대법원 2017. 10. 19. 자 2015마1383 결정
[가처분취소][공2017하,2165]
【판시사항】
[1] 가처분취소결정의 집행으로 처분금지가처분등기가 말소된 경우, 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자가 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 가처분채권자는 처분금지가처분을 신청할 이익을 상실하는지 여부(적극)
[2] 갑이 을 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 병 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 을 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 갑의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 을 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 갑의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 을 친목회의 항고를 기각한 사례
【결정요지】
[1] 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다.
[2] 갑이 을 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 병 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 을 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 갑의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 을 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 갑의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 을 친목회의 항고를 기각한 사례.
【참조조문】
[1] 민사집행법 제288조 제1항, 민사집행법 제300조 제1항, 제301조, 제305조 제3항 [2] 민사집행법 제288조 제1항, 민사집행법 제300조 제1항, 제301조, 제305조 제3항
【참조판례】
[1] 대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결(집16-3, 민30)
대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결(공2000하, 2291)
대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다26319 판결
대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정
대법원 2010. 1. 19.자 2009마1738 결정
대법원 2013. 12. 20.자 2013마397 결정
【전 문】
【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 이상훈)
【피신청인, 상대방】 피신청인 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남)
【원심결정】 부산지법 2015. 8. 5.자 2014라453 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 피신청인의 항고를 기각한다. 소송총비용은 피신청인이 부담한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
1. 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 그 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 그 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분 채권자는 더 이상 그 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다(대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다26319 판결, 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정, 대법원 2010. 1. 19.자 2009마1738 결정, 대법원 2013. 12. 20.자 2013마397 결정 등 참조).
2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피신청인은 2004. 5. 12. 부산지방법원 동부지원 2004카단4319호로 신청외인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다) 결정을 받았고, 2004. 5. 17. 이 사건 가처분등기가 마쳐졌다.
나. 신청인은 2014. 2. 27. 신청외인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 2014. 3. 6. 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 가처분취소 신청을 하였다.
다. 1심은 2014. 5. 19. 이 사건 가처분결정을 취소하는 결정을 하였다.
라. 1심결정 후 신청인의 이 사건 가처분 집행취소신청에 따라 1심법원인 부산지방법원 동부지원의 법원주사가 2014. 5. 29. 이 사건 가처분등기에 대한 말소촉탁을 하였고, 같은 날 이 사건 가처분등기가 말소되었다.
마. 원심은 2015. 8. 5. 1심결정을 취소하고, 신청인의 이 사건 가처분취소 신청을 기각하는 결정을 하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가처분 신청은 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하고, 따라서 이 사건 가처분결정을 취소한 1심결정은 결과적으로 정당하므로, 피신청인의 항고는 받아들일 수 없다. 그럼에도 이와 달리 피신청인의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 신청인의 이 사건 가처분취소 신청을 기각한 원심결정은 그대로 유지될 수 없다.
4. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 피신청인의 항고를 기각하고 소송총비용은 피신청인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형
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부산지방법원 2015. 8. 5. 자 2014라453 결정
[가처분취소결정에대한즉시항고][미간행]
【전 문】
【신청인, 상대방】 신청인
【피신청인, 항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남)
【제1심결정】 부산지방법원 동부지원 2014. 5. 19.자 2014카단718 결정
【주 문】
1. 제1심 결정을 취소한다.
2. 신청인의 이 사건 가처분취소신청을 기각한다.
3. 소송총비용은 신청인이 부담한다.
【신청취지 및 항고취지】
신청취지
피신청인과 신청외인 사이의 부산지방법원 동부지원 2004카단4319 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2004. 5. 12. 한 가처분결정을 취소한다.
항고취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 결정문 제1면 제20, 21행의 각 “신청인”을 “피신청인”으로, 같은 면 제22행의 “이행하라”를 “이행한다”로, 같은 면 제23행의 “그대로”를 “2004. 2. 26. 그대로”로 각 고치고, 제2면 제5, 6행의 “다.”항 아래에 “라. 신청인은 2014. 3. 14. 부산지방법원 동부지원 2014카단718호로 이 사건 가처분결정의 취소신청을 하였고, 위 법원은 2014. 5. 19. 그 보전의 필요성이 소멸되었다는 이유로 이 사건 가처분결정을 취소하는 결정(제1심 결정)을 하였다.”를 추가하는 외에는 제1심 결정 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사집행법 제15조 제10항, 민사소송법 제443조 제1항, 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 항고이유의 요지
이 사건 가처분은 여전히 그 보전의 필요성이 있다고 할 것이므로, 그것이 소멸되었다는 이유로 이 사건 가처분결정을 취소한 제1심 결정은 부당하다.
3. 판단
살피건대, 가처분채권자가 본안소송에서 승소하고 집행권원을 획득하여 “즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고” 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우에는 피보전권리에 대한 보전의 필요성이 소멸되었다 할 것이고, 이와 같이 가처분결정 후에 보전의 필요성이 소멸된 때에는 그 가처분을 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사유인 사정변경이 있다고 보아야 할 것이나, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 본안소송에서 2004. 2. 3. “신청외인은 피신청인에게 이 사건 토지에 관하여 1979. 5. 31. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다”는 내용의 화해권고결정이 있었고 그 결정이 2004. 2. 26. 확정되긴 하였으나, 피신청인이 농지취득자격증명을 발급받지 못하여 위 집행권원의 취득 후 이 사건 토지에 관하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건이 갖추어지지 않았던 점, ② 피신청인이 장차 농지취득자격을 갖추어 그에 관한 증명을 발급받거나 이 사건 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생 식물재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 경우에는 피신청인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 여지가 있다 할 것인데(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다14886 판결 등 참조), 이러한 요건은 피신청인의 의사만으로 즉시 갖출 수 있는 성질의 것이 아니고 거기에 상당한 시간이 소요될 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 본안소송에서 위 화해권고결정이 확정된 후 피신청인이 아직까지 그 본집행을 하지 아니한 것은 피신청인이 보전의사를 포기 또는 상실한 것이라기보다는 본집행을 하지 못할 장애사유로 인한 것이라고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 가처분결정 이후 현재까지 이 사건 토지에 관하여 본집행이 이루어지지 않고 있다는 사정만으로는 이 사건 가처분의 보전의 필요성이 소멸되었다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 가처분결정을 취소할 만한 사정변경을 인정할 자료가 없다.
4. 결론
그렇다면, 신청인의 이 사건 가처분취소신청은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론이 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 신청인의 이 사건 가처분취소신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 김성률(재판장) 정진화 백효민
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부산지방법원 동부지원 2014. 5. 19. 자 2014카단718 결정
[가처분취소][미간행]
【전 문】
【신 청 인】 신청인 (소송대리인 법무법인 링컨로펌 담당변호사 소민호)
【피신청인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남)
【주 문】
1. 피신청인과 신청외인 사이의 이 법원 2004카단4319 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2004. 5. 12.에 한 가처분결정을 취소한다.
2. 소송비용은 피신청인이 부담한다.
【신청취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 신청인이 신청외인을 상대로 제기한 이 법원 2003가단9621호 소유권이전등기청구의 소에서, 이 법원은 2004. 2. 3. ‘신청외인은 신청인에게 별지 기재 토지(이하 ’이 사건 토지‘라 한다)에 관하여 1979. 5. 31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 내렸고, 위 결정은 그대로 확정되었다.
나. 피신청인은 2004. 5. 12. 위 화해권고결정을 대위원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 신청외인 앞으로 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 법원 2004카단4319호로 신청외인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 받았고, 2004. 5. 17. 이 법원 접수 제36840호로 가처분기입등기가 마쳐졌다.
다. 신청인은 2014. 2. 27. 신청외인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 2014. 3. 6. 소유권이전등기를 마쳤다.
2. 당사자들의 주장
가. 신청인
피신청인은 이 사건 가처분결정 후 현재까지 5년이 넘는 기간 동안 본안의 소를 제기하지 않았는바, 보전의사를 포기 또는 상실한 것으로 보아야 하므로 이 사건 가처분결정은 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민사집행법’이라 한다) 제288조 제4항에 따라 취소되어야 한다.
나. 피신청인
(1) 민사집행법 제301조, 288조는 ‘채무자’는 가처분이유가 소멸하거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 등 일정한 경우에 가처분 취소를 신청할 수 있고 가처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 때에 한하여 이해관계인도 가처분 취소를 신청할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 피신청인은 이미 신청외인을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으므로, 결국 신청인은 가처분취소를 신청할 신청인적격이 없다.
(2) 피신청인은 이미 신청외인을 상대로 이 사건 가처분의 본안에 해당하는 이 법원 2003가단9621호 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 소유권이전등기절차 이행을 명하는 화해권고결정을 받았다. 그럼에도 불구하고 현재까지 위 화해권고결정에 따른 집행을 하지 못한 이유는, 이 사건 토지의 지목이 ‘전’인데 피신청인은 농지취득자격증명을 받을 수 없어 소유권이전등기가 가능한 방법을 강구하였으나 현재까지 찾지 못하였기 때문이다. 따라서 이 사건 가처분결정의 본집행을 방치한 것이 아니다.
3. 판단
가. 신청인적격에 대한 판단
사정변경에 따른 가처분취소신청사건에서 가처분이 집행된 이후에 가처분 목적물에 대한 물권을 취득한 전득자는 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에 있어서의 소송상태가 반영·부착된 물권을 취득하는 것이므로, 그 목적물의 양수인은 사정변경에 따른 가처분결정의 취소신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다고 해석함이 상당하다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결 참조).
따라서 이 사건 가처분결정 후 가처분 목적물인 이 사건 토지를 취득한 신청인은 사정변경으로 인한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있는 신청인적격이 있다.
나. 보전의 필요성에 대한 판단
기초사실에 의하면, 피신청인은 이 사건 가처분결정 전에 이미 신청외인을 상대로 본안에 해당하는 소유권이전등기청구의 소(이 법원 2003가단9621)를 제기하여 화해권고결정을 받았으나 농지취득자격증명을 받을 수 없는 관계로 바로 집행할 수 없는 사정이 있어 그 사유가 해소될 때까지 집행을 보전하기 위하여 이 사건 가처분결정을 하였음을 알 수 있다.
현재에도 여전히 이 사건 가처분의 보전의 필요성이 인정되는지에 관하여 보건대(신청인은 취소신청 이유로 구 민사집행법 제288조 제4항을 들었으나, 주장 취지에 비추어 이를 통하여 궁극적으로 주장하고자 하는 바는 ‘피신청인의 보전의사의 포기 내지 상실‘인 것으로 보이는 점, 구 민사집행법이 보전처분 취소사유로 규정한 ’가처분 집행 후 5년간 본안의 소를 제기하지 않은 때‘는 채권자의 보전의사의 포기 또는 상실이 있는 경우의 한 예시에 해당하는 점, 피신청인도 신청인 주장에 ’본안의 소 부제기‘ 외에 보전의 필요성 소멸에 관한 주장이 포함되어 있다고 보아 보전의 필요성 존재에 대하여 주장한 점 등을 고려하여, 신청인 주장을 보전의 필요성이 소멸되었다는 취지로 선해하여 판단한다), 기록과 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 현재에는 이 사건 가처분으로 장래의 집행을 보전할 필요성이 소멸되었다고 봄이 타당하다.
① 이 사건 토지의 지목은 ‘전’으로 되어 있고 일부는 실제로 ‘전’으로 이용되고 있는데, 피신청인의 주장 자체에 의하더라도 피신청인의 이 사건 토지 매수 목적은 선조의 분묘를 보존하고 관리하기 위한 것으로, 농업 경영에 이용할 목적이 아님은 분명하다. 그렇다면 앞으로도 피신청인이 이 사건 토지에 관하여 농지법 제8조에 의한 농지취득자격증명을 발급받을 수 있는 가능성은 희박하다.
② 피신청인으로서는 이 사건 토지를 분할하여 지목을 변경하는 등 이 사건 토지의 소유권이전등기를 할 수 있는 방법을 강구하여야 하는데, 이 사건 가처분등기가 기입된 후 10년이 지나도록 별다른 조치를 하지 못하였다.
③ 현재 시점에서 더 이상의 집행보전 기간이 필요하다고 보는 것은 가처분채무자인 신청외인의 재산권 행사에 지나친 제약이 된다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 가처분결정은 민사집행법 제288조 제1항 제1호에 의하여 취소되어야 할 것이므로, 신청인이 가처분목적물에 대한 물권을 취득한 자 내지 이해관계인으로서 이 사건 가처분결정의 취소를 구하는 이 사건 신청은 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
[별지 생략]
판사 이영림