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서울시 상가임대차 상담사례 - 계약해지

모두우리 2022. 12. 24. 20:59
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제10조(계약갱신 요구 등)

① 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.8.13>

1. 임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우

2. 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우

3. 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우

4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대(전대)한 경우

5. 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우

6. 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우

7. 임대인이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우

가. 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우

나. 건물이 노후ㆍ훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우

다. 다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우

8. 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다. <개정 2018.10.16>

③ 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 제11조에 따른 범위에서 증감할 수 있다.

④ 임대인이 제1항의 기간 이내에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이 경우에 임대차의 존속기간은 1년으로 본다. <개정 2009.5.8>

⑤ 제4항의 경우 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지의 통고를 할 수 있고, 임대인이 통고를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 발생한다.

 

3기에 해당하는 금액에 이르도록 월임차료를 연체한 사실이 있는 경우에는 계약갱신권을 거절할 수 있으며, 이러한 경우엔 권리금회수에 대한 임대인의 의무도 해방된다. 상임법상 문구나 판례를 참조하면 임차인은 최소한 3기분 (3개월치) 임차료에 해당하는 금액에 해당하는 임차료를 밀려서는 안된다. 계약갱신권을 사용할 수 없으며, 아울러 권리금회수에 대한 임대인의 주의의무도 없어지므로 임차인에겐 매우 불리한 상황이 된다. 월임차료가 100만원이라면 300만원의 임차료가 밀려서는 안된다. 연속하여 3회가 아닌 밀린 임차료의 총액이 3개월치에 해당하는 금액이다.  

대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다263635, 263642 판결
[건물명도·권리금손해배상][미간행]

【판시사항】

[1] 임차인이 임대차기간 중 3기 차임액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우, 계약갱신을 요구할 당시 차임연체액이 3기 차임액에 이르지 않게 되었더라도 임대인이 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있는지 여부 (적극) 및 그에 따라 권리금 회수기회 보호의무도 부담하지 않는지 여부 (적극) 

[2] 임대인이 임대차보증금에서 연체차임, 연체관리비 등을 공제하기 위하여는 이를 임대차보증금에서 공제한다는 주장을 하고, 임대차보증금에서 공제될 차임채권, 관리비채권 등의 발생 원인에 관하여 주장·증명을 하여야 하는지 여부(적극) 및 그 발생한 채권이 변제 등의 이유로 소멸하였는지에 관한 주장·증명책임의 소재 (=임차인) 

【참조조문】

[1] 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호, 제10조의4 제1항, 제10조의8 [2] 민법 제618조, 민사소송법 제288조 

【참조판례】

[1] 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다28486 판결(공2014하, 1643)
[2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인 겸 부대상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 상고인 겸 부대피상고인】 피고(반소원고)

【원심판결】 전주지법 2020. 8. 12. 선고 2019나9074, 9081 판결

【주 문】

상고와 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담하고, 부대상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】

피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 상고이유와 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 부대상고이유를 판단한다.

1. 사실관계

원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

원고는 2013. 4. 중순 원심 공동피고에게 이 사건 상가를 보증금 5,000만 원, 월 차임 110만 원(선불), 임대차기간 2013. 4. 14.부터 2016. 4. 13.까지로 정해 임대하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 

원심 공동피고는 계약일 무렵 원고에게 보증금 5,000만 원을 지급하고 원고로부터 이 사건 상가를 인도받았고, 그 무렵부터 아들인 피고를 통해 이 사건 상가를 점유·사용하고 있다. 

이 사건 임대차계약이 묵시적으로 갱신되던 중 원고는 2018. 3. 7. 피고에게 임대차계약의 갱신을 거절한다고 통지했다.

2. 권리금 회수기회 보호의무가 인정되는지 여부 (피고의 상고이유)

가. 구 「상가건물 임대차보호법」(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1항은 본문에서 “임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다.”라며 임대인의 권리금 회수기회 보호의무를 정하고, 단서에서 제10조 제1항 각호에서 정한 계약갱신 거절사유가 있는 경우 그 의무를 부담하지 않는다는 예외를 정하고 있다. 

구 상가임대차법 제10조 제1항은 “임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만 다음 각호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 정하고, 제1호에서 ‘임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우’를 들고 있다. 

구 상가임대차법 제10조 제1항 제1호의 취지는 상가건물의 임차인에게 계약갱신 요구권을 부여하여 권리금이나 시설투자비용을 회수할 수 있도록 임차권의 존속을 보장하되, 임차인이 종전 임대차의 존속 중에 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우에는 당사자 사이의 신뢰를 기초로 하는 임대차계약관계를 더 이상 유지하기 어려우므로, 임대인이 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있도록 함으로써 그러한 경우까지 임차인의 일방적 의사에 따라 계약관계가 연장되는 것을 허용하지 않는다는 것이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다28486 판결 참조). 

구 상가임대차법 제10조 제1항 제1호 중 ‘차임을 연체한 사실이 있는 경우’는 차임을 연체하고 있거나 차임을 연체했던 경우를 모두 포함한다고 보는 것이 문언에 따른 자연스러운 해석이다. 이와 달리 임차인이 계약갱신을 요구할 당시 차임을 연체하고 있어야만 한다고 보는 것은 위 규정의 문언에 합치하지 않는다. 

구 상가임대차법 제10조의8은 “임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.”라고 정하여 계약을 해지할 당시 ‘3기의 차임액에 달하는 것’을 요건으로 하고 있다. 이와 같이 구 상가임대차법은 계약해지와 계약갱신 거절의 경우를 구분하여 그 사유를 달리 정하고 있다. 

차임연체액이 임대차기간 중 3기 차임액에 이르렀다가 임차인이 계약갱신을 요구할 당시 그에 이르지 않게 된 경우 임대인이 계약갱신 요구를 거절할 수 없다고 한다면, 임대인으로 하여금 신뢰를 잃은 임차인과 계약관계에서 벗어날 수 없게 하고 차임지급의무를 성실히 이행하지 않은 임차인을 보호하게 되어 형평에 반하고 구 상가임대차법 제10조 제1항 제1호를 둔 입법 목적을 실현하기 어렵다. 

이러한 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면, 임차인이 임대차기간 중 3기 차임액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있다면 임차인이 계약갱신을 요구할 당시 차임연체액이 3기 차임액에 이르지 않게 되었다고 하더라도 임대인은 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있고, 그에 따라 권리금 회수기회 보호의무도 부담하지 않는다고 보아야 한다. 

나. 원심은 원고가 권리금 회수기회 보호의무를 위반했다는 이유로 손해배상을 구하는 반소 청구를 다음과 같이 배척하였다. 차임연체액이 2014. 7.경 기준으로 3기 차임액에 이르렀고 이후 그 금액에 이르지 않게 되었다고 해도 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 단서, 제10조 제1항 제1호가 여전히 적용된다. 따라서 원고는 구 상가임대차법 제10조의4 제1항에서 정한 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다. 

다. 원심판결은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 권리금 회수기회 보호의무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 연체차임 지급 여부 등(피고의 나머지 상고이유)

원심은 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 임대차계약은 차임을 선불로 정하고 있고 차임연체액이 2014. 7.경 3기 차임액에 이르렀으며 원고가 2015. 3.분 차임을 지급했다고 인정하기 어렵다. 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락한 잘못이 없다. 

4. 차임 공제 여부(원고의 부대상고이유)

임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 인도할 때까지 발생하는 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되므로 임대인은 임대차보증금에서 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환할 의무가 있다. 이 경우 임대차보증금에서 피담보채무 등을 공제하려면 임대인은 피담보채무인 연체차임, 연체관리비 등을 임대차보증금에서 공제하여야 한다는 주장을 해야 하고, 임대차보증금에서 공제될 차임채권, 관리비채권 등의 발생 원인에 관하여 주장·증명을 해야 한다. 다만 그 발생한 채권이 변제 등의 이유로 소멸하였는지에 관하여는 임차인이 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 참조). 

기록에 따르면 원고는 원심 변론종결일까지 피고에게 반환해야 할 임대차보증금에서 2015. 3.분 연체차임을 공제해야 한다고 주장하지 않았다. 원고는 부대상고이유로 위 연체차임을 임대차보증금에서 공제해야 한다고 주장하나, 이는 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장으로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 아니다. 

5. 결론

피고의 상고와 원고의 부대상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 피고가, 부대상고비용은 원고가 각 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구   
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대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결
[점포명도등·임대차관계존재확인][공2005.11.1.(237),1677]

【판시사항】

[1] 임대차계약에 있어 임대차보증금이 담보하는 채무가 임대차관계 종료 후 목적물 반환시 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부 (적극) 

[2] 임대차보증금에서 공제될 차임채권 등의 발생원인에 관한 주장·증명책임의 소재 (=임대인) 및 그 발생한 채권의 소멸에 관한 주장·증명책임의 소재 (=임차인) 

【판결요지】

[1] 임대차계약에 있어 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에, 특별한 사정이 없는 한, 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대인은 임대차보증금에서 그 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환할 의무가 있다. 

[2] 임대차계약의 경우 임대차보증금에서 그 피담보채무 등을 공제하려면 임대인으로서는 그 피담보채무인 연체차임, 연체관리비 등을 임대차보증금에서 공제하여야 한다는 주장을 하여야 하고 나아가 그 임대차보증금에서 공제될 차임채권, 관리비채권 등의 발생원인에 관하여 주장·입증을 하여야 하는 것이며, 다만 그 발생한 채권이 변제 등의 이유로 소멸하였는지에 관하여는 임차인이 주장·입증책임을 부담한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제618조[2] 민법 제618조, 민사소송법 제288조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결(공2000상, 147)
대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결(공2005상, 187)

[2] 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671(공1995하, 2951)
대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다28176 판결(공2001하, 2068)
대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결(공2005상, 241)

【전 문】

【원고(반소피고),상고인겸피상고인】 삼미통산 주식회사 (소송대리인 변호사 정지형 외 1인)

【피고(반소원고),피상고인겸상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 백현기 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2004. 12. 28. 선고 2003나74670, 2004나9277 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이유】

1. 피고(반소원고, 이하 반소에 관한 당사자 호칭은 생략한다)의 상고에 대한 판단

원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고가 원고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결할 무렵 임대차계약서에 명시된 월차임, 전기료, 수도료, 난방비와는 별도로 임대차목적물에 대하여 평당 6,500원의 비율로 계산한 관리비 1,411,400원 및 그에 대한 부가가치세 141,140원의 합계 1,552,540원을 매월 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 피고에 대하여 2002. 3. 1. 이후의 관리비를 지급할 것을 구하는 원고의 이 부분 청구를 인용하였다. 

원심판결과 그 설시한 각 증거를 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 처분문서의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

2. 원고의 상고에 대한 판단

임대차계약에 있어 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에, 특별한 사정이 없는 한, 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대인은 임대차보증금에서 그 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554 판결 등 참조). 그러나 이 경우 임대차보증금에서 그 피담보채무 등을 공제하려면 임대인으로서는 그 피담보채무인 연체차임, 연체관리비 등을 임대차보증금에서 공제하여야 한다는 주장을 하여야 하고 나아가 그 임대차보증금에서 공제될 차임채권, 관리비채권 등의 발생원인에 관하여 주장·입증을 하여야 하는 것이며, 다만 그 발생한 채권이 변제 등의 이유로 소멸하였는지에 관하여는 임차인이 주장·입증책임을 부담한다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결, 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결 등 참조). 

기록에 의하면, 원고는 원심 변론종결에 이르기까지 피고가 반소로써 반환을 구하고 있는 임대차보증금에 대하여 아직 피고로부터 지급받지 아니한 차임, 전기료, 수도료, 난방비, 관리비 등을 공제하여야 한다는 취지의 주장을 전혀 한 바 없고 단지 본소로써 연체관리비의 지급과 목적물의 명도를 구하고 있었을 뿐인 사실을 알 수 있으므로, 원고가 상고이유로 내세우는 주장은 상고심에 이르러 비로소 내어놓은 것임이 명백하여 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태   

 

대법원 2021. 5. 13. 선고 2020다255429 판결
[건물명도(인도)]〈점포 임대인이 임대차기간 중 차임연체액이 3기분에 달한 적이 있었다는 이유로 임차인의 계약갱신 요구를 거절하고 인도를 구하는 사건〉[공2021하,1197] 

【판시사항】

[1] 상가건물 임대차보호법의 적용을 받는 상가건물의 임대차기간 중 어느 때라도 차임이 3기분에 달하도록 연체된 사실이 있는 경우, 임대인이 임차인의 계약갱신 요구를 거부할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있는 경우, 임대차계약 종료 후 계속점유로 인한 차임 상당 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 임차인이 부담하는지 여부(원칙적 적극) 

【판결요지】

[1] 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다) 제10조의8은 임대인이 차임연체를 이유로 계약을 해지할 수 있는 요건을 ‘차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때’라고 규정하였다. 반면 임대인이 임대차기간 만료를 앞두고 임차인의 계약갱신 요구를 거부할 수 있는 사유에 관해서는 ‘3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우’라고 문언을 달리하여 규정하고 있다(상가임대차법 제10조 제1항 제1호). 그 취지는, 임대차계약 관계는 당사자 사이의 신뢰를 기초로 하므로, 종전 임대차기간에 차임을 3기분에 달하도록 연체한 사실이 있는 경우에까지 임차인의 일방적 의사에 의하여 계약관계가 연장되는 것을 허용하지 아니한다는 것이다. 

위 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 임대차기간 중 어느 때라도 차임이 3기분에 달하도록 연체된 사실이 있다면 임차인과의 계약관계 연장을 받아들여야 할 만큼의 신뢰가 깨어졌으므로 임대인은 계약갱신 요구를 거절할 수 있고, 반드시 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 당시에 3기분에 이르는 차임이 연체되어 있어야 하는 것은 아니다. 

[2] 임차인이 계약종료 후에도 건물을 계속 사용하고 있고 임대인도 보증금을 반환하지 않은 채 거기에서 향후 임료 상당액을 공제하는 관계라면 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당하므로, 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 임대차계약 종료 후의 계속점유를 원인으로 지급되는 차임 상당 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 임차인이 부담하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항 제1호, 제10조의8 [2] 민법 제105조, 제741조, 부가가치세법 제11조, 제31조

【참조판례】

[1] 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다58975 판결
[2] 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결(공2003상, 154)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 김재윤 외 3인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율한 담당변호사 주대경 외 5인)

【원심판결】 창원지법 2020. 7. 17. 선고 2019나59513 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

가.「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다) 제10조의8은 임대인이 차임연체를 이유로 계약을 해지할 수 있는 요건을 ‘차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때’라고 규정하였다. 반면 임대인이 임대차기간 만료를 앞두고 임차인의 계약갱신 요구를 거부할 수 있는 사유에 관해서는 ‘3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우’라고 문언을 달리하여 규정하고 있다(상가임대차법 제10조 제1항 제1호). 그 취지는, 임대차계약 관계는 당사자 사이의 신뢰를 기초로 하므로, 종전 임대차기간에 차임을 3기분에 달하도록 연체한 사실이 있는 경우에까지 임차인의 일방적 의사에 의하여 계약관계가 연장되는 것을 허용하지 아니한다는 것이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다58975 판결 참조). 

위 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 임대차기간 중 어느 때라도 차임이 3기분에 달하도록 연체된 사실이 있다면 그 임차인과의 계약관계 연장을 받아들여야 할 만큼의 신뢰가 깨어졌으므로 임대인은 계약갱신 요구를 거절할 수 있고, 반드시 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 당시에 3기분에 이르는 차임이 연체되어 있어야 하는 것은 아니다. 

나. 원심은 판시와 같은 이유로, 임차인인 피고가 2017. 9. 8. 연체차임 일부를 지급할 때까지 3개월분의 차임이 연체되어 있었으므로 임대인인 원고들은 그 사유를 들어 피고의 계약갱신 요구를 거절할 수 있고, 이 사건 임대차는 약정한 기간 말일인 2018. 8. 31. 종료되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 임대인이 계약갱신을 거절할 수 있는 사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 임차인이 계약종료 후에도 건물을 계속 사용하고 있고 임대인도 보증금을 반환하지 않은 채 거기에서 향후 임료 상당액을 공제하는 관계라면 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당하므로, 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 임대차계약 종료 후의 계속점유를 원인으로 지급되는 차임 상당 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 임차인이 부담하여야 한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 등 참조). 

나. 원심은 같은 취지에서, 피고는 월 차임에 대한 부가가치세 상당액을 별도로 지급하기로 약정하였으므로, 임대차계약 종료 후 점유를 계속함으로써 생긴 차임 상당 부당이득에 대하여도 부가가치세 상당액을 부담하여야 한다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박정화(재판장) 이기택(주심) 김선수    
***************************************** 
창원지방법원 2020. 7. 17. 선고 2019나59513 판결
[건물명도(인도)][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인(소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 정유라 외 1인)

【피고, 항소인】 피고(소송대리인 법무법인 율한 담당변호사 서경희)

【변론종결】
2020. 6. 12.

【제1심판결】 창원지방법원 2019. 6. 27. 선고 2018가단111536 판결

【주 문】

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고들로부터 15,000,000원에서 2,538,500원 및 2019. 10. 1.부터 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1층 110.16㎡의 인도 완료일까지 월 1,129,700원의 비율로 계산한 돈을 공제한 나머지 돈을 지급받음과 동시에 원고들에게 위 부동산을 인도하라.  

나. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 피고의 원고들에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 소송 총비용 중 10%는 원고들이, 나머지는 피고가 각각 부담한다.

4. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고들로부터 15,000,000원에서 810,000원 및 2019. 1. 1.부터 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1층 110.16㎡의 인도일까지 월 1,485,000원의 비율로 계산한 돈을 공제한 나머지 돈을 지급받음과 동시에 원고들에게 위 부동산을 인도하라. 

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초 사실

가. 원고 1은 별지 부동산의 표시 기재 부동산에 관한 지분 3분의 2를, 원고 2는 지분 3분의 1을 각 소유하고 있는 공유자들이다.

나. 원고들은 2016. 7.경 피고에게 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1층 전체 110.16㎡(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 임대차보증금 1,500만 원, 차임 월 135만 원(매월 30일 지급), 임대차기간 2016. 8. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 임대하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 이 사건 임대차계약 당시 작성된 임대차계약서의 특약사항란에는 “부가세 별도”라는 문구가 기재되어 있다. 

다. 피고는 원고들에 대한 2017년 4월분, 5월분, 8월분 각 차임을 연체하였고, 그중 2017년 8월분 차임은 그 지급시기 이후인 2017. 9. 8. 비로소 지급하였다. 

라. 피고는 원고들에게 임대차계약의 갱신을 요구하였으나, 원고들은 2018. 5. 18.경 피고에게 월 차임의 3기 이상 연체 사실이 있음을 들어 갱신거절의 의사를 표시하였다. 

마. 한편, 피고는 이 사건 임대차계약에 따라 이 사건 상가를 인도받은 뒤 현재까지 이 사건 상가를 점유하면서 영업을 계속하고 있고, 이 사건 임대차계약에 따른 약정 임대차기간 만료 이후인 2018. 9. 1.부터 2019. 6. 30.까지 10개월 간 원고들에게 차임 상당 부당이득 명목으로 합계 13,500,000원(= 월 1,350,000원 × 10개월)을 지급하였다. 

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 12호증, 을 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 이 사건 임대차계약의 종료 여부

상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차보호법’이라 한다) 제10조 제1항 단서 제1호는 임대인이 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있는 사유로 ‘임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우’를 규정하고 있다. 상가임대차보호법 제10조 제1항 단서 제1호의 ‘임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우’의 의미에 관하여 보건대, 법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법취지와 목적, 그 제정ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여 타당한 해석을 해야 하는바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조), 상가임대차보호법 제10조 제1항 단서 제1호 문언의 객관적 의미, 같은 법 제10조 제1항은 임차인의 일방적인 갱신요구권을 인정하는 것으로서 임대인의 일방적인 계약해지권을 규정한 같은 법 제10조의8과는 그 취지를 서로 달리할 뿐만 아니라 임대인의 계약해지 사유로 ‘임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때’를 규정하고 있어 갱신거절 사유를 정한 같은 법 제10조 제1항 단서 제1호와는 문언 및 내용이 다른 점, 만약 임차인이 3기 이상의 차임을 연체한 상태에서만 임대인이 계약갱신을 거절할 수 있다고 한다면, 이는 임대인으로 하여금 3기 이상의 차임을 연체한 사실이 있어 이미 신뢰를 상실한 임차인과 사이의 계약관계에서 벗어날 수 없게 하고, 오히려 차임지급의무를 성실하게 이행하지 아니한 임차인을 보호하는 것으로서 형평에 반하는 점 등을 모두 고려할 때, 임차인이 임대차기간의 어느 시점에 3기 이상의 차임을 연체한 사실이 있었다면 그 후 연체하였던 차임을 지급하였다 하더라도 임대인은 임차인과의 계약갱신을 거절할 수 있다고 봄이 타당하다. 

피고가 원고들에게 이 사건 임대차계약의 갱신을 요구한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고들이 이 사건 임대차계약에 따른 약정 임대차기간 만료로부터 약 3개월여 이전인 2018. 5. 18.경 피고에게 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항 단서 제1호에 규정된 갱신거절 사유인 ‘피고가 2017. 9. 7. 기준으로 3기의 차임액에 해당하는 금액인 405만 원의 월 차임을 연체한 사실이 있음’을 들어 이 사건 임대차계약의 갱신을 거절한 사실 또한 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 임대차계약은 원고들의 적법한 갱신거절에 따라 2018. 8. 31. 약정 임대차기간 만료로 주1) 종료되었다.  

나. 이 사건 상가 인도의무

1) 이 사건 임대차계약이 2018. 8. 31. 약정 임대차기간 만료로 종료된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들로부터 임대차보증금 15,000,000원에서 피고의 차임에 대한 미납 부가가치세와 차임 상당 부당이득을 공제한 나머지 돈을 지급받음과 동시에 원고들에게 이 사건 상가를 인도할 의무가 있다. 

2) 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금에서 공제할 월 차임에 대한 부가가치세 지급의무 및 차임 상당 부당이득반환의무의 존부 및 범위에 관하여 본다. 

원고들과 피고가 이 사건 임대차계약에 따라 월 차임을 1,350,000원으로 하되 이에 대한 부가가치세는 별도로 지급하기로 한 사실, 피고는 이 사건 임대차계약 종료 이후인 2018. 9. 1.부터 2019. 6. 30.까지 원고들에게 차임 상당 부당이득 명목으로 월 1,350,000원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 

피고는 이 사건 임대차계약 종료 이후 현재까지 이 사건 상가에서 영업을 계속하여 법률상 권원 없이 위 상가를 사용·수익함으로써 임료 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고들에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있다고 할 것이고, 임대차에서 약정 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면 달리 특별한 사정이 없는 한 부당이득으로 지급되는 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당액도 계속 점유하는 임차인이 부담하여야 하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 등 참조). 

이 법원의 감정인 소외인에 대한 임료감정촉탁 결과에 의하면, 이 사건 상가의 월 임료는 2018. 9.은 1,123,000원, 2018. 10.부터 2018. 12.까지는 1,120,000원, 2019. 1.부터 2019. 3.까지는 1,116,000원, 2019. 4.부터 2019. 6.까지는 1,113,000원, 2019. 7.은 1,107,000원, 2019. 8.부터 2019. 9.까지는 1,029,000원, 2019. 10. 1. 이후로는 1,027,000원인 사실을 인정할 수 있다. 

따라서 피고는 원고들에게, ① 원고들이 세금계산서를 발행한 2018년 7월분 및 8월분의 월 차임에 대한 미납 부가가치세 270,000원(= 월 135,000원 × 2개월), ② 피고가 마지막으로 차임 상당 부당이득을 변제한 다음날인 2019. 7. 1.부터 2019. 9. 30.까지의 차임 상당 부당이득 3,481,500원[= 3,165,000주2) 원 × (1 + 부가가치세 0.1)]에서 피고가 2018. 9. 1.부터 2019. 6. 30.까지 원고들에게 초과 지급한 차임 상당 부당이득 1,213,000원[= 위 기간 동안 원고들이 피고로부터 지급받은 13,500,000원 - 위 임료감정촉탁 결과에 따른 12,287,000원{= 11,170,000주3) 원 × (1 + 부가가치세 0.1)}]을 공제한 2,268,500원 및 ③ 2019. 10. 1.부터 이 사건 상가 인도 완료일까지 월 1,129,700원[= 1,027,000원 × (1 + 부가가치세 0.1)]의 비율로 계산한 각 차임 상당 부당이득을 지급할 의무가 있다. 

원고들은 이 사건 상가의 차임 상당액은 이를 초과하는 이 사건 임대차계약에 따른 월 차임 1,485,000원(부가가치세 포함)이라고 주장하나, 감정인의 감정결과는 그 감정 방법이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없으면 이를 존중해야 하는 것으로(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다21424 판결 등 참조), 인근 상가의 임대사례를 비교하여 이 사건 상가의 월 임료를 산정한 위 감정촉탁 결과에 경험칙에 반하는 현저한 잘못이나 오류가 있다고 보기 어려운 이상 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다. 

다. 소결론

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들로부터 15,000,000원에서, 앞에서 본 ① 270,000원, ② 2,268,500원(위 ①과 ②의 합계 2,538,500원) 및 ③ 2019. 10. 1.부터 이 사건 상가 인도 완료일까지 월 1,129,700원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득을 각각 공제한 나머지 돈을 지급받음과 동시에, 원고들에게 이 사건 상가를 인도할 의무가 있다. 

3. 피고의 주장에 관한 판단

가. 피고는 원고들과 임대차계약 갱신거절권을 배제하는 특약을 하였다고 주장하나, 이 사건 임대차계약서의 특약사항란 중 ’본 계약은 최초 2년으로 하고 추가 3년간 영업권을 보장토록 한다.‘는 기재만으로는 원고들과 피고가 위와 같은 갱신거절권 배제 특약을 하였음을 추인하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 

나. 피고는 원고들과 피고가 이 사건 임대차계약 이후 월 차임 135만 원에 부가가치세를 포함하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 주장하나, 원고들이 그동안 피고에 대하여 월 차임과 별도로 지급하기로 하였던 부가가치세의 지급을 요청한 사실이 없다거나, 월 차임의 액수를 적극적으로 다투지 아니하였다는 사정만으로는 위와 같은 묵시적 합의가 있었다고 보기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 또한 받아들이기 어렵다. 

4. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 주문과 같이 변경하고, 피고의 원고들에 대한 나머지 항소는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

(별지 생략)

판사   양상익 (재판장) 강진명 이병호
주1) 원고들은 2017. 9. 7. 피고의 3기 이상 차임의 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하여 그 무렵 이 사건 임대차계약이 종료되었다는 취지로도 주장하나, 갑 제3호증의 1, 그 밖에 원고들이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 

주2) 1,107,000원 + 1,029,000원 × 2개월

주3) 1,123,000원 + 1,120,000원 × 3개월 + 1,116,000원 × 3개월 + 1,113,000원 × 3개월   

 

대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다35115 판결
[보증금반환등][공2014상,1094]

【판시사항】

[1] 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제4항에 따른 임대인의 갱신 거절 통지에 제10조 제1항 제1호 내지 제8호에서 정한 정당한 사유가 없는 경우, 임대인의 갱신 거절 통지의 선후와 관계없이 임차인의 계약갱신요구권 행사로 종전 임대차가 갱신되는지 여부 (적극)  

[2] 임차인이 계약갱신요구권을 행사한 이후 임차인과 임대인이 신규 임대차계약의 형식으로 체결한 계약을 종전 임대차에 관한 재계약으로 볼 것인지 여부 (한정 소극) 

[3] 구 상가건물 임대차보호법 제11조 제1항에 따른 차임 증액비율을 초과하여 지급된 차임에 대하여 임차인이 부당이득으로 반환을 구할 수 있는지 여부 (적극) 

【판결요지】

[1] 임차인의 계약갱신요구권에 관한 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제1항 내지 제3항과 임대인의 갱신 거절의 통지에 관한 법 제10조 제4항의 문언 및 체계와 아울러, 법 제10조 제1항에서 정하는 임차인의 계약갱신요구권은 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것인 반면 법 제10조 제4항은 기간의 만료로 인한 임대차관계의 종료에 임대인의 적극적인 조치를 요구하는 것으로서 이들 두 법조항상의 각 임대차갱신제도는 취지와 내용을 서로 달리하는 것인 점 등을 종합하면, 법 제10조 제4항에 따른 임대인의 갱신 거절의 통지에 법 제10조 제1항 제1호 내지 제8호에서 정한 정당한 사유가 없는 한 그와 같은 임대인의 갱신 거절의 통지의 선후와 관계없이 임차인은 법 제10조 제1항에 따른 계약갱신요구권을 행사할 수 있고, 이러한 임차인의 계약갱신요구권의 행사로 인하여 종전 임대차는 법 제10조 제3항에 따라 갱신된다. 

[2] 임차인이 계약갱신요구권을 행사한 이후 임차인과 임대인이 종전 임대차기간이 만료할 무렵 신규 임대차계약의 형식을 취한 경우에도 그것이 임차인의 계약갱신요구권 행사에 따른 갱신의 실질을 갖는다고 평가되는 한 이를 두고 종전 임대차에 관한 재계약으로 볼 것은 아니다. 

[3] 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)의 입법 목적, 차임의 증감청구권에 관한 규정의 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 법 제11조 제1항에 따른 증액비율을 초과하여 지급하기로 하는 차임에 관한 약정은 증액비율을 초과하는 범위 내에서 무효이고, 임차인은 초과 지급된 차임에 대하여 부당이득으로 반환을 구할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것) 제10조 [2] 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것) 제10조 [3] 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제11조 제1항, 제15조, 민법 제741조 

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결(공2010하, 1342)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 나눔 담당변호사 김성 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조수현 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2013. 4. 12. 선고 2012나48939 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항, 제11조의 적용범위에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여

구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제1항에서 “차임 또는 보증금이 임차건물에 관한 조세, 공과금 그 밖의 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다. 제1항의 규정에 의한 증액청구는 임대차계약 또는 약정한 차임 등의 증액이 있은 후 1년 이내에는 이를 하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정은 임대차계약의 존속 중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 경우에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료한 후 재계약을 하거나 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등을 증액하는 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다80481 판결 참조). 

그리고 법 제10조는 제1항에서 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 제1호 내지 제8호에서 정한 정당한 사유 없이는 거절하지 못한다고 규정하고, 제2항에서 제1항에 따른 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다고 규정하면서, 제3항에서 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 보고 차임과 보증금은 제11조의 범위 안에서 증감할 수 있다고 규정하는 한편, 제4항에서 임대인이 제10조 제1항의 기간 이내에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다고 규정하고 있기도 하다. 

이러한 임차인의 계약갱신요구권에 관한 법 제10조 제1항 내지 제3항과 임대인의 갱신 거절의 통지에 관한 법 제10조 제4항의 문언 및 체계와 아울러, 법 제10조 제1항에서 정하는 임차인의 계약갱신요구권은 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것인 반면 법 제10조 제4항은 기간의 만료로 인한 임대차관계의 종료에 임대인의 적극적인 조치를 요구하는 것으로서 이들 두 법조항상의 각 임대차갱신제도는 그 취지와 내용을 서로 달리하는 것인 점(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결 참조) 등을 종합하면, 법 제10조 제4항에 따른 임대인의 갱신 거절의 통지에 법 제10조 제1항 제1호 내지 제8호에서 정한 정당한 사유가 없는 한 그와 같은 임대인의 갱신 거절의 통지의 선후와 관계없이 임차인은 법 제10조 제1항에 따른 계약갱신요구권을 행사할 수 있고, 이러한 임차인의 계약갱신요구권의 행사로 인하여 종전 임대차는 법 제10조 제3항에 따라 갱신된다고 할 것이다. 나아가 위와 같이 임차인이 계약갱신요구권을 행사한 이후 임차인과 임대인이 종전 임대차기간이 만료할 무렵 신규 임대차계약의 형식을 취한 경우에도 그것이 임차인의 계약갱신요구권 행사에 따른 갱신의 실질을 갖는다고 평가되는 한 이를 두고 종전 임대차에 관한 재계약으로 볼 것은 아니다. 

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고가 2005. 1. 15. 상가건물인 이 사건 점포에 관하여 임대차기간 만료일을 2006. 1. 15.로 정한 임대차에 대하여, 법 제10조 제4항에 따른 피고의 갱신 거절의 통지가 법 제10조 제1항에 따른 원고의 계약갱신요구권 행사보다 먼저 있었다 하더라도 피고의 갱신 거절의 통지에 법 제10조 제1항 제1호 내지 제8호에서 정한 정당한 사유가 없었다는 전제에서 원고의 계약갱신요구권 행사가 유효하다고 본 다음, 원고와 피고가 2006. 1. 16. 체결한 신규 임대차계약은 그 체결 경위 및 내용 등에 비추어 원고의 계약갱신요구권 행사에 따라 종전 임대차를 갱신한 것으로 봄이 타당하다는 이유로 갱신된 임대차에 관하여 차임의 증감청구권에 관한 법 제11조가 적용된다고 판단하고, 종전 임대차기간 만료 이후에 원고와 피고가 합의하여 재계약을 체결하고 차임을 증액하였다는 피고의 주장을 배척하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법 제10조 제1항, 제11조의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결은 임차인의 계약갱신요구권에 관한 규정이 없는 주택임대차보호법에 관한 것으로 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 

2. 불법원인급여에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여

법은 상가건물 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정하여 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하면서(제1조), 차임이 임차건물에 관한 조세, 공과금, 그 밖의 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 경우에 당사자가 장래의 차임에 대하여 증감을 청구할 수 있도록 하되 증액의 경우에는 대통령령으로 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못하도록 제한하고 있고(제11조 제1항), 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다고 하여 강행규정임을 명시하고 있다(제15조). 

이러한 법의 입법 목적, 차임의 증감청구권에 관한 규정의 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 법 제11조 제1항에 따른 증액비율을 초과하여 지급하기로 하는 차임에 관한 약정은 그 증액비율을 초과하는 범위 내에서 무효라고 할 것이고, 임차인은 그 초과 지급된 차임에 대하여 부당이득으로 반환을 구할 수 있다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서, 갱신된 임대차의 차임에 관한 약정이 법 제11조 제1항에 따른 증액비율을 초과하는 범위 내에서 무효라고 보아 피고에 대하여 그 초과 부분에 해당하는 부당이득의 반환을 명하고, 위 증액비율을 초과한 차임의 지급이 불법원인급여에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불법원인급여에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대   

제635조(기간의 약정없는 임대차의 해지통고)

① 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.

② 상대방이 전항의 통고를 받은 날로부터 다음 각호의 기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.

1. 토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월, 임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월

2. 동산에 대하여는 5일 

제636조(기간의 약정있는 임대차의 해지통고)

임대차기간의 약정이 있는 경우에도 당사자일방 또는 쌍방이 그 기간내에 해지할 권리를 보류한 때에는 전조의 규정을 준용한다.

상임법 제9조(임대차기간 등) 

① 기간을 정하지 아니하거나 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 1년으로 본다. 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다. 

② 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 돌려받을 때까지는 임대차 관계는 존속하는 것으로 본다.

[전문개정 2009.1.30]

상가건물 임대차보호법 제2조 제1항 단서에 따라 대통령령으로 정한 보증금액을 초과하는 임대차에서 기간을 정하지 않은 경우, 임차인이 같은 법 제10조 제1항에서 정한 계약갱신요구권을 행사할 수 없다. 
  상가건물 임대차보호법에서 기간을 정하지 않은 임대차는 그 기간을 1년으로 간주하지만(제9조 제1항), 대통령령으로 정한 보증금액을 초과하는 임대차는 위 규정이 적용되지 않으므로(제2조 제1항 단서), 원래의 상태 그대로 기간을 정하지 않은 것이 되어 민법의 적용을 받는다. 민법 제635조 제1항, 제2항 제1호에 따라 이러한 임대차는 임대인이 언제든지 해지를 통고할 수 있고 임차인이 통고를 받은 날로부터 6개월이 지남으로써 효력이 생기므로, 임대차기간이 정해져 있음을 전제로 기간 만료 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 행사하도록 규정된 임차인의 계약갱신요구권(상가임대차법 제10조 제1항)은 발생할 여지가 없다. 

 

대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다233730 판결
[건물명도(인도)][공2022상,255]

【판시사항】

상가건물 임대차보호법 제2조 제1항 단서에 따라 대통령령으로 정한 보증금액을 초과하는 임대차에서 기간을 정하지 않은 경우, 임차인이 같은 법 제10조 제1항에서 정한 계약갱신요구권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다)에서 기간을 정하지 않은 임대차는 그 기간을 1년으로 간주하지만(제9조 제1항), 대통령령으로 정한 보증금액을 초과하는 임대차는 위 규정이 적용되지 않으므로(제2조 제1항 단서), 원래의 상태 그대로 기간을 정하지 않은 것이 되어 민법의 적용을 받는다. 민법 제635조 제1항, 제2항 제1호에 따라 이러한 임대차는 임대인이 언제든지 해지를 통고할 수 있고 임차인이 통고를 받은 날로부터 6개월이 지남으로써 효력이 생기므로, 임대차기간이 정해져 있음을 전제로 기간 만료 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 행사하도록 규정된 임차인의 계약갱신요구권(상가임대차법 제10조 제1항)은 발생할 여지가 없다. 

【참조조문】

상가건물 임대차보호법 제2조 제1항, 제9조 제1항, 제10조 제1항, 민법 제635조 제1항, 제2항 제1호

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 웨어밸리 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김도형 외 2인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최광석)

【원심판결】 서울서부지법 2021. 4. 30. 선고 2020나41990 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다)에서 기간을 정하지 않은 임대차는 그 기간을 1년으로 간주하지만(제9조 제1항), 대통령령으로 정한 보증금액을 초과하는 임대차는 위 규정이 적용되지 않으므로(제2조 제1항 단서), 원래의 상태 그대로 기간을 정하지 않은 것이 되어 민법의 적용을 받는다. 민법 제635조 제1항, 제2항 제1호에 따라 이러한 임대차는 임대인이 언제든지 해지를 통고할 수 있고 임차인이 그 통고를 받은 날로부터 6개월이 지남으로써 효력이 생기므로, 임대차기간이 정해져 있음을 전제로 그 기간 만료 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 행사하도록 규정된 임차인의 계약갱신요구권(상가임대차법 제10조 제1항)은 발생할 여지가 없다. 

2. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고들은 상가건물을 상가임대차법 제2조 제1항 단서에 따라 대통령령으로 정한 금액을 초과하는 보증금으로 임차했는데, 최초 계약한 기간이 끝나 이를 갱신하면서 앞으로는 기간을 정하지 않고 임차하기로 당시 임대인과 합의했고, 그 임대인의 지위를 승계한 원고의 해지통고를 받은 날로부터 6개월이 지났으므로 임차한 건물을 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상가건물 임차인의 계약갱신요구권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)   
***************************************  
서울서부지방법원 2021. 4. 30. 선고 2020나41990 판결
[건물명도(인도)][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 주식회사 웨어밸리 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김도형 외 3인)

【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최광석)

【변론종결】
2021. 3. 19.

【제1심판결】 서울서부지방법원 2020. 2. 14. 선고 2019가단236104 판결

【주 문】

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고들은 공동하여 원고에게 별지 목록 기재 부동산 중 3층 377.44㎡, 4층 368.08㎡를 인도하라.

3. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다(원고는 당심에서, 주위적으로는 해지통고에 따른 건물인도청구를 유지하면서 예비적으로 2021. 3. 30. 기간만료를 이유로 하여 2021. 3. 31.까지의 건물인도청구를 추가하는 내용으로 청구취지를 변경하였으나, 추가된 예비적 청구는 공격방어방법을 추가하는 것일 뿐 청구가 변경된 것은 아니다). 

【이 유】

1. 인정사실

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

2. 당사자의 주장

가. 원고

① 소외 1과 피고들은 2018. 3.경 이 사건 임대차를 기간의 정함이 없이 연장하기로 합의하였다. 이 사건 임대차목적물을 매수한 원고와 소외 회사(이하 ‘원고 측’이라고 한다)의 해지통고가 피고들에게 도달된 2019. 4. 5.로부터 6개월이 경과한 2019. 10. 5. 이 사건 임대차는 종료되었다. ② 설령 그렇지 않더라도, 2018. 3.경 이 사건 임대차는 소외 1과 피고들의 합의에 기하거나 피고들의 상가임대차법에 의한 갱신요구권 행사에 따라 종전과 동일하게 3년으로 연장되었다. 이 사건 임대차는 2021. 3. 30. 기간만료로 종료되었다. ③ 따라서 피고들은 공동하여(불가분채무) 원고에게 이 사건 임대차목적물을 인도하여야 한다(공유물의 보존행위). 

나. 피고들

소외 1과 피고들은 2018. 3.경 이 사건 임대차를 기간의 정함이 없이 연장하기로 합의하였다. 피고들은 원고 측의 해지통고 효력이 발생하기 이전인 2019. 9. 3. 상가임대차법에 따른 갱신요구권을 행사하였고, 이에 따라 피고들은 인도를 거절할 수 있다. 

3. 원고의 청구원인에 관하여

가. 제1심이 채택하여 조사한 증거들과 당심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 소외 1과 피고들은 2018. 3.경 이 사건 임대차에 관하여 기간의 정함이 없이 연장하기로 합의하였다고 판단된다. 즉 ① 쌍방이 제출한 증거에 의하더라도, 연장 당시에 새로이 기간을 정하였다고 인정할 만한 객관적 자료를 찾아볼 수 없다. ② 소외 2는(소외 1의 남편), 피고들이 성실하게 차임을 납부했기 때문에 연장 당시에 임대차기간에 대해서는 전혀 생각한 바 없고 차임만 일부 감액하기로 합의했다는 취지로 증언하였다. ③ 연장된 임대차기간에 대해서, 피고들은 일관되게 기간의 정함이 없는 연장이었다고 주장하고 있고, 원고 역시도 제1심에서는 피고들과 동일한 취지로 주장하다가 당심에서 임대차종료의 근거를 일부 추가하고 있을 뿐이다. ④ 이 사건 임대차의 특약사항으로 ‘계약 종료 후 피고들이 계약 연장을 요구할 시 계약 연장을 보장한다’는 내용이 있기는 하지만, 그 문언에 의하더라도 연장될 임대차기간이 특정되어 있지 않고 계약 종료 무렵에는 쌍방의 상황에 따라 임대차를 언제까지 연장할지 여부는 얼마든지 달라질 수 있기도 하다. 

나. 이 사건 임대차에 대해서는 앞서 인정사실에서 본 바와 같이, 상가임대차법에서 정한 임대차기간 의제 규정이 적용되지 않는다(피고들의 환산 보증금액은 25억 원으로 서울의 경우 적용되는 보증금액 6억 1,000만 원을 주1) 초과한다). 기간의 정함이 없는 이 사건 임대차에 대해서는 민법 제635조에 따라 원고 측은 언제든지 해지할 수 있되 그 해지 효력은 통고 후 6개월이 경과하면 발생하게 주2) 된다. 

다. 따라서 이 사건 임대차는 원고 측의 해지통고가 피고들에게 도달된 2019. 4. 5.로부터 6개월이 경과한 2019. 10. 5. 종료되었고, 피고들은 공동하여 원고에게 이 사건 임대차목적물을 인도할 의무가 있다. 

4. 피고들의 갱신요구 주장에 관하여

가. 상가임대차법 관련 규정

제2조(적용범위)
① 이 법은 상가건물(제3조제1항에 따른 사업자등록의 대상이 되는 건물을 말한다)의 임대차(임대차 목적물의 주된 부분을 영업용으로 사용하는 경우를 포함한다)에 대하여 적용한다. 다만, 제14조의2에 따른 상가건물임대차위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여는 그러하지 아니하다. 
③ 제1항 단서에도 불구하고 제3조(대항력 규정), 제10조 제1항, 제2항, 제3항 본문, 제10조의2부터 제10조의9까지의 규정 및 제19조는 제1항 단서에 따른 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여도 적용한다. 
제10조(계약갱신 요구 등)
① 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다.(각 호 생략) 
② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다. 
③ 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 제11조에 따른 범위에서 증감할 수 있다. 
④ 임대인이 제1항의 기간 이내에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이 경우에 임대차의 존속기간은 1년으로 본다. 
⑤ 제4항의 경우 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지의 통고를 할 수 있고, 임대인이 통고를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 발생한다. 

나. 판단

상가임대차법의 원칙적 적용대상이 아닌 임대차로서 기간의 정함이 없는 이 사건 임대차에 대해서는, 임차인의 갱신요구권 행사 규정인 상가임대차법 제10조는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 

(1) 상가임대차법은 갱신요구권 행사기간을 “임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이”라고 명시하고 있고(제10조 제1항), 상가임대차법의 적용을 받는 임대차 중에서 기간을 정하지 않은 임대차에 대해서는 그 존속기간을 1년으로 본다는 특별한 임대차기간 의제 규정을 두어 갱신요구권 행사를 가능하게 하고 있는 점(제9조, 제10조 제4항)을 감안할 때, 상가임대차법의 갱신요구권 행사는 그 문언상 기간의 만료를 상정할 수 있는, 즉 존속기간이 정해진 임대차를 적용 대상으로 하고 있다고 봄이 타당하다. 이는 ‘갱신’의 의미에 비추어도 그러하다. 즉 묵시의 갱신에서도 이는 기간의 정함이 있는 임대차에 한하여 생기는 문제이고, 기간의 정함이 없는 임대차에서는 처음부터 문제되지 않는다. 갱신이라는 의미 자체가 기간의 정함을 전제로 한 것이기 때문이다. 

(2) 피고들의 주장이나 제1심 판단과 같이, 민법 제635조에 따른 임대인의 해지통고 효력 발생일을 상가임대차법 제10조 제1항의 임대차기간 만료일로 해석할 수는 없다. 

① 위와 같이 해석하는 것은 민법 제635조의 입법 취지에 반하는 결과를 초래한다. 즉 민법 제635조의 입법 취지는, 임대차계약에서 존속기간을 정하지 않았다는 의미를 당사자 일방이 언제든지 계약을 종료시킬 수 있는 권리를 가진다는 의미로 보아 자유로운 해지를 명문으로 규정하되, 해지 상대방이 대책을 세울 수 있도록 해지의 효과를 일정한 기간의 경과 후에 발생하도록 규정한 것으로 해석된다. 한편 상가임대차법은 민법 제635조에서 정한 계약 해지에 관하여 별도로 규정하고 있지도 주3) 않다. 결국 해지통고 효력 발생일을 임대차기간 만료일로 해석하는 것은 민법 제635조에서 인정한 자유로운 해지권을 명문의 규정도 없이 제한하는 결과에 이른다. 

② 위와 같이 해석할 경우 갱신되는 임대차관계가 불분명해지는 불합리한 결과를 초래한다. 즉 갱신되는 임대차도 종전과 동일하게 기간의 정함이 없는 임대차가 된다고 보아야 하는데(상가임대차법 제10조 제3항 본문), 그 갱신 이후에 임대인의 민법 제635조에 따른 해지통고가 선행되어야만 그 임대차기간 만료일이 확정되어 임차인이 상가임대차법에 따른 갱신요구를 할 수 있는 관계에 놓이게 된다. 따라서 임대인의 해지통고와 임차인의 갱신요구라는 절차가, 갱신요구권 행사 기간 내내 명확한 시기가 확정되지 못한 상태에서 지속적으로 반복되는 불합리한 결과에 이르게 된다(피고들 역시 갱신 이후 임대차의 기간, 효력이 어떻게 되는지에 대해서 설명하지 못하고 있다). 

5. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고들에 대하여 위와 같이 인도를 명한다. 

[별지 생략]

판사   유창훈(재판장) 우인성 최성배 

주1) 제9조(임대차기간 등) ① 기간을 정하지 아니하거나 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 1년으로 본다. 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다. ② 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 돌려받을 때까지는 임대차 관계는 존속하는 것으로 본다. 

주2) 제635조(기간의 약정없는 임대차의 해지통고) ① 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. ② 상대방이 전항의 통고를 받은 날로부터 다음 각 호의 기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다. 1. 토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월, 임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월 2. 동산에 대하여는 5일 

주3) 상가임대차법의 적용을 받는 임대차에 있어서도, 상가임대차법 제10조 제1항 제1호(차임연체액이 3기에 달할 때의 임대인의 갱신요구거절권 조항)가 민법 제640조(차임연체액이 2기에 달할 때의 임대인의 해지 조항)에 대한 특례에 해당한다고 할 수는 없으므로, 임대인은 민법 제640조에 따라 해지가 가능하다는 취지의 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다28486 판결 참조.   
************************************** 
서울서부지방법원 2020. 2. 14. 선고 2019가단236104 판결
[건물명도(인도)][미간행]

【전 문】

【원 고】 주식회사 웨어밸리 (소송대리인 법무법인 화현 담당변호사 복동일)

【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한) 득아 담당변호사 최광석)

【변론종결】
2020. 1. 10.

【주 문】

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】
피고들은 공동하여 원고에게 별지 목록 기재 부동산 중 3층 377.44㎡, 4층 368.08㎡를 인도하라.

【이 유】

1. 인정사실

가. 소외인은 2015. 2. 13. 피고들과 사이에 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 3층 377.44㎡, 4층 368.08㎡(이하 ‘이 사건 임대차목적물’이라 한다)를 임대차보증금 3억 원, 차임 월 2,250만 원(부가가치세 별도), 기간 2015. 3. 31.부터 2018. 3. 30.까지로 정하여 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 위 임대차계약의 기타특약에는 ‘계약 종료 후 피고들이 계약 연장을 요구할 시 계약 연장을 보장한다’는 내용이 포함되어 있다. 피고들은 ‘○○○○○○○○○의원’이라는 상호로 사업자등록을 하고 이 사건 임대차목적물에서 병원을 운영하였다. 

나. 피고들은 위 임대차계약의 기간이 만료되기 전에 소외인과 사이에 위 임대차계약을 갱신하면서 차임을 2,200만 원(부가가치세 별도)으로 감액하였고, 기간은 따로 정하지 주1) 않았다. 

다. 원고와 주식회사 웨어밸리데이타(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 2018. 7. 10. 소외인과 사이에 이 사건 건물을 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 2019. 3. 27. 이 사건 건물 중 60/100 지분에 관하여 원고 명의로, 40/100 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 

라. 원고와 소외 회사는 2019. 4. 4. 피고들에게 ‘민법 제635조에 따라 위 임대차계약의 해지를 통고하므로 해지의 효력이 발생하는 6개월 내에 이 사건 임대차목적물을 인도해 달라’는 취지의 내용증명우편을 보냈고, 이는 2019. 4. 5. 피고들에게 송달되었다.

마. 이에 피고들은 2019. 9. 3. 원고와 소외 회사에게 상가임대차법 제10조 제1항에 따라 위 임대차계약 갱신을 요구하는 취지의 내용증명우편을 보냈고, 이는 같은 날 원고와 소외 회사에게 송달되었다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 판단

가. 첫 번째 주장에 관한 판단

1) 원고 주장의 요지

원고는, 위 임대차계약이 2018. 3. 30. 기간만료로 종료되었으므로, 피고들은 더 이상 이 사건 임대차목적물을 점유할 권원이 없다고 할 것이어서 이 사건 임대차목적물의 과반수 지분권자인 원고에게 이 사건 임대차목적물을 인도할 의무가 있다고 주장한다. 

2) 판단

살피건대, 피고들이 위 임대차계약의 기간이 만료되기 이전에 임대인인 소외인과 사이에 위 임대차계약을 갱신하면서 차임을 2,200만 원(부가가치세 별도)으로 감액하고, 기간은 별도로 정하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 원고의 위 주장은 이유 없다. 

나. 두 번째 주장에 관한 판단

1) 당사자들 주장의 요지

원고는, 위 임대차계약이 기한의 정함이 없는 상태에서 원고와 소외 회사가 민법 제635조에 따라 해지통고를 한 날인 2019. 4. 5.로부터 6개월이 경과한 후인 2019. 10. 5. 해지의 효력이 발생하여 종료되었으므로, 피고들은 원고에게 이 사건 임대차목적물을 인도할 의무가 있다고 주장한다. 

이에 대하여 피고들은, 피고들이 원고에게 2019. 9. 3. 상가임대차법 제10조 제1항에 따라 적법하게 계약갱신을 요구하였고, 원고는 정당한 사유 없이 이를 거절하지 못하므로, 이 사건 변론종결일 현재 위 임대차계약은 종료되지 않았다고 할 것이어서 원고의 청구는 부당하다고 주장한다. 

2) 판단

가) 위 임대차계약이 상가임대차법의 적용범위에 해당하지 않아 상가임대차법 제9조가 적용되지 않는 것은 앞서 언급한 바와 같다{각주 1)}. 피고들이 위 임대차계약의 기간이 만료되기 이전에 소외인과 사이에 위 임대차계약을 갱신하면서 기간은 별도로 정하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 임대차계약에는 민법 제635조주2) 가 적용된다고 할 것이다. 한편, 상가임대차법 제2조 제3항, 제3조에 따라 임대인의 지위를 승계한 소외 회사가 2019. 4. 4. 피고들에게 ‘민법 제635조에 따라 위 임대차계약의 해지를 통고하므로 해지의 효력이 발생하는 6개월 내에 이 사건 임대차목적물을 인도해 달라’는 취지의 내용증명우편을 보냈고, 위 내용증명우편이 2019. 4. 5. 피고들에게 송달된 사실은 앞서 본 바와 같다. 

나) 그러나 상가임대차법 제2조 제3항, 제10조 제1항에 의하면, 피고들은 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 원고와 소외 회사에게 계약갱신을 요구할 수 있고, 이 경우 원고와 소외 회사는 정당한 사유 없이 이를 거절하지 못한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고들은 위 해지통고의 효력이 발생하는 2019. 10. 5.로부터 1개월 전인 2019. 9. 3. 원고와 소외 회사에게 위 임대차계약 갱신을 요구하는 취지의 내용증명우편을 보냈고, 위 내용증명우편이 같은 날 원고와 소외 회사에게 송달되었으며, 피고들에게 갱신 요구를 거절할 사유가 있다는 점에 관하여 원고의 아무런 주장·입증이 없으므로, 위 임대차계약은 2019. 10. 5.경 갱신되었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다. 

다) 이에 대하여 원고는, 갱신이란 기간이 정해져 있음을 전제로 하는 것이므로 이 사건과 같이 기간의 정함이 없는 임대차계약에서는 처음부터 갱신이라는 것이 있을 수 없고, 단지 민법 제635조에 따라 당사자의 해지통고에 의해 일정 기간이 경과하면 해지의 효력이 발생하여 종료하는 것이라고 주장하나, 다음과 같은 사정에 비추어 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. ① 원고는 위 주장에 대한 근거로 주석민법을 제시하고 있다(2019. 11. 26.자 준비서면 참고). 그러나 원고가 제시한 부분은 임대차계약의 묵시적 갱신에 관한 것으로, 임대차계약의 기간 만료일(2018. 3. 30.) 이전에 피고들과 소외인이 이를 갱신하면서 기간은 별도로 정하지 않은 상태에서 임차인인 피고들이 새로운 임대인인 원고에게 적극적으로 계약 갱신을 요구하는 이 사건과는 사안이 다르다(묵시적 갱신이란 임대인이나 임차인이 아무런 의사표시를 하지 않는 등 일정한 요건을 충족하는 경우 기간 만료에도 불구하고 임대차계약이 종료되지 않고 계속된다고 보는 것이므로, 기간의 정함이 있는 임대차계약을 그 대상으로 하는 것은 당연하다). ② 원고와 소외 회사는 2019. 4. 4. 피고들에게 민법 제635조에 따라 해지 통고를 하였고, 이는 2019. 4. 5. 피고들에게 송달되었으므로, 그로부터 6개월 후인 2019. 10. 5.까지는 임대차계약이 존속한다고 할 것이고, 그렇다면 2019. 10. 5.을 임대차기간 만료일로 볼 수 있다. ③ 앞서 본 바와 같이 피고들은 위 임대차계약의 기간이 만료되기 이전에 소외인과 사이에 위 임대차계약을 갱신하면서 기간은 별도로 정하지 않았는바, 임대인과 임차인이 임대차계약을 갱신하는 경우 특별한 언급이 없으면 차임이나 기간 등은 종전과 동일하게 유지하려는 의사가 있었다고 보는 것이 통상적이다(더욱이 소외인은 2015. 2. 13. 피고들과 임대차계약을 체결하면서 피고들이 원할 경우 계약 연장을 보장하기까지 하였다). 그런데 피고들이 소외인과 임대차계약을 갱신하면서 명시적으로 기간을 정하지 않았다는 사정만으로, 소외인으로부터 이 사건 건물을 매수하고 임대인의 지위를 승계한 원고의 해지통고에 의해 2019. 10. 5. 임대차계약이 종료되었다고 보는 것은, 보증금 환산금액이 상가임대차법 시행령 제2조에서 정한 금액을 초과하는 임대차의 경우에도 대항력에 관한 규정(제3조)이나 계약갱신요구권에 관한 규정(제10조 제1항 내지 제3항) 등을 적용하도록 한 상가임대차법의 입법 취지에 비추어 부당하다. 

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사   강희경 

주1) 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제2조 제1항, 제3항, 구 상가임대차법 시행령(2019. 4. 2. 대통령령 제29671호로 개정되기 전의 것) 제2조에 의하면 이 사건 임대차목적물이 위치한 서울의 경우 보증금액이 6억 1,000만 원을 초과하는 경우 상가임대차법 제9조 제1항(기간을 정하지 아니하거나 기간을 1년 미만으로 정함 임대차는 그 기간을 1년으로 본다. 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다)이 적용되지 않는다. 그런데 피고들의 월 차임을 임대차보증금으로 환산할 경우 보증금액은 25억(= 3억 원 + 2,200만 원 × 100)이 되어 위 규정이 적용되지 않는다. 

주2) 제635조(기간의 약정없는 임대차의 해지통고) ① 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. ② 상대방이 전항의 통고를 받은 날로부터 다음 각호의 기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다. 1. 토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월, 임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월 2. 동산에 대하여는 5일  

제629조(임차권의 양도, 전대의 제한)

① 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.

② 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.

임대차계약은 당사자 양방이 약속한 것으로 특별한 경우가 아니면 이를 해지할 수 없다. 임대인의 동의없이 이루어진 전대차는 임대인에게 불법적인 행위이므로 계약해지사유가 된다. 

제6조(임차권등기명령)

① 임대차가 종료된 후 보증금이 반환되지 아니한 경우 임차인은 임차건물의 소재지를 관할하는 지방법원, 지방법원지원 또는 시ㆍ군법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다. <개정 2013.8.13> 

② 임차권등기명령을 신청할 때에는 다음 각 호의 사항을 기재하여야 하며, 신청 이유 및 임차권등기의 원인이 된 사실을 소명하여야 한다. 

1. 신청 취지 및 이유

2. 임대차의 목적인 건물(임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우에는 그 부분의 도면을 첨부한다)

3. 임차권등기의 원인이 된 사실(임차인이 제3조제1항에 따른 대항력을 취득하였거나 제5조제2항에 따른 우선변제권을 취득한 경우에는 그 사실) 

4. 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항

③ 임차권등기명령의 신청에 대한 재판, 임차권등기명령의 결정에 대한 임대인의 이의신청 및 그에 대한 재판, 임차권등기명령의 취소신청 및 그에 대한 재판 또는 임차권등기명령의 집행 등에 관하여는 「민사집행법」 제280조제1항, 제281조, 제283조, 제285조, 제286조, 제288조제1항ㆍ제2항 본문, 제289조, 제290조제2항 중 제288조제1항에 대한 부분, 제291조, 제293조를 준용한다. 이 경우 "가압류"는 "임차권등기"로, "채권자"는 "임차인"으로, "채무자"는 "임대인"으로 본다. 

④ 임차권등기명령신청을 기각하는 결정에 대하여 임차인은 항고할 수 있다.

⑤ 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 임차인은 제3조제1항에 따른 대항력과 제5조제2항에 따른 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권이 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니한다. 

⑥ 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마친 건물(임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우에는 그 부분으로 한정한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 제14조에 따른 우선변제를 받을 권리가 없다. 

⑦ 임차권등기의 촉탁, 등기관의 임차권등기 기입 등 임차권등기명령의 시행에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

⑧ 임차인은 제1항에 따른 임차권등기명령의 신청 및 그에 따른 임차권등기와 관련하여 든 비용을 임대인에게 청구할 수 있다.

⑨ 금융기관등은 임차인을 대위하여 제1항의 임차권등기명령을 신청할 수 있다. 이 경우 제3항ㆍ제4항 및 제8항의 "임차인"은 "금융기관등"으로 본다. <신설 2013.8.13> 

[전문개정 2009.1.30]

과정이 좀 길고 노고가 필요하지만 법적인 방법을 선택할 수 밖에 없다. 

 

대법원 2021. 4. 1. 선고 2020다286102, 286119 판결
[건물명도(인도)·보증금반환][미간행]

【판시사항】

[1] 임대차계약이 종료된 후 임대차보증금이 반환되지 않은 상태에서 임차인이 임대차목적물을 사용·수익하지 않고 점유만을 계속하고 있는 경우, 임대차목적물 인도 시까지의 관리비를 부담하는 자(=임대인) 

[2] 갑이 을 주식회사와 상가건물 임대차계약을 체결한 다음 식당을 운영하다가 폐업하였고, 그 후 3기 이상의 차임 연체를 이유로 임대차계약이 해지되었으나 갑이 건물 인도 전까지 하루씩 두 차례 위 건물에서 병 단체의 행사를 개최하였는데, 을 회사가 갑을 상대로 건물 인도 시까지의 관리비 전부의 지급을 구한 사안에서, 갑은 임대차계약 종료 시까지의 관리비와 임대차계약 종료 이후 건물을 사용·수익한 2일분에 해당하는 관리비를 지급할 의무가 있을 뿐 나머지 기간 동안의 관리비를 지급할 의무는 없다고 한 사례 

【참조조문】

민법 제536조, 민법 제618조 [2] 민법 제536조, 민법 제618조, 민법 제640조, 상가건물 임대차보호법 제10조의8

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다1711 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 주식회사 조이풀 (소송대리인 법무법인 세계로 담당변호사 성낙근 외 3인)

【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 유앤아이 담당변호사 김동철 외 5인)

【원심판결】 대전지법 2020. 10. 13. 선고 2018나114110, 2019나111521 판결

【주 문】

원심판결 중 반소의 피고(반소원고) 패소 부분 중 18,878,031원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 관하여

원심은 판시와 같은 이유로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 동시이행항변을 받아들여 피고가 원고에게 이 사건 건물의 불법점유로 인한 손해를 배상할 의무가 없다고 판단하였고, 원고가 지출하였다고 주장하는 원상회복비용을 인정하지 않았다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 동시이행항변권의 행사시기, 민사소송법 제146조에서 정한 적시제출주의, 불법점유로 인한 손해배상의무에 관한 법리오해, 판단누락 및 석명의무 위반 등의 잘못이 없다. 

2. 피고의 상고이유에 관하여

가. 임대차계약이 종료된 경우 임대차보증금이 반환되지 않은 상태에서 임차인이 임대차목적물을 사용·수익하지 않고 점유만을 계속하고 있는 경우라면 임대차목적물 인도 시까지의 관리비는 임대인이 부담하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다1711 판결 취지 참조). 

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 피고는 2017. 4. 20. 이 사건 건물에서 식당을 운영하다가 2017. 5. 22.경 폐업하였다.

2) 원고는 2017. 7. 25. 피고를 상대로 이 사건 건물의 인도와 차임 지급을 구하는 이 사건 본소를 제기하였고, 3기 이상의 차임 연체를 이유로 피고와의 임대차계약을 해지한다는 의사표시가 담긴 이 사건 본소장 부본이 2017. 7. 31. 피고에게 송달되어 임대차계약이 해지되었다. 

3) 피고는 임대차계약이 해지된 후 2017. 12. 26.과 2018. 3. 28. 이 사건 건물에서 한국조리사협회 대전시지회 행사를 개최하였다.

4) 원고는 2017. 4. 21.경 주식회사 에스티에스153에 이 사건 건물의 관리업무를 위탁하였고, 주식회사 에스티에스153은 원고에게 2018. 10.경까지의 관리비로 18,878,031원을 부과하였다. 

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 원고에게 2017. 4. 21.부터 임대차계약이 종료된 2017. 7. 31.까지의 관리비와 임대차계약 종료 이후 이 사건 건물을 사용·수익한 2017. 12. 26.과 2018. 3. 28. 2일분에 해당하는 관리비를 지급할 의무가 있을 뿐, 나머지 기간 동안의 관리비를 지급할 의무는 없다.  

라. 그런데도 원심은 피고가 원고에게 2017. 4. 21.부터 원고가 이 사건 건물을 인도받은 2018. 10.경까지의 연체관리비 전부를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 임대차보증금에서 공제되어야 할 임차인의 관리비 지급의무 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 

마. 결국 원심판결의 피고 패소 부분 중 연체관리비에 해당하는 18,878,031원 및 이에 대한 지연손해금 부분에서 2017. 4. 21.부터 2017. 7. 31.까지의 관리비와 2017. 12. 26.과 2018. 3. 28. 2일분에 해당하는 관리비를 제외한 부분을 파기하여야 하는데, 파기의 취지를 반영하여 연체관리비 및 이에 대한 지연손해금을 다시 산정할 필요가 있으므로, 18,878,031원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 전부 파기한다.  

3. 결론

그러므로 원심판결 중 반소의 피고 패소 부분 중 18,878,031원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이흥구(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수   
대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다56299 판결
[배당이의][미간행]

【판시사항】

상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법상 대항력 또는 우선변제권을 가지기 위한 요건 및 사업자등록을 마친 사업자가 폐업신고를 한 후에 다시 같은 상호 및 등록번호로 사업자등록을 한 경우, 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권이 존속하는지 여부(소극)

【참조조문】

상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제5조 제2항, 부가가치세법 제5조 제4항, 제5항

【참조판례】

대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결(공2006상, 238)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 한국상호저축은행 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 이건호 외 13인)

【원심판결】 부산고법 2006. 7. 20. 선고 2006나1169 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 또는 같은 법 제5조 제2항 소정의 우선변제권을 가지려면 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 하며, 그 중 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 하는 것이며, 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없으므로 ( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결 참조), 그 사업자가 폐업신고를 하였다가 다시 같은 상호 및 등록번호로 사업자등록을 하였다고 하더라도 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권이 그대로 존속한다고 할 수 없다. 

원심이 같은 취지에서, 사업자등록을 폐지하였다가 다시 사업자등록을 한 원고의 경우 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권이 그대로 존속한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희  

 

대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결
[배당이의][공2006.2.15.(244),238]

【판시사항】

[1] 상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법상 대항력 또는 우선변제권을 가지기 위한 요건 

[2] 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우, 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위한 방법 

【판결요지】

[1] 상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 또는 같은 법 제5조 제2항 소정의 우선변제권을 가지려면 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 하며, 그 중 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 한다. 

[2] 부가가치세법 제5조 제4항, 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없고, 이 경우 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위해서는 건물을 직접 점유하면서 사업을 운영하는 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제5조 제2항 [2] 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제5조 제2항, 부가가치세법 제5조 제4항, 제5항 

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 부민상호저축은행 (소송대리인 변호사 정덕관)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 문수 담당변호사 이기열)

【원심판결】 부산고법 2005. 9. 23. 선고 2005나5348 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 또는 같은 법 제5조 제2항 소정의 우선변제권을 가지려면 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 하며, 그 중 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 한다. 

그런데 신규로 사업을 개시한 자가 휴업 또는 폐업하거나 사업개시일 전에 등록한 자가 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에는 지체 없이 관할세무서장에게 신고하여야 하고, 사업자가 폐업하거나 사업개시일 전에 등록한 자가 그 후 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에는 사업장 관할세무서장은 지체 없이 그 등록을 말소하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제5조 제4항, 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없고, 이 경우 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위해서는 건물을 직접 점유하면서 사업을 운영하는 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하여야 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서, 이 사건 점포의 임차인인 피고가 사업자등록 후인 2003. 5. 27. 소외인에게 이 사건 점포를 전대하고, 그 무렵 스넥코너 영업을 그만두어 사실상 스넥코너 영업을 폐업함으로써 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물 임대차보호법이 상가건물임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록으로 볼 수 없게 되었고, 한편 위 점포를 전차하여 스넥코너 영업을 한 소외인은 그 명의로 이 사건 점포에 대하여 사업자등록을 한 바 없으므로, 피고는 이 사건 점포에 대하여 대항력 및 우선변제권을 상실하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환 
*************************************  
부산고등법원 2005. 9. 23. 선고 2005나5348 판결
[배당이의][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 주식회사 부민상호저축은행(소송대리인 변호사 정덕관)

【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 변호사 신강식)

【변론종결】
2005.6.17.

【제1심판결】 울산지방법원 2005.2.16. 선고 2004가합3167 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.

울산지방법원 2003타경26206호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2004.7.19. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 130,000,000원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 1,814,430,180원을 1,944,430,180원으로 경정한다. 

2. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 5호증, 갑 제7호증의 1 내지 3, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2 내지 6호증의 각 기재와 1심 증인 소외 1의 증언, 당심 증인 소외 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 갑 제6호증, 갑 제8호증의 1 내지 7의 각 기재만으로는 위와 같은 사실인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다. 

가. 피고는 2003.1.14. 소외 3으로부터 그 소유의 별지 목록 기재 상가건물(당초 보육원 건물로 사용되던 것을 소외 3이 매수하여 찜질방 건물로 개축 및 용도 변경한 것이다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 지하층 중 점포 1칸 30평(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)을 보증금 130,000,000원, 기간 2년으로 정하여 임차하고(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다) 그 무렵 위 보증금을 모두 지급한 후, 이 사건 점포를 인도받아 스넥코너를 운영하면서 2003.3.22.경 이 사건 임대차계약서에 확정일자를 받고, 2003.4.1. 상호를 ‘○○○○○○’, 사업의 종류 및 종목을 ‘잡화소매업’으로 하는 사업자등록까지 마쳤다. 

나. 한편, 소외 3에 대하여 150,000,000원의 대여금 채귄을 가지고 있던 소외 2는 소외 3으로부터 위 대여금채권에 대한 담보조로 이 사건 점포를 임차받기로 합의하였는데, 2003.5.26. 이 사건 점포가 피고에게 먼저 임대된 사실을 알고 소외 3에게 항의하였다. 

다. 이에 소외 3은 피고와 이 사건 점포의 원만한 운용방법을 논의하였는데, 결국 피고는, 소외 3, 소외 2와 합의하여 2003.5.27.경 소외 2에게 이 사건 점포를 전대, 인도해 주고 자신의 스넥코너 영업을 그만두게 되었고, 다만, 소외 2로부터 이 사건 점포의 스넥코너 운영수익 중 일부를 전대차의 월차임으로 지급받았다(별도로 보증금은 약정하지 않았고, 초기에는 월차임을 1,000,000원으로 약정하였으나, 이후 스넥코너 운영이 원활하지 않게 되자 월차임을 상당 정도 감액하게 되었다). 

라. 한편, 소외 3은 2003.4.25.경 원고로부터 2,600,000,000원을 대출받으면서, 같은 날 원고에게 이 사건 상가건물에 관하여 채권최고액을 3,380,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 주었는데, 소외 3이 위 대출금채무를 변제하지 못하자, 원고는 이 사건 상가건물에 관하여 울산지방법원 2003타경26206호로 부동산임의경매 신청을 한 후, 2004.5.7. 이 사건 상가건물을 2,000,000,000원에 낙찰받았다. 

바. 그 후, 경매법원은 2004.7.19. 위 부동산임의경매 사건에 관하여, 피고를 3순위로 하여 130,000,000원(대항력 있는 임차인으로 보았다), 원고를 4순위로 하여 1,814,430,180원을 각 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였고, 원고는 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당이의의 진술을 한 후, 2004.7.22. 이 사건 소를 제기하였다. 

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

① 이 사건 점포에 대한 진정한 임차인은 소외 2이고, 피고와 소외 3 사이의 이 사건 점포에 대한 임대차계약은 통정허위표시로서 무효이며, ② 그렇지 않더라도, 피고가 소외 2에게 이 사건 점포를 인도, 전대함으로써 임대차의 대항력 및 우선변제권을 상실하였거나, ③ 소외 3이 피고에게 보증금을 모두 반환하였거나 상계하였으므로, 결국 피고는 소외 3에 대하여 임대차보증금반환채권이 없거나 가사 있더라도 우선 변제권 없는 일반채권자에 불과하므로 근저당권자로서 임의경매를 신청한 원고보다 선순위자로부터 배당받을 수 없다. 따라서, 피고가 원고보다 선순위의 우선변제권 있는 임차인임을 전제로 한 이 사건 배당표는 경정되어야 한다. 

(2) 피고의 주장

피고는 이 사건 임대차계약상 이 사건 점포의 진정한 임차인으로서, 소유자인 소외 3으로부터 이를 인도받아 점유하고 있고, 피고 명의의 사업자등록도 마쳤을 뿐 아니라, 원고의 근저당권등기일자보다 우선하는 확정일자도 구비하였으므로, 피고가 원고보다 선순위의 우선변제권 있는 임차인임을 전제로 한 이 사건 배당표는 적법하다. 

나. 판단

살피건대, 상가건물의 임차인이 임대차보증금반환채권에 대하여 상가건물임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 또는 같은 법 제5조 제2항 소정의 우선변제권을 가지려면, 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자을 받아야 하며, 그 중 위 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 한다. 그런데, 부가가치세법 제5조 제4항은 신규로 사업을 개시한 자가 휴업 또는 폐업한 때에는 지체없이 관할세무서장에게 신고하여야 하고, 관할세무서장은 지체없이 이를 말소하도록 규정여야 하는바( 부가가치세법 제5조 제4항), 이러한 법 규정의 취지와, 주택임대차의 경우, 전대차 등의 사유로 임차주택을 간접점유하고 있는 임차인의 주민등록은 주민등록법 소정의 적법한 주민등록이라고 볼 수 없어 그 주민등록만으로는 대항요건을 구비한 것으로 볼 수 없는 법리( 대법원 2001.1.19. 선고 2000다55645 판결 참조)를 종합해 보면, 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는, 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없어 상가건물임대차보호법상의 대항요건 나아가 우선변제권요건을 갖추지 못하였다 할 것이다(이 경우, 임차인이 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위해서는 주택임대차의 경우처럼 건물을 직접점유하면서 사업을 운영하는 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하여야 할 것이다). 

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 점포의 임차인인 피고가 사업자등록 후인 2003.5.27. 소외 2에게 이 사건 점포를 전대하고, 그 무렵 스넥코너 영업을 그만두어 사실상 스넥코너 영업을 폐업함으로써 위 사업자등록은 부가가치세법 및 상가전물임대차보호법이 상가건물임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록으로 볼 수 없게 되었고, 한편 위 점포를 전차하여 스넥코너 영업을 소외 2는 그 명의로 이 사건 점포에 대하여 사업자등록을 한 바 없으므로, 결국 피고는 이 사건 점포에 대하여 대항력 및 우선변제권을 상실하였다 할 것이다. 

따라서, 경매법원이 피고를 근저당권자인 원고에 우선하여 임대차보증금 상당액을 변제받을 수 있는 임차인으로 보아 피고에게 130,000,000원을 배당한 것은 위법하다고 할 것이므로, 위 법원이 2004.7.19. 작성한 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 130,000,000원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 1,814,430,180원을 1,944,430,180원으로 경정하여야 할 것이다. 

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 배당표를 위와 같이 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   황찬현(재판장) 김주호 한영표   

 

 

대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다35115 판결
[보증금반환등][공2014상,1094]

【판시사항】

[1] 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제4항에 따른 임대인의 갱신 거절 통지에 제10조 제1항 제1호 내지 제8호에서 정한 정당한 사유가 없는 경우, 임대인의 갱신 거절 통지의 선후와 관계없이 임차인의 계약갱신요구권 행사로 종전 임대차가 갱신되는지 여부 (적극) 

[2] 임차인이 계약갱신요구권을 행사한 이후 임차인과 임대인이 신규 임대차계약의 형식으로 체결한 계약을 종전 임대차에 관한 재계약으로 볼 것인지 여부 (한정 소극) 

[3] 구 상가건물 임대차보호법 제11조 제1항에 따른 차임 증액비율을 초과하여 지급된 차임에 대하여 임차인이 부당이득으로 반환을 구할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 임차인의 계약갱신요구권에 관한 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제1항 내지 제3항과 임대인의 갱신 거절의 통지에 관한 법 제10조 제4항의 문언 및 체계와 아울러, 법 제10조 제1항에서 정하는 임차인의 계약갱신요구권은 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것인 반면 법 제10조 제4항은 기간의 만료로 인한 임대차관계의 종료에 임대인의 적극적인 조치를 요구하는 것으로서 이들 두 법조항상의 각 임대차갱신제도는 취지와 내용을 서로 달리하는 것인 점 등을 종합하면, 법 제10조 제4항에 따른 임대인의 갱신 거절의 통지에 법 제10조 제1항 제1호 내지 제8호에서 정한 정당한 사유가 없는 한 그와 같은 임대인의 갱신 거절의 통지의 선후와 관계없이 임차인은 법 제10조 제1항에 따른 계약갱신요구권을 행사할 수 있고, 이러한 임차인의 계약갱신요구권의 행사로 인하여 종전 임대차는 법 제10조 제3항에 따라 갱신된다. 

[2] 임차인이 계약갱신요구권을 행사한 이후 임차인과 임대인이 종전 임대차기간이 만료할 무렵 신규 임대차계약의 형식을 취한 경우에도 그것이 임차인의 계약갱신요구권 행사에 따른 갱신의 실질을 갖는다고 평가되는 한 이를 두고 종전 임대차에 관한 재계약으로 볼 것은 아니다. 

[3] 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)의 입법 목적, 차임의 증감청구권에 관한 규정의 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 법 제11조 제1항에 따른 증액비율을 초과하여 지급하기로 하는 차임에 관한 약정은 증액비율을 초과하는 범위 내에서 무효이고, 임차인은 초과 지급된 차임에 대하여 부당이득으로 반환을 구할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것) 제10조 [2] 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것) 제10조 [3] 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제11조 제1항, 제15조, 민법 제741조 

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결(공2010하, 1342)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 나눔 담당변호사 김성 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조수현 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2013. 4. 12. 선고 2012나48939 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항, 제11조의 적용범위에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여

구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제1항에서 “차임 또는 보증금이 임차건물에 관한 조세, 공과금 그 밖의 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다. 제1항의 규정에 의한 증액청구는 임대차계약 또는 약정한 차임 등의 증액이 있은 후 1년 이내에는 이를 하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정은 임대차계약의 존속 중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 경우에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료한 후 재계약을 하거나 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등을 증액하는 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다80481 판결 참조). 

그리고 법 제10조는 제1항에서 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 제1호 내지 제8호에서 정한 정당한 사유 없이는 거절하지 못한다고 규정하고, 제2항에서 제1항에 따른 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다고 규정하면서, 제3항에서 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 보고 차임과 보증금은 제11조의 범위 안에서 증감할 수 있다고 규정하는 한편, 제4항에서 임대인이 제10조 제1항의 기간 이내에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다고 규정하고 있기도 하다. 

이러한 임차인의 계약갱신요구권에 관한 법 제10조 제1항 내지 제3항과 임대인의 갱신 거절의 통지에 관한 법 제10조 제4항의 문언 및 체계와 아울러, 법 제10조 제1항에서 정하는 임차인의 계약갱신요구권은 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것인 반면 법 제10조 제4항은 기간의 만료로 인한 임대차관계의 종료에 임대인의 적극적인 조치를 요구하는 것으로서 이들 두 법조항상의 각 임대차갱신제도는 그 취지와 내용을 서로 달리하는 것인 점(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결 참조) 등을 종합하면, 법 제10조 제4항에 따른 임대인의 갱신 거절의 통지에 법 제10조 제1항 제1호 내지 제8호에서 정한 정당한 사유가 없는 한 그와 같은 임대인의 갱신 거절의 통지의 선후와 관계없이 임차인은 법 제10조 제1항에 따른 계약갱신요구권을 행사할 수 있고, 이러한 임차인의 계약갱신요구권의 행사로 인하여 종전 임대차는 법 제10조 제3항에 따라 갱신된다고 할 것이다. 나아가 위와 같이 임차인이 계약갱신요구권을 행사한 이후 임차인과 임대인이 종전 임대차기간이 만료할 무렵 신규 임대차계약의 형식을 취한 경우에도 그것이 임차인의 계약갱신요구권 행사에 따른 갱신의 실질을 갖는다고 평가되는 한 이를 두고 종전 임대차에 관한 재계약으로 볼 것은 아니다. 

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고가 2005. 1. 15. 상가건물인 이 사건 점포에 관하여 임대차기간 만료일을 2006. 1. 15.로 정한 임대차에 대하여, 법 제10조 제4항에 따른 피고의 갱신 거절의 통지가 법 제10조 제1항에 따른 원고의 계약갱신요구권 행사보다 먼저 있었다 하더라도 피고의 갱신 거절의 통지에 법 제10조 제1항 제1호 내지 제8호에서 정한 정당한 사유가 없었다는 전제에서 원고의 계약갱신요구권 행사가 유효하다고 본 다음, 원고와 피고가 2006. 1. 16. 체결한 신규 임대차계약은 그 체결 경위 및 내용 등에 비추어 원고의 계약갱신요구권 행사에 따라 종전 임대차를 갱신한 것으로 봄이 타당하다는 이유로 갱신된 임대차에 관하여 차임의 증감청구권에 관한 법 제11조가 적용된다고 판단하고, 종전 임대차기간 만료 이후에 원고와 피고가 합의하여 재계약을 체결하고 차임을 증액하였다는 피고의 주장을 배척하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법 제10조 제1항, 제11조의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결은 임차인의 계약갱신요구권에 관한 규정이 없는 주택임대차보호법에 관한 것으로 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 

2. 불법원인급여에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여

법은 상가건물 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정하여 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하면서(제1조), 차임이 임차건물에 관한 조세, 공과금, 그 밖의 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 경우에 당사자가 장래의 차임에 대하여 증감을 청구할 수 있도록 하되 증액의 경우에는 대통령령으로 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못하도록 제한하고 있고(제11조 제1항), 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다고 하여 강행규정임을 명시하고 있다(제15조). 

이러한 법의 입법 목적, 차임의 증감청구권에 관한 규정의 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 법 제11조 제1항에 따른 증액비율을 초과하여 지급하기로 하는 차임에 관한 약정은 그 증액비율을 초과하는 범위 내에서 무효라고 할 것이고, 임차인은 그 초과 지급된 차임에 대하여 부당이득으로 반환을 구할 수 있다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서, 갱신된 임대차의 차임에 관한 약정이 법 제11조 제1항에 따른 증액비율을 초과하는 범위 내에서 무효라고 보아 피고에 대하여 그 초과 부분에 해당하는 부당이득의 반환을 명하고, 위 증액비율을 초과한 차임의 지급이 불법원인급여에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불법원인급여에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대   

 

 

 

대법원 2021. 1. 28. 선고 2015다59801 판결
[임대차보증금반환]〈임차인이 임대인의 지위를 공동상속한 상속인들에 대하여 임차보증금의 반환을 구한 사건〉[공2021상,453]

【판시사항】

[1] 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자가 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에서 정한 ‘임차건물의 양수인’에 해당하는지 여부 (적극) 및 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무가 불가분채무인지 여부 (적극) 

[2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한 경우’의 의미 및 이에 관한 증명책임의 소재(=상속인) 

[3] 민법 제1026조 제3호에서 정한 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’의 의미

【판결요지】

[1] 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다. 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다. 

[2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다. 

[3] 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다. 

【참조조문】

[1] 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항, 민법 제411조 [2] 민법 제1019조 제3항, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제1026조 제3호

【참조판례】

[1] 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결
대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결(공1994상, 168)
대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결(공2017상, 841)
대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결(공2017하, 1369)
[2] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결(공2010하, 1360)
[3] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결(공2010상, 987)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2

【원심판결】전주지법 2015. 9. 3. 선고 2014나6537 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 관한 판단

가. 피고 2에 대한 임차보증금 반환채무 관련 주장에 관하여

1)「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 참조). 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다(대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결 등 참조). 

2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다.

가) 원고는 1999. 8. 9. ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○ 회사’라 한다)와 ○○○○ 회사 소유의 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1층 중 121.97㎡(이하 ‘이 사건 임차건물’이라 한다)에 관하여 보증금 50,000,000원(월 차임 없음), 임대차기간 24개월(단, 계약기간 만료 시 자동연장하기로 하였다)로 하는 임대차계약을 체결하였다. 원고는 1999. 8. 15.경부터 이 사건 임차건물에서 ‘○○마트’라는 상호로 소매업을 영위하여 왔고, 그 무렵 사업자등록도 마쳤다. 

나) ○○○○ 회사 대표이사의 부친인 소외 1은 1997. 11. 21. 이 사건 건물에 관하여 1997. 11. 17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐두었다가 2000. 10. 23. 사망하였고, 소외 1의 처인 소외 2가 2006. 2. 10. 이 사건 건물에 관하여 위 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기를 마쳤다. 

다) 원고는 2006. 12. 10. 소외 2와 이 사건 임차건물에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 1999. 8. 9.자 임대차계약과 동일하다. 

라) 원고는 2008. 12. 15.경 이 사건 임차건물에 관하여 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤다.

마) 소외 2는 2009. 2. 14. 사망하였고, 소외 2의 사망 후 2010. 3. 31. 이 사건 건물 중 각 1/4 지분에 관하여 피고들과 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

바) 이 사건 건물에 대한 1순위 근저당권의 실행으로 임의경매 절차가 진행되어 2011. 1. 13. 유한회사 △△가 이 사건 건물을 취득하였다.

3) 앞서 본 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴본다.

이 사건 임대차계약에서 정한 임차보증금은 당시 시행 중이던 구「상가건물 임대차보호법 시행령」(2002. 10. 14. 대통령령 제17757호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것) 제2조 제1항 제4호에 따른 기준 임차보증금을 초과하지 않으므로, 원고는 구「상가건물 임대차보호법」(2001. 12. 29. 법률 제6542호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제3조 제1항, 부칙 제2항 단서에 따라 사업자등록 신청일 다음 날부터 대항력을 취득하였다. 

피고들은 소외 3, 소외 4와 함께 2009. 2. 14. 상속으로 이 사건 건물의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 공동으로 승계한다. 원고는 2008. 12. 15.경 임차보증금을 받지 못한 채 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤는데, 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 돌려받을 때까지는 임대차 관계는 존속하므로(구 상가임대차법 제9조 제2항), 이 사건 임대차계약의 기간 종료 여부는 피고들 및 소외 3, 소외 4의 공동임대인 지위에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 사건 건물의 공동임대인인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 소외 3, 소외 4와 공동하여 원고에게 임차보증금 50,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

4) 그럼에도 원심은, 이 사건 건물이 선순위근저당권자의 신청에 따라 실시된 경매에 의하여 매각됨으로써 이 사건 임차건물에 관한 원고의 임차권은 소멸하였으므로, 소외 2의 상속인들인 피고들과 소외 3, 소외 4는 원고에게 이 사건 임차건물에 관한 임차보증금 반환채무를 각자의 상속지분에 따라 분할하여 부담한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 상가임대차법상 임대인의 지위를 공동으로 승계한 상속인들의 임차보증금 반환채무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유는 이유 있다. 

나. 피고 1에 대한 한정승인 관련 주장에 관하여

1) 민법 제1019조 제1항 전문은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항의 규정에도 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하며, 민법 제1026조 제2호는 “상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결 참조). 

한편 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결 등 참조). 

2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고 1은 소외 2로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 채무를 부담한다는 취지로 판단하였다.

가) 피고 1은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알지 못하였고, 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 없어, 피고 1이 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 안 때로부터 3월 내인 2011. 9. 5.에 한 상속한정승인신고(이하 ‘이 사건 한정승인신고’라 한다)는 적법하다. 

나) 피고 1이 이 사건 한정승인신고 당시 이 사건 건물에 관한 채권채무관계를 재산목록에 기입하지 않은 것에 원고를 해할 의사가 있었다고 보이지 않으며, 달리 피고 1의 고의를 인정할 증거도 없다. 

3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 한정승인과 법정단순승인에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

2. 피고 2의 상고이유에 관한 판단

원심은, 원고가 임차보증금을 소외 1에게 지급하였더라도 ○○○○ 회사가 임대차계약의 당사자로서 임차보증금 반환채무를 부담하고, 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 ○○○○ 회사로부터 승계한 후 다시 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함으로써 그 임차보증금 반환채무도 소외 2에게 승계되었으며, 피고 2가 소외 2에 대하여 상속을 포기하지 않았으므로 소외 2로부터 위 임차보증금 반환채무를 상속하였다고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 상속포기에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고는 모두 기각하고, 피고 1에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환   

임차목적부동산이 매매 등 (경매, 상속 등 모든 매매형태)으로 그 소유권이 이전하면 양수인 (매수인)은 임대인의 지위를 승계한다. 그러나 그 소유권이전이 발생하기 이전에 발생한 연체차임, 관리비 등은 양도인과 양수인 사이에 특별한 계약이 없으면 이는 양도인에게 있는 권리에 해당하여 양수인에게 인수되지 않는다. 

  그러나, 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다. 

  임차보증금은 임차기간 내에 발생하는 임차인의 채무에 대해 그 보증을 하기 때문이다. 

대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결
[건물명도][공2017상,841]

【판시사항】

임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우, 양수인이 임대인의 지위를 승계하는지 여부(적극) /
상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우, 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등이 양수인에게 이전되는지 여부(원칙적 소극) 및 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다. 

위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다. 

임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다. 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다. 

【참조조문】

상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 민법 제618조

【참조판례】

대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 선화 담당변호사 김효언 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울동부지법 2016. 3. 9. 선고 2015나23644 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다. 

위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다고 보아야 한다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다. 

임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 참조). 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다고 보아야 한다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다. 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 2010. 4. 23. 이 사건 건물의 공유자들인 소외인 등 5인(이하 ‘소외인 등’이라고 한다)으로부터 이 사건 건물의 1층에 있는 이 사건 점포를 임대차보증금 2,500만 원, 월 차임 187만 원(매월 말일 지급, 부가가치세 별도), 관리비 164,800원(부가가치세 별도), 임대차기간 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 30.까지로 정하여 임차하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다). 피고는 그 무렵 소외인 등에게 임대차보증금을 지급하고 사업자등록과 함께 이 사건 점포를 인도받아 부동산중개업소를 운영하면서 임대차계약을 갱신하여 왔다. 

나. 원고는 이 사건 건물에 관한 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 2014. 7. 30. 그 소유권을 취득하였다. 

다. 피고는 2014. 7.까지 전 임대인인 소외인 등에게 차임과 관리비를 제대로 지급하지 않아 총 34,951,320원의 차임, 관리비 등을 연체하였고, 2014. 7. 30. 원고가 소유권을 취득한 후에도 계속 차임 등을 지급하지 않았다. 그리하여 원고는 2014. 11. 7. 피고에게 3기 이상의 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약의 해지를 통고하였다 

라. 피고가 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 8개월간 연체한 차임, 관리비와 부당이득금은 합계 17,906,240원[= 월 2,238,280원(차임 1,870,000원 + 부가가치세 187,000원 + 관리비 164,800원 + 부가가치세 16,480원) × 8개월]에 이르고, 또한 피고는 위 기간 동안 전기료 693,507원과 수도료 39,664원도 지급하지 않았다. 

마. 피고는 2015. 6. 12. 원고에게 이 사건 점포를 인도하였다.

3. 원고는 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등의 지급을 구하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 이 사건 임대차계약은 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고의 차임 연체를 이유로 계약 해지 통고를 함에 따라 2014. 11. 7. 적법하게 해지되었고, 이에 따라 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 바에 따라 원고에게 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임과 관리비 또는 같은 금액 상당의 부당이득금, 전기료와 수도료 합계 18,639,411원(= 17,906,240원 + 693,507원 + 39,664원)과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다. 그러나 임대인의 지위를 승계한 원고 역시 피고에게 임대차보증금 2,500만 원을 반환할 의무가 있다. 위 임대차보증금에서 위 연체차임 등을 공제하면 더 이상 원고의 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등 채무가 남지 않는다. 

또한 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전 피고가 전 임대인인 소외인 등에게 연체한 차임 등이 34,951,320원에 이르러 임대차보증금이 모두 소멸하였다고 주장하였다. 그러나 원심은 전 임대인인 소외인 등과 피고 사이에 이 사건 임대차계약 종료 전에 보증금에서 연체차임 등을 공제한다는 의사표시가 있었음을 인정할 증거가 없고, 원고가 소외인 등으로부터 위 연체차임채권을 양수받았다는 점에 관한 주장과 증명도 전혀 없어 원고가 임대인의 지위를 승계하기 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제할 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다. 

4. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 임대차관계의 종료로 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고에게 반환의무를 부담하는 임대차보증금 2,500만 원에서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전까지 피고가 전 임대인들에게 지급하지 않은 차임, 관리비 등 34,951,320원이 당연 공제되어 원고의 피고에 대한 임대차보증금반환 채무는 소멸한다고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 원고의 이 사건 건물의 소유권 취득 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임 등 합계 18,639,411원과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다. 

5. 그런데도 원심은 원고의 임대인 지위 승계 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제해야 한다는 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 임대차보증금의 공제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 

6. 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)   

상임법상 환산보증금액이 일정수준이 넘어서 상임법의 적용을 받지 못하는 경우엔 상임법 제10조의 제1항 계약갱신에 관한 사항만 적용되며, 제4항인 묵시적갱신 조항은 그 적용이 없다. 따라서 민법의 적용을 받는다. 

상임법 제10조(계약갱신 요구 등) 

① 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.8.13>

1. 임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우

2. 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우

3. 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우

4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대(전대)한 경우

5. 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우

6. 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우

7. 임대인이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우

가. 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우

나. 건물이 노후ㆍ훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우

다. 다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우

8. 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다. <개정 2018.10.16> 

③ 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 제11조에 따른 범위에서 증감할 수 있다. 

④ 임대인이 제1항의 기간 이내에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이 경우에 임대차의 존속기간은 1년으로 본다. <개정 2009.5.8> 

⑤ 제4항의 경우 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지의 통고를 할 수 있고, 임대인이 통고를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 발생한다.

[전문개정 2009.1.30] 

민법 제639조(묵시의 갱신)

① 임대차기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용, 수익을 계속하는 경우에 임대인이 상당한 기간내에 이의를 하지 아니한 때에는 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제635조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다. 

② 전항의 경우에 전임대차에 대하여 제삼자가 제공한 담보는 기간의 만료로 인하여 소멸한다. 

민법 제635조(기간의 약정없는 임대차의 해지통고)

① 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.

② 상대방이 전항의 통고를 받은 날로부터 다음 각호의 기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.

1. 토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월, 임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월

2. 동산에 대하여는 5일

상임법적용 상가임차인이 계약갱신의 기간인 임대차종료 6개월 전부터 1개월 전까지 계약갱신을 요구하면 임대인은 특별한 사정이 없는 한 거절할 수 없다. 제4항에  임대인이 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우 종전 계약과 동일한 조건으로 계약한 것으로 간주한다. 즉 묵시적 갱신이 성립된 것으로 본다. 묵시적 갱신의 경우 임차인은 언제든 해지 통지가 가능하고 임대인에게 통지된 후 3개월이 경과하면 효력이 발생한다. 위 서울시 의견에 동의하기 어렵다. 

임대인 및 임차인에게 그 계약에 대한 통지의 의무를 부여한 것으로 보이므로 해당 기간 내에 통지하지 않으면 묵시적 갱신이 발생하였다고 보여진다. 단지 임대인이 해당 기간내에 임차인에게 통지하지 않고 임대기간이 종료된 때에 종전계약과 동일한 조건으로 묵시적 갱신이 성립된 것으로 보기 때문에,  임대인의 통지 없이 임대차종료 1개월 내에 임차인이 계약갱신 거절의 통지한 경우가 문제가 된 경우이다. 즉 임대인의 통지가 없었고 임차인이 계약종료 전에 계약거절의 통지를 한 것으로 본다면 상임법이 상가임차인의 보호를 위한 것으로 본다면 서울시의 입장에 동의할 수 있다. 

제10조(계약갱신 요구 등)

① 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.8.13>

1. 임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우

2. 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우

3. 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우

4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대(전대)한 경우

5. 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우

6. 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우

7. 임대인이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우

가. 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우

나. 건물이 노후ㆍ훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우

다. 다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우

8. 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다. <개정 2018.10.16>

③ 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 제11조에 따른 범위에서 증감할 수 있다.

④ 임대인이 제1항의 기간 이내에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이 경우에 임대차의 존속기간은 1년으로 본다. <개정 2009.5.8>

⑤ 제4항의 경우 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지의 통고를 할 수 있고, 임대인이 통고를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 발생한다.

[전문개정 2009.1.30]

민법 제635조(기간의 약정없는 임대차의 해지통고)

① 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.

② 상대방이 전항의 통고를 받은 날로부터 다음 각호의 기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.

1. 토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월, 임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월

2. 동산에 대하여는 5일

제639조(묵시의 갱신)

① 임대차기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용, 수익을 계속하는 경우에 임대인이 상당한 기간내에 이의를 하지 아니한 때에는 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제635조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다. 

② 전항의 경우에 전임대차에 대하여 제삼자가 제공한 담보는 기간의 만료로 인하여 소멸한다.

임대인이 현임차인이 주선한 신규임차인에 대해 그 보증금 및 월임차료에 대해 어느 정도를 무리한 임대조건이라고 판단하여 임대인에게 책임을 물을 것인가 하는 것은 어려운 문제이다. 서울시에서는 권리금계약서와 신규임차인의 임대차계약서가 서로 분리하지 않고 상관관계를 인정하는 것이 일반적인 것이라고 하지만 개인적인 견해로는 동의하기 어렵다. 

하지만 신규 임차인의 임대차계약과 권리금계약은 그 계약당사자도 다른 전혀 별개의 독립적인 계약이라는 것이다,  아래 표준계약서에서도 그 위약금에 대한 조항이 있다. 따라서 신규임차인의 입장에서 임대차계약 성립을 조건으로 권리금계약서를 작성해야 한다는 것이다. 그래서 권리금계약의 특약사항에 해당 조건을 명시하면 안전하리라 본다. 

아래는 국토부에서 작성된 표준권리금계약서 양식이다. 

상가건물 임대차권리금 표준계약서.hwp
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상가건물 임대차 권리금계약서

 

임차인(이름 또는 법인명 기재)과 신규임차인이 되려는 자(이름 또는 법인명 기재)는 아래와 같이 권리금 계약을 체결한다.


※ 임차인은 권리금을 지급받는 사람을, 신규임차인이 되려는 자(이하 「신규임차인」이라한다)는 권리금을 지급하는 사람을 의미한다.
[임대차목적물인 상가건물의 표시]
소 재 지   상 호  
임대면적   전용면적  
업 종   허가(등록)번호  
 
[임차인의 임대차계약 현황]
임 대 차
관 계		 임차보증금   월 차 임  
관 리 비   부가가치세 별도( ), 포함( )
계약기간 년 월 일부터 년 월 일까지( 월)

상가건물 임대차 권리금계약서

 

[계약내용]

 

제1조(권리금의 지급) 신규임차인은 임차인에게 다음과 같이 권리금을 지급한다.

총 권리금 금 원정(￦ )
계 약 금 금 원정은 계약시에 지급하고 영수함. 영수자( (인))
중 도 금 금 년 월 일에 지급한다.
잔 금 금 년 월 일에 지급한다.
※ 잔금지급일까지 임대인과 신규임차인 사이에 임대차계약이 체결되지 않는 경우 임대차계약
체결일을 잔금지급일로 본다.

제2조(임차인의 의무)

① 임차인은 신규임차인을 임대인에게 주선하여야 하며, 임대인과 신규임차인 간에 임대차계약이 체결될 수 있도록 협력하여야 한다. 

② 임차인은 신규임차인이 정상적인 영업을 개시할 수 있도록 전화가입권의 이전, 사업등록의 폐지 등에 협력하여야 한다.

③ 임차인은 신규임차인이 잔금을 지급할 때까지 권리금의 대가로 아래 유형ㆍ무형의 재산적 가치를 이전한다.

유형의 재산적 가치 영업시설·비품 등
무형의 재산적 가치 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등

 

※ 필요한 경우 이전 대상 목록을 별지로 첨부할 수 있다.

④ 임차인은 신규임차인에게 제3항의 재산적 가치를 이전할 때까지 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 제3항의 재산적 가치를 유지ㆍ관리하여야 한다. 

⑤ 임차인은 본 계약체결 후 신규임차인이 잔금을 지급할 때까지 임차목적물상 권리관계, 보증금, 월차임 등 임대차계약 내용이 변경된 경우 또는 영업정지 및 취소, 임차목적물에 대한 철거명령 등 영업을 지속할 수 없는 사유가 발생한 경우 이를 즉시 신규임차인에게 고지하여야 한다.  

제3조(임대차계약과의 관계) 임대인의 계약거절, 무리한 임대조건 변경, 목적물의 훼손 등 임차인과 신규임차인의 책임 없는 사유로 임대차계약이 체결되지 못하는 경우 본 계약은 무효로 하며, 임차인은 지급받은 계약금 등을 신규임차인에게 즉시 반환하여야 한다. 

제4조(계약의 해제 및 손해배상) ① 신규임차인이 중도금(중도금 약정이 없을 때는 잔금)을 지급하기 전까지 임차인은 계약금의 2배를 배상하고, 신규임차인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다. 

② 임차인 또는 신규임차인이 본 계약상의 내용을 이행하지 않는 경우 그 상대방은 계약상의 채무를 이행하지 않은 자에 대해서 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 

③ 본 계약체결 이후 임차인의 영업기간 중 발생한 사유로 인한 영업정지 및 취소, 임차목적물에 대한 철거명령 등으로 인하여 신규임차인이 영업을 개시하지 못하거나 영업을 지속할 수 없는 중대한 하자가 발생한 경우에는 신규임차인은 계약을 해제하거나 임차인에게 손해배상을 청구할 수 있다. 계약을 해제하는 경우에도 손해배상을 청구할 수 있다. 

④ 계약의 해제 및 손해배상에 관하여는 이 계약서에 정함이 없는 경우 「민법」의 규정에 따른다. 

 

[특약사항]

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 

본 계약을 증명하기 위하여 계약 당사자가 이의 없음을 확인하고 각각 서명 또는 날인한다.

 

년 월 일

임 차 인 주 소   (인)
성 명   주민등록번호   전화  
대 리 인 주 소  
성 명   주민등록번호   전화  
신규임차인 주 소   (인)
성 명   주민등록번호   전화  
대 리 인 주 소  
성 명   주민등록번호   전화  

1. 이 계약서는 권리금 계약에 필요한 기본적인 사항만을 제시하였습니다. 따라서 권리금 계약을 체결하려는 당사자는 이 표준계약서와 다른 내용을 약정할 수 있습니다.

2. 이 계약서의 일부 내용은 현행 「상가건물임대차보호법」을 기준으로 한 것이므로 계약당사자는 법령이 개정되는 경우에는 개정내용에 부합되도록 기존의 계약을 수정 또는 변경할 수 있습니다. 개정법령에 강행규정이 추가되는 경우에는 반드시 그 개정규정에 따라 계약내용을 수정하여야 하며, 수정계약서가 작성되지 않더라도 강행규정에 반하는 계약내용은 무효로 될 수 있습니다.

3. 임차인이 신규임차인에게 이전해야 할 대상은 개별적으로 상세하게 기재합니다. 기재되지 않은 시설물 등은 이 계약서에 의한 이전 대상에 포함되지 않습니다.

4. 계약내용 제3조 “무리한 임대조건 변경” 등의 사항에 대해 구체적으로 특약을 하면, 추후 임대차 계약조건에 관한 분쟁을 예방할 수 있습니다. (예: 보증금 및 월차임 oo% 인상 등)

5. 신규임차인이 임차인이 영위하던 영업을 양수하거나, 임차인이 사용하던 상호를 계속사용하는 경우, 상법 제41조(영업양도인의 경업금지), 상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) 등 상법 규정을 참고하여 특약을 하면, 임차인과 신규임차인간 분쟁을 예방할 수 있습니다. (예: 임차인은 oo동에서 음식점 영업을 하지 않는다, 신규임차인은 임차인의 영업상의 채무를 인수하지 않는다 등) 

 

상법 제41조(영업양도인의 경업금지) ①영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.


②양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.
 
상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) ①영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.


②전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.
 

임대차기간 종료 후에 임차보증금으로 반환하지 않는 임대인이 문제이듯 계약종료 후에도 해당 상가에서 월임차려도 내지 않고 상가의 점유를 인도하지도 않고 막무가내인 임차인도 문제이다. 만일 임차인이 상가를 인도하지 않는다면 이 역시 법적인 절차를 고려해야 한다. 

임대인이 임차인의 계약갱신에 대해 거절하기 위해서는 임차인과 합의를 통해 상당한 액수로 보상을 해야한다.  (상임법 제10조 제1항에서 규정하고 있다) 

해당 상가에 대한 계약하기 전에 사전에 그 곳 상권에 대한 보다 많은 관찰과 분석이 필요하다고 본다. 통상적으로 상가는 첫번째에 2년 계약에 1년씩 연장계약을 하는 것이 통상적인 경우이다. 만일 위 사례처럼 5년이란 장기계약을 임대인이 원한다면 이는 다시 한번 주의를 기울어여서 생각해야 한다. 단기 계약시보단 장기계약시 월임차료를 좀 저렴하게 해 준다고 하면 의심을 먼저 하고 해당 상권에 대해 조사를 상세히 해야한다. 

임대차계약은 상대방이 있는 계약으로써 어느 일방이 해당 계약을 해지할 수 없다, 단지, 만일 임대차계약 당시에 계약해지에 대한 특약사항으로 하였다면 가능하지만 그런 조건을 거는 신규임차인에게 임대차계약을 할 임대인은 별로 없을 것이다, 

 

제15조(강행규정)

이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다.

[전문개정 2009.1.30]

 

상임법에서 규정한 내용중에 임차인에게 불리한 계약조건은 설령 계약서에 명시하더라도 이는 본 법에 위배되어 무효이다. 

전주지법 2022. 4. 21. 선고 2021나6726 판결
[손해배상(기)] 확정[각공2022하,510]

【판시사항】

갑이 을로부터 아파트에 관한 매매 중개를 위임받은 공인중개사 병에게 매수 의사를 밝힌 다음 을의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 병이 갑에게 계약이행에 관한 내용 등을 문자메시지로 보냈는데, 이후 을로부터 매매계약 체결 의사가 없음을 전달받은 병이 갑에게 계약을 해지한다는 문자메시지를 보내는 한편, 을이 갑의 계좌로 다시 위 1,000만 원을 송금하자, 갑이 을을 상대로 위 아파트에 관한 매매계약을 을이 일방적으로 파기하였으므로 계약금의 배액을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 한다고 주장하며 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 갑과 을 사이에 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없으며, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하고, 위 1,000만 원은 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매매계약과 계약금계약의 성립 및 위 1,000만 원이 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제로 한 갑의 주장은 이유 없고, 한편 갑과 을 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없으므로, 을이 갑에게 계약금의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례 

【판결요지】

갑이 을로부터 아파트에 관한 매매 중개를 위임받은 공인중개사 병에게 매수 의사를 밝힌 다음 을의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 병이 갑에게 계약이행에 관한 내용 등을 문자메시지로 보냈는데, 이후 을로부터 매매계약 체결 의사가 없음을 전달받은 병이 갑에게 계약을 해지한다는 문자메시지를 보내는 한편, 을이 갑의 계좌로 다시 위 1,000만 원을 송금하자, 갑이 을을 상대로 위 아파트에 관한 매매계약을 을이 일방적으로 파기하였으므로 계약금의 배액을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 한다고 주장하며 손해배상을 구한 사안이다. 

병이 갑에게 보낸 문자메시지에는 위 1,000만 원이 가계약금으로 명시되어 있는 점, 병은 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 그 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아니므로, 위 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도 이는 매매계약의 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, 갑과 을은 상호 간의 매매를 중개한 병을 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 위 1,000만 원이 지급될 당시부터 별도로 당사자들이 직접 참석하거나 당사자로부터 매매계약서 작성 권한을 위임받은 사람이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있었는바, 당사자의 의사는 매매계약서를 작성함으로써 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사의 중개를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점 등을 종합해 보면, 갑과 을 사이에 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없으며, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하고, 위 1,000만 원은 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매매계약과 그에 종된 계약금계약의 성립 및 위 1,000만 원이 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제로 한 갑의 주장은 이유 없고, 한편 갑과 을 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없으므로, 을이 갑에게 계약금의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례이다. 

【참조조문】

민법 제105조, 제398조 제4항, 제565조

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 조혜연)

【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 남문 담당변호사 전종호)

【제1심판결】 전주지법 남원지원 장수군법원 2021. 5. 28. 선고 2021가소5019 판결

【변론종결】
2022. 3. 24.

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 30,000,000원과 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

【이 유】

1. 기초 사실

가. 피고는 ○○부동산을 운영하는 공인중개사 소외 1에게 부산 사하구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 매매 중개를 위임하였다. 

나. 원고는 2020. 12. 8. 인터넷 부동산 정보에 게시된 이 사건 아파트에 관한 매매 중개 정보를 확인하고, 소외 1과 전화로 연락하여 매수의사를 밝혔고, 원고를 대리한 소외 2(원고의 사위)가 같은 날 16:16경 소외 1로부터 전달받은 피고의 은행계좌로 1,000만 원을 송금하였다. 

다. 소외 1은 2020. 12. 8. 17:00경 소외 2에게, ‘매매가액 2억 3,000만 원, 12. 8. 가계약금 1,000만 원, 12. 12. 계약서 1,000만 원, 중도금 500만 원, 2. 26. 잔금 2억 500만 원’이라는 계약이행에 관한 내용과 ‘12. 12. 3시에 ○○부동산에서 계약서 작성을 진행할 예정이니 신분증, 도장, 추가계약금 1,000만 원, 중도금 500만 원을 준비하고, 공인중개사가 대리인 자격에서 계약을 체결하는 경우 위임장 양식에 위임장용 인감증명서와 인감도장이 찍힌 위임장이 필요하고, 원고가 직접 계약 체결을 하는 경우 신분증과 도장만 필요하다.’는 취지의 각 문자메시지를 보냈고, 소외 2는 소외 1로 하여금 원고의 대리인 자격에서 계약서 작성을 하도록 하는 방법으로 하겠다는 의사를 밝혔다. 

라. 소외 1은 2020. 12. 11. 소외 2에게 한국공인중개사협회 표준 양식의 아파트 매매계약서에 원고와 피고의 주민등록번호 등 인적사항, 이 사건 아파트의 표시, 매매대금, 특약사항 등을 기재하여 작성한 매매계약서를 사진으로 촬영하여 보내주었다. 

마. 피고로부터 원고와 이 사건 아파트에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하지 않겠다는 의사를 전달받은 소외 1은 2012. 12. 11. 소외 2에게 ‘(피고가) 계약을 해지한다고 한다.’는 내용의 문자메시지를 보냈다. 

바. 원고는 2020. 12. 12. 소외 1에게 ‘이 사건 아파트의 거래계약과 관련하여 매매계약 체결 권한을 소외 1에게 위임한다.’는 내용의 ‘부동산거래위임장’을 팩스로 보냈으나, 같은 날 피고는 소외 1로부터 원고의 계좌번호를 전달받아 그 계좌로 1,000만 원을 송금하였다. 

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고

이 사건 매매계약서가 작성되지는 않았으나 원고와 피고 사이에서 이 사건 매매계약의 주요 사항에 관한 의사합치가 이루어졌으므로 이 사건 매매계약은 성립되었고, 이후 피고가 일방적으로 이 사건 매매계약을 파기하였다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 매매계약에서 정한 계약금 2,000만 원의 배액인 4,000만 원을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 하고, 적어도 원고가 실제 일부 계약금으로 지급한 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 하는바, 위 4,000만 원에서 기지급된 1,000만 원을 제외한 나머지 3,000만 원을 지급하거나, 적어도 위 2,000만 원에서 기지급된 1,000만 원을 제외한 나머지 1,000만 원을 지급할 의무가 있다. 

2) 피고

원고와 피고 사이에 이 사건 매매계약이 성립되지 않았고, 피고가 원고로부터 지급받은 1,000만 원(이하 ‘이 사건 1,000만 원’이라 한다)은 가계약금에 불과하다. 또한 원고와 피고는 이 사건 매매계약상 채무를 불이행하는 경우 계약금의 배액을 상환하기로 하는 위약금약정을 한 사실이 없다. 따라서 피고는 원고의 주장과 같은 계약금 2,000만 원의 배액이나 이 사건 1,000만 원의 배액을 지급할 의무를 부담하지 않는다. 

나. 판단

1) 먼저, 이 사건 매매계약의 성립 여부에 관하여 살피건대, 위 기초 사실과 갑 제1호증의 각 기재, 증인 소외 1의 서면증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 1이 소외 2에게 보낸 문자메시지에는 이 사건 1,000만 원이 가계약금으로 명시되어 있는 점, ② 소외 1은 피고로부터 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 그 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아니므로, 소외 1이 피고로부터 전달받은 이 사건 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 사항을 원고에게 전달하고 이를 통하여 원고와 피고 사이에 위와 같은 사항에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도, 이는 이 사건 매매계약의 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, ③ 원고와 피고는 상호 간의 매매를 중개한 공인중개사를 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 이 사건 매매계약에 관하여는 원고가 피고에게 이 사건 1,000만 원을 지급할 당시부터 별도로 당사자들이 직접 참석하거나 당사자로부터 매매계약서 작성 권한을 위임받은 사람이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있었는바, 이 사건 1,000만 원이 지급될 당시 매매대금 및 그 지급기일에 관한 당사자 사이의 합의가 있었다고 하더라도, 이 사건 매매계약 체결에 관한 당사자의 의사는 매매계약서를 작성함으로써 이 사건 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사의 중개를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점 등을 종합해 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없다. 

2) 다음으로, 이 사건 1,000만 원의 법적 성격에 관하여 보건대, 당사자 사이에 이 사건 1,000만 원의 명목이 가계약금으로 명시되어 있었음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 매매계약이 성립하지 않았다면, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하므로, 결국 이 사건 1,000만 원은 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하다. 

3) 따라서 이 사건 매매계약과 그에 종된 계약금계약이 성립되었고, 이 사건 1,000만 원이 이 사건 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제한 원고의 주장은 이유 없다. 

4) 한편 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없는바, 설령 원고의 주장과 같이 피고가 유효하게 성립한 이 사건 매매계약을 일방적으로 파기하여 원고에게 채무불이행책임을 부담한다고 하더라도, 피고가 원고에게 그 계약금으로 정한 2,000만 원의 배액이나 그 일부로 지급된 이 사건 1,000만 원의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장도 이유 없다. 

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사   김진선(재판장) 이국진 박성수   

 

대구지법 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결
[보관금반환] 항소[각공2019상,154]

【판시사항】

갑이 을과 부동산매매계약의 가계약을 체결하여 을에게 가계약금을 지급하였다가 본계약 체결을 포기하고 가계약금의 반환을 구한 사안에서, 본계약 체결을 스스로 거부한 갑은 가계약금의 반환을 청구할 수 없다고 한 사례 

【판결요지】

갑이 을과 부동산매매계약의 가계약을 체결하여 을에게 가계약금을 지급하였다가 본계약 체결을 포기하고 가계약금의 반환을 구한 사안이다. 

매매계약과 관련하여 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 매수인에게 일방적인 매매계약 체결요구권을 부여하는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 가계약금의 반환 역시 포기하도록 한 것이므로, 본계약 체결을 스스로 거부한 갑은 가계약금의 반환을 청구할 수 없다고 한 사례이다. 

【참조조문】

민법 제105조, 제563조, 제565조

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 김상기)

【피 고】 피고

【변론종결】
2018. 11. 27.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】
피고는 원고에게 3,000,000원과 이에 대하여 2018. 4. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

【이 유】

1. 사실관계

원고는 목적부동산에 관하여 매매대금 2억 7,000만 원, 잔금지급일 2018. 10. 중순, 계약금은 매매대금의 10%, 가계약금은 300만 원이라는 피고의 제안을 받고, 2018. 4. 27. 피고에게 가계약금 명분으로 300만 원을 송금하였다(갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지). 

2. 원고의 주장

원고는 매매계약체결 여부를 결정할 여유를 1달 정도 달라는 뜻에서 피고에게 가계약금조로 300만 원을 보관하였는데, 원고의 사정으로 매매계약의 체결을 포기하였으므로, 피고는 원고에게 위 300만 원을 반환할 의무가 있다. 

3. 판단

우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다. 일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다. 

위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다. 매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다. 매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다. 

4. 결론

그렇다면 이 사건에서와 같이 본계약의 체결을 스스로 거부한 원고는 가계약금의 반환을 청구할 수 없고, 달리 원고와 피고 사이에 본계약이 체결되지 않을 경우 가계약금을 반환하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.  

판사   권순탁   

 

체권계약인 임대차게약에서 계약관계가 성립하고 그 계약의 이행을 담보하고 차후에 손해를 담보하기 위해 계약금을 약정한다. 아울러 대부분 이 계약금으로 상대방의 채무이행을 촉구하는데, 부가적인 조항으로 임대인은 계약금의 배액, 임차인인 계약금의 포기로써 해당 임대차계약을 해약하기로 약정하는 것이 통상적인 사례이다. 

  관행적으로 계약금은 보증금액의 10% 선에서 약정한다. 이 한도는 법적으로 정해진 비율은 없다. 계약당사자의 자유로운 의사와 그 합의로써 계약서에 명시하는 것이다. 따라서 쌍방계약에서 당사자들은 계약서를 명확하게 정확하게 이해하고 작성해야 한다. 자신에게 유리한 조항은 반드시 삽입하고 불리한 조항에 대해서는 그 대안방안도 같이 삽입하여야만 자신에게 손해가 발생하는 것을 줄일 수 있다. 

대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결
[손해배상(기)·위약벌][공2022하,1659]

【판시사항】

[1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 판단하는 방법 및 위약금을 위약벌로 보아야 하는 경우 

[2] 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극) 

제398조(배상액의 예정)

① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.

② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.

③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.

④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.

⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

【판결요지】

[1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다. 

[2] [다수의견]
위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  

(가) 민법 제398조 제4항은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다. 

(나) 손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다. 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다. 

(다) 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다. 

(라) 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금 약정이 존재함을 전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다. 설사 이를 법률의 흠결로 보더라도 위약벌의 독자적 기능과 사적 자치의 원칙, 대법원이 위약벌로 정한 금액이 공정하지 않은 경우 계약의 전부 또는 일부 무효 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위약벌 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래된다고 볼 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하기 어렵다. 

[대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견] 
위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약벌 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제398조 제4항 [2] 민법 제103조, 제398조

【참조판례】

[1] 대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결(공2016하, 1123)
대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결(공2021상, 6)
[2] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결(공1991, 1265)
대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결(공1993상, 1272)
대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결
대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결(공2016상, 116)
대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결(공2016상, 353)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 짐메이트(변경 전 상호: 주식회사 신진휘트니스) (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 박우영 외 4인)

【피고(반소원고), 피상고인】 태건종합건설 주식회사

【피고(반소원고)보조참가인】 주식회사 수성엔지니어링 (소송대리인 변호사 임희찬)

【원심판결】 서울고법 2018. 6. 22. 선고 2017나2073069, 2073076 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실 및 사정을 알 수 있다.

가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는, 원고가 서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 ○○○○스포츠센터 (층수 생략)을 무상으로 제공하면 피고가 그곳에 골프 연습시설물을 설치하여 10년간 운영하되, 그 수익을 1/2씩 나누어 갖기로 하는 내용의 공동사업계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 

나. 원고는 이 사건 계약에 따른 공사 진행 중 피고에게 운영주체 및 운영기간 등에 관한 계약 내용의 변경을 요청하였고, 피고가 이를 거절하자 공사 진행을 방해하였다. 피고는 원고의 공사 방해 등 귀책사유를 이유로 이 사건 계약을 해지한다고 통지하였다. 

다. 이 사건 계약 제10조는 “본 계약상의 의무를 이행하지 아니한 회사가 계약 해지를 당한 경우에는 손해액을 손해배상금으로 상대방 회사에 현금으로만 지급하여야 한다.”라고 정하고, 제11조는 “손해배상금과는 별도로 의무사항에 대하여 불이행 시 별도의 1,000,000,000원을 의무 불이행한 쪽에서 지불하여야 한다.”라고 정하고 있다(이하 ‘이 사건 위약금 약정’이라 한다). 

라. 원심은 피고의 계약 해지는 적법하고, 이 사건 위약금 약정은 위약벌에 해당한다고 판단한 다음 이에 대한 원고의 감액 주장을 받아들이지 않았다. 

2. 계약 해지의 적법 여부에 대하여

원심은 다음과 같은 이유로 피고의 계약 해지가 적법하다고 판단하였다. 원고는 골프 연습프로그램의 중앙 제어를 위하여 인터넷 설치가 필수적임에도 건물의 인터넷과 유선통신을 제한하는 등 공사를 방해하였고, 이는 이 사건 계약 불이행의 주된 귀책사유이다. 피고의 하수급업체가 유치권을 행사한 사정만으로 달리 볼 수 없다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 계약 해지에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 

3. 위약금 약정의 법적 성격 및 위약벌을 감액할 수 있는지 여부에 대하여

가. 이 사건 위약금 약정의 법적 성격

당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 등 참조). 

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 계약에 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 약정 조항을 두고 있는 등 이 사건 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정이 있으므로, 이 사건 위약금 약정은 위약벌의 성격을 가진다고 보아야 한다. 

원심판결에 상고이유 주장과 같이 이 사건 위약금 약정의 법적 성격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 위약벌을 감액할 수 있는지 여부

1) 대법원은, 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하였다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조). 

위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 

가) 민법 제398조 제4항은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다. 

나) 손해배상액의 예정 외에 거래계에서 빈번하게 이용되고 있는 위약금 약정이 바로 위약벌이다. 위약금의 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 당사자의 의사해석의 문제로서, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 위약금 약정의 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다(위 2017다275270 판결 등 참조). 

손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조) 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다. 

다) 이와 같이 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다. 위약벌에 대한 법원의 개입을 넓게 인정할수록 위약벌의 이행확보적 기능이 약화될 수밖에 없기 때문이다. 대법원은 이러한 위약벌의 독자적 기능을 인정하여, 위약벌은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하고, “다만 그 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.”라고 보면서도, “당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 그 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력으로부터 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로 가급적 자제하여야 한다.”라고 판시하여 왔다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결). 

라) 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 등 참조). 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하지만, 이것만으로 유추적용을 긍정할 수는 없다. 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 

앞서 본 바와 같이 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금 약정이 존재함을 전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다. 

설사 이를 법률의 흠결로 보더라도 위약벌의 독자적 기능과 사적 자치의 원칙, 대법원이 위약벌로 정한 금액이 공정하지 않은 경우 계약의 전부 또는 일부 무효 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위약벌 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래된다고 볼 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하기 어렵다. 

2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 위약금 약정이 위약벌에 해당하는 이상 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 위약금의 감액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

4. 하자로 인한 손해배상책임의 제한

손해배상청구 사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다266606, 266613 판결 등 참조). 

원심은 판시와 같은 이유를 들어 하자보수비용의 60%로 손해배상책임을 제한하고, 그 금액 상당의 상계항변을 받아들였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 

6. 위약벌 감액 여부에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견 

가. 다수의견은 손해배상액의 예정과 달리 위약벌을 감액할 수 없다는 기존 판례가 유지되어야 한다고 한다.

그러나 위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약벌 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 

1) 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 볼 때, 위약벌의 감액에 관하여 손해배상액의 예정 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다. 

유추적용 또는 유추해석은 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것을 말한다. 유추는 법규범이 법의 공백을 메우기 위하여 그 문언의 가능한 의미를 벗어나 적용되는 것으로 법률의 흠결 보충이라고 할 수 있다. 이것은 해석을 통하여 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 이러한 유추를 위해서는 먼저 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고, 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 

민법은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 하면서(제398조 제4항), “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정한다(제398조 제2항). 민법은 위약금 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서는 법원이 감액할 수 있다고 명문으로 정하면서 손해배상액의 예정에 해당하지 않는 위약금, 즉 위약벌을 감액할 수 있는지에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 한편 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라 한다) 제8조는 부당하게 과중한 손해배상액의 예정인 약관 조항을 무효라고 정하고, 아래에서 보듯이 판례는 약관법 제8조의 적용에서 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다. 이와 같은 손해배상액의 예정과 위약벌의 무효·감액을 정리하면 다음 표와 같다. 



민법 제398조의 제목이 ‘배상액의 예정’으로서 입법자는 손해배상액의 예정에 관해서만 명문의 규정을 두고 위약벌에 관해서는 법률해석에 맡겨 두었다. 이와 같이 위약벌을 감액할 수 있는지는 민법에서 명확하게 정하지 않고 있으므로, 법률해석의 방법으로 그 감액 여부를 결정할 수 있다.  

판례는 위약벌의 감액 대신 민법 제103조를 적용하여 위약벌 약정 중 일부를 무효로 할 수 있다고 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다27015 판결 등 참조). 이러한 일부 무효의 법리를 들어 위약벌의 감액에 관해서는 법률상 공백이 없다는 이유로 유추해석 또는 유추적용을 할 여지가 없게 되는지 문제 된다.  

그러나 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정 자체를 무효로 하는 것은 위약벌 약정의 유효성을 전제로 그 감액을 인정하는 것과는 논의의 평면이 다르다. 위약벌의 일부 무효를 인정하여 감액하는 것과 같은 결과가 된다고 해서 감액을 인정할 필요가 없는 것은 아니다. 손해배상액의 예정에서도 위약벌과 마찬가지로 위약금 약정 자체가 무효인 경우가 있다. 이를테면 손해배상액의 예정인 위약금 약정이 사회질서에 위반될 때에는 민법 제103조에 따라 무효이다. 약관법 제8조도 부당하게 과중한 손해배상액의 예정인 약관 조항을 무효라고 정한다. 손해배상액의 예정에 대해서도 이론적으로는 공서양속 위반을 이유로 일부 무효를 인정하여 감액과 같은 결과에 이를 수도 있지만, 민법은 제398조 제2항에서 감액 규정을 따로 두고 있다. 손해배상의 예정액을 감액할 수 있는지는 이러한 약정 자체가 유효함을 전제로 한다. 민법 제103조와 제398조 제2항에서 정한 요건을 비교해 보더라도 민법 제103조는 민법 제398조 제2항에 비하여 훨씬 엄격하다. 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는지 여부에 따라 법률행위를 무효로 하고 있는 반면, 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우에 감액을 인정할 뿐이다. 공서양속 위반에 관한 민법 제103조에 따라 위약벌 약정을 무효로 할 수 있고 신의성실의 원칙에 관한 민법 제2조 제1항에 따라 위약벌 약정 내용을 통제할 수 있다고 해서 손해배상액의 예정에 관한 조항을 유추해석 또는 유추적용을 하는 것이 불가능하다고 볼 수 없다. 일반조항을 적용하기에 앞서 유추해석을 포함한 법해석 방법을 모색해야 한다는 명제는 위약벌의 감액 문제에서도 타당하다.  

위약벌 약정의 일부가 공서양속에 반하여 무효라고 보는 것을 적절한 해결 방법이라고 볼 수 없다. 위약벌 약정이 공서양속에 위반되어 무효라고 보는 근거는 개인의 자유를 심하게 제약한다는 데에서 찾을 수 있다. 그러나 개인의 자유에 대한 과도한 제한은 위약벌 약정 전부에 관한 것이지 일부에 한정되는 것은 아니다. 통상 금전지급 형태의 위약벌 약정에서 급부의 목적물이 가분일 뿐이지 위약벌 약정 자체는 불가분적인 하나의 법률행위이므로, 분할 가능한 법률행위를 전제로 하는 일부 무효의 법리를 적용하는 것은 바람직하지 않다. 무효사유가 법률행위의 일부에만 존재한다고 보기도 어렵고, 위약벌 약정에서 금액을 감액한다고 해서 그에 비례하여 개인의 자유에 대한 제한이 완화된다고 보기도 어렵다. 약관법 제8조 등에 따라 약관 조항이 무효인 경우 나머지 부분만으로 효력을 유지시킬 수 없다는 판례(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30082 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조)와의 균형상으로도 일부 무효를 인정하는 것은 바람직하지 않다. 일부 무효의 법리로 실질적으로 위약벌 감액과 같은 결과에 이르는 것은 위약벌과 손해배상액의 예정을 준별하는 것이 형식적인 명분에 지나지 않음을 보여준다.  

위약벌과 손해배상액의 예정은 채무자가 채무를 이행하지 않거나 계약을 위반하는 경우를 대비하는 약정으로서 위약금이라는 큰 틀에서 이해하여야 한다. 대법원판결에서도 둘 사이의 공통점 또는 유사점을 쉽게 찾아볼 수 있다. 위약벌 약정은 채무의 이행을 확보하기 위한 것이라고 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결 등 참조). 손해배상액의 예정은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 미리 방지하여 법률관계를 간편하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 것이라고 한다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조). 대법원은 손해배상액의 예정에 관하여 손해전보 기능에 초점을 맞추면서도 이행강제 기능 역시 인정하고 있는데, 채무불이행에 대비하여 이행강제 기능을 한다는 점에서는 위약벌과 손해배상액의 예정 사이에 차이가 없다.  

민법은 손해배상액의 예정에 관해서는 감액할 수 있다고 하면서 위약벌에 관해서는 이에 관한 규정을 두지 않고 있다. 이러한 규율 상황에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 볼 때 위약벌에 관해서도 손해배상액 예정의 감액 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다.  

2) 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 경계를 완화해 왔다.

다수의견은 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것이 확립된 판례이고 그것이 타당하다고 한다. 그러나 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금을 인정할 뿐만 아니라, 약관법이 적용되는 위약금 약정에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 경계를 허물고 있다. 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것이 쉽지 않은데다가, 이를 이분법적으로 구별하는 것은 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르지 못하기 때문이다. 

대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결은 한국전력공사가 다수의 전기수용가와 체결하는 전기공급계약 약관과 이에 기초한 시행세칙 중 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다는 조항이 문제 된 사안에서 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가진다고 하면서 감액을 인정하였다. 위약금의 법적 성질이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 엄밀하게 구별하여 판단한 종래의 판례와 달리 위약금의 법적 성질을 손해배상액의 예정이나 위약벌 중 어느 하나에 귀속시키지 않고 법적 판단을 하고 있다. 대법원은 이후에도 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 등에서 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가진다고 판단하였다. 

손해배상액의 예정과 위약벌의 구별이 불가피하다고 한다면, 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금을 인정한 판례는 어떠한 의미를 가지고 종래 판례의 무슨 문제점을 어떻게 해소하였다는 것인지 의아하다. 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금 약정을 인정한 판례는 위약금의 성질을 손해배상액의 예정과 위약벌 가운데 어느 하나로 결정하는 기존 법리와 조화롭게 설명하기 어렵다. 특히 위와 같은 경우 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다는 판단은 논리적으로 위약벌의 감액을 부정하는 기존 판례의 태도와 배치된다고 볼 수 있다. 

판례는 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과는 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다. 약관법 제8조는 ‘손해배상액의 예정’이라는 표제로 “고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 그 문언상 손해배상액의 예정에 관하여 정한 것으로 위약벌에는 적용되지 않는다고 볼 수도 있다. 그러나 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결은 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 약관법에 따라 무효라고 하면서, ‘이 사건 위약금을 위약벌로 본다고 하더라도 약관법 제6조와 제8조의 적용 대상이 된다.’고 판단하였다. 위약금 약정을 약관으로 둔 경우에는 그것이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 구분할 필요 없이 고객에게 부당하게 과중한 부담을 주는 때에는 약관법 위반을 이유로 무효라고 본 것이다. 약관의 불공정 위험은 손해배상액의 예정과 위약벌을 가리지 않고 위약금에 공통적으로 존재하는 것이기 때문이다. 

약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌 구별에 혼선이 있었던 판례가 더 이상 문제 되지 않는다고 볼 수도 있다. 그러나 약관법이 적용되더라도 위약금 약정이 약관법상 무효라고 보기 어려운 경우에는 여전히 그 구별이 문제 된다. 대법원은 위약금을 정한 약관이 약관법에 따라 무효가 아니라고 하더라도 손해배상액의 예정에 해당한다면 민법 제398조 제2항에 따라 감액할 수 있다고 한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 99다48894 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다57928 판결 등 참조). 결국 약관법상 무효가 아니라고 한다면 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 다시 구별해야 하는 문제가 남는다. 무엇보다도 약관법이 적용되는 경우에 손해배상액의 예정과 위약벌을 동일하게 취급하는 것은 그 둘 사이의 공통성 또는 유사성이 인정되기 때문이다. 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않으면서 민법을 적용하는 경우에는 그 둘이 엄격히 구별되어 유추적용될 여지가 없다는 태도는 일관성이 없다. 

3) 현재 판례의 태도에 따르면 위약금 약정이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지에 따라 심한 불균형과 평가모순이 발생한다.

최근 대법원은 위약벌 약정이 공서양속에 반하여 무효라고 판단하는 것에 매우 신중하여야 한다는 입장이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조). 반면 실무에서 손해배상액의 예정에 관해서는 폭넓은 감액이 이루어지고 있고, 대법원에서도 감액 사유에 대한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속한다고 보아 사실심의 판단을 존중하고 있다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205779 판결 등 참조). 

판례가 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정을 무효로 하는 데 신중을 기하라고 하는 것은 당사자가 정해 놓은 계약에 법원이 함부로 개입하지 말라는 취지이다. 계약당사자들의 자율적 결정을 존중하고 민법의 대원칙인 사적 자치의 원칙을 최대한 보장한다는 것은 충분히 공감할 수 있다. 그러나 사적 자치의 원칙을 보장하더라도 그 기능이나 법적 효과가 유사한 위약벌과 손해배상액의 예정을 약정의 형식이나 그 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것이 과연 일반 국민의 입장에서 쉽게 납득할 수 있을까? 위약벌인지 손해배상액의 예정인지에 따라 감액 여부가 사실상 결정되는 불균형이 발생하는데, 과연 이러한 불균형이 타당한가? 

위약벌은 위약금의 일종으로 채무불이행에 대한 채권자의 대비수단으로서, 이행확보적 기능 또는 제재적 기능이 있을 수 있는 손해배상액의 예정과 기능상 유사한 측면이 있다. 계약당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거한다는 점에서 손해배상액의 예정인지 위약벌인지에 따라 감액을 인정할 필요성에 차이가 생긴다고 보기 어렵다. 또한 손해배상액 예정의 감액 제도는 국가가 계약당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다. 배상적 기능을 갖는 손해배상액의 예정에 대해서 감액을 인정하면서 오히려 제재적 기능을 갖는 위약벌에 대해서 감액을 인정하지 않는 것은 헌법상 평등 원칙에 비추어 평가모순이다. 더욱이 손해배상액의 예정을 한 경우에는 원칙적으로 그 예정된 금액을 청구하는 것 외에는 추가적인 손해배상을 청구할 수 없지만 위약벌을 정한 경우에는 이와 별도로 손해배상을 청구할 수 있기 때문에, 위약벌의 경우에 감액을 인정할 필요성이 더욱 크다. 계약에서 사적 자치의 원칙은 가급적 존중되어야 하지만 그렇더라도 같은 것을 달리 취급하는 불평등은 시정되어야 한다. 이것이 진정한 사적 자치의 실현이라고 할 수 있다. 

기존 판례를 유지하는 입장에서도 위약금 약정이 위약벌에 가깝지만 조금이나마 손해배상액 예정의 성격을 가지는 경우 또는 위약금 약정이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 구별이 어렵고 애매한 경우에는 민법 제398조 제2항을 적용하는 방향으로 재판 실무를 운영할 수도 있다. 그러나 위약벌에 대해서도 감액을 정면으로 인정하여 불필요한 수고를 덜어내는 것이 더 나은 근본적인 해결책이다. 

4) 위약벌에 대한 공서양속 규제는 이중의 우회로에 불과하다.

위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다. 대법원은 이를 근거로 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명되어야 하고, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다고 하였다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 참조). 

실무상 손해배상액의 예정과 위약벌의 불균형을 해소하기 위해서 위약벌보다는 손해배상액의 예정으로 인정하는 경향이 있다. 위에서 본 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금을 인정한 판결(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결)도 손해배상액의 예정과 위약벌로 구별하여 이분법적으로 해결하는 것이 당사자들의 의사나 거래의 실체를 제대로 반영하지 못하는 결과가 될 수 있음을 고려한 것이라고 볼 수 있다. 

한편 판례는 위약벌 약정이 ‘그 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때’에 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 보고 있다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결 등 참조). 위약벌이 과도하게 무겁다고 해서 그 약정 전부 또는 일부가 공서양속에 반한다는 것은 공서양속에 관한 일반적인 판단 기준에 비하여 너무 느슨할 뿐만 아니라, 이를 통하여 실질적으로 감액과 같은 결과를 인정하는 것이라면 우회적인 절차에 지나지 않는다. 유추해석의 방법이 있는데도 일반조항으로 해결하는 것은 방법론적으로도 ‘일반조항으로의 도피’에 해당하여 타당하지 않다. 쉬운 길을 놔두고 멀리 돌고 돌아갈 이유가 없다. 

결국 위약금 약정이 위약벌에 해당하거나 위약벌의 성격이 매우 큰 경우에 감액을 인정하기 위해서 손해배상액의 예정으로 해석하거나 공서양속 위반으로 무효라고 보는 것은 이중의 우회로에 불과하다. 또한 이를 심리하는 법원으로서는 위약벌과 손해배상액의 예정을 애써 구별해야 하는 심리 부담을 안게 되고, 적정한 감액을 하기 위해서 위약금 약정을 무리하게 손해배상액의 예정으로 인정하려는 경향이 지속적으로 생길 수 있다. 

5) 위약금 약정이 위약벌인 경우에도 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 있다고 해석하는 것은 일본 민법에 특유한 문제를 해결하고자 나온 법리를 해소하는 의미를 가진다. 

위약벌 약정은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다는 기존 판례는 일본 민법학계의 통설, 판례와 같은 것이다. 

2017년 개정 전 일본 민법(이하 ‘구 일본 민법’이라 한다) 제420조 제1항은 “당사자는 채무의 불이행에 있어 손해배상액의 예정을 할 수 있다. 이 경우 법원은 그 금액을 증감할 수 없다.”라고 정하고 있었다. 손해배상액의 예정 자체에 대하여 감액을 인정하지 않는 구 일본 민법 해석상 공서양속에 위반되는 경우 무효라는 법리를 발전시킬 수밖에 없었다. 

그러나 대한민국 민법 제398조는 구 일본 민법 제420조, 제421조를 수용하면서도 일본과 달리 손해배상액의 예정에 대한 감액을 인정하였다(민법 제398조 제2항). 기존 판례는 이러한 차이를 무시한 채 일본의 통설이나 판례를 참고하여 위약벌에 대한 감액을 부정한 것으로 볼 수 있다. 

위약벌에 대해서는 감액을 허용하지 않고 오로지 손해배상액의 예정에 대해서만 감액을 인정하는 것이 민법 제398조 제2항을 둔 입법자의 의도라고 보기도 어렵다. 민법 제정 당시의 입법자료를 살펴보면 입법자는 손해배상액 예정의 증감을 명문으로 부정하였던 구 일본 민법, 즉 의용민법 제420조 제1항 후문의 입법태도를 바꾸는 데에 관심이 있었던 것으로 보일 뿐 위약벌에 대한 논의는 발견하기 어렵다. 따라서 입법자의 의도가 감액의 대상을 손해배상액의 예정만으로 한정하고자 했던 것이라고 단정하기 어렵다. 

6) 위약벌에 대한 감액을 인정하지 않는 것은 비교법적 고립을 자처하는 셈이다.

대륙법계에서는 대체로 위약벌의 유효성을 인정하고 그 감액을 인정하고 있다. 독일 민법은 계약벌 또는 위약벌에 관하여 이것이 과도하게 많은 경우에는 채무자의 청구에 따라 판결에 의하여 적절한 액으로 감액할 수 있다고 정하고 있다(제343조 제1항). 프랑스 민법은 법원이 위약벌을 직권으로 증감할 수 있다고 정하고 있다(제1231조의5). 기존 판례에 영향을 미친 일본조차도 2017년 민법을 개정하여 ‘법원은 손해배상의 예정액을 증감할 수 없다.’는 제420조 제1항 후문 규정을 삭제하였다. 영국이나 미국 등 보통법계에서는 위약벌을 아예 무효로 보고 있다. 따라서 비교법적으로도 위약벌의 감액을 인정하는 것이 균형 잡힌 해결책이라고 볼 수 있다. 

7) 이 사건 쟁점에 직접 관련된 문제는 아니지만, 재판실무에서 손해배상 예정액을 너무 쉽게 감액하는 것은 아닌지 여부에 관해서 언급하고자 한다. 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건은 ‘부당성’이다. 이것은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 경우에 인정된다. 이때 감액사유에 관한 사실을 인정하거나 감액비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2017다8876 판결 등 참조). 그러나 손해배상 예정액의 감액은 국가가 사인 사이의 계약에 개입하는 것을 허용하는 이례적인 규정이다. 법규정에서 ‘부당성’이라는 포괄적인 요건만으로 그 감액을 할 수 있다고 정하고 있다고 하더라도 그 감액을 너무 쉽게 인정하는 것은 바람직하지 않다. 손해배상 예정액의 감액을 쉽게 인정하는 것은 위약벌의 일부 무효를 극히 예외적인 경우에 한하여 인정하는 것과 형평에 맞지 않는다. 위약벌 약정에 손해배상액 예정의 감액에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액을 인정하되, 부당성이 존재하는지에 관하여 면밀하게 심사하여 감액을 하는 것이 바람직한 방향이다. 

나. 이와 달리 위약벌은 감액할 수 없다는 취지의 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결을 비롯하여 이와 같은 취지의 판결 등은 모두 변경되어야 한다. 

다. 이 사건에 관하여 본다.

이 사건 위약금 약정은 위약벌의 성격을 가지는데, 위약벌이라 하더라도 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 금액이 부당히 과다한 경우에는 감액할 수 있다. 이 사건 계약은 상당한 비용을 지출하여 공사를 한 뒤 10년간 골프연습장을 운영하면서 수익을 나누기로 하는 내용으로, 이 사건 위약금 약정은 장기간에 걸친 공동사업의 안정적 이행확보라는 목적에서 정한 것으로 볼 수 있다. 위약금액 10억 원은 이 사건 공사에 필요한 비용 988,282,979원을 초과하는 금액이다. 이와 같은 이 사건 계약의 목적과 내용, 위약금 약정의 동기, 이 사건 공사의 규모 등을 고려하면, 10억 원이라는 이 사건 위약금 약정상 액수는 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있다. 

그런데도 원심은 이 사건 위약금 약정이 위약벌로서 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다는 전제에서 원고의 감액 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민법 제398조 제2항, 제4항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다.

7. 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 다수의견에 대한 보충의견

다수의견은 위약벌 약정에 대해서는 민법 제398조 제2항이 유추적용되지 않는다는 법리적 논거를 밝혔다. 위약벌에 대한 법원의 규율은 민법 제398조 제2항의 적용 여부만이 아니라 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효라는 법리, 나아가 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금을 인정한 판례의 법리를 종합하여 관찰할 때 보다 올바른 접근과 평가가 가능하다. 대법원의 위약벌에 대한 규율은 사적 자치의 원칙과 그 한계를 둘러싼 사법질서에 비추어 여전히 타당하고 그에 따른 거래실무가 정착되었다고 볼 수 있다. 현재 판례의 정립과정과 평가, 거래실무의 변화와 정착 등을 살펴보고, 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박한다. 

가. 판례의 전개와 평가

1) 대법원은 종래 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에서 정한 계약보증금의 성질이 다투어진 사안에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별에 관한 객관적이고 명확한 기준을 제시하지 못한 채 위약금 약정의 해석을 두고 다소 혼선이 있었다. 

먼저 대법원은 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에서 낙찰자가 계약을 체결하지 아니한 때에 국고에 귀속하도록 정한 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 그 불이행 시에 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 손해배상액 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 판시하였다(대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결 참조). 이후 택지·상업용지 또는 공장용지의 수분양자가 납부한 입찰보증금 내지 분양신청예약금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다고 판시하고(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18140 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42393 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 95다48117 판결 등 참조), 지방자치단체로부터 공장용지를 분양받으면서 ‘입주계약 체결 후 원고의 사정에 의하여 입주를 포기할 경우 예정분양가액의 10%에 해당하는 금액을 위약금으로서 피고에게 귀속’하기로 약정한 사안 등에서 위약금의 납부 액수와 시기 및 효과에 비추어 그 위약금은 손해배상액의 예정이라고 하였다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다13306 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다4634 판결 등 참조). 

한편 대법원은 지방자치단체와 택지매매계약을 체결하면서 ‘계약이 해제될 경우 매수인이 지급한 계약금 상당액(분양대금의 10%)이 매도인에게 귀속된다.’는 계약조항을 둔 사안에서 계약금 몰취 외에도 계약해제로 인하여 매도인이 입은 손해에 대하여 배상할 의무를 부담함에 비추어 위약벌의 성격을 가지는 것이라고 하였다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다40131 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다33260 판결 등 참조). 도급계약에서 계약이행보증금과 지체상금의 약정이 있는 경우에 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위약벌의 성질을 가진다고 하고(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 등 참조), 구 예산회계법상 경쟁계약에서 예정가격에 비하여 현저하게 저가로 입찰한 낙찰자에게 납부하도록 한 차액보증금은 지나친 저가입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약내용대로 계약을 이행할 것을 담보하기 위한 취지로 위약벌에 해당한다고 보았다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결 참조). 

이러한 판례는 구체적 사건에서 위약금 약정의 내용이나 목적, 위약금 납부의 시기, 액수와 효과 등 개별적인 사정을 고려하여 합당한 결론을 도출한 것이었을지라도 예측 가능한 해석 기준을 제시한다는 측면에서는 불명확한 부분이 있었다고 할 수 있다. 

2) 사인(사인) 간 거래에서도 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별이 분명하지 않은 문제가 있었다. 즉 다수의 계약에서 단순히 ‘위약 시 일정액을 지급한다(또는 몰취한다).’는 위약금 약정을 두었고, 그 위약금 약정이 채무불이행의 경우에 손해배상액을 미리 정해둠으로써 법률관계를 쉽게 해결하기 위한 목적과 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 목적 모두를 가지고 있는 경우가 많아, 위약금 약정이 문제 되는 소송에서 그 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 구별에 대한 주장과 증명에 심리가 집중되고, 정작 핵심 쟁점인 ‘채무자에게 얼마를 지급하게 하는 것이 가장 합당한가’를 판단하기 위한 사정에 대해서는 상대적으로 심리가 소홀할 수밖에 없었다. 

위와 같은 비판은 수긍할 만한 부분이 많았다.

나. 최근의 경향

1) 현재 판례가 발전적으로 정립되면서 종래 위와 같은 문제점이 많은 부분 해소되었고, 거래실무 또한 판례에 맞추어 변화되어 왔다.

2) 판례는 약관법을 적극적으로 적용하였다. 위약금 약정이 포함된 계약은 약관에 해당하는 경우가 많고 특히 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약은 대부분 그러하다. 대법원은 이러한 위약금 약정에 약관법을 적용하여, 토지분양 당첨자에게 계약의 체결을 강제하기 위한 수단으로 분양용지 공급가액의 약 10%에 상당하는 분양신청예약금을 일방적으로 귀속시키는 약관 조항은 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항에 해당하여 무효이고, 약관 조항이 무효인 이상 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상 예정액을 감액하거나 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없다고 하였다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30082 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조). 위약금에 관한 약관 조항이 위약벌로 해석되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결 참조).  

동일한 약관 조항에 관한 다수의 소송에서 당사자들의 소송수행 차이로 인한 주장·증명 정도에 따라 법원이 사안마다 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 판단을 달리한다거나, 이를 감액하거나 무효로 보는 범위를 사건별로 달리하는 것은 객관적·획일적으로 해석하여야 할 약관의 성격에 맞지 않고, 같은 약관 조항을 두고 사건별 미세한 사실관계의 차이로 인하여 각각 다른 결과가 발생하는 것도 적절하지 아니하다. 따라서 위약금 약정이 약관법의 규율대상이 되고 그 약관 조항이 무효인 이상 민법 제398조 제2항에 따른 감액은 적용될 여지가 없다. 이러한 판례는 위약금에 관한 약관 조항의 효력을 일률적으로 평가하여 당사자에게 예측 가능한 기준을 제시하기 위한 노력으로 볼 수 있다.  

한편 반대의견은, 판례가 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다고 전제하고, 이와 같이 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않으면서 민법을 적용하는 경우에는 그 둘이 엄격히 구별되어 유추적용될 여지가 없다고 하는 태도는 일관성이 없다고 한다. 그러나 이는 그 전제가 되는 판례의 취지를 잘못 이해한 것으로 보이고, 약관의 성질 및 그 적용 대상을 달리하는 약관법과 민법의 차이를 경시하는 것으로서 쉽게 수긍하기 어렵다. 

약관법은 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.”라고 규정하고, 제2항에서 “약관의 내용 중 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다.”라고 규정하면서 제1호에 “고객에게 부당하게 불리한 조항”을 들고 있다. 그리고 제8조에서는 “고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.”라고 규정하고 있다. 대법원은 위 2009다20475, 20482 판결 등에서 이러한 약관법 제6조 및 제8조 등의 규정내용과 취지에 따라 ‘고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효’라고 판시한 것이다. 따라서 이를 들어 판례가 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다고 볼 수는 없다. 

약관은 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용이다(약관법 제2조 제1호). 위약금 약정이 약관 조항에 기재된 경우 개별적·자율적인 교섭을 거친 경우에 비하여 불공정하게 될 위험이 크고, 이는 위약금 약정이 손해배상액의 예정이나 위약벌 어느 것으로 해석되든 마찬가지이다. 약관법을 적용한 판례는 이러한 약관의 성질과 불공정한 약관을 규제함으로써 건전한 거래질서를 확립하고자 하는 약관법의 입법 취지를 적극 고려한 것이라고 할 수 있고, 이로 인하여 약관법의 적용을 받는 위약금 약정과 민법의 적용을 받게 되는 위약금 약정이 일부 달리 취급된다 하여 그러한 결과만을 단순 비교하여 판례의 태도에 일관성이 없다고 할 것은 아니다. 

3) 대법원은 다수의 전기수용가와 체결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 사안 등에서, 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가질 수 있고, 그러한 경우 위약금은 특별한 사정이 없는 한 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다고 하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결 등 참조). 이는 분리될 수 없는 하나의 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지고 있다면 이러한 당사자의 의사나 거래의 실체를 그대로 인정하되, 위약벌적 성격을 갖는 손해배상액의 예정으로 보아 그 전액을 기준으로 한 감액을 긍정하였다고 볼 수 있다. 

그리고 이러한 판례는 위약금 약정을 그 법률행위의 실체와 무관하게 형식적·이분법적으로 손해배상액의 예정이나 위약벌로 구분하는 데 따르는 부작용을 줄이고 당사자의 의사와 거래의 실체를 보다 정확히 반영할 수 있게 하였다는 점에서 종래 판례의 문제점을 상당히 해소하였다. 

4) 위약금 약정에 대한 거래실무도 변화하고 있다. 과거에는 위약금 약정을 ‘위약 시 일정액을 지급한다(또는 몰취한다).’고 단순하게 정하는 경우가 많았으나, 최근 거래실무는 손해배상액의 예정에 관한 약정과 별도로 명시적인 표현으로 구분되는 위약벌 조항을 둠으로써 당사자들이 거래 시부터 계약이행의 확보와 추가적인 금전지급이라는 심리적 강제를 통하여 분쟁을 막고자 하는 자신의 효과의사를 분명히 하고 있다. 

판례에 나타난 구체적 사안에서도 이러한 경향을 확인할 수 있다. 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결의 사안에서 계약당사자들은 점포의 임차권을 양도·양수하되 잔대금 지급기일까지는 전대차계약이 체결된 것으로 보아 차임을 지급하고 계약상의 권리·의무를 제3자에게 양도하거나 전대할 수 없다고 정하면서 상호 간의 위약벌 약정을 하였다. 임차권 양도 또는 전대차 과정에서 그 이행의 확보를 주된 목적으로 한 것으로서 이를 위약벌에 해당한다고 본 것은 타당하다. 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결의 사안에서도 건설업자와 토지 소유자는 토지 지상에 상가를 개발하는 사업시행계약을 체결하면서 계약의 해제 또는 해지 시 위약벌로 5억 원을 지급하기로 약정하였는바, 동등한 조건과 내용으로 쌍방의 위약벌을 정하고 있고 사업이 성공하면 상당한 수익이 예상되는 점 등에 비추어 위약벌 약정은 공동 개발사업 과정에서 그 이행의 확보를 주된 목적으로 한 것이라고 볼 수 있다. 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다231598 판결은, 주식을 매매하면서 매도인의 의무 위반행위에 대하여 매수인이 잔여주식의 귀속을 요구할 수 있다는 위약벌의 제재나 계약의 해제를 정한 사안에서 위약벌 등 조항의 내용 및 그 조항을 둔 경위 등을 고려하면 위약벌의 제재와 계약의 해제 중 하나를 선택하여 행사할 수 있을 뿐 양자를 중복하여 행사할 수는 없다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 위약벌로 정한 것임이 분명함에도 손해배상액의 예정과 마찬가지로 감액을 인정한다면 위약벌을 정한 약정 자체는 물론 위 사건과 같이 위약벌과 결합되어 있는 다른 특약들에까지 영향을 미치게 되고, 이는 올바른 당사자의 의사해석을 그르치게 될 가능성이 많다. 

위와 같은 사례는 위약금 약정을 손해배상액의 예정과 위약벌로 구분하고 그 법적 취급을 달리하는 대법원 판례에 따라 거래실무가 정착되었음을 보여준다. 이 사건에서 계약불이행 시 손해배상을 지급하도록 하면서(제10조), 손해배상금과 별도로 불이행 시 10억 원을 지급하도록 계약 내용을 정한 것도(제11조) 마찬가지로 볼 수 있다. 

약관법 제19조의3에 따르면 사업자 및 사업자단체는 일정한 거래 분야에서 표준이 될 약관의 제정·개정안을 마련하여 공정거래위원회에 심사를 청구할 수 있고, 공정거래위원회는 심사한 표준약관을 공시하고 사업자 등에 표준약관을 사용할 것을 권장할 수 있는바, 약관법에 따라 공시된 표준약관에서도 위와 같은 거래실무를 확인할 수 있다. 즉 ‘계약을 위반하는 경우 상대방은 계약을 해제 또는 해지하고 손해배상을 청구할 수 있다.’고 정하면서 ‘상대방이 의무를 충실히 이행하고 있음에도 계약을 일방적으로 파기할 목적으로 계약상의 내용을 위반한 경우에는 손해배상과는 별도로 위약벌을 지급한다.’는 등으로 정함으로써 계약이행의 확보만을 목적으로 한 위약벌 조항을 손해배상 조항과 별도로 둔 약관례와 손해배상액 예정 성격의 위약금 조항만을 둔 약관례가 구분되어 있다. 

어느 한쪽 계약당사자의 지위가 우월한 데서 오는 것이 아니라, 계약의 목적과 내용에 비추어 계약당사자의 ‘실제 이행’이 아주 중요하고 그 실제 이행이 이루어져야만 투자한 자본의 회수가 가능하다는 등의 사정으로 위약벌을 정하는 경우가 많다. 법상 이러한 당사자의 이익과 기대를 담보할 장치가 충분하지 아니한 상황에서 위약벌 약정으로 이를 담보하거나 보완하고자 하는 것이다. 이 사건 위약금 약정 역시 양 당사자의 지위 차이보다는 장기간에 걸친 공동사업의 안정적 이행확보라는 목적에서 정한 것으로 볼 수 있다. 

다. 일반조항을 통한 효력 통제가 불필요한 우회로인가

반대의견은 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 그 감액 여부에 관한 평가모순을 해소할 필요가 있고, 위약벌에 대한 공서양속 규제는 불필요한 우회로라는 것을 주된 근거로 위약벌도 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 

1) 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하는 것은 사적 자치의 원칙과 그 제한에 관한 규율체계에 비추어 타당하다고 볼 수 없다. 

사적 자치의 원칙은 소유권 절대의 원칙 및 과실책임의 원칙과 더불어 근대사법의 기초를 이루지만, 사적 자치의 무제한적 허용은 경제적 약자의 지위에 있는 계약당사자를 부당하게 압박하여 가혹한 결과를 초래할 수 있다. 이에 민법은 신의성실의 원칙(제2조), 공서양속에 위반하거나 불공정한 법률행위를 무효로 하는 일반규정(제103조, 제104조) 등을 두어 이러한 부작용을 완화하거나 방지한다. 사용자의 위약금 약정을 금지하는 근로기준법 제20조나 앞에서 살펴본 약관법 제6조, 제8조 등도 일정한 계약 유형에서 이러한 입법 목적을 실현하고자 한다. 

민법 제398조 제2항에 의한 손해배상 예정액의 감액도 국가가 당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정성을 보장하기 위하여 계약의 체결 또는 그 내용에 간섭하는 사적 자치의 원칙에 대한 제한의 한 가지 형태이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 참조). 다만 민법 제398조 제2항은 법원에 당사자 사이의 유효한 계약에 개입하여 재량으로 그 내용을 수정하는 권한을 부여한다는 점에서 이례적이라고 할 수 있고, 이러한 예외적 조항은 그 문언에 따라 신중하게 해석되어야 한다. 즉 민법 제398조 제2항이 손해배상 예정액의 감액만을 규정하고 이와 달리 위약벌의 감액에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 이상, 민법의 일반조항이나 약관법 등을 적용하여 위약벌 약정의 효력을 판단하는 것은 별론으로 하고, 곧바로 민법 제398조 제2항을 유추하여 문제를 해결하려는 것은 바람직하지 아니하다. 

2) 손해배상액의 예정에 대해서만 직권감액을 규정한 것은 입법자의 결단으로 볼 수 있다.

민법 제398조는 의용민법 제420조, 제421조를 참조하여 제정된 것인데, 의용민법하에서도 손해배상액의 예정과 구별되는 위약벌의 존재가 인정되었다. 그럼에도 입법자는 손해배상액의 예정을 증감할 수 없다는 의용민법 제420조 제1항 후문의 내용을 삭제하는 대신 ‘손해배상의 예정액에 대해서 감액할 수 있다.’고만 규정하였다(민법 제398조 제2항). 민법은 손해배상액의 예정과 위약벌의 차이를 전제로 손해배상액의 예정에 대해서만 법원의 직권감액을 인정하고 있고, 민법 제398조 제2항을 규정한 입법자의 의사는 손해배상액의 예정이 아닌 위약벌 약정에 대해서는 법원의 직권감액을 허용하지 않는 것이라고 볼 수 있다. 

3) 위약금 약정의 구별 필요성 내지 불가피성, 법적 효과에서의 차이점 등을 전제로 한다면, 손해배상액의 예정과 위약벌의 일부 기능적 유사성만으로 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하는 것이 정당하다고 평가하기 어렵고, 일반조항을 통한 효력 통제를 불필요한 우회로라고 볼 수도 없다. 

손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것은 감액 여부에 대한 판단에 선행되어야 한다. 그리고 위약금 약정이 위약벌로 해석되는 경우에는 위약금 이외에 채무불이행으로 인한 손해배상을 별도로 청구할 수 있다는 점에서도 손해배상액의 예정과 다르므로 이를 구별하는 것은 불가피하다. 

대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌 모두 채무의 이행을 확보하기 위한 목적임을 인정하면서도 위약벌은 손해배상의 간이화라는 목적을 가지지 않는다는 점에서 그 구별을 인정해 왔다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 손해배상액의 예정에도 손해 발생사실이나 손해액에 대한 증명 곤란을 배제하기 위한 기능과 아울러 이행확보적 기능이 있을 수 있다. 하지만 손해배상액 예정의 주된 목적은 손해배상의 간이화에 있고, 민법 제398조 제2항에서 손해배상의 예정액에 대해서 명문으로 그 감액을 인정하는 것은 손해의 공평분담이라는 손해배상제도의 근본취지를 관철하기 위한 것이라고 이해할 수도 있다. 한편 채무자가 계약을 이행하지 않을 때 손해배상과 별도로 몰수하기로 한 위약금, 즉 일종의 제재나 벌(벌)로서의 위약금은 이행확보적 기능을 본질로 한다. 따라서 손해의 공평분담 차원에서의 조정이 필요하지 아니하고, 다만 민법의 공서양속에 관한 일반규정이나 약관법 등으로 규율하는 것이 그 취지에 보다 부합하는 것이다. 

라. 위약금 약정의 형식이나 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 약정의 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 위약금액의 규모나 예상되는 손해액의 크기 등을 종합적으로 고려하여, 구체적인 사안별로 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하고 감액 여부나 정도를 달리 취급하는 것은 ‘의사해석 원칙’에 따른 당연하고도 자연스러운 귀결이다. 손해배상액의 예정과 달리 위약벌을 감액하지 않는 것은 위약금 약정을 한 당사자들의 의사를 고려하여 합리적인 근거에 따라 ‘다른 것을 다르게’ 취급하는 것이다. 개별 사건에서 위약금 약정의 해석에 관한 사실심의 전권에 따라 결론을 달리하게 된 것을 두고 불균형이라고 할 수는 없다. 위약금 약정의 법적 성질을 합리적으로 판단하여 손해배상액의 예정과 위약벌의 법적 취급을 달리하는 것은 당사자의 의사해석에 관한 법원의 책무이고 사실심 재판의 과정이다. 오히려 위약벌 약정을 한 당사자의 의사를 외면한 채 위약벌을 감액할 수 있다고 보는 반대의견은 당사자의 의사를 일률적으로 의제함으로써 합리적 의사해석을 포기하는 것이다. 

마. 다수의견에서 살펴본 바와 같이 대법원은 약정에 의한 제재나 벌(벌)이 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 일관되게 판시하여 왔다. 대법원이 일정한 요건하에 위약벌 약정의 일부 무효를 인정하는 것은, 계약의 무효가 계약의 일부분에 관련되어 있고 그 계약 내용이 가분적이며, 거래의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 당사자 쌍방이 계약의 일부가 무효임을 알았다면 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 확정하여 나머지 부분의 구속력을 긍정하는 것으로서 민법 제137조에 따른 일부 무효의 법리에 부합한다. 반대의견은, 통상 금전지급 형태의 위약벌 약정에서 급부의 목적물이 가분일 뿐이지 법률행위로서 위약벌 약정 자체가 가분적인 것은 아니므로 분할 가능한 법률행위를 전제로 하는 일부 무효의 법리를 적용하는 것은 바람직하지 않다고 비판한다. 반대의견의 취지가 분명하지 않지만, 민법상 일부 무효의 법리가 분할 가능한 법률행위만을 전제로 적용될 수 있다는 의미라면 계약 내용의 양적 분할 가능성을 전제로 일부 무효를 긍정하는 확립된 선례, 예컨대 연대보증계약에서 취소 범위를 보증한도액의 일부로 제한한 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등의 태도에 비추어 선뜻 이해할 수 없다. 

한편 대법원은, 손해배상 예정액의 감액 제도는 국가가 계약당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있으므로, 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정될 때에 손해배상 예정액을 감액할 수 있다고 보아, 감액이 만연히 인정되는 것이 아님을 밝히고 있다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 등 참조). 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 감액을 인정하기에 부족하다고 하고(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결 등 참조), 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 볼 필요가 있다고 한 판례 역시 같은 취지로 볼 수 있다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 참조). 따라서 손해배상 예정액의 감액 역시 일정한 기준에 따라 이루어져야 하고 그 감액을 너무 쉽게 인정하는 것이 바람직하지 않다는 반대의견의 문제의식에는 동의하지만, 위와 같은 손해배상 예정액의 감액에 관한 판단 기준은 앞서 살펴본 공서양속을 위반한 위약벌 약정의 일부 또는 전부 무효의 판단 기준과는 그 내용이나 정도에서 다를 수밖에 없으므로, 위약벌 약정의 독자적인 기능이나 위와 같은 차이점을 도외시한 채 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액하는 것이 바람직한 방향이라는 반대의견에는 쉽게 동의하기 어렵다. 

바. 의용민법을 폐지하고 우리 민법이 제정되어 시행된 지 이미 60여 년이 지나 수많은 재판례가 축적되고 판례법리가 정립된 현재 ‘일본 법학의 해소’라는 반대의견의 접근방식은 불필요한 이념적 틀이고 바람직하지도 않다. 또한 각국의 손해배상액의 예정과 위약벌에 관한 규율은 그 체계나 내용이 서로 달라 비교법적으로 동일 평면에서 논의할 수 없다. 당사자의 진정한 의사를 탐구하고 그에 따라 거래와 약정의 실체를 밝히려는 현재 판례의 입장이 일부 외국의 규율태도와 다소 다르다고 하여 ‘비교법적 고립을 자처’한다는 반대의견의 견해도 더욱 수긍하기 어렵다. 

사. 종래 비판의 여지가 있는 판결들이 선고되기도 하였지만, 대법원은 오랫동안 위약벌 법리를 큰 틀에서 유지하면서 ‘공서양속 일부 무효’ 법리를 추가하여 구체적인 사실관계에 따라 합리적인 해석을 통해 공평을 기하여 왔다. 나아가 ‘손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금’의 존재를 인정하면서 당사자의 의사나 거래의 실체를 반영하는 등 꾸준히 위약벌 법리의 단점을 보완하였다. 

이러한 판례를 그대로 이어나가면서 다양한 법률관계에서 ‘계약의 이행확보’를 강조하는 위약벌에 관한 판례를 신뢰하고 ‘위약벌’ 약정을 함으로써 계약의 목적을 달성하고자 하는 당사자의 의사를 존중하고 그 실현을 돕는 것이야말로 법원의 올바른 태도이다. 

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다.

대법원장   김명수(재판장)        대법관   김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미   

 

상임법 제2조에 의하면 상임법의 적용대상 및 그 범위에 대해서 규정하고 있다. 상임법에서 정해진 환산보증금의 범위를 벗어난 상가임차인의 경우엔, 대항력, 권리금회수, 계약갱신 (보증금 및 월임차료 제한 제외) 등에서만 보호를 받는다고 보면 된다. 확정일자를 받으면 통상 발생하는 우선변제권도 없으며, 상임법의 적용범위에서 벗어나므로 최우선변제권도 없다. 이 경우엔 민법의 적용을 받게된다.  

 

제2조(적용범위)

① 이 법은 상가건물(제3조제1항에 따른 사업자등록의 대상이 되는 건물을 말한다)의 임대차(임대차 목적물의 주된 부분을 영업용으로 사용하는 경우를 포함한다)에 대하여 적용한다. 다만, 제14조의2에 따른 상가건물임대차위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 2020.7.31> 

② 제1항 단서에 따른 보증금액을 정할 때에는 해당 지역의 경제 여건 및 임대차 목적물의 규모 등을 고려하여 지역별로 구분하여 규정하되, 보증금 외에 차임이 있는 경우에는 그 차임액에 「은행법」에 따른 은행의 대출금리 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 비율을 곱하여 환산한 금액을 포함하여야 한다. <개정 2010.5.17> 

③ 제1항 단서에도 불구하고 제3조, 제10조제1항, 제2항, 제3항 본문, 제10조의2부터 제10조의9까지의 규정, 제11조의2 및 제19조는 제1항 단서에 따른 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여도 적용한다. <신설 2013.8.13, 2015.5.13, 2020.9.29, 2022.1.4> 

[전문개정 2009.1.30] 

제3조(대항력 등)

① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 「부가가치세법」 제8조, 「소득세법」 제168조 또는 「법인세법」 제111조에 따른 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. <개정 2013.6.7>

② 임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.

③ 이 법에 따라 임대차의 목적이 된 건물이 매매 또는 경매의 목적물이 된 경우에는 「민법」 제575조제1항ㆍ제3항 및 제578조를 준용한다.

④ 제3항의 경우에는 「민법」 제536조를 준용한다.

[전문개정 2009.1.30]

제10조(계약갱신 요구 등) 

① 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.8.13>

1. 임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우

2. 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우

3. 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우

4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대(전대)한 경우

5. 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우

6. 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우

7. 임대인이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우

가. 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우

나. 건물이 노후ㆍ훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우

다. 다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우

8. 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다. <개정 2018.10.16>

③ 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 제11조에 따른 범위에서 증감할 수 있다.

④ 임대인이 제1항의 기간 이내에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이 경우에 임대차의 존속기간은 1년으로 본다. <개정 2009.5.8>

⑤ 제4항의 경우 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지의 통고를 할 수 있고, 임대인이 통고를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 발생한다.

[전문개정 2009.1.30] 

제10조의2(계약갱신의 특례) 

제2조제1항 단서에 따른 보증금액을 초과하는 임대차의 계약갱신의 경우에는 당사자는 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담이나 경제사정의 변동 등을 고려하여 차임과 보증금의 증감을 청구할 수 있다.

[본조신설 2013.8.13]

제10조의3(권리금의 정의 등) 

① 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설ㆍ비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형ㆍ무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.

② 권리금 계약이란 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다.

[본조신설 2015.5.13]

제10조의4(권리금 회수기회 보호 등) 

① 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2018.10.16>

1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하는 행위

2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로 하여금 임차인에게 권리금을 지급하지 못하게 하는 행위

3. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위

4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다.

1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우

2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우

3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우

4. 임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우

③ 임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.

④ 제3항에 따라 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.

⑤ 임차인은 임대인에게 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자의 보증금 및 차임을 지급할 자력 또는 그 밖에 임차인으로서의 의무를 이행할 의사 및 능력에 관하여 자신이 알고 있는 정보를 제공하여야 한다.

[본조신설 2015.5.13]

제10조의5(권리금 적용 제외) 

제10조의4는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 상가건물 임대차의 경우에는 적용하지 아니한다. <개정 2018.10.16>

1. 임대차 목적물인 상가건물이 「유통산업발전법」 제2조에 따른 대규모점포 또는 준대규모점포의 일부인 경우(다만, 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제2조제1호에 따른 전통시장은 제외한다)

2. 임대차 목적물인 상가건물이 「국유재산법」에 따른 국유재산 또는 「공유재산 및 물품 관리법」에 따른 공유재산인 경우

[본조신설 2015.5.13]

제10조의6(표준권리금계약서의 작성 등) 

국토교통부장관은 법무부장관과 협의를 거쳐 임차인과 신규임차인이 되려는 자의 권리금 계약 체결을 위한 표준권리금계약서를 정하여 그 사용을 권장할 수 있다. <개정 2020.7.31>

[본조신설 2015.5.13]

제10조의7(권리금 평가기준의 고시)판례문헌

국토교통부장관은 권리금에 대한 감정평가의 절차와 방법 등에 관한 기준을 고시할 수 있다.

[본조신설 2015.5.13]

제10조의8(차임연체와 해지)판례문헌

임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.

[본조신설 2015.5.13]

제10조의9(계약 갱신요구 등에 관한 임시 특례) 

임차인이 이 법(법률 제17490호 상가건물 임대차보호법 일부개정법률을 말한다) 시행일부터 6개월까지의 기간 동안 연체한 차임액은 제10조제1항제1호, 제10조의4제1항 단서 및 제10조의8의 적용에 있어서는 차임연체액으로 보지 아니한다. 이 경우 연체한 차임액에 대한 임대인의 그 밖의 권리는 영향을 받지 아니한다.

[본조신설 2020.9.29]   

제11조의2(폐업으로 인한 임차인의 해지권) 

① 임차인은 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 제49조제1항제2호에 따른 집합 제한 또는 금지 조치(같은 항 제2호의2에 따라 운영시간을 제한한 조치를 포함한다)를 총 3개월 이상 받음으로써 발생한 경제사정의 중대한 변동으로 폐업한 경우에는 임대차계약을 해지할 수 있다.

② 제1항에 따른 해지는 임대인이 계약해지의 통고를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 발생한다.

[본조신설 2022.1.4] 

제19조(표준계약서의 작성 등) 

법무부장관은 국토교통부장관과 협의를 거쳐 보증금, 차임액, 임대차기간, 수선비 분담 등의 내용이 기재된 상가건물임대차표준계약서를 정하여 그 사용을 권장할 수 있다. <개정 2020.7.31>

[본조신설 2015.5.13]  

 

제10조의8(차임연체와 해지)

임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.

[본조신설 2015.5.13]

 

문제의 본질은 임대인과 임차인 사이에 임대차계약을 기존과 동일한 조건으로 연장하기로 합의를 하였느냐 아니면 묵시적 갱신으로 연장이 된 것이냐의 문제라고 본다. 만일 임차인이 묵시적 갱신이 성립하였고 따라서 계약해지 통지 후 3개월 뒤에 효력이 발생하므로, 이를 부정하는 임대인이 계약합의가 있었음을 증명해야 한다고 본다. 이러한 문제의 소지를 없애기 위해 최소한 문자라도 발송해야 한다. 

 

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