부산고등법원 2003. 2. 7. 선고 2001누3907 판결
[건축(이축)허가반려처분취소][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 오우석(소송대리인 변호사 조창래)
【피고, 항소인】 김해시장
【변론종결】
2002.10.25.
【제1심판결】 창원지방법원 2001. 8. 30. 선고 2000구3969 판결
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 2000. 7. 31. 원고에 대하여 한 개발제한구역내 건축(이축)허가신청반려처분을 취소한다.
【항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위 등
가. 아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 변론의 전취지에 의하여서도 명백히 다투지 않은 것으로 인정된다.
⑴ 원고는 2000. 6. 22. 피고에게, 김해시 장유면 대청리 (지번 생략) 답 60평(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 연면적 195㎡의 농가용 단독주택 및 부속사(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 짓는 내용의 건축(이축)허가 및 이 사건 토지에 대한 농지전용과 토지형질변경 허가 신청을 하였다.
⑵ 피고는 2000. 7. 31., 원고가 영농계획을 이행하지 않고 건축허가 신청을 할 의도로만 농지취득자격증명을 발급받아 이 사건 토지를 취득하였으므로 농지법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제1항 제6호의 규정에 의하여 이 사건 토지를 처분할 의무를 지게 되었고, 이 사건 토지상에 이 사건 주택을 건축할 경우 김해시 지정 자연발생 유원지인 장유 대청계곡의 수질오염 및 자연경관 훼손의 우려가 있다는 이유로 위 각 허가신청을 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
나. 관계법령 등
별지 기재와 같다.
2. 처분의 적법 여부
가. 쌍방의 주장 요지
⑴ 원고는, 아래와 같은 사유를 내세워, 이 사건 처분이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하고 있다.
㈎ 법과 그 시행령의 규정취지 및 입법목적에 비추어 농지의 전용허가에 있어서는 별지 4., 5.항 기재 법 제39조와 시행령 제38조 제1항이 정한 소정의 심사기준 외의 사유를 들어 농지전용을 불허할 수 없다.
㈏ 이 사건 주택의 건축으로 인한 대청계곡의 수질오염 및 자연경관훼손의 정도와 불허가시 원고의 이축권 등 재산권 침해의 정도를 비교 교량하고, 이 사건 토지보다 대청천에 더 근접한 인근 토지(같은 리 544 토지를 말한다)상에 이미 피고의 건축허가를 받아 주택이 건축되어 있는 등 대청계곡의 개발 정도 등에 비추어 보면 이 사건 건축(이축)허가신청 반려처분은 형평에 반하며 재량을 일탈, 남용하였다.
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농지법 제39조(전용허가의 취소 등) ① 농림축산식품부장관, 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장은 제34조제1항에 따른 농지전용허가 또는 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용허가를 받았거나 제35조 또는 제43조에 따른 농지전용신고 또는 제36조의2에 따른 농지의 타용도 일시사용신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 허가를 취소하거나 관계 공사의 중지, 조업의 정지, 사업규모의 축소 또는 사업계획의 변경, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 다만, 제7호에 해당하면 그 허가를 취소하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2009.5.27, 2013.3.23, 2015.1.20, 2017.10.31> 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받거나 신고한 것이 판명된 경우 2. 허가 목적이나 허가 조건을 위반하는 경우 3. 허가를 받지 아니하거나 신고하지 아니하고 사업계획 또는 사업 규모를 변경하는 경우 4. 허가를 받거나 신고를 한 후 농지전용 목적사업과 관련된 사업계획의 변경 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 2년 이상 대지의 조성, 시설물의 설치 등 농지전용 목적사업에 착수하지 아니하거나 농지전용 목적사업에 착수한 후 1년 이상 공사를 중단한 경우 5. 농지보전부담금을 내지 아니한 경우 6. 허가를 받은 자나 신고를 한 자가 허가취소를 신청하거나 신고를 철회하는 경우 7. 허가를 받은 자가 관계 공사의 중지 등 이 조 본문에 따른 조치명령을 위반한 경우 ② 농림축산식품부장관은 다른 법률에 따라 농지의 전용이 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하려는 자가 농지보전부담금 부과 후 농지보전부담금을 납부하지 아니하고 2년 이내에 농지전용의 원인이 된 목적사업에 착수하지 아니하는 경우 관계 기관의 장에게 그 목적사업에 관련된 승인ㆍ허가 등의 취소를 요청할 수 있다. 이 경우 취소를 요청받은 관계 기관의 장은 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. <신설 2015.1.20> 농지법시행령 제38조(농지의 타용도 일시사용허가ㆍ신고의 기간 등) ① 법 제36조제1항에 따른 허가ㆍ협의, 같은 조 제2항에 따른 협의, 법 제36조의2제1항에 따른 신고ㆍ협의 및 같은 조 제2항에 따른 협의의 경우 농지의 타용도 일시사용기간은 다음 각 호와 같다. <개정 2009.11.26, 2014.12.30, 2018.4.30, 2019.6.25> 1. 법 제36조제1항에 따른 허가ㆍ협의 가. 법 제36조제1항제1호의 용도로 일시사용하는 경우: 7년 이내 나. 법 제36조제1항제2호의 용도로 일시사용하는 경우: 그 주목적 사업의 시행에 필요한 기간 이내 다. 가목 및 나목 외의 경우: 5년 이내 2. 법 제36조제2항에 따른 협의 가. 법 제36조제1항제2호의 용도로 일시사용하는 경우: 그 주목적 사업의 시행에 필요한 기간 이내 나. 가목 외의 경우: 5년 이내 3. 법 제36조의2제1항에 따른 신고ㆍ협의 및 같은 조 제2항에 따른 협의: 6개월 이내 4. 삭제 <2019.6.25> ② 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장은 제1항(같은 항 제3호의 경우는 제외한다)에 따른 농지의 타용도 일시사용기간이 만료되기 전에 다음 각 호의 기간을 초과하지 않는 범위에서 연장할 수 있다. <개정 2019.6.25> 1. 법 제36조제1항에 따른 허가ㆍ협의 가. 법 제36조제1항제1호의 용도로 일시사용하는 경우: 5년 나. 법 제36조제1항제4호의 용도로 일시사용하는 경우: 15년. 이 경우 1회 연장기간은 3년을 초과할 수 없다. 다. 가목 및 나목 외의 경우: 3년 2. 법 제36조제2항에 따른 협의 가. 법 제36조제1항제4호의 용도로 일시사용하는 경우: 15년. 이 경우 1회 연장기간은 3년을 초과할 수 없다. 나. 가목 외의 경우: 3년 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시ㆍ군계획시설(이하 "도시ㆍ군계획시설"이라 한다)의 설치예정지 안의 농지에 대하여 타용도 일시사용허가를 한 경우: 그 도시ㆍ군계획시설의 설치시기 등을 고려하여 필요한 기간 ③ 법 제36조제1항제3호에서 "대통령령으로 정하는 토석과 광물"이란 다음 각 호의 것을 말한다. <개정 2007.9.10> 1. 「골재채취법」 제2조제1호에 따른 골재 2. 「광업법」 제3조제1호에 따른 광물 3. 적조방제ㆍ농지개량 또는 토목공사용으로 사용하거나 공업용 원료로 사용하기 위한 토석 [제목개정 2018.4.30]
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⑵ 피고는, 아래와 같은 사유를 내세워, 이 사건 처분이 적법하다고 주장한다.
㈎ 1) 원고가 실지 영농의사없이 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 이 사건 토지를 취득하고 농지취득자격증명신청시의 영농계획을 이행하지 않은 채 이 사건 신청에 이르러 법 제10조 제1항 제6, 7호가 정하는 바에 따라 이 사건 토지를 처분할 의무가 있게 된 이상, 별지 관계법령 등 6.항 기재 처분의무부과농지등에 대한 업무처리지침(이하 ‘지침’이라 한다)에 비추어 이 사건 농지의 전용을 구할 수 없을 뿐만 아니라, 2) 법 제39조 제2항 제4호, 시행령 제38조 제1항 제1호가 정하는 농지전용허가 제한사유인 ‘전용목적의 실현을 위한 사업계획 및 자금조달계획이 불확실한 경우’에 해당한다.
㈏ 설령 이 사건 토지의 전용을 제한할 개별규정이 없다 하더라도, 이 사건 주택의 건축은 수질오염과 자연경관 훼손의 우려가 있고, 농지영농의사없이 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 토지에 대한 농지취득자격증명을 발급받은 원고로서는 형평의 원칙이나 재량권의 남용을 원용할 수 없다.
㈐ 원고가 오로지 개발제한구역 내의 이 사건 토지상에 주택을 건축하려는 목적으로 또 다른 개발제한구역 내에 있는 인근의 장유면 응달리 912 지상의 폐가를 취득하고 실제로 거주하지도 않은 채 이축허가신청을 하기에 이른 것이므로, 원고에게는 별지 관계법령 1., 2., 3.항 기재 도시계획법상의 이축권이 인정될 수 없다(이는 당심에 이르러 추가한 처분사유이다).
나. 사실관계
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2호증의 4, 8, 10, 12, 15, 16-1, 19, 갑4, 5호증, 을5, 6, 9호증의 각 1, 2, 을7호증의 각 기재 또는 영상과 당심증인 이병두의 증언, 제1심 법원과 이 법원의 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
⑴ 원고는 이 사건 토지를 이 사건 이축 등 허가신청 전인 2000. 4. 21. 그 아버지 오세갑으로부터 증여받았는데, 같은 달 27. 이 사건 토지에 대한 농지취득자격증명을 신청하면서 이 사건 토지에 대하여, 주재배 예정작목을 ‘벼’, 농업경영에 필요한 노동력 확보방안을 ‘자기노동력에 의한 평생영농’으로 한 농업경영계획서를 제출하면서, ‘이 사건 토지를 취득함에 있어 농작물 경작이 적합한 상태로 복구한 다음 농작물 경작을 이행할 것을 확약하며, 만약 불이행시 농지법이 정하는 바에 따라 어떠한 처분도 감수하겠습니다’라는 기재의 각서를 첨부하였고, 그에 따라 피고는 같은 달 27. 원고에게 이 사건 토지에 대한 농지취득자격증명을 발급하면서, ‘상기 신청자는 하천의 범람과 자연적으로 황무지상태로 되어 있어 현 상태로서는 농작물 경작이 어려운 지역이므로 신청인으로 하여금 농작물 경작에 적합한 상태로 복구한 다음 농작물경작에 이용하겠다는 의사를 농업경영계획서 특기사항란에 기록하도록 하고, 농지로의 복구를 조건으로 당해 농지를 취득한다는 점을 분명히 고지합니다, (… …)귀하께서 취득한 당해 농지를 취득목적대로 이용하지 아니할 경우에는 법 제11조 제1항 및 제65조의 규정에 따라 당해 농지의 처분명령 및 이행강제금이 부과될 수 있습니다’라는 기재의 농지취득자격증명 발급조건 및 유의사항을 교부하였다.
⑵ 이 사건 토지의 국토이용계획법상 용도지역은 도시지역이고, 도시계획법상 용도지역은 녹지지역이며, 도시계획상 개발제한구역 내로서 토지거래허가구역으로 지정되어 있는데, 이 사건 토지는 종래 계단식 천수답으로 영농하였으나 그 면적이 농업기계화에 따른 영농에 적합하지 못하고 하천의 범람이 잦은 탓에 1980.경 이후 묵답으로 방치되어 오다가 현재는 원고가 그 일부 지상에 야채를 재배하는 정도로 영농하고 있으며, 그 전체가 경사가 고르지 못한 부정형의 토지이다.
⑶ 이 사건 토지를 포함한 김해시 장유면 대청리 5001 외 696필지의 장유 대청계곡 주변 일대는 피고가 김해시자연발생유원지관리규정(1995. 5. 15. 훈령 제19호)에 의하여 자연발생유원지로 지정하여 관리하고 있으나, 이 사건 토지에 이르는 대청계곡의 입구에서부터 상류까지는 이미 각종 음식점이 십 여 군데 이상 들어서는 등 상당한 정도로 개발이 이루어진 상태이고, 이 사건 토지와 서쪽으로 연접한 같은 리 554 토지에는 2층 단독주택이 건축되어 있는데, 이 또한 사실상 음식점영업 용도로 쓰이고 있다.
⑷ 원고 가족은 이 사건 토지보다 북쪽으로 불모산 중턱에 있는 같은 리 571 과수원에서 단감 등을 재배하고 있다.
⑸ 원고는 이 사건 신청에 앞서 1999. 10. 25. 김해시 장유면 응달리 912 지상 주택을 취득하였는데, 위 주택은 노후한 데다 상당 기간 동안 사람이 거주한 적이 없어 폐가 상태로 방치되어 있다.
⑹ 원고는 위 응달리 주택을 취득한 약 6개월 후인 2000. 4. 21. 위 ⑴항 판시와 같이 농지취득자격증명을 갖추어 그 아버지로부터 이 사건 토지를 증여받고, 다시 2개월여 후인 같은 해 6. 22. 별지 관계법령 등 1., 2., 3.항 기재 도시계획법 등이 규정한 개발제한구역 내 주택용 건축물의 이축권을 근거로 위 1.가.⑴항 판시와 같이 이 사건 주택의 이축허가 등의 신청을 하였다.
다. 판단
⑴ 우선 이 사건 토지에 대한 전용허가 제한 등 위 1.가.⑵항 판시의 처분사유가 존재하는지 여부에 대하여 본다.
㈎ 농림부 예규인 지침의 영농계획 이행없이 한 농지전용허가신청 반려에 관한 규정(이하 ‘이 사건 반려규정’이라 한다)은 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하나, 다만 관련법규의 규정내용과 규정취지에 적합한 경우에는 유효한 해석기준으로 적용할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1994. 1. 14. 선고 93누13315 판결 등 참조).
㈏ 그런데, 위 나.항 판시 사실관계에 나타나는 응달리 주택과 이 사건 토지의 취득목적 및 이 사건 신청 시점간의 간격과 응달리 주택의 구조·현상과 원고의 실제 주거지·농지 및 이 사건 토지와의 거리, 이 사건 농지취득자격증명 신청경위와 당시의 정황, 이 사건 토지와 인근의 현황 등을 대비하여 사회통념에 좇아 판단하면, 원고는 당초부터 이 사건 토지상에서 영농할 계획·의사나 응달리 주택에 실제로 거주할 의사없이 오로지 도시계획법상의 이축권을 빙자하여 이 사건 토지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 이 사건 주택을 이축할 의사로 순차 응달리 주택을 매수하고, 이 사건 토지에 대한 농지취득자격증명을 얻어 이 사건 토지를 취득하였다고 봄이 상당하다.
㈐ 위와 같은 사정을, 위 ㈎항 판시의 법리와 농지의 보전과 그를 위한 소유제한 등을 규정한 법의 규정내용과 규정취지에 대비하여 판단하면, 법 제10조 제1항 제6호 소정의 ‘사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 토지에 대한 농지취득자격증명을 얻은 때’에 해당하여 애초부터 농지를 보유할 수 없고 나아가 영농에 이용하지 않는 이 사건 토지를 처분할 의무를 부담하게 된다고 보아 그러한 원고에 대하여서는, 이 사건 토지의 전용과 형질변경 및 이 사건 주택의 건축허가를 거부할 수 있다고 하여야 할 것이다.
㈑ 따라서, 이 사건 토지에 대한 전용허가 제한 등 위 1.가.⑵항 판시의 처분사유가 존재한다고 할 것이므로, 원고의 위 가.⑴㈎항 주장은 이유없다.
⑵ 나아가 이 사건 처분이 형평에 반하거나 그밖의 사정으로 재량을 일탈, 남용한 경우에 해당하는지의 점에 대하여 보건대, 위 ⑴㈏항 판시와 같은 사정 및 이 사건 처분경위 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 형평에 반하는 등으로 재량을 일탈, 남용한 경우에 해당한다고 보기도 어렵다.
따라서, 원고의 위 가.⑴㈏항 주장도 이유없다.
⑶ 그러므로, 원고의 위 가.⑴항 주장은 결국 모두 이유없고, 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 탓하는 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강문종(재판장) 임성근 강후원