제2편 금전채권에 기초한 강제집행-제3장 부동산에 대한 강제집행 -1절 현금화절차-1. 매각의 준비

제2편 금전채권에 기초한 강제집행 

제1장 강제집행 총설
  제1절 강제집행의 요건   
   제1관 집행당사자    
   제2관 집행권원   
   제3관 집행문
 제2절 강제집행개시의 요건  
 제3절 강제집행의 개시 및 종료
 제4절 강제집행의 정지, 제한 및 취소 
제2장 동산에 대한 강제집행
  제1절 총설
  제2절 유체동산에 대한 집행

 1. 총설               2. 압류의 대상이 되는 유체동산          3. 압류          

 4. 현금화 절차    5. 집행의 경합                                6. 변제절차    

 7. 압류의 취소     8. 유체동산을 목적으로 하는 담보권실행을 위한 경매 

 9. 부동산집행 등 다른 집행절차와 경합 

제3장 부동산에 대한 강제집행제 

제1절 현금화절차 

  1. 매각의 준비     2. 매각기일 및 매각결정기일의 지정, 공고, 통지 

  3. 매각의 실시     4. 부동산 인도명령 

4장 선박등에 대한 강제집행 

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제3장 부동산에 대한 강제집행제 

제1절 현금화절차 

  1. 매각의 준비     

    가. 미등기건물조사     나. 부동산 현황조사    다. 매각물건명세서

  2. 매각기일 및 매각결정기일의 지정, 공고, 통지 

  3. 매각의 실시     4. 부동산 인도명령 

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제1절 현금화 절차 

 

 1. 매각의 준비  

  경매개시결정이 등기되고 채무자 (임의경매의 소유자)에 대한 경매개시결정이 송달되면, 부동산에 대한 현황조사를 명하여 감정인에게 부동산의 평가를 명하여 최저매각가격결정을 위한 준비를 하게 된다. 한편, 첫 매각기일 전의 일정한 시점을 배당요구종기로 정하여 이해관계인들로 하여금 그 때까지 배당요구 또는 채권신고를 하도록 한다.  

 감정평가서가 제출되면 감정평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하고 경매신청서, 등기필증과 함께 송부된 등기사항증명서, 배당요구서, 채권신고서 등을 조사하여 남을 가망이 있는지를 조사한다. 남을 가망이 없으면 취소절차를 밟고, 그렇지 않으면 매각기일과 매각결정기일을 지정, 공고, 통지하고 매각물건명세서를 작성 및 비치하여 매각절차로 나아간다.  

 가. 미등기건물의 조사 

 (1) 미등기건물에 대한 집행 

 가) 의의 

 민사집행법은 미등기건물 중 건축법에 의한 건축허가 또는 건축신고를 마쳤으나 사용승인을 받지 아니하여 보존등기를 마치지 못한 건물에 대하여 부동산집행의 방법으로 집행할 수 있도록 하였다. (81조 1항 2호 단서)  

 

제81조(첨부서류) ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12 1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서 2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다. ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다. ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.

 구민사소송법은 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매를 신청할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하도록 규정하고 있었다. (구민소법602조 1항 2호)  

 따라서 미등기건물에 관하여 강제집행을 신청하기 위해서는 부동산등기법 65조 소정의 서면을 첨부하여야 하는 것이 된다. (대결1995.12.11.  95마1262)  그러나 집행채권자가 위와 같은 서면을 제출하는 것은 사실상 어렵기 때문에 미등기 건물에 대한 부동산집행의 방법에 의한 강제집행은 거의 이루어지지 못하였고, 완성된 건물이 준공검사를 받지 아니하여 소유권보존등기를 경료하지 못한 경우에는 유체동산집행의 대상이 되지 아니한다는 판례 (대결1994.4.12. 93마1933) 및 건축 중인 건물 또한 유체동산집행의 대상이 되지 아니한다는 판례 (대결 1995.11.27. 95마820)에 따라 유체동산집행의 방법으로도 집행을 할 수 없어 이들 미등기 건물은 사실상 집행이 불가능한 상태에 있엇다.  

 이에 민사집행법은 미등기 건물 중 일정 범위의 건물, 곧 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물로서 사용승인을 받지 아니한 경우에는 부동산집행의 방법으로 집행할 수 있는 방안을 마련하게 되었다.  

 

부등법 제65조(소유권보존등기의 신청인) 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인 2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 4. 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다)

 

대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정 [부동산임의경매신청기각][공1996.2.1.(3),348] 【판시사항】 [1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류  제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)  토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.  [2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부  【결정요지】 [1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다.  제131조(건물의 보존등기)  미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 [전문개정 2008.3.21] [2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.  제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조, 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조, 부동산등기법 제131조[2] 민법 제1조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 28.자 92그32 결정(공1993상, 608) [2] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순) 【원심결정】 제주지방법원 1995. 9. 12.자 95라9 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.  논지는 이유 없다. 2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다 ( 당원 1992. 12. 28.자 92그32 결정 참조).   원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다 ( 당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조).  따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정  [집행에관한이의][공1994.6.15.(970),1599] 【판시사항】 완성되었으나 준공검사를 받지 않은 건물이 유체동산집행의 대상이 되는지여부  【판결요지】 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기 신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수 없다.  민소 제527조(채무자가 점유하는 물건의 압류) ① 채무자가 점유하는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인 기타의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관하게 할 수 있다.<개정 1995·12·6>  ② 다음 각호의 1에 해당하는 물건은 이 편에서 유체동산으로 본다.<개정 1995·1·5> 1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것 2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월내에 수확할 수 있는 것 3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것 ③ 집행관은 채무자에게 그 압류의 사유를 통지하여야 한다.<개정 1995·12·6> [전문개정 1990·1·13] 【참조조문】 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【전 문】 【재항고인】 주식회사 광덕종합건설 소송대리인 변호사 남호진 【원심결정】 대구지방법원 1993.11.23. 자 93라36 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등재할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수는 없다. 같은 취지에서 이 사건 건물이 유체동산집행의 대상이 될 수 없다고 한 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

 

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 [집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다.  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【참조판례】 대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정(공1994상, 1599) 【전 문】 【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인) 【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28.자 94라44 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.  그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

 

대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결 [부당이득금등][집47(2)민,87;공2000.1.1.(97),12] 【판시사항】 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부 (적극)  【판결요지】 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.  2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그 지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.  위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

 

대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다52773 판결 [손해배상(기)][공2003.11.1.(189),2049] 【판시사항】 [1] 유체동산의 집행에 있어서 집행관이 관계 법규에 대한 부지와 조사부실로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 불법행위가 성립하는지 여부 (적극)  [2] 유체동산의 집행에 있어서 압류금지물을 압류한 경우 집행관이 임의로 압류를 해제할 수 있는지 여부(소극) 및 피해자가 압류 부당해제에 대한 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해 발생이 부정되는지 여부 (소극)  [3] 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미 및 판단 기준  [4] 유체동산 경매기일의 변경 및 연기가 허용되는 기준  【판결요지】 [1] 집행관이 독립·단독의 사법기관으로서 스스로 법령을 해석하고 집행할 권한이 있고, 특히 유체동산집행은 개시부터 종료까지 집행관의 고유권한으로서 무잉여인지 여부도 스스로 판단하는 것이라고 하더라도, 집행관은 유체동산집행에 관한 법률전문가로서 집행의 근거로 삼는 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 유체동산집행에 관한 관계 법규나 필요한 지식을 충분히 갖출 것이 요구되는 한편, 압류하려는 물건이 환가가능성이 있는지 여부는 통상적인 거래관행과 사례를 기초로 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 만일 집행관으로서 당연히 알아야 할 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하였고 또한 조사를 게을리 하여 법규의 해석을 그르쳤고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하였다면 불법행위가 성립한다.  [2] 공장저당의 목적인 동산은 공장저당법에 의하여 유체동산집행의 대상이 되지 아니하는 이른바 압류금지물에 해당하므로 집행관은 압류하여서는 아니되지만, 금지규정을 어겨 압류한 경우에는 집행관은 집행에 관한 이의에 의한 법원의 결정이나 채권자의 신청에 의하지 아니하고는 스스로 압류를 해제할 수 없는 것이고, 압류의 부당해제의 경우 집행관의 처분에 대한 이의로서 구제받을 것을 예정하고 있다고 하더라도, 그러한 구제절차를 취하였더라면 부당한 압류해제로 인한 손해를 방지할 수 있었다고 단정할 수 없는 이상 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해발생을 부정할 수는 없다.  [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조 제2항 제1호에서 규정하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고, 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 한다.  [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제538조는 압류일과 경매일 간에는 7일 이상의 기간을 두어야 한다고 규정하고 있으므로 압류일과 매각일 사이에 1주의 기간을 두기만 하면 언제를 경매기일로 정하느냐 하는 것은 집행관의 재량이라고 할 것이고, 같은 법 제551조는 상당한 기간을 경과하여도 집행관이 경매하지 아니하는 때에는 압류채권자는 일정한 기간 내에 경매할 것을 최고하고 그 최고에 응하지 아니하는 때에는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도, 경매기일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 경매기일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 한다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 제3조 제4항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조(현행 민사집행법 제189조 참조)[2] 국가배상법 제2조 제1항, 공장저당법 제10조 제2항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조(현행 민사집행법 제189조 참조)[3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조 제2항 제1호(현행 민사집행법 제189조 제2항 참조)[4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제538조(현행 민사집행법 제202조 참조) 제551조(현행 민사집행법 제216조 참조)  【참조판례】 [3] 대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정(공1996상, 53) 【전 문】 【원고,상고인】 애경화학 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박상선) 【피고,피상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 광주고법 2001. 7. 13. 선고 (제주)2000나869 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 선박압류거절에 대한 채증법칙 위반 및 심리미진에 관하여 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원고 애경화학 주식회사(이하 '원고 회사'라 한다)의 위임에 의한 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 주식회사 광덕에프알피산업(변경 전 상호 : 주식회사 장성, 이하 '채무자 회사'라고 한다)에는 몰드 8조와 2.99t부터 7.93t에 이르는 선체 20척, 보트 4척 등 모두 24척의 선체가 있었고, 원고 2의 위임에 의한 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 위 20척 중 6척이 준공 후 출고되어 모두 18척의 선박과 보트의 선체가 있었으며, 원고 2의 위임에 의한 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 원고 회사의 위임에 의한 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시에는 엔진까지 장착되어 진수를 기다리고 있던 선박 3척 외에도 엔진 및 조타실이 설치되지 않았지만 갑판이 조립되어 있던 선체 2척, 아무런 부속물이 조립되어 있지 않은 선체 2척 및 보트 4척이 있었고, 위 선체들은 모두 독립한 물건으로 거래의 객체가 될 수 있어 환가가치가 있었는데도, 제주지방법원 소속 집행관인 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 건조중인 선박은 환가가 불가능하다고 하면서 부당하게 원고들의 위 선체들에 대한 가압류 또는 압류집행요구를 거부하였고, 그로 인하여 채무자 회사가 건조중인 선박을 타인에게 양도담보로 제공하거나 처분하여 결국 집행할 수 없게 하여 원고들이 손해를 입었다는 원고들의 주장에 대하여, 원심은 원고들 제출 증거만으로는 각 집행 당시 위 주장과 같은 선체들이 있었고, 그 선체들이 독립한 물건으로서 거래의 객체가 될 정도의 완성도를 가지고 있었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 갑 제9호증(참가인작성 사유서), 갑 제23호증의 10, 11(참가인 작성 진술서 등)과 증인 소외 1(참가인 소속 집행관사무실의 사무원)의 증언을 종합하면, 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 3척의 선체만이 있었는데, 그나마 건조가 중단되어 외형의 틀만 갖춰 공정률이 20~30% 정도에 불과하였고, 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 7척의 선체가 있었는데 그 공정률이 30~40%에 불과하여 참가인은 환가가치가 없다고 보고 위 선체들에 대하여 가압류집행을 하지 않은 사실, 참가인은 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시 채무자 회사에 7척의 선박이 있었는데 그 중 기관까지 설치되어 있는 선박 3척은 환가가 가능하다고 판단하여 이를 압류하였고, 나머지 4척은 건조 중에 있는 보트였기 때문에 환가가치가 없다고 판단하여 압류하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같은 공정률에 이른 선체만으로는 거래의 객체로서의 독립한 물건이라고 보기 어려우므로 참가인의 위와 같은 집행행위에 잘못이 있다고 볼 수 없고, 설령 참가인이 집행할 당시 원고들이 주장하는 바와 같은 선체가 있었다고 하더라도 참가인은 이와 같은 선체만으로는 완성된 선박이라고 볼 수 없어 통상적인 거래의 객체가 될 수 없다고 판단하여 그에 대한 집행요구를 거부한 것이고, 이러한 판단에 잘못이 있다 하더라도 강제집행과정의 잘못에 대하여는 그 성질상 민사소송법이 정하는 구제의 절차에 따라 시정될 것이 예정되어 있는 것이므로 그 절차에 따른 구제를 구할 수 있는 권리자는 우선 적법한 구제절차를 밟아 부당한 집행행위의 시정을 구하여야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 당해 집행관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우에는 비로소 불법행위로 된다 할 것인바, 원고 2는 위 1997. 12. 10.자 가압류집행 후 참가인이 선박에 대하여 집행하지 않은 것이 위법하다는 이유로 강제집행 이의신청을 하였다가 이를 취하하였고, 그 외에 원고들이 참가인의 집행에 대하여 이의를 신청하는 등의 적법한 구제방법을 취한 점을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 주장과 같은 하자가 있다는 사정만으로 곧바로 집행관의 불법행위가 성립한다고 볼 수도 없다고 판시하였다.  나. 이 법원의 판단 (1) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. (2) 기록에 의하면, (가) 우선 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시의 선박에 관하여 보면, 채무자 회사가 건조한 선박으로서 위 1997. 11. 7.자 가압류집행거부 후에 진수된 선박은 어선원부상 11척에 이르는 사실, 채무자 회사는 위 가압류집행거부 후인 1997. 11. 25. 소외 2에게 차용원리금 1억 1천만 원에 대한 담보로 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 채무자 회사는 1997. 9. 2. 소외 3, 소외 4에게도 선박 13척을 3억 1,500만 원으로 평가하여 양도담보로 제공한 바 있는데 채무자 회사가 채무를 변제하지 아니하자 위 소외 3 등이 1997. 10. 29. 양도담보로 제공된 선박을 비롯한 채무자 회사 소유의 유체동산에 대하여 가압류를 시도한 사실이 인정되는 한편, 위 1997. 10. 29.자 압류집행 당시 현장에 참여했던 위 소외 3은 원심에서 위 집행 당시 채무자 회사 마당에는 대략 17척의 선박이 있었고, 진수가능한 단계의 선박도 7~8척이었는데, 이 때도 참가인은 소외 3의 선박에 대한 집행요구에 대하여 선박은 압류할 수 없다면서 압류를 거절하였다고 진술하고 있고, 위 1997. 11. 7. 가압류집행 당시에 이중압류채권자로서 집행에 참여했던 소외 5도 제1심에서 위 집행 당시 현장에는 약 20척의 선박이 있었다고 진술하고 있으며, 채무자 회사에서 1997. 8.말까지 기술이사로 근무했던 소외 6도 1997. 11. 7.경에는 채무자 회사의 마당에 10척 이상의 선박이 있었다고 진술하고 있고, 채무자 회사의 대표이사였던 소외 7도 1997. 8. 26.자로 채무자 회사를 인수하였는데, 그 무렵 채무자 회사는 3t에서 10t 사이의 선박 20여 척을 건조하고 있었으나, 1997. 10. 29.경부터 가압류가 들어와서 선주와 가압류를 신청한 사람들에게 배가 넘어갔다고 진술하고 있는데(갑 제25호증의 6), 여기서 1997. 10. 29.경의 가압류는 바로 위 소외 3의 가압류를 뜻하는 것임이 명백하고, 그 다음에 있었던 가압류는 바로 원고 회사의 이 사건 1997. 11. 7.자 가압류로서, 위 두 가압류 사이에는 9일의 차이가 있을 뿐인데, 위 두 시점의 상황에 관한 목격자들의 진술이 상당 부분 일치하고 있어 두 시점 사이에 선박의 수량에 관하여 큰 차이가 없음을 엿볼 수 있고, (나) 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 원고 2가 집행현장에 참여하였으므로, 선박의 수량이나 공정상태에 관하여는 원고 2도 직접 목격하였을 것으로 보이는 한편, 이날도 참가인이 선박에 대하여 다시 집행을 거부하므로 원고 2가 선박에 대한 압류거부를 이유로 제주지방법원에 집행에 관한 이의를 제기한 사실이 인정되므로, 이러한 정황에 비추어도 원고 2의 주장을 섣불리 배척할 것이 아니며, (다) 1998. 1. 23. 및 1998. 2. 11.자 집행시의 선박에 관하여 보면, 갑 제25호증의 2에 의하면 1998. 1. 27.에 소외 2가 채무자 회사에 있던 가압류되지 않은 몰드 및 원부자재를 1억 1천만 원에 소외 8(한라에프알피의 대표이사로서 채무자 회사와 같은 선박제조업 종사자이다)에게 양도하였고, 한편 선주 소외 9, 소외 10으로부터 주문받은 선박 2척에 대한 잔여공사는 소외 8이 완성하여 대금도 직접 청구하고, 위 소외 8은 채무자 회사가 건조중인 가압류된 선박 3척(선주 소외 11, 소외 12, 소외 13)을 소외 8의 부담으로 완성하며 그 선박대금은 채무자 회사의 가압류권자에게 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는 데다가, 위 소외 8은 제1심에서 가압류되지 아니한 위 소외 9, 소외 10의 선박은 채무자 회사에 있었고, 인수 당시 선체의 공정은 헐 상태에서 진전되어 갑판까지 완성된 상태라고 진술한 바 있고, 또한 채무자 회사에 선박건조를 의뢰했던 위 선주 소외 11은 제1심에서, 1998. 1. 23. 원고 2가 압류할 때 채무자 회사에는 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 3척, 소외 9의 3t, 소외 10의 8t, 상호불상 선구점에 판 5t 등 6척이 있었는바, 선박들의 완성정도는 소외 11의 선박은 거의 100%, 나머지 압류하지 않은 선박 3척도 90% 정도 거의 완성된 상태였으며, 당시 소외 11과 소외 13이 다른 배는 압류하지 않고 왜 자기들 배만 압류하였느냐고 원고에게 항의한 사실이 있다는 것이므로, 위 소외 11의 진술과 소외 8의 진술을 종합하면 적어도 1998. 1. 23. 경에는 가압류된 위 3척(선주 소외 11, 소외 12, 소외 13)과 보트 4척 외에 소외 9 등의 선박이 더 있었던 사실을 명백히 알 수 있을 뿐 아니라 그 공정상태까지 엿볼 수 있다고 할 것이며, (라) 더구나 집행관사무소 사무원 소외 1의 증언에 의하면, 채무자 회사는 원고 회사와 원고 2가 집행할 당시 이미 부도가 나서 작업장이 폐쇄된 상태였다는 것이므로 이러한 점을 고려하면, 1997. 11. 7. 이후에 진수된 선박으로서 채무자 회사가 건조한 것으로 되어 있는 선박 11척은 진수 전까지는 채무자 회사에 있었을 가능성이 높다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 마땅히 이 선박들은 언제, 누구에 의하여 건조된 것이고 진수될 때까지 어디에 있었던 것인지, 채무자 회사가 건조한 것으로 된 선박 중 다른 지역에서 진수된 선박은 없는지에 관하여 면밀히 심리해 보아야 할 것이고, 특히 위 소외 3과 소외 5는 집행채권자로서 직접적인 이해관계를 가지고 위 각 집행 당시 현장에서 직접 목격한 자들이고, 참가인이 선박압류를 거부하므로 그 문제로 인하여 참가인과 다투었다는 것이고, 소외 6, 소외 11, 소외 8은 채무자 회사의 사정을 잘 아는 자이거나 또는 그와 거래한 자로서 직접 현장에서 목격한 자들이므로 이들의 증언을 함부로 배척하여서는 아니 될 것이다.  (3) 또한, 엔진이 설치되지 아니한 건조중인 선박의 환가가능성 및 이를 이유로 한 압류거부에 대하여도 원심은 환가가능성이 없다는 이유로 압류를 거부한 참가인의 판단을 뚜렷한 근거 없이 정당하다고 인정하였는바, 비록 집행관이 독립단독의 사법기관으로서 스스로 법령을 해석하고 집행할 권한이 있고, 특히 유체동산집행은 개시부터 종료까지 집행관의 고유권한으로서 무잉여인지 여부도 스스로 판단하는 것이라고 하더라도, 집행관은 유체동산집행에 관한 법률전문가로서 집행의 근거로 삼는 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 유체동산집행에 관한 관계 법규나 필요한 지식을 충분히 갖출 것이 요구된다고 할 것인 한편, 압류하려는 물건이 환가가능성이 있는지 여부는 통상적인 거래관행과 사례를 기초로 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 만일 집행관으로서 당연히 알아야 할 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하였고 또한 조사를 게을리 하여 법규의 해석을 그르쳤고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하였다면 불법행위가 성립된다고 할 것인바, 압류금지물이나 과잉압류금지의 문제가 없는 이 사건에서는 무잉여와 관련하여 매각례가 없어 적절한 가격으로 매각될 가능성이 없다고 판단되더라도 채권자가 압류를 요구하고 있다면 채권자에 대한 양도, 적의매각 또는 위탁매각 등의 특별환가 등을 통하여 집행채권자가 일부라도 만족을 얻을 수 있도록 하는 것도 고려될 수 있고, 또한 가압류 후 본압류시까지 상당한 기간의 도과로 인하여 훼손되어 종국에는 무잉여가 될 염려가 있는 경우에는 긴급매각 후 그 매득금을 공탁할 수도 있는 것이며, 심지어 환가가능성이 있는지 여부를 알아 보는 것 자체가 오랜 시간이 필요하거나 많은 비용이 드는 것이 아니므로, 환가가능성이 없음이 명백하거나 또는 채권자의 압류요구가 오로지 채무자를 괴롭히려는 의도가 아니라면 채권자의 압류요구가 있는 한 일단 압류하는 것이 정당한 집행이라고 할 것이므로, 채권자가 압류를 요구하는 이상 환가가능성이 없다는 집행관의 개인적인 판단만을 가지고 압류를 거절하여서는 아니될 것인데, 이러한 집행방법에 관해서는 견해의 대립이 있는 것이 아니라 집행관으로서 당연히 알아야 할 기본적 지식에 속하는 것이고, 더구나 기록에 의하면, 채무자 회사는 엔진을 제외한 선체만 제작하고 선체건조대금에는 엔진대금이 포함되지 않으며, 또한 선체건조대금은 보통 계약금으로 200~300만 원을 받고 건조가 끝나면 나머지 대금을 받으며, 공정률에 따라 대금을 수차에 걸쳐 나누어 받는 것은 아닌 사실, 참가인이 건조중의 선박이라고 하여 압류를 거부한 이후 바로 채무자 회사가 정혜진에게 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 위 이래귀가 건조중의 선박을 양수한 사실 등에 비추어 보아도 몰드에서 탈형된 선박이나 선체는 엔진이 설치되지 아니하였다고 하여 반드시 환가가능성이 없다고 단정지을 수도 없으며, 나아가 설령 처음에는 환가가능성이 없는 것으로 알고 집행을 거부하였더라도 그 후에 반복되는 집행요구에 대해서는 당연히 자신의 판단이 옳은지 여부를 살펴보고 이를 시정하였어야 할 것이며, 이는 건조중의 선박에 대한 최초의 집행거부시인 1997. 10. 29.에 이미 건조중인 선박에 대한 압류거부에 대한 소외 3의 현장에서의 이의가 있었고, 그 후에도 집행거부 및 이의가 계속된 점을 고려하면, 참가인이 이 사건 선박에 대한 압류집행거부사유인 환가가능성에 대하여 더 이상의 조사를 하지 아니하고 계속 압류를 거부한 것 그 자체만으로도 중대한 과실이 있다고 볼 여지가 있다.  (4) 또한 집행관의 압류거부에 대하여는 집행에 관한 이의로 구제받을 것을 예정하고 있기는 하나, 설령 집행에 관한 이의를 하였더라도 그 이의가 정당할 경우 건조중의 선박에 대하여 압류집행을 실시하라는 결정이 내려지고, 다시 집행관이 이 결정에 따라 압류를 실시하는 것에 불과하므로, 만일 집행할 재산이 이미 은닉되었거나 또는 집행기관이 스스로 압류를 하겠다는 의사를 밝혔다면 그 이의는 유지할 실익이 없어지는 것이고, 원고들도 압류를 취하한 이유에 관하여 그와 같이 주장하고 있으므로, 원심으로서도 원고들의 주장을 가벼이 배척할 것이 아니라 원고들이 법률이 정한 구제절차를 취하지 아니하였거나 임의로 취하한 이유가 무엇인지에 관하여도 심리를 해보아야 할 것이고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.  (5) 결국 원심판결에는 집행관의 직무집행시의 고의·과실로 인한 불법행위에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 집행관의 집행해제권한에 관한 법리오해에 관하여 공장저당의 목적인 동산은 공장저당법에 의하여 유체동산집행의 대상이 되지 아니하는 이른바 압류금지물에 해당하므로, 집행관은 압류하여서는 아니되지만, 금지규정을 어겨 압류한 경우에 집행관은 집행에 관한 이의에 의한 법원의 결정이나 채권자의 신청에 의하지 아니하고는 스스로 압류를 해제할 수 없는 것이고, 압류의 부당해제의 경우 집행관의 처분에 대한 이의로서 구제받을 것을 예정하고 있다고 하더라도, 원고들이 그러한 구제절차를 취하였더라면 부당한 압류해제로 인한 손해를 방지할 수 있었다고 단정할 수 없는 이상 원고들이 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해발생을 부정할 수는 없고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.  따라서 원심판결에는 집행관의 압류해제에 관한 법리오해와 그로 인한 손해발생 여부에 관한 심리미진의 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 정원수에 대한 압류거부에 관한 법리오해 및 심리미진에 관하여 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호는 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산집행의 대상이 되는 것으로 규정하고 있는데, 여기서 말하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고 ( 대법원 1995. 11. 27. 자 95마820 결정 참조), 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 할 것이므로, 정원수는 거래의 실정이나 관념에 비추어 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 유체동산에 해당한다고 볼 수 있는 경우가 많을 것인데도, 원심이 이 사건 정원수가 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지에 관하여 전혀 살펴 보지도 아니하고 특별한 사정이 없는 한 정원수는 토지에 부합되는 것이라고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였으므로 원심에는 유체동산집행의 대상에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다  4. 경매기일의 연기에 관한 법리오해 또는 심리미진에 관하여 구 민사소송법 제538조는 압류일과 경매일 간에는 7일 이상의 기간을 두어야 한다고 규정하고 있으므로, 압류일과 매각일 사이에 1주의 기간을 두기만 하면 언제를 경매기일로 정하느냐 하는 것은 집행관의 재량이라고 할 것이고, 한편 같은 법 제551조는 상당한 기간을 경과하여도 집행관이 경매하지 아니하는 때에는 압류채권자는 일정한 기간 내에 경매할 것을 최고하고 그 최고에 응하지 아니하는 때에는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도 경매기일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 경매기일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 할 것이다 .  그런데 이 사건에서는 1998. 7. 21. 압류한 유체동산에 대하여 경매를 진행하지 않다가 1998. 8. 27. 채무자 회사의 재감정신청이 있다는 이유로 경매기일을 연기하고 그 후 압류일로부터 무려 9개월이 지나도록 경매가 진행되지 않다가 1999. 5. 7.에 비로소 경매가 이루어 졌고, 한편 1999. 3. 10. 의료보험조합의 배당요구에 의하여 원고들은 한푼도 배당받지 못하는 결과가 초래되었으므로, 원심으로서는 마땅히 이처럼 장기간 경매가 진행되지 못한 이유가 무엇인지, 경매가 지연된 것과 소외 제주제1지구의료보험조합의 배당요구 및 이로 인하여 원고들이 한푼도 배당받지 못한 것과의 사이에 인과관계가 있는 것인지에 관하여 심리를 해 보아야 할 것이므로, 이 점에서 원심에는 경매기일연기에 관한 법리오해 내지는 심리미진의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

 

대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정 [부동산임의경매각하][미간행] 【판시사항】 [1] 미완성 건물이 부동산경매의 대상이 되는 경우  [2] 토지의 근저당권자가 그 토지 상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지도 아니한 경우, 법원이 취할  조치  【참조조문】 [1] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 부동산등기법 제41조, 제42조, 제134조 제1항, 제3항[2] 민사집행법 제23조 제1항, 제81조 제1항 제2호, 민사소송법 제254조, 민법 제365조  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 3.자 2004마480 결정 대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 화승상호저축은행 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 부산지법 2004. 7. 2 1.자 2004라124 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 민사집행법에 따라 경매의 대상이 되는 미등기건물은 경매개시결정에 의하여 소유권보존등기를 할 수 있는 완공된 건물에 한정되고, 미완성된 건물은 설령 독립된 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 그 대상에서 제외된다 할 것인데, 재항고인이 이 사건 건물이 완공되어 소유권보존등기가 가능하다는 점을 증명할 아무런 서면도 제출하지 아니하였으므로 이 사건 건물에 대한 경매신청은 부적법하다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고, 민사집행법 제268조는 강제경매에 관한 위 규정을 임의경매에도 준용하고 있으며, 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다( 부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조).  위의 규정들을 종합해 볼 때, 완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 건물은 위생설비·전기설비·냉난방설비 등의 부대설비는 전혀 설치되지 아니하였고 창호공사·타일공사 등도 이루어지지 아니하였으나, 외벽, 내벽, 천장, 바닥 등 골조공사 등은 종료된 상태로서 건축허가의 내역과 같이 지하 1층, 지상 4층 건물로서의 외관을 갖추고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위의 법리와 이러한 인정 사실 등에 따르면, 이 사건 건물의 현상은 건축허가서에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없을 수도 있어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 부동산경매의 대상이 될 여지가 없지 않다고 보인다.  원심으로서는 이 사건 건물의 현상과 건축허가의 내용과의 차이, 아직 공사가 이루어지지 아니한 부분의 내용 등에 관하여 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 이 사건 건물이 부동산경매의 대상이 될 수 있는지에 관한 판단에 나아갔어야 할 것이다.  비록 토지의 근저당권자인 재항고인이 이 사건 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하였고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 아니하였다고 하더라도, 법원으로서는 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 아니하였다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다 고 하겠다(제1심법원은 경매신청서에서 재항고인이 이 사건 건물이 신축중에 있는 미등기건물임을 밝혔음에도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 제출하라는 보정명령을 한 것이 아니라 같은 항 제1호 소정의 이 사건 건물의 등기부등본을 제출하라는 보정명령을 하고 그 불응을 이유로 이 사건 임의경매신청을 각하하였는바, 이는 적법한 보정명령이라고 할 수 없고 따라서 그 보정을 하지 아니하였음을 이유로 한 임의경매신청 각하결정도 위법하다).  그렇다면 원심이 이 사건 건물의 현상 등 위에서 본 사정들에까지 나아가 살펴보지 아니한 단계에서, 단지 이 사건 건물이 완공되지 아니하였으며 재항고인이 경매신청에 붙여야 할 서류를 제출하지 아니하였다는 이유만으로 부동산경매의 대상이 될 수 없다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 미등기건물의 집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 논지는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

 

대법원 2007. 5. 22.자 2007마200 결정 [부동산강제경매각하결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 말하는 ‘채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산’의 의미  [2] 채권자가 제3자 명의로 등기되어 있는 사실상 채무자 소유의 부동산에 관하여 민사집행법 제244조 제2항에 정한 권리이전명령을 받아 강제경매신청을 할 수 있는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제244조 제2항 [2] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제244조 제2항 【전 문】 【재항고인】 두호건설 주식회사 【상 대 방】 연희동팰리스빌재건축정비사업조합 【원심결정】 서울서부지법 2007. 1. 24.자 2006라212 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 민사집행법 제81조 제1항은 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다고 하면서, 제1호로 ‘채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기부등본’을 들고, 제2호로 ‘채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’를 들고 있다. 한편, 민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 말하는 ‘채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산’이라고 함은 미등기부동산을 말하는 것으로서 제3자 명의로 등기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 아니하므로, 민사집행법 제244조 제2항에 정한 권리이전명령은 같은 법 제81조 제1항 제2호에 정한 서류가 될 수 없음이 명백하다.  따라서 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라도 채무자 명의로 등기가 회복되지 아니하는 한 경매신청을 할 수 없는 것이고, 채권자가 그 부동산에 관하여 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 압류하고 민사집행법 제244조 제2항에 정한 권리이전명령을 받았다고 하더라도 그에 따라 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 이와 달리 볼 수 없다.  위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 이유설시에 일부 부적절한 부분이 있기는 하나, 채무자가 아닌 제3자 명의로 보존등기가 마쳐진 이 사건 부동산에 대한 재항고인의 강제경매신청을 각하한 제1심의 결정을 유지한 결론은 정당하다. 결국 원심결정에는 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해로 인하여 결정 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심)

 

대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 [등기관의처분에대한이의][공2008상,605] 【판시사항】 [1] 경매법원으로부터 미등기건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 받은 등기공무원이 갖는 심사의 권한 범위  [2] 강제경매개시결정등기 촉탁에 따라 구분건물에 관한 소유권보존등기를 하는 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 하는지 여부(적극)  [3] 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 사례  【결정요지】 [1] 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로, 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매 신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에게 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다.  [2] 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물에 관하여만 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고( 부동산등기법 제131조의2 제1항), 촉탁에 의한 등기의 절차에 관하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바( 같은 법 제27조 제2항), 미등기건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다.  [3] 공사 진행중인 1동의 건물에 속하는 일부 구분건물에 대하여 경매법원이 강제경매개시결정을 하고 현황조사보고서와 현장사진 등과 함께 그 결정등기를 촉탁하였는데, 당시 1동의 건물 중 경매목적물이 아닌 일부 층은 아직 칸막이로 구분되지 아니하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 구분건물로 보기 어려운 상태였다면, 1동의 건물 자체로는 완공되었다 볼 수 있더라도 위 결정 등기 촉탁의 대상인 구분건물 및 표시에 관한 등기를 해야 하는 나머지 건물이 모두 등기능력을 갖추지는 못한 것이므로, 위 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조 [2] 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조, 제131조의2 제1항 [3] 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조, 제131조의2 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 형노건설 【원심결정】 의정부지법 2006. 7. 28.자 2005라195 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에 대하여 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다. 한편, 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고( 부동산등기법 제131조의2 제1항), 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바( 같은 법 제27조 제2항), 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다.  기록에 의하면, 신청인(재항고인)은 서울중앙지방법원 2003가합76839 매매대금 사건의 조정조서에 기하여 1동의 건물에 속하는 이 사건 각 구분건물에 대하여 강제경매를 신청하면서 민사집행법 제81조 제3항에 의하여 그 구조ㆍ면적 등에 관한 조사를 집행법원에 신청한 사실, 집행법원인 제1심법원은 2005. 6. 10. 부동산강제경매개시결정을 하고, 건물에 대한 집행관의 현황조사보고서, 현장사진 등을 첨부하여 같은 날 의정부지방법원 고양지원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기를 촉탁한 사실, 그런데 등기관은 1동의 건물이 현재 공사 진행중이며 완공된 건물이라고 보이지 않는다는 이유로 부동산등기법 제55조 제2호를 들어 이를 각하한 사실을 알 수 있고, 한편 이 사건 촉탁서에 첨부된 집행관 작성의 현황조사보고서에 의하면, 1동의 건물은 지하 2층, 지상 10층의 건물로 건축허가를 받아 외부공사는 대부분 완료되었으나, 지하층 및 지상 1, 2층은 아직 칸막이로 구분되어 있지 아니하는 등 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어려운 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 1동의 건물 자체로서는 완공되었다고 볼 수 있다 하더라도 강제경매개시결정등기의 촉탁의 대상이 된 이 사건 각 구분건물 및 표시에 관한 등기를 하여야 하는 나머지 구분건물이 모두 그 등기능력을 갖추었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  그렇다면 이 사건 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 결국 적법하다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

 

대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 [부동산처분금지가처분][미간행] 【판시사항】 완공되지 않아 소유권보존등기가 마쳐지지 않았거나 사용승인되지 않은 건물이 보전처분의 대상이 되기 위한 요건 【참조조문】 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 제218조 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 1 주식회사외 1인 【채무자, 상대방】 채무자 주식회사 【원심결정】 광주고법 2009. 2. 17.자 2008라97 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 민사집행규칙 제218조는 보전처분의 집행에 관하여는 특별한 규정이 없으면 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이나, 그에 이르지 못한 경우에는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것으로서 해당 미등기건물에 대한 보전처분신청은 각하되어야 할 것이다.  이 사건에 관하여 보면, 재항고인의 주장 및 그 제출 자료에 의하더라도 이 사건 아파트는 각 동별로 14 내지 15층으로 건축허가를 받았으나 각 동별로 10 내지 13층까지만 골조공사가 진행된 채 전체 공사가 중단되었고, 따라서 현 상태로서는 공사중인 이 사건 아파트와 건축허가받은 내역 사이에 그 구조적인 면에서 동일성을 인정할 수 없는 것이므로, 원심의 판단은 그 이유가 다소 부적절하기는 하나 이 사건 신청을 각하한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같이 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반 등이 없다.  그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)

 

대법원 2011. 6. 2.자 2011마224 결정 [등기관의처분에대한이의신청][미간행] 【판시사항】 [1] 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우, 등기공무원이 갖는 심사의 권한 범위   [2] 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이더라도 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 경우  [3] 등기관이 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 할 때, 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 심사하여야 하는지 여부 (적극)  [4] 갑이 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 가압류 결정을 하고 등기관에 대하여 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나 등기관이 구 부동산등기법 제55조 제2호에 따라 각하한 사안에서, 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제29조 참조) [2] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 제218조 [3] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항(제22조 제2항 참조), 제55조 제12호(제29조 참조), 제131조의2 제1항(현행 제46조 제1항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [4] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제29조 참조)  【참조판례】 [1][3] 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정(공2008상, 605) [1] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) [2] 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 【전 문】 【재항고인】 서귀포농업협동조합 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호) 【원심결정】 제주지법 2011. 1. 14.자 2010라86 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고, 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 기입등기의 촉탁을 각하하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 참조).  한편 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 「민사집행규칙」제42조 제2항은 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 「민사집행규칙」제218조는 보전처분의 집행에 관하여는 특별한 규정이 없으면 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이나, 그에 이르지 못한 경우에는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다( 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 참조).  또한 구「부동산등기법」(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조의2 제1항에 의하면 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고, 같은 법 제55조 제12호에 의하면 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우에는 등기관은 신청을 각하하여야 하며, 같은 법 제27조 제2항은 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로, 등기관으로서는 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다 ( 위 대법원 2006마920 결정 참조).  원심결정 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 건물은 제주시 (주소 생략) 외 3필지 3,008㎡ 지상에 지하 1층, 지상 4층의 주건축물 3동, 총 28개의 구분건물로 이루어진 연면적 2,468.05㎡의 공동주택 및 제2종 근린생활시설로 건축허가된 사실, 그런데 이 사건 건물의 신축공사는 3개의 주건축물 골조공사만 이루어진 상태에서 중단되었고, 다동 주건축물의 지하층은 4개의 구분건물로 건축허가되었으나 구분건물을 특정할 수 있는 칸막이 공사가 전혀 되지 아니하였으며, 다동 1, 2층은 제2종 근린생활시설 용도로 건축허가를 받았으나 실제로는 공동주택 용도로 골조공사가 이루어진 사실, 신청인(재항고인)은 제주지방법원에 이 사건 각 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 위 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 2010. 10. 4. 가압류 결정을 하고 같은 날 제주지방법원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나, 등기관은 구「부동산등기법」제55조 제2호에 따라 이를 각하한 사실을 알 수 있다.  사실관계가 위와 같다면, 이 사건 건물 중 다동 지하층의 각 구분건물은 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어렵고, 따라서 표시에 관한 등기를 하여야 하는 다동의 나머지 구분건물은 그 등기능력을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 여기에 가동, 나동 주건축물의 공사진행 정도 등 기록에 나타난 여러 사정을 보태어 보면, 공사가 중단된 이 사건 각 구분건물이 건축허가의 내용과 그 구조적인 면에서 사회통념상 동일하다고 인정하기는 어려울 것이므로, 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 적법하다.   원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 등기관의 처분에 대한 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 것은 정당하다.  원심결정에는 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   전수안(재판장) 김지형(주심) 이상훈

 

대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결 [공유물분할][공2013하,1783] 【판시사항】 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여 경매에 의한 공유물분할이 허용되는지 여부 (소극)  【판결요지】 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.   【참조조문】 민법 제269조, 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제268조, 제274조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 황해 담당변호사 전택윤 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해성 외 2인) 【피 고】 피고 6 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 20. 선고 2010나99561 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심의 판단 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원고와 피고들이 공유하는 인천 부평구 산곡동 (지번 1 생략) 대 147.3㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 대 398.3㎡ 양 지상(이하 양 대지를 합하여 ‘이 사건 대지’라 한다)에 있는 미등기 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 분할을 구하는 이 사건 공유물분할의 소에 관하여, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, ① 이 사건 대지와 건물은 원래 원·피고들의 어머니인 소외인 소유였는데 소외인이 1990. 4. 20. 이 사건 대지 부분만 원고에게 증여하였고, 소외인이 2002. 4. 27. 사망하자 원·피고들이 이 사건 건물의 소유권을 각 1/7씩 상속하였으며, 피고들은 이 사건 건물에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한 사실, ② 피고 2, 피고 4, 피고 5는 피고 1에게 이 사건 건물의 관리를 위임하여 그동안 피고 1이 그들을 대신해 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결하거나 이 사건 건물을 수선하여 온 사실, ③ 이 사건 건물은 대부분 점포로 이용 중이고, 잔존내용연수는 22년이며, 이 사건 건물에 관하여 체결된 임대차계약상 연간 차임 합계는 6,480만 원이고, 원심 변론종결일에 가까운 2010. 4. 26. 무렵 이 사건 건물의 시가는 110,822,300원이나, 이 사건 건물의 위치에 따라 차임 및 시가는 많은 차이가 있는 사실을 인정하였다.  (2) 원심은 위와 같은 사실인정을 기초로, ① 이 사건 건물을 현물분할하는 것은 사실상 불가능하고 건물의 경제적 가치를 크게 훼손할 뿐만 아니라 당사자들도 원하지 않고 있어 적절하지 않은 점, ② 이 사건 대지가 원고의 단독 소유라고는 하나 원고는 애초에 이 사건 건물이 건축된 상태에서 대지를 취득하였을 뿐만 아니라 피고들에게는 관습법상 법정지상권을 설정해 줄 의무를 부담하고 있으므로 이 사건 대지를 사용·수익함에 있어서 그와 같은 제한된 상태를 수인할 의무가 있는 점, ③ 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 한다면 피고들이 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 현재와 같은 차임 상당의 이익을 박탈하는 것이 되므로 공유물분할 결과 당사자들 사이에 그 이익의 불균형이 커지는 점, ④ 통상 건물과 대지의 소유자를 일치시키는 것이 각 부동산의 활용도와 경제적 가치를 극대화할 수 있다고는 하나, 이는 건물의 존속을 전제로 할 때 타당한 것이지 이 사건과 같이 원고가 이 사건 건물의 노후화 등을 이유로 이 사건 건물을 철거할 의사를 밝히고 있음을 고려하면 이 사건 대지의 소유자가 원고라고 하더라도 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하는 것이 꼭 이 사건 건물의 경제적 가치를 극대화하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 건물에 대한 공유물분할방법은 현물분할이 아닌 경매를 통한 분할방법에 의하여야 할 것이므로, 이 사건 건물을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 공유자들인 원고와 피고들에게 그 지분 비율에 따라 각 1/7씩 분배함이 상당하다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.  나. 원심의 채용 증거들과 기록에 의하면 이 사건 건물은 등기되지 않았을 뿐 아니라 건축허가나 신고 없이 지어진 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 건물에 대한 공유물분할을 경매에 의하여야 한다고 판단한 것은 부동산 경매의 대상에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  한편 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려할 때 당해 공유물을 특정 공유자에게 취득하게 하고 다른 공유자에게는 그 지분의 가액을 취득하게 하는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 경우에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고 합리적인 가액을 보상하게 하는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용되는바(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조), 이 사건 건물의 연간 차임이 이 사건 건물 시가의 절반을 넘고, 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하게 될 경우 피고들은 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 차임 상당의 이익을 박탈당하게 된다는 사정을 고려하면, 이 사건 건물을 원고의 단독 소유로 귀속시키되 건물의 가격뿐만 아니라 피고들의 위와 같은 이익과 원고가 피고들로부터 받을 수 있는 지료 등을 공유지분의 경제적 가치에 함께 반영하여 산정하는 것이 공유자들 간의 실질적 공평을 기할 수 있는 방법이 됨을 덧붙여 둔다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 *************************************************************************    서울고등법원 2011. 7. 20. 선고 2010나99561 판결 [공유물분할][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 전택윤) 【피고, 항소인】 피고 1 외 3인 【피 고】 피고 2 외 1인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해성 외 1인) 【변론종결】 2011. 3. 23. 【제1심판결】 인천지방법원 2010. 9. 9. 선고 2009가합8587 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 인천 부평구 산곡동 (지번 1 생략) 대 147.3㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 대 398.3㎡ 양 지상 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①부분 건물 117.8㎡, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 10, 9, 8, 7, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 ②부분 건물 31.1㎡, 같은 도면 표시 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 20, 19, 18, 17, 16, 15, 22의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③부분 건물 26.3㎡, 같은 도면 표시 29, 27, 26, 25, 24, 23, 29의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④부분 건물 18.1㎡, 같은 도면 표시 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 30의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑤부분 건물 127㎡를 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고들에게 각 1/7 비율로 분배한다.  2. 소송총비용은 각자가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 (1) 주문 제1항 기재 건물을 원고의 소유로 한다. (2) 원고는 피고 1, 4, 5, 6에게 각 15,831,757원, 피고 2에게 9,742,571원 및 각 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 1, 3, 4, 5에 대한 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 주문 제1항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다.)에 관하여 원고와 피고들은 각 1/7 지분을 소유하고 있다. 나. 원고와 피고들 사이에 당심 변론종결일까지도 공유물인 이 사건 건물의 분할 방법에 관하여 협의가 이루어지지 않고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 공유물분할청구권의 발생 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물의 공유자인 원고는 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자인 피고들을 상대로 이 사건 건물의 분할을 청구할 수 있다.  나. 공유물 분할방법 1) 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이나, 대금분할에 있어 '현물로 분할할 수 없다.'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, '현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우'라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조).  2) 제출된 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 가) 이 사건 건물과 그 대지는 원래 원·피고들의 어머니인 소외인 소유였는데 소외인이 1990. 4. 20. 대지 부분만 원고에게 증여하였다. 소외인이 2002. 4. 27. 사망하자 그 자녀들인 원·피고들이 이 사건 건물의 소유권을 각 1/7씩 상속하였고, 피고들은 이 사건 건물에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득하게 되었다.  나) 피고 2, 4, 5는 피고 1에게 이 사건 건물의 관리 등을 위임하여 그동안 피고 1이 그들을 대신해 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결하거나 이 사건 건물을 수선하여 왔다.  다) 이 사건 건물은 대부분 점포로 이용 중이고, 잔존내용년수는 22년이다. 이 사건 건물에 관하여 체결된 임대차계약상 연간 차임 합계는 6,480만 원이고, 당심 변론종결일에 가까운 2010. 4. 26. 무렵 이 사건 건물의 시가는 110,822,300원이나, 이 사건 건물의 위치에 따라 차임 및 시가는 많은 차이가 있다.  3) 위 인정사실과 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 이 사건 건물을 현물분할하는 것은 사실상 불가능하고 건물의 경제적 가치를 크게 훼손할 뿐만 아니라 당사자들도 원하지 않고 있으므로 적절하지 않다.  한편 이 사건 건물의 대지부분이 원고의 단독 소유라고는 하나 원고는 애초에 이 사건 건물이 건축된 상태에서 대지를 취득하였을 뿐만 아니라 피고들에 대해서는 관습법상 법정지상권을 설정해 줄 의무를 부담하고 있으므로 이 사건 대지를 사용·수익함에 있어서 그와 같은 제한된 상태를 수인할 의무가 있다.  또한 이 사건 건물의 시가는 110,822,300원인데 반하여 이 사건 건물의 연간 차임 합계는 6,480만 원으로 시가의 약 58%에 달하는데, 만일 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 한다면 이는 피고들이 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 현재와 같은 차임 상당의 이익을 박탈하는 것으로써 공유물분할 결과 당사자들 사이에 그 이익의 불균형이 오히려 더 심하게 되어 부당하다. 통상 건물과 대지의 소유자를 일치시키는 것이 각 부동산의 활용도와 경제적 가치를 극대화할 수 있다고는 하나, 이는 건물의 존속을 전제로 할 때 타당한 것이지 이 사건과 같이 원고가 이 사건 건물의 노후화 등을 이유로 이 사건 건물을 철거할 의사를 밝히고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 건물 대지의 소유자가 원고라고 하더라도 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하는 것이 꼭 이 사건 건물의 경제적 가치를 극대화하는 것은 아니라고 보인다. 만일 이 사건 건물을 경매에 부친다면 원고 또는 피고들이 위 경매에 참여하여 이 사건 건물을 경락받을 가능성도 배제할 수 없다.  4) 이러한 점들을 종합하여 볼 때 이 사건 건물에 대한 공유물분할방법은 현물분할이 아닌 경매를 통한 분할방법에 의하여야 할 것이고, 따라서 이 사건 건물을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 공유자들인 원고와 피고들에게 그 지분 비율에 따라 각 1/7씩 분배함이 상당하다.  5) 한편 원고는 자신이 이 사건 건물에 관한 피고 3의 지분을 양수하였으므로 이 사건 건물을 분할함에 있어서 그와 같은 사정이 고려되어야 한다는 취지로 주장한다.  공유물분할의 소는 공유자 사이에 공유물분할에 관한 협의가 안되었을 경우 그 분할방법을 정하는 형성의 소로 이행의 소가 아니다. 이 사건에 있어서 원고가 비록 이 사건 건물에 관한 피고 3의 지분을 적법하게 양수하였다고 하더라도(피고들은 이 부분에 대해서도 다투고 있다.) 지분이전등기를 마치지 않은 이상 원고는 피고 3에 대하여 지분이전등기청구권을 가진 채권자에 불과하고 이 사건 건물의 공유자는 여전히 피고 3이다. 따라서 원고가 피고 3의 지분을 양수하였다는 사정은 원고가 피고 3을 상대로 위 피고에게 분배될 경매대금에 대하여 부당이득반환을 구하는 이행의 소를 제기하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 건물의 분할방법을 정하는 데 있어서 아무런 장애사유나 고려할 사정이 되지 않는다.  따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 건물은 경매에 부쳐 그 매각대금을 각자 지분 비율에 따라 분배하는 방법으로 분할하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김명수(재판장) 조미연 강문경

 

나) 경매신청절차  

① 첨부할 서류 ; 집행의 목적이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 '즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류' 대신 '㉮ 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, ㉯ 그 건물의 지번, 구조, 면적을 증명할 서류, ㉰ 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류'를 제출하면 되는 것으로 하였다. (81조 1항 2호 단서) 무허가 건물은 그 대상이 될 수 없다.  

② 위 사항의 증명청구 ; 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 대하여 위 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있고 (81조 2항), 채권자가 위 ㉯ 의 사항을 증명하지 못한 때에는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있도록 하였다. (81조 3항)  

 

제81조(첨부서류) ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다.   1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서 2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다. ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다. ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.

 

 채권자의 위 신청이 있으면 법원은 집행관에게 건물의 지번, 구조, 면적을 조사하도록 명하여야 한다. (81조 4항) 조사명령은 성질상 결정에 해당되면 직무명령의 일종이다. 집행관은 그 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다. (82조 1항) 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다. (82조 2항)  

 또한, 미등기 건물의 조사명령을 받은 집행관은 채무자 또는 제3자가 보관하는 관계자료를 열람 및 복사하거나 제시하게 하 ㄹ수 있고, 집행관이 건물의 지번, 구조, 면적을 실측하기 위하여 필요한 때에는 감정인, 그 밖에 필요한 사람으로부터 조력을 받을 수 있다. (재민2004-3, 5조) 이를 위하여 필요한 비용은 집행비용으로 하며, 집행관이 조사를 마친 때에는 그 비용 내역을 바로 법원에 신고하여야 한다. (재민2004-3, 5조)  

 

제82조(집행관의 권한) ① 집행관은 제81조제4항의 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다. ② 집행관은 제1항의 규정에 따라 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다.

 

부동산등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3)  개정 2019. 11. 15. [재판예규 제1728호, 시행 2019. 11. 15.]  제1장 총 칙 제1조 (목적) 이 예규는 부동산에 대한 강제경매절차와 담보권실행을 위한 경매절차를 정함을 목적으로 한다. 제2조 (용어의 정의) 이 예규에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "보증서"라 함은 민사집행규칙 제64조 제3호, 제70조 제2호의 규정에 따라 은행 등과 지급보증위탁계약을 체결한 문서(경매보증보험증권)를 말한다. 2. "입금증명서"라 함은 법원보관금취급규칙 제9조 제9항에 따라 법원보관금취급규칙의 별지 제3호 서식(법원보관금영수필통지서)이 첨부된 법원보관금취급규칙의 별지 제7-1호 서식을 말한다. 3. "입찰기간등"이라 함은 기간입찰에서의 입찰기간과 매각기일을 말한다. 4. "집행관등"이라 함은 집행관 또는 그 사무원을 말한다. 5. "법원사무관등"이라 함은 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보를 말한다. 6. "보증금"이라 함은 지급보증위탁계약에 따라 은행 등이 지급하기로 표시한 금액(보험금액)을 말한다. 제3조 (부동산의 매각방법) ① 부동산은 기일입찰 또는 기간입찰의 방법으로 매각하는 것을 원칙으로 한다. ② 부동산의 호가경매에 관하여 필요한 사항 중 민사집행법과 민사집행규칙에 정하여지지 아니한 사항은 따로 대법원예규로 정한다. 제4조 (선박등에 대한 경매절차에서의 준용) 선박ㆍ항공기ㆍ자동차ㆍ건설기계 및 소형선박에 대한 강제집행절차와 담보권실행을 위한 경매절차에는 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 제2장 내지 제6장의 규정을 준용한다. 제2장 매각의 준비 제5조 (미등기건물의 조사) ① 미등기건물의 조사명령을 받은 집행관은 채무자 또는 제3자가 보관하는 관계 자료를 열람ㆍ복사하거나 제시하게 할 수 있다. ② 집행관은 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 실측하기 위하여 필요한 때에는 감정인, 그 밖에 필요한 사람으로부터 조력을 받을 수 있다. ③ 제1항과 제2항의 조사를 위하여 필요한 비용은 집행비용으로 하며, 집행관이 조사를 마친 때에는 그 비용 내역을 바로 법원에 신고하여야 한다.

 

 집행관이 건물을 조사한 때에는 '㉮ 사건의 표시, ㉯ 조사의 일시 및 장소와 방법, ㉰ 건물의 지번과 구조 및 면적, ㉱ 조사한 건물의 지번과 구조 및 면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역'에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다. (규칙42조 1항) 이것은 법원이 같은 조2항의 규정에 따라 강제경매신청을 각하할 것인지 여부를 판다하기 위하여 필요한 사항이다.  

 

규칙 제42조(미등기 건물의 집행) ① 법 제81조제3항ㆍ제4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다. 1. 사건의 표시 2. 조사의 일시ㆍ장소와 방법 3. 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적 4.조사한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역 ② 법 제81조제1항제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다.

 민사집행법 81조 1항 2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 민사집행규칙42조 1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물이 건축허가 또는 건축신고된 사항과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다. (규칙42조 3항) 동일성은 사회통념에 따라 구체적인 사건에서 법원이 판단하 수 밖에 없다.

(대판1981.12.8. 80다163 ; 대판1990.3.9. 89다카3288 ; 대판1996.6.14.  94다53006)    

 

대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결 [가옥명도][공1982.2.1.(673),129] 【판시사항】 건물보존등기의 표시와 실제건물과의 동일성 또는 유사성이 있는지의 여부에 관한 판단 기준 【판결요지】 건물에 관한 보존등기상의 표시와 실제건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재 지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회통념상 동일성 혹은 유사성이 인식될 수 있으면 그 등기는 당해 건물에 관한 등기로서 유효하다.  【참조조문】 부동산등기법 제131조 【참조판례】 대법원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 송영욱, 심훈종, 이유영 【피고, 피상고인】 박노찬 외 3명 【피고들 보조참가인, 피상고인】 박대천 피고들 및 피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 최윤모 【환송전 원심판결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 76나2710 판결 【환송판결】 당원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 【환송후 원심판결】 서울고등법원 1979.12.7. 선고 78나2221 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 환송판결( 당원 1978.6.27. 선고 78다544 판결)이유에 의하면, 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등기상의 표시와 실제 건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 인식될 수 있으면 그 등기는 당해 건물에 관한 등기로서 유효하다고 할 것이나, 만약 그 차이가 중대하여 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 등기는 무효라고 전제한 다음, 본건 계쟁 건물에 관한 등기부상 표시 건물과 실제 건물과 사이에 그 차이가 동일성 또는 유사성을 인식할 수 없는 중대한 것인지, 아니면 그런 사실을 인식할 수 있는 경미한 것인지를 확정하기 위하여는 위 건물의 보존등기 당시의 실제의 건물상태가 어떠하였으며, 등기상 3동의 건물이 실제에 있어 1동의 건물로 연립되어진 경위와 등기상 표시된 건물평수를 제외한 초과부분이 어떠한 형태로 부합되어 기존부분과 구별될 수 없는 일체를 이룬 것인지의 점 및 건물 소재 지번에 차이가 생긴 연유 등을 심리, 판단하여야 할 것임에도 불구하고 환송전 원심이 이 점에 관하여 심리, 판단을 아니한 것은 위법이라는 이유로 원심판결을 파기하였고, 그 환송을 받은 원심판결( 서울고등법원 1979.12.7. 선고 78나2221 판결) 이유에 의하면, 원심은, 소외 오영자가 1969.5.23 " 서울 성동구(현재는 중구)신당동 106의 8, 같은 동 107의 1 양지상 세면부록조 스레트즙 주택 1동 건평 22평 5홉, 부속 세면부록조 스레트즙 창고 1동 건평 24평 7홉 5작 및 세면부록조 스레트즙 창고 1동 건평 20평 4홉 4작" 으로 건물의 소재 지번, 동수, 구조 및 평수를 표시하여 위 건물에 관한 그 명의의 소유권보존등기를 마치고, 원고는 1974.2.1 이를 경락받아 같은 해 4.11 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 건물이 실제 소재한 위치를 보면 위 등기된 건물 중 주택건물은 같은 동 107의 20, 107의 66, 107의 67의 3지상에 걸쳐 건립되어 있고, 창고건물 2동은 같은 동 107의 20 지상에 건립되어 있으며 위 건물들은 소유권보존등기 당시 세면부록조 스레트즙의 구조라고 등기부상 표시되어 있으나, 피고들이 점유하고 있는 부분의 건물은 보존등기 이전인 1964년부터 그후인 1972년에 이르기까지 목조 스레트즙 또는 도단즙의 구조였다가 그 이후에 세면부록조 스레트즙으로 변경되었고, 피고들이 점유하고 있는 위 건물부분은 원래 소외 권영식이 1963년경 앞에서 본 주택건물에 연립하여 가건물 형태의 공장으로 신축한 사실등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 창고건물 2동에 관한 소외 오영자 명의의 소유권보존등기는 그 지번과 건물구조에 있어 실제와는 현격한 차이가 있어 동일성 또는 유사성을 인정할 수 없고, 소외 오영자 소유의 주택건물에 피고들이 점유하는 건물부분이 연립되어 있다는 사실만으로는 위 건물부분이 주택건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 단정하여 위 보존등기는 어느 모로 보나 무효임을 면치 못한다고 판시하고 있다.  2. 첫째로, 본건 계쟁건물에 관한 등기부상 지번과 실제건물의 소재지번 사이에 차이가 생긴 연유에 관하여 살피건대, 원심이 사실인정의 증거로 채용하고 있는 갑 제 1 호증, 제 7 호증의 1 내지 4, 을 제 8 호증, 제 9 호증의 각 기재내용과 제 1 심 감정인 김강운의 감정결과에 환송후 원심에서의 위 감정증인의 증언을 종합하여 보면, 신당동 107의 1은 1957.12.31 107의 10 내지 109로 분할되어 지적도와 토지대장에는 정리되어 있으나 등기부상으로는 분할 정리가 안되어 있는 상태인데 제 1 심에서의 실제건물에 관한 감정결과 위 건물이 위와 같이 신당동 107의 1에서 분할된 107의 20, 107의 66, 107의 67의 3필지에 걸쳐 위치하고 있는 것으로 밝혀져 감정서에 실제건물의 위치 지번을 위 3필지 지상으로 표시하게 된 것이고, 한편 위 건물의 부지를 포함한 신당동 일대는 해방전에 이미 환지예정지로 지정되어 위 부지부분은 환지예정지 도면표시 (66) 부럭에 속하고 그 부분의 환지예정지로 지정된 종전토지의 지번은 신당동 107의 1(분할전표시)과 106의 8이므로 소외 오영자가 위에서 본 바와 같은 보존등기를 경료함에 있어서는 위 건물부지 부분의 환지예정지 지번에 따라 건물 소재 지번을 신당동 107의 1 및 106의 8 양지상으로 표시하게 된 것임을 알 수 있으니 결국 환지예정지 지번에 따른 등기부상 건물 소재 지번의 표시와 건물이 위치한 원래 토지의 지번을 표시한 감정서 기재의 건물 소재 지번은 같은 장소를 나타내는 것이라고 보아야 할 것이고, 설사 원심이 판시하고 있는 바와 같이 본건 창고건물 2동이 주택건물과는 달리 환지예정지지번으로는 신당동 106번지의 8 지상에만 건립되어 있고 같은 동 107번지 1 지상에는 소재하지 않고 있다고 하더라도 위 창고건물들을 주물인 주택건물에 부속된 종물로 표시하여 1용지의 건물등기부에 등재하는 이상 주택건물과 창고건물이 소재한 지번을 함께 표시하여야 할 것인 만큼 원심이 이러한 사정을 고려하지 않고 지번표시의 외관에만 구애된 나머지 위 보존등기의 지번표시와 실제건물의 위치 사이에 현격한 상위가 있다고 단정한 조처에는 이유불비의 위법 내지는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  둘째로, 본건 건물의 건축경위와 구조에 관하여 보건대, 원심은 피고들이 점유하고 있는 부분의 건물은 원래 소외 권영식이 1963년경 앞서 말한 주택건물에 연립하여 가건물 형태의 공장으로 신축한 것인데 그후 여러사람들이 위 건물의 일부씩을 점유 사용하면서 그 평수와 구조를 약간씩 변경시켜 왔던 것이라고만 판시하고 있을 뿐 위 소외인이 신축한 것이라고 설시한 건물부분이 원판시 창고건물에 포함되어 있는 부분인지 또는 기존의 주택건물과 창고건물에 잇대어 증축한 부분인지를 특정하지 아니하여 당초 환송판결에서 심리가 미진한 것으로 지적된 등기상 3동의 건물이 실제에 있어 1동의 건물로 연립되어진 경위를 석연히 밝히지 아니하고 있고, 주택건물을 소외 오영자가 1965.6.1 신축한 것이라고 인정하면서 위 건물에 연립시켜 건축된 것이라고 본 피고들 점유부분의 건물이 위 주택건물의 건축시기 보다 빠른 1963경에 건축된 것이라고 판시하는 점에도 논리상 저어가 있다고 아니할 수 없다. 또한, 원심이 피고들이 점유하는 건물부분을 소외 권영식이가 신축한 것이라고 인정한 것은 환송전 원심증인 박대천의 증언을 취신한 결과인 듯 하나, 위 박대천은 본건의 피고 보조참가인으로서 위 계쟁부분이 건축된 이후인 1966.1.17에야 소외 이병진으로부터 위 건물부분을 매수하였다고 주장하고 있으므로 동인의 증언만으로는 1963년경 위 권영식이가 계쟁건물부분을 신축하였다고 인정하기에는 매우 미흡하다고 할 것이고, 달리 이에 부합하는 증거가 없는 반면, 위 권영식 자신은 환송후 원심법정에서 위 건물부분을 자기가 신축한 일이 없고 소외 오영자의 남편인 소외 김명태로부터 임차하였다고 증언하였으므로 원심의 위와 같은 사실인정에도 채증법칙을 위배하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  끝으로, 원심은 주택건물을 제외한 나머지 건물부분이 주택건물에 연립되어 건축되어 있어서 전체로서 1동의 건물의 외관을 갖추고 있는 점을 인정하면서도 아무런 이유설시도 없이 나머지 건물부분이 주택건물에 부합되었다고는 볼 수 없다고 단정하고 있으나 실제의 건물현황이 위와 같다면 원심으로서는 제 3 자가 어떠한 권원에 의하여 나머지 건물부분을 주택건물에 연립하여 건축한 것인지와 그 부분이 독립하여 경제적 효용가치를 가진다고 볼 수 있을 것인지의 여부에 관하여 심리, 판단을 거친 뒤 부합 여부에 관한 판단에 나아가야 옳을 것임에도 불구하고 그 점에 관한 심리, 판단없이 부합에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 판단에도 심리미진의 위법과 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  3. 따라서, 원심판결에 위 판시와 같은 위법이 있음을 지적하는 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리, 판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이정우(재판장) 강우영 신정철

 

대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 [소유권이전등기][공1990.5.1.(871),865] 【판시사항】 가. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 유효하기 위한 요건  나. 연립주택 2동의 건물외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제표시가 등기부에 뒤바뀌어 표시된 경우 등기부의 표시와 실제건물과의 사이에 동일성이 인정되는지 여부 (적극)  【판결요지】 가. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.  나. 소외인 명의로 소유권보존등기가 된 연립주택 "가"동 104호에 관한 등기부의 표시란에 기재된 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 그것과 서로 일치 된다면, 연립주택 2동의 외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제 건물표시가 뒤바뀌어 등기부에 "나"동과 "가"동으로 표시되었다는 한가지 사유만으로, 등기부의 표시와 실제건물사이에 동일성이 인정되지 않는다고는 볼 수 없을 것이므로, 연립주택 "가"동 104호에 관한 위 소유권보존등기가 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 등기로서 효력이 없는 것이라고 단정할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제15조, 제131조 【참조판례】 대법원 1981.12.8. 선고 80다163 판결(공1982,129) 1986.7.22. 선고 85다카1222 판결(공1986,1094) 1987.6.9. 선고 86다카977 판결(공1987,1130) 1989.2.28. 선고 88다카4116 판결(공1989,528) 1990.3.9. 선고 89다카4021 판결(동지) 【전 문】 【원고, 상고인】 김홍배 【피고, 피상고인】 고석루 【원심판결】 대전지방법원 1988.12.29. 선고 88나832 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 천안시 쌍용동 350의 15 지상에 22평형 8세대로 된 연립주택이 좌우로 건립되어 있는데, 전체의 구조나 면적과 세대별 구조나 면적이 똑같은 사실, 위 연립주택 2동을 건축한 건축업자가 연립주택들을 분양할 때 오른쪽 것을 "가"동으로, 왼쪽 것을 "나"동으로 각기 표시하여 분양하였고, 현재도 연립주택 건물들의 외부에 그렇게 표시되어 있는 사실, 위 연립주택 2동에 관하여 당초의 설계도면에는 "가"동, "나"동이 표시되어 있지 않았는데, 건축사가 잘못하여 현장의 실제 건물표시와는 달리 "가", "나"동을 바꾸어 신청함으로써 건축물관리대장에 실제 건물표시와 달리 "가, "나"동이 서로 바뀌어 등재되게 되었고, 등기부의 표제부표시란에도 오른쪽 연립주택 건물이 "나"동으로, 왼쪽 연립주택 건물이 "가"동으로 각기 기재됨으로써 역시 실제 건물표시와 뒤바뀌어진 사실, 한편 위 연립주택 "가"동 104호 건물에 관하여 1985.8.20. 소외 김 삼배의 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1987.7.8. 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 위 연립주택 "가"동 104호 건물에 관하여 원고의 명의로 경료된 소유권이전등기는 바로 피고가 점유하고 있는 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)룰 표상하고 있는 것이므로 원고가 이 사건 연립주택의 소유자라는 원고의 주장에 대하여, 건물에 관한 소유권보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는지의 여부는 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는지의 여부에 따라 결정된다고 할 것인 바, 위 인정사실에서 본 바와 같이 위 연립주택 "가"동 104호에 관한 위 소외인 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡아 이루어진 원고 명의의 소유권이전등기는, 이 사건 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)와의 사이에 소재지번, 구조, 연면적, 평수, 호수 등이 서로 같지만, 동 표시에 있어서 현저한 차이가 있으니, 양자 사이에 사회관념상 동일성 또는 유사성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 "가"동 104호로 표시, 등재된 위 소외인 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡은 원고 명의의 소유권이전등기는 이 사건 연립주택인 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 유효한 등기하고 할 수 없으므로, 위와 같이 소유권보존등기와 소유권이전등기가 되어 있다고 하더라도 그것에 의하여 이 사건 연립주택이 원고의 소유라는 추정력은 생기지 아니한다고 판단하였다.  2. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적인 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것인 바, 이 사건의 경우 원심이 확정한 바와 같이 소외 김 삼배의 명의로 소유권보존등기가 된 연립주택 "가"동 104호에 관한 등기부의 표시란에 기재된 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 그것과 서로 일치된다면, 위 연립주택 2동의 외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제 건물 표시가 뒤바뀌어 등기부에 "나"동과 "가"동으로 표시되었다는 한가지 사유만으로, 등기부의 표시와 실제건물과 간에 동일성이 인정되지 않는다고는 볼수 없을 것이므로, 연립주택 "가" 동 104호에 관한위 소유권보존등기가 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 등기로서 효력이 없는 것이라고 단정할 수는 없다.  소외 김 삼배가 자신의 명의로 위 소유권보존등기를 할 당시 오른쪽 연립주택 "가"동 104호 (실제 건물표시)가 자기의 소유라고 보아 "가"동 104호로 표시하여 등기를 한 것인지, 그렇지 않으면 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)에 관하여 등기를 한다는 것이 착오로 뒤바뀌어 "가"동 104호로 표시되어 등기가 된 것인지는, 원심판결의 이유만으로는 확인하기 어려운 바, 만일 위 소외인이 실제로 왼쪽 연립주택 "나"동 104호의 소유권자로부터 권리를 취득하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 한 것인데 등기부의 표시란에 "가"동 104호로 기재된 것이라면, 그 등기에 의하여 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)가 위 소외인의 소유로 추정될 수도 있는 것이다.  3. 그러므로 원심으로서는 소외 김 삼배가 실제로 권리를 취득하여 소유권보존등기를 한 것이 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)인지의 여부를 심리하여, 그 등기가 위 건물을 표상하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여는 제대로 심리도 하지 아니한 채 위와 같이 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 못하였거나 소유권보존등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

 

대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 [가건물철거등][공1996.8.1.(15),2144] 【판시사항】   [1] 등기부표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준  [2] 증축 부분이 기존 건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준  [3] 독립된 부동산으로서의 '건물'의 요건  [4] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부 (소극)  [5] 소유권에 기한 미등기 무허가건물 반환청구에 점유권에 기한 반환청구의 취지도 포함되는지 여부 (소극)  [6] 토지임대차계약상의 시설물 명도약정의 효력을 임대인의 지위 승계가 다투어지고 있는 승계참가인이 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.  [2] 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [3] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다. [4] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.  [5] 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  [6] 임대인과 임차인 사이에 체결된 토지임대차계약상의 시설물 명도약정은, 임차인이 임대인의 소송탈퇴에 부동의하면서 그 임대차계약상 임대인의 지위 승계를 다투고 있다면, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 임차인에 대하여 그 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없고, 이는 전차인에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제15조, 제131조, 민법 제186조[2] 민법 제256조[3] 민법 제99조 제1항[4] 민법 제185조, 제186조[5] 민법 제203조, 제213조, 민사소송법 제126조[6] 민사소송법 제74조, 민법 제618조  【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결(공1987, 1130) 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4116 판결(공1989, 528) 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) [2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) [3] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) [5] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전 문】 【원고】 원고 【승계참가인,상고인】 학교법원 ○○학원 (원고 및 승계참가인의 소송대리인 변호사 박영호 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 12인 (피고 1, 2, 4, 7, 8, 13의 소송대리인 변호사 공아도) 【원심판결】 서울고법 1994. 9. 15. 선고 93나20957 판결 【주문】 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다. (가) 원심은 먼저 원고 및 승계참가인의 대지인도 청구에 관하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.  서울 성동구 (주소 1 생략) 대 3,369㎡ 등 합계 8필지(이 사건 대지라 한다)는 당초 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 원심에 이르러 1993. 6. 1. 증여를 원인으로 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 8, 피고 7, 피고 13(이하 임차인인 피고들이라 한다)은 이 사건 대지 중 그 판시 각 대지 부분을 원고로부터 직접 임차하여 점유하고 있고, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12는 피고 8로부터 원심판결 첨부도면 58부분 대지를 임의로 전대받아 판시 각 점유 부분을 점유하고 있다. 원고와 임차인인 피고들 사이의 임대차계약은 매년 갱신되어 오다가 원고가 1991. 5.경 임대차계약의 해지통고를 하고, 임차인인 피고들이 2기분 이상의 임료를 연체하자 이를 이유로 원고가 다시 이 사건 소장부본의 송달로써 위 임대차계약을 해지한다는 취지의 의사표시를 하였다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심은 원고가 1993. 6. 1. 이 사건 대지에 관한 소유권을 승계참가인에게 양도하였으므로 그 소유권에 기하여 구하는 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 대지인도 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 다만 특별한 사정이 없는 한 승계참가인의 대지인도 청구는 이유 있다고 하여 이를 전부 인용하는 한편 원고의 피고 13에 대한 임료 및 부당이득반환 청구에 대하여는 원고가 그 소유권을 보유하고 있었던 1993. 5. 31.까지의 월임료 상당금에 한하여 이를 인용하였다.  (나) 다시 원심은 원고 및 승계참가인의 건물명도 청구에 관하여, 이 사건 대지 위에 청구취지 기재와 같은 각 건물이 건립되어 있고 이를 피고들이 청구취지와 같이 각 점유하고 있으나, 원고는 원심에 이르러 이 사건 건물들의 소유권을 승계참가인에게 양도하였다고 스스로 자인하고 있으므로 원고의 이 사건 건물들에 대한 소유권에 기한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다.  나아가서 승계참가인의 주장, 즉 임차인인 피고들 중 피고 13을 제외한 나머지 피고들 및 그들로부터 전차한 피고 3, 피고 6, 피고 5, 피고 12, 피고 11, 피고 10, 피고 9(이하 전차인인 피고들이라 한다)가 점유하고 있는 이 사건 가건물 부분은 각 위 임차인인 피고들보다 앞서 이 사건 대지를 임차한 소외인들이 건축하여 원고에게 증여한 것이고, 그것을 승계참가인이 다시 증여받았으므로 소유권에 기하여 각 그 점유 부분의 명도를 구하고, 피고 13이 점유하고 있는 부분은 그가 직접 건축하여 보존등기를 한 후 일부(원심판결 첨부 도면 60, 64번 가건물)는 원고에게 소유권이전등기를 해주고 나머지 부분은 원고의 요구에 따라 이를 명도하기로 약정하였으므로 그 점유 부분의 명도를 구한다는 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.  피고 7, 피고 13에 관하여는 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 피고 7이 점유하고 있는 같은 도면 42, 43, 44, 45, 53, 54, 55, 56, 57번 가건물은 원심 공동피고 주식회사 종합우레탄이 점유·사용하고 있던 46, 47, 48, 49, 50, 51번 가건물과 함께 소외 1이 1966년경 건축한 것으로 퇴거시 이를 원고에게 증여하였는데, 원고는 1968. 10. 5. 그 중 건실한 부분인 43, 45, 46, 49, 50번 가건물만을 창고로 건축물관리대장에 등재하였다가 1993. 6. 1. 원고 앞으로 소유권보존등기를 하였다. 피고 13이 1966년경부터 점유하고 있는 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물은 동인이 임의로 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만을 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하여 같은 날 이를 원고에게 양도하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 승계참가인은 1993. 6. 1. 원고로부터 그 앞으로 소유권이전등기된 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 59, 60번 가건물은 승계참가인의 소유이므로 피고 7, 피고 13은 승계참가인에게 각 그 점유 부분 가건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고 13이 점유하는 61, 62, 63, 64번 가건물 및 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 그 동일성이나 부합되었음을 인정할 수 없고, 원고와 피고 13 사이에 승계참가인의 주장과 같은 명도약정이 있다고 볼 증거도 없어 이 부분에 대한 승계참가인의 명도청구는 받아들이지 아니한다고 판단하고 있다.  그리고 한편 피고 7, 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 관하여는, 그들이 점유하고 있는 가건물이 원고의 소유였다는 점에 부합하는 증거는 믿을 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 위 피고들에 대한 승계참가인의 명도청구는 모두 이유 없다고 판단하고 있다.  2. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것이고( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 참조), 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고 13은 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물을 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하고, 그 소유권보존등기에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 것인데, 기록에 의하면 59, 60번 가건물과 나머지 61, 62, 63, 64번 가건물은 상당한 거리를 두고 떨어져 있고 소재 지번도 서로 다른 독립된 건물인 점이 분명하므로, 그 소유권보존등기의 효력이 61, 62, 63, 64번 가건물에도 미친다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심판결에 보존등기의 효력이나 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  다만 원심은 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 건축물관리대장에 등재되지 않아 등기되지 않은 것으로, 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 소외 1이 건축한 건물에 대한 등기의 효력이 미치지 않는다고 판시하였으나, 원심이 채택한 감정인 소외 2의 감정서의 기재에 의하면, 위 가건물은 현재의 용도가 사무실이기는 하지만 시멘트블록조 슬레이트즙의 건물로서 창고로 등기된 소외 1 건축의 위 건물과 같은 구조와 지붕으로 되어 있으면서 그에 연접하여 건축되어 있음을 알 수 있어, 특별한 사정이 없는 한 41번 가건물은 소외 1이 건축한 기존건물에 부합된 것으로서 그에 대한 소유권보존등기가 41번 가건물을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 41번 가건물이 등기부상 기재와 동일성이 인정되지 않고 기존건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 하여 승계참가인의 그에 대한 명도청구를 배척한 것은 보존등기의 효력 및 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  그 밖에 원심은 피고 7이 점유하고 있는 53, 54, 55, 56, 57번 가건물에 대한 승계참가인의 명도청구를 배척하면서 그 이유를 기재하지 않고 있으나, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 가건물들은 소외 1이 일관 건축하여 원고에게 증여한 것으로서, 등기부상 1동 건물의 일부분이라고 짐작되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 건물에 대한 기존 등기가 위 가건물들을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이므로 그 점에 관하여 심리하여 사실을 확정한 연후에 그 명도청구에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고 아무런 이유설시도 없이 이를 배척한 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.  3. 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 가건물들은 시멘트블록조, 철골조 혹은 목조이고, 지붕은 슬레이트, 함석, 천막 등으로 되어 있으며, 주벽이 이루어진 상태로 사무실, 점포, 공장, 창고, 물치장, 주거용 방 등의 용도로 사용되고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 가건물들은 부동산으로서의 건물에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없고, 상고이유 중 이 사건 가건물들은 건물이 아니고 따라서 그 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 아니한다고 함을 전제로 원심을 탓하는 부분도 이유 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  4. 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  5. 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  기록에 의하면, 원고나 승계참가인이 이 사건 가건물들의 점유권에 기하여 명도청구를 한다는 주장을 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 점유권에 관한 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  6. 원심은, 원고가 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 명도약정에 기하여도 명도청구를 한 상태에서(1993. 10. 6.자 항소이유서 참조), 승계참가인이 원고의 권리를 승계하였음을 들어 소송에 참가하였고, 그 후 승계참가인이 이 사건 청구는 위 임대차 종료를 원인으로 구한다는 취지의 진술을 하였음이 명백한데도(원심 제4차 변론기일에서의 진술, 기록 929면 참조), 승계참가인의 소유권에 기한 명도청구와 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여서만 판단하였을 뿐 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여는 판단을 하지 아니하였다.  그런데 위 각 임대차계약서의 기재에 의하면, "임차인은 임대된 토지 상에 수용시설을 필요로 할 시는 반드시 임대인의 승인을 얻어야 한다. 단 임대인의 승인 없이 시설물(가건물 혹은 가옥 등)을 건립조성하였을 시는 임대인은 일체 이를 인정치 않으며 지체 없이 철거한다."하고 규정하고, 다시 항을 바꾸어 "모든 시설은 가시설이어야 하며 계약기간 만료 후 임대인으로부터 명도요청이 유할 시는 임차인은 즉시 이에 응하여야 한다."라고 되어 있는바, 임대차계약서상의 문언에 의하더라도 '명도요청'의 목적물은 '가시설'이라고 표기되어 있고, 임대인의 승인 없이 시설물을 건립하였을 경우의 철거의무에 관한 조항 바로 뒤에 이러한 명도조항을 따로 두고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 철거대상인 시설물뿐만 아니라 임대인의 승인을 얻은 시설물에 대하여서도 임대인의 명도요청에 응하기로 하는 취지로 보는 것이 당사자의 의사에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 피고들이 모두 진정성립을 인정한 각 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 위 조항은 특별한 사정이 없는 한 임대차 종료 후 임차지 상의 가시설에 대한 명도약정을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 판단함에 있어서 위 명도약정을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 이 사건에서 임대차계약상의 명도약정은 임대인인 원고와 임차인인 피고들 사이에 체결된 것으로, 기록에 의하면 임차인인 피고들은 원고의 소송탈퇴에 부동의하면서 이 사건 임대차계약상의 지위 승계를 다투고 있는 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 이는 전차인인 피고들에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 승계참가인의 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 배척함에 있어서 원심이 저지른 판단유탈과 채증법칙 위배의 점은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  7. 그러므로 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

 

대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결 [명의변경이행][공1998.1.1.(49),28] 【판시사항】 [1] 무허가건물의 물권변동 방법과 무허가건물이 등기절차 없이 이중양도된 경우, 선매수인이 무허가건물대장상 소유명의자로 등재되어 있는 후 매수인을 상대로 명의변경 청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 주택개량재개발조합의 정관이 토지, 건물의 소유자와는 별도로 무허가건물 소유자에게도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물 소유자의 의미와 판단 기준  [3] 재개발조합의 조합원 자격 인정 여부나 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우의 재개발조합을 상대로 한 소송 방법  【판결요지】 [1] 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다.  [2] 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지, 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물에 관하여는 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게 여전히 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [3] 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고, 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조[2] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 (현행 제2조 참조), 제20조 (현행 제14조 참조), 민법 제186조[3] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 (현행 제14조 참조), 제41조 (현행 제34조 참조), 제67조 (현행 제60조 참조), 행정소송법 제19조, 제39조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [2] 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결(공1994하, 2084) [3] 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결(공1996상, 768) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이경우 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1995. 8. 30. 선고 95나629 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 무허가건물에 관하여는 당초 그 보존등기조차 사실상 불가능하다고 하더라도 법률행위에 의한 물권변동에 있어 등기 아닌 인도가 그 공시방법으로 된다고 할 수 없다. 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 그 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 그 소유권을 이전할 수 없다고 할 것이다.  이 사건에 있어 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 이 사건 무허가건물의 신축자인 소외 1로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도, 그 소유권을 취득할 수 없고 소외 1이 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 피고가 그 후 이 사건 무허가건물을 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 원고가 직접 피고에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다{다만, 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우 무허가건물에 관하여는 그 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게 여전히 그 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결 참조), 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있는 것이다( 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조)}.  같은 취지에서 원고의 이 사건 무허가건물대장 명의변경 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결 [건물명도등][공1999.5.1.(81),739] 【판시사항】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 있는지 여부 (소극)  [2] 점유이전금지가처분결정 이후 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.  [2] 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제186조[2] 민사소송법 제719조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 권연상) 【피고,피상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 부산고법 1998. 10. 29. 선고 96나11358 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 지하 1층, 지상 4층의 이 사건 공동주택 건물은 소외 남중건설 주식회사가 신축하여 그 소유권을 원시취득하였고, 원고들이 이를 점유하였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단함으로써, 원고들이 위 건물을 소유하거나 점유하였음을 이유로 피고들에 대하여 각 해당 점유세대 부분의 명도를 구하는 주장 부분을 모두 배척한 다음, 당사자들 사이의 처분문서인 각 분양계약서 등 그 내세운 증거들에 의하여, 피고들이 소외 회사로부터 위 건물 중 103호, 201호, 202호, 301호, 302호 등 각 해당 부분을 분양받았거나 분양받은 자들로부터 임차 또는 사용대차하여 적법하게 점유하고 있는 사실을 인정함으로써 원고들이 위 건물의 소유자인 소외 회사를 대위하여 피고들에게 명도를 구하는 주장 부분도 배척하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 건물명도청구권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없으므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 참조), 원고들이 위 건물을 소외 회사로부터 양수함으로써 소유권에 준하는 물권에 유사한 권리를 취득하였다는 주장을 받아들이지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 건물 양수인의 권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 할 것이다.  이 사건에서 원고 1의 소외 회사에 대한 점유이전금지가처분결정의 목적물은 위 건물 중 지하층 및 1, 2층 뿐인데, 피고 1은 위 가처분 이전에 이미 위 건물의 103호를 점유하고 있었으며, 피고 6, 피고 7은 위 건물의 301호와 302호를 점유하고 있고, 피고 2와 피고 4, 피고 5만이 위 원고의 위 가처분 이후에 비로소 위 건물의 201호와 202호를 점유한 사실이 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되므로, 원심이 설시한 것처럼 위 가처분의 효력이 피고 1이나 피고 6, 피고 7에게는 미칠 수 없음이 분명하고, 한편 피고 2와 피고 4, 피고 5에 관하여 위 원고로서는 위 가처분이 있음을 근거로 소외 회사를 피고로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구하고, 그 승소판결을 받을 경우 그 판결의 승계집행문을 받아서 위 피고들에 대하여 집행을 하였어야 하며, 이 사건과 같이 곧바로 제3자인 위 피고들을 상대로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구할 필요는 없었을 뿐만 아니라, 그럼에도 불구하고 위 원고가 위 피고들을 상대로 명도를 청구한 이 사건에서는 위 원고가 위 피고들에 대하여 어떠한 형태로든 명도를 구할 권원이 있는지 여부만을 판단하면 족할 뿐 소외 회사에 대한 위 가처분의 존재 자체는 그 결론에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.  위와 같은 취지에서 위 원고로서는 위 가처분의 효력을 피고들에 대하여 주장할 수 없다고 한 원심의 판단은 그 표현이 다소 미진한 면은 없지 않으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 점유이전금지 및 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지 역시 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

 

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결 [중복등기말소][공2001.5.15.(130),964] 【판시사항】 [1] 등기부 표제부의 부동산에 관한 표시가 유효한 것이 되기 위한 요건  [2] 가등기권리자가 무효인 중복소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 등기의 표제부에 표시된 부동산에 관한 권리관계의 표시가 유효한 것이 되기 위하여는 우선 그 표시가 실제의 부동산과 동일하거나 사회관념상 그 부동산을 표시하는 것이라고 인정될 정도로 유사하여야 하고, 그 동일성 내지 유사성 여부는 토지의 경우에는 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다.  [2] 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제16조 [2] 부동산등기법 제6조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결(공1986, 1094) 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강소광) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 수원지법 2000. 8. 18. 선고 2000나369 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 경기 여주군 (주소 1 생략) 전 369평(1220㎡)에 관하여 수원지방법원 여주지원 1963. 11. 25. 접수 제509호로 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 이어서 같은 지원 1978. 4. 18. 접수 제3034호로 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐져 있다. 이 토지는 1979. 11. 30.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 전 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡의 3필지로 분할된 다음, 1980. 5. 23.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 2 생략) 전 324㎡의 지목이 구거로 바뀌고, 그에 관하여 같은 지원 1983. 12. 19. 접수 제14609호로 소외 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  이와는 별도로, ① 같은 군 (주소 2 생략) 전 252평에 관하여 같은 지원 1957. 11. 9. 접수 제2263호로, ② 같은 군 (주소 2 생략) 도로 446㎡에 관하여 같은 지원 1981. 5. 13. 접수 제7255호로 각 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있다.  그런데 앞서 본 (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 구거 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여는 지적도와 토지대장이 존재하나, 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 (주소 2 생략) 전 252평과(①)과 (주소 2 생략) 도로 446㎡(②)에 관하여는 지적도나 토지대장이 존재하지 아니한다.  한편, 원고는 같은 지원 90가단1443호로 (주소 2 생략) 구거 324㎡와 (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여 소외인의 상속인들을 상대로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구하는 소송을 제기하여 1991. 6. 26. 승소판결을 받았고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.  위와 같은 사실관계를 토대로 원심은, 피고 명의로 된 ①, ②의 소유권보존등기는 존재하지 아니하는 토지에 관한 것으로서 모두 무효이지만, 이처럼 무효인 소유권보존등기라도 그 말소를 구할 수 있는 자는 그 소유권보존등기들에 의하여 소유권이 방해를 받는, 지번이 동일한 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 현재의 소유자인데, (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유자는 여주농지개량조합이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는 권리자는 여주농지개량조합뿐이고, 전 소유자인 소외인 또는 그 상속인들은 그 말소를 구할 수 있는 실체적 권리를 가지고 있다고 할 수 없으며, 원고 역시 아직 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유권을 취득하지 못하였으므로, 그 말소를 구할 수 없다. 그리고 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기에 앞서 피고 명의의 가등기가 마쳐져 있더라도, 본등기가 마쳐지기 전의 가등기는 순위보전의 효력만이 있을 뿐이므로, 그 가등기와 그에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되어 있다는 사정만으로는 원고에게 피고에 대하여 각 소유권보존등기의 말소를 구할 권리가 있다고도 할 수 없다고 판단하였다.  2. 어느 등기가 그 표제부에 표시된 부동산에 관한 권리관계를 표시하는 것으로서 유효한 것이 되기 위하여는 우선 그 표시가 실제의 부동산과 동일하거나 사회관념상 그 부동산을 표시하는 것이라고 인정될 정도로 유사하여야 하고, 그 동일성 내지 유사성 여부는 토지의 경우에는 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결 등 참조).  이 사건에서 보면, 그 표제부 표시란의 지번, 지목, 지적이 토지대장 및 지적도와 일치하는 (주소 2 생략) '구거 324㎡'로 표시된 등기가 유효한 것으로 보아야 할 것임은 당연하나, 반면 같은 지번에 '전 252평'(①)과 '도로 446㎡'(②)로 각 표시된 등기는 실제의 부동산과 지번만 같고 그 지목과 지적이 현저하게 다를 뿐만 아니라, 특히 같은 지번상에 그 표시가 실제와 일치하는 유효한 등기가 존재하는 점을 고려할 때 이는 실제의 부동산을 표상하지 못하는 것으로서 존재하지 아니하는 부동산에 관한 등기(이른바, 외관상의 중복등기)라고 보지 않을 수 없으므로, 이들 피고 명의의 각 소유권보존등기는 무효로서 말소될 처지에 놓여 있다고 하지 않을 수 없다.  그러나 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하는 것으로서, 가사 이 사건에서와 같이 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기가 비록 무효일 망정, 가등기권리자에 불과한 원고로서는 피고에 대하여 그 말소를 청구할 권리가 있다고 할 수 없다(다만, 원고가 먼저 (주소 2 생략) 구거 324㎡에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음에 그 소유권자의 지위에서 피고 명의의 각 등기에 관하여 피고를 상대로 그 말소를 구하거나, 그 등기명의인인 피고를 대위하여 멸실등기에 준하는 등기를 신청하는 등의 절차에 의하여 피고 명의의 각 등기를 말소할 수 있음은 별론으로 한다).  원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

 

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),1234] 【판시사항】 [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계  [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계  [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건  【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.  [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.  [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 민법 제99조 제1항, 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110) 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다.  원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.  건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).  따라서 피고 1이 도급인이 되어 소외 3과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

 

 다) 촉탁서에 첨부할 서면   

 처분제한의 촉탁시 부동산등기법 65조의 적용이 배제된다 하더라도 소유권보존등기를 위한 최소한의 요건인 소유자의 증명과 등기능력 있는 부동산의 표시가 특정되지 않고는 등기할 수 없으므로, ㉮ 건, 소유자 및 건물의 지번과 구조 및 면적을 증명할 수 있는 경우에는, 소유자 및 부동산표시를 증명하는 서면 (건축물대장, 소유권을 증명하는 판결, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장의 확인서, 수용증명서), 건축허가서 또는 건축신고서, 건축물 사용승인 여부를 확인하는 서면을 붙여야 한다. 두 경우 모두 소유자의 주민등록번호와 주소를 알 수 있는 서면 (주민등록등본 필의 사사) 을 함께 제출하여야 한다.  

 보전처분절차나 경매절차를 악용하여 건물보존등기를 경료하는 것을 방지하기 위하여 그 보존등기부에 사용승인미필의 사실을 기재하도록 하였다. (부등법 66조 2항 단서) 소유자는 건축법상 사용승인을 얻은 후 1월 이내에 그 기재의 말소등기를 신청하여야 한다. (부등법 66조 3항)   

 

제65조(소유권보존등기의 신청인)  미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인 2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용(수용)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 4. 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다)  제66조(미등기부동산의 처분제한의 등기와 직권보존)  ① 등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고, 처분제한의 등기를 명하는 법원의 재판에 따라 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다.  ② 등기관이 제1항에 따라 건물에 대한 소유권보존등기를 하는 경우에는 제65조를 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 「건축법」상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 사용승인을 받지 아니하였다면 그 사실을 표제부에 기록하여야 한다.  ③ 제2항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 「건축법」상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 제2항 단서의 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다.

 나. 부동산 현황조사  

 (1) 현황조사명령  

① 조사명령 ; 법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금이 액수그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다. (85조 1항) 명령의 성질은 결정이며, 집행관에게 발하여지는 직무명령이다.  

② 명령 시기 ; 실무상 경매개시결정등기촉탁과 동시에 조사명령을 내리고 있으나, 경매개시결정등기가 이루어지기 전에 조사에 착수되면 채무자가 목적부동산을 타인에게 처분할 염려가 있으므로, 개시결정일부터 3일 안(임의경매) 또는 등기필증 접수일부터 3일안(강제경매)에 현황조사명령을 발하도록 하고 있다. (재민91-5)  

  (재민91-5)

1. 부동산경매절차는 각 단계별로 아래 기간내에 진행하여야 한다.

 

종 류	기 산 일	기 간	비 고
경매신청서 접수		접수 당일	법§80, 264①
미등기건물 조사명령	신청일부터	3일 안(조사기간은 2주 안)	법§81③④, 82
개시결정 및 등기촉탁	접수일부터	2일 안	법§83, 94, 268
채무자에 대한 개시결정 송달	임의경매 : 개시결정일부터 강제경매 : 등기완료통지를 받은 날부터	3일 안	법§83, 268
현황조사명령	임의경매 : 개시결정일부터 강제경매 : 등기완료통지를 받은 날부터	3일 안(조사기간은 2주 안)	법§85, 268
평가명령	임의경매 : 개시결정일부터 강제경매 : 등기완료통지를 받은 날부터	3일 안(평가기간은 2주 안)	법§97①, 268
배당요구종기결정 배당요구종기 등의 공고․ 고지	등기완료통지를 받은 날부터	3일 안	법§84①②③, 268
배당요구종기	배당요구종기결정일부터	2월 후 3월 안	법§84①⑥, 법§87③, 268
채권신고의 최고	배당요구종기결정일부터	3일 안 (최고기간은 배당요구종기까지)	법§84④
최초 매각기일․매각결정기일의 지정․공고(신문공고의뢰) 이해관계인에 대한 통지	배당요구종기부터	1월 안	법§104, 268
매각물건명세서의 작성, 그 사본 및 현황조사보고서․ 평가서 사본의 비치		매각기일(입찰기간개시일) 1주 전까지	법§105②, 268, 규§55
최초매각기일 또는 입찰기간 개시일	공고일부터	2주 후 20일 안	규§56
입찰기간		1주 이상 1월 이하	규§68
새매각기일․새매각결정기일 또는 재매각기일․재매각결정기일의 지정․공고 이해관계인에 대한 통지	사유발생일부터	1주 안	법§119, 138, 268
새매각 또는 재매각기일	공고일부터	2주 후 20일 안	법§119, 138, 268, 규§56
배당요구의 통지	배당요구일부터	3일 안	법§89, 268

종 류		기 산 일	기 간	비 고
매각 실시	기일입찰, 호가경매		매각기일	법§112, 268
	기간입찰	입찰기간종료일부터	2일 이상 1주일 안	규§68
매각기일조서 및 보증금 등의 인도		매각기일부터	1일 안	법§117, 268
매각결정기일		매각기일부터	1주 안	법§109①, 268
매각허부결정의 선고			매각결정기일	법§109②, 126①, 268
차순위매수신고인에 대한 매각결정기일의 지정 이해관계인에의 통지		최초의 대금지급기한 후	3일 안	법§104①②, 137①, 268
차순위매수신고인에 대한 매각결정기일		최초의 대금지급기한 후	2주 안	법§109①, 137①, 268
매각부동산 관리명령		신청일부터	2일 안	법§136②, 268
대금지급기한의 지정 및 통지		매각허가결정확정일 또는 상소법원으로부터 기록송부를 받은 날부터	3일 안	법§142①, 268 규§78, 194
대금지급기한		매각허가결정확정일 또는 상소법원으로부터 기록송부를 받은 날부터	1월 안	규§78, 194
매각부동산 인도명령		신청일부터	3일 안	법§136①, 268
배당기일의 지정․통지 계산서 제출의 최고		대금납부 후	3일 안	법§146, 268 규§81
배당기일		대금납부 후	4주 안	법§146, 268
배당표의 작성 및 비치			배당기일 3일 전까지	법§149①, 268
배당표의 확정 및 배당실시			배당기일	법§149②, 159, 268
배당조서의 작성		배당기일부터	3일 안	법§159④, 268
배당액의 공탁 또는 계좌입금		배당기일부터	10일 안	법§160, 268 규§82
매수인 앞으로 소유권이전등기 등 촉탁		서류제출일부터	3일 안	법§144, 268
기록 인계		배당액의 출급, 공탁 또는 계좌입금 완료 후	5일 안

 

③ 수명자 ; 현황조사는 집행관에게 명하여야 하며, 집행관 이외의 자에게 명할 수 없으나 (85조 1항), 법원사무관등이 직무대리를 하는 경우 (집행관법 제11조)에는 법원사무관등에게 조사를 명할 수 있다.   

 

제85조(현황조사) ① 법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(차임) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다. ② 집행관이 제1항의 규정에 따라 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 제82조에 규정된 조치를 할 수 있다. 집행관법 제11조(출장소의 설치와 직무 대행)  ① 지방법원장은 지방법원의 지원 소재지에 집행관이 없는 경우에는 관할구역의 집행관에게 지원 소재지에 출장소를 설치하도록 명하거나 지방법원 및 지원의 법원서기관, 법원사무관, 등기사무관, 법원주사, 등기주사, 법원주사보 또는 등기주사보로 하여금 집행관의 직무를 대행하게 할 수 있다. ② 지방법원장은 제1항의 법원서기관, 법원사무관, 등기사무관, 법원주사, 등기주사, 법원주사보 또는 등기주사보로 하여금 집행관의 직무를 대행하게 하는 경우에는 대행할 사람을 미리 지정하여야 한다. [전문개정 2010.3.31]

④ 재조사명령, 추가조사명령 ; 집행법원은 필요가 있다고 인정하면 재조사명령이나 추가조사명령을 발할 수 있다. 이중경매에서 선행사건이 취하나 취소되어 후행사건으로 속행하는 경우 선행압류와 후행압류 사이에 용익권의 설정, 가처분의 집행 등이 있으면 매각물건명세서의 기재사항에 변동이 있게 되므로 재소사 및 추가조사를 할 필요가 있다. 한편, 선행사건이 정지된 경우에는 그 선행절차가 취소되더라도 매각물건명세서 기재사항의 변경이 없을 때에만 후행사건으로 속행할 수 있으므로 이때에도 용익권의 설정 등을 재소사 및 추가 조사할 필요가 있다.  

⑤ 불복 ; 현황조사명령의 발령이 위법한 경우 (예컨대 현황조사의 목적물이 다르다든가, 압류가 경하된 경웅 있어서 후행사건으로 절차를 속행하는 것이 아닌데도 다시 현솽조사명령을 발한 경우 등) 이에 ㄷ해하여 불복이 있는  자는 집행에 관한 이의를 신청할 수 있다. (16조 1항) 

 

제16조(집행에 관한 이의신청) ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다. ② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다. ③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

⑥야간 및 휴일의 현황조사 ;  집행관은 폐문 부재로 평일 주간에 현황조사를 할 수 없을 때에는 야간 및 휴일에 현황조사를 실시하고, 현황조사보고서에 야간 및 휴일에 현황조사를 실시한 사유를 기재하여 집행법원에 제출하여야 한다. (재민97-8)  

 

부동산 경매·입찰 절차에서 현황조사시 유의사항(재민 97-8) 개정 2002. 10. 31. [재판예규 제880호, 시행 2002. 11. 1.]  1. 야간·휴일 현황조사의 활용 집행관은 폐문 부재로 평일 주간에 현황조사를 할 수 없을 때에는 야간·휴일에 현황조사를 실시하고, 현황조사보고서에 야간·휴일에 현황조사를 실시한 사유를 기재하여 집행법원에 제출하여야 한다.  2. 현황조사시 건물의 현황과 등기부상 표시가 현저하게 상이한 경우의 현황조사보고서 기재방법·정도  집행관은 현황조사시에 조사대상 건물이 멸실되고 다른 건물이 신축되어 있는 경우에는 관계인의 진술을 청취하여 그 내용을 현황조사보고서에 기재하고(신·구 건물의 동일성 상실 여부에 대한 집행관의 의견을 부기한다), 구 건물에 관한 멸실등기가 경료되었으면 그 등기부 등본을 현황조사보고서에 첨부한다.  3. 현황조사의 대상 토지·건물에 부합물, 종물, 구성부분이 존재하는 경우 집행관은 현황조사의 대상인 토지·건물에 부합물, 종물, 구성부분이 될 수 있는 물건이 있고 그로 인하여 매각부동산의 감정평가에 중대한 영향을 미칠 것이라고 판단되는 경우(예컨대 고가의 정원석, 상당한 규모의 제시외 건물, 지하굴착공사에 의한 콘크리트 구조물, 건축 중인 건물 등)에는 이를 현황조사보고서에 기재하여야 한다.  4. 주민등록 등·초본 등의 첨부 (1) 현황조사의 대상이 주택인 경우, 집행관은 임대차관계의 확인을 위하여 매각부동산 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대한 주민등록 등·초본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.  (2) 현황조사의 대상이 상가건물인 경우, 집행관은 상가건물임대차보호법시행령 제3조 제2항이 정하는 등록사항 등의 현황서 등본과 건물도면의 등본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.  5. 건물 내부구조도의 첨부 집행관은 현황조사의 대상인 주택 또는 상가건물에 임차인이 여러 명 있는 경우에는 각 임차인의 해당 임차부분과 입주 인원수를, 주민등록(또는 등록사항 등의 현황서)상의 동·호수와 등기부 등 공부상에 표시된 동·호수가 상이한 경우에는 실제 동·호수, 주민등록(또는 등록사항 등의 현황서)상의 동·호수와 공부상의 동·호수를, 임차목적물이 주택인 경우에는 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하고, 건물의 내부구조와 각 부분별로 임차인을 표시한 도면을 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.  6. 매각부동산의 사진의 첨부 민사집행규칙 제46조 제2항 소정의 사진은 조사의 대상 전체를 촬영한 것이 아니고 그 일부를 촬영한 것이라도 그 현황을 파악할 수 있을 정도면 충분하다. 다만 일부를 촬영한 사진을 첨부한 때에는 그 취지를 기재하고 촬영한 부분에 대한 설명을 부기하여야 한다.  부 칙(2002.06.26 제866호) 이 예규는 2002. 7. 1.부터 시행한다. 다만, 2002. 7. 1. 전에 접수된 사건에 대하여는 이 예규를 적용하지 아니한다. 부 칙(2002.10.31 제880호) 이 예규는 2002. 11 . 1 .부터 시행한다.

 

 

 (2) 조사사항   

① 조사사항은 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황이다. (85조1항) 이것은 예시에 불과하고 매각조건의 결정, 최저매각가격의 결정 및 인도명령의 허부 판단 등을 함에 필요한 부동산에 관한 사실관계 및 권리관계도 조사할 사항에 속한다.  

 그러나 조사사항을 이와 같이 개괄적으로 기재하여 조사명령을 발하게 되면 구체적으로 어떠한 항목에 관하여 조사할 것인지 명확하지 못하므로 실무에서는 현황조사사항을 부동산의 현상 및 점유관계, 임대차관계, 그 밖의 현황 등 크게 셋으로 나누고 전자에 속한 사항으로서는 부동산의 위치 및 현상, 부동산의 내부구조 및 사용용도 등과 부동산의 점유자와 점유권원을, 그리고 임대차에 속하는 사항으로서는 임차목적물, 임차인, 임차내용 (보증금, 전세금, 임대차기간 등), 주민등록전입 여부 및 그 일자, 일자확정 여부 및 그 일자 등을 조사하도록 그 조사사항을 구체적으로 세분하여 조사명령을 발하고 있다. (현황조사명령양식 참조)  

② "그 밖의 현황"에 관하여도 구체적으로 적시하는 것이 바라직하다. 예컨대, 목적물이 공장재단인 경우 공장에 설치된 기계, 기구 등의 부속물의 설치현황 등은 막연히 그 밖의 현황으로만 기재하여 조사명령을 할 것이 아니라 [그 밖의 현황 (공장에 설치된 기계, 기구 등 부속물의 설치상황 등)]이라고 구체적으로 적시하여 발령을 하는 것이 바람직하다. 이 경우 점유자의 점유권원의 유무 또는 매수인에게 대항할 수 있는지 여부는 가리지 않는다. 구분건물의 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우 집행법원은 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리 및 처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 현황조사명령을 할 때에 이를 조사하도록 지시하여야 한다. (대결1997.6.10.  97마814)  

 

대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 [낙찰허가][집45(2)민,293;공1997.8.15.(40),2253] 【판시사항】 [1] 채무자 아닌 이해관계인이 경매개시결정이 아닌 경매진행관계 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 낙찰허가결정의 항고사유로 삼을 수 있는지 여부 (소극)  [2] 구분건물에 있어서 대지사용권의 전유부분에 대한 일체불가분성의 내용  [3] 구분건물의 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치  [4] 구분건물의 경매에 있어서 대지사용권에 관한 경매신청이 없는 경우, 그 대지사용권을 반드시 일괄경매하여야 하는지 여부 (소극) [5] 고액의 다른 배당요구 채권자가 있어서 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그치는 경우, 그 경매신청이 권리남용에 해당하는지 여부 (소극)  【결정요지】 [1] 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부와 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면, 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다.  [2] 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다.  [3] 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 한다.  [4] 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리 처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다.  [5] 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 위법하다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제161조, 제633조 제1호, 제634조, 제642조 제2항[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[3] 민사소송법 제124조 제2항, 제130조, 제603조의2, 제615조, 제618조 제1호[4] 민사소송법 제615조의2[5] 민법 제2조, 민사소송법 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정(공1992, 633) 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정(공1992, 1265) 대법원 1995. 7. 11.자 95마147 결정(공1995하, 2930) [2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [5] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대전지법 1997. 2. 26.자 96라424 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 제1점에 대하여 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면 ( 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 참조), 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정 참조). 기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정 정본이 1995. 1. 18. 채무자에게 송달된 사실을 인정할 수 있는 이상, 원심이 같은 취지에서 경매 진행 관계의 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 절차의 위법을 주장하는 재항고인의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 사실오인 또는 법리오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다고 할 것이다( 집합건물소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항, 제4항). 그리고 일괄경매는 수 개의 부동산이 경매 목적물로 된 경우에 행하여지는 절차라 할 것이다( 민사소송법 제615조의2).  그러므로 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 할 것이다.  그러나 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 그 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없다 고 할 것이다.  따라서 설령 이 사건 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로는 이 사건 경매절차에 하자가 있다고 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물에 관한 경매 또는 일괄경매의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 경매절차에 위법이 있다고 할 수는 없는 바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 [부동산임의경매][공2006.5.15.(250),781] 【판시사항】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급하였지만 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료하지 못한 자에게 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부 (적극)  ［2］ 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치  【결정요지】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  ［2］ 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다.  【참조조문】 ［1］ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 ［2］ 민사소송법 제134조, 제140조, 민사집행법 제85조, 제97조, 제105조, 제106조 【참조판례】 ［1］ 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) ［2］ 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 의정부지법 2004. 10. 7.자 2004라141 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  그리고 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 참조).  위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 건물 부분의 수분양자인 소외인이 비록 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못했지만 매매계약의 효력으로써 이 사건 근저당권설정 당시 이미 대지사용권을 취득하고 있었음에도 집행법원이 이 사건 매각기일의 최저매각가격에 대지사용권을 반영하지 않았고, 이 사건 매각기일의 공고 및 매각물건명세서의 작성에 있어서도 이 사건 각 건물 부분만이 입찰이고 대지권이 없다고 표시한 것은 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 해당하여 최고가매수인인 재항고인에게 이 사건 매각을 불허하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반사유가 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관 의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

 

부동산의 공유지분인 경우 조사목적물은 그 공유지분 자체가 아니라 공유지분의 대상인 본래의 부동산인 토지 또는 건물이다.  

 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 경우, 위 공유지분의 매수인은 1필지 전체에 대한 고유지분을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁 관계는 소멸하는바 (대판2008.2.15. 2006다68810, 68827), 이는 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 설정된 근저당권에 기하여 임의경매를 하는 경우에도 마찬가지이다. 따라서 구분소유적 공유관계에 있는 부동산에 대한 경매에 있어서 경매목적물은 그 특정 구분소유목적물이므로 그에 대한 현황조사를 명하여야 할 것이다. (대결2001.6.15. 2000마2633)  

 

대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결 [임대차보증금·손해배상][공2008상,388] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계가 경매에 의하여 제3자에게 승계되기 위한 요건  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 경우, 위 공유지분의 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다.  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사람이 1필지 전체에 대한 공유지분을 취득하였다고 주장하는 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 이상, 위 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991) 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 30인 (소송대리인 법무법인 새날 담당변호사 성우경외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나43755, 43762 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 등 참조), 이는 경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조), 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 영림기업 주식회사(이하 ‘영림기업’이라고 한다)가 이 사건 전체 대지상에 상가건물 2동을 지어 분양함에 있어 위 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분에 관하여는 위 각 건물의 구분소유자 등의 명의로 이전등기를 경료하고, 나머지 대지 부분(이하 ‘공터 부분’이라 한다)에 관하여는 영림기업의 실질적 사주인 소외 1의 아들 소외 2 명의로 423.9 분의 120.255지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 등기를 남겨두기로 한 사실 등을 인정한 다음, 여기에 그 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 영림기업과 소외 2 등은 위 각 건물을 분양할 무렵에 위 각 건물의 구분소유자들과 사이에서 소외 2가 실질적으로 이 사건 지분이 표상하는 공터 부분을 구분하여 소유하되 편의상 그 등기를 이 사건 전체 대지의 공유지분으로 등재하여 둔 이른바 ‘구분소유적 공유관계’가 성립되었다고 판단하였다.  나아가 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 2000. 9. 25. 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받아 그 무렵 경락대금을 납부하고 2000. 10. 6. 원고 명의로 지분이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 비록 위 강제경매절차에서 작성된 집행관의 현황조사보고서에 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계가 표시되었는지 여부, 집행법원이 감정인에게 이 사건 지분에 관하여 진정한 공유지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 부분에 대한 평가를 하도록 하였는지 여부 등은 정확히 알 수 없으나, 집행관 작성의 현황조사보고서에는 일반적으로 위 각 건물의 위치 및 형상과 각 점포의 소유 및 사용관계 등이 기재되어 있었을 것이고, 법무사직에 오랫동안 종사한 원고가 그 경매절차에 참가하면서 경매기록의 열람, 현장 답사 등을 통하여 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계를 어느 정도 인식하였을 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 지분을 경락받음으로써 기존의 구분소유적 공유관계를 그대로 승계한 것으로 볼 수 있고, 따라서 원고가 이 사건 전체 대지에 대하여 진정한 공유지분을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  3. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 지분에 관하여 경료된 소외 2 명의의 등기를 위 각 건물의 구분소유자들에 대한 내부관계에서는 공터 부분을 표상하는 것으로 볼 수 있다고 할지라도, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받았다면, 그 경매절차에서 이 사건 지분이 위 공터 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 그에 따른 감정평가와 최저경매가격이 결정되고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 아니하는 이상, 원고는 이 사건 전체 대지에 대하여 이 사건 지분에 상응하는 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되는 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 이 사건 지분을 경락받음에 있어 그것이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 인식하고 있었는지 여부에 따라서 달리 볼 것은 아니다.  그런데 기록을 살펴보아도 위 경매절차에서 이 사건 지분이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되었다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증(감정평가서)에 의하면 이 사건 지분이 위 경매절차에서 진정한 공유지분으로 감정평가된 것으로 엿볼 수 있을 뿐이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 지분을 경락받은 원고와 위 각 건물의 구분소유자인 피고들 사이에서 그 판시와 같은 상호명의신탁관계가 그대로 유지되는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 구분소유적 공유관계의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  다만, 기록에 의하면 피고들은 제1심 제5차 변론기일에서 진술된 2004. 4. 13.자 준비서면을 통하여, 피고들이 각자 건물 소유면적에 따른 분양 및 집합건물 토지해당비율면적을 소유하는 자들로서 원고의 공유지분을 사용해야 하는 자들이 아니라고 주장하였음을 알 수 있는바, 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필지의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조), 이 경우 ‘건물의 대지’라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필지의 토지 전부를 포함하는 것으로 보아야 할 것이며( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 집합건물의 구분소유자의 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르고 규약으로써 달리 정하지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으므로, 원심으로서는 이러한 법리에 따라서 피고들이 이 사건 대지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권한을 가지는지 여부에 대하여 나아가 심리·판단할 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다.  4. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심) ******************************************************************************    서울고등법원 2006. 9. 27. 선고 2005나43755,2005나43762(병합) 판결 [임대차보증금·손해배상][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 이정락) 【피고, 피항소인】 피고 1외 30인(소송대리인 변호사 최원길) 【변론종결】 2006. 8. 30. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 5. 13. 선고 2004가합92999, 2004가합93008(병합) 판결 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 1. 피고 1은 474,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,774,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,813,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,064,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 2,121,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  2. 피고 2, 3은 166,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 622,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 635,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 723,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 744,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,  3. 피고 4는 110,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 414,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 423,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 482,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 496,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  4. 피고 5, 6, 7, 8은 443,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,659,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,695,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,930,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 1,984,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,  5. 피고 9는 577,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,157,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,204,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,509,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 2,580,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  6. 피고 10, 11은 355,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,328,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,356,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,544,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 1,588,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,  7. 피고 12는 227,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 850,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 869,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 989,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 1,017,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  8. 피고 13은 803,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,004,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,069,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,494,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 3,593,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  9. 피고 14는 133,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 498,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 509,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 579,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 595,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  10. 피고 15, 16, 17은 133,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 498,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 509,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 579,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 595,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,  11. 피고 18, 19는 167,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 625,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 638,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 727,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 747,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,  12. 피고 20은 350,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,309,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,337,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,522,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 1,565,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  13. 피고 21은 1,012,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,787,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,869,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 4,404,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 4,529,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  14. 피고 22는 1,416,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 5,296,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 5,411,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 6,160,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 6,334,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  15. 피고 23, 24는 735,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,751,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,811,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,200,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 3,291,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,  16. 피고 25는 195,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 730,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 746,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 849,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 873,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  17. 피고 26재단법인 유지재단(이하 ‘피고 유지재단’이라고 한다)은 1,908,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 7,137,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 7,292,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 8,301,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 8,535,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  18. 피고 27은 1,617,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 6,047,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 6,178,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 7,033,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 7,231,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  19. 피고 28, 29는 108,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 406,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 415,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 472,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 486,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,  20. 피고 30, 31은 682,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,552,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,607,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,968,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 3,052,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 대지의 취득 영림기업 주식회사(이하 ‘영림기업’이라고 한다)의 사주이던 소외 1은 상가건물 분양사업을 하기 위하여 소외 3으로부터 투자를 받아 1976년경 서울 관악구 봉천동 914-18 대 1401.3㎡(이하 ‘이 사건 전체대지’라고 한다)를 매수하고, 각 1/2 공유지분에 관하여 소외 3과 자신의 아들인 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  나. 제1차 건물분양 (1) 영림기업은 1977. 11. 위 소외 3, 2의 공유 토지인 이 사건 전체대지 위에 별지 1. 목록 순번 1 기재 건물(이하 ‘이 사건 제1건물’이라고 한다)인 영림종합시장을 신축하여 피고들을 포함한 총 38명에게 분양하였다. 분양당시 건물부분에 대하여는 별지 2. 이 사건 제1건물 소유현황의 호수란 기재 각 점포(그 각 면적은 위 별지 면적란 기재와 같다. 이하 ‘제1건물 점포’라고 한다)를 구분소유권의 대상으로 하여 해당 호수의 피분양자 명의로 구분소유권이전등기를 경료하였으나, 대지부분에 대하여는 이 사건 전체대지의 공유자인 소외 3, 2로부터 각 제1건물 점포 면적의 37.8%(분양계획에 대한 승인요청시 정한 비율인 것으로 보인다)에 해당하는 대지면적을 이 사건 전체대지에 대한 공유지분으로 하여 직접 해당 호수의 피분양자 명의로 지분소유권이전등기를 경료하였다.  (2) 다만, 소외 4가 영림기업으로부터 이 사건 제1건물 중 지하 337.59㎡ 및 그에 상응하는 이 사건 전체대지 중 33.86/423.9 지분을 분양받은 후 이를 모두 소외 5에게 양도하였으나 위 대지지분을 소외 6에게 이중양도한 결과 소외 5는 위 지하의 소유를 위한 대지권등기를 경료하지 못하였고, 그 후 영림기업의 사정으로 분양계획대로 지분이전을 받지 못한 이 사건 제1건물 2층 1호 구분소유자인 피고 22가 위 33.86/423.9 지분을 소외 6 등으로부터 순차 양수하여 이에 관하여 위 2층 1호에 대한 대지권등기를 경료하였다.  (3) 위와 같은 경위로 1986. 12. 2. 이 사건 전체대지 중 211.17/423.9 지분에 관하여 별지 2. 이 사건 제1건물 소유현황의 소유권대지권란 기재와 같이 대지권등기가 경료되었고, 이 사건 전체대지 중 83.775/423.9 지분이 소외 3 명의로, 120.255/423.9 지분이 소외 2 명의로, 1.45/423.9 지분이 소외 7 명의로, 4.35/423.9 지분이 소외 8 명의로, 2.9/423.9 지분이 소외 9 명의로 남게 되었다.  (4) 피고 28, 29를 제외한 나머지 피고들은 제1건물 점포의 피분양자이거나 피분양자로부터 이를 전전 양수한 사람들로서, 그 소유현황은 별지 2. 이 사건 제1건물 소유현황 기재와 같다.  다. 제2차 건물분양 (1) 영림기업은 1989. 2. 이 사건 전체대지 중 이 사건 제1건물 반대편 대지 위에 별지 1. 목록 순번 2 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2건물’이라고 한다)을 신축하여 분양하였는데, 건물부분에 관하여는 별지 3. 이 사건 제2건물 소유현황의 호수란 기재 각 점포(그 면적은 위 별지 해당 면적란 기재와 같다)를 구분소유권의 대상으로 하여 피분양자 명의로 구분소유권이전등기를 경료하였으나, 대지부분에 대하여는 대지권등기를 하지 아니한 채로 소외 7 명의의 1.45/423.9 지분과 소외 8 명의의 4.35/423.9 지분 합계 5.8/423.9 지분을 이 사건 제2건물 1, 2, 3, 5호의 피분양자 명의로, 소외 9 명의의 2.9/423.9 지분을 위 6호의 피분양자 명의로 지분소유권이전등기를 경료하였다.  (2) 그 후 위 각 점포가 순차 양도되어, 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 제2건물 1, 2, 3, 5호의 소유자인 피고 21이 이 사건 전체대지 중 5.8/423.9 지분을, 제6호의 소유자인 피고 28, 29가 각 1.45/423.9 지분(위 소외 9 지분 2.9/423.9와 같다)을 소유하고 있다(이는 별지 3. 이 사건 제2건물 소유현황의 대지 소유지분란 기재와 같다). 그 후 위 피고 28 지분은 2005. 11. 25. 소외 10에게 매매를 원인으로 이전되었다.  라. 소외 3 지분의 양도내역 (1) 원래 위 각 건물의 신축, 분양자인 영림기업과 그 사주인 소외 1, 이 사건 전체대지의 공유자인 소외 3, 2는 소외 3 명의의 83.775/423.9 지분을 위 각 건물의 구분소유자들에게 이전하여 주기로 하였으나(위에서 본 이 사건 제1건물 2층 1호에 33.81 지분을, 지하에 33.86 지분을, 나머지 16.10 지분은 오물하치장, 공동화장실 등으로 특정하였던 것으로 보인다), 소외 3이 1987. 2. 23. 이를 소외 11에게 매도하였고, 그 후 소외 12가 1991. 4. 15. 임의경매절차를 통하여 위 지분을 경락받은 후 1991. 5. 16. 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.  (2) 한편 소외 5는 영림기업으로부터 이 사건 제1건물의 지하 337.59㎡를 분양받아 그 곳에 (명칭 생략)교회를 설립하여 주임목사로 재직하고 있었는데, 소외 12는 위에서 본 바와 같이 소외 5가 위 지하에 상응하는 대지지분을 가지고 있지 아니하여 결국 자신의 지분(83.775/423.9) 위에 위 지하를 소유하고 있다는 이유로 1991년경 소외 5를 상대로 하여 위 지분의 점유·사용으로 인한 차임 상당 부당이득금의 지급을 구하는 소를 제기하였고( 서울중앙지방법원 91가합60305호), 그 항소심 계속 중에 소외 5는 소외 12에게 그 지분의 사용료로 830만 원을 지급하기로 하고 분쟁을 종결하였다. 그 후 소외 12가 1993. 12. 10. 소외 13에게 위 지분 중 25/423.9 지분을, 1994. 2. 21. 소외 14에게 16/423.9 지분을 각 양도하여 위 지하의 구분소유자인 피고 27(위 교회의 담임목사임)을 상대로 대지지분을 소유하지 아니하고 있다는 이유로 분쟁이 재발할 여지가 있자, 위 교회의 신도들인 소외 15, 16이 1994. 7. 11. 소외 13으로부터 위 25/423.9 지분을, 소외 17은 1994. 11. 23. 소외 14로부터 위 16/423.9 지분을, 소외 18이 1994. 3. 3. 위 10/423.9 지분을, 소외 19가 1994. 5. 10. 위 9/423.9 지분을 소외 12로부터 각 양수하여(이상 양수지분 합계 60/423.9) 지하의 소유를 위한 위 대지지분권을 확보하였다.  한편, 또 다른 신도인 소외 20은 1984. 8. 3. 이 사건 전체대지 중 전소유자 소외 3, 21, 22, 23, 24 순으로 이전된 23.78/423.9 지분(이는 피고 26. 유지재단이 소유하고 있는 이 사건 제1건물 제3층 제2호의 대지권비율과 동일하다)을 양수하여 위 교회 건물에 대한 토지지분으로 제공하고 있다.  (3) 그 후 소외 25는 2002. 7. 26. 소외 12 명의의 나머지 23.775/423.9 지분을 경락받아 경락대금을 완납하고 그 명의로 2004. 4. 7. 소유권이전등기를 경료하였다.   마. 소외 2 지분의 양도내역 원고는 2000. 9. 25. 서울중앙지방법원 99타경19352호 부동산강제경매사건에서 이 사건 전체대지 중 소외 2 명의의 120.255/423.9 지분을 1억 7,360만 원에 경락받아 그 무렵 경락대금을 납부하고 2000. 10. 6. 그 명의로 지분소유권이전등기를 경료하였다.   [인정 증거] 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑1호증, 갑2호증의 1 내지 38, 을1, 2, 3, 4호증, 을5, 8호증의 각 2, 을 11호증의 1, 3의 각 기재, 제1심 증인 소외 26의 증언, 변론 전체의 취지      2. 당사자들의 주장 및 그에 대한 판단 가. 원고 주장의 요지 이 사건 제1, 2 건물은 집합건물인데, 이 사건 제1건물은 이 사건 전체대지 중 211.17/423.9 지분만을 그 대지권으로 설정하였고, 이 사건 제2건물은 아예 대지권을 설정하지 못하였는바, 그렇다면 위 각 건물의 구분소유자들인 피고들은 이 사건 전체대지 위에 위 각 건물을 소유함으로써 이 사건 전체대지 중 대지권에 포함되지 않은 나머지 지분(212.73/423.9) 중에서 원고의 소유인 120.255/423.9 지분을 법률상 원인 없이 배타적으로 점유하면서 그에 대한 차임 상당의 부당이득을 하고 있으므로, 피고들은 원고에게 청구취지 기재와 같은 각 금원을 지급하여야 한다.  나. 피고들의 주장 (1) 피고 17을 제외한 나머지 피고들의 주장 위 피고들은 영림기업이 이 사건 전체대지 위에 이 사건 제1, 2건물을 지어 분양할 당시 이 사건 전체대지 중 위 각 건물의 부지 및 그 사용에 필요한 주변 대지는 위 각 건물의 구분소유자들의 구분소유로 하기로 하여 위 각 건물을 분양한 것이므로, 원고가 취득한 120.255/423.9 지분은 실제로는 이 사건 전체대지 중 위 각 건물이 들어선 부지를 제외한 그 사이의 대지부분이라고 할 것인데, 위 피고들이 이 사건 전체대지 위에 이 사건 제1, 2건물을 소유함으로써 원고 소유의 대지지분을 점유, 사용하고 있음을 전제로 한 원고의 청구에 응할 수 없다.  (2) 피고 17의 주장 위 피고는, 등기부상 위 피고 소유로 되어 있는 이 사건 제1건물 중 1층 23호 15.51㎡는 실제로는 철거되어 존재하지 아니하므로, 위 피고가 위 점포를 소유, 사용하고 있음을 전제로 한 원고의 청구에 응할 수 없다.  다. 판단 을7호증, 을11호증의 1 내지 8의 각 기재와 제1심 증인 소외 26의 증언 및 제1심 감정인 소외 27의 측량감정결과(당원에서의 사실조회 결과 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.  (1) 영림기업은 이 사건 전체대지 지상에 상가를 지어 분양함에 있어 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분을 제외한 나머지 부분을 분양자 소유분으로 남겨두기로 하였는데, 그 지분이 바로 공유자 소외 2(이 사건 전체대지의 실질적 소유자이자 영림기업의 사주인 소외 1의 아들이다) 명의로 된 120.255/423.9 지분이다.  (2) 이 사건 전체대지 중 위 각 건물이 차지하는 면적을 제외한 나머지 부분(이른바 공터)에 관한 대지면적은 646.95㎡(이 사건 전체대지 면적 1,401.3㎡ - 이 사건 각 건물의 1층 대지면적 합계 754.35㎡)로서, 위 소외 2 지분에 따른 대지면적인 397.53㎡(120.255/423.9 × 1,401.3)보다 더 넓다.  (3) 영림기업은 위 공터 부분 지상에 철제 파이프를 세우고 슬래브 지붕을 얹어 피분양자들이 분양받은 점포와 경계를 구분한 후, 그 안에 좌판을 설치하여 시장으로 활용하거나 이를 타에 임대하여 수익을 얻어 왔다.  (4) 이 사건 각 건물의 구분소유자들은 분양을 받은 이래 원고가 소외 2 지분을 취득할 때까지 위 각 건물의 부지부분에 대한 독점적 점유를 이유로 한 별도의 임대료나 사용료를 납부하여 온 적이 없고, 영림기업이나 명의자인 소외 2도 별도의 사용료를 청구한 사실이 없다.  (5) 위 소외 12가 1991년경 위에서 본 바와 같이 이 사건 전체대지 중 자신의 소유지분(83.775/423.9)을 토대로 위 박정원을 상대로 하여 임대료의 지급을 구하는 소를 제기한 바 있었으나, 그 때에도 소외 2는 피고들을 포함한 이 사건 전체 대지의 구분소유자들에게 임대료 등 사용료의 지급을 청구한 바는 없었다.  (6) 원고는 2000. 9. 15. 위 경매절차( 서울중앙지방법원 99타경19354호)에서 위 소외 2의 지분을 경락받을 당시 이 사건 각 건물이 위치한 현장을 둘러보았으므로, 이 사건 각 건물의 위치와 형상 및 중앙부분의 공터를 비롯한 상가의 이용상황 등을 알고 있었을 것으로 보인다.  (7) 한편, 영림기업이 이 사건 각 건물을 신축할 때 적용된 건폐율은 57.12%(=799.38㎡/1,399.72㎡ × 100) 주1) }인데, 원고의 위 소유지분에 따른 대지면적(397.53㎡)에 위 건폐율을 적용한 원고의 점포면적은 227.06㎡(66.68평)(= 397.53㎡ × 0.5712, 소수셋째자리 미만 버림)로서, 이 사건 각 건물과의 소정 이격거리 등을 고려하더라도 원고는 이를 이용하여 이 사건 전체대지 중 중앙부분의 공터에 필요한 건물을 신축하여 활용할 수도 있을 것이다(감정인 작성의 감정도 제4호 참조).  위 인정사실 및 앞서 본 바와 같이, 분양자인 영림기업은 상가를 신축·분양하면서 그 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지부분을 제외한 나머지 부분(120.255/423.9 지분)을 분양자 소유로 남겨 놓았으며, 이를 피고들에게 분양한 각 점포와 구분하여 별도의 좌판시장 용도로 사용하여 온 점, 피고들을 포함한 이 사건 각 건물의 구분소유자들은 각자의 소유하는 상가점포의 부지부분을 독점적·배타적으로 사용하여 왔으며, 위와 같은 사용에 대하여 분양자인 영림기업이나 명의자인 소외 2는 피고들에게 별도의 사용료를 징수한 적은 없는 점, 특히 소외 12와 박정원 등의 일부 구분소유자들 사이에 이 사건 각 건물 중 지하실(교회) 부분의 대하여 그 소유에 필요한 대지지분권이 없음을 이유로 한 사용료 분쟁이 있었으나, 그 때에도 위 소외 2는 다른 구분소유자들에게 자신의 공유지분의 침해를 이유로 한 사용료의 지급을 청구한 적은 없었던 점, 이 사건 제1건물 중 대지권이 전혀 설정되지 아니한 위 교회부분을 위하여 교회 신도들이 일정한 대지지분권을 추가 양수하여 그 소유를 위한 대지지분권을 확보하기도 한 점 등을 종합하면, 이 사건 각 건물의 구분소유자들인 피고들과 소외 2 사이의 이 사건 전체대지에 관한 공동소유관계는 실질적으로 이 사건 전체대지의 특정부분을 구분하여 소유하되 그 등기만을 편의상 공유로 하여 둔 이른바 구분소유적 공유관계에 있다고 볼 수 밖에 없다{원고의 위 지분취득에 관계되는 위 경매기록은 2004년경 보존연한 도과로 폐기되어, 위 경락 당시 집행관의 현황조사보고서에 이 사건 전체대지가 위에서 본 바와 같은 구분소유적 공유관계의 여부가 표시되어 있었는지, 또한 위 경매사건의 집행법원이 감정인에게 위 대지지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 부분에 대한 평가를 하게 하였는지( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 참조) 등은 정확히 알 수가 없으나, 집행관 작성의 현황조사보고서에 일반적으로 이 사건 각 건물의 위치 및 형상과 각 점포의 소유 및 사용관계 등이 기재되어 있었을 것이므로, 법무사직에 오랫동안 종사하여 오고 있는 원고가 위 경매절차에 참가함에 있어서는 경매기록의 열람, 현장 답사 등을 통하여 이 사건 전체대지에 대한 구분소유적 공유관계를 어느 정도 인식하였을 것으로 보인다}.  나아가 이 사건 전체대지가 구분소유적 공유관계에 해당한다고 한다면, 경락에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 하나의 토지 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유부분에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 그 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유관계를 그대로 취득한다고 할 것이므로( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 참조), 원고도 위 경매절차에서 위 소외 2 지분에 해당하는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득함으로써 원고와 피고들 사이에도 구분소유적 공유관계를 표상하는 명의신탁관계가 유지되고 있는 것으로 보아야 할 것이며, 원고가 등기부 기재대로 이 사건 전체대지에 대하여 진정한 공유지분을 취득한 것으로 보기는 어려운 것으로 판단된다.  그렇다면, 원고가 이 사건 전체대지의 공유자임을 전제로 피고들이 이 사건 전체대지 위에 위 각 건물을 구분소유함으로써 원고의 지분을 배타적으로 사용·수익하고 있음을 전제로 한 원고의 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [각 별지목록 생략] 판사   조병현(재판장) 이영진 김한성 주1) 위 건폐율은 감정인이 이 사건 각 건물의 신축시 사용된 설계도를 토대로 산정한 것인데, 그 설계도상의 1층 점포면적 799.38㎡(이 사건 제1건물 723.18㎡ + 이 사건 제2건물 76.2㎡), 설계도상의 이 사건 전체대지 면적 1,399.72㎡를 기준으로 하여 산정한 수치이다. 위 건폐율은 대지면적에 대한 건축면적의 비율을 뜻하나, 이를 대지면적 중 건축면적이 아닌 공지를 나타내는 용어로 사용하면 ‘공지율’이라고 부를 수도 있을 것이나 적절한 용어는 아니라고 생각한다. 등기부상의 면적을 기준으로 건폐율(공지율)을 산출하면, 53.83%(=754.35/1403.1 × 100)가 된다.

 

대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 [낙찰허가][공2001.10.15.(140),2149] 【판시사항】 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시함에 있어서 감정평가의 대상  (=특정 구분소유 목적물)   【결정요지】 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조, 제262조, 민사소송법 제615조, 제649조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결(공2000상, 956) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 3. 20.자 2000라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인의 부담으로 한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조) 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 7층의 건물(내역은 지하2층 758.29㎡, 지하1층 1,366.44㎡, 1층 923.84㎡, 2층 내지 7층 각 1,144㎡, 옥탑 140.55㎡이며, 옥탑을 제외한 면적의 합계는 9,912.57㎡이다)인데, 재항고외 1은 위 건물의 1층 내지 3층 전체와 7층의 1/2을, 재항고외 2는 4층 내지 6층 전체와 7층의 1/2을 특정하여 소유(지하 1층은 기계실, 지하 2층은 주차장이다)하면서 등기만은 전체 건물 중 각 4,956.285/9,912.57의 공유지분등기를 경료하여 놓았고, 이 사건 압류채권자인 주식회사 제일은행은 재항고외 1의 특정소유인 위 건물 1층 부분 923.84㎡를 담보로 제공받으면서 재항고외 1의 공유지분 중 위 1층 부분을 표상하는 공유지분 923.84/9,912.57에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 근저당권의 실행을 위하여 이 사건 입찰을 신청한 사실, 집행법원은 이에 따라 감정인에게 위 건물 1층을 감정평가하게 하는 한편 입찰대상 물건의 현황을 1층이라고 표시하여 입찰공고를 하여 입찰을 실시한 사실, 재항고인이 위 건물의 재항고외 1 공유지분 중 923.84/9,912.57에 관하여 경료한 소유권이전청구권가등기 역시 재항고외 1의 특정 소유부분인 1층 부분을 목적으로 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 기초하여 재항고외 1과 재항고외 2의 위 건물에 대한 소유관계는 구분소유적 공유관계이고, 이 사건 입찰대상물건은 위 건물 중 재항고외 1의 특정소유부분인 위 건물 1층 부분이므로 집행법원이 이 사건 입찰대상 물건을 평가하게 함에 있어서 재항고외 1의 위 건물에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 전제로 그 특정소유부분을 평가하게 하고, 그를 기초로 최저입찰가격을 결정한 조치는 정당하고, 집행법원의 그와 같은 조치로 인하여 재항고인의 권리가 침해될 염려는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

 

대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 [부당이득금][공2014상,685] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 공유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 또는 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하기 위한 요건 [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부 (적극) 및 특정 부분이 자기 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라도 공유건물을 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만, 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.  [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면, 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나6071 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312 판결 등 참조).  한편 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조), 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.  그리고 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 소외 1과 소외 2가 1984. 1.경 지하 2층, 지상 4층의 이 사건 건물을 신축하였고, 1984. 11.경 이 사건 건물 중 지상 1층(이하 ‘이 사건 건물 1층 부분’이라 한다.) 및 지하 2층 중 보일러실 부분에 관하여 강제경매기입등기 촉탁에 의한 소유권보존등기가 소외 1과 소외 2 명의로 마쳐진 사실, ② 소외 1과 소외 2는 그 후 이 사건 건물 1층 부분을 20개 점포로 구획한 다음 그 각 점포의 호수와 위치 및 면적을 표시한 분할도면을 작성하고 그 분할도면에 따라 점포들을 분양한 사실, ③ 위 분양 당시 소외 1과 소외 2는 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포에 대하여 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 할당하고, 그와 같이 할당된 공유지분에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ④ 그 후 위 20개 점포의 수분양자들과 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들이 위와 같이 할당된 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고, 분할도면에 표시된 점포를 각기 독립적으로 점유·사용한 사실, ⑤ 소외 1과 소외 2는 위 20개 점포 중 제6호 점포의 면적을 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 58.58/502.14 지분을 할당하면서 1985. 12. 27. 위 58.58/502.14 지분에 관하여 주식회사 진흥상호신용금고(이하 ‘진흥금고’라 한다.)를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑥ 그런데 소외 1과 소외 2는 다시 제6호 점포의 면적을 다른 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 60.79/502.14 지분을 할당하면서 이를 소외 3에게 분양하여 1986. 3. 4. 위 공유지분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이어 위 공유지분에 관하여 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑦ 진흥금고가 그 후 위 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 개시된 경매절차에서 위 58.58/502.14 지분을 진흥금고가 경락받아 1988. 12. 20. 진흥금고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1989. 1. 5. 위 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2001. 11. 12. 위 공유지분 중 소외 4의 지분이 피고 2에게 이전된 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실관계에 터 잡아 이 사건 건물 1층 부분의 공유자들 사이에는 소외 1과 소외 2가 호수와 위치 및 면적을 분할도면에 의하여 특정하고 공유지분을 할당하여 분양한 상태로 위 20개 점포를 각자 독립적으로 점유·사용하기로 하는 합의가 이루어진 것이라고 볼 수 있고, 따라서 위 20개 점포의 수분양자들이나 그들로부터 해당 점포를 양수한 사람들이 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 해당 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다면, 다른 공유자들에 대하여 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환 의무를 지지 아니한다고 판단하였다. 또한, 원심은 소외 1과 소외 2가 제6호 점포에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 제6호 점포를 소외 3에게 분양하였다가 위 근저당권의 실행으로 제6호 점포가 경락된 것이므로, 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포에 관하여 아무런 권리를 주장할 수 없고, 소외 3만이 제6호 점포를 자신에게 분양한 소외 1과 소외 2에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 진흥금고의 위 근저당권의 실행으로 위 공유지분이 낙찰자인 진흥금고에 소유권이전등기된 후에도 소외 3의 공유지분이전등기는 말소되지 않고 남아 있었던 사실, 원고 1은 2007. 4. 3. 이 사건 건물 1층 내부의 제6호 점포를 점유·사용하고 있던 피고 2를 상대로 서울남부지방법원 2007가합6339호로 제6호 점포의 인도와 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사실, 서울남부지방법원은 2007. 7. 20. 원고 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 그 이유는 제6호 점포가 원고 1의 구분소유에 속한다고 단정할 수 없다는 취지였던 사실, 원고 1은 이에 대하여 서울고등법원 2007나78007호로 항소하였는데, 서울고등법원은 2008. 11. 5. 원고 1의 제6호 점포의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하는 한편, ‘피고 2는 제6호 점포를 독점적으로 점유·사용함으로써 공유물인 이 사건 건물 1층 부분을 전혀 사용·수익하지 아니하여 손해를 입고 있는 원고 1에 대하여 원고 1의 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’는 이유로, 원고 1의 공유지분권에 기한 예비적 청구를 일부 인용하는 판결(이하 ‘종전 항소심판결’이라 한다.)을 선고한 사실, 피고 2는 이에 대하여 대법원 2008다91500호로 상고하였으나, 대법원은 2009. 3. 26. 그 상고를 기각하는 판결을 선고한 사실, 종전 항소심판결은 위와 같이 원고 1의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하면서 그 판결 이유에서 ‘소외 1, 2는 쇼핑몰 용도로 이 사건 건물을 신축하고, 분양 등 처분을 위하여 정확한 측량 없이 20개의 점포로 구획한 다음 면적과 호수가 표시된 분할도면을 작성하고 그에 따라 각 점포를 분양한 사실, 분양 당시 수분양자들은 정확한 측량 없이 구획을 정하여 영업을 하다가 나중에 칸막이를 설치한 사실’ 등을 인정한 다음, ‘이 사건 건물 분양 당시 점포의 각 점유 부분이 정확하게 측량되거나 점포가 벽체로 명확하게 구분된 상태에서 분양된 것이 아니어서 각 점포의 실제 면적과 공유지분이 일치하는지 여부를 알 수 없고, 나중에 경계로 설치한 칸막이와 분할도면상 경계가 일치하는지 여부 역시 확인할 수 없으며, 특히 이 사건 점포에 대하여는 원고 1과 피고 2가 서로 자신의 구분소유에 속한다고 주장하고 있어, 적어도 원고 1과 피고 2 중 1인은 지분등기를 보유하고 있음에도 그에 상응하는 구분소유 점포가 없는 셈이 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 건물 1층 부분의 분양 당시 수분양자들이 점유·사용하는 부분의 위치와 면적을 특정하여 이를 각각의 공유자들이 배타적으로 소유하기로 하는 의사의 합치가 전체 공유자들 사이에 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 수 없다.’는 취지로 판단한 사실 등을 알 수 있다.  나. 위와 같이 종전 항소심판결에서 확정된 사실에 의하면, 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 그 분양 당시 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 도면상으로만 정확한 측량 없이 각 점포가 구획된 상태에 있었고, 그 후 수분양자들이 각 점포에서 영업을 하면서 나중에 칸막이를 설치하였다는 것이다. 그리고 이 사건 기록을 살펴보더라도 위와 다른 사실을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심도 위와 같은 사실을 합리적인 이유를 들어 배척한 바 없다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 구조상·이용상 독립성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 분양받은 수분양자들은 비록 그 분양 당시 분할도면에 특정 호수와 위치가 표시된 점포를 지정받았다 하더라도 이 사건 1층 건물 부분에 관하여 서로 구분소유적 공유관계에 있다고 할 수 없다.   사정이 이러하다면, 이 사건 건물 1층의 공유지분을 분양받으면서 지정받은 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 수분양자들 내지 그로부터 그들의 공유지분을 양수한 공유자들은 다른 공유자의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용하여 온 것이므로, 다른 공유자 중 지분은 있으나 사용·수익을 전혀 하지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 그 자가 무상 사용을 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다.  나아가 소외 3은 소외 1과 소외 2로부터 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받은 사실은 있으나, 그러한 사정만으로 소외 3이 실제 제6호 점포 부분을 사용·수익할 수 있는 상태에 있었는지와 관계없이 자신의 공유지분에 기한 이 사건 건물 1층 부분에 대한 사용수익권을 무조건 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 소외 3의 진정한 의사는 제6호 점포에 대하여 자신의 독점적인 사용수익권을 실제로 보장받는 조건 또는 그 대가로 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포 중 자신의 공유지분의 효력이 미치는 부분을 다른 수분양자들이 무상 사용하도록 승낙하는 것이었다고 봄이 상당하기 때문이다.  그런데 소외 1과 소외 2는 소외 3에 대한 위 분양 전에 이미 제6호 점포에 관하여 자신들 명의의 공유지분을 할당하고 그에 관하여 근저당권을 설정하는 등 권리행사를 한 바 있고, 위 공유지분을 경매절차에서 경락받은 진흥금고나 그 양수인인 피고 2 등도 제6호 점포 부분의 독점적인 사용수익권을 주장하면서 이를 점유·사용하여 옴으로써 소외 3은 물론 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포를 전혀 사용·수익할 수 없었다.  위와 같이 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자나 그 양수인의 권리행사로 제6호 점포를 사용·수익할 수 없었던 이상, 소외 3이 공유지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받았다는 사정만으로 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들에게 이 사건 1층 건물 내부 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 무상 사용하도록 승낙하였다고 보기는 어렵고, 나아가 소외 3이나 원고들이 제6호 점포 외에도 이 사건 건물 1층 중 그들의 공유지분에 상당하는 면적을 사용·수익하지 못하였다면, 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들은 해당 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용함으로써 소외 3 및 원고들에게 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부 각 점포의 수분양자들이거나 그들로부터 점포를 양수한 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고들이 이 사건 소로써 구하는 범위 내에서 원고들이 이 사건 건물 1층 중 원고들의 공유지분 비율에 상당한 면적을 사용·수익하지 못한 기간 동안 원고들에게 각 해당 점포의 점유·사용 이익 중 원고들의 공유지분에 상당하는 부분을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  4. 그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고들이 원고들에게 이 사건 건물 1층 내부 각 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 데 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 없고, 다만 제6호 점포를 소외 3에게 분양한 소외 1과 소외 2만이 소외 3에게 손해배상책임 등을 질 뿐이라고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 구분소유적 공유관계 및 일반적 공유관계에서 공유자 상호 간의 부당이득반환의무에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   한편 원고들은 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 공유지분을 갖고 있었거나 갖고 있음을 전제로 피고들이 이 사건 건물 1층 부분 중 각 해당 점포 부분을 독점적으로 점유·사용함으로써 각 해당 점포 중 위 공유지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 주장하면서도, 제6호 점포의 차임 상당액에 피고들의 각 공유지분 비율을 곱한 금액을 피고별 부당이득액으로 산정하여 그 지급을 청구하고 있다. 이는 원고들이 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이거나 원고들의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이 있는 부분이므로, 환송 후 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 이 부분에 관한 의견진술의 기회를 주어야 함을 지적하여 둔다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) **************************************************************************     서울고등법원 2011. 4. 14. 선고 2010나6071 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 김판기) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 박연오) 【변론종결】 2011. 3. 10. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2009. 12. 1. 선고 2009가합3020 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8은 원고 1에게, 각 [별지 1] ‘부당이득금’란 기재 돈 및 이에 대하여 2007. 3. 10.부터 이 사건 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 각 2007. 3. 10.부터 2008. 3. 26.까지 매월 [별지 1] ‘월차임’란 기재 돈을 지급하라. 3. 피고들은 원고 2에게, 각 2008. 3. 27.부터 원고 2의 소유권상실일 또는 피고들의 점유종료일까지 매월 [별지 1] ‘월차임’란 기재 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 인정사실 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 5, 9, 10, 11호증, 을가 제4 내지 9호증, 을나 제2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 당심증인 소외 2의 증언 및 당심의 피고 4에 대한 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. [1] ○소외 1과 소외 2는 1984. 1.경 [별지 2] 제1항 기재와 같은 지하2개층-지상4개층의 건물을 신축하였다. ○1984. 11.경 위 건물 중 [별지 2] 제2항 기재와 같은 지상1층 483.03㎡ 및 지하2층 중 보일러실 18.11㎡ 부분에 관하여 강제경매신청등기 촉탁으로 인한 소유권보존등기가 소외 1과 소외 2 앞으로 마쳐졌다(이하 위 부분을 ‘이 사건 1층부분’이라고 한다).  ○소외 1과 소외 2는 이 사건 1층부분을 20개 점포로 구획한 다음 그 점포들의 호수와 위치 및 면적을 특정한 분할도면을 작성하고 그 분할도면에 따라 점포들을 분양하였다(이하 위 20개 점포를 ‘이 사건 20개 점포’라고 한다).  ○위와 같은 분양에 있어서 소외 1과 소외 2는 각 점포에 대해 이 사건 1층부분의 공유지분을 할당하고, 그와 같이 할당된 공유지분에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다(이하 이 사건 1층부분에 대한 공유지분을 ‘공유지분’이라고만 한다).   ○이에 따라 이 사건 20개 점포의 수분양자들과 그들로부터 점포를 양수한 사람들이 위와 같이 할당된 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고, 위와 같이 분할도면에 따라 호수와 위치 및 면적이 특정된 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다.  [2] ○소외 1과 소외 2는 이 사건 20개 점포 중 제6호 점포를 [별지 제2도면] 좌측 하단에 날인한 부분 60.77㎡로 특정하고 이에 대해 58.58/502.14 공유지분을 할당하면서 이에 관한 근저당권을 주식회사 진흥상호신용금고(이하 ‘진흥금고’라고 한다) 앞으로 설정해 주기로 하여 1985. 12. 27. 위 58.58/502.14 공유지분에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주었다.  ○그 후 소외 1과 소외 2는 제6호 점포를 [별지 제1도면] 좌측 하단에 ‘(가)’로 표시하여 날인한 부분 60.77㎡로 특정하고 이에 대해 60.79/502.14 공유지분을 할당하면서 이를 소외 3에게 분양하기로 하여 1986. 3. 4. 위 60.79/502.14 공유지분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  ○위와 같이 [별지 제2도면] 좌측 하단에 날인한 부분과 위 [별지 제1도면] 좌측 하단에 ‘(가)’로 표시하여 날인한 부분은 그 호수와 위치 및 면적이 모두 동일하였다.  ○소외 3은 위와 같이 자신 앞으로 소유권이전등기를 마친 1986. 3. 4. 자신의 위 60.79/502.14 공유지분에 관하여 원고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  [3] ○그런데 진흥금고가 위 근저당권을 실행하여 1988. 12. 20. 위 58.58/502.14 공유지분에 관하여 자신 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.  ○그 후 진흥금고가 1989. 1. 5. 위 58.58/502.14 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. ○이어서 소외 4가 2001. 11. 12. 위 58.58/502.14 공유지분 중 자신의 지분에 관하여 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  ○이에 따라 1989.경부터 피고 2와 소외 4가 제6호를 점포를 독립적으로 점유·사용하다가 2001.경부터는 피고 2가 제6호 점포를 독립적으로 점유·사용하였다.  [4] ○한편으로 원고 1은 위와 같이 1986. 3. 4. 소외 3으로부터의 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고 1은 위와 같이 소유권이전등기를 마친 이후 제6호 점포를 점유·사용하지 않고 그에 관한 권리주장도 하지 않았다.  ○그러다가 원고 1이 위와 같이 소유권이전등기를 마친 때로부터 약 21년이 지난 2007. 4. 3. 위와 같이 제6호 점포를 독립적으로 점유·사용하고 있던 피고 2를 상대로 서울남부지방법원 2007가합6339호로 제6호 점포의 명도와 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기하였다.  ○원고 1은 위 제소 이후인 2008. 3. 27. 위와 같이 자신 앞으로 소유권이전등기를 마친 60.79/502.14 공유지분에 관하여 원고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  [5] ○한편으로 소외 1과 소외 2는 이 사건 20개 점포 중 제10호, 제11호 점포를 분양하지 않고 소외 2가 이를 독립적으로 점유·사용하였는데, 이 사건 제1심 판결 선고 이후 소외 2가 위 점포들을 원고 2에게 인도하여, 2010. 6. 15. 원고 2가 위 점포들을 소외 5에게 임대하였다.  ○피고 2를 제외한 나머지 피고들은 이 사건 20개 점포 중 제6호, 제10호, 제11호 점포를 제외한 나머지 점포들을 소외 1과 소외 2로부터 분양받거나 그 수분양자들로부터 점포를 양수하여, 소외 1과 소외 2가 위와 같이 각 점포에 대해 할당한 공유지분에 관하여 각기 아래 표 기재와 같이 소유권이전등기를 마치고 그 점포들을 각기 독립적으로 점유·사용하고 있다.  피고 공유지분 피고 공유지분 1. 피고 1 48.68/502.14 5. 피고 5 57.43/502.14 2. 피고 2 58.58/502.14 6. 피고 6 25.62/502.14 3. 피고 3 154/502.14 7. 피고 7 44.055/502.14 4. 피고 4 29.26/502.14 8. 피고 8 23.775/502.14 2. 원고들의 주장 제6호 점포의 차임이 1996. 5. 10.부터 2007. 2. 9.까지 100,807,513원이고, 2007. 2. 10.부터는 월 1,159,056원인데, 원고들은 제6호 점포를 점유·사용하지 못하였다.  따라서 피고 2를 제외한 나머지 피고들은 원고 1에게, 위 차임 중 원고 1이 그의 공유지분을 원고 2에게 양도한 2008. 3. 26.까지의 차임에 대해 위 나머지 피고들의 공유지분에 해당하는 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  또한 피고들은 원고 2에게, 위 차임 중 원고 2가 공유지분을 취득한 2008. 3. 27.부터의 차임에 대해 피고들의 공유지분에 해당하는 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  3. 판단 가. (1) 위 인정사실에서 본 바에 의하면, △ 소외 1과 소외 2가 지하2개층-지상4개층의 건물을 신축하고 그 건물 중 이 사건 1층부분을 이 사건 20개 점포로 구획한 다음 그 점포들의 호수와 위치 및 면적을 특정한 분할도면을 작성하고 그 분할도면에 따라 점포들을 분양하였으며, △ 위와 같은 분양에 있어서 소외 1과 소외 2가 각 점포에 대해 공유지분을 할당하고, 그와 같이 할당된 공유지분에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었으며, △ 이에 따라 이 사건 20개 점포의 수분양자들과 그들로부터 점포를 양수한 사람들이 위와 같이 할당된 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고, 위와 같이 분할도면에 따라 호수와 위치 및 면적이 특정된 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다.  (2) 위와 같은 사정에 의하면, 이 사건 1층부분에 관하여 공유관계가 성립하면서 그 공유자들 사이에, 소외 1과 소외 2가 호수와 위치 및 면적을 분할도면에 의하여 특정하고 공유지분을 할당하여 분양한 상태로 이 사건 20개 점포들을 각기 독립적으로 점유·사용하기로 하는 합의가 이루어진 것이라고 할 것이다.  따라서 이 사건 20개 점포의 수분양자들이나 그들로부터 점포를 양수한 사람들이 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 해당 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다면, 다른 공유자들의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 다른 공유자들에게 손해를 가한 것이 아니어서, 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자들에게 대하여 위와 같은 점유·사용으로 인한 부당이득반환 의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  나. (1) 그런데 위 인정사실에서 본 바에 의하면, △ 소외 1과 소외 2가 이 사건 20개 점포 중 제6호 점포를 [별지 제2도면] 좌측 하단에 날인한 부분 60.77㎡로 특정하고 이에 대해 58.58/502.14 공유지분을 할당하면서 이에 관한 근저당권을 진흥금고 앞으로 설정해 주기로 하여 위 공유지분에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주었고, △ 그 후 진흥금고가 위 근저당권을 실행하여 위 공유지분에 관하여 자신 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음 위 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주고 그 후 소외 4가 위 공유지분 중 자신의 지분에 관하여 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주어, △ 1989.경부터 피고 2와 소외 4가 제6호를 점포를 독립적으로 점유·사용하다가 2001.경부터는 피고 2가 제6호 점포를 독립적으로 점유·사용하였고, △ 피고 2를 제외한 나머지 피고들은 이 사건 20개 점포 중 제6호, 제10호, 제11호 점포를 제외한 나머지 점포들을 소외 1과 소외 2로부터 분양받거나 그 수분양자들로부터 점포를 양수하여 소외 1과 소외 2가 위와 같이 각 점포에 대해 할당한 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고 그 점포들을 각기 독립적으로 점유·사용하고 있다.  (2) 그렇다면, 피고들은 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 해당 점포를 각기 독립적으로 점유·사용한 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자들에 대하여 위와 같은 점유·사용으로 인한 부당이득반환 의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  다. (1) 소외 1과 소외 2가 위와 같이 제6호 점포를 [별지 제2도면] 좌측 하단에 날인한 부분 60.77㎡로 특정하고 이에 대해 58.58/502.14 공유지분을 할당하면서 이에 관한 근저당권을 진흥금고 앞으로 설정해 주기로 하여 1985. 12. 27. 위 58.58/502.14 공유지분에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 앞서 인정사실에서 본 바에 의하면, △ 위 근저당권설정등기 이후 소외 1과 소외 2가 제6호 점포를 [별지 제1도면] 좌측 하단에 ‘(가)’로 표시하여 날인한 부분 60.77㎡로 특정하고 이에 대해 60.79/502.14 공유지분을 할당하면서 이를 소외 3에게 분양하기로 하여 1986. 3. 4. 위 공유지분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, △ 위 [별지 제2도면] 좌측 하단에 날인한 부분과 위 [별지 제1도면] 좌측 하단에 ‘(가)’로 표시하여 날인한 부분은 그 호수와 위치 및 면적이 모두 동일하였으며, △ 소외 3이 위와 같은 1986. 3. 4. 위 60.79/502.14 공유지분에 관하여 원고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, △ 그 후 진흥금고가 위 근저당권을 실행하여 1988. 12. 20. 위 58.58/502.14 공유지분에 관하여 자신 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음 1989. 1. 5. 위 58.58/502.14 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, △ 그 후 2008. 3. 27. 원고 1이 위와 같이 소외 3으로부터 이전받은 60.79/502.14 공유지분에 관해 원고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  (2) 위와 같은 사정에 의하면, 소외 1과 소외 2가 제6호 점포에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 같은 제6호 점포를 소외 3에게 분양하였다가 위 근저당권의 실행으로 인하여 제6호 점포가 진흥금고에게 경락된 것이어서, 소외 3으로서는 제6호 점포에 관하여 권리를 주장할 수 없게 되고, 제6호 점포를 자신에게 분양한 소외 1과 소외 2에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있게 되었을 뿐이라고 할 것이다.  원고 1은 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 1986. 3. 4. 소외 3으로부터의 소유권이전등기를 마친 이후 제6호 점포를 점유·사용하지 않고 그에 관한 권리주장도 하지 않다가 위와 같이 소유권이전등기를 마친 때로부터 약 21년이 지난 2007. 4. 3. 제6호 점포를 독립적으로 점유·사용하고 있던 피고 2를 상대로 서울남부지방법원 2007가합6339호로 제6호 점포의 명도와 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기하였는바, 이는 소외 3이 위에서 본 바와 같이 제6호 점포에 관하여 권리를 주장할 수 없게 되었기 때문에 소외 3으로부터의 소유권이전등기를 마친 원고 1 역시 제6호 점포에 관하여 권리를 주장할 수 없었던 것이라고 볼 여지가 많다고 할 것이다.  또한 소외 1과 소외 2가 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 20개 점포 중 제10호, 제11호 점포를 분양하지 않고 소외 2가 이를 독립적으로 점유·사용하다가 이 사건 제1심 판결 선고 이후 소외 2가 위 점포들을 원고 2에게 인도하여 2010. 6. 15. 원고 2가 위 점포들을 소외 5에게 임대하였는바, 이는 소외 3이 위에서 본 바와 같이 제6호 점포에 관하여 권리를 주장할 수 없게 되고 제6호 점포를 자신에게 분양한 소외 1과 소외 2에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있게 되었기 때문에 원고 1을 거쳐 소외 3의 공유지분을 이전받은 원고 2가 그 손해배상으로 제10호, 제11호 점포를 인도받은 것이라고 볼 여지가 많다고 할 것이다.  (3) 한편으로 앞서 든 증거들에 의하면, △ 원고 1이 피고 2를 상대로 제소한 위 서울남부지방법원 2007가합6339호로 사건에서 2007. 7. 20. 원고 1의 청구를 기각하는 판결이 선고되었는데, 그 이유는 제6호 점포가 원고 1 소유라고 단정할 수 없다는 취지였던 사실, △ 위 판결에 대해 원고 1이 항소한 서울고등법원 2007나78007호 사건에서 2008. 11. 5. 원고 1의 피고 2에 대한 청구를 일부 인용하는 판결이 선고되었는데, 그 이유는 이 사건 1층부분에 관하여 원고 1을 제외한 나머지 공유자들 사이에 각자 특정 부분을 점유·사용하기로 하는 내용의 묵시적인 합의가 있었는데, 피고 2가 제6호 점포를 점유·사용하면서 원고 1이 이를 점유·사용하지 못하였으므로 피고 2가 제6호 점포의 차임 상당액 중 원고 1의 공유지분에 해당하는 금액을 원고 1에게 지급할 의무가 있다는 것이었던 사실, △ 위 판결에 대해 피고 2가 상고한 대법원 2008다91500호 사건에서 2009. 3. 26. 그 상고를 기각하는 판결이 선고되어 위 항소심 판결이 확정된 사실이 인정된다.  그런데 앞서 청구취지에서 본 바와 같이 이 사건에서 있어서 원고 1은 피고 2에 대하여는 청구를 하지 않고 위 피고를 제외한 나머지 피고들에 대해서만 청구를 하고 있으며, 원고 2는 피고 2를 포함한 모든 피고들에 대하여 청구를 하고 있으므로, 원고 1이 피고 2를 상대로 한 위 확정판결의 기판력은 이 사건에 미치지 아니하고, 따라서 이 사건에 있어서는 원고 1의 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 권리 및 원고 2의 피고 2를 포함한 모든 피고들에 대한 권리에 관하여 별도의 사실인정에 기하여 판단할 수 있다고 할 것이다.  라. (1) 이상에서 본 바에 의하면, 소외 1과 소외 2가 소외 3에게 제6호 점포를 분양하였고, 원고 1이 소외 3으로부터의 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고 2가 원고 1로부터의 소유권이전등기를 마쳤는데, 제6호 점포의 경락으로 인하여 소외 3이 제6호 점포에 관하여 권리를 주장할 수 없게 되었으므로, 소외 3으로부터의 소유권이전등기를 마친 원고 1은 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대하여 제6호 점포에 관한 권리를 주장할 수 없고, 원고 1로부터의 소유권이전등기를 마친 원고 2 역시 피고 2를 포함한 모든 피고들에 대하여 제6호 점포에 관한 권리를 주장할 수 없다고 할 것이다.  (2) 또한 이 사건 1층부분에 관하여 공유관계가 성립하면서 그 공유자들 사이에 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 이 사건 20개 점포들을 각기 독립적으로 점유·사용하기로 하는 합의가 이루어진 것이므로, 소외 1과 소외 2로부터 제6호 점포를 분양받은 소외 3은 제6호 점포 이외의 점포에 관하여는 권리를 주장할 수 없고, 따라서 원고 1과 원고 2 역시 제6호 점포 이외의 점포에 관하여는 권리를 주장할 수 없다고 할 것이다.   (3) 그런데 원고 1은 제6호 점포를 점유·사용한 피고 2에 대해서는 청구를 하지 않고 제6호 점포 이외의 점포를 점유·사용한 나머지 피고들에 대하여 제6호 점포의 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 것을 구하고 있고, 원고 2는 피고 2를 포함한 모든 피고들에 대하여 제6호 점포의 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 것을 구하고 있으므로, 결국 원고들의 위와 같은 청구는 모두 이유 없다고 할 것이다.  4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   고의영(재판장) 박해빈 이인석

 

 (3) 집행관의 조사권한   

 집행관은 현황조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 잇따. (85조 2항, 82조 1항) 또 건물에 출입하기 위하여 필요한 대에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수도 있고 (85조 2항, 82조 2항), 관할구역 밖에서도 그 직무를 행할 수 있으며 (규칙46조 3항), 저항을 받으면 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다. (5조 2항) 집행관이 경찰의 원조를 요청하는 때에는 일정한 양식에 의한 경찰원조요청서를 작성하여 그 집행에 관한 직무의 수행장소르 ㄹ관할하는 경찰서장에게 원조를 요청하여야 하고, 다만 긴급을 요하는 때에는 집행장소에서 가장 가까운 곳에 있는 파출소 등의 경찰관에게 구두로 직접 원조를 요청할 수 있으며, 해상에서 집행에 관한 직무를 수행함에 있어서는 해양경찰서장에게 원조 요청을 할 수 있다 (재민99-1).

 

  반면, 집행관이 국문의 원조를 요청하는 경우에는 집행버원에 신청하여 집행법원이 그 요청 여부를 결정하게 되는데 (5조 3항), 집행관으로부터 원조요청을 받은 법원은 ㉮ 사건의 표시, ㉯ 채권자 및 채무자와 그 대리인 표시, ㉰ 원조를 요청한 집행관의 표시, ㉱ 집행할 일시와 장소, ㉲ 원조가 필요한 사유와 원조의 내용을 적은 서면을 법원장 또는 지원장과 법원행정처장을 거쳐 국방부장관에게 보내는 방법으로 국군원조의 요청을 한다 (규칙4조)  

 잠긴 문을 여는 등의 처분을 한 경우에는 현황조사보고서에 그 조사방법을 구체적으로 적어야 한다. (규칙 46조 1항 3호)   

 

제85조(현황조사) ① 법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(차임) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다.  ② 집행관이 제1항의 규정에 따라 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 제82조에 규정된 조치를 할 수 있다.  제82조(집행관의 권한) ① 집행관은 제81조제4항의 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다.  ② 집행관은 제1항의 규정에 따라 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다. 규칙 제46조(현황조사) ① 집행관이 법 제85조의 규정에 따라 부동산의 현황을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 현황조사보고서를 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다.  1. 사건의 표시 2. 부동산의 표시 3. 조사의 일시ㆍ장소 및 방법 4. 법 제85조제1항에 규정된 사항과 그 밖에 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용 ② 현황조사보고서에는 조사의 목적이 된 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면ㆍ사진 등을 붙여야 한다. ③ 집행관은 법 제85조의 규정에 따른 현황조사를 하기 위하여 필요한 때에는 소속 지방법원의 관할구역 밖에서도 그 직무를 행할 수 있다.  규칙 제4조(국군원조요청의 절차)   ① 법 제5조제3항의 규정에 따라 법원이 하는 국군원조의 요청은 다음 각호의 사항을 적은 서면으로 하여야 한다. 1. 사건의 표시 2. 채권자ㆍ채무자와 그 대리인의 표시 3. 원조를 요청한 집행관의 표시 4. 집행할 일시와 장소 5. 원조가 필요한 사유와 원조의 내용 ② 제1항의 규정에 따라 작성한 서면은 법원장 또는 지원장과 법원행정처장을 거쳐 국방부장관에게 보내야 한다.  제5조(집행관의 강제력 사용) ① 집행관은 집행을 하기 위하여 필요한 경우에는 채무자의 주거ㆍ창고 그 밖의 장소를 수색하고, 잠근 문과 기구를 여는 등 적절한 조치를 할 수 있다.  ② 제1항의 경우에 저항을 받으면 집행관은 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다. ③ 제2항의 국군의 원조는 법원에 신청하여야 하며, 법원이 국군의 원조를 요청하는 절차는 대법원규칙으로 정한다.

 

민사집행법 제5조 제2항에 의한 집행관의 경찰에 대한 원조요청시 업무처리요령(재민 99-1)  개정 2003. 12. 31. [재판예규 제943-39호, 시행 2004. 1. 1.]   1.  목적 이 예규는 집행관이 집행에 관한 직무를 수행함에 있어 그 직무수행을 방해하는 저항을 받을 때에 그 저항을 배제하고 직무집행의 목적을 달성하기 위하여 민사집행법 제5조 제2항의 규정에 의한 경찰에 대한 원조요청을 하는데 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2.  경찰에 대한 원조요청시 유의사항 가. 집행관이 집행에 관한 직무를 수행함에 있어 그 직무수행을 방해하는 채무자 또는 제3자의 저항을 받을 우려가 있다고 예상할 만한 상당한 사유가 존재하여 그 저항을 배제하고 직무집행의 목적을 달성하기 위하여 민사집행법 제5조 제2항의 규정에 의하여 경찰에 대한 원조요청을 할 필요가 있다고 판단되는 때에는 사전에 그 집행에 관한 직무의 수행장소를 관할하는 경찰서장에게 [ 전산양식 A3101〕에 의하여 집행시 경찰의 원조가 필요한 사유를 통지하면서 원조를 요청할 수 있다. 다만 관할 경찰서장에게 사유를 통지하면서 경찰의 원조를 요청할 수 있는 시간적 여유가 없을 정도로 긴급을 요하는 때에는 집행장소에서 가장 가까운 곳에 있는 파출소 등의 경찰관에게 구두로 직접 원조를 요청할 수 있다.  나. 집행관이 해상에서 집행에 관한 직무를 수행함에 있어 경찰에 대한 원조요청을 할 필요가 있다고 판단되는 때에는 가장 가까운 곳에 있는 해양경찰서장에게 가. 항의 규정에 의한 통지 및 원조요청을 할 수 있다.  3. 집행조서상 저항배제를 위한 경찰원조사실의 기재 가. 집행관은 채무자 또는 제3자의 저항을 배제하기 위하여 2. 항의 규정과 같이 경찰의 원조를 요청하여 집행시에 그 원조를 받은 때에는 당해 집행에 관한 직무의 수행에 관하여 작성한 집행조서에 저항배제를 위한 경찰원조사실을 기재하여야 한다. 다만 부동산 현황조사 등과 같이 집행조서를 작성하지 아니하는 경우에는 위 사실을 명백히 기재하고 기명날인을 한 서면을 작성하여 집행기록에 가철하여야 한다.  나. 집행관의 원조요청에 기하여 출동한 경찰관은 집행관을 보조하는 입장에 있어 민사집행법 제6조에서 정한 집행참여자의 적격성이 없기 때문에 집행조서 작성시에 집행참여자로 기재하여서는 아니 된다.  부 칙 이 예규는 1999. 3. 1.부터 시행한다. 부 칙(2002.06.26 제866호) 이 예규는 2002. 7. 1.부터 시행한다. 다만, 2002. 7. 1. 전에 접수된 사건에 대하여는 이 예규를 적용하지 아니한다. 부 칙(2003.12.31 제943호) 이 예규는 2004. 1. 1.부터 시행한다.

 

② 조사시 유의할 점 ; 현황조사시 건물의 현상과 등기부상 표시가 현저히 다르고 조사결과 조사대상 건물이 멸실되고 다른 건물이 신축되어잇는 경우에는 관게인의 진술을 청취하여 그 내용을 현황조사보고서에 기재하되 신건물과 구건물의 동일성에 대한 집행관의 의견을 부기하며, 구건물에 대한 멸실등기가 경료되었으면 그 건물의 등기사항증명서를 붙여야 한다. (재민 97-8)   

집행관은 토지의 등기부상 지목이 농지 (전, 답, 과수원)인 때에는 그 현황 및 이용상황을 정확히 기재하고 현장사진 및 도면을 첨주하여야 하며, 등기부상 지목은 농지이지만 그 현황이 농지법 2조 소정의 농지에 해당하는지 여부에 대하여 의문이 있는 경우에는 이를 즉시 집행법원에 보고하여야 한다. (재민97-1)  

 

부동산 경매·입찰 절차에서 현황조사시 유의사항(재민 97-8)  개정 2002. 10. 31. [재판예규 제880호, 시행 2002. 11. 1.]  1. 야간·휴일 현황조사의 활용 집행관은 폐문 부재로 평일 주간에 현황조사를 할 수 없을 때에는 야간·휴일에 현황조사를 실시하고, 현황조사보고서에 야간·휴일에 현황조사를 실시한 사유를 기재하여 집행법원에 제출하여야 한다.  2. 현황조사시 건물의 현황과 등기부상 표시가 현저하게 상이한 경우의 현황조사보고서 기재방법·정도 집행관은 현황조사시에 조사대상 건물이 멸실되고 다른 건물이 신축되어 있는 경우에는 관계인의 진술을 청취하여 그 내용을 현황조사보고서에 기재하고(신·구 건물의 동일성 상실 여부에 대한 집행관의 의견을 부기한다), 구 건물에 관한 멸실등기가 경료되었으면 그 등기부 등본을 현황조사보고서에 첨부한다.  3. 현황조사의 대상 토지·건물에 부합물, 종물, 구성부분이 존재하는 경우 집행관은 현황조사의 대상인 토지·건물에 부합물, 종물, 구성부분이 될 수 있는 물건이 있고 그로 인하여 매각부동산의 감정평가에 중대한 영향을 미칠 것이라고 판단되는 경우(예컨대 고가의 정원석, 상당한 규모의 제시외 건물, 지하굴착공사에 의한 콘크리트 구조물, 건축 중인 건물 등)에는 이를 현황조사보고서에 기재하여야 한다.  4. 주민등록 등·초본 등의 첨부 (1) 현황조사의 대상이 주택인 경우, 집행관은 임대차관계의 확인을 위하여 매각부동산 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대한 주민등록 등·초본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.  (2) 현황조사의 대상이 상가건물인 경우, 집행관은 상가건물임대차보호법시행령 제3조 제2항이 정하는 등록사항 등의 현황서 등본과 건물도면의 등본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.  5. 건물 내부구조도의 첨부 집행관은 현황조사의 대상인 주택 또는 상가건물에 임차인이 여러 명 있는 경우에는 각 임차인의 해당 임차부분과 입주 인원수를, 주민등록(또는 등록사항 등의 현황서)상의 동·호수와 등기부 등 공부상에 표시된 동·호수가 상이한 경우에는 실제 동·호수, 주민등록(또는 등록사항 등의 현황서)상의 동·호수와 공부상의 동·호수를, 임차목적물이 주택인 경우에는 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하고, 건물의 내부구조와 각 부분별로 임차인을 표시한 도면을 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.  6. 매각부동산의 사진의 첨부 민사집행규칙 제46조 제2항 소정의 사진은 조사의 대상 전체를 촬영한 것이 아니고 그 일부를 촬영한 것이라도 그 현황을 파악할 수 있을 정도면 충분하다. 다만 일부를 촬영한 사진을 첨부한 때에는 그 취지를 기재하고 촬영한 부분에 대한 설명을 부기하여야 한다.   부 칙(2002.06.26 제866호) 이 예규는 2002. 7. 1.부터 시행한다. 다만, 2002. 7. 1. 전에 접수된 사건에 대하여는 이 예규를 적용하지 아니한다. 부 칙(2002.10.31 제880호) 이 예규는 2002. 11 . 1 .부터 시행한다.

 

농지에 대한 매각절차에 있어서의 유의사항(재민 97-1)  개정 2019. 9. 25. [재판예규 제1725호, 시행 2019. 9. 25.]  1.  목 적 이 예규는 농지에 대한 매각절차에서 매각목적물의 현황에 대한 정확한 파악과 적정한 매각가격의 형성을 통한 농지매각절차의 합리화를 도모하기 위하여, 농지에 대한 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정평가시에 유의할 사항과 최고가매수신고인 등의 농지취득자격증명 발급신청을 위한 증명서 교부 등을 규정함을 목적으로 한다.  2.  집행관의 현황조사시 유의사항 (1) 집행관은 등기부상의 지목이 전, 답, 과수원에 해당하는 매각목적물에 대한 현황조사시에는 그 현황 및 이용 상황을 객관적으로 조사하여 이를 정확히 기재한 현황조사보고서에 현장 사진 및 도면을 첨부하여 집행법원에 제출하여야 한다.  (2) 다만 등기부상의 지목은 전, 답, 과수원에 해당하지만 그 현황지목이 농지법 제2조 소정의 농지에 해당하는지 여부에 대하여 의문이 있는 경우에는 이를 즉시 집행법원에 보고하여야 한다.  3.  집행법원의 유의사항 (1) 집행법원은 집행관으로부터 위 2.항기재의 보고를 받은 경우에, 사실조회서〔 전산양식 A3336〕에 의하여 농지 소재지 관할 시장, 군수, 자치구 구청장에 대하여 매각목적물인 토지의 현황이 농지법 제2조 소정의 농지인지 여부, 토지현황이 농지가 아닌 경우에는 농지전용허가가 이루어졌는지 여부, 농지전용허가가 이루어진 경우에는 그 허가 연월일, 허가조항, 전용목적 및 허가신청자의 주소와 성명, 농지전용허가를 얻지않고 토지현황이 변경된 경우에는 향후 원상회복명령이 발하여질 가능성이 있는지 여부 등에 관하여 사실조회를 함과 동시에 감정인에 대하여는 사실조회를 하였다는 취지와 감정평가서의 작성을 유보할 것을 통지하여야 한다.  (2) 집행법원은 시장, 군수, 자치구 구청장으로부터 매각목적물에 대한 사실조회회보서가 도착한 경우에는 그 사본을 매각물건명세서의 사본에 첨부하여 함께 비치한다.  4.  감정인의 유의사항 (1) 감정인은 농지법 제2조 소정의 농지에 대한 감정평가서를 집행법원에 제출함에 있어 그것이 도시지역안의 주거·상업·공업 지역 내의 농지 및 도시ㆍ군계획시설의 예정지로 결정된 농지에 해당하는지 여부를 판단하는데 필요한 토지이용계획확인서를 첨부하여 제출하여야 한다.  (2) 감정인은 집행법원으로부터 감정서 작성 유보 통지를 받은 경우에는 매각목적물의 현황에 대한 집행법원의 별도 통지가 있을 때까지 매각목적물에 대한 감정평가업무 및 감정평가서의 작성을 중단하여야 한다.  5.  최고가매수신고인 등에 대한 증명서 교부 집행관은 매각기일 종결 후 최고가매수신고인 또는 차순위매수신고인이 농지취득자격증명의 발급을 신청하기 위하여 최고가매수신고인 또는 차순위매수신고인이라는 사실을 증명하여 줄 것을 신청하는 경우에는 최고가(차순위)매수신고인증명〔 전산양식 A3369〕을 교부하여 주어야 한다.  부 칙 제1조(시행일) 이 예규는 1997. 5 . 10.부터 시행한다. 제2조(관련예규의 폐지) 대법원예규 "농지경락인이 제출할 농지소재지관서의 증명 내용(재민 62-5)", "농지경락인의 농지매매증명(재민 77-7)"는 이를 각 폐지한다.  부 칙(2002.06.26 제866호) 이 예규는 2002. 7. 1.부터 시행한다. 다만, 2002. 7. 1. 전에 접수된 사건에 대하여는 이 예규를 적용하지 아니한다. 부 칙(2003.12.31 제943호) 이 예규는 2004. 1. 1.부터 시행한다. 부 칙(2019.09.25 제1725호) ⓛ(시행일) 이 예규는 즉시 시행한다. ②(경과조치) 이 예규는 이 예규 시행 당시 법원에 계속 중인 사건에도 적용한다.

 

 집행관은 현황조사의 대상이 주택인 경우, 임대차관계의 확인을 위하여 매각부동산 소재지에 주민등록 및 전입신고된 세대주 전원에 대한 주민등록 등본 및 초본을 발급받고, 현황조사의 대상이 상가건물인 경우, 상가건물임대차보호법시행령 3조2항이 정하는 등록사항 등의 현황서 등본과 건물도면의 등본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다. (재민97-8) 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집행관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 매수희망자의 매수의사와 매수신고가격의 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하므로 매각불허가사유에 해당한다. (대결1995.11.22.  95마1197)   

 주택 또는 상가건물에 임차인이 여러 명 있는 경우에는 각 임차인의 각 임차인의 해당 임차부분과 입주 인원수를, 주민등록 (또는 등록사항 등의 현황서)상의 동과 호수와 등기부 등 공부상에 표시된 동 및 호수가 상이한 경우에는 실제 동 및 호수, 주민등록 (또는 등록사항 등의 현황서)상의 동 및 호수와 공부상의 동과 호수를, 임차목적물이 주택인 경우에는 임차인 본인 및 그 가족들의 전입 및 출입 상황을 현황보고서에 기재하고, 건물의 내부구조와 각 부분별로 임차인을 표시한 도면을 현황보사보고서에 첨부하여야 한다. (재민 97-8)  

  집행관의 조사보고는 현실로 존재하는 임대차의 실체를 있는 그대로 보고하면 족하고, 그 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인가 여부의 법률적 판단까지 할 필요는 없다.  

대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 [낙찰허가][공1996.1.1.(1),51] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제603조의2의 현황조사 제도 및 제617조의2의 경매물건명세서 비치 제도의 규정 취지   [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례  제603조의2(현황조사) ① 법원은 경매개시결정을 한 후 지체없이 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하여야 한다.<개정 1995·12·6> ② 집행관은 제1항의 조사를 위하여 부동산에 출입할 수 있고, 채무자 또는 그 부동산을 점유하는 제삼자에게 질문하거나 또는 문서의 제시를 요구할 수 있다.<개정 1995·12·6> ③ 집행관은 제2항의 규정에 의하여 부동산에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다.<개정 1995·12·6> [본조신설 1990·1·13] 제617조의2(경매물건명세서) 법원은 다음 사항을 기재한 경매물건명세서를 작성하고, 그 사본을 법원에 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 1. 부동산의 표시 2. 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 3. 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서, 경락에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것 4. 경락에 의하여 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요 [본조신설 1990·1·13] 【결정요지】 [1] 민사소송법 제603조의2 및 제617조의2의 규정 취지는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써, 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다.  [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제603조의2, 제617조의2 [2] 민사소송법 제603조의2, 제617조의2, 제633조 제6호, 민사소송규칙 제150조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 30.자 91마680 결정(공1992, 1263) 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) [2] 대법원 1991. 2. 27.자 90마18 결정(공1991, 1154) 대법원 1991. 12. 27.자 91마608 결정(공1992, 759) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지방법원 1995. 9. 4.자 95라1205 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 입찰대상 부동산의 소재지에 선순위 임차인인 소외 1의 주민등록이 되어 있음에도 불구하고 집달관의 임대차조사보고서에는 위 소외 1에 관한 기재가 누락되어 있을 뿐 아니라, 입찰물건명세서에도 위 소외 1의 주민등록이 미등재인 것으로 기재되어 있으므로 위 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서를 기초로 한 이 사건 낙찰허가결정은 취소되어야 한다는 낙찰자의 항고이유에 대하여, 입찰법원으로부터 입찰대상 부동산에 대한 임대차 등의 현황조사를 명받은 집달관은 현실로 존재하는 임대차 등의 실체를 있는 그대로 보고하면 족하다 할 것이고, 그 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인지의 법률판단이나 입찰에 응하는 사람이 장차 그 부동산을 낙찰받음으로써 입을 수 있는 손해에 관하여는 입찰에 응하는 사람이 제반 사정을 고려하여 그의 책임하에 판단 확인하여야 하고, 입찰법원으로서는 그와 같은 법률판단을 할 권한이나 그와 같은 손해까지 면밀히 조사할 필요는 없는 것이라고 전제하고, 이 사건에서 제1심 법원의 명을 받은 집달관이 이 사건 부동산의 소재지에 찾아가서 임차인 소외 2의 진술에 의하여 조사한 결과, 위 소외 2가 1993. 9. 1.경 방 1칸을 임차보증금 7,000,000원에 임차하여 전입신고를 마치고 그 무렵부터 점유 사용하고 있고, 또한 소외 3이 1989년경부터 방 1칸을 임차보증금 25,000,000원에 임차하여 그 무렵부터 점유 사용하고 있다는 사실을 확인한 후, 위 소외 2의 주민등록등본은 첨부하였으나 위 소외 3의 주민등록은 동사무소에 등재되어 있지 않다고 하여 그와 같은 취지를 기재한 현황조사보고서를 작성하여 제출하였고, 제1심 법원은 이를 입찰에 응하는 사람이 열람할 수 있도록 입찰기록에 편철하고 또한 이를 기초로 입찰물건명세서를 작성하여 입찰절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 사실을 알 수 있으므로, 항고이유는 받아들일 수 없다고 하여 항고를 기각하였다.  2. 민사소송법 제603조의2는 입찰법원은 집달관에게 부동산의 현황, 점유 관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하도록 하고 그에 필요한 일정한 권한을 집달관에게 부여하고 있으며, 같은 법 제617조의2는 입찰법원은 부동산의 표시, 그 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등을 기재한 입찰물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 하였는바, 이는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다고 할 것이며, 그리하여 민사소송규칙 제150조는 법원은 일반인이 열람할 수 있도록 현황조사보고서 및 평가서의 사본을 입찰물건명세서 사본과 함께 비치하도록 하고 있다( 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 위 소외 1은 이 사건 부동산에 대한 한미은행의 1993. 2. 23.자 선순위 근저당권보다 앞선 일자인 1991. 8. 6.자로 주민등록 전입신고가 되어 있음이 명백함에도, 법원의 입찰물건명세서나 이와 함께 비치하도록 되어 있는 집달관의 현황조사보고서에는 위 소외 2의 임대차에 관하여는 주민등록일자가 제대로 조사되어 기재된 반면에 위 소외 1(기재 명의는 소외 3으로 되어 있다)의 임대차에 관하여는 전입신고 여부가 '미상' 또는 '동사무소에서 확인 안됨'으로 기재되어 있으므로, 집달관의 현황조사보고서가 임대차 관계의 실체를 제대로 반영하였다고 할 수 없을 뿐 아니라 입찰물건명세서의 작성에도 하자가 있음이 분명하다.   그리고 위 소외 1의 임대차는 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖춘 것으로 보여지고, 보증금의 수액도 이 사건 낙찰가액 29,300,000원에 비하여 상당한 금액에 이르며, 집달관의 현황조사는 그 직무와 권한에 의하여 이루어지고 점유자의 주민등록 여부는 집달관이 쉽게 파악할 수 있는 내용에 속하므로 그 조사 결과는 일반인으로부터 상당한 신뢰를 받게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 낙찰자인 재항고인의 매수의사와 매수신고가격의 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이는 민사소송법 제633조 제6호에 정한 낙찰불허가 사유에 해당한다 고 보아야 할 것이다.   3. 이와 다른 견해에서 제1심의 낙찰허가 결정을 유지한 원심의 판단에는 민사소송법 제633조 제6호, 제603조의2, 제617조의2의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

 

대법원 1997. 10. 13.자 97마1612 결정 [낙찰불허가][공1997.12.15.(48),3737] 【판시사항】 [1] 직권에 의한 경락불허가 사유인 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 입찰기일까지 임차인의 배당요구가 없어 낙찰인이 그 임대차를 승계하는 것으로 물건명세서가 작성되었으나 그 뒤 낙찰기일 전에 임차인이 배당요구를 하여 낙찰인이 그 임대차를 승계하지 않게 된 경우, 물건명세서상의 하자로 인한 경락불허가 사유가 되는지 여부 (적극)  제633조(경락허가에 대한 이의사유) 경락에 관한 이의는 다음 이유에 의하여야 한다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 속행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 최고가매수신고인이나 그 대리인이 제539조의2 각호의 1에 해당하는 때 4. 법률상의 매각조건에 위반하여 매수하거나 모든 이해관계인의 합의없이 법률상의 매각조건을 변경한 때 5. 경매기일공고가 법률의 규정에 위반한 때 6. 최저경매가격의 결정, 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때 7. 제626조제2항과 제627조의 규정에 위반한 때 8. 제625조의 규정에 위반하여 최고가매수신고인으로 호창한 때 [전문개정 1990·1·13] 【결정요지】 [1] 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사( 같은 법 제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수 희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있으므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부는 그 하자가 일반 매수 희망자가 매수 의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 하고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다.  [2] 경매법원이 선순위 근저당권의 설정일자와 임차인이 아파트를 점유하고 있다는 것 및 선순위 근저당권 설정일자보다 앞선 주민등록 전입일자를 기재하고 임차보증금액란은 공란으로 하여 작성한 입찰물건명세서는 임차인의 임대차계약일자 및 임차보증금 내지 전세금에 관한 사항이 제대로 조사, 기재되지 아니하였을 뿐만 아니라, 입찰기일까지는 임차인이 권리신고 및 배당요구를 하지 아니하여 단순히 선순위의 임차인이 존재하는 것으로만 기재되어 있어 낙찰인이 그 임대차에 관한 권리·의무를 승계하여야 하는 것으로 되어 있었으나, 그 직후에 임차인이 확정일자를 갖춘 임대차계약서에 기한 권리신고 및 배당요구를 함으로써 낙찰기일을 기준으로 할 때에는 임차인의 임차권이 낙찰로 인하여 소멸하는 것으로 되어, 낙찰자가 이를 인수, 승계하지 아니하는 상태로 되었는데도 이를 제대로 반영, 기재하지 아니한 결과로 된 경우, 이와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 임차인의 임차보증금액이 아파트의 당초의 감정평가액의 1/2 및 그 후 입찰기일에서의 최저입찰가격의 4/5를 초과하는 점에 비추어 일반 수요자의 매수 의사 및 매수신고가격의 결정에 적지 않은 영향을 미쳤을 것이라고 봄이 상당하므로 이는 민사소송법 제633조 제6호, 제635조 제2항 소정의 낙찰불허가 사유에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항[2] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1997. 5. 21.자 96라2632 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사( 제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수 희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수 희망자가 매수 의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정, 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 등 참조).  2. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 경매법원의 이 사건 입찰 대상 부동산(이하 이 사건 아파트라 한다)에 대한 현황조사의 결과, 재항고인이 이 사건 아파트에 대한 주식회사 부국상호신용금고의 1993. 10. 15.자 제1순위 근저당권보다 앞선 일자인 1991. 8. 16. 이 사건 아파트에의 주민등록 전입을 마친 임차인으로 조사되었으나, 그 임차보증금액은 밝혀내지 못한 사실, 이에 경매법원은 선순위 근저당권의 설정일자와 재항고인이 이 사건 아파트를 점유하고 있다는 것 및 그 주민등록 전입일자를 기재하고 임차보증금액란은 공란으로 한 입찰물건명세서를 작성하여 그 사본을 비치하고, 재항고인에게는 권리신고 및 배당요구에 관한 통지를 하고 1996. 9. 17. 최저입찰가격을 금 170,000,000원으로 한 제1회 입찰기일을 실시하였으나 유찰된 사실, 그 후 최저입찰가격이 금 108,800,000원으로 저감된 1996. 11. 19. 10:00의 입찰기일에서 재항고인이 금 122,200,000원에 최고가 매수신고를, 신청외인이 금 121,000,000원에 차순위 매수신고를 한 사실, 그러자 재항고인은 그 입찰기일이 종료된 직후인 같은 날 13:00경 전세계약일은 1993. 10. 6., 전세금은 금 88,000,000원, 주택 인도일 및 주민등록 전입일자는 1991. 8. 16.이며, 1993. 10. 6. 임대차계약서에 확정일자까지 받았다고 주장하면서 그 권리신고 및 배당요구서를 제1심에 제출한 사실을 인정한 다음, 경매법원이 작성한 입찰물건명세서는 재항고인의 임대차계약일자 및 임차보증금 내지 전세금에 관한 사항이 제대로 조사, 기재되지 아니하였을 뿐만 아니라, 1996. 11. 19.의 입찰기일까지는 재항고인이 권리신고 및 배당요구를 하지 아니하여 단순히 선순위의 임차인이 존재하는 것으로만 기재되어 있어 낙찰인이 그 임대차에 관한 권리·의무를 인수, 승계하여야 하는 것으로 되어 있으나, 그 직후에 재항고인이 확정일자를 갖춘 임대차계약서에 기한 권리신고 및 배당요구를 함으로써 낙찰기일을 기준으로 할 때에는 재항고인의 임차권이 낙찰로 인하여 소멸하는 것으로 되어, 낙찰인이 이를 인수, 승계하지 아니하는 상태로 되었는데도 이를 제대로 반영, 기재하지 아니한 결과로 되었다고 할 것이고, 이와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 재항고인의 임차보증금액이 이 사건 아파트에 대한 당초의 감정평가액의 1/2 및 위 입찰기일에서의 최저입찰가격의 4/5를 초과하는 점에 비추어 일반 수요자의 매수 의사 및 매수신고가격의 결정에 적지 않은 영향을 미쳤을 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이는 민사소송법 제633조 제6호, 제635조 제2항 소정의 낙찰불허가 사유에 해당한다 고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 대법원의 견해에 따른 것으로 정당하고, 원심결정에 재항고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 민사소송법 제617조의2에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

 

대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정 [낙찰허가][공1999.11.1.(93),2162] 【판시사항】 [1] 직권에 의한 경락불허가 사유인 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 입찰기일까지 입찰물건명세서에 입찰 목적물인 주택의 임차인의 전입신고일자가 저당권 설정일자보다 앞선 일자로 잘못 기재되어 있어 임차인이 대항력을 갖춘 것처럼 보이게 되었는데 임차인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않은 경우, '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있으므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 하고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다.  제617조의2(경매물건명세서) 법원은 다음 사항을 기재한 경매물건명세서를 작성하고, 그 사본을 법원에 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 1. 부동산의 표시 2. 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 3. 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서, 경락에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것 4. 경락에 의하여 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요 [본조신설 1990·1·13] 제635조(경락의 불허) ① 법원은 이의신청을 정당하다고 인정한 때에는 경락을 허가하지 아니한다. ② 제633조에 규정한 사유가 있는 때에는 직권으로 경락을 허가하지 아니한다. 다만, 제1호의 경우에는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것이거나 경매절차를 정지한 때에 한하며, 제2호의 경우에는 능력 또는 자격의 흠결이 제거되지 아니한 때에 한하며, 제4호의 경우에는 이해관계인이 절차의 속행을 승인하지 아니하는 경우에 한한다.<개정 1990·1·13> 제633조(경락허가에 대한 이의사유) 경락에 관한 이의는 다음 이유에 의하여야 한다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 속행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 최고가매수신고인이나 그 대리인이 제539조의2 각호의 1에 해당하는 때 4. 법률상의 매각조건에 위반하여 매수하거나 모든 이해관계인의 합의없이 법률상의 매각조건을 변경한 때 5. 경매기일공고가 법률의 규정에 위반한 때 6. 최저경매가격의 결정, 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때 7. 제626조제2항과 제627조의 규정에 위반한 때 8. 제625조의 규정에 위반하여 최고가매수신고인으로 호창한 때 [전문개정 1990·1·13] [2] 입찰기일까지 입찰물건명세서에 입찰 목적물인 주택의 임차인의 전입신고일자가 저당권 설정일자보다 앞선 일자로 잘못 기재되어 있어 임차인이 대항력을 갖춘 것처럼 보이게 되었는데 임차인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않은 경우, 일반 매수희망자들은 그 주택을 낙찰받을 경우 임대인으로서의 지위를 승계하게 될 것으로 생각할 것이므로, 그러한 입찰물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 중대한 하자에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항[2] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 10. 13.자 97마1612 결정(공1997하, 3737) [1] 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 배진한) 【원심결정】 서울지법 1999. 4. 16.자 99라1629 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사(제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다(대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정, 1995. 11. 22.자 95마1197 결정, 1997. 10. 13.자 97마1612 결정 등 참조).  2. 기록에 의하면 재항고인은 1992. 5. 7. 재항고외 1로부터 서울 서대문구 (주소 생략) 지상 철근콘크리트조 및 벽돌조 경사 슬래브지붕 4층 다세대주택 (층, 호수 생략)를 전세보증금 2,000만 원에 임차하고, 1993년, 1995년, 1997년 3차례에 걸쳐 전세보증금을 각 1,000만 원씩 인상하여 전세보증금이 5,000만 원으로 된 사실, 재항고인은 1992. 9. 16.경 주민등록 전입신고를 함에 있어서 전입주소를 동호수의 기재 없이 지번만인 (주소 생략)로 신고하여 그 신고대로 주민등록에 등재되었다가 1997. 8. 13.경에야 주소 변경 신청으로 "(층, 호수 생략)"이라는 호수가 기재되어 그 무렵 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력을 갖춘 사실, 주식회사 국민은행은 위 (층, 호수 생략)에 대하여 1994. 6. 27. 및 같은 해 7. 28. 각 근저당권을 취득하였는데 국민은행의 경매신청으로 서울지방법원 서부지원이 1998. 5. 15. 경매개시결정을 한 사실, 위 법원에서 실시한 임대차관계 조사서에는 (층, 호수 생략)에 대하여 재항고인이 전세금 5,000만 원에 임차사용하고 있는데 그 주민등록 전입일자를 "1992. 9. 16."로 기재되고, 위 법원에서 작성하여 비치한 입찰물건명세서에도 당초에는 "1992. 9. 16."로 기재되어 있다가 "1997. 8. 13."로 정정되었는데 그 정정된 일자는 기록상 확인할 수 없는 사실, 1999. 2. 25. 입찰기일에서 재항고외 2가 최고가인 금 18,770,000원에 입찰한 사실, 재항고인은 위 입찰기일 후인 1999. 3. 3. 위 법원에 권리신고 겸 배당요구서를 제출하면서 위 설시와 같은 내용이 기재된 주민등록등본을 첨부한 사실, 위 법원은 1999. 3. 4. 재항고외 2에 대한 낙찰을 허가한 사실을 각 인정할 수 있다.  3. 먼저 위 입찰명세서에 기재된 재항고인의 전입일자에 관하여 보건대, 현재 기록상에는 재항고인의 전입일자가 "1997. 8. 13."인 것으로 정확히 정정되어 있으나, 당초에는 "1992. 9. 16."인 것으로 잘못 기재되어 있었는바, 첫째 재항고인이 1999. 3. 3. 권리신고 겸 배당요구서를 법원에 제출하면서 1997. 8. 13.자 주소 변경 취지가 기재된 주민등록등본을 제출하기 전에는 기록상 재항고인의 당초의 잘못된 전입신고와 주소 변경으로 대항력을 갖춘 일자를 확인할 아무런 자료가 없는 점, 이 사건 입찰 목적물은 감정평가 결과 금 8,000만 원으로 평가되었고, 재항고인의 전세보증금이 금 5,000만 원이나 됨에도 불구하고 1999. 2. 25. 입찰기일에서의 입찰최고가가 금 1,877만 원에 불과한 점 등을 감안하면 위 입찰기일까지 입찰물건명세서상 재항고인의 전입신고일자가 "1992. 9. 16."로 기재되어 대항력 있는 임차권이 있는 것처럼 되어 있다가 1999. 3. 3. 재항고인이 법원에 주민등록등본을 제출한 이후 담당공무원이 입찰명세서의 재항고인의 전입신고일자를 정정한 것이 아닌가 충분히 의심해 볼 수 있다.  그리고 만일 위 입찰기일까지 입찰물건명세서에 재항고인의 전입신고일자가 "1992. 9. 16."로 잘못 기재되어 있었다면 이 사건 입찰 대상물에 대한 각 저당권 설정일자에 앞서는 일자에 재항고인이 대항력을 갖춘 것처럼 보이게 되고, 재항고인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않고 있었으므로 일반 매수희망자들은 입찰 대상물을 낙찰받을 경우 임대인으로서의 지위를 승계하게 될 것으로 생각하였을 것이어서 그러한 입찰물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 중대한 하자에 해당한다고 할 것이다.  3. 따라서 재항고인이 입찰물건명세서상의 중대한 하자를 이유로 즉시항고를 하였으므로 원심으로서는 입찰물건명세서상의 재항고인의 전입일자에 대한 정정이 언제 이루어졌는지, 그 하자가 직권으로 낙찰을 불허하여야 할 중대한 하자에 해당하는지에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 재항고인의 항고이유를 단순히 낙찰가격이 저렴하다는 것으로 오인하여 그러한 사유는 적법한 항고이유가 되지 못한다고 하여 재항고인의 항고를 기각하고 말았으니 이에는 분명 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 정당하다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈

 

대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정 [낙찰불허가][공2000.1.15.(98),124] 【판시사항】 [1] 직권에 의한 경락불허가 사유인 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 입찰물건명세서에 선순위 임차인의 배당요구 사실이 기재되지 않았다는 사정만으로는 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하지 않는다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수 희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있으므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수 희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 하고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다.  [2] 입찰물건명세서에 선순위 임차인의 배당요구 사실이 기재되지 않았다는 사정만으로는 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하지 않는다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항[2] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 10. 13.자 97마1612 결정(공1997하, 3737) [1] 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 7. 3.자 99라3652 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임의경매 대상 부동산에 대한 최선순위 근저당권은 서울경기양돈축산업협동조합의 1996. 11. 11.자 근저당권설정등기인 사실, 제1심 법원은 1999. 4. 22. 입찰물건명세서를 작성하면서 재항고외인에 대한 임대차현황에 관하여 임대보증금을 금 15,000,000원, 주민등록 전입신고 일자를 1995. 3. 7.로 기재하였는데, 그 후 재항고외인이 1995. 5. 3. 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였음에도 입찰물건명세서에 위 배당요구 사실을 기재하지 아니한 채 경매절차를 진행하였고, 이에 따라 재항고인이 1999. 5. 11.의 입찰기일에서 최고가매수신고를 한 사실, 제1심 법원은 1999. 5. 18.의 낙찰기일에서 재항고외인의 배당요구 사실을 이유로 낙찰불허가 결정을 한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 일반 수요자의 매수의사 및 매수신고가격의 결정에 적지 않은 영향을 미쳤을 것이라고 봄이 상당하므로 이는 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호 소정의 낙찰불허가 사유에 해당하고, 따라서 제1심 법원의 낙찰불허가 결정은 정당하다고 판단하였다.  2. 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사(제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람을 할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수 희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수 희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지인 것이다(대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정, 1995. 11. 22.자 95마1197 결정, 1997. 10. 13.자 97마1612 결정 등 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 입찰물건명세서의 작성일까지는 임차인 재항고외인이 배당요구를 하지 아니한 관계로 단순히 선순위의 임차인이 존재하는 것으로만 기재되어 있어 낙찰인이 그 임대차에 관한 권리의무를 승계하여야 하는 것으로 되어 있었지만, 그 후 재항고외인이 배당요구를 함으로써 낙찰기일을 기준으로 할 때에는 특별한 사정이 없는 한 낙찰자가 이를 승계하지 아니하는 상태로 되었음을 알 수 있다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 입찰 대상 부동산은 대지 및 그 지상의 5층 건물로서 당초의 감정평가액이 금 1,134,729,720원이었고, 유찰을 거듭한 결과 최저입찰가격이 금 371,828,220원으로 저감된 위 입찰기일에서 재항고인이 금 480,900,000원에, 변금례가 금 400,100,000원에 각 응찰함으로써 재항고인이 최고가매수신고인이 된 사실, 당초의 감정평가액 금 1,134,729,720원은 이 사건 입찰 대상 부동산에 임대차 등 타인을 위한 용익권의 부담이 전혀 부착되어 있지 아니한 것을 전제로 그 평가가 이루어진 것이고, 최저입찰가격도 제1회 입찰기일에 있어서 금 1,134,729,720원으로 정하여진 이래 재항고외인 등 대항력 있는 임차인들의 배당요구에 따른 별도의 변동이 없이 단지 유찰에 따른 저감만이 이루어졌던 사실, 재항고인이 위 입찰기일에서 최고가매수신고인이 된 후 위 낙찰기일까지 사이에 이해관계인으로부터 아무런 이의도 없었던 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 임차인 재항고외인이 배당요구한 임차보증금 15,000,000원이 당초의 감정평가액의 1.3%, 재항고인이 최고가매수신고인이 된 위 입찰기일에서의 최저입찰가격의 4%, 재항고인의 입찰가격의 3.1% 정도에 불과할 뿐만 아니라, 재항고외인의 임대차에 관한 권리의무가 낙찰인에게 승계되지 아니함을 전제로 정하여진 최저입찰가격에 따라 재항고인 등의 이 사건 입찰이 이루어졌던 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 입찰물건명세서에 임차인 재항고외인의 배당요구 사실이 기재되지 아니하였다는 사정만으로는 재항고인을 포함한 일반 매수 희망자가 그 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어서 적지 않은 영향을 받을 정도에 이른 것이라고 보기는 어렵고, 따라서 이로써 낙찰불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 앞서 본 이유만으로 제1심의 낙찰불허가 결정을 정당하다고 판단하여 이를 유지한 것은 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

 

③ 법원은 이 보고서의 사본도 매각물건명세서 및 평가서의 사본과 함께 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다. (105조2항) 비치시기는 매각기일 (기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전가지이다. (규칙 55조 본문) 매각기일의 1주 전부터 매각실시일까지 계속하여 비치하여야 함은 물론이다. 이를 미리 비치하는 것은 매수신고를 희망하는 사람에게 충분한 열람의 기회를 부여하기 위한 것이다. 따라서 집행관은 여람용 및 비치용 사본 1통을 더 제출하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 현황조사보고서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다. (규칙 55조 단서)  

 집행관이 위 보고서를 법원에 체출하면 버원은 집행관으로부터 영수증을 받고 수수료 및 비용을 지급한다. (집행관법 19조)  

 

제105조(매각물건명세서 등) ① 법원은 다음 각호의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성하여야 한다. 1. 부동산의 표시 2. 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 3. 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것 4. 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요 ② 법원은 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다. 규칙 제55조(매각물건명세서 사본 등의 비치)  매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.

④ 불복방법  ; 집행관의 현황조사 자체는 집행관이 집행기관으로서 행하는 직무집행이 아니라 집행법원의 보조기관으로서 행하는 직무집행이므로 집행에 관한 이의의 대상이 될 수 없고, 다만 이에 터잡아 이루어진 그 이후의 결정 즉 최저매각가격의 결정이나 일괄매각결정 등에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하거나 (16조 1항), 매각허가 이후에는 매각허가에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 항고로 다툴 수 밖에 없을 것이다. 즉, 현황조사보고서 자체에 대하여는 독립하여 불복할 수 없고 이에 터잡아 이루어진 그 이후의 결정에 대하여 불복할 수 있을 뿐이다.  

 (5) 농지에 대한 사실조회    

농지에 대한 경매에서 농지취득자격증명은 매각허가요건이자 소유권취득요건이다. (대결2012.11.29.  2010다68060) 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하므로, 공무사 지목이 전인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상시한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 더 이상 농지에 해당하지 않게 된다. (대판2009.4.16.  2007도6703 ; 대결2007.6.29. 2007마258) 따라서 공부상 지목은 농지이나 토지의 사실상의 현상이 농지법사의 농지가 아니라면 농지취즉자격증명이 없다는 이유만으로 매각불허를 할 수 없다. (대결1987.1.15.  86마1095)  

  농지에 대한 집행관의 보고가 있으면 집행법원은 농지소재지 관할 시장, 군수, 자치구청장에 대하여 경매목적물인 토지의 현황에 대하여 사실조회를 함과 동시에 감정인에 대하여는 사실조회를 하였다는 취지와 감정을 유보할 것을 통지하여야 한다. 집행법원은 사실 조회회보서가 도착한 경우에는 그 사본을 매각물건명세서의 사본에 첨부하여 함께 비치한다. (재민97-1)  

 

대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결 [지료][공2013상,4] 【판시사항】 공매절차에서 농지법상 농지에 관한 매각결정과 대금납부가 이루어지고 그에 따른 소유권이전등기까지 마쳐진 경우, 매수인이 농지취득자격증명을 발급받지 못하더라도 농지 소유권을 취득하는지 여부 (소극) 및 이 경우 매수인이 농지취득자격증명을 추완할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 하고, 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다( 농지법 제8조 제1항, 제4항). 따라서 농지를 취득하려는 자가 농지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 이는 공매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 공매부동산이 농지법이 정한 농지인 경우에는 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 소유권을 취득할 수 없고, 설령 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 달라지지 않으며, 다만 매각결정과 대금납부 후에 농지취득자격증명을 추완할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 농지법 제8조 제1항, 제4항 【참조판례】 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울동부지법 2010. 7. 23. 선고 2009나10630 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 하고, 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다( 농지법 제8조 제1항, 제4항). 따라서 농지를 취득하려는 자가 농지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 이는 공매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 공매부동산이 농지법이 정한 농지인 경우에는 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 소유권을 취득할 수 없고, 설령 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 달라지지 않으며, 다만 매각결정과 대금납부 후에 농지취득자격증명을 추완할 수 있을 뿐이다 ( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결 참조).  그런데 원심은, 원고가 공매절차에서 이 사건 토지에 관한 매각결정을 받고 대금납부를 하였으므로 농지취득자격증명을 얻지 못하였다고 하더라도 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 전제한 후 원고의 이 사건 토지인도 및 차임 상당 부당이득반환청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 농지법 제8조의 농지취득자격증명에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결 [농지법위반][공2009상,775] 【판시사항】 [1] 구 농지법상 ‘농지’에 해당하는지 여부의 판단 기준  [2] 무허가 농지전용죄의 성격  [3] 농지에 잡석 등을 깔아 정지작업이 이루어져 사실상 원상회복이 어렵게 된 토지를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴본 다음 공소시효의 기산점을 판단하여야 한다는 이유로, 정지작업의 종료시점을 공소시효의 기산점으로 보아 공소시효가 완성되었다고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것)상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 한다. 그러므로 공부상 지목이 전인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면, 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니다.  [2] [다수의견]    구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호에서 말하는 ‘농지의 전용’이 이루어지는 태양은, 첫째로 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고, 둘째로 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우 등이 있을 수 있다. 전자의 경우와 같이 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가 없이 그와 같이 농지를 전용한 죄는 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아야 한다. 그러나 후자의 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가 없이 그와 같이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다.  [대법관 안대희의 별개의견]    농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 스스로 그와 같은 행위를 한 자에 대하여는 그와 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 보아야 한다. 다만, 농지의 형질을 변경하여 원상회복이 어려운 상태로 만든 행위를 계속범으로 보더라도, 스스로 농지의 형질을 변경한 자가 아니라 그로부터 형질변경된 상태의 토지를 승계한 자는, 처음 농지전용행위를 한 자의 공동정범 또는 방조범으로 인정되는 경우가 아닌 한, 승계한 토지의 사용 행위만으로 농지전용죄가 성립하는 것은 아니다.  [3] 농지에 잡석 등을 깔아 정지작업이 이루어져 사실상 원상회복이 어렵게 된 토지를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴본 다음 공소시효의 기산점을 판단하여야 한다는 이유로, 정지작업의 종료시점을 공소시효의 기산점으로 보아 공소시효가 완성되었다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제9호(현행 제7호 참조), 제36조 제1항(현행 제34조 제1항 참조) [2] 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호(현행 제7호 참조), 제36조 제1항(현행 제34조 제1항 참조) [3] 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호(현행 제7호 참조), 제36조 제1항(현행 제34조 제1항 참조), 제59조 제2항(현행 제57조 제2항 참조)  【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결(공1996하, 3263) [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결(공1996하, 2228) 대법원 1999. 2. 23. 자 98마2604 결정 (공1999상, 827) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결(공2007하, 989) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2007. 7. 13. 선고 2006노2249 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농지법’이라고 한다) 제2조는 ‘농지’라 함은 “전·답 또는 과수원 기타 법적 지목(지목) 여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농작물의 경작 또는 다년성식물 재배지로 이용되는 토지”{ 제1호 (가)목}로, ‘농지의 전용’이라 함은 “농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것”이라고( 제9호) 각 규정하고 있으므로, 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 따라서 그 토지가 공부상 지목이 전으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니라고 할 것이다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결, 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 등 참조).  구 농지법 제2조 제9호에서 말하는 ‘농지의 전용’이 이루어지는 태양은, 첫째로 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 또는 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고, 둘째로 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 또는 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우 등이 있을 수 있다. 전자의 경우와 같이 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가 없이 그와 같이 농지를 전용한 죄는 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 참조). 그러나 후자의 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가 없이 그와 같이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 할 것이다.  2. 원심판결의 이유에 의하면, 피고인이 2003. 1.경 농업진흥지역 밖에 위치한 농지인 이 사건 토지에 폐차할 자동차를 쌓아 놓아 이를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 이 사건 토지가 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 되었고, 이 경우 무허가 농지전용죄는 위 정지작업과 동시에 범죄가 완성되어 그때부터 공소시효가 진행된다 할 것인데, 이 사건 공소가 그로부터 3년이 훨씬 지난 시점에 제기되어 공소시효가 완성되었다고 판단한 다음 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지하였다.  원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 토지가 그 형질이 변경됨으로써 농지로서의 현상을 상실하였고 사회통념상 그 원상회복도 어렵게 되어 그 시점에 농지전용행위가 완료되었다고 본 것은 정당하다고 할 것이나, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인에 대한 이 사건 농지전용죄는 공소외인의 농지전용행위가 종료되기 전에 그 실행에 착수된 것이 아님이 분명한 이상 원심으로서는 피고인이 이 사건 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 이 사건 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살피고, 농지전용죄를 구성한다면 공소시효의 기산점이 언제인지 따로 판단하였어야 함에도 불구하고, 만연히 공소외인의 농지전용행위의 종료시점을 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 공소시효의 기산점으로 하여 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지한 것은 농지전용죄 및 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이다. 따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 1.의 주무관청의 허가 없이 농지를 전용하는 죄 중 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만들어 사용하는 경우의 판단에 관하여 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었다.  4. 대법관 안대희의 별개의견 다수의견은, 허가 없이 농지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위를 일반적으로 계속범이라고 보면서, 다만 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에는 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하게 되어 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되지 않으므로 그와 같은 행위가 종료함으로써 즉시 성립하고 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아, 무허가 농지전용죄의 성격을 이원적으로 파악하고 있다. 다수의견은, 무허가 농지전용죄에 관한 종래의 판시가 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 또는 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우에도 즉시범인 것으로 오해할 여지가 있었던 점에 비추어 보면, 구 농지법 제2조 제9호에서 규정한 “…외의 목적에 사용하는 것”이라는 의미를 정확하게 해석함으로써 무허가 농지전용죄의 성격을 명확히 한 데에 의미가 있다고 보인다.  그러나 농지전용의 태양에 따라 즉시범과 계속범으로 구별하는 다수의견의 이원론적인 해석은 구 농지법의 입법 취지와 법률해석의 정합성 내지 일체성에 비추어 타당하지 아니하다고 생각된다. 즉, 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 스스로 그와 같은 행위를 한 자에 대하여는 그와 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 보아야 한다고 생각한다.  먼저, 구 농지법은 농지의 소유·이용 및 보전 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용·관리하여 농업인의 경영안정 및 생산성향상을 통한 농업의 경쟁력강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지함을 목적으로 제정되었고( 제1조), 구 농지법에 의하면, 농지는 국민의 식량공급과 국토환경보전의 기반이고 농업과 국민경제의 균형있는 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 함은 물론, 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며 그에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따르고, 농지는 농업의 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하며 투기의 대상이 되어서는 아니 된다( 제3조). 또 구 농지법은 무단 농지전용으로부터 농지를 관리·보전하기 위하여 농지전용을 위해서는 그 목적에 따라 허가를 받거나( 제36조) 신고하도록 하고( 제37조), 허가나 신고 없이 농지를 전용한 경우에는 형사처벌이 가능하며( 제59조 내지 제61조), 무단으로 농지전용한 자에 대하여 원상회복명령을 내리고 원상회복명령에 위반하여 원상회복을 하지 않을 경우 행정대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있다( 제44조). 이러한 농지법의 목적과 농지에 관한 기본 이념, 농지의 보전·관리·원상회복을 위하여 다양한 제도적 장치를 둔 취지와 더불어 오늘날 기계·기술 및 첨단공법의 발전으로 원상복구가 불가능한 경우는 거의 없게 되었다는 사정을 더하여 보면, 스스로 농지의 형질을 변경하여 농지로서의 기능을 상실하게 하고 그 이후 계속하여 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하면서 농지 훼손의 이익을 향유하는 행위를 평가함에 있어서, 당해 토지의 농지성(농지성)보다 ‘농업생산 등 외의 목적으로 사용’이라는 요건에 중점을 두는 것이 합당하다고 생각된다. 그리고 ‘농지’의 개념이 선결문제로 다투어진 종래의 다른 판결들은 토지 취득 당시 또는 농지조성비 부과 당시 당해 토지가 ‘농지’인지 여부가 다투어진 사건들이므로, 이 사건에서 ‘사용’이라는 요건에 중점을 두더라도 ‘농지’의 개념을 적용함에 있어 일관성을 상실하였다고 볼 것은 아니다.  다음으로, 다수의견은 허가 없이 스스로 농지의 형질을 변경하는 행위를 한 자에 대해서조차 그러한 행위가 종료된 이후에는 더 이상 농지를 사용하는 것이 아니므로 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다는 것인바, 무허가 농지전용죄가 성립하여 형벌권이 발생한 결과 농지로서의 성질이 상실되었다는 이유로 그 원인행위자에 대해서조차 그의 계속되는 사용에도 불구하고, 당해 토지를 더 이상 ‘농지’가 아니라고 함으로써 원인과 결과를 순환시키는 논리적 오류를 범하고 있다. 더욱이 다수의견에 따르면, 농지의 형질을 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 그 정도에 이르지 않은 경우보다 위법성이 더 크다고 할 것임에도 그 즉시 공소시효가 진행하고 한번 처벌받은 후에는 형질변경된 상태를 그대로 유지하면서 계속 사용하더라도 처벌할 수 없게 되어 형사정책적 측면에서 형벌권 행사의 불균형을 초래하게 된다.  그리고 대법원은 법문상 “…외의 용도로 사용”이라는 시간적 계속성을 내포하는 구성요건적 행위 중에서, 주차장법 제29조 제1항 제2호의 ‘부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용’한 주차장법 위반죄를 계속범이라고 판시하였고( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4582 판결 등 참조), 건축법상 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 건축법 위반죄에 대하여도 계속범의 성질을 가진다고 판시한 바 있다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결 등 참조). 한편, 주차장법과 건축법이 규정한 것과 같이 구 농지법도 ‘농지의 전용’이라 함은 “농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것”이라고 규정하고 있는바( 제2조 제9호), 다수의견은 법문상 동일 혹은 유사한 표현에도 불구하고, 무허가 농지전용죄는 즉시범이라는 것이므로, 법문상 용어의 해석에 있어서 논리적 일관성과 정합성을 유지하지 못한다는 비판을 면하기 어렵다.  법률을 해석함에 있어서는 입법 취지를 존중하면서 전체 법률체계와 정합되도록 해석하여야 한다. ‘누구도 자신의 위법한 행위로부터 이득을 취해서는 아니 된다’는 일반적인 법언을 생각해볼 때 전용의 정도가 중한 형질변경행위를 한 경우를 계속범에서 제외하는 다수의견에 찬성할 수가 없다.  다만, 농지의 형질을 변경하여 원상회복이 어려운 상태로 만든 행위를 계속범으로 보더라도, 스스로 농지의 형질을 변경한 자가 아니라 그로부터 형질변경된 상태의 토지를 승계한 자는, 처음 농지전용행위를 한 자의 공동정범 또는 방조범으로 인정되는 경우가 아닌 한, 승계한 토지의 사용 행위만으로 농지전용죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다.  원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 토지는 지목이 ‘전’으로 되어 있는데 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 되었고, 피고인은 그 후 이 사건 토지를 승계하여 사용하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 원심으로서는 먼저 피고인의 행위로 농지전용죄가 성립하는지 여부를 살펴보았어야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심은 공소외인의 행위가 농지전용죄를 구성한다는 전제에서, 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 된 때로부터 3년의 공소시효가 지난 시점에 이 사건 공소가 제기되었다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 농지전용죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  이상과 같은 이유로 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 같지만, 원심판결을 파기하는 이유에 있어서 다수의견과 견해를 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다.  대법원장   이용훈(재판장)        대법관   김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희(주심) 차한성 양창수 신영철 ***********************************************************************   대전지방법원 2007. 7. 13. 선고 2006노2249 판결 [농지법위반][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 주성화 【원심판결】 대전지방법원 서산지원 2006. 10. 13. 선고 2006고정97 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 (법리오해) 외부적 형상 변경을 수반하지 않는 농지 전용의 경우에는 그 시작과 종료 시점을 특정할 수 없을 뿐만 아니라, 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 볼 것이어서 그 위법 상태가 계속되는 한 공소시효는 진행하지 아니함에도, 원심은 법리를 오해하여 공소시효가 완성되었다는 이유로 피고인에게 면소를 선고한 잘못이 있다.  2. 판단 가. 농지법 제2조 제9호에 의하면, 농지의 전용이란 농지를 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것을 의미한다.  이러한 농지의 전용은 농지의 형질변경 즉 절토, 성토 또는 정지를 하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것이나 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물 등을 설치하는 등으로 토지의 외부적 형상을 변경시키는 방법에 의하거나, 또는 그 형상의 변경 없이 다른 목적에 사용하는 방법에 의할 수 있다.  나. 증인 공소외인의 원심 법정에서의 진술과 원심에 제출된 각 사진(공판기록 제91쪽 내지 제98쪽)에 의하면, 이 사건 토지는 공소외인이 2001.경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 되었다 할 것이다. 따라서 이 경우 농지법위반의 점은 위 정지 작업과 동시에 완성하는 이른바 즉시범으로 그 행위를 마침으로써 범죄가 완성되어 그때부터 공소시효가 진행된다 할 것인데, 이 죄의 법정형은 ‘3년 이하의 징역 또는 당해 토지가액의 50%에 상당하는 금액 이하의 벌금’이고, 이 사건 공소는 그로부터 3년이 훨씬 지난 시점에 제기되었으므로 그 공소시효가 완성되었다(더욱이 피고인이 이 사건 토지에 정지 작업을 하여 불법전용하였음을 인정할 아무런 증거도 없다).  다. 따라서 이 사건 공소사실에 대하여 시효가 완성되었음을 이유로 면소를 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니, 검사의 위 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   방승만(재판장) 김성우 차주희

 

대법원 2007. 6. 29.자 2007마258 결정 [부동산매각불허가결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 농지법 소정의 ‘농지’에 해당하는지 여부의 판단 기준 [2] 농지취득자격증명이 경매법원의 매각불허가결정에 대한 재항고심에서 비로소 제출된 경우, 이를 고려할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 농지법 제2조 [2] 민사집행법 제129조, 농지법 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정(공1999상, 827) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 청주지법 2007. 2. 5.자 2006라144 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 어떤 토지가 농지법 소정의 ‘농지’인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 전인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다( 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 등 참조).  위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이, 이 사건 토지는 공부상 지목이 전이고, 비록 그 현황이 지목과 달리 사용되고 있으나 농지로서의 기능을 완전히 상실하여 원상회복이 이루어지기 어렵다고 볼 수는 없다고 하여, 이는 여전히 농지법 소정의 농지에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 재항고 이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 농지법 소정의 농지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 이 사건 토지에 관한 농지취득자격증명을 제출하지 아니하였다는 이유로 경매법원이 매각불허가결정을 한 이후, 재항고인이 그 결정에 대하여 항고를 하고 그 항고가 기각되자 재항고를 하여, 재항고사건이 계속 중에 비로소 농지취득자격증명을 제출하였다고 하더라도, 재항고심은 법률심으로서 사후심이므로 그와 같은 사유는 재항고심의 고려사유가 될 수 없다.  3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

대법원 1987. 1. 15.자 86마1095 결정 [부동산경락허가결정][공1987.5.1.(799),617] 【판시사항】 지목은 전으로 되어 있지만 객관적인 현상으로 보아 농지가 아닌 토지의 경락에 농지매매 증명이 필요한지 여부  【판결요지】 경매목적인 토지의 지목이 전으로 되어 있지만 사실상 대지화되어 농경지로 사용되지 아니하고 있어 객관적인 현상으로 보아 농지개혁법의 적용대상인 농지가 아니라면, 토지의 최고가경매인이 농지개혁법 소정의 농지매매 증명을 제출하지 아니하였다는 이유만으로 경락을 불허할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제640조, 농지개혁법 제19조 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1986.11.13 자 86라407 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 농지개혁법의 적용대상이 되는 같은 법 제2조의 농지라 함은 형식적인 지목여하에 불구하고, 농경지로서의 목적을 이룰 수 있는 객관적인 상태에 있는 농지만을 의미한다고 볼 것인데, 강남구청장 발행의 도시계획확인원 및 농지세 부과여부에 대한 회신과 하치장설치신고서의 각 기재와 원심에서 현장검증결과를 종합하면, 이 사건 토지는 공부상의 지목만 전으로 되어 있을 뿐 도시계획상의 개발제한구역에 편입되어 있고, 그 지상에는 공장건물 2동이 건립되어 있으며, 그 건물주위의 나머지 토지 부분도 대리석하치장등 공장의 작업장으로 사용되는 등 사실상 대지화되어 농경지로 사용되고 있지 아니한 사실이 인정되므로, 경매목적 부동산인 이 사건 토지는 그 토지의 객관적인 현상으로 보아 농지개혁법의 적용대상인 농지가 아니라 할 것이므로 이 사건 토지의 최고가경매인이 농지개혁법 소정의 농지매매증명을 제출하지 아니하였다는 이유만으로 경락을 불허할 수 없고, 경매법원은 이 사건 부동산에 관하여 최고경매가격을 신고한 항고인에게 경락을 허가함이 타당하다고 그 결정이유를 설시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심결정은 수긍이 가고, 거기에 소론이 주장하는바 농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 없다.  또 경락가격이 시가에 비하여 부당하게 저렴하다는 재항고인의 주장은 소송촉진등에 관한 특례법 제13조, 제11조의 규정에 비추어 적법한 재항고이유로 내세울 수 없는 것이 명백하므로 이 점에 대한 재항고는 그 이유가 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다.  그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   박우동(재판장) 오성환 이준승

 

대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결 [토지소유권말소등기][공1998.2.1.(51),381] 【판시사항】 토지의 지목이 답이라도 상당 기간 타용도로 전용되어 사용되었고 농지가 아니라는 이유로 농지취득자격증명 발급신청이 반려되었으며 낙찰 후 현황대로 농지전용허가가 이루어진 경우, 그 토지는 농지에 해당되지 않으므로 낙찰시 농지취득자격증명이 필요 없다고 한 사례  【판결요지】 지적공부상 토지의 지목이 답으로 되어 있기는 하나 그 토지에 대한 낙찰허가결정 훨씬 전에 인근 토지보다 약 1∼2ｍ나 성토되어 그 지상에 콘테이너박스와 창고가 설치되는 등 이미 타용도로 전용되어 상당 기간 동안 건축자재 하치장으로 사용되어 왔기 때문에 농지로서의 기능을 완전히 상실하였고, 또한 낙찰인이 낙찰허가결정 이전에 농지취득자격증명의 발급을 신청하였음에도 해당 관서에서 농지로 볼 수 없다는 이유로 신청 자체가 반려된 점이나 낙찰인이 낙찰을 받은 직후에 적법한 절차를 거쳐 현황대로 농지전용허가가 이루어짐으로써 향후 원상회복명령이 발하여질 가능성이 소멸된 점을 고려하여 볼 때, 낙찰허가결정 당시 그 토지는 이미 농지법 제2조 소정의 농지에 해당한다고 볼 수 없으므로, 낙찰인이 임의경매절차에서 최고가입찰자로서 그 토지를 낙찰받음에 있어서 농지법 제8조 소정의 농지취득자격증명을 발급받을 필요는 없다고 한 사례.  【참조조문】 농지법 제2조 제1호, 제8조, 민사소송법 제633조 제2호 【참조판례】 대법원 1987. 1. 15.자 86마1095 결정(공1987, 617) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김성기) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이영창) 【원심판결】 광주고법 1997. 8. 21. 선고 97나1708 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이 그 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 지적공부상 지목이 답으로 되어 있기는 하나, 이 사건 낙찰허가결정 훨씬 전에 인근 토지보다 약 1∼2ｍ나 성토되어 그 지상에 콘테이너박스와 창고가 설치되는 등 이미 타용도로 전용되어 상당 기간 동안 건축자재 하치장으로 사용되어 왔기 때문에 농지로서의 기능을 완전히 상실하였다고 할 것이고, 여기에 피고가 이 사건 낙찰허가결정 이전에 농지취득자격증명의 발급을 신청하였음에도 해당 관서에서 농지로 볼 수 없다는 이유로 신청 자체가 반려된 점이나 피고가 낙찰을 받은 직후에 적법한 절차를 거쳐 현황대로 농지전용허가가 이루어짐으로써 향후 원상회복명령이 발하여질 가능성이 소멸된 점을 고려하여 보면, 이 사건 낙찰허가결정 당시 이 사건 토지는 이미 농지법 제2조 소정의 농지에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 임의경매절차에서 최고가입찰자로서 이 사건 토지를 낙찰받음에 있어서 농지법 제8조 소정의 농지취득자격증명을 발급받을 필요는 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 농지법 제2조 소정의 농지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(광주 북구 동운 3동장은 농지취득자격증명을 발급할 권한이 있는 관서가 아닌 점은 상고이유의 주장과 같으나, 원심이 이 사건 토지가 농지법 제2조 소정의 농지에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 자료로서 위 동장의 농지취득자격증명신청 반려 사실을 든 것에 불과하므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다). 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

 

대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 [낙찰허가][공1999.5.15.(82),827] 【판시사항】 [1] 농지법 소정의 '농지'에 해당하는지 여부의 판단 기준 [2] 지목이 답인 토지에 대하여 제3자 명의로 주택 부지로의 농지전용허가가 되었으나 그 농지의 현상 변경이 일시적인 것에 불과한 경우, 그 토지는 농지법상의 농지로서 그 취득을 위하여는 농지취득자격증명이 필요하다고 본 사례  【결정요지】 [1] 어떤 토지가 농지법 소정의 농지인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 답인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다.  [2] 지목이 답으로 되어 있는 토지에 대하여 제3자 명의로 주택 부지로의 농지전용허가가 되었다는 점만으로는 이미 농지로서의 성질을 상실하고 사실상 대지화되었다고 보기 어렵고, 여름철에 야영장 등으로 이용되면서 사실상 잡종지로 활용될 뿐 농작물의 경작에 이용되지 않고 있다고 하여도, 그 토지에 별다른 견고한 구조물이 축조되어 있지 아니하고 터파기작업 등이 이루어져 현상이 크게 변동된 것도 아니어서 그 원상회복이 비교적 용이해 보이는 점 등에 비추어 그 현상 변경이 일시적인 것에 불과하다면 그 토지는 농지법상의 농지로서 그 취득에 소재지 관서의 농지취득자격증명이 필요하다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 농지법 제2조[2] 농지법 제2조, 제8조, 민사소송법 제633조 제2호 【참조판례】 [2] 대법원 1987. 1. 15.자 86마1095 결정(공1987, 617) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결(공1998상, 381) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97누256 판결(공1998상, 1365) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1998. 9. 2.자 98라534 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 어떤 토지가 농지법 소정의 '농지'인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 답인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다고 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면 원심은 그 판시의 별지목록 순번 2, 3번 토지는 지목이 답으로서 그에 대하여 소외 1 등 12인 명의로 주택 부지로의 농지전용허가가 되었다는 점만으로 이미 농지로서의 성질을 상실하고 사실상 대지화되었다고 보기 어렵고, 위 각 토지는 최근에 이르러 여름철에 야영장 등으로 이용되면서 사실상 잡종지로 활용될 뿐 농작물의 경작에 이용되지 않고 있다고 하여도, 그 토지에 별다른 견고한 구조물이 축조되어 있지 아니하고 터파기작업 등이 이루어져 현상이 크게 변동된 것도 아니어서 그 원상회복이 비교적 용이해 보이는 점 등에 비추어 그 현상 변경은 일시적인 것에 불과하다고 보이므로, 위 각 토지는 농지법상의 농지로서 그 취득에 소재지 관서의 농지취득자격증명이 필요하다고 할 것인데, 최고가 매수신고인 재항고인은 농지취득자격증명을 발급받은 바 없으므로, 민사소송법 제633조 제2호 소정의 부동산을 매수할 자격이 없는 자라는 이유로, 위 재항고인에 대한 낙찰허가결정을 한 제1심결정을 취소하고 위 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  그리고 재항고이유의 주장은 농지에 대하여 일단 농지전용허가가 내려진 이상 그 전용허가가 취소되기 전까지는 농지취득자격증명이 필요 없는 땅으로 된다는 것이나, 기록에 의하면 이 사건 토지에 대해 농지전용허가를 받았던 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등의 전용허가는 이미 취소되었을 뿐 아니라 경락인인 재항고인이 전용허가를 받기 전에는 재항고인과의 관계에서는 농지전용허가가 없는 것이므로 위와 같은 주장은 어느 모로 보아도 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

 

대법원 2012. 7. 31.자 2012마336 결정 [등기관처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 지목이 농지인 토지에 관한 등기신청서에 농지취득자격증명이 첨부되어 있지 않은 경우, 등기관이 신청을 각하하여야 하는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 농지법에 규정한 농지에 해당하는지를 판단하는 기준 및 토지의 실제 현황이 농지법 제2조 제1호에 규정한 농지에 해당하지 않는 경우 등기신청방법  [3] 갑이 공부상 지목이 전이나 답인 부동산에 관한 소유권이전등기신청을 하면서 위 부동산이 농지가 아니라는 취지에서 농지취득자격증명을 대신하여 읍장의 토지 현황 사실조회에 대한 회시를 제출한 사안에서, 위 부동산이 지목에 불구하고 농지에 해당하지 아니한다는 점과 그에 관한 구체적인 사유가 기재되어 있지 않은 위 회시는 ‘농지가 아님을 증명하는 서면’에 해당하지 않는다고 한 사례  [4] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 지정된 도시지역 중 녹지지역의 농지로서 도시계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 대하여 농지법 제8조에 따른 농지취득자격증명에 관한 규정이 적용되는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 농지법 제8조 제1항, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호(현행 제29조 제9호 참조) [2] 농지법 제2조 제1호, 제8조 제1항, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호(현행 제29조 제9호 참조) [3] 농지법 제2조 제1호, 제8조 제1항, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호(현행 제29조 제9호 참조) [4] 농지법 제8조, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제83조 제3호  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 28.자 2001마1235 결정(공2003상, 134) [2] 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 (공1999상, 827) 【전 문】 【신청인, 재항고인】 안성주택산업 주식회사 【원심결정】 대구지법 2012. 2. 7.자 2011라499 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 농지법상 농지가 아님을 증명하는 서면에 관한 재항고이유에 대하여 농지법 제8조 제1항에 의하면, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시·구·읍·면의 장으로부터 농지취득자격증명을 받아야 하고, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호는 등기신청서에 필요한 서면 또는 도면이 첨부되지 아니한 경우 등기관은 당일 그 보정이 이루어지지 않는 한 신청을 각하하도록 규정하고 있으며, 등기관은 등기신청이 있는 경우 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 형식적으로 심사할 권한만을 가지고 있으므로 ( 대법원 2002. 10. 28.자 2001마1235 결정 등 참조), 지목이 농지인 토지에 관한 등기신청서에 농지취득자격증명이 첨부되어 있지 않은 경우 등기관은 원칙적으로 신청을 각하하여야 한다.  다만 어떤 토지가 농지법이 규정한 농지인지의 여부는 그 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 하지만, 공부상 지목이 전(전)이나 답(답)인 토지가 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다( 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 등 참조). 따라서 그 토지의 실제 현황이 농지법 제2조 제1호가 규정한 농지에 해당하지 않는 경우에는 농지취득자격증명을 첨부하지 않고 그와 같은 사실을 증명하는 시·구·읍·면의 장이 발행한 서면을 첨부하여 등기신청을 할 수 있으나, 농지가 아님을 증명하는 서면에는 그 토지가 농지법이 규정한 농지에 해당하지 않는다는 사유가 구체적으로 기재되어 있어야 한다.   기록에 의하면, 재항고인은 공부상 지목이 전(전)이나 답(답)인 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기신청을 하면서 이 사건 각 부동산이 농지가 아니라는 취지에서 농지취득자격증명을 대신하여 경주시 외동읍장의 토지 현황 사실조회에 대한 회시를 제출하였는데, 그 회시에는 ‘이 사건 각 부동산의 현황이 잡종지로서 각 대형상가 앞 나대지 혹은 묵지’라고 기재되어 있을 뿐 이 사건 각 부동산이 지목에 불구하고 농지에 해당하지 아니한다는 점 및 그에 관한 구체적인 사유가 기재되어 있지 아니한 사실을 알 수 있으며, 이로 인하여 위와 같은 기재만으로는 이 사건 각 부동산에 관하여 농지로서의 현상이 변경된 상태가 일시적이거나 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있는 경우가 아니어서 앞서 본 법리에 따라 농지법이 규정한 농지에 해당하지 아니하는지를 판단할 수 없으므로, 위 회시는 ‘농지가 아님을 증명하는 서면’에 해당한다고 볼 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심결정에 재항고이유 주장과 같이 농지취득자격증명을 대신할 수 있는 ‘농지가 아님을 증명하는 서면’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 농지법 제8조의 적용에 관한 재항고이유에 대하여 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제83조 제3호에 의하면, 농지라고 하더라도 같은 법 제36조에 따라 지정된 용도지역 중 도시지역 내의 농지인 경우에는 농지법 제8조에 따른 농지취득자격증명에 관한 규정이 적용되지 아니하지만, 도시지역 중 녹지지역의 농지로서 도시계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 대하여는 여전히 농지법 제8조가 적용된다.  원심은 이 사건 각 부동산의 토지이용계획확인원에는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 지역, 지구 등’ 란에 ‘자연녹지지역’ 또는 ‘자연녹지지역, 완충녹지(저촉)’ 또는 ‘자연녹지지역, 대로1류(폭 35m~40m)(저촉)’으로 각 기재되어 있으므로 이 사건 각 부동산은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 자연녹지지역에 해당하고, 이 사건 각 부동산의 전부 또는 대부분이 도시계획시설사업에 필요하다는 취지의 기재가 없으며 달리 이를 소명할 자료가 없어 이 사건 각 부동산은 도시계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 각 부동산에는 농지법 제8조의 농지취득자격증명에 관한 규정이 여전히 적용된다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 재항고이유 주장과 같이 농지법 제8조의 적용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [[별 지] 부동산 목록: 생략] 대법관   민일영 박병대 김용덕(주심)

 

대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두36518 판결 [농지취득자격증명반려처분취소][공2018하,1606] 【판시사항】 [1] 농지를 취득하려는 자가 농지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으나 농지취득자격증명을 발급받지 못한 경우, 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 및 농지에 관한 경매절차에서 농지취득자격증명의 발급이 매각허가요건인지 여부 (적극)  [2] 농지취득자격증명 발급신청권이 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 이를 첨부하여야 한다(농지법 제8조 제1항, 제4항). 농지를 취득하려는 자가 농지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 농지에 관한 경매절차에서 농지취득자격증명의 발급은 매각허가요건에 해당한다.  [2] 농지를 취득하려는 자가 농지에 대한 매매계약을 체결하는 등으로 농지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였다면, 농지취득자격증명 발급신청권을 보유하게 된다. 이러한 농지취득자격증명 발급신청권은 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있다.  【참조조문】 [1] 농지법 제8조 제1항, 제4항 [2] 민법 제404조, 농지법 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정(공1999상, 827) 대법원 2004. 2. 25.자 2002마4061 결정(공2004상, 593) 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결(공2013상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 강화농업협동조합 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 김진모 외 3인) 【피고, 상고인】 인천 강화군 하점면장 (소송대리인 변호사 윤형모) 【원심판결】 서울고법 2014. 4. 11. 선고 2013누47803 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 이를 첨부하여야 한다(농지법 제8조 제1항, 제4항). 농지를 취득하려는 자가 농지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결 등 참조), 농지에 관한 경매절차에서 농지취득자격증명의 발급은 매각허가요건에 해당한다(대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정, 대법원 2004. 2. 25.자 2002마4061 결정 등 참조).   2. 농지를 취득하려는 자가 농지에 대한 매매계약을 체결하는 등으로 농지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였다면, 농지취득자격증명 발급신청권을 보유하게 된다. 이러한 농지취득자격증명 발급신청권은 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 농지취득자격증명 발급신청권은 농지에 관한 소유권이전등기청구권 행사를 위하여 반드시 필요하므로, 재산권으로서의 성격을 가진다. 반면 농지취득자격증명은 농지에 관한 소유권이전등기를 신청할 때 첨부하여야 하는 서류에 지나지 않고, 농지취득자격증명의 발급 자체로 농지를 취득하려는 자에게 의무를 발생시키는 등 법률관계를 형성하는 효력이 없으므로, 그 발급신청권을 권리자만 행사할 수 있는 행사상의 일신전속적 권리로 볼 수는 없다.  나. 농지취득자격증명 발급신청권이 채권자대위권의 행사대상이 될 수 없다면, 발급신청권자가 발급신청을 하지 않는 경우, 그 채권자는 발급신청권자 명의로 농지를 이전하지 못하여, 발급신청권자에 대한 권리를 실현할 수 없게 된다. 따라서 발급신청권의 대위행사를 인정함으로써 채권자의 권리실현을 보장하도록 함이 보다 타당하다. 발급신청권의 대위행사를 인정하더라도, 발급신청권자에게 그 농지를 자신의 농업경영에 이용할 의사가 있음이 인정되어야 농지취득자격증명을 발급받을 수 있으므로, 농지법이 달성하고자 하는 경자유전의 원칙을 회피하는 탈법행위가 발생할 우려는 없다.  다. 채권자는 농지취득자격증명의 대위 발급을 통해 발급신청권자 앞으로 소유권이전등기를 마친 농지에 관하여 강제집행을 실시하거나 자신 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 채권의 만족을 얻을 수 있다. 이때 강제집행 절차에서 농지를 매수하려는 제3자와 자신 명의로 농지의 소유권을 넘겨받으려는 채권자 모두 그들 명의로 농지취득자격증명을 발급받아야 농지에 관한 소유권을 취득할 수 있으므로, 경자유전의 원칙은 계속해서 실현된다.  라. 채권자가 농지취득자격증명을 대위 발급받아 발급신청권자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 경우, 발급신청권자는 그 농지를 자기의 농업경영에 이용할 의무를 부담하게 된다(농지법 제10조 제1항 제1호). 농지를 자기의 농업경영에 이용하지 않을 경우 시장·군수 또는 구청장으로부터 처분명령을 받을 수 있고(농지법 제11조 제1항), 정당한 사유 없이 처분명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과받게 된다(농지법 제62조 제1항). 이 경우에도 농지 처분명령, 이행강제금 부과 등을 통하여 경자유전의 원칙은 실현될 수 있다.  마. 나아가 발급신청권자의 채권자가 농지취득자격증명 발급신청권을 대위행사할 수 있는 이상, 발급신청권자가 작성한 농업경영계획서가 존재하지 않더라도, 시장, 구청장, 읍장 또는 면장은 채권자가 제출하는 농지취득자격증명신청서 등 다른 자료에 의하여 발급신청권자에게 농업경영의 의사가 있는지 여부를 객관적으로 판단하여 농지취득자격증명을 발급할 수 있다.  3. 원심은, 채권자인 원고가 채무자인 소외인의 농지취득자격증명 발급신청권을 대위행사할 수 있다는 전제에서, 그 대위행사가 불가능함을 이유로 한 이 사건 처분은 그 자체로 위법하다고 판단하였다. 이에 덧붙여 원심은, 이 사건 처분 당시까지 인천 강화군 (주소 생략) 답 2,273㎡의 1/2 지분에 관한 소외인의 농업경영 의사도 계속하여 존재하였던 것으로 인정할 수 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 농지법의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

 

 (6) 집행법원에 의한 심문  

 집행관의 조사보고내용이 충분하지 못하면 추가조사 및 재조사명령을 발할 수 있으나, 목적물의 동일성 ㅇ부, 부합물인지 여부, 점유관계에 관한 사실 등을 확정하기 위하여 필요한 때에는 채무자, 부동산을 점유하는 제3자 기타 참고인을 심문할 수 있다. (규칙2조) 실무상 심문기일을 지정하여 그 심문절차에서 검증 등을 실시하기도 한다.  

 (7) 임차인에 대한 통지   

 집행법원은 현황조사보고서 등에 의하여 주택 (상가)임차인으로 판명된 자, 주택 (상가)임차인인지 여부가 명백하지 아니한 자 또는 주택 (상가)임차인으로 권리신고를 하고 배당요구를 하지 아니한 자에 대하여 소정의 양식에 의한 통지서를 법원사무관등의 명의로 송부한다. (대판2008.11.13.  2008다43976) 이 통지를 받은 임차인은 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 배당을 받을 수 있다.  

대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다43976 판결 [손해배상(기)][공2009상,1] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인은 권리신고를 하지 않더라도 경매절차상 이해관계인이 되는지 여부(소극)와 이해관계인이 아닌 임차인이 경매절차 진행사실의 통지를 받지 못하였음을 이유로 경매절차의 위법을 다툴 수 있는지 여부 (소극)  [2] 부동산 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 집행관의 직무상 잘못이, 그 결과로 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못함으로써 손해를 입은 임차인에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 경매절차에서 부동산 현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인은 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차가 위법하다고 다툴 수 없다.  [2] 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 직무상 잘못이 있고, 그 결과 임차인이 경매법원으로부터 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 집행관의 위 직무상 잘못이, 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 임차인에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 할 수 없고, 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 임차인의 손해와 위 잘못 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수도 없다.   【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 민사집행법 제85조, 제88조, 제90조 제4호, 민사집행규칙 제46조 [2] 민법 제750조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 민사집행법 제85조, 제88조, 제90조 제4호, 민사집행규칙 제46조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정(공1999하, 2158) 대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정(공2000상, 582) 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 대구지법 2008. 5. 28. 선고 2008나2041 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1 소유의 이 사건 아파트에 2002. 9. 12.경 설정된 근저당채권자인 주식회사 국민은행의 신청으로 2005. 5. 26. 위 아파트에 관한 임의경매가 개시되어 집행관 소외 2가 경매법원의 명령에 따라 2005. 6. 2. 및 6. 9. 두 차례에 걸쳐 위 아파트의 현황조사를 하면서 관할 동사무소에서 위 아파트의 등기부상 호수인 ‘4층 2호’가 아닌 실제 관리 호수인 ‘402호’에 대하여 세대열람을 한 결과 전입된 세대주가 없고 임대차서류가 제출되지도 아니하였다는 내용의 부동산현황조사보고서를 작성·제출한 사실, 원고는 2005. 2. 12. 소외 1로부터 위 아파트를 임대차보증금 14,000,000원, 임대차기간 2005. 2. 25.부터 2007. 2. 25.까지 정하여 임차하고 같은 해 3. 2. 그 등기부상 주소지인 ‘4층 2호’로 전입신고를 마치고 확정일자를 받았다가 위 경매 진행사실을 알지 못한 채 2005. 8. 23. 위 아파트에서 전출하여 서울 영등포구 신길동 (주소 생략)으로 전입신고를 하였고, 그로부터 2일 후인 2005. 8. 25. 원고의 모친 소외 3이 위 아파트로 전입신고를 하였던 사실, 경매법원은 그 배당요구 종기를 2005. 8. 24.까지로 정하였는데, 위 아파트는 2005. 12. 26. 소외 4에게 매각되어 2006. 2. 15. 배당기일에 대구광역시 동구청장에게 1순위로 47,600원, 국민은행에게 2순위로 35,948,188원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 원고가 국민은행 배당액 중 14,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 배당이의의 소까지 제기하였으나, 원고가 배당요구 종기일 전에 전출함으로써 주택임대차보호법상의 대항력을 상실하였다는 이유로 원고 패소 판결이 선고·확정된 사실을 인정한 다음, 경매법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 이 사건 아파트의 임대차관계를 조사함에 있어서 등기부상 동·호수로 되어 있는 원고의 주민등록을 열람하여 전입세대 유무를 제대로 확인할 직무상 주의의무를 위반한 위법이 있고, 나아가 집행관이 원고의 전입사실을 현황조사보고서에 기재하였더라면 경매법원이 원고에게 경매절차의 진행에 관한 통지를 하였을 것이며, 이에 원고가 배당요구 종기일까지 주민등록을 유지하는 등 필요한 절차를 취하였을 것이므로 집행관의 위법행위와 원고가 입은 손해 사이의 상당인과관계도 있다고 하여, 피고의 원고에 대한 위 임차보증금 상실액 상당의 손해배상책임을 인정하면서 다만 원고 자신의 과실도 참작하여 피고의 책임비율을 50%로 제한한다고 판단하였다.  그러나 경매절차에 있어서 부동산현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차에 위법이 있다고 다툴 수 없다는 것이 대법원의 판례( 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정, 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조) 이다.  위와 같은 판례의 해석에 따르면, 비록 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사과정에 직무상 과실의 위법이 있고, 그 때문에 임차인인 원고가 경매절차의 진행에 관한 통지를 경매법원으로부터 받지 못하여 그 결과 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다거나 그 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 원고의 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수는 없을 것이다.  그럼에도 위와 같은 집행관의 직무상 과실의 사정만을 들어 그러한 과실과 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하여 그 손해에 대하여 피고의 불법행위책임이 성립한다고 단정한 원심판결에는 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결결과에 영향을 미친 소액사건심판법 제3조 제2호의 사유가 있다 할 것이다.  상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

 

 다. 매각물건명세서  

 (1) 의의  

집행법원은 법정사항을 기재한 매각물건명세서를 작성하고, 매각물건명세서와 현황조사보고서 및 평가서 사본을 버원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다. (105조)  

  이는 경매대상물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 하는 것이다.

(대결2004.11.9.  2004마94 ; 대판2010.6.24. 2009다40790)  

 이중경매에서 선행사건이 정지된 경우 후행사건의 매각절차에 따라 속행할 수 있는가의 표준이 된다. 즉 선행사건이 정지된 때에 그 선행절차가 취소되면 매각물건명세서상의 기재사항 (등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것)이 바뀔 때에는 후행사건으로 속행할 수 없다. (87조 4항)  

 또 매각물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에는 매각허가에 대한 이의 (121조 5호) 및 매각허가결정에 대한 즉시항고 (130조 1항)의 사유가 된다.  

 매각물건명세서 등의 사본이 비치된다는 사실은 매각기일공고내용 중에도 포함시켜야 한다.  

 

제87조(압류의 경합) ① 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다.  ② 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 법원은 제91조제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 한다.  ③ 제2항의 경우에 뒤의 경매개시결정이 배당요구의 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 집행법원은 새로이 배당요구를 할 수 있는 종기를 정하여야 한다. 이 경우 이미 제84조제2항 또는 제4항의 규정에 따라 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다.  ④ 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 정지된 때에는 법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다)에 기초하여 절차를 계속하여 진행할 수 있다. 다만, 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 제105조제1항제3호의 기재사항이 바뀔 때에는 그러하지 아니하다.  ⑤ 제4항의 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  제121조(매각허가에 대한 이의신청사유) 매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때 4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때  5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때 6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때  7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때  제130조(매각허가여부에 대한 항고)   ① 매각허가결정에 대한 항고는 이 법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.  ② 민사소송법 제451조제1항 각호의 사유는 제1항의 규정에 불구하고 매각허가 또는 불허가결정에 대한 항고의 이유로 삼을 수 있다.  ③ 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.  ④ 항고를 제기하면서 항고장에 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다.  ⑤ 제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑥ 채무자 및 소유자가 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다.  ⑦ 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 의한 금액(보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액을 한도로 한다)에 대하여는 돌려 줄 것을 요구할 수 없다. 다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다.  ⑧ 항고인이 항고를 취하한 경우에는 제6항 또는 제7항의 규정을 준용한다.

 

대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 [부동산낙찰허가][공2005.1.15.(218),65] 【판시사항】 [1] 2개 이상의 경매목적 부동산에 대하여 일괄경매결정을 하여야 하는 경우  [2] 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는 경우  [3] 경매절차에서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서를 작성하도록 하는 취지  [4] 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 하는 구 민사소송법 제617조 제2항의 규정 취지  제617조(경매기일과 경락기일의 지정) ① 법원은 제616조제1항의 채권과 비용을 변제하고 잉여가 있음을 인정하거나 압류채권자가 제616조제2항의 신청을 하고 충분한 보증을 제공한 때에는 직권으로 경매기일과 경락기일을 정하여 공고한다.<개정 1990·1·13> ② 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 한다.<신설 1990·1·13> ③ 제2항의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송할 수 있다.<신설 1990·1·13> [5] 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하는 구 민사소송법 제634조의 규정 취지  제634조(이의의 제한) 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여 하지 못한다. [6] 구 민사소송법 제633조 제2호에 정한 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'의 의미  제633조(경락허가에 대한 이의사유) 경락에 관한 이의는 다음 이유에 의하여야 한다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 속행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 최고가매수신고인이나 그 대리인이 제539조의2 각호의 1에 해당하는 때 4. 법률상의 매각조건에 위반하여 매수하거나 모든 이해관계인의 합의없이 법률상의 매각조건을 변경한 때 5. 경매기일공고가 법률의 규정에 위반한 때 6. 최저경매가격의 결정, 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때 7. 제626조제2항과 제627조의 규정에 위반한 때 8. 제625조의 규정에 위반하여 최고가매수신고인으로 호창한 때 [전문개정 1990·1·13] 【결정요지】 [1] 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로써 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다.  [3] 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다.  [4] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다.  [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이다.  [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2(현행 민사집행법 제98조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조(현행 민사집행법 제97조 제1항 참조) 제633조 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조) 제635조 제2항(현행 민사집행법 제123조 제2항 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2(현행 민사집행법 제85조 참조) 제617조의2(현행 민사집행법 제105조 참조) [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조) [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조(현행 민사집행법 제121조 참조) 제634조(현행 민사집행법 제122조 참조) [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호(현행 민사집행법 제121조 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 [2] 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정(공1995하, 2931) 대법원 2000. 6. 23.자 2000마1143 결정(공2000하, 1822) [3] 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162) 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124) 대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정(공2000상, 549) 대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정(공2004상, 327) [4] 대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정(공1999하, 1928) 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2003. 12. 31.자 2003라205 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 일괄경매결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2는 "법원은 수개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 것을 정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이 때 분할경매로 할 것인지 일괄경매로 할 것인지 여부는 경매법원의 자유재량에 의하여 결정할 사항이라 할 것이다( 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 등 참조).   이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 경매대상 부동산인 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산이 하나의 웨딩타운을 형성하여 예식장 및 부대시설로 사용되고는 있으나, 위치·형태·이용관계 등에 비추어 반드시 일괄경매를 하여야 고가로 매각할 수 있고 사회·경제적으로도 유리하다고 인정될 정도의 객관적·경제적인 유기적 일체성이 인정된다고 보기는 어려운바, 같은 취지에서 원심결정 별지 목록 1, 2, 3 기재 부동산(이하 '이 사건 입찰목적 부동산'이라 한다)을 다른 부동산들과 분할하여 경매절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 제1심법원의 조치에 위법이 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 일괄경매의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 이러한 제한 내에서 집행법원이 이와 같은 경매목적 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 객관적·경제적으로 관찰하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우 일괄경매를 결정하도록 한 구 민사소송법 제615조의2 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제23조 제1항의 재산권 보장조항에 위반된다고 할 수 없다.  2. 최저경매가격 결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정 등 참조).  원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 감정인이 원심결정 별지 목록 1, 2 기재 토지에 대한 감정 평가를 함에 있어 그 감정평가서에 도매물가상승률을 명시하지는 않았으나, 위 토지들과 제반 사항이 유사한 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 공시기준일로부터 가격시점까지의 지가변동률, 도매물가상승률, 같은 지역에서 형성된 시세 및 도시계획관계, 공법상의 제한 정도 등 지역요인 및 개별요인을 종합·참작하여 위 토지들을 평가하였으므로, 명시적으로 도매물가상승률을 적용하지 않았다는 사정만으로 감정인의 위 토지들에 대한 감정 평가가 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 보기 어렵고, 감정인이 원심결정 별지 목록 3 기재 건물에 대한 감정 평가를 할 당시 위 건물의 재조달 원가를 산정할 수 없었다거나 시공의 정도, 경과년수, 관리상태 등을 감안한 관찰감가에 의한 감가수정이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 없으므로, 제1심법원이 감정평가서의 감정평가액을 그대로 최저경매가격으로 결정하였더라도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 볼 수 없으며, 감정평가액이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 최저경매가격의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 입찰물건명세서 작성의 하자 주장에 대하여 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 참조).  원심은, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관하여 작성된 2002. 11. 20.자 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되어 있으나, 이 사건 입찰목적 부동산에 관하여 작성된 입찰물건명세서에는 임차인에 관한 사항이 제대로 기재되어 있고, 이 사건 입찰목적 부동산은 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산과는 분할하여 경매절차가 진행되어 서로 다른 사람에게 낙찰되었으므로, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관한 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되었다 하더라도, 이러한 사정이 이 사건 입찰목적 부동산에 대한 매수희망자에게 예측하지 못한 손해를 입힌다거나 낙찰가격의 형성에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 이 사건 낙찰허가결정에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 입찰물건명세서 작성 및 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 입찰기일, 낙찰기일 통지의 하자 주장에 대하여 원심은, 제1심법원이 이 사건 입찰목적 부동산의 소유자이자 채무자인 신청외 1에게 그 등기부상 주소지로 이 사건 경매개시결정 정본을 송달하였으나 송달불능되자, 경매신청인에 대한 주소보정 명령 등의 절차를 거쳐 채무자 신청외 1이 그 주소지에서 무단전출하여 직권 말소된 주민등록등본을 제출받은 후 이 사건 경매개시결정 정본을 채무자 신청외 1에게 공시송달한 것은 공시송달의 요건을 갖추어 적법하고, 채무자 신청외 1에 대한 입찰기일, 낙찰기일 통지서의 송달 또한 채무자 신청외 1이 경매이의신청서 등을 제출하면서 기재한 주소지와 동일한 그의 등기부상 주소지로 송달한 것이므로 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 입찰기일 및 낙찰기일의 통지절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데 있는 것인 것인바( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 등 참조), 구 민사소송법 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이므로 , 구 민사소송법 제634조의 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제27조 제1항의 재판을 받을 권리 보장조항 및 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.  5. 낙찰자 자격의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다 .  기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 입찰목적 부동산의 최고가매수신고인인 신청외 2에게 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없다고 인정할 아무런 자료가 없고, 최고가매수신고인 신청외 2를 대리하여 입찰을 한 신청외 3이 경매의 적정한 실시를 방해하거나 경매에 관하여 공무집행방해 등의 죄를 범한 자에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없는바, 같은 취지에서 낙찰자 자격의 하자로 이 사건 낙찰허가결정이 취소되어야 한다는 재항고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 낙찰자 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

 

대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 [손해배상(기)][공2010하,1430] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)  [2] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무의 내용 및 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가배상책임이 성립하는지 여부 (적극)  [3] 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 매수인이 입은 손해에 대하여 국가배상책임을 인정한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다.  [2] 집행법원은 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 한다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다.  [3] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임을 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [3] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 제750조, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항, 제105조, 국가배상법 제2조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) [2] 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 7. 선고 2008나94990 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인이, 부대상고비용은 부대상고인이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유와 부대상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 ( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조) 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 부동산(오피스텔)에 선순위 저당권·압류·가압류 등기가 마쳐져 있지 아니하였으므로 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이고, 소외인은 임차인으로서 배당요구를 하였을 뿐 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다고 판단하였다.  앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전세권자를 겸한 임차인의 배당요구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유 제2점에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조). 한편, 민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 참조).  원심이 확정한 사실에 의하면, 소외인은 2006. 6. 27. 주식회사 원형토건(이하 ‘원형토건’이라고 한다)으로부터 이 사건 부동산을 보증금 8,000만 원, 기간 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 3.까지로 정하여 임차한 후 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 입주하면서 확정일자를 받고 2006. 7. 7. 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 부동산의 지번인 ‘735-11’로 전입신고를 하지 않고 ‘745-11’로 전입신고를 하였다가 2006. 11. 3. 정정신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약 체결일인 2006. 6. 27. 원형토건과 사이에 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약도 체결하고 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 8,000만 원, 존속기간 2007. 7. 3.까지로 된 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 원고가 전세권설정등기를 마칠 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 선순위 저당권·가압류·압류등기가 없었으나, 2006. 9. 5. 채권자 신용보증기금, 채무자 원형토건, 채권최고액 2억 1,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 근로복지공단은 2007. 5. 21. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007타경15036호로 강제경매를 신청하였고, 위 법원이 2007. 5. 22. 강제경매개시결정을 함으로써 강제경매절차가 진행된 사실, 소외인은 위 경매절차에서 배당요구종기일 이전인 2007. 7. 20. 임대차계약서와 주민등록표등본을 첨부하여 임차인으로서 “임차부분 : 전부(방1칸), 임차보증금 : 팔천만 원, 점유기간 : 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 4.까지, 전입일자 : 2006. 7. 4., 확정일자 : 2006. 7. 4., 임차권·전세권등기 : 유(2006. 7. 4.), 입주한 날(주택인도일) : 2006. 7. 4.”로 기재한 “권리신고 및 배당요구신청서(주택임대차)”를 제출하여 배당요구를 한 사실, 집행법원은 2007. 8. 1. 매각물건명세서를 작성하면서 ‘최선순위 설정’란에 “2006. 7. 4.(전세권)”, ‘점유자’란에 소외인을 각 기재하고, 소외인이 임차인으로서 권리신고한 내용(단, 전입신고일자는 2006. 7. 7.로 기재) 및 2007. 7. 20. 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 근거하여 소외인이 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용을 기재하고 그 ‘배당요구 여부(배당요구일자)’란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에도 아무런 기재를 하지 않은 사실, 이 사건 부동산은 감정가액이 1억 원으로 평가되었는데, 원고는 2007. 8. 16. 제1회 매각기일에 112,600,000원으로 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았고, 2007. 9. 13. 대금을 완납하고 2007. 10. 24. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 전세권설정등기는 같은 날 집행법원의 촉탁에 의하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 말소된 사실, 집행법원은 배당기일인 2007. 10. 11. 실제 배당할 금액 110,012,227원 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당한 사실, 그 후 소외인은 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2007가합113422호로 위 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2008. 4. 22. 소외인의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 소외인의 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 원고는 2008. 5. 8. 소외인에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전세권은 최선순위 전세권으로서 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 집행법원의 경매담당 공무원으로서는 그 매각물건명세서를 작성함에 있어서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 이 사건 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 이를 기재하지 아니한 채 경매를 진행하는 잘못을 저질렀고, 원고는 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 이 사건 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 이 사건 부동산을 매수하였다가 이 사건 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매각물건명세서의 작성에 관한 법리나 국가배상책임에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 피고의 상고이유 제3점에 관하여 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 부동산의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 이 사건 전세권이 소멸되지 아니하는 것을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련 법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 피고가 손해배상책임을 면한다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.  4. 원고의 부대상고이유에 관하여 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다( 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니하므로, 원고의 부대상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  5. 결론 그러므로 상고 및 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용 및 부대상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 

대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다43976 판결 [손해배상(기)][공2009상,1] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인은 권리신고를 하지 않더라도 경매절차상 이해관계인이 되는지 여부(소극)와 이해관계인이 아닌 임차인이 경매절차 진행사실의 통지를 받지 못하였음을 이유로 경매절차의 위법을 다툴 수 있는지 여부 (소극)  [2] 부동산 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 집행관의 직무상 잘못이, 그 결과로 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못함으로써 손해를 입은 임차인에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 경매절차에서 부동산 현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인은 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차가 위법하다고 다툴 수 없다.  [2] 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 직무상 잘못이 있고, 그 결과 임차인이 경매법원으로부터 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 집행관의 위 직무상 잘못이, 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 임차인에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 할 수 없고, 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 임차인의 손해와 위 잘못 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수도 없다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 민사집행법 제85조, 제88조, 제90조 제4호, 민사집행규칙 제46조 [2] 민법 제750조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 민사집행법 제85조, 제88조, 제90조 제4호, 민사집행규칙 제46조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정(공1999하, 2158) 대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정(공2000상, 582) 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 대구지법 2008. 5. 28. 선고 2008나2041 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1 소유의 이 사건 아파트에 2002. 9. 12.경 설정된 근저당채권자인 주식회사 국민은행의 신청으로 2005. 5. 26. 위 아파트에 관한 임의경매가 개시되어 집행관 소외 2가 경매법원의 명령에 따라 2005. 6. 2. 및 6. 9. 두 차례에 걸쳐 위 아파트의 현황조사를 하면서 관할 동사무소에서 위 아파트의 등기부상 호수인 ‘4층 2호’가 아닌 실제 관리 호수인 ‘402호’에 대하여 세대열람을 한 결과 전입된 세대주가 없고 임대차서류가 제출되지도 아니하였다는 내용의 부동산현황조사보고서를 작성·제출한 사실, 원고는 2005. 2. 12. 소외 1로부터 위 아파트를 임대차보증금 14,000,000원, 임대차기간 2005. 2. 25.부터 2007. 2. 25.까지 정하여 임차하고 같은 해 3. 2. 그 등기부상 주소지인 ‘4층 2호’로 전입신고를 마치고 확정일자를 받았다가 위 경매 진행사실을 알지 못한 채 2005. 8. 23. 위 아파트에서 전출하여 서울 영등포구 신길동 (주소 생략)으로 전입신고를 하였고, 그로부터 2일 후인 2005. 8. 25. 원고의 모친 소외 3이 위 아파트로 전입신고를 하였던 사실, 경매법원은 그 배당요구 종기를 2005. 8. 24.까지로 정하였는데, 위 아파트는 2005. 12. 26. 소외 4에게 매각되어 2006. 2. 15. 배당기일에 대구광역시 동구청장에게 1순위로 47,600원, 국민은행에게 2순위로 35,948,188원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 원고가 국민은행 배당액 중 14,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 배당이의의 소까지 제기하였으나, 원고가 배당요구 종기일 전에 전출함으로써 주택임대차보호법상의 대항력을 상실하였다는 이유로 원고 패소 판결이 선고·확정된 사실을 인정한 다음, 경매법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 이 사건 아파트의 임대차관계를 조사함에 있어서 등기부상 동·호수로 되어 있는 원고의 주민등록을 열람하여 전입세대 유무를 제대로 확인할 직무상 주의의무를 위반한 위법이 있고, 나아가 집행관이 원고의 전입사실을 현황조사보고서에 기재하였더라면 경매법원이 원고에게 경매절차의 진행에 관한 통지를 하였을 것이며, 이에 원고가 배당요구 종기일까지 주민등록을 유지하는 등 필요한 절차를 취하였을 것이므로 집행관의 위법행위와 원고가 입은 손해 사이의 상당인과관계도 있다고 하여, 피고의 원고에 대한 위 임차보증금 상실액 상당의 손해배상책임을 인정하면서 다만 원고 자신의 과실도 참작하여 피고의 책임비율을 50%로 제한한다고 판단하였다.  그러나 경매절차에 있어서 부동산현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차에 위법이 있다고 다툴 수 없다는 것이 대법원의 판례( 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정, 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조) 이다.  위와 같은 판례의 해석에 따르면, 비록 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사과정에 직무상 과실의 위법이 있고, 그 때문에 임차인인 원고가 경매절차의 진행에 관한 통지를 경매법원으로부터 받지 못하여 그 결과 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다거나 그 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 원고의 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수는 없을 것이다.  그럼에도 위와 같은 집행관의 직무상 과실의 사정만을 들어 그러한 과실과 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하여 그 손해에 대하여 피고의 불법행위책임이 성립한다고 단정한 원심판결에는 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결결과에 영향을 미친 소액사건심판법 제3조 제2호의 사유가 있다 할 것이다.  상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

 

대법원 2010. 11. 30.자 2010마1291 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지  [2] 집행법원이 매각기일 1주 전까지 매각물건명세서 사본을 비치하지 아니하였거나 혹은 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 비치하였다가 매각기일 5일 전에 이를 정정하였음에도 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하면서 그 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 것은 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반으로서 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제105조 [2] 민사집행법 제105조, 제121조 제7호, 제123조, 민사집행규칙 제55조, 부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3) 제9조 제2항, 제3항  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정충진 외 1인) 【원심결정】 서울동부지법 2010. 6. 25.자 2010라80 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제105조 제2항은 “법원은 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고, 민사집행규칙 제55조는 “매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있다.  경매절차에 있어서 매각물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있고( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조), 매각물건명세서의 기재에 잘못이 있어 이를 정정하거나 변경하는 경우에는 이로써 이해관계인에게 불이익을 미칠 염려가 있으므로, ‘부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3)’ 제9조 제3항은 만약 기일입찰에서 매각물건명세서가 매각기일 1주일 전에 정정·변경되어 매각절차를 진행하는 경우 집행관은 매각실시 전에 그 정정·변경된 내용을 고지하여야 한다고 규정하고(기간입찰의 경우에는 법원사무관 등이 그 정정·변경된 내용을 게시), 위 지침 제9조 제2항은 이미 매각물건명세서 사본이 비치된 이후 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항이 정정·변경되었다면 매각기일이나 입찰기간을 변경하여야 한다고 규정하고 있다.  2. 기록에 의하면, 이 사건 임의경매절차에서 집행관의 현황조사보고서에는 이 사건 아파트에 주민등록전입신고를 마친 사람이 없다는 취지로 기재되어 있으나, 이후 임차인 신청외인의 권리신고 등에 의하여 집행법원은 이 사건 제1회 입찰기일(2009. 9. 28.) 전인 2009. 9. 11. 매각물건명세서를 작성함에 있어 주택임차인 신청외인의 전입신고일란에 ‘2006. 2. 14.’, 보증금란에 ‘2억 5천만 원’, 확정일자란에 ‘2009. 1. 5.’을 각 기재하고, 최선순위 근저당권란에는 ‘2005. 11. 17. 근저당권’이라고 기재한 사실, 그런데 주식회사 신한은행의 위 2005. 11. 17.자 근저당권은 2009. 4. 24. 해지를 원인으로 이미 말소된 상태였으므로 위 신청외인은 대항력 있는 임차인이라고 할 것인데도 위 매각물건명세서는 마치 위 신청외인의 임차권이 매각으로 인하여 소멸하는 후순위 임차권으로 오해될 수 있는 중대한 흠이 있었던 사실, 그러나 집행법원은 제3회 입찰기일이 진행될 때까지도 위 매각물건명세서를 정정하지 않고 있다가 재항고인이 입찰을 하였던 제4회 매각기일(2010. 3. 8.)로부터 불과 5일 전인 2010. 3. 3.에 이르러서야 비로소 위 매각물건명세서 중 최선순위 근저당권란 부분을 ‘2008. 2. 28. 근저당권’으로 정정하였던 사실, 그럼에도 집행법원은 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하였고, 당시 집행관이 그 매각실시 전에 이와 같이 정정·변경된 내용을 고지하였다는 자료도 찾아볼 수 없는 사실, 재항고인은 2010. 3. 8. 제4회 매각기일에서 최고가인 금 463,500,000원에 입찰하였고, 집행법원은 2010. 3. 15. 재항고인에 대하여 이 사건 매각허가결정을 한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 위와 같이 정정되기 전의 매각물건명세서에는 대항력 있는 신청외인의 임차권이 마치 매각으로 인하여 소멸하는 것처럼 기재한 중대한 흠이 있고 이러한 매각물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 하자에 해당한다고 할 것인데, 집행법원은 제4회 매각기일의 1주 전까지 비치하여야 할 매각물건명세서 사본을 그 때까지 비치하지 아니하였거나 혹은 위와 같이 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 일단 비치하였다가 매각기일로부터 5일 전에야 비로소 이를 정정하였음에도 그 매각기일을 변경하지 아니하고 당초 통지·공고된 매각기일에 매각을 실시하면서 위와 같이 매수의사 등의 결정에 중대한 영향을 미치는 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 채 매각절차를 진행한 후 재항고인에 대한 매각을 허가하였는바, 이는 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반에 해당하여 민사집행법 제123조, 제121조 제7호 소정의 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 할 것이다.  그럼에도 원심은, 2010. 3. 3.자로 정정된 매각물건명세서가 작성·비치됨으로써 임차인 신청외인이 최선순위 근저당권의 설정일자보다 먼저 대항요건을 갖춘 임차인이라는 점이 명확하게 드러나게 되었으니 매각물건명세서 자체에 중대한 흠이 있다고 볼 수 없고 재항고인이 직접 입찰에 참여하였으니 위와 같이 정정된 매각물건명세서를 확인하고 입찰에 참여하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경매절차의 중대한 하자로 인한 매각불허가사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

 (2) 작성방법  

매각물건명세서는 법원의 인식을 기재한 서면에 불과하고 그 작성은 사실행위에 속하고 그 에 의하여 매각조건이 결정되거나 실체법상의 권리관계에 영향을 미치는 것이 아니며 공신적 효력도 인정되지 않는다.

(대결2000.2.16.  98마2837)   

  매각물건명세서는 법원이 작성하였음을 명백히 하기 위하여 서면 우측 상단에 법관이 날인을 하며 간인도 법관이 한다. 또한, 매각기일 (기간입찰에서는 그 입찰기간개시일)마다 1주일 전까지 작성하여 그 원본을 경매기록에 가철하여야 하고, 이 경우 다른 문서의 내용을 인용하는 방법 (예컨대, 현황조사보고서 기재와 같음)으로 작성하여서는 아니 된다. (재민2004-3, 8조)다만 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다. (규칙55조 단서)  

 

규칙 제55조(매각물건명세서 사본 등의 비치) 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.

 

부동산등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3)  개정 2019. 11. 15. [재판예규 제1728호, 시행 2019. 11. 15.]   제8조 (매각물건명세서의 작성ㆍ비치 등) ① 매각물건명세서는 매 매각기일 또는 입찰기간 개시일 1주 전까지 작성하여 그 원본을 경매기록에 가철하여야 하고, 이 경우 다른 문서의 내용을 인용하는 방법(예컨대, 현황조사보고서 기재와 같음)으로 작성하여서는 아니된다.  ② 인수 여부가 불분명한 임차권에 관한 주장이 제기된 경우에는 매각물건명세서의 임대차 기재란에 그 임차권의 내용을 적고 비고란에 ○○○가 주장하는 임차권은 존부(또는 대항력 유무)가 불분명함이라고 적는다.  ③ 매각물건명세서에는 최저매각가격과 함께 매각목적물의 감정평가액을 표시하여야 한다. ④ 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 감정평가서의 사본은 일괄 편철하여 매각기일 또는 입찰기간 개시일 1주 전까지 사건별ㆍ기일별로 구분한 후 집행과 사무실 등에 비치하여 매수희망자가 손쉽게 열람할 수 있게 하여야 한다. 다만, 현황조사보고서에 첨부한 주민등록 등ㆍ초본은 비치하지 아니한다.  ⑤ 법원은 전자적으로 작성되거나 제출된 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 감정평가서의 기재내용을 전자통신매체로 열람하게 하거나 그 출력물을 비치함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.  제9조 (매각물건명세서의 정정ㆍ변경 등) ① 매각물건명세서의 사본을 비치한 이후에 그 기재 내용을 정정ㆍ변경하는 경우에 판사(사법보좌관)는 정정ㆍ변경된 부분에 날인하고 비고란에 "200○.○.○. 정정ㆍ변경"이라고 적는다. 권리관계의 변동이 발생하여 매각물건명세서를 재작성하는 때에는 기존의 매각물건명세서에 "200○.○.○. 변경전", 재작성된 매각물건명세서에 "200○.○.○. 변경 후"라고 적는다. 다만, 전자화된 매각물건명세서의 경우에는 새로 작성하는 매각물건명세서의 비고란에 정정ㆍ변경된 내용을 기재하고 "200○.○.○. 정정ㆍ변경"이라고 적고 날인은 사법전자서명으로 한다.  ② 매각물건명세서의 정정ㆍ변경이 그 사본을 비치한 이후에 이루어진 경우에 정정ㆍ변경된 내용이 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항(예컨대, 대항력 있는 임차인의 추가)이면 매각기일 또는 입찰기간등을 변경하여야 한다.  ③ 매각물건명세서의 정정ㆍ변경이 매각물건명세서의 사본을 비치하기 전에 이루어져 당초 통지ㆍ공고된 매각기일에 매각을 실시하는 경우에 다음 각호와 같이 처리한다.  1. 기일입찰에서는 집행관이 매각기일에 매각을 실시하기 전에 그 정정ㆍ변경된 내용을 고지한다. 2. 기간입찰에서는 법원사무관등이 집행과 및 집행관 사무실 게시판에 그 정정ㆍ변경된 내용을 게시한다. 제10조 (사건목록 등의 작성) ① 법원사무관등은 매각기일이 지정된 때에는 매각할 사건의 사건번호를 적은 사건목록을 3부 작성하여, 1부는 제7조 제1항의 규정에 따른 공고시에 법원게시판에 게시하고(게시판에 게시하는 사건목록에는 공고일자를 적어야 한다), 1부는 담임법관(사법보좌관)에게, 나머지 1부는 집행관에게 보내야 한다.  ② 법원사무관등은 기간입찰의 공고후 즉시 입찰기간 개시일 전까지 법원보관금 취급점(이하 "취급점"이라고 한다)에 매각물건의 표시 및 매각조건등에 관한 사항을 전송하여야 한다.  제11조 (경매사건기록의 인계)  ① 매각기일이 지정되면 법원사무관등은 경매사건기록을 검토하여 매각기일을 여는 데 지장이 없는 사건기록은 매각기일 전날 일괄하여 집행관에게 인계하고 매각기일부(전산양식 A3355)의 기록인수란에 영수인을 받아야 한다. 다만, 기간입찰의 경우 법원사무관등은 입찰기간 개시일 이전에 매각명령의 사본을 집행관에게 송부하고 매각명령 영수증(전산양식 A3343)에 영수인을 받아 기록에 편철한다.  ② 법원사무관등은 매각기일이 지정된 사건 중 제1항의 규정에 따라 집행관에게 인계된 사건기록 외의 사건기록은 즉시 담임법관(사법보좌관)에게 인계하고 그 사유를 보고한 뒤 담임법관(사법보좌관)의 지시에 따라 처리하여야 한다.  ③ 전자기록사건에 있어서는 매각기일이 지정된 사건기록에 대하여 집행관은 매각기일 전날부터 5일간 열람할 수 있으며, 이 열람으로 경매사건기록의 집행관 인계에 갈음한다. 이 기간 이외에는 집행관은 일반 열람신청의 방법에 의하여 경매사건기록을 열람할 수 있다.

 

춘천지법 2002. 10. 9.자 2001라279 결정：확정 [부동산낙찰허가결정][하집2002-2,252] 【판시사항】 경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서나 입찰물건명세서에 임차인이 유치권자로서 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 경우, 이를 고려하지 않은 낙찰허가결정이 위법한 것인지 여부 (소극)  【결정요지】 부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 임차인이 유치권자로서 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있다 하더라도 그 유치권은 경락인에게 대항할 수 있는 것이어서{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호 민사집행법으로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항} 그 기재가 누락되었다고 하여 유치권자가 낙찰허가결정으로 어떠한 손해를 입는다고도 할 수 없고, 유치권자는 경매절차에서 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 경우에 비로소 이해관계인이 되는 것이므로 집행법원이 권리신고가 있기 전에 유치권자를 이해관계인으로 취급하지 않은 채 한 낙찰허가결정이 위법한 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항(현행 민사집행법 제91조 제5항 참조) 【참조판례】 대법원 2000. 2. 16. 자 98마2837 결정 【전 문】 【항고인】 주식회사 라인레포츠산업 (소송대리인 변호사 이택수) 【원심결정】 춘천지법 2001. 11. 27.자 2000타경 22313 결정 【주문】 항고를 기각한다. 【이유】 항고이유의 요지는, 첫째, 항고인은 이 사건 경매목적부동산을 1999. 9. 2. 임차한 후 임대인의 동의를 받아 2000. 8. 5.부터 2000. 9. 21.까지 약 160,000,000원을 들여 건물하자보수공사 및 조경공사 등을 함으로써 이 사건 경매목적부동산에 관하여 유치권을 취득하였음에도, 이 사건 경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서나 입찰물건명세서에는 항고인이 유치권자로서 이 사건 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있고, 둘째 유치권자인 항고인은 이러한 잘못으로 이 사건 경매절차에서 이해관계인으로 취급받지 못하는 불이익을 입었으며, 셋째 원심법원의 감정평가인은 항고인이 위와 같이 건물하자보수공사 및 조경공사를 한 사정을 고려함이 없이 이 사건 경매목적부동산을 현저히 낮은 금액으로 평가한 감정서를 원심법원에 제출하여 원심법원은 이를 바탕으로 최저입찰가격을 정하여 경매절차를 진행함으로써 항고인에게 손해를 입게 하였으므로 원심결정은 위법하다는 것이다.  살피건대, 기록에 의하면 원심법원의 집행관은 원심법원의 부동산현황조사명령에 따라 2000. 12. 30., 2001. 1. 27. 및 2001. 3. 9. 이 사건 경매목적부동산 소재지를 3회 방문하여 사진촬영과 폐문부재로 인한 알림고시를 하고, 관할행정기관에 주민등록등재자조사 및 건축물대장조사를 하는 등의 방법으로 이 사건 경매목적부동산의 점유관계를 조사하여 소유자가 이 사건 경매목적부동산 전부를 점유·사용하고 있다는 내용으로 이 사건 경매목적부동산에 관한 현황조사보고서를 작성하였고, 원심법원은 위 부동산현황조사보고서에 따라 이 사건 경매목적부동산에 관한 입찰물건명세서를 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 어떠한 잘못이 있는 점을 발견할 수 없고, 설사 항고인 주장처럼 부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 항고인이 유치권자로서 이 사건 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있다 하더라도 그 유치권은 경락인에게 대항할 수 있는 것이어서{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호 민사집행법으로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항} 그 기재가 누락되었다고 하여 항고인이 이 사건 낙찰허가결정으로 어떠한 손해를 입는다고도 할 수 없고, 따라서 항고인의 위 첫째 주장은 이유 없고, 유치권자는 경매절차에서 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 경우에 비로소 이해관계인이 되는 것인데, 항고인은 이 사건 낙찰허가결정일로 지정되어 그 낙찰허가결정이 있었던 2001. 11. 27. 바로 전날인 같은 달 26.에 유치권자로서 권리신고를 하였으므로 2001. 11. 26. 비로소 이 사건 경매절차에 관하여 이해관계인이 되는 것인바, 따라서 원심이 항고인의 권리신고가 있기 전에 항고인을 이해관계인으로 취급하지 않은 것에 관하여 아무런 잘못이 없으므로 항고인의 위 둘째 주장도 이유 없으며, 기록에 의하면 원심법원의 최저입찰가격 결정절차상 어떠한 위법사항이 없는바, 따라서 항고인의 위 셋째 주장은 적법한 항고이유가 될 수 없고, 달리 이 사건 경매절차에 원심결정을 직권으로 취소할 위법사유도 없다.  그렇다면 원심결정은 정당하므로 항고인의 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사   김한용(재판장) 유영현 홍진표

 

(3) 기재사항  

 

제105조(매각물건명세서 등)  ① 법원은 다음 각호의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성하여야 한다. 1. 부동산의 표시 2. 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 3. 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것 4. 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요 ② 법원은 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다.

 

가) 부동산의 표시 (1호) 

 부동산의 표시는 등기부상의 부동산표시를 그대로 기재하되, 그 표시와 부동산현황이 다른 경우에는 그 현황도 병기한다. 매각목적물에서 제외되는 미등기건물 등이 있을 때에는 그 취지를 명확히 하여 매수희망자들로 하여금 그 취지를 알 수 있도록 하여야 한다. 감정평가액과 최저매각가격을 함께 표시한다.  

 나) 점유관계와 관계인의 진술 (2호)  

 현황조사보고서 또는 감정평가서 등에 의하여 목적부동산의 점유자와 점유권원, 점유기간, 차임 및 보증금에 관한 관계인의 진술, 임차인의 배당요구 여부와 그 일자, 전입신고일자 및 확정일자의 유무와 그 일자를 기재한다.  

 인수여부가 불분명한 임차권 등 물적 부담에 관한 주장이 제기된 경우에는 임대차 기재란 또는 물적부담 기재란에 주장되는 임차권 등 물적부담의 내용을 기재하고 비고란에 "000가 주장하는 임차권은 존부 (또는 대항력 유무)가 불분명함"이라고 기재한다. (재민2004-3, 8조)  

 다) 매각으로 소멸되지 아니하는 등기된 부동산 위의 권리 또는 가처분 (3호)  

 담보권, 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 있는 지상권, 지역권, 전세권 (배당요구한 경우는 제외), 등기된 임차권 (91조 4항) 또는 가처분을 기재한다. 

  주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 "등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것"란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 경우에도, 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 안고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하여야 한다. (대판2010.6.24.  2009다40790)  

 

대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 [손해배상(기)][공2010하,1430] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)  [2] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무의 내용 및 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가배상책임이 성립하는지 여부 (적극)  [3] 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 매수인이 입은 손해에 대하여 국가배상책임을 인정한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다.  [2] 집행법원은 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 한다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다.  [3] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임을 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [3] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 제750조, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항, 제105조, 국가배상법 제2조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) [2] 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 7. 선고 2008나94990 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인이, 부대상고비용은 부대상고인이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유와 부대상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 ( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조) 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 부동산(오피스텔)에 선순위 저당권·압류·가압류 등기가 마쳐져 있지 아니하였으므로 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이고, 소외인은 임차인으로서 배당요구를 하였을 뿐 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다고 판단하였다.  앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전세권자를 겸한 임차인의 배당요구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유 제2점에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조). 한편, 민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 참조).  원심이 확정한 사실에 의하면, 소외인은 2006. 6. 27. 주식회사 원형토건(이하 ‘원형토건’이라고 한다)으로부터 이 사건 부동산을 보증금 8,000만 원, 기간 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 3.까지로 정하여 임차한 후 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 입주하면서 확정일자를 받고 2006. 7. 7. 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 부동산의 지번인 ‘735-11’로 전입신고를 하지 않고 ‘745-11’로 전입신고를 하였다가 2006. 11. 3. 정정신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약 체결일인 2006. 6. 27. 원형토건과 사이에 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약도 체결하고 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 8,000만 원, 존속기간 2007. 7. 3.까지로 된 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 원고가 전세권설정등기를 마칠 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 선순위 저당권·가압류·압류등기가 없었으나, 2006. 9. 5. 채권자 신용보증기금, 채무자 원형토건, 채권최고액 2억 1,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 근로복지공단은 2007. 5. 21. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007타경15036호로 강제경매를 신청하였고, 위 법원이 2007. 5. 22. 강제경매개시결정을 함으로써 강제경매절차가 진행된 사실, 소외인은 위 경매절차에서 배당요구종기일 이전인 2007. 7. 20. 임대차계약서와 주민등록표등본을 첨부하여 임차인으로서 “임차부분 : 전부(방1칸), 임차보증금 : 팔천만 원, 점유기간 : 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 4.까지, 전입일자 : 2006. 7. 4., 확정일자 : 2006. 7. 4., 임차권·전세권등기 : 유(2006. 7. 4.), 입주한 날(주택인도일) : 2006. 7. 4.”로 기재한 “권리신고 및 배당요구신청서(주택임대차)”를 제출하여 배당요구를 한 사실, 집행법원은 2007. 8. 1. 매각물건명세서를 작성하면서 ‘최선순위 설정’란에 “2006. 7. 4.(전세권)”, ‘점유자’란에 소외인을 각 기재하고, 소외인이 임차인으로서 권리신고한 내용(단, 전입신고일자는 2006. 7. 7.로 기재) 및 2007. 7. 20. 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 근거하여 소외인이 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용을 기재하고 그 ‘배당요구 여부(배당요구일자)’란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에도 아무런 기재를 하지 않은 사실, 이 사건 부동산은 감정가액이 1억 원으로 평가되었는데, 원고는 2007. 8. 16. 제1회 매각기일에 112,600,000원으로 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았고, 2007. 9. 13. 대금을 완납하고 2007. 10. 24. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 전세권설정등기는 같은 날 집행법원의 촉탁에 의하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 말소된 사실, 집행법원은 배당기일인 2007. 10. 11. 실제 배당할 금액 110,012,227원 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당한 사실, 그 후 소외인은 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2007가합113422호로 위 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2008. 4. 22. 소외인의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 소외인의 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 원고는 2008. 5. 8. 소외인에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전세권은 최선순위 전세권으로서 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 집행법원의 경매담당 공무원으로서는 그 매각물건명세서를 작성함에 있어서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 이 사건 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 이를 기재하지 아니한 채 경매를 진행하는 잘못을 저질렀고, 원고는 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 이 사건 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 이 사건 부동산을 매수하였다가 이 사건 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매각물건명세서의 작성에 관한 법리나 국가배상책임에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 피고의 상고이유 제3점에 관하여 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 부동산의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 이 사건 전세권이 소멸되지 아니하는 것을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련 법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 피고가 손해배상책임을 면한다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.  4. 원고의 부대상고이유에 관하여 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다( 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니하므로, 원고의 부대상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  5. 결론 그러므로 상고 및 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용 및 부대상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 ************************************************************************    서울고등법원 2009. 5. 7. 선고 2008나94990 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 대한민국 【변론종결】 2009. 3. 26. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 10. 1. 선고 2008가단189207 판결 【주 문】 1. 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 16,000,000원 및 이에 대하여 2008. 6. 3.부터 2009. 5. 7.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 80,000,000원 및 이에 대하여 2008. 6. 3.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 지연손해금 청구를 확장하였다).  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 80,000,000원 및 이에 대하여 제1심 판결 선고일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1호증 내지 갑7호증, 갑9호증 내지 갑12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.  가. 소외인은 2006. 6. 27. 주식회사 원형토건(이하, ‘원형토건’이라고 한다)으로부터 그 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하, ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 보증금 8,000만 원, 기간 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 3.까지로 정하여 임차한 후 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 입주하면서 확정일자를 받고 2006. 7. 7. 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 부동산의 지번인 “735-11”로 전입신고를 하지 아니하고 “745-11”로 전입신고를 하였다(그 후 소외인이 2006. 11. 3. 이 사건 부동산의 지번인 “735-11”로 정정신고를 하여 전입 주소가 정정되었다).  나. 소외인은 임대차계약 체결일인 2006. 6. 27. 원형토건과 사이에 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약도 체결하고 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 8,000만 원, 존속기간 2007. 7. 3.까지로 된 전세권설정등기를 마쳤다(이하, ‘이 사건 전세권’이라고 한다).  다. 원고가 전세권설정등기를 마칠 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 선순위 저당권·가압류·압류등기가 없었으나, 2006. 9. 5. 채권자 신용보증기금, 채무자 원형토건, 채권최고액 2억 1,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다.  라. 근로복지공단은 2007. 5. 21. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007타경15036호로 강제경매를 신청하였고, 위 법원이 2007. 5. 22. 강제경매개시결정을 함으로써 이 사건 부동산에 관하여 강제경매(이하, ‘이 사건 경매’라고 한다)절차가 진행되었다.  마. 소외인은 이 사건 경매절차에서 배당요구종기일 이전인 2007. 7. 20. 임대차계약서와 주민등록표등본을 첨부하여 임차인으로서 “임차부분 : 전부(방1칸), 임차보증금 : 팔천만 원, 점유기간 : 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 4.까지, 전입일자 : 2006. 7. 4., 확정일자 : 2006. 7. 4., 임차권·전세권등기 : 유(2006. 7. 4.), 입주한 날(주택인도일) : 2006. 7. 4.”로 기재된 “권리신고 및 배당요구신청서(주택임대차)”를 제출하여 배당요구를 하였다.  바. 집행법원은 2007. 8. 1. 매각물건명세서를 작성하면서 ‘최선순위 설정’란에 “2006. 7. 4.(전세권)”, ‘점유자’란에 소외인을 각 기재하고, 소외인이 임차인으로서 권리신고한 내용(단, 전입신고일자만 2006. 7. 7.로 기재) 및 2007. 7. 20. 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 기초하여 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용만을 기재한 채 ‘배당요구여부(배당요구일자)’란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에도 아무런 기재를 하지 않았다.  사. 이 사건 부동산은 감정가액이 1억 원으로 평가되었는데, 원고는 2007. 8. 16. 제1회 매각기일에 112,600,000원으로 매수신고를 하여 그 후 매각허가결정을 받았고, 2007. 9. 13. 대금을 완납하여 소유권을 취득한 후 2007. 10. 24. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 전세권설정등기는 같은 날 강제경매로 인한 매각으로 말소되었다.  아. 집행법원은 배당기일인 2007. 10. 11. 실제 배당할 금액 110,012,227원 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당하였다.  자. 그 후 소외인은 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2007가합113422호로 이 사건 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 2008. 4. 22. 소외인의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 이 사건 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 소외인의 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  차. 원고는 2008. 5. 8. 소외인에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급하였다. 2. 손해배상책임의 발생 및 범위 가. 책임의 근거 (1) 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 참조). 민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 2004. 11. 9. 자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임 하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 참조).  (2) 집행법원은 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술, 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것 등을 적은 매각물건명세서를 작성하여야 하고, 매각물건명세서를 등을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다( 민사집행법 제105조). 한편, 전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되나( 민사집행법 제91조 제3항), 그 외의 경우에는 매수인이 인수하되 전세권자가 배당요구를 하는 경우에만 매각으로 소멸하는바( 같은 조 제4항), 이는 전세권자 스스로 전세금반환청구권에 기한 배당요구를 통하여 경매절차에서 전세금을 회수할 것인지 아니면 전세권의 부담을 매수인에게 인수시켜 매수인으로부터 전세금을 회수할 것인지 선택할 수 있도록 하기 위한 것으로 매수인이나 전세권자에게 결정적이고 중요한 의미를 가지는 사항이라고 할 것이다. 나아가 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정, 성립요건 및 효력(주택임대차보호법상의 임대차는 채권적 권리인 반면, 전세권은 물권이고, 임차권에 기하여는 경매청구권이 없으나, 전세권은 경매청구권이 있으며, 주택에 대한 전세권의 우선변제권의 물적 범위는 그 주택에 한정되지만 주택임대차보호법에 의한 우선변제권의 물적 범위는 그 대지를 포함한다)을 달리하는 별개의 것이고( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 이에 더하여 앞서 본 바와 같은 민사집행법 제91조 제4항의 규정취지에 비추어 볼 때, 전세권자로서의 지위 및 대항력 있는 임차인으로서의 지위를 겸유하는 자가 임차인으로서 배당요구를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수는 없다.  (3) 앞서 본 사실관계에 의하면, 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 부동산에 선순위 저당권·압류·가압류 등기가 마쳐져 있지 않았으므로 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이라고 할 것이고, 소외인은 임차권자로서 배당요구만을 하였을뿐, 달리 전세권자로서 배당요구를 하였다고 볼 특별한 사정이 있다고 볼 자료도 없으므로, 이 사건 전세권은 이 사건 경매절차에서의 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인에게 인수된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 집행법원은 이 사건 매각물건명세서를 작성하면서 소외인이 임차인으로서 배당요구한 사실만 기재하고 전세권자로서의 ‘배당요구여부’란에는 아무런 기재를 하지 않았으면서도 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 이 사건 전세권을 기재하지 않고 공란으로 두었고, 원고로서는 위와 같은 매각물건명세서의 부정확한 기재로 말미암아 이 사건 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하게 되어 이 사건 전세권자인 소외인에게 전세보증금을 책임지게 되는 손해를 입었다고 할 것이므로, 국가인 피고로서는 위와 같은 경매 담당 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  (4) 이에 대하여 피고는, 매각물건명세서는 법원의 인식을 기재한 서면에 지나지 아니한 것으로서 그 작성은 사실행위에 속하고 그에 의하여 매각조건이 결정되거나 실체법상 권리관계에 영향을 미치는 것은 아니며, 공신력도 인정되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 매각물건의 매수여부는 전적으로 매수인의 판단과 책임 하에 이루어지는 것이고, 가사 매각물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있더라도 민사집행법 제121조 제5호에 따른 매각허가에 대한 이의 및 같은 법 제130조 제1항에 의한 즉시항고 등을 통하여 매수인의 권리구제절차를 취할 수 있음에도 불구하고 원고가 이를 해태하였으므로, 피고는 아무런 책임이 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고가 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 권리관계에 관한 사항을 다르게 작성함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 한 이상 피고 주장과 같은 사유만으로 피고에게 손해배상책임이 없다거나 경매담당 공무원의 직무상 위법행위와 원고의 손해 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  나. 책임의 제한 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 매각물건명세서에 소외인이 전세권자로서 배당요구한 사실이 기재되어 있지 아니하였으므로 원고로서도 조금만 주의를 기울여 관련 법령을 살펴보고 이 사건 부동산에 관한 등기부등본 등을 검토하였더라면 이 사건 전세권이 소멸하지 않을 수 있음을 쉽게 알 수 있었다고 할 것임에도 이를 소홀히 하였고, 또한 신청채권자인 근로복지공단과 임차인인 소외인 중 누가 우선하여 배당을 받을 것인지 여부를 제대로 살펴보지 아니한 잘못이 있으며, 이와 같은 잘못과 이 사건 매각물건명세서의 전체적인 내용 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 손해액의 20%로 제한함이 상당하다.   다. 손해배상책임의 범위 피고가 원고에게 배상하여야 할 금액은 특별한 사정이 없는 한 원고가 이 사건 전세권을 인수하게 됨으로써 소외인에게 지급한 전세보증금 상당액인 8,000만 원이라고 할 것인데, 앞서 본 피고의 책임비율을 참작하면 1,600만 원(8,000만 원 × 0.2)이 된다.   3. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 손해배상금 1,600만 원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음 날인 2008. 6. 3.부터 당심 판결 선고일인 2009. 5. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소와 당심에서 확장한 청구를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.  [별지 목록 생략] 판사   최상열(재판장) 송봉준 김광섭

 

대법원 2010. 11. 30.자 2010마1291 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지  [2] 집행법원이 매각기일 1주 전까지 매각물건명세서 사본을 비치하지 아니하였거나 혹은 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 비치하였다가 매각기일 5일 전에 이를 정정하였음에도 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하면서 그 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 것은 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반으로서 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제105조 [2] 민사집행법 제105조, 제121조 제7호, 제123조, 민사집행규칙 제55조, 부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3) 제9조 제2항, 제3항  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정충진 외 1인) 【원심결정】 서울동부지법 2010. 6. 25.자 2010라80 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제105조 제2항은 “법원은 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고, 민사집행규칙 제55조는 “매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있다.  경매절차에 있어서 매각물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있고( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조), 매각물건명세서의 기재에 잘못이 있어 이를 정정하거나 변경하는 경우에는 이로써 이해관계인에게 불이익을 미칠 염려가 있으므로, ‘부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3)’ 제9조 제3항은 만약 기일입찰에서 매각물건명세서가 매각기일 1주일 전에 정정·변경되어 매각절차를 진행하는 경우 집행관은 매각실시 전에 그 정정·변경된 내용을 고지하여야 한다고 규정하고(기간입찰의 경우에는 법원사무관 등이 그 정정·변경된 내용을 게시), 위 지침 제9조 제2항은 이미 매각물건명세서 사본이 비치된 이후 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항이 정정·변경되었다면 매각기일이나 입찰기간을 변경하여야 한다고 규정하고 있다.  2. 기록에 의하면, 이 사건 임의경매절차에서 집행관의 현황조사보고서에는 이 사건 아파트에 주민등록전입신고를 마친 사람이 없다는 취지로 기재되어 있으나, 이후 임차인 신청외인의 권리신고 등에 의하여 집행법원은 이 사건 제1회 입찰기일(2009. 9. 28.) 전인 2009. 9. 11. 매각물건명세서를 작성함에 있어 주택임차인 신청외인의 전입신고일란에 ‘2006. 2. 14.’, 보증금란에 ‘2억 5천만 원’, 확정일자란에 ‘2009. 1. 5.’을 각 기재하고, 최선순위 근저당권란에는 ‘2005. 11. 17. 근저당권’이라고 기재한 사실, 그런데 주식회사 신한은행의 위 2005. 11. 17.자 근저당권은 2009. 4. 24. 해지를 원인으로 이미 말소된 상태였으므로 위 신청외인은 대항력 있는 임차인이라고 할 것인데도 위 매각물건명세서는 마치 위 신청외인의 임차권이 매각으로 인하여 소멸하는 후순위 임차권으로 오해될 수 있는 중대한 흠이 있었던 사실, 그러나 집행법원은 제3회 입찰기일이 진행될 때까지도 위 매각물건명세서를 정정하지 않고 있다가 재항고인이 입찰을 하였던 제4회 매각기일(2010. 3. 8.)로부터 불과 5일 전인 2010. 3. 3.에 이르러서야 비로소 위 매각물건명세서 중 최선순위 근저당권란 부분을 ‘2008. 2. 28. 근저당권’으로 정정하였던 사실, 그럼에도 집행법원은 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하였고, 당시 집행관이 그 매각실시 전에 이와 같이 정정·변경된 내용을 고지하였다는 자료도 찾아볼 수 없는 사실, 재항고인은 2010. 3. 8. 제4회 매각기일에서 최고가인 금 463,500,000원에 입찰하였고, 집행법원은 2010. 3. 15. 재항고인에 대하여 이 사건 매각허가결정을 한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 위와 같이 정정되기 전의 매각물건명세서에는 대항력 있는 신청외인의 임차권이 마치 매각으로 인하여 소멸하는 것처럼 기재한 중대한 흠이 있고 이러한 매각물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 하자에 해당한다고 할 것인데, 집행법원은 제4회 매각기일의 1주 전까지 비치하여야 할 매각물건명세서 사본을 그 때까지 비치하지 아니하였거나 혹은 위와 같이 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 일단 비치하였다가 매각기일로부터 5일 전에야 비로소 이를 정정하였음에도 그 매각기일을 변경하지 아니하고 당초 통지·공고된 매각기일에 매각을 실시하면서 위와 같이 매수의사 등의 결정에 중대한 영향을 미치는 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 채 매각절차를 진행한 후 재항고인에 대한 매각을 허가하였는바, 이는 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반에 해당하여 민사집행법 제123조, 제121조 제7호 소정의 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 할 것이다.  그럼에도 원심은, 2010. 3. 3.자로 정정된 매각물건명세서가 작성·비치됨으로써 임차인 신청외인이 최선순위 근저당권의 설정일자보다 먼저 대항요건을 갖춘 임차인이라는 점이 명확하게 드러나게 되었으니 매각물건명세서 자체에 중대한 흠이 있다고 볼 수 없고 재항고인이 직접 입찰에 참여하였으니 위와 같이 정정된 매각물건명세서를 확인하고 입찰에 참여하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경매절차의 중대한 하자로 인한 매각불허가사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다30442 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항의 취지 [2] 갑이 부동산에 관한 제1경매절차에서 전세권자 및 임차권자로서 배당요구를 하였다가 소액임차인으로서만 배당받았는데, 제2경매절차에서도 배당요구를 하여 전세권자로서 배당받자, 제1경매절차의 매수인에게서 위 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 을이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 갑의 전세권은 제1경매절차에 따른 부동산의 매각으로 소멸되었다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 재원리츠 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2015. 4. 23. 선고 2014나18818 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있다. 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 참조).  2. 원심은 제1심판결을 인용하여 피고가 원심 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관한 대구지방법원 서부지원 2009타경19922호 경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서 이 사건 부동산 중 105호의 전세권자 및 102호의 임차권자로서 배당요구를 하였으나 위 102호의 소액임차인으로서만 3,968,459원을 배당받은 사실, 피고가 이 사건 부동산에 관한 대구지방법원 서부지원 2011타경11662, 2012타경4999(병합)호 경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)에서도 위 105호의 전세권자 및 위 102호의 임차권자로서 배당요구를 하였으나 위 105호의 전세권자로서만 25,701,708원을 배당받은 사실을 인정하고, 피고가 제2경매절차에서 배당받은 것은 위 105호의 전세권자로서 정당하게 배당을 받은 것이라고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 ① 피고는 2009. 4. 1. 이 사건 부동산의 소유자이던 소외인과 이 사건 부동산 중 105호에 관하여 전세금 32,500,000원, 전세기간 2009. 4. 1.부터 2009. 9. 30.까지로 된 전세계약을 체결하고, 2009. 4. 6. 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, ② 피고는 제1경매절차에서 배당요구 종기일인 2010. 2. 19. 전인 2009. 12. 29. 위 105호의 전세권자로서 배당요구를 한 사실, ③ 이 사건 부동산은 제1경매절차에서 2011. 2. 10. 리더스캐피탈 주식회사에게 낙찰되어 2011. 3. 7. 위 회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 2011. 3. 22. 위 회사로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 2011. 3. 23. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다.  나. 앞서 본 법리에 의하면 피고의 위 전세권은 제1경매절차에 따른 이 사건 부동산의 매각으로 소멸되었고, 피고가 제1경매절차에서 전세권자로서 배당을 받지 못하였다고 하여 달리 볼 수 없다.  다. 그런데도 원심은 제1경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받은 리더스캐피탈 주식회사와 이를 매수한 원고가 피고의 전세권을 인수하였음을 전제로 피고가 제2경매절차에서 전세권자로서 정당하게 배당받았다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 전세권자의 배당요구에 따른 전세권의 소멸에 관한 법리를 오해하거나 이에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

 

대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결 [전세권설정등기말소등기절차이행등][공2015하,1889] 【판시사항】 전세권이 존속기간 만료 등으로 종료한 경우, 최선순위 전세권자의 채권자가 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있는지 여부 (적극) 및 이때 전세권이 존속기간 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구 종기까지 제출하여야 하는지 여부 (적극)  【판결요지】 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는데, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리, 최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수된다는 취지이다. 따라서 최선순위의 전세권은 전세권자 스스로 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸함이 원칙이다.  그러나 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 전세권설정등기의 효력이 존속하므로, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다.  【참조조문】 민법 제303조 제1항, 제312조 제4항, 제404조, 민사집행법 제88조, 제91조 제3항, 제4항, 제223조, 제229조, 민사집행규칙 제48조 제2항  【참조판례】 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결(공2005상, 644) 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결(공2010상, 793) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 신한카드 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 양태훈 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 12. 12. 선고 2013나20419 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는데, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리, 최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수된다는 취지이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 참조). 따라서 최선순위의 전세권은 전세권자 스스로 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸함이 원칙이다.  그러나 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하므로(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 참조), 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 그 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 위와 같은 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 참조) 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.”고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같이 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 함에 있어서는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 그 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다고 할 것이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 1997. 5. 1. 전세권자 소외 1 명의로 전세금 50,000,000원, 존속기간 1999. 4. 26.로 된 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)가 마쳐졌고, 1997. 6. 23. 근저당권자 소외 2 명의로 채권최고액 350,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다.  (2) 한편 이 사건 전세권설정등기에 관하여 1998. 4. 21. 원심공동피고 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌다. (3) 피고 신한카드 주식회사(이하 ‘피고 신한카드’라 한다)는 2008. 1. 2. 인천지방법원 2007타채13949호로 원심공동피고 1의 전세금반환채권 중 19,152,567원 부분에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 2008. 4. 22. 이 사건 전세권부채권 압류의 부기등기를 마쳤으며, 피고 한화생명보험 주식회사(당시의 상호는 ‘대한생명보험 주식회사’였다)는 2009. 5. 10. 서울중앙지방법원 2009타채212호로 원심공동피고 1의 전세금반환채권 중 8,830,459원 부분에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 2009. 5. 27. 이 사건 전세권부채권 압류의 부기등기를 마쳤다.  (4) 소외 2의 신청에 따라 2011. 5. 12. 인천지방법원 2011타경26355호로 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 내려지고, 배당요구의 종기가 2011. 8. 1.로 정해졌다.  (5) 피고 신한카드는 2011. 5. 31. 집행법원에 채권계산서를 제출하였는데, 거기에는 ‘인천지방법원 2007타채13949호로 경매개시결정 등기 전 채권압류 및 추심명령 결정문을 득하였으므로 30,187,787원을 배당하여 달라’는 내용이 기재되고 채권압류 및 추심명령 결정문 사본과 원심공동피고 1에 대한 총괄잔액 조회표가 첨부되어 있을 뿐이다.  (6) 배당요구의 종기가 지나자, 집행법원은 ‘원심공동피고 1의 전세권은 매각으로 소멸되지 아니하고 매수인에게 인수된다’는 취지를 기재한 매각물건명세서를 작성·비치하고 입찰기일 공고에도 같은 취지를 기재한 상태에서 경매절차를 진행하였다.  (7) 그 경매절차에서 소외 3이 이 사건 부동산의 매수인이 되어 2012. 7. 20. 대금을 지급하여 2012. 7. 25. 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 2012. 9. 10. 소외 3으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 2012. 9. 10. 소유권이전등기를 마쳤다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고 신한카드가 제출한 위 채권계산서에는 피고 신한카드의 원심공동피고 1에 대한 채권의 원인과 액수만 기재되고 원심공동피고 1의 전세권설정자에 대한 채권의 원인과 액수는 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료가 제출되지도 아니하였으므로, 위 채권계산서의 제출로 피고 신한카드가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 적법하게 배당요구를 하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 부동산이 위 경매절차에서 매각되었다고 하여 위 전세권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다.  그런데도 원심은 피고 신한카드의 위 채권계산서 제출이 적법한 배당요구라고 보아 전세권이 매각으로 소멸하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 최선순위의 전세권에 대한 배당요구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

 

 매수인에게 대항할 수 있는 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 경우 그 등기가 말소될 것인지 여부가 불분명하므로 그와 같은 취지를 기재한다. 예컨대, "매수인에게 대항할 수 있는 임차인이 있음 (임대차보증금 0만원, 전입일 0년 0월 0일, 확정일자 0년 0월 0일) 배당에서 보증금이 전액 변제되지 아니하면 잔액을 매수인이 인수함"이라고 기재한다.  

 토지소유자가 건물소유자를 상대로 건물철거 및 토지인도청구권을 피보전권리로 하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 경우에는 그 가처분이 건물에 관한 담보권설정등기 또는 경매개시결정드이 이후의 것이라도 매각으로 말소되지 아니하므로 이를 기재하여야 한다.  

 저당권은 매각으로 소멸하는 것이나 이해관계인의 합의로 이를 존속시키기로 한 때 (110조)에는 저당권도 기재대상이 될 수 있다.  

  압류 전에 성립한 유치권은 매수인에게 인수되지만 (91조 5항) 등기된 권리가 아니므로 기재를 하지 않고, 다만 유치권자가 점유자인 때에는 2호에 기재한다.  

 라) 법정지상권의 개요 (4호)   

 ① 법정지상권이 성립하는 경우   

토지와 건물의 임의경매와 관련하여는 민법 366조에, 입목의 강제경매 및 임의경매와 관련하여는 입목에관한법률 6조에서 명문으로 법정지상권을 규정하고 있다.  

 

제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

  토지와 건물의 강제경매와 관련하여는 명문의 규정이 없으나, 판례는 저당권이 없는 동일인 소유의 토지 또는 건물이 강제경매로 각 소유자가 달라진 경우에 관습상의 법정지상권의 성립을 인정하고 있다.

(대판 1995.7.28.  95다9075, 9082 ; 대판2005.12.9.  2005다38577, 2005다38584)   

 

대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결 [소유권이전등기,건물철거등][공1995.9.1.(999),2975] 【판시사항】 가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건  나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준  제280조(존속기간을 약정한 지상권) ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 ② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다. 다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부  【판결요지】 가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.  나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.  다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다.  【참조조문】 가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호 【참조판례】 가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) 가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119) 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) 1995.4.28. 선고 94다61731 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이시환 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김상준 【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제3점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 [건물철거등][공1997.3.1.(29),608] 【판시사항】 [1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부 (적극)  [2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준  [3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위  [4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다.  [2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.  [4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) [2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) [3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691) 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 【전 문】 【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용 【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉) 【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕 【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결 【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다.  상고이유 제2점에 대하여 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.  상고이유 제3점에 대하여 불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.  2. 피고의 부대상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.  상고이유 제3점에 대하여 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

 

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극)  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기   (=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조).  그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.  그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.  한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신

 

민법 366조의 규정에 의한 법정지상권이 성립하기 위하여는 다음의 요건을 갖추어야 한다. 

 ㉮ 저당권설정 당시 건물의 존재 

 ㉯ 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 같을 것

 ㉰ 토지와 건물 중 어느 한쪽이나 양쪽 모두에 저당권이 설정되었을 것

 ㉱ 경매로 소유자가 달라질 것 ; 당해 저당권자의 신청에 의할 것을 요하고, 일반채권자가 강제경매를 신청한 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립한다.  

 민법 366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재하고 동일인의 소유에 속하더 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이다. 따라서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모와 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며 (대판1992.6.12.  92다7221 ; 대판2011.1.13.  2010다67159), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다. (대판2004.6.11.  2004다13533)   

 

대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 [건물철거등][공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부 (적극)  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙  【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.  원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

 

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건  [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.  [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부 (적극)  [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부 (한정 적극)  [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.  [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다  【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다.  2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다.  그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다.  재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.  나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조).  원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다.  다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)

 

대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정 [부동산임의경매신청기각][공1996.2.1.(3),348] 【판시사항】 [1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류  [2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부  【결정요지】 [1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다.  [2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조, 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조, 부동산등기법 제131조[2] 민법 제1조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 28.자 92그32 결정(공1993상, 608) [2] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순) 【원심결정】 제주지방법원 1995. 9. 12.자 95라9 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.  논지는 이유 없다. 2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다 ( 당원 1992. 12. 28.자 92그32 결정 참조).  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다 ( 당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조).  따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건  [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.   [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조).  원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

 

대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(원칙적 소극)  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 【전 문】 【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석) 【피고, 상고인】 피고 1 【피고(탈퇴)】 피고 2 【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결 【주 문】 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 2는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다.  위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다.  그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조).   그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여 원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

그러나 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다. (대판2003.95. 2003다26051)   

 

대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결 [건물등철거등][공2003.10.15.(188),2020] 【판시사항】 지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권 설정 당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부 (소극)  【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세명 담당변호사 이용인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강희부) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나47572 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물이 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 근저당권 설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조에서 정하는 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하고( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결 등 참조), 다만, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회·경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 참조).  토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다고 보아야 한다.  원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지는 1996. 8. 30.자 근저당권 및 1996. 8. 31.자 근저당권이 설정될 당시 나대지 상태였고 이 사건 건물은 착공되지도 아니하였다는 것이므로, 1996. 8. 30.자 근저당권에 기한 임의경매 절차에서 경락으로 인하여 그 소유권이 소외 1에게 넘어간 이 사건 토지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 인정될 여지는 없다 할 것이고, 피고의 주장대로 이 사건 토지의 소유자이던 소외 2가 이 사건 토지에 관하여 1996. 8. 30.자 근저당권을 설정할 당시 근저당권자가 이 사건 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권은 성립하지 않는다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법정지상권 또는 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 소외 1이 법정지상권을 예상하여 이 사건 토지를 감정가격의 절반에도 미치지 못하는 금액에 낙찰받았고 원고는 소외 1로부터 이 사건 토지를 저렴하게 매수한 것이라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 건물의 철거청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍

 

동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.

(대판1967.11.28. 67다1831 ; 대판1997.1.21. 96다40080)    

 

대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결 [지상권설정등기][집15(3)민,323] 【판시사항】 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1965.9.23.선고 65다1222 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 2의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14.에 소외인에게 낙찰되어 1963.2.12.에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고가 1963.2.13. 소외인으로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 2의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 2의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 2는 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며( 본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.  위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 2는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 2는 소외인에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서, 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 2에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 2에게 대하여는 소외인(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것임에도 불구하고 피고 2가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다.  따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

 

대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 [건물철거등][공1997.3.1.(29),608] 【판시사항】 [1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부 (적극)  [2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준  [3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부 (적극) 및 그 인정 범위  [4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다.  [2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.  [4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) [2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) [3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691) 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 【전 문】 【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용 【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉) 【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕 【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결 【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다.  상고이유 제2점에 대하여 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.  상고이유 제3점에 대하여 불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.  2. 피고의 부대상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.  상고이유 제3점에 대하여 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

 

대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696,58702 판결 [지상권설정등기절차이행·지상권이전등기절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 토지와 그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 되었더라도 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 특약을 한 경우 관습법상의 법정지상권이 발생하지 않는지 여부 (적극)  [2] 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물을 증·개축하거나 멸실 또는 철거 후 신축하는 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극)와 그 인정 범위  [3] 갑이 을에게 대지를 증여하면서 건물을 철거하고 그 지상에 갑 소유의 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의를 한 사안에서, 그 합의는 관습법상 법정지상권의 발생을 배제하는 ‘철거의 특약’으로 볼 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조 [3] 민법 제279조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결(공1984, 1641) 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1325) [2] 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이대복외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최형기) 【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45886, 45893 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위반 및 사실오인의 점에 대하여 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고 2가 피고 1에게 이 사건 대지를 증여할 당시 그 지상의 이 사건 건물을 철거하고 그 지상에 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 법리오해의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정 사실에 의하면 피고들 사이에 이 사건 건물을 철거하여 피고 1로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 않는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당할 것이므로 피고 2는 이 사건 건물의 존립을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 할 것이고, 결국 원고는 피고 2에 대하여 위 법정지상권의 이전을 구할 수 없다는 이유로 피고들의 항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  나. 「토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하므로( 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 등 참조), 만약 당사자 사이에 그 건물을 철거하여 대지소유자에게 지상 건물에 의하여 방해받지 않는 완전한 소유권을 행사할 수 있도록 하는 내용의 특약이 있으면 관습법상의 법정지상권이 발생하지 않음은 원심이 판시한 바와 같다.」 그리고 「관습법상 법정지상권이 성립한 후에는 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정되는 것이다」( 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등).  다. 그리고 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고 2는 이 사건 대지의 증여 당시 그 지상에 있던 이 사건 건물을 철거하고 피고 2 소유의 새로운 건물을 신축하기로 피고 1과 합의하였다는 것이다. 그러나 원심이 그와 같은 내용의 합의를 위에서 본 바와 같은 관습법상 법정지상권발생의 소극적 요건인 건물 철거에 대한 특약으로 보아 법정지상권의 발생을 부정한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  라. 즉, 지상 건물에 관한 철거의 특약을 관습법상 법정지상권 발생의 소극적 요건으로 한 취지는 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 인정할 수 있다는 것이므로 그 반대의 경우 즉, 철거의 특약이 있는 경우에는 당사자 사이에 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 의사가 당사자 사이에 없음이 명백하기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 바와 같은 피고들 사이의 합의 내용은 피고 2가 더 이상 건물의 소유의사를 포기하고, 그 지상 건물을 철거하며, 그로써 대지소유자인 피고 1에게 완전한 대지소유권을 행사할 수 있도록 하여 주기 위한 의미에서 철거를 하기로 한 것이 아니라, 철거는 하되, 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 새로 지을 의사로 이 사건 건물을 철거하기로 하였다는 것이다. 그리고 이를 법정지상권을 가지게 된 피고 2의 입장에서 보면 사회통념상 그의 의사는 장래 발생할 법정지상권을 포기하고, 자기 소유의 새로운 건물을 신축한 다음 발생할 대지소유자와의 법률관계, 즉 무권원이 된 토지사용관계를 임대차계약 등 새로운 계약을 통하여 복잡하게 해결할 의사이었다고 보기는 어렵고, 오히려 위에서 본 바와 같이 법정지상권이 발생한 후에도 건물이 철거되고, 새로운 건물이 신축되더라도 구건물의 범위 내에서 법정지상권을 여전히 유지할 수 있다는 점에 비추어 법정지상권에 기하여 이 사건 건물을 소유하다가 이를 철거하고 자기 소유의 새로운 건물을 신축한 경우에도 적어도 구건물의 범위 내에서는 종전의 법정지상권을 계속 유지하려 하였다고 봄이 상당할 것이다. 다음으로 대지 소유자인 피고 1의 입장에서 보더라도 동인이 그와 같은 합의를 통하여 대지에 관하여 건물이 없는 상태의 완전한 소유권을 행사할 수 있을 것이라고 기대한 것도 아니고, 오히려 새로운 건물에 의하여 계속 소유권이 제한받는 것을 용인하고 그 건축을 위하여 대지사용승낙서를 교부하였다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이 사건에서 원심이 확정한 바와 같은 피고들 사이의 합의, 즉 이 사건 건물을 철거하고 그 지상에 피고 2 소유의 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의는 관습법상 법정지상권의 발생을 배제하는 "철거의 특약"으로는 볼 수 없다고 할 것이다.  마. 그렇다면 피고들 사이에 원심판시와 같은 내용의 합의가 있었다고 하더라도 이를 가지고 관습법상 법정지상권의 발생을 저지할 수 있는 "철거의 특약"이라고 볼 수 없음에도 원심은 그와 달리 피고들의 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이는 관습법상 법정지상권의 성립 여부에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

 

강제경매의 복적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건무의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. (대판2012.10.18.  2010다52140)   

 

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부 (소극)  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기  (=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)   【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조).  그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.  그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.  한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)   대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신

 

 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로 (대결2002.3.15.  2001마6620), 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이해오디어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다. (대판1990.6.26.  89다카24094 ; 대판2012.10.18.   2010다52140)  

 관습에 의한 법정지상권이 있는 건물의 매수인은 경매시에 매각허가 후 건물을 철거하는 등의 매각조건 아래 경매되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물의 매각허가취득과 함게 그 지상권도 당연히 취득한다. (대결1991.6.28.  90다16214)    

 

대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 [취소기각][집50(1)민,301;공2002.5.15.(154),951] 【판시사항】 [1] 가압류집행이 본집행으로 이행된 경우, 가압류집행의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 가압류집행 취소결정이 본집행에 영향을 미치는지 여부 (소극)  [2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례  【결정요지】 [1] 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다.  [2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제603조, 제710조, 제713조[2] 민사소송법 제603조, 제710조, 제713조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 1. 27. 선고 75다2065 판결(공1976, 8952) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【상대방】 상대방 【원심결정】 서울지법 200 1. 10. 18.자 2001라351 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 경매절차취소신청을 기각한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 재항고인은 1993. 12. 9. 당시 채무자 신청외인 소유이던 이 사건 부동산에 대하여 서울지법 북부지원 93카단6335 가압류 결정에 따라 가압류등기를 경료하였는데, 1996. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여 신청외인으로부터 상대방 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.  (2) 재항고인은 2000. 8. 1. 신청외인에 대한 서울지법 남부지원 94가단6318호 대여금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 이 사건 부동산에 관한 강제경매를 신청하였고, 제1심법원은 같은 해 8. 2. 이 사건 강제경매개시결정을 하였다.  (3) 신청외인은 위 가압류 결정에서 해방공탁금으로 정한 금 16,500,000원을 2000. 10. 11. 공탁한 후 같은 달 23. 이 사건 부동산 중 원심결정 첨부 별지 목록 기재 1 부동산에 관한 위 가압류집행 취소결정을 받았고, 이에 상대방이 위 가압류등기가 같은 해 11. 13.자로 말소된 부동산등기부등본을 경매법원에 제출하여 경매개시결정에 대한 취소신청을 하자 제1심법원은 같은 해 12. 20. 이 사건 강제경매개시결정을 취소하고, 강제경매신청을 기각하였다.  (4) 위 결정에 대한 항고심이 계속중인 2001. 7. 23. 이 사건 부동산 중 원심결정 첨부 별지 목록 기재 2, 3 부동산에 관하여 위 가압류에 관한 집행취소결정이 이루어져 같은 달 26. 그 가압류등기가 모두 말소되었다.  나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 이 사건 부동산에 관하여 상대방 명의의 소유권이전등기에 앞서 경료되었던 재항고인 명의의 위 가압류등기가 모두 말소된 이 사건에 있어서 신청외인에 대한 집행력 있는 판결정본에 기하여서는 상대방 소유로 등기된 이 사건 부동산에 대하여 강제집행을 실시할 수 없다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 해방공탁을 이유로 한 가압류집행 취소결정에 따라 가압류등기가 말소되었으므로 강제집행을 실시할 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 가압류에서 이행된 강제경매개시결정의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 재항고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 이 사건에 대하여는 자판하기에 충분하므로 대법원이 재판을 하기로 하는바, 제1심결정을 취소하고 상대방의 경매절차취소신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

 

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 [건물철거등][집38(2)민,118;공1990.8.15.(878),1565] 【판시사항】 원고와 피고가 1필지의 대지를 구분 소유 적으로 공유하고 피고가 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 대지의 피고지분만을 원고가 경락 취득한 경우 피고의 관습상의 법정지상권 취득여부 (적극)  【판결요지】 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다(이 사건 대지에 관하여 이미 위 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어 졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다).  【참조조문】 민법 제366조, 제262조 【전 문】 【원고, 피상고인】 소재성 소송대리인 변호사 이상희 【피고, 상고인】 송재오 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 대구고등법원 1989.7.28. 선고 87나1514 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이 사건 소송에 관한 부제소 특약이 있었다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 이유불비 등의 위법이 없다.  제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고와 피고가 1977.5.경 이 사건 대지 43평을 공동으로 매수하여 같은 해 7.경 그 위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그 대지를 같은 평수로 특정하여 나눈 다음 각자가 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하였고 그에 따라 판시와 같이 피고가 이 사건 점포와 방 등을 건축한 사실을 인정하고서도 이 사건 대지가 원·피고의 공유이고, 토지의 공유자의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만이 처분됨으로써 토지공유자의 1인에 대하여 법정지상권이 성립된 것처럼 보여지는 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다고 판시하여 피고의 이에 관한 주장을 배척하였다.  그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고와 피고가 이 사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할 협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.   또한 원심은 이 사건 건물을 피고의 구분소유로 본다 하더라도 그 대지는 그 경락 전에 이미 소외 김경한 명의로 등기가 되어 있어서 그 경락 당시에는 위 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이 든 증거에 의하더라도 위 경락은 이 사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 김경한 앞으로 된 위 등기는 그 가압류 후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 위 김경한 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없을 뿐만 아니라 위 토지부분이 위 김 경한 앞으로 양도 되었을때 그 지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고도 보지 못할 바 아니다.   그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건관습에 의한 법정지상권의 성립을 부정한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.  이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관

 

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부 (소극)  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조).  그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.  그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.  한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)   대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신

 

대법원 1991. 6. 28. 선고 90다16214 판결 [건물철거등][공1991.8.15.(902),2020] 【판시사항】 관습에 의한 법정지상권이 있는 건물의 경락인이 토지의 전득자에게 지상권으로 대항할 수 있는지 여부  【판결요지】 관습에 의한 법정지상권이 있는 건물의 경락인은 경매시에 경락 후 건물을 철거하는 등의 매각조건 아래 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 그 지상권도 당연히 취득하였다고 할 것이므로 그 지상권으로써 토지소유권을 전득한 자에게 대항할 수 있다.  【참조조문】 민법 제279조, 제366조 【참조판례】 대법원 1985.2.26. 선고 84다카1578,1579 판결(공1985,469) 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 노재필 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 김광년 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.24. 선고 90나10485 판결. 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심은 이 사건 토지와 건물이 소외 1 소유였다가 그 중 위 토지에 관하여 양도담보권의 실행으로 1972.8.8. 소외 2, 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지와 건물이 소유자를 달리하게 됨으로써 위 소외 1은 위 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였고, 피고들은 1987.5.22. 위 건물에 대한 경락을 받아 소유권이전등기를 경료하였으므로 경매시에 경락 후 위 건물을 철거하는 등의 매각조건 아래 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하였다고 할 것이니, 피고들은 위 지상권으로써 이사건 토지에 대한 소유권을 전득한 원고에게 대항할 수 있다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 또는 관습에 의한 법정지상권의 승계취득 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다. 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

 

②  법정지상권이 성립하지 않는 경우   

 토지에 근저당이 설정된 이후에 그 토지 위에 미등기건물(경매대상이 아님)이 신축된 것이라면 토지만의 임의경매절차에서 매각으로 인하여 그 토지와 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하더라도 미등기건물을 위하여 민법상의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.

(대결1995.12.11. 95마1262)    

대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정 [부동산임의경매신청기각][공1996.2.1.(3),348] 【판시사항】 [1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류  [2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부  【결정요지】 [1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다.  [2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조, 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조, 부동산등기법 제131조[2] 민법 제1조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 28.자 92그32 결정(공1993상, 608) [2] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순) 【원심결정】 제주지방법원 1995. 9. 12.자 95라9 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.  논지는 이유 없다. 2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다 ( 당원 1992. 12. 28.자 92그32 결정 참조).  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다 ( 당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조).  따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결 [부당이득금등][집47(2)민,87;공2000.1.1.(97),12] 【판시사항】 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부 (적극)  【판결요지】 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.  2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그 지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.  위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

 

甲 소유의 대지와 그 지상에 신축된 미등기건물을 乙이 함께 매수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 그 중 대지만의 강제경매가 실시된 결과 丙이 이를 매각허가받아 그 소유권을 취득한 경우에는 乙은 미등기인 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한다고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다.  

(대판19892.14. 88다카2592 ; 대판2002. 6.20.  2002다9660)   

 

대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결 [건물철거등][집37(1)민,62;공1989.4.1.(845),418] 【판시사항】 대지소유자가 그 지상의 미등기건물에 대하여 처분권은 있으나 소유권은 없는 경우 그 대지가 경매로 인하여 타인의 소유에 속하게 된 때 법정지상권이 발생하는지 여부  【판결요지】 갑의 소유인 대지와 그 지상에 신축된 미등기건물을 을이 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 병이 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 경우에는 을은 미등기인 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다.  【참조조문】 민법 제366조, 【참조판례】 대법원 1983.7.26. 선고 83다카419,420 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 부산지방법원 1987.12.23. 선고 87나631 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 관습에 의한 법정지상권은 동일인이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 다른 사람에게 양도되어 소유자를 달리하게 된 경우에 건물소유자에게 발생하는 대지사용권이므로, 대지와 건물이 모두 양도인의 소유에 속하였음을 요한다.  원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 1의 소유로서 건물은 동인이 신축한 미등기건물인데 피고가 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 원고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득하였다는 것인 바, 이에 의하면 피고는 미등기인 위 건물에 대하여 이를 처분할 수있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 않았음이 명백하므로 위 대지와 건물은 동일인의 소유에 속하였던 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다( 당원 1983.7.26. 선고 83다카419,420판결 참조).  위와 같은 취지로 판단하여 피고의 법정지상권 주장을 배척한 원심조치는 정당하다. 논지는 원심판단이 당원 1964.9.22. 선고 63아62 판결에 위반된다고 주장하나, 미등기건물일지라도 대지와 함께 원래 양도인의 소유에 속하였다면(양도인이 건물을 신축한 경우 등) 미등기건물이라 하여 법정지상권의 성립을 부인할 이유가 없는 것으로서 소론판례는 이러한 사안에 관한 것이라고 보여지므로, 이 판례는 이 사건에 인용할 만한 선례가 되지 못한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김주한

 

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 [건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.  [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538) 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조).  또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조).  이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.  2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   최종영(재판장)     대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

 

대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771,41788 판결 [건물철거및토지인도등·손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 갑이 건물을 제외한 채 그 대지와 부근의 토지들을 함께 을에게 매도하여 건물과 대지가 소유자를 달리하게 되었더라도 갑이 위 대지 부분을 다시 매수하고 그 대신 을에게 위 토지와 인접한 다른 토지를 넘겨주기로 하는 특약을 맺었다면, 당사자 사이에 매수인으로 하여금 아무런 제한 없는 토지를 사용하게 하려는 의사가 있었다고 보아야 하므로, 위 특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능된 이상 매도인은 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 주장하지 못하고 건물을 철거하여 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도할 의무가 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(공2002하, 1669) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【반소피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 28. 선고 2004나43697, 2004나43703 판결 【주 문】 피고 1에 대한 상고를 각하한다. 원고에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 1. 피고 1에 대한 상고의 적법 여부 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고 1이 피고 2에 대하여 또는 피고 2가 피고 1에 대하여 어떠한 청구를 한 바 없고, 또 원심도 이점에 대하여 판결을 한 바 없다.  따라서 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 상고의 대상이 없는 것으로서 부적법하다. 2. 원고에 대한 상고이유를 판단한다. 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 참조).   원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물과 이 사건 토지는 모두 우도형의 소유이었는데, 이 사건 매매계약의 이행으로 피고 1이 1992. 12. 29. 이 사건 토지가 포함된 이 사건 교환 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르게 되었으나, 한편 이 사건 매매계약에서 따로 정한 교환특약에 의하면 원심피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 3은 피고 1로부터 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 다시 매수하되 그 대신 피고 1에게 이 사건 교환 토지와 인접한 토지인 남양주시 진접읍 장현리 346-1 전 3,722㎡의 일부를 넘겨주기로 함으로써 당사자 사이에서는 이 사건 교환 토지의 매수인인 피고 1로 하여금 아무런 제한이 없는 토지를 사용케 하려는 의사이었다고 할 것인데, 그 판시와 같이 피고 3의 귀책사유로 인하여 위 교환특약상의 피고 3의 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되었으며, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 교환 토지의 매도인은 위 교환특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능되었을 경우에는 이 사건 토지를 침범한 이 사건 건물의 일부를 철거하고 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도하여야 할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립되었다는 피고들의 주장을 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 이를 각하하고, 원고에 대한 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

 

동일인 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 대하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 아니한다. (대판2003.12.18. 98다43601 ; 대판2010.1.14.  2009다66150 ; 대판2012.3.15.  2011다54587) 이 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 하고, 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.

(대판2012.31.15.   2011다54587)  

 

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계  【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  [반대의견]    민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.  [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.  [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.  3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.  4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.  (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.  (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.  (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.  (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.  (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.  (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.  다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.  한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.  5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .  한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.  반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.  대법원장   최종영(재판장)   대법관   조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

 

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 [건물철거및토지인도][공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위  [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.  [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.  [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

 

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부 (적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부 (적극)  [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.  그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.  위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

 

대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결 [건물철거등][공2013상,656] 【판시사항】 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극)  【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나, 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 건물의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장언석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 홍주 담당변호사 강구태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2012. 10. 17. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 ‘가’ 부분 주택 철거 및 위 부분 토지 인도 청구에 관하여 가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 소외 1이 2000. 11. 15. 자신의 소유이던 이 사건 제1토지 및 그 지상 주택에 관하여 서부농업협동조합에게 공동담보로 근저당권을 설정해 준 사실, 위 지상 주택에 관하여 건물이 멸실되었음을 이유로 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐졌으나 실제로는 멸실되지 않고 그대로 남아 있는 사실, 서부농업협동조합이 위 근저당권에 기하여 이 사건 제1토지에 대한 임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 소외 2가 위 토지를 낙찰받아 소유권을 취득한 사실, 원고는 소외 2로부터 제1토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 피고는 배우자이던 소외 1과 협의이혼을 하면서 위 주택을 소유하기로 재산분할협의를 하여 현재 위 주택을 점유하고 있는 사실 등을 인정하였다. 그리고 피고가 원고 소유인 이 사건 제1토지상 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분에 주택을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에서 점유하고 있는 만큼 피고는 원고에게 이 부분 주택을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 한편 피고의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 주택이 실제로 멸실되지는 않았지만, 이 사건 제1토지 및 주택에 관하여 공동으로 근저당권을 설정함으로써 이 사건 제1토지 및 주택 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 서부농업협동조합으로서는 이 사건 주택에 관하여 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐짐에 따라 이 사건 제1토지의 교환가치에서만 담보를 실현할 수 있게 되었는데, 이러한 경우에도 이 사건 제1토지에 대한 경매로 소유자가 달라지게 되었다는 근거로 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 서부농업협동조합으로서는 이 사건 제1토지에 관하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 교환가치만을 담보로 실현할 수 있는 반면 법정지상권이 성립하는 이 사건 주택의 교환가치에 대해서는 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해를 입게 되므로 비록 이 사건 제1토지에 설정된 근저당권의 실행에 따라 개시된 경매로 인해 이 사건 제1토지 및 주택의 소유자가 달라지기는 하였지만, 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권은 성립하지 않는다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단 중 법정지상권에 관한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나 ( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 등 참조), 이 사건과 같이 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 이 사건 주택의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다.  이와 달리 이 사건 주택에 관하여 멸실등기가 마쳐짐에 따라 서부농업협동조합에서 그에 대한 담보를 실현할 수 없게 되었다는 이유 등을 들어 이 사건 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단한 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 이 사건 ‘나’ 부분 주택과 ‘다’, ‘라’ 부분 창고의 철거 및 그 부분 토지 인도 청구에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고는 원고에게 이 사건 원심 별지 도면 표시 ‘나’ 부분 주택 및 ‘다’, ‘라’ 부분 창고를 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 법정지상권 항변을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

 

대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결 [건물등철거·건물철거등][공2014하,1972] 【판시사항】 [1] 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극) / 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우 및 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 때 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  [2] 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부 (원칙적 소극) / 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393) [2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인) 【피고, 상고인】 별지3 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고 47. 아람종합건설 주식회사의 보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나8466, 8473 판결 【주 문】 원심판결 중 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들에 대한 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 철거와 그 부분 대지에 관한 인도 청구 부분, 위 피고들에 대한 위 ‘전유부분’란 기재 건물에 관한 부당이득반환 청구 부분 및 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들에 대한 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사, 피고 50, 55, 61, 71의 나머지 상고와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 1. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68의 상고에 관한 판단 위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또한 위 피고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 2. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 1) 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)와 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)에 관한 법정지상권의 성립 여부  가) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).  한편 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조).  나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사(이하 ‘아람종합건설’이라 한다), 원심 공동피고 36, 37, 40, 42, 44, 48, 49, 52, 54, 57, 59, 67(이하 ‘원심 공동피고’를 생략하고 지칭한다), 소외 1, 2(이하 위 20명을 합하여 ‘○○연립소유자들’이라 한다)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(이하 ‘○○연립부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 ○○연립부지를 각 1411.9분의 70.595 지분씩 소유하고 있었다. 한편 원심 공동피고 51은 이 사건 제2 토지 및 그 지상 건물을, 원심 공동피고 46은 이 사건 제3 토지 및 그 지상 건물을, 피고 75는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 46은 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상 건물을 각 소유하고 있었다.  (2) ○○연립소유자들 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46 등 24명은 위 5필지 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여, 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46은 각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 대출을 받았다.  (3) ○○연립을 포함하여 위 각 지상 건물이 철거됨에 따라 2003. 7. 31. 그에 관한 각 공동근저당권설정등기가 말소되었다. (4) 위 24명은 2003. 8.경 ○○연립재건축조합을 설립하고 위 조합에 위 5필지 토지에 관한 소유권을 신탁하였다. (5) 2004. 7. 29.에는 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제1항 기재 토지 지분(이는 ○○연립부지에 관한 20명의 공유 지분 중 원심 공동피고 36, 피고 35, 45 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분이다)과 이 사건 제2, 제3 토지(이하 이를 합하여 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 아람종합건설, 근저당권자 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다)으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 직전에 이 사건 건축주들 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 근저당권설정등기 후 다시 ○○연립재건축조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다.  한편 영풍상호저축은행은 위 근저당권설정등기를 마치고 피고 아람종합건설에 대출을 실행하기에 앞서 감정평가를 하였는데, 그 감정평가서 등에는 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물이 평가시점인 2004. 7. 7.을 기준으로 공정률 45% 정도로 건축 중이라고 기재되어 있다.  (6) 이후 위 5필지 외에 피고 아람종합건설이 매수한 (주소 4 생략) 대 104.1㎡와 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 재건축을 위한 부지로 추가되었고, 결국 합계 7필지 위에 집합건물인 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내 각 전유부분(아파트 및 상가이다)에 관하여 ○○연립소유자들(다만 소외 1의 지분은 원심 공동피고 64에게 이전되었다) 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 건축주들’이라 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다.  (7) 그런데 피고 아람종합건설이 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권부 대출금채무의 원리금을 제때 변제하지 못하여 영풍상호저축은행의 신청으로 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지를 취득하였다.  (8) 이 사건 건물 내 전유부분에 관한 소유권은 일부 변동되어 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 ‘소유 피고(지분) 표시’란 기재 피고들이 ‘건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 소유하고 있고, 원심판결 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 목록 ‘피고(비소유자로서 직접점유자)’란 기재 피고들이 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 점유하고 있으며, 그중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 부분을 정리하면 별지 기재와 같다. 즉, 이 사건 제2, 3 토지의 지상에서는, 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들(피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설이다)이 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 소유하고 있고, 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들(피고 50, 55, 61, 36, 71이다)이 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 점유하고 있다.  (9) 한편 우리은행의 근저당권설정등기 중 원심 공동피고 49의 ○○연립부지 지분에 관한 것은 2007. 4. 7. 말소되었고, 피고 36, 43과 원심 공동피고 37, 44, 46, 48, 51, 52, 57, 59, 67 및 소외 2(이하 원심 공동피고 49와 합하여 ‘원심 공동피고 51, 46 등 13명’이라 한다)의 경우에는 우리은행의 여신거래내역에 2006년부터 2008년 1월경까지의 각 원금상환을 이유로 대출잔액은 ‘0원’, 대출상태는 ‘해지’로 기재되어 있다.  다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 우선, 원심 공동피고 51, 46 등 13명을 채무자로 한 우리은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다고 할 것이다. 따라서 원심 공동피고 51, 46이 각자 단독으로 소유하고 있던 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 우리은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다.  그런데 이 사건 건물은 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 것으로 보인다.  그러므로 이 사건 건물의 공유자들인 원심 공동피고 51, 46을 비롯한 이 사건 건축주들은 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건축주들로부터 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설, 피고 50, 55, 61, 71은 이 사건 제2, 3 토지에 관한 법정지상권으로써, 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보아야 한다.  그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 각 청구를 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   2) ○○연립부지에 관한 법정지상권의 성립 여부 가) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.  나) ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 피고 35, 45와 원심 공동피고 36 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정되었다가 그 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득한 사실, 한편 위 17명 등 ○○연립소유자들은 위 근저당권 설정 전에 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여 우리은행에 각 공동근저당권을 설정해 주었는데, 그 후 ○○연립은 철거된 사실 등은 앞에서 살펴본 바와 같고, 나아가 앞에서 살펴본 바에 의하면 위 17명 중 피고 41, 아람종합건설과 원심 공동피고 40, 42, 54 및 소외 1의 경우에는 원심 공동피고 51, 46 등 13명과 달리 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납할 당시까지도 우리은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못했다고 보아야 할 것인바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○연립부지에 관하여는 ○○연립이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나, ○○연립부지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조).  원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분 소유자인 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설에 대한 위 전유부분 철거와 그 부분 대지 인도 청구 부분, 이와 관련된 부당이득반환 청구 부분 및 위 전유부분 점유자인 피고 50, 55, 61, 36, 71에 대한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지 1] 철거 관련 목록: 생략] [[별 지 2] 퇴거 관련 목록: 생략] [[별 지 3] 피고 명단: 생략] 대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

③ 매각물건명세서에의 기재  

매각물건명세서에는 매각에 따라 설정된 것으로 보게되는 지상권의 개요를 기재하므로, "이 사건 건물을 위하여 그 대지에 법정지상권이 성립함", "지상건물을 위하여 이 사건 토지의 대지부분에 법정지상권이 성립함", "법정지상권이 성립할 여지가 있음" 등 간결하게 기재한다.  

  토지가 경매목적물이 되어 지상권을 부담하는 경우와 건물이 경매목적물이 되어 지상권을 취득하게 되는 경우 모두 기재한다.  

 마) 최선순위 저당권결정일자 등의 기재  

임차인의 매수인에 대한 대항력 여부는 최선순위 저당권설정일자 (또는 가압류등기일자)를 기준으로 결정되므로 그 일자를 기재한다. 토지와 건물의 등기일자가 다른 경우에는 그 모두를 기재한다. 예컨대 토지에 1순위 저당권이 설정되고, 그 후 임차인이 대항력을 갖춘 다음, 건물에 1순위 저당권이 설정된 경우 임차인이 건물의 매수인에게 대항할 수 있는지의 여부는 건물만을 기준으로 하므로, 이 경우의 임차인은 건물의 매수인에게 대항할 수 있다.  

 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 전세권과 임차권의 점유부분이 다른 경우 (전세권자는 2층 부분, 임차인은 1층의 일부)에는 전세권이 매각으로 소멸하더라도 임차권에는 영향이 없다. (대판1997.8.22.  96다53628)   

 

대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 [건물명도등][집45(3)민,104;공1997.10.1.(43),2793] 【판시사항】 [1] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는 경우, 그 전세권의 목적물과 다른 부분을 목적물로 한 임차권이 영향을 받는지 여부 (소극)  [2] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 순위에 따른 배당이 실시되더라도 배당받을 수 없는 보증금 잔액이 있는 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 전세권이 임차인이 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 임차인의 임차권이 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다.  [2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항, 제318조, 민사소송법 제608조 제2항[2] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항, 제8조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정(공1992, 1269) [2] 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카 466, 467, 468, 469 판결(공1986, 1104) 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결(공1996하, 2458) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결(공1997하, 2856) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오수원) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 1996. 10. 31. 선고 96나5434 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로( 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정 참조), 가사 이 사건 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 소외인의 전세권이 피고가 그 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 이 사건 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 피고의 임차권이 위 소외인의 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 위와 같은 사정만으로 이 사건 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 민법 제303조 제1항의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점 및 제3점에 대하여 임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법(이하 법이라고만 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항의 규정들의 취지에 비추어, 위 각 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 법 제3조의2 제1항 본문 소정의 보증금이나 법 제8조 제3항 소정의 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있음은 소론이 주장하는 바와 같으나( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카466, 467, 468, 469 판결, 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결), 위 각 규정에서 임차인에게 위 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 그 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 위 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 그 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 이 경우 위 임차인의 배당요구에 의하여 위 임대차는 해지되어 종료되고( 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 참조), 다만 법 제4조 제2항에 의하여 위 임차인이 그 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 그 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 법 제3조 제2항에 의하여 그 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다 고 할 것이다.  그런데 원심이 확정한 사실관계와 당시 시행되고 있던 관계 법령에 의하면, 법 제3조 제1항, 제3조의2 제1항, 제8조 제1항 규정의 요건을 갖춤으로써 위 두 가지 권리를 겸유하고 있던 임차인인 피고가 이 사건 건물에 대하여 진행되고 있던 경매절차에서 그 보증금 15,000,000원 전액에 대하여 배당요구를 하였으나, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 배당받을 수 있었던 금액은 금 5,000,000원(실제로 배당받은 금액도 같은 금액이다)에 불과하였음을 알 수 있으므로, 경락인인 원고는 위 보증금 중 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액인 금 10,000,000원을 반환할 임대인의 지위를 승계하였다고 할 것이다.  같은 취지에서 원고가 위 보증금 잔액인 금 10,000,000원을 반환할 임대인의 지위를 승계하였다고 보아 같은 금액을 반환받을 때까지는 원고의 명도 요구에 응할 수 없다는 피고의 항변을 받아들인 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 법 제3조의2의 규정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

 

대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결 [건물명도등][공1997.10.1.(43),2856] 【판시사항】 [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하여 배당표에 전액 배당받는 것으로 기재되었으나 후순위채권자가 배당이의소송을 제기하는 바람에 배당금을 받지 못하고 있는 경우, 임차인은 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거부할 수 있는지 여부 (한정 적극)  [2] 경락인의 명도청구에 대해 임차인이 임차보증금이 배당된 배당표가 확정되지 않았음을 이유로 동시이행의 항변을 하는 경우의 판결주문  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제4조의 규정에서 임차인에게 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없는 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고, 보증금 전액을 배당받을 수 있는 때에는 경락인에게 대항하여 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수는 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 임차인이 경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있는바, 경락인의 임차주택의 명도청구에 대하여 임차인이 동시이행의 항변을 한 경우 동시이행의 항변 속에는 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지 경락인의 명도청구에 응할 수 없다는 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다.  [2] 변론종결일 현재 임차인을 상대로 한 배당이의소송이 계속중이어서 임차인에 대한 배당표가 확정되지 아니한 경우에는 임차인에 대한 배당표가 확정되는 때에 명도할 것을 명하는 판결을 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항, 민법 제536조 제1항[2] 민법 제536조 제1항 【참조판례】 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김창수) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이석우) 【원심판결】 서울지법 1997. 1. 24. 선고 96나29761 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 거시 증거에 의하여 피고가 1994. 6. 2. 이 사건 건물의 명의수탁자인 소외 1로부터 이 사건 건물을 임대차보증금은 금 80,000,000원, 임차기간은 1994. 6. 16.부터 12개월로 정하여 임차한 다음, 같은 달 16.까지 위 임대차보증금 전액을 지급하고 입주하여 같은 해 7. 11. 주민등록을 마쳤다고 인정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2, 3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 임차목적물인 이 사건 건물의 경락인인 원고로부터 임대차보증금 80,000,000원을 반환받기까지는 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 동시이행의 항변에 대하여, 거시 증거에 의하여, 피고가 1995. 8. 1. 임차목적물인 이 사건 건물에 대하여 진행중이던 서울지방법원 95타경10595호 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 위 임대차보증금 80,000,000원에 대하여 배당요구를 하였고, 이에 경매법원이 피고에게 위 임대차보증금 80,000,000원을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으나, 후순위채권자로서 근저당권자인 소외 주식회사 한솔상호신용금고(이하 소외 금고라 한다)가 피고를 상대로 서울지방법원 95가합105473호로 배당이의의 소를 제기하였는데, 위 소송에서 피고 패소판결이 선고되었으며, 그 판결이 그 시경 확정됨으로써 결국 피고는 위 경매절차에서 위 임대차보증금 80,000,000원을 전혀 배당받지 못하게 된 사실, 위 소송에서 피고가 패소한 것은 피고가 대항력 있는 임차인이 아니라는 이유에서가 아니라, 소외 금고가 이 사건 건물을 담보로 하여 피고의 남편인 소외 2에게 대출을 실시하면서 이 사건 건물에 대한 임대차관계를 조사할 당시 피고가 위 소외 2로 하여금 보다 많은 금액의 대출을 받을 수 있도록 하기 위하여 위 소외 2와 통모하여 이 사건 건물에는 임차인이 없으며 피고 자신도 임차인이 아니라는 취지의 확인을 해주고서도 위 경매절차에서 태도를 번복하여 우선변제받을 권리가 있는 임차인이라고 주장하며 배당을 구하는 것은 신의칙에 반한다는 이유 때문이었던 사실, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물을 경락받은 사실을 인정한 다음, 대항력 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 그 보증금 전액을 배당받지 못한 경우에는 배당받지 못한 잔액을 경락인으로부터 반환받을 수 있다고 할 것인데, 이 사건 건물에 대한 대항력 있는 임차인인 피고가 위 경매절차에서 그 임대차보증금을 전혀 배당받지 못하였으므로, 피고는 임차목적물인 이 사건 건물의 양수인인 원고에 대하여 그 임대차보증금 전액을 반환받을 수 있고, 원고의 위 임대차보증금 반환의무와 피고의 이 사건 건물에 대한 명도의무는 동시이행관계에 있다고 판단하였다.  임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제2항, 제4조 제2항의 규정들의 취지에 비추어, 위 각 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카466, 467, 468, 469 판결, 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 참조).  그리고 위 각 규정에서 임차인에게 위 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 그 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 위 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없는 때에는 그 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고, 보증금 전액을 배당받을 수 있는 때에는 경락인에게 대항하여 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수는 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 위 임차인이 위 경매절차에서 그 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 위 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 경락인의 임차주택의 명도청구에 대하여 위 임차인이 동시이행의 항변을 한 경우 그 동시이행의 항변 속에는 위 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지 경락인의 명도청구에 응할 수 없다는 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로, 그 변론종결일 현재 위 임차인을 상대로 한 배당이의소송이 계속중이어서 위 임차인에 대한 배당표가 확정되지 아니한 경우에는 위 임차인에 대한 배당표가 확정되는 때에 명도할 것을 명하는 판결을 하여야 할 것이다.  그런데 기록과 관계 법령에 의하면, 피고는 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제1항 규정의 요건을 갖춤으로써 위 두 가지 권리를 겸유하고 있던 임차인으로서 그 임차목적물인 이 사건 건물에 대하여 진행되고 있는 위 경매절차에서 배당요구를 하였고, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 80,000,000원 전액을 배당받을 수 있음을 알 수 있으므로, 피고로서는 경락인인 원고에게 대항하여 위 보증금을 반환받을 때까지 그 임대차관계의 존속을 주장할 수는 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 위 배당이의소송이 종료하여 피고에 대한 배당표가 확정될 때까지는 원고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 거절할 수 있다고 할 것이다.  한편 기록에 의하면, 위 경매법원도 피고에게 위 보증금 전액을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였는데, 후순위채권자인 소외 금고가 피고를 상대로 배당이의소송을 제기하는 바람에 피고에 대한 배당표가 확정되지 아니한 상태에서 경락인인 원고가 피고를 상대로 이 사건 건물의 명도를 청구하는 이 사건 소송을 제기하자, 피고가 원고로부터 위 보증금을 반환받기까지는 원고의 청구에 응할 수 없다는 동시이행의 항변하였음을 알 수 있다. 그리고 원심은 이 사건 원심 변론종결일 현재 위 배당이의소송의 제1심판결이 이미 확정되었다고 인정하고 있으나 기록상 이를 인정할 만한 아무런 자료를 발견할 수 없으므로, 이는 증거 없이 사실을 오인한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.  사정이 이와 같다면, 원심으로서는 위 배당이의소송이 종료하여 피고에 대한 배당표가 확정되었는지의 여부에 관하여 심리한 다음, 이미 종료하여 피고에 대한 배당표가 확정된 경우에는 피고의 위 항변을 배척하고, 아직도 계속중이어서 피고에 대한 배당표가 확정되지 아니한 경우에는 피고에 대한 배당표가 확정되는 때에 명도할 것을 명하는 판결을 하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 피고의 동시이행의 항변을 받아들인 조처는 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다 하지 아니한 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

 

대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결 [배당이의][공1998.8.1.(63),1984] 【판시사항】 [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 경락 후 새로이 경료된 근저당권에 기한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위가 늦은 까닭으로 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는, 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 뺀 나머지에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되며, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이어서, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계하고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이다.  [2] 대항력과 우선변제권을 가진 임차인이 임차주택에 관한 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 함으로써 임대차계약이 해지되어 종료되고 그 주택이 경락된 이상, 그 경락인이 마침 임대인의 지위에 있던 종전 소유자이고 임차인은 후순위 권리자이어서 전혀 배당을 받지 못한 채 계속하여 그 주택에 거주하고 있었다고 하더라도, 그 후 그 주택에 관하여 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 경매절차에서 그 낙찰대금으로부터 우선변제를 받을 권리는 없고, 다만 경락인에 대하여 임차보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항, 제8조 제2항[2] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항, 제8조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결(공1997하, 2856) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 경남은행 (소송대리인 변호사 조열래) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임무성) 【원심판결】 부산고법 1997. 12. 12. 선고 97나4517 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위가 늦은 까닭으로 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는, 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 뺀 나머지에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다. 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되며, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이어서, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계하고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 참조).  원심이 같은 취지에서, 대항력과 우선변제권을 가진 임차인인 피고가 이 사건 주택에 관한 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 함으로써 이 사건 임대차계약은 해지되어 종료되었고, 이 사건 주택이 경락된 이상, 그 경락인이 마침 임대인의 지위에 있던 종전 소유자이고, 피고는 후순위 권리자이어서 전혀 배당을 받지 못한 채 계속하여 이 사건 주택에 거주하고 있었다고 하더라도, 그 후 이 사건 주택에 관하여 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 경매절차에서 그 낙찰대금으로부터 우선변제를 받을 권리는 없고, 다만 경락인에 대하여 임차보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

 

대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결 [건물철거등][공1998.8.15.(64),2093] 【판시사항】 [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 임대차 종료 후 임차보증금을 반환받지 못한 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 계속 점유하는 경우, 손해배상의무의 존부 (소극) 및 부당이득반환의무의 존부 (한정 적극)  [3] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 중 일부만을 배당받은 후 임차목적물 전부를 계속하여 사용·수익하는 경우, 배당받은 보증금에 해당하는 부분에 대한 부당이득반환의무의 존부 (적극)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권이라는 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시된 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하고, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다.  [2] 임대차 종료 후 임차인의 임차목적물 명도의무와 임대인의 연체임료 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임차보증금 반환의무와는 동시이행의 관계에 있으므로, 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 사용·수익한 경우 그 점유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니하되, 다만 사용·수익으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로서 반환하여야 한다.   [3] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못하였다면 임차인은 임차보증금 중 배당받지 못한 금액을 반환받을 때까지 그 부분에 관하여는 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으나 그 나머지 보증금 부분에 대하여는 이를 주장할 수 없으므로, 임차인이 그의 배당요구로 임대차계약이 해지되어 종료된 다음에도 계쟁 임대 부분 전부를 사용·수익하고 있어 그로 인한 실질적 이익을 얻고 있다면 그 임대 부분의 적정한 임료 상당액 중 임대차관계가 존속되는 것으로 보는 배당받지 못한 금액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 보증금에 해당하는 부분에 대하여는 부당이득을 얻고 있다고 할 것이어서 이를 반환하여야 한다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항[2] 민법 제536조, 제618조, 제741조, 제750조[3] 민법 제741조, 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결(공1997하, 2856) 대법원 1998. 6. 28. 선고 98다2754 판결(공1998하, 1984) [2] 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결(공1992, 1840) 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결(공1995하, 2951) 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결(공1998하, 1756) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 1998. 2. 20. 선고 97나4393 판결 【주문】 원심판결 중 부당이득금 반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권이라는 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하고(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결 등 참조), 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다(위 96다53628 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 임차보증금(전세금) 중 금 2,000만 원에 관하여는 그 임대차관계의 존속을 임대인 등 제3자에게 대항하기 위한 요건을 갖춘 이상 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 경락인인 원고에게 주장할 수 있다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주택임대차보호법상의 임차주택 양수인에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 이 사건 임료 상당의 부당이득금 반환청구에 대하여, 피고에게는 원고에게 대항할 수 있는 임차권이 있고, 비록 그 임차기간이 경과하였다고 하더라도 원고의 이 사건 임차보증금 반환채무와 피고의 임차목적물 명도의무는 동시이행관계에 있으므로 원고가 임차보증금을 피고에게 반환할 때까지는 종전의 임대차관계가 존속하는 것과 같이 보아야 할 것이며, 피고가 임대인 소외 1과의 종전 임대차계약에서 임차보증금 외에 별도로 매월 임료 지급에 관한 약정을 한 바도 없으므로 원고의 이 사건 부당이득 반환청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.  임대차 종료 후 임차인의 임차목적물 명도의무와 임대인의 연체임료 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임차보증금 반환의무와는 동시이행의 관계에 있으므로 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 사용·수익한 경우 그 점유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니하되, 다만 사용·수익으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로서 반환하여야 할 것이다(대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1201 판결, 1989. 2. 28. 선고 87다카2114, 2115, 2116 판결 등 참조).  그런데 이 사건의 경우 임차인인 피고는 앞서 본 바와 같이 임차보증금 중 금 2,000만 원을 반환받을 때까지 그 부분에 관하여는 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 할 것이나 그 나머지 보증금 부분에 대하여는 그 존속을 주장할 수 없는 것이므로 피고가 이 사건 임대차계약이 해지되어 종료된 다음에도 계쟁 임대 부분 전부를 사용·수익하고 있어 그로 인한 실질적 이익을 얻고 있다면 이 사건 계쟁 임대 부분의 적정한 임료 상당액 중 임대차관계가 존속되는 것으로 보는 금 2,000만 원에 해당하는 부분을 제외한 나머지 보증금에 해당하는 부분에 대하여는 부당이득을 얻고 있다고 할 것이어서 이를 반환하여야 할 것이다.  그럼에도 원심이, 원고가 임차보증금을 피고에게 반환할 때까지는 종전의 임대차관계가 존속하는 것과 같이 보아야 할 것이고, 피고가 종전 임대차계약에서 임차보증금 외에 별도로 매월 임료 지급에 관한 약정을 한 바도 없다고 하여 원고의 이 사건 부당이득 반환청구를 전부 배척하였음은 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 부당이득금 반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결 [배당이의][집48(1)민,65;공2000.4.15.(104),801] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제608조 제2항 소정의 전세권에 해당하지 않고 존속기간이 만료되지 않은 것으로서 경매신청채권자의 채권에 우선하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는지 여부 (소극)  [2] 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다는 사정만으로 그보다 나중에 설정되어 존속기간이 남아 있는 건물의 다른 부분을 목적으로 한 전세권까지 경락으로 인하여 소멸하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민사소송법 제608조 제2항은 존속기간의 정함이 없거나 경매개시 기입등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 위 규정과 전세권의 용익물권으로서의 성질에 비추어 볼 때 위와 같은 전세권에 해당하지 않고 존속기간이 만료되지 않은 것으로서 경매신청채권자의 채권에 우선하는 전세권은 경락으로 인하여 소멸되지 않고 경락인에게 인수되는 것이 원칙이고, 그 전세권자가 경매절차에서 배당요구를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도 그 전세권보다 나중에 설정된 전세권이 건물의 다른 부분을 목적물로 하고 있었던 경우에는 그와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 후순위의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제608조 제1항, 제2항, 민법 제303조, 제318조[2] 민법 제303조, 제318조, 민사소송법 제608조 제1항, 제2항 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정(공1992, 1269) 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장준철) 【피고,피상고인】 동화토건 주식회사 (소송대리인 변호사 안천일 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1998. 9. 23. 선고 98나31242 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제608조 제2항은 존속기간의 정함이 없거나 경매개시 기입등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 위 규정과 전세권의 용익물권으로서의 성질에 비추어 볼 때 위와 같은 전세권에 해당하지 않고 존속기간이 만료되지 않은 것으로서 경매신청채권자의 채권에 우선하는 전세권은 경락으로 인하여 소멸되지 않고 경락인에게 인수되는 것이 원칙이라 할 것이고, 그 전세권자가 경매절차에서 배당요구를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1 소유인 이 사건 각 부동산(이하 '경매부동산'이라 한다) 중 건물에 관하여 1995. 5. 29.자 목적물 4, 5, 6층 전부, 존속기간 1996. 7. 31.까지로 한 주식회사 피에이치엘의 전세권, 1996. 5. 17.자 목적물 2층 전부 및 지하 2층 중 동쪽 66㎡, 존속기간 1996. 4. 20.부터 1998. 4. 20.까지로 한 원고의 전세권, 1996. 8. 6.자 목적물 지하 1층 중 동쪽 49.2㎡, 존속기간 1997. 7. 31.까지로 한 한화전자정보통신 주식회사의 전세권이 각 설정되어 있었고, 위 경매부동산에 관하여 1996. 12. 13.자 주식회사 국민상호신용금고의 근저당권, 1996. 12. 14.자 피고의 근저당권이 각 설정되어 있었던 사실, 피고가 위 소외 1에 대한 공사대금 450,000,000원을 청구채권으로 하여 서울지방법원 동부지원(이하 '경매법원'이라 한다) 97타경6081호로 위 경매부동산에 대한 강제경매를 신청한 결과, 1997. 3. 25. 경매신청의 기입등기가 되고, 경매절차가 진행되어 위 경매부동산이 금 1,750,700,000원에 소외 2 등 5인에게 낙찰된 사실, 원고는 위 전세권의 존속기간의 종료일 이전인 1997. 8. 11. 경매법원에 채권계산서를 제출하여 남은 존속기간을 포기하고 전세금 120,000,000원의 우선변제를 받겠다는 의사를 표시한 사실, 경매법원은 1998. 1. 19. 배당기일에 위 주식회사 피에이치엘의 전세권은 경락으로 인하여 소멸된다고 보아 전세금 전액을 배당한 반면, 존속기간이 아직 만료되지 아니한 원고의 전세권은 경락인에게 인수되는 것으로 보아 원고를 배당에서 제외하는 한편, 위 한화전자정보통신 주식회사, 주식회사 국민상호신용금고 및 피고에게 청구금액의 전부 또는 일부를 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 배당 요구에도 불구하고 원고의 전세권은 경락인에게 인수되었다고 보아 이 사건 배당에서 원고를 제외한 경매법원의 조치는 적법하다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 민사소송법 제608조 제2항 또는 형평의 원칙이나 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 이 사건 건물 중 일부(4, 5, 6층 전부) 를 목적으로 한 주식회사 피에이치엘의 전세권이 이 사건 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도, 위 전세권보다 나중에 설정된 원고의 전세권이 위 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 건물 부분(2층 전부 및 지하 2층 중 동쪽 66㎡) 을 목적물로 하고 있었던 이상 위와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 원고의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.   같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

 

마) 최선순위 저당권설정일자 등의 기재   

임차인의 매수인에 대한 대항력 여부는 최선순위 저당권설정일자 (또는 가압류등기일자)를 기준으로 결정되므로 그 일자를 기재한다. 토지와 건물의 등기일자가 다른 경우에는 그 모두를 기재한다. 예컨대, 토지에 1순위 저권이 설정되고, 그 후 임차인이 대항력을 갖춘 다음, 건물에 1순위 저당권이 설정된 경우 임차인은 토지의 매수인에게 대항할 수 없으나 건물의 매수인에게는 대항할 수 있다.  

 전세권과 임차권의 점유부분이 다른 경우 (전세권자는 2층 부분, 임차인은 1층의 일부)에는 전세권이 매각으로 소멸하더라도 임차권에는 영향이 없다. (대판1997.8.22.  96다53628)   

대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 [건물명도등][집45(3)민,104;공1997.10.1.(43),2793] 【판시사항】 [1] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는 경우, 그 전세권의 목적물과 다른 부분을 목적물로 한 임차권이 영향을 받는지 여부 (소극)  [2] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 순위에 따른 배당이 실시되더라도 배당받을 수 없는 보증금 잔액이 있는 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 전세권이 임차인이 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 임차인의 임차권이 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다.  [2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항, 제318조, 민사소송법 제608조 제2항[2] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항, 제8조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정(공1992, 1269) [2] 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카 466, 467, 468, 469 판결(공1986, 1104) 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결(공1996하, 2458) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결(공1997하, 2856) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오수원) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 1996. 10. 31. 선고 96나5434 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로( 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정 참조), 가사 이 사건 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 소외인의 전세권이 피고가 그 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 이 사건 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 피고의 임차권이 위 소외인의 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 위와 같은 사정만으로 이 사건 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 민법 제303조 제1항의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점 및 제3점에 대하여 임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법(이하 법이라고만 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항의 규정들의 취지에 비추어, 위 각 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 법 제3조의2 제1항 본문 소정의 보증금이나 법 제8조 제3항 소정의 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있음은 소론이 주장하는 바와 같으나( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카466, 467, 468, 469 판결, 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결), 위 각 규정에서 임차인에게 위 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 그 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 위 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 그 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 이 경우 위 임차인의 배당요구에 의하여 위 임대차는 해지되어 종료되고( 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 참조), 다만 법 제4조 제2항에 의하여 위 임차인이 그 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 그 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 법 제3조 제2항에 의하여 그 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다 고 할 것이다.  그런데 원심이 확정한 사실관계와 당시 시행되고 있던 관계 법령에 의하면, 법 제3조 제1항, 제3조의2 제1항, 제8조 제1항 규정의 요건을 갖춤으로써 위 두 가지 권리를 겸유하고 있던 임차인인 피고가 이 사건 건물에 대하여 진행되고 있던 경매절차에서 그 보증금 15,000,000원 전액에 대하여 배당요구를 하였으나, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 배당받을 수 있었던 금액은 금 5,000,000원(실제로 배당받은 금액도 같은 금액이다)에 불과하였음을 알 수 있으므로, 경락인인 원고는 위 보증금 중 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액인 금 10,000,000원을 반환할 임대인의 지위를 승계하였다고 할 것이다.  같은 취지에서 원고가 위 보증금 잔액인 금 10,000,000원을 반환할 임대인의 지위를 승계하였다고 보아 같은 금액을 반환받을 때까지는 원고의 명도 요구에 응할 수 없다는 피고의 항변을 받아들인 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 법 제3조의2의 규정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

 

 

(4) 매각물건명세서의 정정     

 매각물건명세서사본을 비치하기 전에 정정한 경우에는 그대로 매각절차를 진행할 수 있다. 다만, 집행관은 매각기일에 매각을 실시하기 전에 그 정정 및 변경된 내용을 고지하고, 기간입찰에서는 법원사무관등이 집행과 및 집행관사무실 게시판에 그 정정 및 변경된 내용을 게시하여야 한다. (재민2004-3, 9조)  

 

 정정이 매각물건명세서사본이 비치된 이후에 이루어졌고 내용이 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항 (대항력 있는 임차인의 추가 등)이면 매각기일 또는 입찰기간을 변경하여야 한다.  

 매각물건명세서사본의 비치 이후 그 기재내용을 정정하는 경우 판사 (사법보좌관)는 정정된 부분에 정정인을 날인하고, 비고란에 "2002.  .   . 변경"이라고 기재한다. 권리관계의 변동이 발생하여 매각물건명세서를 재작성하는 때에는 기존 매각물건명세서에 "2002.  .  . 변경 전", 재작성된 매각물건명세서에는 "2002.  .  . 변경 후"라고 기재한다. (재민 2004-3, 9조)    

 

부동산등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3)  개정 2019. 11. 15. [재판예규 제1728호, 시행 2019. 11. 15.]   제8조 (매각물건명세서의 작성ㆍ비치 등) ① 매각물건명세서는 매 매각기일 또는 입찰기간 개시일 1주 전까지 작성하여 그 원본을 경매기록에 가철하여야 하고, 이 경우 다른 문서의 내용을 인용하는 방법(예컨대, 현황조사보고서 기재와 같음)으로 작성하여서는 아니된다. ② 인수 여부가 불분명한 임차권에 관한 주장이 제기된 경우에는 매각물건명세서의 임대차 기재란에 그 임차권의 내용을 적고 비고란에 ○○○가 주장하는 임차권은 존부(또는 대항력 유무)가 불분명함이라고 적는다. ③ 매각물건명세서에는 최저매각가격과 함께 매각목적물의 감정평가액을 표시하여야 한다. ④ 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 감정평가서의 사본은 일괄 편철하여 매각기일 또는 입찰기간 개시일 1주 전까지 사건별ㆍ기일별로 구분한 후 집행과 사무실 등에 비치하여 매수희망자가 손쉽게 열람할 수 있게 하여야 한다. 다만, 현황조사보고서에 첨부한 주민등록 등ㆍ초본은 비치하지 아니한다. ⑤ 법원은 전자적으로 작성되거나 제출된 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 감정평가서의 기재내용을 전자통신매체로 열람하게 하거나 그 출력물을 비치함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다. 제9조 (매각물건명세서의 정정ㆍ변경 등) ① 매각물건명세서의 사본을 비치한 이후에 그 기재 내용을 정정ㆍ변경하는 경우에 판사(사법보좌관)는 정정ㆍ변경된 부분에 날인하고 비고란에 "200○.○.○. 정정ㆍ변경"이라고 적는다. 권리관계의 변동이 발생하여 매각물건명세서를 재작성하는 때에는 기존의 매각물건명세서에 "200○.○.○. 변경전", 재작성된 매각물건명세서에 "200○.○.○. 변경 후"라고 적는다. 다만, 전자화된 매각물건명세서의 경우에는 새로 작성하는 매각물건명세서의 비고란에 정정ㆍ변경된 내용을 기재하고 "200○.○.○. 정정ㆍ변경"이라고 적고 날인은 사법전자서명으로 한다. ② 매각물건명세서의 정정ㆍ변경이 그 사본을 비치한 이후에 이루어진 경우에 정정ㆍ변경된 내용이 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항(예컨대, 대항력 있는 임차인의 추가)이면 매각기일 또는 입찰기간등을 변경하여야 한다. ③ 매각물건명세서의 정정ㆍ변경이 매각물건명세서의 사본을 비치하기 전에 이루어져 당초 통지ㆍ공고된 매각기일에 매각을 실시하는 경우에 다음 각호와 같이 처리한다. 1. 기일입찰에서는 집행관이 매각기일에 매각을 실시하기 전에 그 정정ㆍ변경된 내용을 고지한다. 2. 기간입찰에서는 법원사무관등이 집행과 및 집행관 사무실 게시판에 그 정정ㆍ변경된 내용을 게시한다. 제10조 (사건목록 등의 작성) ① 법원사무관등은 매각기일이 지정된 때에는 매각할 사건의 사건번호를 적은 사건목록을 3부 작성하여, 1부는 제7조 제1항의 규정에 따른 공고시에 법원게시판에 게시하고(게시판에 게시하는 사건목록에는 공고일자를 적어야 한다), 1부는 담임법관(사법보좌관)에게, 나머지 1부는 집행관에게 보내야 한다. ② 법원사무관등은 기간입찰의 공고후 즉시 입찰기간 개시일 전까지 법원보관금 취급점(이하 "취급점"이라고 한다)에 매각물건의 표시 및 매각조건등에 관한 사항을 전송하여야 한다. 제11조 (경매사건기록의 인계) ① 매각기일이 지정되면 법원사무관등은 경매사건기록을 검토하여 매각기일을 여는 데 지장이 없는 사건기록은 매각기일 전날 일괄하여 집행관에게 인계하고 매각기일부(전산양식 A3355)의 기록인수란에 영수인을 받아야 한다. 다만, 기간입찰의 경우 법원사무관등은 입찰기간 개시일 이전에 매각명령의 사본을 집행관에게 송부하고 매각명령 영수증(전산양식 A3343)에 영수인을 받아 기록에 편철한다. ② 법원사무관등은 매각기일이 지정된 사건 중 제1항의 규정에 따라 집행관에게 인계된 사건기록 외의 사건기록은 즉시 담임법관(사법보좌관)에게 인계하고 그 사유를 보고한 뒤 담임법관(사법보좌관)의 지시에 따라 처리하여야 한다. ③ 전자기록사건에 있어서는 매각기일이 지정된 사건기록에 대하여 집행관은 매각기일 전날부터 5일간 열람할 수 있으며, 이 열람으로 경매사건기록의 집행관 인계에 갈음한다. 이 기간 이외에는 집행관은 일반 열람신청의 방법에 의하여 경매사건기록을 열람할 수 있다.

 

 (5) 사본의 비치 및 열람   

 원본은 경매기록에 순서에 따라 철하고, 그 사본을 만들어 현황조사보고서와 감정평가서의 각 사본 1부와 같이 사건별로 분철한 후, 경매계사무실 등 적당한 곳에 일반인이 열람할 수 있도록 매각기일 1주일 전가지 비치하되, 그 장소 부근에는 매각물건명세서 비치장소임을 표시하고, 사건별 및 기일별로 구분하여 비치한다. 3-4회의 매각기일 및 매각결정기일을 일괄하여 지정한 경우에도 매각물건명세서는 매각기일마다 1주일 전까지 비치하여야 한다. (재민98-11) 다만, 임차인의 주민등록 등본 및 초본 중 주민등록번호는 식별할 수 없도록 지운 다음 비치하여야 한다. (재민2004-3, 8조)  

  법원은 상당하다고 인정하는 때에는 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다. (규칙 55조 단서) 

 

제55조(매각물건명세서 사본 등의 비치) 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.

  매각물건명세서사본은 각 매각기일까지 계속 비치하며, 매각대금이 납부되면 적당한 방법으로 이를 폐기한다.  

  비치기간 중에는 누구나 집무시간 내에 언제라도 무료로 자유로이 열람할 수 있으나 등사권은 인정되지 않는다. 타인의 열람에 방해가 되지 않는 한 자비로 복하는 것은 열람방법의 연장으로서 인정해도 무방할 것이다.  

 

수회 매각 및 매각결정기일 일괄 지정방식에 의한 부동산매각절차 진행시 유의사항(재민 98-11)  개정 2004. 8. 24. [재판예규 제969호, 시행 2004. 9. 1.]  1.  목적 이 예규는 집행법원이 부동산 매각절차를 진행함에 있어 현재의 한 기일씩 매각 및 매각결정기일을 개별 지정하는 방식에 의하지 아니하고 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정하는 방식에 의하는 경우에 그 절차 진행에 관하여 유의할 사항을 규정함을 목적으로 한다. 2.  적용대상사건 집행법원은 당해 법원의 주된 매각부동산의 종류 등 지역적 특수성, 매각불능시 최저매각가격의 저감비율, 매각시까지의 평균 매각기일 횟수를 고려하여 부동산매각절차를 수회 매각 및 매각기일을 일괄 지정하는 방식에 의하여 진행하는 것이 부적절하다고 판단되는 경우에는 이 예규를 적용하지 아니할 수 있다. 3.  수회 매각 및 매각기일을 일괄 지정하는 부동산매각절차의 진행 방식 및 이해관계인에 대한 통지 가. 집행법원이 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정하는 방식에 의하여 부동산매각절차를 진행하는 경우에 두 번째 이후의 매각 및 매각결정기일은 선행 매각기일에서 매각불능이 된 경우에 한하여 실시한다. 나. 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정하는 경우의 매각명령은 [ 전산양식 A3350〕에 의하여 한다. 다. 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정하는 경우의 민사집행법 제90조에서 정한 이해관계인(이하 "이해관계인"이라고만 한다)에 대한 매각 및 매각결정기일의 통지는 [ 전산양식 A3354〕에 의하여 일괄하여 통지하고, 선행 매각기일에 매각불능이 되어 두 번째 이후의 매각 및 매각결정기일을 실시하는 경우에 다시 기일에 대한 통지를 하지 아니한다. 다만 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정한 이후에 새로 이해관계인의 지위를 취득한 자에 대하여는 즉시 아직 실시하지 아니한 기일에 대한 통지를 하여야 한다. 4.  일괄 지정할 매각 및 매각결정기일의 횟수 가. 일괄 지정할 매각 및 매각결정기일의 횟수는 현재 전국법원의 매각시까지의 평균매각기일 횟수, 너무 많은 횟수의 기일을 일괄 지정할 경우 발생할 수 있는 절차상 문제점 등을 참작할 때 3회 내지 4회 정도로 하는 것이 바람직하다. 나. 가.항에 의하여 일괄 지정할 수회 매각기일 중 특정 매각기일 이후 기일의 최저매각가격이 압류채권에 우선하는 매각부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하는 경우 잉여가 없을 것으로 판단되면 무잉여에 해당하지 않는 매각 및 매각결정기일까지만 지정하여야 한다(예：일괄 지정할 제1회 내지 제4회 매각기일 중 제3, 4회 매각기일이 무잉여에 해당하는 경우에는 제1회와 제2회 매각 및 매각결정기일만 지정한다). 5.  수회 매각 및 매각결정기일을 일괄하여 재 지정하여야 하는 경우 집행법원은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 새로 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정하여야 한다. 가. 일괄 지정한 수회 기일 중 마지막 매각기일에 매각불능이 된 때 나. 매각불허가결정이 선고되거나 매각허가결정이 취소된 때(예：일괄 지정한 제1회 내지 제4회 매각기일 중 제2회 매각결정기일에 매각불허가결정이 선고되거나 제2회 매각결정기일에 선고된 매각허가결정이 취소된 경우에는 제3·4회 기일을 실시함이 없이 새로 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정하여야 한다) 다. 집행정지서류의 제출에 의하여 집행이 정지되었다가 그 후 정지된 매각절차가 속행되는 때(예：일괄 지정한 제1회 내지 제4회 매각기일 중 제3회 매각기일전에 집행이 정지되었다가 그후 정지된 매각절차가 속행되는 때에는 새로 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정하여야 한다) 라. 매각허가결정이 확정된 후 매수인이 매각대금지급의무를 불이행하여 재매각이 실시되는 때(예：일괄 지정한 제1회 내지 제4회 매각기일 중 제2회 매각기일에 최고가매수신고인이 된 매수인이 매각대금지급의무를 불이행하여 재매각을 실시하는 경우에는 새로 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정하여야 한다) 6. 기일의 변경과 수회 매각 및 매각결정기일의 일괄 지정 가. 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정하는 방식에 의하여 부동산매각절차를 진행하는 경우에는 부득이한 사유가 없는 한 당사자의 기일변경신청을 허용하여서는 아니된다. 나. 다만 부득이한 사유로 인하여 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 일괄 지정된 기일을 변경하는 때에는 새로 수회 매각 및 매각결정기일을 지정하여야 한다. 7. 매각기일의 공고와 수회 매각 및 매각결정기일의 일괄 지정 가. 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정하여 진행하는 부동산 매각절차에서 법원게시판에 의한 매각기일의 공고는 [ 전산양식 A3351〕에 의하여 일괄하여 공고한다. 나. 다만, 신문 또는 인터넷 법원경매공고란에 하는 매각기일의 공고는 매각 및 매각결정기일을 한 기일씩 개별 지정하는 경우와 동일한 방식으로 매 매각기일마다 그 매각기일에 매각할 물건을 공고하되, 신문에 하는 공고에는 그 매각기일에 진행할 사건 중 첫 매각기일로 진행되는 사건만을 공고하고, 인터넷 법원경매공고란에 하는 공고에는 그 매각기일에 진행할 사건 전부를 공고한다. 8.  매각물건명세서의 작성과 수회 매각 및 매각결정기일의 일괄 지정 수회 매각 및 매각결정기일을 일괄 지정하여 진행하는 부동산 매각절차에서도 매각물건명세서는 매 매각기일 1주일 전까지 작성하고 그 사본을 집행과사무실 등에 비치하여 매수희망자들이 용이하게 열람할 수 있게 하여야 한다. 9. 기간입찰에서의 준용 기간입찰에서 수회 입찰기간, 매각 및 매각결정기일을 정하는 경우에도 이를 준용한다.

 (6) 위반의 효과    

 물건명세서작성에 중대한 하자가 있는 때에는 매각허가에 대한 이의사유가 되며 나아가 직권에 의한 매각불허가사유가 된다. (121조 5호, 123조 2항) 명세서를 비치하지 아니하였거나 비치기간을 준수하지 아니한 경우에도 같다.  

 

제121조(매각허가에 대한 이의신청사유) 매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때 4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때 5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때 6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때 7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때 제123조(매각의 불허) ① 법원은 이의신청이 정당하다고 인정한 때에는 매각을 허가하지 아니한다. ② 제121조에 규정한 사유가 있는 때에는 직권으로 매각을 허가하지 아니한다. 다만, 같은 조 제2호 또는 제3호의 경우에는 능력 또는 자격의 흠이 제거되지 아니한 때에 한한다.

 그 하자가 매각을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한가의 여부는 그 하자가 일반매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 매각물건명세서제도의 취지에 비추어 구체적 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

(대결1994.1.15.  93마1601)   

  또한 집행법원이나 경매담당 공무원이 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 

(대판2008.1.31.  2006다913 ; 대판2010.6.24. 2009다40790)  

 

대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정 [경락허가결정][공1994.3.15.(964),785] 【판시사항】 가. 경매물건명세서의 하자가 경락불허가 사유가 되는지 여부  나. 공장저당권에 의한 경매에 있어서 경매물건명세서에 기계, 기구 등의 일부가 소재불명인 사실을 표시하지 아니한 하자가 경락불허가 사유가 되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 가. 경매물건명세서의 작성에 경매의 결과에 영향을 미치지 아니할 정도의 하자가 있는 경우 이를 경락불허가 사유로 삼을 수는 없는 것이고, 그 하자가 경락을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한가의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.  나. 공장저당권에 의한 경매에 있어서 경매물건명세서에 기계, 기구 등의 일부가 소재불명인 사실을 표시하지 아니한 하자가 경락불허가 사유가 되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 민사소송법 제617조의2, 민사소송규칙 제150조 【전 문】 【재항고인】 태화섬유주식회사 소송대리인 변호사 심훈종 외 5인 【원심결정】 부산지방법원 1993.9.21. 자 93라154 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 보충재항고이유서는 재항고이유서에 기재된 재항고이유를 보충하는 범위안에서 본다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 한국외환은행의 임의경매신청에 따라 이 사건 공장의 토지와 건물 및 거기에 딸린 기계, 기구 등(공장저당법 제7조에 의한 목록)에 관하여 경매절차를 진행한 경매법원이 1993.8.17. 시행한 경매기일에서 최고가로 매수신고한 재항고인에게, 경매대상물건의 목록중 현존하지 아니하는 기계, 기구를 제외시키지 아니한 위법이 있다는 이유로 경락을 허가하지 아니하는 결정을 한 이 사건에서, 이 사건 경매신청목적물 중 현존하지 아니하는 기계, 기구 등은 당초부터 제외하고 나머지 목적물만을 평가한 감정평가서의 감정금액에 의하여 최저경매가격을 결정하여 경매하였는데도 경매목적물중 현존하지 아니하는 기계, 기구를 제외시키지 아니하였다는 이유로 경락을 불허가 한 제1심결정은 부당하다는 항고이유에 대하여, 경락불허가결정에 대한 항고는 민사소송법에 규정된 모든 불허가 원인이 없음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있는데, 이 사건 경매절차에서 작성된 경매물건명세서에는 공장저당법 제7조에 의한 기계, 기구 목록으로서 본봉(DDL-557 Comp. Set) 10개 등 총 521점의 기계, 기구가 표시되어 있으나 ○○감정원의 감정평가서에 의하면 그중 220점만 현존할 뿐 나머지 301점은 현존하지 않고 있음을 알 수 있어 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다고 할 것이고, 이는 민사소송법 제635조 제2항 , 제633조 제6호 소정의 경락불허가사유에 해당하므로, 위 항고이유의 당부에 관계없이 항고는 이유 없다고 판단하여 기각하는 결정을 하였다.  2. 민사소송법 제617조의2가 집달관에 의한 현황조사(제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 규정한 것은, 일반인에게 경매대상물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이며, 그리하여 민사소송규칙 제150조는 경매기일의 1주일 전까지 경매물건명세서의 사본을 비치하되, 일반인이 열람할 수 있도록 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 비치할 것을 요구하고 있는 것이다.  그러나 이러한 경매물건명세서는 법원의 인식을 기재한 서면에 지나지 아니한 것으로서 사실행위에 속하고, 그 작성에 의하여 매각조건이 결정되거나 실체법상의 권리관계에 영향을 미치는 것이 아니고 공신적 효력이 인정되는 것도 아니며, 한편 경매절차의 특성이나 경매법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 경매법원의 경매물건명세서 작성내용이 객관적으로 상세하고 정확하기만을 기대할 수도 없을 것이다.  그러므로 경매물건명세서의 작성에 경매의 결과에 영향을 미치지 아니할 정도의 하자가 있는 경우 이를 경락불허가사유로 삼을 수는 없는 것이고, 그 하자가 경락을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한가의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서제도의 취지에 비추어 구체적 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.  3. 기록에 의하면, 이 사건 저당권은 공장저당법에 의한 협의의 공장저당권을 설정한 것으로 보이는바, 이러한 저당권은 같은 법 제4, 5조에 의하여 공장의 토지와 건물에 부가되어 일체를 이루는 물건과 거기에 설치된 기계, 기구, 기타의 공장의 공용물에도 미치는 것이 원칙이고, 다만 그 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 위의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 하고(제7조), 공장의 소유자가 저당권자의 동의를 얻어 이를 분리하는 경우라야 공장저당권은 그 물건에 관하여 소멸하고(제8조), 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 된 물건이 제3취득자에게 인도된 후일지라도 제3자가 선의취득(민법 제249조)한 것이 아닌 한 그 물건에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 것이다(제9조).  따라서 공장저당권은 이를 실행하는 경우에 있어서도 그 기본된 토지, 건물과 공장저당법에 의하여 효력이 미치는 물건은 일괄경매되어야 하는 것으로서,경매신청이나 경매개시결정이 일괄하여 이루어져야 함은 물론이고 최저경매가격의 결정이나 매수가격의 신고도 일괄하여 하여야 하고, 그 일부를 분리하여 분할경매하거나 경락을 허가할 수 없고 일부 취하도 허용될 수 없는 것이다( 당원 1965.7.21. 자 65마635 결정, 같은 해 12.29. 자, 65마950 결정; 1969.12.9. 자 69마920 결정; 1971.2.19. 자 70마935 결정; 1979.12.17. 자 79마348 결정; 1985.3.14. 자 84마718 결정; 1992.8.29. 자 92마576 결정 등 참조).  그러므로 경매신청이 된 공장저당의 목적물인 기계, 기구 등은 같은법 제8조에 의하여 분리된 것이 아닌 한 경매개시결정이나 경매물건명세서에 일단 표시하는 것이 원칙이고, 다만 이 물건중 멸실하여 존재하지 아니하거나 제3자가 선의취득한 물건은 경매대상에서 제외하여야 할 것이나 이를 경매물건명세서의 표시 자체에서 제외하지 아니하고 일단 부동산의 표시란에 표시를 하고 아울러 멸실하였다거나 제3자가 소유권을 취득하였음을 표시하여 이를 제외시킬 수도 있을 것이고, 이 물건이 공장의 토지, 건물 안에 있지 않거나 소재불명이라고 하더라도 위와 같은 경우에 해당하지 아니하면 법률상 추급의 의무는 없으나 저당권의 추급력은 인정되고 그 결과 경락인은 이 물건들에 대한 경락의 효과를 주장할 수 있는 가능성을 배제할 수도 없으며, 또 경매절차에서 경매법원이 그 사실관계를 조사하여 밝힐 수도 없는 것이므로, 이러한 점까지 고려한다면 소재불명의 원인이나 경위가 분명하지 않다면 경매법원으로서는 오히려 이 물건들도 경매물건명세서에 기재하되 소재불명이라는 사실을 표시하는 것이 제도의 취지에 맞는다고 볼 수 있을 것이다.  4. 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, ○○감정원의 감정평가서에 301점의 기계, 기구가 소재불명이라고 기재되어 있고, 이는 특별한 사정이 없는 한 이 물건들이 공장의 토지 건물안에 설치되어 있지 아니하고 그 소재를 알 수 없다는 의미로 이해할 것인바, 위에서 본 바에 의하여 이 사건 공장의 토지와 건물 및 같은 법 제7조에 의한 기계, 기구 등 전부에 대하여 경매신청이 되고 경매개시결정이 된 이 사건에서 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등의 일부가 감정평가 당시 단지 그 소재가 불명이라는 이유만으로는 이를 경매물건명세서의 부동산표시에서 제외시키지 아니한 것 자체를 하자라고 볼 것은 아니고, 그 소재불명인 사실을 표시하지 아니한 것을 하자라고 보아야 할 것이다.  그러나 기록에 의하면 이 사건 경매물건명세서는 그 부동산의 표시를 별첨한 집달관의 현황조사보고서와 같다고 원용하였는데, 거기에는 기계, 기구는 근로자들이 출입문을 잠그고 열쇠를 보관하고 있어 확인하지 못한 것으로 되어 있고, ○○감정원은 이 사건 공장의 토지, 건물과 확인할 수 있는 220점의 기계, 기구에 대하여만 감정평가를 하였는데, 토지, 건물의 가격이 월등하고, 확인할 수 있는 기계, 기구 220점도 작업장 한 구석에 적재 또는 산만하게 방치되어 있다는 것이어서 크게 쓸모가 없어 보이고, 경매법원의 최저경매가격의 결정도 위와 같은 감정평가에 근거하여 이루어졌고, 재항고인도 이에 터잡아서 매수신고가격을 결정한 것으로 보이는데, 기계, 기구에는 별다른 비중을 두지 않은 것으로 보인다(1993. 8. 17.자 경매조서에 의하면 전체 매수신고가격은 금 1,510,100,000원인데 기계, 기구는 불과 금 7,000,000원을 친 것으로 엿보인다).  한편 매수희망자들은 경매물건명세서와 함께 비치한 현황조사보고서와 평가서의 사본을 함께 열람하여 그 사실관계를 파악하여 매수참가 여부 및 매수신고가격을 결정할 수 있었을 것이므로, 이로 미루어 보면 경매물건명세서의 위와 같은 하자는 이 사건 경매의 매수희망자의 매수의사나 매수신고가격결정에 어떠한 영향을 준 것이라고 볼 수 없어 위와 같은 하자가 일률적으로 경락불허가 사유로서의 물건명세서의 작성에 중대한 하자에 해당한다고 할 수는 없울 것이고, 최고가 매수신고인인 재항고인이 이에 대하여 이의를 하지 않고 오히려 경락허가결정을 바라는 이 사건의 경우에는 더욱 그러하다.  5. 한편 기록을 살펴보면, 한국외환은행이 위 경락불허가결정 직후인 같은 해 8. 23. 소재불명이라는 기계, 기구 301점에 대한 경매일부신청취하서를 제출한 점에 비추어 보면 사실상은 추급이 불가능하거나 추급할 의사가 없는 것으로 짐작이 되고, 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 알 수 없고 추급권이 행사되고 있지도 아니한 상황에서 경매법원이 소재불명의 기계, 기구에 대한 평가를 하여 최저경매가격에 포함시킬 수도 없고, 그 적절한 평가방법도 없으며, 경매법원이 추급의 가능여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 저당권자나 소유자가 추급하지 아니하는 이 사건과 같은 경우에 있어서는 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행한다 하여 중대한 하자가 있다고 하기도 어려울 것이다 ( 당원 1966.7.27. 자 66마714 결정 참조).  6. 그렇다면 위와 같은 사정을 살펴보지 아니하고 "물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다"는 이유로 직권으로 경락을 불허가한 제1심결정을 유지한 원심의 조처에는 공장저당권과 민사소송법 제617조의2 , 제633조 제6호 , 제635조 제2항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

 

대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 국가의 배상책임이 성립하기 위하여 요구되는 공무원의 직무상 의무 위반의 내용 및 상당인과관계 [2] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지 [3] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무 [4] 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가의 배상책임 유무(적극) 【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 민사집행법 제105조 [3] 민사집행법 제105조 [4] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결(공2008상, 112) [2] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 6. 선고 2005나38364 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조).  민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다 ( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임 하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다.  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 주식회사 하나로상호저축은행은 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 청주지방법원 2002타경20288호로 이 사건 토지 및 이 사건 건물에 일괄경매를 신청한 사실, 이 사건 건물은 9세대로 이루어진 다가구주택으로서 각 세대별로 9건의 전세권설정등기가 마쳐져 있었는데, 그 중 3세대의 전세권자들만 위 경매절차에서 배당요구를 한 사실, 배당요구를 하지 아니한 6건의 전세권은 이 사건 부동산의 매각으로 인하여 그 권리가 소멸되지 아니함에도, 집행법원은 제4차 매각기일에 앞서 작성한 2003. 7. 19.자 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것(이하 ‘매수인이 인수할 부담’이라고 한다)’란에 ‘해당사항 없음’이라고 기재한 사실, 원고는 제4차 매각기일에 이 사건 부동산에 관한 매수신청을 하여 2003. 8. 21. 집행법원으로부터 매각허가결정을 받았으나, 집행법원은 2003. 9. 19. ‘최선순위 전세권자인 소외인이 배당요구 종기까지 배당요구를 하지 아니하여 매수인이 그 전세권을 인수하여야 하는데 매각물건명세서에 그러한 취지의 기재가 없었다’는 이유로 매각허가결정을 취소한 사실, 집행법원은 그 후 제5차 매각기일에 앞서 다시 작성한 2003. 10. 7.자 매각물건명세서의 ‘매수인이 인수할 부담’란에도 매각으로 말소되지 않는 전세권을 특정하지 아니한 채 단순히 ‘말소되지 않을 최선순위 전세권설정 있음’이라고 기재하였고, 집행법원의 경매담당 공무원 역시 그 무렵 원고의 문의에 대하여 이 사건 부동산의 매수인으로서는 최선순위 전세권자인 소외인의 전세권만을 인수하면 된다는 취지의 답변을 한 사실, 이에 원고는 제5차 매각기일에 종전 매수신고가격에서 소외인의 전세금에 상당하는 금원만을 공제한 가격으로 매수신고를 한 결과 2003. 10. 30. 집행법원으로부터 매각허가결정을 받았고, 이에 따라 2003. 11. 7. 그 매각대금을 납부한 사실, 집행법원은 2003. 11. 14. 원고 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 촉탁하면서 이 사건 건물에 관한 소외인의 전세권만을 제외한 나머지 전세권설정등기 모두에 대하여 말소등기를 촉탁한 사실, 그 후 집행법원은 배당요구를 하지 아니한 나머지 5건의 전세권설정등기가 매각으로 인하여 말소될 수 없음을 확인한 후 2003. 12. 17. 비로소 그 각 전세권설정등기의 말소회복등기를 촉탁한 사실을 알 수 있다.  이와 같은 사실관계 아래에서 원고로서는 2003. 9. 19.자 매각허가취소결정 및 2003. 10. 7.자 매각물건명세서상의 불분명한 기재와 경매담당 공무원의 잘못된 답변으로 최선순위 전세권자인 소외인보다 후순위로 이루어진 나머지 전세권설정등기가 매각으로 인하여 모두 말소되는 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정함으로써 그 각 전세권을 인수하여야 하는 예상하지 못한 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고로서는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무의무 위반행위로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 98다31837 판결 참조).  또한, 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 토지 및 건물의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 배당요구를 하지 아니한 나머지 전세권설정등기가 말소되지 아니함을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사정만으로 피고의 손해배상책임을 면한다거나, 경매담당 공무원 등의 직무위반행위와 원고의 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다.  원심은 단순히 2003. 10. 7.자 매각물건명세서의 ‘매수인이 인수할 부담’란에 ‘말소되지 않을 최선순위 전세권설정 있음’이라고 기재하였다는 이유만으로 원고의 가격결정에 영향을 미쳤다고 판단하고 있어 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 피고의 손해배상 책임을 인정한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미치는 매각물건명세서 작성상 하자에 관한 법리오해나 국가배상책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 [손해배상(기)][공2010하,1430] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)  [2] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무의 내용 및 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가배상책임이 성립하는지 여부 (적극)  [3] 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 매수인이 입은 손해에 대하여 국가배상책임을 인정한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다.  [2] 집행법원은 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 한다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다.  [3] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임을 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [3] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 제750조, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항, 제105조, 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) [2] 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 7. 선고 2008나94990 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인이, 부대상고비용은 부대상고인이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유와 부대상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 ( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조) 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 부동산(오피스텔)에 선순위 저당권·압류·가압류 등기가 마쳐져 있지 아니하였으므로 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이고, 소외인은 임차인으로서 배당요구를 하였을 뿐 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다고 판단하였다.  앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전세권자를 겸한 임차인의 배당요구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유 제2점에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조). 한편, 민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 참조).  원심이 확정한 사실에 의하면, 소외인은 2006. 6. 27. 주식회사 원형토건(이하 ‘원형토건’이라고 한다)으로부터 이 사건 부동산을 보증금 8,000만 원, 기간 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 3.까지로 정하여 임차한 후 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 입주하면서 확정일자를 받고 2006. 7. 7. 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 부동산의 지번인 ‘735-11’로 전입신고를 하지 않고 ‘745-11’로 전입신고를 하였다가 2006. 11. 3. 정정신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약 체결일인 2006. 6. 27. 원형토건과 사이에 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약도 체결하고 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 8,000만 원, 존속기간 2007. 7. 3.까지로 된 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 원고가 전세권설정등기를 마칠 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 선순위 저당권·가압류·압류등기가 없었으나, 2006. 9. 5. 채권자 신용보증기금, 채무자 원형토건, 채권최고액 2억 1,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 근로복지공단은 2007. 5. 21. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007타경15036호로 강제경매를 신청하였고, 위 법원이 2007. 5. 22. 강제경매개시결정을 함으로써 강제경매절차가 진행된 사실, 소외인은 위 경매절차에서 배당요구종기일 이전인 2007. 7. 20. 임대차계약서와 주민등록표등본을 첨부하여 임차인으로서 “임차부분 : 전부(방1칸), 임차보증금 : 팔천만 원, 점유기간 : 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 4.까지, 전입일자 : 2006. 7. 4., 확정일자 : 2006. 7. 4., 임차권·전세권등기 : 유(2006. 7. 4.), 입주한 날(주택인도일) : 2006. 7. 4.”로 기재한 “권리신고 및 배당요구신청서(주택임대차)”를 제출하여 배당요구를 한 사실, 집행법원은 2007. 8. 1. 매각물건명세서를 작성하면서 ‘최선순위 설정’란에 “2006. 7. 4.(전세권)”, ‘점유자’란에 소외인을 각 기재하고, 소외인이 임차인으로서 권리신고한 내용(단, 전입신고일자는 2006. 7. 7.로 기재) 및 2007. 7. 20. 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 근거하여 소외인이 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용을 기재하고 그 ‘배당요구 여부(배당요구일자)’란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에도 아무런 기재를 하지 않은 사실, 이 사건 부동산은 감정가액이 1억 원으로 평가되었는데, 원고는 2007. 8. 16. 제1회 매각기일에 112,600,000원으로 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았고, 2007. 9. 13. 대금을 완납하고 2007. 10. 24. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 전세권설정등기는 같은 날 집행법원의 촉탁에 의하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 말소된 사실, 집행법원은 배당기일인 2007. 10. 11. 실제 배당할 금액 110,012,227원 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당한 사실, 그 후 소외인은 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2007가합113422호로 위 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2008. 4. 22. 소외인의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 소외인의 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 원고는 2008. 5. 8. 소외인에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전세권은 최선순위 전세권으로서 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 집행법원의 경매담당 공무원으로서는 그 매각물건명세서를 작성함에 있어서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 이 사건 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 이를 기재하지 아니한 채 경매를 진행하는 잘못을 저질렀고, 원고는 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 이 사건 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 이 사건 부동산을 매수하였다가 이 사건 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매각물건명세서의 작성에 관한 법리나 국가배상책임에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 피고의 상고이유 제3점에 관하여 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 부동산의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 이 사건 전세권이 소멸되지 아니하는 것을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련 법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 피고가 손해배상책임을 면한다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.  4. 원고의 부대상고이유에 관하여 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다( 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니하므로, 원고의 부대상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  5. 결론 그러므로 상고 및 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용 및 부대상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 

대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 [낙찰허가][공1996.1.1.(1),51] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제603조의2의 현황조사 제도 및 제617조의2의 경매물건명세서 비치 제도의 규정 취지 [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민사소송법 제603조의2 및 제617조의2의 규정 취지는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써, 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다.  [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제603조의2, 제617조의2 [2] 민사소송법 제603조의2, 제617조의2, 제633조 제6호, 민사소송규칙 제150조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 30.자 91마680 결정(공1992, 1263) 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) [2] 대법원 1991. 2. 27.자 90마18 결정(공1991, 1154) 대법원 1991. 12. 27.자 91마608 결정(공1992, 759) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지방법원 1995. 9. 4.자 95라1205 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 입찰대상 부동산의 소재지에 선순위 임차인인 소외 1의 주민등록이 되어 있음에도 불구하고 집달관의 임대차조사보고서에는 위 소외 1에 관한 기재가 누락되어 있을 뿐 아니라, 입찰물건명세서에도 위 소외 1의 주민등록이 미등재인 것으로 기재되어 있으므로 위 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서를 기초로 한 이 사건 낙찰허가결정은 취소되어야 한다는 낙찰자의 항고이유에 대하여, 입찰법원으로부터 입찰대상 부동산에 대한 임대차 등의 현황조사를 명받은 집달관은 현실로 존재하는 임대차 등의 실체를 있는 그대로 보고하면 족하다 할 것이고, 그 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인지의 법률판단이나 입찰에 응하는 사람이 장차 그 부동산을 낙찰받음으로써 입을 수 있는 손해에 관하여는 입찰에 응하는 사람이 제반 사정을 고려하여 그의 책임하에 판단 확인하여야 하고, 입찰법원으로서는 그와 같은 법률판단을 할 권한이나 그와 같은 손해까지 면밀히 조사할 필요는 없는 것이라고 전제하고, 이 사건에서 제1심 법원의 명을 받은 집달관이 이 사건 부동산의 소재지에 찾아가서 임차인 소외 2의 진술에 의하여 조사한 결과, 위 소외 2가 1993. 9. 1.경 방 1칸을 임차보증금 7,000,000원에 임차하여 전입신고를 마치고 그 무렵부터 점유 사용하고 있고, 또한 소외 3이 1989년경부터 방 1칸을 임차보증금 25,000,000원에 임차하여 그 무렵부터 점유 사용하고 있다는 사실을 확인한 후, 위 소외 2의 주민등록등본은 첨부하였으나 위 소외 3의 주민등록은 동사무소에 등재되어 있지 않다고 하여 그와 같은 취지를 기재한 현황조사보고서를 작성하여 제출하였고, 제1심 법원은 이를 입찰에 응하는 사람이 열람할 수 있도록 입찰기록에 편철하고 또한 이를 기초로 입찰물건명세서를 작성하여 입찰절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 사실을 알 수 있으므로, 항고이유는 받아들일 수 없다고 하여 항고를 기각하였다.  2. 민사소송법 제603조의2는 입찰법원은 집달관에게 부동산의 현황, 점유 관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하도록 하고 그에 필요한 일정한 권한을 집달관에게 부여하고 있으며, 같은 법 제617조의2는 입찰법원은 부동산의 표시, 그 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등을 기재한 입찰물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 하였는바, 이는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다고 할 것이며, 그리하여 민사소송규칙 제150조는 법원은 일반인이 열람할 수 있도록 현황조사보고서 및 평가서의 사본을 입찰물건명세서 사본과 함께 비치하도록 하고 있다( 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 위 소외 1은 이 사건 부동산에 대한 한미은행의 1993. 2. 23.자 선순위 근저당권보다 앞선 일자인 1991. 8. 6.자로 주민등록 전입신고가 되어 있음이 명백함에도, 법원의 입찰물건명세서나 이와 함께 비치하도록 되어 있는 집달관의 현황조사보고서에는 위 소외 2의 임대차에 관하여는 주민등록일자가 제대로 조사되어 기재된 반면에 위 소외 1(기재 명의는 소외 3으로 되어 있다)의 임대차에 관하여는 전입신고 여부가 '미상' 또는 '동사무소에서 확인 안됨'으로 기재되어 있으므로, 집달관의 현황조사보고서가 임대차 관계의 실체를 제대로 반영하였다고 할 수 없을 뿐 아니라 입찰물건명세서의 작성에도 하자가 있음이 분명하다.  그리고 위 소외 1의 임대차는 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖춘 것으로 보여지고, 보증금의 수액도 이 사건 낙찰가액 29,300,000원에 비하여 상당한 금액에 이르며, 집달관의 현황조사는 그 직무와 권한에 의하여 이루어지고 점유자의 주민등록 여부는 집달관이 쉽게 파악할 수 있는 내용에 속하므로 그 조사 결과는 일반인으로부터 상당한 신뢰를 받게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 낙찰자인 재항고인의 매수의사와 매수신고가격의 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이는 민사소송법 제633조 제6호에 정한 낙찰불허가 사유에 해당한다 고 보아야 할 것이다.  3. 이와 다른 견해에서 제1심의 낙찰허가 결정을 유지한 원심의 판단에는 민사소송법 제633조 제6호, 제603조의2, 제617조의2의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

 

대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정 [낙찰허가][공1999.11.1.(93),2162] 【판시사항】 [1] 직권에 의한 경락불허가 사유인 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 입찰기일까지 입찰물건명세서에 입찰 목적물인 주택의 임차인의 전입신고일자가 저당권 설정일자보다 앞선 일자로 잘못 기재되어 있어 임차인이 대항력을 갖춘 것처럼 보이게 되었는데 임차인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않은 경우, '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있으므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 하고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다.  제633조(경락허가에 대한 이의사유) 경락에 관한 이의는 다음 이유에 의하여야 한다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 속행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 최고가매수신고인이나 그 대리인이 제539조의2 각호의 1에 해당하는 때 4. 법률상의 매각조건에 위반하여 매수하거나 모든 이해관계인의 합의없이 법률상의 매각조건을 변경한 때 5. 경매기일공고가 법률의 규정에 위반한 때 6. 최저경매가격의 결정, 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때 7. 제626조제2항과 제627조의 규정에 위반한 때 8. 제625조의 규정에 위반하여 최고가매수신고인으로 호창한 때 제635조(경락의 불허) ① 법원은 이의신청을 정당하다고 인정한 때에는 경락을 허가하지 아니한다. ② 제633조에 규정한 사유가 있는 때에는 직권으로 경락을 허가하지 아니한다. 다만, 제1호의 경우에는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것이거나 경매절차를 정지한 때에 한하며, 제2호의 경우에는 능력 또는 자격의 흠결이 제거되지 아니한 때에 한하며, 제4호의 경우에는 이해관계인이 절차의 속행을 승인하지 아니하는 경우에 한한다.<개정 1990·1·13> [2] 입찰기일까지 입찰물건명세서에 입찰 목적물인 주택의 임차인의 전입신고일자가 저당권 설정일자보다 앞선 일자로 잘못 기재되어 있어 임차인이 대항력을 갖춘 것처럼 보이게 되었는데 임차인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않은 경우, 일반 매수희망자들은 그 주택을 낙찰받을 경우 임대인으로서의 지위를 승계하게 될 것으로 생각할 것이므로, 그러한 입찰물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 중대한 하자에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항[2] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 10. 13.자 97마1612 결정(공1997하, 3737) [1] 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 배진한) 【원심결정】 서울지법 1999. 4. 16.자 99라1629 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사(제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다(대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정, 1995. 11. 22.자 95마1197 결정, 1997. 10. 13.자 97마1612 결정 등 참조).  2. 기록에 의하면 재항고인은 1992. 5. 7. 재항고외 1로부터 서울 서대문구 (주소 생략) 지상 철근콘크리트조 및 벽돌조 경사 슬래브지붕 4층 다세대주택 (층, 호수 생략)를 전세보증금 2,000만 원에 임차하고, 1993년, 1995년, 1997년 3차례에 걸쳐 전세보증금을 각 1,000만 원씩 인상하여 전세보증금이 5,000만 원으로 된 사실, 재항고인은 1992. 9. 16.경 주민등록 전입신고를 함에 있어서 전입주소를 동호수의 기재 없이 지번만인 (주소 생략)로 신고하여 그 신고대로 주민등록에 등재되었다가 1997. 8. 13.경에야 주소 변경 신청으로 "(층, 호수 생략)"이라는 호수가 기재되어 그 무렵 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력을 갖춘 사실, 주식회사 국민은행은 위 (층, 호수 생략)에 대하여 1994. 6. 27. 및 같은 해 7. 28. 각 근저당권을 취득하였는데 국민은행의 경매신청으로 서울지방법원 서부지원이 1998. 5. 15. 경매개시결정을 한 사실, 위 법원에서 실시한 임대차관계 조사서에는 (층, 호수 생략)에 대하여 재항고인이 전세금 5,000만 원에 임차사용하고 있는데 그 주민등록 전입일자를 "1992. 9. 16."로 기재되고, 위 법원에서 작성하여 비치한 입찰물건명세서에도 당초에는 "1992. 9. 16."로 기재되어 있다가 "1997. 8. 13."로 정정되었는데 그 정정된 일자는 기록상 확인할 수 없는 사실, 1999. 2. 25. 입찰기일에서 재항고외 2가 최고가인 금 18,770,000원에 입찰한 사실, 재항고인은 위 입찰기일 후인 1999. 3. 3. 위 법원에 권리신고 겸 배당요구서를 제출하면서 위 설시와 같은 내용이 기재된 주민등록등본을 첨부한 사실, 위 법원은 1999. 3. 4. 재항고외 2에 대한 낙찰을 허가한 사실을 각 인정할 수 있다.  3. 먼저 위 입찰명세서에 기재된 재항고인의 전입일자에 관하여 보건대, 현재 기록상에는 재항고인의 전입일자가 "1997. 8. 13."인 것으로 정확히 정정되어 있으나, 당초에는 "1992. 9. 16."인 것으로 잘못 기재되어 있었는바, 첫째 재항고인이 1999. 3. 3. 권리신고 겸 배당요구서를 법원에 제출하면서 1997. 8. 13.자 주소 변경 취지가 기재된 주민등록등본을 제출하기 전에는 기록상 재항고인의 당초의 잘못된 전입신고와 주소 변경으로 대항력을 갖춘 일자를 확인할 아무런 자료가 없는 점, 이 사건 입찰 목적물은 감정평가 결과 금 8,000만 원으로 평가되었고, 재항고인의 전세보증금이 금 5,000만 원이나 됨에도 불구하고 1999. 2. 25. 입찰기일에서의 입찰최고가가 금 1,877만 원에 불과한 점 등을 감안하면 위 입찰기일까지 입찰물건명세서상 재항고인의 전입신고일자가 "1992. 9. 16."로 기재되어 대항력 있는 임차권이 있는 것처럼 되어 있다가 1999. 3. 3. 재항고인이 법원에 주민등록등본을 제출한 이후 담당공무원이 입찰명세서의 재항고인의 전입신고일자를 정정한 것이 아닌가 충분히 의심해 볼 수 있다.  그리고 만일 위 입찰기일까지 입찰물건명세서에 재항고인의 전입신고일자가 "1992. 9. 16."로 잘못 기재되어 있었다면 이 사건 입찰 대상물에 대한 각 저당권 설정일자에 앞서는 일자에 재항고인이 대항력을 갖춘 것처럼 보이게 되고, 재항고인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않고 있었으므로 일반 매수희망자들은 입찰 대상물을 낙찰받을 경우 임대인으로서의 지위를 승계하게 될 것으로 생각하였을 것이어서 그러한 입찰물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 중대한 하자에 해당한다고 할 것이다.   3. 따라서 재항고인이 입찰물건명세서상의 중대한 하자를 이유로 즉시항고를 하였으므로 원심으로서는 입찰물건명세서상의 재항고인의 전입일자에 대한 정정이 언제 이루어졌는지, 그 하자가 직권으로 낙찰을 불허하여야 할 중대한 하자에 해당하는지에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 재항고인의 항고이유를 단순히 낙찰가격이 저렴하다는 것으로 오인하여 그러한 사유는 적법한 항고이유가 되지 못한다고 하여 재항고인의 항고를 기각하고 말았으니 이에는 분명 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 정당하다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈

 

대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정 [낙찰불허가][공2000.1.15.(98),124] 【판시사항】 [1] 직권에 의한 경락불허가 사유인 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 입찰물건명세서에 선순위 임차인의 배당요구 사실이 기재되지 않았다는 사정만으로는 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하지 않는다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수 희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있으므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수 희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 하고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다.  [2] 입찰물건명세서에 선순위 임차인의 배당요구 사실이 기재되지 않았다는 사정만으로는 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하지 않는다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항[2] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 10. 13.자 97마1612 결정(공1997하, 3737) [1] 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 7. 3.자 99라3652 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임의경매 대상 부동산에 대한 최선순위 근저당권은 서울경기양돈축산업협동조합의 1996. 11. 11.자 근저당권설정등기인 사실, 제1심 법원은 1999. 4. 22. 입찰물건명세서를 작성하면서 재항고외인에 대한 임대차현황에 관하여 임대보증금을 금 15,000,000원, 주민등록 전입신고 일자를 1995. 3. 7.로 기재하였는데, 그 후 재항고외인이 1995. 5. 3. 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였음에도 입찰물건명세서에 위 배당요구 사실을 기재하지 아니한 채 경매절차를 진행하였고, 이에 따라 재항고인이 1999. 5. 11.의 입찰기일에서 최고가매수신고를 한 사실, 제1심 법원은 1999. 5. 18.의 낙찰기일에서 재항고외인의 배당요구 사실을 이유로 낙찰불허가 결정을 한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 일반 수요자의 매수의사 및 매수신고가격의 결정에 적지 않은 영향을 미쳤을 것이라고 봄이 상당하므로 이는 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호 소정의 낙찰불허가 사유에 해당하고, 따라서 제1심 법원의 낙찰불허가 결정은 정당하다고 판단하였다.  2. 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사(제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람을 할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수 희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수 희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지인 것이다(대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정, 1995. 11. 22.자 95마1197 결정, 1997. 10. 13.자 97마1612 결정 등 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 입찰물건명세서의 작성일까지는 임차인 재항고외인이 배당요구를 하지 아니한 관계로 단순히 선순위의 임차인이 존재하는 것으로만 기재되어 있어 낙찰인이 그 임대차에 관한 권리의무를 승계하여야 하는 것으로 되어 있었지만, 그 후 재항고외인이 배당요구를 함으로써 낙찰기일을 기준으로 할 때에는 특별한 사정이 없는 한 낙찰자가 이를 승계하지 아니하는 상태로 되었음을 알 수 있다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 입찰 대상 부동산은 대지 및 그 지상의 5층 건물로서 당초의 감정평가액이 금 1,134,729,720원이었고, 유찰을 거듭한 결과 최저입찰가격이 금 371,828,220원으로 저감된 위 입찰기일에서 재항고인이 금 480,900,000원에, 변금례가 금 400,100,000원에 각 응찰함으로써 재항고인이 최고가매수신고인이 된 사실, 당초의 감정평가액 금 1,134,729,720원은 이 사건 입찰 대상 부동산에 임대차 등 타인을 위한 용익권의 부담이 전혀 부착되어 있지 아니한 것을 전제로 그 평가가 이루어진 것이고, 최저입찰가격도 제1회 입찰기일에 있어서 금 1,134,729,720원으로 정하여진 이래 재항고외인 등 대항력 있는 임차인들의 배당요구에 따른 별도의 변동이 없이 단지 유찰에 따른 저감만이 이루어졌던 사실, 재항고인이 위 입찰기일에서 최고가매수신고인이 된 후 위 낙찰기일까지 사이에 이해관계인으로부터 아무런 이의도 없었던 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 임차인 재항고외인이 배당요구한 임차보증금 15,000,000원이 당초의 감정평가액의 1.3%, 재항고인이 최고가매수신고인이 된 위 입찰기일에서의 최저입찰가격의 4%, 재항고인의 입찰가격의 3.1% 정도에 불과할 뿐만 아니라, 재항고외인의 임대차에 관한 권리의무가 낙찰인에게 승계되지 아니함을 전제로 정하여진 최저입찰가격에 따라 재항고인 등의 이 사건 입찰이 이루어졌던 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 입찰물건명세서에 임차인 재항고외인의 배당요구 사실이 기재되지 아니하였다는 사정만으로는 재항고인을 포함한 일반 매수 희망자가 그 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어서 적지 않은 영향을 받을 정도에 이른 것이라고 보기는 어렵고, 따라서 이로써 낙찰불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 앞서 본 이유만으로 제1심의 낙찰불허가 결정을 정당하다고 판단하여 이를 유지한 것은 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

 

대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 [낙찰허가][공2001.1.15.(122),109] 【판시사항】 [1] 감정인이 일부 경매대상 물건에 대하여 소재불명으로 평가하지 못한 상태에서 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여만 경매절차를 진행한 경우, 경매절차 진행에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는지 여부 (한정 소극)  [2] 일부 경매대상 물건이 감정평가에서 누락된 경우, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는지 여부에 대한 판단 기준  [3] 저당부동산의 종물에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준  [4] 경매 목적 부동산과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 별도의 경매청구나 일괄경매의 주장 또는 소명이 없는 상태에서 경매 목적 부동산에 대한 낙찰허가결정이 내려진 후에 후순위 저당권자가 일괄경매에 관한 소명자료를 제출하면서 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【결정요지】 [1] 감정인이 일부 경매대상 물건에 대하여 소재불명이라 하여 평가하지 못한 경우, 그 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 아니한 상황이라면 경매법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없다.  [2] 일부 경매대상 물건이 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락부분이 낙찰을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한 것인 경우에만 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 판단될 수 있다.  [3] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다.  [4] 경매 목적 토지 및 건물과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 경매신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구로부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 경매절차가 진행되어 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 낙찰허가결정까지 있게 되었다면, 그 후 후순위 저당권자로서는 그와 같은 별개의 독립한 건물에 대하여 일괄경매를 하여야 한다는 소명자료를 제출하면서 경매절차에 있어 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제633조 제6호, 제642조 제2항, 공장저당법 제9조[2] 민사소송법 제633조 제6호, 제642조 제2항, 제635조[3] 민법 제100조[4] 민사소송법 제633조 제6호, 제642조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정(집14-2, 민244) 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) /[2] 대법원 1997. 5. 29.자 96마1212 결정(공1997하, 1868) /[3] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985, 617) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결(공1997하, 3414) /[4] 대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정(공1997상, 1552) 대법원 1999. 6. 8.자 99마882 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 김종철 외 4인) 【원심결정】 대전지법 2000. 5. 9.자 2000라278 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 이 사건 감정인은 이 사건 기계기구 13점이 소재불명이라 하여 평가하지 못하였는바, 그 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 아니한 상황에서 경매법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없다(대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정, 1994. 1. 15.자 93마1601 결정 참조).  나아가 재항고인들 주장과 같이 위 기계기구가 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 위 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자인 재항고인들의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락부분이 낙찰을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한 것인지 여부를 판단하여야 하는바(1997. 5. 29.자 96마1212 결정 참조), 이 사건의 경우 재항고인들보다 선순위인 근저당권자의 채권최고액이 합계 금 17억 2,500만 원임에 비하여 제시 외 건물까지 모두 포함한 총평가액은 금 929,596,000원임이고, 위 기계기구의 담보제공 당시 가액이 311만 원에 불과함을 기록상 알 수 있어 위 누락 부분이 시정되더라도 재항고인들의 배당가능성에 아무런 영향을 미치지 못할 것이므로, 위 사유를 들어 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수는 없다 할 것이다.  2. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니라고 할 것인바(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결 등 참조), 기록에 의하면, 이 사건 입찰 대상 목적물의 하나인 천안시 (주소 생략) 공장용지 위에는 재항고인들 주장의 감정평가서 표시 ㉠, ㉡ 건물 2동이 있지만, 그 건물은 이 사건 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 감정평가 당시 별개의 독립된 미등기 건물로 파악되어 제1심 법원은 이를 입찰 대상에서 제외한 다음 위 건물에 관하여 법정지상권이 발생할 수 있다는 취지로 입찰물건명세서를 작성하여 공고하였으며, 위 건물은 이 사건 입찰 대상 토지 및 건물의 소유자가 타인에게 그 전부 또는 일부를 임대하고 있을 뿐 입찰 대상 건물 그 자체의 효용과는 직접 관계가 없는 별도의 독립된 건물에 불과한 것으로 보여질 뿐이므로, 저당권의 효력이 미치지 아니하여 특별한 사정이 없는 한 이 사건 입찰 대상 목적물에는 포함되지 아니한다고 할 것이다.  또한, 이 사건과 같이 경매 목적 토지 및 건물과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 경매신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구로부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 경매절차가 진행되어 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 낙찰허가결정까지 있게 되었다면, 그 후 후순위 저당권자에 불과한 재항고인들로서는 위와 같은 별개의 독립한 건물에 대하여 일괄경매를 하여야 한다는 소명자료를 제출하면서 이 사건 경매절차에 있어 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수도 없다고 할 것이다(대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정, 1999. 6. 8.자 99마882 결정 참조).  3. 기록에 비추어 살펴보면, 감정인은 감정평가서 표시 ㉦, ㉧, ㉨, ㉩의 제시 외 건물을 임차인의 소유로 보고 감정서에 평가대상 토지와 건물에 영향이 있을 것으로 생각된다고 기재하였는바, 기록상 위 소유관계를 달리 인정할 자료가 없고, 입찰 대상 토지 및 건물을 평가함에 있어서 지가공시및토지등의평가에관한법률의 위임에 의한 감정평가에관한규칙이 정하는 바에 따라 토지에 대하여는 공시지가를 기준으로 지가변동률, 지역요인 및 개별요인을 참작하는 방법으로, 건물에 대하여는 구조, 사용자재, 시공 및 관리상태, 부대설비 등을 참작한 복성식평가법에 의하여 평가하였을 뿐 위 제시 외 건물의 존재를 이유로 입찰 대상 토지 및 건물의 가액을 저감하였다고는 보이지 아니하므로, 이 사건 최저입찰가격의 결정이 재항고인들 주장과 같이 위법사유가 있는 평가방법에 기초한 것으로 위법하다고 할 수 없다.  4. 결국 재항고인들의 항고를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 민사소송법 제633조 제6호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

 

대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 [손해배상(기)][공2010하,1430] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)  [2] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무의 내용 및 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가배상책임이 성립하는지 여부 (적극)  [3] 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 매수인이 입은 손해에 대하여 국가배상책임을 인정한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다.  [2] 집행법원은 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 한다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다.  [3] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임을 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [3] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 제750조, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항, 제105조, 국가배상법 제2조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) [2] 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 7. 선고 2008나94990 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인이, 부대상고비용은 부대상고인이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유와 부대상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 ( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조) 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 부동산(오피스텔)에 선순위 저당권·압류·가압류 등기가 마쳐져 있지 아니하였으므로 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이고, 소외인은 임차인으로서 배당요구를 하였을 뿐 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다고 판단하였다.  앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전세권자를 겸한 임차인의 배당요구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유 제2점에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조). 한편, 민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 참조).  원심이 확정한 사실에 의하면, 소외인은 2006. 6. 27. 주식회사 원형토건(이하 ‘원형토건’이라고 한다)으로부터 이 사건 부동산을 보증금 8,000만 원, 기간 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 3.까지로 정하여 임차한 후 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 입주하면서 확정일자를 받고 2006. 7. 7. 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 부동산의 지번인 ‘735-11’로 전입신고를 하지 않고 ‘745-11’로 전입신고를 하였다가 2006. 11. 3. 정정신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약 체결일인 2006. 6. 27. 원형토건과 사이에 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약도 체결하고 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 8,000만 원, 존속기간 2007. 7. 3.까지로 된 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 원고가 전세권설정등기를 마칠 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 선순위 저당권·가압류·압류등기가 없었으나, 2006. 9. 5. 채권자 신용보증기금, 채무자 원형토건, 채권최고액 2억 1,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 근로복지공단은 2007. 5. 21. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007타경15036호로 강제경매를 신청하였고, 위 법원이 2007. 5. 22. 강제경매개시결정을 함으로써 강제경매절차가 진행된 사실, 소외인은 위 경매절차에서 배당요구종기일 이전인 2007. 7. 20. 임대차계약서와 주민등록표등본을 첨부하여 임차인으로서 “임차부분 : 전부(방1칸), 임차보증금 : 팔천만 원, 점유기간 : 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 4.까지, 전입일자 : 2006. 7. 4., 확정일자 : 2006. 7. 4., 임차권·전세권등기 : 유(2006. 7. 4.), 입주한 날(주택인도일) : 2006. 7. 4.”로 기재한 “권리신고 및 배당요구신청서(주택임대차)”를 제출하여 배당요구를 한 사실, 집행법원은 2007. 8. 1. 매각물건명세서를 작성하면서 ‘최선순위 설정’란에 “2006. 7. 4.(전세권)”, ‘점유자’란에 소외인을 각 기재하고, 소외인이 임차인으로서 권리신고한 내용(단, 전입신고일자는 2006. 7. 7.로 기재) 및 2007. 7. 20. 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 근거하여 소외인이 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용을 기재하고 그 ‘배당요구 여부(배당요구일자)’란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에도 아무런 기재를 하지 않은 사실, 이 사건 부동산은 감정가액이 1억 원으로 평가되었는데, 원고는 2007. 8. 16. 제1회 매각기일에 112,600,000원으로 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았고, 2007. 9. 13. 대금을 완납하고 2007. 10. 24. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 전세권설정등기는 같은 날 집행법원의 촉탁에 의하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 말소된 사실, 집행법원은 배당기일인 2007. 10. 11. 실제 배당할 금액 110,012,227원 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당한 사실, 그 후 소외인은 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2007가합113422호로 위 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2008. 4. 22. 소외인의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 소외인의 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 원고는 2008. 5. 8. 소외인에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전세권은 최선순위 전세권으로서 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 집행법원의 경매담당 공무원으로서는 그 매각물건명세서를 작성함에 있어서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 이 사건 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 이를 기재하지 아니한 채 경매를 진행하는 잘못을 저질렀고, 원고는 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 이 사건 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 이 사건 부동산을 매수하였다가 이 사건 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인 하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매각물건명세서의 작성에 관한 법리나 국가배상책임에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 피고의 상고이유 제3점에 관하여 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 부동산의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 이 사건 전세권이 소멸되지 아니하는 것을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련 법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 피고가 손해배상책임을 면한다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.  4. 원고의 부대상고이유에 관하여 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다( 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니하므로, 원고의 부대상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  5. 결론 그러므로 상고 및 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용 및 부대상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성