대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결
[사해행위취소][공2018상,861]
【판시사항】
[1] 채권자취소권 행사에서 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’의 의미 및 채권자가 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수 있는지 여부(소극) / 채권자취소권의 제척기간 도과에 관한 증명책임의 소재(=사해행위취소소송의 상대방) / 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점(=양도인이 취소원인을 안 날)
[2] 사해행위취소소송에서 수익자가 해당 법률행위 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점에 관한 증명책임의 소재(=수익자) 및 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 판단하는 방법
[3] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적 방법 및 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 경우, 사해행위취소의 소와 함께 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다. 그리고 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다.
[2] 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 해당 법률행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점은 수익자가 증명하여야 한다. 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 아닌지는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.
[3] 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다. 만약 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있다.
【참조조문】
[1] 민법 제406조 제2항 [2] 민법 제406조 제1항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조
【참조판례】
[1][2] 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결(공2006하, 1494)
대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결
[1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547)
[2] 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결
[3] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 4340)
대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576)
【전 문】
【원고, 피상고인】 아이엔케이자산관리대부 주식회사
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 정재호)
【원심판결】 부산지법 2016. 11. 16. 선고 2016나43084 판결
【주 문】
원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 중 사해행위(근저당권설정계약) 취소 부분에 대하여
(1) 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결 참조). 그리고 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 그 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다.
원심은, 사해행위가 있은 후 대출금채권을 양수한 원고가 위 채권을 보전하기 위하여 제기한 이 사건 사해행위취소의 소가 제척기간을 도과하여 제기되었는지는 위 채권의 양수인인 원고를 기준으로 판단하여야 한다고 전제한 후, 원고가 취소원인을 안 날부터 1년 내에 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 적법하다고 판단하였다. 나아가 원심은 예비적 판단으로, 설령 위 채권의 양도인들을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하더라도, 양도인들이 순차로 위 채권을 양도하기 전에 취소원인을 알고 있었다는 점에 대한 증명이 부족하므로, 이 사건 소는 어느 모로 보나 제척기간이 도과하기 전에 제기된 적법한 소라고 판단하였다.
앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심으로서는 위 대출금채권의 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알고 있었는지를 먼저 판단한 후 만약 알고 있었다면 양도인들을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심판결에서 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알고 있었는지를 판단하기 전에 곧바로 양수인인 원고를 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단한 것은, 앞서 본 피보전채권 양도 시의 제척기간 기산점에 관한 법리를 오해한 것으로서 잘못되었다.
그러나 기록을 살펴보면, 위 대출금채권의 양도인들이 채권양도 전 취소원인을 알았다는 점에 대한 증명이 부족하다고 한 원심의 예비적 판단 부분은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결의 이유 설시에 앞서 본 잘못이 있으나, 제척기간이 도과하지 않았다는 원심의 결론은 타당하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미치지는 않는다.
(2) 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 해당 법률행위 당시에 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점은 수익자가 증명하여야 한다. 이 경우 수익자가 채권자를 해함을 알았는지 아닌지는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 참조).
원심은, 피고가 이 사건 대출금채권의 연대보증인인 소외인과 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 판단한 후, 수익자인 피고가 위 계약 체결 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 보아 피고의 선의 항변을 배척하였다.
앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 사해행위취소소송에서 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분에 대하여
(1) 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다. 만약 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복의 방법으로 배당이의의 소를 제기할 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 참조).
(2) 원심은, 이 사건 부동산에 관한 부산지방법원 2015타경9225 부동산임의경매 사건에서 피고의 근저당권설정등기가 말소되고 피고가 근저당권자로서 130,000,000원을 배당받았다고 보아, 이 사건 근저당권설정계약의 취소에 따른 원상회복으로 피고가 위 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
(3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다.
기록에 의하면, 피고에게 위 돈을 배당하는 내용으로 작성된 위 임의경매 사건의 배당표가 이 사건의 증거로 제출된 사실을 알 수 있으나, 위 배당표만으로는 실제로 피고가 위 돈을 배당금으로 수령하였는지를 알 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고가 실제로 배당금을 수령하였는지를 심리한 후 그에 따라 원상회복의 방법을 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정을 제대로 심리하지 아니한 채 곧바로 피고가 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 사해행위 취소에 따른 원상회복 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 원상회복(돈 지급) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형
(출처 : 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결 [사해행위취소] > 종합법률정보 판례)
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부산지방법원 2016. 11. 16. 선고 2016나43084 판결
[사해행위취소][미간행]
【전 문】
【원고, 항소인】 아이엔케이자산관리대부 주식회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 송일균)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 정재호)
【변론종결】
2016. 10. 19.
【제1심판결】 부산지방법원 2016. 3. 30. 선고 2015가단209107 판결
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고와 소외인 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2011. 12. 5. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.
3. 피고는 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
4. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 주문 제2, 3항과 같다. 예비적으로, 피고는 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 2015. 11. 7.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】
1. 인정사실
가. 소외 주식회사 에포코아이앤에스(이하 ‘소외회사’라 한다)는 아래 표 기재와 같이 중소기업은행으로부터 6건의 대출을 받았고(이하 ‘이 사건 대출채권’이라 한다), 대표이사이던 소외인은 이에 연대보증을 하였다.
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대출일자 |
항목 |
자금용도 |
대출금액 |
변제기 |
|
2010. 4. 29. |
중소기업시설자금대출 |
기계구입 |
1,300,000,000원 |
2018. 3. 26. |
|
2010. 5. 31. |
〃 |
〃 |
700,000,000원 |
2018. 3. 26. |
|
2010. 11. 30. |
지방구조조정 시설자금대출 |
〃 |
1,200,000,000원 |
2018. 9. 15. |
|
2010. 11. 30. |
진흥기금 시설 자금대출 |
공장신축 |
350,000,000원 |
2018. 11. 29. |
|
2010. 1. 22. |
중소기업 시설자금대출 |
부지구입 |
200,000,000원 |
2012. 1. 22. |
|
(소외인 연대보증 안함) |
||||
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2013. 1. 22. |
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(거래조건 변경약정을 통해 소외인 연대보증함) |
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2011. 7. 6. |
중소기업 자금대출 |
대환 |
200,000,000원 |
2012. 7. 6. (대환) |
나. 소외회사가 대출금 변제를 지체하자 중소기업은행은 2012. 3. 22. 소외회사에 대한 대출을 신용보증한 신용보증기금에게 보증사고 발생을 알리고, 기한이익 상실 등을 이유로 2012. 4. 3. 소외회사 소유의 부동산에 대하여 부동산 임의경매신청을 하였다.
다. 중소기업은행은 2012. 5. 29. 신용보증기금으로부터 이 사건 대출채권 중 617,500,000원을 대위변제 받았다. 중소기업은행은 변제 받은 부분을 제외한 나머지 채권을 2012. 11. 27. 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이에, 2012. 12. 21. 엔에스제사차유동화전문 유한회사에 순차 양도하였다.
라. 소외회사 소유의 담보 부동산에 대하여 진행된 부동산 임의경매절차에서 이 사건 대출채권의 양수인 엔에스제사차유동화전문 유한회사는 2013. 4. 4. 원금 및 이자로 1,955,705,985원을 배당받았다. 위와 같이 배당받은 부분을 제외한 나머지 채권은 2014. 12. 5. 원고에게 최종 양도되었다.
마. 원고는 광주지방법원 2015차전847호로 소외회사와 소외인을 상대로 지급명령 신청을 하였다. 위 법원은 2015. 1. 19. ‘소외회사와 소외인은 연대하여 268,667,914원 및 이에 대하여 2013. 4. 5.부터 2015. 2. 13.까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 지급명령결정을 하였고 위 결정은 2015. 2. 28. 확정되었다(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다).
바. 한편, 피고는 2011. 12. 5. 소외인과 소외인 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다), 2011. 12. 6. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제71438호로 채권최고액 130,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다).
사. 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 2015타경9225호로 경매가 진행되어 2015. 11. 6. 배당기일에서 피고는 근저당권자의 자격으로 3순위로 130,000,000원을 배당받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 12, 13, 15호증, 을 제4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 관한 판단
가. 피고의 본안전항변의 요지
채권양도가 있는 경우에 채권양도인이 사해행위 취소원인을 안 시점을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단해야 한다.
이 사건 대출채권의 양도인인 중소기업은행은 신용보증기금에 보증사고 발생을 알리고, 그에 따라 신용보증기금으로부터 이 사건 대출채권의 일부를 대위변제까지 받았으므로, 중소기업은행은 적어도 일부 대위변제 받은 2012. 5. 29.경 이미 사해행위 사실을 알고 있었다.
그렇지 않더라도 신용보증기금은 2012. 5. 31. 사해행위를 원인으로 한 근저당권말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 근저당권설정등기에 대한 가처분결정을 받았고, 그 이후에 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이 및 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 대출채권을 순차 양수받았으므로, 위 양도회사들은 적어도 2012. 12.경 사해행위 사실을 알고 있었다.
따라서 이 사건 주위적 청구인 사해행위취소의 소는 그로부터 1년의 제척기간이 도과한 이후에 제기되었으므로 부적법하다.
나. 판단
1) 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 이때 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다71684 판결 등 참조).
2) ① 채권양도의 경우 채권은 동일성을 유지한 채 양도되나, 사해행위 취소원인을 아는 것은 채권자의 주관적 인식에 관한 것이고, 채권양도가 특정승계에 해당하는 이상 그러한 주관적 사정까지 동일성을 유지한 채로 양도된다고 할 수 없는 점, ② 제척기간과 관련하여 민법 제406조 제2항은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 이내라는 제한 외에도 법률행위 있는 날로부터 5년 내라는 객관적인 제척기간을 또 정하고 있으므로, 채권양도로 인하여 취소원인을 안 날이라는 제척기간의 기산점이 달라지는 결과가 되더라도 불안정한 법률관계의 장기간 지속을 방지하려는 단기 제척기간의 취지에 반한다고는 보기 어려운 점, ③ 만일 채권양도인을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단한다면, 피보전채권을 양수받은 양수인은 소송당사자도 아닌 제3자의 주관적 인식상태에 따라 사해행위취소의 소를 제기할 기회 자체를 박탈당하게 되어 불공평한 결과가 초래되는 점 등에 비추어 볼 때, 사해행위가 있은 후 피보전채권이 양도된 경우에는 취소권을 행사하는 채권양수인을 기준으로 하여 사해행위취소의 소의 제척기간을 기산해야 한다.
원고는 2014. 12. 5. 이 사건 채권을 양수받고, 이 사건 부동산에 관한 가압류결정이 있었던 2015. 2. 17.경에야 소외인의 사해행위 사실을 알게 되었는데, 이 사건 소는 그로부터 1년이 경과되기 전인 2015. 3. 17. 제기된 사실이 기록상 명백하므로, 이 사건 주위적 청구인 사해행위 취소의 소는 적법하다.
3) 설령 피고의 주장과 같이 채권양도인을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하더라도, 앞서 든 각 증거, 갑 제22호증, 을 제6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 채권양도인들(중소기업은행, 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이, 엔에스제사차유동화전문 유한회사)이 소외인이 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 그 채권 보유 당시 이미 알고 있었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 중소기업은행은 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 가압류, 근저당권설정, 부동산강제경매신청 등의 채권보전조치를 한 사실이 없다(최종 양수인인 원고가 2015. 2. 17.경에 이르러서야 이 사건 부동산에 관하여 가압류결정을 받았을 뿐이다).
② 연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니다. 따라서 중소기업은행이 2012. 4. 3. 소외회사 소유의 부동산에 대하여 부동산임의경매신청을 하였다고 하여 연대보증인인 소외인의 무자력 및 이 사건 근저당권설정계약 체결사실을 알았다고 단정할 수 없다. 또한 중소기업은행이 금융기관이란 사실을 감안하더라도 주채무자에 대한 채권보전조치를 할 때 반드시 연대보증인의 재산 보유 여부를 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아니다.
③ 신용보증기금은 2012. 5. 31. 사해행위를 원인으로 한 근저당권말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 근저당권설정등기에 대한 가처분결정을 받고, 2012. 9. 3. 소외회사와 소외인 및 피고 등을 상대로 사해행위 취소의 소(부산지방법원 2012가합43815)를 제기하였다가 2013. 8. 21. 피고에 대한 소취하서를 제출하여 위 소는 2013. 9. 6. 취하되었다. 그러나 이는 모두 신용보증기금이 중소기업은행에게 대위변제한 이후에 이루어진 것일 뿐이고, 신용보증기금이 중소기업은행에게 위와 같은 사해행위취소의 소 제기사실을 통지하였다거나 중소기업은행이 그 같은 사실을 알았다고 볼 만한 자료가 없다.
④ 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 이후에 신용보증기금, 국민은행, 중소기업진흥공단은 이 사건 부동산에 관하여 각 부동산가압류등기를 마쳤다. 그러나 신용보증기금, 국민은행, 중소기업진흥공단은 모두 중소기업은행과 별개의 기관에 해당하고, 위 기관들이 소외인 소유의 이 사건 부동산에 가압류 결정을 받았다고 하여 중소기업은행이 소외인의 채무초과 상태를 알았다고 볼 수는 없다. 게다가 중소기업은행은 위 기관들과는 달리 소외회사 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 24억 원의 근저당권을 설정받고 그 임의경매절차가 진행 중이었으므로, 연대보증인 소유 부동산의 존재 여부에 대한 탐색절차까지 필요하였을 것으로 보이지 않는다.
⑤ 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이, 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 대출채권을 양수받을 당시에 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관한 등기부를 열람하였거나 이 사건 부동산의 존재를 확인하였다고 볼 만한 자료가 없다. 비록 위 양도회사들이 부실채권의 매입 및 회수 등을 목적으로 설립된 회사라고 하더라도, 위 양도회사들은 소외회사 소유의 담보 부동산에 관한 부동산임의경매절차(부산지방법원 2012타경9644)가 진행 중인 상태에서 중소기업은행으로부터 이 사건 대출채권을 양도받은 점, 엔에스제사차유동화전문 유한회사는 2013. 4. 4. 위 임의경매절차에서 1,955,705,985원을 직접 배당받았으며, 이후 원고에게 잔존 채권을 재매각한 점 등에 비추어 볼 때, 위 양도회사들은 담보부채권만을 전문으로 매입한 다음에 최대한 높은 가격에 매각하여 채권을 회수하는 일을 주된 업무로 할 뿐이고, 그 이외에 다른 채권관리를 하지는 않는 것으로 보인다.
따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다.
4) 이와 관련하여 피고는, 중소기업은행과 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 채권을 보유하고 있을 당시에 이미 사해행위 취소원인이 있음을 알고 있었고, 원고는 위와 같이 사해행위 취소권 행사의 제척기간이 도과한 채권을 양수받았으므로, 피고는 민법 제451조 제2항에 따라 채권양수인인 원고에게 사해행위 취소권 행사의 제척기간이 도과하였음을 이유로 대항할 수 있다고 주장한다.
그러나 위 조항은 채권양도에 있어서 채무자의 대항력에 관한 것이므로 사해행위취소소송에서의 수익자에 불과한 피고가 위와 같은 채무자의 대항력을 원용할 수는 없다. 또한 위에서 본 것과 같이 피고가 제출한 증거들만으로는 채권양도인들이 소외인이 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 그 채권 보유 당시 이미 알고 있었다는 점을 인정하기도 부족하다.
따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 주위적 청구에 관한 판단
1) 사해행위의 성립
가) 피보전채권의 존재
위에서 본 것과 같이 소외인과 피고가 이 사건 근저당권설정계약을 체결하기 이전에 소외인이 중소기업은행과 이 사건 대출채권에 대한 연대보증계약을 체결하여 피보전채권이 이미 발생하여 존재(2010. 1. 22.자 2억 원의 중소기업 시설자금대출은 소외인의 연대보증일이 이 사건 근저당권설정계약 이후이므로 제외)한 사실이 인정된다.
나) 사해행위 및 사해의사
어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위해서는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위해서는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결 등 참조).
갑 제1, 6, 11호증, 을 제8호증의 각 기재, 제1심 법원의 국토교통부에 대한 2015. 6. 29.자 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 적극재산은 ① 개별공시지가 18,704,200원 상당의 경북 청도군 (주소 생략) 임야 91,240㎡와 ② 시가 297,500,000원 상당의 이 사건 부동산인 사실이 인정된다.
한편, 갑 제1, 7, 12호증의 각 기재, 제1심 법원의 중소기업진흥공단에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 소극재산으로는 ① 중소기업진흥공단에 대한 채무 150,000,000원, ② 중소기업은행에 대한 대출채무 1,721,953,801원 등이 있었으므로, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과상태에 있었던 사실이 주1) 인정된다.
위 인정사실에 의하면, 채무초과 상태에 있던 소외인이 특정 채권자인 피고에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하기 위하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으므로, 이는 원고를 비롯한 다른 채권자들의 이익을 해하는 것으로서 사해행위에 해당하고, 소외인은 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 채권자들의 공동담보를 감소시켜 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하였다고 할 것이며, 채무자인 소외인의 사해의사가 인정되는 이상 수익자인 피고의 악의는 추정된다.
다) 소결론
따라서 피고와 소외인 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 한다.
2) 원상회복의 방법 및 범위
사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자 또는 전득자가 배당금을 지급받은 경우에는, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당으로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다49783 판결 등 참조).
소외인과 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 이후에 이 사건 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행되어 피고가 2015. 11. 6. 배당기일에서 이 사건 근저당권자의 자격으로 130,000,000원을 배당받은 사실은 앞에서 본 것과 같으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정계약의 취소에 따른 원상회복으로서 위 배당금 130,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3) 피고의 항변에 관한 판단
피고는 당시 소외인의 신용상태 등에 대해 전혀 알지 못하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약이 일반 채권자를 해한다는 것을 알지 못하였다고 항변한다. 그러나 을 제1, 2, 3호증의 각 기재만으로는 피고의 선의를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다
나. 예비적 청구에 관한 판단
원고는 예비적으로 ① 피고와 소외인 사이에 체결된 준소비대차계약은 통정허위로서 무효이거나 ② 피고가 이미 투자금 전액을 상환받아 더 이상 소외인의 채무가 존재하지 않음에도 피고가 130,000,000원을 배당받았으므로, 원고는 소외인을 대위하여 피고에게 위 130,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 청구한다.
예비적 청구는 주위적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태이다. 이 사건에서 원고의 주위적 청구인 사해행위취소 및 원상회복이 모두 받아들여지는 경우에 해당하므로, 예비적 청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용해야 한다. 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하되, 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 당원이 스스로 본안판결을 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 김성수(재판장) 송재윤 박근규
주1) 피고 소송대리인은 제1심 5회 변론기일에 연대보증채무자 소외인의 무자력을 인정하는 진술을 하였다.
(출처 : 부산지방법원 2016. 11. 16. 선고 2016나43084 판결 [사해행위취소] > 종합법률정보 판례)