제2편 금전채권에 기초한 강제집행-제3장 부동산에 대한 강제집행 -1절 현금화절차-4. 부동산 인도명령

제2편 금전채권에 기초한 강제집행 

제1장 강제집행 총설
  제1절 강제집행의 요건   
   제1관 집행당사자    
   제2관 집행권원   
   제3관 집행문
 제2절 강제집행개시의 요건  
 제3절 강제집행의 개시 및 종료
 제4절 강제집행의 정지, 제한 및 취소 
제2장 동산에 대한 강제집행
  제1절 총설
  제2절 유체동산에 대한 집행

 1. 총설               2. 압류의 대상이 되는 유체동산          3. 압류          

 4. 현금화 절차    5. 집행의 경합                                6. 변제절차    

 7. 압류의 취소     8. 유체동산을 목적으로 하는 담보권실행을 위한 경매 

 9. 부동산집행 등 다른 집행절차와 경합 

제3장 부동산에 대한 강제집행 

제1절 현금화절차 

  1. 매각의 준비     2. 매각기일 및 매각결정기일의 지정, 공고, 통지 

  3. 매각의 실시     4. 부동산 인도명령 

4장 선박등에 대한 강제집행 

********************************************************************

 

제1절 현금화 절차 

4. 부동산 인도명령 

 가. 의의  

 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6개월 내에 신청하면 채무자, 소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. (136조 1항)  

 인도명령은 즉시항고로만 불복할 수 있는 재판 (136조 5항)으로 민사집행법 56조 1호에 해당하는 집행권원이다.  

 민사집행법은, 종전과 달리, 채무자, 소유자 외의 점유자에 대하여 반드시 압류의 효력발생 후에 점유를 시작한 자에 한하지 아니하고, 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가지지 못한 점유자를 모두 그 대상으로 하였다.  

 

제136조(부동산의 인도명령 등) ① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다. ③ 제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다. ④ 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다. ⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑥ 채무자ㆍ소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다.

나. 당사자 

 (1) 신청인  

신청권자는 매수인 및 매수인의 일반승계인에 한한다. 매각대금을 완납하였으면 되고 매수인명의로 소유권이전등기는 그 요건이 아니다.  

 인도명령신청권은 매수인의 집행법상의 권리이므로 매수인이 매각부동산을 제3자에게 양도하였다 하더라도 그 권리를 상실하는 것은 아니나 (대결1970.9.30.  70마539), 매수인이 인도명령의 상대방이 될 수 있는 소유자나 채무자에게 매매 등 소유권을 양도하는 행위를 한 경우에는 매매계약의 해제 등 그 점유권원이 소멸된 사실을 입증하지 않는 한 인도명령을 신청할 수 없다. (대결1999.4.16.  98마3897)  매수인으로부터 매각부동산을 양수한 자는 승계를 이유로 하여 인도명령을 신청할 수 없고 (대결1966.9.10.  66마713), 매수인을 대위하여 인도명령을 신청하는 것도 허용되지 아니한다.  

 

대법원 1970. 9. 30.자 70마539 결정 [강제집행방법에대한이의신청각하결정에대한재항고][집18(3)민,181] 【판시사항】 경락인이 목적부동산을 제3자에게 양도하였다 하여 당연히 그 인도명령을 받을 권리가 소멸되는 것으로 볼 수 없다.  【결정요지】 경락인이 목적부동산을 제3자에게 양도하였다고 하여 당연히 그 인도명령을 받을 집행법상의 권리가 소멸되는 것으로 볼 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제647조 【전 문】 【재항고인】 원양건설합자회사 【원 결 정】 대전지방 1970. 7. 29. 선고 70라48 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여, 경락대금을 완납한 경락인이 인도명령을 받을 수 있음은 경락인에게 부여된 집행법상의 권리로서 경락인이 목적 부동산을 제3자에게 양도하였다고 하여 당연히 그 집행법상의 권리가 소멸되는 것으로 볼 수 없다고 해석함이 상당할 것이므로 원결정에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다.  논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

 

대법원 1999. 4. 16.자 98마3897 결정 [부동산인도명령][공1999.7.1.(85),1234] 【판시사항】 경락인이 대금 납부 후 채무자나 소유자에게 경매 목적 부동산을 양도한 경우, 경락인이 채무자나 소유자에게 인도명령신청을 할 수 있는지 여부 (소극)  【결정요지】 부동산인도명령이 경락인(낙찰자)에게 실체상의 권리 이상의 권리를 부여하는 것일 수는 없다는 점에서 채무자나 소유자라도 실체상의 점유권원을 가지는 경우에는 민사소송법 제647조 제1항 단서를 유추적용하여 경락인(낙찰자)의 인도명령신청을 거절할 수 있다고 할 것인바, 매도인은 그 매매의 효과로서 매수인에 대하여 그 매도 부분에 관한 점유이전의무를 지므로 경락인이 대금납부 후 소유자, 채무자 기타 인도명령의 상대방이 될 수 있는 점유자에게 매매 등 소유권을 양도하는 행위를 한 경우에는 인도명령을 신청할 수 없다고 해석하여야 하고, 그럼에도 불구하고 부동산인도명령을 발하기 위해서는 그 매매계약이 해제되었다는 등 그 점유권원이 소멸된 사실이 인정되어야 할 것이며, 그 점유권원이 소멸되었다는 사실은 인도명령의 신청인이 입증하여야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제647조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1998. 11. 25.자 98라2927 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심은, 재항고인이 낙찰자(신청인)로부터 이 사건 부동산을 매수하였기 때문에 이 사건 부동산을 인도할 수 없다는 주장에 대하여 "이 사건 기록에 의하면, 항고인과 낙찰자 사이에 체결된 매매계약이 현재까지 유효하게 존속하고 있다고 보기에 부족(항고인의 대금 미지급으로 해제된 듯하다)하다."는 이유를 들어 재항고인의 항고를 기각하였다.  부동산인도명령이 경락인(낙찰자)에게 실체상의 권리 이상의 권리를 부여하는 것일 수는 없다는 점에서 채무자나 소유자라도 실체상의 점유권원을 가지는 경우에는 민사소송법 제647조 제1항 단서를 유추적용하여 경락인(낙찰자)의 인도명령신청을 거절할 수 있다고 할 것인바, 매도인은 그 매매의 효과로서 매수인에 대하여 그 매도 부분에 관한 점유이전의무를 지므로 경락인이 대금납부 후 소유자, 채무자 기타 인도명령의 상대방이 될 수 있는 점유자에게 매매 등 소유권을 양도하는 행위를 한 경우에는 인도명령을 신청할 수 없다고 해석하여야 할 것이다.  따라서, 이 사건 재항고인인 채무자 겸 소유자와 부동산인도명령의 신청인인 낙찰자 사이에 각 대리인에 의한 매매계약이 성립됨으로써 재항고인은 부동산인도명령 신청인에 대해 대항할 수 있는 점유권원을 가지게 되었다고 보아야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 부동산인도명령을 발하기 위해서는 그 매매계약이 해제되었다는 등 그 점유권원이 소멸된 사실이 인정되어야 할 것이며, 그 점유권원이 소멸되었다는 사실은 인도명령의 신청인이 입증하여야 할 것이다.  그럼에도 그 매매의 해제 여부를 분명하게 밝혀 보지 않은 채 항고를 기각한 원심결정은 심리를 다하지 않았거나 부동산인도명령과 그의 입증책임에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

 

대법원 1966. 9. 10.자 66마713 결정 [승계에의한부동산인도명령신청기각결정에대한재항고][집14(3)민,025] 【판시사항】 경락인으로부터 경락부동산을 매수한 자가 경락인을 대위하여, 경락 부동산의 인도를 청구할 수 있는지의 여부  【결정요지】 본조에 규정된 경매부동산의 인도청구는 경락인에게 허용된 경매절차상의 권리에 속하는 것이므로 제3자가 경락인으로부터 경락부동산의 소유권을 취득하였다 하더라도 그 제3자가 승계를 이유로 위 법조에 규정된 인도청구를 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제647조 【전 문】 【신청인, 재항고인】 재항고인 【피신청인】 피신청인 1 외 8인 【원 결 정】 서울민사지방법원 1966. 6. 9. 선고 66라181 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유의 요지는, (1) 경락인이 경락대금을 완납하고, 인도명령을 구하는 것은 필경 소유권에 의한 것이므로, 이와같은 경락인으로부터 경락부동산을 매수한 재항고인은 전소유자인 경락인이 보유하였던 소유권에 따른 모든 권리 의무를 승계하여 인도명령도 구할 수 있다고 할 것이다.  (2) 뿐만 아니라 경락인 항고외인은 경락부동산을 매수한 재항고인을 위하여, 경매부동산의 인도명령을 받아서, 이를 재항고인에게 인도할 의무가 있음에도 불구하고, 이를 하지 아니하므로 재항고인은 경락인 항고외인을 대위하여 항고외인의 지위에서 본건 인도명령신청을 한 것인데, 원심이 이러한 법리를 오해하고 재항고인의 항고를 기각하였음은 위법이라고 함에 있다.   그러나 민사소송법 제647조에 규정된 경매부동산의 인도 청구는 경락인에게 허용된 경매절차상의 권리에 속하는 것이므로, 제3자가 경락인으로부터 경락부동산의 소유권을 취득하였다고 하더라도 그 제3자가 승계를 이유로 하여 위 법조에 규정된 인도청구를 할 수 없는 것이고, 또 논지 (2)는 원심에서 주장한바 없으므로 적법한 재항고이유가 될 수 없다.  따라서 재항고논지는 모두 이유없다고 할것이므로, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

 

 매수인이 임의인도이든 인도명령집행에 의한 인도이든 일단 부동산의 점유를 인도받은 후에는 제3자가 불법으로 점유하여도 인도명령을 신청할 수 없고, 다만 인도명령을 신청한 바 없이 점유자에게 인도유예를 준 것에 불과한 경우에는 인도명령신처우건은 상실하지 아니하고 유예기간이 지나면 인도명령을 신청할 수 있다.  

 매수인의 지위를 승계한 일반승계인은 그 승계사실을 증명하여 인도명령을 신청할 수 있고, 인도명령이 발하여진 후의 일반승계인은 승계집행문을 부여받아야 집행을 할 수 있다.  

 관리명령 (136조 2항)에 기하여 관리인이 부동산의 점유를 취득하였다면 인도명령을 신청할 이이기 없으나, 관리인이 점유를 취득하지 못한 이상 인도명령을 신청할 수 있다.  

  공동매수인과 그 상속인은 전원이 공동으로 또는 각자가 단독으로 (불가분채권 또는 공유물관리행위로서) 인도명령을 신청할 수 있다.  

 (2) 상대방 

 인도명령의 상대방은 채무자, 소유자 또는 부동산 점유자이다. (136조 1항 본문) 채무자나 소유자의 일반승계인도 상대방이 된다. (대결1973.11.30.  73마734) 채무자나 소유자의 점유는 인도명령의 요건이 아니다.  

대법원 1973. 11. 30.자 73마734 결정 [부동산인도명령에대한재항고][집21(3)민210;공1974.1.1.(479),7639] 【판시사항】 인도명령의 상대방 【결정요지】 인도명령의 상대방은 경매목적물의 소유자나 채무자 이외에도 경락허가결정후의 일반승계인, 경매개시결정에 인한 압류의 효력발생 후의 특정승계인 및 불법점유자를 포함한다.  【참조조문】 민사소송법 제647조 【전 문】 【재항고인, 피신청인】 동해양조공업주식회사 【상대방, 신청인】 상대방 1 외 1명 【원 결 정】 청주지방법원 1973.6.30. 고지 73라9 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유 제1점의 요지는, 본건 경매신청시나 경락허가 결정 당시의 경매목적물의 소유자 겸 채무자는 신청의 태호양주주식회사였고, 재항고인은 본건 경매사건과는 아무런 관계없이 본건 경락부동산을 점유하고 있는 것이므로 재항고인에게 한 본건 인도명령은 위법한 것이라는데 있다.  살피건대, 재항고인이 논지와 같이 본건 경매신청시나 경락허가 결정 당시의 경매목적물의 소유자나 채무자가 아니었다 하더라도 인도명령의 상대방은 위와 같은 경매목적물의 소유자나 채무자 이외에도 경락허가결정 후의 일반승계인, 경매개시결정에 인한 압류의 효력발생후의 특정승계인 및 불법점유자인 것이 기록상 명백한 경우를 포함하는 것이라 할 것인바, 제1심 및 원심이 재항고인을 본건 인도명령의 상대방으로 한 것은 위에 열거한 어느 한 가지 경우에 해당하는 것으로 본 것임이 분명하고, 그렇다면 이에 이의가 있다고 다투려면 사실심인 원심에서나 제1심에서 다투어야 할 사항이라 할 것인바, 기록에 의하면 재항고인은 사실심인 원심이나 제1심에서 이 점에 대하여 다툰 흔적을 찾아볼 수 없으니 논지는 결국 사실심인 원심에서 주장한 바 없는 사유를 들어 원결정을 비위하는 것이므로 적법한 재항고 이유가 된다 할 수 없고,  재항고이유 제2점의 요지는, 신청외인 1이 제천지원 71타36호의 경매신청을 한 것은 1971.7.21.이고 이는 그 이전에 같은 경매목적물에 대하여 신청외인 2가 같은 지원 69타46호 경매신청사건의 경락허가결정 확정일 이후의 것이므로 동 71타36호는 위 69타46호에 첨부할 수 없는 것인데도 동 첨부가 적법하다고 한 원결정은 이에 관한 경매법과 민사소송법에 대한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라는 데 있다.  그러나 살피건대, 임의경매에 있어서 경탁인은 경락허가결정 확정 후 경락대금의 완납을 정지조건으로 경매목적물에 대한 권리를 취득하는 것이므로 경락인이 경락대금을 납부할 때까지는 다른 경매신청권자가 경매신청을 할 수 있고, 따라서 그때까지 기록첨부도 할 수 있다고 함이 당원의 판례로 하는바 ( 대법원 1972.6.21. 선고 72마507 결정) 본건 경락대금은 1971.7.30.에 그 납부시 효력이 발생한 것이므로 동 납부 이전인 1971.7.21.에 신청된 경매기록을 위에서 본바와 같이 첨부한 조치에 어떠한 위법이 있다 할 수 없으므로 이점에 관한 논지 또한 그 이유없다.  그렇다면 이건 재항고 논지는 모두 그 이유없어 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

 

  가) 채무자 

 채무자는 경매개시결정에 표시된 채무자를 말하고, 그 일반승계인도 포함되며, 상속인이 수인인 때에는 각자가 개별적으로 인도명령의 상대방이 된다.  

 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 아니하는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다.

(대결1998. 4.24.  96다30786)    

 

대법원 1998. 4. 24. 선고 96다30786 판결 [건물명도등][공1998.6.1.(59),1434] 【판시사항】 [1] 채무자에 대한 부동산 인도명령의 집행력이 미치는 인적 범위  [2] 채무자인 처에 대한 부동산 인도명령의 집행으로 그 부동산의 공동점유자인 남편의 점유를 배제한 것이 위법한 점유 침탈이 되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 부동산의 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 아니하는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다.  [2] 근저당권의 채무자인 처에 대한 적법한 부동산 인도명령의 집행 당시 대항력을 갖춘 임차권자가 아니고 또한 처와 같은 세대를 구성하면서 그 부동산을 공동점유하고 있었던 남편의 공동점유를 본인의 의사에 반하여 배제하였다고 하여 이를 곧 점유의 위법한 침탈이라고 할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제647조 제1항[2] 민법 제204조, 민사소송법 제647조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1973. 11. 30.자 73마734 결정(집21-3, 민210) [2] 대법원 1963. 2. 21. 선고 62다919 판결(집11-1, 민121) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최종백) 【피고,피상고인】 박형국 【원심판결】 서울지법 1996. 6. 4. 선고 95나47953 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 1988. 11. 28. 세대주로서 이 사건 아파트에 주민등록법 소정의 전입신고를 마치고 그의 처인 소외 1 등과 함께 이 사건 아파트에 입주하여 거주하여 오고 있으나, 원고와 위 아파트 소유자인 소외 2의 사이에 원고가 주장하는 바와 같은 전세계약이 체결되었다는 점을 인정하지 아니한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 등기의 추정력 및 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 부동산의 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 아니하는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다 할 것이다.  그런데 원심은, 원고는 위 소외 2로부터 이 사건 아파트를 전세받아 주민등록까지 마친 대항력 있는 전세권자이므로 위 소외 2, 소외 1을 피신청인으로 한 이 사건 아파트에 대한 인도명령은 원고에 대하여 효력이 없음에도 불구하고 위 인도명령의 집행에 따라 원고는 피고에게 이 사건 아파트의 점유를 위법하게 침탈당하였으므로 그 침탈당한 이 사건 아파트의 인도를 구하는 예비적 청구에 대하여, 원고는 위 집행 당시 대항력을 갖춘 임차권자가 아니고 또한 위 소외 1의 남편으로서 위 소외 1과 같은 세대를 구성하면서 이 사건 아파트를 공동점유하고 있으므로 위 근저당권의 채무자인 위 소외 1에 대한 적법한 인도명령에 의하여 위 소외 1과 밀접한 신분관계에 있는 원고의 공동점유를 본인의 의사에 반하여 배제하였다고 하여 이를 곧 원고 점유의 위법한 침탈이라고 할 수는 없다는 이유로 위 예비적 청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 점유보조자 및 공동점유자의 점유 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

 

대법원 1998. 6. 26. 선고 98다16456, 16463 판결 [건물명도등·건물명도][공1998.8.1.(63),2000] 【판시사항】 처가 부 등과 함께 토지 및 건물을 점유·사용하면서 소유자의 명도요구를 거부하고 있는 경우, 소유자에 대한 관계에서 단순한 점유보조자인지 여부 (소극)  【판결요지】 처가 아무런 권원 없이 토지와 건물을 주택 및 축사 등으로 계속 점유·사용하여 오고 있으면서 소유자의 명도요구를 거부하고 있다면 비록 그 시부모 및 부(부)와 함께 이를 점유하고 있다고 하더라도 처는 소유자에 대한 관계에서 단순한 점유보조자에 불과한 것이 아니라 공동점유자로서 이를 불법점유하고 있다고 봄이 상당하다.  【참조조문】 민법 제195조 【참조판례】 대법원 1980. 7. 18. 선고 79다1928 판결(공1980, 12994) 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카2406 판결(공1984, 703) 대법원 1991. 10. 11. 선고 91누896 판결(공1991, 2744) 대법원 1998. 4. 24. 선고 96다30786 판결(공1998상, 1434) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 망성농업협동조합 【피고,상고인】 피고 1 【피고,피상고인】 피고 2 【원심판결】 전주지법 1998. 2. 26. 선고 97나4541, 6509 판결 【주문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고 1의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 2가 아무런 점유권원 없이 이 사건 토지와 건물을 불법점유하고 있음을 전제로 소유권에 기하여 이 사건 토지인도와 건물명도 및 이에 대한 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 피고 2는 피고 1의 처로서 가족공동생활관계를 같이 하는 점유보조자에 불과하다는 이유을 들어 이를 기각하였다.  그러나 피고 2가 아무런 권원 없이 이 사건 토지와 건물을 주택 및 축사 등으로 계속 점유·사용하여 오고 있으면서 소유자인 원고의 명도요구를 거부하고 있다면 비록 그 시부모 및 부(부)인 피고 1과 함께 이를 점유하고 있다고 하더라도 위 피고는 소유자인 원고에 대한 관계에서 단순한 점유보조자에 불과한 것이 아니라 공동점유자로서 이를 불법점유하고 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.  그럼에도 원심이 위 피고를 피고 1의 처로서 가족공동생활관계를 같이 하는 점유보조자에 불과하다고 단정하고 만 것은 점유자 및 점유보조자에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고 1의 상고에 대하여 피고 1은 상고를 하였으나 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였다(위 피고가 제출한 상고이유서는 그 제출기간을 경과한 1998. 4. 30.에 접수되었다).  3. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 1의 상고는 이유가 없어 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고 1의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

창원지법 2000. 9. 20.자 2000라189 결정：확정 [부동산인도명령][하집2000-2,238] 【판시사항】 [1] 압류 이전에 점유를 시작한 점유자라 하더라도 부동산인도명령의 상대방이 되는 경우  [2] 용익권에 우선하는 저당권의 실행으로서 압류의 등기가 된 경우, 비록 위 용익권에 의한 점유가 압류 이전에 개시되었다 하더라도 그 점유자는 인도명령의 상대방이 되는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 경락인의 보호를 위하여 간이신속한 절차에 의하여 경락인에게 용이하게 부동산을 인도케 하려는 민사소송법 제647조 제1항의 취지상, 채무자 또는 소유자와 점유자가 근친자, 특수 이해관계인인 경우 등 밀접한 관계에 있어 그 점유자가 채무자 또는 소유자와 동일시될 정도여서 점유자가 인도를 거부하는 것이 신의칙상 허용될 수 없다고 인정되는 경우, 점유자가 채무자 또는 소유자와 공모하여 오로지 인도집행회피 또는 집행방해의 목적으로 점유를 개시하였기 때문에 부동산을 점유할 정당한 이익이 전혀 없다고 인정되는 경우에는 비록 점유자의 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도, 부동산인도명령의 상대방이 된다.  [2] 용익권은 그에 우선하는 저당권이 경락에 의하여 소멸함에 따라 함께 소멸하는 것이므로, 위 저당권의 실행으로서 압류의 등기가 된 경우에는, 비록 위 용익권에 의한 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도 위 저당권설정시를 압류의 효력발생시로 보아 그 후의 점유개시자는 모두 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산 점유자로서 인도명령의 상대방이 된다.  【참조조문】 [1] [1] 민사소송법 제647조 제1항[2] 민사소송법 제647조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1973. 11. 30.자 73마734 결정(집21-3, 민210) 대법원 1998. 4. 24. 선고 96다30786 판결(공1998상, 1434) 【전 문】 【신청인, 항고인】 남양기계 주식회사 【피신청인】 주식회사 세인정공 【원심결정】 창원지법 진주지원 2000. 8. 8.자 2000타기 1246 결정 【주 문】 1. 원심결정을 취소한다. 2. 피신청인은 신청인에게 별지목록 기재 부동산과 기계기구 및 공작물을 인도하라. 【이 유】 1. 기록에 의하면, 항고인은 2000. 3. 6. 창원지방법원 진주지원 98타경36374호 부동산임의경매 사건(이하 '이 사건 경매'라 한다)에서 감정가 약 13억 4,000만 원인 별지목록 기재 부동산과 기계기구 및 공작물(이하 '이 사건 물건'이라 한다)을 10억 5,000만 원에 낙찰 받아, 같은 해 7. 11. 위 법원에 낙찰대금을 전부 납입하였다.  항고인은 위 낙찰대금을 납입한 후인 같은 달 14. 피신청인을 상대로 원심법원에 2000타기1246호로 이 사건 물건인도명령을 신청하였으나, 원심법원은 2000. 8. 8. 항고인의 위 신청을 기각하였고, 이에 항고인은 불복하여 당원에 항고하였다.  2. 그러므로 살피건대, 민사소송법 제728조, 제647조 제1항에는 "법원은 대금을 납부한 후 6월 내에 경락인의 신청이 있는 때에는 채무자, 소유자 또는 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산 점유자에 대하여 부동산을 경락인에게 인도할 것을 명할 수 있다. 다만 점유자가 경락인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정되어 있는바, 위 규정의 취지는 경락인의 보호를 위하여 간이신속한 절차에 의하여 경락인에게 용이하게 부동산을 인도케 하는 데 있다.  따라서 위 규정의 취지상, 채무자 또는 소유자와 점유자가 근친자, 특수이해관계인인 경우 등 밀접한 관계에 있어 그 점유자가 채무자 또는 소유자와 동일시될 정도여서 점유자가 인도를 거부하는 것이 신의칙상 허용될 수 없다고 인정되는 경우, 점유자가 채무자 또는 소유자와 공모하여 오로지 인도집행회피 또는 집행방해의 목적으로 점유를 개시하였기 때문에 부동산을 점유할 정당한 이익이 전혀 없다고 인정되는 경우에는 비록 점유자의 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도, 인도명령의 상대방이 된다고 보아야 할 것이다.  그런데 이 사건 기록 및 항고인 제출의 자료에 의하면, 이 사건 물건에 관하여 소유자 겸 채무자인 신청외 소외 1과 채권자 주식회사 국민은행 사이에, 창원지방법원 진주지원 1988. 10. 4. 접수 제33472호, 같은 법원 1997. 8. 19. 접수 제36436호 등의 근저당설정등기가, 이 사건 신청외 기술신용보증기금의 신청에 의하여 이 사건 물건에 관하여 위 법원 1998. 8. 29. 접수 제45942호 가압류등기가 각 경료된 사실, 위 국민은행이 위 근저당권에 기하여 이 사건 물건에 대하여 이 사건 경매를 신청하여 위 법원은 1998. 12. 11.자로 이 사건 경매개시결정을 하였고, 같은 달 16. 위 경매기입등기가 경료된 사실, 한편, 피신청인 주식회사 세인정공은 이 사건 경매개시 약 3개월 전인 1998. 9. 16. 설립등기를 하였고, 위 소외 1로부터 같은 달 15. 이 사건 물건을 보증금 3,000만 원, 기간 3년으로 임차하여 현재까지 점유하고 있는 사실, 위 세인정공의 대표이사 소외 2는 위 소외 1이 전에 경영하던 한진공업사의 피용자였으며, 이사 소외 3은 위 소외 1의 자, 이사 소외 4는 위 소외 1의 자부, 감사 소외 5는 위 소외 4의 오빠이며, 위 소외 1은 고문으로 피신청인의 경영에 참여하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 등에 나타난 바와 같이 이 사건 물건의 감정가액이 약 13억 4,000만 원인데 비하여 위 피신청인의 임차보증금은 3,000만 원에 불과하고, 이 사건 신청외 기술신용보증기금에 의하여 이 사건 물건에 관한 가압류등기(1998. 8. 29.자)가 경료된 약 2주 후인 1998. 9. 16.에 피신청인이 설립되었으며, 위 설립 하루 전에 위 채무자 소외 1로부터 이 사건 물건을 임차하였는데, 피신청인의 경영자들이 위 채무자 소외 1 본인을 비롯한 가족 또는 피용인인 점 등에 비추어 보면, 피신청인은 위 채무자 겸 소유자 소외 1과 동일시 될 정도로 특수관계에 있거나 또는 집행방해의 목적으로 이 사건 물건을 점유하고 있는 것으로 보여지므로, 비록 위 피신청인의 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도, 피신청인은 인도명령의 상대방이 된다고 보아야 할 것이다(더구나, 위 민사소송법 규정의 취지상, 선행하는 저당권설정등기가 있는 경우, 즉 경락에 의하여 소멸하는 저당권에 대항할 수 없는 용익권설정은 경락에 의하여 소멸하는 것인바, 용익권에 우선하는 저당권설정등기가 있고, 그 저당권의 실행으로서 압류의 등기가 된 경우에는 비록 위 용익권에 기한 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도, 이견이 없는 것은 아니나 위 저당권설정시를 압류의 효력발생시로 보아 그 후의 점유개시자는 모두 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산 점유자로서 인도명령의 상대방이 된다고 보아야 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 물건에 대하여 신청외 국민은행의 근저당권설정등기가 먼저 이루어졌고, 그 이후에 피신청인이 임차하였으며, 이 사건 경매는 위 국민은행의 위 근저당권의 실행으로서 개시되었으므로, 비록 위 피신청인의 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도, 위 근저당권설정시를 압류의 효력발생시로 보아 그 후의 점유개시자인 피신청인은 인도명령의 상대방이 된다고 보아야 할 것이다).  3. 그렇다면 피신청인은 신청인인 항고인에게 이 사건 물건을 인도하여야 할 것인바, 항고인의 이 사건 항고는 이유 있으므로, 원심결정을 취소하고 피신청인에 대하여 신청인인 항고인에게 이 사건 물건의 인도를 명하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  판사   나병영(재판장) 김상국 김상국

 

채무자가 임차인의 지위를 겸유하고 있는 경우는 점유자로서 매수인에게 대항할 수 있는지를 살펴서 인도명령을 발하여야 한다.  

 채무자가 동생소유의 아파트에 근저당권을 설정하고 대출을 받으면서 채권자에게 자신은 그 아파트에 거주하고 있으나 임대차게약을 체결한 사실이 없을 뿐만 아니라 앞으로도 임대차약을 체결하지 않을 것이며, 아파트에 대하여 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 확인서를 작성해준 후 대항력 있는 임차인임을 내세워 매수인에게 인도명령을 다투는 것은 금반언 및 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다.

(대결2000.1.5.  99마4307)   

 

대법원 2000. 1. 5.자 99마4307 결정 [부동산강제경매][공2000.3.15.(102),545] 【판시사항】 채무자가 동생 소유의 아파트에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받으면서 채권자에게 자신은 임차인이 아니고 위 아파트에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 확인서를 작성하여 준 경우, 그 후 대항력을 갖춘 임차인임을 내세워 이를 낙찰받은 채권자의 인도명령을 다투는 것은 금반언 및 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다고 본 사례  【결정요지】 채무자가 동생 소유의 아파트에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받으면서 채권자에게 자신은 임차인이 아니고 위 아파트에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 확인서를 작성하여 준 경우, 그 후 대항력을 갖춘 임차인임을 내세워 이를 낙찰받은 채권자의 인도명령을 다투는 것은 금반언 및 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다고 본 사례.  【참조조문】 민법 제2조 제1항, 주택임대차보호법 제3조, 민사소송법 제647조 【참조판례】 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2788 판결(공1987, 973) 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1708 판결(공1988, 164) 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카1738 판결(공1988, 270) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12211 판결(공1997하, 2357) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 전주상호신용금고 (소송대리인 변호사 김성희) 【원심결정】 전주지법 1999. 7. 8.자 98라142 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유(기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 재항고인은 재항고외 1 소유의 이 사건 아파트에 관하여 1993. 3. 12. 근저당권설정등기를 마친 반면, 재항고외 2는 그 이전인 1992. 8. 30. 이 사건 아파트를 재항고외 1로부터 임차하여 그 무렵 인도받아 같은 해 10월 15일 전입신고를 마쳤다고 인정한 다음, 재항고외 2는 재항고인이 근저당권을 설정하기 이전에 대항력을 갖춘 임차인이어서 이 사건 아파트에 관한 경매절차에서 경락인이 된 재항고인은 그 임대인의 지위를 승계하였으므로, 이 사건 아파트에 관하여 인도명령을 구할 수 없다고 판단하여, 재항고외 2에 대하여 재항고인에게 이 사건 아파트를 인도할 것을 명한 원결정을 취소하고, 재항고인의 인도명령 신청을 기각하였다.  기록에 의하면, 재항고외 2는 이 사건 아파트의 소유자인 재항고외 1의 누나로서 자신이 채무자로 되어 이 사건 아파트에 관하여 1993. 3. 12. 재항고인에게 채권최고액 금 6,500만 원의 근저당권을 설정하고 그 직후인 1993. 3. 15. 자신은 이 사건 아파트에 거주하고 있으나 임대차계약을 체결한 사실이 없을 뿐만 아니라 장래에도 임대차계약을 체결하지 않을 것이며, 이 사건 아파트에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 확인서를 재항고인에게 작성해 주고, 1996. 5. 4. 다시 동일한 내용의 확인서를 작성해 주고서 그 날 재항고인으로부터 금 4,200만 원을 연 14.5%의 이율로 대출받았다가 그 원리금의 변제를 지체함으로써 재항고인이 이 사건 아파트에 관한 경매를 신청하여 그 경매절차에서 이 사건 아파트를 낙찰받은 다음, 채무자로서 그 점유자인 재항고외 2를 상대로 그에 관한 인도명령을 받은 것인데, 재항고외 2는 인도명령에 대하여 항고를 제기하면서, 자신은 1992. 8. 30. 재항고외 1로부터 이 사건 아파트를 보증금 8,500만 원에 임차하여 대항력도 갖추었다고 주장하였음을 알 수 있는바, 재항고인은 재항고외 2가 위와 같은 내용의 확인서를 두 차례나 작성해 줌으로써 이를 믿은 나머지 이 사건 아파트의 담보가치를 높게 평가하여 대출을 해 주고, 경매절차에서도 보증금을 고려하지 아니한 가격으로 입찰한 것으로 볼 수 있으므로, 재항고외 2가 재항고인에 대한 위와 같은 확인 내용을 번복하여 대항력을 갖춘 임차인임을 내세워 인도명령을 다투는 것은 특별한 사정이 없는 한 금반언 및 신의칙에 위배되어 허용되지 아니한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12211 판결 참조).  한편 재항고인은, 재항고외 2는 재항고외 1과 친남매 사이로서 이 사건 아파트에 거주하고 있을 뿐 임차인이 아니라고 주장하고 있는바, 재항고외 2가 진정한 임차인이라면 근저당권자인 재항고인에 대하여 자신의 임차권 주장을 포기하는 내용의 확인서를 두 차례나 작성해 준다는 것은 매우 이례적이고, 그 자신이 이 사건 경매채권의 채무자인 점 등에 비추어 볼 때, 재항고외 2가 이 사건 아파트의 진정한 임차인이라고 인정하기도 어렵다.  그럼에도 불구하고, 원심은 재항고외 2가 대항력을 갖춘 임차인이라는 이유로 재항고인의 이 사건 아파트에 관한 인도명령 신청을 기각하였으니, 원심결정에는 신의칙에 위배되는 사정에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식

 

채무자에 대한 인도명령은 채무자에 대하여만 효력이 있어 ㅐ무자 아닌 제3자가 점유하는 매각부동산에 대하여는 그 인도집행을 할 수 없다. (대판1976.5.25.  75도528) 따라서 채무자가 직접점유자 (임차인)에 대하여 인도청구권이 있을 때에 한하여 민사집행법 259조에 의하여 인도청구권을 넘겨 받는 방법으로 집행할 수 있을 뿐이다.  

 

제259조(목적물을 제3자가 점유하는 경우)  인도할 물건을 제3자가 점유하고 있는 때에는 채권자의 신청에 따라 금전채권의 압류에 관한 규정에 따라 채무자의 제3자에 대한 인도청구권을 채권자에게 넘겨야 한다.

 또 채무자소유의 건물이 존재하는 토지가 매각되어 건물을 위한 법정지상권이 발생한 경우와 같이 채무자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 경우에는 인도명령의 대상이 아니다.  

 

대법원 1976. 5. 25. 선고 75도528 판결 [건조물침입][집24(2)형,15;공1976.7.1.(539),9196] 【판시사항】 건물소유자에 대한 인도명령으로 임차인 점유부동산에 대하여 인도집행을 한 경우에 임차인이 자기소유 백미를 반출하기 위하여 위 건물에 출입한 것이 건조물침입죄를 구성하는지 여부  【판결요지】 경매법원의 민사소송법 제647조에 따른 인도명령은 어디까지나 채무자에 대해서만 효력이 있다 할 것이므로 집달리는 채무자 아닌 제3자 점유 부동산에 대하여서는 그 인도집행을 할 수 없고 제3자인 임차인 점유의 정미소에 대하여 인도집행을 하였다 하여도 임차인의 점유에는 아무런 영향을 줄 수 없어 동 정미소는 의연 임차인의 점유 아래 있다 할 것이니 임차인이 자기 점유하에 있는 정미소에 자기소유의 백미를 반출하기 위하여 출입하였다 하여 건조물침입죄를 구성한다고 볼 수 없다.  【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1974.11.1. 선고 74노607 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 일건 기록에 의하여 보면 피고인이 1969.12경 이건 정미소를 원심공동피고인으로 부터 임차하여 이를 점유하면서 공소외 1 같은 공소외 2 등과 함께 정미업 및 미곡상을 경영하던 중 원심공동피고인의 공소외 3에 대한 채무관계로 경매절차가 진행되어 1972.6.20 이건 대지 가옥 및 정미소가 위 공소외 4에게 금 5,811,000원에 경락되었으나 채무자인 원심공동피고인이 이들을 인도하여 주지 아니한 채 계속 이를 거부하자 위 공소외 4의 신청으로 전주지방법원 남원지원의 원심공동피고인에 대한 인도명령(같은지원 73타75호)에 의하여 같은 지원 소속 집달리인 공소외 5가 1974.4.23 10:15경 위 목적물에 대한 인도집행을 단행하게 되었는 바 이때 위 집달리는 임대차계약에 의하여 이미 이건 정미소를 적법히 점유관리하고 있는 피고인에 대한 채무명의를 따로 받음이 없이 채무자 원심공동피고인에 대한 위 채무명의만으로 더욱이 피고의 소유의 백미 등을 인도하여 주지도 아니한 채 위 정미소에 대한 인도집행을 단행한다 하여 정미소 문에 시정장치를 한 사실을 인정할 수 있다 하고 나아가 위와 같이 피고인에 대한 별개의 채무명의를 따로 받음이 없이 단행한 집달리의 위 인도집행은 위법이어서 무효라 할 것이며 피고인에게 그의 소유인 백미를 인도하여 줌이 없이 집달리가 정미소에 출입 못 하도록 시정하여 놓은 것 만으로는 피고인이 점유관리 하고 있는 이건 정미소에 대한 인도집행이 완료되었다고 볼 수 없으므로 위 정미소는 여전히 피고인의 점유하에 있다 할 것인 바 이와 같은 사정에서 피고인의 출타 중에 원심공동피고인이 위 정미소의 시정장치를 파손하여 이미 열어 놓은 문으로 피고인이 자기 소유 백미를 반출하고 싶은 마음에서 무심코 들어간 행위가 건조물 침입죄를 구성한다고는 볼 수 없음이 명백하다고 판시하여 유죄의 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.  2. 피고인이 강제경매개시결정이 있기 전부터 경매목적건물을 임차사용하고 있었다면 그 임차를 경락인에게 대항할 수 있든 없든 경락 그것만으로는 그 점유사용에 무슨 소장을 준다고 할 수 없을 뿐 아니라 경매법원의 민사소송법 제647조에 따른 인도명령은 어디까지나 채무자에 대하여서만 효력이 있다 할 것이므로 이 명령을 집행하는 집달리는 채무자 아닌 제3자 점유부동산에 대하여서는 그 인도집행을 할 수 없다 할 것이니 피고인 점유의 정미소에 대하여 인도집행을 하였다 하여도 피고인의 점유에는 아무런 영향을 줄 수 없어 동 정미소는 의연 피고인의 점유아래 있다고 할 것이다. 이치는 점유자인 피고인이 그 인도집행에 대한 법적 구제절차를 밟었거나 아니 밟었거나 매일반이다. 따라서 피고인이 자기의 점유하에 있는 정미소에 자기 소유의 백미를 반출하기 위하여 출입하였다 하여 이를 건조물 침입죄를 구성한다고 볼 수 없다. 이러한 취지에서 한 원심판시는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론의 논지 이유 없다.  그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

 

나) 소유자 

소유자는 경매개시결정 당시의 소유자를 말하고, 소유자라도 실체상의 점유권원을 가지는 경우에는 매수인의 인도명령신청을 거절할 수 있다. (대결1999.4.16.  98마3897) 예컨대 경매부동산의 매수인으로부터 양도받아 점유권을 가지는 경우에는 부동산인도명령이 매수인에게 실체상의 권리 이상의 군리를 부여할 수는 없다는 점에서 민사집행법 136조 1항 단서를 유추적용하여 매수인의 인도명령신청을 거절할 수 있는 것이다.  

 

대법원 1999. 4. 16.자 98마3897 결정 [부동산인도명령][공1999.7.1.(85),1234] 【판시사항】 경락인이 대금 납부 후 채무자나 소유자에게 경매 목적 부동산을 양도한 경우, 경락인이 채무자나 소유자에게 인도명령신청을 할 수 있는지 여부 (소극)  【결정요지】 부동산인도명령이 경락인(낙찰자)에게 실체상의 권리 이상의 권리를 부여하는 것일 수는 없다는 점에서 채무자나 소유자라도 실체상의 점유권원을 가지는 경우에는 민사소송법 제647조 제1항 단서를 유추적용하여 경락인(낙찰자)의 인도명령신청을 거절할 수 있다고 할 것인바, 매도인은 그 매매의 효과로서 매수인에 대하여 그 매도 부분에 관한 점유이전의무를 지므로 경락인이 대금납부 후 소유자, 채무자 기타 인도명령의 상대방이 될 수 있는 점유자에게 매매 등 소유권을 양도하는 행위를 한 경우에는 인도명령을 신청할 수 없다고 해석하여야 하고, 그럼에도 불구하고 부동산인도명령을 발하기 위해서는 그 매매계약이 해제되었다는 등 그 점유권원이 소멸된 사실이 인정되어야 할 것이며, 그 점유권원이 소멸되었다는 사실은 인도명령의 신청인이 입증하여야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제647조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1998. 11. 25.자 98라2927 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심은, 재항고인이 낙찰자(신청인)로부터 이 사건 부동산을 매수하였기 때문에 이 사건 부동산을 인도할 수 없다는 주장에 대하여 "이 사건 기록에 의하면, 항고인과 낙찰자 사이에 체결된 매매계약이 현재까지 유효하게 존속하고 있다고 보기에 부족(항고인의 대금 미지급으로 해제된 듯하다)하다."는 이유를 들어 재항고인의 항고를 기각하였다.  부동산인도명령이 경락인(낙찰자)에게 실체상의 권리 이상의 권리를 부여하는 것일 수는 없다는 점에서 채무자나 소유자라도 실체상의 점유권원을 가지는 경우에는 민사소송법 제647조 제1항 단서를 유추적용하여 경락인(낙찰자)의 인도명령신청을 거절할 수 있다고 할 것인바, 매도인은 그 매매의 효과로서 매수인에 대하여 그 매도 부분에 관한 점유이전의무를 지므로 경락인이 대금납부 후 소유자, 채무자 기타 인도명령의 상대방이 될 수 있는 점유자에게 매매 등 소유권을 양도하는 행위를 한 경우에는 인도명령을 신청할 수 없다고 해석하여야 할 것이다.  따라서, 이 사건 재항고인인 채무자 겸 소유자와 부동산인도명령의 신청인인 낙찰자 사이에 각 대리인에 의한 매매계약이 성립됨으로써 재항고인은 부동산인도명령 신청인에 대해 대항할 수 있는 점유권원을 가지게 되었다고 보아야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 부동산인도명령을 발하기 위해서는 그 매매계약이 해제되었다는 등 그 점유권원이 소멸된 사실이 인정되어야 할 것이며, 그 점유권원이 소멸되었다는 사실은 인도명령의 신청인이 입증하여야 할 것이다.  그럼에도 그 매매의 해제 여부를 분명하게 밝혀 보지 않은 채 항고를 기각한 원심결정은 심리를 다하지 않았거나 부동산인도명령과 그의 입증책임에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

 

 다) 부동산 점유자  

채무자나 소유자 외의 점유자도 인도명령의 대상이 되나, 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 인도명령의 상대방이 아니다. 종전과 달리, 압류의 효력발생 전 후를 불문하므로 매각으로 소멸하는 최선순위근저당, 가압류보다 먼저 점유를 시작한 자도 매수인에게 대항할 수 있는 권원이 없으면 인도명령의 상대방이 된다.  

 여기에서의 부동산 점유자는 직접점유자만을 의미한다고 본다.  

 매수인에게 대항할 수 있는 권원은 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 말한다. 여기에는 매각으로 소멸하는 저당권, 가압류, 압류채권에 우선하는 용익권, 유치권 (91조 5항)외에, 매각 후 성립한 법정지상권 또는 매수인과 합의로 새로 성립한 용익권도 포함된다. 그러나 매수인이 점유자에게 일시적으로 인도유예를 해준 경우에는 그 유예기간이 끝나면 점유자는 매수인에게 대항할 수 없다.  

 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하여 전액 배당받은 경우에도 그 배당금을 실제로 지급받을 수 있는 때 즉, 배당표 확정시까지는 매수인에게 주택의 인도를 거절할 수 잇으므로 (대판1997.8.29.  97다11195) 그 때까지는 매수인에게 대항할 수 있는 권원으로 점유하는 것이다.  

 

대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결 [건물명도등][공1997.10.1.(43),2856] 【판시사항】 [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하여 배당표에 전액 배당받는 것으로 기재되었으나 후순위채권자가 배당이의소송을 제기하는 바람에 배당금을 받지 못하고 있는 경우, 임차인은 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거부할 수 있는지 여부 (한정 적극)  [2] 경락인의 명도청구에 대해 임차인이 임차보증금이 배당된 배당표가 확정되지 않았음을 이유로 동시이행의 항변을 하는 경우의 판결주문  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제4조의 규정에서 임차인에게 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없는 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고, 보증금 전액을 배당받을 수 있는 때에는 경락인에게 대항하여 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수는 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 임차인이 경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있는바, 경락인의 임차주택의 명도청구에 대하여 임차인이 동시이행의 항변을 한 경우 동시이행의 항변 속에는 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지 경락인의 명도청구에 응할 수 없다는 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다.  [2] 변론종결일 현재 임차인을 상대로 한 배당이의소송이 계속중이어서 임차인에 대한 배당표가 확정되지 아니한 경우에는 임차인에 대한 배당표가 확정되는 때에 명도할 것을 명하는 판결을 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항, 민법 제536조 제1항[2] 민법 제536조 제1항 【참조판례】 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김창수) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이석우) 【원심판결】 서울지법 1997. 1. 24. 선고 96나29761 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 거시 증거에 의하여 피고가 1994. 6. 2. 이 사건 건물의 명의수탁자인 소외 1로부터 이 사건 건물을 임대차보증금은 금 80,000,000원, 임차기간은 1994. 6. 16.부터 12개월로 정하여 임차한 다음, 같은 달 16.까지 위 임대차보증금 전액을 지급하고 입주하여 같은 해 7. 11. 주민등록을 마쳤다고 인정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2, 3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 임차목적물인 이 사건 건물의 경락인인 원고로부터 임대차보증금 80,000,000원을 반환받기까지는 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 동시이행의 항변에 대하여, 거시 증거에 의하여, 피고가 1995. 8. 1. 임차목적물인 이 사건 건물에 대하여 진행중이던 서울지방법원 95타경10595호 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 위 임대차보증금 80,000,000원에 대하여 배당요구를 하였고, 이에 경매법원이 피고에게 위 임대차보증금 80,000,000원을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으나, 후순위채권자로서 근저당권자인 소외 주식회사 한솔상호신용금고(이하 소외 금고라 한다)가 피고를 상대로 서울지방법원 95가합105473호로 배당이의의 소를 제기하였는데, 위 소송에서 피고 패소판결이 선고되었으며, 그 판결이 그 시경 확정됨으로써 결국 피고는 위 경매절차에서 위 임대차보증금 80,000,000원을 전혀 배당받지 못하게 된 사실, 위 소송에서 피고가 패소한 것은 피고가 대항력 있는 임차인이 아니라는 이유에서가 아니라, 소외 금고가 이 사건 건물을 담보로 하여 피고의 남편인 소외 2에게 대출을 실시하면서 이 사건 건물에 대한 임대차관계를 조사할 당시 피고가 위 소외 2로 하여금 보다 많은 금액의 대출을 받을 수 있도록 하기 위하여 위 소외 2와 통모하여 이 사건 건물에는 임차인이 없으며 피고 자신도 임차인이 아니라는 취지의 확인을 해주고서도 위 경매절차에서 태도를 번복하여 우선변제받을 권리가 있는 임차인이라고 주장하며 배당을 구하는 것은 신의칙에 반한다는 이유 때문이었던 사실, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물을 경락받은 사실을 인정한 다음, 대항력 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 그 보증금 전액을 배당받지 못한 경우에는 배당받지 못한 잔액을 경락인으로부터 반환받을 수 있다고 할 것인데, 이 사건 건물에 대한 대항력 있는 임차인인 피고가 위 경매절차에서 그 임대차보증금을 전혀 배당받지 못하였으므로, 피고는 임차목적물인 이 사건 건물의 양수인인 원고에 대하여 그 임대차보증금 전액을 반환받을 수 있고, 원고의 위 임대차보증금 반환의무와 피고의 이 사건 건물에 대한 명도의무는 동시이행관계에 있다고 판단하였다.  임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제2항, 제4조 제2항의 규정들의 취지에 비추어, 위 각 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카466, 467, 468, 469 판결, 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 참조).  그리고 위 각 규정에서 임차인에게 위 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 그 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 위 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없는 때에는 그 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고, 보증금 전액을 배당받을 수 있는 때에는 경락인에게 대항하여 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수는 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 위 임차인이 위 경매절차에서 그 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 위 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 경락인의 임차주택의 명도청구에 대하여 위 임차인이 동시이행의 항변을 한 경우 그 동시이행의 항변 속에는 위 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지 경락인의 명도청구에 응할 수 없다는 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로, 그 변론종결일 현재 위 임차인을 상대로 한 배당이의소송이 계속중이어서 위 임차인에 대한 배당표가 확정되지 아니한 경우에는 위 임차인에 대한 배당표가 확정되는 때에 명도할 것을 명하는 판결을 하여야 할 것이다.  그런데 기록과 관계 법령에 의하면, 피고는 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제1항 규정의 요건을 갖춤으로써 위 두 가지 권리를 겸유하고 있던 임차인으로서 그 임차목적물인 이 사건 건물에 대하여 진행되고 있는 위 경매절차에서 배당요구를 하였고, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 80,000,000원 전액을 배당받을 수 있음을 알 수 있으므로, 피고로서는 경락인인 원고에게 대항하여 위 보증금을 반환받을 때까지 그 임대차관계의 존속을 주장할 수는 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 위 배당이의소송이 종료하여 피고에 대한 배당표가 확정될 때까지는 원고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 거절할 수 있다고 할 것이다.  한편 기록에 의하면, 위 경매법원도 피고에게 위 보증금 전액을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였는데, 후순위채권자인 소외 금고가 피고를 상대로 배당이의소송을 제기하는 바람에 피고에 대한 배당표가 확정되지 아니한 상태에서 경락인인 원고가 피고를 상대로 이 사건 건물의 명도를 청구하는 이 사건 소송을 제기하자, 피고가 원고로부터 위 보증금을 반환받기까지는 원고의 청구에 응할 수 없다는 동시이행의 항변하였음을 알 수 있다. 그리고 원심은 이 사건 원심 변론종결일 현재 위 배당이의소송의 제1심판결이 이미 확정되었다고 인정하고 있으나 기록상 이를 인정할 만한 아무런 자료를 발견할 수 없으므로, 이는 증거 없이 사실을 오인한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.  사정이 이와 같다면, 원심으로서는 위 배당이의소송이 종료하여 피고에 대한 배당표가 확정되었는지의 여부에 관하여 심리한 다음, 이미 종료하여 피고에 대한 배당표가 확정된 경우에는 피고의 위 항변을 배척하고, 아직도 계속중이어서 피고에 대한 배당표가 확정되지 아니한 경우에는 피고에 대한 배당표가 확정되는 때에 명도할 것을 명하는 판결을 하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 피고의 동시이행의 항변을 받아들인 조처는 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다 하지 아니한 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

 

대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 [건물명도등][집45(3)민,104;공1997.10.1.(43),2793] 【판시사항】 [1] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는 경우, 그 전세권의 목적물과 다른 부분을 목적물로 한 임차권이 영향을 받는지 여부 (소극)  [2] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 순위에 따른 배당이 실시되더라도 배당받을 수 없는 보증금 잔액이 있는 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 전세권이 임차인이 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 임차인의 임차권이 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다.  [2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항, 제318조, 민사소송법 제608조 제2항[2] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항, 제8조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정(공1992, 1269) [2] 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카 466, 467, 468, 469 판결(공1986, 1104) 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결(공1996하, 2458) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결(공1997하, 2856) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오수원) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 1996. 10. 31. 선고 96나5434 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로( 대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257 결정 참조), 가사 이 사건 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 소외인의 전세권이 피고가 그 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 이 사건 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 피고의 임차권이 위 소외인의 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 위와 같은 사정만으로 이 사건 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 민법 제303조 제1항의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점 및 제3점에 대하여 임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법(이하 법이라고만 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항의 규정들의 취지에 비추어, 위 각 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 법 제3조의2 제1항 본문 소정의 보증금이나 법 제8조 제3항 소정의 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있음은 소론이 주장하는 바와 같으나( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카466, 467, 468, 469 판결, 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결), 위 각 규정에서 임차인에게 위 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 그 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 위 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 그 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 이 경우 위 임차인의 배당요구에 의하여 위 임대차는 해지되어 종료되고( 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 참조), 다만 법 제4조 제2항에 의하여 위 임차인이 그 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 그 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 법 제3조 제2항에 의하여 그 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다 고 할 것이다.  그런데 원심이 확정한 사실관계와 당시 시행되고 있던 관계 법령에 의하면, 법 제3조 제1항, 제3조의2 제1항, 제8조 제1항 규정의 요건을 갖춤으로써 위 두 가지 권리를 겸유하고 있던 임차인인 피고가 이 사건 건물에 대하여 진행되고 있던 경매절차에서 그 보증금 15,000,000원 전액에 대하여 배당요구를 하였으나, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 배당받을 수 있었던 금액은 금 5,000,000원(실제로 배당받은 금액도 같은 금액이다)에 불과하였음을 알 수 있으므로, 경락인인 원고는 위 보증금 중 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액인 금 10,000,000원을 반환할 임대인의 지위를 승계하였다고 할 것이다.  같은 취지에서 원고가 위 보증금 잔액인 금 10,000,000원을 반환할 임대인의 지위를 승계하였다고 보아 같은 금액을 반환받을 때까지는 원고의 명도 요구에 응할 수 없다는 피고의 항변을 받아들인 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 법 제3조의2의 규정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

 

대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결 [배당이의][공1998.8.1.(63),1984] 【판시사항】 [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 경락 후 새로이 경료된 근저당권에 기한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위가 늦은 까닭으로 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는, 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 뺀 나머지에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되며, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이어서, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계하고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이다.  [2] 대항력과 우선변제권을 가진 임차인이 임차주택에 관한 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 함으로써 임대차계약이 해지되어 종료되고 그 주택이 경락된 이상, 그 경락인이 마침 임대인의 지위에 있던 종전 소유자이고 임차인은 후순위 권리자이어서 전혀 배당을 받지 못한 채 계속하여 그 주택에 거주하고 있었다고 하더라도, 그 후 그 주택에 관하여 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 경매절차에서 그 낙찰대금으로부터 우선변제를 받을 권리는 없고, 다만 경락인에 대하여 임차보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항, 제8조 제2항[2] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항, 제8조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결(공1997하, 2856) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 경남은행 (소송대리인 변호사 조열래) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임무성) 【원심판결】 부산고법 1997. 12. 12. 선고 97나4517 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위가 늦은 까닭으로 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는, 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 뺀 나머지에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다. 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되며, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이어서, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계하고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 참조).  원심이 같은 취지에서, 대항력과 우선변제권을 가진 임차인인 피고가 이 사건 주택에 관한 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 함으로써 이 사건 임대차계약은 해지되어 종료되었고, 이 사건 주택이 경락된 이상, 그 경락인이 마침 임대인의 지위에 있던 종전 소유자이고, 피고는 후순위 권리자이어서 전혀 배당을 받지 못한 채 계속하여 이 사건 주택에 거주하고 있었다고 하더라도, 그 후 이 사건 주택에 관하여 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 경매절차에서 그 낙찰대금으로부터 우선변제를 받을 권리는 없고, 다만 경락인에 대하여 임차보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

 

대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결 [건물철거등][공1998.8.15.(64),2093] 【판시사항】 [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 임대차 종료 후 임차보증금을 반환받지 못한 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 계속 점유하는 경우, 손해배상의무의 존부(소극) 및 부당이득반환의무의 존부 (한정 적극)  [3] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 중 일부만을 배당받은 후 임차목적물 전부를 계속하여 사용·수익하는 경우, 배당받은 보증금에 해당하는 부분에 대한 부당이득반환의무의 존부 (적극)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권이라는 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시된 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하고, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다.  [2] 임대차 종료 후 임차인의 임차목적물 명도의무와 임대인의 연체임료 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임차보증금 반환의무와는 동시이행의 관계에 있으므로, 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 사용·수익한 경우 그 점유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니하되, 다만 사용·수익으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로서 반환하여야 한다.  [3] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못하였다면 임차인은 임차보증금 중 배당받지 못한 금액을 반환받을 때까지 그 부분에 관하여는 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으나 그 나머지 보증금 부분에 대하여는 이를 주장할 수 없으므로, 임차인이 그의 배당요구로 임대차계약이 해지되어 종료된 다음에도 계쟁 임대 부분 전부를 사용·수익하고 있어 그로 인한 실질적 이익을 얻고 있다면 그 임대 부분의 적정한 임료 상당액 중 임대차관계가 존속되는 것으로 보는 배당받지 못한 금액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 보증금에 해당하는 부분에 대하여는 부당이득을 얻고 있다고 할 것이어서 이를 반환하여야 한다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항[2] 민법 제536조, 제618조, 제741조, 제750조[3] 민법 제741조, 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제4조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결(공1997하, 2856) 대법원 1998. 6. 28. 선고 98다2754 판결(공1998하, 1984) [2] 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결(공1992, 1840) 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결(공1995하, 2951) 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결(공1998하, 1756) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 1998. 2. 20. 선고 97나4393 판결 【주문】 원심판결 중 부당이득금 반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권이라는 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하고(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결 등 참조), 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다(위 96다53628 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 임차보증금(전세금) 중 금 2,000만 원에 관하여는 그 임대차관계의 존속을 임대인 등 제3자에게 대항하기 위한 요건을 갖춘 이상 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 경락인인 원고에게 주장할 수 있다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주택임대차보호법상의 임차주택 양수인에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 이 사건 임료 상당의 부당이득금 반환청구에 대하여, 피고에게는 원고에게 대항할 수 있는 임차권이 있고, 비록 그 임차기간이 경과하였다고 하더라도 원고의 이 사건 임차보증금 반환채무와 피고의 임차목적물 명도의무는 동시이행관계에 있으므로 원고가 임차보증금을 피고에게 반환할 때까지는 종전의 임대차관계가 존속하는 것과 같이 보아야 할 것이며, 피고가 임대인 소외 1과의 종전 임대차계약에서 임차보증금 외에 별도로 매월 임료 지급에 관한 약정을 한 바도 없으므로 원고의 이 사건 부당이득 반환청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.  임대차 종료 후 임차인의 임차목적물 명도의무와 임대인의 연체임료 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임차보증금 반환의무와는 동시이행의 관계에 있으므로 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 사용·수익한 경우 그 점유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니하되, 다만 사용·수익으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로서 반환하여야 할 것이다(대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1201 판결, 1989. 2. 28. 선고 87다카2114, 2115, 2116 판결 등 참조).  그런데 이 사건의 경우 임차인인 피고는 앞서 본 바와 같이 임차보증금 중 금 2,000만 원을 반환받을 때까지 그 부분에 관하여는 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 할 것이나 그 나머지 보증금 부분에 대하여는 그 존속을 주장할 수 없는 것이므로 피고가 이 사건 임대차계약이 해지되어 종료된 다음에도 계쟁 임대 부분 전부를 사용·수익하고 있어 그로 인한 실질적 이익을 얻고 있다면 이 사건 계쟁 임대 부분의 적정한 임료 상당액 중 임대차관계가 존속되는 것으로 보는 금 2,000만 원에 해당하는 부분을 제외한 나머지 보증금에 해당하는 부분에 대하여는 부당이득을 얻고 있다고 할 것이어서 이를 반환하여야 할 것이다.  그럼에도 원심이, 원고가 임차보증금을 피고에게 반환할 때까지는 종전의 임대차관계가 존속하는 것과 같이 보아야 할 것이고, 피고가 종전 임대차계약에서 임차보증금 외에 별도로 매월 임료 지급에 관한 약정을 한 바도 없다고 하여 원고의 이 사건 부당이득 반환청구를 전부 배척하였음은 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 부당이득금 반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결 [가옥명도][공2001.5.15.(130),950] 【판시사항】 [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 보증금 전액을 배당받지 못한 경우 경락인에게 대항할 수 있는 보증금 잔액의 범위  (=보증금에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액)  [2] 부대상고의 제기 기한 (상고이유서 제출기한 만료시)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바, 여기서 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우에는 임차인이 그 차액에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고 경락인을 상대로 그 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다.  [2] 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지라고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제3조의5 [2] 민사소송법 제372조, 제395조, 제397조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결(공1997하, 2856) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결(공1998하, 1984),1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결(공1998하, 2093) [2] 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결(공1998상, 93),1998. 7. 24. 선고 97누20335 판결(공1998하, 2261) 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결(공2000상, 482) 【전 문】 【원고(부대피상고인),상고인】 원고(부대피상고인) (소송대리인 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 조중한 외 9인) 【피고(부대상고인),피상고인】 피고(부대상고인) (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 지익표 외 1인) 【원심판결】 서울지법 2000. 5. 18. 선고 99나92234 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 부대상고를 각하한다. 부대상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 피고가 이 사건 건물의 보존등기가 경료되기 전인 1996. 5. 11. 이 사건 건물의 소유자인 소외인으로부터 원심판결 별지 도면 표시 (가)부분을 임대차보증금 50,000,000원에 임차하고 그 보증금을 전액 지급한 다음, 같은 달 13일 위 (가)부분에 입주함과 동시에 그 임대차계약서상에 확정일자를 받았으며, 같은 달 31일 이 사건 건물의 소재지를 피고의 주소지로 하는 주민등록법상의 전입신고를 마쳤다.  ② 그 후 1996. 8. 5. 이 사건 건물에 관하여 위 소외인 명의의 소유권보존등기가 경료되는 한편, 같은 날 근저당권자를 주식회사 부국상호신용금고, 채무자를 위 소외인, 채권최고액을 금 86,800,000원 및 금 53,200,000원으로 하는 2개의 근저당권설정등기가 각 경료되었다.  ③ 그런데 대한보증보험 주식회사의 강제경매신청으로 이 사건 건물 및 그 부지인 이 사건 토지에 관하여 서울지방법원 동부지원 98타경16580호로 부동산강제경매절차가 개시되어 그 경매절차에서 원고가 1999. 3. 15. 이 사건 건물 및 토지를 낙찰받아 그 낙찰대금을 완납한 후, 같은 달 19일 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.  ④ 한편, 피고는 위 경매절차에서 1998. 10. 16. 확정일자 있는 임차인으로서 임대차보증금 50,000,000원에 대하여 배당요구를 하였으며, 경매법원은 그 배당기일인 1999. 5. 27. 피고에게 5순위 배당채권자로서 금 18,117,556원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였는데 이에 대하여 피고가 출석하지 아니한 채 배당이의를 제기하지 아니하여 그대로 확정되었다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 경락인인 원고에게 임차인인 피고가 경매절차에서 배당받지 못한 보증금 잔액에 대한 반환책임이 있음을 전제로 하여, 원고가 피고에게 그 보증금 잔액을 지급함과 동시에 피고는 원고에게 위 (가)부분을 명도할 의무가 있다고 판단하는 한편, 원고의 다음과 같은 주장 즉, 위 경매절차의 배당에서 경매법원이 피고의 배당순위를 올바로 결정했더라면 피고는 보증금 전액을 배당받을 수 있었을 것인데도 경매법원이 피고의 배당순위를 잘못 결정한 배당표를 작성하고 그러한 배당표에 대하여 피고가 배당기일에 출석하지 아니함으로써 이의를 진술할 기회를 놓쳐 잘못 작성된 배당표가 그대로 확정되는 바람에 보증금 전액을 배당받지 못하게 된 것이니 그러한 경우에까지도 경락인이 보증금 잔액을 부담할 수는 없다고 주장함에 대하여는, 원고가 피고에게 일단 보증금 잔액을 반환한 다음 위법하게 과다 배당받은 자를 상대로 피고의 권리를 대위행사 할 수 있음은 별론으로 하고 피고가 배당에 이의하지 아니하였다고 하여 곧바로 이를 피고의 손실로 귀속시킬 수는 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결 참조), 여기서 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우에는 임차인이 그 차액에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고 경락인을 상대로 그 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다.  나. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 경매목적물에는 이 사건 건물 이외에 그 부지인 이 사건 토지가 있고, 이 사건 토지상에는 이 사건 건물이 신축되기 이전에 이미 근저당권과 가압류가 존재하고 있었으며, 그 후에 이 사건 건물이 신축되어 피고와 소액임차인들이 입주하였는데, 이 사건 건물에 관하여는 피고가 가장 먼저 대항력 및 확정일자를 취득함으로써 최우선변제권을 가지는 소액임차인들을 제외하고는 피고가 우선적으로 배당받을 수 있는 지위에 있는 사실을 알 수 있으므로, 이와 같은 경우에는 이 사건 토지에 대한 배당순위와 건물에 대한 배당순위가 상이하여 토지대금과 건물대금에 대하여 따로이 배당순위를 정하여야 할 것인데도 경매법원은 토지대금과 건물대금을 합한 총액에 대하여 토지와 건물을 구분함이 없이 권리취득일자 순으로 배당순위를 정한 결과 이 사건 토지에 관한 근저당권자 등에게 이 사건 건물대금에 대하여까지도 피고에 우선하여 배당하는 등으로 잘못된 배당을 함으로써(이 사건과 같은 사실관계하에서 이 사건 배당표의 기재처럼 소액임차인들이 토지대금에 대하여까지 최우선 배당을 받을 수 있는지도 따져보아야 할 것이다) 결과적으로 피고가 현실로 배당받은 금액이 정당하게 배당받아야 할 금액보다 훨씬 적게 되었음을 쉽게 엿볼 수 있다.  다. 그렇다면 원심으로서는 위 법리에 따라 피고가 이 사건 경매절차에서 올바른 순위에 의하여 배당받을 수 있었던 금액이 얼마인지를 심리하여 확정한 다음 그 금액을 보증금에서 공제하고 잔액이 있을 경우에는 그 잔액의 지급과 상환으로 위 (가)부분의 명도를 명하여야 할 것인데도 이와 달리 앞서 본 바와 같이 판단하고 만 조치는 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없으며, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 피고의 부대상고이유에 대한 판단 피고의 부대상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지라고 보아야 할 것인바(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결, 1998. 7. 24. 선고 97누20335 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 상고소송기록 접수통지서가 상고인인 원고에게 송달된 2000. 6. 24.로부터 20일이 지난 2000. 7. 22. 부대상고를 제기하였음이 명백하므로 피고의 이 사건 부대상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 부대상고는 각하하고 부대상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

 

다. 인도범위  

 인도명령에 의하여 인도하여야 할 부동산의 범위는 매각으로 인하여 취득한 부동산의 범위, 즉 매각허가결정에 적힌 부동산과 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 소유권의 효력이 미치는 범위와 같다. 매각부동산의 채무자 및 소유자는 그 부동산의 구성부분, 부합물 및 종물도 인도하여야 한다.  

 실무상 소유자에 대한 인도명령의 주문은 "상대방은 신청인에게 별지 기재 부동산을 인도하라"라고 적고 별지로 부동산의 표시를 하며 , 매각허가결정에 별지로 기재된 부동산 목록과 동일한 것을 첨부하고 있다. 

 상대방 (예컨대 임차인)이 부동산의 특정부분을 점유하고 있는 때에는 점유부분을 특정하여 인도명령을 발하는 것이 실무이다. 이 경우 정확한 실측도면을 요하는 것은 아니므로 감정서나 현황조사보고서에 첨부된 도며을 이용해도 무방하다.  

 라. 신청 

 인도명령의 신청은 서면 도는 말로 신청할 수 잇으나 (23조 1항, 민소161조), 통상 서면으로 하고 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다.  

 신청서가 접수되면 독립된 사건번호 ("타기")를 부여하고 민사집행사건부에 전산입력하며, 경매기록에 합철하고 경매기록표지에 사건번호와 사건명을 병기한다.  

 인도명령은 대금지급 후 6월 내에 신청하여야 하고, 그 이후에는 점유자를 상대로 소유권에 기한 인도 및 명도소송을 제기할 수 밖에 없다. 관할법원은 당해 경매사건이 계속되어 있거나 계속되었던 집행법원이다.  

 경매기록상에 없는 점유자 (승계인 등)를 상대방으로 하는 경우에는 집행관작성의 집행불능조서등본 및 주민등록표등본 등 그 점유사실 및 점유개시일자 (대금지급 전에 점유를 개시한 사실)를 증명하는 서면을 제출하여야 한다.  

 

 마. 재판 및 집행  

 서면심리만으로 인도명령의 허부를 결정할 수도 있고 상대방을 심문하거나 변론을 열수도 있다. (23조 1항, 민소134조) 

  채무자나 소유자 외의 자에 대하여 인도명령을 함에는 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 잇는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 심문을 할 필요가 없다. (136조 4항)  

 법원은 신청인이 제출한 주민등록 등본 및 초본, 전에 발한 인도명령의 집행조서등본, 등록사항별 증명서, 등기사항증명서 등의 자료와 집행기록 및 상대방심문의 결과 등으로 사유가 소명되면 인도명령을 발한다.  

 대금납부 후 민사집행법 49조의 집행정지서류가 제출되더라도 인도명령을 발하는 데에는 아무런 지장이 없다.  

 상대방이 매수인에게 대항할 수 있는 권원(유치권 등)에 의하여 점유하고 있음이 기록상 명백하거나 상대방이 주장 및 소명한 때에는 신청을 기각하여야 할 것이다. (대결2012.5.25.  2012마388 ; 인도명령의 신청인은 상대방의 점유사실만 소명하면 족하고 그 점유가 신청인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다)  

 

 인도명령신청에 관한 재판은 실체법상의 권리관계를 확정하는 것이 아니므로 매수인의 소유권에 기한 인도청구권의 존부에 관하여 기판력이 생기는 것은 아니다. (대판1981.12.8  80다2821) 따라서 매수인이 인도명령을 집행하는 절차에 있다 하여 채무자나 소유자를 상대로 소로써 매각부동산의 인도 및 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다있다. (대판1971.9.28. 71다1437)  

 

대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결 [건물철거][공1982.2.15.(674),166] 【판시사항】 가. 기존건물에 증축된 건물부분의 부합 여부 나. 경매부동산인도명령에 대한 이의사유와 그 재판의 효력 【판결요지】 가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.  나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다.  【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 민사소송법 제647조, 제504조 【전 문】 【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김경석 【피고, 상고인】 현봉주 소송대리인 변호사 박병균 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.  소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.  제2점에 대하여, 경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.  그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신정철(재판장) 강우영 이정우

 

대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1437 판결 [건물명도등][집19(3)민,015] 【판시사항】 가. 경락인에게 경매법의 규정에 따른 경매목적물에 대한 인도명령을 신청하여 집행하는 절차가 있다하여 채무자를 상대로 소로서 경매물건의 명도 또는 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다.  나. 판결의 이유에서 "피고는 1969.10.11부터 본건 물건의 명도시까지 매월 금 50,000원을 지급할 의무가 있다"고 설시하면서 주문에서 "1969.10.11부터"를 표시하지 않았음은 판결표시의 명백한 오류에 속한다.  【판결요지】 판결의 이유에서 "피고는 1969.10.11부터 본건 건물의 명도시까지 매월 금 50,000원을 지급할 의무가 있다"고 설시하면서 주문에서 "1969.10.11부터"를 표시하지 않았음은 판결표시의 명백한 오류에 속한다.  【참조조문】 민사소송법 제647조, 제226조, 제197조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명 【피고, 상고인】 안강주조주식회사 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등법원 1971. 5. 4. 선고 70나420 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 임의경매에 의하여 경매목적물의 권리를 취득한 경락인이 그 목적물을 점유하기 위하여 경매법의 규정에 따라 인도명령을 신청하여 집행하므로서 간이한 절차에 의하여 권리실행의 목적을 달성할 수 있다하여 채무자를 상대로 소로서 경매물건의 명도 또는 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다고 볼 것인바 원심이 이와같은 취지에서 그러한 청구소송을 할 수 있다는 전제아래 증거에 의하여 원고들은 이건 부동산과 동산에 대한 임의경매 절차에 의하여 경락허가 결정을 얻어 대금을 완납하여 소유권을 취득하였음에도 불구하고 피고가 원고들을 상대로 원인무효에 인한 근저당권 설정등기 말소등기 청구의 소를 제기하여 이건 경락의 기초가 되는 근저당권 설정등기가 원인무효이며 이건 부동산과 동산이 원고들 소유라는 것을 부인하고 있음을 알 수 있는 사정하에서는 원고들이 피고에 대하여 이건 부동산의 명도와 동산의 인도를 청구하는 것은 소의 이익이 있다고 할 것이므로 이건 소송은 적법한 것이라고하였음은 정당하고 소유권에 관한 법리를 오해한 위법 있다고 볼수 없으므로 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 및 기록에 의하면 원고들은 원판결 청구취지 기재와 같이 피고에 대하여 1969.10.11부터 이건 건물의 명도 및 동산인도 완료시까지 월 금 50,000원의 비율에 의한 손해금의 지급을 소구한 것인데 원판결이 그 이유에 있어서는 피고는 이건 부동산에 대하여 원고들 명의로 소유권이전등기 절차가 경료된 1969.10.11 부터 이건 건물의 명도 및 동산 인도시까지 매월 돈 50,000원의 율에 의한 돈을 원고들에게 지급할 의무가 있다고 설시하면서 주문에 있어서는 위 "1969.10.11부터"라는 기재를 표시하지 않았음을 알 수 있는바 이는 원심이 판결주문에서 그 기재를 잘못 빠트린것으로 판결표시의 명백한 오류에 속한다고 할것이므로 주문이 불명하거나 이유와 일치하지 아니한 위법있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결이 소외인의 증언에 의하여 동 소외인이 원고들로 부터 이건 부동산과 동산을 매수한 매매계약을 1971. 2. 30. 합의해제한 사실을 인정하였다 하더라도 이는 역수상 없는 날짜를 오기한 것임이 분명하여 1971. 2월말 이라는 취지로 못볼바 아니라 할것이므로 동 소외인의 증언을 채택한것에 채증법칙 위배의 잘못있다할 수 없고 그밖에 심리미진의 위법도 없으므로 논지는 이유 없다.  같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 기록에 의하면 소론이 지적하는 을제3호증의 1 내지 5에 대하여는 원고들에 있어 그 인부조차 함이 없었음이 분명한 이사건에 있어서 (원심증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제32증의 기재내용과 위 증인의 증언에 의하면 소외인은 이건 부동산을 원고들로 부터 매수하는 매매계약을 하고 그 일부 지분권에 대한 이전등기를 취득하였으나 그 매매계약을 합의해제하는 동시에 등기를 도루 환원해 주기로 하여 원고들에게 그 이전등기 서류를 구비하여 주었다는 사실을 알수 있기도 하다) 을제3호증의 1내지 5를 근거로 원판결에 채증법칙 위배있다거나 심리미진의 위법있다는 논지는 이유없는것이고, 그밖에 원심이 증거에 의하여 이건 부동산에 대한 원고들의 소유권을 인정하고 본소청구를 인용한 조처를 기록에 대조하여 검토하여보면 이는 정당하고 소론이 지적하는바와 같은 부동산의 물권변동에 관한 법리를 오해하였거나 석명권 불행사의 잘못 없으므로 이에관한 논지도 이유없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호

 

 인도명령은 민사집행법 56조 1호의 항고로만 불복할 수 있는 재판으로서 집행권원이 되는 것이고, 집행을 받을 자에게 집행권원을 송달하는 것이 집행개시요건이므로 (39조 1항), 인도명령정본을 신청인과 상대방에게 송달한다. 다만, 상대방에게 송달할 정본을 신청인에게 교부하여 집행관이 집행시에 상대방에게 송달하여도 무방하다. 인도명령이 송달되면 즉시 효력(집행력)이 생기며 즉시항고가 제기되더라도 집행정지효력이 없다. (15조 6항) 

 인도명령의 집행에 집행문이 필요한지에 관하여, 인도명령은 강제집행의 부수절차로서 집행권원을 부여한 것이므로 집행문이 필요 없다는 견해도 있으나, 인도명령은 항고로만 불복할 수 있는 재판이고 우리 법체계상 집행문이 필요 없는 경우에는 그러한 취지를 규정한 것에 비추어 보면 집행문이 필요하다고 하여야 할 것이다.  

 상대방이 인도명령에 응하지 않을 경우 신청인은 집행관에게 위임하여 인도집행을 한다. 인도명령을 발한 후에 승계가 있는 경우에는 승계집행문을 부여받아야 집행할 수 있다. (대판2012.6.14.  2010다41256)   

 

대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다41256 판결  [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 집행관이, 집행채무자가 강제집행의 개시 전에 승계집행문 부여에 대한 불복 절차를 밟을 수 있도록 충분한 기간을 두지 않고 강제집행의 개시에 근접하여 승계집행문을 송달한 후 강제집행을 개시하였다면 이를 위법하다고 하여야 하는지 여부(소극)  【참조조문】 민사집행법 제39조 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 율전 외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 남희웅) 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 14. 선고 2009나65678 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민사집행법 제39조 제2항은 “판결의 집행이 그 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 하는 것이거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행할 판결 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 채무자의 승계인에게 송달하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이 규정은 강제집행을 받는 채무자에게 집행법원이 조건성취, 승계 등의 사실을 인정하여 집행문을 부여하였다는 사실을 알림으로써 강제집행이 적법한 개시요건을 갖추었음을 확인시키고 나아가 집행채무자에게 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소 등 그 방어 방법을 강구할 기회를 주기 위한 취지라고 해석된다.  그런데 민사집행법 제39조 제2항은 ‘강제집행을 개시하기 전에’라고 규정하고 있을 뿐 집행채무자가 강제집행의 개시에 앞서 위와 같은 불복 절차를 밟을 수 있는 충분한 기간을 가질 수 있도록 미리 송달하라고 규정하고 있지는 아니한 점, 강제집행의 개시와 승계집행문의 송달 사이에 어느 정도의 기간이 있어야 하는지에 관하여 명문의 규정이 없는 민사집행법 하에서 어느 정도의 기간을 두고 송달하여야 강제집행이 적법하게 되고 위법하게 되는지 여부를 판단하는 것은 매우 곤란한 점, 더구나 집행법원의 승계집행문 부여에 따라 강제집행을 개시하는 집행관에게 그 기간의 적절성 여부를 판단하게 한 후 그에 따라 강제집행의 개시 여부를 결정하도록 기대할 수는 없고, 이를 요구하게 되면 오히려 집행절차의 명확성·안정성·신속성을 훼손하게 되는 결과를 가져올 위험이 큰 점, 강제집행의 일방 당사자인 집행채권자의 처지에서 볼 때 이 사건과 같은 부동산 인도집행의 경우 승계집행문 부여 사실을 상당한 기간 전에 집행채무자에게 알리게 되면 집행채무자가 부동산의 점유를 타인에게 이전하는 등으로 강제집행의 목적을 달성하지 못할 우려도 배제할 수 없는 점 등의 사정을 종합하면, 집행채무자가 강제집행의 개시 전에 승계집행문 부여에 대하여 불복 절차를 밟을 수 있도록 충분한 기간을 두고 승계집행문을 송달하는 것이 집행채무자 보호의 관점에서는 바람직할 수 있다 하더라도, 그러한 충분한 기간을 두지 않고 강제집행의 개시에 근접하여 승계집행문을 송달한 후 강제집행을 개시하였다고 하여 이를 가리켜 반드시 위법하다고 볼 것은 아니다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 주은종합건설 주식회사(이하 ‘주은종합건설’이라 한다)로부터 이 사건 판결에 의한 집행신청을 받은 서울중앙지방법원 소속 집행관이 2008. 11. 12. 07:55경 이 사건 빌라 402호 현관 앞에 도착하여 원고에게 그에 대한 승계집행문 등본을 송달한 후 같은 날 08:00경부터 원고의 점유를 해제하고 주은종합건설에게 위 402호를 인도하는 강제집행(이하 ‘이 사건 인도집행’이라 한다)을 실시한 사실, 이 사건 인도집행이 2008. 11. 12. 10:35경에 종료된 사실 등을 인정한 다음, 집행관이 이 사건 인도집행을 개시하기 전에 원고에게 승계집행문을 송달하고 인도집행에 착수한 이상 집행관의 인도집행은 적법하다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 민사집행법 제39조 제2항의 집행개시의 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 살펴본 바와 같이 집행관의 이 사건 인도집행이 적법하다고 한 원심판단이 정당한 이상, 이와 다른 전제에서 내세우는 이 부분 상고이유의 주장은 설령 원심판단 부분에 그 주장과 같은 잘못이 있다 하더라도 원심판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없으므로, 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.    3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

 

바. 불복방법  

인도명령신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. (136조 5항)  

인도명령은 집행절차에 부수하여 매수인으로 하여금 간이한 방법으로 부동산을 인도받을 수 있도록 하는 제도이므로 민사소송법상의 즉시항고에 준하기보다는 민사집행법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용된다.  

 따라서 상대방은 재판고지일부터 1주일 내에 즉시항고장을 원심법원에 제출하여야 하고, 항고장에 항고이유를 적지 않은 때에는 항고장 접수일부터 10일 안에 항고이유서를 제출하여야 하며 (15조 2항), 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다. (15조 4항) 항고장에는 2,000원의 인지를 붙인다.  

 항고인이 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유의 기재가 위 규정에 위반한 때, 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다. (15조 5항)  

 불복사유는 인도명령시에 판단하여야 할 적법요건 (신청인의 자격, 상대방의 범위, 신청기한 등), 심리절차의 하자, 인도명령 자체의 형식적 하자 (인도목적물의 불특정, 상대방의 불특정 등), 상대방이 매수인에 대항할 수 있는 점유권원의 존재에 한한다. 따라서 매각허가절차 등에 관한 하자는 불복사유가 되지 못한다. 인도명령의 집행 자체에 존재하는 위법에 대하여는 집행이의(16조)로 다툴 수 있다.  

 즉시항고에는 집행정지효력이 없으므로 (15조 6항) 항고인은 민사집행법 15조 6항의 집행정지명령을 받아 이를 집행관에게 제출하여 그 집행을 정지할 수 있고, 확정된 인도명령에 대하여 청구이의의 소나 제3자이의의 소를 제기하면서 민사집행법 46조의 잠정처분을 받아 이를 집행관에게 제출하여 그 집행을 정지할 수도 있다. (46조, 48조)  

 

**********************************************************************

 

대법원 2017. 7. 18.자 2017그42 결정 [강제집행정지][미간행] 【판시사항】 당사자에게 민사집행법 제15조 제6항에 따른 강제집행정지의 재판에 대한 신청권이 있는지 여부(소극) 및 법원이 당사자의 강제집행정지신청을 거부하는 재판을 한 경우, 그에 대한 불복이 허용되는지 여부 (소극)  【참조조문】 민사집행법 제15조 제6항 【참조판례】 대법원 2004. 10. 14.자 2004그69 결정 대법원 2011. 10. 19.자 2011그171 결정 【전 문】 【특별항고인】 주식회사 나무향기 (소송대리인 변호사 박희승 외 4인) 【원심결정】 서울서부지법 2017. 3. 21.자 2017카정68 결정 【주 문】 특별항고를 각하한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 부동산경매절차에서 발령된 부동산인도명령의 집행을 저지하기 위한 강제집행정지의 재판은 민사집행법 제15조 제6항 외에는 달리 근거가 없다. 한편 위 민사집행법 제15조 제6항에 따른 강제집행정지의 재판은 법원이 직권으로 하는 것이고 당사자에게 신청권이 있는 것이 아니므로, 당사자의 강제집행정지신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 따라서 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 불복이 허용될 수 없으므로 그에 대한 불복은 부적법하다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 14.자 2004그69 결정, 대법원 2011. 10. 19.자 2011그171 결정 등 참조).  기록에 의하면, 서울서부지방법원 2014타경7632 부동산강제경매사건에서 특별항고인에 대하여 인도명령이 발령되었고, 이에 특별항고인이 위 인도명령에 대한 즉시항고를 제기한 후 강제집행정지신청을 하였는데, 항고법원이 강제집행정지신청을 기각하자 특별항고인이 그 기각결정에 대하여 이 사건 특별항고를 한 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 특별항고는 그 당부에 관한 판단을 할 것도 없이 부적법하다.  그러므로 특별항고를 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

 

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부 (적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부 (적극)  [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부 (소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부 (소극)  [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미  【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.  그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).  한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).    2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.  다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.  (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.  라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.  그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.  마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.  3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.  그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.  오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

 

대법원 2015. 4. 10.자 2015마19 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 부동산인도명령에 대한 불복사유 및 부동산경매절차 고유의 절차적 흠이 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 있는지 여부  (소극)  【참조조문】 민사집행법 제56조 제1호, 제136조 제1항, 제5항 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 【피신청인, 상대방】 피신청인 1 외 1인 【원심결정】 춘천지법 강릉지원 2014. 11. 28.자 2014라13 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 신청인은 이 사건 임의경매절차에서 피신청인들 소유이던 원심 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)을 경락받아 대금을 모두 납부하고 2013. 9. 30. 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였다.  나. 신청인은 2014. 1. 13. 피신청인들을 상대로 이 사건 인도명령을 신청하였고, 제1심법원은 2014. 1. 17. 이 사건 인도명령 결정을 하였다.    다. 피신청인들은 2014. 1. 28. 다음과 같은 사유를 주장하면서 즉시항고하였다. ① 피신청인들은 신청인으로부터 4억 700만 원을 차용할 때 신청인이 위 금원으로 이 사건 각 부동산을 포함한 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정된 근저당채무, 가압류채무 등 일체의 채무를 정리해주기로 하였으나, 신청인이 신청외 1, 신청외 2의 근저당채무를 변제하지 않아 신청외 1, 신청외 2가 원심 별지 목록 제5 내지 13항 기재 부동산에 임의경매를 신청하여 신청인이 낙찰받았다.  ② 따라서 피신청인들은 신청인에게 손해배상청구권이 있고, 신청인의 이 사건 인도명령 신청은 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당하므로 위법하다.  라. 이에 대하여 원심은 ① 피신청인들 소유의 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 금강농업협동조합 및 신청외 1, 신청외 2 명의의 근저당권이 설정되어 있었는데, 금강농업협동조합의 신청으로 임의경매절차가 진행 중이었던 점, ② 신청인은 2011. 4. 26. 피신청인들에게 4억 700만 원을 대여하기로 하면서 위 대여금으로 피신청인들 소유의 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정된 근저당권, 가압류 등 일체의 채무를 정리해주기로 하고, 그 후 피신청인들이 위 부동산들을 처분하여 위 차용금과 이자를 변제하기로 약정한 점, ③ 피신청인들은 위 차용금을 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 채권최고액을 6억 5,000만 원으로 한 근저당권을 설정하여 준 점, ④ 그럼에도 신청인은 원심 별지 목록 제5 내지 13항 기재 각 부동산에 설정된 신청외 1, 신청외 2의 근저당권의 피담보채무를 변제하지 아니하여 신청외 1, 신청외 2의 임의경매신청으로 인하여 위 부동산이 제3자에게 매각되었고, 신청인은 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하여 이 사건 각 부동산을 경락받은 점 등에 비추어 볼 때, 신청인이 피신청인에 대하여 채무를 정리해주기로 한 약속을 이행하지 아니하여 결국 제3자를 거쳐 신청인이 경락받게 된 상태에서 신청인이 피신청인들에 대하여 단지 매수인의 지위에서 인도명령을 신청하는 행위는 당사자의 신의를 저버리고 낙찰자의 지위를 남용하는 경우에 해당한다 할 것이므로, 신청인이 본안으로서 서로의 채권채무관계가 고려되는 상태에서 인도를 구하는 것은 별론으로 하고 경매절차에서 신청인의 일방적인 입장만 내세우면서 한 이 사건 인도명령 신청은 받아들일 수 없다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 부동산인도명령은 부동산경매절차에서 대금을 납부한 매수인의 신청에 의하여 채무자·소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도할 것을 명하는 재판으로서 간이·신속한 절차에 의하여 매수인으로 하여금 부동산을 인도받을 수 있도록 기판력이 없는 집행권원을 부여하는 것이고(민사집행법 제136조 제1항, 제5항, 제56조 제1호), 인도명령에 대한 불복사유는 인도명령 발령의 전제가 되는 절차적 요건의 흠, 인도명령 심리절차의 흠, 인도명령 자체의 형식적 흠, 인도명령의 상대방이 매수인에 대하여 부동산의 인도를 거부할 수 있는 점유권원의 존재에 한정되며, 경매절차 고유의 절차적 흠은 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 없다.  그러므로 피신청인들이 즉시항고 사유로 주장하는 사유, 즉 신청인이 피신청인들에 대한 금원 대여약정을 일부 이행하지 않았고 이로 인하여 피신청인들이 신청인에게 손해배상청구권이 있다는 주장은 이 사건 각 부동산의 인도를 거부할 수 있는 점유권원이 될 수 없어 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 없음이 명백하고, 이를 전제로 한 신의성실의 원칙 위반 또는 권리남용 주장 역시 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 없다고 봄이 상당하다.  나. 권리행사가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로 허용될 수 없다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다. 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없고, 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결 등 참조).  기록에 의하면, ① 피신청인들과 신청외 3(이하 ‘피신청인들 등’이라고만 한다)는 2011. 4. 6.경 신청인으로부터 4억 700만 원을 차용하여 위 차용금으로 피신청인들 등 소유의 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정된 근저당권, 가압류 등과 관련된 일체의 채무를 정리하고 신청인에 대한 위 차용금을 담보하기 위하여 신청인에게 위 부동산들에 관하여 근저당권 및 가등기를 설정하여 주며 변제기를 2011. 8. 30.로 정하고 피신청인들 등이 신청인에게 변제기까지 차용금을 변제하지 않을 경우 피신청인들 등은 신청인에게 위 부동산들에 관한 소유권을 이전하며 신청인은 위 부동산들에 관하여 임의경매를 신청할 수 있다는 내용의 합의각서를 작성한 사실, ② 신청인은 2011. 4. 26.경 피신청인들 등에게 대여하기로 약정한 4억 700만 원 중 3억 3,600만 원을 대여한 사실, ③ 위 대여금은 피신청인들 등의 채권자인 금강농업협동조합 등에 대한 채무 변제에 사용되었고, 이로 인하여 금강농업협동조합이 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진행 중이던 임의경매신청을 취하한 사실, ④ 피신청인들 등은 신청인에게 나머지 차용금을 교부해 줄 것을 요구하였으나, 신청인은 나머지 차용금 7,100만 원만으로는 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정되어 있는 나머지 근저당권설정등기 및 가압류등기를 말소하기 부족하고, 피신청인들 등이 변제기인 2011. 8. 30.까지 신청인의 대여금을 변제할 수 있다는 점이 불분명함을 이유로 나머지 금원의 교부를 거절한 사실, ⑤ 결국 피신청인들 등은 원심 별지 목록 제5 내지 13항 기재 각 부동산에 설정된 신청외 1, 신청외 2의 근저당권의 피담보채무를 변제하지 못하였고, 신청외 1, 신청외 2의 임의경매신청으로 인하여 위 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행되었으며, 신청인은 위 부동산임의경매절차에서 위 부동산을 낙찰받아 2011. 12. 15. 소유권을 취득한 사실, ⑥ 신청인은 피신청인들 등에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권의 근저당권자로서 2012. 12. 5. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청한 사실, ⑦ 신청인은 위 부동산임의경매절차에서 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 2013. 9. 30. 소유권을 취득한 사실, ⑧ 신청인은 2013. 9. 30. 위 경매절차에서 위 대여금채권 중 159,890,744원을 배당받았고, 나머지 대여금을 변제받기 위하여 2013. 11. 6. 피신청인들 등을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하여 소송계속 중인 사실을 알 수 있다.  위 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청인이 피신청인들 등에게 대여하기로 한 대여금 중 일부를 대여하지 않았다는 사정을 고려하더라도 법원의 부동산임의경매절차에서 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청인이 이 사건 각 부동산의 소유자였던 피신청인들을 상대로 민사집행법 제136조 제1항에 따라 인도명령을 신청한 것이 오직 피신청인들에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 신청인에게 아무런 이익이 없고, 신청인의 이 사건 인도명령 신청이 사회질서에 반한다고 인정하기 어렵다.  다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 신청인의 이 사건 인도명령 신청이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 부동산인도명령에 관한 법리 및 신의성실의 원칙과 권리남용에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심)

 

대법원 2012. 1. 12.자 2011마2380 결정 [부동산인도명령결정에대한즉시항고][공2012상,277] 【판시사항】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【결정요지】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주어 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 매도인이 부동산을 점유하고 있고 소유권을 이전받은 매수인에게서 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여 매매대금채권을 피담보채권으로 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제320조 제1항, 제536조, 제568조 【전 문】 【피신청인, 재항고인】 지에스케이종합건설 주식회사 【신청인, 상대방】 신청인 【원심결정】 부산지법 2011. 11. 18.자 2011라700 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심결정 이유와 기록에 의하면, ① 재항고인이 신축공사를 완료하고 그 명의로 소유권등기를 마친 부산 부산진구 전포동 667-16 및 667-17 지상 이오스프라자 건물 중 4층 내지 7층(401호, 402호, 501호, 502호, 601호, 602호, 701호, 702호)을 의료법인 검제의료재단(이하 ‘검제의료재단’이라고 한다)에게 매도하고 매매대금을 지급받지 않은 상태에서 2008. 3. 21. 검제의료재단에게 위 각 구분건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유권을 이전해 준 사실, ② 검제의료재단이 2008. 3. 28. 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라고 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 32억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 주고 대출을 받아 그 중 20억 원을 재항고인에게 매매대금의 일부로 지급한 사실, ③ 근저당권자인 신한은행의 신청으로 이 사건 각 부동산에 관하여 개시된 부동산임의경매절차에서 신청인이 이 사건 각 부동산 중 601호, 602호(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 매수하여 2011. 7. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, ④ 한편 재항고인은 위 경매절차에서 2009. 11. 26. 경매법원에, 검제의료재단으로부터 매매잔대금(2,164,932,000원)을 지급받지 못하여 이 사건 각 부동산(401호 제외)을 점유하고 있다는 내용으로 유치권신고를 한 사실을 알 수 있다.  나. 위 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인이 재항고인을 상대로 부동산인도명령을 신청하자, 재항고인은 검제의료재단에 대하여 가지는 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권에 기하여 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은, 재항고인은 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약의 상대방인 검제의료재단에 대하여 위 매매대금채권에 기한 동시이행의 항변권을 가질 뿐이고, 위 매매대금채권이 이 사건 부동산 자체로부터 발생하거나 이 사건 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이라고 할 수 없다고 판단하여 재항고인의 유치권 주장을 배척하고, 신청인의 부동산인도명령신청을 인용한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  2. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.  한편 매매계약에서 매도인은 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하고 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하며, 이러한 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시이행의 관계에 있고( 민법 제568조), 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 동시이행의 관계에 있는 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지는바( 민법 제536조), 부동산의 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매매대금을 지급받을 때까지 소유권이전의무와 목적물인도의무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다.  그런데 부동산매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다.  따라서 재항고인이 이 사건 부동산을 점유하고 있고 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 검제의료재단으로부터 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여, 그 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 검제의료재단이나 그로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인을 상대로 유치권을 주장할 수 없다.  재항고인의 유치권 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영  ***********************************************************************    부산지방법원 2011. 11. 18.자 2011라700 결정 [부동산인도명령결정에대한즉시항고][미간행] 【전 문】 【항고인, 피신청인】 지에스케이종합건설 주식회사 【상대방, 신청인】 신청인 【제1심결정】 부산지방법원 2011. 11. 2.자 2011타기2188 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 신청인은 의료법인 검제의료재단 소유의 부산 부산진구 전포동 667-16, 667-17 지상 ‘이오스프라자’ 상가 건물 제601호, 제602호(별지 목록 기재 부동산, 이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 부산지방법원 2009타경6195, 2009타경4076(중복), 2009타경6461(중복) 부동산임의경매 사건에서, 2011. 6. 20. 이 사건 부동산에 관하여 매각허가결정을 받은 후 2011. 7. 6. 매각대금을 전부 납입하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다.  나. 한편, 피신청인은 위 임의경매가 진행중이던 2009. 11. 26. 이 사건 부동산을 포함하여 이오스프라자 상가 총 7채에 관하여 유치권신고를 하였다.  다. 신청인은 2011. 7. 23. 이 사건 부동산을 점유하고 있는 피신청인 등 7명을 상대로 부산지방법원 2011타기2188호로 부동산인도명령을 신청하였고, 제1심 법원은 2011. 11. 2. 위 신청을 받아들여 이 사건 부동산을 신청인에게 인도할 것을 명하는 제1심결정을 하였다.  2. 항고이유의 요지 피신청인은 2006년경 대봉에스케이 주식회사로부터 이 사건 부동산을 포함한 이오스프라자 상가 4층 내지 7층에 관한 공사계약을 이전받아 위 공사를 완료한 후 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 그 공사대금 회수 등을 위하여 2008. 1. 18. 이 사건 부동산을 포함한 이오스프라자 상가 4층 내지 7층 전부를 의료법인 검제의료재단에 분양·매도하였다. 피신청인은 위 재단으로부터 위 상가 분양대금 합계 4,084,932,000원 중 2,164,932,000원을 지급받지 못하였는바, 피신청인의 위 재단에 대한 상가 분양대금 채권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라 할 것이어서, 피신청인은 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다.   3. 판단 살피건대, 타인의 물건을 점유한 자가 유치권을 가지려면, 점유자의 채권과 점유의 목적물 사이의 결렬관계 즉, 채권이 목적물 자체로부터 발생하거나, 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우여야 하는 것인데( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 등 참조). 피신청인이 주장하는 위 분양대금 채권은 의료법인 검제의료재단과의 분양계약에 기초하여 위 재단에 대하여만 주장할 수 있는 권리로서 피신청인은 그 채권을 변제받을 때까지 위 부동산의 인도 및 소유권이전등기를 거절할 동시이행의 항변권이 있을 뿐이고, 위 분양대금 채권이 이 사건 부동산 자체로부터 발생하거나 위 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이라고 볼 수는 없는바, 피신청인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 행사할 수 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 피신청인에게 민사집행법 제136조 제1항 단서에 해당하는 점유권원이 있다고 인정할 만한 증거도 없다.  4. 결론 그렇다면, 신청인의 인도명령신청은 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 결정은 정당하고, 피신청인의 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  [별지 생략] 판사   한정훈(재판장) 김유정 김남수

 

부동산인도명령에서 가장 많이 부닥치고 어렵게 해결해야할 것이 바로 유치권에 의한 점유이다. 유치권에 의한 점유를 주장하는 유치권자들에게서 그 점유권을 갖고오는 것이 쉽지만은 않은 문제이기에 부동산인도명령 및 이에 관련된 유치권과 관련된 사례도 실어본다. 

유치권이라 주장하면 강제집행이 어려우므로 이에 관련된 판례들을 찾아서 이해를 하여야 한다. 많은 사례들이 있으므로 그러한 사례들은 참조한다면 많은 도움이 되리라 본다. 좀더 자세한 것은 민사집행실무 1을 참조하기 바란다. 

 

대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 유치권 소멸 후에 목적물을 계속하여 점유하는 경우, 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 볼 것인지 여부(소극) [2] 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 갑이 을과의 계약에 따라 병 부동산에 관하여 공사(‘제1공사’)를 하였고 이후 이를 낙찰받아 소유권을 취득한 정이 무 등과 교환계약을 체결하여 위 부동산을 양도하기로 하였는데, 갑이 무 등에게서 위 부동산에 관한 리모델링 공사(‘제2공사’)를 위임받고 진행하였고, 이때 갑이 제1공사를 진행한 뒤 을한테서 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권에 기하여 유치권을 행사한 사안에서, 갑이 기 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 위 부동산을 매수한 자는 민사집행법 제91조 제5항에 따라 갑에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 갑이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 갑에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다고 판단한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결(공1980, 13082) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 4인) 【원심결정】 인천지법 2010. 9. 14.자 2010라182 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피신청인이 2003. 8. 29. 전 소유자 신청외 1과 사이에 체결한 공사계약에 따라 2004. 6. 18.경까지 이 사건 부동산에 관하여 634,692,298원의 공사비를 투입하여 사우나 시설공사(이하 ‘제1공사’라고 한다)를 한 사실, 이후 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청외 2는 2007. 12. 23. 신청외 3 등과 교환계약을 체결하여 이 사건 부동산을 양도하기로 하였는데, 피신청인이 신청외 3 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 리모델링 공사를 위임받아 2007. 12. 24.부터 2008. 3. 15.까지 이 사건 부동산의 기존 시설을 철거하거나 개보수하여 그곳에 참숯가마 사우나시설, 헬스시설, 수영장 등을 설치하고 건물 조경을 새로 하는 등의 리모델링 공사(이하 ‘제2공사’라고 한다)를 진행한 사실, 이 사건 부동산은 2007. 10. 29. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 89억 1,000만 원으로 평가되었다가 위 리모델링 공사 이후인 2009. 1. 20. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 105억 원으로 평가된 사실 등을 인정함으로써 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 제1공사를 진행한 뒤 신청외 1로부터 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 이 사건 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권을 가진다고 전제한 다음, 이에 기초한 피신청인의 유치권 주장에 대하여는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 제1공사대금채권과 관련하여 피신청인이 2007. 8.경 주식회사 에이치케이상호저축은행(이하 ‘신청외 은행’이라고 한다)에게 확정적·절대적으로 유치권을 포기한다는 취지의 각서를 제출한 바 있으므로 신청외 은행의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없고, 제2공사에 따른 공사대금채권 내지 비용상환청구권과 관련하여서는 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 실행으로 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하면서도 20억 원 상당의 거액을 들여 이 사건 부동산에 관한 제2공사를 진행하였는데, 이러한 경우까지 위 공사대금채권이나 유익비상환청구권으로 유치권을 행사할 수 있다고 한다면 전소유자와의 묵시적 담합 등으로 유치권을 남용하여 담보법 질서를 교란시킬 위험이 있다는 이유로 피신청인의 유치권 행사가 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다.  2. 먼저 유치권의 포기에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 참조). 따라서 원심이 피신청인은 2007. 8. 22.경 신청외 은행에 유치권 포기각서를 제출함으로써 제1공사대금채권에 관한 유치권을 상실하였고, 이러한 유치권의 소멸은 위 각서를 제출받은 신청외 은행뿐만 아니라 그가 신청한 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인도 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 여기에 재항고인이 주장하는 바와 같이 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  3. 다음으로 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 점에 관한 재항고이유에 대하여 본다.  부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이고, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  이러한 법리에 의하면 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 피신청인에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원심이 인정하는 바와 같이 피신청인이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 이 사건 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 피신청인에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다. 더욱이 제1공사대금채권에 기한 유치권도 비록 피신청인이 2007. 8.경 포기하기는 하였으나 위 유치권의 포기는 신청인이 제공하기로 한 근저당권부 채권양도 등 반대급부를 전제로 한 것으로서 이를 누구보다 잘 알고 있는 신청인이 신청외 2의 소유권 취득 이후 태도를 바꾸어 피신청인에게 약정한 반대급부의 제공 없이 이 사건 부동산의 인도만을 구하고 있는 상황에서, 원심이 앞서 본 판시 사정만을 들어 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 행사가 오히려 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 데에는 유치권의 대항력이나 이에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

 

대법원 2010. 7. 26.자 2010마458 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 강제집행이 종료되면 집행방법에 관한 이의신청 및 그 기각결정에 대한 즉시항고가 부적법하게 되는지 여부(적극) 및 그 법리가 부동산인도명령에 대한 즉시항고의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  [2] 부동산인도명령에 대하여 즉시항고가 제기된 후 그 명령에 기한 인도집행이 마쳐진 사안에서, 부동산인도명령에 따른 집행이 이미 종료된 이상 위 항고는 불복의 대상을 잃게 되므로 더 이상 항고를 유지할 이익이 없게 되었다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제16조 [2] 민사집행법 제16조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 11. 20.자 87마1095 결정(공1988, 98) 대법원 2005. 11. 14.자 2005마950 결정 대법원 2008. 2. 5.자 2007마1613 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 광주지법 2010. 1. 29.자 2009라146 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 항고를 각하한다. 【이 유】 집행방법에 관한 이의는 강제집행의 방법이나 집행행위에 있어서 집행관이 준수할 집행절차에 관한 형식적 절차상의 하자가 있는 경우에 한하여 집행당사자 또는 이해관계가 있는 제3자가 집행법원에 대하여 하는 불복신청을 말하는 것으로, 집행법원이 그 재판 전에 강제집행의 일시정지의 처분을 하지 아니하는 한 집행정지의 효력이 없고, 이의 기각결정에 대한 즉시항고의 경우에도 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 집행정지의 효력이 있으므로, 이미 강제집행이 종료된 후에는 집행방법에 관한 이의를 할 수 없을 뿐만 아니라 집행방법에 관한 이의신청사건이나 그 기각결정에 대한 즉시항고사건이 계속 중에 있을 때 강제집행이 종료된 경우에도 그 불허가를 구하는 이의신청이나 즉시항고는 이의나 불복의 대상을 잃게 되므로 이의나 항고의 이익이 없어 부적법하게 되는바( 대법원 1987. 11. 20.자 87마1095 결정 참조), 위와 같은 법리는 부동산인도명령에 대한 즉시항고의 경우에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2005. 11. 14.자 2005마950 결정 참조).  기록에 의하면, 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 재항고인은 매각대금을 완납한 다음 상대방을 상대로 부동산인도명령 신청을 하여 2009. 3. 30. 그 명령을 발령받은 사실, 상대방은 2009. 4. 28. 위 부동산인도명령에 대한 즉시항고를 제기하였으나 재항고인이 2009. 6. 9. 위 부동산인도명령에 기하여 이 사건 건물에 대한 인도집행을 마쳐버린 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 이 사건 건물에 관하여 위 부동산인도명령에 기한 집행이 이미 종료된 이상 상대방의 이 사건 항고는 불복의 대상을 잃게 되므로 더 이상 항고를 유지할 이익이 없게 되었다.  그렇다면 항고심인 원심법원으로서는 이 사건 항고가 항고의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하하였어야 할 것인데도 상대방이 내세우는 항고이유 주장을 받아들여 이 사건 부동산인도명령신청을 기각하였으니, 원심결정에는 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  따라서 원심결정을 파기하고, 이 사건은 위에서 본 사실관계에 의하여 재판하기에 충분하므로 대법원이 다음과 같이 결정한다. 상대방의 항고를 보건대, 상대방의 이 사건 항고는 위 부동산인도명령에 기한 집행이 완료됨으로써 그 불복의 대상을 잃게 되었으므로 더 이상 항고를 유지할 이익이 없게 되어 부적법하므로 각하를 면할 수 없다.  그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영