대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결 [배당이의][공2022상,160]
【판시사항】
[1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 그 부동산의 대가만 배당되는 경우, 후순위저당권자가 공동저당이 설정된 다른 부동산에 대한 선순위 공동저당권자의 저당권을 대위 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 되더라도 마찬가지인지 여부(적극)
[2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 선순위 공동저당권자가 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대한 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득하는지 여부(적극)
[3] 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태가 된 경우, 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서만 성립하는지 여부(적극) 및 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.
이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.
[2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다.
[3] 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.
【참조조문】
[1] 민법 제368조, 제482조 제2항 제3호, 제4호 [2] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조
【참조판례】
[2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문석주)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 신만성 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2021. 6. 9. 선고 2021나2002347 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 후순위저당권자의 지위
가. 공동저당을 설정한 경우 저당부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 저당권자는 각 경매대가의 비율에 따라 피담보채권액을 배당받는다(민법 제368조 제1항 참조). 공동저당이 설정된 부동산 중 일부의 경매대가만 배당하는 때에는 저당권자는 피담보채권 전부를 변제받을 수 있으나, 경매를 한 부동산의 후순위저당권자는 아직 배당되지 않은 다른 저당부동산에 대해 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(민법 제368조 제2항 참조).
공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.
이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.
나. 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).
그러나 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.
다. 위와 같은 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
2. 이 사건에 대한 판단
가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
(1) 소외 1은 서울 은평구 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○○○아파트 상가(지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실, 2, 3, 4층 각 4개 호실 등 총 15개 호실, 이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 소유하고 있었다.
소외 2는 2013. 4. 16. 도림신용협동조합(이하 ‘도림신협’이라 한다)으로부터 550,000,000원을 대출받았다. 같은 날 이 사건 상가 전체에 관하여 채무자 소외 2, 근저당권자 도림신협, 채권최고액 715,000,000원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 설정되었다.
원고는 2013. 4. 23. 이 사건 상가 3층 4개 호실(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 전세금 230,000,000원인 전세권(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)을 설정받았다.
(2) 피고는 2013. 11. 29.과 2013. 12. 2. 매매를 원인으로 이 사건 상가 중 제1 부동산을 제외한 나머지 호실(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)에 관하여 각 소유권이전등기를 하였고, 거래가액으로 1,150,000,000원을 신고하였다. 소외 2는 2013. 12. 16. 매매를 원인으로 제1 부동산에 관하여 소유권이전청구권 가등기를 하였다.
피고는 2016. 3. 23. 소외 2의 도림신협에 대한 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제하였다. 같은 날 일부포기를 원인으로 제2 부동산에 관한 이 사건 근저당권이 말소되었다.
소외 2는 2016. 6. 22. 제1 부동산에 관하여 2013. 12. 16. 자 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다.
피고는 2018. 1. 17. 도림신협으로부터 제1 부동산에 관한 이 사건 근저당권에 대하여 확정채권양도를 원인으로 근저당권이전등기를 하였다.
(3) 이 사건 근저당권에 기하여 2018. 2. 7. 제1 부동산에 대한 임의경매가 개시되었고, 위 경매 절차에서 제1 부동산이 대금 485,000,000원에 매각되었다. 피고가 배당금액 478,913,982원을 전액 배당받는 내용의 배당표가 작성되자, 원고는 피고의 배당액 중 230,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 이 사건 소를 제기하였다.
나. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다.
(1) 원고가 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위는 원고가 후순위로 소외 1로부터 제1 부동산에 관한 전세권을 설정받을 때부터 이미 발생하였다. 나중에 피고가 소외 1로부터 제2 부동산을 취득하였으나, 피고는 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 제1 부동산에 대하여 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 원고의 지위는 영향을 받지 않는다. 한편 제1 부동산이 채무자인 소외 2에게 양도되었다고 하더라도, 피고의 변제자대위는 원고의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 인정된다.
(2) 이 사건 상가의 전체 가액은 합계 1,635,000,000원(= 제1 부동산 485,000,000원 + 제2 부동산 1,150,000,000원)이고, 도림신협의 채권액은 550,000,000원이다. 만일 이 사건 상가에 관하여 동시에 경매가 진행되어 배당이 되었다면 제1 부동산의 책임분담액은 163,149,847원(= 550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되고, 제2 부동산의 책임분담액은 386,850,152원(= 550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 된다. 따라서 원고가 이 사건 전세권을 설정할 당시 전세금 230,000,000원 전액에 관하여 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위에 있었다.
(3) 피고는 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제함으로써 변제자대위에 의하여 제1 부동산에 관한 근저당권을 취득하게 되나, 위와 같이 원고가 대위할 수 있었던 230,000,000원의 범위에서는 변제자대위를 할 수 없으므로 피고 명의의 2018. 1. 17. 자 근저당권이전등기도 그 범위에서는 효력이 없다. 따라서 피고는 위 금액의 범위에서는 원고보다 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 경정되어야 한다.
다. 같은 취지에서 원심은 원고의 대위에 대한 정당한 기대는 보호되어야 하고, 피고는 그 부분에 대하여 원고보다 우선하여 배당을 받을 수 없다고 판단하였다. 원심판결은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 공동저당에서 후순위저당권자의 대위와 변제자대위의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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서울고등법원 2021. 6. 9. 선고 2021나2002347 판결
[배당이의][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 신만성 외 1인)
【변론종결】
2021. 4. 30.
【제1심판결】 서울서부지방법원 2020. 12. 24. 선고 2018가합1704 판결
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
서울서부지방법원 2018타경981 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2018. 10. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원을 248,913,982원으로 각 경정한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 제1심판결의 인용
이 법원의 판결이유는 피고가 이 법원에서 추가하거나 강조하는 주장에 대하여 제2항과 같이 추가판단을 하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단
가. 피고의 주장
피고는 이 사건 근저당권의 피담보채무 5억 5,000만 원을 대위변제하였으므로, 변제자대위의 법리에 따라 이 사건 근저당권은 피고에게 당연히 이전된다. 그런데 피고는 이 사건 상가 나머지층의 소유자이므로 나머지층에 관한 이 사건 근저당권은 혼동으로 당연히 소멸한다. 이와 같은 이유로 이 사건 상가 나머지층에 마쳐져 있던 이 사건 근저당권 설정등기가 말소된 것이지, 도림신용협동조합이 임의로 위 근저당권을 포기한 것이 아니다. 따라서 이 사건 경매 절차에서 피고의 우선변제권을 제한할 수 없다.
나. 판단
공동저당권자는 어떤 부동산에 대한 저당권을 먼저 실행할 것인지, 어떤 저당물로부터 얼마의 금액을 배당받을 것인지를 임의로 선택할 수 있다. 그러나 공동저당 목적물의 후순위권리자는 위와 같은 선택에 의해 불측의 손해를 입을 수 있는바, 이를 방지하기 위해 민법 제368조 제2항은 이시배당의 경우 후순위권리자의 대위권을 인정하고 있다.
이 사건에서도 동시배당이 이루어질 경우에는, 피담보채무액 5억 5,000만 원 중 상가 나머지층의 책임분담액은 386,850,152원이고, 상가 3층의 책임분담액은 163,149,827원이며, 도림신용협동조합이 상가 3층에 관한 경매 절차에서 위 163,149,827원을 초과하여 배당받아 원고의 배당액이 줄어들더라도, 원고는 나머지층에 관한 경매절차에서 도림신용협동조합을 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 정당한 기대를 가지고 있었다. 한편, 도림신용협동조합은 이 사건 상가 나머지층의 제3취득자인 피고로부터 나머지층의 책임분담액인 386,850,152원을 변제받은 다음, 3층에 대한 경매절차에서 나머지 163,149,827원을 배당받을 수도 있었지만, 채권회수의 편의를 위해 피고로부터 위 책임분담액을 넘어서는 피담보채무액 전액을 변제받았다. 그로 인하여 장차 원고의 대위의 목적이 될 수 있는 나머지층에 관한 근저당권설정등기가 말소되었고, 그 결과 원고는 나머지층에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자를 대위할 기회를 상실하였다.
위와 같은 사정 및 앞서 본 민법 제368조 제2항의 규정 취지에 비추어 보았을 때 이 사건에서도 후순위권리자인 원고의 대위에 대한 정당한 기대는 보호되어야 하고, 원고의 전세권 설정 이후에 나머지층의 소유권을 취득한 피고의 대위변제로 인하여 나머지층의 근저당권설정등기가 말소되었다거나 위 근저당권이 혼동으로 당연히 소멸하였다고 하여 이와 달리 볼 바 아니다.
따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 제1심판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김종호(재판장) 안승훈 구태회
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서울서부지방법원 2020. 12. 24. 선고 2018가합1704 판결
[배당이의][미간행]
【전 문】
【원 고】 원고
【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 정중호)
【변론종결】
2020. 11. 19.
【주 문】
1. 서울서부지방법원 2018타경981 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2018. 10. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원을 248,913,982원으로 각 경정한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 원고는 2009. 12. 24. 소외 1 소유의 서울 은평구 (주소 생략) 지상 ○○○○○○○○아파트 상가(지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실, 2, 3, 4층 각 4개 호실, 이하 함께 ‘이 사건 상가’라 한다) 중 3층의 임차인으로서 전세금반환채권의 담보를 위하여 위 상가 15개 호실을 공동담보로 하는 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.
나. 소외 1은 2012. 11. 22. 소외 2와 사이에, 소외 1은 소외 2에게 이 사건 상가의 소유권을 이전하고, 소외 2는 소외 1에게 인천 남구 (주소 2 생략) 근린생활시설 및 주택 건물의 소유권을 이전하되, 소외 2가 소외 1에게 교환차액 3억 5,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 부동산교환계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결하였다.
다. 이 사건 교환계약은 소외 2가 이 사건 상가에 설정되어 있던 근저당권부채무 5억 원과 원고에 대한 2억 3,000만 원의 전세금반환채무를 각 인수하기로 정하고 있었다. 이에 따라 소외 2는 2013. 4. 15. 원고에게 요청하여 이 사건 상가에 관하여 마쳐져 있던 원고의 위 채권최고액 2억 원의 근저당권을 말소한 후, 2013. 4. 16. 도림신용협동조합으로부터 5억 5,000만 원을 대출받아 이 사건 상가의 기존 근저당권부채무 5억 원을 상환하여 그 근저당권을 말소하였고, 같은 날 도림신용협동조합에게 이 사건 상가 15개 호실을 공동담보로 하는 채무자 소외 2, 채권최고액 7억 1,500만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다. 이후 원고는 2013. 4. 23. 이 사건 상가 3층에 관하여 전세금을 2억 3,000만 원으로 하는 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)를 마쳤다.
라. 이후 피고는 2013. 11. 29. 이 사건 상가의 지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실에 관하여, 2013. 12. 2. 이 사건 상가의 2층 4개 호실, 4층 4개 호실에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤고(이하 피고가 소유권이전등기를 마친 위 11개 호실을 함께 ‘이 사건 상가 나머지층’이라 한다), 소외 2는 2013. 12. 16. 이 사건 상가 3층에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳤다.
마. 피고는 2016. 3. 23. 이 사건 상가 나머지층을 담보로 은평새마을금고로부터 돈을 대출받은 후, 소외 2의 도림신용협동조합에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무 5억 5,000만 원을 대위변제하였고, 이에 따라 이 사건 상가 나머지층에 마쳐져 있던 이 사건 근저당권 등기는 2016. 3. 23.자 일부포기를 원인으로 같은 날 말소되었다.
바. 소외 2는 2016. 6. 22. 이 사건 상가 3층에 관하여 2013. 12. 16.자 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다.
사. 피고는 2018. 1. 17. 도림신용협동조합으로부터 이 사건 상가 3층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권에 대하여 확정채권양도를 원인으로 하는 근저당권이전등기를 마쳤고, 2018. 2. 7. 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 3층에 관한 서울서부지방법원 2018타경981호 임의경매개시결정을 받았다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).
아. 이 사건 경매 절차에서 2018. 9. 5. 이 사건 상가 3층이 매각되었고, 2018. 10. 25.자 배당기일에서 신청채권자(근저당권자)인 피고가 배당금액 478,913,982원을 전액 배당받는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)가 작성되었다. 원고는 위 2018. 10. 25.자 배당기일에서 임차인 및 전세권자로서 피고의 배당액 중 230,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 2018. 10. 30. 이 사건 소를 제기하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 9, 10, 12호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
가. 원고의 주장
도림신용협동조합이 피고로부터 대출금을 변제받고 이 사건 상가 나머지층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권을 포기함으로써 이 사건 상가 3층에 대해서만 경매가 진행되었고, 원고는 도림신용협동조합의 후순위권리자로서 민법 제368조 제2항 후문에 따라 도림신용협동조합의 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권을 대위할 수 있었던 기회를 잃게 되었다. 따라서 도림신용협동조합으로부터 이 사건 근저당권을 이전받은 피고는, 만일 이 사건 상가 나머지층의 공동담보가 소멸되지 않았다면 원고가 대위할 수 있었던 범위 내에서는 이 사건 상가 3층에 관한 이 사건 경매의 배당절차에서 원고에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 배당표는 원고가 이 사건 전세권에 따른 전세금 2억 3,000만 원을 전부 배당받는 내용으로 경정되어야 한다(이하 ‘제①주장’이라 한다).
또한, 피고는 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 취득하여 신의칙상 이 사건 근저당권의 피담보채무인 소외 2의 도림신용협동조합에 대한 대출금 채무를 인수할 지위에 있었으므로, 피고가 위 대출금 채무를 변제하였더라도 이는 자신의 채무를 변제한 것이어서 소외 2에게 이를 구상할 수 없다. 따라서 피고는 변제자대위에 따라 도림신용협동조합의 소외 2에 대한 채권 및 이 사건 근저당권을 취득하지 아니하므로, 이 사건 경매의 배당절차에서 근저당권자로서 원고에 우선하여 배당받을 수 없다. 이 사건 배당표는 이러한 이유에서도 경정되어야 한다(이하 ‘제②주장’이라 한다).
나. 판단
1) 관련 법리
민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다.
수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 등 참조).
그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
가) 위 법리에 비추어 먼저 원고의 제①주장에 관하여 본다.
위 인정 사실에 의하면, 도림신용협동조합은 2013. 4. 16. 소외 2에 대한 대출금 채권을 담보하기 위하여 소외 1이 소유하고 있던 이 사건 상가를 공동담보로 하는 이 사건 근저당권을 설정하였고, 소외 1이 소유하고 있던 이 사건 상가 3층에 관하여 2013. 4. 23. 도림신용협동조합의 후순위로 이 사건 전세권을 설정한 원고로서는 이 사건 상가 3층에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동저당권자인 도림신용협동조합이 이 사건 상가 나머지층에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 도림신용협동조합을 대위하여 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다는 정당한 기대를 가지고 있었는바, 도림신용협동조합이 피고로부터 대위변제를 받아 피고가 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하여 이 사건 근저당권을 취득한 후 2016. 3. 23. 이 사건 상가 나머지층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권을 포기한 것이므로 도림신용협동조합으로부터 이 사건 상가 3층에 관한 근저당권을 이전받아 행사하는 피고는 이 사건 경매의 배당절차에서, 원고가 선순위 근저당권자인 도림신용협동조합이 저당권의 일부 포기를 하지 않았더라면 대위할 수 있었던 한도에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없다고 봄이 타당하다.
이에 대하여 피고는, 도림신용협동조합은 피고가 이 사건 상가 나머지층에 관한 제3취득자의 지위에서 피담보채무를 대위변제함에 따라 이 사건 근저당권을 일부 말소한 것이므로, 이를 이유로 피고의 우선변제권을 제한할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 대위에 대한 기대는 소외 1 소유이던 이 사건 상가에 관하여 이 사건 근저당권이 설정된 후 물상보증인이던 소외 1로부터 전세권을 설정받을 때부터 발생한 것으로서 피고가 소외 1로부터 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 이전받기 전에 이미 발생하였고, 공동저당권에 관한 이해관계인 사이의 공평을 도모하고 공동저당물의 담보가치를 안배하기 위한 민법 제368조 제2항의 취지에 따라 이와 같은 후순위 전세권자인 원고의 정당한 기대를 보호하기 위하여 선순위 근저당권자가 된 피고의 우선변제권을 그 기대의 범위에서 일부 제한하는 것인바, 피고가 제3취득자의 지위에서 피담보채무를 변제함에 따라 이 사건 근저당권의 일부 포기로 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권이 말소되었다고 하여 이와 달리 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나) 나아가 피고의 우선변제권이 제한되는 범위, 즉 원고가 도림신용협동조합을 대위할 수 있었던 범위에 관하여 본다.
민법 제368조 제2항 후문에 따른 후순위 권리자의 선순위 공동저당권자에 대한 대위의 범위는 동시배당 시 선순위 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가로부터 배당받을 수 있는 금액 및 이시배당으로 인하여 동시배당의 경우와 비교하여 후순위 권리자의 배당액이 감소한 금액을 각 한도로 한다.
살피건대, 갑 제2, 10호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매 절차에서의 이 사건 상가 3층의 매각대금은 485,000,000원인 사실, 피고는 2013. 11. 및 12.경 소외 1로부터 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 취득하면서 거래가액으로 합계 1,150,000,000원을 신고한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이 사건 상가의 전체 가액은 합계 1,635,000,000원 상당으로 추인할 수 있고, 도림신용협동조합(피고)의 채권액은 550,000,000원이므로, 만약 이 사건 상가에 대하여 이 사건 근저당권에 기한 경매가 동시에 진행되었다면 이 사건 상가 3층의 책임분담액은 163,149,847원(= 550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되고, 이 사건 상가 나머지층의 책임분담액은 386,850,152원(= 550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되므로, 원고는 동시배당의 경우 이 사건 상가 3층의 경매대가로부터 도림신용협동조합의 후순위 권리자로서 전세금 230,000,000원 전액을 배당받을 수 있었다 할 것이다.
그렇다면 동시배당 시 도림신용협동조합의 채권에 대한 이 사건 상가 나머지층의 책임분담액은 386,850,152원이고, 원고는 이 사건 상가 3층의 경매만이 진행됨으로써 동시배당의 경우와 비교하여 전세금 230,000,000원 전액을 배당받지 못하는 불이익을 입었으므로, 원고는 도림신용협동조합의 이 사건 상가 나머지층에 관한 저당권을 230,000,000원의 범위에서 대위할 수 있었다 할 것이다.
다) 결국 피고는 이 사건 경매의 배당절차에서, 도림신용협동조합이 이 사건 상가 나머지층에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도인 230,000,000원의 범위에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 각 경정되어야 한다(이와 같이 원고의 제①주장이 이유 있어 원고의 청구를 인용하는 이상 원고의 제②주장에 대하여는 판단하지 아니한다).
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김도균(재판장) 진민희 장민주