대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두4554 판결
[과징금부과처분취소][공2007.8.15.(280),1274]
【판시사항】
[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 조세포탈이나 법령위반의 목적에 관계없이 모든 명의신탁을 금지하고 행정적·형사적 제재를 가하는 것이 헌법에 위반되는지 여부 (소극)
[2] 과징금부과에 관한 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조가 이중처벌금지 원칙 또는 비례의 원칙에 위반되는지 여부 (소극)
[3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서에 따라 과징금을 감경할 것인지 여부가 행정청의 재량에 속하는지 여부 (적극)
[4] 헌법불합치 결정을 받은 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항에 따라 과징금을 부과한 처분에 대하여 행정소송 등이 제기되어 신법 시행시까지 그 절차가 종료되지 않은 경우, 위 법률 부칙 규정에 따라 신법 제5조 제2항을 적용하여야 한다고 본 사례
【판결요지】
[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제5조, 제6조, 제7조가 조세포탈이나 법령위반의 목적 유무를 떠나 모든 명의신탁을 금지하고 그 위반자를 행정적·형사적 제재대상으로 삼고 있다 하더라도, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 및 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치 원칙의 본질에 반하거나 헌법 제23조 제1항의 재산권보장 원칙의 본질을 침해하는 것이라 할 수 없고, 나아가 부동산에 관한 권리를 실체적 권리관계에 부합하도록 등기하게 함으로써 투기·탈세·탈법행위 등을 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하고자 하는 입법목적이 정당하고 그 입법목적을 달성하기 위한 수단도 적절하며, 현재 상태에서는 위 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁의 효력을 부인하고 행정적·형사적 제재를 가하는 방법이 불가피하고, 명의신탁자는 궁극적으로 소유권을 이전받거나 부당이득의 법리에 의하여 금전적인 반환을 받는 구제방법을 가지고 있어 위 법률에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
[2] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조에 규정된 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등에 비추어 행정청이 명의신탁행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 위 법률에 따른 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과·징수하는 것일 뿐 그것이 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고 할 수 없으므로 위 법률에서 형사처벌과 아울러 과징금의 부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 이중처벌금지 원칙에 위반한다고 볼 수 없다. 나아가 그 과징금의 금액에 관하여도, 행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁관계가 있으면 부과하는 날 현재의 부동산 가액, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계가 종료되었거나 실명등기를 하였으면 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액, 위반기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 각 부과하도록 하고 있으므로 비례원칙에 반하는 과잉제재라 할 수 없다.
[3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량에 속한다.
[4] 헌법불합치 결정을 받은 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 따라 과징금을 부과한 처분에 대하여 행정소송 등이 제기되어 신법 시행시까지 그 절차가 종료되지 않은 경우, 같은 법 부칙(2007. 5. 11) 제2항 단서에 따라 신법 제5조 제2항을 적용하여야 하고, 과징금 부과 당시 이미 명의신탁관계가 종료한 사안이라면 위 조항 단서에 따라 그 종료시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하여야 한다고 본 사례.
【참조조문】
[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 헌법 제10조, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제119조 제1항 [2] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제7조 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 [4] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항, 부칙(2007. 5. 11.) 제2항
【참조판례】
[1] 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71·111, 2000헌바51·64·65·85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 518)
[3] 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결(공2005하, 1634)
[4] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2004두14427 판결
헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2005헌가17, 2006헌바17 전원재판부 결정(헌공116, 755)
【전 문】
【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 강동구청장
【원심판결】 서울고법 2006. 1. 13. 선고 2005누14501 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유에 관한 판단
가. 명의신탁약정의 존부
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 1990. 2. 경 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 판시와 같은 아파트 1채(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1995. 4. 25. 원고의 사촌 동서인 소외 1 명의의 1994. 4. 22. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가, 1997. 10. 1. 위 소외 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가, 1999. 10. 6. 원고의 처 소외 2 명의의 1999. 9. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 근무하던 회사에서 물상보증을 요구하자 이 사건 부동산을 보호할 목적으로 위 소외 1에게 소유권이전청구권가등기를 경료한 점, 그 후 원고가 위 회사를 인수한 대표자에게 신원보증 목적의 근저당권설정등기를 경료하여 주었는데 이 사건 부동산에 대한 강제집행의 위험이 생기자 위 근저당권설정등기보다 선순위인 소외 1 명의의 가등기를 이용하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 점, 이 사건 소유권이전등기가 경료된 후에도 원고가 이 사건 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출받은 점 등 판시와 같은 여러 사정을 살펴보면, 이 사건 소유권이전등기는 명의신탁약정에 의한 것이라고 판단하였다.
원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되므로, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 부동산실명법의 위헌 여부
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 원칙적으로 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하는 것을 금지하고( 제3조), 이를 어길 경우 그 명의신탁약정과 그에 기한 물권변동을 무효로 하며( 제4조), 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에 대하여 과징금·이행강제금의 행정적 제재( 제5조, 제6조)와 아울러 형사적 제재( 제7조)를 가할 수 있도록 규정하고 있다.
위와 같이 부동산실명법이 조세포탈이나 법령위반의 목적 유무를 떠나 모든 명의신탁을 금지하고 그 위반자를 행정적·형사적 제재대상으로 삼고 있다 하더라도, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 및 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치 원칙의 본질에 반하거나 헌법 제23조 제1항의 재산권보장 원칙의 본질을 침해하는 것이라 할 수 없고, 나아가 부동산에 관한 권리를 실체적 권리관계에 부합하도록 등기하게 함으로써 투기·탈세·탈법행위 등을 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하고자 하는 입법목적이 정당하고 그 입법목적을 달성하기 위한 수단도 적절하며, 현재 상태에서는 위 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁의 효력을 부인하고 행정적·형사적 제재를 가하는 방법이 불가피하고, 명의신탁자는 궁극적으로 소유권을 이전받거나 부당이득의 법리에 의하여 금전적인 반환을 받는 구제방법을 가지고 있어 부동산실명법에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다 ( 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정 참조).
원고는 조세회피 등의 목적이 있다고 하여 증여의제되는 명의신탁자의 경우에는 관행적으로 증여세 등 과세처분만 내리고 더 이상의 조치를 취하지 않는 반면 그렇지 아니한 단순 명의신탁자의 경우에는 부동산실명법에 의한 과징금과 형사적 처벌까지 받게 되어 양자 사이에 불합리한 차별이 존재한다고 주장하나, 명의신탁재산의 증여의제에 관한 현행 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항은 토지와 건물을 제외하고 있으므로 토지와 건물에 관한 명의신탁자는 부동산실명법상의 제재 외에 증여세를 부과받을 염려가 없고, 원고가 주장하는 바와 같은 행정관행이 있다고 볼 수도 없을 뿐 아니라 그 주장과 같은 차별이 부동산실명법의 규정에 기인한다는 것도 아니므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
그리고 부동산실명법 제5조에 규정된 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등에 비추어 행정청이 명의신탁행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 부동산실명법상의 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과·징수하는 것일 뿐 그것이 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고 할 수 없으므로 부동산실명법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 이중처벌금지 원칙에 위반한다고 볼 수 없고, 나아가 그 과징금의 금액에 관하여도 행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁관계가 있으면 부과하는 날 현재의 부동산 가액, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계가 종료되었거나 실명등기를 하였으면 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액, 위반기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 각 부과하도록 하고 있으므로 비례원칙에 반하는 과잉제재라 할 수 없다.
따라서 부동산실명법의 위 각 규정이 사적자치의 원칙, 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙 및 이중처벌금지의 원칙 등에 위반되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로, 원심이 부동산실명법의 위 각 규정의 위헌성을 간과하였다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
다. 과징금의 감경 여부
부동산실명법 시행령 제3조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량에 속한다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 참조).
원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 자신이 근무하던 회사를 인수한 대표자에게 자신의 신원보증을 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였다가 그 대표자의 채권자들이 근저당권을 대상으로 강제집행할 것을 우려하여 이를 회피하기 위하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 점 등 판시와 같은 사정을 감안하면, 강제집행을 면탈할 목적에서 이루어진 이 사건 소유권이전등기에 대하여 과징금에 대한 50% 감경 규정을 적용하지 아니한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 인정과 판단도 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장하는 바와 같은 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 소정의 과징금 감경사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 관한 판단
구 부동산실명법(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계의 종료, 실명등기 등의 존재 여부와 상관없이 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 가액을 과징금 산정의 기준이 되는 부동산 가액(이하 ‘부동산 평가액’이라 한다)으로 규정하고 있었는바, 위 제5조 제2항은 2006. 5. 25. 헌법재판소 2005헌가17 등 결정으로 헌법불합치로 선언되어 개정될 때까지 그 적용이 중지되었고 그에 따라 2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정된 부동산실명법(이하 ‘현행 부동산실명법’이라 한다)에 제5조 제2항 단서가 신설되어, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하고, 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 하고 있다.
이 사건의 경우 현행 부동산실명법 부칙 제2항 단서에 의하여 같은 법 제5조 제2항 단서가 적용되므로 과징금의 금액은 명의신탁관계 종료시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하여 산정하여야 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 과징금을 부과하는 날 현재의 이 사건 부동산 가액이 아닌 명의신탁관계 종료시점, 즉 원고가 그의 처에게 이 사건 부동산을 증여하고 그에 따른 소유권이전등기가 경료된 1999. 10. 6. 당시의 이 사건 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하여 과징금을 산정하였으므로 이러한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 과징금 산정의 기초가 되는 부동산 평가액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)
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서울고등법원 2006. 1. 13. 선고 2005누14501 판결
[과징금부과처분취소][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고
【피고, 항소인 겸 피항소인】 서울특별시 강동구청장
【변론종결】
2005. 12. 9.
【제1심판결】 서울행정법원 2005. 6. 8. 선고 2004구합38096 판결
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고가 2004. 9. 10. 원고에 대하여 한 과징금 39,000,000원 중 19,000,000원을 초과하는 부분의 부과처분을 취소한다.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2004. 9. 10. 원고에 대하여 한 과징금 39,000,000원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
가. 원고
제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2004. 9. 10. 원고에 대하여 한 과징금 부과처분 중 9,500,000원 부분을 취소한다.
나. 피고
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 1990. 2. 1.경 소외 3으로부터 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 매수하여 1990. 2. 26. 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 그 후 이 사건 부동산에 관하여, 1994. 4. 25. 원고의 사촌 동서인 소외 1 명의의 1994. 4. 22. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가, 1997. 10. 1. 소외 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전등기(이하 이 사건 소유권이전등기라 한다)가, 1999. 10. 6. 원고의 처 소외 2 명의의 1999. 9. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료되었다.
다. 피고는 2004. 9. 10. 원고에 대하여, 소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기는 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 「부동산실권리자 명의등기에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제1항에 규정된 명의신탁약정에 기하여 경료된 등기라는 이유로, 법 제5조 및 법 시행령 제3조의2 [별표] 과징금 부과기준에 따라 과징금 39,000,000원(=기준시가 195,000,000원×20%)을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
【인정근거】 갑1, 갑2, 을1, 을5의 8, 9, 변론의 전취지.
2. 이 사건 처분의 적부
가. 원고의 주장
(1) 소외 1 명의의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전청구권가등기는 원고의 소외 1에 대한 차용금 1,300만 원 채무를 담보하기 위하여 경료된 것으로서, 원고는 1997. 10. 1.경 소외 1에게 차용금 1,300만 원의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산을 양도하기로 합의하고, 위 가등기에 기한 본등기로서 이 사건 소유권이전등기를 마친 것이므로, 이 사건 소유권이전등기는 명의신탁약정에 의한 등기가 아니다.
(2) 이 사건 소유권이전등기가 명의신탁약정에 의한 등기라 하더라도 기간이 2년 5일로 2년을 5일밖에 초과하지 않았음에도 2년 초과 부과율을 획일적으로 적용한 점, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없음에도 50% 감면 규정을 적용하지 아니한 점, 현재 다른 채권자의 신청으로 이 사건 부동산이 경매진행 중인 점 등을 감안하여 볼 때 이 사건 과징금은 지나치게 많다.
나. 관련 법령
별지 관련 법령 기재와 같다.
다. 인정 사실
(1) 원고는 1994.경 근무하던 회사의 재정상태가 악화되어 위 회사가 운영자금 조달과 관련하여 임원들의 물상보증을 요구함에 따라 이 사건 부동산을 보호할 목적으로 사촌 동서인 소외 1에게 1994. 4. 25. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 주었다.
(2) 원고는 1994. 8. 9. 위 회사를 양수한 소외 4에게 신원보증 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.
(3) 원고는 1997. 9.경 위 회사의 부도 및 소외 4의 해외도피 등으로 인하여 소외 4의 채권자들이 위 근저당권에 대하여 강제집행할 것이 염려되자 위 근저당권보다 선순위인 소외 1 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 하는 방식으로 1997. 10. 1. 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
(4) 원고는 1998. 8. 3.경 처인 소외 2 명의로 주식회사 국민은행으로부터 1억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.
(5) 원고는 1999. 10. 6. 이 사건 부동산에 관하여 처인 소외 2에게 증여하고 처 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
【인정근거】 을5의 8, 9, 을6, 을8의 9, 14, 변론의 전취지.
라. 판단
(1) 명의신탁등기 여부
원고가 1994. 4. 25. 당시 근무하던 회사에서 임원들의 물상보증을 요구하자 이 사건 부동산을 보호할 목적으로 사촌 동서인 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준 점, 그 후 원고가 위 회사를 양수한 소외 4에게 신원보증 목적의 근저당권설정등기를 경료하여 주었는데 위 회사 부도 및 소외 4의 해외도피로 소외 4의 채권자들에 의한 위 근저당권에 대한 강제집행의 위험이 제기되자 위 근저당권설정등기보다 선순위인 소외 1 명의의 가등기를 이용하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 점, 이 사건 소유권이전등기가 경료된 이후에도 원고가 이 사건 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출받은 점 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 정황을 종합하여 고려해 보면, 이 사건 소유권이전등기는 명의신탁약정에 의한 것으로 충분히 추인된다 할 것이다.
따라서 원고의 위 부분 주장은 이유 없다.
(2) 감경 여부
법 시행령 제3조의2 단서는 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량이라 할 것이다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 등 참조).
| 제3조의2(명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준) 법 제5조제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 별표와 같다. 다만, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다. [본조신설 2002.4.8]  대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 [과징금부과처분취소][공2005.10.15.(236),1634] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서에서 정한 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부에 관한 판단시점 및 그 증명책임 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항에서 정한 3년의 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때 등기권리자가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 제10조(장기미등기자에 대한 벌칙 등) ① 「부동산등기 특별조치법」 제2조제1항, 제11조 및 법률 제4244호 부동산등기특별조치법 부칙 제2조를 적용받는 자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자(이하 "장기미등기자"라 한다)에게는 부동산평가액의 100분의 30의 범위에서 과징금(「부동산등기 특별조치법」 제11조에 따른 과태료가 이미 부과된 경우에는 그 과태료에 상응하는 금액을 뺀 금액을 말한다)을 부과한다. 다만, 제4조제2항 본문 및 제12조제1항에 따라 등기의 효력이 발생하지 아니하여 새로 등기를 신청하여야 할 사유가 발생한 경우와 등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 계약당사자가 서로 대가적(대가적)인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날 2. 계약당사자의 어느 한쪽만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날 ② 제1항에 따른 과징금의 부과기준은 부동산평가액, 소유권이전등기를 신청하지 아니한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부, 「부동산등기 특별조치법」 제11조에 따른 과태료가 부과되었는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다. ③ 제1항의 과징금에 관하여는 제5조제4항부터 제7항까지 및 제5조의2를 준용한다. <개정 2016.1.6> ④ 장기미등기자가 제1항에 따라 과징금을 부과받고도 소유권이전등기를 신청하지 아니하면 제6조제2항 및 제3항을 준용하여 이행강제금을 부과한다. ⑤ 장기미등기자(제1항 단서에 해당하는 자는 제외한다)는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> [전문개정 2010.3.31] [3] 과징금의 임의적 감경규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서의 적용에 관한 행정청의 재량 범위 제4조의2(과징금 납부기한의 연장 및 분할 납부) ① 법 제5조의2제1항 각 호 외의 부분 전단에서 "대통령령으로 정하는 기준"이란 1천만원을 말한다. ② 법 제5조의2제1항에 따른 과징금 납부기한의 연장은 그 납부기한의 다음 날부터 1년을 초과할 수 없다. ③ 법 제5조의2제1항에 따라 분할 납부를 하게 하는 경우 각 분할된 납부기한 간의 간격은 6개월 이내로 하며, 분할 횟수는 3회 이내로 한다. ④ 법 제5조의2제1항에 따라 과징금의 납부기한을 연장하거나 분할 납부하려는 자는 법무부령으로 정하는 신청서에 과징금의 납부기한 연장 또는 분할 납부를 신청하는 사유를 입증하는 서류를 첨부하여 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. [본조신설 2017.1.6] [종전 제4조의2는 제4조의4로 이동 <2017.1.6>] 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 등기권리자가 장기간 소유권이전등기를 신청하지 아니한 목적을 불문하고 같은 법 시행일부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하면 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어, 같은 법 시행일 이후 3년의 유예기간이 경과하도록 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부는 3년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다. [2] 등기권리자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항에서 정한 3년의 유예기간이 경과하기 전에 등기의무자들 및 그 상속인들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었으나, 위 판결 선고 후에야 등기의무자의 공동상속인 중 1명이 제소 전에 사망한 사실을 알게 되어 다시 소송을 제기하는 과정에서 등기의무자들 전부를 상대로 승소판결을 선고받으려고 하였기 때문에 위 유예기간이 경과하도록 등기권리자 명의의 소유권이전등기를 신청하지 못한 경우, 위 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때 등기권리자가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2, 행정소송법 제26조[증명책임][2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2[3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2, 행정소송법 제27조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 용인시장 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004누6619 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제10조 제1항 제1호는 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자로서 계약당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자에 대하여는 부동산평가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있고, 부칙(제4944호, 1995. 3. 30.) 제3조는 부동산실명법 시행 전에 제10조 제1항 각 호에 규정하는 날이 경과한 경우에는 동조 동항에 규정한 3년의 기간은 법 시행일부터 기산한다고 규정하고 있으며, 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있는바, 부동산실명법이 등기권리자가 장기간 소유권이전등기를 신청하지 아니한 목적을 불문하고 법 시행일부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하면 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어, 부동산실명법 시행일 이후 3년의 유예기간이 경과하도록 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부는 3년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 할 것이다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 각 토지의 공유자들인 소외 1, 소외 2 및 이미 사망한 소외 3의 상속인들 또는 소외 1, 소외 4 및 이미 사망한 소외 3의 상속인들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 부동산실명법 제10조 제1항이 규정한 3년의 유예기간이 경과하기 이전인 1998. 4. 30. 승소판결을 받아 그 판결이 같은 해 6. 9. 확정되었으나, 판결 선고 후에야 공유자인 소외 3의 공동상속인 중 그의 처인 소외 5가 제소 전에 이미 사망한 사실을 알게 되어 다시 소송을 제기할 수밖에 없었고, 그 과정에서 공유자 전부를 상대로 하여 승소판결을 선고받으려고 하는 바람에 유예기간인 1998. 6. 30.이 경과하도록 원고 명의로 소유권이전등기를 신청하지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 이 사건 각 토지의 매매대금 전액을 지급한 후 6-9년이 지나서야 비로소 소유자들을 상대로 소송을 제기하기는 하였으나, 이 사건 각 토지 중 소외 3의 공유지분을 제외한 소외 1, 소외 2의 공유지분 또는 소외 1, 소외 4의 공유지분에 관하여는 1998. 6. 9. 확정된 승소판결만으로 소유권이전등기를 신청하는 데 아무런 장애가 없었음에도 원고가 소외 1, 소외 2, 소외 4에 대하여도 재차 소송을 제기한 것은 법률의 부지로 인하여 불필요한 조취를 취한 것에 불과한 것으로 보이므로, 부동산실명법 제10조 제1항이 규정한 3년의 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때, 원고가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 한편, 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없는바 , 기록에 의하면, 피고는 이 사건 과징금 부과처분 과정에서 원고에게 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 결과 부동산실명법 시행령 제4조의2 본문 [별표]에 의하여 산정한 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 이 사건 과징금 부과처분은 마땅히 고려대상에 포함시켜야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어서 다소 부적절한 점은 있으나, 원고에게 부동산실명법시행령 제4조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있음에도 이를 간과한 채 과징금을 부과한 이 사건 처분이 위법하다는 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) |
이 사건에 관하여 보건대, 법은 부동산명의신탁제도를 이용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는데 그 입법취지가 있다 할 것인데, 앞서 본 대로 원고는 자신이 근무하던 회사를 인수한 대표자에게 자신의 신원보증을 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였다가 그 대표자의 채권자들이 근저당권을 대상으로 강제집행할 것을 우려하여 이를 회피하기 위하여 근저당권설정등기보다 선순위인 소외 1 명의의 가등기를 이용하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 점, 영 제8조 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 50%를 감경할 수 있다고 규정하고 있으나, 종중 및 배우자에 대한 특례 규정인 법 제8조에서는 조세포탈과 법령상 제한 회피 외에 강제집행 면탈 목적이 없는 경우에도 과징금 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 강제집행을 면탈할 목적에서 이루어 진 이 사건 소유권이전등기에 대하여 과징금에 대한 50% 감경 규정을 적용하지 아니한 것은 옳다고 보이므로 원고의 주장은 이유 없다.
(3) 정당한 과징금 산정
나아가 정당한 과징금 산정에 관하여 보건대, 법 제5조에 따르면, 명의신탁규정을 위반한 경우 부동산가액의 30% 범위 안에서 과징금을 부과하고, 이때 부동산가액은 소유권의 경우 과징금을 부과하는 날 현재의 소득세법상 기준시가에 의하도록 되어 있는바, 과징금은 행정청이 명의신탁이라는 법 위반행위에 대하여 그로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 또는 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 명의신탁자에게 부과·징수하는 금전의 성격을 갖고 있는 점, 그 과징금의 액수를 명의신탁된 부동산의 가액과 명의신탁 기간에 비례하여 탄력적으로 정하고 있으므로 과징금부과 당시 위반행위가 계속 중일 경우에는 부과 당시의 부동산 가액을 과징금 액수 산정의 기초로 하는 것이 합리적일 뿐만 아니라 위와 같은 과징금의 성격에도 부합하나, 명의신탁이 종료된 후에도 부과시점에서의 부동산가액을 과징금 액수 산정의 기초로 하는 경우에는 명의신탁자로서는 행정청의 부과시기의 선택에 따라 법위반행위가 계속중인 때보다도 법 위반행위를 종료한 후에 더 많은 과징금을 부과받게 될 수도 있어서 그 법적 지위가 매우 불안해진다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 과징금 부과 전에 이미 명의신탁관계가 종료된 경우에는 그 과징금을 산정함에 있어서 부동산가액을 명의신탁관계가 종료된 당시의 기준시가로 평가함이 상당하다고 할 것이다.
따라서 이 사건 명의신탁관계가 종료된 1999. 10. 6. 당시의 이 사건 부동산의 기준시가인 95,000,000원을 기초로 하여 과징금을 산정하면 19,000,000원(=기준시가 95,000,000원×부과율 20%)이 되므로, 이 사건 과징금 부과처분 중 이를 초과한 부분은 위법하다.
3. 결 론
그렇다면, 과징금 39,000,000원의 부과처분 중 19,000,000원을 초과하는 부분의 부과처분은 취소되어야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 기재 부동산 생략]
판사 구욱서(재판장) 홍성칠 임동규