지자체가 계쟁토지를 사실상 지배하여 점유하는 것에 대해 부당이득반환 청구한 사안, 장래에 토지소유자의 소유권상실일을 이유로 장래 부당이득반환을 청구가능한지 여부

 2023. 7. 27. 대법원 2020다277023   부당이득금   (사)   파기환송(일부)

[‘원고들의 토지 소유권 상실일’을 단일한 종기로 하여 장래의 부당이득 반환을 명한 것이 위법한지 여부가 문제된 사건] 

◇장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위한 요건◇

  장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위해서는 채무의 이행기가 장래에 도래할 뿐만 아니라 의무불이행 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 하고, 이러한 책임 기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결, 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다17139 판결 등 참조). 

☞  피고가 원고들 소유의 이 사건 토지를 점유하고 있음을 이유로 과거 및 장래 차임 상당의 부당이득 반환을 구한 사안임 

☞  원심은 ‘원고들의 이 사건 토지 소유권 상실일’을 단일한 종기로 하여 장래의 부당이득 반환을 명하였음 

☞  대법원은 위 법리를 설시한 후, 원심판결 중 피고에 대하여 ‘원심 변론종결일 다음 날부터 원고들이 이 사건 계쟁토지의 소유권을 상실하는 날까지의 부당이득 반환을 명한 부분’에는 장래이행의 소에 관한 법리오해의 위법이 있음을 이유로 원심을 일부 파기·환송함 

대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결 [손해배상][집35((3)민,74;공1987.11.15.(812),1623] 【판시사항】 가. 시가 토지소유자의 승낙없이 도로로 포장하여 주민 및 차량의 통행에 제공한 경우 부당이득의 성부 나. 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위한 요건 【판결요지】 가. 서울특별시가 토지소유자로부터 기부채납 또는 사용승낙을 얻지 못한 채 위 소유자의 토지에 대하여 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하였다면 그 이후부터 서울특별시는 위 토지소유자에 대한 관계에서 그 토지를 법률상 원인없이 도로의 부지로서 점유관리하고 있고 그로 인하여 임대료 상당의 부당이득을 얻고 있다고 할 것이다.  나. 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그때까지 존속한다는 것을 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제741조, 나. 민사소송법 제229조 【참조판례】 가. 대법원 1981.10.24. 선고 81다96 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정연조 【피고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규 【원심판결】 서울고등법원 1986.8.20. 선고 85나3801 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 1986.7.11.부터의 장래이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 1. 원심이 부가인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지를 포함한 239평방미터에 대하여 원고가 전 소유자로부터 이를 매수하고 1978.8.24. 소유권이전등기를 마친 것인데 피고가 1979.2.10. 위 토지일부를 분할한 다음부터 이 사건 토지 166평방미터를 포함한 주변의 토지에 대하여 도로포장공사를 시행하여 노폭 6미터 정도의 도로를 개설하였으며, 그 이전부터도 통행로로 이용되어 인근주민과 차량의 통행로로 되어 왔을 뿐만 아니라 위 포장공사 준공 후 1년 남짓 동안은 위 도로상으로 노선버스도 운행한 사실 및 피고가 도로포장공사를 하기로 하고 소유자들로부터 기부채납을 받기도 하였으나 원고가 이에 응하지 아니한 사실을 인정하고 있다.  소론은 대법원의 여러 판례를 들어 이 사건의 경우 피고가 위 토지를 사용 수익한 것이 아니거나 원고에게 임료상당의 부당이득금반환청구권이 없다고 주장한다.  그러나 이 사건 토지에 대하여 원고로부터 기부채납 또는 사용승락을 얻지 못한 채, 피고가 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하였다면 그 이후부터 피고는 원고에 대한 관계에서 이 사건 토지를 법률상 원인없이 도로의 부지로서 점유관리하고 있고 그로 인하여 임대료 상당의 부당이득을 하고 있다고 할 것이다( 당원 1981.10.24. 선고 81다96 판결 참조). 이 사건의 경우 피고가 도로를 개설하기 이전부터 주민들의 통행로로서 이용되고 있었지만 원고나 그 전소유자가 그의 의사에 의하여 도로로 제공한 것이 아니고 토지의 위치, 환경 때문에 자연스럽게 통행로로 이용되고 있었던 것이며, 따라서 원고가 다른 형태로 사용수익을 하지 않은 상태일 뿐이므로 이를 두고 사용수익을 포기했다고 볼 수는 없는 것이다.  소론이 내세우고 있는 판례들은 시가 도로개설사업을 실시한 일이 없기 때문에 시의 점유를 부정한 것( 당원 1970.8.31. 선고 70다1288 판결) 자연발생적인 사실상의 도로에 대하여 시가 아무런 작업없이 다른 이용자들과 더불어 이용하였을 뿐이라 하여 점유를 부정한 것( 당원 1975.12.9. 선고 75다997 판결) 토지소유자들이 택지분할을 하면서 도로로 제공한 토지에 시가 공사비의 일부를 부담하여 포장공사를 한 것으로서 시의 점유사용을 부정한 것( 당원 1979.10.16. 선고 78다2086 판결)등으로서 어느 것이나 이 사건에 적절한 선례가 아니다. 논지는 이유 없다.  2. 소론은 원고가 이 사건 토지를 매수하기 이전부터 위 토지상에 관습상의 도로가 형성되어 인근주민들이 통행하고 있었다면 전소유자인 소외인은 위 토지에 대하여 무상으로 통행로로 사용하는 것을 용인한 것이고, 이를 알면서 양수한 원고는 그 전소유자의 도로사용 용인의무를 승계한 것이니 부당이득금반환청구권을 취득할 수 없다고 한다.  그러나 인근주민들이 도로로 사용하고 있다는 사실만으로 바로 소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다고 보기는 어렵다. 다른 사람들이 무단히 도로로 사용하고 있는 것을 그 소유자로서 방치하고 있었다는 것과 소유자로서 사용수익을 명백히 포기한 것과는 다르기 때문이다. 논지는 받아들일 수 없다.  3. 원심은 원고의 임료상당 부당이득금반환청구를 인용하면서 원심변론종결시까지 그 변제기가 도래한 이후의 시점인 1986.7.11.부터 원고가 구하는 1990.6.10.까지의 부당이득금으로서 매월 금 28,469원(판결이유에서는 금 28,496원이라고 되어 있다)의 비율에 의한 금원을 반환하여야 한다고 하였다.  장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만이 아니라 의무불이행 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없는 것이다.  이 사건의 경우 이행을 명한 1990년까지라는 장래의 기간한정은 의무불이행의 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 보장이 성립되지 않는 불확실한 시점임을 부인할 수 없다.  그 시기 이전에 피고가 이 사건 토지를 수용하거나 도로폐쇄조치를 하여 점유사용을 그칠 수도 있고 원고가 위 토지를 계속하여 소유하지 못할 수도 있기 때문이다. 이는 가옥명도의 판결을 하면서 그 명도할 때까지 임료상당의 손해배상을 아울러 명하는 경우에 판결의 시점에서 볼 때 명도시기가 불확정하기는 하나 장차 명도라는 사실의 실현을 예정할 수 있어 장래의 이행을 명할 수 있는 것과 그 이치가 다른 것이다. 원심은 이 점에서 장래 이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이다. 논지는 이유 있다.  이에 원심판결의 피고 패소부분 중 장래의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고는 기각하고, 그 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김형기(재판장) 이준승 박우동 *******************************************  대법원 1991. 10. 8. 선고 91다17139 판결 [토지사용료][공1991.12.1.(909),2685] 【판시사항】 가. 사실상 도로로 사용되고 있는 사유지에 대한 시의 점유를 인정하고 부당이득반환을 명한 사례 나. 위 "가"항의 경우 시를 상대로 "시가 위 토지를 매수할 때까지"로 기간을 정한 장래의 차임 상당 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 오래전부터 자연스럽게 도로로 형성되어 사용되고 있는 토지에 대해 시의 신청에 의하여 건설부장관이 소로망확정고시를 하였고 그 무렵 시가 위 토지상에 포장공사를 하여 일반인과 차량의 통행에 제공하여 사실상 도시계획사업을 실시한 것과 다름없는 효과를 얻음으로써 그 때부터 이를 점유하면서 상수도, 맨홀, 전신주 등을 설치하고 도로 보수공사를 시행하는 등 사용 관리하고 있다면 달리 특별한 사정이 없는 한 시는 법률상 원인없이 이 사건 토지를 사용하여 그 차임 상당의 이득을 얻고 토지 소유자에게 동액 상당의 손해를 입게 한 것이다.  나. 위 "가"항의 경우 토지 소유자가 시를 상대로 "시가 위 토지를 매수할 때까지"로 기간을 정한 장래의 차임 상당 부당이득반환청구는 장차 시가 위 토지를 매수하거나 수용하게 될는지 또는 그 시점이 언제 도래할지 불확실할 뿐만 아니라 시가 매수하거나 수용하지 아니하고 도로폐쇄조치를 하여 점유사용을 그칠 수도 있고 소유자가 위 토지를 계속하여 소유하지 못할 수도 있는 것이어서 위 장래의 기간 한정은 의무불이행의 사유가 그 때까지 계속하여 존속한다는 보장이 성립되지 아니하는 불확실한 시점이라 아니할 수 없을 것이므로 이에 대한 장래의 이행을 명할 수는 없다.  【참조조문】 가.민법 제192조, 제741조 나. 민사소송법 제229조 【참조판례】 가. 대법원 1990.4.10. 선고 89다카15182 판결(공1990,1232) 1991.3.12. 선고 90타5795 판결(공1991,1164) 1991.9.24. 선고 91다21206 판결(공1991,2607) 나. 대법원 1987.9.22. 선고 86다카2151 판결(공1987,1623) 【전 문】 【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 표병태 【피고, 피상고인겸 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안경상 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.19. 선고 90나39745 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 1950년대에 이 사건 토지의 부근 일대에는 홍제중앙시장이 개설되어 있었고 당시 이미 이사건 토지상에 자연적으로 도로가 형성되어 일반인과 우마차 등이 통행하고 있었던 사실, 피고 시는 1963.8.2. 이 사건 토지가 포함된 기점 (주소 1 생략), 종점 (주소 2 생략), 연장 548미터, 폭 10미터의 토지를 서울특별시 도시계획에 의한 소로로 지정 고시할 것을 신청하여 건설부장관이 1963.9.19. 이를 서울특별시 도시계획에 의한 소로로 지정 고시하였고 피고는 1963년 가을 무렵 위 도로에 대한 포장공사를 실시하였으며 1970년 경까지 위 도로상에 안성여객 49번, 50번 시내버스의 운행을 허가하여 시내버스가 위 도로를 통행하였던 사실, 피고는 이 사건 토지상의 별지도면표시 (다)부분에 전화선전주를, (라)부분에 맨홀을 각 설치하였으며 지하로 상수도시설도 하여 두고 있고, 1988.5.27.부터 같은 해 7.5.까지 사이에 이 사건 토지가 포함된 도로의 불량부분을 개수 정비하는 공사를 시행한 사실 등 판시사실을 인정하고 위 인정사실에 의하면 오래전부터 자연스럽게 도로로 형성되어 사용되고 있는 이 사건 토지에 대해 1963년경 피고의 신청에 의하여 건설부장관이 소로망확정고시를 하고 그 무렵 피고가 이 사건 토지상에 포장공사를 하여 일반인과 차량의 통행에 제공하여 사실상 도시계획사업을 실시한 것과 다름없는 효과를 얻음으로써 그때부터 이를 점유하면서 상수도, 맨홀, 전신주 등을 설치하고 도로보수공사를 시행하는 등 사용관리하고 있다고 보아 달리 특별한 사정이 없는 한 피고는 법률상 원인없이 이 사건 토지를 사용하여 그 차임상당의 이득을 얻고 원고에게 동액상당의 손해를 입게 하였다고 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반, 심리미진, 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 없으며 소론이 지적하는 당원판결 등은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.  2. 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 장차 피고가 이 사건 토지를 매수할 때까지의 차임상당이득의 반환을 구하고 있는데 대하여 이 사건에 있어서 과연 장차 피고가 이 사건 토지를 매수하거나 수용하게 될는지 또는 그 시점이 언제 도래할지 불확실할 뿐만 아니라 피고가 매수하거나 수용하지 아니하고 도로폐쇄조치를 하여 점유사용을 그칠 수도 있고 원고가 이 사건 토지를 계속하여 소유하지 못할 수도 있는 것이어서 원고가 정한 "피고가 이 사건 토지를 매수할 때까지"라는 장래의 기간한정은 의무불이행의 사유가 그 때까지 계속하여 존속한다는 보장이 성립되지 아니하는 불확실한 시점이라 아니할 수 없을 것이므로 이에 대한 장래의 이행을 명할 수는 없을 것이라고 하여 이를 기각하였는바, 기록에 대조하여 살펴 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고( 당원 1987.9.22. 선고 86다카2151 판결 참조) 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  논지는 이유없다. 3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

 

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대        법        원
제     1     부
판           결
사       건 2020다277023  부당이득금
원고, 피상고인 원고 1 외 4인
소송대리인 법무법인 상록 
           담당변호사 천낙붕
피고, 상고인 서울특별시 성동구
소송대리인 변호사 송준호 외 1인
원 심 판 결 서울중앙지방법원 2020. 9. 9. 선고 2019나76094 판결
판 결 선 고 2023. 7. 27.

주       문
원심판결의 피고 패소부분 중 2020. 8. 13.부터 원고들이 원심판결 별지 도면 표시 1, 2, 3, 21, 20, 19, 18, 17, 16, 15, 14, 13, 12, 11, 10, 9, 8, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 96.6㎡의 소유권을 상실할 때까지 부당이득 반환을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.

이       유
  상고이유(제출기간이 지난 서면은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 

  1. 장래의 이행을 명하는 부분에 대한 상고이유에 관한 판단 

  장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위해서는 채무의 이행기가 장래에 도래할 뿐만 아니라 의무불이행 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 하고, 이러한 책임 기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결, 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다17139 판결 등 참조). 

  피고가 원고들 소유의 이 사건 계쟁토지를 사실상 지배하에 두고 점유하고 있음을 이유로 차임 상당 금원의 부당이득 반환을 명하고 있는 이 사건의 경우, 원고들이 이 사건 계쟁토지의 소유권을 상실하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한 '소유권을 상실하는 날' 이전에 피고가 이 사건 계쟁토지에 관한 점유를 종료할 수도 있다.

 

그러므로 피고의 의무불이행 사유가 '원고들이 소유권을 상실하는 날까지' 존속한다는 것을 원심 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 경우에 해당한다고 단정할 수 없고, 그렇다면 그때까지 부당이득의 반환을 명하는 판결을 할 수도 없다. 

  따라서 원심판결 중 피고에 대하여 원심 변론종결일 다음 날인 2020. 8. 13.부터 원고들이 이 사건 계쟁토지의 소유권을 상실하는 날까지의 부당이득 반환을 명한 부분에는 장래이행의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

  2. 나머지 상고이유에 관한 판단 

  원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고는 도로관리청 또는 사실상 지배주체로서 이 사건 계쟁토지를 점유․관리하고 있고, 원고들이 이 사건 계쟁토지에 대한 배타적 사용․수익권을 포기하였다고 볼 만한 사정도 없다고 판단하였다. 

  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득의 성립 등에 관한 법리의 오해와 판단의 누락 또는 판결에 이유를 붙이지 아니하는 등의 잘못이 없다.  

  제1심 소송계속 중 원고들의 이 사건 계쟁토지에 관한 지분에 변동이 있어 피고가 원고들에게 지급할 부당이득의 액수가 다시 계산되어야 한다는 주장은 상고심에서 처음하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 

  3. 결론 

  그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 ‘2020. 8. 13.부터 원고들이 이 사건 계쟁토지의 소유권을 상실할 때까지 부당이득 반환을 명한 부분’을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   

 

대법원 1993. 3. 9. 선고 91다46717 판결 [부당이득금반환][공1993.5.1.(943),1141] 【판시사항】 지방자치단체가 사유지를 도로로 점유, 사용하는 경우 도로폐쇄에 의한 점유종료일 또는 토지소유자의 소유권상실일까지 장래의 이행기 도래분에 대한 부당이득금의 반환을 청구할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 지방자치단체가 사유지를 도로로 점유, 사용하는 경우 도로폐쇄에 의한 점유종료일 또는 토지소유자의 소유권상실일까지 장래의 이행기 도래분에 대한 부당이득금의 반환을 청구할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 민사소송법 제229조, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1987.9.22. 선고 86다카2151 판결(공1987,1623) 1991.10.8. 선고 91다17139 판결(공1991,2685) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【원심판결】 대전지방법원 1991.11.13. 선고 91나4506 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결이유에 의하면 원심은, 소외 대전시가 판시와 같이 도로확장사업을 시행하면서 이 사건 각 토지를 도로에 편입한 이래 이를 점유, 사용하다가 피고가 위 도로의 관리에 관한 권리의무를 승계하여 이를 계속 점유, 사용한 사실을 인정하였는바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 인정은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론주장과 같은 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 변론종결 무렵까지 이 사건 도로를 점유, 사용하면서도 이에 대한 임료 상당의 부당이득금의 반환을 거부하고 있어 위와 같은 계속적, 반복적 이행의무에 관하여 현재의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니한 이상 이 사건 도로의 폐쇄에 의한 피고의 점유종료일 또는 원고의 이 사건 도로에 대한 소유권상실일까지의 이행기 도래분에 대하여도 그 채무를 자진하여 이행하지 아니할 것이 명백히 예견되는 경우라고 봄이 상당하고 따라서 장래에 이행기가 도래할 위 부분에 관하여는 미리 청구할 필요가 있는 경우라고 판시하면서 원심변론종결 이후인 1991.10.24.부터 이 사건 각 토지에 대한 피고의 도로폐쇄 또는 원고의 소유권상실일까지 매월 금 198,600원의 비율에 의한 금원의 지급을 명하였는바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 인정 판단과 그에 따른 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론주장과 같은 장래이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  *********************************************  대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결 [부당이득금][공1994.11.1.(979),2860] 【판시사항】 가. 서울특별시가 권원 없이 도로부지로 점유·사용하는 토지에 관하여 장래에 이행기가 도래할 부당이득금을 미리 청구할 필요가 있는지의 여부  나. 국가·지방자치단체가 도로부지로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격 다. '나'항의 부당이득액을 산정함에 있어 개발이익을 고려할 것인지 여부 【판결요지】 가. 서울특별시가 사실심 변론종결 무렵까지 타인 소유의 토지들을 도로부지로 점유·사용하면서도 이에 대한 임료 상당의 부당이득금의 반환을 거부하고 있으며 그로 인한 계속적, 반복적 이행의무에 관하여 현재의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니하고 있다면, 그 토지들에 개설된 도로의 폐쇄에 의한 서울특별시의 점유종료일 또는 그 토지소유자가 토지들에 대한 소유권을 상실하는 날까지의 이행기 도래분에 대하여도 서울특별시가 그 채무를 자진하여 이행하지 아니할 것이 명백히 예견되므로, 토지소유자로서는 장래에 이행기가 도래할 부당이득금 부분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있다.  나. 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니다.  다. 도로로 편입된 토지의 주변일대의 토지사정이나 그 가격이 국가 또는 지방자치단체의 도로개설로 인하여 영향을 받아 그만큼 토지의 시가가 상승되었다면, 주변의 일반적인 토지이용상태를 참작하여 부당이득액을 산정함에 있어서는 이러한 사정(이른바 개발이익)도 고려하여야 한다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제741조 가. 민사소송법 제229조 【참조판례】 가. 대법원 1993.3.9. 선고 91다46717 판결(공1993상,1141) 나.다. 대법원 1991.3.12. 선고 90다19251 판결(공1991,1176) 1992.9.22. 선고 92다22343 판결(공1992,2978) 1994.6.28. 선고 94다16120 판결(공1994하,2103) 나. 대법원 1993.8.24. 선고 92다19804 판결(공1993하,2572) 1993.8.27. 선고 92다52023 판결(공1993하,2615) 1994.1.25. 선고 92다19378 판결(공1994상,789) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정주식 【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱 【원심판결】 서울고등법원 1994.4.29. 선고 93나27446 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이 확정한 바와 같이, 피고가 법률상의 원인없이 이 사건 토지들을 도로부지로 점유·사용하고 있다면 그 도로가 도로법 등의 적용을 받는 것인지 여부에 관계없이 피고는 이에 대한 임료 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 할 것이고, 원고가 이 사건 토지들의 이용관계를 알고 이를 취득하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고의 이 사건 부당이득반환청구에 장애가 된다고 할 수는 없다 할 것이다(당원 1992.9.22. 선고 92다22343 판결; 1993.8.24. 선고 92다19804 판결; 1994.1.25. 선고 92다19378 판결 등 참조).  같은 취지에서 피고에게 임료 상당의 부당이득반환을 명한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 기록에 의하여 살펴 보면, 원고의 이 사건 토지들의 매수가 선량한 풍속 또는 사회질서에 반하는 법률행위라거나 소송신탁을 목적으로 한 것이라고 인정할 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 사건 토지들의 매수가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한 것이 아니고 소송신탁을 위한 것도 아니라는 점에 관한 입증 책임이 원고에게 있다고 하는 소론 주장은 독자적 견해에 지나지 아니한 것으로서 받아들일 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 변론종결 무렵까지 이 사건 토지들을 점유·사용하면서도 이에 대한 임료 상당의 부당이득금의 반환을 거부하고 있으며 그로 인한 계속적, 반복적 이행의무에 관하여 현재의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니하고 있는 이상 이 사건 토지들에 개설된 도로의 폐쇄에 의한 피고의 점유종료일 또는 원고가 이 사건 토지들에 대한 소유권을 상실하는 날까지의 이행기 도래분에 대하여도 피고가 그 채무를 자진하여 이행하지 아니할 것이 명백히 예견되므로, 원고로서는 장래에 이행기가 도래할 부당이득금 부분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있다고 판단하여 원심변론종결 이후부터 이 사건 토지들에 대한 피고의 도로폐쇄 또는 원고의 소유권상실일까지의 부당이득금반환을 명하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고(당원 1993.3.9. 선고 91다46717 판결 참조), 거기에 소론과 같은 장래이행의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  4. 제4점에 대하여 가. 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나(당원 1988.11.22. 선고 87다카931 판결, 1993.8.27. 선고 92다52023 판결, 1994.1.25. 선고 92다19378 판결 등 참조), 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 위와 같은 경위에 의하여 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가 하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다(당원 1991.3.12. 선고 90다19251 판결; 1992.9.22. 선고 92다22343 판결; 1993.8.24. 선고 92다19804 판결 등 참조).  그리고 도로로 편입된 토지의 주변일대의 토지사정이나 그 가격이 국가 또는 지방자치단체의 도로개설로 인하여 영향을 받아 그만큼 토지의 시가가 상승되었다면, 주변의 일반적인 토지이용상태를 참작하여 부당이득액을 산정함에 있어서는 이러한 사정(이른바 개발이익)도 고려하여야 할 것이다(당원 1975.5.27. 선고 74다2144 판결; 1991.3.12. 선고 90다19251 판결; 1992.9.22. 선고 92다22343 판결 등 참조).  나. 기록에 의하여 보면, 제1심 감정인은 주변의 일반적인 토지이용상태를 참작하여 이 사건 토지들의 기초가격을 결정한 후 여기에 기대이율을 적용하여 임료를 산출하였고, 원심은 이 감정인의 감정결과를 그대로 채택하여 이를 토대로 이 사건 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하였음을 알 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 피고가 행정구역 개편으로 그 점유·관리를 승계하기 훨씬 이전에 도로관리청이 이 사건 토지들에 대한 점유를 개시할 당시 이 토지들이 일반공중의 교통에 사실상 공용되고 있지 아니한 상태였음을 전제로 부당이득액을 산정한 것으로 보여지는바, 이 사건 토지들에 대한 도로관리청의 점유개시 당시 그 현실적 이용상황이 과연 그러하였는지가 기록상 분명하지 않을 뿐만 아니라, 한편 이 사건 토지들의 주변일대의 토지는 이 사건 토지들 위에 도로가 개설됨으로써 직접적인 영향을 받은 결과 개발이익이 발생하였으리라고 짐작이 가는바, 위 감정인의 감정평가서에는 개발이익의 유무 및 그 공제여부에 대한 아무런 언급이 없어서 감정인이 이 사건 토지들의 기초가격을 결정함에 있어서 개발이익을 공제하였는지 여부를 전혀 알 수가 없다.  다. 따라서 원심으로서는, 우선 이 사건 토지들이 도로부지로 편입될 당시 그 현실적 이용상황이 어떠하였는지를 좀 더 심리하여 그 토지들의 기초가격을 도로로 제한받는 상태대로 할 것인지 여부를 판단하였어야 하고, 만약 이 사건 토지들의 기초가격을 도로로 제한받지 아니한 상태대로 결정하더라도 이 사건 토지들 위의 도로개설로 인한 개발이익의 유무 및 그 공제 여부를 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 위와 같은 제1심 감정인의 감정결과만을 그대로 채택하여 이를 토대로 이 사건 토지들에 대한 부당이득액을 산정하였음은 필경 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가있다.  5. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈   ******************************************  대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 판결 [건물철거등][공2002.8.1.(159),1632] 【판시사항】 [1] 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위한 요건 [2] 점유 토지의 사용ㆍ수익으로 인한 임료 상당 금원의 부당이득 반환의무의 불이행사유가 원심이 이행을 명한 토지인도시까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없으므로, 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다.  [2] 피고의 계쟁 토지에 대한 점유는 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 것이기는 하나 피고가 토지를 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득을 명하고 있는 경우, 피고가 원고에게 토지를 인도하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한‘인도하는 날’이전에 토지의 사용·수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가‘인도하는 날까지’존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이어서 그 때까지 이행할 것을 명하는 판결을 할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제229조[2] 민사소송법 제229조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결(공1987, 1623) 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결(공1991, 2021) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 【원고(선정당사자),피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 2 외 1인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김성수) 【원심판결】 서울고법 2000. 6. 15. 선고 99나48643 판결 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 1에 대하여 2000. 5. 19.부터의 장래의 이행을 명한 부분 및 원고 망 소외 1의 소송수계인들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 판시 분할 전 강원 (주소 1 생략) 답 2,760㎡(이하 '분할 전 토지'라 한다)는 1988. 5. 31. 같은 번지 답 2,462㎡와 같은 리 308의 9 답 298㎡로 분할되었고, 위 분할된 308의 4 토지는 다시 1989. 7. 13. 같은 번지 답 1,395㎡(이하 '이 사건 1토지'라 한다), 같은 리 308의 12 답 678㎡(이하 '이 사건 2토지'라 한다) 및 같은 리 308의 13 답 389㎡(이하 '이 사건 3토지'라 한다)로 분할된 사실, 피고는 1983. 2. 19. 소외 2로부터 분할 전 토지 중 이 사건 1 내지 3 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 해당하는 약 700평 부분을 임차기간을 같은 해 3. 1.부터 5년간으로 하되 5년이 경과한 1988. 3. 1. 이후에는 소외 2가 위 토지를 타에 매각할 때까지로 정하여 임차한 사실, 피고는 1983. 3. 11. 소외 2로부터 위 임차토지를 휴게소 설치용 대지로 사용할 것을 승낙받아 그 무렵 원래 논과 밭이었던 이 사건 1토지 중 이미 소외 2에 의하여 복토된 99㎡의 나머지 부분과 이 사건 2, 3토지 부분을 복토하여 대지로 만든 다음 아스콘 공사를 마치고 1983.경부터 1987.경 사이에 이 사건 1토지상에 식당건물과 방들을 건립하여 그 곳에서 ○○면옥이라는 상호로 음식점을 직접 경영하고, 이 사건 3토지상에 방 55㎡와 카센타 건물 일부 48㎡와 자동차정비고 25㎡를, 이 사건 2토지상에 위 카센타 건물의 나머지 부분 20㎡와 위 자동차정비고의 나머지 부분 6㎡를 각 건립하여 1991. 9. 27.경 제1심 공동피고 2에게 이 사건 2, 3토지상의 각 건물을 임대함으로써 제1심 공동피고 2로 하여금 그 무렵부터 현재까지 그 곳에서 카센타 및 자동차정비업 등을 경영하게 하고, 이 사건 2토지에 대하여는 위 음식점 및 카센타의 주차장으로 제공하거나 그 입간판들을 세우는 등으로 현재까지 이 사건 각 토지를 점유·사용하여 온 사실, 소외 2는 1989. 6. 25.경 원고 1에게 이 사건 1토지 부분을, 망 소외 1(원심 변론종결일 후인 2002. 2. 13. 사망하여 상속인들인 원고 2, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 각 소송을 수계하였다)에게 이 사건 2토지 부분을, 원심 공동원고 3에게 이 사건 3토지 부분을 특정하여 각 매도한 다음 이 사건 각 토지로 분할하여 같은 해 8. 25. 각 해당 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 1, 2토지를 각 점유하고 있다 하더라도 그 점유는 위 복토공사로 이 사건 1, 2토지에 관하여 발생한 유익비상환채권과 이 사건 1토지상에 있는 건물의 매수청구권 행사로 발생한 매도대금채권의 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 적법한 것이므로 원고들의 부당이득반환청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 동시이행의 항변권 또는 유치권을 행사하여 부동산을 점유하더라도 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻은 경우에는 임료 상당의 금원을 부당이득하였다 할 것이라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고, 피고는 원고 1에게는 1995. 1. 1.부터, 소외 1에게는 동인이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 피고가 이 사건 1, 2토지를 원고 1 및 소외 1에게 각 인도하는 날까지의 각 임료 상당의 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원심이 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 가. 먼저, 피고가 이 사건 2토지를 위 음식점 및 카센타의 주차장으로 제공하거나 그 입간판들을 세우는 등으로 현재까지 점유·사용하여 오고 있는지에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 1983. 2. 19. 소외 2로부터 이 사건 각 토지에 해당하는 약 700평 부분을 임차하여 복토하고 아스콘 공사를 함으로써 그 무렵 이는 이 사건 1, 3토지와 함께 이 사건 2토지 전부를 점유하였던 것으로 보이나, 피고가 소외 1이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 계속하여 점유·사용하여 오고 있다는 점에 관하여는, 피고가 이 사건 2토지상에 위 카센타 건물 중 20㎡와 위 자동차정비고 중 6㎡를 각 건립하여(피고가 이 사건 3토지상에 위 카센타 건물 등을 건립하면서 그 일부분이 이 사건 2토지를 침범하게 한 것으로 보인다.) 현재까지(언제부터 점유하였는지는 기록상 정확히 알 수 없다.) 그 각 부지 합계 26㎡를 점유·사용하여 오고 있고, 1992. 9.경에 이 사건 2토지 중 20㎡ 위에 칸막이 및 철제입간판(이하 '입간판 등'이라 한다)을 설치하여 그 무렵부터 뒤에서 보는 입간판 등의 철거일인 1999. 10. 8.까지 위 20㎡를 점유·사용한 사실을 기록상 인정할 수 있을 뿐, 피고가 이 사건 2토지 중 위 카센타 건물 등의 부지 26㎡와 입간판 등의 부지 20㎡를 각 제외한 나머지 부분도 계속하여 점유·사용하여 오고 있다는 점에 관하여는 기록상 이를 인정할 아무런 자료도 없고, 오히려 기록에 의하면, 소외 1은 피고 및 제1심 공동피고 2를 상대로 제기한 춘천지방법원 94가단(사건번호 생략)호 건물철거등 청구소송에서 그 스스로 피고 및 제1심 공동피고 2의 이 사건 2토지에 대한 점유가 위 카센타 건물 등의 부지 26㎡와 입간판 등의 부지 20㎡에 한정된다고 주장하면서 피고에 대하여 위 입간판 등의 부지 20㎡만의 인도를 구한 사실, 소외 1은 위 사건의 항소심에서도 이 사건 2토지가 공터로서 사용되지 않고 있었기 때문에 이에 대한 사용료란 있을 수 없고, 원고 1이 피고로부터 이 사건 2토지에 대한 임대료를 받은 것이 없으며, 피고의 이 사건 2토지에 대한 점유 부분이 극히 일부여서 그 임료 상당액이 얼마 되지 않는다고 생각되어 소송이 빨리 끝나기를 바라는 마음에서 점유 부분에 대한 임료감정신청을 포기한다고 주장한 사실, 이 사건 2토지는 소외 1이 이를 매수한 이후 공터로 방치되어 그 부근을 왕래하거나 그 부근에서 공사를 하는 승용차, 트럭, 포크레인 등이 수시로 주차장소로 이용하여 왔고, 피고의 음식점 영업을 위한 주차장으로서는 피고가 점유하고 있는 이 사건 1토지 중 음식점 건물 앞에 있는 공터만으로도 충분하여 피고는 굳이 이 사건 2토지까지 사용할 필요가 없는 사실, 피고가 원심 변론종결일 전인 1999. 10. 8. 입간판 등을 철거하여 그 부지 20㎡를 소외 1에게 인도한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 소외 2로부터 이 사건 2토지를 임차하여 이를 복토하고 아스콘 공사를 하여 그 무렵 이를 점유하였다거나, 이 사건 1토지상에서 ○○면옥이라는 상호로 음식점을 직접 경영하여 왔고 이 사건 3토지 및 이 사건 2토지 일부 위에 카센타 건물 등을 건립하고 제1심 공동피고 2에게 이를 임대하여 동인으로 하여금 그 곳에서 카센타 및 자동차정비업 등을 경영하게 하여 왔다는 것만으로는 피고가 소외 1이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 점유·사용하여 오고 있다고 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없다.  그럼에도 불구하고, 피고가 소외 1이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 점유·사용하여 오고 있다고 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 다음으로, 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결, 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같이 피고의 이 사건 1토지 및 이 사건 2토지 중 일부에 대한 각 점유는 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 것이기는 하나 피고가 위 각 토지를 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득을 명하고 있는 이 사건의 경우, 피고가 원고들에게 이 사건 1, 2토지를 인도하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한 '인도하는 날' 이전에 이 사건 1, 2토지의 사용·수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가 '인도하는 날까지' 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이어서 그 때까지 이행할 것을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 피고에 대하여 이 사건 1, 2토지를 인도하는 날까지의 부당이득을 반환할 것을 명한 원심판결에는 장래이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 1에 대하여 원심 변론종결일 다음날인 2000. 5. 19.부터의 장래의 이행을 명한 부분 및 원고 망 소외 1의 소송수계인들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍