대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4663 판결
[부동산실권리자명의등기에관한법률위반][공2007하,1887]
【판시사항】
[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항 위반 행위의 요건
[2] 소유자인 갑으로부터 부동산을 명의신탁해 달라는 부탁을 받은 피고인이 을 몰래 을 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항 위반죄를 구성하지 않는다고 본 사례
[3] 부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소제기된 경우, 공소장의 변경 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
| 제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. ② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다. [전문개정 2010.3.31] 제7조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> 1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자 2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자 ② 제3조제1항을 위반한 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> ③ 삭제 <2016.1.6> [전문개정 2010.3.31 |
【판결요지】
[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제3호, 제3조 제1항, 제7조 제2항의 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없다.
[2] 소유자인 갑으로부터 부동산을 명의신탁해 달라는 부탁을 받은 피고인이 을 몰래 을 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우, 을 명의의 소유권이전등기는 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기로서 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기가 아니므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항 위반죄를 구성하지 않는다고 본 사례.
[3] 부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소가 제기된 경우, 공소장의 변경 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄가 성립되는지 여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이를 심리하여 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하여 위법하다고 볼 수도 없다.
【참조조문】
[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제3호, 제3조 제1항, 제7조 제2항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제3호, 제3조 제1항, 제7조 제2항 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3항, 형사소송법 제298조
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울서부지법 2007. 5. 29. 선고 2007노470 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다.”고 하고, 제7조 제2항은 “ 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하며, 제2조 제3호에서는 “명의수탁자라 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 정의하고 있다.
위 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하는 것이고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없는 것이다.
이 사건 공소사실의 요지는, 이 사건 부동산의 소유자인 공소외 1로부터 공소외 2를 통하여 위 부동산을 명의신탁해 달라는 부탁을 받은 피고인이 누나 공소외 3 몰래 그 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 공소외 3 명의의 위 소유권이전등기는 명의신탁약정과는 무관하게 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기에 불과할 뿐 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기에 해당하지 않으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 않는다.
위와 같이 위 공소외 3 명의의 소유권이전등기가 위 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 못하는 이상, 피고인에게 간접정범의 죄책이 인정되어야 한다는 취지의 이 사건 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 위 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항 위반죄를 구성할 수 없다고 볼 것이다.
원심은 그 논리 전개를 다소 달리하였으나 피고인에게 위 법률위반죄의 죄책이 인정되지 않는다고 본 것은 결론에 있어서 정당하다.
2. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수는 없다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인에 대하여 부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소가 제기된 이 사건에서, 원심이 공소장의 변경도 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄가 성립되는지 여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이를 심리하여 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하여 위법하다고 볼 수도 없다. 따라서 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 방조범의 성립에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
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서울서부지법 2007. 5. 29. 선고 2007노470 판결
[횡령·부동산실권리자명의등기에관한법률위반] 상고[각공2007.7.10.(47),1483]
【판시사항】
[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항 위반죄가 신분범인지 여부 (적극) 및 신분 없는 자가 신분 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 있는지 여부 (소극)
| 제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. ② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다. [전문개정 2010.3.31] 제7조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> 1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자 2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자 ② 제3조제1항을 위반한 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> ③ 삭제 <2016.1.6> [전문개정 2010.3.31] |
[2] 갑으로부터 그 소유 부동산의 명의신탁 요청을 받은 을이 그 정을 모르는 병 명의로 등기한 경우에 위 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 을로서는 병을 이용한 간접정범의 형식으로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄를 범할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항 위반죄는 명의신탁약정에 의하여 자신의 명의로 등기한 자인 명의수탁자를 주체로 하는 신분범이고, 형법 제34조 제1항에서 정한 간접정범은 단독정범의 일종이므로 특별한 처벌규정이 없는 한 신분이 없는 자가 신분이 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 없다.
| 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다. ② 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다. |
[2] 갑으로부터 그 소유 부동산의 명의신탁 요청을 받은 을이 그 정을 모르는 병 명의로 등기한 경우에 위 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 을로서는 병을 이용한 간접정범의 형식으로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄를 범할 수 없다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항, 형법 제34조 제1항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항, 형법 제34조 제1항
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김선화
【변 호 인】 변호사 공익법무관 안창현
【원심판결】 서울서부지법 2006. 5. 10. 선고 2005고단1272 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 5일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점은 무죄.
【이 유】
1. 피고인의 항소이유의 요지
피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 등 여러 정상에 비추어 볼 때 원심의 선고형(원심 판시 제1죄에 대하여 징역 2월 및 원심 판시 제2죄에 대하여 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권 판단
가. 공소장 변경
피고인의 항소이유에 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 적용법조를 ‘ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제2호’에서 ‘ 같은 법 제7조 제2항’으로 바꾸고, 이어 적용법조에 ‘ 형법 제34조 제1항’을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 이 사건 공소사실 중 당심에서 변경된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 판단
(1) 이 부분 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 당심에서 변경된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점의 요지는, “피고인은 2003. 1. 초순경 장소불상지에서, 채무변제독촉에 시달리는 공소외 1로부터 공소외 1의 채무에 보증을 서준 어머니인 공소외 2 명의의 서울 서대문구 북가좌동 (지번 생략) (호수 생략)호 주택을 채권자들로부터 보호하기 위하여 명의신탁을 하여 달라는 부탁을 받고, 그 무렵 공소외 2로부터 소유권이전등기 관련서류를 교부받아 같은 달 29.경 서울서부지방법원 은평등기소에서 그 정을 모르는 피고인의 누나인 공소외 3 명의로 위 주택에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 부동산에 관한 물권을 명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하였다.”라고 함에 있다.
(2) 이 법원의 판단
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항에 의하면, “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니되고, 이에 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정에 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.
그런데 위 법 제2조 제1호, 제3호에 의하면, “명의신탁약정이라 함은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유하는 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(실권리자)가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하고, 명의수탁자라고 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 규정하고 있는바, 위 법 위반죄는 명의신탁약정에 의하여 자신의 명의로 등기한 자인 명의수탁자를 주체로 하는 신분범이라고 할 것이고, 형법 제34조 제1항에서 정한 간접정범은 단독정범의 일종이므로 특별한 처벌 규정이 없는 한 신분이 없는 자가 신분이 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 없는 것이어서, 공소사실 기재 주택에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 피고인으로서는 그 정을 모르고 그 명의로 위 주택에 관한 등기를 마친 공소외 3을 이용하여 위 법 위반죄의 간접정범이 될 수 없고, 달리 피고인이 공소외 1 또는 공소외 2와 공소외 3 사이에 명의신탁약정을 체결하여 공소외 3이 명의신탁약정에 기하여 위 주택에 관하여 그 명의로 등기를 하도록 교사하였다거나 공소외 3과 공모하여 그 명의로 등기를 하였다는 점을 인정할 증거도 없다(이에 따라 검사는 피고인을 간접정범으로 구성하는 공소장 변경을 신청하였다).
따라서 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하거나, 피고인이 위 주택의 명의수탁자의 지위에 있지 아니하여 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하므로, 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 원심판결에는 직권파기 사유가 존재하므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실을 다음과 같이 고치고, 증거의 요지에 ‘1. 피고인의 당심 법정에서의 이에 부합하는 진술’을 추가하는 외에는 원심판결 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
다 음
“피고인은 2003. 1. 초순경 공소외 1로부터 공소외 1의 어머니인 공소외 2 명의의 서울 서대문구 북가좌동 (지번 생략) (호수 생략)호 주택을 명의신탁을 하여 달라는 부탁을 받고 2003. 1. 29.경 피고인의 누나인 공소외 3 명의로 위 주택에 관한 소유권이전등기를 마치고 공소외 2를 위하여 보관하던 중, 2003. 7. 24. 서울 서대문구 북가좌동 292-17 소재 황금공인중개사 사무실에서, 공소외 2의 허락 없이 위 주택을 공소외 4에게 매매대금 9,500만 원에 매도하고 2003. 8. 14. 공소외 4 명의로 위 주택에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주어 이를 횡령하였다.”
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조와 형의 선택
형법 제355조 제1항, 징역형 선택
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【양형이유】
피고인이 횡령한 금액이 9,500만 원 상당으로 적지 않은 점, 피해자에게 횡령금을 변제하거나 피해자와 합의되지 않은 점은 인정되나, 피고인이 실제 횡령한 금액은 위 주택 매매대금 9,500만 원에서 위 주택 담보 대출금 7,500만 원을 공제한 금액으로 공소장 기재 금액보다 훨씬 적어지는 점, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력 등 여러 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점의 요지는 위 2.의 나.(1)항 기재와 같은바, 위 공소사실은 위 2.의 나.(2)항 기재에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없거나 범죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 박재필(재판장) 장지혜 윤성열
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서울서부지방법원 2006. 5. 10. 선고 2005고단1272 판결
[횡령·부동산실권리자명의등기에관한법률위반][미간행]
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【검 사】 이정호
【주 문】
피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 2월에, 판시 제2의 죄에 대하여 징역 8월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 5일을 판시 제1의 죄에 대한 위 형에 산입한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 2003. 6. 13. 서울지방법원 서부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 같은 달 21. 그 판결이 확정되어 그 유예기간 중에 있는 자인바,
1. 2003. 1. 초순경 장소불상지에서, 채무변제독촉에 시달리는 공소외 2로부터 공소외 2의 채무에 보증을 서준 피해자 공소외 1 명의의 서울 서대문구 북가좌동 (이하 생략) 주택에 관하여 명의신탁을 하여 달라는 부탁을 받고, 그 무렵 피해자로부터 소유권이전등기관련서류를 교부받아 같은 달 29.경 서울서부지방법원 은평등기소에서 그 정을 모르는 피고인의 누나인 공소외 3 명의로 위 주택에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이를 명의수탁하고,
2. 같은 해 7. 24.경 서울 서대문구 북가좌동 (지번 생략) 소재 (상호 생략)공인중개사 사무실에서, 위와 같이 주택을 명의신탁받아 피해자를 위해 보관하던 중 피해자의 허락없이 위 주택을 공소외 4에게 매매대금 9,500만 원에 매도하고 같은 해 8. 14.경 위 공소외 4 명의로 위 주택에 대한 소유권이전등기를 경료해 주어 이를 횡령하였다.
| 제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다. 제7조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> 1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자 2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자 ② 제3조제1항을 위반한 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> ③ 삭제 <2016.1.6> [전문개정 2010.3.31] 제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. ② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다. [전문개정 2010.3.31] |
【증거의 요지】
1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 공소외 1, 2 진술 부분
1. 판시 전과 : 범죄경력조회
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제7조 제2항, 제3조 제1항
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조