대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결
[가등기에기한소유권이전등기절차이행][공2009상,27]
【판시사항】
[1] 명의신탁자와 부동산에 관한 물권계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것과 같은 외관을 갖춘 자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하는지 여부 (소극) 및 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장을 할 수 있는지 여부 (적극)
[2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무
【판결요지】
[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 정한 ‘제3자’는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 같은 조항을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없으나, 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다.
[2] 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다.
【참조조문】
[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 [2] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항
【참조판례】
[1] 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결(공2004하, 1589)
대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결(공2005하, 1961)
[2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559)
대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결(공2005하, 1950)
대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다64033 판결
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승규)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구지법 2008. 5. 29. 선고 2008나3389 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없으나, 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다 ( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조).
| 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 [구상금등][공2004.10.1.(211),1589] 【판시사항】 명의신탁자와 부동산에 관한 계약을 체결하고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것과 같은 외관을 갖춘 제3자를 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항에 정한 '제3자'로 볼 수 있는지 여부 (소극) 및 그 제3자 명의의 등기의 효력 (=무효) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항의 입법 취지 등을 고려해 볼 때, 여기에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 이러한 자로서는 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라고 주장하는 것은 별론으로 하더라도 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항 【참조판례】 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 대법원 2001. 6. 26. 선고 2001다5371 판결 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 동남기업 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임병일 외 1인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 김재구) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 26. 선고 2001나74072 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고들에 대한 이 사건 채권자대위소송에 있어서 원고의 피보전채권 및 주식회사 광명주택(이하 '광명주택'이라 한다)의 원심공동피고 소외 1에 대한 손해배상채권 등에 관하여 그 채용 증거를 종합하여, 판시 각 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 원고는 광명주택의 주택금융신용보증기금에 대한 이 사건 신용보증약정상 채무를 연대보증한 수탁보증인으로서, 위 신용보증기금이 1999. 5. 19. 신용보증약정에 따라 소외 주택은행에게 광명주택의 대출금채무 4,467,728,656원을 대위변제함으로써, 위 신용보증기금에 대하여 위 대위변제금 및 손해금 등을 상환할 채무를 부담하게 되어 그 채무의 이행기가 도래하였다고 할 것이므로, 이에 따라 원고는 수탁보증인의 사전구상권에 터잡아 주채무자인 광명주택에 대하여 위 금원의 지급을 구할 수 있게 되었고, 한편 광명주택의 대표이사인 소외 1이 1998. 12. 23. 및 1999. 7. 2. 광명주택 소유의 아파트 10채, 합계 985,048,000원 상당을 횡령함으로써 광명주택은 소외 1에 대하여 동액 상당의 손해배상채권을 보유하게 되었는데, 광명주택이 별다른 자력이 없음에도 불구하고 소외 1에 대한 손해배상채권을 전혀 행사하고 있지 아니하고 있는 이상, 원고는 광명주택에 대한 사전구상권자로서 광명주택을 대위하여 소외 1의 횡령행위로 인한 손해배상채권을 행사할 수 있다고 판단하였다. 나아가 원심은 이 사건 채권자대위소송에 있어서 피고들에 대한 피대위채권의 존부에 관하여, 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1은 원심공동피고 소외 2와의 명의신탁약정에 따라 자기 소유인 인천 남동구 ○○동 (지번 생략) 잡종지 1,695㎡에 관하여 1997. 8. 21. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 위 (지번 생략) 잡종지 1,695㎡가 원심판시 별지 1 부동산목록 제2 내지 4 기재 각 부동산으로 분할된 사실, 한편 소외 1은 위 부동산목록 제2 기재 부동산 지상에 건축한 위 부동산목록 제5 기재 건물에 관하여 1998. 6. 18. 소외 2 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후 위 부동산목록 제2 내지 5 기재 각 부동산에 관하여 1998. 7. 11. 피고 1 명의로 소유권이전등기가, 다시 1999. 11. 2. 피고 2 명의로 소유권이전등기가 순차 경료된 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 부동산목록 제2 내지 5 기재 각 부동산에 관하여 소외 2 명의로 경료된 위 소유권보존등기 및 각 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '법'이라고만 한다) 제4조 제2항에 따라 무효라고 할 것이고, 무효인 소외 2 명의의 각 등기에 기하여 순차 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기 역시 무효라고 할 것인데, 광명주택이 그 채무자인 소외 1을 대위하여 무효인 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하지 아니하고 있으므로, 광명주택에 대한 사전구상채권자인 원고는 광명주택과 소외 1을 순차 대위하여 피고들에게 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이라고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 법 제4조 제1항, 제2항 본문의 규정에 따라 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동은 무효로 되나, 그 무효는 제3자에게 대항하지 못하므로( 법 제4조 제3항), 명의신탁등기에 터 잡은 제3자 명의의 후속등기는 제3자가 수탁자의 처분행위에 적극 가담함으로써 사회질서에 반한다고 판단되는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 바로 무효라고 볼 수는 없는 것이다. 다만, 법 제4조 제3항의 입법 취지 등을 고려해 볼 때, 여기에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 2001다5371 판결 참조), 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 이러한 자로서는 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라고 주장하는 것은 별론으로 하더라도 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없는 것이다 . 그러므로 피고 1 스스로 그 명의의 등기가 실제로는 명의수탁자인 소외 2와의 매매계약에 기한 것이 아니고 오로지 명의신탁자인 소외 1과의 거래에 기한 것이라는 점을 자인하고 있는 이 사건에 있어서, 위 피고는 법 제4조 제3항이 말하는 제3자에는 해당하지 아니하므로 위 피고로서는 위 규정을 들어 그 명의 등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이고, 한편 이와 같이 무효인 피고 1 명의의 등기에 기초하여 경료된 피고 2 명의의 등기 역시 달리 그 등기의 유효를 뒷받침할 사정에 대한 주장·입증이 없는 한 무효임을 면할 수 없는 것이다. 게다가 기록에 의하여 인정되는 거래당사자들의 지위와 관계, 이 사건 부동산에 관하여 피고들 명의의 각 등기를 경료하게 된 당사자들의 의사와 목적, 그 각 등기 경료에 이르게 된 경위, 당시 소외 1 및 피고들의 각 경제적 여건과 자금조달능력, 실제 이 사건 거래과정에서 당사자들 사이에 매매대금이 수수되었다고 하는 주장과 관련 증거들의 신빙성, 이 사건 부동산의 실제 활용 현황 등 제반 정황을 종합하면, 피고들 명의의 각 등기 역시 소외 1이 부도 위기에 직면하여 자신에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 피고들과 각기 새로운 명의신탁약정을 맺고 그들 명의를 빌려 소외 2 명의의 위 각 등기에 이어 순차 경료한 등기라는 사실을 능히 인정할 수 있으므로, 피고들 명의의 등기는 법 제4조 제2항의 규정에 의해서도 모두 무효라고 할 것이고, 특히 피고 1은 소외 1의 법률상 배우자이기는 하나 위에서 인정한 바와 같이 그 명의의 등기가 강제집행의 면탈 목적에 의한 것임이 인정되는 이상 법 제8조의 규정에도 불구하고 무효라고 하는 점에서는 달리 볼 여지가 없다고 할 것이며 피고 2의 주장 자체에 의하더라도, 위 피고는 소외 3이 피고 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 다만 그 등기 명의만을 자신에게 신탁하였다는 것이므로 결국 위 피고 명의의 등기는 오정자, 피고 2 및 피고 1 삼자간의 등기명의신탁에도 해당되어 무효라고 할 것이다. 그렇다면 원심판결은 그 이유설시에 있어서 다소 적절치 못한 면이 있기는 하나 피고들 명의의 등기를 무효로 본 결론에 있어서는 정당하고, 달리 거기에 주장과 같은 등기의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 피고들 명의의 위 각 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 점은 피고들이 입증하여야 할 것인데 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 이에 관한 주장을 배척한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 주장과 같은 입증책임에 관한 법리오해나 채증법칙을 위배한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤 |
한편, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다64033 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구하면서, 이 사건 소장 및 2008. 4. 23.자 준비서면(기록 270면 이하) 등에서 “ 소외 1과 소외 2(이하 ‘ 소외 1 등’이라고 한다)가 이 사건 건물을 신축하여 2003. 10. 초순경 원시취득한 후 피고 명의로 소유권보존등기를 경료함으로써 피고에게 명의신탁하였고, 소외 3은 2004. 11. 9. 소외 1 등으로부터 대여금채권의 변제에 갈음하여 이 사건 건물을 양도받기로 약정하고 같은 날 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 마쳤으며, 원고는 소외 3으로부터 위 소유권이전등기청구권을 양도받고 2007. 4. 4. 위 가등기에 관한 부기등기를 마쳤다”고 주장하고 있으므로, 이러한 원고의 주장에는 소외 3의 가등기 및 원고의 가등기 부기등기가 실체관계에 부합한다는 주장도 포함되어 있다고 볼 수 있고, 비록 소외 3이 명의신탁자인 소외 1 등과 이 사건 건물을 양도받는 계약을 맺고 단지 명의수탁자인 피고로부터 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자에 해당하여 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않는다고 하더라도 소외 3의 가등기가 실체관계에 부합한다면 원고로서는 소외 3의 가등기와 이를 기초로 한 원고의 가등기 부기등기가 유효하다는 주장을 할 수 있는 것이므로, 원심으로서는 원고에게 이러한 법률사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 소외 3이나 원고는 명의신탁자인 소외 1 등과 계약을 체결하고 단지 명의수탁자인 피고로부터 그 등기 경료에 관한 것만을 협력받았으므로 부동산실명법 제4조 제3항에서 말하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수
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대구지방법원 2008. 5. 29. 선고 2008나3389 판결
[가등기에기한소유권이전등기절차이행][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 박승규)
【피고, 항소인】 피고
【변론종결】
2008. 5. 1.
【제1심판결】 대구지방법원 2008. 1. 9. 선고 2007가단54068 판결
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 제1. 2심을 합하여 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2004. 11. 9. 접수 제56074호로 마친 가등기(이하 이 사건 소유권이전청구권가등기라 한다)에 기한 본등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 원고의 주장
원고는,
① 피고가 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)의 실질 소유자인 소외 1, 2와 사이에 위 부동산에 관하여 명의신탁약정을 체결하고 그에 기하여 피고 명의의 소유권 보존등기를 경료하였고,
② 한편 소외 3은 소외 1, 2와 사이에 그들에 대하여 가지는 110,000,000원 상당의 채권에 대한 대물변제조로 이 사건 부동산을 넘겨받기로 약정하고, 위와 같은 소유권이전청구권을 담보하기 위하여 피고와 사이에 형식상 매매예약을 체결하여 위 매매예약을 원인으로 이 사건 소유권이전청구권가등기를 경료하였으며,
③ 원고는 소외 1과 사이에 매매대금을 1억 6,000만원으로 정하여 이 사건 부동산을 매수하기로 약정하고, 다만 매매대금의 지급 및 소유권 이전에 관하여 원고가 이 사건 아파트에 설정된 근저당권채무 8,000만원을 인수하고, 나머지 8,000만원은 소외 3 및 소외 1에게 지급하고 소외 3으로부터 그가 소외 1, 2에 대하여 가지는 위 채권 및 이 사건 가등기를 양수받기로 하였는바, 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료한 소유권보존등기는 소외 1, 2 사이에 체결된 명의신탁약정에 기한 등기로서 무효이나 소외 1, 2와 사이의 명의신탁약정 및 피고 앞으로 마쳐진 소유권보존등기의 무효는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항의 제3자에 해당하는 소외 3 및 원고에게는 대항하지 못한다고 할 것이므로, 피고는 소외 3으로부터 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기를 양수받은 원고에게 이 사건 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
2. 판단
| 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. [전문개정 2010.3.31] |
살피건대, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항의 입법취지 등을 고려해 볼 때, 여기에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것과 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당하지 아니한다 할 것이므로 이러한 자로서는 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라는 것은 별론으로 하더라도 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다 할 것이고, 나아가 명의신탁자가 제3자와 사이에 처분계약을 체결한 다음, 자신의 처분행위를 성립시키기 위하여 명의수탁자에 대하여 처분의 상대방 앞으로 등기를 경료할 것을 요구하여 이에 따라 명의수탁자가 등기이전행위를 주도한 경우에도 명의신탁자와 제3자가 거래를 하고 명의신탁자의 의사에 따라 명의수탁자가 등기 경료에만 협력하였다고 볼 것이어서 위 법률조항의 제3자에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고의 주장은 소외 3이나 원고는 명의신탁자인 소외 1 등과 계약을 체결하고 단지 명의수탁자인 피고로부터 그 등기 경료에 관한 것만을 협력받았다는 것이므로 그 주장 자체로 위 법률 규정 상의 제3자에 해당한다고 볼 수 없는 바, 소외 3이나 원고가 위 법률 규정상의 제3자에 해당한다고 주장하면서 위 피고 명의의 소유권보존등기의 유효를 전제로 이 사건 소유권이전청구권가등기에 기하여 본등기 절차의 이행을 구하는 것은 원고의 주장 자체로 이유 없다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이영화(재판장) 이영철 양우