대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결
[근저당권설정등기말소등]〈물상보증인과 채무자로부터의 제3취득자 사이의 변제자대위 사건〉[공2015상,119]
【판시사항】
물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는 범위 (=구상권의 범위 내에서 출재한 전액) 및 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자가 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부 (소극)
【판결요지】
민법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고, 민법 제482조 제1항은 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하며, 같은 조 제2항은 “전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다.
| 제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다. 제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다. |
그런데 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 항 제2호는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다.
| 제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다. 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. 제321조(유치권의 불가분성) 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다. 제333조(동산질권의 순위) 수개의 채권을 담보하기 위하여 동일한 동산에 수개의 질권을 설정한 때에는 그 순위는 설정의 선후에 의한다. 제340조(질물 이외의 재산으로부터의 변제) ① 질권자는 질물에 의하여 변제를 받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다. ② 전항의 규정은 질물보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 다른 채권자는 질권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다. 제341조(물상보증인의 구상권) 타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다. 제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다. 제341조(물상보증인의 구상권) 타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다. |
위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 한다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.
【참조조문】
민법 제341조, 제370조, 제481조, 제482조 제1항, 제2항 제1호, 제2호, 제5호
【참조판례】
대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결(공1975, 8218)(변경)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김선우)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강문원)
【원심판결】 제주지법 2011. 5. 25. 선고 2010나2497 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여
원심은 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 대출금의 사실상 채무자라거나 소외인이 이 사건 대출금을 변제하였다고 인정하기에 부족하고, 피고가 물상보증인으로서 채무자인 소외인의 이 사건 대출금 채무를 대위변제하였다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 따라 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구상권 또는 변제자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점, 제4점에 관하여
민법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고, 민법 제482조 제1항은 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하며, 같은 조 제2항은 “전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다.
그런데 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 항 제2호는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다. 위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.
이와 달리 담보부동산을 매수한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
원심은 그 판시와 같은 이유로, 물상보증인인 피고가 채무자인 소외인의 이 사건 대출금 채무를 변제한 이상, 위 소외인으로부터 이 사건 근저당권이 설정되어 있는 이 사건 과수원 지분을 취득한 원고들에 대하여 피고가 출재한 전액의 범위에서 이 사건 근저당권을 대위행사할 수 있다고 판단하고, 원고들의 이 사건 근저당권설정등기말소 청구를 기각하였다.
앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 구상권과 변제자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원장 양승태(재판장) 대법관 신영철 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일
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제주지방법원 2011. 5. 25. 선고 2010나2497 판결
[근저당권설정등기말소등][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김선우)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 강문원)
【변론종결】
2011. 4. 20.
【제1심판결】 제주지방법원 2010. 9. 3. 선고 2009가단19405 판결
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
청구취지
피고는 원고들에게 별지 제1목록 기재 각 부동산 중 별지 제2목록 기재 각 원고들의 지분에 관하여 제주지방법원 2001. 5. 18. 접수 제17571호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라(원고들은 제1심에서 위 청구를 주위적으로 구하고, ‘별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 제주지방법원 2009. 9. 8. 접수 제32545호로 마친 근저당권이전등기와 관련하여 위 근저당권에 기한 원고들의 피고에 대한 피담보채무는 원고들 1인당 54,086,483원을 넘어서는 존재하지 아니함을 확인한다.’는 청구를 예비적으로 구하다가, 당심에서 위 예비적 청구를 취하하였다).
항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 부분 중 제2면 1의 나.항을 아래와 같이 고쳐쓰고, 제3면 제18 내지 19행의 ‘이 사건 근저당권의 피담보채무 450,000,000원(이하 ’이 사건 대출금‘이라고 한다)을 대위변제하였다고’ 부분을 ‘이 사건 근저당권의 피담보채무 전액인 474,962,421원을 대위변제하였다고’로 고쳐쓰는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유 부분 제1항의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
나. 소외 1(대법원판결의 소외인)은 그의 처인 피고와 공동명의로 제주지방법원 98타경16021호 부동산임의경매사건에서 이 사건 과수원을 680,130,000원에 낙찰받아 그 대금을 납부하였고, 2000. 2. 11. 이 사건 과수원에 관하여 소외 1과 피고 앞으로 각 1/2 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 이 사건 과수원을 담보로 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협’이라고만 한다)로부터 2001. 5. 24.에 50,000,000원, 2002. 5. 25.에 260,000,000원, 2002. 6. 29.에 150,000,000원 합계 460,000,000원(이하 ‘이 사건 각 대출금’이라 한다)을 대출받고, 이 사건 과수원에 관하여 근저당권자 농협, 채무자 소외 1, 채권최고액 598,000,000원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기(제주지방법원 2001. 5. 18. 접수 제17571호)를 경료하여 주었다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
이 사건 각 대출금을 변제한 것은 피고가 아닌 소외 1이고, 설령 피고가 이 사건 각 대출금을 변제하였다고 하더라도 피고는 사실상의 채무자에 해당하여, 피고가 원고들에게 구상권을 행사하는 것은 부당하므로, 이 사건 각 대출금 채무가 변제로 소멸한 이상 피고는 원고들에게 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
이 사건 각 대출금의 채무자는 소외 1이고, 피고는 물상보증인으로서 이 사건 각 대출금을 대위변제한 것이므로, 피고는 원고들에게 대위변제금을 구상할 권리가 있다.
3. 판 단
가. 이 사건 대출금의 채무자 및 변제자
살피건대, 피고와 소외 1이 부부인 사실, 피고와 소외 1이 공동명의로 이 사건 과수원을 경락받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 사정만으로 피고가 이 사건 대출금의 사실상 채무자라거나 또는 소외 1이 이 사건 대출금을 변제하였다고 인정하기에는 부족하다.
오히려, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 법원의 농협에 대한 사실조회 결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 과수원에 관하여 피고와 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것은 2000. 2. 11.인데, 이 사건 각 대출금의 대출일자는 그보다 1년여가 지난 후인 2001. 5. 24., 2002. 5. 25., 2002. 6. 29.인 사실, 이 사건 각 대출금과 관련된 각 여신거래약정서 및 근저당권설정계약서에는 소외 1만이 채무자로 되어 있고, 피고는 물상보증인으로서 서명·날인한 사실, 피고가 2009. 9. 4. 소외 2로부터 500,000,000원을 변제기 2010. 9. 4., 이자 100,000,000원으로 정하여 차용한 사실이 인정되고, 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 인정되지 않는 이상 법원은 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이므로, 이 사건 대출계약의 채무자는 소외 1이고, 피고는 물상보증인으로서 소외 1의 채무를 대위변제하였다고 봄이 상당하다.
나. 물상보증인의 변제자대위
살피건대, 피고가 이 사건 대출금 채무의 물상보증인 지위에 있는 사실, 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채무 전액인 474,962,421원을 대위변제한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고, 구상권의 한도 내에서 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다 할 것인데(민법 제481조, 제482조 제1항), 비록 민법 제482조 제2항이 변제자대위와 관련하여 보증인과 제3취득자 사이의 관계(제1호), 수인의 제3취득자 사이의 관계(제3호), 수인의 물상보증인 사이의 관계(제4호), 수인의 보증인들 사이의 관계 및 수인의 보증인과 수인의 물상보증인 사이의 관계(제5호)에 대하여는 규정하고 있으나, 물상보증인과 제3취득자 사이의 관계에 대하여는 아무런 규정도 두고 있지 않기는 하나, 물상보증인과 보증인은 모두 타인의 채무를 위하여 스스로 불이익을 부담하는 자라는 점에서 유사하고, 물상보증인의 채무자에 대한 구상권에 보증인의 구상권 규정을 준용하고 있으며, 양자 상호간의 법정대위 관계에 있어서 인원수에 비례하여 채권자를 대위하도록 규정하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 물상보증인이 대위변제한 경우에도 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다고 봄이 상당하므로, 피고는 변제자대위에 따라 원고들에 대하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있는 지위에 있으므로, 원고들이 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 말소를 구할 수는 없다.
다. 피고의 변제자대위의 범위
원고들은 이 사건 근저당권의 피담보채무가 모두 소멸하였음을 이유로 이 사건 근저당권말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 피담보채권이 잔존한다면 이를 변제하는 것을 조건으로 이 사건 근저당권을 말소하여 줄 것을 아울러 구하고 있다.
살피건대, 원고들은 피고가 민법 제482조 제2항 제3호 및 제4호에 따라 원고들에 대하여 각 54,086,483원의 한도에서 대위할 수 있다고 주장하나, 민법 제482조 제2항 제3호는 제3취득자 상호간, 같은 항 제4호는 물상보증인 상호간의 변제자대위에 관한 규정으로, 이 사건에 직접적으로 적용할 수 없을 뿐만 아니라, 원고들은 채무에 대하여 전적인 책임을 부담하는 채무자로부터 이 사건 과수원의 지분을 이전받은 점, 원고들의 주장과 같이 채무자로부터 저당부동산을 취득한 제3취득자를 물상보증인과 같이 취급하게 된다면, 채무를 대위변제한 물상보증인의 지위가 불리해지는 점, 제3취득자는 부동산에 저당권이 설정되어 있는 사실을 알고 이를 취득한 자인 점 등을 아울러 고려하여 볼 때, 저당부동산의 제3취득자인 원고들에게 물상보증인 상호간 변제자대위에 관한 규정을 유추적용할 수도 없다 할 것이므로, 피고의 변제자대위의 범위가 원고들에 대하여 각 54,086,483원으로 한정된다는 원고들의 주장은 이유 없다.
그렇다면, 원고들로서는 피고에게 대위변제금 전부를 변제하지 않는 한 피고를 상대로 하여 이 사건 근저당권의 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 원고가 기본적으로는 이 사건 근저당권의 전부 말소를 구하고 있는 점, 원고들이 구하는 선이행판결은 피고의 변제자대위의 범위가 원고들에 대하여 각 54,086,483원의 한도로 제한된다는 전제 위에 있는 점 등에 비추어 원고가 피고에게 이 사건 대위변제금 전부를 변제할 의사는 없다고 봄이 상당하므로 장래이행의 소로서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 미리 구할 필요가 있다고 볼 수 없다.
4. 결 론
그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 부상준(재판장) 김호용 방진형
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제주지방법원 2010. 9. 3. 선고 2009가단19405 판결
[근저당권설정등기말소등][미간행]
【전 문】
【원 고】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김선우)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 강문원)
【변론종결】
2010. 8. 20.
【주 문】
1. 피고는 원고들에게 별지(1) 부동산 목록 기재 각 부동산 중 별지(2) 공유지분의 표시 기재 각 원고들 지분에 관하여 제주지방법원 2001. 5. 18. 접수 제17571호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주위적 청구취지 : 주문과 같다.
예비적 청구취지 : 별지(1) 부동산목록 기재 각 부동산에 관하여 2009. 9. 8. 접수 제32545호로 경료된 근저당권이전등기와 관련하여 위 근저당권에 기한 원고들의 피고에 대한 근저당채무는 원고들 1인당 54,086,483원을 넘어서는 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 피고의 남편 소외 1은 1999. 6. 20.경 모친인 소외 3에게 그녀 소유의 서귀포시 (주소 생략) 전 5,121㎡(이하, ‘이 사건 밭’이라고 한다.)를 매각한 후 그 대금과 자신이 가지고 있는 돈을 합하여 경매로 나온 별지(1) 부동산목록 기재 각 부동산(이하, ‘이 사건 과수원’이라고 한다.)을 매수하자고 권유하면서 쌍방이 분담한 매매대금 비율에 따라 지분등기를 해 주겠다고 약속하였고, 이에 소외 3은 소외 1에게 이 사건 밭의 매도를 허락하여 소외 1이 1999. 8.경 이 사건 밭을 232,350,000원에 매도하였다.
나. 소외 1은 그의 처인 피고와 공동 명의로 제주지방법원 98타경16021호 부동산임의경매 사건에서 이 사건 과수원을 680,130,000원에 낙찰받아 그 대금을 납부하고 2000. 2. 11. 소외 1과 피고가 각 2분의 1 지분씩 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 경락대금 중 450,000,000원은 이 사건 과수원에 근저당권을 설정하여 주기로 하고 농업협동조합중앙회(이하, ‘농협’이라고 한다.)로부터 대출받은 금원으로 충당하였다. 그 후 피고와 소외 1은 농협에게 이 사건 과수원에 관하여 제주지방법원 2001. 5. 18. 접수 제17571호로 근저당권자 농협, 채무자 소외 1, 채권최고액 598,000,000원의 근저당권(이하, ‘이 사건 근저당’이라고 한다.)을 설정하여 주었다.
다. 그런데 소외 1이 소외 3에게 이 사건 과수원의 경락대금 중 소외 3이 분담한 이 사건 밭의 매매대금에 비례하는 지분을 이전하여 주지 않자 소외 3은 소외 1을 상대로 이 법원에 이 사건 과수원의 경락대금 중 자신이 부담한 금원에 해당하는 지분의 소유권이전을 구하는 소를 제기하였는데, 그 소송에서 1심 법원(이 법원 2006가단806)은 소외 3의 청구를 기각하였으나 항소심 법원(광주고등법원 제주부 2006나1253)은 ‘소외 1은 소외 3에게 이 사건 과수원의 2분의 1 지분 중 340,065분의 232,350 지분에 관하여 1999. 6. 20.자 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’고 판결하였고, 그 판결이 대법원에서 확정되었다.
라. 위 판결에 기하여 소외 3은 2007. 11. 20. 이 사건 과수원의 소외 1 소유 2분의 1 지분 중 680,130분의 232,350 지분에 관하여 1999. 6. 20.자 양도약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기를 마친 후 딸들인 원고들에게 각 1/3씩 유증하고 사망하였고, 원고들은 2008. 6. 26. 유증을 원인으로 하여 별지(2) 공유지분의 표시 기재와 같이 소외 3의 지분을 각 1/3씩 이전받았다.
마. 그 후 피고는 자신이 농협에 이 사건 근저당권의 피담보채무 450,000,000원(이하, ‘이 사건 대출금’이라고 한다.)을 대위변제하였다고 주장하면서 농협으로부터 이 사건 근저당을 이전받은 후 원고들 지분에 대하여 경매를 신청하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 당사자의 주장
1) 원고의 주장
실제로는 소외 1이 이 사건 대출금을 변제하였고, 가사 피고가 이를 변제하였다고 하더라도 이 사건 대출금은 소외 1과 피고가 이 사건 과수원의 경락대금으로 사용하기 위하여 대출받은 것으로서 피고는 소외 1과 함께 이 사건 대출금의 사실상의 채무자로 봄이 상당하므로 사실상의 채무자인 피고가 물상보증인에 불과한 원고들에게 구상권을 행사하는 것은 부당하고, 따라서 이 사건 대출금이 변제되어 소멸한 이상 피고는 원고들에게 이 사건 근저당을 말소할 의무가 있다.
2) 피고의 주장
이 사건 대출금의 채무자는 소외 1이고, 피고는 물상보증인에 불과한데, 피고가 소외 1을 위하여 이 사건 대출금을 대위변제하였으므로, 피고는 원고들에게 대위변제금을 구상할 권리가 있다.
나. 판단
이 사건 대출금의 변제자가 누구인지 여부에 관하여 살펴보기 전에 이 사건 대출금의 실제 채무자가 누구인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 소외 3으로부터 유증받은 원고들의 지분은 이 사건 밭의 매각대금으로 취득한 것이고, 피고와 소외 1의 지분은 이 사건 대출금으로 취득한 것이므로, 피고는 소외 1과 함께 이 사건 대출금의 사실상의 채무자라고 봄이 상당하고, 이 사건 대출금의 사실상의 채무자인 피고가 형식상 물상보증인의 지위에 있다고 하여 원고들에게 구상권을 행사하는 것은 부당하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 근저당의 피담보채권인 이 사건 대출금이 소멸된 이상 피고는 원고들에게 이 사건 근저당의 말소등기를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 곽정한