대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결
[분묘지료청구][공2021하,1228]
【판시사항】
자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 분묘기지권을 취득한 경우, 분묘기지권이 성립한 때부터 분묘기지에 관한 지료 지급의무를 지는지 여부
(원칙적 적극)
【판결요지】
자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다.
【참조조문】
민법 제185조, 제279조, 제287조
【참조판례】
대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결(집15-3, 민212)
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245)
【전 문】
【원고, 상고인】 코카디앤아이 주식회사 (소송대리인 법무법인 울림 담당변호사 김경목 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 종중 (소송대리인 법무법인 정언 담당변호사 권성환 외 4인)
【원심판결】 수원지법 2020. 11. 10. 선고 2019나82462 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 종중은 이 사건 부동산의 모 토지를 소유할 때부터 설치되어 있던 이 사건 분묘들을 수호ㆍ관리하고 있는데, 피고 종중이 이 사건 부동산의 모 토지를 양도하면서 이 사건 분묘들을 이장하겠다는 합의를 하였다는 점에 관한 증명이 없으므로, 피고 종중은 자기가 소유하던 이 사건 부동산에 이 사건 분묘들을 설치ㆍ관리한 자로서 분묘기지권을 취득하였다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 분묘기지권 취득에 관한 법리오해, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 등 참조).
원심은 피고 종중이 자기가 소유하던 이 사건 부동산의 모 토지에 이 사건 분묘들을 설치ㆍ관리하던 자로서 위 토지를 양도할 당시 분묘를 이장하겠다는 합의를 하였다는 점에 대한 증명이 없어 분묘기지권을 취득하였다는 이유로, 피고 종중을 상대로 이 사건 분묘들의 철거와 부동산 인도 및 임료 상당의 부당이득금 반환을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였다.
그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라, 분묘의 기지에 대한 지료의 지급을 구하는 원고의 예비적 청구에 대하여 지료의 액수를 심리하고 그 금액의 지료 지급을 명하였어야 한다. 그럼에도 원심은, 원고와 피고 종중 사이에 지료에 관한 약정이 없는 이상 원고는 피고 종중의 점유에 따른 지료를 구할 수 없다고 보아 원고의 예비적 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 양도형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구
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수원지방법원 2020. 11. 10. 선고 2019나82462 판결
[분묘지료청구][미간행]
【전 문】
【원고, 항소인】 코카디앤아이 주식회사(소송대리인 법무법인 울림 담당변호사 김경목 외 3인)
【피고, 피항소인】 피고 종중(소송대리인 법무법인 정언 담당변호사 권성환 외 4인)
【변론종결】
2020. 8. 18.
【제1심판결】 수원지방법원 평택지원 2019. 8. 23. 선고 2017가단59442 판결
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지2 감정도 표시 중 ① 13-1, 13-2, 13-3, 13-4, 13-5, 13-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 13부분 66㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 13부분 66㎡를 인도하고, ② 14-1, 14-2, 14-3, 13-3, 13-2, 14-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 14부분 94㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 14부분 94㎡를 인도하고, ③ 15-1, 15-2, 15-3, 13-4, 13-3, 14-3, 15-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 15부분 105㎡ 지상 봉분 및 비석을 철거하고 위 15부분 105㎡를 인도하고, ④ 16-1, 16-2, 16-3, 16-4, 14-2, 14-1, 16-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 16부분 88㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 16부분 88㎡를 인도하고, ⑤ 17-1, 17-2, 17-3, 17-4, 16-4, 16-3, 17-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 17부분 82㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 17부분 82㎡를 인도하고, ⑥ 18-1, 18-2, 18-3, 17-1, 16-3, 16-2, 18-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 18부분 133㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 18부분 133㎡를 인도하고, ⑦ 20-1, 20-2, 18-2, 18-1, 20-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 20부분 130㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 20부분 130㎡를 인도하고, ⑧ 21-1, 21-2, 20-2, 20-1, 21-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 21부분 119㎡ 지상 봉분 및 상석을 각 철거하고 위 21부분 119㎡를 인도하고, ⑨ 22-1, 22-2, 22-3, 21-2, 21-1, 22-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 22부분 96㎡ 지상 봉분 및 비석, 상석을 각 철거하고 위 22부분 96㎡를 인도하고, ⑩ 23-1, 23-2, 23-3, 23-4, 23-5, 23-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 23부분 44㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 23부분 44㎡를 인도하고, ⑪ 26-1, 26-2, 26-3, 26-4, 23-5, 23-4, 26-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 26부분 52㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 26부분 52㎡를 인도하고, ⑫ 27-1, 27-2, 27-3, 27-4, 27-5, 27-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 27부분 134㎡ 지상 봉분 및 비석, 상석을 각 철거하고 위 27부분 134㎡를 인도하고, ⑬ 28-1, 28-2, 28-3, 28-4, 28-5, 28-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 28부분 72㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 28부분 72㎡를 인도하고, ⑭ 31-1, 31-2, 31-3, 31-4, 31-5, 31-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 31부분 70㎡ 지상 봉분 및 비석을 각 철거하고 위 31부분 70㎡를 인도하라. 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 3,346,979원 및 2019. 6. 11.부터 위 1항 기재 각 토지 인도 완료일까지 별지3 목록 기재 월임료를 지급하라.
【이 유】
1. 제1심판결의 인용
원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 다르지 않고 원고가 제1심에서 제출한 증거를 모두 살펴보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당하며, 분묘기지권에 관습상의 법정지상권의 경우 인정되는 지료지급의무를 유추적용할 수도 없다. 따라서 이 법원의 판결이유는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
(별지 생략)
판사 강태훈(재판장) 안희경 김봉남
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수원지방법원 평택지원 2019. 8. 23. 선고 2017가단59442 판결
[분묘지료청구][미간행]
【전 문】
【원 고】 코카디앤아이 주식회사(소송대리인 법무법인 울림 담당변호사 김경목 외 1인)
【피 고】 피고 종중(소송대리인 법무법인 정언 담당변호사 송희근)
【변론종결】
2019. 7. 5.
【주 문】
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청 구 취 지】
1. 피고는 원고에게 별지2 감정도 표시 중 ① 13-1, 13-2, 13-3, 13-4, 13-5, 13-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 13부분 66㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 13부분 66㎡를 인도하고, ② 14-1, 14-2, 14-3, 13-3, 13-2, 14-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 14부분 94㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 14부분 94㎡를 인도하고, ③ 15-1, 15-2, 15-3, 13-4, 13-3, 14-3, 15-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 15부분 105㎡ 지상 봉분 및 비석을 철거하고 위 15부분 105㎡를 인도하고, ④ 16-1, 16-2, 16-3, 16-4, 14-2, 14-1, 16-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 16부분 88㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 16부분 88㎡를 인도하고, ⑤ 17-1, 17-2, 17-3, 17-4, 16-4, 16-3, 17-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 17부분 82㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 17부분 82㎡를 인도하고, ⑥ 18-1, 18-2, 18-3, 17-1, 16-3, 16-2, 18-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 18부분 133㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 18부분 133㎡를 인도하고, ⑦ 20-1, 20-2, 18-2, 18-1, 20-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 20부분 130㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 20부분 130㎡를 인도하고, ⑧ 21-1, 21-2, 20-2, 20-1, 21-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 21부분 119㎡ 지상 봉분 및 상석을 각 철거하고 위 21부분 119㎡를 인도하고, ⑨ 22-1, 22-2, 22-3, 21-2, 21-1, 22-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 22부분 96㎡ 지상 봉분 및 비석, 상석을 각 철거하고 위 22부분 96㎡를 인도하고, ⑩ 23-1, 23-2, 23-3, 23-4, 23-5, 23-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 23부분 44㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 23부분 44㎡를 인도하고, ⑪ 26-1, 26-2, 26-3, 26-4, 23-5, 23-4, 26-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 26부분 52㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 26부분 52㎡를 인도하고, ⑫ 27-1, 27-2, 27-3, 27-4, 27-5, 27-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 27부분 134㎡ 지상 봉분 및 비석, 상석을 각 철거하고 위 27부분 134㎡를 인도하고, ⑬ 28-1, 28-2, 28-3, 28-4, 28-5, 28-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 28부분 72㎡ 지상 분묘를 철거하고 위 28부분 72㎡를 인도하고, ⑭ 31-1, 31-2, 31-3, 31-4, 31-5, 31-1의 각 점을 차례로 연결한 선내 31부분 70㎡ 지상 봉분 및 비석을 각 철거하고 위 31부분 70㎡를 인도하라.
2. 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 3,346,979원 및 2019. 6. 11.부터 위 1항 기재 각 토지 인도 완료일까지 별지3 목록 기재 월임료를 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 별지1 목록 기재 각 부동산은 최초 모토지인 동두천시 (주소 생략) 임야 171,174㎡(이하, ‘모토지’라고 한다)로부터 몇 차례에 걸쳐 분할된 토지로, 모토지는 피고 종중이 소유하다가 종중원인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등에게 명의신탁하였고(1966년경 명의수탁자들 명의로 소유권보존등기 경료), 이후 1975. 1. 11. 및 1988. 4. 12. 등 2차례에 걸쳐 대한민국에게 매매 및 공유물분할을 원인으로 그 소유권을 이전해 주었으며, 이후 모토지로부터 최종 분할된 토지들 중 일부인 위 각 부동산은 원고가 2014. 2. 6. 2013. 12. 11. 매매를 원인으로 그 소유권이전등기를 경료하였다.
나. 별지1 순번 1항 기재 부동산(이하, ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 있는 14기의 분묘들(이하, ‘이 사건 분묘들’이라고 한다)은 별지2 참고도의 순번 13~18, 20~23, 26~28, 31 기재와 같이 피고 종중이 모토지를 종중원들 명의로 소유할 당시부터 이미 설치되어 있던 피고 종중 종원들의 분묘로서, 현재까지 피고 종중이 수호ㆍ관리하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 5호증(가지번호 있는 서증은 가지번호 포함), 을 2호증의 각 기재, 이 법원의 소외 5에 대한 측량감정촉탁결과, 변론 전체의 취지
2. 분묘 철거 및 토지 인도 청구에 관한 판단
가. 청구원인에 관한 판단
위 인정사실에 의하면 점유권원에 대한 주장ㆍ입증이 없는 한 피고 종중은 이 사건 분묘들을 철거하고, 이 사건 부동산의 소유자인 원고에게 위 각 부분 토지를 인도할 의무가 있다.
나. 피고의 주장에 관한 판단
1) 이에 대하여 피고 종중은 자신이 관리하는 이 사건 분묘들은 피고 종중의 15대손 소외 6부터 23대손 소외 7까지 그 설치시기가 1862년 이전으로 20년 이상 평온, 공연하게 피고 종중이 위 분묘들을 유지 관리하여 옴으로써 분묘기지권을 시효 취득하였다고 주장한다.
살피건대, 시효취득에 의한 분묘기지권을 취득하기 위하여는 분묘를 소유할 수 있는 자가 타인 소유의 토지에 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지 등을 점유하여야 할 것인데(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 등 참조), 위에서 인정한 바와 같이 피고 종중은 토지 소유권자로서 자신의 토지에 이 사건 분묘들을 설치하도록 하여 유지 관리한 것으로, 시효취득에 의한 분묘기지권의 위 요건사실에 해당하지 않으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 다만, 분묘기지권은 취득시효완성에 의한 취득 이외에도 ① 토지 소유자와 묘지설치자 사이의 약정에 의하거나 ② 자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 보류하거나 분묘도 함께 이전한다는 특약을 하지 않은 채 토지를 매매 등으로 처분한 때와 강제경매에 의하여 소유자가 달라지게 된 경우에도 성립할 수 있으므로 이 점에 관하여 살핀다.
자기 소유 토지 위에 분묘를 설치하고 그 후 그 토지가 강제경매에 의하여 소유자를 달리하게 된 경우에 특히 그 분묘를 파 옮긴다는 조건이 없는 한 분묘의 소유자는 위 토지상에 그 분묘 소유를 위한 지상권 유사의 물권을 취득한다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359, 1360 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다79559 판결 등 참조).
이 사건으로 돌이켜 살펴보면, 피고 종중은 모토지를 자신이 소유하다가 명의신탁을 원인으로 종중원들로 하여금 소유권보존등기를 경료하도록 한 후 대한민국에게 매매 및 공유물분할을 원인으로 그 소유권을 이전하였고, 분할 후 이 사건 부동산의 현재 소유자가 원고인 사실은 앞서 본 바와 같고, 명의수탁자인 종중원들이나 대한민국 등 이 사건 부동산의 전소유자들과 피고 종중 사이에 이 사건 분묘들에 관한 이장의 합의가 있었음에 관한 입증이 없으므로, 피고는 자기가 소유하던 이 사건 부동산에 이 사건 분묘들을 설치ㆍ관리하고 있는 자로, 이 사건 분묘들을 소유하고 위 분묘들을 수호ㆍ관리하는 데에 필요한 청구취지 기재 각 지상 토지에 관하여 분묘기지권을 취득하였다고 봄이 상당하다.
다. 소결론
따라서, 피고의 정당한 점유권원이 인정되므로 원고의 분묘 철거 및 토지 인도 청구는 이유 없다.
3. 부당이득금 내지 지료 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는 주위적으로 피고가 이 사건 부동산을 점유할 권원이 없음을 전제로 이 사건 부동산의 점유ㆍ사용에 관한 임료 상당의 부당이득금의 지급을 구하고, 예비적으로 설령 피고에게 분묘기지권 등의 점유권원이 있다 하여도 분묘기지권을 시효취득한 것이 아니라면 원고에게 지료를 지급하여야 한다고 주장한다.
나. 판단
1) 주위적 청구
피고가 이 사건 부동산에 위치한 이 사건 분묘들을 수호ㆍ관리하는 데에 필요한 범위 내에서 이 사건 부동산을 점유할 권원이 있음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 부당이득금 반환을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다.
2) 예비적 청구
앞서 인정한 바에 따르면, 피고는 자기 소유의 부동산에 이 사건 분묘들을 설치한 자로서 이 사건 분묘들을 수호ㆍ관리하는 데에 필요한 범위 내에서 분묘기지권을 취득하였는바, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당한데(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 참조), 위 법리에 근거하여 무단으로 분묘를 설치한 후 시효취득하는 경우에도 지료 지급의무가 발생하지 않는 점과의 형평 등에 비추어 볼 때, 자기 소유 토지 위에 분묘를 설치하고 그 후 그 토지가 매매나 강제경매에 의하여 소유자를 달리하게 된 경우에도 이와 달리 볼 것은 아니라 할 것이며, 기록상 원고와 피고 사이에 지료에 관한 약정이 있음을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 원고는 피고의 점유에 따른 지료나 지료 상당의 손해배상을 구할 수 없다고 봄이 타당하다.
다. 소결론
따라서, 임료 상당의 부당이득금 반환이나 지료 지급을 구하는 원고의 이 부분 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
(별지 생략)
판사 김지혜
(출처 : 수원지방법원 평택지원 2019. 8. 23. 선고 2017가단59442 판결 [분묘지료청구] > 종합법률정보 판례)