상 명백하므로 이 사건의 경우 채무자에게 경매개시결정을 송달하지 아니하여도 그 경매절차가 위법하다고는 할 수 없다고 설시하면서 경매법원의 경락허가결정을 적법한 것으로 판단하였으니 이는 필경 부동산에 대한 압류의 효력만 생기면 경매개시결정이라는 재판의 효력이 바로 발생한 것으로 오해하였거나 그렇지 않으면 경매개시결정의 효력발생 없이 경매절차를 속행하여 경락할 수 있는 것으로 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  재항고이유 제(3)점을 본다. 항고이유서의 기재에 의하면, 재항고인에게 경매기일 및 경락기일의 통지가 없었으므로 이 사건 경락허가결정이 위법하다는 취지는 항고이유로 주장하지 않았고 또 그와 같은 사유는 항고심이 직권으로 판단하여야 할 것도 아니므로 이에 대한 판단유탈을 하였다는 논지는 이유 없다.  재항고이유 제(4)점을 본다. 기록에 편철된 이 사건 경매부동산의 등기부등본과 원심이 증거로 하였음이 분명한 감정인 소외인 작성의 감정평가보정설명서의 기재에 의하면, 이 사건 경매부동산 중 건물은 지하 2층, 지상 2층의 철근콘크리트조 스라브지붕의 목욕탕으로 그 1층은 173.25평방미터의 근린생활시설이고, 지하 1층은 247.72평방미터의 목욕탕으로 되어 있으나 실제로는 1층은 탈의실과 공실, 매표소 등이며 지하 1층은 목욕탕 및 탈의실 등으로 되어 있는데 경매법원의 감정인 소외인은 이 건물을 밖에서만 보고 평가하면서 1층을 목욕탕으로, 지하 1층을 사무실로 엇바꾸어 평가하였을 뿐 아니라 지하 1층의 면적을 실제보다 무려 100평방미터나 작은 147.72평으로 잡은 다음 용도별 평방미터 당 단가를 그 면적에 곱하는 방법에 의하여 그 전체가액을 평가한 보고서를 경매법원에 제출한 사실, 경매법원은 이러한 평가상의 잘못을 발견하지 못한 채 이를 그대로 최저경매가격으로 결정하여 경매를 진행시킨 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 단지 용도를 착각하였을 뿐 아니라 평가의 가장 중요한 요소가 되는 건물의 면적을무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없고 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 이 사건 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다 고 할 것인즉 이를 지적한 재항고인의 이 사건 항고이유도 정당하였다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 감정이 단순히 용도만을 뒤바꾸어 평가한 것으로 착각하고 그 결과 최저경매가격이 부당하게 낮아지지는 않았다는 이유로 경매법원의 최저경매가격을 옳다고 하였으니 이 점에서도 원심결정은 파기를 면할 수 없다.  재항고이유 제(5)점을 본다. 이 사건 경매는 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 부쳐 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우이므로 공유물의 지분을 경매하는 경우 다른 공유자에게 경매신청통지와 다른 공유자의 우선 매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 이 사건 경매에서는 그 적용이 없다 고 할 것이다. 논지는 이유 없다.   그러므로 재항고이유 제(2)점과 제(4)점을 받아들여 원심결정을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 않기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

 

6. 배당 

  가. 배당요구 

소멸주의의 적용을 긍정하는 견해에 의하면 법88조 1항에 해당하는 채권자는 배당요구를 할 수 있다. 

 

제88조(배당요구) ① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.  ② 배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구를 한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다.

  반면에 인수주의를 취하는 경우에는 배당요구를 할 수 있는 채권자 중 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매개시결정의 등기 후에 가압류한 채권자 즉 일반채권자의 배당요구를 허용하지 아니하며, 민법 상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자가 배당요구를 할 수 있느냐에 대해서는 긍정하는 견해와 부정하는 견해로 나뉜다.   

  나. 배당절차 요부

형식적 경매에 있어서 인수주의를 채택하고 배당요구도 허용하지 않는 입장에 서면 배당절차가 존재할 여지가 없게 된다. 

  반면에 형식적 경매에 있어서 소멸주의의 적용을 긍정하는 견해의 경우에는 다시 견해가 나뉜다. 

  일설은 소멸주의의 적용을 긍정하는 이상 매각으로 인하여 소멸하는 담보권을 가진 채권자 등에 대하여는 배당을 하여야 할 것이라고 한다. 

  광의의 형식적 경매를 환가형과 청산형으로 구분하는 견해는 전자의 경우에는 소멸주의가 적용되지 않으므로 배당절차가 필요없다고 하고, 후자에 대해서는 소멸주의가 적용되므로 논리적으로 소멸되는 부담에 관계된 채권자들에 대한 배당절차를 실시하여야 한다는 견해와 청산형의 경우에는 경매절차 밖에 따로 마련된 별도의 청산을 위한 절차 내에 매각대금에 대한 별도의 변제절차(예컨대, 청산을 위한 형식적 경매의 일종인 상속의 한정승읜 또는 상속재산의 분리시에 하는 경매의 경우 한정승인상속인, 상속인 또는 상속재산관리인이 그 매각대금으로 채권자들에 대하여 민법1034조 이하의 배당변제, 1051조 이하의 배당변제 등의 절차에 따라 일괄적으로 변제하여야 한다.)가 있어서 그 매각대금으로 채구너자들에 대하여 일괄적으로 변제하여야 하므로 그 절차에서 변제하도록 변제절차를 주관할 자(예컨대, 한정승인상속인, 상속인, 상속재산관리인 등)에게 교부하여야하고 따로 배당절차를 밟어서는 안 된다고 하는 견해가 있다. 

 

  판례는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 하여 (대결2011.6.15. 2010마1059), 형식적경매 중 소멸주의를 원칙으로 하는 경매절차(유치권에 의한 경매, 공유물분할을 위한 경매 등)에서는 배당요구와 배당절차를 긍정하고 있다(반면 판례는 민법1037조에 근거하여 민사집행법 274조에 따라 행하여지는 상속재산에 대한 형식적 경매는 한정승인자가 상속재산을 한도로 상속채권자가 유증받은 자에 대하여 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화한느 절차이므로, 일반채권자인 상속채권자로서는 민사집행법이 아닌 민법 제1034조 등의 규정에 따라 변제받아야 하므로, 경매절차에서는 일반채권자의 배당요구가 허용되지 않는다고 한다. (대판2013.9.12. 2012다99709 ))  

 

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부 (적극)와 유치권자의 배당순위 (=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부 (원칙적 소극)  [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.  [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.  [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).  민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 .  그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.  그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

 

다. 매각대금의 교부

  (1) 유치권에 의한 경매 

  예외적으로 인수주의를 채택하여 매각절차를 진행한 경우 매각대금은 신청인인 유치권자에게 교부한다. 이 경우 유치권에 의한 경매는 유치물을 금전으로 현금화하는 그 자체를 목적으로 하여 행해지는 것으로, 유치권자는 이후 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다.   

  (2) 협의의 형식적 경매 

  협의의 형식적 경매에 있어서도 매각대금 중 집행비용(신청인이 지출한 부분은 신청인에게 상환한다)과 우선채권자에 대한 변제금(형식적 경매에도 배당절차가 필요하다고 인정하는 경우)을 공제한 나머지 금액은 신청인에게 교부함이 원칙이다. 

  다만, 공유물분할의 판결에 기한 경매의 경우에는 판결주문에 있어서 공유자인 원고 피고의 분할비율이 나와 있고 또한 따로 경매절차 밖에 교부절차가 있는 것도 아니므로 판결에 나와 있는 분할비율에 따라 신청인과 다른 공유자에게 교부하여야 한다. 

  신청인은 교부받은 매각대금을 각각의 형식적 경매의 취지, 목적에 따라서 처리하여야 할 것이다.   

7. 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매와의 경합 

형식적 경매가 진행중인 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차(이하 강제경매 등이라 한다)가 개시된 경우에는 형식적 경매를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행하고 (대판2011.8.18.  2011다35593), 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매가 취소되면 형식적 경매절차를 속행한다(민집274조 2항, 3항)  

 

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위 (=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극)  [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  제274조(유치권 등에 의한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다. ② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다. ③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).  그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

그러나 공유물분할을 위한 경매신청에 의하여 목적물을 압류한 후 그 절차진행 중에 공유자의 1인에 대한 채권자가 그 공유물의 지분에 대하여 강제경매 등을 신청하여 압류한 경우에는 뒤에 개시된 사건은 물건의 일부에 대하여만 집행을 하는 것이므로 이 경우에는 물건 전체를 집행목적으로 하는 형식적 경매의 절차에 의하여 목적물 전체를 매각하여야 한다. 

 

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제274조(유치권 등에 의한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다. ② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다. ③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.

 

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 [공유물분할]〈금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1175]  【판시사항】 [1] 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부 (적극)  [2] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준  [3] 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.  [2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다.  [3] [다수의견]   채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.  이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.  [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견]   채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제268조, 제269조, 제404조 제1항 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제268조, 제269조, 제368조, 제404조 제1항, 제481조, 제482조, 민사집행법 제102조, 제140조, 제274조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결(공1993하, 3050) 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결(공2013하, 1098) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조) [3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결(공2003상, 1084) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결(공2012하, 1584) 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(공2014상, 97) 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 메이슨에프앤아이대부 주식회사(변경 전 상호: 와이티에프앤아이대부 주식회사) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 한국자산관리공사로부터 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 지급명령에 기한 양수금채권(6,399,954원 및 그중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수한 채권자이다. 2) 본래 소외 2의 소유이던 이 사건 아파트에 관하여 2013. 5. 23. 피고 앞으로 ‘2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다. 그러나 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15.(원심판결의 ‘2016. 11. 16.’은 오기로 보인다) ‘2015. 8. 17. 사해행위 취소’를 원인으로 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 소외 1의, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어졌다.  3) 이 사건 아파트에는 위 소유권이전등기가 되기 전부터 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 4,000만 원인 근저당권(원래 채무자는 소외 2였으나 2011. 3. 14.자 계약인수를 원인으로 채무자가 소외 3으로 변경되었다)과 채무자 소외 3, 채권최고액 합계 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  4) 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었지만, 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에 ‘이 사건 공유지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다’고 통지한 다음 2017. 2. 17. 경매신청을 기각하였다.  5) 소외 1은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태에 있었다. 나. 제1심은 원고가 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 공유물분할을 청구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다. 반면 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 원고가 소외 1에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배할 것을 명했다.  1) 원고가 이 사건 공유지분에 대하여 강제집행을 시도하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다.  2) 집합건물인 이 사건 아파트는 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법(이하 ‘대금분할’이라 한다)이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이다.  3) 원고가 공유물분할청구권을 대위행사하여 이 사건 아파트에 대한 대금분할이 이루어질 경우, 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(= 59,000,000원 × 7) 정도여서 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 뺀 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있다고 보이므로, 공유물분할청구권의 대위행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다.  다. 이 사건 쟁점에 관하여 살펴본다. 1) 이 사건 아파트의 각 공유지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하고 있다. 이 사건 근저당권과 다른 우선권의 부담을 합한 금액은 이 사건 공유지분 가액보다는 크지만 이 사건 아파트(공유지분 전부)의 가액보다는 작다.  2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고, 민법 제368조 제2항 전문은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 뺀 나머지 금액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등 참조). 한편 부동산 강제경매에서 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때(이하 ‘남을 가망이 없는 경우’라 한다)에는 압류채권자에게 이를 통지해야 하고(민사집행법 제102조 제1항), 압류채권자가 통지를 받고 1주일 내에 그 부담과 비용을 넘는 가격의 매수신고가 없을 때에는 스스로 매수할 것을 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항).  3) 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조), 원고가 이 사건 공유지분만을 경매할 경우 민법 제368조 제2항에 따라 다른 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 뺀 경매대가에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액을 변제하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 그 경매절차는 취소될 가능성이 높다. 반면, 법원이 공유물분할의 방법 중 하나로 대금분할을 명하여 이 사건 아파트 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따라 배당이 이루어지면, 이 사건 공유지분에 상응하는 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 전액이 아닌 각 공유지분의 경매대가에 비례한 분담액(= 피담보채권액 × 이 사건 공유지분 경매대가 ÷ 공유물 전부의 경매대가)만을 변제하면 된다. 경매 결과에 따라서는 근저당권과 우선권의 부담을 변제한 후 소외 1에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 원고는 이를 통해 채권의 만족을 얻을 여지가 있게 된다.  4) 이 사건의 주된 쟁점은 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 위와 같이 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부이다.  2. 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부 가. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.  나. 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).  다. 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.  이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 공유자에 대하여 금전채권을 가진 사람은 공유자의 공유지분에 대한 강제집행을 통해서 채권의 만족을 얻는 것이 원칙이고, 공유물분할청구권 행사가 강제집행의 대상이 되는 채무자의 책임재산 감소를 방지한다거나 공유물분할청구권 행사로 책임재산이 늘어난다고 일반적으로 말할 수 없다. 공유부동산 전체를 매각하면 공유지분만을 매각할 때보다 공유지분의 매각대금이 더 커질 수 있다는 사실상의 가능성만으로 채무자의 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가할 수도 없다.  2) 이 사건과 같이 부동산의 각 공유지분이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 공유물분할은 책임재산의 보전과는 직접적인 관련이 없다.  공유물분할이 되지 않더라도, 장래 공동근저당권 실행으로 공동근저당의 목적인 공유물 전부가 경매되어 공유지분 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는 민법 제368조 제1항이 적용되어 ‘각 공유지분의 가치에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하는 효과’가 발생한다.  공동근저당권 실행으로 채무자의 공유지분만 먼저 경매되어 그 경매대가 전액이 공동근저당권자에게 배당되는 경우에도, 이 사건과 같이 물상보증인 지위에 있는 채무자는 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 구상권의 범위에서 공동근저당권자의 다른 공유지분에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 물상보증인 지위에 있는 채무자는 이를 통해 최종적인 배당결과가 동시배당의 경우와 같도록 보호받을 수 있으므로, 그 책임재산에는 실질적인 변동이 없다.  3) 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것도 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다.  채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 남을 가망이 없다는 사정 또한 시시각각 변한다. 근저당권의 피담보채권은 그 자체로 확정되기 전까지는 계속 증감변동하는데, 특히 이 사건과 같이 공유자인 채무자가 물상보증인인 경우에는 채무자(공유자)의 자력과 무관하게 근저당권의 피담보채권액이 변할 수 있다. 공유물분할청구권 대위행사의 요건이 이와 같이 채무자(공유자)의 자력과 관계없이 수시로 변할 수 있는 사정에 좌우되도록 하는 것은 타당하지 않다.  4) 공유물분할의 방법 중에 공유물 전체를 경매하여 그 대금을 분할하는 방법이 있다고 하여, 일반채권자의 금전채권 만족을 위해 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하는 것은 타당하지 않다.  우리 민법과 민사집행법은 일반채권자에게 채무자의 소유가 아닌 재산을 채무자의 재산과 함께 일괄경매할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않다. 그 재산들이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 마찬가지로, 공동근저당의 목적인 채무자의 재산을 경매해서는 남을 가망이 없다면 일반채권자는 공동근저당권이 변제로 소멸하거나 공동근저당권이 실행될 때까지 기다릴 수밖에 없다. 이는 선순위의 담보권을 설정하지 않은 일반채권자가 감수해야 하는 사정에 불과하다.  금전채권의 만족을 원하는 일반채권자에게 공유물분할청구권의 대위행사를 허용한다면, 공유물분할이라는 형식을 빌려 실질적으로는 일괄경매신청권을 부여하고 채무자 소유가 아닌 재산마저도 경매할 수 있도록 허용하는 것이 된다. 채무자의 재산이 공유지분이라는 이유만으로 채무자 아닌 공유자들의 이익까지 희생시키면서 일반채권자에게 법이 인정하지 않는 특별한 이익을 제공할 이유는 없다.  이는 공유관계의 해소를 희망하는 공유자가 다른 공유자들과 자유롭게 협의하여, 만약 협의가 되지 않으면 법원의 재판에 따라, 공유물을 공평하게 나누고 공유관계를 원만하게 해소하려는 공유물분할제도의 본래의 목적과 취지에도 부합하지 않는다.  5) 공유물분할청구권의 행사로 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 사이에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 수는 있지만, 공유물분할의 구체적인 방법이나 분할로 인한 결과를 임의로 정해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는 것은 아니므로, 공유물분할청구권을 대위행사한다고 하여 반드시 금전채권 만족에 도움이 된다고 할 수는 없다.  공유물분할의 원칙적 모습은 공유자들의 합의에 의한 협의분할이고, 공유자들 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것이 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 등 참조). 협의가 성립하지 않은 경우의 재판상 분할의 원칙적인 모습은 현물분할이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).  각 공유지분이 근저당권의 공동담보로 되어 있는 부동산이 현물로 분할되면, 분할 후 공유자들이 취득하는 각 부동산 역시 근저당권의 공동담보가 되므로, 현물분할로 채무자가 취득하는 부동산을 경매하더라도 경매대가에서 여전히 공동근저당권의 피담보채권 전액을 변제해야 한다. 공동근저당 법리로 인하여 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 사정은 현물분할을 전후로 달라지지 않는다. 그렇다고 하여 채권자가 공동근저당의 목적물인 분할 후 각 부동산에 대하여 일괄경매신청권을 갖는 것도 아니다.  6) 공유물분할청구권은 이러한 모습으로 귀결될 가능성을 포함하고 있는 권리일 뿐이고, 위와 같은 경우를 모두 배제하고 오로지 대금분할만을 요구할 수 있는 ‘대금분할청구권’이 아니다. 그러한 ‘대금분할청구권’은 존재하지 않는다.  법원이 공유물분할의 방법 중 하나인 대금분할을 명함에 따라 공유물 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따른 배당이 이루어져 공동근저당권의 피담보채권이 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 분담되는 것은 ① 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 법원이 물건의 경매를 명할 수 있도록 정한 민법 제269조 제2항과, ② 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정한 민사집행법 제274조 제1항이 함께 적용될 때 발생하는 우연한 결과에 불과하다.  재판에 의한 공유물분할의 경우 법원은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 않고 공유자의 소유지분비율과 사용수익 현황, 공유물의 위치, 면적, 주변상황, 사용가치, 가격 등 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 자유로운 재량에 따라 합리적인 분할의 방법을 정할 수 있다.  법원이 민법 제269조 제2항에서 정한 대금분할을 명할 것인지를 판단할 때에도 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 현물분할로 인하여 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 현저한 감손의 염려가 있는지 여부를 판단하면 되고, 공유물분할의 목적과 취지에서 벗어나 공유자의 채권자가 채권 만족을 얻을 수 있는지 여부를 고려하여 분할의 방법을 정할 것은 아니다.  금전채권자는 위와 같이 공유물분할 과정에서 발생하는 우연한 결과를 이용하여 채권 만족을 얻을 수도 있으나, 법원이 반드시 채권자의 그러한 이익을 보호해야 하는 것도 아니다. 공유물이 원칙적인 방법에 따라 현물로 분할되었을 때 금전채권자가 받아들여야 하는 결과에 비추어 보면, 금전채권자가 바라는 특정한 공유물분할 방법을 전제로 한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않더라도 특별히 부당하다고 볼 수 없다.  7) 일반적으로 권리는 그 행사로 발생하는 법률효과가 특정되어 있지만, 공유물분할청구권의 행사로 인한 법률효과는 그 권리의 행사과정에서 드러나는 공유자들의 자유로운 의사와 법원의 재량적 판단에 의하여 최종적으로 확정된다. 공유자가 공유물분할청구권을 행사하는 경우에는 어떠한 법률효과도 용인한다는 전제에 서 있는 것이다. 공유물분할청구권의 내용이 바로 그러하기 때문이다. 공유물분할청구권을 행사한 사람이 원하지 않는 방법으로 공유물이 분할된다고 하여 그 권리행사를 철회·취소할 수 있는 것이 아니다.  민법은 대금분할이라는 특정한 법률효과가 발생하는 경우에 한정하여서만 공유물분할청구권을 행사하는 것을 알지 못한다. 그 권리가 대위행사된다고 하여 달라질 수 있는 것도 아니다.  8) 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서는 법원이 본안에 관하여 심리하여 가장 합리적이라고 결론을 내린 공유물분할 방법이 무엇이냐에 따라 채권자가 금전채권의 현실적인 이행을 확보할 수 있는지 여부가 달라진다. 그 분할 방법이 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 경우 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 채권자대위소송에서 보전의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하해야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조).  금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사를 폭넓게 허용하게 되면 이와 같이 본안 전 판단 사항인 소송요건(보전의 필요성)의 구비 여부가 본안에 대한 최종심리 결과에 따라 달라지게 되어 본말이 전도된 기이한 모습이 된다. 법원이 가장 합리적인 공유물분할 방법에 관하여 결론을 내리고도 보전의 필요성이 없다는 이유로 공유물분할을 명하지 못하고 공유물분할청구의 소를 각하해야 한다면, 이는 공유물분할청구 소송의 본질에 반한다.  소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사에서 소송요건인 보전의 필요성 여부는 위와 같이 본안판단 사항인 공유물의 분할 방법에 달려 있다. 따라서 공유물분할청구의 소를 각하하는 판결이 확정되더라도 합리적인 분할 방법이 무엇이라는 점에 대해서는 기판력 있는 판단이 없으므로, 채권자는 다시 대금분할이 가능하다고 주장하여 소송요건인 보전의 필요성 흠결을 보완하였다는 이유로 공유물분할청구를 반복하여 제기할 수 있게 된다. 이는 공유자 스스로 공유물분할을 청구하는 경우 법원이 합리적이라고 판단한 분할 방법에 따라 공유물분할이 이루어지고 그로써 공유물분할청구로 인한 법률관계가 종료되는 것과는 전혀 다른 모습으로, 매우 부당하다.  9) 금전채권의 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사는 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다. 가) 공동근저당 때문에 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행이 불가능한 경우, 공유물분할청구권의 대위행사에도 불구하고 공유물 전부가 경매되지 않거나 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다면 금전채권자의 채권 만족을 기대하기 어렵다. 공유물분할청구권 대위행사로 공유물 전부가 경매되는 결과는 채무자뿐만 아니라 공유지분을 보유한 다수 당사자들로부터 공유물을 사용·수익할 권리를 근본적으로 박탈하게 된다. 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는데도 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다.  나) 채무자의 공유지분에 대하여 경매가 이루어지는 경우에는 민사집행법 제140조에 따라 다른 공유자들이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 공유지분을 우선 매수할 수 있고, 이를 통해서 공유자들 사이의 인적 관계와 공유물에 대한 종전의 사용관계를 유지할 수 있다. 그러나 공유물분할로 공유물 전부가 경매되는 경우에는 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용관계를 유지할 수 있는 아무런 수단이 없다.  다) 이에 비해 채권자는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고, 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음은 앞서 본 바와 같다.  라) 나아가 공유물분할청구에 따라 공유물의 분할을 실현하는 과정에서 공유자들 사이에 협의가 성립하여 현물분할과 같이 채권자의 금전채권 만족에 도움이 되지 않는 방법으로 공유물이 분할되는 경우에는, 채권자로서는 채권자대위권 행사가 무익하게 되고, 공유자들로서는 원하지 않는 시기에 공유물분할을 강요당하는 결과가 되고 만다.  3. 상고이유에 관한 판단과 판례 변경 가. 결국 원고가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다고 본 원심의 판단에는 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 이와 달리 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견이 있다.  5. 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견 가. 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우(이하 ‘이 사건 유형’이라 한다)가 있다. 다수의견이 쟁점 부분에서 서술하였듯이, 이 사건도 여기에 해당한다.  다수의견은 ‘보전의 필요성’이 없다는 등의 이유로 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고, 이는 이 사건 유형에서도 마찬가지라고 한다.  그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다.  이 사건에서 채권자가 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 문제 되고 있다. 채무자가 부동산 공유자로서 가지는 공유물분할청구권이 채무자의 권리에 속함은 분명하다. 따라서 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 것’인지 여부가 문제의 핵심이다.  민법 제404조 제1항에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다.  대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다.  그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다.  이후 대법원은 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에도 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).  금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다.  2) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있으므로, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있는 경우 금전채권자는 채무자의 권리에 속하는 공유물분할청구권 역시 대위하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.  공유자는 다른 약정이 없으면 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 공유는 공동소유자 상호 간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태로서, 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).  이러한 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자가 갖는 재산권 중 하나이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리가 아니다. 공유물분할은 공유자의 재산권이 행사되는 자연스러운 모습 중 하나이고, 공유물분할의 자유는 공유가 다른 공동소유제도와 구별되는 본질적 특징이다.  3) 이 사건에서 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다.  가) 이 사건에서는 부동산의 각 공유지분 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 책임재산인 ‘채무자의 공유지분’에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하다. 채무자의 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 ‘전액’을 변제해야 하므로 남을 가망이 없다. 이에 따라 채무자의 공유지분에 대한 경매가 이미 무산된 바 있다.  이 사건 아파트의 경우 그 구조, 면적, 공유자들의 소유지분비율, 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있으므로, 공유물 전부의 경매를 명하여 대금을 분할하는 것이 가장 합리적인 분할 방법이다. 이러한 경우에 채권자가 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하면, 법원이 공유부동산 전부의 경매를 명하여 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되므로, 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고도 공유자인 채무자에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 채권자는 이를 통해 비로소 금전채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  나) 다수의견은 공동근저당권자가 근저당권을 실행하면 공유물분할에 따른 경매와 같은 효과가 발생할 수 있고 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있으므로, 채권자는 그때까지 기다려 공유지분에 대한 권리를 행사하면 된다고 한다. 그러나 채권자에게 공동근저당권이 실행되거나 변제로 소멸되기만 기다리라는 것은 채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다. 거래 현실에서는 오랜 기간(짧게는 5년에서 길게는 50년)에 걸친 분할상환을 전제로 한 주택담보대출과 같이 피담보채무의 변제기를 장기로 약정하여 근저당권을 설정하는 경우가 있고, 피담보채무가 확정되었는데도 근저당권자가 오랜 기간 근저당권을 실행하지 않는 경우도 찾아볼 수 있다.  보전의 필요성을 판단할 때 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 위와 같이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 불가능하게 하는 장애사유가 있어 채무자의 재산권을 대위행사하는 것이 장애사유를 해소하고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이 되는 경우에도 보전의 필요성을 인정할 수 있다.  다) 다수의견은 공유부동산 전부를 매각하더라도 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가하기 어렵고 공유물분할청구권의 대위행사가 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다고 한다. 그러나 공유물분할에서 현물분할을 하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있듯이 그 분할의 방법에 따라 공유물의 가액이 달라지고, 공유지분만을 매각할 때보다 공유물 전부를 매각할 때 공유지분 자체의 매각금액이 커지는 것이 강제집행의 일반적 현실이기도 하다.  다수의견은 공유물분할청구권 행사의 결과가 실제 책임재산에 미치는 효과를 애써 외면하고 있다. 4) 다수의견은 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면 실질적으로 일반채권자에게 공동근저당 목적물에 대한 일괄경매신청권을 부여하는 것이 된다고 한다. 그러나 공유물분할청구에 따라 공유물 전부가 경매되더라도 공동근저당권자가 자신의 채권을 우선변제 받는 데에 아무런 지장이 없으므로 공동근저당권자에게 불이익하다고 할 수 없다. 공유자인 채무자 스스로 공유물분할청구를 하여 대금분할이 될 때에도 일괄경매신청과 같은 효과가 나타나는데, 이는 공유지분을 공동근저당 목적물로 한 것에서 비롯된 결과에 불과하다.  이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 다수의견과 같이 보전의 필요성을 인정하지 않는다면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있고 그로부터 채권의 만족을 얻을 수 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵게 되고, 채무자는 그 책임재산이 공유재산이라는 이유만으로 일반채권자의 강제집행을 사실상 면하게 되는 반사적 이익을 얻게 되어 정의와 형평에 어긋난다.  일반채권자가 무자력 상태인 채무자의 권리를 대위행사하여 금전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 조치를 취할 수 있는 것은 민법 제404조에 기초한 법률상 권리이고, 이를 통해 채권자가 얻는 이익 역시 법률상 이익이다. 공유물분할청구권 대위행사에 따른 법률효과를 일반채권자에게 우연히 부여되는 사실상 이익으로 보는 다수의견은 타당하지 않다.  5) 이 사건에서 책임재산인 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 불가능한 것은 공동근저당권의 목적인 부동산 중 일부가 경매될 경우 근저당권자가 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 변제받을 수 있도록 정한 민법 제368조 제2항 전문이 적용되기 때문이다. 그러나 공동근저당권의 피담보채권이 공동근저당 관계에 있는 부동산 중 일부로부터만 변제되는 결과가 반드시 바람직한 것은 아니다.  민법 제368조 제1항은 공동근저당권 목적 부동산의 전체 경매대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자와 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항 후문은 대위제도를 규정하여 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과를 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동근저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 근저당권자를 보호하고 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 민법 제481조, 제482조는 변제자대위제도를 규정하여 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같도록 물상보증인과 그 채권자를 보호하고 있다.  위와 같은 민법의 태도에 비추어 보면, 공동근저당권자의 이익을 해치지 않으면서 공동근저당권의 목적인 부동산의 경매대가가 동시에 배당되도록 하는 방법이 있다면 이를 허용하는 것이 타당하다. 공유물분할의 자유를 본질적 특징으로 하는 공유관계에서는 채권자대위의 법리에 따른 공유물분할청구가 바로 그러한 방법이 된다.  6) 대금분할에 있어 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조). 이에 따라 재판 실무에서는 현물분할 못지않게 대금분할이 빈번하게 이루어지고 있다.  다수의견은 공유물이 현물로 분할되었을 때의 채권자 지위에 비추어 대금분할 되었을 때의 채권자의 이익을 보호할 필요가 없다고 하나, 이 사건과 같이 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우에는 이러한 비교 자체가 무의미하다.  나아가 민법 제269조 제2항은 공유물 전부를 경매하여 대금을 분할하는 것을 공유물분할의 방법 중 하나로 정하고 있고, 민사집행법 제274조 제1항은 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있으므로, 공동근저당 관계에 있는 각 공유지분 전부가 공유물분할로 경매되어 동시에 배당될 때 민법 제368조 제1항이 적용되는 결과는 이미 우리 민법과 민사집행법이 예정하고 있는 것이다. 채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자가 스스로 자신의 재산권인 공유물분할청구권을 행사할 때와 동일한 결과를 얻을 뿐이다.  한편 반드시 대금분할의 방법으로 공유물분할이 이루어져야만 채권자가 자신의 채권에 대한 현실적 이행을 확보할 수 있게 되는 것도 아니다. 공유부동산을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 지급하게 하는 방법에 의한 분할(이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할)도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이러한 분할 방법에 따라 다른 공유자들이 공유자인 채무자의 지분을 취득하는 대신 채무자에게는 적절한 가액을 지급하도록 한다면 채권자는 공유자인 채무자가 공유물분할 후 받게 될 금전에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다.  7) 공유물분할청구권을 행사할 때에 공유물이 장차 어떠한 방법으로 분할될지 미리 정해져 있지 않아 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 형태의 공유물분할이 이루어질 수도 있다는 이유를 들어, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 일반적으로 허용하지 않으려는 태도 역시 타당하지 않다.  구체적 사안에서 보전의 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다. 법원이 공유물분할로 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 채권자의 무익한 공유물분할청구권 대위행사를 저지할 수 있다.  이에 대해 다수의견은 법원이 공유물분할청구 소송의 본안에 해당하는 분할 방법에 대해 심리한 다음 채권자대위권 행사에 보전의 필요성이 없다고 판단하는 것은 본말이 전도된 모습이라고 한다. 그러나 그러한 모습이 실무에서 특별히 문제 된다고 볼 수 없다. 채권자대위소송에서 보전의 필요성 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 하는데(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 등 참조), 법원이 본안에 관한 심리와 판단을 마치고도 변론종결 당시에 보전의 필요성이 없음을 이유로 채무자를 대위하여 채권자가 제기한 소를 각하하는 일은 비단 공유물분할청구권이 아닌 다른 권리를 재판상 대위행사하는 경우에도 발생한다. 오히려 다수의견처럼 ‘본안 전 소송요건에 대한 심리’와 ‘본안에 관한 심리’ 단계를 엄격하게 구분하는 태도는 바람직하지 않다. 실무에서는 법원이 분쟁의 일회적, 종국적 해결을 도모하기 위하여 본안 전 소송요건에 관한 심리와 본안에 관한 심리를 함께 하는 경우도 흔히 볼 수 있다.  다수의견은 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서 법원이 합리적인 분할 방법에 관한 심리와 판단을 마쳤는데도 보전의 필요성이 없어 그 내용대로 공유물분할을 명하지 못하는 것도 문제라고 하나, 공유자가 스스로 제기한 공유물분할청구 소송에서도 법원이 합리적인 분할 방법에 관하여 심리와 판단을 마친 다음 소가 취하되거나 공유자들 사이에 협의가 성립함에 따라 공유물분할을 명하는 재판을 하지 못하는 경우가 있으므로, 이 부분 역시 특별히 문제 된다고 볼 것은 아니다.  8) 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사한다고 하여 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 없다.  가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 기본적으로 채무자의 재산권에 대한 일정한 간섭을 전제로 하고, 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결 참조). 민법 제404조 제1항은 ‘부당한 간섭’을 채권자대위권 행사의 소극적 요건으로 정하고 있지도 않다. 따라서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 이유로 채권자대위권 행사를 제한할 것인지 여부는 매우 신중하게 결정해야 할 문제이다.  채권자대위권에서 ‘부당한 간섭’ 문제는 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 요건을 완화할 필요가 있는 사안(위 대법원 2013다71784 판결, 대법원 2014다89355 판결 등 참조) 또는 채무자의 변제 자력과는 무관한 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조)에서 주로 문제 되었다.  채무자에 대한 부당한 간섭으로는 채무자의 권리를 행사하더라도 채권자에게 아무런 도움이 되지 않는 경우와 같이 이른바 권리남용에 해당하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결을 비롯하여 대법원이 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다고 본 사례가 있지만, 그러한 사례에서는 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안에서 채권자대위권 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있는 매우 예외적인 사정들이 있었다. 이러한 예외적 사안에서 인정된 ‘부당한 간섭’을 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 행사요건으로 일반화하는 것은 바람직하지 않다. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 일신전속적 권리를 행사하는 것도 아니고 권리남용에 해당하지도 않는다면 채권자대위권의 행사를 쉽사리 부정해서는 안 된다.  나) 채권자가 채무자의 재산에 관한 형성권을 대위하여 행사한다는 것만으로 곧바로 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 것은 아니다. 대법원은 골프클럽 회원인 채무자의 ‘회원가입계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조), 임대인인 채무자의 ‘임대차계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조), 조합원인 채무자의 ‘조합을 탈퇴할 권리’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 참조) 등에서도 채권자대위권 행사가 가능하다고 판단해 왔다.  다) 공유지분에 대한 강제집행의 경우와 비교해서 공유물분할 경매가 채무자에게 특별히 더 불리하다고 할 수 없다. 오히려 공유지분만을 매각하는 경우보다 공유물 전부를 매각하는 경우에 공유지분 자체의 매각금액이 커질 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 강제집행은 기본적으로 책임재산에 대한 채무자의 처분권 박탈을 전제로 하므로, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사함으로써 공유지분에 관한 채무자의 처분권이 제한되더라도 채무자에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다.  라) 공유물분할청구권의 대위행사로 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어지고 공유물 전부를 지분에 따라 사용할 수 있었던 기존의 사용관계가 소멸하더라도 이는 공유자들이 부동산을 단독 소유하지 않고 공유하고 있는 것에 따른 제약일 뿐이다. 공유자 중 한 사람이라도 공유물분할을 희망하면 다른 공유자들이 원하지 않더라도 공유물분할절차는 시작된다. 공유물은 언제든지 분할될 수 있고, 채권자는 채무자가 공유자 중 한 사람으로서 일방적으로 행사할 수 있는 권리를 채무자를 대위하여 행사하는 것이므로, 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어진다는 결과가 공유자들에게 부당하다고 말하기 어렵다.  마) 법원은 공유물분할 청구자의 주장에 구애받지 않고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 공유자 모두를 당사자로 하는 필수적공동소송인 공유물분할청구의 소에서 법원이 심리한 결과 대금분할이 타당하다고 판단하는 경우에 비로소 공유물의 경매가 이루어지게 된다. 채무자가 아닌 공유자들의 공유지분이 경매되는 것은 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과일 뿐이다.  바) 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 공유자 일부의 공유지분이 경매로 매각되는 경우 다른 공유자들의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 공유물 전부가 경매되는 대금분할 방법을 전제로 공유물분할이 이루어지는 경우에는 위 규정이 적용될 여지가 없다. 공유물에 대한 기존 사용관계를 유지하기를 원하는 공유자들은 분할협의 과정에서 분할을 청구한 공유자의 지분을 매수할 기회를 가질 수 있다. 법원도 다른 공유자의 기존 사용관계를 유지하는 분할 방법으로 전면적 가액보상에 의한 현물분할을 정할 수도 있다. 나아가 경매에 따른 매각금액이 그 부동산의 시가에 미치지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 공유자들이 직접 경매에 참여하여 저렴한 가격으로 부동산의 소유권을 다시 취득할 수도 있다. 이에 비추어 보면, 공유물 전부가 경매되는 경우 민사집행법 제140조가 적용되지 않는다고 하여 특별히 부당하다고 볼 수 없다.  9) 다수의견은 공유물분할청구권이 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보면서도, 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고 이 사건 유형에서는 허용할 수 없다고 한다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성마저 해치므로 찬성하기 어렵다.  나. 그러므로 이 사건 유형에서 공유물분할청구권 대위행사를 허용한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 정당하고, 다수의견과 같이 위 판결의 법리를 변경할 필요가 없다.  다. 다음으로 피고의 상고이유와 이 사건의 결론에 관하여 살핀다. 1) 공유물분할청구권의 대위행사 관련 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 공유지분은 강제집행이 가능하지 않지만 공유물분할의 방법으로 이 사건 아파트를 경매하면 상당한 금액이 공유자인 채무자 소외 1에게 분배될 수 있다고 보아, 금전채권자인 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 또한 공유물분할의 방법으로 대금분할을 선택함에 따라 피고의 공유지분이 함께 경매되더라도 원고의 채권자대위권 행사를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권 행사의 대상과 보전의 필요성, 권리남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2) 공유물분할 방법에 관한 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란하고 현물분할이 가능하더라도 분할된 각 부분의 가치가 현저히 저하되며 이 사건 근저당권 때문에 이해관계자들의 권리관계가 복잡해질 우려가 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이라고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3) 채무자의 권리행사 여부와 관련한 상고이유에 대한 판단 원심은 피고가 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 공유지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여, 이를 소외 1이 이 사건 공유지분에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4) 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각해야 한다. 라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견 가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다.  이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다.  1) 우선, 공유물분할청구 소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다. 공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다.  이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다.  2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조).  나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다.  이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 소외 2가 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 소외 1에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 소외 1 앞으로 등기되었다.  이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 소외 1의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 소외 1의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다.  그런데도 소외 1의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다.  다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다.  그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다.  결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다.  라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견 가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다.  다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다.  나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다.  가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다.  결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다.  다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구 소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다.  그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다.  채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다.  공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다.  한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다.  공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을 뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다.  라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다.  그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다.  사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다.  마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다.  이 사건에서 소외 1은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 소외 1의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 소외 1의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다.  바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장   김명수(재판장)  대법관   권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

 

대법원 2014. 2. 14.자 2013그305 결정 [집행에관한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 목적물에 대하여 공유물분할 경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법  [2] 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법 및 이 경우 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권이 적용되는지 여부 (소극)  [3] 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라 매각함으로써 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과를 초래한 경매법원의 조치가 적법한 경우  【참조조문】 [1] 민사집행법 제87조 제1항, 제274조 제2항, 민법 제269조 [2] 민사집행법 제87조 제1항, 제140조, 제274조 제2항, 민법 제269조 [3] 민사집행법 제84조, 제87조 제1항, 제148조, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제269조  【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 수원지법 성남지원 2013. 10. 14.자 2013타기1934 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 살펴본다. 1. 민사집행법 제87조 제1항은 ‘강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다’고 규정하고, 같은 법 제274조 제2항은 ‘유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다’고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매(이하 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매를 합하여 ‘강제경매 등’이라 한다)절차가 진행 중인 목적물에 대하여 나중에 공유물분할 경매가 개시되더라도 강제경매 등 절차를 계속 진행하여야 하고 공유물분할 경매에 의하여 절차를 진행할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 등 절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우에는 강제경매 등 절차와 공유물분할경매절차를 병합하여 목적물 전체를 한꺼번에 매각하되, 이중경매의 대상인 지분 매각은 강제경매 등 절차에 따라 진행하고 나머지 지분 매각은 공유물분할경매절차에 따라 진행함이 상당하고, 이 경우에는 결과적으로 공유물 전체를 매각하는 것이므로 민사집행법 제140조 소정의 공유자의 우선매수권은 그 적용이 배제된다.  다만 경매법원이 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라서만 매각함으로써 강제경매 등 절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과가 초래되었다고 하더라도, 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 등 절차에서 정하였던 배당요구의 종기를 그대로 유지하였을 경우와 비교하여 채권자의 배당에 관한 권리에 영향이 없다면 그와 같은 경매법원의 조치가 위법하다고 할 수는 없다.  2. 가. 기록에 의하면, ① 특별항고인은 1998. 6. 30. 이 사건 부동산에 관하여 그 소유자인 신청외 관보건설 주식회사, 신청외인과 전세권설정계약을 체결하고 전세권등기를 경료한 사실, ② 2011. 3. 24. 상대방이 공매절차에서 이 사건 부동산에 관한 위 신청외인의 지분 100분의 53.8을 취득하면서 임대인 지위를 승계하였고, 2012. 12. 특별항고인도 이 사건 부동산에 관한 관보건설 주식회사의 지분 100분의 46.2를 취득한 사실, ③ 특별항고인은 자신의 전세보증금반환채권 중 상대방 지분에 해당하는 부분에 기하여 상대방의 위 지분에 대하여 수원지방법원 성남지원 2013타경1411호로 이 사건 임의경매를 신청한 사실, ④ 상대방이 특별항고인을 상대로 제기한 같은 지원 2013가단5397 부당이득금반환 등 사건에서 ‘특별항고인과 상대방이 이 사건 부동산을 경매에 부치고 매각대금을 공유지분 비율대로 분배한다’는 화해권고결정이 확정되었고, 이에 따라 상대방은 2013. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여 2013타경19900호로 이 사건 공유물분할을 위한 경매를 신청한 사실, ⑤ 경매법원은 2013. 8. 9. 이 사건 공유물분할을 위한 경매절차에 의하여 이 사건 부동산 매각절차를 진행하기 위하여 이 사건 공유물분할을 위한 경매사건에 이 사건 임의경매사건을 병합한다는 결정을 한 사실, ⑥ 이 사건 임의경매절차에서 배당요구 종기까지 배당요구를 한 채권자가 없고, 특별항고인 외에는 이 사건 부동산 등기부상의 권리자가 존재하지 않는 사실을 알 수 있다.  나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매법원이 이 사건 부동산 전체의 매각을 공유물분할경매절차에 의하기로 결정하였더라도 그로 인하여 특별항고인의 배당에 관한 권리에 어떠한 영향이 있다고 보이지 아니하므로, 결국 위와 같은 조치가 위법하다고 할 수는 없다.   3. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다83691 판결 [배당이의][공2014상,461] 【판시사항】 인수주의에 따른 경매절차에서 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부  (소극)   【판결요지】 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다.  【참조조문】 민사집행법 제88조, 제91조, 제111조, 제145조, 제154조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 지관엽 외 1인) 【피고, 상고인】 유한회사 서광전기 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이용성 외 3인) 【원심판결】 광주고법 2011. 9. 8. 선고 (전주)2010나1956 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 주식회사 군옥산업개발에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 주장하면서, 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 편의상 ‘원고들’이라고 한다) 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 2008타경11731호로 유치권에 의한 경매를 신청하였고, 소외인이 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산을 매수하여 대금을 납부하고 소유권이전등기를 마친 사실, 위 법원이 배당기일에 이 사건 각 부동산의 매각대금과 매각대금이자를 합한 금액에서 집행비용을 공제한 나머지 금액을 피고에게 전부 교부하는 내용의 이 사건 교부표를 작성하였으나, 원고들이 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 위 교부액 전액에 대하여 이의를 제기한 후 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 이 사건 공사대금채권은 3년의 소멸시효기간이 경과하여 시효로 소멸하였다고 판단하고, 이 사건 공사대금채권의 소멸시효가 중단되었다거나, 원고들이 소멸시효 완성의 이익을 주장할 수 없다거나, 또는 원고들이 피고의 유치권을 부정하는 것은 권리남용에 해당한다는 피고의 항변을 모두 배척하여, 이 사건 교부표 중 피고에 대한 교부액 전액이 삭제되어야 한다는 제1심의 결론을 유지하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부와 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다(대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 참조).  그리고 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 경매에 관한 2009. 12. 7.자 기일입찰조서(을 제6호증의 3)에는 집행관이 입찰절차를 진행하면서 매각물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 사본을 보게 한 다음 “특별매각조건을 고지하였다.”라고 기재되어 있는 사실, 위 경매에 관한 경매사건검색(갑 제19호증) 내용 중 물건내역의 물건비고란에는 “유치권에 의한 경매로서 근저당 등 부동산상의 부담은 말소되지 않고 매수인이 인수함”이라고 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다.   위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매는 유치권에 의한 경매이므로 집행법원의 매각조건 변경결정이 없는 이상 원칙적으로 소멸주의에 따라 진행되었다고 볼 것이지만, 위 기일입찰조서나 경매사건검색의 기재에 의하면 위 집행법원이 이 사건 경매를 인수주의에 따라 진행하기로 매각조건 변경결정을 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 위 경매가 인수주의에 따라 진행되었다면 이 사건 배당이의의 소는 허용되지 않는다고 할 것이며, 이처럼 어느 소송형태가 허용되는지는 직권조사사항에 해당하므로, 원심으로서는 마땅히 이 사건 경매에 관하여 인수주의를 채택하는 내용의 매각조건 변경결정이 있었는지를 심리한 다음 이 사건 배당이의의 소가 허용되는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 않은 채 본안에 관한 판단으로 나아가 피고의 이 사건 공사대금채권이 시효로 소멸하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 유치권에 의한 경매에서 배당이의의 소가 허용되는지에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

 

대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결 [공유물분할][공2013하,1783] 【판시사항】 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여 경매에 의한 공유물분할이 허용되는지 여부  (소극)  【판결요지】 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.  【참조조문】 민법 제269조, 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제268조, 제274조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 황해 담당변호사 전택윤 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해성 외 2인) 【피 고】 피고 6 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 20. 선고 2010나99561 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심의 판단 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원고와 피고들이 공유하는 인천 부평구 산곡동 (지번 1 생략) 대 147.3㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 대 398.3㎡ 양 지상(이하 양 대지를 합하여 ‘이 사건 대지’라 한다)에 있는 미등기 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 분할을 구하는 이 사건 공유물분할의 소에 관하여, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, ① 이 사건 대지와 건물은 원래 원·피고들의 어머니인 소외인 소유였는데 소외인이 1990. 4. 20. 이 사건 대지 부분만 원고에게 증여하였고, 소외인이 2002. 4. 27. 사망하자 원·피고들이 이 사건 건물의 소유권을 각 1/7씩 상속하였으며, 피고들은 이 사건 건물에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한 사실, ② 피고 2, 피고 4, 피고 5는 피고 1에게 이 사건 건물의 관리를 위임하여 그동안 피고 1이 그들을 대신해 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결하거나 이 사건 건물을 수선하여 온 사실, ③ 이 사건 건물은 대부분 점포로 이용 중이고, 잔존내용연수는 22년이며, 이 사건 건물에 관하여 체결된 임대차계약상 연간 차임 합계는 6,480만 원이고, 원심 변론종결일에 가까운 2010. 4. 26. 무렵 이 사건 건물의 시가는 110,822,300원이나, 이 사건 건물의 위치에 따라 차임 및 시가는 많은 차이가 있는 사실을 인정하였다.  (2) 원심은 위와 같은 사실인정을 기초로, ① 이 사건 건물을 현물분할하는 것은 사실상 불가능하고 건물의 경제적 가치를 크게 훼손할 뿐만 아니라 당사자들도 원하지 않고 있어 적절하지 않은 점, ② 이 사건 대지가 원고의 단독 소유라고는 하나 원고는 애초에 이 사건 건물이 건축된 상태에서 대지를 취득하였을 뿐만 아니라 피고들에게는 관습법상 법정지상권을 설정해 줄 의무를 부담하고 있으므로 이 사건 대지를 사용·수익함에 있어서 그와 같은 제한된 상태를 수인할 의무가 있는 점, ③ 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 한다면 피고들이 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 현재와 같은 차임 상당의 이익을 박탈하는 것이 되므로 공유물분할 결과 당사자들 사이에 그 이익의 불균형이 커지는 점, ④ 통상 건물과 대지의 소유자를 일치시키는 것이 각 부동산의 활용도와 경제적 가치를 극대화할 수 있다고는 하나, 이는 건물의 존속을 전제로 할 때 타당한 것이지 이 사건과 같이 원고가 이 사건 건물의 노후화 등을 이유로 이 사건 건물을 철거할 의사를 밝히고 있음을 고려하면 이 사건 대지의 소유자가 원고라고 하더라도 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하는 것이 꼭 이 사건 건물의 경제적 가치를 극대화하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 건물에 대한 공유물분할방법은 현물분할이 아닌 경매를 통한 분할방법에 의하여야 할 것이므로, 이 사건 건물을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 공유자들인 원고와 피고들에게 그 지분 비율에 따라 각 1/7씩 분배함이 상당하다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.  나. 원심의 채용 증거들과 기록에 의하면 이 사건 건물은 등기되지 않았을 뿐 아니라 건축허가나 신고 없이 지어진 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 건물에 대한 공유물분할을 경매에 의하여야 한다고 판단한 것은 부동산 경매의 대상에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  한편 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려할 때 당해 공유물을 특정 공유자에게 취득하게 하고 다른 공유자에게는 그 지분의 가액을 취득하게 하는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 경우에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고 합리적인 가액을 보상하게 하는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용되는바(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조), 이 사건 건물의 연간 차임이 이 사건 건물 시가의 절반을 넘고, 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하게 될 경우 피고들은 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 차임 상당의 이익을 박탈당하게 된다는 사정을 고려하면, 이 사건 건물을 원고의 단독 소유로 귀속시키되 건물의 가격뿐만 아니라 피고들의 위와 같은 이익과 원고가 피고들로부터 받을 수 있는 지료 등을 공유지분의 경제적 가치에 함께 반영하여 산정하는 것이 공유자들 간의 실질적 공평을 기할 수 있는 방법이 됨을 덧붙여 둔다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 ***********************************************************************    서울고등법원 2011. 7. 20. 선고 2010나99561 판결 [공유물분할][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 전택윤) 【피고, 항소인】 피고 1 외 3인 【피 고】 피고 2 외 1인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해성 외 1인) 【변론종결】 2011. 3. 23. 【제1심판결】 인천지방법원 2010. 9. 9. 선고 2009가합8587 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 인천 부평구 산곡동 (지번 1 생략) 대 147.3㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 대 398.3㎡ 양 지상 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①부분 건물 117.8㎡, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 10, 9, 8, 7, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 ②부분 건물 31.1㎡, 같은 도면 표시 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 20, 19, 18, 17, 16, 15, 22의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③부분 건물 26.3㎡, 같은 도면 표시 29, 27, 26, 25, 24, 23, 29의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④부분 건물 18.1㎡, 같은 도면 표시 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 30의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑤부분 건물 127㎡를 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고들에게 각 1/7 비율로 분배한다.  2. 소송총비용은 각자가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 (1) 주문 제1항 기재 건물을 원고의 소유로 한다. (2) 원고는 피고 1, 4, 5, 6에게 각 15,831,757원, 피고 2에게 9,742,571원 및 각 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 1, 3, 4, 5에 대한 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 주문 제1항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다.)에 관하여 원고와 피고들은 각 1/7 지분을 소유하고 있다. 나. 원고와 피고들 사이에 당심 변론종결일까지도 공유물인 이 사건 건물의 분할 방법에 관하여 협의가 이루어지지 않고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 공유물분할청구권의 발생 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물의 공유자인 원고는 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자인 피고들을 상대로 이 사건 건물의 분할을 청구할 수 있다.  나. 공유물 분할방법 1) 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이나, 대금분할에 있어 '현물로 분할할 수 없다.'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, '현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우'라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조).  2) 제출된 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 가) 이 사건 건물과 그 대지는 원래 원·피고들의 어머니인 소외인 소유였는데 소외인이 1990. 4. 20. 대지 부분만 원고에게 증여하였다. 소외인이 2002. 4. 27. 사망하자 그 자녀들인 원·피고들이 이 사건 건물의 소유권을 각 1/7씩 상속하였고, 피고들은 이 사건 건물에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득하게 되었다.  나) 피고 2, 4, 5는 피고 1에게 이 사건 건물의 관리 등을 위임하여 그동안 피고 1이 그들을 대신해 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결하거나 이 사건 건물을 수선하여 왔다.  다) 이 사건 건물은 대부분 점포로 이용 중이고, 잔존내용년수는 22년이다. 이 사건 건물에 관하여 체결된 임대차계약상 연간 차임 합계는 6,480만 원이고, 당심 변론종결일에 가까운 2010. 4. 26. 무렵 이 사건 건물의 시가는 110,822,300원이나, 이 사건 건물의 위치에 따라 차임 및 시가는 많은 차이가 있다.  3) 위 인정사실과 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 이 사건 건물을 현물분할하는 것은 사실상 불가능하고 건물의 경제적 가치를 크게 훼손할 뿐만 아니라 당사자들도 원하지 않고 있으므로 적절하지 않다.  한편 이 사건 건물의 대지부분이 원고의 단독 소유라고는 하나 원고는 애초에 이 사건 건물이 건축된 상태에서 대지를 취득하였을 뿐만 아니라 피고들에 대해서는 관습법상 법정지상권을 설정해 줄 의무를 부담하고 있으므로 이 사건 대지를 사용·수익함에 있어서 그와 같은 제한된 상태를 수인할 의무가 있다.  또한 이 사건 건물의 시가는 110,822,300원인데 반하여 이 사건 건물의 연간 차임 합계는 6,480만 원으로 시가의 약 58%에 달하는데, 만일 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 한다면 이는 피고들이 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 현재와 같은 차임 상당의 이익을 박탈하는 것으로써 공유물분할 결과 당사자들 사이에 그 이익의 불균형이 오히려 더 심하게 되어 부당하다. 통상 건물과 대지의 소유자를 일치시키는 것이 각 부동산의 활용도와 경제적 가치를 극대화할 수 있다고는 하나, 이는 건물의 존속을 전제로 할 때 타당한 것이지 이 사건과 같이 원고가 이 사건 건물의 노후화 등을 이유로 이 사건 건물을 철거할 의사를 밝히고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 건물 대지의 소유자가 원고라고 하더라도 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하는 것이 꼭 이 사건 건물의 경제적 가치를 극대화하는 것은 아니라고 보인다. 만일 이 사건 건물을 경매에 부친다면 원고 또는 피고들이 위 경매에 참여하여 이 사건 건물을 경락받을 가능성도 배제할 수 없다.  4) 이러한 점들을 종합하여 볼 때 이 사건 건물에 대한 공유물분할방법은 현물분할이 아닌 경매를 통한 분할방법에 의하여야 할 것이고, 따라서 이 사건 건물을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 공유자들인 원고와 피고들에게 그 지분 비율에 따라 각 1/7씩 분배함이 상당하다.  5) 한편 원고는 자신이 이 사건 건물에 관한 피고 3의 지분을 양수하였으므로 이 사건 건물을 분할함에 있어서 그와 같은 사정이 고려되어야 한다는 취지로 주장한다.  공유물분할의 소는 공유자 사이에 공유물분할에 관한 협의가 안되었을 경우 그 분할방법을 정하는 형성의 소로 이행의 소가 아니다. 이 사건에 있어서 원고가 비록 이 사건 건물에 관한 피고 3의 지분을 적법하게 양수하였다고 하더라도(피고들은 이 부분에 대해서도 다투고 있다.) 지분이전등기를 마치지 않은 이상 원고는 피고 3에 대하여 지분이전등기청구권을 가진 채권자에 불과하고 이 사건 건물의 공유자는 여전히 피고 3이다. 따라서 원고가 피고 3의 지분을 양수하였다는 사정은 원고가 피고 3을 상대로 위 피고에게 분배될 경매대금에 대하여 부당이득반환을 구하는 이행의 소를 제기하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 건물의 분할방법을 정하는 데 있어서 아무런 장애사유나 고려할 사정이 되지 않는다.  따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 건물은 경매에 부쳐 그 매각대금을 각자 지분 비율에 따라 분배하는 방법으로 분할하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김명수(재판장) 조미연 강문경

 

대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다33709 판결 [배당이의][공2013하,1766] 【판시사항】 민법 제1037조, 민사집행법 제274조에 따른 상속재산에 대한 형식적 경매에서 일반채권자의 배당요구가 허용되는지 여부 (소극)  【판결요지】 민법 제1037조에 근거하여 민사집행법 제274조에 따라 행하여지는 상속재산에 대한 형식적 경매는 한정승인자가 상속재산을 한도로 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화하는 절차이므로, 제도의 취지와 목적, 관련 민법 규정의 내용, 한정승인자와 상속채권자 등 관련자들의 이해관계 등을 고려할 때 일반채권자인 상속채권자로서는 민사집행법이 아닌 민법 제1034조, 제1035조, 제1036조 등의 규정에 따라 변제받아야 한다고 볼 것이고, 따라서 그 경매에서는 일반채권자의 배당요구가 허용되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제1034조, 제1035조, 제1036조, 제1037조, 민사집행법 제274조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 샘 담당변호사 박복환) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2012. 3. 20. 선고 2011나1689 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘준비서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제1037조에 근거하여 민사집행법 제274조에 따라 행하여지는 상속재산에 대한 형식적 경매는 한정승인자가 상속재산을 한도로 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화하는 절차이므로, 그 제도의 취지와 목적, 관련 민법 규정의 내용, 한정승인자와 상속채권자 등 관련자들의 이해관계 등을 고려할 때 일반채권자인 상속채권자로서는 민사집행법이 아닌 민법 제1034조, 제1035조, 제1036조 등의 규정에 따라 변제받아야 한다고 볼 것이고, 따라서 그 경매에서는 일반채권자의 배당요구가 허용되지 아니한다고 할 것이다.  원심은, 소외인이 사망하고 원고 등 공동상속인들의 한정승인신고가 수리된 사실, 법원으로부터 상속재산관리인으로 선임된 원고는 상속채권자에 대한 변제를 위하여 이 사건 부동산 등 상속재산에 대하여 민사집행법 제274조에 의한 형식적 경매를 신청한 사실, 그 경매절차에서 집행법원은 이 사건 부동산의 매각대금 중 20,070,000원을 이 사건 부동산에 대한 가압류권자인 피고에게 1순위로 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건의 경우 상속재산관리인으로 하여금 그 매각대금으로 민법 제1034조의 배당변제 등의 절차에 따라 상속채권자들에게 일괄적으로 변제할 수 있게 하기 위하여 배당절차를 거치지 아니하고 매각대금을 상속재산관리인에게 교부하는 것이 민법 제1037조 소정의 형식적 경매제도의 취지에 부합한다는 등의 이유로 피고가 이 사건 배당에서 제외되어야 한다고 판단하였다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 다른 상속채권자가 없음에도 피고에 대한 금원지급의무를 면탈하려고 한다고 할 수 없고, 비록 피고가 집행권원을 취득하여 이 사건 배당절차에 참가하여 배당받는 등 적극적으로 권리행사를 하였더라도 형식적 경매제도의 취지 및 민법 제1034조 제1항에 비추어 다수의 상속채권자가 존재하고 피고가 일반채권자에 불과한 이상 피고를 다른 상속채권자들과 동등하게 취급하는 것이 형평에 반하여 부당하다고 볼 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕  ***********************************************************************   춘천지방법원 강릉지원 2012. 3. 20. 선고 2011나1689 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 샘 담당변호사 박복환) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김수부) 【변론종결】 2012. 3. 6. 【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2011. 7. 14. 선고 2010가단11503 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 춘천지방법원 강릉지원 2009타경883 부동산 임의경매 신청사건에 관하여 위 법원이 2010. 10. 20. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 28,172,578원을 48,242,578원으로, 피고에 대한 배당액 20,070,000원을 삭제하는 것으로 경정한다.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고가 당심에서 한 주장에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가 판단 부분 피고는 원고가 이 사건 부동산에 관한 형식적 경매를 신청한 것은 달리 원고 등에 대하여 금원지급을 청구하는 자들이 없음에도 이 사건 부동산을 소비하기 쉬운 금전 형태로 환가함으로써 피고에 대한 금원지급의무를 우회적으로 면탈하려는 것이고, 피고 외에 다른 상속채권자들이 있는지조차 불명확하므로, 집행권원을 취득하는 등으로 적극적인 권리행사를 통하여 배당절차에서 배당을 받은 피고를 다른 상속채권자들과 동등하게 취급하는 것이 오히려 형평에 반하여 부당하다고 주장한다.  보건대, 갑 제50호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 소외 1(대법원판결의 소외인)이 사망한 후에 피고 외에도 ① 소외 2는 원고 등을 상대로 소외 1에게 계금 명목으로 불입한 계불입금반환의 소를 제기하여 2008. 8. 27. 원고 등이 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 각 31,949,500원 및 지연손해금을 지급하라는 승소판결을 받았고(서울북부지방법원 2008가합2320호, 2008. 9. 18. 확정), ② 소외 3은 원고 등을 상대로 소외 1에게 계금 명목으로 불입한 계불입금반환의 소를 제기하여 2009. 4. 29. 원고 등이 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 각 655만 원 및 지연손해금을 지급하기로 하는 조정이 성립되었으며(서울중앙지방법원 2008가단198478호), ③ 주식회사 국민은행이 원고 등을 상대로 소외 1의 신용카드이용대금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2010. 10. 20. 원고 등이 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 각 6,372,180원 및 지연손해금을 지급하라는 승소판결을 받았으며(서울서부지방법원 2010가소2227호, 2010. 11. 19. 확정), ④ 원고 등이 소외 4, 5, 6을 상대로 채무부존재확인의 소를 제기하여 원고 등이 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 소외 4에게 각 2,000만 원, 소외 5에게 각 2,100만 원, 소외 6에게 각 655만 원 및 지연손해금을 지급하라는 내용 등으로 화해가 성립된 사실(서울남부지방법원 2009가합10745호, 2010. 5. 21. 확정)을 각 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 원고가 다른 상속채권자가 없음에도 불구하고 피고에 대한 금원지급의무를 면탈하려고 한다고 할 수 없고, 비록 피고가 집행권원을 취득하여 이 사건 배당절차에 참가하여 배당받는 등으로 적극적으로 권리행사를 하였다고 하더라도 형식적 경매제도의 취지 및 민법 제1034조 제1항에 비추어, 앞서 본 바와 같이 다수의 상속채권자가 존재하고 피고가 일반채권자에 불과한 이상 피고를 다른 상속채권자들과 동등하게 취급하는 것이 형평에 반하여 부당하다고 할 수 없다.  피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김선희(재판장) 최현정 김종신 *******************************************************************   춘천지방법원 강릉지원 2011. 7. 14. 선고 2010가단11503 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 샘 담당변호사 박복환) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 김수부) 【변론종결】 2011. 5. 11. 【주 문】 1. 춘천지방법원 강릉지원 2009타경883 부동산임의경매신청사건에 관하여 위 법원이 2010. 10. 20. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 28,172,578원을 48,242,578원으로, 피고에 대한 배당액 20,070,000원을 삭제하는 것으로 경정한다.  2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 강릉시 주문진읍 주문리 (지번 1 생략) 답 991㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자인 소외 1(대법원판결의 소외인)은 2007. 12. 12. 사망하여 원고와 소외 7, 8, 9(이하 ‘원고 등’이라 한다)가 공동상속하였다.  나. 원고 등이 서울가정법원 2008느단1267호로 한정승인심판청구를 하여 2008. 1. 30. 한정승인신고가 수리되었고, 2008. 6. 10. 같은 법원 2008느단5281호로 원고를 상속재산관리인으로 선임하는 결정을 받았다. 위 한정승인신고수리 심판서에 첨부된 재산목록에는 소극재산으로 피고, 소외 6, 2 등의 채권이 기재되어 있었다.  다. 피고는 소외 1이 사망하기 이전인 2007. 12. 7. 춘천지방법원 강릉지원 2007카단114960호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 20,070,000원으로 하는 가압류신청을 하여 2007. 12. 20. 가압류신청을 인용하는 결정을 받았고, 같은 날 그 기입등기가 마쳐졌다.  라. 피고는 원고 등을 상대로 계금반환을 구하는 소(서울북부지방법원 2008가합2320호)를 제기하여 2008. 8. 27. “원고 등은 피고에게 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 각 5,017,500원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라”는 판결을 선고받았으며, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  마. 원고는 상속재산관리인으로서 상속채권자에 대한 변제를 위하여 청산을 목적으로 이 사건 부동산 및 상속재산인 강릉시 박월동 (지번 2 생략) 답 192㎡와 강릉시 구정면 금광리 (지번 3 생략) 임야 177㎡에 대하여 민사집행법 제274조 제1항에 의한 형식적 경매를 신청하여 2009. 2. 10. 춘천지방법원 강릉지원 2009타경883호로 개시결정이 내려졌다.  바. 피고는 2009. 5. 8. 위 경매절차에서 계금 채권 원금 20,070,000원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 채권계산서를 제출하였다.  사. 집행법원은 2010. 10. 20. 이 사건 부동산의 매각대금 중 집행비용을 공제한 나머지 30,132,456원 중 20,070,000원을 가압류권자인 피고에게 1순위로 배당하고, 나머지 10,062,456원 및 나머지 부동산에 대한 매각대금 전액 18,110,122원 합계 28,172,578원을 원고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.  아. 원고는 피고의 배당액에 대하여 이의를 제기하고 적법한 기간 내에 이 사건 배당이의소송을 제기하였다. [인정근거] : 다툼없는 사실, 갑 1 내지 3, 5, 6호증, 갑 10 내지 18호증, 갑 22호증의 2, 갑 48호증의 1~4, 을 1호증 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 원고는 상속재산관리인으로서 상속채권자들에 대하여 상속재산으로써 평등하게 변제할 책임이 있고, 그 변제를 위하여 이 사건 형식적 경매를 신청하였는바, 이 사건 경매절차에서 일반 상속채권자 중 1인에 불과한 피고에게 배당을 한 것은 부당하므로 이 사건 배당표를 주문 기재와 같이 경정하여야 한다.  나. 피고의 주장 형식적 경매신청에 있어 경매개시결정의 등기 후에 가압류를 한 일반채권자의 배당요구는 허용되지 않으나, 피고와 같이 경매개시결정의 등기 이전에 부동산가압류를 마치고 집행권원까지 보유한 채권자에 대한 배당은 적법하다.  3. 판단 가. 상속인이 한정승인을 한 때에는 한정승인을 한 날로부터 5일 이내에 일반채권자에게 한정승인사실과 일정한 기간 내에 채권을 신고할 것을 공고하고, 자신이 알고 있는 채권자에 대하여는 채권신고를 최고하여야 하고(민법 제1032조 제1항, 제2항, 제89조), 공고기간 만료 후 기간 내에 신고한 채권자와 자신이 알고 있는 채권자에 대하여 채권액의 비율로 변제하여야 한다(민법 제1034조 제1항, 다만, 우선권 있는 채권자의 권리를 해하지 못한다).  나. 또 상속인은 상속채무의 변제를 위해 상속재산의 전부나 일부를 매각할 필요가 있는 때에는 민사집행법에 의하여 경매를 신청할 수 있다(민법 제1037조). 이와 같은 형식적 경매는 담보권의 실행을 위한 경매(이하 임의경매라 한다)나 강제경매와 달리 특정재산의 가격보존이나 정리를 위하여 하는 것으로서 임의경매절차의 예에 따라 경매를 진행하도록 되어 있다(민사집행법 제274조 제1항).  다. 위와 같은 형식적 경매제도의 취지를 고려할 때 형식적 경매 절차에서는 원칙적으로 일반채권자에 대한 배당은 허용하지 않는 것이 타당하다. 이 사건과 같이 상속재산관리인이 신청한 형식적 경매는 관리하는 물건을 돈으로 바꾸어 상속채권자들에게 평등하게 변제하겠다는 목적이 있을 뿐이므로 그 환가절차에서 배당을 하는 것은 성질상 적합하지 않고 그로 인하여 환가의 목적을 달성하지 못할 위험이 있기 때문이다. 따라서 이 사건의 경우 배당절차를 거치지 않고, 상속재산관리인이 그 매각대금으로 민법 1034조 이하의 배당변제 등의 절차에 따라 채권자들에 대하여 일괄적으로 변제하도록 상속재산관리인에게 교부하는 것이 제도의 취지에 부합하고, 다른 채권자들과의 형평성 측면에서도 타당하다고 판단되며, 일반채권자에 불과한 피고가 이 사건 경매개시 결정 전에 가압류 등기를 마쳤고, 집행권원을 소지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  4. 결 론 그렇다면 피고는 이 사건 배당에서 제외되어야 하고, 피고에 대한 배당액은 상속재산관리인인 원고에게 배당되어야 하므로, 원고의 청구는 이유 있어 인용한다.  판사   최인화

 

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 [사기미수·위증][공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.  【참조조문】 형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).  원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.  앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.  원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다.  3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) ****************************************************************    서울북부지방법원 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 [사기미수·위증][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 유석철(기소), 이성일(공판) 【변 호 인】 변호사 백형구 외 1인 【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 10. 14. 선고 2010고단714, 1782(병합) 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다. 3. 다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 3에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인 1은 피고인 3으로부터 빌라신축공사 중 일부를 공사대금 2,750만 원에 하수급하였으나 공사 진행 중 추가공사비가 발생하여 위 공사대금을 2억 460만 원으로 변경하였으므로, 피고인 2가 서울중앙지방법원 2008가합100584 토지인도 등 사건에서 항변한 유치권은 그 피담보채권이 실제로 있었다.  나. 피고인 1 제1심 2010고단1782 위증 사건에 대하여, 피고인은 피고인 2로부터 나머지 채권양도대금 4,800만 원을 서울 강서구 (이하 생략) 외 1필지 ○○○○○ 1층 104호에 대한 분양권으로 대물변제받았는데, 채권양도대금을 변제받았다는 것이 중요하고, 변제수단은 중요하지 않다고 생각하여 “4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.”라고 증언한 것이므로 허위의 진술을 한 것이 아니다.  다. 피고인 2 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 3 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인은 피고인 2의 유치권항변에 의한 사기범행에 가담하지 않았다. 마. 검사 (1) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대하여 유치권에 기한 경매로 목적물이 매각되면 유치권자는 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있고, 집행법원이 매각대금을 반드시 공탁해야 하는 것도 아니므로, 결국 매각대금은 유치권자에게 교부되는바, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 매각대금을 유치할 수 있게 되므로, 허위의 공사대금채권으로 유치권에 기한 경매를 신청하는 것은 사기범행의 실행에 착수한 것이다.  (2) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실 및 2010고단1782 위증 사건에 대하여 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 주장에 대하여 (1) 공소사실의 요지 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사(나중에 상호가 공소외 5 주식회사로 변경되었다가 공소외 6 주식회사로 변경되었다. 이하 공소외 1 회사 )는 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지(이하 이 사건 토지) 위에 빌라를 신축하는 공사(이하 이 사건 빌라신축공사)를 건축주 공소외 2로부터 수급하여, 2006. 4. 26.경 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사 )에 그 중 터파기공사 부분을 공사대금 2,750만 원에 하도급하였으나, 2006. 6. 2.경 이 사건 토지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인 3, 1은 공사가 중단된 상태에서 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급공사대금채권을 6,600만 원에, 같은 달 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금채권을 6,000만 원에 피고인 2에게 각 양도하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 지출되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만 원의 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 같은 해 5. 31.까지, 공사대금은 2억 460만 원으로 하되 공사개시 30일이 지나면 합계 공사대금 1억 2천만 원을 지급하고, 공사대금지급채무를 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율에 해당하는 돈을 지연손해금 명목으로 지급”하기로 하는 내용의 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 작성하였다.  이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 이 사건 토지를 장기간 점거하여 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인 2의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 1 회사를 상대로 5억 1,102만 원의 하도급공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 1 회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 이의를 제기하지 않도록 하여 지급명령을 받아냈으며, 같은 달 30.경 위 지급명령을 근거로 서울서부지방법원 2008타경15229호로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받으려고 했으나, 건축주가 이의신청을 하여 경매절차가 중단되었다.  이로써 피고인들은 공모하여 허위의 공사대금채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 매각대금을 교부받으려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.  (2) 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 피해자 공소외 2는 2005. 12. 29. 공소외 1 회사에 이 사건 빌라신축공사를 공사대금 평당 400만 원에 도급하였다. (나) 공소외 1 회사는 2006. 4. 26.경 공소외 3 회사에 이 사건 토지 위에 이 사건 빌라신축공사 중 가시설 흙막이공사를 공사대금 2,750만 원에 하도급하고 계약서(이하 1차 하도급계약서)를 작성하였다.  (다) 공소외 3 회사는 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였는데, 이 사건 토지 중 서울 용산구 (이하 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지에 대하여 근저당권자 공소외 7 유한회사의 자산관리자 공소외 8 은행의 경매신청으로 2006. 5. 10. 임의경매개시결정이 내려져 같은 달 16. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌고, 공소외 3 회사는 같은 해 6. 2.경 공사를 중단하였다.  (라) 피해자는 이 사건 공사가 진행되지 않자 2006. 7. 11. 공소외 1 회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 하였다. (마) 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 회사로부터 공소외 1 회사에 대한 하도급공사대금채권을 양수한 다음 같은 달 20.경 작성일이 같은 해 4. 20.로 된 새로운 하도급계약서(이하 2차 하도급계약서)를 작성하여 공소외 1 회사와 공소외 3 회사로부터 날인을 받았는데, 그 공사대금은 2억 460만 원으로 1차 하도급계약서의 공사대금 2,750만 원의 약 7배에 이르고, 공소외 1 회사가 공사대금지급채무의 이행을 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율로 계산한 돈을 지연손해금 명목으로 지급하도록 하는 약정이 추가되었다.  (바) 피고인 2는 양수받은 하도급공사대금채권을 근거로 이 사건 토지에 대한 유치권을 행사했을 뿐, 공소외 1 회사에 공사대금채무의 이행을 촉구한 적이 없고, 공소외 1 회사도 지금까지 피고인 2에게 위 채무 중 일부라도 지급한 적이 없다.  (사) 이 사건 빌라신축공사는 2006. 6. 2.경 중단되었고, 그 전에도 일요일에는 공사를 하지 않았으나, 2차 하도급계약서 공사대금의 계산근거가 된 월별투입정산서에는 일요일이나 공사가 중단된 이후에도 근로자들에게 임금이 지급된 것으로 기재되어 있다.  (아) 2차 하도급계약서의 계약내역서에는 공사금액 1,438만 4,300원의 씨아이피공사가 포함되어 있으나 이 사건 빌라신축공사에 씨아피공사는 이루어지지 않았다.  (자) 서울중앙지방법원 2007카합164 가처분이의사건의 감정인 공소외 9가 작성한 감정서에 의하면 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 회사가 시행한 부분의 적정공사대금은 4,605만 2,682원이다.  (차) 피고인 2가 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하기 위해 2008. 9. 1. “ 공소외 1 회사는 피고인 2에게 2008. 6. 26.까지 공사대금 및 지연손해금으로 5억 1,102만 원을 지급한다.”는 내용의 지불각서 및 같은 금액으로 된 약속어음을 가지고 당시 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4를 찾아가 서명·날인을 요구하였는데, 사전에 피고인 3은 공소외 4에게 “ 피고인 2가 찾아갈 테니 협조해 주라.”고 지시하였고, 이에 공소외 4는 위 지불각서과 약속어음에 서명·날인을 하였다.  (카) 수원지방법원 안산지원은 2008. 9. 2. 피고인 2가 제출한 위 지불각서와 약속어음을 근거로 “ 공소외 1 회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 발령하였고, 그 지급명령정본이 같은 달 5. 2. 공소외 4에게 송달되었으나, 공소외 4는 이에 대하여 이의신청을 하지 않았다.  (타) 피고인 2는 위 확정된 지급명령을 근거로 2008. 10. 1. 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 같은 달 15. 경매개시결정을 받았다.  (3) 판단 (가) 유치권에 의한 경매는 유치물을 현금화하는 것을 목적으로 하는 것이므로 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득한다. 따라서 가사 정당한 공사대금채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다.  (나) 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위이고, 피고인 3은 피고인 2의 경매신청행위에 가담한 것으로 본다.  (다) 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1의 제1심 2010고단1782 위증 사건에 대한 사실오인 주장에 대하여 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인은 증인신문기일인 2009. 4. 15.로부터 5일 전인 같은 달 10. 나머지 채권양도대금 4,800만 원에 대하여 소유권보존등기조차 되어 있지 않은 부동산에 대한 분양권으로 대물변제받은 것에 불과한데도 현금으로 모두 변제받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 기억에 반한다는 것을 인식하면서 허위의 진술을 한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.  3. 결론 따라서 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 제1심 2010고단1782 사건의 위증죄와 위 사기미수죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결을 전부 파기하고, 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실과 2010고단1782 위증 사건에 대한 양형부당 주장, 피고인들의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 사실오인 주장과 피고인 2의 같은 부분에 관한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 사기미수죄에 대한 범죄사실을 제2의 가. (1)항과 같이 변경하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 나. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(징역형 선택) 2. 경합범가중 : 피고인 1 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 집행유예 : 피고인 3 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 볼 사유 등 참작) 4. 보호관찰 : 피고인 3 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 【양형의 이유】 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건 및 피고인 1, 2는 채무자의 재산이 아니더라도 유치권을 행사할 수 있다는 점을 악용하여 채무자인 피고인 3과 공모하여 허위의 공사대금채권을 만들어 유치권을 행사함으로써 약 4년 동안 토지소유자의 재산권 행사를 방해하였고, 피고인 2는 직접 이 사건 빌라신축공사에 관여하지 않았는데도 오로지 유치권을 행사하여 이 사건 토지의 소유자로부터 부당한 이득을 얻어낼 목적으로 공사대금채권을 양수한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 반면, 피고인 3은 범행가담 정도가 높지 않은 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.  판사   정호건(재판장) 허윤범 이혜랑 ***********************************************************************     서울북부지방법원 2011. 10. 14. 선고 2010고단714,2010고단1782(병합) 판결 [사기미수·위증][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【검 사】 최현석 【변 호 인】 공익법무관 김호제 외 2인 【주 문】 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 3에 대하여는 각 2년간, 피고인 2에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 3에게 각 120시간의, 피고인 2에게 320시간의 사회봉사를 각 명한다. 피고인들에 대한 2010고단714 사건의 공소사실 중 주위적 공소사실인 유치권에 기한 경매 신청으로 인한 사기미수의 점은 각 무죄.  【이 유】 【범죄사실】 [ 2010고단714] 피고인 1은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사를 운영하는 자이고, 피고인 2는 △△건설을 운영하는 자이고, 피고인 3은 공소외 1 주식회사를 운영하던 자이다.  피고인 3은 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지의 빌라신축공사를 건축주 공소외 2로부터 도급받아 2006. 4. 26.경 피고인 1과 그 중 토목공사 부분을 공사금액 2,750만원에 2006. 5. 31.까지 마치기로 하도급계약을 체결하였으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인 3, 1은 이후 공사가 중단된 상태에서 2006. 5. 10. 공소외 8 은행에 의해 경매절차가 개시되는 등으로 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 6,600만원에, 2006. 8. 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금 채권을 6,000만원에 피고인 2가 각 양수하기로 하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만원의 원 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 2006. 5. 31.까지, 공급가액은 2억 460만원으로 하되 공사개시 30일후까지 합계 1억 2천만원의 공사비를 지급하고, 지연손해금은 1일당 3/1000으로 지급”하기로 하는 내용으로 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 새로 작성하였고, 2006. 11. 6.경에는 위와 같이 피고인들이 만들어 낸 새로운 하도급계약서를 근거로 건축주에 대한 공사대금채권과 유치권을 주장하며 서울서부지방법원 2006타경7132호 경매사건에 유치권 신고를 하였다.  이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 공사현장의 장기간 점거를 통해 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 6 주식회사(구 공소외 1 주식회사)를 상대로 5억 1,102만원 상당의 하도급 공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 6 주식회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 이에 이의하지 않도록 하여 지급명령을 받아내고, 2008. 9. 30.경에는 서울서부지방법원에 2008타경15229호로 위 공사 부지에 대한 유치권에 의한 경매를 신청하였다.  그 후 명의상 건축주인 공소외 10, 11은 2008. 10. 15.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에서 피고인 2를 상대로 위 서울 용산구 (이하 생략) 외 4필지의 토지인도 등 청구의 소( 같은 법원 2008가합100584호)를 제기하였다. 피고인 2는 2009. 2. 27.경 위 사건 제1차 변론준비기일에서 피고인 1, 3이 2006. 4. 20.자로 소급하여 작성한 위 계약서를 을제2호증으로, 위 계약서에 기하여 2008. 9.경 수원지방법원 안산지원으로부터 받은 지급명령문을 을제9호증으로 각 제시하며 이에 의하여 총 공사대금 204,600,000원의 하도급 공사대금 채권을 가지고 있으므로 이에 대한 유치권이 있다고 주장하고, 2009. 4. 15.경 위 사건 제1차 변론기일에서 위 채권 전액을 변제받을 때까지 유치권으로 대항할 수 있다고 유치권항변을 하였고, 피고인 1은 같은 날 증인으로 출석하여 피고인 2와의 공사대금채권 양도양수계약이 정상적인 것처럼 보이려고 하기 위하여 “증인은 피고인 2로부터 양수대금 중 1,800만원 외에 돈을 더 받은 것이 있는가요?”라는 판사의 질문에 “예, 2009. 4.경 약정한 금액 전액인 4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.”라고 대답하였다. 그러나 서울중앙지방법원은 2009. 6. 24.경 “위 2006. 4. 20.자 계약서는 피고인 3 운영의 공소외 1 주식회사와 피고인 1 운영의 공소외 3 주식회사가 사실과 다른 내용으로 작성하고 피고인 2는 이를 근거로 지급명령을 받은 것으로 보이므로 위 지급명령에 기한 채권은 피고인 2의 유치권의 피담보채권으로 볼 수 없다.”고 판시하며 실제 공소외 3 주식회사가 진행한 공사의 기성고에 따른 공사대금채권을 감정에 따라 46,052,682원으로 산정하여 그 중 34,752,682원과의 상환이행판결을 선고하였다.  이로써 피고인들은 공모하여 허위의 하도급공사대금채권을 만들어낸 후 위 토지인도 등 청구 소송에서 유치권항변을 하며 법원을 기망하여 204,600,000원 지급과의 상환이행판결을 받아 위 금원을 편취하려고 하였으나 법원이 피고인 2 제출의 증거자료 및 주장의 신빙성을 의심하여 이를 받아들이지 않고 감정결과를 토대로 34,752,682원 지급과의 상환이행판결을 함으로써 미수에 그쳤다.  [ 2010고단1782] 피고인은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사를 운영하면서 2006. 4.경 피고인 3으로부터 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지 빌라 신축공사 중 토목공사 부분을 대금 2,750만원에 하도급 받았으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전선 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인은 공사가 중단된 상태에서 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인의 위 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 피고인 2에게 6,600만원에 양도하기로 하되, 피고인은 계약 후 7일 이내에 위 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  이후 피고인 2는 피고인으로부터 하도급공사 대금 채권을 양도받은 것을 기회로 위 공사현장에 대한 유치권을 주장하기에 이르렀고 이에 토지 소유주인 공소외 10 등이 피고인 2를 상대로 서울중앙지방법원 2008가합100584호로 토지인도 등 청구의 소를 제기하였고, 당시 위 재판에서는 피고인 2가 양수한 공사채권의 규모 및 양수 동기에 대해 원고 측에서 의문을 갖고 있는 상황이었다.  피고인은 2009. 4. 15.경 서울중앙지방법원 불상의 법정에서 위 사건의 증인으로 출석하여 선서 후 증언을 함에 있어 ‘증인은 피고인 2로부터 양수대금 중 1,800만원 외에 돈을 더 받은 것이 있는가요?’라는 판사의 질문에 ‘예, 2009. 4.경 약정한 금액 전액인 4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.’라는 취지로 대답하였다. 그러나 피고인은 공사대금채권 양도대금 중 1,800만원 외에 피고인 2로부터 현금으로 받은 사실이 없음에도 마치 피고인 2와의 거래가 정상적인 것처럼 보이려고 거짓말을 한 것이었다.  이로써 피고인은 기억에 반하여 허위의 진술을 하여 위증하였다. 【증거의 요지】 [ 2010고단714] 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2, 12의 각 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 피고인 3의 일부 진술 기재( 피고인 1, 2에 대하여) 1. 피고인 1에 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 피고인 2, 3의 각 일부 진술 기재 및 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 피고인 2에 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 피고인 3의 일부 진술 기재 및 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 피고인 3에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 판결문( 피고인 2의 공소외 6 주식회사에 대한 지급명령), 판결서(관련 민사 판결문) 1. 채권양도양수계약서, 월별투입정산서, 공소외 3 주식회사의 부가가치세 신고내역, 인증서( 공소외 1 주식회사 현장소장 공소외 12 작성 공사일지)  1. 공소외 10 작성의 통고서, 공소외 3 주식회사 명의의 통보서 1. 공소외 13, 14의 각 사실확인서 1. 공소외 9 작성의 감정서 [ 2010고단1782] 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서 1. 증인신문조서 1. 고소장(첨부된 자료 포함) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제352조, 제30조(각 사기미수의 점) 나. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(위증의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 가중( 피고인 1) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인들) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인들) 형법 제62조의2 【양형이유】 피고인들은 허위의 자료로 공사대금채권을 부풀려 법원을 기망하는 방법으로 유리한 판결을 받으려고 한 것으로 죄질이 아주 좋지 않은 점, 피고인 2는 이를 주도하였고, 또한 2008. 7. 15. 서울중앙지방법원에서 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 2. 26. 위 판결이 확정되었으므로, 집행유예 기간 중임에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등에서 엄벌할 필요성이 있다. 그러나 한편, 피고인들의 허위 공사대금채권 주장 부분을 법원이 받아들이지 않아 미수에 그쳤고, 그로 인하여 피고인들이 취득한 이익이 없는 점, 공사대금채권이 아예 없었던 것이 아니라 4,600여만 원이 있었고, 이에 따라 유치권도 존재하였는데, 피고인들은 이를 변제받지 못하였던 점, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2에게 동종 전과가 없는 점 등 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 판결한다.  【무죄부분】 [ 2010고단714] 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인 1은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라고만 한다.)를 운영하는 자이고, 피고인 2는 △△건설을 운영하는 자이며, 피고인 3은 공소외 1 주식회사(이후 ‘ 공소외 6 주식회사’로 변경됨. 이하 ‘ 공소외 6 회사’라고만 한다.)을 운영하던 자이다.  피고인 3은 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지의 빌라 신축공사를 건축주 공소외 2로부터 도급받아 2006. 4. 26.경 피고인 1과 그 중 토목공사 부분을 공사금액 2,750만원에 2006. 5. 31.까지 마치기로 하도급계약을 체결하였으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인 3, 1은 이후 공사가 중단된 상태에서 2006. 5. 10. 공소외 8 은행에 의해 경매절차가 개시되는 등으로 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 6,600만원에, 2006. 8. 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금 채권을 6,000만원에 피고인 2가 각 양수하기로 하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만원의 원 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 2006. 5. 31.까지, 공급가액은 2억 460만원으로 하되 공사개시 30일후까지 합계 1억 2천만원의 공사비를 지급하고, 지연손해금은 1일당 3/1000으로 지급”하기로 하는 내용의 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 새로 작성하였고, 2006. 11. 6.경에는 위와 같이 피고인들이 만들어 낸 새로운 하도급계약서를 근거로 건축주에 대한 공사대금채권과 유치권을 주장하며 서울서부지방법원 2006타경7132호 경매사건에 유치권 신고를 하였다.  이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 공사현장의 장기간 점거를 통해 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 6 회사를 상대로 5억 1,102만원 상당의 하도급 공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 6 회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 재판에 출석하지 않도록 하여 지급명령을 받아내고, 2008. 9. 30.경에는 위 지급명령을 근거로 서울서부지방법원 2008타경15229호로 본건 부지에 대한 유치권에 기한 임의경매를 신청하여 경락대금에서 5억 1,102만원을 변제받으려고 했으나 건축주의 이의신청으로 경매절차가 중단됨으로서 그 뜻을 이루지 못하였다.  이로써 피고인들은 공모하여 허위의 하도급공사 대금채권을 만들어 내고 이를 이용하여 유치권을 주장하며 경매신청을 하는 등으로 법원을 기망하여 그 경락대금에서 5억 1,102만원을 편취하려다 미수에 그쳤다.  2. 판단 유치권의 경우 경매신청권은 있으나, 우선변제권이 없으므로, 경매신청의 목적은 피담보채권의 강제적 실현이 아니라 그 물건을 경매신청시까지 무작정 보관하여야 한다는 부담에서 해방되기 위하여 유치권자에게 부여된 현금화권을 행사하는 것에 불과하다.  한편, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다( 대법원 2011. 6. 15. 자 2010마1059 결정 참조).  따라서 유치권에 의한 경매 신청의 경우 신청자가 유치권을 가지고 있기만 하면 되지 그 피담보채권의 액수에 따라 경매절차 개시 여부가 결정되는 것이 아니고, 또한 경매절차가 진행되어 매각될 경우 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받거나 법원으로부터 매각대금을 교부받아 그 위에 유치권을 행사할 수 있고, 만약 채무자가 유치물의 소유자인 경우에는 교부받은 매각대금과 자기의 채권을 대등액에서 상계할 수 있다.  그런데, 앞에서 든 각 증거들과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건의 경우 피고인 2는 적법한 유치권자로서 유치권에 의한 경매를 신청한 점, 유치권에 의한 경매가 진행되어 유치권자인 피고인 2가 매각대금을 교부받더라도 피담보채권의 액수에 따라 교부받는 매각대금이 달라지지 않는 점, 이 사건 유치권의 피담보채권의 채무자는 공소외 6 회사이고, 경매목적물의 소유자는 공소외 10 등으로 서로 다르기 때문에 피고인 2가 매각대금을 교부받더라도 이를 자기의 채권과 상계할 수도 없는 점, 또한 피고인 2는 배당을 받을 수도 없는 점 등을 알 수 있다.  이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 2가 유치권자가 아니라면 몰라도 적법한 유치권자로 경매를 신청하면서 단지 피담보채권을 부풀린 행위를 가리켜 소송사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.  3. 판단 그렇다면, 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.  판사   조규설