오랫동안 공로의 인도로 제공된 토지에 대한 인도청구-권리남용

2021다242154 토지인도 (자) 상고기각  

[토지인도청구가 권리남용에 해당하는지 판단방법]  

◇토지소유자가 공로의 인도를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부 (적극)◇  

권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이 때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가의 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조).

어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조).  

☞ 수십 년 전부터 자연발생적으로 마을 주민들의 통행로로 사용되어 주요 마을 안길의 일부가 된 이 사건 도로에 대하여 전 소유자가 인근 공장 신축 위해 받은 산림형질변경허가에서도 현황도로로 부관이 부가되어 있었음. 원고가 이 사건 도로를 포함한 토지를 그 현황대로 매수하고 전 소유자의 건축허가도 승계받은 경우, 공로로서의 이용상황을 알면서도 매수하였고 대물적 성격의 허가에 부가된 부관의 효력도 부담하게 되는 점 등 제반사정을 고려하면, 원고가 이 사건 도로의 인도를 구하는 것이 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 판단한 원심을 수긍한 사안

 

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대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 [도로포장철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 방법   [2] 부당이득반환책임이 인정되나 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡한 경우, 법원이 취하여야 할 조치   [3] 갑이 지방자치단체를 상대로 지방자치단체가 갑 소유의 토지를 도로로 점유·사용함으로써 이익을 얻고 갑은 동액 상당의 손해를 입었음을 이유로 부당이득반환을 구한 사안에서, 지방자치단체의 부당이득반환책임을 인정하면서도 갑의 손해액에 관한 증명이 불충분하다는 이유만으로 부당이득반환청구를 배척한 원심판결에 손해액의 증명에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조 제2항 [2] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항, 제292조 [3] 민법 제741조, 민사소송법 제136조 제1항, 제4항, 제292조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결(공2011상, 111) [2] 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결(공1988, 323) 대법원 1998. 5. 12. 선고 96다47913 판결(공1998상, 1601) 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다26824 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 장수군 외 1인 【원심판결】 전주지법 2012. 1. 13. 선고 2011나6116 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 장수군에 대한 예비적 청구 중 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 장수군에 대한 나머지 상고 및 피고 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고 2에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 장수군에 대한 상고이유에 대하여 가. 주위적 청구 부분 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결 참조).  원심은, 이 사건 도로는 피고 장수군의 포장공사 이전에 상당히 오랜 기간 인근 마을 주민들의 통행로 및 부근 농지로의 출입을 위한 농로의 일부로 이용되어 온 점, 이 사건 도로에는 인삼밭이나 수 필지의 논이 인접해 있고, 특히 위 농경지의 경작을 위한 농기계 등의 진출입을 위해서는 이 사건 도로의 이용이 필수적이며, 만일 이 사건 도로가 폐쇄되는 경우에는 그 인접한 농지의 경작에 막대한 지장이 초래될 수 있는 점, 이 사건 도로는 부근 농지 등을 위한 농로의 일부 구간으로 그 포장부분을 철거하여 원상복구를 하더라도 사실상 농로 등 일반 교통에 사용될 가능성이 크고, 원고가 이를 다른 용도로 사용하기 어려운 것으로 보여 이 사건 도로의 원상복구로 원고에게 별다른 실익이 있다고 할 수 없는 반면, 이 사건 도로상 포장의 철거 등 원상복구를 위해 상당한 비용이 소요되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고의 이 사건 도로의 포장 철거 및 인도 청구는 권리남용에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 예비적 청구 중 부당이득반환청구 부분 부당이득반환책임이 인정되는 경우에 법원은 그 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리·판단하여야 한다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 96다47913 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다26824 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 장수군이 2004. 9.경 이후 원고 소유의 이 사건 도로를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 원고는 이로 인하여 동액 상당의 손해를 입었으나, 그 손해액을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 원고의 피고 장수군에 대한 부당이득반환청구를 배척하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 장수군의 부당이득반환책임이 인정되는 이상, 원고의 손해액에 관한 증명이 불충분하더라도 원심은 그 이유만으로 원고의 부당이득반환청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하고 직권으로라도 심리·판단하였어야 한다.  그럼에도 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 원고의 피고 장수군에 대한 부당이득반환청구를 배척하였는바, 원심판결에는 부당이득반환청구에 있어서 손해액의 증명에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  다. 예비적 청구 중 손해배상청구 부분 및 매매대금청구 부분 원심은, 피고 장수군이 이 사건 도로의 포장공사를 하는 과정에서 원고 소유의 소나무, 가시철조망 등을 훼손하고, 황토를 굴토하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 피고 장수군에 대한 손해배상청구를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  한편 원고는 피고 장수군에 대한 매매대금청구 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 대하여 원심은, 피고 2가 이 사건 도로에 포장공사를 하여 이를 점유하고 있다거나, 원고 소유의 소나무, 가시철조망 등을 훼손하고, 황토를 굴토하였다는 점 등을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 피고 2에 대한 예비적 청구 중 부당이득반환청구 및 손해배상청구를 각 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  한편 원고는 피고 2에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구 중 매매대금청구 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 장수군에 대한 예비적 청구 중 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 장수군에 대한 나머지 상고 및 피고 2에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고 2에 대한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

 

대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 [토지인도][공2021상,752] 【판시사항】 [1] 일반 공중의 통행에 공용된 도로의 통행을 방해함으로써 특정인의 통행의 자유를 침해한 경우, 민법상 불법행위에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 침해를 받은 자가 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 형법 제185조의 일반교통방해죄에서 말하는 ‘육로’의 의미 및 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 공용된 도로에 해당하는 경우, 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장되는지 여부 (적극)  [3] 일반 공중의 통행에 공용되는 도로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부 (원칙적 적극)  [4] 갑 지방자치단체가 을 사찰로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신도, 탐방객 및 인근 주민들이 이용하고 있던 도로를 농어촌도로 정비법 제2조 제1항의 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있었는데, 위 도로가 있는 임야를 임의경매절차에서 매수한 병이 갑 지방자치단체를 상대로 도로의 철거 및 인도를 구한 사안에서, 위 도로는 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로에 해당한다고 봄이 타당하고, 병의 청구는 권리남용이라고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(공로)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 침해를 받은 자로서는 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다.  [2] 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며, 공로라고도 불린다. 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며, 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다. 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.  [3] 어떤 토지가 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다.  [4] 갑 지방자치단체가 을 사찰로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신도, 탐방객 및 인근 주민들이 이용하고 있던 도로를 농어촌도로정비법 제2조 제1항의 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있었는데, 위 도로가 있는 임야를 임의경매절차에서 매수한 병이 갑 지방자치단체를 상대로 도로의 철거 및 인도를 구한 사안에서, 위 도로는 아주 오래전에 자연발생적으로 형성되었고 갑 지방자치단체가 농어촌도로 정비법상 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로에 해당한다고 봄이 타당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 위 임야를 매수한 병이 갑 지방자치단체를 상대로 도로의 철거ㆍ인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제750조 [2] 형법 제185조 [3] 민법 제2조 제2항, 제213조, 제214조 [4] 민법 제2조 제2항, 제213조, 제214조, 제750조, 농어촌도로 정비법 제2조 제1항, 제5조 제2항, 제6조, 제7조, 제8조, 제10조, 제18조, 형법 제185조  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결(공2011하, 2330) [2] 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결(공1988, 929) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결(공2002상, 1310) 대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 [3] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결(공1993하, 2968) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 김천시 (소송대리인 법무법인 포항종합법률사무소 담당변호사 이인구) 【원심판결】대구지법 2020. 4. 28. 선고 2019나303788 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 규정과 법리 가. 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(공로)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조).  나. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 참조), 공로라고도 불린다. 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 참조), 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조). 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.  다. 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).  라. 한편 「농어촌도로 정비법」은 도로법에 따라 규정되지 아니한 읍 또는 면 지역에 소재한 도로로서 농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용되는 공로 중 군수가 면도, 이도, 농도로 구분하여 고시한 도로를 ‘농어촌도로’라고 정의하면서(제2조 제1항), 군수가 농어촌도로 기본계획, 정비계획, 사업계획을 수립하여 체계적으로 관리하여야 하고(제6조, 제7조, 제8조), 도로의 구역에서 인공구조물, 물건, 그 밖의 시설을 설치ㆍ개축ㆍ변경ㆍ제거하거나 쌓아두거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 군수의 허가를 받아야 하며(제18조), 군수 이외의 자가 도로를 정비하려면 군수의 허가를 받아야 하고(제5조 제2항), 노선이 지정된 도로의 폐지ㆍ변경은 군수가 결정하여 고시하도록 규정하고 있다(제10조).  2. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 원고는 2014. 1. 23. 김천시 (주소 1 생략) 임야 59,504㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 임의경매절차에서 매수하고 소유권이전등기를 마친 사람이다.  (2) 이 사건 임야에는 원심판결 별지 목록 기재 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)가 있는데, 이는 김천시 (주소 2 생략) 사적지 793㎡에 위치한 사찰 ‘○○사’로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신도, 탐방객이 이용할 뿐만 아니라 인근 주민들도 이용하고 있다.  (3) 이 사건 도로는 ‘○○사’가 중건된 시점 이후로 자연발생적으로 형성되었다가, 1985년경 새마을사업의 일환으로 시멘트포장이 이루어졌으며, 지방자치단체인 피고가 1994년경 이를 「농어촌도로 정비법」제2조 제1항에서 정한 ‘농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용되는 공로’임을 인정하여 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로는 아주 오래전에 자연발생적으로 형성되었고 지방자치단체인 피고가 「농어촌도로 정비법」상 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 제공된 공로에 해당한다고 봄이 타당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 이 사건 임야를 매수한 원고가 피고를 상대로 이 사건 도로의 철거ㆍ인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 크다.  다. 그런데도 원심은, 피고의 권리남용 항변을 배척하고 원고의 포장도로 철거ㆍ인도 청구를 인용하였다. 이러한 원심판단에는 공로에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심) **************************************************************   대구지방법원 2020. 4. 28. 선고 2019나303788 판결 [토지인도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 지성옥) 【피고, 항소인】 김천시(소송대리인 변호사 이우덕) 【변론종결】 2020. 4. 9. 【제1심판결】 대구지방법원 서부지원 2019. 2. 12. 선고 2017가단54873 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게, 가. 별지 목록 기재 토지의 시멘트 포장도로를 철거하고, 위 각 토지를 인도하고, 나. 261,250원과 2018. 1. 23.부터 위 가.항 기재 토지 인도완료일까지 월 6,040원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 다. 제1심피고 △△△과 공동하여 10,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심판결의 피고 패소 부분 중 금전 청구 부분을 제외한 나머지 시멘트 포장도로 철거 및 토지인도 청구 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는, 피고가 이 법원에서 한 주장에 대하여 아래와 같이 추가로 판단하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.  2. 추가 판단 부분 가. 피고 주장의 요지 1) 점유권원의 존재 피고는 30~40년 전에 별지 목록 가.항 기재 부분을 법정도로로 지정하고 당시 이 사건 임야의 소유자였던 소외인의 동의를 얻어 그 지상에 시멘트포장을 한 다음 현재까지 이를 관리하여 왔다(이하 위 시멘트 포장도로를 ‘이 사건 도로’라 한다).  따라서 피고는 이 사건 도로 부지(차량교행지인 별지 목록 나. 내지 라.항 기재 토지 포함)인 이 사건 토지에 대한 적법한 점유권원이 있다.  2) 권리남용 이 사건 도로는 공로에서 전통사찰인 대한불교조계종 ○○사(이하 ‘○○사’라 한다)로 통하는 유일한 통로로 원고가 2014. 1. 23. 이 사건 임야의 소유권을 취득하기 전부터 ○○사 내방객들과 인근 주민들이 ○○사에 출입하기 위한 통로로 사용해 왔다. 원고는 경매절차에서 위와 같은 사실을 잘 알면서 이 사건 임야를 낙찰받았고, 그 후 3년 동안 피고에게 이 사건 도로의 철거 등을 구한 적도 없다.  원고가 이 사건 도로를 철거하고 이 사건 토지를 인도받아 얻는 이익은 매우 적은 반면, 이 사건 도로를 통로로 사용하지 못하게 되어 ○○사 내방객들과 인근 주민들이 입는 피해는 막대하다. 따라서 원고의 이 사건 도로 철거청구 및 이 사건 토지 인도청구는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다.  나. 판단 1) 점유권원 주장에 대한 판단 가) 이 사건 도로가 법정도로로 지정되어 피고가 이를 관리하여 왔다는 사정은 피고가 이 사건 도로 부지의 점유자라는 의미일 뿐 그것만으로 곧바로 피고에게 점유권원이 인정되는 것은 아니다. 그리고 설령 피고가 이 사건 도로의 시멘트포장 당시 이 사건 임야의 소유자였던 소외인의 동의를 얻었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 그 이후 이 사건 임야의 소유권을 취득한 원고와의 관계에서도 당연히 이 사건 토지를 점유할 권리가 인정된다고 보기는 어렵다.  나) 다만 피고의 위 주장을 ‘이 사건 임야의 소유자였던 소외인이 이 사건 도로 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 포기하였고 원고도 그러한 사정을 알면서 이 사건 임야의 소유권을 취득하였으니 원고로서는 이 사건 도로 부분에 관하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없다’는 취지로 선해할 여지가 있으므로, 이에 관하여 본다.  원소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용ㆍ수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).  이 사건 임야의 종전 소유자인 소외인이 이 사건 도로 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 포기하였다고 가정하더라도, 갑 제1 내지 6, 8 내지 18, 22, 23호증, 을 제2, 3, 5 내지 8호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 제1심법원의 감정인 소외 2에 대한 감정촉탁결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어, 원고에게 이 사건 도로 부분에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있다고 보이므로, 원고의 이 사건 도로 부분에 대한 권리 행사가 제한되지 않는다고 봄이 타당하다.  ① 이 사건 도로와 이어진 길은 ○○사까지만 연결되고 그 뒤로는 막다른 곳이어서, 이 사건 도로가 ○○사의 내방객이 아닌 일반 공중을 위한 용도로 제공되어 왔다고 보기는 어렵다.  ② ○○사는 원고를 상대로 대구지방법원 김천지원 2019가단31531호로 주위토지통행권확인의 소를 제기하였는데, 2019. 12. 12. 별지 목록 가.항 기재 토지에 대하여 ○○사에 주위토지통행권이 있다는 취지의 판결이 선고되었고, 원고가 항소하여 대구지방법원 2019나325542호로 소송 계속 중이다.  ③ 원고가 이 사건 토지를 도로로 제공하는지 여부는 주로 ○○사와의 관계에서만 문제될 뿐 피고와 직접적인 이해관계가 있다고 보이지 않는다.  다) 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 권리남용 주장에 대한 판단 가) 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다11967 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결 등 참조).  나) 앞서 인정한 사실 또는 사정에 갑 제1 내지 6, 8 내지 18, 20 내지 23호증의 각 기재 또는 영상과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고의 권리행사가 주관적으로 오로지 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 원고에게 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 반하는 권리행사라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  ① 이 사건 도로의 주된 이용자는 ○○사의 내방객들이므로 원고의 이 사건 청구가 받아들여진다고 하더라도 피고나 일반 공중에게 고통이나 손해가 생긴다고 단정하기 어렵다.  ② 이 사건 도로를 통행하는 사람들이 이 사건 임야에 침입하여 나무를 훼손하거나 약초를 무단으로 채취하는 등으로 인하여 원고에게 발생하는 피해가 결코 적다고 할 수 없다.  ③ 이 사건 도로가 공로에서 ○○사에 이르는 유일한 통로라고 하더라도 이 사건 도로의 길이가 약 680m이고 도보로 이동할 경우 11분 정도 소요되는 점 등에 비추어, 통행을 위하여 반드시 시멘트 포장도로가 설치되어 있어야 한다고 단정하기도 어렵다.  ④ 이 사건 도로의 시멘트 포장이 철거되더라도 통행로로의 이용은 여전히 가능할 것으로 보이므로, 이로 인하여 ○○사의 출입에 막대한 지장이 초래될 것으로 예상되지는 않는다.  ⑤ 그 외에 원고가 피고나 인근 주민들을 괴롭히려는 의도로 이 사건 청구를 하고 있다고 볼 만한 자료가 부족하다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.  3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다.  (별지 생략) 판사   이영숙(재판장) 박지원 노지환 *******************************************************   대구지방법원 서부지원 2019. 2. 12. 선고 2017가단54873 판결 [토지인도][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고(소송대리인 변호사 지성옥) 【피 고】 김천시 외 1인(소송대리인 변호사 이종덕) 【변론종결】 2019. 1. 15. 【주 문】 1. 피고 김천시는 원고에게, 가. 별지 목록 기재 토지의 시멘트 포장도로를 철거하고, 위 각 토지를 인도하고, 나. 261,250원과 2018. 1. 23.부터 위 가.항 기재 토지 인도완료일까지 월 6,040원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고 김천시에 대한 나머지 청구와 피고 2에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 김천시 사이에 생긴 부분의 70%는 원고가, 나머지는 피고 김천시가 각 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청 구 취 지】 주문 제1항 및 피고들은 공동하여 원고에게 10,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 감정인 한국국토정보공사 김천지사에 대한 측량감정촉탁결과, 감정인 소외 2에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 원고는 2014. 1. 23. 김천시 (주소 1 생략) 임야 59,504㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 경매절차에서 매수하여 소유권이전등기를 마친 사람이다.  나. 피고 김천시는 1994. 9. 30. 이 사건 임야 중 별지 목록 기재 가.항 부분을 도로로 지정하고 이후 시멘트 포장을 하였으며, 2013. 10.경 별지 목록 기재 나.다.라.항 부분에 차량 교행을 위한 공간을 확보하기 위하여 시멘트 포장공사를 하였다.  다. 원고는 피고 김천시가 자신의 이 사건 임야에 무단으로 도로를 설치하였다고 민원을 제기하고, 그 과정에서 피고 김천시 소속 공무원이 허위정보를 제공하거나 원고의 민원을 누락하고 무단으로 산지전용을 하였다고 고발하였으나, 불기소처분을 받았다.  라. 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 2014. 1. 23.부터 2015. 1. 22.까지의 차임은 58,903원, 2015. 1. 23.부터 2016. 1. 22.까지의 차임은 62,108원, 2016. 1. 23.부터 2017. 1. 22.까지의 차임은 68,517원, 2017. 1. 23.부터 2018. 1. 22.까지의 차임은 71,722원, 그 후의 차임은 월 6,040원이다.  마. 피고 2는 2006. 7. 1.부터 2018. 6. 30.까지 △△△△으로 재직한 사람이다. 2. 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고 김천시는 이 사건 토지를 권원 없이 점유하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 토지의 시멘트 포장도로를 철거하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다. 또 피고 김천시는 원고에게 부당이득 반환으로 261,250원(58,903원 + 62,108원 + 68,517원 + 71,722원)과 2018. 1. 23.부터 이 사건 토지 인도완료일까지 월 6,040원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  나. 원고는, 피고 김천시가 이 사건 임야의 원고 이전 소유자의 승낙 없이 무단으로 도로 포장공사를 하고, 원고의 민원제기에 대하여 허위정보를 제공하거나 민원을 누락하는 등 원고에게 정신적 손해를 가하였으므로, 피고 김천시와 그 △△이었던 피고 2는 공동하여 원고에게 위자료 10,000,000원을 지급하여야 한다고 주장한다.  그러나 갑 제2 내지 11호증의 각 기재 또는 영상만으로는 피고 김천시가 원고에게 허위정보를 제공하였거나 원고의 민원을 누락하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 피고 김천시에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  (별지 생략) 판사   구성진