대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다280375 판결
[근저당권말소]〈통정한 허위의 의사표시에 기하여 허위 가등기가 설정된 후 그 원인이 된 통정허위표시가 철회되었으나 그 외관인 허위 가등기가 제거되지 않고 잔존하는 동안에 가등기명의인인 소외인이 임의로 소유권이전의 본등기를 마친 다음, 다시 위 본등기를 토대로 원고에게 소유권이전등기가 마쳐진 사안에서, 원고가 민법 제108조 제2항 소정의 ‘제3자’에 해당하는지가 문제된 사건〉[공2020상,531]
【판시사항】
[1] 민법 제108조 제2항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지 및 이때 ‘제3자’에 해당하는지 판단하는 기준
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제108조(통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. |
[2] 갑이 부동산 관리를 위해 을에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 을이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 을의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 갑이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 갑과 을의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 을의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 위 부동산에 관하여 을이 갑의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 을의 남편인 병이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 정과 무가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 무는 을 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 무가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인데, 허위표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.
[2] 갑이 부동산 관리를 위해 을에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 을이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 을의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 갑이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 갑과 을의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 을의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 위 부동산에 관하여 을이 갑의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 을의 남편인 병이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 정과 무가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 위 부동산에 관한 을 명의의 본등기는 갑과 을 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에 기한 것이 아니라, 이러한 통정한 허위의 의사표시가 철회된 이후에 을이 항소심판결에 의해 취소·확정되어 소급적으로 무효가 된 제1심판결에 기초하여 일방적으로 마친 원인무효의 등기라고 봄이 타당하고, 이에 따라 을 명의의 본등기를 비롯하여 그 후 무에 이르기까지 순차적으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기는 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없으며, 나아가 갑과 을이 통정한 허위의 의사표시에 기하여 마친 가등기와 병 명의의 지분소유권이전등기 사이에는 을이 일방적으로 마친 원인무효의 본등기가 중간에 개재되어 있으므로, 이를 기초로 마쳐진 병 명의의 지분소유권이전등기는 을 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로 평가되고, 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위는 엄연히 구분되는 것으로서 병 내지 그 후 지분소유권이전등기를 마친 자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 을 명의의 가등기가 아니라 단지 을 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 이들은 을 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 이는 갑의 추완항소를 계기로 갑과 을 사이의 통정한 허위의 의사표시가 실체적으로는 철회되었음에도 불구하고 그 외관인 을 명의의 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 을 명의의 본등기가 마쳐졌다고 하여 달리 볼 수 없는데도, 무가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
【참조조문】
【참조판례】
[1] 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결(공2000하, 1861)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이성기)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 주수창)
【원심판결】 서울동부지법 2019. 9. 18. 선고 2019나20421 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고는 자신이 이 사건 부동산에 관하여 지분소유권이전등기를 적법하게 마친 자로서 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대하여 스스로 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있음을 전제로 피고에게 이 사건 공탁금출급청구권의 양도 및 그 통지를 구하였고, 이에 대하여 피고는 원고 명의의 지분소유권이전등기는 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 소외 1 명의의 가등기 및 그에 기한 본등기에 기초한 것인데 위 가등기는 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기한 것으로 원인무효이므로 결과적으로 원고는 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 지분소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다는 취지로 주장하였다.
원심은, 그 판시와 같은 사실을 종합하여 원고는 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 따른 가등기에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자로서 선의의 제3자에 해당하므로 피고는 원고에게 위 가등기의 원인이 된 의사표시가 무효임을 주장할 수 없다고 판단하면서, 피고의 위 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인데, 허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다(대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 소외 2는 1986. 12. 24. 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마친 후, 피고에게 1998. 7. 22. 채권최고액 3,000만 원인 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다.
2) 소외 2는 1998. 7.경 미국으로 이민을 가면서 이 사건 부동산의 관리를 위해 평소 친분이 있던 소외 1에게 1999. 2. 22.자 매매예약을 등기원인으로 하는 소유권이전등기청구권 가등기를 같은 달 23일 마쳐주었다.
3) 그런데 소외 1은 소외 2가 국내로 돌아오지 않는다는 것을 알고 소외 2를 상대로 2007. 5. 14. 서울동부지방법원 2007가단27411호로 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 위 소송은 공시송달로 진행된 결과 2007. 7. 25. 소외 1이 승소하는 내용의 판결이 선고되어 2007. 8. 15. 외형상 확정되었다. 소외 1은 2007. 8. 20.과 같은 달 30일 위 판결의 송달증명원 및 확정증명원을 각 발급받았다.
4) 그 후 소외 2가 위 판결의 선고 사실을 알게 되어 2008. 3. 5. 서울동부지방법원 2008나2571호로 추완항소를 제기한 결과, 위 법원은 2009. 3. 18. 위 가등기의 등기원인인 매매예약은 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 위 제1심판결을 취소하고 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 4. 9. 그대로 확정되었다.
5) 그런데 소외 1은 위 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 2015. 1. 8. 자신의 명의로 2007. 8. 15.자 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤다. 소외 3은 소외 1의 남편으로서 위와 같은 소외 1의 행위 대부분을 대신 처리하여 이러한 사실을 모두 알고 있었음에도 2015. 1. 8. 이 사건 부동산에 관하여 자신의 명의로 2014. 11. 18.자 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤다.
6) 그 후 소외 3은 소외 4에게, 소외 4는 원고에게 각 이 사건 부동산을 매도하였고, 원고는 2018. 2. 13. 이 사건 부동산에 관하여 2018. 2. 5.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 마쳤다.
다. 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 본등기는 소외 2와 소외 1 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에 기한 것이 아니라, 이러한 통정한 허위의 의사표시가 철회된 이후에 소외 1이 항소심판결에 의해 취소·확정되어 소급적으로 무효가 된 위 제1심판결에 기초하여 일방적으로 마친 원인무효의 등기라고 봄이 타당하다. 이에 따라 소외 1 명의의 본등기를 비롯하여 그 후 원고에 이르기까지 순차적으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기는 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다.
나아가 소외 2와 소외 1이 통정한 허위의 의사표시에 기하여 마친 가등기와 소외 3 명의의 지분소유권이전등기 사이에는 앞서 본 바와 같이 소외 1이 일방적으로 마친 원인무효의 본등기가 중간에 개재되어 있으므로, 이를 기초로 마쳐진 소외 3 명의의 지분소유권이전등기는 소외 1 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로 평가된다. 그리고 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위는 엄연히 구분되는 것으로서 소외 3 내지 그 후 지분소유권이전등기를 마친 자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 소외 1 명의의 가등기가 아니라 단지 소외 1 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 이들은 소외 1 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 이는 소외 2의 추완항소를 계기로 소외 2와 소외 1 사이의 통정한 허위의 의사표시가 실체적으로는 철회되었음에도 불구하고 그 외관인 소외 1 명의의 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 소외 1 명의의 본등기가 마쳐졌다고 하여 달리 볼 수 없다.
라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 보아, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 지분소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있지 않다는 피고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 통정한 허위의 의사표시에서의 제3자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)
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서울동부지방법원 2019. 9. 18. 선고 2019나20421 판결
[근저당권말소][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이성기)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 주수창)
【변론종결】
2019. 7. 17.
【제1심판결】 서울동부지방법원 2018. 12. 20. 선고 2018가단110036 판결
【주 문】
1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구에 따라, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 공탁금출급청구권을 양도하고, 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 하라.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
주문과 같다(원고는 근저당권설정등기의 말소를 구하다가 이 법원에 이르러 공탁금출급청구권의 양도 및 통지로 소를 교환적으로 변경하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 기재할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
▣ 제1심판결문 제2면 제14행 중 “서유권이전등기청구권 가등기” → “소유권이전등기청구권 가등기”
▣ 제1심판결문 제3면 제14행 아래 추가
“사. 한국도로공사는 2019. 5. 2. 이 사건 부동산에 관하여 서울동부지방법원 2019년 금 제1121호로 수용보상금 568,559,000원을 공탁한 후 2019. 5. 9. 이 사건 부동산을 수용하였고, 같은 날 피고 명의의 이 사건 근저당권 등기가 말소되었다. 한편 피고는 2019. 4. 16. 의정부지방법원 2019타채4424호로 별지 목록 기재와 같이 위 수용보상금 중 30,000,000원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 전부명령을 받았다.”
▣ 제1심판결문 제3면 제15행 중 “갑 제1호증” → “갑 제1, 3, 4호증(가지번호 포함)”
▣ 제1심판결문 제3면 제19, 20행 → “원고는 이 사건 부동산이 수용되기 전에 소유자였고, 피고 명의의 이 사건 근저당권 등기가 그 피담보채권의 소멸시효 완성으로 인하여 말소되어야 하므로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 공탁금출급청구권(이하 ‘이 사건 공탁금출급청구권’이라 한다)을 양도하고 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 할 의무가 있다.”
▣ 제1심판결문 제4면 제3 내지 6행 → “위 서울동부지방법원 2007가단27411호 판결이 소외 2의 추완항소에 따른 위 서울동부지방법원 2008나2571호 판결에 의해 취소되어 2009. 4. 9. 확정되었으므로, 위 2009. 4. 9. 이후에 마쳐진 소외 1, 소외 3, 소외 4 및 원고 명의의 각 소유권이전등기가 무효인바, 원고는 이 사건 부동산의 소유자가 아니므로 피고에게 이 사건 공탁금출급청구권의 양도 및 그 통지를 구할 수 없다. 또한 소외 2는 위 2007가단27411호 재판 전에 이미 소외 1로부터 위 가등기 말소에 필요한 가등기권리증 등 필요서류를 전부 교부받았고 이에 따라 위 가등기 원인인 통정허위표시에 따른 1999. 2. 22. 체결된 매매예약이 취소된 것이므로, 피고는 위 통정허위표시의 취소 후에 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 원고 등에 대하여 위 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 있다.
▣ 제1심판결문 제4면 제17, 18, 19행 중 “따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 등 참조)” → “따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 등 참조). 한편 통정허위표시도 당사자 사이에서 이를 철회할 수 있고, 통정허위표시를 철회한 당사자들은 허위표시를 유효한 것으로 믿게 할 만한 외관까지 제거된 이후에 이해관계를 맺은 제3자에 대하여는 철회로써 대항할 수 있다고 할 것이다.”
▣ 제1심판결문 제5면 제5행 아래 추가
“한편 소외 2가 소외 1로부터 위 가등기권리증 등 가등기 말소에 필요한 서류를 교부받아 소지하고 있었다는 사정만으로는 위 가등기 원인인 매매예약에 관한 통정허위표시가 취소 또는 철회되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 위 기초사실, 갑 3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 서울동부지방법원 2008나2571호 판결이 확정됨에 따라 위 2007가단27411호 판결이 취소되기는 하였으나 통정허위표시인 1999. 2. 22. 매매예약을 원인으로 등기된 1999. 2. 23.자 소외 1 명의의 가등기가 소외 1 명의의 위 소유권이전등기일인 2015. 1. 8.까지 말소되지 않고 유지되고 있었던 사실이 인정되는바, 이에 의하면, 설사 소외 2와 소외 1 사이의 위 통정허위표시가 철회되었다고 하더라도 그 외관인 위 가등기가 제거되지 않고 있었으므로, 피고는 여전히 선의의 제3자인 원고에 대하여 위 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 없다고 할 것이다.”
▣ 제1심판결문 제5면 제15행 아래
“다. 소결
따라서 피고는 원고에게 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 없고, 피고 명의의 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸시효 완성으로 소멸되었으며, 위 피담보채권액 상당액이 피고의 위 채권압류 및 전부명령에 따라 별지 목록 기재와 같이 공탁되어 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 공탁금출급청구권을 양도하고, 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 할 의무가 있다.
2. 결론
그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다(구소인 근저당권말소등기 청구의 소는 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다).
[별지 생략]
판사 양철한(재판장) 김유진 권순엽
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서울동부지방법원 2018. 12. 20. 선고 2018가단110036 판결
[근저당권말소][미간행]
【전 문】
【원 고】 원고 (소송대리인 김형준)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 주수창)
【변론종결】
2018. 11. 29.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 서울 강동구 (주소 생략) 잡종지 1,458㎡ 중 소외 2주1) 명의의 1/3 지분에 관하여 서울동부지방법원 1998. 7. 22. 접수 제30714호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 소외 2는 1986. 12. 24. 서울 강동구 (주소 생략) 잡종지 1,458㎡ 중 소외 5 명의의 1/3 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 피고에게 1998. 7. 22. 채무자 소외 6(소외 2의 남편), 채권최고액 3천만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권 등기’라 한다.)를 마쳐주었다.
나. 소외 2 부부는 1998. 7.경 미국으로 이민가서 현재까지 미국에서 거주하고 있는데, 소외 2는 1999. 2. 23. 이 사건 부동산 등의 관리를 위하여 평소 친분이 있는 소외 1에게 서유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었다.
다. 그런데 소외 1은 소외 2가 국내로 돌아오지 않는다는 것을 알고 소외 2를 상대로 2007. 5. 14. 서울동부지방법원 2007가단27411호로 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였고, 위 소송은 공시송달로 진행된 결과 2007. 7. 25. 소외 1 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었고, 소외 1은 2007. 8. 20. 및 같은 달 30.에 위 판결의 송달증명원 및 확정증명원을 발급받았다.
라. 그 후 소외 2가 위 판결 선고사실을 알게 되어 2008. 3. 5. 서울동부지방법원 2008나2571호로 추완항소를 제기한 결과, 2009. 3. 18. 위 가등기의 등기원인인 매매예약은 모두 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의하여 체결된 것으로 무효라는 취지의 이유로 위 제1심판결을 취소하고, 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 4. 9. 그대로 확정되었다.
마. 그런데 소외 1은 위 제1심판결 후 소외 2가 추완항소를 제기하기 전에 발급받은 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 2015. 1. 8. 자신의 명의로 2007. 8. 15.자 확정판결을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤고, 소외 3은 소외 1의 남편으로서 위와 같은 소외 1의 행위 대부분을 대신하여 처리하여 위 사실을 모두 알고 있음에도 2015. 1. 8. 이 사건 부동산에 관하여 자신의 명의로 2014. 11. 18. 재산분할을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤다.
바. 그 후 소외 3은 소외 4에게, 소외 4는 원고에게 각 이 사건 부동산을 매도하였고, 원고는 2018. 2. 13. 이 사건 부동산에 관하여 2018. 2. 5. 매매를 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고 주장의 요지
이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸시효완성으로 소멸하였으므로 피고는 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다.
원고는 선의의 제3자이므로 피고는 소외 2와 소외 1의 통정 허위표시에 기한 무효를 원고에게 대항할 수 없다.
나. 피고 주장의 요지
이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 가등기는 소외 2와 사이에 통정 허위표시에 기한 것이므로 소외 1 명의의 가등기 및 그에 기한 본등기는 원인무효로 말소되어야 하고, 그에 기초한 원고 명의의 등기 역시 원인무효의 등기이므로 피고에게 이 사건 근저당권 등기의 말소를 청구할 수 없다.
또한, 피고가 채무자 소외 6에게 이 사건 근저당권의 피담보채권인 3,000만 원을 대여할 당시 피고와 채무자 소외 6은 이 사건 부동산을 매도하면 3,000만 원을 변제하는 것으로 약정하였는데, 아직까지 이 사건 부동산을 매도하지 않았으므로, 채무의 변제기가 도래하지 않았다.
3. 판단
가. 통정허위표시 무효를 원고에게 대항할 수 있는지 여부
민법 제108조에 의하면, 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하고, 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 소외 1이 가등기에 기한 본등기를 마친 후 소외 3 및 소외 4를 거쳐 원고가 2018. 2. 13. 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 5. 매매를 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 소외 1과 소외 2 사이의 통정 허위표시에 따른 가등기에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자인바, 원고가 악의임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고는 선의의 제3자인 원고에게 위 가등기의 원인이 된 허위표시가 무효임을 주장할 수 없다.
따라서 피고에 대한 관계에서 원고의 이 사건 지분이전등기는 유효하다.
나. 소멸시효 완성 여부
피고와 채무자 소외 6과 사이에 이 사건 부동산이 매도되면 3,000만 원을 변제하기로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 근저당권 피담보채권은 채무이행 기한의 정함이 없는 채권으로서 그 소멸시효는 위 채권에 관하여 청구할 수 있는 때로부터 진행한다고 할 것인바, 위 채권은 늦어도 근저당권 등기일인 1998. 7. 22.경에는 청구할 수 있었다고 할 것인데, 그로부터 이 사건 소제기일이 10년이 지났음은 역수상 명백하므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 피담보채권의 소멸을 원인으로 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이태우
주1) 원고는 소장에서 원고 지분으로 기재하고 있으나, 소외 2 명의의 지분을 칭하는 것이 명백하다.