공동주택건설사업에서 무상귀속되는 공공시설이 실제로 설치되지 않은 경우 그 예정부지의 무상귀속여부-사업와료/준공검사 시에 귀속

2023. 7. 27. 대법원 2019다210307   소유권이전등기   (사)   파기환송

[공동주택건설사업 시 무상귀속되는 공공시설이 실제로 설치 완료되지 않은 경우 그 공공시설로 예정되었던 토지의 무상귀속 여부가 문제된 사건]

◇구 주택법 및 구 국토계획법에 따라 행정청이 아닌 사업주체가 사업지구 안에 새로이 설치한 공공시설 및 그 부지의 소유권이 관리청에 귀속되는 시점{= 사업완료(준공검사)시}◇

  구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제30조 제1항은 사업주체가 사업계획승인을 받은 사업지구 안의 토지에 새로이 공공시설을 설치하는 경우 그 공공시설의 귀속에 관하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)」 제65조 및 제99조를 준용하도록 하고, 이 경우 ‘개발행위허가를 받은 자’는 ‘사업주체’로, ‘개발행위허가’는 ‘사업계획승인’으로 본다고 정하고 있다. 

  위 구 주택법 제30조 제1항에 따라 준용되는 구 국토계획법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 제2항, 제6항은 개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 그가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 이 경우 공공시설은 준공검사를 받음으로써 그 시설을 관리할 관리청에게 귀속된 것으로 본다고 정하고 있다. 

   ‘개발행위에 따른 공공시설 등의 귀속’에 관한 구 국토계획법 제65조는 새로 설치된 공공시설의 소유권 변동의 효과가 개별적인 법률행위를 통해서가 아니라 개발사업의 준공시점에 법률 규정에 의해서 직접 발생하도록 하는 강행규정으로서, 관리청이 공공시설의 소유권을 원활히 확보하여 이를 효율적으로 유지․관리하도록 함과 동시에 공공시설의 소유관계를 획일적으로 확정하고, 관련 행정사무 처리의 간소화․효율화를 도모하는 데에 그 입법취지가 있다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결, 대법원 2019. 8. 30. 선고 2016다252478 판결 등 참조). 

대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 [사업시행인가처분일부취소][공2007.8.15.(280),1284] 【판시사항】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항의 입법 취지 및 법적 성질(=강행규정) [2] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단 규정에 따라 무상양도되는 범위를, 용도폐지되는 정비기반시설과 ‘같은 용도’로 대체되어 새로이 설치하는 정비기반시설의 설치비용 범위 내로 한정할 수는 있는지 여부(소극)  [3] 주택재건축사업시행 인가의 법적 성질(=재량행위) 및 이에 대하여 법령상의 제한에 근거하지 않은 조건(부담)을 부과할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항의 전단 규정은 사업시행자의 재산권을 박탈·제한함에 그 본질이 있는 것이 아니라, 사업지구 안의 공공시설 등의 소유관계를 정함으로써 사업시행자의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정하고자 하는 강행규정인 점, 후단 규정의 입법 취지는, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 있는 점 등에 비추어 보면, 후단 규정은 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이다.  [2] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항의 후단 규정은 ‘용도가 폐지되는 정비기반시설은 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 내에서’ 사업시행자에게 무상양도하도록 규정하고 있어 반드시 용도폐지되는 정비기반시설에 대체되는, 즉 같은 종류의 정비기반시설의 설치비용 범위 내에서 무상양도하라고 한정하고 있지 아니하고, 달리 위 조항의 정비기반시설을 ‘같은 종류’의 정비기반시설이라고 한정하여 해석할 근거가 없으므로, ‘용도폐지되는 정비기반시설’로서 무상양도되는 범위는 같은 용도로 대체되어 새로 설치되는 정비기반시설의 설치비용으로 한정할 수 없다.  [3] 주택재건축사업시행의 인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 처분청으로서는 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라 하더라도 공익상 필요 등에 의하여 필요한 범위 내에서 여러 조건(부담)을 부과할 수 있다.  【참조조문】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 [2] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 [3] 도시 및 주거환경정비법 제28조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두11149 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 ○○아파트주택재건축정비사업조합(소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 이인호) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 변호사 김종훈) 【원심판결】 서울고법 2007. 2. 16. 선고 2006누6811 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 1. 피고의 상고에 대하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘법’이라 한다) 제65조 제2항은, 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고(이하 ‘전단 규정’이라 한다), 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다(이하 ‘후단 규정’이라 한다)고 규정하고 있는바, 전단 규정은 사업시행자의 재산권을 박탈·제한함에 그 본질이 있는 것이 아니라, 사업지구 안의 공공시설 등의 소유관계를 정함으로써 사업시행자의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정하고자 하는 강행규정인 점, 후단 규정의 취지는, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법 취지가 있는 점( 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두11149 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 후단 규정은 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이라 할 것이다.  그리고 후단 규정은 ‘용도가 폐지되는 정비기반시설은 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 내에서’ 무상양도하도록 규정하고 있어 반드시 용도폐지되는 정비기반시설에 대체되는, 즉 같은 종류의 정비기반시설의 설치비용 범위 내에서 무상양도하라고 한정하고 있지 아니하고, 달리 위 조항의 정비기반시설을 ‘같은 종류’의 정비기반시설이라고 한정하여 해석할 근거가 없으므로, ‘용도폐지되는 정비기반시설’로서 무상양도되는 범위는 같은 용도로 대체되어 새로 설치되는 정비기반시설의 설치비용으로 한정할 수는 없다.  원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 2005. 4. 30. 피고로부터 인가받은 주택재건축사업시행계획에는 이 사건 사업구역 안에 근린공원 1,803㎡를 금 119억 60,445,000원의 비용을 들여 설치하는 내용 및 이 사건 사업시행으로 인하여 용도폐지되는 이 사건 사업구역 내 정비기반시설인 도로 4,585.8㎡(서초구 소유의 서울 서초구 (주소 1,2,3,4 생략) 등 4필지 합계 4,591.8㎡ 중 존치되는 6㎡ 제외), 녹지 1,540.8㎡(서울특별시 소유의 서울 서초구 (주소 5 생략) 잡종지 1,690.8㎡ 중 새로 설치될 파출소 부지 150㎡ 제외)가 합계 금 263억 31,481,000원(2개의 감정평가법인이 원고의 의뢰에 따라 가격시점을 2004. 11. 1.로 하여 실시한 시가감정의 평균액)으로 평가되어 원고가 이를 서울특별시와 서초구로부터 매수한다는 내용이 포함되어 있는 사실, 원고는 2005. 2.경부터 피고에게, 원고가 비용을 들여 새로 설치하여 서울특별시 등에 무상귀속될 정비기반시설의 설치비용을 용도폐지되는 정비기반시설의 매입비용에서 공제(상계)하여 달라거나 위 설치비용에 해당하는 금액만큼 용도폐지되는 정비기반시설을 무상양도해 줄 것을 요청하였으나, 피고는 정비사업의 시행으로 용도폐지되는 정비기반시설의 무상양도 범위는 새로이 설치하는 정비기반시설로서 같은 용도의 시설로 대체되는 경우에 한정된다는 이유로 원고의 위 요청을 받아들이지 아니한 사실, 한편 피고는 2004. 7. 22. 건설교통부장관에게 법 제65조 제2항의 해석에 관하여 질의를 한 결과, 같은 해 8. 27. ‘정비사업의 시행으로 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 무상양도의 범위는 새로이 설치하는 정비기반시설로서 같은 용도의 시설로 대체되는 경우에 한정하여야 할 것’이라는 회신을 받은 사실, 이 사건 아파트와 △△주공2단지아파트(이하 ‘주공2단지아파트’라 한다)는 서로 인접하여 있고, 서울특별시의 △△아파트지구개발기본계획상 △△2아파트지구 제5주구 내에 위치하고 있는 사실, 주공2단지아파트 내에는 근린공원시설 13,606.8㎡가 있었는데, △△주공2단지재건축주택정비사업조합(이하 ‘주공2단지조합’이라 한다)이 주공2단지아파트의 재건축에 나서자, 피고는 2004. 12. 31. 위 근린공원시설 중 11,803.8㎡는 위치를 변경하여 새로운 근린공원시설을 설치하고, 나머지 1,803㎡를 주공2단지조합이 매수할 것을 사업시행 인가조건의 하나로 부과한 사실, 피고는 신설되는 근린공원시설 11,803.8㎡에 대한 조성비용과 관련하여 주공2단지조합에게 동일 면적의 폐지되는 근린공원시설 부지 11,803.8㎡를 무상으로 양도함으로써 신설되는 위 근린공원시설의 설치비용을 사실상 감액해 준 사실, 그 후 원고가 이 사건 재건축사업에 나서자 폐지된 위 근린공원시설 1,803㎡와 동일한 면적의 근린공원시설을 원고의 사업부지와 접한 곳에 신설할 것을 사업시행 인가조건으로 부과한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 위 각 주택재건축사업에 별개의 인가조건을 부여하면서 후행 사업자인 원고에 대하여 근린공원시설의 설치뿐만 아니라 도로와 녹지의 매수까지도 인가조건으로 삼는 것은 정비기반시설의 종류, 설치비용, 수혜자와 비용부담자의 형평의 문제 등을 전혀 감안하지 아니한 것으로서 위법하다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진, 재량권의 일탈·남용에 대한 사법심사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고에 대하여 가. 인가조건 5번의 부과에 대하여 주택재건축사업시행의 인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 피고로서는 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라 하더라도 공익상 필요 등에 의하여 필요한 범위 내에서 여러 조건(부담)을 부과할 수 있다 할 것이다.  원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 서울특별시의 △△아파트지구개발기본계획에 의하여 신설예정인 폭 25m 도로는 이 사건 아파트의 서쪽을 통과하여 북쪽에 있는 주공2단지아파트를 관통한 다음 올림픽도로에 연결되는데, 원고는 2005. 1. 18. 주공2단지조합과 사이에 위 도로의 개설에 필요한 모든 시설물(도로, 반포천 교량, 방음시설 등)의 설치에 관한 비용을 주공2단지조합이 부담하기로 합의하고, 이에 따라 합의서 및 이행각서를 작성한 사실, 이 사건 아파트와 주공2단지아파트의 주민들은 남쪽의 운동로를 통하여 위 도로의 서쪽에 위치한 반포유수지 내의 축구장, 농구장 등의 체육시설을 이용하거나 산책을 하고 있는 사실, 한편 위 도로의 개설로 인하여 위 운동로가 차단되므로 도로횡단으로 인한 교통사고를 예방하고, 위 운동로를 통하여 반포유수지에 통행하기 위해서는 위 도로의 교량 밑으로 간이도로를 만들 필요가 있고, 이에 따라 피고는 이 사건 사업시행인가시 운동로의 언더패스(다리 밑을 지나는 도로) 방안이 필요하다는 인가조건 5번을 부가한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트와 주공2단지아파트 주민들은 위 운동로를 통하여 반포유수지의 운동시설을 이용하거나 산책을 할 수 있는데, 폭 25m 도로의 신설로 위 운동로가 차단되어 이 사건 아파트 주민들을 비롯한 인근 주민들의 불편을 해소하고 교통사고를 예방하기 위해서는 위 운동로의 언더패스 방안이 필요한 점, 위 운동로의 언더패스의 설치가 이 사건 아파트 주민의 편익과 이 사건 아파트의 가치증진에 기여하게 될 것으로 예상되는 점 등을 종합하면, 연접하고 있는 주공2단지아파트 주민들도 위 운동로를 함께 이용하게 된다는 사정만으로는 원고에게 위 운동로의 언더패스 설치의무를 부담시키는 인가조건 5번이 부당결부금지의 원칙을 위반하거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나아가 원심은, 위 2005. 1. 18.자 합의에 의하여 주공2단지조합이 위 운동로의 언더패스 설치의무도 부담하고 있음을 전제로 인가조건 5번은 중복하여 부담을 부과하는 것으로서 부당하다는 원고의 주장에 대하여, 위 합의는 ‘폭 25m 도로의 개설’에 필요한 시설물의 설치비용을 주공2단지조합이 부담하겠다는 것일 뿐 위 운동로의 언더패스 설치비용도 주공2단지조합이 부담하겠다는 취지까지 포함하고 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 의사해석이나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 인가조건의 11번의 부과에 대하여 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 아파트의 동쪽 경계와 잠원초등학교 사이에 있는 서울 서초구 (주소 2 생략) 도로 5,087.5㎡(폭 15m)의 지하에는 하수관(D = 450 ~ 750㎜)이 매설되어 있고, 맨홀이 설치되어 있는 사실, 원고가 위 도로 중 서쪽의 1/2을 이 사건 사업구역으로 편입시켰는데, 위 하수관 및 맨홀은 주공2단지조합의 사업구역인 나머지 동쪽의 1/2에 위치한 사실, 그런데 위 하수관으로 유입되는 하수는 대부분 이 사건 사업시행으로 완공되는 아파트로부터 유입될 것으로 예상되고 있는 사실, 한편 반포유수지로 유입하는 하수관거(4련 × 3m × 3m)는 이 사건 아파트의 남쪽 경계에 위치한 서울 서초구 (주소 4 생략) 도로 2,120.7㎡에 매설되어 있는데, 원고는 위 도로 부지를 포함하여 건축계획을 수립하였고, 그 결과 위 하수관거를 원고의 사업부지 밖으로 이설하여야 하는 사실, 위 하수관거가 주공2단지조합의 사업구역 남쪽에서 잠원초등학교 부지 남쪽을 거쳐 이 사건 사업구역의 남쪽을 따라 이어져 있는 사실, 이 사건 사업구역과 접하는 하수관거의 길이는 200m에 미치지 못하나 위 하수관거가 접하는 잠원초등학교 부지 남쪽 중간 부분에서 이 사건 아파트 남쪽 경계를 따라 유수지에 이르는 거리가 약 200m인 사실, 피고가 주공2단지조합에 대하여 그 사업구역의 남쪽에 접하는 하수관거 이외에 잠원초등학교 부지 중 남쪽 절반 정도까지 위 하수관거를 이설, 확관할 것을 사업시행인가의 조건으로 부가한 사실, 이 사건 변론종결일 무렵 원고와 주공2단지조합 사이에, 당초 원고가 이설하기로 되어 있는 잠원초등학교 부지 남쪽 중간 부분에서 원고의 사업구역에 접하는 지점까지의 하수관거를 주공2단지조합이 이설하도록 하는 합의가 성립된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고의 재건축사업으로 인하여 증대될 하수의 원활한 처리를 위하여 이 사건 아파트의 동쪽 경계에 접하고 있는 기존 하수관의 확대개량 및 맨홀의 설치가 필요하고, ② 원고의 건축계획에 저촉된 이 사건 아파트의 남쪽의 하수관거를 이설할 필요가 있게 되었고, 그 이설 부분도 현재 당초 인가조건 11번보다 사실상 축소되어 원고의 사업구역에 한정되어 있다고 할 것이므로, 원고에게 하수도법 제32조 제2항, 서울특별시 하수도사용조례 제26조 제1항에 의하여 공공하수도에 영향을 미치는 재건축사업으로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 요하는 비용을 부담하도록 정한 인가조건 11번이 관계 법령에 위반된다거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 인가조건 19번의 부과에 대하여 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 파출소(서래지구대)는 서울 서초구 (주소 5 생략) 지상에 건립되어 있는데, 서울특별시의 △△아파트지구개발기본계획 및 원고의 사업계획상 위 토지 내에서 50m 북쪽으로 이전하여 설치하도록 되어 있는 사실, 위 파출소는 당초 이 사건 사업구역의 동쪽 경계선을 따라 3/4 지점에 위치하고 있어 이를 존치할 경우 직사각형 모양의 이 사건 사업구역의 토지 형상이 일그러지게 되는 사실을 인정한 다음, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제2항, 제99조는 ‘개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 도시계획시설사업에 의하여 새로이 공공시설을 설치하는 경우에도 마찬가지’라고 규정하고 있는바, △△아파트지구개발기본계획상 위 파출소의 이전이 예정되어 있고, 원고가 위 파출소의 이전에 관한 계획을 포함시켜 이 사건 사업계획을 작성하여 피고로부터 인가를 받았으며, 나아가 위 파출소의 이전으로 이 사건 사업시행에 있어서 토지의 이용효율이 증대될 것으로 보이므로, 원고에게 파출소를 신축하여 관리청인 경찰청에 기부채납할 것을 정한 인가조건 19번이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안  **************************************  대법원 2019. 8. 30. 선고 2016다252478 판결 [부당이득금][공2019하,1808] 【판시사항】 [1] 서울주택도시공사가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하기 위하여 개발행위허가를 받거나 도시·군계획시설사업의 실시계획인가를 받아 개발사업의 시행자가 된 경우, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제1항에서 정한 ‘개발사업의 시행자가 행정청인 경우’로 볼 수 있는지 여부(적극)  [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제1항, 제2항에 따라 종래 공공시설이 사업시행자에게 무상으로 귀속되거나 양도되려면 개발행위허가를 받은 사업이 넓은 면적의 사업구역을 대상으로 하는 이른바 ‘단지형 개발사업’이어야 할 뿐만 아니라 ‘종래 공공시설이 해당 개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 경우’이어야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조 제1항, 제2항, 제3항 본문, 제99조의 문언 및 내용, 체계에 비추어 다음과 같은 사정을 아울러 살펴보면, 서울주택도시공사가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하기 위하여 개발행위허가를 받거나 도시·군계획시설사업의 실시계획인가를 받아 개발사업의 시행자가 된 경우에는 국토계획법 제65조 제1항에서 정한 ‘개발사업의 시행자가 행정청인 경우’로 볼 수 있다.  ① 서울주택도시공사는 지방공기업법에 따라 서울특별시가 전액 출자하여 설립한 공공단체(지방공사)로서, 그 설립행위 등을 통해 서울특별시로부터 서울특별시의 개발사업 시행 권한을 위임받은 행정청으로 볼 수 있다[행정절차법 제2조 제1항 (나)목].  ② 국토계획법 제65조 제1항, 제2항이 개발사업의 시행자가 행정청인 경우에는 종래의 공공시설이 무상으로 귀속된다고 규정한 반면, 개발사업의 시행자가 행정청이 아닌 경우에는 종래의 공공시설을 무상으로 양도할 수 있다고 규정하여 차이를 둔 것은 사업시행자의 법적 지위, 사업의 공공성 정도, 전통적인 감독행정청의 관여 정도 등을 고려한 것이다.  한편 국토계획법 제86조 제5항, 제7항은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 국토교통부장관이 아닌 자가 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정받으려면 원칙적으로 사업대상토지의 소유 면적 및 토지소유자 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 하지만, 국가, 지방자치단체, 대통령령으로 정하는 공공기관, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자의 경우에는 위와 같은 토지소유·동의 요건을 갖출 필요가 없다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제96조 제4항 제1호는 지방공기업법에 의한 지방공사와 지방공단을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정받기 위하여 위와 같은 토지소유·동의 요건을 갖출 필요가 없는 자의 하나로 규정하고 있다.  이처럼 국토계획법령이 사인을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로 토지소유·동의 요건을 규정한 취지는 사인이 시행하는 도시·군계획시설사업의 공공성을 보완하고 사인에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것인데, 이미 국토계획법령 자체에서 지방공사가 도시·군계획시설사업을 시행하는 경우는 사인이 아니라 국가, 지방자치단체가 시행하는 경우와 동등하게 취급하도록 특별 규정을 두고 있다.  ③ 국토계획법 제65조 제1항과 유사하게 새로운 정비기반시설과 기존의 정비기반시설의 무상귀속·양도 제도를 규정하고 있는 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제97조 제1항, 제2항도 ‘시장·군수 등 또는 토지주택공사 등’이 정비사업을 시행하는 경우와 ‘시장·군수 등 또는 토지주택공사 등이 아닌 사업시행자’가 정비사업을 시행하는 경우를 구분하여 규정하고 있는데, 도시정비법 제2조 제10호는 ‘토지주택공사 등’을 ‘한국토지주택공사법에 따라 설립된 한국토지주택공사 또는 지방공기업법에 따라 주택사업을 수행하기 위하여 설립된 지방공사’라고 정의하여 지방공사가 정비사업을 시행하는 경우를 시장·군수 등이 정비사업을 시행하는 경우와 동등하게 취급하고 있다.  ④ 국토계획법 제65조 제1항, 제2항은 ‘개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우’와 ‘개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우’를 명확하게 구분하여 규정하고 있다. 따라서 개발행위허가를 받기 전에 이미 행정청이거나 행정청이 아니라는 점이 확정되어 있어야 한다. 마찬가지로 국토계획법 제99조에 의하여 제65조를 준용하는 경우에도 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정되기 전에 이미 행정청이거나 행정청이 아니라는 점이 확정되어 있어야 한다. 따라서 ‘도시·군계획시설사업의 시행자로 지정됨으로써 비로소 행정권한을 위탁받은 행정청의 지위를 취득하는 경우’에는 그 시행자가 국토계획법 제99조, 제65조 제1항에서 정한 ‘행정청’에 해당하지 않는다고 보아야 한다.  [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조 제1항, 제2항은 개발행위허가를 받는(의제되는 경우를 포함한다) 모든 개발사업에 대하여 적용되는 것이 아니라, 넓은 면적의 사업구역을 대상으로 하는 이른바 ‘단지형 개발사업’에 한하여 적용되는 것이며, 종래의 공공시설이 해당 개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 경우에 해당할 때 사업시행자에게 무상으로 귀속되거나 양도될 수 있는 대상이 된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  ① 국토계획법 외에 새로 설치되는 공공시설의 무상귀속과 종래 공공시설의 무상귀속·양도 제도(이하 통틀어 ‘신·구 공공시설 무상귀속·양도 제도’라고 한다)를 규정하고 있는 법률로는 ‘도시 및 주거환경정비법’, ‘도시개발법’, ‘택지개발촉진법’, ‘주택법’, ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’ 등이 있는데, 이들은 모두 넓은 면적의 ‘단지형 개발사업’에 관한 것이다. 단지형 개발사업의 시행자는 그 사업구역 내의 토지를 매수하거나 수용하는 등의 방식으로 유상취득하는 것이 원칙이지만, 신·구 공공시설 무상귀속·양도 제도는 그중 국·공유 행정재산의 취득·처리에 관하여 특례를 규정한 것이다. 국·공유의 일반재산의 경우 개발사업의 시행자가 매수하거나 수용하는 등의 방식으로 유상취득하는 절차를 거쳐야 한다.  ② 단지형 개발사업에서는 공공성 확보와 개발이익 환수 차원에서 시행자가 그 사업구역 내에 도로, 공원 등의 공공시설을 확충하는 내용의 사업계획을 수립할 것이 요청된다. ‘신 공공시설 무상귀속 제도’는 개발사업의 시행으로 사업구역에 새로운 공공시설의 수요가 유발되는 점을 고려하여 개발사업의 시행자에게 직접 새로운 공공시설의 설치의무를 부과함과 동시에 이를 국가 또는 지방자치단체의 관리청에 무상으로 귀속시킴으로써, 관리청이 새로 설치되는 공공시설의 소유권을 확보한 후 이를 공공의 이용에 적합하도록 효율적으로 유지·관리하게 하여 ‘공공시설의 원활한 확보와 효율적인 유지·관리’라는 과제를 실현하려는 데 그 입법 취지가 있다. 이를 통해 기존 공공시설의 규모가 확대되기도 하고, 그 위치가 조정되기도 하며, 종전에는 없던 새로운 공공시설이 설치되기도 한다.  ③ ‘구 공공시설 무상귀속·양도 제도’는 새로 설치되는 공공시설이 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인해 야기되는 개발사업 시행자의 재산상 손실·비용을 합리적 범위 안에서 일부라도 보전해 주고자 하는 데 그 입법 취지가 있다.  개발사업의 시행자에게 종래의 공공시설을 무상으로 귀속·양도하는 것이 손실·비용 보전이 될 수 있으려면, 시행자가 종래의 공공시설을 해당 개발사업의 부지로 사용함으로써 토지가격 상당의 경제적 가치를 취득하고 나중에 이를 분양하는 방식으로 처분·환가할 수 있다는 점이 전제되어야 하며, 이는 종래의 공공시설의 용도폐지 없이는 불가능하다. 따라서 국토계획법 제65조 제1항에 따른 종래의 공공시설 무상귀속이 이루어지려면 제65조 제2항에 분명하게 규정되어 있는 것과 마찬가지로 ‘종래의 공공시설이 해당 개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 경우’이어야 한다고 보아야 한다.  ④ 개발사업의 시행자가 예를 들어 기존 도로를 직선화하는 등으로 노선을 조정하거나 도로폭을 확장하는 경우에 직선화된 도로나 확장된 도로는 도로관리청에 귀속되어야 하지만, 직선화로 인해 더 이상 필요 없게 된 기존 도로의 부지는 시행자에게 귀속시켜 개발사업에 활용할 수 있어야 한다. 이를 위해서는 ‘국유재산법’과 ‘공유재산 및 물품 관리법’(이하 통틀어 ‘국·공유재산법’이라 한다)에 의하면 기존 도로의 도로관리청이 용도폐지를 결정하고 그 도로부지를 시행자에게 양도하며, 시행자는 새로운 도로를 도로관리청에게 귀속시키기 위해 기부채납하는 일련의 과정을 거쳐야 한다.  신·구 공공시설 무상귀속·양도 제도는 이러한 일련의 과정을 거칠 필요 없이, 신·구 공공시설의 소유권 변동의 효과가 개별적인 법률행위를 통해서가 아니라, 개발사업의 준공시점에 법률 규정에 의해서 직접 발생하도록 함으로써 관련 행정사무 처리의 간소화·효율화를 도모하는 데에도 그 입법 취지가 있다.  ⑤ 국토계획법 제65조 제3항은 제1항과 제2항에 따른 공공시설의 귀속에 관한 사항이 포함된 개발행위허가를 하려면 미리 해당 공공시설이 속한 ‘관리청의 의견을 들어야 한다’고 규정하고 있다. 이는 종래의 공공시설이 속한 관리청의 ‘동의 또는 협의’를 규정한 것이 아니라 ‘의견청취절차’를 규정한 것에 불과하므로, 그러한 의견청취절차를 거치지 아니하였다고 하여 종래의 공공시설 무상귀속·양도의 대상에서 제외되는 것은 아니다.  국·공유재산법에 의하면, 행정재산은 용도폐지되지 않은 이상 매각·처분할 수 없으며, 행정재산의 용도폐지는 해당 행정재산의 관리청 또는 총괄청만이 할 수 있다(국유재산법 제22조, 제27조, 제40조, 공유재산 및 물품 관리법 제11조, 제19조). 신·구 공공시설 무상귀속·양도 제도에서 개발사업 인허가를 담당하는 행정청이 종래 공공시설 관리청의 동의 없이도 종래 공공시설의 용도폐지 및 무상귀속·양도에 관한 사항이 포함된 개발사업 인허가를 할 수 있도록 규정한 것은 단지형 개발사업의 시행을 통해서 전체적으로 공공시설이 확충되어 공익이 증진되므로 개별 행정재산 관리청의 이해득실은 중요하지 않다는 점을 고려한 결과로 볼 수 있다. 이러한 ‘단지형 개발사업의 특수성’이 전제되지 않는다면, 개발사업 인허가 행정청이 종래 공공시설의 관리청 또는 총괄청의 동의 없이 행정재산의 용도폐지를 결정한다는 것은 국·공유재산법의 질서에서는 정당화하기 어렵다.  ⑥ 단지형 개발사업이 아닌 경우에는, 개발사업의 시행에 필요한 토지는 설령 공공시설을 설치하려는 경우라고 하더라도 사업시행자가 사법상 계약이나 공법상 절차에 따라 그 대금(보상금)을 지급하고 유상취득하여야 한다.  【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제1항, 제2항, 제3항, 제86조 제5항, 제7항, 제99조, 행정절차법 제2조 제1항 (나)목, 지방공기업법 제49조, 제76조, 도시 및 주거환경정비법 제2조 제10호, 제97조 제1항, 제2항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제96조 제4항 제1호 [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제1항, 제2항, 제3항, 제99조, 국유재산법 제22조, 제27조, 제40조, 공유재산 및 물품 관리법 제11조, 제19조  【참조판례】 [1][2] 헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2014헌바156 전원재판부 결정(헌공222, 521) [1] 대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결(공2017하, 1637) [2] 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두11149 판결 대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결(공2009하, 1189) 대법원 2018. 10. 25. 선고 2017두56476 판결(공2018하, 2257) 【전 문】 【원고, 피상고인】 서울주택도시공사(변경 전 명칭: 에스에이치공사) (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김장식) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 임치영 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2016. 8. 26. 선고 2016나2009221 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 서울특별시장은 2006. 2. 23. 동남권 유통단지 주변 도로를 확충하기 위하여 도시계획시설인 도로의 설치·정비·개량에 관한 도시관리계획을 결정·고시하였다.  (2) 원고는 2011. 6. 2. 서울특별시장으로부터 위 도시관리계획결정에 따라 서울외곽순환고속도로 송파나들목과 성남시를 연결하는 도로 등을 입체화하는 ‘장지교 삼거리 입체화 시설공사’(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 사업시행자 지정 및 실시계획인가를 받았다.  (3) 이 사건 사업의 사업구역 총 6,669㎡ 중 피고가 소유하는 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 19필지 합계 4,186㎡(국토교통부 소관 12필지 1,097㎡ + 국방부 소관 7필지 3,089㎡)이다.  (4) 원고는 2014. 8. 6. 국토교통부장관과 이 사건 토지 중 국토교통부 소관 12필지 1,097㎡에 관하여 매매계약을 체결한 후 2014. 8. 21. 대금 1,649,453,340원을 지급하였고, 2014. 9. 26. 국방부장관과 이 사건 토지 중 국방부 소관 7필지 3,089㎡에 관하여 매매계약을 체결한 후 같은 날 대금 5,409,966,660원을 지급하였다.  (5) 이 사건 사업의 실시계획인가 및 위 각 매매계약이 체결될 당시 이 사건 토지에는 서울 송파구 장지동 545를 기점으로 송파구 장지동 647에 이르는 ‘위례중앙로’(서울외곽순환고속도로 송파나들목과 성남시를 연결하는 도시계획시설도로)가 설치되어 이용 중이었는데, 이 사건 사업은 지상의 도로는 그대로 존치하면서 그 지하에 입체교차로(폭 4차로 19m, 연장 1,275m의 지하차도)를 설치하는 것을 목적으로 하는 사업이다.  나. 이 사건의 쟁점은 이 사건 사업의 시행으로 인하여 새로운 공공시설인 ‘장지교 삼거리 입체교차로’가 설치되었으므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제65조 제1항에 의하여 기존에 지상 도로가 설치되어 있는 종래의 공공시설인 이 사건 토지가 그 시행자인 원고에게 무상 귀속되어야 하고, 따라서 피고가 위 각 매매계약으로 받은 매매대금을 원고에게 부당이득으로서 반환하여야 하는지 여부이다.  2. 원고가 국토계획법 제65조에서 정한 행정청에 해당하는지 여부 가. 국토계획법 제65조에 의하면, 개발행위허가를 받은 자(이하 ‘개발사업의 시행자’라고 한다)가 행정청인 경우에는 그가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에는 「국유재산법」과 「공유재산 및 물품관리법」(이하 통틀어 ‘국·공유재산법’이라고 한다)에도 불구하고 새로 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 종래의 공공시설은 개발사업의 시행자에게 무상으로 귀속된다(제1항). 개발사업의 시행자가 행정청이 아닌 경우에는 그가 새로 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 용도가 폐지되는 공공시설은 국·공유재산법에도 불구하고 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 개발사업의 시행자에게 무상으로 양도할 수 있다(제2항). 개발행위허가를 담당하는 행정청이 제1항과 제2항에 따른 공공시설의 귀속에 관한 사항이 포함된 개발행위허가를 하려면 미리 해당 공공시설이 속한 관리청의 의견을 들어야 한다(제3항 본문).  한편 국토계획법 제99조에 의하면, 도시·군계획시설사업에 의하여 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 제65조를 준용한다.  나. 위 각 규정의 문언 및 내용, 체계에 비추어 다음과 같은 사정을 아울러 살펴보면, 원고가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하기 위하여 개발행위허가를 받거나 도시·군계획시설사업의 실시계획인가를 받아 개발사업의 시행자가 된 경우에는 국토계획법 제65조 제1항에서 정한 ‘개발사업의 시행자가 행정청인 경우’로 볼 수 있다.  (1) 원고는 「지방공기업법」에 따라 서울특별시가 전액 출자하여 설립한 공공단체(지방공사)로서, 그 설립행위 등을 통해 서울특별시로부터 서울특별시의 개발사업 시행 권한을 위임받은 행정청으로 볼 수 있다[행정절차법 제2조 제1항 (나)목].  (2) 국토계획법 제65조 제1항, 제2항이 개발사업의 시행자가 행정청인 경우에는 종래의 공공시설이 무상으로 귀속된다고 규정한 반면, 개발사업의 시행자가 행정청이 아닌 경우에는 종래의 공공시설을 무상으로 양도할 수 있다고 규정하여 차이를 둔 것은 사업시행자의 법적 지위, 사업의 공공성 정도, 전통적인 감독행정청의 관여 정도 등을 고려한 것이다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2014헌바156 전원재판부 결정 참조).  한편 국토계획법 제86조 제5항, 제7항은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 국토교통부장관이 아닌 자가 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정받으려면 원칙적으로 사업대상토지의 소유 면적 및 토지소유자 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 하지만, 국가, 지방자치단체, 대통령령으로 정하는 공공기관, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자의 경우에는 위와 같은 토지소유·동의 요건을 갖출 필요가 없다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제96조 제4항 제1호는 「지방공기업법」에 의한 지방공사와 지방공단을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정받기 위하여 위와 같은 토지소유·동의 요건을 갖출 필요가 없는 자의 하나로 규정하고 있다.  이처럼 국토계획법령이 사인을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로 토지소유·동의 요건을 규정한 취지는 사인이 시행하는 도시·군계획시설사업의 공공성을 보완하고 사인에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것인데(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 참조), 이미 국토계획법령 자체에서 지방공사가 도시·군계획시설사업을 시행하는 경우는 사인이 아니라 국가, 지방자치단체가 시행하는 경우와 동등하게 취급하도록 특별 규정을 두고 있다.  (3) 국토계획법 제65조 제1항과 유사하게 새로운 정비기반시설과 기존의 정비기반시설의 무상귀속·양도 제도를 규정하고 있는 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제97조 제1항, 제2항도 “시장·군수 등 또는 토지주택공사 등”이 정비사업을 시행하는 경우와 “시장·군수 등 또는 토지주택공사 등이 아닌 사업시행자”가 정비사업을 시행하는 경우를 구분하여 규정하고 있는데, 도시정비법 제2조 제10호는 “토지주택공사 등”을 “「한국토지주택공사법」에 따라 설립된 한국토지주택공사 또는 「지방공기업법」에 따라 주택사업을 수행하기 위하여 설립된 지방공사”라고 정의하여 지방공사가 정비사업을 시행하는 경우를 시장·군수 등이 정비사업을 시행하는 경우와 동등하게 취급하고 있다.  (4) 국토계획법 제65조 제1항, 제2항은 ‘개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우’와 ‘개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우’를 명확하게 구분하여 규정하고 있다. 따라서 개발행위허가를 받기 전에 이미 행정청이거나 행정청이 아니라는 점이 확정되어 있어야 한다. 마찬가지로 국토계획법 제99조에 의하여 제65조를 준용하는 경우에도 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정되기 전에 이미 행정청이거나 행정청이 아니라는 점이 확정되어 있어야 한다. 따라서 ‘도시·군계획시설사업의 시행자로 지정됨으로써 비로소 행정권한을 위탁받은 행정청의 지위를 취득하는 경우’에는 그 시행자가 국토계획법 제99조, 제65조 제1항에서 정한 ‘행정청’에 해당하지 않는다고 보아야 한다.  다. 원심이 원고가 국토계획법 제65조 제1항에서 정한 행정청에 해당한다고 판단한 것은 그 이유설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국토계획법 제65조 제1항에서 정한 ‘행정청’의 의미에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 이 사건 사업에 국토계획법 제99조, 제65조 제1항이 적용되는지 여부 가. 국토계획법 제65조 제1항, 제2항은 개발행위허가를 받는(의제되는 경우를 포함한다) 모든 개발사업에 대하여 적용되는 것이 아니라, 넓은 면적의 사업구역을 대상으로 하는 이른바 ‘단지형 개발사업’에 한하여 적용되는 것이며, 종래의 공공시설이 해당 개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 경우에 해당할 때 사업시행자에게 무상으로 귀속되거나 양도될 수 있는 대상이 된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 국토계획법 외에 새로 설치되는 공공시설의 무상귀속과 종래 공공시설의 무상귀속·양도 제도(이하 통틀어 ‘신·구 공공시설 무상귀속·양도 제도’라고 한다)를 규정하고 있는 법률로는 「도시정비법」, 「도시개발법」, 「택지개발촉진법」, 「주택법」, 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 등이 있는데, 이들은 모두 넓은 면적의 ‘단지형 개발사업’에 관한 것이다. 단지형 개발사업의 시행자는 그 사업구역 내의 토지를 매수하거나 수용하는 등의 방식으로 유상취득하는 것이 원칙이지만, 신·구 공공시설 무상귀속·양도 제도는 그중 국·공유 행정재산의 취득·처리에 관하여 특례를 규정한 것이다. 국·공유의 일반재산의 경우 개발사업의 시행자가 매수하거나 수용하는 등의 방식으로 유상취득하는 절차를 거쳐야 한다.  (2) 단지형 개발사업에서는 공공성 확보와 개발이익 환수 차원에서 시행자가 그 사업구역 내에 도로, 공원 등의 공공시설을 확충하는 내용의 사업계획을 수립할 것이 요청된다. ‘신 공공시설 무상귀속 제도’는 개발사업의 시행으로 사업구역에 새로운 공공시설의 수요가 유발되는 점을 고려하여 개발사업의 시행자에게 직접 새로운 공공시설의 설치의무를 부과함과 동시에 이를 국가 또는 지방자치단체의 관리청에 무상으로 귀속시킴으로써, 관리청이 새로 설치되는 공공시설의 소유권을 확보한 후 이를 공공의 이용에 적합하도록 효율적으로 유지·관리하게 하여 “공공시설의 원활한 확보와 효율적인 유지·관리”라는 과제를 실현하려는 데 그 입법 취지가 있다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2014헌바156 전원재판부 결정 참조). 이를 통해 기존 공공시설의 규모가 확대되기도 하고, 그 위치가 조정되기도 하며, 종전에는 없던 새로운 공공시설이 설치되기도 한다.  (3) ‘구 공공시설 무상귀속·양도 제도’는 새로 설치되는 공공시설이 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인해 야기되는 개발사업 시행자의 재산상 손실·비용을 합리적 범위 안에서 일부라도 보전해 주고자 하는 데 그 입법 취지가 있다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두11149 판결 등 참조).  개발사업의 시행자에게 종래의 공공시설을 무상으로 귀속·양도하는 것이 손실·비용 보전이 될 수 있으려면, 시행자가 종래의 공공시설을 해당 개발사업의 부지로 사용함으로써 토지가격 상당의 경제적 가치를 취득하고 나중에 이를 분양하는 방식으로 처분·환가할 수 있다는 점이 전제되어야 하며, 이는 종래의 공공시설의 용도폐지 없이는 불가능하다. 따라서 국토계획법 제65조 제1항에 따른 종래의 공공시설 무상귀속이 이루어지려면 제65조 제2항에 분명하게 규정되어 있는 것과 마찬가지로 ‘종래의 공공시설이 해당 개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 경우’이어야 한다고 보아야 한다.  (4) 개발사업의 시행자가 예를 들어 기존 도로를 직선화하는 등으로 노선을 조정하거나 도로폭을 확장하는 경우에 직선화된 도로나 확장된 도로는 도로관리청에 귀속되어야 하지만, 직선화로 인해 더 이상 필요 없게 된 기존 도로의 부지는 시행자에게 귀속시켜 개발사업에 활용할 수 있어야 한다. 이를 위해서는 국·공유재산법에 의하면 기존 도로의 도로관리청이 용도폐지를 결정하고 그 도로부지를 시행자에게 양도하며, 시행자는 새로운 도로를 도로관리청에게 귀속시키기 위해 기부채납하는 일련의 과정을 거쳐야 한다.  신·구 공공시설 무상귀속·양도 제도는 이러한 일련의 과정을 거칠 필요 없이, 신·구 공공시설의 소유권 변동의 효과가 개별적인 법률행위를 통해서가 아니라, 개발사업의 준공시점에 법률 규정에 의해서 직접 발생하도록 함으로써 관련 행정사무 처리의 간소화·효율화를 도모하는 데에도 그 입법 취지가 있다.  (5) 국토계획법 제65조 제3항은 제1항과 제2항에 따른 공공시설의 귀속에 관한 사항이 포함된 개발행위허가를 하려면 미리 해당 공공시설이 속한 ‘관리청의 의견을 들어야 한다’고 규정하고 있다. 이는 종래의 공공시설이 속한 관리청의 ‘동의 또는 협의’를 규정한 것이 아니라 ‘의견청취절차’를 규정한 것에 불과하므로, 그러한 의견청취절차를 거치지 아니하였다고 하여 종래의 공공시설 무상귀속·양도의 대상에서 제외되는 것은 아니다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결 등 참조).  국·공유재산법에 의하면, 행정재산은 용도폐지되지 않은 이상 매각·처분할 수 없으며, 행정재산의 용도폐지는 해당 행정재산의 관리청 또는 총괄청만이 할 수 있다(국유재산법 제22조, 제27조, 제40조, 공유재산법 제11조, 제19조). 신·구 공공시설 무상귀속·양도 제도에서 개발사업 인허가를 담당하는 행정청이 종래 공공시설 관리청의 동의 없이도 종래 공공시설의 용도폐지 및 무상귀속·양도에 관한 사항이 포함된 개발사업 인허가를 할 수 있도록 규정한 것은 단지형 개발사업의 시행을 통해서 전체적으로 공공시설이 확충되어 공익이 증진되므로 개별 행정재산 관리청의 이해득실은 중요하지 않다는 점을 고려한 결과로 볼 수 있다. 이러한 ‘단지형 개발사업의 특수성’이 전제되지 않는다면, 개발사업 인허가 행정청이 종래 공공시설의 관리청 또는 총괄청의 동의 없이 행정재산의 용도폐지를 결정한다는 것은 국·공유재산법의 질서에서는 정당화하기 어렵다.  (6) 단지형 개발사업이 아닌 경우에는, 개발사업의 시행에 필요한 토지는 설령 공공시설을 설치하려는 경우라고 하더라도 사업시행자가 사법상 계약이나 공법상 절차에 따라 그 대금(보상금)을 지급하고 유상취득하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2017두56476 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 사업은 넓은 면적의 사업구역을 대상으로 하는 ‘단지형 개발사업’이 아닐 뿐만 아니라, 기존의 공공시설(위례중앙로)을 용도폐지하지 않은 채 단순히 그 지하에 입체교차로를 추가로 설치하는 사업에 불과하므로, 국토계획법 제99조, 제65조 제1항이 적용되는 개발사업에 해당하지 않는다.  그런데도 원심은, ① 이 사건 토지의 지상에 설치되어 있는 기존의 도로와 이 사건 토지의 지하에 새로 설치하는 입체교차로가 국토계획법상 공공시설에 해당한다는 이유만으로 이 사건 사업이 국토계획법 제99조, 제65조 제1항이 적용되는 개발사업에 해당하고, 이 사건 토지가 개발사업의 시행자인 원고에게 무상으로 귀속된다고 판단한 다음, ② 이 사건 토지에 관하여 원고가 피고와 체결한 위 각 매매계약이 국토계획법 제99조, 제65조 제1항에 반하여 무효라고 단정하고, 피고가 원고에게 그 매매대금 합계 7,059,420,000원을 법률상 원인 없이 이루어진 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  이러한 원심판단에는 국토계획법상 ‘신·구 공공시설 무상귀속·양도 제도’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

  이러한 구 주택법 및 구 국토계획법의 문언, 새로 설치되는 공공시설의 무상귀속 제도의 취지와 법적 성격 등을 종합하여 보면, 사업주체가 사업지구 안에 실제로 공공시설을 설치하고 당해 사업이 준공검사를 받아 완료된 경우에 비로소 그 사업완료(준공검사)와 동시에 해당 공공시설을 구성하는 토지와 시설의 소유권이 그 시설을 관리할 관리청에 직접 원시적으로 귀속된다고 봄이 상당하고(대법원 1999. 4. 15. 선고 96다24897 전원합의체 판결 등 참조), 사업주체가 사업지구 내 공공시설을 설치하지 않은 채로 사업이 중단되었다면 그러한 이유로 공공시설의 설치가 예정된 부지만이 관리청에게 무상귀속된다고 볼 수는 없다. 

대법원 1999. 4. 15. 선고 96다24897 전원합의체 판결 [소유권이전등기말소등][집47(1)민,162;공1999.5.15.(82),884] 【판시사항】 구 도시계획법에 따라 행정청이 아닌 도시계획사업시행자가 도시계획사업을 시행하여 설치한 공공시설 및 그 부지의 국가·지방자치단체에의 소유권 귀속시기{=사업완료(준공검사)시}  【판결요지】 [다수의견] 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제83조 제2항은 "행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며, 도시계획사업의 시행으로 인하여 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 국유재산법 및 지방재정법 등의 규정에 불구하고 그가 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 그 시행자에게 이를 무상으로 양도할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 도시계획사업의 시행으로 공공시설이 설치되면 그 사업완료(준공검사)와 동시에 당해 공공시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 직접 원시적으로 귀속된다.  [별개의견] 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제83조 제2항은 '행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다.'고 규정하는 한편, 같은 법 제83조 제5항은 '제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 공공시설…에 관하여 …그 사업이 완료되어 준공검사를 필한 후에 그 시행자가 사업완료통지를 관리청에 함으로써 관리청에의 귀속이 된 것으로 본다.'고 규정하고 있는바, 이는 민법 제187조 소정의 '법률의 규정에 의한 물권변동'의 한 형태를 규정한 것으로 구 도시계획법 제83조 제2항은 그 물권변동의 법률요건을, 같은 법 제83조 제5항은 그 법률효과가 발생되는 시기를 각 규정한 것으로 보아야 할 것이므로, 구 도시계획법 제83조 제2항 및 제5항의 규정에 의한 물권변동에 있어서, 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 준공검사를 마치는 것까지가 그 사업시행으로 인하여 새로이 설치된 공공시설이 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속하는 법률효과를 일으키는 법률요건에 해당하고(도시계획법 제83조 제7항이 준공검사서를 등기원인 증서로 규정하고 있는 것도 같은 취지이다.), 시행자의 사업완료통지는 이러한 법률요건에 의한 법률효과의 발생을 그 통지에 의존케 하는 것으로서, 그 사업이 완료된 시점에서 볼 때, 장래에 발생할 것이 사회통념상 확실하지만 그 시기가 확정되지 아니한 점에서 불확정기한에 유사한 성질을 가진 것이라고 할 것인데, 이른바 불확정기한은 그 기한사실이 발생한 때 뿐만 아니라 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도, 기한은 반드시 도래한다는 법리에 따라, 그 기한이 도래한 것으로 보아야 하는 것이므로, 시행자가 사업완료통지를 행한 때는 물론, 그러한 통지의 실현이 사실상 불가능하게 된 때, 예를 들면 사업완료 후 당해 공공시설에 관하여 국가 또는 지방자치단체의 소유권취득과 양립할 수 없는 처분행위가 이루어져 소유권의 귀속의 효력을 발생시키는 사업완료통지를 더 이상 기대할 수 없게 된 때에도 시행자가 사업완료통지를 한 것으로 보아 그 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 효력이 발생하는 것으로 해석하여야 한다.  [반대의견] 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항 내지 제5항의 규정내용, 같은 법의 다른 조항 및 다른 실정법 조항을 종합하여 보면, 같은 법 제83조 제1항과 제2항은 공공시설의 귀속 주체 및 방법(유상이 아닌 무상)을, 제4항 후단과 제5항은 그 귀속시기를 각 규정한 것으로 해석함이 가장 평이하고 자연스러우며, 행정청이 아닌 시행자가 설치한 공공시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 시기는 같은 조 제5항의 사업완료 통지시라고 풀이함이 옳다.  【참조조문】 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제83조 【참조판례】 대법원 1984. 12. 11. 선고 84누131 판결(공1985, 173) 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결(공1990, 1693) 대법원 1991. 3. 12. 선고 90누6972 판결(공1991, 1196) 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결(공1995상, 1427)(변경) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96누1160 판결(공1996하, 2208)(변경) 대법원 1997. 9. 26. 선고 96누18502 판결(공1997하, 3305)(변경) 【전 문】 【원고,상고인】 오산시 (소송대리인 변호사 김인화) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김권택) 【원심판결】 서울고법 1996. 5. 10. 선고 95나41101 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2가 1978. 8. 28. 화성군수로부터 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 법률, 이하 '법'이라 한다) 제24조 제1항에 의한 도시계획사업시행허가를 받아 그 소유인 원심판결 별지목록 기재 부동산(이하 '이 사건 토지'라 한다)을 포함한 16필지 토지 합계 35,309㎡에 관하여 법 제2조 제1항 제8호 소정의 도시계획사업인 일단의 공업용지조성사업을 시행하면서 이 사건 토지에 도로를 설치하고 1981. 7. 21. 위 사업에 대한 준공검사를 마친 사실, 그러나 피고 2가 화성군수에게 사업완료통지를 하지 아니하였는데, 그 후 이 사건 토지가 1992. 3. 2. 피고 1에게 경락되어 1992. 12. 23. 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음(원심판결 이유에는 나타나 있지 아니하나, 기록에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 1985. 12. 2. 근저당권이 설정되었고, 1990. 6. 22. 임의경매가 개시되었음을 알 수 있다.), 법 제83조 제2항과 제5항의 규정에 의하면, 행정청이 아닌 시행자인 피고 2가 도시계획사업을 시행하여 설치한 공공시설(도로)의 부지인 이 사건 토지의 소유권은 피고 2가 그 공공시설을 관리할 지방자치단체인 원고(당시는 화성군)에게 도시계획사업의 완료 전에 공공시설의 종류 및 토지의 세목을 통지하고 도시계획사업의 완료(준공검사) 후에 사업완료통지를 함으로써 그 사업완료 통지일에 원고에게 귀속되는 것인데, 피고 2가 위 사업완료통지를 하지 아니하였으므로 이 사건 토지의 소유권은 원고에게 귀속되지 아니하고 그대로 피고 2에게 남아 있다가 피고 1에게로 이전되었다고 판단하였다.  2. 그러나, 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 법 제83조 제2항은 "행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며 도시계획사업의 시행으로 인하여 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 국유재산법 및 지방재정법 등의 규정에 불구하고 그가 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 그 시행자에게 이를 무상으로 양도할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 도시계획사업의 시행으로 공공시설이 설치되면 그 사업완료(준공검사)와 동시에 당해 공공시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 직접 원시적으로 귀속된다고 할 것이다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84누131 판결, 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결, 1991. 3. 12. 선고 90누6972 판결 등 참조).  법 제83조 제5항이 "제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 공공시설과 시행자에게 양도될 재산에 관하여 시행자는 그 도시계획사업의 완료 전에 그 종류와 세목을 관리청에 통지하여야 하며 그 사업이 완료되어 준공검사를 필한 후에 시행자가 사업완료통지를 관리청에 함으로써 관리청에의 귀속과 그 시행자에의 양도가 된 것으로 본다."고 규정하고 있어, "시행자가 사업완료통지를 관리청에 함으로써 관리청에의 귀속(이) 된 것으로 본다."라는 부분만을 떼어서 볼 경우에는 시행자가 사업완료통지를 관리청에 함으로써 비로소 공공시설이 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 것이고 사업완료통지를 하기 전에는 준공검사를 마친 다음에도 여전히 시행자의 소유로 남아 있는 것이라고 풀이하게 될 여지가 없는 바는 아니나, 위 제5항은 공공시설에 관한 개별법의 관리권 귀속규정과 달리 관리권 귀속에 관한 일반적 규정으로 이해하여야 할 것이지 권리귀속에 관한 기준시점을 규정한 것이라고 볼 것은 아니다.  종전의 판례(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결, 1996. 6. 11. 선고 96누1160 판결, 1997. 9. 26. 선고 96누18502 판결 등) 중 이와 견해를 달리한 것으로 보이는 부분은 이를 변경하기로 한다.  따라서, 피고 2가 도시계획사업을 시행하여 설치한 공공시설(도로)의 부지인 이 사건 토지의 소유권은 도시계획사업완료일(준공검사일)인 1981. 7. 21.에 원고에게 귀속되었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고 2가 사업완료통지를 하지 아니하여 원고가 그 소유권을 취득하지 못하였다고 판단한 원심판결에는 도시계획사업의 시행으로 설치된 공공시설의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.  3. 그러므로, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 박준서의 다수의견에 대한 별개의견과 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 이임수, 대법관 조무제의 반대의견이 있는 외에는, 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  4. 대법관 박준서의 별개의견은 다음과 같다. 법 제83조 제2항은 '행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다.'고 규정하는 한편, 법 제83조 제5항은 '제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 공공시설…에 관하여 …그 사업이 완료되어 준공검사를 필한 후에 그 시행자가 사업완료통지를 관리청에 함으로써 관리청에의 귀속이 된 것으로 본다.'고 규정하고 있는바, 이는 민법 제187조 소정의 '법률의 규정에 의한 물권변동'의 한 형태를 규정한 것으로 법 제83조 제2항은 그 물권변동의 법률요건을, 법 제83조 제5항은 그 법률효과가 발생되는 시기를 각 규정한 것으로 보아야 할 것이다.  즉, 법 제83조 제2항 및 제5항의 규정에 의한 물권변동에 있어서, 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 준공검사를 마치는 것까지가 그 사업시행으로 인하여 새로이 설치된 공공시설이 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속하는 법률효과를 일으키는 법률요건에 해당하고(도시계획법 제83조 제7항이 준공검사서를 등기원인 증서로 규정하고 있는 것도 같은 취지이다.), 시행자의 사업완료통지는 이러한 법률요건에 의한 법률효과의 발생을 그 통지에 의존케 하는 것으로서, 그 사업이 완료된 시점에서 볼 때, 장래에 발생할 것이 사회통념상 확실하지만 그 시기가 확정되지 아니한 점에서 불확정기한에 유사한 성질을 가진 것이라고 할 것이다. 그런데 이른바 불확정기한은 그 기한사실이 발생한 때 뿐만 아니라 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도, 기한은 반드시 도래한다는 법리에 따라, 그 기한이 도래한 것으로 보아야 하는 것이므로(대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카10579 판결 참조), 시행자가 사업완료통지를 행한 때는 물론, 그러한 통지의 실현이 사실상 불가능하게 된 때, 예를 들면 사업완료 후 당해 공공시설에 관하여 국가 또는 지방자치단체의 소유권취득과 양립할 수 없는 처분행위가 이루어져 소유권의 귀속의 효력을 발생시키는 사업완료통지를 더 이상 기대할 수 없게 된 때에도 시행자가 사업완료통지를 한 것으로 보아 그 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 효력이 발생하는 것으로 해석하여야 할 것이다.  이 사건의 경우, 원심이 적법히 인정한 바와 같이, 피고 2가 도시계획사업을 시행하여 새로이 공공시설인 도로를 이 사건 토지 위에 설치한 다음 그 도시계획사업에 대한 준공검사를 마쳤음에도 10여 년간 위 도로의 관리청에 대한 사업완료통지를 하지 아니하고 지내다가 이 사건 토지에 관하여 경매절차가 개시된 것이므로, 비록 원고가 도시계획사업의 시행자인 피고 2로부터 사업완료통지를 받지는 아니하였다고 하더라도, 이 사건 토지에 대한 경매신청이 법원에 접수된 때에는 피고 2에 의한 정상적인 사업완료통지를 더 이상 기대할 수 없게 되었다고 할 것이므로 경매신청시에 그 사업완료통지가 된 것으로 보아 이 사건 토지의 소유권은 원고에게 귀속되었다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 피고 2가 사업완료통지를 하지 아니하여 원고가 이 사건 토지에 관한 소유권을 종국적으로 취득하지 못하였다고 단정한 조처는 도시계획사업의 시행으로 설치된 공공시설의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다고 할 것이다.  5. 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 이임수, 대법관 조무제의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 법 제83조 제2항의 문언에 비추어 도시계획사업의 시행으로 공공시설이 설치되면 그 사업완료(준공검사)와 동시에 당해 공공시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 직접 원시적으로 귀속되며, 같은 조 제5항은 공공시설에 관한 개별법의 관리권 귀속규정과 달리 관리권 귀속에 관한 일반적 규정으로 이해하여야 할 것이지 권리귀속에 관한 기준시점을 규정한 것이라고 볼 것은 아니라고 하고 있다.  그러나 다수의견은 법의 명문의 규정에 반하고, 공물의 성립 및 관리에 관한 일반이론과 국유재산법·지방재정법의 관련 조문에도 맞지 아니한다고 생각되며, 굳이 다수의견과 같이 해석하여야 할 필요가 있는 것도 아니므로 다음과 같은 반대의견을 표시하는 바이다.  즉, 법 제83조 제1항 내지 제5항의 규정내용, 같은 법의 다른 조항 및 다른 실정법 조항을 종합하여 보면, 법 제83조 제1항과 제2항은 공공시설의 귀속 주체 및 방법(유상이 아닌 무상)을, 제4항 후단과 제5항은 그 귀속시기를 각 규정한 것으로 해석함이 가장 평이하고 자연스러우며, 행정청이 아닌 시행자가 설치한 공공시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 시기는 같은 조 제5항의 사업완료 통지시라고 풀이함이 옳다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.  나. (1) 법 제83조 제1항, 제4항 후단은 행정청인 시행자가 도시계획사업으로 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에 위 각 공공시설은 그 사업이 완료되어 준공검사를 필하였을 때에는 시행자는 지체 없이 그 시설의 관리청에 시설의 종류 및 토지의 세목을 통지하여야 하고 그 통지한 날에 그 시설은 시행자, 국가 또는 지방자치단체에게 무상으로 귀속되는 것으로 규정하는 한편, 같은 조 제2항 및 제5항은 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설이나 도시계획사업의 시행으로 인하여 그 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 그 사업이 완료되어 준공검사를 필한 후에 시행자가 사업완료통지를 관리청에 함으로써 무상으로 관리청에의 귀속과 그 시행자에의 양도가 된 것으로 본다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하여 보면, 같은 조 제1항과 제2항은 공공시설의 귀속 주체 및 방법(유상이 아닌 무상)에 관하여, 제4항 후단과 제5항은 그 귀속시기에 관하여, 각 항을 달리하여 규정하고 있음이 법문상 명백하다. 다른 실정법(예컨대, 도시재개발법 제56조, 도시철도법 제15조 등)을 보아도 '공공시설은 … 국가 또는 지방자치단체에게 귀속한다'라고 하는 구절은 공공시설의 귀속주체만을 규정한 것이고 공공시설의 귀속시기는 다른 항에서 규정하고 있음을 알 수 있다.  (2) 다수의견은 사업완료(준공검사)와 동시에 도시계획법상의 공공시설의 소유권이 국가 또는 지방자체단체에 귀속되는 것이고, 같은 조 제5항에 의하여 사업완료통지를 함으로써 관리청에 귀속되는 것은 그 관리권일 뿐 소유권은 아니라고 한다. 그러나, 법 제83조 표목(공공시설 및 토지 등의 귀속), 제1항, 제2항(공공시설은 … 귀속되며), 제3항, 제4항, 제5항(관리청에 귀속될 공공시설은 … 관리청에의 귀속)의 "귀속"은 모두 일관하여 공공시설의 소유권의 귀속을 의미하는 것으로 해석하여야 하지, 다수의견처럼 제2항의 귀속은 소유권의 귀속임에 반하여 제5항의 귀속은 관리권의 귀속이라고 해석하는 것은 '물건의 귀속'에 있어서의 '귀속'의 사전적 의미에도 맞지 않고 해석의 일관성도 유지될 수 없을 것이다. 다수의견도 제2항의 귀속은 소유권의 귀속이라고 해석하고 있고 제5항 첫머리에서 "제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 공공시설"이라고 규정한 이상, 제5항 말미의 "관리청에의 귀속"의 "귀속"도 소유권의 귀속으로 해석하여야 한다. 그리고 우리 실정법상 공물의 관리에 관한 규정은 '(행정청)은 ‥을 관리한다'(예컨대, 국유재산법 제6조), '‥이 관리청으로 된다'(예컨대, 도로법 제22조 제2항)는 형식으로 규정되어 있지, '관리권이 ‥에게 귀속한다'는 형식의 조항은 보이지 않는다. 또한 법 제83조 제5항의 "양도"는 소유권의 양도인 것에 의문의 여지가 없는데 같은 조항에서 양도는 소유권의 양도이고 귀속은 관리권의 귀속이라고 해석할 수 있는지 의문이다. 따라서 공공시설의 귀속시기를 규정한 제5항이 공공시설의 관리 귀속에 관한 것이라고 풀이하는 다수의견은 법 제83조(그 중에서도 특히 제5항)의 해석의 한도를 벗어난 것이라고 하지 않을 수 없다.  (3) 다수의견이 공공시설의 소유권이 먼저 국가 또는 지방자치단체에게 귀속된 후에 그 관리권은 시행자의 사업완료통지에 의하여 비로소 관리청에게 귀속된다고 보는 것은 법 제83조 제3항, 제4항의 규정과도 조화되지 아니하고 공물의 성립 및 관리에 관한 일반이론과 국유재산법·지방재정법 조문에 배치될 것이다.  즉, (가) 법 제83조 제3항은 "건설부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 공공시설의 귀속에 관한 사항이 포함된 도시계획사업의 실시계획을 인가하고자 할 때에는 미리 그 관리청의 의견을 들어야 한다."라고 규정하고 있어, 도시계획사업 시행 전부터 그 공공시설을 관리할 관리청이 이미 정하여져 있음을 전제로 하고 있고(현행 도시계획법 제83조 제3항 단서에 의하더라도 늦어도 준공시에 그 공공시설을 관리할 관리청이 있음을 전제로 하고 있다), 법 제83조 제4항도 관리청에게 이미 관리권이 있음을 전제로 한 규정이라고 할 것이다.  (나) 도시계획법상의 공공시설과 같은 인공공물은 그 요건을 갖추어 공물로서 성립하면 그 성립과 동시에 그 관리청의 관리하에 들어가게 되는 것이고, 또한 어떤 재산이 국가 또는 지방자치단체에게 귀속된 때에는 그것은 국·공유재산으로서 국유재산법 제6조, 제16조, 지방재정법 제73조에 의하여 당연히 당해 관리청이 이를 관리하게 된다. 따라서 공물에 관한 한, 국가나 지방자치단체에게 소유권이 있으면서 관리권이 없는 경우는 상정하기 어렵다. 그러므로 다수의견과 같이 도시계획법상의 공공시설의 소유권이 원시적으로 국가 또는 지방자치단체에게 귀속되었다고 보면서 그 관리권이 관리청에 없는 상태로 있다가 시행자가 관리청에 사업완료통지를 함으로써 비로소 관리청으로 넘어간다고 보는 것은 공물의 성립 및 관리에 관한 일반이론과 위 국유재산법 및 지방재정법 조문에도 배치된다 할 것이다. 다수의견과 같이 해석할 경우, 공공시설이 준공된 이후 그 사업완료통지 전까지 그 공공시설의 관리권이 누구에게 있으며 관리상의 과실로 손해가 발생하였을 때 누가 책임을 져야 하는지, 시행자가 끝내 사업완료통지를 하지 않으면 그 관리청이 없는 것인지 등 여러 가지 문제를 야기할 수밖에 없을 것이다. 반면에, 국가 또는 지방자치단체가 공물의 소유권을 가지고 있지 않으면서도 그 관리권을 가지고 있는 경우(타유공물)는 실제로 있으므로 국가 또는 지방자치단체가 타유공물인 공공시설의 관리권만 가지고 있다가 시행자의 사업완료통지에 의하여 그 소유권을 취득한다고 풀이하는 것이 공물의 성립 및 관리에 관한 일반이론에 맞는 것이다.  (4) 다수의견은 법 제83조 제5항은 공공시설에 관한 개별법의 관리권 귀속규정과 달리 관리권 귀속에 관한 일반적 규정으로 이해하여야 한다고 하는데, 법 제83조 제5항과 비슷한 취지의 규정이 도시재개발법 제56조, 산업입지및개발에관한법률 제26조, 유통단지개발촉진법 제19조 등 여러 법률에 있으므로 공공시설의 관리권 귀속에 관한 일반적 규정이 여러 법률에 존재한다고 하는 이상한 결과에 도달하게 된다. 위 여러 법률의 규정들은 서로 대등한 관계에 있는 것으로 보아야 하지 법 제83조 제5항이 여러 개별법에 대한 일반적 규정이라고 할 수 없을 것이다.  (5) 다수의견은 사업완료(준공검사)와 동시에 공공시설의 소유권이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자체단체에 직접 원시적으로 귀속된다고 하지만, 여기에는 다음과 같은 문제점이 있다. 즉, 사법(사법)상 일반적으로 자신의 노력과 재료를 들여 건축물 등의 시설을 설치한 사람은 그 설치 당시에 당해 시설 등에 관한 소유권을 원시적으로 취득하는 것이고, 그 후의 준공검사는 그 공사가 인가 또는 허가 등에서 정한 내용에 따라 적법하게 시행되었는지의 여부를 확인하는 절차에 불과한 것인바, 법 제83조 제2항의 규정 자체에 의하더라도 '설치한 공공시설이 무상으로 귀속된다'고 되어 있을 뿐임에도 불구하고 다수의견이 권리의 귀속시기에 관하여 '준공검사시'라는 새로운 기준을 제시하는 것은 법적 근거가 없는 것이다.  (6) 다수의견은 새로이 설치한 공공시설에 대하여 소유자가 사권을 행사할 경우 공공시설의 사용에 장애를 받지 않을까 하여 그러한 장애의 발생을 방지하기 위하여 위와 같이 해석할 필요가 있다고 보는 것이 아닌지 알 수 없으나, 관리청은 소유권 등의 재산권과는 별개의 차원에서 도로법 등 관련 공물법의 규정에 근거하여 공물관리권을 행사할 수 있는 점, 또한 도시계획사업으로 인한 도로가 설치되어 적법한 공용제한이 이루어진 후에 위 도로부지의 소유권을 국가나 지방자치단체가 취득하지 못하고 제3자가 취득하였다고 하더라도 위와 같은 공용제한은 당해 도로의 공용폐지가 이루어지지 아니하는 한 소멸하지 아니하고 제3자에게 승계되는 점(법 제8조 및 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다22725 판결 등 참조) 등에 비추어 법 제83조 제5항이 도로를 비롯한 공공시설의 귀속시기에 관하여 사업완료통지를 기준시기로 정하였다고 하여도 국가나 지방자치단체가 공공시설을 관리·사용함에 있어서 아무런 장애를 받지 아니한다. 따라서 법 제83조 제2항과 제5항과의 관계를 굳이 명문의 규정에 반하여 다수의견과 같이 해석하여야 할 필요가 있는 것도 아니다.  (7) 특히 이 사건과 같이 도시계획사업의 인·허가 등과 관련하여 우월적 지위에 있는 행정청이 개인의 재산권을 무상으로 취득하는 경우에 있어서는 헌법이 규정하고 있는 개인의 재산권보장의 차원에서 관련 법규의 규정을 엄격히 해석·적용하여야 할 필요성도 있다고 할 것이다. 도시계획사업으로 인한 도로는 국·공유지뿐만 아니라 사유지상에도 그 소유자의 동의를 얻어 설치할 수 있는 것인바, 관리청이 도로부지의 소유권을 취득하기 이전에는 소유자는 도로법 제5조 등이 규정한 사권의 제한(물적 부담)이 붙은 채로 여전히 도로부지의 소유권을 이전하거나 저당권을 설정할 수 있고, 제3자로서는 차후 도로부지에 관한 공용폐지가 이루어져 사권의 제한이 소멸될 가능성을 감안하여 그 재산적 가치를 평가하여 강제집행이나 저당권실행절차 등을 통하여 도로부지의 소유권을 취득할 수 있다고 봄이 상당하고, 달리 특별한 사정이 없는 한 이러한 제3자를 보호대상에서 제외하여야 할 실정법상의 근거를 발견할 수 없다. 이러한 점에 비추어 볼 때 다수의견은 행정청이 아닌 시행자 및 그의 승계인에게 일방적으로 불리하게 풀이하는 것이어서 찬성하기 어렵다.  다. 결국 다수의견은 법 제83조 제2항만을 따로 떼어 공공시설의 소유권의 국가 또는 지방자치단체에의 귀속시기를 먼저 결정하여 놓고 같은 조 제3항, 제4항, 제5항, 공물의 성립 및 관리에 관한 일반이론 등은 애써 외면함으로써 위와 같은 여러 문제점을 노정하고 있다는 비판을 면하기 어려우므로 이에 대하여 찬성할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 종전 판례들 및 이와 취지를 같이하는 원심판결은 유지되어야 한다고 본다.  라. 별개의견에 대하여는 다음과 같은 문제점을 지적하는 바이다. 민법 제150조의 적용 또는 준용에 의하여 성취 또는 도래가 의제되는 조건이나 기한은 원칙적으로 이미 성립한 법률행위의 효력의 발생이나 소멸을 제약하는 것으로서 그 법률행위와 일체적 내용을 이루는 반면에, 법 제83조 제5항의 사업완료통지는 같은 조 제2항의 공공시설의 설치와는 별개로 소유권귀속시기를 법정한 것이라 할 것이어서 법률행위의 내용인 조건이나 기한과는 그 법적 성격을 달리 하므로, 별개의견이 말하는 조건·기한의 법리는 법률의 규정에 의한 물권변동에 관한 경우인 법 제83조의 공공시설의 소유권 귀속에 관하여는 성질상 준용할 수 없다 할 것이고, 또한 소유권이 어느 시점에 국가·지방자치단체에 귀속하느냐 하는 문제는 거래의 안전과 직결되기 때문에 그 귀속시점은 명확하여야 하는데, 별개의견과 같이 해석하면 그 귀속시점이 불명확하여 거래의 안전을 크게 훼손할 우려가 있어 별개의견은 수긍하기 어렵다.  대법원장   윤관(재판장)        대법관   정귀호(주심) 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제 변재승

☞  공동주택건설사업을 하던 피고 회사가 아파트 인접 부지에 이 사건 공공시설을 조성하기로 하여 주택건설사업계획승인을 받고 아파트를 신축한 뒤 전체 단지가 아닌 동별 사용검사만을 받고 수분양자들을 입주시켰으나, 위 공공시설은 조성하지 않은 채 사업을 중단하였음. 이에 관리청인 원고가 피고 회사를 상대로 주택건설사업계획승인에 따라 공공시설(도로, 공원, 녹지 등)로 예정된 이 사건 각 토지에 관하여 구 주택법상 무상귀속(주위적 청구) 또는 기부채납(예비적 청구)을 원인으로 소유권이전등기를 구함 

☞  원심은, 사업주체인 피고 회사가 이 사건 공공시설의 개설 또는 조성을 완료하지 않고 사업을 중단한 상태에서 이 사건 아파트에 관하여 동별 사용검사를 받았으므로, 공공시설을 구성하는 이 사건 각 토지는 준공검사를 받은 것으로 보는 동별 사용검사일에 그 시설을 관리할 지방자치단체인 원고에게 직접 무상귀속되었다고 판단하였음 

☞  대법원은 위 법리에 따라, 피고 회사가 이 사건 공공시설 중 일부를 설치하지 않은 채 아파트 건축 사업을 중단한 이상, 그 공공시설이 설치될 예정이었던 이 사건 각 토지가 동별 사용검사일에 원고에게 무상귀속되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 원심판결을 파기·환송함 

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대        법        원
제     1     부
판           결
사       건 2019다210307  소유권이전등기
원고, 피상고인 천안시
                    소송대리인 변호사 이문우 외 1인
피고, 상고인 주식회사 아택씨앤디
원 심 판 결 대전고등법원 2019. 1. 16. 선고 2018나13101 판결
판 결 선 고 2023. 7. 27.

주       문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 

이       유

  상고이유를 판단한다. 

  1. 관련 법리

    가. 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제30조 제1항은 사업주체가 사업계획승인을 받은 사업지구 안의 토지에 새로이 공공시설을 설치하는 경우 그 공공시설의 귀속에 관하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)」 제65조 및 제99조를 준용하도록 하고, 이 경우 ‘개발행위허가를 받은 자’는 ‘사업주체’로, ‘개발행위허가’는 ‘사업계획승인’으로 본다고 정하고 있다.  

  위 구 주택법 제30조 제1항에 따라 준용되는 구 국토계획법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 제2항, 제6항은 개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 그가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 이 경우 공공시설은 준공검사를 받음으로써 그 시설을 관리할 관리청에게 귀속된 것으로 본다고 정하고 있다. 

    나. ‘개발행위에 따른 공공시설 등의 귀속’에 관한 구 국토계획법 제65조는 새로 설치된 공공시설의 소유권 변동의 효과가 개별적인 법률행위를 통해서가 아니라 개발사업의 준공시점에 법률 규정에 의해서 직접 발생하도록 하는 강행규정으로서, 관리청이 공공시설의 소유권을 원활히 확보하여 이를 효율적으로 유지․관리하도록 함과 동시에 공공시설의 소유관계를 획일적으로 확정하고, 관련 행정사무 처리의 간소화․효율화를 도모하는 데에 그 입법취지가 있다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결, 대법원 2019. 8. 30. 선고 2016다252478 판결 등 참조). 

    다. 이러한 구 주택법 및 구 국토계획법의 문언, 새로 설치되는 공공시설의 무상귀속 제도의 취지와 법적 성격 등을 종합하여 보면, 사업주체가 사업지구 안에 실제로 공공시설을 설치하고 당해 사업이 준공검사를 받아 완료된 경우에 비로소 그 사업완료(준공검사)와 동시에 해당 공공시설을 구성하는 토지와 시설의 소유권이 그 시설을 관리할 관리청에 직접 원시적으로 귀속된다고 봄이 상당하고(대법원 1999. 4. 15. 선고 96다24897 전원합의체 판결 등 참조), 사업주체가 사업지구 내 공공시설을 설치하지 않은 채로 사업이 중단되었다면 그러한 이유로 공공시설의 설치가 예정된 부지만이 관리청에게 무상귀속된다고 볼 수는 없다. 

  2. 원심판결 및 기록에 따르면 다음 사실들을 알 수 있다.  

    가. 피고 회사는 2004년 무렵 원고로부터 천안시 ○○동 일대에 이 사건 아파트 단지를 건축하는 사업에 관하여 주택건설사업계획승인(이하 ‘이 사건 최초승인’이라 한다)을 받아 착공하였다. 

    나. 피고 회사는 2007. 9. 28. 이 사건 아파트에 관한 동별 사용검사를 받았고, 그 후 수분양자들과 이 사건 아파트에 관하여 분양계약을 체결한 후 2008. 1. 2.까지 수분양자들에게 소유권이전등기를 모두 마쳐주었다. 

    다. 그러나 피고 회사는 이 사건 최초승인시 개설 또는 조성하기로 하였던 도로, 완충녹지, 어린이공원 등 이 사건 공공시설 일부를 제대로 개설 또는 조성하지 않은 채 사업을 중단하였다.  

    라. 원심 별지 부동산 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)은 위와 같이 개설 또는 조성되지 않은 공공시설의 예정부지이다.  

  3. 원심의 판단 

    가. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 사업주체인 피고 회사가 이 사건 공공시설의 개설 또는 조성을 완료하지 않고 사업을 중단한 상태에서 이 사건 아파트에 관하여 동별 사용검사를 받았으므로, 공공시설을 구성하는 이 사건 각 토지는 준공검사를 받은 것으로 보는 동별 사용검사일인 2007. 9. 28. 그 시설을 관리할 지방자치단체인 원고에게 직접 무상귀속되었다고 판단하였다.  

    나. 또한 원심은, 공공시설이 무상귀속되기 위해서는 실제로 공공시설이 설치되어야 하는데 이 사건 공공시설 중 일부는 설치되지 않았으므로 이 사건 각 토지 중 해당 부분은 무상귀속의 대상이 아니라는 피고 회사의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사정 등을 종합하여 이 사건과 같이 사업주체가 사업계획승인조건의 미이행 등의 사유로 사업을 완료하지 못하고 있어 동별 사용검사를 받은 경우에는 실제로 공공시설의 설치가 완료되지 않았더라도 해당 공공시설을 구성하는 토지가 무상귀속되는 것이라고 해석해야 한다고 보아 피고 회사의 위 주장을 받아들이지 아니하였다.  

  4. 대법원의 판단 

    가. 그러나 원심판결 이유를 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고 회사가 이 사건 공공시설 중 일부를 설치하지 않은 채 이 사건 아파트 건축 사업을 중단한 이상, 그 공공시설이 설치될 예정이었던 이 사건 각 토지가 동별 사용검사일에 원고에게 무상귀속되었다고 볼 수 없다. 

    나. 따라서 원심으로서는 원고의 주위적 청구를 배척한 다음 기부채납 약정에 기한 원고의 예비적 청구에 대하여 심리․판단하였어야 한다. 구 주택법 제30조 제1항의 법리를 오해한 원심은 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고 회사의 제2 상고이유는 정당하다.  

  5. 결론 

  그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.