상가의 업종제한규정의 효력 및 그 변경절차-윤경

상가의 업종제한규정의 효력 및 그 변경절차

 

사법연수원 교수    윤   경     2007.   9.   11. 

UP상가의업종제한(윤경-최종).hwp

0.24MB

I.  서 론 1
II.  상가업종제한의 根據 2
 1.  업종제한의 이론적 근거 2
 2.  견해의 대립 2
  가.  분양계약설(‘분양자와 수분양자간의 분양계약’에 근거하는 견해) 2
   (1)  묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론 3
   (2)  제3자를 위한 계약이론 3
   (3)  신의칙이론 4
  나.  관리규약설(단체법적인 관리규약에 의한 제한이라고 보는 견해) 5
  다.  대법원 판례 5
   (1)  관리규약설을 채택한 판례 5
   (2)  분양계약설을 채택한 판례 6
  라.  소결론 6
 3.  업종제한 약정의 효력 7
  가.  분양계약의 당사자인 분양자와 수분양자 상호간의 효력 7
   (1)  수분양자의 의무 7
   (2)  분양자(분양회사)의 의무  7
   (3)  업종제한약정 위반행위에 대한 이행확보 수단    8
  나.  수분양자들 상호간의 효력 9
III.  업종제한 약정에 기한 동종영업금지청구권의 법적 성질 및 존속기간 10
 1.  동종영업에 대한 승낙의 법적 성질 10
  가.  문제점 제기 10
  나.  동종영업금지청구권의 법적 성질 10
  다.  동종영업에 대한 승낙의 법적 성질에 대한 판례의 태도 10
 2.  영업금지청구권의 당사자 11
  가.  영업금지청구권자(권리자) 11
  나.  영업금지청구의 상대방 12
  다.  입증책임 12
   (1)  업종제한이 분양계약상 약정에 의한 경우 12
   (2)  업종제한이 관리규약에 규정된 경우 14
 3.  분양자(분양회사)의 업종제한약정 준수의무의 존속기간 15
  가.  업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우 15
  나.  업종보호약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우 견해의 대립 15
   (1)  제1설(무제한적으로 할 수 있다는 설) 16
   (2)  제2설(입점 개시일까지라고 보는 설) 16
   (3)  제3설(소유권이전등기절차 완료일까지라고 보는 설) 16
   (4)  제4설(입점 후 상당한 기간이라는 설) 16
   (5)  소 결 16
   (6)  판례의 태도 17
IV.  업종제한 규정과 관리규약 18
 1.  관리단의 설립과 존속 18
  가.  관리단의 설립 18
  나.  관리단의 존속 19
  다.  관리단의 구성원 19
   (1)  구성원은 구분소유자 전원 19
   (2)  상가의 부분 분양상태에서의 구성원 20
  라.  입점상인단체와의 차이점 20
   (1)  유통산업발전법상의 입점상인단체 20
   (2)  관리단과의 차이점 21
 2.  집합건물법상의 관리규약의 설정 22
  가.  관리규약의 성격 22
  나.  관리규약의 설정 및 변경 23
   (1)  집합건물법상의 정족수 23
   (2)  집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의 여부 23
   (3)  서면결의 24
  다.  관리규약의 효력 25
   (1)  규약의 유․무효에 대한 판단기준 25
   (2)  단전·단수 등 제재조치를 규정한 집합건물 규약의 내용의 무효 여부 25
  라.  분양계약과 관리규약과의 관계 29
V.  제한업종의 변경 29
 1.  분양계약상 ‘업종제한 및 변경’ 약정의 취지 및 그 해석 29
  가.  약정의 형태 29
  나.  약정의 취지 및 그 해석 30
  다.  판례의 태도 31
 2.  제한업종의 변경에 대한 동의의 주체 31
  가.  문제점 제기 31
  나.  분양 당시 업종변경에 대한 동의의 주체 32
   (1)  1차적 동의권자는 분양자 32
   (2)  변경동의권의 제약 32
  다.  분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후 업종변경에 대한 동의의 주체 34
   (1)  분양계약서상 약정이 있는 경우 34
   (2)  아무런 약정이 없는 경우 35
  라.  입점상인단체도 업종제한 및 업종변경 규정을 제정할 권한이 있는지 여부 36
   (1)  입점상인단체의 업종제한 및 업종변경에 동의할 규정의 제정권한 여부 36
   (2)  판례의 태도 37
 3.  변경절차(의결정족수 등)  37
  가.  업종제한이 분양계약조항에 포함된 경우 37
  나.  업종제한이 관리규약으로 설정된 경우 38
  다.  분양계약상의 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸하고, 업종제한 조항이 포함된 관리규약만이 유효하게 존재하는 경우 38
  라.  업종제한조항이 분양계약에는 있으나, 관리규약에는 없는 경우(분양계약에 따른 업종제한 약정만이 유효하게 존재하는 경우) 38
   (1)  변경절차 38
   (2)  관리단의 결의에 의한 변경절차 39
VI.  맺음말 41

 

 

상가의 업종제한규정의 효력 및 그 변경절차   --- 윤  경 

I.  서 론

業種制限條項은, ① 상가의 분양회사와 각 수분양자들 사이의 分讓契約의 내용으로 업종제한약정을 포함시키거나 또는 ② 상가의 區分所有者 전원으로 구성된 단체인 관리단의 規約으로 정해지고 있다. 즉 신축상가를 분양하는 분양자는 그 분양계약에 수분양자의 업종제한약정을 포함시키는 경우가 대부분인데, 이는 분양자가 수분양자에게 업종의 독점적 지위를 보장하여 줌으로써 분양가를 높게 받기 위한 방법이다. 이러한 업종제한 약정은 그 후 상가의 관리단(‘상가번영회’라고 칭하는 경우가 많다)의 관리규약으로 규정되는 경우가 대부분이다. (김신, “상가의 업종제한위반행위에 대한 단전조치의 효력”, 판례연구 16집 (2005.02) 부산판례연구회 184쪽; 신용석, “업종이 지정된 상가 내 점포를 분양받아 기존 업종을 영업하는 수분양자나 구분소유자가 다른 수분양자 등에게 한 동종영업에 대한 승낙의 법적성질 및 그 효력 범위”, 대법원판례해설 51호 (2004 하반기) (2005.06) 55쪽.)) 

이러한 업종제한규정의 효력을 인정하는 것은 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 영업의 자유, 재산권을 침해하고 자본주의 경제질서의 根幹을 흔드는 것으로 공서양속에 위배되어 무효라는 견해가 있다. 그러나 분양계약이나 수분양자들 상호간의 약정 또는 관리단 규약 등 자치법규에 의한 업종의 제한은 단지내 주민들의 편의를 도모하고 상가내 점포를 분양받아 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지한다는 당초의 합리적인 목적을 상인들이 상가의 점포에 입점한 후에도 계속하여 달성하기 위한 것으로, 분양 당시부터 각 점포에 지정된 권장업종이 미리 공고되어 있었고, 권장업종의 인기도에 따라 점포의 분양내정가와 실제 분양가에 차이가 있으며, 피분양자들도 이 점을 알면서도 스스로 점포를 분양받아 상가공동체의 구성원이 되고, 그로 인하여 결과적으로 공동체의 규약에 구속되게 되었다 하여 그것이 헌법위반이나 공서양속위반이 된다고 볼 수는 없다.(대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결, 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결. 장호진, “상가의 업종제한과 관련된 법률상 문제”, 재판실무연구 3권 (2006.01) 수원지방법원, 270쪽; 김신, 위 논문, 185쪽.) 

여기서는 상가의 업종제한 규정의 효력과 그 변경절차를 살펴보고자 한다.

대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 [가처분이의][공1998.2.15.(52),501] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포를 권장업종을 정하여 분양받은 자 또는 그 양수인들 사이에서 업종 제한 약정 위반을 이유로 한 동종 업종 영업금지 청구를 인정한 사례  [2] 분양계약상의 또는 수분양자 상호간의 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이거나 불공정거래행위에 해당하는지 여부(소극)  [3] "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."라는 가처분결정의 주문이 불특정·불명확하여 위법한 것인지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 권장업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아 점포 수분양자의 지위를 양수한 자가 상가자치관리위원회의 동의도 없이 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업 금지를 청구할 권리가 있다고 한 사례.  [2] 분양계약 또는 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종 제한은 모두 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유의 원칙에 따른 것이고, 그 내용 또한 점포 소유자 등이 업종을 변경하고자 할 때에는 그들의 자치적인 모임인 상가자치관리위원회의 동의를 받도록 한 것에 불과하여 영업 활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니며, 한편 서로 중복되지 않도록 권장업종을 지정하는 것은 인근 주민들의 생활상의 편의를 도모하고 입주 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있는 것이므로, 당해 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이라거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다.  [3] 가처분결정의 주문이 피신청인들에 대하여 "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."는 부작위를 명하고 있는 경우, 여기서 약국의 개설이란 약사법 제16조, 제2조 제3항에서 규정하는 바와 같이 수여의 목적으로 의약품의 조제 업무(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매 업무를 포함한다.)를 행하는 장소인 약국의 개설등록을 하고 그 업무를 시작하여 행하는 것을 뜻함이 분명하므로, 그 주문이 불특정 또는 불명확하여 위법하다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 민사소송법 제714조[2] 헌법 제15조, 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제5호, 민법 제105조[3] 민사소송법 제714조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824) [1] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결, 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 【피신청인,상고인】 피신청인 1 외 1인 (피신청인들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동) 【원심판결】 서울고법 1997. 8. 21. 선고 96나11886 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피신청인들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 신청외 주식회사 건영은 1993. 11.경 이 사건 상가를 건축하여 각 점포별로 권장업종을 정하여 분양하면서, 신청외 1에게는 용도 의료시설, 권장업종 '약국'으로 정하여진 1층 142호 점포를 분양하는 한편 신청외 2에게는 용도 의료시설, 권장업종 '의원'으로 정하여진 2층 207호 점포(이하 이 사건 점포라 한다)를 분양한 사실, 그 후 신청인은 1994. 2. 23. 신청외 1로부터 위 142호 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수하여 1994. 4.경부터 그 곳에서 약국을 경영하여 왔으며, 피신청인들은 1994. 6. 8. 신청외 2로부터 이 사건 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수하여 1995. 3.경 권장업종이 아닌 '약국'을 개설하기 위한 내부 시설공사에 착수한 사실, 위 각 분양계약 당시 작성된 분양계약서에는 "지정업종은 회사가 지정한 업종으로 영업을 하여야 하며, 권장업종은 지정업종 및 기타 업종과 중복되지 않는 범위 내에서 변경하여 영업하고자 할 때에는 입점 후 구성될 상가자치관리위원회의 동의를 얻어야 한다."고 규정되어 있고, 피신청인들은 위 회사 및 신청외 2와의 3자 간에 체결한 양수계약 당시에 위와 같은 분양계약상의 약정 내용을 알고서 그 분양계약상의 지위를 승계하고 위 규정을 준수하기로 약정한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 점포의 수분양자 및 그 지위를 양수한 피신청인들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 한편 피신청인들이 상가자치관리위원회의 동의도 없이 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 신청인으로서는 그 침해 배제를 위하여 피신청인들을 상대로 이 사건 점포에서의 약국 영업 금지를 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 나아가 원심은 피신청인들이 상가자치관리위원회(번영회)에 가입하지 않았다고 하더라도 그 판시와 같은 이유로 번영회 회칙에서 정한 상호간의 업종 제한 약정을 준수할 의무가 있다는 판단을 덧붙이고 있으나, 앞에서 본 사실관계만으로도 피신청인들의 업종 제한 약정 준수의무가 인정되는 이상 이와 같은 원심의 판단은 부가적인 것에 지나지 아니하므로, 거기에 법리오해나 이유모순의 위법이 있음을 내세우는 논지들은 모두 정당한 상고이유가 될 수 없다.  2. 원심은, 위 분양계약 또는 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종 제한은 모두 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유의 원칙에 따른 것이고, 그 내용 또한 점포 소유자 등이 업종을 변경하고자 할 때에는 그들의 자치적인 모임인 상가자치관리위원회의 동의를 받도록 한 것에 불과하여 영업 활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니며, 한편 서로 중복되지 않도록 권장업종을 지정하는 것은 인근 주민들의 생활상의 편의를 도모하고 입주 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있는 것이므로, 이 사건 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이라거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 모두 정당하고, 거기에 헌법 제15조, 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제5호, 민법 제103조, 제104조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 가처분결정의 주문은 그 자체만으로 집행력의 범위와 내용을 알 수 있도록 정확한 용어를 사용하여야 할 것임은 소론과 같으나, 이 사건 가처분결정의 주문은 피신청인들에 대하여 "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."는 부작위를 명하고 있고, 여기서 약국의 개설이란 약사법 제16조, 제2조 제3항에서 규정하는 바와 같이 수여의 목적으로 의약품의 조제 업무(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매 업무를 포함한다.)를 행하는 장소인 약국의 개설등록을 하고 그 업무를 시작하여 행하는 것을 뜻함이 분명하므로, 그 주문이 불특정 또는 불명확하여 위법하다는 논지는 이유 없고, 그 밖에 소론이 지적하는 바는 이 사건 가처분결정의 취지를 잘못 이해한 데서 나온 것이므로 받아들일 수 없다.  4. 위에서 본 바와 같이 피신청인들이 약국 개설을 위하여 점포 내부의 시설공사를 시작한 것이라면, 신청인으로서는 피신청인들에 대하여 약국 개설의 금지를 청구할 보전의 필요성이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈  **********************************  대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 [가처분이의][공2002.10.1.(163),2191] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부 (적극)  [2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.  [2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)[2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824), 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수) 【피신청인,피상고인】 피신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 유원석) 【원심판결】 서울고법 200 1. 6. 22. 선고 2000나63860 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고서, 이에 기초하여 다음과 같이 판단하였다. 가. 이 사건 상가의 수분양자들은 분양계약 당시의 약정과 주식회사 ○○산업(이하 '○○산업'이라 한다)의 관리운영규정에서 정한 바에 따라 지정된 업종을 임의로 변경할 수 없고, 변경시에는 문서로써 ○○산업의 승인을 얻도록 하는 등의 업종제한에 관한 약정(이하 '업종제한약정'이라 한다)을 준수할 의무가 있으며, 한편 폐지된 구 도·소매업진흥법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가에 관한 시장개설자 또는 시장관리자의 자격을 취득한 ○○산업이나 이 법률 폐지 이후 유통산업발전법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정되어 1999. 2. 8. 법률 제5833호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 업무를 수행할 자격을 취득한 ○○쇼핑시장사업협동조합(이하 '시장조합'이라 한다)으로서는, 이들 법률에 따라 상거래질서의 확립, 소비자의 보호 및 편익 증진, 기타 시장 등의 유지·관리를 위하여 필요한 사항에 관한 업무를 수행할 수 있고, ○○산업이나 시장조합이 관리운영규정에서 위와 같은 업종제한조항을 둔 것은 상거래질서의 확립, 소비자들의 편익 도모, 상인들의 공동이익 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것이므로, 이 사건 △호 점포를 양수한 피신청인들은 이 업종제한약정을 준수할 의무가 있다.  나. 그러나 피신청인들이 이 업종제한약정에 따라 1999. 8. 7. 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 ○○산업의 관리운영규정을 이어받아 관리업무를 수행하던 시장조합으로부터 문서로써 업종변경의 승인을 받았는바, 그 업종변경으로 인하여 신청인들의 □호 점포의 가치에 어떠한 영향을 미친다고 하더라도 이것이 신청인들의 구분소유권의 행사를 금지하거나 제한하는 것 등에 해당하지 아니하고, 분양 당시 업종제한을 하는 취지가 인근 주민들의 생활상 편의를 도모하고 입주상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지하기 위한 것이라는 점 등에 비추어 볼 때, 시장조합의 업종변경승인을 유통산업발전법 제13조 제3항에서 규정하고 있는 '구분소유와 관련된 사항'이라고 보기는 어려우며, 이 업종제한약정은 분양계약 당시 당사자 간의 합의 내지 관리운영규정으로 정한 것으로서 당사자들이 그 관리운영규정에 따르기로 한 이상 피신청인들이 그에 따라 업종변경을 하였다면 업종제한약정을 위반하였다고 할 수는 없고, 그 업종변경승인을 구분소유자 상호간의 규약을 설정·변경·폐지하는 것으로 보아 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다.)에서 정한 절차에 의하여야 한다고 할 수는 없으므로, 그 업종변경규정이 이미 다른 수분양자들에게 지정하여 분양한 업종 이외의 다른 업종으로의 변경 방법만을 규정한 것이고, 이미 지정된 업종으로의 변경에는 집합건물법에 따라 그 구분소유권자의 승낙을 요한다는 신청인들의 주장은 이유 없다.  다. 또한, ○○산업이 이 사건 상가를 관리하다가 부도처리되어 주식회사 ▽▽유통(이하 '▽▽유통'이라 한다)이 ○○산업의 이 사건 상가에 대한 시장관리자로서의 권리의무를 승계하여 이 사건 상가의 관리업무를 수행하였고, 그 후 1998. 12. 24. 입주상인 2/3 이상의 동의를 얻어 설립된 시장조합이 대규모점포개설자의 지위를 취득하여 이 사건 상가를 관리하였는바, 소을 제5호증의 기재에 의하면, ○○쇼핑상가소유자총회(이하 '소유자총회'라 한다)는 1999. 11. 16. 임시관리단집회를 개최하여 시장조합이 이 사건 상가의 관리자임을 확인하고 다시 한번 시장조합을 관리자로 선임하였으며, 소유자총회의 대표를 해임하고 시장조합의 대표자 등을 새로이 선임한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 시장조합이 업종변경의 승인권한을 가진다고 보아야 할 것이다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 등 참조).  나. 기록에 의하면, ○○산업과 각 수분양자들 사이의 분양계약서(소갑 제1호증의 1, 소갑 제2호증) 제4조(업종선택)는 "(1) 을(수분양자)은 다음 각 호의 1에 의거하여 업종을 선택하여야 한다. 1. 갑(분양자)이 업종을 지정하여 분양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없다. 2. 갑이 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없다. 3. 갑이 지정하여 분양한 업종 이외의 업종은 제 관계 법규 및 갑과 협의하여 개점할 수 있다. (2) 을이 분양받은 점포를 임대할 경우에도 을은 전항의 규정을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다."고 되어 있고, 분양계약서 제16조(관리)는 "(1) 본 상가의 관리주체와 관리지침은 갑이 별도로 정하는 관리규정에 의한다. (2) 을은 본 상가의 관리규정을 철저히 준수하여야 하고, 관리비는 관리규정에 의거 을이 부담한다."고 되어 있으며, 운영관리규정(○○산업의 운영관리규정과 동일한 ▽▽유통의 운영관리규정인 소갑 제14호증, 소을 제8호증) 제19조(업종)는 "1. 을은 갑과 계약한 지정업종 및 품목에 준한다. 2. 을은 업종을 변경 또는 추가할 경우에는 문서로써 갑의 승인을 받아야 한다. … 5. 갑의 승인을 받아 취급하는 업종이라 하여도 타 점포와 경합되어 조정이 필요한 경우 을은 갑의 결정에 따라야 한다."고 되어 있음을 알 수 있다.  그러므로 분양계약서 제4조 (1)항의 문언해석상 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없고, 지정업종 이외의 업종은 분양회사와 협의하여 개점할 수 있다는 취지임이 분명한 점, 나아가 업종제한약정의 취지 및 수분양자들이 그 약정으로써 달성하려고 하는 목적 등에 비추어 보면, 관리운영규정 제19조는 그 5호의 규정에도 불구하고, 수분양자 등 입점자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면, 분양계약서 제16조에 근거하여 분양회사가 관리규정을 만들어 관리할 수 있다고 하더라도, 그 관리규정의 내용은 특정 업종에 대한 독점적 운영을 보장하려는 분양계약상의 약정 취지를 벗어나 수분양자들에게 불리한 것이어서는 그 효력이 없다고 해야 할 것이기 때문이다.  결국 시장조합이 ○○산업의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 해야 할 것이다.   다. 그럼에도 불구하고, 원심은 업종제한약정을 준수할 의무 있는 자가 분양자 또는 그로부터 분양자의 지위를 인수한 자의 승인을 받으면 기존의 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 업종을 변경할 수 있음을 전제로 하여 피신청인들이 업종제한약정을 위반하였다고 할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 업종제한약정의 취지와 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 이규홍

 

Ⅱ.  상가업종제한의 根據 

1.  업종제한의 이론적 근거 

건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 개설업종을 정하여 분양하는 경우에 그 수분양자 및 수분양자로부터 임차한 점포 입점자는 위와 같은 업종 제한의 제약을 받아야 한다. (대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결, 1996. 7. 26. 선고 96다1771 판결, 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 등)  판례 (아래 2.의 다.항 부분에서 소개하는 대법원 판결 참조.)에 의하면, ‘분양계약상의 수분양자’나 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ’집합건물법‘이라 한다)상의 관리단이 관리규약을 제정할 당시의 그 단체 구성원들’이 아닌 ‘그 후 점포를 취득한 제3자’에게도 위 업종제한약정의 효력이 미친다고 한다.
그런데 분양계약시의 업종제한약정은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있을 뿐인데도 그 계약당사자가 아닌 자에게까지 그 효력이 미치는 이유가 무엇인지 의문이 든다.  그 법률적 근거가 무엇인지를 아래에서 살펴보기로 한다. 

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결 [소유권이전등기][공1996.10.1.(19),2824] 【판시사항】 [1] 아파트 상가 점포 분양계약상의 업종제한약정의 효력 (유효)  [2] 분양시 지정된 아파트 상가 점포의 업종 무단변경을 이유로 한 분양계약상의 약정해제권의 행사를 인정한 사례  【판결요지】 [1] 아파트 단지 내 상가 점포 분양시 업종을 지정하면서 업종을 변경하고자 할 경우 입점 전에는 분양회사의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전 승인을 받기로 하되 이를 위반한 때에는 입점 후에도 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우, 그와 같은 약정은 아파트 단지 거주민들의 편의 도모와 상인들의 공동이익의 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것인 만큼 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해하는 것이라거나 공서양속에 반하는 것이라고 할 수 없고, 또 그와 같은 약정이 단순히 훈시적이거나 권고적 성격을 가진 것이라고 할 수도 없다.  [2] 위 [1]항과 같은 내용의 약정하에 상가 점포를 분양받은 수분양자가 입점 후 분양시 지정된 업종을 무단변경한 사안에서, 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 한 분양회사의 약정해제권의 행사를 유효하다고 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 헌법 제15조, 제23조, 민법 제2조 제1항[2] 민법 제2조 제2항, 제543조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고,피상고인】 롯데건설 주식회사 외 1인 【원심판결】 서울고법 1995. 8. 1. 선고 94나40224 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다. 원고가 1993. 6. 3. 피고들과 사이에 매매계약을 체결한 이 사건 점포는 피고들이 공동으로 건축하여 분양한 고양시 소재 럭키·롯데 일산 1차 아파트 단지(966세대) 내 지상 3층, 지하 1층 상가 중 1층에 위치한 점포(101호)이고, 피고들은 위 상가 내 점포들을 분양하기에 앞서 위 아파트 단지에 거주하는 주민들의 편의를 도모하고 위 상가 내 점포에서 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 위 상가의 원활한 기능을 유지하기 위하여 각 점포의 업종을 미리 지정하여 이를 공고하고, 위 상가의 각 점포를 분양받는 자와 매매계약을 체결함에 있어서, 약국으로 지정된 점포는 의무업종으로서 다른 업종으로 전환하지 못하게 하고, 나머지 각 점포의 지정된 업종은 권장업종으로서 그 업종을 변경하려면 입점 전에는 분양자인 피고들의 사전승인을, 입점 후에는 위 상가의 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 받도록 하는 특약을 위 상가 내 각 점포의 매매계약내용에 포함시켰다. 원고와 피고들 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포에 대한 권장업종을 제과점업으로 정하고 원고는 위 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업할 수 없으며, 원고가 위 권장업종을 변경하고자 할 경우 이 사건 점포에 입점하기 전에는 피고들의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 각 받기로 하고, 원고가 이를 위반하는 경우 피고들은 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 약정하였다.  원고는 1993. 12. 16.까지 이 사건 점포의 매매대금 3억 원을 피고들에게 모두 지급하고, 같은 날 위 점포에 입점하였는데, 원고로부터 이 사건 점포에 관한 관리, 운영을 위임받은 소외 1(원고의 조카임)이 같은 달 28.경부터 이 사건 점포에서 과자나 빵의 제조시설 없이 진열대만 설치하여 제과점 영업을 하던 중, 원고는 1994. 1. 7. 관할 관청으로부터 소외 2 명의로 소재지를 이 사건 점포로 한 부동산중개업 허가를 받았다가 이를 알게 된 위 상가 내 상인들의 항의와 피고 엘지건설 주식회사(변경 전 상호 럭키개발 주식회사, 이하 같다)의 경고를 받고 같은 달 22. 위 중개업의 자진폐업신고를 하였으며, 그 후 같은 해 3. 24. 위 제과점 영업을 중단하였다. 한편, 원고의 위와 같은 행위에 자극받은 위 상가 내 상인들이 위 상가 점포의 분양자인 피고들에 대하여 원고가 이 사건 점포의 권장업종을 임의로 변경시킬 우려가 있다는 이유로 적절한 조치를 취하여 줄 것을 요구함에 따라, 피고들은 1994. 2. 8. 및 같은 해 4. 7. 원고에게 이 사건 점포의 업종을 제과점업에서 부동산중개업으로 사전승인 없이 임의변경할 의혹이 있으므로 원고가 업종을 임의로 변경하지 않을 것으로 판단될 때까지 이 사건 점포에 대한 소유권이전등기절차를 보류한다는 내용의 통지를 하였다. 그러자 원고로부터 이 사건 점포의 관리, 운영을 위임받은 위 소외 1은 위 제과점 영업을 중단한 직후부터 이 사건 점포에서 어떤 업종으로 영업을 할 것인가는 점포를 매수하고 그 대금을 모두 지급한 원고의 자유이므로 원고가 입점 후 임의로 업종을 변경한다 하더라도 피고들은 이에 간섭할 이유가 없다는 내용의 벽보를 이 사건 점포의 유리벽에 붙이는 등 피고들이 업종변경 우려의 점을 들어 소유권이전등기절차의 이행을 보류하는 것에 대하여 공개적으로 성토하고, 위 상가의 다른 상인들에 대하여도 위 소외 1의 의도대로 영업을 하겠다고 공언한 후, 같은 해 5. 말경부터 위 소외 1은 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의 사전승인을 받지 아니한 채 이 사건 점포에서 소외 3과 동업하여 '정일 공인중개사 사무소'라는 상호로 부동산중개업을 하고 있다.  이에 피고들은 같은 해 7. 6. 원고에게, 원고가 상가자치관리위원회 등의 사전승인을 받지 아니하고 이 사건 점포의 업종을 변경하였음을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고를 하였다.  한편 위 상가 내 점포 중 1층 102호, 103호, 104호가 분양 당시부터 각 권장업종으로 부동산중개업이 지정되어 현재까지 위 각 점포의 입점자가 부동산중개업을 하고 있고, 피고들은 위 상가의 점포들을 공개입찰을 통하여 분양하였으며, 각 점포에 지정된 권장업종의 인기도에 따라 피고들이 공개한 분양내정가에 차등이 있었는데, 인기업종인 부동산중개업이 권장업종으로 지정된 위 각 점포의 분양내정가는 평당 금 12,000,000원 정도였음에 비하여 그보다 비인기업종인 제과점이 권장업종으로 지정된 이 사건 점포는 위 상가의 출입구에 가장 가깝고 2면이 보도에 접하는 등 위 각 점포보다 위치가 유리하였음에도 불구하고 입찰내정가는 평당 금 10,000,000원 정도였고, 실제로 위 각 점포는 평당 금 21,000,000원 정도씩에 분양되었음에 비하여 이 사건 점포는 평당 금 16,000,000원 정도에 분양되었다.  원심은 위와 같은 사실을 인정한 후, 원고가 1993. 12. 16. 이 사건 점포에 입점한 후 소외 1이 원고로부터 이 사건 점포의 관리·운영권 일체를 위임받았으므로 원고의 이행보조자가 되었다고 할 것인데, 그가 같은 달 28.경부터 권장업종인 제과점 영업을 하다가 1994. 3. 24. 이를 중단하고 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인 없이 같은 해 5. 말경부터 소외 3과 동업하여 위 상가의 다른 점포의 업종과 중복되는 부동산중개업을 함으로써 원고는 이 사건 매매계약에서 약정한, 사전승인 없이 업종을 변경하지 아니할 의무에 위반하였다 할 것이므로, 피고들은 이 사건 매매계약에서 정한 바에 따라 원고의 위 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 판단하고 있다.  나. 원심이 적법하게 인정하고 있는 사실관계에 의하면, 원고와 피고들 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 점포에 대한 권장업종을 제과점업으로 정하고 원고는 이 사건 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업할 수 없으며, 원고가 위 권장업종을 변경하고자 할 경우 이 사건 점포에 입점하기 전에는 피고들의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 받기로 하고, 원고가 이를 위반하는 경우 피고들은 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 약정하였다는 것이므로, 그렇다면 원고가 위와 같은 약정에 위배하여 이 사건 매매계약에서 정한 절차에 따르지 아니하고 본래 지정된 권장업종을 함부로 변경하여 이 사건 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업하는 경우 위와 같은 약정을 위반한 경우에 해당한다고 하지 않을 수 없고, 한편 입점 후에도 위와 같은 약정을 위배하는 경우 계약을 해제할 수 있도록 약정한 이상 이 약정에 따라 입점 후에도 위와 같은 무단업종변경을 이유로 계약을 해제할 수 있다고 보지 않을 수 없고, 위와 같은 권장업종에 관한 약정이 단순히 훈시적이거나 권고적 성격을 가진 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 위반한 경우에 계약을 해제할 수 있다고 한 약정이 무효라고 할 수도 없을 것이므로, 같은 취지에서 원심이 피고들은 이 사건 매매계약서에 정한 바에 따라 원고의 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이 사건 매매계약에 있어서의 피고들의 업종보호책임의 한계를 오해하였거나 계약해제조항에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점은 모두 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 권장업종의 변경에 관한 약정의 취지를, 이 사건 점포의 매수인인 원고가 매매대금을 모두 지급하고 입점한 후에도 상가자치관리위원회나 입주자대표회의의 사전승인을 받지 않고 지정된 업종을 바꾸기만 하면 피고들이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 해석한다면 이는 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 재산권 등을 침해하는 것으로서 공서양속에 위배된다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고들 사이에서 이 사건 점포의 매수인인 원고가 입점한 후에도 권장업종을 변경하려면 위와 같은 사전승인을 받도록 한 것은, 위 아파트 단지와 그 단지 내 상가 점포의 분양자인 피고들이 위 아파트 단지에 거주하는 주민들의 편의를 도모하고 위 상가 내 점포를 분양받아 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지한다는 합리적인 목적을 상인들이 위 상가의 점포에 입점한 후에도 계속하여 달성하기 위한 것이고, 또 원고가 권장업종의 변경에 관한 위 약정사항을 준수하지 않을 경우에 입점 후에도 피고들이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것은 위 약정사항의 이행을 확보하기 위하여 필요한 수단을 정한 것으로 보이는데, 위와 같이 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 사인인 원고와 피고들 사이에서 정하여 이를 지키기로 약정하였다고 하여 그것이 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없으며, 한편 위 상가의 각 점포에 지정된 권장업종이 미리 공고되어 있었고, 권장업종의 인기도에 따라 점포의 분양내정가에 차등이 있었으며, 위 상가의 각 점포를 분양받은 사람들은 모두 업종변경에 관하여 위와 같은 내용의 약정을 하였음을 알 수 있는 점과 업종변경에 관한 위 약정 내용 자체에 의하더라도 피고들이 권장업종의 변경을 완전히 봉쇄한 것이 아니라 입점 후 상가자치관리위원회 등의 승인을 거쳐 이를 변경할 수 있도록 여지를 남겨둔 점 등에 비추어 볼 때 업종변경에 관한 위 약정이 원고 일방에게 부당하게 불리한 약정이거나 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 약정이라고 보기도 어려우므로, 위 약정은 공서양속에 반하는 것이라고 단정할 수 없다고 판단하고, 또한 피고들이 매매계약의 해제권을 행사하는 것은 권리남용이라는 원고의 주장에 대하여, 원고는 이 사건 점포의 매매대금을 지급하고 입점하여 1993. 12. 28.경부터 1994. 3. 24.경까지 약 3개월 동안만 지정된 권장업종인 제과점 영업을 하다가 이를 중단하였던 것이므로 경영부실과 적자누적 때문에 업종변경을 할 수밖에 없었다는 원고의 주장은 쉽게 믿기 어렵고, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 점포에 입점한 후에는 피고들이 아니라 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의가 원고의 업종변경에 관하여 승인권을 갖는 등 이를 감시, 감독하는 활동을 한다고 하더라도 위 업종변경에 관한 승인권한의 실효성을 확보하기 위하여 피고들이 원고에 대하여 유보한 계약해제권을 행사하는 것이 부당하다고 보기도 어려우며, 피고들은 위 상가의 일부 점포의 매수인들로부터 매매대금의 잔금을 납부받으면서 입점 후 업종을 변경하지 않겠다는 각서를 제출한 매수인들에 대하여는 그들이 권장업종으로 입점하기 전에 소유권이전등기절차를 이행한 적이 있는데, 원고는 이 사건 점포의 매매잔대금을 납부하면서 위와 같은 각서를 제출하는 것을 거부하였고, 위 상가의 점포 상당수의 상인들이 입점 후 권장업종에서 다른 점포의 업종과 중복되지 않는 업종으로 변경하면서 대부분 상가자치관리위원회의 승인을 받았던 점에 비추어 피고들에게 업종을 변경하지 않겠다는 각서를 제출하지 아니하였고, 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 업종을 변경하면서 상가자치관리위원회의 승인도 받지 않은 원고로서는 다른 점포의 예를 들어 형평에 반한다고 탓할 수는 없으며, 달리 해제권의 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 사정에 관한 증거도 없다고 하여 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단도 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 재산권의 보호, 매매계약, 권리남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 한편 피고들이 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 총의에 의한 공식요청이 있는 경우라야만 한다고 볼 아무런 근거도 없다. 따라서 상고이유 제2점도 모두 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있는 것이나, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니하는 것이다( 민법 제544조 제1항).  원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 점포에서 권장업종인 제과점을 경영하기 시작한 후 얼마 되지 않은 1994. 1. 7. 소외 2의 명의로 관할 관청으로부터 이 사건 점포를 소재지로 한 부동산중개업 영업허가를 받았다가 위 상가 내 점포의 상인들로부터 항의를 받음과 더불어 피고 엘지건설 주식회사의 경고를 받고 위 부동산중개업의 자진폐업신고를 한 적이 있었던 점, 그 후 피고들로부터 2회에 걸쳐 원고가 이 사건 점포의 업종을 사전허가 없이 임의로 변경할 의혹이 있다는 이유로 그 의혹이 불식될 때까지 소유권이전등기절차를 보류한다는 취지의 통지를 받고도 원고를 대신하여 위 점포를 관리·운영하던 위 소외 1은 이 사건 점포에서 하던 제과점 영업을 중단한 직후부터 업종을 변경하는 것은 원고의 자유이고 피고들이 원고의 업종변경에 간섭하는 것이 부당하다고 공개적으로 성토하면서 위 상가의 상인들에게도 자신의 의도대로 영업을 하겠다고 공언한 점, 그 후 위 소외 1은 상가자치관리위원회 등의 사전허가 없이 이 사건 점포의 업종을 위 상가의 다른 점포의 업종과 중복되는 부동산중개업으로 임의변경하여 그 영업을 계속하고 있는 점 등 이 사건 매매계약 후 원고 및 그의 이행보조자인 위 소외 1의 행동 등 구체적 사정에 비추어 볼 때, 피고들이 1994. 7. 6. 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 하기 전에 원고에게 종래의 권장업종으로 환원하거나 업종변경에 관하여 상가자치관리위원회 등의 승인을 받으라는 내용의 최고를 하였다고 하더라도 원고가 이를 이행할 의사가 없었음이 위 해제의 의사표시 당시 객관적으로 명백하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고들은 최고 없이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 본 원심의 판단도 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 계약해제권의 발생요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 상가자치관리위원회의 공식요청이 있어야 한다고 볼 하등의 이유가 없으므로 원심이 상가자치관리위원회에서 계약해제를 요청하는지 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점도 모두 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

2.  견해의 대립

이러한 제약을 받는 법적 근거에 관한 대표적인 견해로는, ① 분양계약에 기초하여 계약상의 의무의 한 형태로서, ‘점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다.'는 이른바 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론'으로 해결하는 방법과 ② 그러한 업종제한규정을 집합건물법상의 관리규약으로 해결하는 방법 등 2가지가 있다. (이우재, “집합건물인 상가의 점포분양계약 또는 관리단규약에서 점포의 업종제한조항을 두는 경우 그 제한업종의 변경절차”, 대법원판례해설 57호 (2005 하반기) (2006.07) 16쪽.)

아래에서는 위 2가지 방법을 포함한 제 견해를 살펴보기로 한다.

가.  분양계약설(‘분양자와 수분양자간의 분양계약’에 근거하는 견해

 

(이하, 학설의 대립에 관하여는, 이광범, “상가관리계약상 업종제한조항의 효력”, 대상판례 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 민사판례연구 19권(XIX) (97.02) 107-111쪽; 김경태, “상가의 업종제한”, 실무연구자료 4권 (2000.05) 대전지방법원, 119-126쪽; 신용석, 앞의 논문, 56-60쪽; 장호진, 앞의 논문, 261-267쪽 참조.) 

 

이는 민법상의 일반원칙에서 그 근거를 찾는 견해이다.

(1)  묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론 

㈎ 분양계약에 의하여 업종이 제한되어 있다는 사정을 알면서 점포를 매수한 특정승계인이나 임차인은 그러한 업종제한의무를 수인할 것에 묵시적으로 동의한 것으로 보자는 견해이다.  

분양계약서상의 업종제한, 특정승계인의 그러한 제한에 대한 인식, 업종에 따른 점포분양가의 차이, 입점자총회 및 관리규약의 제정, 특정승계인의 관리규약에 대한 인식, 상가 내 상인들의 이익과 주민들의 편의, 경제적 정의관념 등을 기초로, 수분양자 및 그 특정승계인, 임차인 등은 상가 내의 다른 점포주나 임차인 등에 대한 관계에서 분양계약이나 관리규약에서 정한 업종제한 등의 의무를 수인하겠다는 점에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 있다는 것이다.  
분양계약상 업종제한약정이 수분양자들 사이에 있어서 직접 효력이 있다고 봄을 전제로 한다면, 그러한 사정을 알면서 수분양자와 매매 또는 임대차계약을 체결한 자는 스스로의 결정에 의하여 관리계약에 따른 수분양자들 사이의 단체적 질서에 편입될 것을 의욕한 것이라고 볼 수 있다고 한다.  

㈏ 그러나 점포를 매수하거나 임차하였다는 사정만으로 과연 업종제한과 관련한 묵시적 의사표시가 있었다고 볼 수 있는지, 업종제한사실을 모르는 특정승계인 등은 어떻게 처리할 것인지, 특정승계인 등이 명시적으로 업종제한의무를 수인하지 않겠다는 의사를 표시할 경우에는 어떻게 처리할 것인지 등 여러 문제점이 있을 수 있다. 

(2)  제3자를 위한 계약이론 

㈎ 이 이론은 분양계약서에 구분소유자의 업종제한 등의 이용규제조항을 둔 경우 계약서상의 조항을 곧바로 집합건물법상의 규약으로 볼 수는 없으나, 이러한 계약조항을 법률상 전혀 무의미한 것으로 보는 것은 법률행위 해석의 태도로서 현실적이라고는 할 수 없으므로 일정한 범위 내에서 그 효력을 인정하여야 한다고 한다. 

그 이론구성에 대하여는, ① 분양자의 관리계약체결에 대한 대리권행사설(분양자가 피분양자들로부터 순차적으로 이용규제에 관한 합의를 성립시킬 수 있는 대리권을 수여받은 것 으로 보고, 최후의 피분양자로부터 대리권 수여가 있으면 피분양자 전원을 당사자로 한 합의가 성립된다는 설), ② 피분양자의 추가적 가입설(분양자와 최초의 피분양자 사이에 이용규제에 대한 합의가 성립되고, 그 후의 피분양자들이 최초의 합의에 대하여 추가적 당사자로서 가입한다는 설), ③ 분양자 지위 분여(分與)설(분양자와 최초의 수분양자 사이에 이용규제에 대한 합의가 성립되고, 그 후의 피분양자들은 순차적으로 수분양자의 지위 일부를 취득하여 당사자가 된다는 설) 등이 있다. 어느 설에 의하더라도 이것은 계약당사자 및 그 포괄승계인을 구속하는 채권계약에 지나지 않고, 따라서 그 이외의 구분소유자의 특정승계인 등에까지 당연히 그 효력이 미치지 아니하는 난점이 있으므로 결국, 구분소유자의 특정승계인에게까지 그 효력을 미치게 하는 방법으로 ‘제3자를 위한 계약’으로 이론구성하는 견해이다. 

㈏ 그러나 제3자를 위한 계약에서는 제3자의 수익의 의사표시가 필요한데(민법 제539조 제2항), 특정승계인이 분양계약상의 업종 제한조항의 효력을 부인하고 있는 경우까지 제3자를 위한 계약으로 이론구성을 하기는 어렵다고 하는 난점이 있다. 

(3)  신의칙이론 

㈎ 민법상 신의성실의 원칙에 기초한 이론으로, 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르렀는데도, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사함이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른 경우에는 업종제한에 위배하는 행위는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 견해이다. 

㈏ 이 이론은 독자적인 효력보다는 다른 이론과 함께 작용할 경우가 많다. 즉 묵시적 동의이론에 의하여 수분양자 등이 단체적 질서에 편입되었다고 보는 경우에는 일단 묵시적 동의가 이루어진 이상 나중에 그와 다른 명시적 의사표시를 함으로써 업종제한규약의 효력을 부인하는 것은 신의칙에 비추어 허용될 수 없다. 이 이론은 묵시적 동의이론을 전제로 한다면, 이로써 수분양자는 업종제한의무를 수인하겠다는 신의를 공여한 것에서 나아가 직접 계약관계의 당사자가 되고, 그에 반하는 행위는 신의칙에 위배될 뿐 아니라 곧바로 채무불이행이 된다. 
판례 중에는 상가관리규약의 업종제한조항에 일단 동의하였던 수분양자가 나중에 상가번영회를 탈퇴하는 등으로 그와 다른 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결.)가 있다.

대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 [가처분이의][공2003.2.15.(172),506] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자나 그 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부 (적극) 및 분양계약에서 약정한 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 후 이와 다른 의사표시나 행위를 하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부 (적극)  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체인지 여부(적극) 및 집합건물의 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며, 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제105조, 민사집행법 제300조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결(공2002하, 2191) [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결(공1997하, 2879) 【전 문】 【채권자,피상고인】 채권자 (소송대리인 명동 법무법인 담당변호사 김기홍) 【채무자,상고인】 채무자 (소송대리인 변호사 좌진수) 【원심판결】 수원지법 2002. 6. 21. 선고 2001나15566 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 채무자의 부담으로 한다. 【이유】 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 등 참조), 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 채권자와 채무자를 비롯한 원심 판시의 이 사건 점포의 수분양자들은 분양회사와의 분양계약체결 당시 입점일로부터 1년의 기간동안은 이 사건 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였고, 그 이후로도 계속하여 채무자를 포함한 수분양자들이 자치적으로 상가번영회를 구성하고 상가번영회의 회칙을 정함으로써 위와 같은 업종제한 등의 의무를 수인함에 동의하였다고 봄이 상당하며, 채무자가 위와 같은 동의를 한 후에 상가번영회에서 탈퇴하는 등 이와 다른 의사표시를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  그렇다면 원심이 채권자의 청구를 인용하였음은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다.  다만, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로 ( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조), 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.  또한, 집합건물법 제29조 제1항에 의하면, 관리단규약의 설정은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 하고, 같은 법 제37조 제1항에 의하면, 그 의결권은 같은 법 제12조에 의한 지분비율에 의하도록 되어 있는바, 기록에 의하면, 원심 판시의 임시총회가 개최된 2000. 10. 2. 현재 이 사건 상가 중 35개의 점포는 이 사건 상가를 건축한 소외 주식회사 주은산업과 주식회사 청설종합건설(이하 '분양회사'라고 한다)의 공동명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있으므로, 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없고 분양회사와 그 소유의 지분비율이 관리단규약 설정시의 구분소유자 및 의결권산정에서 제외될 수는 없다고 할 것이므로, 이를 제외한 나머지 수분양자들과 그들만의 지분비율에 의하여 의결된 관리규약은 그 명칭에도 불구하고 이 사건 상가에 관한 집합건물법상의 유효한 관리단규약이라고는 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 상가건물 중 미분양된 점포가 많은 경우에는 일단 분양된 점포의 입점자들만으로 관리단이 구성될 수 있다는 전제하에 이 사건 상가관리규약이 집합건물법상의 적법한 결의에 의한 관리단규약으로써 채무자에게 효력이 미친다고 판단하였음은 집합건물법상의 관리단과 관리단규약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 채권자의 청구를 인용한 결론에 있어서 정당하여 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

나.  관리규약설(단체법적인 관리규약에 의한 제한이라고 보는 견해) 

집합건물법이 전유부분의 이용방법을 제한하는 것은 그 내용이 구분소유자 상호간의 사항이고 그 내용이 타당하며 제한의 정도ㆍ방법에 합리성이 있으면 관리규약으로서 유효하다는 견해이다. 
현대의 상가는 대부분 집합건물의 형태이므로 상가자치조직을 집합건물법상 관리단(관리단에 관하여 자세한 것은, 뒤에서 설명하는 “IV. 1. 관리단의 설립과 존속” 부분 참조.)의 구체화된 모습으로 보려는 견해 (이광범, 앞의 논문, 86면)로서 집합건물법을 적용하는 이론이다. 어떤 자치조직이 순수한 친목단체에 불과한 것인지 관리단체로서의 성질을 갖는지는 반드시 명백하지 못한 경우가 많으므로 양자간의 관계를 유동적으로 보는 것이 타당하다고 하면서 어떤 단체가 나름의 명칭을 갖고 있다고 하더라도 그 명칭에만 구애될 것이 아니라, 구분소유자가 구성하는 단체로서 집합건물법 제23조의 취지에 합치될 수만 있다면 같은 법에서 말하는 관리단으로 취급하여도 무방하다고 한다. 

다.  대법원 판례 

(1)  관리규약설을 채택한 판례 

① 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결은, 이 사건 황실타운상가 내 슈퍼마켓 19개 점포의 입점자 전원이 1994. 2. 22.경 ‘입점자들은 그 지정된 업종을 변경하지 않고, 업종을 변경함으로 인한 책임을 지며, 업종변경을 하고자 할 경우 중복되지 않는 품목에 대하여 입점자 15인 이상의 동의를 받아야 한다.’는 내용의 결의에 직접 동의하였거나 사후에 그 결의내용을 추인한 경우, 수입쇠고기 판매업은 신청인의 지정업종인 '정육점업'과 중복되는 품목의 영업에 해당하고, 위 점포를 타인에게 임대하여 정육점업을 경영하도록 하고 있는 신청인으로서는 동일한 위 슈퍼마켓 내인 피신청인의 점포에서 피신청인이 수입쇠고기 등을 판매하는 정육점업을 하지 않음으로 인한 법률상의 이익을 가지는 것이므로, 이를 피보전권리로 하여 피신청인에 대하여 정육점업의 금지를 구할 수 있고, 그것이 권리의 남용에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례이다. 

② 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결은, “상가번영회가 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다”는 이유로, 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 그 상가관리규약이 집합건물법 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례인데, 상가 내의 업종제한에 관하여 집합건물법에 의한 관리규약이 적용될 수 있음을 보여주고 있다.  

대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 [영업금지가처분][집44(2)민,97;공1996.10.1.(19),2797] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단의 설립 절차(당연 설립) 및 관리단 해당 여부의 판단 기준  [2] 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 상가관리규약이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 같은 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다.  [2] 상가번영회가 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다는 이유로, 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 그 상가관리규약이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제28조 제1항[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제28조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1995. 3. 10. 자 94마2377 결정(공1995상, 1699) 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 【피신청인,피상고인】 피신청인 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 26. 선고 93나45345 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 신청인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여, 사단법인 군인공제회가 1992. 11.경 이 사건 상가건물 내 점포 21개를 분양함에 있어서 분양안내서상의 유의사항과 분양계약서상의 조항으로 영업종목은 분양 당시의 권장 및 지정 업종으로 하기로 하고, 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 입점자대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하며, 지정된 영업종목을 변경하고자 할 때에는 번영회의 동의를 얻도록 규정하여 위 상가 점포의 분양을 모두 마친 사실, 신청인은 같은 해 12. 4. 수분양자인 박의인으로부터 영업종목이 슈퍼마켓으로 지정되어 있는 지하 1호 점포를 매수하여 같은 해 12. 20.경부터 슈퍼마켓 영업을 하고 있는 사실, 피신청인은 같은 해 12. 16.경 수분양자인 신청외 1로부터 영업종목이 의류점으로 지정되어 있는 지상 1층 106호 점포를 임차하여 신청인과 동일 업종인 슈퍼마켓을 경영하기 시작하였으나, 신청인과 다른 상인들의 진정에 따라 위 군인공제회가 피신청인 및 신청외 1에게 업종 위반에 대한 시정조치와 이에 불응할 경우 분양계약이 해제될 수 있음을 통보하자 같은 해 12. 25.경 위 106호 점포에서 철수한 사실, 그 후 피신청인은 신청외 1로부터 위 106호 점포를 매수하여 1993. 2. 24. 소유권이전등기까지 마치고, 그 무렵 수분양자인 신청외 2로부터 영업종목이 서점 또는 스포츠점으로 지정되어 있는 105호 점포를 임차한 다음 같은 해 4. 초순경부터 슈퍼마켓 영업을 하고 있는 사실, 한편 위 상가에서 점포를 운영하는 상인 21명 중 피신청인을 제외한 나머지 20명은 같은 해 2. 23. 분양계약시의 약정에 따라 건영상가번영회를 조직하고 상가관리규약을 제정하였는데, 그 규약의 내용으로 각 점포 운영자는 공동생활의 질서를 문란케 하는 일체의 행위를 자제하고, 분양 당시 정해진 업종을 운영하고 그 용도를 임의로 변경할 수 없되, 업종을 변경하고자 할 경우에는 선점한 동일업종 운영자의 동의를 얻은 다음 상가운영자 전원의 동의를 얻어야 하며, 점포의 인수인계시에도 인수자는 전임자의 권리와 의무를 승계하기로 한다는 내용이 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 상가관리규약상 업종제한조항의 효력이 피신청인에 대하여도 미친다는 신청인의 주장에 대하여는, 비록 피신청인이 위 각 점포에 관하여 최초의 분양계약이나 상가관리규약과는 달리 그 권장 및 지정 업종을 임의로 변경하여 신청인의 업종과 중복하게 되었다 하더라도 그 각 분양계약시의 약정이나 상가관리규약은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있어 피신청인이 그 계약당사자나 규약의 가입자가 아닌 이상 피신청인에 대하여 그 효력이 미친다고 할 수 없다고 판단하여 신청인의 이 사건 가처분 신청을 배척하였다.  2. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 법이라 한다.) 제23조 제1항은 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있는바, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이고 ( 당원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 94다49694 판결 참조), 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다 고 할 것이다.  그리고 구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있고( 법 제28조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하며( 법 제29조 제1항), 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 보는 것으로( 법 제41조 제1항), 의결권은 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있고( 법 제38조 제2항), 법 제41조 제1항의 서면에 의한 결의 역시 대리인에 의하더라도 가능하다고 보아야 할 것이며, 이러한 결의에 의하여 설정된 규약은 구분소유자의 특별승계인 및 점유자에 대하여도 효력이 있는 것이다( 법 제42조 제1항, 제2항).  그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 위 군인공제회가 이 사건 상가건물 내 점포 21개를 분양함에 있어서 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 번영회를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 약정하였고, 이 사건 상가에서 점포를 운영하는 상인 21명 중 피신청인을 제외한 나머지 20명(기록에 의하면 각 점포의 소유자 및 세입자로서 점포당 1명씩으로 구성되어 있다)이 분양계약시의 약정에 따라 1993. 2. 23. 건영상가번영회를 조직하고 상가관리규약을 제정하였다는 것인바, 건영상가번영회는 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수 있을 뿐 아니라, 건영상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여한 점에 비추어 보면, 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있고, 그러한 경우 위 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 마땅히 건영상가번영회가 관리단의 성격을 갖는지 및 그 상가관리규약이 관리단 규약으로서의 요건을 갖추었는지 등을 좀더 심리하여 본 후 상가관리규약상의 업종제한조항의 효력이 피신청인에게 미치는지의 여부를 판단하였어야 할 것인데도, 이에 이르지 아니하고 건영상가번영회와 그 상가관리규약이 법 소정의 관리단 및 규약의 성격을 갖지 않는다고 속단한 나머지 상가관리규약은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있어 피신청인이 규약의 가입자가 아닌 이상 피신청인에 대하여 그 효력이 미친다고 할 수 없다고 판단하여 신청인의 이 사건 가처분신청을 배척하고 말았으니, 이는 관리단과 관리단 규약에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것으로 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

③ 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결은, 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례이다. 

대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 [가처분이의][공2004.6.15.(204),961] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조 및 제29조에 의하여 제정된 집합건물 규약의 효력 유무에 대한 판단 기준  [2] 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조는 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제29조는 "규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다."고 규정하여 단체자치의 원칙에 따라 자율적으로 규약을 제정할 수 있음을 명시하고 있는데, 이러한 절차에 따라 제정된 집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이다.  [2] 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조, 제29조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조, 제29조  【전 문】 【채권자,피상고인】 주식회사 라이온개발 【채무자,상고인】 테크노마트21관리단 (소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 김기왕) 【원심판결】 서울고법 2003. 12. 2. 선고 2003나28776 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 구분소유자가 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 채무자 관리단 규약 제12조의 규정(이하 '이 사건 조항'이라 한다)의 유효 여부에 관하여, 단전 등의 제재조치는 사실상 부작위의무인 업종제한을 지키게 하기 위한 간접강제의 수단으로 기능하는데, 이는 간접강제의 방법으로 민사집행법이 규정하고 있는 손해배상이 아닌, 사인에 의한 물리력 행사를 인정하고 있는 점, 집합건물의 특성을 고려하여 의무위반자에 대한 제재조치를 규정한 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 또한 구분소유자의 전유부분에 대한 본질적 침해를 전제로 하는 사용금지청구나 경매청구를 관리인이나 구분소유권자가 직접 하도록 하지 아니하고 법원에 소를 제기하도록 하고 있는 점, 만약 위와 같은 제재조치를 관리인이 하도록 허용한다면 구분소유권의 본질적 부분을 제한하는 것을 사인에게 맡기는 결과가 되어 부당하고, 관리인은 위와 같은 조치를 집합건물법상의 제재조치보다 손쉽게 할 수 있게 되므로 구분소유자에게는 가혹한 결과를 초래한다는 점, 이러한 제재조치는 단순히 채무자측에서 공급하는 용역을 중단하는 것이 아니라 채무자의 지배영역을 넘어선 부분을 통제함으로써 구분소유자인 채권자의 영업행위를 불가능하게 하는 강제적 조치인 점 등에 비추어 보면, 이러한 제재조치를 법원에 소구함이 없이 직접 관리인에게 허용한 이 사건 조항은 필요하고 합리적인 범위를 넘는 것으로서 무효라고 판단한 다음, 채권자의 이 사건 가처분신청, 즉 채무자가 이 사건 조항에 터잡아 채권자 소유의 이 사건 점포에 대한 단전조치 등을 하여서는 아니된다는 신청을 받아들인 가처분결정을 인가하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 집합건물법 제28조는 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제29조는 "규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다."고 규정하여 단체자치의 원칙에 따라 자율적으로 규약을 제정할 수 있음을 명시하고 있는데, 이러한 절차에 따라 제정된 집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이다 . 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 규약은 적법한 절차에 의하여 제정되었고, 공동주택과는 달리 상가에 대한 단전 등의 조치는 구분소유자의 생활에 미치는 영향은 적고 단지 영업을 하지 못함으로 인한 금전적 손해만을 가져오는 것이며, 집합건물에 관한 단체법적 법률관계를 규율함에 있어서 단전 등의 조치 이외에는 달리 위반메뉴의 조리·판매만을 선별하여 중지시킬 다른 효과적인 제재수단을 상정하기 어렵고, 나아가 의무위반행위에 대하여 바로 단전 등의 제재조치가 가하여지는 것이 아니라 1차적으로 시정을 구하고 그에 불응할 때 비로소 제재조치로 나아가도록 되어 있고, 제재조치의 정도를 채무자 관리인이 임의로 정하는 것이 아니라 대표위원회의 결의에 의하여 미리 정하여진 양정기준에 따라 정하도록 되어 있으며, 위 규약이 위반행위의 정지시까지만 단전 등 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있어 구분소유자로서는 일단 위반행위를 중지하면 바로 단전조치를 중단하도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항의 내용이 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당한다고는 보이지 아니하고, 또한 집합건물 구분소유자들이 상호간의 과다경쟁을 방지하고 공동의 이익을 도모하기 위하여 각자의 자유의사에 따른 협의로 업종을 제한하고, 이에 위반할 경우 구분소유권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 자율적인 제재조치를 취하는 것은 단체자치의 원칙상 허용된다 할 것이고, 집합건물법 제43조 내지 제45조가 이를 완전히 금지하는 규정이라고 볼 수는 없으므로 이 사건 조항이 집합건물법의 강행규정에 위반된다고 할 수도 없다.  따라서 구분소유자의 규약위반행위에 대하여 단전 등의 제재조치를 할 수 있다고 규정한 이 사건 조항은 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 집합건물에 있어서의 규약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

(2)  분양계약설을 채택한 판례 

위와 같이 관리규약에서 근거를 찾고 있다고 볼 수 있는 3건의 판례 이외에는 대부분 분양계약에서 그 근거를 찾고 있으며, (대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결 등.)  ‘상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하다.’고 하여, 그 중에서도 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론’을 채택하고 있다. (대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 1998. 5. 29. 선고 97다11683 판결, 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결, 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결, 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등.)

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결 [소유권이전등기][공1996.10.1.(19),2824] 【판시사항】 [1] 아파트 상가 점포 분양계약상의 업종제한약정의 효력 (유효)  [2] 분양시 지정된 아파트 상가 점포의 업종 무단변경을 이유로 한 분양계약상의 약정해제권의 행사를 인정한 사례  【판결요지】 [1] 아파트 단지 내 상가 점포 분양시 업종을 지정하면서 업종을 변경하고자 할 경우 입점 전에는 분양회사의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전 승인을 받기로 하되 이를 위반한 때에는 입점 후에도 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우, 그와 같은 약정은 아파트 단지 거주민들의 편의 도모와 상인들의 공동이익의 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것인 만큼 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해하는 것이라거나 공서양속에 반하는 것이라고 할 수 없고, 또 그와 같은 약정이 단순히 훈시적이거나 권고적 성격을 가진 것이라고 할 수도 없다.  [2] 위 [1]항과 같은 내용의 약정하에 상가 점포를 분양받은 수분양자가 입점 후 분양시 지정된 업종을 무단변경한 사안에서, 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 한 분양회사의 약정해제권의 행사를 유효하다고 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 헌법 제15조, 제23조, 민법 제2조 제1항[2] 민법 제2조 제2항, 제543조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고,피상고인】 롯데건설 주식회사 외 1인 【원심판결】 서울고법 1995. 8. 1. 선고 94나40224 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다. 원고가 1993. 6. 3. 피고들과 사이에 매매계약을 체결한 이 사건 점포는 피고들이 공동으로 건축하여 분양한 고양시 소재 럭키·롯데 일산 1차 아파트 단지(966세대) 내 지상 3층, 지하 1층 상가 중 1층에 위치한 점포(101호)이고, 피고들은 위 상가 내 점포들을 분양하기에 앞서 위 아파트 단지에 거주하는 주민들의 편의를 도모하고 위 상가 내 점포에서 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 위 상가의 원활한 기능을 유지하기 위하여 각 점포의 업종을 미리 지정하여 이를 공고하고, 위 상가의 각 점포를 분양받는 자와 매매계약을 체결함에 있어서, 약국으로 지정된 점포는 의무업종으로서 다른 업종으로 전환하지 못하게 하고, 나머지 각 점포의 지정된 업종은 권장업종으로서 그 업종을 변경하려면 입점 전에는 분양자인 피고들의 사전승인을, 입점 후에는 위 상가의 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 받도록 하는 특약을 위 상가 내 각 점포의 매매계약내용에 포함시켰다. 원고와 피고들 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포에 대한 권장업종을 제과점업으로 정하고 원고는 위 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업할 수 없으며, 원고가 위 권장업종을 변경하고자 할 경우 이 사건 점포에 입점하기 전에는 피고들의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 각 받기로 하고, 원고가 이를 위반하는 경우 피고들은 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 약정하였다.  원고는 1993. 12. 16.까지 이 사건 점포의 매매대금 3억 원을 피고들에게 모두 지급하고, 같은 날 위 점포에 입점하였는데, 원고로부터 이 사건 점포에 관한 관리, 운영을 위임받은 소외 1(원고의 조카임)이 같은 달 28.경부터 이 사건 점포에서 과자나 빵의 제조시설 없이 진열대만 설치하여 제과점 영업을 하던 중, 원고는 1994. 1. 7. 관할 관청으로부터 소외 2 명의로 소재지를 이 사건 점포로 한 부동산중개업 허가를 받았다가 이를 알게 된 위 상가 내 상인들의 항의와 피고 엘지건설 주식회사(변경 전 상호 럭키개발 주식회사, 이하 같다)의 경고를 받고 같은 달 22. 위 중개업의 자진폐업신고를 하였으며, 그 후 같은 해 3. 24. 위 제과점 영업을 중단하였다. 한편, 원고의 위와 같은 행위에 자극받은 위 상가 내 상인들이 위 상가 점포의 분양자인 피고들에 대하여 원고가 이 사건 점포의 권장업종을 임의로 변경시킬 우려가 있다는 이유로 적절한 조치를 취하여 줄 것을 요구함에 따라, 피고들은 1994. 2. 8. 및 같은 해 4. 7. 원고에게 이 사건 점포의 업종을 제과점업에서 부동산중개업으로 사전승인 없이 임의변경할 의혹이 있으므로 원고가 업종을 임의로 변경하지 않을 것으로 판단될 때까지 이 사건 점포에 대한 소유권이전등기절차를 보류한다는 내용의 통지를 하였다. 그러자 원고로부터 이 사건 점포의 관리, 운영을 위임받은 위 소외 1은 위 제과점 영업을 중단한 직후부터 이 사건 점포에서 어떤 업종으로 영업을 할 것인가는 점포를 매수하고 그 대금을 모두 지급한 원고의 자유이므로 원고가 입점 후 임의로 업종을 변경한다 하더라도 피고들은 이에 간섭할 이유가 없다는 내용의 벽보를 이 사건 점포의 유리벽에 붙이는 등 피고들이 업종변경 우려의 점을 들어 소유권이전등기절차의 이행을 보류하는 것에 대하여 공개적으로 성토하고, 위 상가의 다른 상인들에 대하여도 위 소외 1의 의도대로 영업을 하겠다고 공언한 후, 같은 해 5. 말경부터 위 소외 1은 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의 사전승인을 받지 아니한 채 이 사건 점포에서 소외 3과 동업하여 '정일 공인중개사 사무소'라는 상호로 부동산중개업을 하고 있다.   이에 피고들은 같은 해 7. 6. 원고에게, 원고가 상가자치관리위원회 등의 사전승인을 받지 아니하고 이 사건 점포의 업종을 변경하였음을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고를 하였다.  한편 위 상가 내 점포 중 1층 102호, 103호, 104호가 분양 당시부터 각 권장업종으로 부동산중개업이 지정되어 현재까지 위 각 점포의 입점자가 부동산중개업을 하고 있고, 피고들은 위 상가의 점포들을 공개입찰을 통하여 분양하였으며, 각 점포에 지정된 권장업종의 인기도에 따라 피고들이 공개한 분양내정가에 차등이 있었는데, 인기업종인 부동산중개업이 권장업종으로 지정된 위 각 점포의 분양내정가는 평당 금 12,000,000원 정도였음에 비하여 그보다 비인기업종인 제과점이 권장업종으로 지정된 이 사건 점포는 위 상가의 출입구에 가장 가깝고 2면이 보도에 접하는 등 위 각 점포보다 위치가 유리하였음에도 불구하고 입찰내정가는 평당 금 10,000,000원 정도였고, 실제로 위 각 점포는 평당 금 21,000,000원 정도씩에 분양되었음에 비하여 이 사건 점포는 평당 금 16,000,000원 정도에 분양되었다.  원심은 위와 같은 사실을 인정한 후, 원고가 1993. 12. 16. 이 사건 점포에 입점한 후 소외 1이 원고로부터 이 사건 점포의 관리·운영권 일체를 위임받았으므로 원고의 이행보조자가 되었다고 할 것인데, 그가 같은 달 28.경부터 권장업종인 제과점 영업을 하다가 1994. 3. 24. 이를 중단하고 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인 없이 같은 해 5. 말경부터 소외 3과 동업하여 위 상가의 다른 점포의 업종과 중복되는 부동산중개업을 함으로써 원고는 이 사건 매매계약에서 약정한, 사전승인 없이 업종을 변경하지 아니할 의무에 위반하였다 할 것이므로, 피고들은 이 사건 매매계약에서 정한 바에 따라 원고의 위 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 판단하고 있다.   나. 원심이 적법하게 인정하고 있는 사실관계에 의하면, 원고와 피고들 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 점포에 대한 권장업종을 제과점업으로 정하고 원고는 이 사건 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업할 수 없으며, 원고가 위 권장업종을 변경하고자 할 경우 이 사건 점포에 입점하기 전에는 피고들의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 받기로 하고, 원고가 이를 위반하는 경우 피고들은 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 약정하였다는 것이므로, 그렇다면 원고가 위와 같은 약정에 위배하여 이 사건 매매계약에서 정한 절차에 따르지 아니하고 본래 지정된 권장업종을 함부로 변경하여 이 사건 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업하는 경우 위와 같은 약정을 위반한 경우에 해당한다고 하지 않을 수 없고, 한편 입점 후에도 위와 같은 약정을 위배하는 경우 계약을 해제할 수 있도록 약정한 이상 이 약정에 따라 입점 후에도 위와 같은 무단업종변경을 이유로 계약을 해제할 수 있다고 보지 않을 수 없고, 위와 같은 권장업종에 관한 약정이 단순히 훈시적이거나 권고적 성격을 가진 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 위반한 경우에 계약을 해제할 수 있다고 한 약정이 무효라고 할 수도 없을 것이므로, 같은 취지에서 원심이 피고들은 이 사건 매매계약서에 정한 바에 따라 원고의 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이 사건 매매계약에 있어서의 피고들의 업종보호책임의 한계를 오해하였거나 계약해제조항에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점은 모두 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 권장업종의 변경에 관한 약정의 취지를, 이 사건 점포의 매수인인 원고가 매매대금을 모두 지급하고 입점한 후에도 상가자치관리위원회나 입주자대표회의의 사전승인을 받지 않고 지정된 업종을 바꾸기만 하면 피고들이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 해석한다면 이는 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 재산권 등을 침해하는 것으로서 공서양속에 위배된다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고들 사이에서 이 사건 점포의 매수인인 원고가 입점한 후에도 권장업종을 변경하려면 위와 같은 사전승인을 받도록 한 것은, 위 아파트 단지와 그 단지 내 상가 점포의 분양자인 피고들이 위 아파트 단지에 거주하는 주민들의 편의를 도모하고 위 상가 내 점포를 분양받아 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지한다는 합리적인 목적을 상인들이 위 상가의 점포에 입점한 후에도 계속하여 달성하기 위한 것이고, 또 원고가 권장업종의 변경에 관한 위 약정사항을 준수하지 않을 경우에 입점 후에도 피고들이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것은 위 약정사항의 이행을 확보하기 위하여 필요한 수단을 정한 것으로 보이는데, 위와 같이 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 사인인 원고와 피고들 사이에서 정하여 이를 지키기로 약정하였다고 하여 그것이 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없으며, 한편 위 상가의 각 점포에 지정된 권장업종이 미리 공고되어 있었고, 권장업종의 인기도에 따라 점포의 분양내정가에 차등이 있었으며, 위 상가의 각 점포를 분양받은 사람들은 모두 업종변경에 관하여 위와 같은 내용의 약정을 하였음을 알 수 있는 점과 업종변경에 관한 위 약정 내용 자체에 의하더라도 피고들이 권장업종의 변경을 완전히 봉쇄한 것이 아니라 입점 후 상가자치관리위원회 등의 승인을 거쳐 이를 변경할 수 있도록 여지를 남겨둔 점 등에 비추어 볼 때 업종변경에 관한 위 약정이 원고 일방에게 부당하게 불리한 약정이거나 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 약정이라고 보기도 어려우므로, 위 약정은 공서양속에 반하는 것이라고 단정할 수 없다고 판단하고, 또한 피고들이 매매계약의 해제권을 행사하는 것은 권리남용이라는 원고의 주장에 대하여, 원고는 이 사건 점포의 매매대금을 지급하고 입점하여 1993. 12. 28.경부터 1994. 3. 24.경까지 약 3개월 동안만 지정된 권장업종인 제과점 영업을 하다가 이를 중단하였던 것이므로 경영부실과 적자누적 때문에 업종변경을 할 수밖에 없었다는 원고의 주장은 쉽게 믿기 어렵고, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 점포에 입점한 후에는 피고들이 아니라 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의가 원고의 업종변경에 관하여 승인권을 갖는 등 이를 감시, 감독하는 활동을 한다고 하더라도 위 업종변경에 관한 승인권한의 실효성을 확보하기 위하여 피고들이 원고에 대하여 유보한 계약해제권을 행사하는 것이 부당하다고 보기도 어려우며, 피고들은 위 상가의 일부 점포의 매수인들로부터 매매대금의 잔금을 납부받으면서 입점 후 업종을 변경하지 않겠다는 각서를 제출한 매수인들에 대하여는 그들이 권장업종으로 입점하기 전에 소유권이전등기절차를 이행한 적이 있는데, 원고는 이 사건 점포의 매매잔대금을 납부하면서 위와 같은 각서를 제출하는 것을 거부하였고, 위 상가의 점포 상당수의 상인들이 입점 후 권장업종에서 다른 점포의 업종과 중복되지 않는 업종으로 변경하면서 대부분 상가자치관리위원회의 승인을 받았던 점에 비추어 피고들에게 업종을 변경하지 않겠다는 각서를 제출하지 아니하였고, 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 업종을 변경하면서 상가자치관리위원회의 승인도 받지 않은 원고로서는 다른 점포의 예를 들어 형평에 반한다고 탓할 수는 없으며, 달리 해제권의 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 사정에 관한 증거도 없다고 하여 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단도 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 재산권의 보호, 매매계약, 권리남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 한편 피고들이 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 총의에 의한 공식요청이 있는 경우라야만 한다고 볼 아무런 근거도 없다. 따라서 상고이유 제2점도 모두 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있는 것이나, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니하는 것이다( 민법 제544조 제1항).  원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 점포에서 권장업종인 제과점을 경영하기 시작한 후 얼마 되지 않은 1994. 1. 7. 소외 2의 명의로 관할 관청으로부터 이 사건 점포를 소재지로 한 부동산중개업 영업허가를 받았다가 위 상가 내 점포의 상인들로부터 항의를 받음과 더불어 피고 엘지건설 주식회사의 경고를 받고 위 부동산중개업의 자진폐업신고를 한 적이 있었던 점, 그 후 피고들로부터 2회에 걸쳐 원고가 이 사건 점포의 업종을 사전허가 없이 임의로 변경할 의혹이 있다는 이유로 그 의혹이 불식될 때까지 소유권이전등기절차를 보류한다는 취지의 통지를 받고도 원고를 대신하여 위 점포를 관리·운영하던 위 소외 1은 이 사건 점포에서 하던 제과점 영업을 중단한 직후부터 업종을 변경하는 것은 원고의 자유이고 피고들이 원고의 업종변경에 간섭하는 것이 부당하다고 공개적으로 성토하면서 위 상가의 상인들에게도 자신의 의도대로 영업을 하겠다고 공언한 점, 그 후 위 소외 1은 상가자치관리위원회 등의 사전허가 없이 이 사건 점포의 업종을 위 상가의 다른 점포의 업종과 중복되는 부동산중개업으로 임의변경하여 그 영업을 계속하고 있는 점 등 이 사건 매매계약 후 원고 및 그의 이행보조자인 위 소외 1의 행동 등 구체적 사정에 비추어 볼 때, 피고들이 1994. 7. 6. 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 하기 전에 원고에게 종래의 권장업종으로 환원하거나 업종변경에 관하여 상가자치관리위원회 등의 승인을 받으라는 내용의 최고를 하였다고 하더라도 원고가 이를 이행할 의사가 없었음이 위 해제의 의사표시 당시 객관적으로 명백하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고들은 최고 없이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 본 원심의 판단도 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 계약해제권의 발생요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 상가자치관리위원회의 공식요청이 있어야 한다고 볼 하등의 이유가 없으므로 원심이 상가자치관리위원회에서 계약해제를 요청하는지 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점도 모두 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)   *************************************  대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 [가처분이의][공1998.2.15.(52),501] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포를 권장업종을 정하여 분양받은 자 또는 그 양수인들 사이에서 업종 제한 약정 위반을 이유로 한 동종 업종 영업금지 청구를 인정한 사례  [2] 분양계약상의 또는 수분양자 상호간의 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이거나 불공정거래행위에 해당하는지 여부 (소극)   [3] "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."라는 가처분결정의 주문이 불특정·불명확하여 위법한 것인지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 권장업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아 점포 수분양자의 지위를 양수한 자가 상가자치관리위원회의 동의도 없이 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업 금지를 청구할 권리가 있다고 한 사례. [2] 분양계약 또는 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종 제한은 모두 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유의 원칙에 따른 것이고, 그 내용 또한 점포 소유자 등이 업종을 변경하고자 할 때에는 그들의 자치적인 모임인 상가자치관리위원회의 동의를 받도록 한 것에 불과하여 영업 활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니며, 한편 서로 중복되지 않도록 권장업종을 지정하는 것은 인근 주민들의 생활상의 편의를 도모하고 입주 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있는 것이므로, 당해 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이라거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다. [3] 가처분결정의 주문이 피신청인들에 대하여 "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."는 부작위를 명하고 있는 경우, 여기서 약국의 개설이란 약사법 제16조, 제2조 제3항에서 규정하는 바와 같이 수여의 목적으로 의약품의 조제 업무(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매 업무를 포함한다.)를 행하는 장소인 약국의 개설등록을 하고 그 업무를 시작하여 행하는 것을 뜻함이 분명하므로, 그 주문이 불특정 또는 불명확하여 위법하다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 민사소송법 제714조[2] 헌법 제15조, 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제5호, 민법 제105조[3] 민사소송법 제714조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824) [1] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결, 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 【피신청인,상고인】 피신청인 1 외 1인 (피신청인들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동) 【원심판결】 서울고법 1997. 8. 21. 선고 96나11886 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피신청인들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 신청외 주식회사 건영은 1993. 11.경 이 사건 상가를 건축하여 각 점포별로 권장업종을 정하여 분양하면서, 신청외 1에게는 용도 의료시설, 권장업종 '약국'으로 정하여진 1층 142호 점포를 분양하는 한편 신청외 2에게는 용도 의료시설, 권장업종 '의원'으로 정하여진 2층 207호 점포(이하 이 사건 점포라 한다)를 분양한 사실, 그 후 신청인은 1994. 2. 23. 신청외 1로부터 위 142호 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수하여 1994. 4.경부터 그 곳에서 약국을 경영하여 왔으며, 피신청인들은 1994. 6. 8. 신청외 2로부터 이 사건 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수하여 1995. 3.경 권장업종이 아닌 '약국'을 개설하기 위한 내부 시설공사에 착수한 사실, 위 각 분양계약 당시 작성된 분양계약서에는 "지정업종은 회사가 지정한 업종으로 영업을 하여야 하며, 권장업종은 지정업종 및 기타 업종과 중복되지 않는 범위 내에서 변경하여 영업하고자 할 때에는 입점 후 구성될 상가자치관리위원회의 동의를 얻어야 한다."고 규정되어 있고, 피신청인들은 위 회사 및 신청외 2와의 3자 간에 체결한 양수계약 당시에 위와 같은 분양계약상의 약정 내용을 알고서 그 분양계약상의 지위를 승계하고 위 규정을 준수하기로 약정한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 점포의 수분양자 및 그 지위를 양수한 피신청인들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 한편 피신청인들이 상가자치관리위원회의 동의도 없이 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 신청인으로서는 그 침해 배제를 위하여 피신청인들을 상대로 이 사건 점포에서의 약국 영업 금지를 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 나아가 원심은 피신청인들이 상가자치관리위원회(번영회)에 가입하지 않았다고 하더라도 그 판시와 같은 이유로 번영회 회칙에서 정한 상호간의 업종 제한 약정을 준수할 의무가 있다는 판단을 덧붙이고 있으나, 앞에서 본 사실관계만으로도 피신청인들의 업종 제한 약정 준수의무가 인정되는 이상 이와 같은 원심의 판단은 부가적인 것에 지나지 아니하므로, 거기에 법리오해나 이유모순의 위법이 있음을 내세우는 논지들은 모두 정당한 상고이유가 될 수 없다.  2. 원심은, 위 분양계약 또는 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종 제한은 모두 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유의 원칙에 따른 것이고, 그 내용 또한 점포 소유자 등이 업종을 변경하고자 할 때에는 그들의 자치적인 모임인 상가자치관리위원회의 동의를 받도록 한 것에 불과하여 영업 활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니며, 한편 서로 중복되지 않도록 권장업종을 지정하는 것은 인근 주민들의 생활상의 편의를 도모하고 입주 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있는 것이므로, 이 사건 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이라거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 모두 정당하고, 거기에 헌법 제15조, 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제5호, 민법 제103조, 제104조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 가처분결정의 주문은 그 자체만으로 집행력의 범위와 내용을 알 수 있도록 정확한 용어를 사용하여야 할 것임은 소론과 같으나, 이 사건 가처분결정의 주문은 피신청인들에 대하여 "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."는 부작위를 명하고 있고, 여기서 약국의 개설이란 약사법 제16조, 제2조 제3항에서 규정하는 바와 같이 수여의 목적으로 의약품의 조제 업무(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매 업무를 포함한다.)를 행하는 장소인 약국의 개설등록을 하고 그 업무를 시작하여 행하는 것을 뜻함이 분명하므로, 그 주문이 불특정 또는 불명확하여 위법하다는 논지는 이유 없고, 그 밖에 소론이 지적하는 바는 이 사건 가처분결정의 취지를 잘못 이해한 데서 나온 것이므로 받아들일 수 없다.  4. 위에서 본 바와 같이 피신청인들이 약국 개설을 위하여 점포 내부의 시설공사를 시작한 것이라면, 신청인으로서는 피신청인들에 대하여 약국 개설의 금지를 청구할 보전의 필요성이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈  ************************************ 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515,22522 판결 [손해배상(기)·매매대금반환][공2000.12.1.(119), 2279] 【판시사항】 [1] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 한 슈퍼마켓 영업보장 약정은 그 상가의 다른 점포에서 그 수분양자의 슈퍼마켓에서 판매하는 물품과 중복되는 물품을 판매하는 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미가 아니라, 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 중복되는 업종 즉 슈퍼마켓 업종으로 분양하지 않겠고 다른 수분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제함으로써 그 수분양자만이 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지라고 한 사례  [2] 아파트 상가분양계약상 수분양자가 분양자로부터 독점운영을 약속받은 업종인 이른바 '슈퍼마켓'의 의의 및 타인의 영업이 이에 해당하는지 여부의 판단 기준과 방법  [3] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종을 변경한 다른 수분양자에게 그 분양계약을 해제한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 영업을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 해제하지 아니한 것과 동일하다는 이유로, 당초 분양자가 특정 수분양자에게 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 약정을 이행한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 한 슈퍼마켓 영업보장 약정은 그 상가의 다른 점포에서 그 수분양자의 슈퍼마켓에서 판매하는 물품과 중복되는 물품을 판매하는 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미가 아니라, 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 중복되는 업종 즉 슈퍼마켓 업종으로 분양하지 않겠고 다른 수분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제함으로써 그 수분양자만이 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지라고 한 사례.  [2] 아파트 상가분양계약상 수분양자가 분양자로부터 독점운영을 약속받은 업종인 '슈퍼마켓'이라 함은 특별한 약정이 없으면 그 원래의 의미에 따라 '식료품을 중심으로 일용잡화류를 판매하되, 고객이 매장에서 상품을 고르고 대금은 계산대에서 치르게 되어 있는 대규모 소매점'이라 할 것이므로, 타인의 영업이 이에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 식료품이나 일용잡화를 중심으로 한 취급품목의 다양성, 매장의 크기가 대규모 소매점에 걸 맞는 규모인지의 여부, 판매방식이 이른바 셀프서비스 방식을 채택하고 있는지 여부 등을 기준으로 하되, 이를 획일적, 절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트 단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등을 고려하여 상대적으로 판단하여야 한다.  [3] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종을 변경한 다른 수분양자에게 그 분양계약을 해제한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 영업을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 해제하지 아니한 것과 동일하다는 이유로, 당초 분양자가 특정 수분양자에게 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 약정을 이행한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제563조[2] 민법 제105조, 제563조[3] 민법 제105조, 제390조, 제543조, 제548조, 제563조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 유강근 외 3인) 【피고(반소원고),피상고인】 주식회사 아주건설 【피고,피상고인】 한국부동산신탁 주식회사 (피고들 소송대리인 변호사 박도영 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2000. 4. 6. 선고 99나3678, 3685 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. ① 원고는 1997. 11. 6. 피고들과 사이에, 피고들이 공동분양하는 여천시 (주소 생략) 외 16필지 소재 ○○○○타운 단지내 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다) (층, 호수 1 생략) 207.8592㎡(전용면적 179.2㎡, 이하 '이 사건 점포'라 한다)에 관하여 용도를 슈퍼마켓으로 지정하고 분양대금은 금 345,825,700원으로 정하여 상가공급계약을 체결하였는데, 당시 피고 아주건설주식회사(이하 '피고 아주건설'이라 한다)의 대표이사 및 직원들은 원고에게 이 사건 상가에서는 원고만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하여 주겠다고 언약하였다.  ② 원고는 위 계약 당일 계약금 중 금 51,000,000원을, 1997. 11. 14. 나머지 계약금 18,165,140원을 지급하고, 중도금 지급기일이 지난 후인 1998. 1. 5. 금 73,000,000원을, 1998. 3. 5. 금 15,660,560원을 각 중도금의 일부로 지급한 후, 같은 날 이 사건 점포를 인도받아 '△△슈퍼'라는 상호로 슈퍼마켓을 개점하여 운영하여 오고 있다.  ③ 한편, 소외 1이 피고들로부터 이 사건 상가 (호수 2 생략)을 비디오 대여점, (호수 3 생략)을 책 대여점의 용도로 하고 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않을 것이며 이에 위반할 경우 피고들이 계약을 해제할 수 있도록 하는 내용으로 분양받았으면서도 1998. 3. 1. '□□쇼핑'이라는 상호로 사업자등록을 하고 위 (호수 2 생략)에서 일용잡화 소매업을 하려고 영업준비를 하다가 1998. 3. 15.경 피고 아주건설로부터 제지를 받자 위 사업준비를 포기하였으나, 1998년 9월경 다시 그의 처인 소외 2 명의로 사업자등록을 한 후 위 상가 (호수 3 생략)에서 '◇◇◇◇마트'라는 상호로 일용잡화 소매업을 시작하였다.  ④ 그리고 이 사건 상가 (호수 4 생략)을 부식가게 용도로 하여 같은 경업금지 약정으로 분양받은 소외 3이 1998. 7. 8.경부터 그 곳에서 원고의 슈퍼마켓에서 취급하는 물품 중 일부와 중복되는 물품을 팔기 시작하였는데, 원고의 슈퍼마켓에서 취급하는 물품의 종류는 약 2,500가지 정도이고 위 소외 3의 부식가게에서는 약 500가지 정도 물품이 원고의 슈퍼마켓 판매물품과 중복되며, 원고 역시 위 소외 3의 부식가게에서 취급하는 쌀, 채소류 등 30여가지의 물품을 판매하고 있다.  ⑤ 한편, 피고 아주건설은 그 후 위 소외 1에게 2회에 걸쳐 위 일용잡화 소매업이 상가공급계약상의 경업금지 약정에 위반된다는 경고 및 시정요구를 하였으나 이에 응하지 아니하자, 1998. 10. 12. 위 소외 1에게 상가공급계약을 해제한다는 통지를 하였다.  ⑥ 이 사건 상가 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)의 각 면적은 원고가 분양받은 (호수 1 생략)의 4분의 1에 조금 못 미치는 크기이다.  나. 원심은 위 인정 사실을 기초로 하여, 위 소외 1이 이 사건 상가 (호수 2 생략), (호수 3 생략)에서, 위 소외 3이 위 상가 (호수 4 생략)에서 원고와 같은 업종인 슈퍼를 운영함으로써 원고의 영업에 막대한 지장을 초래하게 되었으므로 피고들의 원고에 대한 독점영업보장약정의 불이행을 이유로 위 분양계약을 해제하고 원고가 피고들에 대하여 이미 지급한 계약금 및 중도금 합계 157,825,700원의 반환, 채무불이행으로 인한 손해배상으로 이 사건 점포 시설비 금 30,000,000원 및 위자료 금 5,000,000원의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구 및 피고 아주건설의 미지급 분양대금 188,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 반소청구에 대한 원고의 항변을 다음과 같은 이유로 배척하였다.  먼저 피고 아주건설측이 원고에게 이 사건 상가에서는 원고만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하여 주겠다고 언급한 취지가 피고들이 어떠한 경우라도 위 상가의 다른 점포에서 원고의 슈퍼마켓에서 판매하는 일용잡화와 중복되는 '물품을 판매'하는 일체의 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미의 독점적 지위 보장을 약속한 것이라는 원고의 주장에 부합하는 제1심 증인 소외 6, 원심 증인 소외 4, 소외 5의 각 일부 증언은 믿지 아니하고, 오히려 그 판시 증거에 의하면 피고들은 이 사건 상가 중 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 원고와 중복되는 업종, 즉 슈퍼마켓을 용도로 하는 분양을 하지 아니할 것이며, 만약 분양받은 자가 임의로 당초 지정된 용도를 슈퍼마켓으로 변경한다면 상가공급계약서에 정하여진 바에 따라 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 원고만이 위 상가에서 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다는 취지의 약정을 한 것으로 해석함이 상당하다.  그리고 ① 위 소외 3이 그의 부식가게에서 원고의 슈퍼마켓에서 취급하는 물품과 일부 중복되는 물품을 판매하는 것만으로는 위 소외 3의 부식가게와 원고 슈퍼마켓의 면적, 부식가게와 슈퍼마켓의 취급품목이 쉽게 구별되지 아니하는 점, 원고도 부식가게에서 통상 판매된다고 생각되는 물품을 취급하는 점 등에 비추어 그것만으로 위 약정이 불이행되었다고 보기 어려우며, ② 위 소외 1은 피고들의 제지로 위 (호수 2 생략)에서의 일용잡화점 영업을 포기하였고 1998년 9월경부터 위 (호수 3 생략)에서 다시 일용잡화 소매업을 하기 시작하였다고 하더라도 그 점포의 크기 등에 비추어 볼 때 그것을 '슈퍼마켓' 영업이라 단정하기 어려울 뿐 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고 아주건설은 2회에 걸쳐 소외 1의 업종 변경행위가 상가공급계약 위반임을 경고하고, 그럼에도 위 소외 1이 잡화 소매업을 계속하자 결국 위 소외 1과의 분양계약을 해제한 이상 피고들이 위 약정을 불이행하였다고 보기 어려우므로, 피고들의 약정불이행을 이유로 이 사건 분양계약이 해제되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다는 것이다.  2. 대법원의 판단 가. 독점적 영업권 보장의 점에 대하여 관련증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 아주건설측의 위 언약이 위 상가의 다른 점포에서 원고의 슈퍼마켓에서 판매하는 물품과 중복되는 '물품을 판매'하는 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미가 아니라, 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 원고와 중복되는 업종 즉 '슈퍼마켓 업종'으로 분양하지 않겠고 수분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제함으로써 원고만이 위 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지라고 본 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 계약의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  나. 피고들의 약정불이행의 점에 대하여 (1) 원고가 독점운영을 약속받은 업종인 '슈퍼마켓'이라 함은 특별한 약정이 없으면 그 원래의 의미에 따라 '식료품을 중심으로 일용잡화류를 판매하되, 고객이 매장에서 상품을 고르고 대금은 계산대에서 치르게 되어 있는 대규모 소매점'이라 할 것이므로, 타인의 영업이 이에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 식료품이나 일용잡화를 중심으로 한 취급품목의 다양성, 매장의 크기가 대규모 소매점에 걸 맞는 규모인지의 여부, 판매방식이 이른바 셀프서비스 방식을 채택하고 있는지 여부 등을 기준으로 하되, 이를 획일적, 절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트 단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등을 고려하여 상대적으로 판단하여야 할 것이다.  (2) 소외 3의 영업행위에 관한 부분 위와 같은 판단 기준에 따라 기록을 살펴보면, 위 소외 3의 부식가게[위 상가 (호수 4 생략)]는 그 면적이 원고가 운영하는 슈퍼마켓의 4분의 1에 불과하고 곡물 및 부식을 주로 취급하면서 이에 곁들여 한정된 품목의 일용잡화를 판매하고 있음에 비추어 위 소외 3이 위 가게에서 '슈퍼마켓'을 운영한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 주장하는 경험칙 위배 등으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.  (3) 소외 1의 영업행위에 관한 부분 먼저 원심은 위 소외 1이 1998년 3월경 이 사건 상가 (호수 2 생략)에서 일용잡화 소매업의 영업준비를 하다가 포기하였고 1998년 9월경부터 위 상가 (호수 3 생략)에서 일용잡화 소매업을 시작하였는데 그 면적이 원고 점포의 4분의 1에 못미치는 점 등에 비추어 이를 슈퍼마켓 영업이라고 단정짓기 어렵다고 판단하였으나, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다.  즉 제1심 증인 소외 6, 원심 증인 소외 5의 각 증언(기록 67면, 438면), 갑 제15호증의 1, 2(각 사진)의 영상(기록 420면), 갑 제19호증의 기재(기록 426면) 등을 종합하여 보면, 위 소외 1은 이 사건 상가 (호수 2 생략)에서 일용잡화 소매업을 포기한 것이 아니라 연접한 (호수 3 생략) 점포와 함께 그 전체를 하나의 점포로 사용하여 일용잡화품의 소매업을 운영하고 있음을 엿볼 수 있고 그 경우의 전용면적 합계는 89.6㎡로서 원고 점포의 전용면적 179.2㎡의 절반에 해당하는바, 그렇다면 원심으로서는 위 소외 1이 위 (호수 2 생략)과 (호수 3 생략)을 합하여 그 전체를 하나의 일용잡화 소매점으로 사용하고 있는지 여부를 확인하여 그럴 경우에는 그 점포가 위에서 밝힌 판단 기준과 그 기준의 상대적 적용의 필요에 따라 '슈퍼마켓'이라고 볼 수 있는지 여부를 심리하여야 할 것임에도, 원심이 이를 확인하지 아니한 채 단지 점포의 규모가 원고 점포의 4분의 1에 미치지 못한다고 단정하고 그 이유만으로 위 소외 1의 소매점이 슈퍼마켓 업종에 해당하지 아니한다고 판단하고 만 것은 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  한편, 점포분양계약의 해제는 그에 따른 원상회복의 효과, 즉 당해 점포에 대한 수분양자 명의의 소유권이전등기말소 및 점포명도를 목적으로 하는 것인데, 기록에 의하면 피고 아주건설은 위 소외 1에게 위 상가 (호수 2 생략)에 대한 분양계약을 해제한다는 통지만을 하였을 따름이고 그로부터 1년 이상이 지난 1999년 12월 현재까지도 위 소외 1이 위 (호수 2 생략) 및 (호수 3 생략)에서 위와 같은 영업을 계속하고 피고들도 위 소외 1에 대하여 위 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등 계약해제에 따른 후속조치를 취하지 아니한 채 이를 방치하고 있는 사실을 알 수 있어 실제로는 분양계약을 해제하지 아니한 것과 다름이 없음에도, 원심이 피고 아주건설이 위 소외 1에 대하여 분양계약을 해제한다는 통지를 하였다는 이유만으로 피고들이 위 약정을 불이행하였다고 보기 어렵다고 판단한 것 역시 잘못이라 할 것이다.  3. 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱  ****************************************    대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 [가처분이의][공2002.10.1.(163),2191] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부 (적극)  [2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.  [2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)[2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824), 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수) 【피신청인,피상고인】 피신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 유원석) 【원심판결】 서울고법 200 1. 6. 22. 선고 2000나63860 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고서, 이에 기초하여 다음과 같이 판단하였다. 가. 이 사건 상가의 수분양자들은 분양계약 당시의 약정과 주식회사 ○○산업(이하 '○○산업'이라 한다)의 관리운영규정에서 정한 바에 따라 지정된 업종을 임의로 변경할 수 없고, 변경시에는 문서로써 ○○산업의 승인을 얻도록 하는 등의 업종제한에 관한 약정(이하 '업종제한약정'이라 한다)을 준수할 의무가 있으며, 한편 폐지된 구 도·소매업진흥법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가에 관한 시장개설자 또는 시장관리자의 자격을 취득한 ○○산업이나 이 법률 폐지 이후 유통산업발전법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정되어 1999. 2. 8. 법률 제5833호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 업무를 수행할 자격을 취득한 ○○쇼핑시장사업협동조합(이하 '시장조합'이라 한다)으로서는, 이들 법률에 따라 상거래질서의 확립, 소비자의 보호 및 편익 증진, 기타 시장 등의 유지·관리를 위하여 필요한 사항에 관한 업무를 수행할 수 있고, ○○산업이나 시장조합이 관리운영규정에서 위와 같은 업종제한조항을 둔 것은 상거래질서의 확립, 소비자들의 편익 도모, 상인들의 공동이익 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것이므로, 이 사건 △호 점포를 양수한 피신청인들은 이 업종제한약정을 준수할 의무가 있다.  나. 그러나 피신청인들이 이 업종제한약정에 따라 1999. 8. 7. 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 ○○산업의 관리운영규정을 이어받아 관리업무를 수행하던 시장조합으로부터 문서로써 업종변경의 승인을 받았는바, 그 업종변경으로 인하여 신청인들의 □호 점포의 가치에 어떠한 영향을 미친다고 하더라도 이것이 신청인들의 구분소유권의 행사를 금지하거나 제한하는 것 등에 해당하지 아니하고, 분양 당시 업종제한을 하는 취지가 인근 주민들의 생활상 편의를 도모하고 입주상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지하기 위한 것이라는 점 등에 비추어 볼 때, 시장조합의 업종변경승인을 유통산업발전법 제13조 제3항에서 규정하고 있는 '구분소유와 관련된 사항'이라고 보기는 어려우며, 이 업종제한약정은 분양계약 당시 당사자 간의 합의 내지 관리운영규정으로 정한 것으로서 당사자들이 그 관리운영규정에 따르기로 한 이상 피신청인들이 그에 따라 업종변경을 하였다면 업종제한약정을 위반하였다고 할 수는 없고, 그 업종변경승인을 구분소유자 상호간의 규약을 설정·변경·폐지하는 것으로 보아 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다.)에서 정한 절차에 의하여야 한다고 할 수는 없으므로, 그 업종변경규정이 이미 다른 수분양자들에게 지정하여 분양한 업종 이외의 다른 업종으로의 변경 방법만을 규정한 것이고, 이미 지정된 업종으로의 변경에는 집합건물법에 따라 그 구분소유권자의 승낙을 요한다는 신청인들의 주장은 이유 없다.  다. 또한, ○○산업이 이 사건 상가를 관리하다가 부도처리되어 주식회사 ▽▽유통(이하 '▽▽유통'이라 한다)이 ○○산업의 이 사건 상가에 대한 시장관리자로서의 권리의무를 승계하여 이 사건 상가의 관리업무를 수행하였고, 그 후 1998. 12. 24. 입주상인 2/3 이상의 동의를 얻어 설립된 시장조합이 대규모점포개설자의 지위를 취득하여 이 사건 상가를 관리하였는바, 소을 제5호증의 기재에 의하면, ○○쇼핑상가소유자총회(이하 '소유자총회'라 한다)는 1999. 11. 16. 임시관리단집회를 개최하여 시장조합이 이 사건 상가의 관리자임을 확인하고 다시 한번 시장조합을 관리자로 선임하였으며, 소유자총회의 대표를 해임하고 시장조합의 대표자 등을 새로이 선임한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 시장조합이 업종변경의 승인권한을 가진다고 보아야 할 것이다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 등 참조).  나. 기록에 의하면, ○○산업과 각 수분양자들 사이의 분양계약서(소갑 제1호증의 1, 소갑 제2호증) 제4조(업종선택)는 "(1) 을(수분양자)은 다음 각 호의 1에 의거하여 업종을 선택하여야 한다. 1. 갑(분양자)이 업종을 지정하여 분양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없다. 2. 갑이 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없다. 3. 갑이 지정하여 분양한 업종 이외의 업종은 제 관계 법규 및 갑과 협의하여 개점할 수 있다. (2) 을이 분양받은 점포를 임대할 경우에도 을은 전항의 규정을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다."고 되어 있고, 분양계약서 제16조(관리)는 "(1) 본 상가의 관리주체와 관리지침은 갑이 별도로 정하는 관리규정에 의한다. (2) 을은 본 상가의 관리규정을 철저히 준수하여야 하고, 관리비는 관리규정에 의거 을이 부담한다."고 되어 있으며, 운영관리규정(○○산업의 운영관리규정과 동일한 ▽▽유통의 운영관리규정인 소갑 제14호증, 소을 제8호증) 제19조(업종)는 "1. 을은 갑과 계약한 지정업종 및 품목에 준한다. 2. 을은 업종을 변경 또는 추가할 경우에는 문서로써 갑의 승인을 받아야 한다. … 5. 갑의 승인을 받아 취급하는 업종이라 하여도 타 점포와 경합되어 조정이 필요한 경우 을은 갑의 결정에 따라야 한다."고 되어 있음을 알 수 있다.  그러므로 분양계약서 제4조 (1)항의 문언해석상 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없고, 지정업종 이외의 업종은 분양회사와 협의하여 개점할 수 있다는 취지임이 분명한 점, 나아가 업종제한약정의 취지 및 수분양자들이 그 약정으로써 달성하려고 하는 목적 등에 비추어 보면, 관리운영규정 제19조는 그 5호의 규정에도 불구하고, 수분양자 등 입점자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면, 분양계약서 제16조에 근거하여 분양회사가 관리규정을 만들어 관리할 수 있다고 하더라도, 그 관리규정의 내용은 특정 업종에 대한 독점적 운영을 보장하려는 분양계약상의 약정 취지를 벗어나 수분양자들에게 불리한 것이어서는 그 효력이 없다고 해야 할 것이기 때문이다.  결국 시장조합이 ○○산업의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 해야 할 것이다.  다. 그럼에도 불구하고, 원심은 업종제한약정을 준수할 의무 있는 자가 분양자 또는 그로부터 분양자의 지위를 인수한 자의 승인을 받으면 기존의 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 업종을 변경할 수 있음을 전제로 하여 피신청인들이 업종제한약정을 위반하였다고 할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 업종제한약정의 취지와 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 이규홍  **************************************  대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 [가처분이의][공2003.2.15.(172),506] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자나 그 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극) 및 분양계약에서 약정한 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 후 이와 다른 의사표시나 행위를 하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부(적극)  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체인지 여부(적극) 및 집합건물의 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며, 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제105조, 민사집행법 제300조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결(공2002하, 2191) [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결(공1997하, 2879) 【전 문】 【채권자,피상고인】 채권자 (소송대리인 명동 법무법인 담당변호사 김기홍) 【채무자,상고인】 채무자 (소송대리인 변호사 좌진수) 【원심판결】 수원지법 2002. 6. 21. 선고 2001나15566 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 채무자의 부담으로 한다. 【이유】 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 등 참조), 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다. 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 채권자와 채무자를 비롯한 원심 판시의 이 사건 점포의 수분양자들은 분양회사와의 분양계약체결 당시 입점일로부터 1년의 기간동안은 이 사건 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였고, 그 이후로도 계속하여 채무자를 포함한 수분양자들이 자치적으로 상가번영회를 구성하고 상가번영회의 회칙을 정함으로써 위와 같은 업종제한 등의 의무를 수인함에 동의하였다고 봄이 상당하며, 채무자가 위와 같은 동의를 한 후에 상가번영회에서 탈퇴하는 등 이와 다른 의사표시를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 채권자의 청구를 인용하였음은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다. 다만, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로 ( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조), 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다. 또한, 집합건물법 제29조 제1항에 의하면, 관리단규약의 설정은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 하고, 같은 법 제37조 제1항에 의하면, 그 의결권은 같은 법 제12조에 의한 지분비율에 의하도록 되어 있는바, 기록에 의하면, 원심 판시의 임시총회가 개최된 2000. 10. 2. 현재 이 사건 상가 중 35개의 점포는 이 사건 상가를 건축한 소외 주식회사 주은산업과 주식회사 청설종합건설(이하 '분양회사'라고 한다)의 공동명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있으므로, 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없고 분양회사와 그 소유의 지분비율이 관리단규약 설정시의 구분소유자 및 의결권산정에서 제외될 수는 없다고 할 것이므로, 이를 제외한 나머지 수분양자들과 그들만의 지분비율에 의하여 의결된 관리규약은 그 명칭에도 불구하고 이 사건 상가에 관한 집합건물법상의 유효한 관리단규약이라고는 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 상가건물 중 미분양된 점포가 많은 경우에는 일단 분양된 점포의 입점자들만으로 관리단이 구성될 수 있다는 전제하에 이 사건 상가관리규약이 집합건물법상의 적법한 결의에 의한 관리단규약으로써 채무자에게 효력이 미친다고 판단하였음은 집합건물법상의 관리단과 관리단규약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 채권자의 청구를 인용한 결론에 있어서 정당하여 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱 ****************************************   대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결 [영업정지청구][공2004.11.1.(213),1728] 【판시사항】 [1] 점포별로 업종을 지정하여 분양한 상가 내 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 업종이 지정된 상가 내 점포를 분양받아 기존 업종을 영업하는 수분양자나 구분소유자가 다른 수분양자 등에게 한 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질(=업종제한의무의 상대적 면제) 및 그 효력 범위  【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.  [2] 수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수 없는 것이므로, 기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결(공2002하, 2191) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결(공2003상, 506) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임호영 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 26. 선고 2002나69442 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 1은 1991. 12. 7.(이는 1991. 12. 17.의 오기로 보인다) 대림산업 주식회사(이하 '대림산업'이라 한다)로부터 서울 동작구 (주소 생략)아파트 상가동(대림쇼핑타운, 이하 '대림쇼핑타운'이라 한다) 중 업종이 제과점으로 지정된 1층 105호(이하 '105호 상가'라 한다)를 분양받았고, 이는 소외 2를 거쳐 원고에게 양도되어 원고는 1993.경 105호 상가에 입점 이후 현재까지 '파리바게뜨 대방점'이라는 상호로 제과점을 운영하고 있는 사실, 피고 2는 1993. 12. 20. 대림산업으로부터 대림쇼핑타운 중 업종이 숙녀화 영업점으로 지정된 2층 224호(이하 '224호 상가'라 한다)를 분양받았고, 1994. 12.경 소외 3에게 이를 임대하여, 소외 3이 그 무렵부터 1996. 12.경까지 224호 상가에서 제과점을 운영하였으며, 피고 1은 1997.경부터 소외 3에게 권리금을 주고 224호 상가를 피고 2로부터 임차한 후 현재까지 '모나리자 과자점'이라는 상호로 제과점을 운영하고 있는 사실, 위 소외 1과 피고 2 등이 대림산업과 체결한 분양계약에는 "수분양자는 분양 당시 지정된 업종의 영업을 원칙으로 하되, 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있다. 대림쇼핑타운 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있다. 수분양자가 위와 같은 약정을 위반함으로써 계약의 목적을 달성할 수 없을 때에는 대림산업은 계약을 해제할 수 있다."는 내용을 포함하고 있는 사실, 대림쇼핑타운 내 점포의 소유자와 입점자들로 구성된 대림쇼핑타운 번영회(이하 '번영회'라 한다)가 1993. 11.경 구성되어 시장개설자의 지위를 승계하며 시장관리업무를 인수하였는데, 번영회 정관 제26조는 "모든 업종은 분양 당시 업종을 준수해야 하고, 다만 이해관계인과 번영회의 운영위원회가 승인한 경우는 예외로 한다. 번영회의 승인 없는 업종 및 용도변경에 대하여는 1차 경고하고 이에 불구하고 영업할 때에는 관리소장에게 단전, 단수할 것을 명할 수 있다."고 규정하고(관리규약 역시 번영회 허가 없는 용도변경금지를 회원의 의무로 규정하였다.), 관리규칙 제13조는 "입점자는 입점한 점포에서 계약 업종 및 상품에 한하여 상행위를 하여야 하며 그 외의 업종 및 상품의 취급은 일절 불허한다(단, 부득이 업종을 변경하고자 할 경우 상가번영회의 허가를 득한 후 타점포와 중복되지 않는 업종으로 할 수 있다. 중복되지 않는 업종이라 함은 동일 업종이라 하더라도 취급품의 분야가 다를 경우 타업종으로 인정한다)."고 규정하고 있는 사실, 피고 2는 당초 숙녀화 영업점으로 분양받은 224호 상가에서도 제과점 영업을 할 수 있도록 노력하던 중 1994. 7. 28. 아파트입주자대표회의에서 구매시설에서 생활시설로 용도변경하는 데 대하여 동의를 얻어 1994. 8.경 관할 동작구청으로부터 위와 같은 용도변경허가를 받은 사실, 원고는 224호 상가에서 제과점 영업을 준비하던 소외 3을 찾아가 224호 상가는 대림상가 매매계약서상 제과점을 영위할 수 없는 곳이라고 하면서 제과점 영업금지를 요구하다가 소외 3으로부터 1,000만 원을 받는 대신 소외 3이 224호 상가에서 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하였고, 이에 소외 3은 피고 2의 돈 500만 원을 합쳐 1994. 10. 7. 원고에게 1,000만 원을 송금한 사실, 이 사건 번영회는 1994. 10. 10. 위와 같은 업종변경을 승인한 사실을 인정한 다음, 원고는 이미 구매시설에서 생활시설로 용도변경된 224호 상가에서 소외 3이 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하고 소외 3으로부터 1,000만 원을 받은 것이고, 이 사건 번영회도 224호 상가의 업종 변경을 승인한 바 있으므로, 원고는 224호 상가에 대하여 분양계약에 보장된 자신의 제과점 영업독점권을 포기하였다고 할 것이어서 소외 3뿐만 아니라 제3자에 대하여도 제과점 영업금지를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 피고들에 대한 224호 상가에서의 제과점 영업금지청구를 모두 배척하였다.  2. 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 등 참조). 즉, 수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수 없는 것이므로, 기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.  앞서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 상가의 업종제한에 있어 업종제한의무와 수분양자 등 이해관계인의 동종영업 승낙의 근거나 성질을 오해한 나머지, 이를 분양계약에서 보장된 원고의 제과점 영업독점권을 포기한 것으로 보아 원고가 제3자에 대하여도 제과점 영업금지를 청구할 수 없다고 판단한 것은 이에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 원고가 소외 3에 대하여 224호 상가에서 제과점 영업금지를 요구하다가 1,000만 원을 받고 224호 상가에서 소외 3이 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하고 이 사건 번영회도 224호 상가의 업종변경을 승인하였다고 인정한 것은 정당한바, 224호 상가에서 임차인 소외 3의 동종영업에 대한 위와 같은 원고의 승낙은 그 구분소유자인 피고 2에 대한 승낙을 포함하고, 피고 1은 소외 3에게 권리금을 지급하고 그 지위를 승계하여 피고 2로부터 224호 상가를 임차한 것이라고 보아야 할 것이므로, 원고의 피고들에 대한 224호 상가에서의 제과점 영업금지청구를 모두 배척한 원심의 결론은 정당하다 할 것이어서 앞서와 같은 법리오해는 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국   *********************************************  대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 [영업금지등][공2005.12.15.(240),1930] 【판시사항】 [1] 분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우, 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 제한업종의 변경이 가능한지 여부 (소극)  [2] '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제23조 제1항에 정한 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는지 여부(적극) 및 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부 (적극)  [3] 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 있어서 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못한 경우, 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대한 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다.  [2] '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다.  [3] 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 있어서 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못한 경우, 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대한 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제28조[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항[3] 민법 제105조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제28조 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결(공1997하, 2879) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결(공2003상, 506) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 임호영 외 1인) 【보조참가인】 대림쇼핑타운번영회 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 곽태철 외 12인) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 25. 선고 2002나75386 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 인정 사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 소외 1은 1992. 1. 15. 소외 대림산업 주식회사(이하 '대림산업'이라 한다)로부터 이 사건 상가 중 지하 1층 101호(전용면적 56.4㎡, 공용면적 51.3207㎡, 분양면적 합계 107.7207㎡. 이하 지하층은 점포호수 앞에 B를 붙이고, 지상에 위치한 점포는 층의 표시를 생략한다.)를 대금 1억 9,500만 원, 용도 미장원업으로 분양받은 후 소외 2에게 매도하였고, 소외 2는 2000. 5. 27. 피고 3에게 매도하였으며, 피고 3은 2000. 6. 15. 원고 2에게 매도하였는데, 소유권이전등기는 피고 3을 생략한 채 위 소외 2로부터 원고 2에게 직접 경료되었다.  한편, 원고 3은 2000. 7. 26.경 원고 2로부터 위 B101호를 임차하여, 그 무렵부터 그곳에서 미장원 영업을 하고 있다. 나. 소외 3은 1992. 11. 13. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 202호(전용면적 38.625㎡, 공용면적 40.191㎡, 분양면적 합계 78.816㎡)를 부동산중개업으로 용도지정하여 분양받았고, 원고 1은 2000. 7. 22. 위 소외 3으로부터 위 202호를 2억 6,500만 원에 매수하여 소유권이전등기를 마친 2000. 12. 30.부터 그곳에서 부동산중개 영업을 하고 있다.  다. 피고 1은 1999. 3. 22. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 214호(전용면적 120.5625㎡, 공용면적 125.4507㎡, 공급면적 합계 246.0132㎡)를 대금 4억 원에 분양받으면서 대림산업과 사이에, 목적물 표시의 용도란에는 생활편익시설로 기재되어 있으나, 계약조항 제7조(상가의 용도)에서는 각 상가는 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도로 개점하기로 하고 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 하는 취지의 약정을 두고 있는 계약서를 작성하였고, 이와는 별도로 대림산업과 사이에 위 214호의 업종 개설에 따른 사항을 상가의 관리를 위하여 구성될 단체와 협의하도록 약정하였는데, 당초의 분양광고에는 위 214호의 업종이 패스트푸드점으로 되어 있었다.  피고 2는 원래 소외 3으로부터 위 202호를 임차하여 그곳에서 부동산중개 영업을 하다가 1999. 8. 10.경 피고 1로부터 214호 중 일부를 임차하여 그곳으로 자리를 옮겨 계속하여 부동산중개 영업을 하고 있으며, 원심 공동피고였던 ○○○도 214호 중 일부를 임차하여 그곳에서 '제이제이헤어샵'이란 상호로 미장원 영업을 하고 있다.  라. 피고 3은 1996. 7. 3. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 226호(전용면적 100.9538㎡, 공용면적 127.497㎡, 공급면적 합계 228.4512㎡)를 대금 1억 5,000만 원에 분양받아 그곳에서 미장원 영업을 하고 있는데, 그 분양계약서의 시설란에는 생활시설{위 226호는 225호로부터 분할된 것인데, 분할 전 225호는 당초 분양광고상 금융업(증권)으로 용도 지정되어 있었다.}로 표시되어 있다. 피고 3은 원래 1993. 11. 21. 이 사건 상가 중 302호(소유자 소외 4)를 임차하여 그곳에서 미장원 영업을 하고 있다가 위 226호를 분양받은 후 1997. 5. 18.경 위 302호의 임차권과 영업권을 소외 5에게 양도하였다.  마. 대림산업은 이 사건 상가의 각 점포를 분양할 때 수분양자들과 사이에 "수분양자는 분양 당시 지정된 영업을 원칙으로 하되 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있고, 이 사건 상가 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다."는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결하였는데, 지정된 업종의 특성에 따라 각 점포의 분양대금에도 차등을 두었다.  2. 피고 1, 피고 2의 상고에 관한 판단 가. 이 사건 상가 중 피고 1이 분양받은 214호 점포의 분양 당시의 제한업종에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 원심은 피고 1이 1999. 3. 22. 대림산업으로부터 214호를 분양받으면서 작성한 분양계약서에는 목적물의 표시란에 용도를 생활편익시설로 하였으나, 그 계약조항 제7조에서는 용도를 분양광고에 따르도록 규정하고 있는 사실, 당초의 분양광고상 214호는 패스트푸드점으로 용도 지정되어 있었던 점, 피고 1이 214호에 관한 분양계약을 체결하면서 대림산업과 사이에 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도와 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 약정한 점, 피고 1은 이 사건 상가의 번영회 회장을 역임하여 이 사건 상가의 분양과정 및 영업제한운영실태에 대하여 누구보다도 잘 알고 있었던 점, 분양계약서에 용도를 생활편익시설로 기재한 것은 당시 시행중이던 '주택건설기준 등에 관한 규정'에 따라 공정거래위원회에서 승인한 상가 분양에 관한 표준 약관에 근거하여 계약서를 작성하게 됨으로써 계약서에는 구체적인 업종을 기재하지 아니하고 생활편익시설로만 기재하게 된 사실, 위 '주택건설기준 등에 관한 규정'에 의한 생활편익시설은 구매시설, 미용원, 일반음식점, 학원, 금융기관 등 거주자의 생활편익을 위하여 필요하다고 인정하는 시설로서 이 사건 상가의 의료시설과 주민운동시설을 제외한 모든 점포가 이에 해당되므로 점포의 영업 용도를 제한하기 위해서는 적절한 표현이 될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 1은 214호를 분양받음에 있어 그 점포의 용도를 분양계약서상의 생활편익시설 중 패스트푸드점으로 한정하여 분양받았다고 봄이 타당하다고 판단하였다.  기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 경업금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  나. 제한업종의 변경절차 및 이 사건 상가번영회의 의결정족수에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 (1) 원심은, 피고들이 이 사건 상가에 구성되어 있는 대림쇼핑타운번영회(이하 '이 사건 번영회'라 한다)의 정관 및 관리규약상 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 대하여 동의를 얻어야 할 이해관계인은 점포를 실제 운영하는 입점자만을 의미할 뿐 그 소유자를 포함하는 것은 아니라는 전제하에 위 214호에서 부동산중개 영업 및 미장원 영업을 하기 위하여 이 사건 번영회의 정관 및 관리규약 등에서 규정한 이해관계인들의 동의와 위 번영회 운영위원회의 승인을 얻었다고 주장함에 대하여, 대림산업이 업종을 지정하여 상가를 분양하고, 분양가에 차등을 둔 점, 업종의 변경에 관하여는 분양받은 소유자들에게도 큰 이해관계가 있는 점 등으로 미루어, 번영회 정관 및 관리규약상의 업종변경에 대하여 동의를 받아야 할 이해관계자에는 그 점포의 소유자도 포함된다는 전제하에, 피고 1이 214호 중 일부에서의 부동산중개 영업과 관련하여, 103호의 임차인으로서 부동산중개 영업을 하고 있는 소외 6, 202호를 위 소외 3으로부터 임차하여 부동산중개 영업을 하고 있는 피고 2, B101호를 임차하여 미장원 영업을 하고 있는 소외 7, 226호를 임차하여 미장원 영업을 하고 있는 피고 3의 동의를 받고, 나아가 214호에서의 위 부동산중개 영업과 관련하여 2000. 8. 31., 미장원 영업과 관련하여 2000. 9. 22. 각 이 사건 번영회 운영위원회의 승인을 얻은 사실 등을 인정할 수 있으나, 나아가 피고들이 214호를 매수하고 그곳에서 부동산중개 영업 및 미장원 영업을 할 당시 부동산중개 영업 및 미장원 영업의 이해관계인으로서, 위 B101호와 202호의 소유자나 위에서 동의한 임차인 외의 다른 임차인들의 동의를 얻었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하고, 또 위 번영회가 2001. 7. 5. 이 사건 상가 입점자 117명 중 71명이 참석한 이 사건 임시총회를 개최하고, 업종제한을 규정한 관리규칙 제13조를 "입점자는 입점한 점포에서 번영회에 신고한 업종 및 상품에 한하여 상행위를 할 수 있고, 동일 업종 입점 또는 변경하고자 하는 자는 이해당사자 전원의 동의와 번영회의 승인을 득하여 입점할 수 있다."로 개정하고, 그 부칙으로 "2001. 7. 5. 이전 입점한 모든 업종을 인정한다."고 규정하면서 이에 반하는 정관, 관리규약, 관리규칙의 관련 조항의 효력을 정지한다는 안건에 대하여 41명의 찬성으로 의결한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 번영회의 관리규약 제8조에는 "관리규약의 제정 또는 개정은 회원 과반수의 찬성으로 의결한다."고 규정하고 있으며, 제41조에는 "관리규약의 시행에 필요한 세부사항(관리규칙 등)도 회원 과반수의 찬성으로 정할 수 있다."고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 번영회의 관리규약 또는 관리규칙의 제정 또는 개정은 그 구성회원의 이해관계에 매우 큰 영향을 미칠 수 있는 점 등에 비추어, 위 '회원 과반수'의 의미는 보다 엄격하게 재적회원의 과반수로 해석함이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 위 임시총회에서 관리규칙 개정안에 대하여 재적인원 117명의 과반수인 59명에 미달되는 41명만 찬성하였으므로 위 의결은 무효라 할 것이어서 위 관리규칙 개정안이 통과되었음을 전제로 한 위 피고들의 위 항변은 과연 그와 같은 규칙의 개정안이 통과된다 하더라도 그로써 영업금지를 구할 수 있는 분양자의 권리를 제한할 수 있을 것인지에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  (2) 분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률'(이하 '집합건물법'이라 한다) 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다.  또, 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다 ( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 참조).  그런데 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 대림산업은 이 사건 상가의 각 점포를 분양할 때 수분양자들과 사이에 "수분양자는 분양 당시 지정된 영업을 원칙으로 하되 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있고, 이 사건 상가 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회가 구성된 이후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다."는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결하였음을 알 수 있다.  앞에서 본 법리와 위 인정 사실을 종합하며 보면, 이 사건 상가의 경우 당초의 분양계약상 업종변경에 대하여는 분양자인 대림산업의 동의를 얻어야 하지만, 이 사건 상가의 2/3가 분양된 후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 하는데, 상가관리위원회는 수분양자 전원으로 구성된다는 것이고, 그 밖에 수분양자 이외의 자가 상가관리위원회의 회원이 된다고 볼 아무런 근거가 없으며, 한편 이 사건 상가의 경우 소유권만을 분양하였으므로 여기서 수분양자는 명백히 소유권을 분양받은 자, 즉 구분소유자를 의미한다고 할 것이니, 결국 위 상가관리위원회는 그 명칭에 상관없이 바로 집합건물법상의 구분소유자단체인 관리단을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 상가의 경우 분양계약상 정해진 업종을 변경하는 데 대한 승인권은 집합건물법상의 관리단이 갖는다고 할 것이다.  그런데 이 사건 상가번영회가 과연 집합건물법상의 관리단에 해당하는가에 관하여 보건대, 이 사건 번영회의 정관 제3조는 "본 회칙은 대림쇼핑타운 입점자 상호간의 권익 및 친목을 도모하고 건물의 시설관리와 상가의 원활한 발전을 위하여 그에 적용할 기본원칙을 정하여 …", 제5조는 "본 회의 회원은 대림쇼핑타운 상가 내에 직접 사업하는 입점자를 회원으로 하는 것을 원칙으로 한다.", 번영회 관리규약 제3조는 "이 규약은 주택건설촉진법 제38조 및 관리령 제9조의 규정에 따라 시설물 관리 및 사용함에 있어서 필요한 사용을 규정함으로써 입점자의 공동이익을 증진하고 친목을 도모하여 상가 번영을 추구하는 데 그 목적을 둔다.", 제5조 제1호는 "회원의 자격은 본 상가의 전유부분 사용권을 취득한 때 발생하고 상실한 때 소멸한다.", 제7조 제1호는 "하나의 전유부분에는 하나의 의결권을 갖는다.", 관리규칙 제1조는 "본 규정은 대림쇼핑타운 기본시설 및 부대시설을 보호하고 입점자 및 그 종사원으로 하여금 지켜야 할 사항을 정하여 체제와 통일성 있는 운영 및 보다 나은 상거래질서형성과 상가번영을 위하여 종합적 규제를 정함을 목적으로 한다.", 부칙 제1조는 "본 관리규정은 입점자에게 통지함으로써 그 효력이 발생한다."고 각 규정하고 있으며, 또한 실제로 이 사건 번영회의 회원은 모두 소유자이든 임차인이든 관계없이 상가 점포에서 실제 영업을 하고 있는 입점주들로 구성되어 있다.  그렇다면 이 사건 번영회는 집합건물법상의 관리단이라 할 수 없고, 달리 피고 1이 분양받은 214호 점포에서 부동산중개 영업이나 미장원 영업을 영위할 수 있도록 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못했음은 피고들의 주장 자체로 명백하거나 기록상 명백하므로 피고 1이 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대하여 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다.  원심의 판단은 비록 이 사건 각 분양계약상 정해진 제한업종의 변경에 대한 승인절차에 관하여 판단을 그르친 잘못은 있으나, 제한업종이 적법하게 변경되었다는 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하므로 앞서와 같은 채증법칙 위반 등은 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  다. 영업금지청구권의 묵시적 포기 및 이 사건 상가의 업종제한의미의 상실에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 원심은 피고 2가 1999. 8. 10.경부터 214호에서 부동산중개업을 영위하였음에도 위 소외 3이 202호를 원고 1에게 매도할 때까지 1년 가까이 동종업종이라는 이유로 위 피고들에게 아무런 이의를 제기하지 않아 묵시적으로 동종영업금지청구권을 포기하였다 할 것인데, 원고 1이 위와 같은 상태에서 202호를 위 소외 3으로부터 승계취득하였으므로 위 피고들을 상대로 영업금지청구권을 행사할 수 없다는 취지의 주장에 대하여, 위 소외 3이 약 1년 동안 이의를 제기하지 않았다는 사유만으로 위 영업금지청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 판단하였고, 또한 이 사건 상가 91개 점포 중 분양 당시 지정된 업종대로 운영되는 점포는 24개 점포에 불과하고, 대림산업이 1997년경부터 분양광고상의 업종 지정을 완전히 무시한 채 분양계약을 체결하였으며, 최초 다른 점포에 비해 다소 많은 분양대금을 지급하는 대가로 얻고자 하였던 독점 이익을 그 동안 충분히 얻은 상태라고 보이므로 1991년 당시 분양광고상의 지정된 업종이 거의 아무런 의무가 없고, 원고들의 독점 이익 또한 모두 상실된 상태여서 원고들의 청구에 응할 수 없다는 취지의 위 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 상가 91개 점포 중 24개의 점포가 분양 당시 지정된 업종대로 운영하고 있는 사실, 대림산업이 1997년경부터 이 사건 상가의 미분양점포를 분양하면서 용도를 구매시설, 생활편익시설 등으로 표시한 사실 등은 인정되나, 이 사건 상가의 점포 중 분양 당시 지정된 업종이 아닌 다른 업종으로 영업하는 점포들이 대부분 이미 지정된 업종과 중복되지 아니하는 다른 업종으로 변경하여 영업을 하고 있는 사실, 대림산업이 1997년경부터 목적물란에서 그 용도를 구매시설, 생활편의시설이라고 계약서에 표시를 하였지만 또 한편 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도로 개점하기로 하고 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전 협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 한다는 내용의 특약조항을 둔 사실, 이 사건 상가의 점포 소유자들이 자신이 지정받은 업종과 동일한 업종으로 변경하여 영업을 하는 점포의 소유자와 그 임차인을 상대로 영업금지청구소송을 계속적으로 제기하였고, 피고 3도 피고 1을 상대로 214호에서 미용실 영업을 하지 말라는 소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받은 후 2000. 9. 19. 피고 1로부터 2,500만 원을 받고 위 피고 1이 214호에서 미용실 영업을 하는 것에 동의해 준 사실 등이 인정되고 이에 의하면 이 사건 상가에서의 업종제한은 여전히 점포소유자 등에게 경제적으로 중요한 의미가 있다 할 것이고, 그 독점적 이익이 상실되었다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보니, 원심의 이와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 피고 3의 상고에 관한 판단 가. 분양당시의 업종지정에 관한 사실오인 및 법리오해 (1) 원심은 피고 3이 대림산업으로부터 226호를 금융업(증권)이 아닌 근린생활시설로 용도지정하여 분양받았고, 미장원 영업은 위 근린생활시설에 포함된다는 주장에 대하여, 피고 3과 대림산업 사이의 분양계약서의 시설란에는 생활시설로만 기재되어 있지만 묵시적으로 대림산업과 사이에 분양광고(분양계획)에 따라 지정된 용도로만 영업을 할 수 있고, 업종을 변경하기 위해서는 이 사건 상가번영회에서 정한 절차에 따르기로 약정하였다 할 것이므로 피고 3의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.  (2) 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 피고 3은 226호를 분양받기 전부터 302호 등에서 3년 이상 미장원 영업을 해 온 사람으로서 이 사건 점포들은 분양 당시부터 업종이 지정되어 있다는 사실을 잘 알고 있는 점, 피고 3이 피고 1을 상대로 경쟁영업인 미장원을 정상적인 업종변경절차를 거치지 않고 운영한다는 이유로 소송을 제기하고 합의금까지 지급받은 점, 피고 3이 226호를 분양받은 후 분양광고에서 지정된 업종을 미장원으로 변경하여 영업하기 위하여 일부 이해관계인으로부터 동의를 받고, 위 번영회의 승인까지 받았다고 주장하고 있는 점, 분양계약서에 기재된 생활시설이란 앞서 피고 1 부분에서 본 생활편익시설과 유사한 개념으로 이 사건 상가 내 점포의 모든 영업을 포함하는 포괄적인 표현이므로 업종제한을 위한 용어로는 부적합한 점, 대림산업이 업종을 지정하고 이에 따라 분양가격도 차등을 두어 이 사건 상가의 점포를 분양하였으므로 어느 점포만 업종제한을 하지 않고 분양하면 이미 분양받아 영업을 하고 있는 다른 수분양자들의 이익을 침해하게 된다는 사실을 피고 3도 잘 알고 226호를 계약한 것으로 보이는 바, 1991년에 미장원으로 분양받은 소외 1의 B101호의 경우 전용면적 56.4㎡, 공용면적 51.3207㎡, 분양면적 합계 107.7207㎡인데, 분양대금은 1억 9,500만 원이었으나 1996년에 피고 3이 분양받은 226호는 전용면적 100.9538㎡, 공용면적 127.497㎡, 공급면적 합계 228.4512㎡인데도 분양대금은 1억 5천만 원에 불과하였다는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고 3이 분양받은 226호의 경우 분할 전 225호의 분양광고상의 금융업 용도가 226호에 대하여도 그대로 유지되고 있다고 볼 수 없다고 하더라도 적어도 이미 업종이 지정되어 분양되었거나 또는 피고 3이 분양받을 당시 업종이 구체적으로 지정된 다른 점포와는 경쟁하지 않는 정도의 제한은 있다고 볼 것이다.  원심의 판단 근거 중 원심이 위 피고가 대림산업과 사이에 분양계약상 지정된 용도가 아닌 다른 업종으로 변경하기 위해서는 이 사건 상가번영회에서 정한 절차에 따르기로 약정하였다고 인정한 부분(앞에서 본 바와 같이 이 사건 상가의 경우 당초의 분양계약상 집합건물법상의 관리단이 구성된 뒤에는 분양계약상 정해진 업종을 변경하는데 대한 승인권은 집합건물법상의 관리단이 갖는다고 할 것이다.)과 피고 3은 분양광고상 정해진 용도인 금융업으로만 영업할 수 있다는 취지의 판단은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 226호에서의 미장원 영업이 당초의 분양계약상 정해진 적법한 용도의 이용이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다 할 것이어서 앞서와 같은 사실오인 등의 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  나. 226호의 영업용도변경에 대한 이해관계인의 동의 유무에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 관하여 우선 피고 3이 226호에서 미장원 영업을 하는 것에 대하여, 분양계약상 미장원업으로 지정된 B101호의 최초의 수분양자로서 피고 3이 미장원 영업을 개시할 당시의 B101호의 소유자였던 소외 1이 동의하였다는 주장은 당심에 이르러 처음 주장되는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  또 위 소외 1로부터 B101호를 양수한 소외 2가 동의하였다는 부분은, 기록상 임차인 소외 7의 동의의 효력이 소유자 소외 2에게 미친다고 볼 사정도 없을 뿐 아니라, 피고 3이 이 사건 226호 점포와 함께 점유·사용하고 있는, 226호에 인접한 227호는 기록에 의하면 226호 점포와는 소유자, 상호 및 구체적인 영업 내용이 다르고, 또한 출입구도 별도로 설치되어 있는데다가 두 점포는 벽으로 구분되어 있어서, 일반인들은 통상 위 226호와 227호를 분리하여 다른 점포로 인식할 것으로 여겨지는 점, 피고 3은 본래 소외 소외 4 명의의 302호에서 미장원 영업을 하고 있었는데, 소외 8이 227호에서 피부관리실 등 미장원 유사 영업을 하기 위하여 영업준비를 하자 위 302호에서의 미용실 영업에 타격이 있을 것을 우려하여 302호의 소유자인 소외 4와 B101호의 임차인 소외 7의 동의를 받아 피고 3이 227호에서 피부관리실을 직접 운영하기로 하고 1994. 11. 25. 위 소외 8로부터 227호의 피부관리 시설 등을 인수한 후 상당 기간 동안 227호에서 피부관리실을, 302호에서 미용실을 별도로 운영하다가, 이 사건 226호를 분양받은 후 302호에서는 소외 5가 미장원 영업을 하도록 하고 자신은 226호에서 별도로 미장원 영업을 시작한 점 등에 비추어, 227호에 대한 위 소외 7 등의 피부관리실 영업의 동의가 226호에서의 미장원 영업에 대한 동의라고 볼 수 없다고 판단되므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 나아가 원고 2의 동의 유무에 관하여 원고 2가 경찰로서 이 사건 상가의 영업제한금지규정의 존재 및 내용에 관하여 잘 알고 있었고, 그가 피고 3으로부터 B101호를 매수할 당시 피고 3이 226호에서 미장원 영업을 하고 있었음을 알고 있었다는 등의 사정만으로 원고 2가 동의하였다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단 또한 정당하며, 마지막으로 피고 3은 B101호의 매매계약만 체결하였을 뿐 자신의 소유권이전등기를 경료하지 않아 법률상 소유권을 취득하지 못하였으므로 B101호의 적법한 소유자로서 자신이 매수한 226호에서의 미장원 영업에 대한 동의권을 행사할 수는 없다는 원심의 판단 또한 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 따지는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 고현철 김영란(주심)

라.  소결론 

㈎ 영업제한의 제약을 받는 법적 근거에 대하여 단체법적인 관리규약에 의한 제한으로 보는 방법과 계약상의 의무로 보는 방법이 서로 다른 이론이라고 보는 견해가 있다.  
그러나 위 두 가지 방법은 상호보완적인 것이다. (이우재, 앞의 논문, 17쪽.)  즉 분양계약설과 관리규약설의 견해가 대립한다기 보다는 상가의 분양과 입점, 영업의 개시, 관리단의 구체적 구성 등 그 분쟁의 단계가 다를 수 있고, 적법한 관리규약이 없는 경우도 있으며, 판례의 경우는 그 주장에 따라 판단하기 때문이다. (대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결은, 그 사안에 있어서 분양계약서상에 업종 제한 및 관리규약에 의한 상가관리와 업종 변경의 허용조건에 관한 규정을 두고 있었으나, 임차인이 명시적으로 업종제한의무를 수인하지 않겠다는 의사를 표시하였기 때문에 계약상의 제약이 아닌 단체법적인 관리규약에 의한 제한으로 이론 구성을 한 것으로 보인다.)  따라서 양자가 충돌하는 것은 아니다.

대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 [영업금지가처분][집44(2)민,97;공1996.10.1.(19),2797] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단의 설립 절차(당연 설립) 및 관리단 해당 여부의 판단 기준  [2] 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 상가관리규약이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 같은 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다.  [2] 상가번영회가 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다는 이유로, 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 그 상가관리규약이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제28조 제1항[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제28조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1995. 3. 10. 자 94마2377 결정(공1995상, 1699) 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 【피신청인,피상고인】 피신청인 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 26. 선고 93나45345 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 신청인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여, 사단법인 군인공제회가 1992. 11.경 이 사건 상가건물 내 점포 21개를 분양함에 있어서 분양안내서상의 유의사항과 분양계약서상의 조항으로 영업종목은 분양 당시의 권장 및 지정 업종으로 하기로 하고, 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 입점자대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하며, 지정된 영업종목을 변경하고자 할 때에는 번영회의 동의를 얻도록 규정하여 위 상가 점포의 분양을 모두 마친 사실, 신청인은 같은 해 12. 4. 수분양자인 박의인으로부터 영업종목이 슈퍼마켓으로 지정되어 있는 지하 1호 점포를 매수하여 같은 해 12. 20.경부터 슈퍼마켓 영업을 하고 있는 사실, 피신청인은 같은 해 12. 16.경 수분양자인 신청외 1로부터 영업종목이 의류점으로 지정되어 있는 지상 1층 106호 점포를 임차하여 신청인과 동일 업종인 슈퍼마켓을 경영하기 시작하였으나, 신청인과 다른 상인들의 진정에 따라 위 군인공제회가 피신청인 및 신청외 1에게 업종 위반에 대한 시정조치와 이에 불응할 경우 분양계약이 해제될 수 있음을 통보하자 같은 해 12. 25.경 위 106호 점포에서 철수한 사실, 그 후 피신청인은 신청외 1로부터 위 106호 점포를 매수하여 1993. 2. 24. 소유권이전등기까지 마치고, 그 무렵 수분양자인 신청외 2로부터 영업종목이 서점 또는 스포츠점으로 지정되어 있는 105호 점포를 임차한 다음 같은 해 4. 초순경부터 슈퍼마켓 영업을 하고 있는 사실, 한편 위 상가에서 점포를 운영하는 상인 21명 중 피신청인을 제외한 나머지 20명은 같은 해 2. 23. 분양계약시의 약정에 따라 건영상가번영회를 조직하고 상가관리규약을 제정하였는데, 그 규약의 내용으로 각 점포 운영자는 공동생활의 질서를 문란케 하는 일체의 행위를 자제하고, 분양 당시 정해진 업종을 운영하고 그 용도를 임의로 변경할 수 없되, 업종을 변경하고자 할 경우에는 선점한 동일업종 운영자의 동의를 얻은 다음 상가운영자 전원의 동의를 얻어야 하며, 점포의 인수인계시에도 인수자는 전임자의 권리와 의무를 승계하기로 한다는 내용이 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 상가관리규약상 업종제한조항의 효력이 피신청인에 대하여도 미친다는 신청인의 주장에 대하여는, 비록 피신청인이 위 각 점포에 관하여 최초의 분양계약이나 상가관리규약과는 달리 그 권장 및 지정 업종을 임의로 변경하여 신청인의 업종과 중복하게 되었다 하더라도 그 각 분양계약시의 약정이나 상가관리규약은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있어 피신청인이 그 계약당사자나 규약의 가입자가 아닌 이상 피신청인에 대하여 그 효력이 미친다고 할 수 없다고 판단하여 신청인의 이 사건 가처분 신청을 배척하였다.  2. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 법이라 한다.) 제23조 제1항은 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있는바, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이고 ( 당원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 94다49694 판결 참조), 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다 고 할 것이다.  그리고 구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있고( 법 제28조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하며( 법 제29조 제1항), 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 보는 것으로( 법 제41조 제1항), 의결권은 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있고( 법 제38조 제2항), 법 제41조 제1항의 서면에 의한 결의 역시 대리인에 의하더라도 가능하다고 보아야 할 것이며, 이러한 결의에 의하여 설정된 규약은 구분소유자의 특별승계인 및 점유자에 대하여도 효력이 있는 것이다( 법 제42조 제1항, 제2항).  그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 위 군인공제회가 이 사건 상가건물 내 점포 21개를 분양함에 있어서 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 번영회를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 약정하였고, 이 사건 상가에서 점포를 운영하는 상인 21명 중 피신청인을 제외한 나머지 20명(기록에 의하면 각 점포의 소유자 및 세입자로서 점포당 1명씩으로 구성되어 있다)이 분양계약시의 약정에 따라 1993. 2. 23. 건영상가번영회를 조직하고 상가관리규약을 제정하였다는 것인바, 건영상가번영회는 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수 있을 뿐 아니라, 건영상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여한 점에 비추어 보면, 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있고, 그러한 경우 위 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 마땅히 건영상가번영회가 관리단의 성격을 갖는지 및 그 상가관리규약이 관리단 규약으로서의 요건을 갖추었는지 등을 좀더 심리하여 본 후 상가관리규약상의 업종제한조항의 효력이 피신청인에게 미치는지의 여부를 판단하였어야 할 것인데도, 이에 이르지 아니하고 건영상가번영회와 그 상가관리규약이 법 소정의 관리단 및 규약의 성격을 갖지 않는다고 속단한 나머지 상가관리규약은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있어 피신청인이 규약의 가입자가 아닌 이상 피신청인에 대하여 그 효력이 미친다고 할 수 없다고 판단하여 신청인의 이 사건 가처분신청을 배척하고 말았으니, 이는 관리단과 관리단 규약에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것으로 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

㈏ 그런데 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 업종제한준수의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리 행하게 될 때까지만 지속되므로, 관리단이 구성되어 업종제한규정이 포함된 관리규약을 정하고 공동관리가 이루어진 경우, 분양계약상의 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸한다. (대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결.)  이런 경우는 관리규약만이 유효하게 존속한다. 
반면 관리단이 설립되었다 하더라도 관리규약을 만들지 않았다거나 또는 관리규약이 그 요건을 갖추지 못한 관계로 입점상인들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 경우에는 분양계약상 업종제한약정에 따른 구속만을 받게 된다. 
따라서 입점자들은 2가지의 구속(분양계약상 업종제한약정에 따른 구속 및 관리규약의 업종제한 조항에 따른 구속)을 함께 받는 경우는 특별한 사정이 없는 한 없다고 할 것이다. 

대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 [분양금반환][공2005.8.15.(232),1317] 【판시사항】 [1] 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용된다고 한 사례  [2] 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준  [3] 상가분양계약상의 업종제한약정의 규정 취지 등에 비추어 볼 때, 위 약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 사례  [4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  [5] 계약해제권의 법적 성질 및 해제의 효과 【판결요지】 [1] 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용되어 분양회사 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [2] 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.  [3] 분양회사가 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 분양회사의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 분양회사는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 수분양자들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [5] 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항[5] 민법 제543조, 제548조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) [3] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결(공2000하, 2279) [5] 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결(공2001하, 1735) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조영봉) 【피고,상고인】 주식회사 크레온디자인 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 이영대 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 22. 선고 2004나5442 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고들과 피고 사이의 분양계약서 제6조에는 "상가 공동번영을 위하여 갑과 을이 협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 상가활성화를 저해하지 않는 범위에서 시행하되 갑의 사전 서면 승인을 받아야 한다."고 규정되어 있고, 분양 당시 분양회사인 피고는 각 층별로 업종 및 취급품목을 중복되지 않게 지정하였으며, 수분양자들인 원고들은 지정된 층별 업종의 범위 내에서 분양계약서에 지정품목을 기재하여 분양을 받았고, 분양계약서 제8조에는 원고 등 수분양자들이 위 계약을 위반할 경우 계약해제사유가 된다고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사인 피고에게도 적용되어 피고 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다는 이유로, 이 사건 분양계약상 피고가 기존 수분양자들의 동의 없이 서면승인할 수 있는 품목 변경은 다른 분양자의 기득권을 침해하지 않는 업종이나 품목으로의 변경에 한정되고, 상가활성화 등의 이유로 부득이 일부 수분양자의 업종 및 품목을 기존의 다른 수분양자와 동종 또는 유사한 것으로 변경승인하는 경우에는 그 업종 및 품목에 관하여 기득권이 있는 분양자들의 동의를 얻어야만 된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것인바( 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 원심은, 피고가 이 사건 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 원고 등 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 피고의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 피고는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로( 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 피고의 이러한 경업금지의무는 이 사건 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 원고들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 분양계약의 주된 채무의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 원심은, 집합건물을 건축·분양하여 구분소유관계가 성립하면 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에 의하여 구분소유자 전원으로써 건물 및 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성하게 되므로, 점포를 분양받은 상인들의 영업권을 실질적으로 보호하고 상가활성화 및 영업질서 유지를 위하여 인정되는 분양회사의 경업금지의무는 수분양자의 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어짐과 동시에 소멸한다고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 분양계약 당시 지정업종을 제한하여 분양을 하면서 이 사건 상가의 관리를 맡기로 하였고, 일부 상가의 경우에는 분양대금의 충당을 위하여 임대까지 위임을 받아 사실상 피고와 동일업체로 볼 수 있는 주식회사 명동캣츠 또는 주식회사 캣츠넷을 이행보조자로 하여 이 사건 상가를 관리해온 것으로 인정되는 이상, 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자들의 기득권을 보호해 주어야 할 피고의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하고 적법절차에 의하여 공동관리규약을 설정하는 등 스스로 집합건물의 관리를 행하게 되어 구분소유자의 내부적 경업금지의무 위반을 자체적으로 규율할 수 있을 때까지 지속된다고 봄이 상당하고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 이러한 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 경업금지의무의 존속시기 또는 집합건물의 관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 원심은, 이 사건 상가 내의 지정업종과 층별로 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양함으로써 각 층마다의 영업권을 보호해 주어야 할 의무가 있는 피고가 원고들의 기득권에 해당하는 지정업종과 중복되는 업종변경을 추진하는 일부 수분양자들이 피고 소유 재산을 가압류하자 그 합의과정에서 그들의 요구에 응하여 다른 수분양자들에 대한 의견수렴절차 없이 임의로 지정업종의 변경요청에 동의하였고, 실제 합의된 대로 3, 4층의 업종변경을 위한 공사를 시행하는 한편 이 사건 상가 중 1, 2, 5, 7층의 관리를 위하여 주식회사 티파아크를 설립하기로 한 수분양자들이 5층의 지정업종이었던 잡화 및 액세서리를 1, 2층에서도 지정업종으로 하여 임대할 수 있도록 하고, 당초 1, 2층의 지정업종이었던 의류는 피고가 관리하는 3, 4층에서 지정업종으로 하여 영업하도록 하였으며, 그 과정에서 지정업종 중복으로 인하여 피해를 입게 되는 원고들의 승낙을 받지 않은 이상, 피고는 층별간 지정업종 및 품목의 제한을 유지하여 기존 영업자들의 영업권을 실질적으로 보호하여야 할 경업금지의무를 위반하였다 봄이 상당하다고 판단하는 한편, 총 557구좌 중 420구좌의 구분소유자들이 2002. 4. 5. 및 같은 해 4. 7. 구분소유자회의를 개최하여 업종변경을 결의하므로 이러한 구분소유자회의 결의내용대로 업종변경을 승인해 주었을 뿐이어서 경업금지의무를 위반한 것이 아니라는 피고의 주장은 그 주장과 같은 구분소유자회의의 결의를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 분양계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   원심은 설령 구분소유자들이 정당한 절차에 의하여 지정업종 변경을 결의하였다 하더라도 당시 최대 의결권을 보유한 피고의 256구좌를 제외하면 총 의결권 557구좌 중 165구좌가 찬성한 것에 불과하여 결의의 효력을 인정하기도 어렵다고 판단하였는바, 이 부분 판단은 업종변경을 결의한 구분소유자회의가 적법하게 성립하였다고 볼 수 없다는 주위적 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 불과하고, 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 이와 같은 부가적·가정적 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 결국 이에 관한 상고이유 주장은 더 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.  5. 원심은, 업종변경을 추진하던 일부 수분양자들이 5층 수분양자들인 원고들에게 1, 2층에서 기존의 업종을 유지하면서 영업을 할 수 있는 기회를 주었음에도 원고들이 자신의 이익을 보장받기 위하여 수용할 수 없는 조건을 제시함에 따라 결국 주식회사 티파아크를 설립한 일부 수분양자들이 원고들을 제외한 나머지 수분양자들의 동의하에 업종변경을 하였으므로 원고들의 이 사건 계약해제는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 피고의 주장을, 원고들이 기존업종을 유지하면서 영업을 할 수 있도록 한 배려를 합리적인 이유 없이 거절하고 오로지 계약해제만을 요구하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  6. 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이므로( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결 참조), 피고의 경업금지의무 위반을 이유로 한 원고들의 이 사건 분양계약 해제의 의사표시가 그 요건을 갖추어 적법한 이상 이로써 이 사건 분양계약은 이미 해제되었고, 그 이후 이 사건 상가 2층의 잡화매장이 6개월 정도 운영되다가 영업을 종료하고 현재 그 자리에 미용실이 개설되어 운영되고 있다고 하더라도, 피고의 채무불이행이 소급적으로 해소되거나 이 사건 분양계약해제의 효과가 소급하여 소멸한다고 할 수는 없는 것인바, 같은 취지에서 현재 이 사건 상가에서 원고들의 지정업종과 중복되는 업종의 영업이 이루어지지 않고 있어 피고의 경업금지의무 위반이 있다고 할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

3.  업종제한 약정의 효력 

업종제한의 특약을 명시적으로 한 경우 또는 그와 같은 명시적인 약정이 없었어도 그러한 취지의 약정을 한 것으로 해석되는 경우, 업종제한 약정의 효력은 다음과 같다.

가.  분양계약의 당사자인 분양자와 수분양자 상호간의 효력  
분양계약시 업종제한약정을 한 당사자인 분양회사와 수분양자는 당연히 그 약정을 준수할 의무가 있다.

(1)  수분양자의 의무
수분양자는 분양받은 점포에서 지정업종으로만 영업하여야 하고, 지정업종 이외의 업종으로 영업하여서는 아니되는 의무가 발생한다. 

(2)  분양자(분양회사)의 의무  

 

㈎ 분양자는 다른 수분양자가 업종제한의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취하고, 다른 수분양자가 중복 업종으로 영업하는 것을 승인하지 않음으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다. (대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결, 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결, 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 등 참조. 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결은, 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사(분양자)에게도 적용된다고 한다.) 

 

㈏ 분양회사는 업종을 지정하여 분양받은 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하여야 할 의무가 있는데, 여기서 말하는 ‘독점적으로 운영하도록 보장한다’는 의미는 ① 나머지 점포를 제3자에게 분양할 때 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 분양하지 않을 뿐 아니라, 그 제3자가 지정업종의 변경을 요청하는 경우에도 마음대로 승인하지 않을 것 (대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9. 6. 선고 2001다66512, 66529 판결 등 참조.) 과 ② 그 제3자가 임의로 업종을 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제하고 (분양회사는 분양계약상의 업종제한약정을 위반한 수분양지에 대하여 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우 그 약정에 따라 해제권을 행사할 수 있고, 그와 같은 해제권은 수분양자가 분양대금을 전액 지급하여 입점한 후에도 행사할 수 있다 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결).
 건물의 명도를 청구 (대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결 참조.) 하는 등으로 그 업종을 독점적으로 운영할 수 있도록 실질적으로 보장할 의무를 말한다. (김신, 앞의 논문, 184-185쪽.)

대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결 [소유권이전등기말소등][공1995.10.15.(1002),3346] 【판시사항】 주택조합이 상가 일부 층의 수분양자들과의 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 기존 업종과 중복되지 아니하도록 하여 기존의 영업권을 보호하기로 한 약정의 취지   【판결요지】 주택조합이 상가 일부 층의 수분양자들과의 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 상가 내의 기존 업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양하여 기존의 영업권을 보호하겠다고 한 약정의 의미는, 주택조합이 상가 일부에 관한 분양계약을 체결함에 있어 단순히 그 수분양자에 대하여 상가 내의 기존 점포의 업종과 다른 영업을 할 것을 구두로 고지하는 정도에 그치지 아니하고, 나아가 그 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이다.  【참조조문】 민법 제105조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 윤태석 【피고, 피상고인】 부산지역근로자주택조합 외 1인 소송대리인 변호사 안병희 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1994.5.20. 선고 93나4731 판결 【주 문】 원심판결의 피고 부산지역근로자주택조합에 대한 청구에 관한 원고들 패소부분 중, 불법행위에 기한 손해배상청구에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.  원고들의 피고 부산지역근로자주택조합에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구 부분에 관한 상고와 피고 2에 대한 상고를 모두 기각하고 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.  【이 유】 1. 원심판결의 요지 가. 원심이 인정한 사실관계 (1) 부산 북구지역에 위치한 8개 회사의 무주택 근로자들이 각 회사별로 결성한 단위 주택조합이 연합하여 1988.10.4. 설립한 피고 부산지역근로자주택조합(이하 피고 조합이라 한다)이 이 사건 상가건물을 건립하여 이를 분양하였는데, 원고 1은 1990.4.12. 이 사건 상가건물 중 2층 207호를 분양 받고 1991.10.30. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 소외인은 1990.4.16. 이 사건 상가건물 중 지하층 447.18㎡를 분양 받고는 그 무렵 원고 2에게 위 지하층 285.7㎡를 전매하여 원고 2는 1991.12.6. 위 자하층 중 매수부분에 상응하는 28570/44718지분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  (2) 원고들을 비롯한 이 사건 상가건물의 수분양자들은 1990. 10.경 피고 2가 피고 조합으로부터 이 사건 상가건물 중 3, 4층 부분을 분양 받아 소비조합형식의 판매점을 개설하려고 계획하고 있음을 알게 되자 위 판매점의 취급업종이 자신들의 업종과 중복되어 영업에 큰 타격을 입게 될 것을 우려한 나머지 위 3, 4층부분을 공개입찰 방식에 의하지 아니하고 특혜 분양하였다는 등의 이유로 관계 기관에 진정을 함과 동시에 업종을 중복되게 분양함으로써 영세상인들의 생존을 위협케 한다고 호소하는 등 집단민원을 일으켰으므로 피고 조합은 위 아파트 및 이 사건 상가건물 등의 준공검사를 받는데 급급하여 그에 장애되는 민원의 소지를 없애려고 원고들을 비롯하여 이 사건 상가건물을 분양 받은 사람들에게 1990. 11. 16. 이 사건 상가건물 중 3, 4층을 분양함에 있어서 지하 및 1, 2층의 영업이 활성화 될 수 있도록 지하 및 1, 2층과는 전혀 경업이 되지 않는 품목만 선정하여 분양하겠으며 향후 10년간 지하 및 1, 2층의 영업권에 지장이 없도록 적극 보호하겠다는 내용의 각서(갑 제28호증)를, 또 같은 해 12. 12.에도 향후 상가분양을 함에 있어 이 사건 상가건물 내 3, 4층에서는 지하층 및 1, 2층의 지정된 업종의 품목과 중복되는 것은 절대하지 않겠다는 내용의 각서(갑 제27호증)를 각 제공함으로써 이를 약정하였다(이하 이 사건 약정이라고 한다).  (3) 피고 조합은 이 사건 약정을 전후하여 위 3, 4층을 분양받을 피고 2에게 직접 또는 조합회의를 통하여 그 곳에서 지하층 및 1, 2층 점포의 지정된 영업품목과 중복되지 아니하는 업종만을 취급, 운영할 것을 수차 고지하여 그 약속하에 1990.12.15. 피고 2에게 이를 분양하고, 피고 2는 1991.9.18. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 같은 해 12.경 유통체인업체인 소외 신성유통주식회사(이하 신성유통이라 한다)에게 이 사건 상가건물 중 3층 301호 부분을 임대하였다.  (4) 원고 1은 1990.12. 중순경 위 분양 받은 2층 207호 점포에서 화장품판매점을 개업하였고 원고 2는 같은 해 11.경 위 분양 받은 지하층 점포에서 수퍼마켓을 개업하여 현재까지 각 영업하고 있으며 위 신성유통 또한 피고 2로부터 3층 301호를 임대받음과 동시에 수퍼마켓을 개설하여 영업함으로써 그 취급업종과 품목이 원고들의 그것과 중복되었다.  나. 원고들의 주장 피고들이 이 사건 약정을 어기고 위 신성유통으로 하여금 원고들과 경업하게 함으로써 원고들에 대한 위 약정상의 채무를 불이행하였거나 또는 원고들의 독점적 영업이익을 보장받을 권리를 위법하게 침해한 불법행위를 하였으므로, 피고들은 피고들 자신 또는 제3자를 통한 동종영업의 금지와 그 부작위 채무를 위반하여 위 신성유통 경영의 점포내에 설치, 비치한 시설물 등을 철거 및 제거하고 아울러 매출감소에 따른 수입상실액 상당의 재산상손해 및 위자료를 지급할 의무가 있다.  다. 원심의 판단 (1) 피고들의 불법행위에 기한 원고들의 손해배상청구 부분에 관하여 위 인정사실만으로는 피고들이 원고들의 어떠한 권리를 침해하였다고 할 정도로 사회정의 관념에 반하는 위법한 행위가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고들의 불법행위를 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.  (2) 원고들의 피고 2에 대한 나머지 청구부분에 관하여 피고 2가 원고들을 비롯한 기존 입주 상인들과 사이에 이 사건 약정을 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 피고 2에 대하여 이 사건 약정을 전제로 하는 이 부분 주장도 나머지 점에 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  (3) 원고 1의 피고 조합에 대한 나머지 청구에 관하여 이 사건 약정은 처음부터 업종을 지정하여 분양 받음으로써 영업종류를 제한받은 수분양자에 대하여만 그 효력이 미치는 것이고, 원고 1과 같이 업종의 지정 없이 용도를 자유품목으로 하여 위 점포를 분양 받은 경우에는 위 약정의 효력이 미치지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 위 원고로서는 그의 업종으로 화장품판매업을 선택함으로써 다른 입주상인들의 업종과 중복되었다 하여 피고 조합에게 위 약정을 내세워 그 의무이행이나 손해배상을 구할 수 없다 할 것이니 위 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  (4) 원고 2의 피고 조합에 대한 나머지 청구에 관하여 이 사건 약정은 피고 조합이 이 상가의 3, 4층을 분양함에 있어 지하층 및 1, 2층 점포에 지정된 업종과 동종업종으로는 분양을 하지 아니함으로써 기존지정업종의 영업권을 보장하겠다는 범위 안에서만 유효하고, 이를 넘어 분양 종료 이후의 영업권까지 보호하겠다는 약정 부분은 불능을 목적으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다. 피고 조합으로서는 위 약정 중 유효한 범위 안에서는 그 의무를 다하였다 할 것이고 그 이후 위 3, 4층 점포소유자인 피고 2의 임대행위 결과로 생긴 중복영업으로 인하여 입은 손해의 배상 및 피고 조합 또는 제3자를 통한 동종영업 금지의 부작위 이행과 경업점포 시설의 철거를 구하는 위 원고의 청구는 결국 위 약정 중 무효인 부분에 기한 청구이어서 받아들일 수 없다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 관하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고 2가 원고들과 사이에서도 이 사건 약정을 체결하였다는 원고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  나. 제3점에 관하여 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 약정의 취지는 이 사건 상가의 지하 및 1, 2층 점포의 수분양자들 중에서 처음부터 업종을 지정받아 점포를 분양받은 자들뿐만 아니라 처음에는 업종의 지정 없이 점포의 분양을 받았으나 이 사건 약정 당시에 이미 업종을 선택하여 영업을 개시하였거나 또는 개시하려는 자의 영업권도 보호하려는 것이라고 보여지는바, 기록에 의하면, 원고 1은, 이 사건 약정시 이미 분양받은 2층 207호에서 화장품 판매를 위한 시설작업을 시작한 상태였음을 알 수 있으므로, 이 사건 약정에 참여한 원고 1이 비록 업종의 지정 없이 용도를 자유품목으로 하여 위 점포를 분양 받았다고 하더라도 이 사건 약정시에는 이미 자신의 업종을 화장품 판매업으로 지정하였다고 볼 여지가 있다고 할 것이고, 뿐만 아니라 기록에 의하면 피고 조합은 이 사건 약정시 상가 3, 4층의 영업품목을 원칙적으로 혼수품, 전자제품, 가구, 남성복 등의 품목으로 지정하여 분양하기로 한 사실을 엿볼 수 있고, 여기에 원고 1이 화장품 영업을 개시한 때로부터 1년여 경과하여 피고 2로부터 상가 301호 부분을 임차한 신성유통이 위 원고의 영업과 중복되는 영업을 시작한 사정에 비추어 보면, 원고 1로서는 피고 조합에 대하여 이 사건 약정에 기한 권리를 주장할 수 있다고 할 것이다.  원심이 만연히 원고 1이 업종의 지정 없이 위 점포를 분양 받았다는 사정만으로 이 사건 약정의 효력이 원고 1에게는 미치지 아니한다고 판단한 것은 이 사건 약정에 있어서의 당사자의 의사를 잘못 해석하여 그 약정의 효력의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  다. 제4점에 관하여 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 약정에서 피고 조합이 이 사건 상가 3, 4층을 분양함에 있어 기존의 상가 지하 및 1, 2층의 업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양하여 지하 및 1, 2층의 영업권을 보호하겠다는 의미는, 피고 조합이 상가 3, 4층에 관한 분양계약을 체결함에 있어 단순히 그 수분양자에 대하여 지하 및 1, 2층의 점포의 업종과 다른 영업을 할 것을 구두로 고지하는 정도에 그치지 아니하고, 나아가 그 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 지하 및 1, 2층 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이라고 할 것이다(이렇게 해석하지 아니할 경우 원고들의 입장에서 볼 때 이 사건 약정은 무의미한 것이 된다).  원심이 이 사건 약정을 위와 같이 해석하지 아니하고 단순히 분양 종료 이후의 영업권까지 보호하겠다는 약정 부분은 불능을 목적으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이고, 피고 조합으로서는 위 약정 중 유효한 범위 안에서는 그 의무를 다하였다고 판단한 것은, 이 사건 약정의 의미를 잘못 해석하여 결과적으로 채무의 원시적 불능 및 계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  라. 제2점에 관하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고 2가 피고 조합으로부터 분양받은 이 사건 상가 3, 4층을 신성유통에 임대한 행위가 원고들이 피고 조합에 대하여 가지는 이 사건 약정상의 권리를 침해하여 불법행위를 구성할 정도로 사회정의 관념에 반하는 반사회적 행위로서의 위법성을 지닌다고까지는 할 수 없는바, 같은 취지에서 피고들에 대하여 불법행위책임을 묻는 원고들의 이 부분 손해배상 청구를 기각한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로, 원심판결의 피고 부산지역근로자주택조합에 대한 청구에 관한 원고들 패소부분 중, 불법행위에 기한 손해배상 청구에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송하며, 원고들의 피고 부산지역근로자주택조합에 대한 불법행위에 기한 손해배상 청구 부분에 관한 상고와 피고 2에 대한 상고를 모두 기각하고 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수  *******************************************  대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결 [소유권이전등기][공1996.10.1.(19),2824] 【판시사항】 [1] 아파트 상가 점포 분양계약상의 업종제한약정의 효력(유효) [2] 분양시 지정된 아파트 상가 점포의 업종 무단변경을 이유로 한 분양계약상의 약정해제권의 행사를 인정한 사례 【판결요지】 [1] 아파트 단지 내 상가 점포 분양시 업종을 지정하면서 업종을 변경하고자 할 경우 입점 전에는 분양회사의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전 승인을 받기로 하되 이를 위반한 때에는 입점 후에도 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우, 그와 같은 약정은 아파트 단지 거주민들의 편의 도모와 상인들의 공동이익의 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것인 만큼 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해하는 것이라거나 공서양속에 반하는 것이라고 할 수 없고, 또 그와 같은 약정이 단순히 훈시적이거나 권고적 성격을 가진 것이라고 할 수도 없다.  [2] 위 [1]항과 같은 내용의 약정하에 상가 점포를 분양받은 수분양자가 입점 후 분양시 지정된 업종을 무단변경한 사안에서, 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 한 분양회사의 약정해제권의 행사를 유효하다고 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 헌법 제15조, 제23조, 민법 제2조 제1항[2] 민법 제2조 제2항, 제543조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고,피상고인】 롯데건설 주식회사 외 1인 【원심판결】 서울고법 1995. 8. 1. 선고 94나40224 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다. 원고가 1993. 6. 3. 피고들과 사이에 매매계약을 체결한 이 사건 점포는 피고들이 공동으로 건축하여 분양한 고양시 소재 럭키·롯데 일산 1차 아파트 단지(966세대) 내 지상 3층, 지하 1층 상가 중 1층에 위치한 점포(101호)이고, 피고들은 위 상가 내 점포들을 분양하기에 앞서 위 아파트 단지에 거주하는 주민들의 편의를 도모하고 위 상가 내 점포에서 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 위 상가의 원활한 기능을 유지하기 위하여 각 점포의 업종을 미리 지정하여 이를 공고하고, 위 상가의 각 점포를 분양받는 자와 매매계약을 체결함에 있어서, 약국으로 지정된 점포는 의무업종으로서 다른 업종으로 전환하지 못하게 하고, 나머지 각 점포의 지정된 업종은 권장업종으로서 그 업종을 변경하려면 입점 전에는 분양자인 피고들의 사전승인을, 입점 후에는 위 상가의 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 받도록 하는 특약을 위 상가 내 각 점포의 매매계약내용에 포함시켰다. 원고와 피고들 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포에 대한 권장업종을 제과점업으로 정하고 원고는 위 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업할 수 없으며, 원고가 위 권장업종을 변경하고자 할 경우 이 사건 점포에 입점하기 전에는 피고들의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 각 받기로 하고, 원고가 이를 위반하는 경우 피고들은 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 약정하였다.  원고는 1993. 12. 16.까지 이 사건 점포의 매매대금 3억 원을 피고들에게 모두 지급하고, 같은 날 위 점포에 입점하였는데, 원고로부터 이 사건 점포에 관한 관리, 운영을 위임받은 소외 1(원고의 조카임)이 같은 달 28.경부터 이 사건 점포에서 과자나 빵의 제조시설 없이 진열대만 설치하여 제과점 영업을 하던 중, 원고는 1994. 1. 7. 관할 관청으로부터 소외 2 명의로 소재지를 이 사건 점포로 한 부동산중개업 허가를 받았다가 이를 알게 된 위 상가 내 상인들의 항의와 피고 엘지건설 주식회사(변경 전 상호 럭키개발 주식회사, 이하 같다)의 경고를 받고 같은 달 22. 위 중개업의 자진폐업신고를 하였으며, 그 후 같은 해 3. 24. 위 제과점 영업을 중단하였다. 한편, 원고의 위와 같은 행위에 자극받은 위 상가 내 상인들이 위 상가 점포의 분양자인 피고들에 대하여 원고가 이 사건 점포의 권장업종을 임의로 변경시킬 우려가 있다는 이유로 적절한 조치를 취하여 줄 것을 요구함에 따라, 피고들은 1994. 2. 8. 및 같은 해 4. 7. 원고에게 이 사건 점포의 업종을 제과점업에서 부동산중개업으로 사전승인 없이 임의변경할 의혹이 있으므로 원고가 업종을 임의로 변경하지 않을 것으로 판단될 때까지 이 사건 점포에 대한 소유권이전등기절차를 보류한다는 내용의 통지를 하였다. 그러자 원고로부터 이 사건 점포의 관리, 운영을 위임받은 위 소외 1은 위 제과점 영업을 중단한 직후부터 이 사건 점포에서 어떤 업종으로 영업을 할 것인가는 점포를 매수하고 그 대금을 모두 지급한 원고의 자유이므로 원고가 입점 후 임의로 업종을 변경한다 하더라도 피고들은 이에 간섭할 이유가 없다는 내용의 벽보를 이 사건 점포의 유리벽에 붙이는 등 피고들이 업종변경 우려의 점을 들어 소유권이전등기절차의 이행을 보류하는 것에 대하여 공개적으로 성토하고, 위 상가의 다른 상인들에 대하여도 위 소외 1의 의도대로 영업을 하겠다고 공언한 후, 같은 해 5. 말경부터 위 소외 1은 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의 사전승인을 받지 아니한 채 이 사건 점포에서 소외 3과 동업하여 '정일 공인중개사 사무소'라는 상호로 부동산중개업을 하고 있다.  이에 피고들은 같은 해 7. 6. 원고에게, 원고가 상가자치관리위원회 등의 사전승인을 받지 아니하고 이 사건 점포의 업종을 변경하였음을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고를 하였다.  한편 위 상가 내 점포 중 1층 102호, 103호, 104호가 분양 당시부터 각 권장업종으로 부동산중개업이 지정되어 현재까지 위 각 점포의 입점자가 부동산중개업을 하고 있고, 피고들은 위 상가의 점포들을 공개입찰을 통하여 분양하였으며, 각 점포에 지정된 권장업종의 인기도에 따라 피고들이 공개한 분양내정가에 차등이 있었는데, 인기업종인 부동산중개업이 권장업종으로 지정된 위 각 점포의 분양내정가는 평당 금 12,000,000원 정도였음에 비하여 그보다 비인기업종인 제과점이 권장업종으로 지정된 이 사건 점포는 위 상가의 출입구에 가장 가깝고 2면이 보도에 접하는 등 위 각 점포보다 위치가 유리하였음에도 불구하고 입찰내정가는 평당 금 10,000,000원 정도였고, 실제로 위 각 점포는 평당 금 21,000,000원 정도씩에 분양되었음에 비하여 이 사건 점포는 평당 금 16,000,000원 정도에 분양되었다.  원심은 위와 같은 사실을 인정한 후, 원고가 1993. 12. 16. 이 사건 점포에 입점한 후 소외 1이 원고로부터 이 사건 점포의 관리·운영권 일체를 위임받았으므로 원고의 이행보조자가 되었다고 할 것인데, 그가 같은 달 28.경부터 권장업종인 제과점 영업을 하다가 1994. 3. 24. 이를 중단하고 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인 없이 같은 해 5. 말경부터 소외 3과 동업하여 위 상가의 다른 점포의 업종과 중복되는 부동산중개업을 함으로써 원고는 이 사건 매매계약에서 약정한, 사전승인 없이 업종을 변경하지 아니할 의무에 위반하였다 할 것이므로, 피고들은 이 사건 매매계약에서 정한 바에 따라 원고의 위 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 판단하고 있다.   나. 원심이 적법하게 인정하고 있는 사실관계에 의하면, 원고와 피고들 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 점포에 대한 권장업종을 제과점업으로 정하고 원고는 이 사건 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업할 수 없으며, 원고가 위 권장업종을 변경하고자 할 경우 이 사건 점포에 입점하기 전에는 피고들의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 받기로 하고, 원고가 이를 위반하는 경우 피고들은 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 약정하였다는 것이므로, 그렇다면 원고가 위와 같은 약정에 위배하여 이 사건 매매계약에서 정한 절차에 따르지 아니하고 본래 지정된 권장업종을 함부로 변경하여 이 사건 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업하는 경우 위와 같은 약정을 위반한 경우에 해당한다고 하지 않을 수 없고, 한편 입점 후에도 위와 같은 약정을 위배하는 경우 계약을 해제할 수 있도록 약정한 이상 이 약정에 따라 입점 후에도 위와 같은 무단업종변경을 이유로 계약을 해제할 수 있다고 보지 않을 수 없고, 위와 같은 권장업종에 관한 약정이 단순히 훈시적이거나 권고적 성격을 가진 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 위반한 경우에 계약을 해제할 수 있다고 한 약정이 무효라고 할 수도 없을 것이므로, 같은 취지에서 원심이 피고들은 이 사건 매매계약서에 정한 바에 따라 원고의 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이 사건 매매계약에 있어서의 피고들의 업종보호책임의 한계를 오해하였거나 계약해제조항에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점은 모두 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 권장업종의 변경에 관한 약정의 취지를, 이 사건 점포의 매수인인 원고가 매매대금을 모두 지급하고 입점한 후에도 상가자치관리위원회나 입주자대표회의의 사전승인을 받지 않고 지정된 업종을 바꾸기만 하면 피고들이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 해석한다면 이는 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 재산권 등을 침해하는 것으로서 공서양속에 위배된다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고들 사이에서 이 사건 점포의 매수인인 원고가 입점한 후에도 권장업종을 변경하려면 위와 같은 사전승인을 받도록 한 것은, 위 아파트 단지와 그 단지 내 상가 점포의 분양자인 피고들이 위 아파트 단지에 거주하는 주민들의 편의를 도모하고 위 상가 내 점포를 분양받아 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지한다는 합리적인 목적을 상인들이 위 상가의 점포에 입점한 후에도 계속하여 달성하기 위한 것이고, 또 원고가 권장업종의 변경에 관한 위 약정사항을 준수하지 않을 경우에 입점 후에도 피고들이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것은 위 약정사항의 이행을 확보하기 위하여 필요한 수단을 정한 것으로 보이는데, 위와 같이 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 사인인 원고와 피고들 사이에서 정하여 이를 지키기로 약정하였다고 하여 그것이 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없으며, 한편 위 상가의 각 점포에 지정된 권장업종이 미리 공고되어 있었고, 권장업종의 인기도에 따라 점포의 분양내정가에 차등이 있었으며, 위 상가의 각 점포를 분양받은 사람들은 모두 업종변경에 관하여 위와 같은 내용의 약정을 하였음을 알 수 있는 점과 업종변경에 관한 위 약정 내용 자체에 의하더라도 피고들이 권장업종의 변경을 완전히 봉쇄한 것이 아니라 입점 후 상가자치관리위원회 등의 승인을 거쳐 이를 변경할 수 있도록 여지를 남겨둔 점 등에 비추어 볼 때 업종변경에 관한 위 약정이 원고 일방에게 부당하게 불리한 약정이거나 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 약정이라고 보기도 어려우므로, 위 약정은 공서양속에 반하는 것이라고 단정할 수 없다고 판단하고, 또한 피고들이 매매계약의 해제권을 행사하는 것은 권리남용이라는 원고의 주장에 대하여, 원고는 이 사건 점포의 매매대금을 지급하고 입점하여 1993. 12. 28.경부터 1994. 3. 24.경까지 약 3개월 동안만 지정된 권장업종인 제과점 영업을 하다가 이를 중단하였던 것이므로 경영부실과 적자누적 때문에 업종변경을 할 수밖에 없었다는 원고의 주장은 쉽게 믿기 어렵고, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 점포에 입점한 후에는 피고들이 아니라 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의가 원고의 업종변경에 관하여 승인권을 갖는 등 이를 감시, 감독하는 활동을 한다고 하더라도 위 업종변경에 관한 승인권한의 실효성을 확보하기 위하여 피고들이 원고에 대하여 유보한 계약해제권을 행사하는 것이 부당하다고 보기도 어려우며, 피고들은 위 상가의 일부 점포의 매수인들로부터 매매대금의 잔금을 납부받으면서 입점 후 업종을 변경하지 않겠다는 각서를 제출한 매수인들에 대하여는 그들이 권장업종으로 입점하기 전에 소유권이전등기절차를 이행한 적이 있는데, 원고는 이 사건 점포의 매매잔대금을 납부하면서 위와 같은 각서를 제출하는 것을 거부하였고, 위 상가의 점포 상당수의 상인들이 입점 후 권장업종에서 다른 점포의 업종과 중복되지 않는 업종으로 변경하면서 대부분 상가자치관리위원회의 승인을 받았던 점에 비추어 피고들에게 업종을 변경하지 않겠다는 각서를 제출하지 아니하였고, 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 업종을 변경하면서 상가자치관리위원회의 승인도 받지 않은 원고로서는 다른 점포의 예를 들어 형평에 반한다고 탓할 수는 없으며, 달리 해제권의 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 사정에 관한 증거도 없다고 하여 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단도 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 재산권의 보호, 매매계약, 권리남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 한편 피고들이 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 총의에 의한 공식요청이 있는 경우라야만 한다고 볼 아무런 근거도 없다. 따라서 상고이유 제2점도 모두 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있는 것이나, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니하는 것이다( 민법 제544조 제1항).  원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 점포에서 권장업종인 제과점을 경영하기 시작한 후 얼마 되지 않은 1994. 1. 7. 소외 2의 명의로 관할 관청으로부터 이 사건 점포를 소재지로 한 부동산중개업 영업허가를 받았다가 위 상가 내 점포의 상인들로부터 항의를 받음과 더불어 피고 엘지건설 주식회사의 경고를 받고 위 부동산중개업의 자진폐업신고를 한 적이 있었던 점, 그 후 피고들로부터 2회에 걸쳐 원고가 이 사건 점포의 업종을 사전허가 없이 임의로 변경할 의혹이 있다는 이유로 그 의혹이 불식될 때까지 소유권이전등기절차를 보류한다는 취지의 통지를 받고도 원고를 대신하여 위 점포를 관리·운영하던 위 소외 1은 이 사건 점포에서 하던 제과점 영업을 중단한 직후부터 업종을 변경하는 것은 원고의 자유이고 피고들이 원고의 업종변경에 간섭하는 것이 부당하다고 공개적으로 성토하면서 위 상가의 상인들에게도 자신의 의도대로 영업을 하겠다고 공언한 점, 그 후 위 소외 1은 상가자치관리위원회 등의 사전허가 없이 이 사건 점포의 업종을 위 상가의 다른 점포의 업종과 중복되는 부동산중개업으로 임의변경하여 그 영업을 계속하고 있는 점 등 이 사건 매매계약 후 원고 및 그의 이행보조자인 위 소외 1의 행동 등 구체적 사정에 비추어 볼 때, 피고들이 1994. 7. 6. 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 하기 전에 원고에게 종래의 권장업종으로 환원하거나 업종변경에 관하여 상가자치관리위원회 등의 승인을 받으라는 내용의 최고를 하였다고 하더라도 원고가 이를 이행할 의사가 없었음이 위 해제의 의사표시 당시 객관적으로 명백하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고들은 최고 없이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 본 원심의 판단도 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 계약해제권의 발생요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 상가자치관리위원회의 공식요청이 있어야 한다고 볼 하등의 이유가 없으므로 원심이 상가자치관리위원회에서 계약해제를 요청하는지 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점도 모두 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)  ************************************  대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515,22522 판결 [손해배상(기)·매매대금반환][공2000.12.1.(119), 2279] 【판시사항】 [1] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 한 슈퍼마켓 영업보장 약정은 그 상가의 다른 점포에서 그 수분양자의 슈퍼마켓에서 판매하는 물품과 중복되는 물품을 판매하는 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미가 아니라, 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 중복되는 업종 즉 슈퍼마켓 업종으로 분양하지 않겠고 다른 수분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제함으로써 그 수분양자만이 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지라고 한 사례  [2] 아파트 상가분양계약상 수분양자가 분양자로부터 독점운영을 약속받은 업종인 이른바 '슈퍼마켓'의 의의 및 타인의 영업이 이에 해당하는지 여부의 판단 기준과 방법  [3] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종을 변경한 다른 수분양자에게 그 분양계약을 해제한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 영업을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 해제하지 아니한 것과 동일하다는 이유로, 당초 분양자가 특정 수분양자에게 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 약정을 이행한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 한 슈퍼마켓 영업보장 약정은 그 상가의 다른 점포에서 그 수분양자의 슈퍼마켓에서 판매하는 물품과 중복되는 물품을 판매하는 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미가 아니라, 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 중복되는 업종 즉 슈퍼마켓 업종으로 분양하지 않겠고 다른 수분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제함으로써 그 수분양자만이 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지라고 한 사례.  [2] 아파트 상가분양계약상 수분양자가 분양자로부터 독점운영을 약속받은 업종인 '슈퍼마켓'이라 함은 특별한 약정이 없으면 그 원래의 의미에 따라 '식료품을 중심으로 일용잡화류를 판매하되, 고객이 매장에서 상품을 고르고 대금은 계산대에서 치르게 되어 있는 대규모 소매점'이라 할 것이므로, 타인의 영업이 이에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 식료품이나 일용잡화를 중심으로 한 취급품목의 다양성, 매장의 크기가 대규모 소매점에 걸 맞는 규모인지의 여부, 판매방식이 이른바 셀프서비스 방식을 채택하고 있는지 여부 등을 기준으로 하되, 이를 획일적, 절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트 단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등을 고려하여 상대적으로 판단하여야 한다.  [3] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종을 변경한 다른 수분양자에게 그 분양계약을 해제한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 영업을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 해제하지 아니한 것과 동일하다는 이유로, 당초 분양자가 특정 수분양자에게 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 약정을 이행한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제563조[2] 민법 제105조, 제563조[3] 민법 제105조, 제390조, 제543조, 제548조, 제563조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 유강근 외 3인) 【피고(반소원고),피상고인】 주식회사 아주건설 【피고,피상고인】 한국부동산신탁 주식회사 (피고들 소송대리인 변호사 박도영 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2000. 4. 6. 선고 99나3678, 3685 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. ① 원고는 1997. 11. 6. 피고들과 사이에, 피고들이 공동분양하는 여천시 (주소 생략) 외 16필지 소재 ○○○○타운 단지내 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다) (층, 호수 1 생략) 207.8592㎡(전용면적 179.2㎡, 이하 '이 사건 점포'라 한다)에 관하여 용도를 슈퍼마켓으로 지정하고 분양대금은 금 345,825,700원으로 정하여 상가공급계약을 체결하였는데, 당시 피고 아주건설주식회사(이하 '피고 아주건설'이라 한다)의 대표이사 및 직원들은 원고에게 이 사건 상가에서는 원고만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하여 주겠다고 언약하였다.  ② 원고는 위 계약 당일 계약금 중 금 51,000,000원을, 1997. 11. 14. 나머지 계약금 18,165,140원을 지급하고, 중도금 지급기일이 지난 후인 1998. 1. 5. 금 73,000,000원을, 1998. 3. 5. 금 15,660,560원을 각 중도금의 일부로 지급한 후, 같은 날 이 사건 점포를 인도받아 '△△슈퍼'라는 상호로 슈퍼마켓을 개점하여 운영하여 오고 있다.  ③ 한편, 소외 1이 피고들로부터 이 사건 상가 (호수 2 생략)을 비디오 대여점, (호수 3 생략)을 책 대여점의 용도로 하고 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않을 것이며 이에 위반할 경우 피고들이 계약을 해제할 수 있도록 하는 내용으로 분양받았으면서도 1998. 3. 1. '□□쇼핑'이라는 상호로 사업자등록을 하고 위 (호수 2 생략)에서 일용잡화 소매업을 하려고 영업준비를 하다가 1998. 3. 15.경 피고 아주건설로부터 제지를 받자 위 사업준비를 포기하였으나, 1998년 9월경 다시 그의 처인 소외 2 명의로 사업자등록을 한 후 위 상가 (호수 3 생략)에서 '◇◇◇◇마트'라는 상호로 일용잡화 소매업을 시작하였다.  ④ 그리고 이 사건 상가 (호수 4 생략)을 부식가게 용도로 하여 같은 경업금지 약정으로 분양받은 소외 3이 1998. 7. 8.경부터 그 곳에서 원고의 슈퍼마켓에서 취급하는 물품 중 일부와 중복되는 물품을 팔기 시작하였는데, 원고의 슈퍼마켓에서 취급하는 물품의 종류는 약 2,500가지 정도이고 위 소외 3의 부식가게에서는 약 500가지 정도 물품이 원고의 슈퍼마켓 판매물품과 중복되며, 원고 역시 위 소외 3의 부식가게에서 취급하는 쌀, 채소류 등 30여가지의 물품을 판매하고 있다.  ⑤ 한편, 피고 아주건설은 그 후 위 소외 1에게 2회에 걸쳐 위 일용잡화 소매업이 상가공급계약상의 경업금지 약정에 위반된다는 경고 및 시정요구를 하였으나 이에 응하지 아니하자, 1998. 10. 12. 위 소외 1에게 상가공급계약을 해제한다는 통지를 하였다.  ⑥ 이 사건 상가 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)의 각 면적은 원고가 분양받은 (호수 1 생략)의 4분의 1에 조금 못 미치는 크기이다.  나. 원심은 위 인정 사실을 기초로 하여, 위 소외 1이 이 사건 상가 (호수 2 생략), (호수 3 생략)에서, 위 소외 3이 위 상가 (호수 4 생략)에서 원고와 같은 업종인 슈퍼를 운영함으로써 원고의 영업에 막대한 지장을 초래하게 되었으므로 피고들의 원고에 대한 독점영업보장약정의 불이행을 이유로 위 분양계약을 해제하고 원고가 피고들에 대하여 이미 지급한 계약금 및 중도금 합계 157,825,700원의 반환, 채무불이행으로 인한 손해배상으로 이 사건 점포 시설비 금 30,000,000원 및 위자료 금 5,000,000원의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구 및 피고 아주건설의 미지급 분양대금 188,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 반소청구에 대한 원고의 항변을 다음과 같은 이유로 배척하였다.  먼저 피고 아주건설측이 원고에게 이 사건 상가에서는 원고만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하여 주겠다고 언급한 취지가 피고들이 어떠한 경우라도 위 상가의 다른 점포에서 원고의 슈퍼마켓에서 판매하는 일용잡화와 중복되는 '물품을 판매'하는 일체의 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미의 독점적 지위 보장을 약속한 것이라는 원고의 주장에 부합하는 제1심 증인 소외 6, 원심 증인 소외 4, 소외 5의 각 일부 증언은 믿지 아니하고, 오히려 그 판시 증거에 의하면 피고들은 이 사건 상가 중 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 원고와 중복되는 업종, 즉 슈퍼마켓을 용도로 하는 분양을 하지 아니할 것이며, 만약 분양받은 자가 임의로 당초 지정된 용도를 슈퍼마켓으로 변경한다면 상가공급계약서에 정하여진 바에 따라 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 원고만이 위 상가에서 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다는 취지의 약정을 한 것으로 해석함이 상당하다.  그리고 ① 위 소외 3이 그의 부식가게에서 원고의 슈퍼마켓에서 취급하는 물품과 일부 중복되는 물품을 판매하는 것만으로는 위 소외 3의 부식가게와 원고 슈퍼마켓의 면적, 부식가게와 슈퍼마켓의 취급품목이 쉽게 구별되지 아니하는 점, 원고도 부식가게에서 통상 판매된다고 생각되는 물품을 취급하는 점 등에 비추어 그것만으로 위 약정이 불이행되었다고 보기 어려우며, ② 위 소외 1은 피고들의 제지로 위 (호수 2 생략)에서의 일용잡화점 영업을 포기하였고 1998년 9월경부터 위 (호수 3 생략)에서 다시 일용잡화 소매업을 하기 시작하였다고 하더라도 그 점포의 크기 등에 비추어 볼 때 그것을 '슈퍼마켓' 영업이라 단정하기 어려울 뿐 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고 아주건설은 2회에 걸쳐 소외 1의 업종 변경행위가 상가공급계약 위반임을 경고하고, 그럼에도 위 소외 1이 잡화 소매업을 계속하자 결국 위 소외 1과의 분양계약을 해제한 이상 피고들이 위 약정을 불이행하였다고 보기 어려우므로, 피고들의 약정불이행을 이유로 이 사건 분양계약이 해제되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다는 것이다.  2. 대법원의 판단 가. 독점적 영업권 보장의 점에 대하여 관련증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 아주건설측의 위 언약이 위 상가의 다른 점포에서 원고의 슈퍼마켓에서 판매하는 물품과 중복되는 '물품을 판매'하는 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미가 아니라, 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 원고와 중복되는 업종 즉 '슈퍼마켓 업종'으로 분양하지 않겠고 수분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제함으로써 원고만이 위 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지라고 본 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 계약의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  나. 피고들의 약정불이행의 점에 대하여 (1) 원고가 독점운영을 약속받은 업종인 '슈퍼마켓'이라 함은 특별한 약정이 없으면 그 원래의 의미에 따라 '식료품을 중심으로 일용잡화류를 판매하되, 고객이 매장에서 상품을 고르고 대금은 계산대에서 치르게 되어 있는 대규모 소매점'이라 할 것이므로, 타인의 영업이 이에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 식료품이나 일용잡화를 중심으로 한 취급품목의 다양성, 매장의 크기가 대규모 소매점에 걸 맞는 규모인지의 여부, 판매방식이 이른바 셀프서비스 방식을 채택하고 있는지 여부 등을 기준으로 하되, 이를 획일적, 절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트 단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등을 고려하여 상대적으로 판단하여야 할 것이다.  (2) 소외 3의 영업행위에 관한 부분 위와 같은 판단 기준에 따라 기록을 살펴보면, 위 소외 3의 부식가게[위 상가 (호수 4 생략)]는 그 면적이 원고가 운영하는 슈퍼마켓의 4분의 1에 불과하고 곡물 및 부식을 주로 취급하면서 이에 곁들여 한정된 품목의 일용잡화를 판매하고 있음에 비추어 위 소외 3이 위 가게에서 '슈퍼마켓'을 운영한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 주장하는 경험칙 위배 등으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.  (3) 소외 1의 영업행위에 관한 부분 먼저 원심은 위 소외 1이 1998년 3월경 이 사건 상가 (호수 2 생략)에서 일용잡화 소매업의 영업준비를 하다가 포기하였고 1998년 9월경부터 위 상가 (호수 3 생략)에서 일용잡화 소매업을 시작하였는데 그 면적이 원고 점포의 4분의 1에 못미치는 점 등에 비추어 이를 슈퍼마켓 영업이라고 단정짓기 어렵다고 판단하였으나, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다.  즉 제1심 증인 소외 6, 원심 증인 소외 5의 각 증언(기록 67면, 438면), 갑 제15호증의 1, 2(각 사진)의 영상(기록 420면), 갑 제19호증의 기재(기록 426면) 등을 종합하여 보면, 위 소외 1은 이 사건 상가 (호수 2 생략)에서 일용잡화 소매업을 포기한 것이 아니라 연접한 (호수 3 생략) 점포와 함께 그 전체를 하나의 점포로 사용하여 일용잡화품의 소매업을 운영하고 있음을 엿볼 수 있고 그 경우의 전용면적 합계는 89.6㎡로서 원고 점포의 전용면적 179.2㎡의 절반에 해당하는바, 그렇다면 원심으로서는 위 소외 1이 위 (호수 2 생략)과 (호수 3 생략)을 합하여 그 전체를 하나의 일용잡화 소매점으로 사용하고 있는지 여부를 확인하여 그럴 경우에는 그 점포가 위에서 밝힌 판단 기준과 그 기준의 상대적 적용의 필요에 따라 '슈퍼마켓'이라고 볼 수 있는지 여부를 심리하여야 할 것임에도, 원심이 이를 확인하지 아니한 채 단지 점포의 규모가 원고 점포의 4분의 1에 미치지 못한다고 단정하고 그 이유만으로 위 소외 1의 소매점이 슈퍼마켓 업종에 해당하지 아니한다고 판단하고 만 것은 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  한편, 점포분양계약의 해제는 그에 따른 원상회복의 효과, 즉 당해 점포에 대한 수분양자 명의의 소유권이전등기말소 및 점포명도를 목적으로 하는 것인데, 기록에 의하면 피고 아주건설은 위 소외 1에게 위 상가 (호수 2 생략)에 대한 분양계약을 해제한다는 통지만을 하였을 따름이고 그로부터 1년 이상이 지난 1999년 12월 현재까지도 위 소외 1이 위 (호수 2 생략) 및 (호수 3 생략)에서 위와 같은 영업을 계속하고 피고들도 위 소외 1에 대하여 위 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등 계약해제에 따른 후속조치를 취하지 아니한 채 이를 방치하고 있는 사실을 알 수 있어 실제로는 분양계약을 해제하지 아니한 것과 다름이 없음에도, 원심이 피고 아주건설이 위 소외 1에 대하여 분양계약을 해제한다는 통지를 하였다는 이유만으로 피고들이 위 약정을 불이행하였다고 보기 어렵다고 판단한 것 역시 잘못이라 할 것이다.  3. 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱  ***********************************************   대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 [가처분이의][공2004.6.15.(204),961] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조 및 제29조에 의하여 제정된 집합건물 규약의 효력 유무에 대한 판단 기준  [2] 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조는 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제29조는 "규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다."고 규정하여 단체자치의 원칙에 따라 자율적으로 규약을 제정할 수 있음을 명시하고 있는데, 이러한 절차에 따라 제정된 집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이다.  [2] 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조, 제29조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조, 제29조 【전 문】 【채권자,피상고인】 주식회사 라이온개발 【채무자,상고인】 테크노마트21관리단 (소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 김기왕) 【원심판결】 서울고법 2003. 12. 2. 선고 2003나28776 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 구분소유자가 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 채무자 관리단 규약 제12조의 규정(이하 '이 사건 조항'이라 한다)의 유효 여부에 관하여, 단전 등의 제재조치는 사실상 부작위의무인 업종제한을 지키게 하기 위한 간접강제의 수단으로 기능하는데, 이는 간접강제의 방법으로 민사집행법이 규정하고 있는 손해배상이 아닌, 사인에 의한 물리력 행사를 인정하고 있는 점, 집합건물의 특성을 고려하여 의무위반자에 대한 제재조치를 규정한 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 또한 구분소유자의 전유부분에 대한 본질적 침해를 전제로 하는 사용금지청구나 경매청구를 관리인이나 구분소유권자가 직접 하도록 하지 아니하고 법원에 소를 제기하도록 하고 있는 점, 만약 위와 같은 제재조치를 관리인이 하도록 허용한다면 구분소유권의 본질적 부분을 제한하는 것을 사인에게 맡기는 결과가 되어 부당하고, 관리인은 위와 같은 조치를 집합건물법상의 제재조치보다 손쉽게 할 수 있게 되므로 구분소유자에게는 가혹한 결과를 초래한다는 점, 이러한 제재조치는 단순히 채무자측에서 공급하는 용역을 중단하는 것이 아니라 채무자의 지배영역을 넘어선 부분을 통제함으로써 구분소유자인 채권자의 영업행위를 불가능하게 하는 강제적 조치인 점 등에 비추어 보면, 이러한 제재조치를 법원에 소구함이 없이 직접 관리인에게 허용한 이 사건 조항은 필요하고 합리적인 범위를 넘는 것으로서 무효라고 판단한 다음, 채권자의 이 사건 가처분신청, 즉 채무자가 이 사건 조항에 터잡아 채권자 소유의 이 사건 점포에 대한 단전조치 등을 하여서는 아니된다는 신청을 받아들인 가처분결정을 인가하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 집합건물법 제28조는 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제29조는 "규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다."고 규정하여 단체자치의 원칙에 따라 자율적으로 규약을 제정할 수 있음을 명시하고 있는데, 이러한 절차에 따라 제정된 집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이다 . 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 규약은 적법한 절차에 의하여 제정되었고, 공동주택과는 달리 상가에 대한 단전 등의 조치는 구분소유자의 생활에 미치는 영향은 적고 단지 영업을 하지 못함으로 인한 금전적 손해만을 가져오는 것이며, 집합건물에 관한 단체법적 법률관계를 규율함에 있어서 단전 등의 조치 이외에는 달리 위반메뉴의 조리·판매만을 선별하여 중지시킬 다른 효과적인 제재수단을 상정하기 어렵고, 나아가 의무위반행위에 대하여 바로 단전 등의 제재조치가 가하여지는 것이 아니라 1차적으로 시정을 구하고 그에 불응할 때 비로소 제재조치로 나아가도록 되어 있고, 제재조치의 정도를 채무자 관리인이 임의로 정하는 것이 아니라 대표위원회의 결의에 의하여 미리 정하여진 양정기준에 따라 정하도록 되어 있으며, 위 규약이 위반행위의 정지시까지만 단전 등 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있어 구분소유자로서는 일단 위반행위를 중지하면 바로 단전조치를 중단하도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항의 내용이 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당한다고는 보이지 아니하고, 또한 집합건물 구분소유자들이 상호간의 과다경쟁을 방지하고 공동의 이익을 도모하기 위하여 각자의 자유의사에 따른 협의로 업종을 제한하고, 이에 위반할 경우 구분소유권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 자율적인 제재조치를 취하는 것은 단체자치의 원칙상 허용된다 할 것이고, 집합건물법 제43조 내지 제45조가 이를 완전히 금지하는 규정이라고 볼 수는 없으므로 이 사건 조항이 집합건물법의 강행규정에 위반된다고 할 수도 없다.  따라서 구분소유자의 규약위반행위에 대하여 단전 등의 제재조치를 할 수 있다고 규정한 이 사건 조항은 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 집합건물에 있어서의 규약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)   ****************************************   대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 [분양금반환][공2005.8.15.(232),1317] 【판시사항】 [1] 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용된다고 한 사례  [2] 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준  [3] 상가분양계약상의 업종제한약정의 규정 취지 등에 비추어 볼 때, 위 약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 사례  [4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  [5] 계약해제권의 법적 성질 및 해제의 효과 【판결요지】 [1] 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용되어 분양회사 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. [2] 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다. [3] 분양회사가 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 분양회사의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 분양회사는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 수분양자들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [5] 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항[5] 민법 제543조, 제548조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) [3] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결(공2000하, 2279) [5] 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결(공2001하, 1735) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조영봉) 【피고,상고인】 주식회사 크레온디자인 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 이영대 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 22. 선고 2004나5442 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고들과 피고 사이의 분양계약서 제6조에는 "상가 공동번영을 위하여 갑과 을이 협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 상가활성화를 저해하지 않는 범위에서 시행하되 갑의 사전 서면 승인을 받아야 한다."고 규정되어 있고, 분양 당시 분양회사인 피고는 각 층별로 업종 및 취급품목을 중복되지 않게 지정하였으며, 수분양자들인 원고들은 지정된 층별 업종의 범위 내에서 분양계약서에 지정품목을 기재하여 분양을 받았고, 분양계약서 제8조에는 원고 등 수분양자들이 위 계약을 위반할 경우 계약해제사유가 된다고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사인 피고에게도 적용되어 피고 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다는 이유로, 이 사건 분양계약상 피고가 기존 수분양자들의 동의 없이 서면승인할 수 있는 품목 변경은 다른 분양자의 기득권을 침해하지 않는 업종이나 품목으로의 변경에 한정되고, 상가활성화 등의 이유로 부득이 일부 수분양자의 업종 및 품목을 기존의 다른 수분양자와 동종 또는 유사한 것으로 변경승인하는 경우에는 그 업종 및 품목에 관하여 기득권이 있는 분양자들의 동의를 얻어야만 된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것인바( 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 원심은, 피고가 이 사건 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 원고 등 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 피고의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 피고는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로( 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 피고의 이러한 경업금지의무는 이 사건 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 원고들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 분양계약의 주된 채무의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 원심은, 집합건물을 건축·분양하여 구분소유관계가 성립하면 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에 의하여 구분소유자 전원으로써 건물 및 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성하게 되므로, 점포를 분양받은 상인들의 영업권을 실질적으로 보호하고 상가활성화 및 영업질서 유지를 위하여 인정되는 분양회사의 경업금지의무는 수분양자의 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어짐과 동시에 소멸한다고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 분양계약 당시 지정업종을 제한하여 분양을 하면서 이 사건 상가의 관리를 맡기로 하였고, 일부 상가의 경우에는 분양대금의 충당을 위하여 임대까지 위임을 받아 사실상 피고와 동일업체로 볼 수 있는 주식회사 명동캣츠 또는 주식회사 캣츠넷을 이행보조자로 하여 이 사건 상가를 관리해온 것으로 인정되는 이상, 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자들의 기득권을 보호해 주어야 할 피고의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하고 적법절차에 의하여 공동관리규약을 설정하는 등 스스로 집합건물의 관리를 행하게 되어 구분소유자의 내부적 경업금지의무 위반을 자체적으로 규율할 수 있을 때까지 지속된다고 봄이 상당하고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 이러한 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 경업금지의무의 존속시기 또는 집합건물의 관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 원심은, 이 사건 상가 내의 지정업종과 층별로 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양함으로써 각 층마다의 영업권을 보호해 주어야 할 의무가 있는 피고가 원고들의 기득권에 해당하는 지정업종과 중복되는 업종변경을 추진하는 일부 수분양자들이 피고 소유 재산을 가압류하자 그 합의과정에서 그들의 요구에 응하여 다른 수분양자들에 대한 의견수렴절차 없이 임의로 지정업종의 변경요청에 동의하였고, 실제 합의된 대로 3, 4층의 업종변경을 위한 공사를 시행하는 한편 이 사건 상가 중 1, 2, 5, 7층의 관리를 위하여 주식회사 티파아크를 설립하기로 한 수분양자들이 5층의 지정업종이었던 잡화 및 액세서리를 1, 2층에서도 지정업종으로 하여 임대할 수 있도록 하고, 당초 1, 2층의 지정업종이었던 의류는 피고가 관리하는 3, 4층에서 지정업종으로 하여 영업하도록 하였으며, 그 과정에서 지정업종 중복으로 인하여 피해를 입게 되는 원고들의 승낙을 받지 않은 이상, 피고는 층별간 지정업종 및 품목의 제한을 유지하여 기존 영업자들의 영업권을 실질적으로 보호하여야 할 경업금지의무를 위반하였다 봄이 상당하다고 판단하는 한편, 총 557구좌 중 420구좌의 구분소유자들이 2002. 4. 5. 및 같은 해 4. 7. 구분소유자회의를 개최하여 업종변경을 결의하므로 이러한 구분소유자회의 결의내용대로 업종변경을 승인해 주었을 뿐이어서 경업금지의무를 위반한 것이 아니라는 피고의 주장은 그 주장과 같은 구분소유자회의의 결의를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 분양계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  원심은 설령 구분소유자들이 정당한 절차에 의하여 지정업종 변경을 결의하였다 하더라도 당시 최대 의결권을 보유한 피고의 256구좌를 제외하면 총 의결권 557구좌 중 165구좌가 찬성한 것에 불과하여 결의의 효력을 인정하기도 어렵다고 판단하였는바, 이 부분 판단은 업종변경을 결의한 구분소유자회의가 적법하게 성립하였다고 볼 수 없다는 주위적 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 불과하고, 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 이와 같은 부가적·가정적 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 결국 이에 관한 상고이유 주장은 더 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.  5. 원심은, 업종변경을 추진하던 일부 수분양자들이 5층 수분양자들인 원고들에게 1, 2층에서 기존의 업종을 유지하면서 영업을 할 수 있는 기회를 주었음에도 원고들이 자신의 이익을 보장받기 위하여 수용할 수 없는 조건을 제시함에 따라 결국 주식회사 티파아크를 설립한 일부 수분양자들이 원고들을 제외한 나머지 수분양자들의 동의하에 업종변경을 하였으므로 원고들의 이 사건 계약해제는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 피고의 주장을, 원고들이 기존업종을 유지하면서 영업을 할 수 있도록 한 배려를 합리적인 이유 없이 거절하고 오로지 계약해제만을 요구하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  6. 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이므로( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결 참조), 피고의 경업금지의무 위반을 이유로 한 원고들의 이 사건 분양계약 해제의 의사표시가 그 요건을 갖추어 적법한 이상 이로써 이 사건 분양계약은 이미 해제되었고, 그 이후 이 사건 상가 2층의 잡화매장이 6개월 정도 운영되다가 영업을 종료하고 현재 그 자리에 미용실이 개설되어 운영되고 있다고 하더라도, 피고의 채무불이행이 소급적으로 해소되거나 이 사건 분양계약해제의 효과가 소급하여 소멸한다고 할 수는 없는 것인바, 같은 취지에서 현재 이 사건 상가에서 원고들의 지정업종과 중복되는 업종의 영업이 이루어지지 않고 있어 피고의 경업금지의무 위반이 있다고 할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

㈐ 상가분양계약상의 업종제한약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무이다. (대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정, 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결. 판례는, “채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 그 채무가 매매계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 한다”고 하였다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결, 1996. 7. 9. 선고 96다14364 판결 등). 따라서 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다. 주된 채무와 부수적 채무의 구별기준에 관하여 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정은, “계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무의 구별은 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정되고, 이는 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등 여러 사정을 고려하여 판단되어야 한다.”고 판시하였다.) 

대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정 [부동산처분금지가처분][집45(2)민,67;공1997.6.1.(35),1525] 【판시사항】 [1] 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하기 위한 당해 채무의 요건 [2] 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준 [3] 상가의 일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어 상가 내 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무로 본 사례  【결정요지】 [1] 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다. [2] 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다. [3] 상가의 일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어 상가 내 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무로 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제544조, 제563조[2] 민법 제105조[3] 민법 제105조, 제563조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결(공1995상, 611) [2] 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카914, 915 판결(공1987, 1044) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다40397 판결(공1996상, 507) 대법원 1996. 7. 9. 선고 96다14364, 14371 판결(공1996하, 2453) [3] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824) 【전 문】 【재항고인(채권자)】 윤동현 (소송대리인 변호사 윤태석) 【원심결정】 부산고법 1997. 2. 5.자 95라69 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정의 요지 원심결정의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 부산 북구지역에 위치한 8개 회사의 무주택 근로자들이 각 회사별로 결성한 단위 주택조합이 연합하여 1988. 10. 4. 설립한 신청외 부산지역근로자주택조합(이하 '신청외 조합'이라 한다)이 이 사건 상가 건물을 건립하여 분양하였는데, 신청외 문병국이 1990. 4. 16. 이 사건 상가 건물 중 지하층 447.18㎡를 분양받아 그 무렵 재항고인(채권자)에게 그 중 285.7㎡를 전매하여 재항고인은 1991. 12. 6. 위 지하층 중 매수 부분에 상응하는 28570/44718 지분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 재항고인을 비롯한 이 사건 상가 건물의 수분양자들은 1990년 10월경 채무자가 신청외 조합으로부터 이 사건 상가 건물 중 3, 4층 부분을 분양받아 그 곳에 소비조합 형식의 판매점을 개설하려는 계획을 추진하자 그 판매점에서 취급하는 업종이 자신들의 기존 업종과 중복되어 영업에 큰 타격을 받게 될 것을 우려한 나머지 위 3, 4층 부분을 공개입찰 방식에 의하지 아니하고 특혜분양하였다는 등의 이유로 관계 기관에 진정을 함과 아울러 업종을 중복되게 분양함으로써 영세상인들의 생존을 위협케 한다고 호소하는 등 집단민원을 일으킨 사실, 이에 신청외 조합은 신축한 조합아파트 및 이 사건 상가 건물 등의 준공검사를 받는 데에 급급하여 그에 장애되는 민원의 소지를 없애려고 재항고인을 비롯하여 이 사건 상가 건물을 분양받은 사람들에게 1990. 11. 16. 이 사건 상가 건물 중 3, 4층을 분양함에 있어서 지하 및 1, 2층의 영업이 활성화 될 수 있도록 지하 및 1, 2층과는 전혀 경업이 되지 않는 품목만 선정하여 분양하겠으며 향후 10년간 지하 및 1, 2층의 영업권에 지장이 없도록 적극 보호하겠다는 내용의 각서(소갑 제4호증)를, 또 같은 해 12. 12. 향후 상가를 분양함에 있어 이 사건 상가 건물 내 3, 4층에서는 지하층 및 1, 2층의 지정된 업종의 품목과 중복되는 것은 절대하지 않겠다는 내용의 각서(소갑 제5호증)를 각 제공함으로써 이를 약정한 사실(이하 '이 사건 약정'이라 한다), 신청외 조합은 이 사건 약정을 전후하여 위 3, 4층을 분양받을 채무자에게 직접 또는 조합회의를 통하여 그 곳에서 지하층 및 1, 2층 점포의 지정된 영업품목과 중복되지 아니하는 업종만을 취급·운영할 것을 수차 고지하여 그 약속하에 1990. 12. 15. 채무자에게 이 사건 상가 건물 중 301호 점포 447.18㎡(이하 '이 사건 계쟁 점포'라 한다)를 분양하고 채무자는 1991. 9. 18. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 같은 해 12월경 유통체인업체인 신청외 신성유통 주식회사에 이를 임대한 사실, 재항고인은 1990년 11월경 분양받은 지하층 점포에서 슈퍼마켓을 열어 현재까지 같은 영업을 계속하고 있으며 위 신성유통 또한 채무자로부터 위 점포를 임대받음과 동시에 슈퍼마켓을 개설하여 영업함으로써 그 취급 업종과 품목이 채권자의 그것과 중복된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 약정상의 채무불이행으로 인하여 신청외 조합에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하기 위하여 무자력자인 신청외 조합을 대위하여 이 사건 계쟁 점포에 관한 분양계약을 해제하여 발생한 동 점포의 반환청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 계쟁 점포에 대한 처분금지가처분을 구하는 이 사건 신청에 대하여, 경업금지 합의에 위배할 경우 그 분양계약 자체를 해제할 수 있다는 내용의 해제권유보에 관한 약정을 하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 또 위 경업금지의무는 단지 분양계약의 부수적 채무라고 봄이 상당하여 이의 불이행을 이유로 분양계약을 해제할 수도 없다고 판단하여, 이 사건 처분금지가처분신청을 기각한 제1심의 1995. 10. 30.자 결정을 정당하다고 보아 재항고인의 항고를 기각하였다.  2. 재항고이유 제1점에 대하여 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 채무자가 신청외 조합 사이에 경업금지 합의에 위배할 경우 이 사건 분양계약 자체를 해제할 수 있다는 내용의 해제권유보에 관한 약정을 명시적 또는 묵시적으로라도 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 증거법칙의 위배로 인한 사실오인이나 가처분사건에 있어서 피보전권리의 소명에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   3. 재항고이유 제2점에 대하여 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고( 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결 등 참조), 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없으며, 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.  이 사건에 있어서, 신청외 주택조합이 재항고인을 비롯한 이 사건 상가 일부 층의 수분양자들과 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 상가 내의 기존 업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양함으로써 기존의 영업권을 보호하겠다고 한 이 사건 약정의 의미는, 그 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권을 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이고( 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결), 한편 기록에 의하면 채무자는 신청외 조합의 전 조합장으로서 이 사건 약정의 취지를 잘 알고 있을 뿐만 아니라 이 사건 계쟁 점포를 분양받음에 있어서 조합회의 석상에서까지 경업을 하지 않기로 약속한 사실, 채무자는 이 사건 계쟁 점포 447.18㎡(약 135평)를 평당 약 90만 원에 분양받은 반면 채무자가 이 사건 경업금지 약정을 위반함으로써 신청외 조합은 1997. 1. 30. 부산고등법원으로부터 동 법원 95나10869호로 재항고인에게 금 143,982,960원 및 1996. 1. 1.부터 2000. 11. 15.까지 사이의 기간 중 경업을 종료할 때까지 매월 금 3,832,500원을 지급하라는 판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 신청외 조합이 채무자에게 이 사건 계쟁 점포를 분양할 당시 객관적으로 분명하게 나타난 당사자의 합리적 의사에 비추어 볼 때 채무자에게 부여된 이 사건 경업금지의무는 위 분양계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 신청외 조합이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당할 것이다.  따라서 주된 채무인 이 사건 경업금지의무의 불이행을 이유로 이 사건 계쟁 점포에 관한 분양계약을 해제할 수 있다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 이를 단지 분양계약상의 부수적 채무로 보아 그 불이행을 이유로 분양계약을 해제할 수 없다 판단하였으므로, 원심에는 법정 해제권의 발생요건으로서의 주된 채무에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선   ****************************  대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결 [손해배상(기)][공1995.2.1.(985),611] 【판시사항】 부동산 매매계약의 일부 특약사항을 부수적 채무라고 보아 그 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 부동산 매매계약의 일부 특약조항 소정의 이행의무는 매도인이 언제든지 위약금 청구 등 간접강제 등의 방법으로 그 이행을 강요하여 불이행으로 인한 권리침해상태를 회복할 수 있는 법적 수단이 있는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 그 특약사항이 매매계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고, 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 보기 어렵고, 단지 매매계약의 부수적 채무라고 봄이 상당하여 이의 불이행을 이유로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제563조, 제544조, 제568조 【참조판례】 대법원 1987.5.26. 선고 85다카914,915 판결(공1987,1044) 1993.7.13. 선고 93다17966,17973 판결(공1993하,2275) 1994.4.26. 선고 93다5123 판결(공1994상,1449) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황선당 【피고, 피상고인】 가야개발주식회사 소송대리인 변호사 박재봉 【원심판결】 부산고등법원 1992.12.10. 선고 92나398 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(기간도과 후에 제출된 원고 및 원고 소송대리인의 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지에 관하여 1986.5.9.(원심의 '같은 해 5.16.'이란 부분은 오기로 보인다) 원·피고간에 다음과 같은 특약부 매매계약, 즉 원고는 그의 소유인 이 사건 토지를 피고에게 평당 금 9,000원에 매도하기로 하되 피고는 이 사건 도시계획사업지구 고시 당시 보존시설로 지정되어 그 일대토지 3,000평 정도가 제척지로 된 반야암(원고가 창건한 사찰) 주위 토지 중 다른 2,000평 정도의 토지를 원고의 요구에 따라 제척지로 추가하여 주고 (원심판시 특약사항 ①), 위 반야암 앞으로 흐르고 있는 기존의 유수권을 존중하여 계속 유수케 하며(원심판시 특약사항 ②), 위 반야암 경내지의 인접지에 1987.5.31.까지 잔디광장 조성공사를 완료하는 동시에 반야암 경내지조림에 필요한 석궤반출, 부토반입 등 토목공사를 동시에 시행하여 피고가 시공할 유원지와 위 반야암 경내지가 전체적으로 조화되도록 시공하기로 한다(원심판시 특약사항 ③)는 매매계약이 체결된 사실 및 위 매매계약에 따라 피고는 같은 달 30.까지 원고에게 매매대금 전액(금 136,337,000원)을 지급한 뒤 같은 해 6.11. 이 사건 토지에 관하여 피고명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위 특약의 약정기한을 도과한 1987.7.27.경부터 1989.10.17.경에 이르기까지 원고의 수차에 걸친 이행촉구에도 불구하고 피고가 위 특약 ②,③항 소정의 채무를 이행하지 아니함을 들어 이 사건 소장부본의 송달로써 위 매매계약을 해제한다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 거시 증거에 의하면 피고는 김해시장으로부터 도시계획사업의 변경허가를 얻어 위 특약 ①항 소정의 채무를 이행함으로써, 위 반야암의 경내지는 당초 제척지로 확보된 면적보다 훨씬 넓어진 사실, 이 사건 토지에 관한 매매가격은 원·피고 사이의 수차례에 걸친 교섭 끝에 원래 평당 금 10,000원으로 하기로 하였으나 원고가 요구한 위 각 특약사항을 이행하는 데 따른 피고의 비용부담액이 증가됨을 감안하여 위 매매가격에서 금 1,000원을 감가한 평당 금 9,000원으로 정하였고, 이와 동시에 피고는 위 특약사항들을 성실히 이행하여야 하며, 만약 이를 위약할 때에는 원고가 피고에게 감가하여 준 평당 금 1,000원의 비율에 의한 금원을 위약금으로 지급하기로 약정한 사실, 피고는 위 도시계획 사업지구 내의 모든 토지들에 대하여 그 토지 소유자들과 협의하여 토지를 매수하였는데 이 사건 매매계약 체결을 전후하여 위 도시계획사업지구 내의 다른 토지 소유자들로부터 토지 매수를 한 경우의 매수가격은 평당 금 5,000원 내지 금 10,000원 정도인 사실, 김해시가 위 도시계획사업 지구내 토지에 대한 용지매수 및 손실보상을 위하여 토지감정사에 의뢰하여 평가한 토지 시가 역시 임야가 평당 금3,000원, 전답이 평당 금 6,000원 정도인 사실이 인정되고 위 특약 ②, ③항 소정의 이행의무는 원고가 언제든지 위약금 청구 등 간접강제 등의 방법으로 그 이행을 강요하여 불이행으로 인한 권리침해상태를 회복할 수 있는 법적 수단이 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하여 보면 위 특약사항이 이 사건 매매계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고, 이를 이행하지 아니하면 이 사건 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 원고가 이 사건 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 보기 어렵고, 단지 이 사건 매매계약의 부수적 채무라고 봄이 상당하여 이의 불이행을 이유로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때, 원심의 위 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있거나, 부수적 채무에 관한 법리를 오해한 위법, 또는 그 이유설시 과정에 전후가 모순되는 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다.  원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴보면, 피고가 위 특약 ①항 소정의 의무를 이행하였다는 취지의 원심판시 부분은 피고가 원래 이 사건 도시계획사업지구로 예정고시되어 있던 토지 중 2,000평을 김해시장의 도시계획사업 변경허가를 받아 사업지구에서 제외하고 매입대상 토지에서 제외시킴으로써 원고가 그 2,000평을 반야암의 경내지로 사용할 수 있도록 하였다는 취지로 보이므로, 이와 다른 전제에서 위 판시부분에 나오는 제척이라는 용어가 도시계획사업시행시 새로이 지정된 용도지구를 지정되기 전의 원래의 용도지구로 해제하여 원상복귀 시켜주는 것을 의미한다고 하여 원심판결에 구 도시계획법(1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항의 제척(이러한 용어는 도시계획법 조문에 없다)의 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 주장은 원심의 판시취지를 오해한 것에 불과하고, 원심은 위 특약 ①항 소정의 채무이행이 이 사건 매매계약의 목적달성에 필요불가결하여 위 채무가 주된 채무라고 판단한 바도 없으므로 이를 전제로 한 위 논지는 어느모로 보나 이유 없다 할 것이다.  그리고 위 특약 소정의 채무불이행을 이유로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다고 보는 이상, 소론과 같이 위 채무는 완전불이행된 것이고 가사 이것이 불완전이행되었다고 보더라도 이는 원고가 이미 해제권을 행사한 이후에 이루어진 것이라거나 피고가 그 불이행 사실을 자백하였다고 하여 결론이 달라지는 것도 아니므로, 원심의 이 점 판시에 채증법칙을 위반한 위법이 있거나 계약해제의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유 없다 할 것이다.  그 밖에 원심판결에 해제권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 주장은 원심이 원고의 위 계약해제가 무효라고 본 인정판단에 부가적으로 한 판단에 위법이 있다고 비난하는 것에 지나지 아니하는 것이어서 원심의 위 인정판단이 정당하다고 보는 이 사건에서는 그 판결 결과에 아무런 영향이 없는 것이다.  2. 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때, 원심이 사기 또는 착오로 인한 의사표시임을 들어 이 사건 매매계약을 취소한다는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하였음은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  피고가 소론 주장의 사실을 자인한 바 있다고 하여 그것만으로 곧 피고가 원고의 위 주장사실들을 자백하였다고 보기도 어렵고, 소론 주장의 증거들에 수로시설 계획이나 그에 대한 당국의 시행허가 등이 들어 있지 않다는 사유만으로 피고가 이 사건 매매계약 당초부터 위 특약사항을 이행할 계획이나 의사가 없었다거나 위 특약 소정의 채무가 당초부터 원시적 이행불능이라고 단정할 수도 없다 할 것이므로 이를 전제로 한 논지들은 모두 이유가 없다. 또 기록에 의하면 제1심 증인 1의 증언이 위 주장사실에 부합한다고 보기도 어려우므로 원심이 설사 이를 간과하고 원고의 위 착오주장을 배척하였다 하더라도 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으며, 원고는 제1심에서 을 제9호증의 2가 위조되었다고 주장하다가 착오에 인한 것임을 이유로 뒤에 위 주장을 철회하였음이 기록상 명백하므로 당심에서 다시하는 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)  ***********************************   대법원 1996. 7. 9. 선고 96다14364,14371 판결 [약정금·손해배상][공1996.9.1.(17),2453] 【판시사항】 [1] 영상물 제작공급계약의 수급인이 부수적 채무인 시사회 준비 의무를 위반한 경우, 그 불이행만을 이유로 계약을 해제할 수는 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례   [2] 영상물 제작공급 채무가 그 이행에 도급인의 협력이 필요하고 성질상 정기행위인 사안에서, 도급인의 협력거부로 인한 채무불이행을 이유로 수급인의 대금청구를 인정한 사례  【판결요지】 [1] 영상물 제작공급계약의 수급인이 내부적인 문제로 영상물제작 일정에 다소의 차질이 발생하여 예정된 일자에 시사회를 준비하지 못한 경우, 그와 같은 의무불이행은 그 계약의 목적이 된 주된 채무를 이행하는 과정에서의 부수된 절차적인 의무의 불이행에 불과하므로, 도급인은 그와 같은 부수적인 의무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례.  [2] 영상물 제작공급계약상 수급인의 채무가 도급인과 협력하여 그 지시감독을 받으면서 영상물을 제작하여야 하므로 도급인의 협력 없이는 완전한 이행이 불가능한 채무이고, 한편 그 계약의 성질상 수급인이 일정한 기간 내에 채무를 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위인 사안에서, 도급인의 영상물제작에 대한 협력의 거부로 수급인이 독자적으로 성의껏 제작하여 납품한 영상물이 도급인의 의도에 부합되지 아니하게 됨으로써 결과적으로 도급인의 의도에 부합하는 영상물을 기한 내에 제작하여 납품하여야 할 수급인의 채무가 이행불능케 된 경우, 이는 계약상의 협력의무의 이행을 거부한 도급인의 귀책사유로 인한 것이므로 수급인은 약정대금 전부의 지급을 청구할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제543조, 제545조, 제546조[2] 민법 제538조 제1항, 제545조, 제664조, 제673조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다17966, 17973 판결(공1993하, 2275) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다5123 판결(공1994상, 1449) 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결(공1995상, 611) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 주식회사 서울텔레콤 (소송대리인 변호사 박형상) 【피고(반소원고),상고인】 주식회사 212디자인 (소송대리인 청조법무법인 담당변호사 이정일) 【원심판결】 서울지법 1996. 2. 15. 선고 95나33848, 33855 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 소외 포항종합제철 주식회사(이하 포항제철이라 한다)로부터 포항제철이 1994. 3. 16.부터 같은 해 3. 20.까지 5일간 코엑스(KOEX) 대서양관에 설치 운영할 '포스코관'의 설치용역을 의뢰받은 후, 같은 해 2. 2. 영상물 전문제작업체인 원고 회사(반소피고, 이하 원고 회사라 한다)와 사이에 위 포스코관에서 상영할 방영시간 10분짜리의 포항제철 기업홍보용 영상물의 제작을 원고 회사에게 의뢰하는 내용의 이 사건 영상물 제작공급계약을 체결하였는데, 위 영상물의 납품기한은 계약일로부터 40일로 되어 있는 사실, 피고가 영상물을 원고 회사에게 제작의뢰하게 된 이유는, 원고 회사가 국내 유수의 영상물제작 회사인데다가 영상물의 시나리오를 작성한 소외 1이 원고 회사의 여러 피디(PD)중에서 소외 2를 적극 추천한 점도 작용하였던 사실, 원고 회사는 피고와 협의하여 영상물을 제작하기로 한 계약조항에 따라, 같은 해 2. 23. 1차 시사회를, 같은 해 3. 10. 2차 시사회를 각 피고의 참여 아래 갖고, 같은 해 3. 12.부터 3. 15. 사이에 이를 포스코관에 설치하여 리허설을 하기로 잠정적으로 예정하였으나, 포항제철측의 사정을 이유로 한 피고의 촬영연기 요청으로 포항과 광양에서의 현지촬영이 같은 해 2. 17.부터 2. 22. 사이에 행하여짐에 따라 1차 시사회의 일정도 순연될 수밖에 없었던 사실, 그런데 위 소외 2 피디(PD)가 원고 회사의 직원들과의 갈등으로 같은 달 23. 사표를 제출하고 회사에 출근하지 아니하고 원고 회사의 연락에도 응하지 아니함으로써 일시적으로 원고 회사에서 영상물제작 업무에 공백이 발생하자, 그러한 사실을 알게 된 피고는 원고 회사에게 아무런 연락도 취하지 아니한 채 소외 2가 원고 회사의 승낙 없이 임의로 원고 회사에서 반출하여 가져온 촬영자료를 가지고 같은 달 28. 위 소외 1, 소외 2, 피고의 대표이사 및 피고의 담당직원 등만이 참여한 가운데 1차 시사회를 가진 사실, 원·피고 간에 체결된 영상물제작계약 제7조는 "원고 회사가 본 계약을 이행하지 아니하였을 때"와 "원고 회사가 계약기간 내에 계약을 이행할 수 없다고 판단될 경우"를 계약해제 사유로 규정하고 있는바, 피고는 원고 회사가 같은 달 25. 이후부터 영상물제작 작업의 진행 경과를 피고측에게 통보하여 주지 않은 점과 같은 달 28.로 예정된 시사회를 위한 납품을 하지 않은 점 및 담당 피디가 사전통보 없이 교체되었고 후임자 통보도 행하여지지 않은 점 등의 사유를 들어, 사전에 아무런 예고도 하지 아니한 채 같은 해 3. 2. 원고 회사에게 계약해제 통지를 한 사실, 이에 원고 회사는 내부적인 문제로 일정에 다소 차질이 생겼지만 촬영 및 자료수집이 마쳐지고 편집과정만 남아 있어서 약정된 기일 내에 영상물을 충분히 제작할 수 있다는 내용의 의사를 수차에 걸쳐 서면으로 피고에게 통보하였으나, 피고는 원고 회사와의 일체의 협상을 단절하고 같은 달 7. 전문 피디 한 명도 보유하지 못하고 있는 소외 디엠사에 이 사건 영상물의 제작을 의뢰하였고, 디엠사는 전문 피디의 참여 없이 새로 현지촬영도 행하지 아니한 채 오로지 위 소외 1의 도움만으로 며칠만에 영상물을 제작하여 피고에게 납품한 사실, 원고 회사는 소외 2 피디 등이 같은 해 2. 17.부터 2. 23. 사이에 포항과 광양에서 촬영하였던 영상자료 등을 편집하여 영상물을 제작하여 같은 해 3. 11. 피고에게 납품하였으나 피고가 그 수령을 거절한 사실 등을 인정한 후, 원고 회사가 내부적인 사정으로 일시적으로 영상물제작 작업을 진행시키지 못하고 있었다고 하더라도, 피고가 전문 피디도 두지 않은 영세업체인 디엠사로부터 현지촬영 없이 영상물을 불과 며칠만에 납품받을 수 있었던 점, 원고 회사는 국내 유수의 영상물제작 업체로서 다수의 피디를 보유하고 있었고 또 당시 소외 2 피디가 촬영한 필름을 보유하고 있었기 때문에 피고의 수정요구에 맞추어 편집을 하는 일이 그렇게 어렵거나 장기간의 시일을 요하는 작업이 아니었던 점, 편집단계에서의 피디의 역량은 덜 중요하며, 도중에 피디가 교체된다고 하더라도 원고 회사의 다른 피디들이 10분간 상영될 이 사건 기업홍보용 영상물을 충분히 편집할 수 있었던 점, 원고 회사의 능력과 의사에 비추어 볼 때 예정된 일정을 다소간 수정하면 피고가 요구하는 정도의 영상물을 기한 내에 충분히 제작할 수 있었고 피고 역시 이러한 사실을 잘 알 수 있었음에도 불구하고 원고 회사에게 계약을 이행할 의사가 있는지를 전혀 확인하지 아니한 채 일방적으로 아무런 예고 없이 계약을 해지한 점 등을 종합하여 보면, 원고 회사가 계약기간 내에 이 사건 영상물을 납품하는 것이 불가능하였다고는 보여지지 아니하고, 한편 원고 회사의 내부적인 문제로 영상물제작 일정에 다소의 차질이 발생하여 원고가 예정된 일자에 시사회를 준비하지 못하였다고 하더라도 그와 같은 의무불이행은 이 사건 계약의 목적이 된 주된 채무를 이행하는 과정에서의 부수된 절차적인 의무의 불이행에 불과하므로, 그와 같은 부수적인 의무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심판결에 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고의 계약해제 주장을 배척한 원심의 판단도 정당하다 할 것이므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고와 협력하여 피고의 지시감독을 받으면서 영상물을 제작하여야 할 원고 회사의 채무는 피고의 협력 없이는 완전한 이행이 불가능한 채무라고 할 것이고, 한편 이 사건 영상물 제작공급계약은 계약의 성질상 원고 회사가 일정한 기간 내에 채무를 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위라고 할 것이므로, 피고의 영상물제작에 대한 협력의 거부로 원고가 독자적으로 성의껏 제작하여 납품한 영상물이 피고의 의도에 부합되지 아니하게 됨으로써 결과적으로 피고의 의도에 부합하는 영상물을 기한 내에 제작하여 납품하여야 할 원고 회사의 채무가 이행불능케 되었다면, 이는 계약상의 협력의무의 이행을 거부한 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 원고는 피고에게 약정대금 전부의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이고, 원고 회사가 원심 인정과 같이 영상물제작 일정에 사소한 차질을 일으킨 사실이 있다고 하더라도 이 사건 계약해제의 경위에 비추어 볼 때 그와 같은 사유는 약정대금을 감액할 사유가 된다고 볼 수 없다. 그러므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 모두 이유가 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 피고가 위 디엠사에게 피고 주장과 같은 제작대금을 지급하였다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 디엠사에게 피고 주장과 같은 다액의 제작대금을 지급하게 됨으로써 원고 회사와의 계약대금과의 차액 상당의 손해를 입게 되었다고 가정하더라도, 그 손해는 피고의 자의적인 판단 때문에 발생한 것이지 원고 회사의 채무불이행으로 인하여 발생한 손해라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 반소청구를 배척하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 모두 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이임수(주심)

(3)  업종제한약정 위반행위에 대한 이행확보 수단   

① 분양자의 위반자에 대한 분양계약해제권 : 수분양자에게 부과된 동종영업금지의무는 분양자에 있어 전체적인 분양계약의 목적달성에 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 분양자가 분양계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이므로 이를 불이행한 경우 위반 수분양자에 대하여 분양계약을 해제할 수 있다. (대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정.) 손해배상청구도 가능하다.

② 수분양자의 분양자에 대한 분양계약해제 및 손해배상청구권 : 분양자가 수분양자에 대한 동종영업금지의무를 이행하지 않는다면 분양계약의 목적을 달성할 수 없어 계약을 체결하지 않았을 것이므로 역시 주된 채무로 보아야 하고, 따라서 업종지정을 받은 수분양자 역시 분양자에 대하여 위 의무불이행을 이유로 분양계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다. (손해배상청구를 인정한 사례로는 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다11683 판결이 있다. 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결은 약정위반을 이유로 계약해제에 의한 원상회복과 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 한 사안인데, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종을 변경한 다른 수분양자에게 그 분양계약을 해제한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 영업을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 해제하지 아니한 것과 동일하다고 보았다.) 

나.  수분양자들 상호간의 효력 

⑴ 수분양자들 상호간에도 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상, 법률상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종 영업의 금지를 청구할 권리가 있다. (대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36804 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다16030 판결 등 참조.)  기존의 수분양자는 그 약정을 위반한 수분양자에 대하여 가지는 영업금지청구권에 근거하여 본안소송을 제기하거나, 본안소송제기에 앞서 영업금지가처분 ((가처분신청사건 주문의 예시)    1. 피신청인들(소유자와 임차인)은 서울 서초구 반포동 48 선양쇼핑센터 지하1층 5호 점포 44.52㎡에서 스스로 제과점을 개설하여 영업하거나, 제3자로 하여금 제과점을 개설하여 영업을 하게 하여서는 아니된다. 
   2. 피신청인 A(임차인)의 위 1.항 기재 점포 내에 있는 제과점 영업용품 일체에 대한 피신청인 A의 점유를 풀고, 신청인이 위임하는 집행관에게 그 보관을 명한다.
   3. 집행관은 위 각 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.) 을 제기하는 것이 실무상 가장 빈번하게 이용되는 소송형태이다. 또한 본안으로 손해배상을 청구할 수도 있다. 

대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 [가처분이의][공1998.2.15.(52),501] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포를 권장업종을 정하여 분양받은 자 또는 그 양수인들 사이에서 업종 제한 약정 위반을 이유로 한 동종 업종 영업금지 청구를 인정한 사례  [2] 분양계약상의 또는 수분양자 상호간의 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이거나 불공정거래행위에 해당하는지 여부 (소극)   [3] "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."라는 가처분결정의 주문이 불특정·불명확하여 위법한 것인지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 권장업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아 점포 수분양자의 지위를 양수한 자가 상가자치관리위원회의 동의도 없이 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업 금지를 청구할 권리가 있다고 한 사례.  [2] 분양계약 또는 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종 제한은 모두 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유의 원칙에 따른 것이고, 그 내용 또한 점포 소유자 등이 업종을 변경하고자 할 때에는 그들의 자치적인 모임인 상가자치관리위원회의 동의를 받도록 한 것에 불과하여 영업 활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니며, 한편 서로 중복되지 않도록 권장업종을 지정하는 것은 인근 주민들의 생활상의 편의를 도모하고 입주 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있는 것이므로, 당해 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이라거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다.  [3] 가처분결정의 주문이 피신청인들에 대하여 "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."는 부작위를 명하고 있는 경우, 여기서 약국의 개설이란 약사법 제16조, 제2조 제3항에서 규정하는 바와 같이 수여의 목적으로 의약품의 조제 업무(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매 업무를 포함한다.)를 행하는 장소인 약국의 개설등록을 하고 그 업무를 시작하여 행하는 것을 뜻함이 분명하므로, 그 주문이 불특정 또는 불명확하여 위법하다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 민사소송법 제714조[2] 헌법 제15조, 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제5호, 민법 제105조[3] 민사소송법 제714조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824) [1] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결, 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 【피신청인,상고인】 피신청인 1 외 1인 (피신청인들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동) 【원심판결】 서울고법 1997. 8. 21. 선고 96나11886 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피신청인들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 신청외 주식회사 건영은 1993. 11.경 이 사건 상가를 건축하여 각 점포별로 권장업종을 정하여 분양하면서, 신청외 1에게는 용도 의료시설, 권장업종 '약국'으로 정하여진 1층 142호 점포를 분양하는 한편 신청외 2에게는 용도 의료시설, 권장업종 '의원'으로 정하여진 2층 207호 점포(이하 이 사건 점포라 한다)를 분양한 사실, 그 후 신청인은 1994. 2. 23. 신청외 1로부터 위 142호 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수하여 1994. 4.경부터 그 곳에서 약국을 경영하여 왔으며, 피신청인들은 1994. 6. 8. 신청외 2로부터 이 사건 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수하여 1995. 3.경 권장업종이 아닌 '약국'을 개설하기 위한 내부 시설공사에 착수한 사실, 위 각 분양계약 당시 작성된 분양계약서에는 "지정업종은 회사가 지정한 업종으로 영업을 하여야 하며, 권장업종은 지정업종 및 기타 업종과 중복되지 않는 범위 내에서 변경하여 영업하고자 할 때에는 입점 후 구성될 상가자치관리위원회의 동의를 얻어야 한다."고 규정되어 있고, 피신청인들은 위 회사 및 신청외 2와의 3자 간에 체결한 양수계약 당시에 위와 같은 분양계약상의 약정 내용을 알고서 그 분양계약상의 지위를 승계하고 위 규정을 준수하기로 약정한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 점포의 수분양자 및 그 지위를 양수한 피신청인들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 한편 피신청인들이 상가자치관리위원회의 동의도 없이 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 신청인으로서는 그 침해 배제를 위하여 피신청인들을 상대로 이 사건 점포에서의 약국 영업 금지를 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 나아가 원심은 피신청인들이 상가자치관리위원회(번영회)에 가입하지 않았다고 하더라도 그 판시와 같은 이유로 번영회 회칙에서 정한 상호간의 업종 제한 약정을 준수할 의무가 있다는 판단을 덧붙이고 있으나, 앞에서 본 사실관계만으로도 피신청인들의 업종 제한 약정 준수의무가 인정되는 이상 이와 같은 원심의 판단은 부가적인 것에 지나지 아니하므로, 거기에 법리오해나 이유모순의 위법이 있음을 내세우는 논지들은 모두 정당한 상고이유가 될 수 없다.  2. 원심은, 위 분양계약 또는 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종 제한은 모두 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유의 원칙에 따른 것이고, 그 내용 또한 점포 소유자 등이 업종을 변경하고자 할 때에는 그들의 자치적인 모임인 상가자치관리위원회의 동의를 받도록 한 것에 불과하여 영업 활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니며, 한편 서로 중복되지 않도록 권장업종을 지정하는 것은 인근 주민들의 생활상의 편의를 도모하고 입주 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있는 것이므로, 이 사건 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이라거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 모두 정당하고, 거기에 헌법 제15조, 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제5호, 민법 제103조, 제104조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 가처분결정의 주문은 그 자체만으로 집행력의 범위와 내용을 알 수 있도록 정확한 용어를 사용하여야 할 것임은 소론과 같으나, 이 사건 가처분결정의 주문은 피신청인들에 대하여 "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."는 부작위를 명하고 있고, 여기서 약국의 개설이란 약사법 제16조, 제2조 제3항에서 규정하는 바와 같이 수여의 목적으로 의약품의 조제 업무(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매 업무를 포함한다.)를 행하는 장소인 약국의 개설등록을 하고 그 업무를 시작하여 행하는 것을 뜻함이 분명하므로, 그 주문이 불특정 또는 불명확하여 위법하다는 논지는 이유 없고, 그 밖에 소론이 지적하는 바는 이 사건 가처분결정의 취지를 잘못 이해한 데서 나온 것이므로 받아들일 수 없다.  4. 위에서 본 바와 같이 피신청인들이 약국 개설을 위하여 점포 내부의 시설공사를 시작한 것이라면, 신청인으로서는 피신청인들에 대하여 약국 개설의 금지를 청구할 보전의 필요성이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈     ********************************   대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 [가처분이의][공2002.10.1.(163),2191] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부 (적극)  [2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.  [2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)[2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824), 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수) 【피신청인,피상고인】 피신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 유원석) 【원심판결】 서울고법 200 1. 6. 22. 선고 2000나63860 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고서, 이에 기초하여 다음과 같이 판단하였다. 가. 이 사건 상가의 수분양자들은 분양계약 당시의 약정과 주식회사 ○○산업(이하 '○○산업'이라 한다)의 관리운영규정에서 정한 바에 따라 지정된 업종을 임의로 변경할 수 없고, 변경시에는 문서로써 ○○산업의 승인을 얻도록 하는 등의 업종제한에 관한 약정(이하 '업종제한약정'이라 한다)을 준수할 의무가 있으며, 한편 폐지된 구 도·소매업진흥법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가에 관한 시장개설자 또는 시장관리자의 자격을 취득한 ○○산업이나 이 법률 폐지 이후 유통산업발전법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정되어 1999. 2. 8. 법률 제5833호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 업무를 수행할 자격을 취득한 ○○쇼핑시장사업협동조합(이하 '시장조합'이라 한다)으로서는, 이들 법률에 따라 상거래질서의 확립, 소비자의 보호 및 편익 증진, 기타 시장 등의 유지·관리를 위하여 필요한 사항에 관한 업무를 수행할 수 있고, ○○산업이나 시장조합이 관리운영규정에서 위와 같은 업종제한조항을 둔 것은 상거래질서의 확립, 소비자들의 편익 도모, 상인들의 공동이익 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것이므로, 이 사건 △호 점포를 양수한 피신청인들은 이 업종제한약정을 준수할 의무가 있다.  나. 그러나 피신청인들이 이 업종제한약정에 따라 1999. 8. 7. 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 ○○산업의 관리운영규정을 이어받아 관리업무를 수행하던 시장조합으로부터 문서로써 업종변경의 승인을 받았는바, 그 업종변경으로 인하여 신청인들의 □호 점포의 가치에 어떠한 영향을 미친다고 하더라도 이것이 신청인들의 구분소유권의 행사를 금지하거나 제한하는 것 등에 해당하지 아니하고, 분양 당시 업종제한을 하는 취지가 인근 주민들의 생활상 편의를 도모하고 입주상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지하기 위한 것이라는 점 등에 비추어 볼 때, 시장조합의 업종변경승인을 유통산업발전법 제13조 제3항에서 규정하고 있는 '구분소유와 관련된 사항'이라고 보기는 어려우며, 이 업종제한약정은 분양계약 당시 당사자 간의 합의 내지 관리운영규정으로 정한 것으로서 당사자들이 그 관리운영규정에 따르기로 한 이상 피신청인들이 그에 따라 업종변경을 하였다면 업종제한약정을 위반하였다고 할 수는 없고, 그 업종변경승인을 구분소유자 상호간의 규약을 설정·변경·폐지하는 것으로 보아 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다.)에서 정한 절차에 의하여야 한다고 할 수는 없으므로, 그 업종변경규정이 이미 다른 수분양자들에게 지정하여 분양한 업종 이외의 다른 업종으로의 변경 방법만을 규정한 것이고, 이미 지정된 업종으로의 변경에는 집합건물법에 따라 그 구분소유권자의 승낙을 요한다는 신청인들의 주장은 이유 없다.  다. 또한, ○○산업이 이 사건 상가를 관리하다가 부도처리되어 주식회사 ▽▽유통(이하 '▽▽유통'이라 한다)이 ○○산업의 이 사건 상가에 대한 시장관리자로서의 권리의무를 승계하여 이 사건 상가의 관리업무를 수행하였고, 그 후 1998. 12. 24. 입주상인 2/3 이상의 동의를 얻어 설립된 시장조합이 대규모점포개설자의 지위를 취득하여 이 사건 상가를 관리하였는바, 소을 제5호증의 기재에 의하면, ○○쇼핑상가소유자총회(이하 '소유자총회'라 한다)는 1999. 11. 16. 임시관리단집회를 개최하여 시장조합이 이 사건 상가의 관리자임을 확인하고 다시 한번 시장조합을 관리자로 선임하였으며, 소유자총회의 대표를 해임하고 시장조합의 대표자 등을 새로이 선임한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 시장조합이 업종변경의 승인권한을 가진다고 보아야 할 것이다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 등 참조).  나. 기록에 의하면, ○○산업과 각 수분양자들 사이의 분양계약서(소갑 제1호증의 1, 소갑 제2호증) 제4조(업종선택)는 "(1) 을(수분양자)은 다음 각 호의 1에 의거하여 업종을 선택하여야 한다. 1. 갑(분양자)이 업종을 지정하여 분양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없다. 2. 갑이 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없다. 3. 갑이 지정하여 분양한 업종 이외의 업종은 제 관계 법규 및 갑과 협의하여 개점할 수 있다. (2) 을이 분양받은 점포를 임대할 경우에도 을은 전항의 규정을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다."고 되어 있고, 분양계약서 제16조(관리)는 "(1) 본 상가의 관리주체와 관리지침은 갑이 별도로 정하는 관리규정에 의한다. (2) 을은 본 상가의 관리규정을 철저히 준수하여야 하고, 관리비는 관리규정에 의거 을이 부담한다."고 되어 있으며, 운영관리규정(○○산업의 운영관리규정과 동일한 ▽▽유통의 운영관리규정인 소갑 제14호증, 소을 제8호증) 제19조(업종)는 "1. 을은 갑과 계약한 지정업종 및 품목에 준한다. 2. 을은 업종을 변경 또는 추가할 경우에는 문서로써 갑의 승인을 받아야 한다. … 5. 갑의 승인을 받아 취급하는 업종이라 하여도 타 점포와 경합되어 조정이 필요한 경우 을은 갑의 결정에 따라야 한다."고 되어 있음을 알 수 있다.  그러므로 분양계약서 제4조 (1)항의 문언해석상 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없고, 지정업종 이외의 업종은 분양회사와 협의하여 개점할 수 있다는 취지임이 분명한 점, 나아가 업종제한약정의 취지 및 수분양자들이 그 약정으로써 달성하려고 하는 목적 등에 비추어 보면, 관리운영규정 제19조는 그 5호의 규정에도 불구하고, 수분양자 등 입점자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면, 분양계약서 제16조에 근거하여 분양회사가 관리규정을 만들어 관리할 수 있다고 하더라도, 그 관리규정의 내용은 특정 업종에 대한 독점적 운영을 보장하려는 분양계약상의 약정 취지를 벗어나 수분양자들에게 불리한 것이어서는 그 효력이 없다고 해야 할 것이기 때문이다.  결국 시장조합이 ○○산업의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 해야 할 것이다.  다. 그럼에도 불구하고, 원심은 업종제한약정을 준수할 의무 있는 자가 분양자 또는 그로부터 분양자의 지위를 인수한 자의 승인을 받으면 기존의 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 업종을 변경할 수 있음을 전제로 하여 피신청인들이 업종제한약정을 위반하였다고 할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 업종제한약정의 취지와 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 이규홍

⑵ 한편 수분양자들 사이에 직접 영업금지청구권을 행사할 수 없더라도 수분양자가 분양자를 대위하여 다른 수분양자에게 영업금지청구권을 행사하는데 무리가 없으므로, 구태여 수분양자 사이의 직접 권리행사를 인정하는 판례의 태도는 이해하기 어렵다는 비판이 있다. 
하지만 판례와 같은 “묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론”을 채택하지 않는다면, 분양계약상의 업종제한약정은 채권관계에 불과하므로, 분양자가 위 약정에 위반하여 제3자에게 동종영업을 승낙할 경우 (이와 달리 제3자의 동종업종 영업행위가 분양자의 허락을 받지 않은 경우라면, 기존의 수분양자는 분양자에 대하여 제3자의 영업행위를 금지하도록 청구할 수 있고, 만약 분양자가 제3자의 행위에 대하여 아무런 조치를 취하지 않을 경우에는 채권자대위권의 법리에 따라 분양자의 제3자에 대한 영업금지청구권을 대위행사할 수 있다.)  기존의 수분양자는 분양자(분양회사)를 상대로 채무불이행에 의한 계약위반을 이유로 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하고, 직접 제3자의 동종업종 영업행위에 대하여 그 금지를 청구할 수 없는 것이다. 이런 경우에도 수분양자가 다른 수분양자에게 그 금지를 청구할 수 있으려면, 판례와 같은 이론구성을 함이 타당하다. 

Ⅲ.  업종제한 약정에 기한 동종영업금지청구권의 법적 성질 및 존속기간   

1.  동종영업에 대한 승낙의 법적 성질 

가.  문제점 제기 

업종제한 약정이 있는 경우, 기존의 점포 입점자가 상가번영회의 정관에 따라 다른 점포의 입점자에 대하여 동종 영업을 승낙한 경우에 그 승낙의 성질과 효력의 범위가 문제될 수 있다. 즉 동종영업 금지의무의 상대적 면제가 가능한지, 가능하다면 그 면제의 상대방 및 그 승계인은 누구인지가 문제된다.  

나.  동종영업금지청구권의 법적 성질 

영업금지청구의 근거가 “관리규약”인 경우에는, 관리단을 비법인사단으로 보고 규약을 그 자치법규 또는 자치규칙이라고 보는 한, ‘규약의 효력에 기한 금지청구권’이라고 한다.
반면 영업금지청구의 근거가 “분양계약”인 경우 그 성질이 ① 영업독점권이라는 설, ② 사원권 중 자익권이라는 설, ③ 영업금지청구권이라는 설 등이 있다. (이 부분에 관하여 자세한 것은, 신용석, 앞의 논문, 60-64쪽 참조.) 

다.  동종영업에 대한 승낙의 법적 성질에 대한 판례의 태도 

분양계약상의 업종제한약정에 기하여 동종 영업의 금지를 구하는 경우 판례 (대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결.)는, “수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수는 없다.”고 하여 ‘영업금지청구권설’을 채택하고 있다.  
영업금지청구권설에 의하면, 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질은 “업종제한의무의 상대적 면제”에 해당한다. ‘면제’(민법 제506조)는 ‘채권의 포기’라고 할 것이나, (민법주해[XI] 채권(4), 박영사(1995) 458쪽.) 상대방 있는 단독행위라는 점에서 상대방 없는 단독행위인 ‘권리의 포기’와는 구별된다. 기존의 수분양자는 다른 분양자에 대하여 예컨대 2년 동안만 동종영업을 할 것을 승낙한다든지, 특정인이 영업하는 경우에 한해서만 승낙한다든지 하는 식으로 시간적인 범위나 대상자를 지정하여 제한하는 것이 가능하다. 즉 조건부 또는 기한부 면제가 가능하다. 하지만 일단 면제의 의사표시를 한 후에는 철회를 하는 것은 불가능하다. 
판례 (대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결)도, “기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.”고 판시하여, 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질을 “업종제한의무의 상대적 면제”로 보고 있다.  

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결 [영업정지청구][공2004.11.1.(213),1728] 【판시사항】 [1] 점포별로 업종을 지정하여 분양한 상가 내 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 업종이 지정된 상가 내 점포를 분양받아 기존 업종을 영업하는 수분양자나 구분소유자가 다른 수분양자 등에게 한 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질(=업종제한의무의 상대적 면제) 및 그 효력 범위  【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.  [2] 수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수 없는 것이므로, 기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결(공2002하, 2191) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결(공2003상, 506) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임호영 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 26. 선고 2002나69442 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 1은 1991. 12. 7.(이는 1991. 12. 17.의 오기로 보인다) 대림산업 주식회사(이하 '대림산업'이라 한다)로부터 서울 동작구 (주소 생략)아파트 상가동(대림쇼핑타운, 이하 '대림쇼핑타운'이라 한다) 중 업종이 제과점으로 지정된 1층 105호(이하 '105호 상가'라 한다)를 분양받았고, 이는 소외 2를 거쳐 원고에게 양도되어 원고는 1993.경 105호 상가에 입점 이후 현재까지 '파리바게뜨 대방점'이라는 상호로 제과점을 운영하고 있는 사실, 피고 2는 1993. 12. 20. 대림산업으로부터 대림쇼핑타운 중 업종이 숙녀화 영업점으로 지정된 2층 224호(이하 '224호 상가'라 한다)를 분양받았고, 1994. 12.경 소외 3에게 이를 임대하여, 소외 3이 그 무렵부터 1996. 12.경까지 224호 상가에서 제과점을 운영하였으며, 피고 1은 1997.경부터 소외 3에게 권리금을 주고 224호 상가를 피고 2로부터 임차한 후 현재까지 '모나리자 과자점'이라는 상호로 제과점을 운영하고 있는 사실, 위 소외 1과 피고 2 등이 대림산업과 체결한 분양계약에는 "수분양자는 분양 당시 지정된 업종의 영업을 원칙으로 하되, 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있다. 대림쇼핑타운 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있다. 수분양자가 위와 같은 약정을 위반함으로써 계약의 목적을 달성할 수 없을 때에는 대림산업은 계약을 해제할 수 있다."는 내용을 포함하고 있는 사실, 대림쇼핑타운 내 점포의 소유자와 입점자들로 구성된 대림쇼핑타운 번영회(이하 '번영회'라 한다)가 1993. 11.경 구성되어 시장개설자의 지위를 승계하며 시장관리업무를 인수하였는데, 번영회 정관 제26조는 "모든 업종은 분양 당시 업종을 준수해야 하고, 다만 이해관계인과 번영회의 운영위원회가 승인한 경우는 예외로 한다. 번영회의 승인 없는 업종 및 용도변경에 대하여는 1차 경고하고 이에 불구하고 영업할 때에는 관리소장에게 단전, 단수할 것을 명할 수 있다."고 규정하고(관리규약 역시 번영회 허가 없는 용도변경금지를 회원의 의무로 규정하였다.), 관리규칙 제13조는 "입점자는 입점한 점포에서 계약 업종 및 상품에 한하여 상행위를 하여야 하며 그 외의 업종 및 상품의 취급은 일절 불허한다(단, 부득이 업종을 변경하고자 할 경우 상가번영회의 허가를 득한 후 타점포와 중복되지 않는 업종으로 할 수 있다. 중복되지 않는 업종이라 함은 동일 업종이라 하더라도 취급품의 분야가 다를 경우 타업종으로 인정한다)."고 규정하고 있는 사실, 피고 2는 당초 숙녀화 영업점으로 분양받은 224호 상가에서도 제과점 영업을 할 수 있도록 노력하던 중 1994. 7. 28. 아파트입주자대표회의에서 구매시설에서 생활시설로 용도변경하는 데 대하여 동의를 얻어 1994. 8.경 관할 동작구청으로부터 위와 같은 용도변경허가를 받은 사실, 원고는 224호 상가에서 제과점 영업을 준비하던 소외 3을 찾아가 224호 상가는 대림상가 매매계약서상 제과점을 영위할 수 없는 곳이라고 하면서 제과점 영업금지를 요구하다가 소외 3으로부터 1,000만 원을 받는 대신 소외 3이 224호 상가에서 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하였고, 이에 소외 3은 피고 2의 돈 500만 원을 합쳐 1994. 10. 7. 원고에게 1,000만 원을 송금한 사실, 이 사건 번영회는 1994. 10. 10. 위와 같은 업종변경을 승인한 사실을 인정한 다음, 원고는 이미 구매시설에서 생활시설로 용도변경된 224호 상가에서 소외 3이 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하고 소외 3으로부터 1,000만 원을 받은 것이고, 이 사건 번영회도 224호 상가의 업종 변경을 승인한 바 있으므로, 원고는 224호 상가에 대하여 분양계약에 보장된 자신의 제과점 영업독점권을 포기하였다고 할 것이어서 소외 3뿐만 아니라 제3자에 대하여도 제과점 영업금지를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 피고들에 대한 224호 상가에서의 제과점 영업금지청구를 모두 배척하였다.  2. 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 등 참조). 즉, 수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수 없는 것이므로, 기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.  앞서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 상가의 업종제한에 있어 업종제한의무와 수분양자 등 이해관계인의 동종영업 승낙의 근거나 성질을 오해한 나머지, 이를 분양계약에서 보장된 원고의 제과점 영업독점권을 포기한 것으로 보아 원고가 제3자에 대하여도 제과점 영업금지를 청구할 수 없다고 판단한 것은 이에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 원고가 소외 3에 대하여 224호 상가에서 제과점 영업금지를 요구하다가 1,000만 원을 받고 224호 상가에서 소외 3이 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하고 이 사건 번영회도 224호 상가의 업종변경을 승인하였다고 인정한 것은 정당한바, 224호 상가에서 임차인 소외 3의 동종영업에 대한 위와 같은 원고의 승낙은 그 구분소유자인 피고 2에 대한 승낙을 포함하고, 피고 1은 소외 3에게 권리금을 지급하고 그 지위를 승계하여 피고 2로부터 224호 상가를 임차한 것이라고 보아야 할 것이므로, 원고의 피고들에 대한 224호 상가에서의 제과점 영업금지청구를 모두 배척한 원심의 결론은 정당하다 할 것이어서 앞서와 같은 법리오해는 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

2.  영업금지청구권의 당사자 

 

가.  영업금지청구권자(권리자) 

영업금지청구권자는 분양계약의 수분양자 및 특정승계인(수분양자 지위의 양수인) (대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 참조.)이다.
한편 청구권자의 범위에 임차인도 포함될 수 있다는 견해가 있으나, (신용석, 앞의 논문, 65쪽을 보면, “임차인이 포함될 수 있는가의 문제는, 채권적 이용권자인 임차인이 다른 구분소유권자에 대하여 영업금지청구까지 가능하다고 할 것인지 다소 의문이나, 상호간 수인의무에 동의하였다는 것을 근거로 하는 이상, 긍정하여야 할 것이다.”라고 하여, 임차인의 직접청구권을 인정하고 있다.)  임차인은 수분양자의 청구권을 대위행사할 수 있을 뿐 직접 청구를 할 수 없다고 보아야 한다. 예를 들어 구분소유자인 수분양자가 제3자에게 동종영업을 승낙한 경우라면 임차인이 수분양자를 대위하여 행사할 수 없음은 물론 제3자를 상대로 직접 영업금지를 청구하는 것도 할 수 없다. 채권적 권리자에 불과한 임차인이 구분소유권자보다 더 큰 권리를 행사할 수는 없기 때문이다. 또한 임차인이 묵시적 동의에 의하여 수인하기로 한 것은 ‘업종제한의무’이지, ‘업종제한 약정에 따른 권리행사’가 아니다.

나.  영업금지청구의 상대방

동종영업 금지의무를 부담하는 자에는 분양회사로부터 점포를 직접 분양받은 수분양자 (포괄승계인 포함) 외에 ① 분양권의 전매로 인하여 수분양자의 지위를 양수한 자, ② 수분양자로부터 점포를 매수한 특별승계인(특정승계인)과 ③ 상가(점포)의 임차인 (승계인에는 임차인도 포함된다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다1771 판결).) 등이 포함된다. (대법원 1998. 5. 29. 선고 97다11683 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다16030 판결 등.) 

나아가 동종영업에 대한 승낙을 한 경우 이는 “동종영업 금지의무(업종제한 의무)의 상대적 면제”에 해당함은 앞서 본 바와 같은데, 이 경우 면제의 상대방에는 상대방의 특별승계인(특정승계인)도 포함된다. (대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결.) 

다.  입증책임 

(1)  업종제한이 분양계약상 약정에 의한 경우 

㈎ 수분양자의 지위를 양수한 자, 특별승계인(특정승계인)이나 임차인 등이 수분양자로부터 업종제한약정이 없다는 거짓말에 속은 경우에는 관리규약을 적용하는 등으로 단체법 질서 속에 편입할 수 없는 한 그들에게 ‘분양계약상 업종제한약정’의 효력이 미친다고 할 수는 없다. (김신, 앞의 논문, 188쪽.) 

분양권의 전매 등을 통하여 수분양자의 지위를 양수한 자, 수분양자로부터 점포를 매수하거나 임차한 자가 ‘그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우’에는 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론’에 따라 수분양자의 권리와 의무를 그대로 승계하므로 문제가 없지만, (분양권의 전매 등을 통하여 수분양자의 지위를 양수한 자, 수분양자로부터 점포를 매수하거나 임차한 자도 그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우에는 판례가 취하는 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론’에 따라 수분양자의 권리와 의무를 그대로 승계한다. 이런 경우 점포의 매수인 또는 임차인에게 업종제한의무가 승계되지 않는다고 해석하면 수분양자는 그러한 의무를 회피하기 위하여 고의적으로 상가를 매도하거나 임대하여 같은 목적을 달성하려고 시도할 가능성이 높으므로 특별한 사정이 없는 한 그들도 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 보아야 한다(김신, 앞의 논문, 187-188쪽 참조).)  그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 몰랐던 경우에는 그들에게 업종제한약정의 효력이 미치지 않는다. 
수분양자의 특정승계인은 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 하기 위해 분양계약서가 첨부된 등기필증을 교부받게 되면 그 분양계약서에 지정업종이 기재되어 있으므로 분양 당시 업종제한약정이 있다는 사실을 몰랐다고 할 수 없는 경우가 대부분이고, 임차인은 분양계약서를 보지 못하였다고 변명하지만 집합건물인 상가에 업종제한의 약정이 되어 있지 않는 경우는 거의 없고 통상적인 일반인도 이러한 사정을 잘 알고 있어 실무상 주변 정황을 조사하면 그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있다고 인정되는 경우가 대부분일 것이다. (김신, 앞의 논문, 188쪽 각주 9)참조.) 
 
㈏ ‘그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우’는 악의를 말하는데, 여기에는 중과실도 포함하는 것이 타당하다고 생각한다. 수분양자의 특정승계인이나 임차인 등은 사실상 당해 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우가 많을 것임에도 불구하고, 이러한 “악의”를 권리자가 엄격하게 입증을 하여야 한다고 한다면 사실상 권리자의 보호를 등한시 하는 결과가 되기 때문이다.  
따라서 청구권자가 수분양자의 특별승계인(특정승계인)이나 임차인에게 분양계약상 업종제한약정의 존재에 관한 ‘악의’ 또는 ‘중과실’이 있음을 입증한 경우에는 그들에게 업종제한약정의 효력이 미친다고 볼 것이다.   
여기서 말하는 중과실이란 ‘통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 분양계약상 업종제한약정의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 그 약정의 존재를 알지 못한 것’을 말한다.  
결국 업종제한 약정에 기하여 권리를 행사하려는 자는, ① ‘분양계약상 업종제한약정의 존재’와 ② ‘수분양자의 특별승계인(특정승계인)이나 임차인의 악의 또는 중과실의 점’에 대한 입증책임을 진다. 

㈐ 한편 점포를 경매절차에서 낙찰받은 경우에는 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없으므로, 매수인(낙찰자)은 분양계약상 업종제한약정에 구속되지 않는다는 견해가 있다. (김신, 앞의 논문, 188쪽; 부산고등법원 2004. 7. 16. 선고 2003나12892 판결 참조.) 
 

하지만 상가경매의 경우 현황조사서에 상가건물의 현황에 관한 내용이 기재되어 있고, 통상 입찰에 참가하는 자는 현장에 가서 관련 사항을 확인하는 것이 통상이므로, 이러한 사정이 인정된다면 업종제한약정의 존재를 알고 있었다고 추인(간접사실에 의한 주요사실의 사실상 추정)할 수 있고, 그렇지 않다고 하여 약간의 주의를 한다면 손쉽게 분양계약상 업종제한약정의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 그 약정의 존재를 알지 못한 ‘중과실’이 있다고 볼 여지가 있을 것이다. 매수인(낙찰자)이 악의나 중과실로 낙찰을 받은 이상 그 이후에 업종제한 약정에 동의하지 않겠다는 의사표시를 명시적으로 하였다고 하여도 이는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다. (대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결.) 

대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 [가처분이의][공2003.2.15.(172),506] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자나 그 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극) 및 분양계약에서 약정한 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 후 이와 다른 의사표시나 행위를 하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부(적극)  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체인지 여부(적극) 및 집합건물의 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며, 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제105조, 민사집행법 제300조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결(공2002하, 2191) [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결(공1997하, 2879) 【전 문】 【채권자,피상고인】 채권자 (소송대리인 명동 법무법인 담당변호사 김기홍) 【채무자,상고인】 채무자 (소송대리인 변호사 좌진수) 【원심판결】 수원지법 2002. 6. 21. 선고 2001나15566 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 채무자의 부담으로 한다. 【이유】 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 등 참조), 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 채권자와 채무자를 비롯한 원심 판시의 이 사건 점포의 수분양자들은 분양회사와의 분양계약체결 당시 입점일로부터 1년의 기간동안은 이 사건 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였고, 그 이후로도 계속하여 채무자를 포함한 수분양자들이 자치적으로 상가번영회를 구성하고 상가번영회의 회칙을 정함으로써 위와 같은 업종제한 등의 의무를 수인함에 동의하였다고 봄이 상당하며, 채무자가 위와 같은 동의를 한 후에 상가번영회에서 탈퇴하는 등 이와 다른 의사표시를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  그렇다면 원심이 채권자의 청구를 인용하였음은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다.  다만, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로 ( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조), 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.  또한, 집합건물법 제29조 제1항에 의하면, 관리단규약의 설정은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 하고, 같은 법 제37조 제1항에 의하면, 그 의결권은 같은 법 제12조에 의한 지분비율에 의하도록 되어 있는바, 기록에 의하면, 원심 판시의 임시총회가 개최된 2000. 10. 2. 현재 이 사건 상가 중 35개의 점포는 이 사건 상가를 건축한 소외 주식회사 주은산업과 주식회사 청설종합건설(이하 '분양회사'라고 한다)의 공동명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있으므로, 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없고 분양회사와 그 소유의 지분비율이 관리단규약 설정시의 구분소유자 및 의결권산정에서 제외될 수는 없다고 할 것이므로, 이를 제외한 나머지 수분양자들과 그들만의 지분비율에 의하여 의결된 관리규약은 그 명칭에도 불구하고 이 사건 상가에 관한 집합건물법상의 유효한 관리단규약이라고는 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 상가건물 중 미분양된 점포가 많은 경우에는 일단 분양된 점포의 입점자들만으로 관리단이 구성될 수 있다는 전제하에 이 사건 상가관리규약이 집합건물법상의 적법한 결의에 의한 관리단규약으로써 채무자에게 효력이 미친다고 판단하였음은 집합건물법상의 관리단과 관리단규약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 채권자의 청구를 인용한 결론에 있어서 정당하여 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

㈑ 또 수양자의 지위를 양수한 자, 특정승계인이나 임차인 등이 그러한 약정이 있다는 사실은 알고 있지만 자신은 동의하지 않겠다는 의사표시를 명시적으로 한 경우에도 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 관리규약을 적용하는 등으로 단체법 질서 속에 편입할 수 없는 한 그들에게 ‘분양계약상 업종제한약정’의 효력이 미친다고 할 수는 없다는 견해가 있다. (김신, 앞의 논문, 188쪽.) 

그러나 업종제한약정은 분양계약의 주된 의무를 규정하고 있는 계약조항이고, 이러한 업종제한약정이 있음을 알고도 수분양자로부터 ‘업종제한의무가 부착된 점포’를 양수하거나 임차하려는 자는 위 업종제한약정을 수인하고 점포를 양수 또는 임차하든지, 위 업종제한약정을 받아들이기 어려우면 그 점포 자체를 양수 또는 임차하지 않든지 하는 선택을 할 수 있을 뿐이지, 위 업종제한약정이 주된 의무로 부가되어 있는 점포를 양수 또는 임차하면서 그 효력이 자신에게 미치는 것을 부정하는 것은 ‘신의칙’에 반하여 허용될 수 없다.  

(2)  업종제한이 관리규약에 규정된 경우 

이와 달리, 업종제한이 관리규약으로 규정된 경우에는 수분양자(구분소유자)의 특정승계인은 소유권이전등기(또는 분양대금의 완납)와 동시에 관리단의 구성원이 되며, 따라서 관리규약상의 업종제한 조항을 알지 못하는 경우에도 그 규약의 적용을 받는다. 임차인의 경우도 마찬가지이다. (관리규약의 효력은 구분소유자 및 그 특별승계인에 대하여도 효력이 있고(집합건물법 제42조 제1항), 점유자(전세권자, 임차인 등)는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사용과 관련하여 규약에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다(집합건물법법 제42조 제2항). 따라서 구분소유자로부터 점포를 양수한 특별승계인(특정승계인)이나 임차인도 당연히 규약에 구속된다.)  따라서 권리자는 “관리규약상 업종제한 규정의 존재”를 입증하면 되고, 특정승계인이나 임차인의 악의 또는 중과실까지 입증할 필요는 없다.
관리규약이 설정된 후에는 묵시적 동의가 없더라도 규범력을 발휘하는 것이므로, 결국 묵시적 동의에 의한 단체질서에의 편입 여부는 관리규약으로 설정되기 전 단계에서 의미를 갖는 것이다.  

3.  분양자(분양회사)의 업종제한약정 준수의무의 존속기간 

상가 분양자의 업종제한 약정 준수의무의 시적 범위를 살펴본다. 이는 분양자의 업종제한약정에 따른 책임의 존속기간에 관한 것이지만, 분양계약상의 업종제한약정에 기한 구분소유자 상호간의 영업금지청구권의 존속기간과도 관련이 있다. 

가.  업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우 

업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우에는 그에 따라야 한다. 
다만 판례 중에는 분양계약서에 분양자의 업종보호책임은 입점 개시일까지로 한다고 되어 있더라도 다른 조항에서 수분양자가 타인의 업종과 중복되는 업종으로 영업한 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다고 정한 경우에는 입점 개시일 이후에도 분양자에게는 업종보호의무가 있다는 취지로 판시한 것이 있다. (대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결.) 

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결 [소유권이전등기][공1996.10.1.(19),2824] 【판시사항】 [1] 아파트 상가 점포 분양계약상의 업종제한약정의 효력 (유효)  [2] 분양시 지정된 아파트 상가 점포의 업종 무단변경을 이유로 한 분양계약상의 약정해제권의 행사를 인정한 사례  【판결요지】 [1] 아파트 단지 내 상가 점포 분양시 업종을 지정하면서 업종을 변경하고자 할 경우 입점 전에는 분양회사의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전 승인을 받기로 하되 이를 위반한 때에는 입점 후에도 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우, 그와 같은 약정은 아파트 단지 거주민들의 편의 도모와 상인들의 공동이익의 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것인 만큼 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해하는 것이라거나 공서양속에 반하는 것이라고 할 수 없고, 또 그와 같은 약정이 단순히 훈시적이거나 권고적 성격을 가진 것이라고 할 수도 없다.   [2] 위 [1]항과 같은 내용의 약정하에 상가 점포를 분양받은 수분양자가 입점 후 분양시 지정된 업종을 무단변경한 사안에서, 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 한 분양회사의 약정해제권의 행사를 유효하다고 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 헌법 제15조, 제23조, 민법 제2조 제1항[2] 민법 제2조 제2항, 제543조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고,피상고인】 롯데건설 주식회사 외 1인 【원심판결】 서울고법 1995. 8. 1. 선고 94나40224 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다. 원고가 1993. 6. 3. 피고들과 사이에 매매계약을 체결한 이 사건 점포는 피고들이 공동으로 건축하여 분양한 고양시 소재 럭키·롯데 일산 1차 아파트 단지(966세대) 내 지상 3층, 지하 1층 상가 중 1층에 위치한 점포(101호)이고, 피고들은 위 상가 내 점포들을 분양하기에 앞서 위 아파트 단지에 거주하는 주민들의 편의를 도모하고 위 상가 내 점포에서 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 위 상가의 원활한 기능을 유지하기 위하여 각 점포의 업종을 미리 지정하여 이를 공고하고, 위 상가의 각 점포를 분양받는 자와 매매계약을 체결함에 있어서, 약국으로 지정된 점포는 의무업종으로서 다른 업종으로 전환하지 못하게 하고, 나머지 각 점포의 지정된 업종은 권장업종으로서 그 업종을 변경하려면 입점 전에는 분양자인 피고들의 사전승인을, 입점 후에는 위 상가의 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 받도록 하는 특약을 위 상가 내 각 점포의 매매계약내용에 포함시켰다. 원고와 피고들 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포에 대한 권장업종을 제과점업으로 정하고 원고는 위 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업할 수 없으며, 원고가 위 권장업종을 변경하고자 할 경우 이 사건 점포에 입점하기 전에는 피고들의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 각 받기로 하고, 원고가 이를 위반하는 경우 피고들은 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 약정하였다.  원고는 1993. 12. 16.까지 이 사건 점포의 매매대금 3억 원을 피고들에게 모두 지급하고, 같은 날 위 점포에 입점하였는데, 원고로부터 이 사건 점포에 관한 관리, 운영을 위임받은 소외 1(원고의 조카임)이 같은 달 28.경부터 이 사건 점포에서 과자나 빵의 제조시설 없이 진열대만 설치하여 제과점 영업을 하던 중, 원고는 1994. 1. 7. 관할 관청으로부터 소외 2 명의로 소재지를 이 사건 점포로 한 부동산중개업 허가를 받았다가 이를 알게 된 위 상가 내 상인들의 항의와 피고 엘지건설 주식회사(변경 전 상호 럭키개발 주식회사, 이하 같다)의 경고를 받고 같은 달 22. 위 중개업의 자진폐업신고를 하였으며, 그 후 같은 해 3. 24. 위 제과점 영업을 중단하였다. 한편, 원고의 위와 같은 행위에 자극받은 위 상가 내 상인들이 위 상가 점포의 분양자인 피고들에 대하여 원고가 이 사건 점포의 권장업종을 임의로 변경시킬 우려가 있다는 이유로 적절한 조치를 취하여 줄 것을 요구함에 따라, 피고들은 1994. 2. 8. 및 같은 해 4. 7. 원고에게 이 사건 점포의 업종을 제과점업에서 부동산중개업으로 사전승인 없이 임의변경할 의혹이 있으므로 원고가 업종을 임의로 변경하지 않을 것으로 판단될 때까지 이 사건 점포에 대한 소유권이전등기절차를 보류한다는 내용의 통지를 하였다. 그러자 원고로부터 이 사건 점포의 관리, 운영을 위임받은 위 소외 1은 위 제과점 영업을 중단한 직후부터 이 사건 점포에서 어떤 업종으로 영업을 할 것인가는 점포를 매수하고 그 대금을 모두 지급한 원고의 자유이므로 원고가 입점 후 임의로 업종을 변경한다 하더라도 피고들은 이에 간섭할 이유가 없다는 내용의 벽보를 이 사건 점포의 유리벽에 붙이는 등 피고들이 업종변경 우려의 점을 들어 소유권이전등기절차의 이행을 보류하는 것에 대하여 공개적으로 성토하고, 위 상가의 다른 상인들에 대하여도 위 소외 1의 의도대로 영업을 하겠다고 공언한 후, 같은 해 5. 말경부터 위 소외 1은 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의 사전승인을 받지 아니한 채 이 사건 점포에서 소외 3과 동업하여 '정일 공인중개사 사무소'라는 상호로 부동산중개업을 하고 있다.  이에 피고들은 같은 해 7. 6. 원고에게, 원고가 상가자치관리위원회 등의 사전승인을 받지 아니하고 이 사건 점포의 업종을 변경하였음을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고를 하였다.  한편 위 상가 내 점포 중 1층 102호, 103호, 104호가 분양 당시부터 각 권장업종으로 부동산중개업이 지정되어 현재까지 위 각 점포의 입점자가 부동산중개업을 하고 있고, 피고들은 위 상가의 점포들을 공개입찰을 통하여 분양하였으며, 각 점포에 지정된 권장업종의 인기도에 따라 피고들이 공개한 분양내정가에 차등이 있었는데, 인기업종인 부동산중개업이 권장업종으로 지정된 위 각 점포의 분양내정가는 평당 금 12,000,000원 정도였음에 비하여 그보다 비인기업종인 제과점이 권장업종으로 지정된 이 사건 점포는 위 상가의 출입구에 가장 가깝고 2면이 보도에 접하는 등 위 각 점포보다 위치가 유리하였음에도 불구하고 입찰내정가는 평당 금 10,000,000원 정도였고, 실제로 위 각 점포는 평당 금 21,000,000원 정도씩에 분양되었음에 비하여 이 사건 점포는 평당 금 16,000,000원 정도에 분양되었다.  원심은 위와 같은 사실을 인정한 후, 원고가 1993. 12. 16. 이 사건 점포에 입점한 후 소외 1이 원고로부터 이 사건 점포의 관리·운영권 일체를 위임받았으므로 원고의 이행보조자가 되었다고 할 것인데, 그가 같은 달 28.경부터 권장업종인 제과점 영업을 하다가 1994. 3. 24. 이를 중단하고 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인 없이 같은 해 5. 말경부터 소외 3과 동업하여 위 상가의 다른 점포의 업종과 중복되는 부동산중개업을 함으로써 원고는 이 사건 매매계약에서 약정한, 사전승인 없이 업종을 변경하지 아니할 의무에 위반하였다 할 것이므로, 피고들은 이 사건 매매계약에서 정한 바에 따라 원고의 위 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 판단하고 있다.   나. 원심이 적법하게 인정하고 있는 사실관계에 의하면, 원고와 피고들 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 점포에 대한 권장업종을 제과점업으로 정하고 원고는 이 사건 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업할 수 없으며, 원고가 위 권장업종을 변경하고자 할 경우 이 사건 점포에 입점하기 전에는 피고들의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 받기로 하고, 원고가 이를 위반하는 경우 피고들은 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 약정하였다는 것이므로, 그렇다면 원고가 위와 같은 약정에 위배하여 이 사건 매매계약에서 정한 절차에 따르지 아니하고 본래 지정된 권장업종을 함부로 변경하여 이 사건 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업하는 경우 위와 같은 약정을 위반한 경우에 해당한다고 하지 않을 수 없고, 한편 입점 후에도 위와 같은 약정을 위배하는 경우 계약을 해제할 수 있도록 약정한 이상 이 약정에 따라 입점 후에도 위와 같은 무단업종변경을 이유로 계약을 해제할 수 있다고 보지 않을 수 없고, 위와 같은 권장업종에 관한 약정이 단순히 훈시적이거나 권고적 성격을 가진 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 위반한 경우에 계약을 해제할 수 있다고 한 약정이 무효라고 할 수도 없을 것이므로, 같은 취지에서 원심이 피고들은 이 사건 매매계약서에 정한 바에 따라 원고의 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이 사건 매매계약에 있어서의 피고들의 업종보호책임의 한계를 오해하였거나 계약해제조항에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점은 모두 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 권장업종의 변경에 관한 약정의 취지를, 이 사건 점포의 매수인인 원고가 매매대금을 모두 지급하고 입점한 후에도 상가자치관리위원회나 입주자대표회의의 사전승인을 받지 않고 지정된 업종을 바꾸기만 하면 피고들이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 해석한다면 이는 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 재산권 등을 침해하는 것으로서 공서양속에 위배된다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고들 사이에서 이 사건 점포의 매수인인 원고가 입점한 후에도 권장업종을 변경하려면 위와 같은 사전승인을 받도록 한 것은, 위 아파트 단지와 그 단지 내 상가 점포의 분양자인 피고들이 위 아파트 단지에 거주하는 주민들의 편의를 도모하고 위 상가 내 점포를 분양받아 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지한다는 합리적인 목적을 상인들이 위 상가의 점포에 입점한 후에도 계속하여 달성하기 위한 것이고, 또 원고가 권장업종의 변경에 관한 위 약정사항을 준수하지 않을 경우에 입점 후에도 피고들이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것은 위 약정사항의 이행을 확보하기 위하여 필요한 수단을 정한 것으로 보이는데, 위와 같이 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 사인인 원고와 피고들 사이에서 정하여 이를 지키기로 약정하였다고 하여 그것이 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없으며, 한편 위 상가의 각 점포에 지정된 권장업종이 미리 공고되어 있었고, 권장업종의 인기도에 따라 점포의 분양내정가에 차등이 있었으며, 위 상가의 각 점포를 분양받은 사람들은 모두 업종변경에 관하여 위와 같은 내용의 약정을 하였음을 알 수 있는 점과 업종변경에 관한 위 약정 내용 자체에 의하더라도 피고들이 권장업종의 변경을 완전히 봉쇄한 것이 아니라 입점 후 상가자치관리위원회 등의 승인을 거쳐 이를 변경할 수 있도록 여지를 남겨둔 점 등에 비추어 볼 때 업종변경에 관한 위 약정이 원고 일방에게 부당하게 불리한 약정이거나 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 약정이라고 보기도 어려우므로, 위 약정은 공서양속에 반하는 것이라고 단정할 수 없다고 판단하고, 또한 피고들이 매매계약의 해제권을 행사하는 것은 권리남용이라는 원고의 주장에 대하여, 원고는 이 사건 점포의 매매대금을 지급하고 입점하여 1993. 12. 28.경부터 1994. 3. 24.경까지 약 3개월 동안만 지정된 권장업종인 제과점 영업을 하다가 이를 중단하였던 것이므로 경영부실과 적자누적 때문에 업종변경을 할 수밖에 없었다는 원고의 주장은 쉽게 믿기 어렵고, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 점포에 입점한 후에는 피고들이 아니라 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의가 원고의 업종변경에 관하여 승인권을 갖는 등 이를 감시, 감독하는 활동을 한다고 하더라도 위 업종변경에 관한 승인권한의 실효성을 확보하기 위하여 피고들이 원고에 대하여 유보한 계약해제권을 행사하는 것이 부당하다고 보기도 어려우며, 피고들은 위 상가의 일부 점포의 매수인들로부터 매매대금의 잔금을 납부받으면서 입점 후 업종을 변경하지 않겠다는 각서를 제출한 매수인들에 대하여는 그들이 권장업종으로 입점하기 전에 소유권이전등기절차를 이행한 적이 있는데, 원고는 이 사건 점포의 매매잔대금을 납부하면서 위와 같은 각서를 제출하는 것을 거부하였고, 위 상가의 점포 상당수의 상인들이 입점 후 권장업종에서 다른 점포의 업종과 중복되지 않는 업종으로 변경하면서 대부분 상가자치관리위원회의 승인을 받았던 점에 비추어 피고들에게 업종을 변경하지 않겠다는 각서를 제출하지 아니하였고, 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 업종을 변경하면서 상가자치관리위원회의 승인도 받지 않은 원고로서는 다른 점포의 예를 들어 형평에 반한다고 탓할 수는 없으며, 달리 해제권의 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 사정에 관한 증거도 없다고 하여 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단도 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 재산권의 보호, 매매계약, 권리남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 한편 피고들이 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 총의에 의한 공식요청이 있는 경우라야만 한다고 볼 아무런 근거도 없다. 따라서 상고이유 제2점도 모두 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있는 것이나, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니하는 것이다( 민법 제544조 제1항).  원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 점포에서 권장업종인 제과점을 경영하기 시작한 후 얼마 되지 않은 1994. 1. 7. 소외 2의 명의로 관할 관청으로부터 이 사건 점포를 소재지로 한 부동산중개업 영업허가를 받았다가 위 상가 내 점포의 상인들로부터 항의를 받음과 더불어 피고 엘지건설 주식회사의 경고를 받고 위 부동산중개업의 자진폐업신고를 한 적이 있었던 점, 그 후 피고들로부터 2회에 걸쳐 원고가 이 사건 점포의 업종을 사전허가 없이 임의로 변경할 의혹이 있다는 이유로 그 의혹이 불식될 때까지 소유권이전등기절차를 보류한다는 취지의 통지를 받고도 원고를 대신하여 위 점포를 관리·운영하던 위 소외 1은 이 사건 점포에서 하던 제과점 영업을 중단한 직후부터 업종을 변경하는 것은 원고의 자유이고 피고들이 원고의 업종변경에 간섭하는 것이 부당하다고 공개적으로 성토하면서 위 상가의 상인들에게도 자신의 의도대로 영업을 하겠다고 공언한 점, 그 후 위 소외 1은 상가자치관리위원회 등의 사전허가 없이 이 사건 점포의 업종을 위 상가의 다른 점포의 업종과 중복되는 부동산중개업으로 임의변경하여 그 영업을 계속하고 있는 점 등 이 사건 매매계약 후 원고 및 그의 이행보조자인 위 소외 1의 행동 등 구체적 사정에 비추어 볼 때, 피고들이 1994. 7. 6. 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 하기 전에 원고에게 종래의 권장업종으로 환원하거나 업종변경에 관하여 상가자치관리위원회 등의 승인을 받으라는 내용의 최고를 하였다고 하더라도 원고가 이를 이행할 의사가 없었음이 위 해제의 의사표시 당시 객관적으로 명백하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고들은 최고 없이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 본 원심의 판단도 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 계약해제권의 발생요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 상가자치관리위원회의 공식요청이 있어야 한다고 볼 하등의 이유가 없으므로 원심이 상가자치관리위원회에서 계약해제를 요청하는지 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점도 모두 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

나.  업종보호약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우 견해의 대립 

 (이하 견해의 대립에 관하여 자세한 것은, 신용석, 앞의 논문, 64-65쪽 참조.) 

분양계약서에 업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우 그 존속기간을 어떻게 볼 것인지가 문제된다. 통상 분양계약서에 업종제한약정만 규정하고 있을 뿐 업종제한기간에 대하여는 별도의 약정이 없는 경우가 대부분이다. 

(1)  제1설(무제한적으로 할 수 있다는 설) 

이 견해는 분양계약상 업종보호의무, 동종영업금지의무, 그에 따른 해제권이 규정되어 있는 이상, 아무런 근거 없이 계약의 내용을 변경하여 그 행사를 제한할 수 없다는 것을 근거로 한다. 

 

(2)  제2설(입점 개시일까지라고 보는 설)

입점 개시일까지라고 보는 견해인데, 그 이후는 상가자치관리위원회가 구성되므로 상인들의 자율적인 규율에 따르게 함이 타당하다고 한다.  

(3)  제3설(소유권이전등기절차 완료일까지라고 보는 설)

소유권이전등기절차 완료일까지라고 보는 견해이다. 수분양자들에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 분양자는 사실상 상가에서 손을 떼게 되는데 그 이후에도 자신은 아무런 이익이 없으면서도 계속하여 의무를 부담시키는 것은 부당하다는 것이다.  

(4)  제4설(입점 후 상당한 기간이라는 설) 

입점 후 상당한 기간, 즉 객관적으로 보아 업종보호약정의 취지대로 어느 정도 수익성이 보장되는 상권이 형성될 때까지, 또는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지라고 보는 견해이다. 업종보호약정의 취지가 영구적인 보장일 수는 없고 합리적인 범위 내에서 그 기한을 정할 필요가 있다고 한다. 

(5)  소 결 

입점개시일이나, 소유권이전등기완료일을 그 종기로 보는 경우 수분양자들의 보호나 상가의 효율적인 관리가 문제될 수 있으므로, 제2설과 제3설은 채택하기 어렵다. 
상가의 이용방법에 관한 상호간의 합의로서 ‘상가의 존속기간 내’에는 효력이 있다고 볼 수밖에 없는 측면이 있다. 이런 점에 비추어 본다면 제1설이 타당하다고 보이지만, 별다른 제한 없이 영구적으로 그 효력이 있다고 보는 것은 현실적이지 못하므로, 그 시점을 적절히 제한할 필요가 있다. 
집합건물법에 의하면 구분소유관계가 성립하는 건물에 대하여는 당연히 관리단이 구성되게 되는바, 그 관리단이 규약을 제정하면서 그 규약에 업종제한에 관한 규정을 두거나 관리단 집회에서의 결의를 통하여 수분양자들의 이해관계와 전체 상가의 활성화를 조절할 수 있을 것이므로, 관리규약이 제정되거나 관리단이 정상적으로 상가를 관리할 수 있을 때까지 업종제한약정의 효력이 존속한다고 봄이 상당할 것이고, 관리단은 구성되었으나 규약이 제정되지도 않고 분양자가 사실상 상가를 관리하여 관리단이 정상적으로 운영되지 못하는 경우에는 원칙적으로 업종제한약정의 효력은 유지하되, 다만 약정 당시의 객관적 상황, 당사자의 의사 및 관계 법령의 규정 등 제반 사정을 참작하여 법원이 합리적이라고 보는 기간을 정하는 방법으로 업종제한약정의 종기를 결정할 수밖에 없다.   
이런 점에서는 제4설에 찬성하지만, 제4설에서 말하는 “상당한 기간”이라는 개념은 너무 불확실하다. 즉 제4설에 의할 경우, 관리단이 구성되어 공동관리를 함으로써 분양계약상의 업종제한 약정의 효력은 소멸하였지만, 관리단이 ‘업종제한규정이 포함된 관리규약’을 만들지 않음으로써 사실상 아무런 업종제한의 효력을 받지 않는 공백 기간이 발생하기 때문에 받아들이기 어렵다.  
결국 합리적인 기간이란, “관리단이 구성되어 업종제한규정이 포함된 관리규약을 정함으로써 분양계약상의 업종제한약정을 대체할 수 있는 시점까지”(관리규약 제정 시점설)라고 보는 것이 가장 명확하다.  

(6)  판례의 태도 

⑴ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결은, “지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니다.”라고 판시하여, 일응 제4설을 취하는 것처럼 보인다. 
그러나 위 2004다67011 판결의 사안을 자세히 분석하면, 분양자의 경업금지의무는 상가 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 ‘업종제한규정이 포함된(’ 위 2004다67011 판결에는 ‘업종제한규정이 포함된'이라는 표현은 없지만, 분양계약상의 업종제한조항의 효력이 사실상 소멸하려면, 적어도 그 조항을 대체할 수 있는 ’업종제한규정이 포함된 관리규약‘이 만들어져야 함은 당연한 것이고, 위 판례도 이러한 취지로 생각된다.)  관리규약을 정하고 공동관리가 이루어질 때까지 존속한다는 취지로 보인다. 결국 판례도 “(업종제한규정이 포함된) 관리규약 제정 시점설”을 채택하고 있다고 할 것이다. 

대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 [분양금반환][공2005.8.15.(232),1317] 【판시사항】 [1] 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용된다고 한 사례   [2] 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준 [3] 상가분양계약상의 업종제한약정의 규정 취지 등에 비추어 볼 때, 위 약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 사례  [4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  [5] 계약해제권의 법적 성질 및 해제의 효과 【판결요지】 [1] 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용되어 분양회사 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.   [2] 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사 정을 고려하여야 한다.   [3] 분양회사가 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 분양회사의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 분양회사는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 수분양자들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [5] 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항[5] 민법 제543조, 제548조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) [3] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결(공2000하, 2279) [5] 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결(공2001하, 1735) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조영봉) 【피고,상고인】 주식회사 크레온디자인 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 이영대 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 22. 선고 2004나5442 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고들과 피고 사이의 분양계약서 제6조에는 "상가 공동번영을 위하여 갑과 을이 협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 상가활성화를 저해하지 않는 범위에서 시행하되 갑의 사전 서면 승인을 받아야 한다."고 규정되어 있고, 분양 당시 분양회사인 피고는 각 층별로 업종 및 취급품목을 중복되지 않게 지정하였으며, 수분양자들인 원고들은 지정된 층별 업종의 범위 내에서 분양계약서에 지정품목을 기재하여 분양을 받았고, 분양계약서 제8조에는 원고 등 수분양자들이 위 계약을 위반할 경우 계약해제사유가 된다고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사인 피고에게도 적용되어 피고 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다는 이유로, 이 사건 분양계약상 피고가 기존 수분양자들의 동의 없이 서면승인할 수 있는 품목 변경은 다른 분양자의 기득권을 침해하지 않는 업종이나 품목으로의 변경에 한정되고, 상가활성화 등의 이유로 부득이 일부 수분양자의 업종 및 품목을 기존의 다른 수분양자와 동종 또는 유사한 것으로 변경승인하는 경우에는 그 업종 및 품목에 관하여 기득권이 있는 분양자들의 동의를 얻어야만 된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것인바( 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 원심은, 피고가 이 사건 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 원고 등 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 피고의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 피고는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로( 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 피고의 이러한 경업금지의무는 이 사건 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 원고들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 분양계약의 주된 채무의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 원심은, 집합건물을 건축·분양하여 구분소유관계가 성립하면 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에 의하여 구분소유자 전원으로써 건물 및 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성하게 되므로, 점포를 분양받은 상인들의 영업권을 실질적으로 보호하고 상가활성화 및 영업질서 유지를 위하여 인정되는 분양회사의 경업금지의무는 수분양자의 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어짐과 동시에 소멸한다고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 분양계약 당시 지정업종을 제한하여 분양을 하면서 이 사건 상가의 관리를 맡기로 하였고, 일부 상가의 경우에는 분양대금의 충당을 위하여 임대까지 위임을 받아 사실상 피고와 동일업체로 볼 수 있는 주식회사 명동캣츠 또는 주식회사 캣츠넷을 이행보조자로 하여 이 사건 상가를 관리해온 것으로 인정되는 이상, 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자들의 기득권을 보호해 주어야 할 피고의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하고 적법절차에 의하여 공동관리규약을 설정하는 등 스스로 집합건물의 관리를 행하게 되어 구분소유자의 내부적 경업금지의무 위반을 자체적으로 규율할 수 있을 때까지 지속된다고 봄이 상당하고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 이러한 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 경업금지의무의 존속시기 또는 집합건물의 관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 원심은, 이 사건 상가 내의 지정업종과 층별로 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양함으로써 각 층마다의 영업권을 보호해 주어야 할 의무가 있는 피고가 원고들의 기득권에 해당하는 지정업종과 중복되는 업종변경을 추진하는 일부 수분양자들이 피고 소유 재산을 가압류하자 그 합의과정에서 그들의 요구에 응하여 다른 수분양자들에 대한 의견수렴절차 없이 임의로 지정업종의 변경요청에 동의하였고, 실제 합의된 대로 3, 4층의 업종변경을 위한 공사를 시행하는 한편 이 사건 상가 중 1, 2, 5, 7층의 관리를 위하여 주식회사 티파아크를 설립하기로 한 수분양자들이 5층의 지정업종이었던 잡화 및 액세서리를 1, 2층에서도 지정업종으로 하여 임대할 수 있도록 하고, 당초 1, 2층의 지정업종이었던 의류는 피고가 관리하는 3, 4층에서 지정업종으로 하여 영업하도록 하였으며, 그 과정에서 지정업종 중복으로 인하여 피해를 입게 되는 원고들의 승낙을 받지 않은 이상, 피고는 층별간 지정업종 및 품목의 제한을 유지하여 기존 영업자들의 영업권을 실질적으로 보호하여야 할 경업금지의무를 위반하였다 봄이 상당하다고 판단하는 한편, 총 557구좌 중 420구좌의 구분소유자들이 2002. 4. 5. 및 같은 해 4. 7. 구분소유자회의를 개최하여 업종변경을 결의하므로 이러한 구분소유자회의 결의내용대로 업종변경을 승인해 주었을 뿐이어서 경업금지의무를 위반한 것이 아니라는 피고의 주장은 그 주장과 같은 구분소유자회의의 결의를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 분양계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  원심은 설령 구분소유자들이 정당한 절차에 의하여 지정업종 변경을 결의하였다 하더라도 당시 최대 의결권을 보유한 피고의 256구좌를 제외하면 총 의결권 557구좌 중 165구좌가 찬성한 것에 불과하여 결의의 효력을 인정하기도 어렵다고 판단하였는바, 이 부분 판단은 업종변경을 결의한 구분소유자회의가 적법하게 성립하였다고 볼 수 없다는 주위적 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 불과하고, 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 이와 같은 부가적·가정적 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 결국 이에 관한 상고이유 주장은 더 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.  5. 원심은, 업종변경을 추진하던 일부 수분양자들이 5층 수분양자들인 원고들에게 1, 2층에서 기존의 업종을 유지하면서 영업을 할 수 있는 기회를 주었음에도 원고들이 자신의 이익을 보장받기 위하여 수용할 수 없는 조건을 제시함에 따라 결국 주식회사 티파아크를 설립한 일부 수분양자들이 원고들을 제외한 나머지 수분양자들의 동의하에 업종변경을 하였으므로 원고들의 이 사건 계약해제는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 피고의 주장을, 원고들이 기존업종을 유지하면서 영업을 할 수 있도록 한 배려를 합리적인 이유 없이 거절하고 오로지 계약해제만을 요구하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  6. 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이므로( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결 참조), 피고의 경업금지의무 위반을 이유로 한 원고들의 이 사건 분양계약 해제의 의사표시가 그 요건을 갖추어 적법한 이상 이로써 이 사건 분양계약은 이미 해제되었고, 그 이후 이 사건 상가 2층의 잡화매장이 6개월 정도 운영되다가 영업을 종료하고 현재 그 자리에 미용실이 개설되어 운영되고 있다고 하더라도, 피고의 채무불이행이 소급적으로 해소되거나 이 사건 분양계약해제의 효과가 소급하여 소멸한다고 할 수는 없는 것인바, 같은 취지에서 현재 이 사건 상가에서 원고들의 지정업종과 중복되는 업종의 영업이 이루어지지 않고 있어 피고의 경업금지의무 위반이 있다고 할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

⑵ 그런데 관리단이 관리규약을 만들면서 업종제한규정을 포함시키지 않은 경우에는 여전히 분양계약상의 업종제한 약정이 계속 유효하겠지만, 항상 그런 것만은 아니다.  
예를 들어, 관리단이 집합건물법 제29조 제1항에 따라 관리규약을 만들면서 “업종제한을 하지 않기로 하는 내용의 결의”에 찬성을 하여 일부러 업종제한규정을 관리규약에 삽입하지 않은 경우가 있다. 이때는 관리단이 업종제한을 폐지하기로 의결한 것이므로, 이런 경우에는  관리규약상에 업종제한규정이 포함되어 있지 않더라도 관리규약의 성립과 동시에 “분양계약상의 업종제한약정”의 효력도 소멸한다. 이처럼 관리규약에 업종제한규정이 포함되어 있지 않더라도 “분양계약상의 업종제한약정”의 효력이 소멸하는 예외적인 경우도 있다.

Ⅳ.  업종제한 규정과 관리규약

1.  관리단의 설립과 존속

가.  관리단의 설립

① 상가가 집합건물인 경우의 ‘관리단’ : 집합건물법 제23조 제1항 제23조(관리단의 당연설립 등) ① 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다. 
의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체 (대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694(병합) 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다43851 판결) 라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다. (대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결, 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결.)
 
따라서 일정한 시점에서 분양된 점포의 소유자들과 미분양된 점포의 소유자인 분양회사를 모두 구성원으로 하는 관리단이 설립되고 그 후 분양이 이루어지면 이에 따라 구성원의 지위가 이전된다. 
관리단은 구분소유자 전원을 구성원으로 하여야 하므로, 구분소유자의 일부가 자치조직을 만든 다음 업종제한 규정이 포함된 규약을 만든 경우에 구분소유자 일부만의 자치조직을 관리단으로 볼 수는 없으므로, 그 규약의 효력은 위 자치조직에 참여하지 않은 구분소유자에게 미치지 않는다. 

대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694(병합) 판결 [공사금][공1995.4.15.(990),1590] 【판시사항】 가. 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립하는 단체인지 여부 및 관리단집회에서 적법하게 결의된 사항은 그 결의에 반대한 구분소유자에 대하여도 효력을 미치는지 여부  나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조 제1항 소정의 서면합의에 의하여 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단의 공동관리인을 선임하고 같은 법 제15조 제1항 소정의 "공용부분의 변경"에 해당하는 공사를 시행한다는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 간주된다고 한 사례  【판결요지】 가. 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다"고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고, 관리단집회에서 적법하게 결의된 사항은 그 결의에 반대한 구분소유자에 대하여도 효력을 미치는 것이다.  나. 상가건물 구분소유자 중 일부가 상가 내의 냉·난방 등 시설공사의 추진을 위하여 공동재산관리위원회를 구성하여 회장을 비롯한 임원단을 구성하고 상가 점포 구분소유자들에게 위 공사의 시행 및 위원회와 임원단의 구성에 동의를 구하는 서면을 배포하여 이에 동의한 구분소유자의 수가 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상에 해당하였다면, 이는 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조 제1항 소정의 서면합의에 의하여 위 상가의 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단인 위원회를 조직화하면서 공동관리인을 선임하고, 같은 법 제15조 제1항 소정의 "공용부분의 변경"에 해당하는 공사를 시행한다는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 간주된다고 한 사례.  【참조조문】 가. 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 나. 제15조 제1항, 제41조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 동대문종합시장 디동상가 공동재산관리위원회 소송대리인 변호사 김동진 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 고승덕 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.9.1. 선고 93나25652,27177(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제2점에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고 위원회의 공동대표인 소외 1, 소외 2 등이 이 사건 상가 내의 유력점포주 이른바 유지들에게 이 사건 상가 내의 상인들이 필요로 하던 주차공간이나 시설의 확보를 위하여 건물 위로 주차시설을 더 올려짓자거나 이 사건 상가의 관리를 맡아 오던 소외 동서울진흥 주식회사의 대주주들이 처분해 버린 엘리베이터 설치예정공간, 종전의 기계실 자리, 건물옥상 등 공유부분에 대한 권리를 다시 찾는 방법을 강구하자거나 하면서 자신들을 포함한 유지 14명을 모아서, 위와 같은 문제는 이 사건 건물의 공동재산에 관한 것이라면서 "동대문종합시장 디동상가 공동재산관리위원회"라는 명칭의 모임(여기에는 피고 1도 참여하였다)을 결성하여 자신들은 공동회장에 취임하고, 위의 논의에 참석한 나머지 10여명의 점포주들에게는 위원이라는 직함을 붙여 그 모임을 수차 가져온 사실, 위 모임에서는 당초의 위와 같은 목적에서부터 점차로 이 사건 상가의 냉·난방시설공사나 변전실설치공사 등 이 사건 상가에 관한 전반적인 문제를 협의하다가 1991.2.5. 위 14명의 위원 중 11명의 서면결의로(피고 1은 여기에 반대하고 탈퇴하였다) 위원회규약을 제정하였는데, 위 규약에 따르면 위 단체의 명칭을 종전의 명칭과 같이 동대문종합시장 디동상가 공동재산관리위원회로, 목적은 당초의 단체결성목적과는 달리 이 사건 상가 내의 난방, 냉방 및 도시가스공급을 위한 시설의 설치, 보존, 유지 및 관리 등으로, 회원은 종전에 14명의 위원에서 이 사건 상가 내의 점포구분소유자 전원으로, 임원은 대표 2인 및 위원 14인으로 하되 대표는 원고를 대내외적으로 대표하고 업무를 집행하며, 14인의 위원으로 구성된 위원회는 위원회의 결의로 총회의 결의에 대신할 수 있게 하는 등의 내용인 사실, 그런데 위와 같이 1991.2.5. 새로이 결성된 위 단체의 결성 및 규약의 제정에 있어서 이 사건 상가 내의 점포구분소유자 전원의 집회 또는 서면결의는 없었으나, 소외 1, 소외 2가 위 단체의 공동대표로서 1991. 3.경 이 사건 상가 내의 점포구분소유자들에게 서면으로 위 단체가 추진할 위와 같은 사업의 구체적 내용과 위 단체 및 임원단의 구성내용을 알림과 동시에 위 단체에서 추진하려고 하는 사업에 대한 동의를 구하여서, 위 구분소유자들의 상당수로부터 동의를 받고 사업추진에 필요한 공사비까지 분담시켜 이를 납입받았으나 피고들을 비롯한 일부 점포구분소유자의 동의는 받지 못한 사실을 인정한 다음 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 법이라고만 한다) 제23조 제1항, 제24조 제1항, 제2항, 제28조 제1항, 제29조 제1항, 제34조 제1항, 제35조 등의 내용을 거시하면서 위 인정사실에 비추어 보면, 원고 위원회는 이 사건 상가 내의 점포구분소유자들 전원으로 구성된 것이 아니라 그중 89.68%의 서면결의에 의하여 결성된 단체이고, 원고가 관리단집회 결의에 의하여야 할 관리인 선임 및 규약 제정에 있어서 구분소유자 전원의 승낙도 없이 관리단집회의 적법한 소집절차를 거치지 않은 채 구분소유자의 일부에 의한 서면결의방식을 통하여 관리인에 해당하는 공동대표등 임원을 선출하고 규약을 정하여 그 규약과 임원들에 의하여 위 공사를 시행하였다는 것이니, 원고 위원회는 위 법 소정의 절차에 따라 구성된 관리단이라고 할 수 없다고 판단하였다.  2. 그러나, 이 사건 소송을 제기한 원고 위원회의 실체가 법 제23조 소정의 관리단이 아니라고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다.  가. 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 동대문종합시장 디동상가는 각 점포마다 구분소유권이 인정되어 있는 건물인 사실을 인정할 수 있고, 원고가 주장하고 있는 냉난방공사, 변전실공사, 상수도공사, 도시가스공사 등으로 인하여 설치되는 시설은 법 제2조 제4호 소정의 "전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물"로서 공용부분에 해당하는 것이고, 따라서 위와 같은 공사를 시행하느냐의 여부는 공용부분의 변경에 관한 사항이라고 할 것이어서 법 제15조에 의하여 구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정되어야 하고, 여기서의 집회결의란 바로 법 제31조 소정의 관리단집회를 가리킨다고 할 것이다.  나. 한편 법 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다"고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고, 관리단집회에서 적법하게 결의된 사항은 그 결의에 반대한 구분소유자에 대하여도 효력을 미치는 것이다.  다. 그러므로 이 사건 상가건물에 대한 위와 같은 공사는 이 사건 상가건물의 각 점포의 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 3/4 이상의 동의를 얻은 다음 관리단의 대표자인 관리인에 의하여 시행될 사항이라고 할 것이며, 원고 위원회의 대표자로 되어 있는 위 소외 1 및 소외 2 등이 위와 같은 공사를 시행하려는 목적에서 점포구분소유자 전원으로 구성되는 단체를 만들고자 하였다면 그 단체는 바로 법 제23조 제1항 소정의 관리단이라고 봄이 상당할 것이다.  왜냐하면, 법 제23조 제1항 소정의 관리단은 당연히 성립되는 단체일 뿐만 아니라 구분소유자라면 당연히 그 구성원이 되어 적법한 결의에 따른 권리와 의무를 가지게 되므로, 설사 위와 같은 공사의 시행에 반대하는 구분소유자가 있더라도 법 소정의 구분소유자 및 의결권에 의한 적법한 결의가 있다면 그 결의의 효력은 결의에 반대한 구분소유자에게 미치게 되어 그 결의에 따른 의무의 이행을 강제할 수 있어 위 공사를 효과적으로 시행할 수 있게 되는 데에 반하여, 관리단이 아닌 임의의 단체를 구성하여 위와 같은 공사를 시행하려면, 그 단체에의 가입을 강제할 법적 근거가 없고, 특정의 구분소유자가 가입하지 아니하는 이상 그 단체의 결의의 효력을 미치게 할 수 없어, 위와 같은 공사의 시행에 반대하는 구분소유자는 위와 같은 단체에 가입하지 않음으로써 공사비를 부담하지 않을 수 있게 되고 따라서 위 공사의 시행을 효과적으로 수행할 수 없게 되므로, 공사의 시행을 주도하려는 위 소외 1, 소외 2로서는 법에 의하여 당연히 성립되어 있는 관리단과는 별도의 임의 단체를 조직할 하등의 필요가 없기 때문이다.  라. 그런데, 구분소유자가 10인 이상일 때에는 관리인을 선임하여야 하고, 관리인은 관리단집회의 결의에 의하여 선임되는 것이고(법 제24조), 관리인선임결의는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 하고(법 제38조) 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로 정할 수 있는데(법 제28조), 규약의 설정, 변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 찬성을 얻어야 하며(법 제29조 제1항), 관리단집회는 관리인이 소집하되(법 제32조, 제33조 제1항) 관리인이 없는 때에는 구분소유자 및 의결권의 1/5 이상을 가진 자가 소집할 수 있으며(법 제33조 제4항), 관리단집회를 소집하고자 할 때에는 집회일 1주일 전에 회의의 목적사항을 명시하여 각 구분소유자에게 통지하여야 하되(법 제34조 제1항), 구분소유자 전원의 동의가 있는 때에는 소집절차를 거치지 아니할 수 있는 것(법 제35조)이지만, 한편으로 법 또는 규약에서 관리인집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여는 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 보는 것이므로(법 제41조 제1항), 원고 위원회가 법 제23조 제1항 소정의 관리단으로서 관리인 선임 및 위 공사의 시행 여부에 대한 집회의 결의가 있다고 보기 위하여는 법 제34조에 의한 소집절차를 거치거나 구분소유자 전원의 동의가 있어 소집절차를 생략한 채 소집된 집회가 반드시 개최되어야만 하는 것은 아니고, 법 제41조 제1항 소정의 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 서면합의가 있다면, 관리단집회의 결의가 있는 것으로 간주하게 되는 것이다.  마. 이 사건 기록에 의하면, 원심 판시와 같이 위 소외 1, 소외 2는 1991.2.5. 위 14명의 위원 중 11명의 서면결의로 위원회규약을 제정한 다음 1991.3.경 그들이 이 사건 상가건물에 대하여 추진하려고 하는 냉난방공사, 변전실공사, 상수도공사, 도시가스공사 냉난방기계실 및 변전실 설치장소 보강 및 증축공사의 시행 및 위 공사를 추진하는 원고 위원회 및 위 소외 1, 소외 2를 공동회장으로 하는 임원단의 구성에 동의를 구하는 취지의 동의서라는 제목의 서면(갑 제6호증의 3)을 작성하여 각 점포구분소유자들에게 교부하여 상당수의 구분소유자들로부터 동의서를 제출받은 다음 위 공사를 시행하여 완성하였으며, 위 동의서를 제출한 점포구분소유자들에 대하여는 사업추진에 필요한 공사비를 분담시켜 이를 납입받은 사실이 인정되고, 원고 주장에 의하면 위 동의서에 의하여 동의한 점포구분소유자는 89.68%에 이른다는 것인바, 위 소외 1, 소외 2가 작성하여 점포구분소유자에게 교부하였던 동의서에 위와 같은 공사의 시행 및 원고 위원회 및 임원단의 구성에 동의한다는 취지로 자신의 서명 날인을 하여 제출한 구분소유자의 수가 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상에 해당한다면, 이는 법 제41조 제1항 소정의 서면합의에 의하여, 이 사건 상가의 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단인 원고 위원회를 조직화하면서 그 관리인으로 위 소외 1 및 소외 2를 선임하고, 공용부분의 변경에 해당하는 위 공사를 시행한다는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 간주된다고 할 것이다.  3. 따라서 원심으로서는 이 사건 소송을 제기한 원고 위원회를 법 제23조 제1항에 의하여 당연히 성립되는 이 사건 상가건물의 관리단으로 보고, 원고 주장의 동의서를 제출한 점포구분소유자의 수가 법 제41조 제1항 소정의 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상에 해당하는지 여부에 나아가 심리하여 그 수 이상의 동의가 있다고 인정되면, 이 사건 상가건물의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되어 있던 관리단에 관하여 위 소외 1 및 소외 2를 공동관리인으로 선임하고, 이 사건 상가건물에 대하여 위와 같은 내용의 공사를 시행한다는 관리단집회의 결의가 있었다고 보아, 관리단인 원고가 위 결의에 반대한 구분소유자인 피고들에 대하여도 위 결의에 따른 의무의 이행을 청구할 수 있다고 보아야 할 것인데도, 이에 이르지 않고 원고 위원회를 법 제23조 제1항 소정의 관리단이라고 볼 수 없다고 판단하였으므로, 원심판결에는 필경 위 관리단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈  ***************************   대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다43851 판결 [승계집행문부여][공2002.12.1.(167),2720] 【판시사항】 [1] 승계집행문이 부여될 수 있는 경우 [2] 집합건물인 상가의 구분소유자 일부만이 주주가 되어 설립한 주식회사가 그 상가를 관리하였다고 하더라도 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 집합건물의 관리단으로 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 승계집행문은 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이나, 그 판결에 기한 채무를 특정하여 승계한 자에 대한 집행을 위하여 부여하는 것인바, 이와 같은 강제집행절차에 있어서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하여야 하므로, 그 기초되는 채무가 판결에 표시된 채무자 이외의 자가 실질적으로 부담하여야 하는 채무라거나 그 채무가 발생하는 기초적인 권리관계가 판결에 표시된 채무자 이외의 자에게 승계되었다고 하더라도, 판결에 표시된 채무자 이외의 자가 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이거나 그 판결상의 채무 자체를 특정하여 승계하지 아니한 한, 판결에 표시된 채무자 이외의 그 자에 대하여 새로이 그 채무의 이행을 소구하는 것은 별론으로 하고, 판결에 표시된 채무자에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 그 채무자 이외의 자에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없다.   [2] 집합건물인 상가의 구분소유자 일부만이 주주가 되어 설립한 주식회사가 그 상가를 관리하였다고 하더라도 상법상 회사에 불과하고 전체 구분소유자들을 구성원으로 하여야만 하는 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 집합건물의 관리단으로 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제31조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결(공1995상, 2090) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김선수 외 1인) 【피고,피상고인】 ○○프라자관리사무소소유주대표회 (소송대리인 법무법인 송파합동법률사무소 담당변호사 이선근) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 11. 선고 2001나52508 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심이 인정한 기초 사실 원심은, 서울 동작구 (주소 생략) 지상 ○○프라자 상가건물(이하 '이 사건 상가'라고 한다)의 점포 소유자들과 입점상인들이 위 상가의 관리운영을 위하여 결성한 단체인 ○○프라자 상가운영위원회(이하 '상가운영위원회'라고 한다)가 1991. 11.경부터 그 산하기구로 관리소를 두고 이 사건 상가를 관리하다가, 점포소유자들의 동의하에 1994. 7. 29. 소외 1 외 7명이 주주가 되어 주식회사 ○○프라자(이하 '주식회사'라고 한다)를 설립하여 주식회사가 이 사건 상가를 관리하기로 하고, 상가운영위원회의 권리의무를 승계한 사실, 원고는 1992. 5. 1. 상가운영위원회에 기관주임으로 채용되어 매월 금 1,186,666원의 임금을 받으며 근무하던 중 같은 해 8. 20. 상가위원회로부터 정당한 이유 없이 징계해고를 당했음을 이유로 상가운영위원회의 권리의무를 승계한 주식회사를 상대로 임금지급청구의 소를 제기하여 1997. 6. 5. 원고승소판결(이하 '이 사건 판결'이라고 한다)을 받았고, 이 사건 판결은 같은 해 10.경 확정된 사실, 그런데 주식회사가 장기간 상가의 관리업무를 하지 못하여, 이 사건 상가의 입점상인 80명 중 65명의 친목단체인 ○○프라자 상인연합회(이하 '상인연합회'라고 한다)가 1995. 4. 18.경부터 이 사건 상가를 관리하였는데, 상인연합회는 상가운영위원회의 권리의무를 승계한 주식회사와는 별개로 이 사건 상가의 입점상인들로 구성된 친목단체로서 상가 운영에 어려움이 발생한 상황에서 잠정적으로 주식회사의 상가 관리업무를 사실상 대행한 것에 불과한 사실, 그러나 이 사건 상가의 관리운영권을 둘러싸고 소외 2를 대표로 한 이 사건 상가의 일부 소유주들로 구성된 소유주대표회와 분쟁이 계속되다가, 상인연합회는 1998. 10. 20.경 이 사건 상가에 대한 관리업무를 중단한 사실, 그런데 소외 2 등 소유주대표회는 1998. 10. 1. 상인연합회로부터 이 사건 상가의 관리운영 업무를 인수·인계하려고 하였으나 관리비 지출 등에 관한 의견의 차이로 결렬된 사실, 그 후 이 사건 상가의 소유주 및 입점상인들은 1998. 10. 13. 소외 2의 주관하에 ○○프라자 상인 및 소유주 총회를 개최하여, 소외 2가 소유주 117명 중 83명의 서명을 받은 상가대표임을 확인하는 등 이미 결성되어 있던 피고 ○○프라자 관리사무소 소유주대표회를 정식으로 인정함으로써 이 무렵부터 피고가 이 사건 상가의 관리 및 운영을 시작한 사실, 한편 주식회사는 1999. 12. 1. 휴면회사에 해당되어 해산된 사실을 인정하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 승계집행문은 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이나, 그 판결에 기한 채무를 특정하여 승계한 자에 대한 집행을 위하여 부여하는 것인바, 이와 같은 강제집행절차에 있어서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하여야 하므로, 그 기초되는 채무가 판결에 표시된 채무자 이외의 자가 실질적으로 부담하여야 하는 채무라거나, 그 채무가 발생하는 기초적인 권리관계가 판결에 표시된 채무자 이외의 자에게 승계되었다고 하더라도, 판결에 표시된 채무자 이외의 자가 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이거나, 그 판결상의 채무 자체를 특정하여 승계하지 아니한 한, 판결에 표시된 채무자 이외의 그 자에 대하여 새로이 그 채무의 이행을 소구하는 것은 별론으로 하고, 판결에 표시된 채무자에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 그 채무자 이외의 자에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결 참조).  나. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 피고가 주식회사의 잠정적인 대행기관인 상인연합회로부터 그 권리의무를 승계함에 따라 법적으로 주식회사의 모든 권리의무를 승계하였다고 보아야 하므로, 피고는 주식회사의 원고에 대한 임금지급채무 역시 승계하였다 할 것이어서, 원고의 주식회사에 대한 이 사건 판결에 관하여 피고에 대한 강제집행을 위한 승계집행문이 부여되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 갑 제11호증의 기재에 비추어 볼 때, 갑 제10호증의 기재만으로는 피고가 상인연합회로부터 이 사건 상가의 관리운영 업무를 인수·인계하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 인수·인계되었음을 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 위에서 인정한 사실에 의하면, 그 인수·인계가 결렬되었음을 알 수 있고, 달리 피고가 상인연합회나 주식회사로부터 그 권리의무를 승계하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 피고가 상인연합회로부터 그 권리의무를 승계하였다고 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가는바, 사실관계가 그러하다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 이 사건 판결상의 채무 자체를 승계하였다고는 볼 여지가 없다 할 것이고(또한, 상인연합회가 주식회사와는 별개의 단체로서 잠정적으로 이 사건 상가 관리업무를 사실상 대행하였을 뿐, 주식회사의 권리의무를 승계한 적이 없었음은 원고도 자인하고 있는 바이므로, 가사 피고가 상인연합회로부터 그 권리의무를 승계하였다고 가정할지라도, 피고가 이 사건 판결상의 채무 자체를 승계하였다고 볼 여지가 없다 할 것이다.), 피고가 이 사건 상가 관리에 필요한 근로자들과의 관계에서 사용자의 지위를 승계하였다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고가 피고를 상대로 새로이 임금지급을 소구하는 것은 별론으로 하고(기록에 의하면, 원고는 실제로 피고를 상대로 임금지급을 구하는 소송을 제기한 사실을 엿볼 수 있다.), 그 사유만을 가지고 주식회사에 대한 이 사건 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 피고에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없다 할 것이므로, 원심이, 위 주장을 근거로 하여 이 사건 승계집행문 부여를 구하는 원고의 청구를 기각한 것은 그 이유 기재에 미흡한 점은 있으나 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 심리미진 및 어떠한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  다. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 주식회사와 피고는 집합건물인 ○○프라자 상가건물의 관리단으로서 동일성을 가지고 있으므로 주식회사가 상가 관리단으로서 가지고 있는 모든 채권채무는 피고에게 포괄승계되었으므로, 이 사건 승계집행문이 부여되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서 정한 관리단은 건물에 관하여 구분소유관계가 성립하면 어떠한 조직행위가 없더라도 당연히 성립하는 것이지만, 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 것인데, 원고가 제출한 모든 증거들에 의하여도 주식회사가 이 사건 상가의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립된 단체라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 위에서 인정한 사실에 의하면, 주식회사는 구분소유자 등 8명만이 주주가 되어 설립된 상법상의 회사에 불과하고, 비록 주식회사가 이 사건 상가의 운영을 위하여 설립되었고, 또 실제 운영하였다고 하더라도 같은 법률에서 정한 관리단에 해당한다고 할 수는 없으므로, 주식회사가 이 사건 상가의 관리단임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 위 사실관계는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 사실관계가 그러하다면 주식회사는 이 사건 상가의 구분소유자 중 일부가 출자하여 설립한 상법상의 회사에 불과하다 할 것이지, 이를 들어 전체 구분소유자들을 구성원으로 하여야만 하는 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 집합건물의 관리단으로 볼 여지는 없다 할 것이므로(집합건물의 관리단으로 보아야만 하는 단체에 구분소유자 전원이 실제로 참여하여 결의의 방법으로 관리업무를 수행하여야만 하는 것이 아님은 상고인의 주장과 같다 할 것이나, 관리단으로 평가되기 위해서는 그 구분소유자 전원이 구성원이 될 수 있어야만 할 것이고, 구분소유자의 이익에 반하지 아니하는 한 실질적으로 집합건물의 관리를 수행하는 단체는 관리단으로서의 실질을 가진다는 것은 독자적인 견해에 불과하다.), 피고가 이 사건 판결상의 채무 자체를 포함하여 이 사건 상가의 관리단인 주식회사의 권리의무를 포괄적으로 승계하였다고는 볼 여지 역시 없다 할 것이고, 따라서 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 주식회사에 대한 이 사건 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 피고에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없다 할 것이므로(피고가 이 사건 상가 관리에 필요한 근로자들과의 관계에서 사용자의 지위를 승계하였다고 하더라도 원고가 피고를 상대로 새로이 임금지급을 소구하는 것은 별론으로 하고, 그 사유만을 가지고 이 사건 승계집행문 부여를 구할 수 없음은 앞에서 본 바와 같다.), 원심이, 위 주장을 근거로 하여 이 사건 승계집행문 부여를 구하는 원고의 청구를 기각한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 심리미진 및 집합건물의 관리단에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 이유 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍  *******************   대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 [영업금지가처분][집44(2)민,97;공1996.10.1.(19),2797] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단의 설립 절차(당연 설립) 및 관리단 해당 여부의 판단 기준 [2] 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 상가관리규약이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 같은 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다.  [2] 상가번영회가 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다는 이유로, 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 그 상가관리규약이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제28조 제1항[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제28조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1995. 3. 10. 자 94마2377 결정(공1995상, 1699) 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 【피신청인,피상고인】 피신청인 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 26. 선고 93나45345 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 신청인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여, 사단법인 군인공제회가 1992. 11.경 이 사건 상가건물 내 점포 21개를 분양함에 있어서 분양안내서상의 유의사항과 분양계약서상의 조항으로 영업종목은 분양 당시의 권장 및 지정 업종으로 하기로 하고, 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 입점자대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하며, 지정된 영업종목을 변경하고자 할 때에는 번영회의 동의를 얻도록 규정하여 위 상가 점포의 분양을 모두 마친 사실, 신청인은 같은 해 12. 4. 수분양자인 박의인으로부터 영업종목이 슈퍼마켓으로 지정되어 있는 지하 1호 점포를 매수하여 같은 해 12. 20.경부터 슈퍼마켓 영업을 하고 있는 사실, 피신청인은 같은 해 12. 16.경 수분양자인 신청외 1로부터 영업종목이 의류점으로 지정되어 있는 지상 1층 106호 점포를 임차하여 신청인과 동일 업종인 슈퍼마켓을 경영하기 시작하였으나, 신청인과 다른 상인들의 진정에 따라 위 군인공제회가 피신청인 및 신청외 1에게 업종 위반에 대한 시정조치와 이에 불응할 경우 분양계약이 해제될 수 있음을 통보하자 같은 해 12. 25.경 위 106호 점포에서 철수한 사실, 그 후 피신청인은 신청외 1로부터 위 106호 점포를 매수하여 1993. 2. 24. 소유권이전등기까지 마치고, 그 무렵 수분양자인 신청외 2로부터 영업종목이 서점 또는 스포츠점으로 지정되어 있는 105호 점포를 임차한 다음 같은 해 4. 초순경부터 슈퍼마켓 영업을 하고 있는 사실, 한편 위 상가에서 점포를 운영하는 상인 21명 중 피신청인을 제외한 나머지 20명은 같은 해 2. 23. 분양계약시의 약정에 따라 건영상가번영회를 조직하고 상가관리규약을 제정하였는데, 그 규약의 내용으로 각 점포 운영자는 공동생활의 질서를 문란케 하는 일체의 행위를 자제하고, 분양 당시 정해진 업종을 운영하고 그 용도를 임의로 변경할 수 없되, 업종을 변경하고자 할 경우에는 선점한 동일업종 운영자의 동의를 얻은 다음 상가운영자 전원의 동의를 얻어야 하며, 점포의 인수인계시에도 인수자는 전임자의 권리와 의무를 승계하기로 한다는 내용이 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 상가관리규약상 업종제한조항의 효력이 피신청인에 대하여도 미친다는 신청인의 주장에 대하여는, 비록 피신청인이 위 각 점포에 관하여 최초의 분양계약이나 상가관리규약과는 달리 그 권장 및 지정 업종을 임의로 변경하여 신청인의 업종과 중복하게 되었다 하더라도 그 각 분양계약시의 약정이나 상가관리규약은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있어 피신청인이 그 계약당사자나 규약의 가입자가 아닌 이상 피신청인에 대하여 그 효력이 미친다고 할 수 없다고 판단하여 신청인의 이 사건 가처분 신청을 배척하였다.  2. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 법이라 한다.) 제23조 제1항은 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있는바, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이고 ( 당원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 94다49694 판결 참조), 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다 고 할 것이다.  그리고 구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있고( 법 제28조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하며( 법 제29조 제1항), 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 보는 것으로( 법 제41조 제1항), 의결권은 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있고( 법 제38조 제2항), 법 제41조 제1항의 서면에 의한 결의 역시 대리인에 의하더라도 가능하다고 보아야 할 것이며, 이러한 결의에 의하여 설정된 규약은 구분소유자의 특별승계인 및 점유자에 대하여도 효력이 있는 것이다( 법 제42조 제1항, 제2항).  그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 위 군인공제회가 이 사건 상가건물 내 점포 21개를 분양함에 있어서 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 번영회를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 약정하였고, 이 사건 상가에서 점포를 운영하는 상인 21명 중 피신청인을 제외한 나머지 20명(기록에 의하면 각 점포의 소유자 및 세입자로서 점포당 1명씩으로 구성되어 있다)이 분양계약시의 약정에 따라 1993. 2. 23. 건영상가번영회를 조직하고 상가관리규약을 제정하였다는 것인바, 건영상가번영회는 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수 있을 뿐 아니라, 건영상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여한 점에 비추어 보면, 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있고, 그러한 경우 위 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 마땅히 건영상가번영회가 관리단의 성격을 갖는지 및 그 상가관리규약이 관리단 규약으로서의 요건을 갖추었는지 등을 좀더 심리하여 본 후 상가관리규약상의 업종제한조항의 효력이 피신청인에게 미치는지의 여부를 판단하였어야 할 것인데도, 이에 이르지 아니하고 건영상가번영회와 그 상가관리규약이 법 소정의 관리단 및 규약의 성격을 갖지 않는다고 속단한 나머지 상가관리규약은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있어 피신청인이 규약의 가입자가 아닌 이상 피신청인에 대하여 그 효력이 미친다고 할 수 없다고 판단하여 신청인의 이 사건 가처분신청을 배척하고 말았으니, 이는 관리단과 관리단 규약에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것으로 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택    ***********************   대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 [가처분이의][공2003.2.15.(172),506] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자나 그 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극) 및 분양계약에서 약정한 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 후 이와 다른 의사표시나 행위를 하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부(적극)   [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체인지 여부(적극) 및 집합건물의 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부(적극)    【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며, 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제105조, 민사집행법 제300조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결(공2002하, 2191) [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결(공1997하, 2879) 【전 문】 【채권자,피상고인】 채권자 (소송대리인 명동 법무법인 담당변호사 김기홍) 【채무자,상고인】 채무자 (소송대리인 변호사 좌진수) 【원심판결】 수원지법 2002. 6. 21. 선고 2001나15566 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 채무자의 부담으로 한다. 【이유】 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 등 참조), 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 채권자와 채무자를 비롯한 원심 판시의 이 사건 점포의 수분양자들은 분양회사와의 분양계약체결 당시 입점일로부터 1년의 기간동안은 이 사건 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였고, 그 이후로도 계속하여 채무자를 포함한 수분양자들이 자치적으로 상가번영회를 구성하고 상가번영회의 회칙을 정함으로써 위와 같은 업종제한 등의 의무를 수인함에 동의하였다고 봄이 상당하며, 채무자가 위와 같은 동의를 한 후에 상가번영회에서 탈퇴하는 등 이와 다른 의사표시를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  그렇다면 원심이 채권자의 청구를 인용하였음은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다.  다만, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로 ( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조), 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.  또한, 집합건물법 제29조 제1항에 의하면, 관리단규약의 설정은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 하고, 같은 법 제37조 제1항에 의하면, 그 의결권은 같은 법 제12조에 의한 지분비율에 의하도록 되어 있는바, 기록에 의하면, 원심 판시의 임시총회가 개최된 2000. 10. 2. 현재 이 사건 상가 중 35개의 점포는 이 사건 상가를 건축한 소외 주식회사 주은산업과 주식회사 청설종합건설(이하 '분양회사'라고 한다)의 공동명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있으므로, 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없고 분양회사와 그 소유의 지분비율이 관리단규약 설정시의 구분소유자 및 의결권산정에서 제외될 수는 없다고 할 것이므로, 이를 제외한 나머지 수분양자들과 그들만의 지분비율에 의하여 의결된 관리규약은 그 명칭에도 불구하고 이 사건 상가에 관한 집합건물법상의 유효한 관리단규약이라고는 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 상가건물 중 미분양된 점포가 많은 경우에는 일단 분양된 점포의 입점자들만으로 관리단이 구성될 수 있다는 전제하에 이 사건 상가관리규약이 집합건물법상의 적법한 결의에 의한 관리단규약으로써 채무자에게 효력이 미친다고 판단하였음은 집합건물법상의 관리단과 관리단규약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 채권자의 청구를 인용한 결론에 있어서 정당하여 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

② 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다. 
구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자가 아닌 자가 구분소유자의 대리인으로 의결권을 행사하였거나, 구분소유자가 서면에 의한 결의를 한 경우에는 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다. (대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결. 위 판결은 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서 점포당 1명씩만 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며, 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖는다고 한다.)  관리단은 권리능력 없는 사단이다. (이광범, 앞의 논문, 88쪽.)  

나.  관리단의 존속 

집합건물이 존속하는 한 관리단도 존속한다. 1동 건물의 전부가 1인의 소유에 속하고 있는 동안에는 단체로서의 관리단이 성립되지 못할 것이고, 분양이 개시되고 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에 비로소 관리단이 성립되는 것으로 보아야 한다고 하고, 구분소유자는 본인의 의사와 관계없이 법률의 규정에 의하여 당연히 구성원이 되며, 구분소유자의 지위를 가지는 동안에는 탈퇴도 허용되지 않는다. (민법주해[V] 물권(2), 박영사(1992) 280쪽.)

다.  관리단의 구성원

(1)  구성원은 구분소유자 전원

집합건물법상 관리단 규약을 설정, 변경할 수 있는 관리단의 구성은 ‘구분소유자 전원’으로 구성되고(제23조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 ‘구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 행하게 된다(제29조 제1항). 
따라서 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다. (대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결, 2005.12.16. 자 2004마515 결정 등.) 

여기서 말하는 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다. (대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정.)  

대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 [영업금지등][공2005.12.15.(240),1930] 【판시사항】 [1] 분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우, 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 제한업종의 변경이 가능한지 여부(소극)  [2] '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제23조 제1항에 정한 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는지 여부(적극) 및 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부(적극)  [3] 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 있어서 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못한 경우, 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대한 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다.  [2] '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다.  [3] 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 있어서 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못한 경우, 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대한 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제28조[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항[3] 민법 제105조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제28조  【참조판례】 [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결(공1997하, 2879) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결(공2003상, 506) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 임호영 외 1인) 【보조참가인】 대림쇼핑타운번영회 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 곽태철 외 12인) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 25. 선고 2002나75386 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 인정 사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 소외 1은 1992. 1. 15. 소외 대림산업 주식회사(이하 '대림산업'이라 한다)로부터 이 사건 상가 중 지하 1층 101호(전용면적 56.4㎡, 공용면적 51.3207㎡, 분양면적 합계 107.7207㎡. 이하 지하층은 점포호수 앞에 B를 붙이고, 지상에 위치한 점포는 층의 표시를 생략한다.)를 대금 1억 9,500만 원, 용도 미장원업으로 분양받은 후 소외 2에게 매도하였고, 소외 2는 2000. 5. 27. 피고 3에게 매도하였으며, 피고 3은 2000. 6. 15. 원고 2에게 매도하였는데, 소유권이전등기는 피고 3을 생략한 채 위 소외 2로부터 원고 2에게 직접 경료되었다.  한편, 원고 3은 2000. 7. 26.경 원고 2로부터 위 B101호를 임차하여, 그 무렵부터 그곳에서 미장원 영업을 하고 있다. 나. 소외 3은 1992. 11. 13. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 202호(전용면적 38.625㎡, 공용면적 40.191㎡, 분양면적 합계 78.816㎡)를 부동산중개업으로 용도지정하여 분양받았고, 원고 1은 2000. 7. 22. 위 소외 3으로부터 위 202호를 2억 6,500만 원에 매수하여 소유권이전등기를 마친 2000. 12. 30.부터 그곳에서 부동산중개 영업을 하고 있다.  다. 피고 1은 1999. 3. 22. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 214호(전용면적 120.5625㎡, 공용면적 125.4507㎡, 공급면적 합계 246.0132㎡)를 대금 4억 원에 분양받으면서 대림산업과 사이에, 목적물 표시의 용도란에는 생활편익시설로 기재되어 있으나, 계약조항 제7조(상가의 용도)에서는 각 상가는 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도로 개점하기로 하고 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 하는 취지의 약정을 두고 있는 계약서를 작성하였고, 이와는 별도로 대림산업과 사이에 위 214호의 업종 개설에 따른 사항을 상가의 관리를 위하여 구성될 단체와 협의하도록 약정하였는데, 당초의 분양광고에는 위 214호의 업종이 패스트푸드점으로 되어 있었다.  피고 2는 원래 소외 3으로부터 위 202호를 임차하여 그곳에서 부동산중개 영업을 하다가 1999. 8. 10.경 피고 1로부터 214호 중 일부를 임차하여 그곳으로 자리를 옮겨 계속하여 부동산중개 영업을 하고 있으며, 원심 공동피고였던 ○○○도 214호 중 일부를 임차하여 그곳에서 '제이제이헤어샵'이란 상호로 미장원 영업을 하고 있다.  라. 피고 3은 1996. 7. 3. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 226호(전용면적 100.9538㎡, 공용면적 127.497㎡, 공급면적 합계 228.4512㎡)를 대금 1억 5,000만 원에 분양받아 그곳에서 미장원 영업을 하고 있는데, 그 분양계약서의 시설란에는 생활시설{위 226호는 225호로부터 분할된 것인데, 분할 전 225호는 당초 분양광고상 금융업(증권)으로 용도 지정되어 있었다.}로 표시되어 있다. 피고 3은 원래 1993. 11. 21. 이 사건 상가 중 302호(소유자 소외 4)를 임차하여 그곳에서 미장원 영업을 하고 있다가 위 226호를 분양받은 후 1997. 5. 18.경 위 302호의 임차권과 영업권을 소외 5에게 양도하였다.  마. 대림산업은 이 사건 상가의 각 점포를 분양할 때 수분양자들과 사이에 "수분양자는 분양 당시 지정된 영업을 원칙으로 하되 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있고, 이 사건 상가 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다."는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결하였는데, 지정된 업종의 특성에 따라 각 점포의 분양대금에도 차등을 두었다.  2. 피고 1, 피고 2의 상고에 관한 판단 가. 이 사건 상가 중 피고 1이 분양받은 214호 점포의 분양 당시의 제한업종에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 원심은 피고 1이 1999. 3. 22. 대림산업으로부터 214호를 분양받으면서 작성한 분양계약서에는 목적물의 표시란에 용도를 생활편익시설로 하였으나, 그 계약조항 제7조에서는 용도를 분양광고에 따르도록 규정하고 있는 사실, 당초의 분양광고상 214호는 패스트푸드점으로 용도 지정되어 있었던 점, 피고 1이 214호에 관한 분양계약을 체결하면서 대림산업과 사이에 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도와 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 약정한 점, 피고 1은 이 사건 상가의 번영회 회장을 역임하여 이 사건 상가의 분양과정 및 영업제한운영실태에 대하여 누구보다도 잘 알고 있었던 점, 분양계약서에 용도를 생활편익시설로 기재한 것은 당시 시행중이던 '주택건설기준 등에 관한 규정'에 따라 공정거래위원회에서 승인한 상가 분양에 관한 표준 약관에 근거하여 계약서를 작성하게 됨으로써 계약서에는 구체적인 업종을 기재하지 아니하고 생활편익시설로만 기재하게 된 사실, 위 '주택건설기준 등에 관한 규정'에 의한 생활편익시설은 구매시설, 미용원, 일반음식점, 학원, 금융기관 등 거주자의 생활편익을 위하여 필요하다고 인정하는 시설로서 이 사건 상가의 의료시설과 주민운동시설을 제외한 모든 점포가 이에 해당되므로 점포의 영업 용도를 제한하기 위해서는 적절한 표현이 될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 1은 214호를 분양받음에 있어 그 점포의 용도를 분양계약서상의 생활편익시설 중 패스트푸드점으로 한정하여 분양받았다고 봄이 타당하다고 판단하였다.  기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 경업금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  나. 제한업종의 변경절차 및 이 사건 상가번영회의 의결정족수에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 (1) 원심은, 피고들이 이 사건 상가에 구성되어 있는 대림쇼핑타운번영회(이하 '이 사건 번영회'라 한다)의 정관 및 관리규약상 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 대하여 동의를 얻어야 할 이해관계인은 점포를 실제 운영하는 입점자만을 의미할 뿐 그 소유자를 포함하는 것은 아니라는 전제하에 위 214호에서 부동산중개 영업 및 미장원 영업을 하기 위하여 이 사건 번영회의 정관 및 관리규약 등에서 규정한 이해관계인들의 동의와 위 번영회 운영위원회의 승인을 얻었다고 주장함에 대하여, 대림산업이 업종을 지정하여 상가를 분양하고, 분양가에 차등을 둔 점, 업종의 변경에 관하여는 분양받은 소유자들에게도 큰 이해관계가 있는 점 등으로 미루어, 번영회 정관 및 관리규약상의 업종변경에 대하여 동의를 받아야 할 이해관계자에는 그 점포의 소유자도 포함된다는 전제하에, 피고 1이 214호 중 일부에서의 부동산중개 영업과 관련하여, 103호의 임차인으로서 부동산중개 영업을 하고 있는 소외 6, 202호를 위 소외 3으로부터 임차하여 부동산중개 영업을 하고 있는 피고 2, B101호를 임차하여 미장원 영업을 하고 있는 소외 7, 226호를 임차하여 미장원 영업을 하고 있는 피고 3의 동의를 받고, 나아가 214호에서의 위 부동산중개 영업과 관련하여 2000. 8. 31., 미장원 영업과 관련하여 2000. 9. 22. 각 이 사건 번영회 운영위원회의 승인을 얻은 사실 등을 인정할 수 있으나, 나아가 피고들이 214호를 매수하고 그곳에서 부동산중개 영업 및 미장원 영업을 할 당시 부동산중개 영업 및 미장원 영업의 이해관계인으로서, 위 B101호와 202호의 소유자나 위에서 동의한 임차인 외의 다른 임차인들의 동의를 얻었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하고, 또 위 번영회가 2001. 7. 5. 이 사건 상가 입점자 117명 중 71명이 참석한 이 사건 임시총회를 개최하고, 업종제한을 규정한 관리규칙 제13조를 "입점자는 입점한 점포에서 번영회에 신고한 업종 및 상품에 한하여 상행위를 할 수 있고, 동일 업종 입점 또는 변경하고자 하는 자는 이해당사자 전원의 동의와 번영회의 승인을 득하여 입점할 수 있다."로 개정하고, 그 부칙으로 "2001. 7. 5. 이전 입점한 모든 업종을 인정한다."고 규정하면서 이에 반하는 정관, 관리규약, 관리규칙의 관련 조항의 효력을 정지한다는 안건에 대하여 41명의 찬성으로 의결한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 번영회의 관리규약 제8조에는 "관리규약의 제정 또는 개정은 회원 과반수의 찬성으로 의결한다."고 규정하고 있으며, 제41조에는 "관리규약의 시행에 필요한 세부사항(관리규칙 등)도 회원 과반수의 찬성으로 정할 수 있다."고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 번영회의 관리규약 또는 관리규칙의 제정 또는 개정은 그 구성회원의 이해관계에 매우 큰 영향을 미칠 수 있는 점 등에 비추어, 위 '회원 과반수'의 의미는 보다 엄격하게 재적회원의 과반수로 해석함이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 위 임시총회에서 관리규칙 개정안에 대하여 재적인원 117명의 과반수인 59명에 미달되는 41명만 찬성하였으므로 위 의결은 무효라 할 것이어서 위 관리규칙 개정안이 통과되었음을 전제로 한 위 피고들의 위 항변은 과연 그와 같은 규칙의 개정안이 통과된다 하더라도 그로써 영업금지를 구할 수 있는 분양자의 권리를 제한할 수 있을 것인지에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  (2) 분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률'(이하 '집합건물법'이라 한다) 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다.  또, 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다 ( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 참조).  그런데 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 대림산업은 이 사건 상가의 각 점포를 분양할 때 수분양자들과 사이에 "수분양자는 분양 당시 지정된 영업을 원칙으로 하되 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있고, 이 사건 상가 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회가 구성된 이후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다."는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결하였음을 알 수 있다.  앞에서 본 법리와 위 인정 사실을 종합하며 보면, 이 사건 상가의 경우 당초의 분양계약상 업종변경에 대하여는 분양자인 대림산업의 동의를 얻어야 하지만, 이 사건 상가의 2/3가 분양된 후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 하는데, 상가관리위원회는 수분양자 전원으로 구성된다는 것이고, 그 밖에 수분양자 이외의 자가 상가관리위원회의 회원이 된다고 볼 아무런 근거가 없으며, 한편 이 사건 상가의 경우 소유권만을 분양하였으므로 여기서 수분양자는 명백히 소유권을 분양받은 자, 즉 구분소유자를 의미한다고 할 것이니, 결국 위 상가관리위원회는 그 명칭에 상관없이 바로 집합건물법상의 구분소유자단체인 관리단을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 상가의 경우 분양계약상 정해진 업종을 변경하는 데 대한 승인권은 집합건물법상의 관리단이 갖는다고 할 것이다.  그런데 이 사건 상가번영회가 과연 집합건물법상의 관리단에 해당하는가에 관하여 보건대, 이 사건 번영회의 정관 제3조는 "본 회칙은 대림쇼핑타운 입점자 상호간의 권익 및 친목을 도모하고 건물의 시설관리와 상가의 원활한 발전을 위하여 그에 적용할 기본원칙을 정하여 …", 제5조는 "본 회의 회원은 대림쇼핑타운 상가 내에 직접 사업하는 입점자를 회원으로 하는 것을 원칙으로 한다.", 번영회 관리규약 제3조는 "이 규약은 주택건설촉진법 제38조 및 관리령 제9조의 규정에 따라 시설물 관리 및 사용함에 있어서 필요한 사용을 규정함으로써 입점자의 공동이익을 증진하고 친목을 도모하여 상가 번영을 추구하는 데 그 목적을 둔다.", 제5조 제1호는 "회원의 자격은 본 상가의 전유부분 사용권을 취득한 때 발생하고 상실한 때 소멸한다.", 제7조 제1호는 "하나의 전유부분에는 하나의 의결권을 갖는다.", 관리규칙 제1조는 "본 규정은 대림쇼핑타운 기본시설 및 부대시설을 보호하고 입점자 및 그 종사원으로 하여금 지켜야 할 사항을 정하여 체제와 통일성 있는 운영 및 보다 나은 상거래질서형성과 상가번영을 위하여 종합적 규제를 정함을 목적으로 한다.", 부칙 제1조는 "본 관리규정은 입점자에게 통지함으로써 그 효력이 발생한다."고 각 규정하고 있으며, 또한 실제로 이 사건 번영회의 회원은 모두 소유자이든 임차인이든 관계없이 상가 점포에서 실제 영업을 하고 있는 입점주들로 구성되어 있다.  그렇다면 이 사건 번영회는 집합건물법상의 관리단이라 할 수 없고, 달리 피고 1이 분양받은 214호 점포에서 부동산중개 영업이나 미장원 영업을 영위할 수 있도록 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못했음은 피고들의 주장 자체로 명백하거나 기록상 명백하므로 피고 1이 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대하여 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다.  원심의 판단은 비록 이 사건 각 분양계약상 정해진 제한업종의 변경에 대한 승인절차에 관하여 판단을 그르친 잘못은 있으나, 제한업종이 적법하게 변경되었다는 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하므로 앞서와 같은 채증법칙 위반 등은 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  다. 영업금지청구권의 묵시적 포기 및 이 사건 상가의 업종제한의미의 상실에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 원심은 피고 2가 1999. 8. 10.경부터 214호에서 부동산중개업을 영위하였음에도 위 소외 3이 202호를 원고 1에게 매도할 때까지 1년 가까이 동종업종이라는 이유로 위 피고들에게 아무런 이의를 제기하지 않아 묵시적으로 동종영업금지청구권을 포기하였다 할 것인데, 원고 1이 위와 같은 상태에서 202호를 위 소외 3으로부터 승계취득하였으므로 위 피고들을 상대로 영업금지청구권을 행사할 수 없다는 취지의 주장에 대하여, 위 소외 3이 약 1년 동안 이의를 제기하지 않았다는 사유만으로 위 영업금지청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 판단하였고, 또한 이 사건 상가 91개 점포 중 분양 당시 지정된 업종대로 운영되는 점포는 24개 점포에 불과하고, 대림산업이 1997년경부터 분양광고상의 업종 지정을 완전히 무시한 채 분양계약을 체결하였으며, 최초 다른 점포에 비해 다소 많은 분양대금을 지급하는 대가로 얻고자 하였던 독점 이익을 그 동안 충분히 얻은 상태라고 보이므로 1991년 당시 분양광고상의 지정된 업종이 거의 아무런 의무가 없고, 원고들의 독점 이익 또한 모두 상실된 상태여서 원고들의 청구에 응할 수 없다는 취지의 위 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 상가 91개 점포 중 24개의 점포가 분양 당시 지정된 업종대로 운영하고 있는 사실, 대림산업이 1997년경부터 이 사건 상가의 미분양점포를 분양하면서 용도를 구매시설, 생활편익시설 등으로 표시한 사실 등은 인정되나, 이 사건 상가의 점포 중 분양 당시 지정된 업종이 아닌 다른 업종으로 영업하는 점포들이 대부분 이미 지정된 업종과 중복되지 아니하는 다른 업종으로 변경하여 영업을 하고 있는 사실, 대림산업이 1997년경부터 목적물란에서 그 용도를 구매시설, 생활편의시설이라고 계약서에 표시를 하였지만 또 한편 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도로 개점하기로 하고 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전 협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 한다는 내용의 특약조항을 둔 사실, 이 사건 상가의 점포 소유자들이 자신이 지정받은 업종과 동일한 업종으로 변경하여 영업을 하는 점포의 소유자와 그 임차인을 상대로 영업금지청구소송을 계속적으로 제기하였고, 피고 3도 피고 1을 상대로 214호에서 미용실 영업을 하지 말라는 소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받은 후 2000. 9. 19. 피고 1로부터 2,500만 원을 받고 위 피고 1이 214호에서 미용실 영업을 하는 것에 동의해 준 사실 등이 인정되고 이에 의하면 이 사건 상가에서의 업종제한은 여전히 점포소유자 등에게 경제적으로 중요한 의미가 있다 할 것이고, 그 독점적 이익이 상실되었다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보니, 원심의 이와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 피고 3의 상고에 관한 판단 가. 분양당시의 업종지정에 관한 사실오인 및 법리오해 (1) 원심은 피고 3이 대림산업으로부터 226호를 금융업(증권)이 아닌 근린생활시설로 용도지정하여 분양받았고, 미장원 영업은 위 근린생활시설에 포함된다는 주장에 대하여, 피고 3과 대림산업 사이의 분양계약서의 시설란에는 생활시설로만 기재되어 있지만 묵시적으로 대림산업과 사이에 분양광고(분양계획)에 따라 지정된 용도로만 영업을 할 수 있고, 업종을 변경하기 위해서는 이 사건 상가번영회에서 정한 절차에 따르기로 약정하였다 할 것이므로 피고 3의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.  (2) 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 피고 3은 226호를 분양받기 전부터 302호 등에서 3년 이상 미장원 영업을 해 온 사람으로서 이 사건 점포들은 분양 당시부터 업종이 지정되어 있다는 사실을 잘 알고 있는 점, 피고 3이 피고 1을 상대로 경쟁영업인 미장원을 정상적인 업종변경절차를 거치지 않고 운영한다는 이유로 소송을 제기하고 합의금까지 지급받은 점, 피고 3이 226호를 분양받은 후 분양광고에서 지정된 업종을 미장원으로 변경하여 영업하기 위하여 일부 이해관계인으로부터 동의를 받고, 위 번영회의 승인까지 받았다고 주장하고 있는 점, 분양계약서에 기재된 생활시설이란 앞서 피고 1 부분에서 본 생활편익시설과 유사한 개념으로 이 사건 상가 내 점포의 모든 영업을 포함하는 포괄적인 표현이므로 업종제한을 위한 용어로는 부적합한 점, 대림산업이 업종을 지정하고 이에 따라 분양가격도 차등을 두어 이 사건 상가의 점포를 분양하였으므로 어느 점포만 업종제한을 하지 않고 분양하면 이미 분양받아 영업을 하고 있는 다른 수분양자들의 이익을 침해하게 된다는 사실을 피고 3도 잘 알고 226호를 계약한 것으로 보이는 바, 1991년에 미장원으로 분양받은 소외 1의 B101호의 경우 전용면적 56.4㎡, 공용면적 51.3207㎡, 분양면적 합계 107.7207㎡인데, 분양대금은 1억 9,500만 원이었으나 1996년에 피고 3이 분양받은 226호는 전용면적 100.9538㎡, 공용면적 127.497㎡, 공급면적 합계 228.4512㎡인데도 분양대금은 1억 5천만 원에 불과하였다는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고 3이 분양받은 226호의 경우 분할 전 225호의 분양광고상의 금융업 용도가 226호에 대하여도 그대로 유지되고 있다고 볼 수 없다고 하더라도 적어도 이미 업종이 지정되어 분양되었거나 또는 피고 3이 분양받을 당시 업종이 구체적으로 지정된 다른 점포와는 경쟁하지 않는 정도의 제한은 있다고 볼 것이다.  원심의 판단 근거 중 원심이 위 피고가 대림산업과 사이에 분양계약상 지정된 용도가 아닌 다른 업종으로 변경하기 위해서는 이 사건 상가번영회에서 정한 절차에 따르기로 약정하였다고 인정한 부분(앞에서 본 바와 같이 이 사건 상가의 경우 당초의 분양계약상 집합건물법상의 관리단이 구성된 뒤에는 분양계약상 정해진 업종을 변경하는데 대한 승인권은 집합건물법상의 관리단이 갖는다고 할 것이다.)과 피고 3은 분양광고상 정해진 용도인 금융업으로만 영업할 수 있다는 취지의 판단은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 226호에서의 미장원 영업이 당초의 분양계약상 정해진 적법한 용도의 이용이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다 할 것이어서 앞서와 같은 사실오인 등의 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  나. 226호의 영업용도변경에 대한 이해관계인의 동의 유무에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 관하여 우선 피고 3이 226호에서 미장원 영업을 하는 것에 대하여, 분양계약상 미장원업으로 지정된 B101호의 최초의 수분양자로서 피고 3이 미장원 영업을 개시할 당시의 B101호의 소유자였던 소외 1이 동의하였다는 주장은 당심에 이르러 처음 주장되는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  또 위 소외 1로부터 B101호를 양수한 소외 2가 동의하였다는 부분은, 기록상 임차인 소외 7의 동의의 효력이 소유자 소외 2에게 미친다고 볼 사정도 없을 뿐 아니라, 피고 3이 이 사건 226호 점포와 함께 점유·사용하고 있는, 226호에 인접한 227호는 기록에 의하면 226호 점포와는 소유자, 상호 및 구체적인 영업 내용이 다르고, 또한 출입구도 별도로 설치되어 있는데다가 두 점포는 벽으로 구분되어 있어서, 일반인들은 통상 위 226호와 227호를 분리하여 다른 점포로 인식할 것으로 여겨지는 점, 피고 3은 본래 소외 소외 4 명의의 302호에서 미장원 영업을 하고 있었는데, 소외 8이 227호에서 피부관리실 등 미장원 유사 영업을 하기 위하여 영업준비를 하자 위 302호에서의 미용실 영업에 타격이 있을 것을 우려하여 302호의 소유자인 소외 4와 B101호의 임차인 소외 7의 동의를 받아 피고 3이 227호에서 피부관리실을 직접 운영하기로 하고 1994. 11. 25. 위 소외 8로부터 227호의 피부관리 시설 등을 인수한 후 상당 기간 동안 227호에서 피부관리실을, 302호에서 미용실을 별도로 운영하다가, 이 사건 226호를 분양받은 후 302호에서는 소외 5가 미장원 영업을 하도록 하고 자신은 226호에서 별도로 미장원 영업을 시작한 점 등에 비추어, 227호에 대한 위 소외 7 등의 피부관리실 영업의 동의가 226호에서의 미장원 영업에 대한 동의라고 볼 수 없다고 판단되므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 나아가 원고 2의 동의 유무에 관하여 원고 2가 경찰로서 이 사건 상가의 영업제한금지규정의 존재 및 내용에 관하여 잘 알고 있었고, 그가 피고 3으로부터 B101호를 매수할 당시 피고 3이 226호에서 미장원 영업을 하고 있었음을 알고 있었다는 등의 사정만으로 원고 2가 동의하였다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단 또한 정당하며, 마지막으로 피고 3은 B101호의 매매계약만 체결하였을 뿐 자신의 소유권이전등기를 경료하지 않아 법률상 소유권을 취득하지 못하였으므로 B101호의 적법한 소유자로서 자신이 매수한 226호에서의 미장원 영업에 대한 동의권을 행사할 수는 없다는 원심의 판단 또한 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 따지는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 고현철 김영란(주심)  ******************************************************  대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정 [영업금지가처분][공2006.2.15.(244),219] 【판시사항】 [1] 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는지 여부(적극) 및 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자도 위 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있는지 여부(적극)  [2] 상가의 업종제한에 관한 상가번영회칙의 제·개정에 있어 의결권을 행사한 자 중 일부가 구분소유권이전등기를 마치지 아니하거나 분양대금을 완납하지 아니한 수분양자인 경우, 이들이 상가의 구분소유자로부터 관리단 규약 설정에 관한 적법한 권한을 위임받았다고 볼 수 없는 한 의결정족수에 미달한 위 회칙은 관리단 규약으로서의 효력이 없다고 한 사례  【결정요지】 [1] 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다고 할 것이며, 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다.   [2] 상가의 업종제한에 관한 상가번영회칙의 제·개정에 있어 의결권을 행사한 자 중 일부가 구분소유권의 미취득자 및 분양대금을 완납하지 아니한 수분양자인 경우, 이들이 상가의 구분소유자로부터 관리단 규약 설정에 관한 적법한 권한을 위임받았다고 볼 수 없는 한 의결정족수에 미달한 위 회칙은 관리단 규약으로서의 효력이 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제28조 제1항, 제29조 제1항, 제41조 제1항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제28조 제1항, 제29조 제1항, 제41조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결(공1997하, 2879) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결(공2003상, 506) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결(공2005하, 1930) 【전 문】 【신청인, 재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 한종원) 【피신청인, 상대방】 상대방 1외 1인 【원심결정】 서울고법 2004. 5. 18.자 2003라578 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록을 살펴보면, 신동아건설 주식회사(이하 ‘신동아건설’이라 한다) 및 신동아건설을 대행하여 이 사건 상가를 분양한 우방유통 주식회사가 이 사건 점포(층 호수 생략)를 분양하면서 그 업종을 지정한 사실을 소명할 만한 자료가 없음을 알 수 있으므로, 위 분양계약시 이 사건 상가의 점포별로 중복되지 않게 영업 업종이 지정되었음을 전제로 동종 영업의 금지를 구하는 재항고인의 이 사건 가처분신청을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 상가의 업종제한 약정의 성립과 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)은 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성하고( 제23조 제1항), 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있으며( 제28조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하고( 제29조 제1항), 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다( 제41조 제1항)고 규정하고 있는바, 이러한 규정들의 취지에 의하면, 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다고 할 것이며, 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이 사건 상가는 구분소유의 대상이 되는 7개의 점포로 이루어져 있으므로, 관리단 규약을 설정하거나 변경하기 위해서는 6명 이상의 구분소유자 또는 그로부터 권한을 위임받은 자의 찬성이 있어야 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, ① 1996년경 이 사건 상가의 7차 상가번영회칙을 제정할 당시 소외인 1, 소외인 2, 소외인 3, 소외인 4, 소외인 5(수분양자 소외인 6으로부터 점포를 임차한 자), 소외인 7 등 6인이 서명날인하고 그 후 1997년경 소외인 8이 추가 서명날인을 하였으나, 위 회칙 제정 당시에는 소외인 3과 소외인 7만이 이 사건 상가의 구분소유자였을 뿐, 소외인 1, 소외인 2, 소외인 4, 소외인 6, 소외인 8은 1997년경 또는 1999년경에 비로소 구분소유권이전등기를 경료한 자들이고, 특히 소외인 1, 소외인 2는 1998. 11.경까지도 상당한 분양대금을 완납하지 아니한 상태이었으며(소외인 6도 마찬가지의 상태이었던 것으로 보인다.), 달리 소외인 3과 소외인 7 외의 서명날인자들이 당시 이 사건 상가의 구분소유자로부터 관리단 규약 설정에 관한 적법한 권한을 위임받았다는 점에 관하여 아무런 소명도 없음을 알 수 있으므로, 결국 위 회칙 제정에 관리단 규약 설정에 필요한 6명 이상의 구분소유자 또는 그로부터 권한을 위임받은 자의 찬성이 있었다고 볼 수 없어, 위 회칙은 피신청인들에 대하여 관리단 규약으로서의 효력이 없다고 할 것이고, ② 또한, 2003(원심결정 5면 12행의 ‘1993’은 ‘2003’의 오기로 보인다). 3. 27.경 이 사건 상가의 입점자이던 소외인 1, 소외인 9, 소외인 3, 소외인 10, 재항고인, 소외인 11, 소외인 2가 위 7차 상가번영회칙을 개정하였으나, 소외인 9와 소외인 10은 이 사건 상가의 구분소유자가 아니고, 또한 이들이 구분소유자로부터 적법하게 의결권을 위임받았다는 점에 관하여 아무런 소명이 없음을 알 수 있으므로, 결국 위 개정된 회칙도 이 사건 상가의 구분소유자 5인의 찬성으로만 개정된 것에 불과하여 피신청인들에 대하여 관리단 규약으로서의 효력이 없다고 할 것이다.  원심의 설시가 다소 미흡한 면이 있기는 하나 결과적으로 같은 취지이어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 상가의 업종제한 약정의 성립과 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 상가 건물의 관리 또는 사용에 관하여는 법에 의한 관리단 규약이 아닌 별도의 규약이나 회칙으로 정할 수 있는 것이고 그런 규약이나 회칙의 설정이나 변경의 권한은 상가 건물의 구분소유자뿐만 아니라 그 임차인에게도 있다는 취지의 재항고인의 주장은 독자적인 견해에 불과한 것으로 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 재항고인이 주장하는 사유만으로는 피신청인들이 위 7차 상가번영회칙에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로, 위 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

(2)  상가의 부분 분양상태에서의 구성원

분양회사(분양자)가 분양을 개시하였으나, 분양이 아직 완료되지 않은 경우에도 공동관리의 필요가 생긴 때에는 관리단이 성립된다. 
이 경우의 관리단은 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 ‘구분소유자 전원’을 구성원으로 하게 된다. 그런데 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 말하므로, 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에는 분양회사 명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있는 점포에 대하여 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없다. (대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다26118 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 참조.)
 따라서 일부 미분양점포가 있는 경우에는 미분양점포의 구분소유자인 ‘분양회사(분양자)’가 그 구성원에 포함되어야 하는 것이다.
결국 상가의 일부만 분양이 된 경우라도 공동관리의 필요가 생긴 때에는 ① “분양된 점포의 소유자들(분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자 포함)”과 ② “미분양된 점포의 소유자인 분양회사(분양자)” 모두를 구성원으로 하는 관리단이 설립된다. 그 후 미분양점포에 대한 분양이 이루어지면(대금이 완납되거나, 소유권이전등기가 마쳐지면) 그 점포에 대한 구성원의 지위가 ‘분양회사(분양자)’에서 ‘수분양자’에게로 이전되는 것이다.  

대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 [가처분이의][공2003.2.15.(172),506] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자나 그 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극) 및 분양계약에서 약정한 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 후 이와 다른 의사표시나 행위를 하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부(적극)  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체인지 여부(적극) 및 집합건물의 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며, 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제105조, 민사집행법 제300조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결(공2002하, 2191) [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결(공1997하, 2879) 【전 문】 【채권자,피상고인】 채권자 (소송대리인 명동 법무법인 담당변호사 김기홍) 【채무자,상고인】 채무자 (소송대리인 변호사 좌진수) 【원심판결】 수원지법 2002. 6. 21. 선고 2001나15566 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 채무자의 부담으로 한다. 【이유】 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 등 참조), 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 채권자와 채무자를 비롯한 원심 판시의 이 사건 점포의 수분양자들은 분양회사와의 분양계약체결 당시 입점일로부터 1년의 기간동안은 이 사건 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였고, 그 이후로도 계속하여 채무자를 포함한 수분양자들이 자치적으로 상가번영회를 구성하고 상가번영회의 회칙을 정함으로써 위와 같은 업종제한 등의 의무를 수인함에 동의하였다고 봄이 상당하며, 채무자가 위와 같은 동의를 한 후에 상가번영회에서 탈퇴하는 등 이와 다른 의사표시를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  그렇다면 원심이 채권자의 청구를 인용하였음은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다.  다만, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로 ( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조), 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된  전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.  또한, 집합건물법 제29조 제1항에 의하면, 관리단규약의 설정은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 하고, 같은 법 제37조 제1항에 의하면, 그 의결권은 같은 법 제12조에 의한 지분비율에 의하도록 되어 있는바, 기록에 의하면, 원심 판시의 임시총회가 개최된 2000. 10. 2. 현재 이 사건 상가 중 35개의 점포는 이 사건 상가를 건축한 소외 주식회사 주은산업과 주식회사 청설종합건설(이하 '분양회사'라고 한다)의 공동명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있으므로, 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없고 분양회사와 그 소유의 지분비율이 관리단규약 설정시의 구분소유자 및 의결권산정에서 제외될 수는 없다고 할 것이므로, 이를 제외한 나머지 수분양자들과 그들만의 지분비율에 의하여 의결된 관리규약은 그 명칭에도 불구하고 이 사건 상가에 관한 집합건물법상의 유효한 관리단규약이라고는 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 상가건물 중 미분양된 점포가 많은 경우에는 일단 분양된 점포의 입점자들만으로 관리단이 구성될 수 있다는 전제하에 이 사건 상가관리규약이 집합건물법상의 적법한 결의에 의한 관리단규약으로써 채무자에게 효력이 미친다고 판단하였음은 집합건물법상의 관리단과 관리단규약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 채권자의 청구를 인용한 결론에 있어서 정당하여 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

라.  입점상인단체와의 차이점
‘관리단’과 ‘유통산업발전법상의 시장조합 또는 자치관리단체(이를 편의상 ‘입점상인단체’라 칭함)’와는 차이가 있다. 

(1)  유통산업발전법상의 입점상인단체

 

구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 개정되기 전의 것)은, 같은 법상의 시장은 시장개설자가 관리하되, 시장매장면적의 1/2 이상에 해당하는 매장을 소유한 자가 설립한 법인으로서 시 · 도지사의 지정을 받은 법인 및 법인이 없는 경우 당해 시장 안의 입점상인 2/3 이상의 동의를 얻어 조직한 조합이 시장관리자로서 시장을 관리할 수 있고, 이 때의 조합은 중소기업협동조합법에 의한 사업조합으로 보아 같은 법을 적용하며, 시장관리자인 조합은 시장개설자의 지위를 포괄승계하도록 규정하였다가, 1995. 1. 5. 법 개정과 함께 시장개설자만이 상거래질서의 확립, 기타 시장 등의 유지․관리를 위하여 필요한 사항에 관한 업무를 수행하도록 하였으나, 위 법은 유통산업발전법의 제정(1997. 4. 10.)으로 폐지되었다. (장호진, 앞의 논문, 267-268쪽.) 

입점상인들로 구성된 입점상인단체가 업종제한의 권한행사의 근거로 들고 있는 유통산업발전법 제13조 제1항 각호에 의한 대규모점포개설자의 업무 중, 점포소유자들의 소유자로서의 권한행사와 충돌이 되는 것을 방지하고 소유자들의 소유권을 보호하기 위하여 1998. 2. 8. 법률 제5833호로 위 법 제13조 제3항이 “매장이 분양된 대규모 점포에 있어서 제1항 각호의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대하여는 집합건물법에 의한다.”고 개정되었다. (이우재, 앞의 논문, 20쪽.) 위 개정 법률은 공포일로부터 6월 후인 1999. 8. 8.부터 시행되었는바, 이는 종전부터 해석상 인정되는 내용을 확인적․주의적으로 규정한 것에 불과하다.  
유통산업발전법상에 의한 입점상인단체는 별도의 조직행위가 필요하다. (이우재, 앞의 논문, 20쪽.)

(2)  관리단과의 차이점

㈎ 명 칭 

실제 상가를 살펴보면, 대부분 ‘번영회’, ‘자치회’, ‘관리회’, ‘관리조합’, ‘운영회’ 등의 명칭을 가진 입점상인들로 이루어진 자치조직이 존재한다. 상가에 구성되어 있는 단체가 집합건물법상의 관리단인지 아니면 유통산업발전법 등에 의하여 입점상인들로 구성된 입점상인단체인지는 명칭만으로는 구별되지 않으므로, 그 존립형식이나 명칭(상가번영회, 입점자대표회, 상가자치관리위원회 등)에 관계없이 그 구성원이나 기능을 살펴 어디에 해당하는지를 살펴야 한다. (대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 참조.)  입점상인단체는 관리단 자체는 아니지만, 관리단으로서의 성격도 겸유할 수 있다. (각주 57)의 94다27199 판결 참조)

대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 [영업금지가처분][집44(2)민,97;공1996.10.1.(19),2797] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단의 설립 절차(당연 설립) 및 관리단 해당 여부의 판단 기준  [2] 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 상가관리규약이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 같은 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다.  [2] 상가번영회가 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다는 이유로, 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 그 상가관리규약이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제28조 제1항[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제28조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1995. 3. 10. 자 94마2377 결정(공1995상, 1699)   【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 【피신청인,피상고인】 피신청인 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 26. 선고 93나45345 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 신청인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여, 사단법인 군인공제회가 1992. 11.경 이 사건 상가건물 내 점포 21개를 분양함에 있어서 분양안내서상의 유의사항과 분양계약서상의 조항으로 영업종목은 분양 당시의 권장 및 지정 업종으로 하기로 하고, 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 입점자대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하며, 지정된 영업종목을 변경하고자 할 때에는 번영회의 동의를 얻도록 규정하여 위 상가 점포의 분양을 모두 마친 사실, 신청인은 같은 해 12. 4. 수분양자인 박의인으로부터 영업종목이 슈퍼마켓으로 지정되어 있는 지하 1호 점포를 매수하여 같은 해 12. 20.경부터 슈퍼마켓 영업을 하고 있는 사실, 피신청인은 같은 해 12. 16.경 수분양자인 신청외 1로부터 영업종목이 의류점으로 지정되어 있는 지상 1층 106호 점포를 임차하여 신청인과 동일 업종인 슈퍼마켓을 경영하기 시작하였으나, 신청인과 다른 상인들의 진정에 따라 위 군인공제회가 피신청인 및 신청외 1에게 업종 위반에 대한 시정조치와 이에 불응할 경우 분양계약이 해제될 수 있음을 통보하자 같은 해 12. 25.경 위 106호 점포에서 철수한 사실, 그 후 피신청인은 신청외 1로부터 위 106호 점포를 매수하여 1993. 2. 24. 소유권이전등기까지 마치고, 그 무렵 수분양자인 신청외 2로부터 영업종목이 서점 또는 스포츠점으로 지정되어 있는 105호 점포를 임차한 다음 같은 해 4. 초순경부터 슈퍼마켓 영업을 하고 있는 사실, 한편 위 상가에서 점포를 운영하는 상인 21명 중 피신청인을 제외한 나머지 20명은 같은 해 2. 23. 분양계약시의 약정에 따라 건영상가번영회를 조직하고 상가관리규약을 제정하였는데, 그 규약의 내용으로 각 점포 운영자는 공동생활의 질서를 문란케 하는 일체의 행위를 자제하고, 분양 당시 정해진 업종을 운영하고 그 용도를 임의로 변경할 수 없되, 업종을 변경하고자 할 경우에는 선점한 동일업종 운영자의 동의를 얻은 다음 상가운영자 전원의 동의를 얻어야 하며, 점포의 인수인계시에도 인수자는 전임자의 권리와 의무를 승계하기로 한다는 내용이 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 상가관리규약상 업종제한조항의 효력이 피신청인에 대하여도 미친다는 신청인의 주장에 대하여는, 비록 피신청인이 위 각 점포에 관하여 최초의 분양계약이나 상가관리규약과는 달리 그 권장 및 지정 업종을 임의로 변경하여 신청인의 업종과 중복하게 되었다 하더라도 그 각 분양계약시의 약정이나 상가관리규약은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있어 피신청인이 그 계약당사자나 규약의 가입자가 아닌 이상 피신청인에 대하여 그 효력이 미친다고 할 수 없다고 판단하여 신청인의 이 사건 가처분 신청을 배척하였다.  2. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 법이라 한다.) 제23조 제1항은 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있는바, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이고 ( 당원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 94다49694 판결 참조), 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다 고 할 것이다.  그리고 구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있고( 법 제28조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하며( 법 제29조 제1항), 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 보는 것으로( 법 제41조 제1항), 의결권은 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있고( 법 제38조 제2항), 법 제41조 제1항의 서면에 의한 결의 역시 대리인에 의하더라도 가능하다고 보아야 할 것이며, 이러한 결의에 의하여 설정된 규약은 구분소유자의 특별승계인 및 점유자에 대하여도 효력이 있는 것이다( 법 제42조 제1항, 제2항).  그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 위 군인공제회가 이 사건 상가건물 내 점포 21개를 분양함에 있어서 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 번영회를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 약정하였고, 이 사건 상가에서 점포를 운영하는 상인 21명 중 피신청인을 제외한 나머지 20명(기록에 의하면 각 점포의 소유자 및 세입자로서 점포당 1명씩으로 구성되어 있다)이 분양계약시의 약정에 따라 1993. 2. 23. 건영상가번영회를 조직하고 상가관리규약을 제정하였다는 것인바, 건영상가번영회는 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수 있을 뿐 아니라, 건영상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여한 점에 비추어 보면, 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있고, 그러한 경우 위 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 마땅히 건영상가번영회가 관리단의 성격을 갖는지 및 그 상가관리규약이 관리단 규약으로서의 요건을 갖추었는지 등을 좀더 심리하여 본 후 상가관리규약상의 업종제한조항의 효력이 피신청인에게 미치는지의 여부를 판단하였어야 할 것인데도, 이에 이르지 아니하고 건영상가번영회와 그 상가관리규약이 법 소정의 관리단 및 규약의 성격을 갖지 않는다고 속단한 나머지 상가관리규약은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있어 피신청인이 규약의 가입자가 아닌 이상 피신청인에 대하여 그 효력이 미친다고 할 수 없다고 판단하여 신청인의 이 사건 가처분신청을 배척하고 말았으니, 이는 관리단과 관리단 규약에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것으로 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

㈏ 실 체

 

상가의 경우 통상 관리단은 항시 활동하는 단체가 아니므로 그 실체가 드러나지 않는다. 관리단은 구분소유관계가 존속하는 한 집합건물법상 조직행위 없이도 성립하고 존재한다. 반면 통상 입점상인들로 구성된 입점상인단체는 “OO 상가번영회”라고 불리는 경우가 많고, 그 존재가 쉽게 인지된다. (이우재, 앞의 논문, 23쪽.) 

㈐ 설립시점 

관리단은 “집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때”에 성립한다. (대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결, 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결.) 
 
그러나 입점상인단체는 별도의 조직행위를 거쳐야 하고, 그 조직행위도 분양계약에서 정한 경우가 대부분이다. 반드시 분양이 종결된 시점에 조직될 필요는 없다. 또 관리단의 경우처럼 미분양된 부분이 있더라도 분양자가 구분소유자로서 당연히 그 입점상인단체의 구성원이 되는 것도 아니고, 이는 분양계약 또는 입점상인단체의 규약에 따라야 한다. (이우재, 앞의 논문, 23쪽.)

대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 [가처분이의][공2003.2.15.(172),506] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자나 그 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극) 및 분양계약에서 약정한 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 후 이와 다른 의사표시나 행위를 하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부(적극)  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체인지 여부(적극) 및 집합건물의 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며, 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제105조, 민사집행법 제300조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결(공2002하, 2191) [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결(공1997하, 2879) 【전 문】 【채권자,피상고인】 채권자 (소송대리인 명동 법무법인 담당변호사 김기홍) 【채무자,상고인】 채무자 (소송대리인 변호사 좌진수) 【원심판결】 수원지법 2002. 6. 21. 선고 2001나15566 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 채무자의 부담으로 한다. 【이유】 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 등 참조), 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 채권자와 채무자를 비롯한 원심 판시의 이 사건 점포의 수분양자들은 분양회사와의 분양계약체결 당시 입점일로부터 1년의 기간동안은 이 사건 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였고, 그 이후로도 계속하여 채무자를 포함한 수분양자들이 자치적으로 상가번영회를 구성하고 상가번영회의 회칙을 정함으로써 위와 같은 업종제한 등의 의무를 수인함에 동의하였다고 봄이 상당하며, 채무자가 위와 같은 동의를 한 후에 상가번영회에서 탈퇴하는 등 이와 다른 의사표시를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  그렇다면 원심이 채권자의 청구를 인용하였음은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다.  다만, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로 ( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조), 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.  또한, 집합건물법 제29조 제1항에 의하면, 관리단규약의 설정은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 하고, 같은 법 제37조 제1항에 의하면, 그 의결권은 같은 법 제12조에 의한 지분비율에 의하도록 되어 있는바, 기록에 의하면, 원심 판시의 임시총회가 개최된 2000. 10. 2. 현재 이 사건 상가 중 35개의 점포는 이 사건 상가를 건축한 소외 주식회사 주은산업과 주식회사 청설종합건설(이하 '분양회사'라고 한다)의 공동명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있으므로, 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없고 분양회사와 그 소유의 지분비율이 관리단규약 설정시의 구분소유자 및 의결권산정에서 제외될 수는 없다고 할 것이므로, 이를 제외한 나머지 수분양자들과 그들만의 지분비율에 의하여 의결된 관리규약은 그 명칭에도 불구하고 이 사건 상가에 관한 집합건물법상의 유효한 관리단규약이라고는 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 상가건물 중 미분양된 점포가 많은 경우에는 일단 분양된 점포의 입점자들만으로 관리단이 구성될 수 있다는 전제하에 이 사건 상가관리규약이 집합건물법상의 적법한 결의에 의한 관리단규약으로써 채무자에게 효력이 미친다고 판단하였음은 집합건물법상의 관리단과 관리단규약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 채권자의 청구를 인용한 결론에 있어서 정당하여 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱  *********************************************   대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 [영업금지등][공2005.12.15.(240),1930] 【판시사항】 [1] 분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우, 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 제한업종의 변경이 가능한지 여부(소극)  [2] '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제23조 제1항에 정한 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는지 여부(적극) 및 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부(적극)  [3] 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 있어서 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못한 경우, 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대한 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다.  [2] '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다.  [3] 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 있어서 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못한 경우, 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대한 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제28조[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항[3] 민법 제105조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제28조 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결(공1995상, 1590) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결(공1997하, 2879) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결(공2003상, 506) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 임호영 외 1인) 【보조참가인】 대림쇼핑타운번영회 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 곽태철 외 12인) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 25. 선고 2002나75386 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 인정 사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 소외 1은 1992. 1. 15. 소외 대림산업 주식회사(이하 '대림산업'이라 한다)로부터 이 사건 상가 중 지하 1층 101호(전용면적 56.4㎡, 공용면적 51.3207㎡, 분양면적 합계 107.7207㎡. 이하 지하층은 점포호수 앞에 B를 붙이고, 지상에 위치한 점포는 층의 표시를 생략한다.)를 대금 1억 9,500만 원, 용도 미장원업으로 분양받은 후 소외 2에게 매도하였고, 소외 2는 2000. 5. 27. 피고 3에게 매도하였으며, 피고 3은 2000. 6. 15. 원고 2에게 매도하였는데, 소유권이전등기는 피고 3을 생략한 채 위 소외 2로부터 원고 2에게 직접 경료되었다.  한편, 원고 3은 2000. 7. 26.경 원고 2로부터 위 B101호를 임차하여, 그 무렵부터 그곳에서 미장원 영업을 하고 있다. 나. 소외 3은 1992. 11. 13. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 202호(전용면적 38.625㎡, 공용면적 40.191㎡, 분양면적 합계 78.816㎡)를 부동산중개업으로 용도지정하여 분양받았고, 원고 1은 2000. 7. 22. 위 소외 3으로부터 위 202호를 2억 6,500만 원에 매수하여 소유권이전등기를 마친 2000. 12. 30.부터 그곳에서 부동산중개 영업을 하고 있다.  다. 피고 1은 1999. 3. 22. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 214호(전용면적 120.5625㎡, 공용면적 125.4507㎡, 공급면적 합계 246.0132㎡)를 대금 4억 원에 분양받으면서 대림산업과 사이에, 목적물 표시의 용도란에는 생활편익시설로 기재되어 있으나, 계약조항 제7조(상가의 용도)에서는 각 상가는 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도로 개점하기로 하고 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 하는 취지의 약정을 두고 있는 계약서를 작성하였고, 이와는 별도로 대림산업과 사이에 위 214호의 업종 개설에 따른 사항을 상가의 관리를 위하여 구성될 단체와 협의하도록 약정하였는데, 당초의 분양광고에는 위 214호의 업종이 패스트푸드점으로 되어 있었다.  피고 2는 원래 소외 3으로부터 위 202호를 임차하여 그곳에서 부동산중개 영업을 하다가 1999. 8. 10.경 피고 1로부터 214호 중 일부를 임차하여 그곳으로 자리를 옮겨 계속하여 부동산중개 영업을 하고 있으며, 원심 공동피고였던 ○○○도 214호 중 일부를 임차하여 그곳에서 '제이제이헤어샵'이란 상호로 미장원 영업을 하고 있다.  라. 피고 3은 1996. 7. 3. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 226호(전용면적 100.9538㎡, 공용면적 127.497㎡, 공급면적 합계 228.4512㎡)를 대금 1억 5,000만 원에 분양받아 그곳에서 미장원 영업을 하고 있는데, 그 분양계약서의 시설란에는 생활시설{위 226호는 225호로부터 분할된 것인데, 분할 전 225호는 당초 분양광고상 금융업(증권)으로 용도 지정되어 있었다.}로 표시되어 있다. 피고 3은 원래 1993. 11. 21. 이 사건 상가 중 302호(소유자 소외 4)를 임차하여 그곳에서 미장원 영업을 하고 있다가 위 226호를 분양받은 후 1997. 5. 18.경 위 302호의 임차권과 영업권을 소외 5에게 양도하였다.  마. 대림산업은 이 사건 상가의 각 점포를 분양할 때 수분양자들과 사이에 "수분양자는 분양 당시 지정된 영업을 원칙으로 하되 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있고, 이 사건 상가 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다."는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결하였는데, 지정된 업종의 특성에 따라 각 점포의 분양대금에도 차등을 두었다.  2. 피고 1, 피고 2의 상고에 관한 판단 가. 이 사건 상가 중 피고 1이 분양받은 214호 점포의 분양 당시의 제한업종에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 원심은 피고 1이 1999. 3. 22. 대림산업으로부터 214호를 분양받으면서 작성한 분양계약서에는 목적물의 표시란에 용도를 생활편익시설로 하였으나, 그 계약조항 제7조에서는 용도를 분양광고에 따르도록 규정하고 있는 사실, 당초의 분양광고상 214호는 패스트푸드점으로 용도 지정되어 있었던 점, 피고 1이 214호에 관한 분양계약을 체결하면서 대림산업과 사이에 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도와 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 약정한 점, 피고 1은 이 사건 상가의 번영회 회장을 역임하여 이 사건 상가의 분양과정 및 영업제한운영실태에 대하여 누구보다도 잘 알고 있었던 점, 분양계약서에 용도를 생활편익시설로 기재한 것은 당시 시행중이던 '주택건설기준 등에 관한 규정'에 따라 공정거래위원회에서 승인한 상가 분양에 관한 표준 약관에 근거하여 계약서를 작성하게 됨으로써 계약서에는 구체적인 업종을 기재하지 아니하고 생활편익시설로만 기재하게 된 사실, 위 '주택건설기준 등에 관한 규정'에 의한 생활편익시설은 구매시설, 미용원, 일반음식점, 학원, 금융기관 등 거주자의 생활편익을 위하여 필요하다고 인정하는 시설로서 이 사건 상가의 의료시설과 주민운동시설을 제외한 모든 점포가 이에 해당되므로 점포의 영업 용도를 제한하기 위해서는 적절한 표현이 될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 1은 214호를 분양받음에 있어 그 점포의 용도를 분양계약서상의 생활편익시설 중 패스트푸드점으로 한정하여 분양받았다고 봄이 타당하다고 판단하였다.  기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 경업금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  나. 제한업종의 변경절차 및 이 사건 상가번영회의 의결정족수에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 (1) 원심은, 피고들이 이 사건 상가에 구성되어 있는 대림쇼핑타운번영회(이하 '이 사건 번영회'라 한다)의 정관 및 관리규약상 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 대하여 동의를 얻어야 할 이해관계인은 점포를 실제 운영하는 입점자만을 의미할 뿐 그 소유자를 포함하는 것은 아니라는 전제하에 위 214호에서 부동산중개 영업 및 미장원 영업을 하기 위하여 이 사건 번영회의 정관 및 관리규약 등에서 규정한 이해관계인들의 동의와 위 번영회 운영위원회의 승인을 얻었다고 주장함에 대하여, 대림산업이 업종을 지정하여 상가를 분양하고, 분양가에 차등을 둔 점, 업종의 변경에 관하여는 분양받은 소유자들에게도 큰 이해관계가 있는 점 등으로 미루어, 번영회 정관 및 관리규약상의 업종변경에 대하여 동의를 받아야 할 이해관계자에는 그 점포의 소유자도 포함된다는 전제하에, 피고 1이 214호 중 일부에서의 부동산중개 영업과 관련하여, 103호의 임차인으로서 부동산중개 영업을 하고 있는 소외 6, 202호를 위 소외 3으로부터 임차하여 부동산중개 영업을 하고 있는 피고 2, B101호를 임차하여 미장원 영업을 하고 있는 소외 7, 226호를 임차하여 미장원 영업을 하고 있는 피고 3의 동의를 받고, 나아가 214호에서의 위 부동산중개 영업과 관련하여 2000. 8. 31., 미장원 영업과 관련하여 2000. 9. 22. 각 이 사건 번영회 운영위원회의 승인을 얻은 사실 등을 인정할 수 있으나, 나아가 피고들이 214호를 매수하고 그곳에서 부동산중개 영업 및 미장원 영업을 할 당시 부동산중개 영업 및 미장원 영업의 이해관계인으로서, 위 B101호와 202호의 소유자나 위에서 동의한 임차인 외의 다른 임차인들의 동의를 얻었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하고, 또 위 번영회가 2001. 7. 5. 이 사건 상가 입점자 117명 중 71명이 참석한 이 사건 임시총회를 개최하고, 업종제한을 규정한 관리규칙 제13조를 "입점자는 입점한 점포에서 번영회에 신고한 업종 및 상품에 한하여 상행위를 할 수 있고, 동일 업종 입점 또는 변경하고자 하는 자는 이해당사자 전원의 동의와 번영회의 승인을 득하여 입점할 수 있다."로 개정하고, 그 부칙으로 "2001. 7. 5. 이전 입점한 모든 업종을 인정한다."고 규정하면서 이에 반하는 정관, 관리규약, 관리규칙의 관련 조항의 효력을 정지한다는 안건에 대하여 41명의 찬성으로 의결한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 번영회의 관리규약 제8조에는 "관리규약의 제정 또는 개정은 회원 과반수의 찬성으로 의결한다."고 규정하고 있으며, 제41조에는 "관리규약의 시행에 필요한 세부사항(관리규칙 등)도 회원 과반수의 찬성으로 정할 수 있다."고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 번영회의 관리규약 또는 관리규칙의 제정 또는 개정은 그 구성회원의 이해관계에 매우 큰 영향을 미칠 수 있는 점 등에 비추어, 위 '회원 과반수'의 의미는 보다 엄격하게 재적회원의 과반수로 해석함이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 위 임시총회에서 관리규칙 개정안에 대하여 재적인원 117명의 과반수인 59명에 미달되는 41명만 찬성하였으므로 위 의결은 무효라 할 것이어서 위 관리규칙 개정안이 통과되었음을 전제로 한 위 피고들의 위 항변은 과연 그와 같은 규칙의 개정안이 통과된다 하더라도 그로써 영업금지를 구할 수 있는 분양자의 권리를 제한할 수 있을 것인지에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  (2) 분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률'(이하 '집합건물법'이라 한다) 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다.  또, 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다 ( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 참조).  그런데 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 대림산업은 이 사건 상가의 각 점포를 분양할 때 수분양자들과 사이에 "수분양자는 분양 당시 지정된 영업을 원칙으로 하되 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있고, 이 사건 상가 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회가 구성된 이후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다."는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결하였음을 알 수 있다.  앞에서 본 법리와 위 인정 사실을 종합하며 보면, 이 사건 상가의 경우 당초의 분양계약상 업종변경에 대하여는 분양자인 대림산업의 동의를 얻어야 하지만, 이 사건 상가의 2/3가 분양된 후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 하는데, 상가관리위원회는 수분양자 전원으로 구성된다는 것이고, 그 밖에 수분양자 이외의 자가 상가관리위원회의 회원이 된다고 볼 아무런 근거가 없으며, 한편 이 사건 상가의 경우 소유권만을 분양하였으므로 여기서 수분양자는 명백히 소유권을 분양받은 자, 즉 구분소유자를 의미한다고 할 것이니, 결국 위 상가관리위원회는 그 명칭에 상관없이 바로 집합건물법상의 구분소유자단체인 관리단을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 상가의 경우 분양계약상 정해진 업종을 변경하는 데 대한 승인권은 집합건물법상의 관리단이 갖는다고 할 것이다.  그런데 이 사건 상가번영회가 과연 집합건물법상의 관리단에 해당하는가에 관하여 보건대, 이 사건 번영회의 정관 제3조는 "본 회칙은 대림쇼핑타운 입점자 상호간의 권익 및 친목을 도모하고 건물의 시설관리와 상가의 원활한 발전을 위하여 그에 적용할 기본원칙을 정하여 …", 제5조는 "본 회의 회원은 대림쇼핑타운 상가 내에 직접 사업하는 입점자를 회원으로 하는 것을 원칙으로 한다.", 번영회 관리규약 제3조는 "이 규약은 주택건설촉진법 제38조 및 관리령 제9조의 규정에 따라 시설물 관리 및 사용함에 있어서 필요한 사용을 규정함으로써 입점자의 공동이익을 증진하고 친목을 도모하여 상가 번영을 추구하는 데 그 목적을 둔다.", 제5조 제1호는 "회원의 자격은 본 상가의 전유부분 사용권을 취득한 때 발생하고 상실한 때 소멸한다.", 제7조 제1호는 "하나의 전유부분에는 하나의 의결권을 갖는다.", 관리규칙 제1조는 "본 규정은 대림쇼핑타운 기본시설 및 부대시설을 보호하고 입점자 및 그 종사원으로 하여금 지켜야 할 사항을 정하여 체제와 통일성 있는 운영 및 보다 나은 상거래질서형성과 상가번영을 위하여 종합적 규제를 정함을 목적으로 한다.", 부칙 제1조는 "본 관리규정은 입점자에게 통지함으로써 그 효력이 발생한다."고 각 규정하고 있으며, 또한 실제로 이 사건 번영회의 회원은 모두 소유자이든 임차인이든 관계없이 상가 점포에서 실제 영업을 하고 있는 입점주들로 구성되어 있다.  그렇다면 이 사건 번영회는 집합건물법상의 관리단이라 할 수 없고, 달리 피고 1이 분양받은 214호 점포에서 부동산중개 영업이나 미장원 영업을 영위할 수 있도록 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못했음은 피고들의 주장 자체로 명백하거나 기록상 명백하므로 피고 1이 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대하여 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다.  원심의 판단은 비록 이 사건 각 분양계약상 정해진 제한업종의 변경에 대한 승인절차에 관하여 판단을 그르친 잘못은 있으나, 제한업종이 적법하게 변경되었다는 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하므로 앞서와 같은 채증법칙 위반 등은 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  다. 영업금지청구권의 묵시적 포기 및 이 사건 상가의 업종제한의미의 상실에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 원심은 피고 2가 1999. 8. 10.경부터 214호에서 부동산중개업을 영위하였음에도 위 소외 3이 202호를 원고 1에게 매도할 때까지 1년 가까이 동종업종이라는 이유로 위 피고들에게 아무런 이의를 제기하지 않아 묵시적으로 동종영업금지청구권을 포기하였다 할 것인데, 원고 1이 위와 같은 상태에서 202호를 위 소외 3으로부터 승계취득하였으므로 위 피고들을 상대로 영업금지청구권을 행사할 수 없다는 취지의 주장에 대하여, 위 소외 3이 약 1년 동안 이의를 제기하지 않았다는 사유만으로 위 영업금지청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 판단하였고, 또한 이 사건 상가 91개 점포 중 분양 당시 지정된 업종대로 운영되는 점포는 24개 점포에 불과하고, 대림산업이 1997년경부터 분양광고상의 업종 지정을 완전히 무시한 채 분양계약을 체결하였으며, 최초 다른 점포에 비해 다소 많은 분양대금을 지급하는 대가로 얻고자 하였던 독점 이익을 그 동안 충분히 얻은 상태라고 보이므로 1991년 당시 분양광고상의 지정된 업종이 거의 아무런 의무가 없고, 원고들의 독점 이익 또한 모두 상실된 상태여서 원고들의 청구에 응할 수 없다는 취지의 위 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 상가 91개 점포 중 24개의 점포가 분양 당시 지정된 업종대로 운영하고 있는 사실, 대림산업이 1997년경부터 이 사건 상가의 미분양점포를 분양하면서 용도를 구매시설, 생활편익시설 등으로 표시한 사실 등은 인정되나, 이 사건 상가의 점포 중 분양 당시 지정된 업종이 아닌 다른 업종으로 영업하는 점포들이 대부분 이미 지정된 업종과 중복되지 아니하는 다른 업종으로 변경하여 영업을 하고 있는 사실, 대림산업이 1997년경부터 목적물란에서 그 용도를 구매시설, 생활편의시설이라고 계약서에 표시를 하였지만 또 한편 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도로 개점하기로 하고 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전 협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 한다는 내용의 특약조항을 둔 사실, 이 사건 상가의 점포 소유자들이 자신이 지정받은 업종과 동일한 업종으로 변경하여 영업을 하는 점포의 소유자와 그 임차인을 상대로 영업금지청구소송을 계속적으로 제기하였고, 피고 3도 피고 1을 상대로 214호에서 미용실 영업을 하지 말라는 소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받은 후 2000. 9. 19. 피고 1로부터 2,500만 원을 받고 위 피고 1이 214호에서 미용실 영업을 하는 것에 동의해 준 사실 등이 인정되고 이에 의하면 이 사건 상가에서의 업종제한은 여전히 점포소유자 등에게 경제적으로 중요한 의미가 있다 할 것이고, 그 독점적 이익이 상실되었다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보니, 원심의 이와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 피고 3의 상고에 관한 판단 가. 분양당시의 업종지정에 관한 사실오인 및 법리오해 (1) 원심은 피고 3이 대림산업으로부터 226호를 금융업(증권)이 아닌 근린생활시설로 용도지정하여 분양받았고, 미장원 영업은 위 근린생활시설에 포함된다는 주장에 대하여, 피고 3과 대림산업 사이의 분양계약서의 시설란에는 생활시설로만 기재되어 있지만 묵시적으로 대림산업과 사이에 분양광고(분양계획)에 따라 지정된 용도로만 영업을 할 수 있고, 업종을 변경하기 위해서는 이 사건 상가번영회에서 정한 절차에 따르기로 약정하였다 할 것이므로 피고 3의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.  (2) 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 피고 3은 226호를 분양받기 전부터 302호 등에서 3년 이상 미장원 영업을 해 온 사람으로서 이 사건 점포들은 분양 당시부터 업종이 지정되어 있다는 사실을 잘 알고 있는 점, 피고 3이 피고 1을 상대로 경쟁영업인 미장원을 정상적인 업종변경절차를 거치지 않고 운영한다는 이유로 소송을 제기하고 합의금까지 지급받은 점, 피고 3이 226호를 분양받은 후 분양광고에서 지정된 업종을 미장원으로 변경하여 영업하기 위하여 일부 이해관계인으로부터 동의를 받고, 위 번영회의 승인까지 받았다고 주장하고 있는 점, 분양계약서에 기재된 생활시설이란 앞서 피고 1 부분에서 본 생활편익시설과 유사한 개념으로 이 사건 상가 내 점포의 모든 영업을 포함하는 포괄적인 표현이므로 업종제한을 위한 용어로는 부적합한 점, 대림산업이 업종을 지정하고 이에 따라 분양가격도 차등을 두어 이 사건 상가의 점포를 분양하였으므로 어느 점포만 업종제한을 하지 않고 분양하면 이미 분양받아 영업을 하고 있는 다른 수분양자들의 이익을 침해하게 된다는 사실을 피고 3도 잘 알고 226호를 계약한 것으로 보이는 바, 1991년에 미장원으로 분양받은 소외 1의 B101호의 경우 전용면적 56.4㎡, 공용면적 51.3207㎡, 분양면적 합계 107.7207㎡인데, 분양대금은 1억 9,500만 원이었으나 1996년에 피고 3이 분양받은 226호는 전용면적 100.9538㎡, 공용면적 127.497㎡, 공급면적 합계 228.4512㎡인데도 분양대금은 1억 5천만 원에 불과하였다는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고 3이 분양받은 226호의 경우 분할 전 225호의 분양광고상의 금융업 용도가 226호에 대하여도 그대로 유지되고 있다고 볼 수 없다고 하더라도 적어도 이미 업종이 지정되어 분양되었거나 또는 피고 3이 분양받을 당시 업종이 구체적으로 지정된 다른 점포와는 경쟁하지 않는 정도의 제한은 있다고 볼 것이다.  원심의 판단 근거 중 원심이 위 피고가 대림산업과 사이에 분양계약상 지정된 용도가 아닌 다른 업종으로 변경하기 위해서는 이 사건 상가번영회에서 정한 절차에 따르기로 약정하였다고 인정한 부분(앞에서 본 바와 같이 이 사건 상가의 경우 당초의 분양계약상 집합건물법상의 관리단이 구성된 뒤에는 분양계약상 정해진 업종을 변경하는데 대한 승인권은 집합건물법상의 관리단이 갖는다고 할 것이다.)과 피고 3은 분양광고상 정해진 용도인 금융업으로만 영업할 수 있다는 취지의 판단은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 226호에서의 미장원 영업이 당초의 분양계약상 정해진 적법한 용도의 이용이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다 할 것이어서 앞서와 같은 사실오인 등의 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  나. 226호의 영업용도변경에 대한 이해관계인의 동의 유무에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 관하여 우선 피고 3이 226호에서 미장원 영업을 하는 것에 대하여, 분양계약상 미장원업으로 지정된 B101호의 최초의 수분양자로서 피고 3이 미장원 영업을 개시할 당시의 B101호의 소유자였던 소외 1이 동의하였다는 주장은 당심에 이르러 처음 주장되는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  또 위 소외 1로부터 B101호를 양수한 소외 2가 동의하였다는 부분은, 기록상 임차인 소외 7의 동의의 효력이 소유자 소외 2에게 미친다고 볼 사정도 없을 뿐 아니라, 피고 3이 이 사건 226호 점포와 함께 점유·사용하고 있는, 226호에 인접한 227호는 기록에 의하면 226호 점포와는 소유자, 상호 및 구체적인 영업 내용이 다르고, 또한 출입구도 별도로 설치되어 있는데다가 두 점포는 벽으로 구분되어 있어서, 일반인들은 통상 위 226호와 227호를 분리하여 다른 점포로 인식할 것으로 여겨지는 점, 피고 3은 본래 소외 소외 4 명의의 302호에서 미장원 영업을 하고 있었는데, 소외 8이 227호에서 피부관리실 등 미장원 유사 영업을 하기 위하여 영업준비를 하자 위 302호에서의 미용실 영업에 타격이 있을 것을 우려하여 302호의 소유자인 소외 4와 B101호의 임차인 소외 7의 동의를 받아 피고 3이 227호에서 피부관리실을 직접 운영하기로 하고 1994. 11. 25. 위 소외 8로부터 227호의 피부관리 시설 등을 인수한 후 상당 기간 동안 227호에서 피부관리실을, 302호에서 미용실을 별도로 운영하다가, 이 사건 226호를 분양받은 후 302호에서는 소외 5가 미장원 영업을 하도록 하고 자신은 226호에서 별도로 미장원 영업을 시작한 점 등에 비추어, 227호에 대한 위 소외 7 등의 피부관리실 영업의 동의가 226호에서의 미장원 영업에 대한 동의라고 볼 수 없다고 판단되므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 나아가 원고 2의 동의 유무에 관하여 원고 2가 경찰로서 이 사건 상가의 영업제한금지규정의 존재 및 내용에 관하여 잘 알고 있었고, 그가 피고 3으로부터 B101호를 매수할 당시 피고 3이 226호에서 미장원 영업을 하고 있었음을 알고 있었다는 등의 사정만으로 원고 2가 동의하였다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단 또한 정당하며, 마지막으로 피고 3은 B101호의 매매계약만 체결하였을 뿐 자신의 소유권이전등기를 경료하지 않아 법률상 소유권을 취득하지 못하였으므로 B101호의 적법한 소유자로서 자신이 매수한 226호에서의 미장원 영업에 대한 동의권을 행사할 수는 없다는 원심의 판단 또한 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 따지는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.   4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 고현철 김영란(주심)

㈑ 구성원

관리단은 구분소유자 전원으로 구성되어 있는 단체이다. 관리단의 성립 당시 분양되지 아니한 집합건물이 있는 경우 ‘분양자(분양회사)’도 당연히 구분소유자로서 관리단의 구성원이 된다.

이와 달리 유통산업발전법상의 입점상인단체는 그 구성원이 입점상인으로서 반드시 점포의 소유자임을 전제로 하는 것은 아니다. (이우재, 앞의 논문, 20쪽.)

2.  집합건물법상의 관리규약의 설정

가.  관리규약의 성격 

구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있으며(집합건물법 제28조 제1항), 이 경우 그 규약의 효력은 구분소유자 및 그 특별승계인에 대하여도 효력이 있고(제42조 제1항), 점유자(전세권자, 임차인 등)는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사용과 관련하여 규약에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다(제42조 제2항).  
따라서 규약의 설정에 참여한 구분소유자는 물론 결의에 참석하지 않은 구분소유와 그들로부터 점포를 양수한 특별승계인이나 임차인도 그 규약에 구속된다. 이런 점에서 보면, 관리규약은 민법상의 조합계약과 같은 채권관계는 아니고, 단체에 있어서의 정관과 같이 구분소유자전원으로 구성된 단체의 규범으로서 자치법규 내지 자치규칙이다. (이광범, 앞의 논문, 92쪽.) 

 

나.  관리규약의 설정 및 변경

(1)  집합건물법상의 정족수

집합건물법 제29조 (집합건물법 제29조 (규약의 설정·변경·폐지) ① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.)에 의하면, “규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.”고 규정하고 있다. 이처럼 일반적인 다수결 원칙보다 강화된 요건을 규정하고 있는 이유는 관리규약이 구분소유자의 권리에 영향을 미칠 가능성이 크기 때문이다. (김신, 앞의 논문, 191쪽.)

구분소유자의 4분의 3 이상이란, 관리단 집회에 실제로 참석한 구분소유자를 기준으로 하는 것이 아니라 불참한 구분소유자를 포함한 전체구분소유자를 기준으로 한다. 집합건물에 대하여 각 구분소유자의 구분소유권의 대상인 물건의 면적이 항상 동일한 것은 아니기 때문에 구분소유자의 4분의 3 이상의 찬성과 함께 의결권의 4분의 3 이상의 찬성이라는 요건도 동시에 갖추어야 한다. 각 구분소유권의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 각 구분소유자가 가지는 전유부분의 면적비율에 의하고(제37조 제1항, 제12조 제1항), 전유부분의 면적비율은 전체 전유부분의 총 면적 분의 특정 구분소유자의 전유부분의 면적의 비율로 보아야 한다.  

(2)  집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의 여부 

그런데 관리단이 업종제한규정에 관한 관리규약을 “설정”할 경우 집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의가 필요한지를 살펴본다.  

예를 들어, 최초 분양 당시부터 모든 수분양자에 대하여 일률적으로 업종을 제한하여 지정하였는데 그 후 설립된 관리단이 분양계약서의 업종제한 약정과 동일한 내용의 업종제한 관리규약을 “설정”하는 것은 구분소유자의 “전체의 권리”에 관한 것이므로 특정 구분소유자가 승낙하지 않았다 하더라도 그로서는 그 규약의 효력을 부인할 수 없다. 
하지만 “일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 내용”으로 관리규약상의 업종제한규정을 설정․변경 및 폐지하고자 할 경우에는 여전히 집합건물법 제29조 제1항 후문이 적용된다.  

(3)  서면결의 

㈎ 서면결의 

관리규약의 설정은 관리단집회에서 결의할 것을 정한 사항이므로, 관리규약의 설정은 서면에 의한 결의로 할 수 있다. 서면결의에는 2가지 종류가 있다. 첫째는 관리단 집회에서의 결의를 함에 있어 직접 참석하지 아니하고 서면에 의하여 하는 방법(제38조 제2항), 둘째는 서면에 의한 합의를 함으로써 관리단 집회의 의결이 있는 것으로 보는 것(제41조 제1항)이다. 여기서 문제를 삼는 것은 두 번째 방법에 관한 것이다.  

관리규약은 성문법처럼 일시에 설정되는 경우도 있겠지만 개별 사안에 대한 결의를 통하여 개별조항마다 설정되는 것도 가능하다. 집합건물법 제30조 제1항은 “규약은 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중 1인이 보관하여야 한다”고 규정하고 있으나, 이것이 관리규약의 성립요건은 아니다. 집회결의의 경우 결의과정이 의사록에 의하여 증명되지만, 서면결의의 경우에는 결의방법상 제출된 서면에 의하여 결의내용에 부합하는 취지의 의사가 표시되었고, 그에 따라 결의가 적법하게 성립되었음을 증명하는 방법에 불과한 것이지 그 제출된 개별적인 결의서가 곧 보관하여야 할 관리규약이 되는 것도 아니다.  

그런데 관리단은 구분소유관계가 성립된 이상 별도의 조직행위 없이도 성립되는 것이지만, 최초의 관리규약의 설정은 누군가 주도자가 있어야 하는 것이고, 한편 서면결의의 방법으로 설정한다면 그 설정을 위한 서면결의의 기간도 장기이고, 또한 결의서의 제출도 구분소유자에 의하여 개별적으로 이루어져야 한다. 

서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집·개최될 필요가 없다. (대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결.)

㈏ 서면결의 정족수 

집합건물법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다(제41조 제1항).  

다.  관리규약의 효력

(1)  규약의 유․무효에 대한 판단기준

단체 내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우를 제외하고는 유효하다. (대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다78980 판결, 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결.) 

관리단 규약도 구분소유자들 상호간에 있어서는 기본적으로 단체 내부의 규정이라고 할 것이므로, 그 내용이 강행법규에 위반된다거나, 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우를 제외하고는 유효하다. (대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결.) 

대법원 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결 [복지점수감점취소등][공1993.1.15.(936),212] 【판시사항】 가. 단체의 구성원이 단체내부규정의 효력을 다투는 소의 적부(소극) 나. 부적법한 소를 각하하지 않고 기각한 것이 파기사유가 되는지 여부(소극) 다. 단체내부규정의 효력 유무에 대한 판단기준 【판결요지】 가. 단체의 구성원이 단체내부규정의 효력을 다투는 소는 당사자 사이의 구체적인 권리 또는 법률관계의 존부확인을 구하는 것이 아니므로 부적법하다.  나. 부적법한 소를 각하하지 않고 주문에서 기각한 경우 본안에 관하여 기판력이 생기지 아니하므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 수 없다.   다. 법인의 정관이나 그에 따른 세부사업을 위한 규정 등 단체내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 결정절차가 현저히 정의에 어긋난 것으로 인정되는 경우 등을 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제228조 나. 같은 법 제202조, 제406조 다. 민법 제40조 【참조판례】 가. 대법원 1992.8.18. 선고 92다13875,13882,13899 판결(공1992,2752) 나. 대법원 1979.11.27. 선고 79다575 판결(공1980,12367) 1981.8.21. 자 81마292 결정(공1981,14292) 1992.10.9. 선고 92다11046 판결(공1992,3108) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 서울특별시 개인택시운송사업조합 소송대리인 변호사 김옥봉 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.9. 선고 90나50216 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 서울특별시장으로부터 개인택시자동차운송사업면허를 받은 차주 겸 운전사들을 구성원으로 하고 그 상호간의 공동복리와 친목도모 등을 설립목적으로 하여 1983.6.21. 결성된 비영리법인으로서 같은 해 7. 22. 서울특별시장으로부터 정관의 승인을 받은 사실, 피고의 정관 제5조 제4항에는 교통사고로 인한 손실에 대한 공동구제책이, 제10항에는 조합원의 공동복리를 위한 필요사업이 각 규정되어 있는데 조합원들의 총의에 의하여 피고 내에 제4항의 사업을 위하여 상조회를, 제10항의 사업을 위하여 복지회를 각 결성하여 조합원 모두가 이에 의무적으로 가입하고 있는 사실, 그런데 피고의 복지회규정 19, 20조에는 회원에 대하여 복지금지급사유(이직, 장애발생, 사망 등)가 발생하였을 때의 지급점수인 이른바 복지점수를 산정함에 있어 일정한 기준에 의하여 가점 혹은 감점을 한 후 그를 기준으로 하여 복지금을 지급하도록 되어 있고, 그 감점사유를 정한 위 규정 별표 2에는 ‘근속기간 중 공과금(조합비, 가입금, 상조회비, 복지할당금 등 피고조합에서 조합원에게 부과하는 모든 부과금)을 계속하여 3개월 이상 연체한 사실이 있을 때’가 포함되어 있는 사실, 위 감점제도는 조합원 전체의 이익을 위하여 부과금연체 등으로 조합이 붕괴되는 것을 막기 위하여 그 총의에 의해 규정된 사실, 한편 피고는 상조회약관 제14조, 복지회규정 제27조의 취지에 따라 위 부과금 등 징수에 따른 비용의 최소화 및 편의를 위하여 통합고지하고 있는데 약 30,900명에 이르는 조합원들이 거의 모두 이에 따르고 있는 사실 및 피고의 조합원인 원고는 1989.8.31.자로 피고에게 상조회를 탈퇴한다는 통보를 하고 그 후 상조회비를 납부하지 아니한 사실을 각 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 위 복지회규정들이 조작 변조된 회의록에 의하여 제정되었다는 소론주장사실도 기록상 인정되지 아니한다. 이점 논지는 이유 없다.  2. 기록에 의하면 원고는, (1) 피고는 위 상조회 및 복지회의 각 규정을 들어 원고의 상조회비를 제외한 나머지 부과금의 분할납부를 거부하고 그로 인한 부과금연체를 이유로 원고에 대한 복지점수를 감점할 것인데 이는 위법한 방법으로 원고의 선택권을 침해하는 행위이라 하는 것을 청구원인으로 하여‘위 분할납부거부 및 복지점수감점의 각 금지청구’를 함과 아울러 (2) 복지점수감점에 관한 위 복지회규정 제19, 20조가 당연무효임을 청구원인으로 하여‘위 각 규정의 무효확인청구’를 하고 있다.  (1) 먼저, 원고의 위 복지회규정들의 무효확인청구는 단체의 구성원인 원고가 단체의 내부규정의 효력을 다투는 것으로서 당사자 사이의 구체적인 권리 또는 법률관계의 존부확인을 구하는 것이 아니므로 이 부분 소는 부적법하다 할 것이다.  원심은 이 부분 소가 부적법하다는 취지로 판단하면서도 이를 각하하지 않고 주문에서 기각하였으나 이러한 경우에는 본안에 관하여 기판력이 생기지 아니하므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 수는 없다( 당원 1979.11.27. 선고 79다575 판결 참조).  (2) 다음에 원고의 위 복지점수감점 등의 금지청구는 결국 위 복지회규정들이 무효임을 전제로 하는 것인 바, 법인인 피고조합의 정관이나 그에 따른 세부사업을 위한 규정 등 단체내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 그 결정절차가 현저히 정의에 어긋난 것으로 인정되는 경우 등을 제외하고는 이를 유효한 것으로 그대로 시인하여야 할 것이다.  기록에 의하면 이들 규정이 적법한 절차에 의하여 제정되지 않았다거나 그 내용이 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니하므로 원심이 같은 취지에서 원고의 이 부분 청구를 받아들이지 아니한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. *************************************************** 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 [가처분이의][공2004.6.15.(204),961] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조 및 제29조에 의하여 제정된 집합건물 규약의 효력 유무에 대한 판단 기준 [2] 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조는 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제29조는 "규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다."고 규정하여 단체자치의 원칙에 따라 자율적으로 규약을 제정할 수 있음을 명시하고 있는데, 이러한 절차에 따라 제정된 집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이다.  [2] 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조, 제29조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조, 제29조 【전 문】 【채권자,피상고인】 주식회사 라이온개발 【채무자,상고인】 테크노마트21관리단 (소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 김기왕) 【원심판결】 서울고법 2003. 12. 2. 선고 2003나28776 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 구분소유자가 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 채무자 관리단 규약 제12조의 규정(이하 '이 사건 조항'이라 한다)의 유효 여부에 관하여, 단전 등의 제재조치는 사실상 부작위의무인 업종제한을 지키게 하기 위한 간접강제의 수단으로 기능하는데, 이는 간접강제의 방법으로 민사집행법이 규정하고 있는 손해배상이 아닌, 사인에 의한 물리력 행사를 인정하고 있는 점, 집합건물의 특성을 고려하여 의무위반자에 대한 제재조치를 규정한 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 또한 구분소유자의 전유부분에 대한 본질적 침해를 전제로 하는 사용금지청구나 경매청구를 관리인이나 구분소유권자가 직접 하도록 하지 아니하고 법원에 소를 제기하도록 하고 있는 점, 만약 위와 같은 제재조치를 관리인이 하도록 허용한다면 구분소유권의 본질적 부분을 제한하는 것을 사인에게 맡기는 결과가 되어 부당하고, 관리인은 위와 같은 조치를 집합건물법상의 제재조치보다 손쉽게 할 수 있게 되므로 구분소유자에게는 가혹한 결과를 초래한다는 점, 이러한 제재조치는 단순히 채무자측에서 공급하는 용역을 중단하는 것이 아니라 채무자의 지배영역을 넘어선 부분을 통제함으로써 구분소유자인 채권자의 영업행위를 불가능하게 하는 강제적 조치인 점 등에 비추어 보면, 이러한 제재조치를 법원에 소구함이 없이 직접 관리인에게 허용한 이 사건 조항은 필요하고 합리적인 범위를 넘는 것으로서 무효라고 판단한 다음, 채권자의 이 사건 가처분신청, 즉 채무자가 이 사건 조항에 터잡아 채권자 소유의 이 사건 점포에 대한 단전조치 등을 하여서는 아니된다는 신청을 받아들인 가처분결정을 인가하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 집합건물법 제28조는 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제29조는 "규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다."고 규정하여 단체자치의 원칙에 따라 자율적으로 규약을 제정할 수 있음을 명시하고 있는데, 이러한 절차에 따라 제정된 집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이다 . 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 규약은 적법한 절차에 의하여 제정되었고, 공동주택과는 달리 상가에 대한 단전 등의 조치는 구분소유자의 생활에 미치는 영향은 적고 단지 영업을 하지 못함으로 인한 금전적 손해만을 가져오는 것이며, 집합건물에 관한 단체법적 법률관계를 규율함에 있어서 단전 등의 조치 이외에는 달리 위반메뉴의 조리·판매만을 선별하여 중지시킬 다른 효과적인 제재수단을 상정하기 어렵고, 나아가 의무위반행위에 대하여 바로 단전 등의 제재조치가 가하여지는 것이 아니라 1차적으로 시정을 구하고 그에 불응할 때 비로소 제재조치로 나아가도록 되어 있고, 제재조치의 정도를 채무자 관리인이 임의로 정하는 것이 아니라 대표위원회의 결의에 의하여 미리 정하여진 양정기준에 따라 정하도록 되어 있으며, 위 규약이 위반행위의 정지시까지만 단전 등 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있어 구분소유자로서는 일단 위반행위를 중지하면 바로 단전조치를 중단하도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항의 내용이 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당한다고는 보이지 아니하고, 또한 집합건물 구분소유자들이 상호간의 과다경쟁을 방지하고 공동의 이익을 도모하기 위하여 각자의 자유의사에 따른 협의로 업종을 제한하고, 이에 위반할 경우 구분소유권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 자율적인 제재조치를 취하는 것은 단체자치의 원칙상 허용된다 할 것이고, 집합건물법 제43조 내지 제45조가 이를 완전히 금지하는 규정이라고 볼 수는 없으므로 이 사건 조항이 집합건물법의 강행규정에 위반된다고 할 수도 없다.  따라서 구분소유자의 규약위반행위에 대하여 단전 등의 제재조치를 할 수 있다고 규정한 이 사건 조항은 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 집합건물에 있어서의 규약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

(2)  단전·단수 등 제재조치를 규정한 집합건물 규약의 내용의 무효 여부 

구분소유자가 집합건물의 관리단규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 관리단규약의 내용이 무효인지 여부에 관하여 견해의 대립이 있다. 

㈎ 무효설 

무효설의 근거는 다음과 같다.

① 집합건물법 제28조는 “건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 집합건물법 제43조 이하의 제재조치에 관한 규정은 강행규정이기 때문에 거기에 정하여진 조치에 관하여서는 규약으로 다른 규정을 할 수 없다. (김신, 앞의 논문, 199쪽.)  의무위반자에 대한 특별한 제재조치를 정하는 경우 그것이 필요하고 합리적인 범위를 넘지 아니하고, 다른 법률에 반하는 사정이 없는 경우에는 규약으로 정할 수 있다. 

② ㉠ 단전, 단수, 폐문, 상품반출입금지 등의 제재조치는 사실상 부작위의무인 업종제한을 지키게 하기 위한 간접강제의 수단으로써 기능하는데, 이는 간접강제의 방법으로 민사집행법이 규정하고 있는 손해배상이 아닌 사인(私人)에 의한 물리력 행사를 인정하고 있는 점, ㉡ 집합건물의 특성을 고려하여 의무위반자에 대한 제재조치를 규정한 집합건물법 또한 구분소유자의 전유부분에 대한 본질적 침해를 전제로 하는 사용금지청구나 경매청구를 관리인이나 구분소유권자가 직접 하도록 하지 아니하고, 법원에 소를 제기하도록 하고 있는 점, (집합건물법에서는 의무위반자에 대한 조치로서 ① 공동의 이익에 반하는 행위의 정지청구(제43조), ② 사용금지의 청구(제44조), ③ 구분소유권의 경매청구(제45조), ④ 전유부분의 점유자에 대한 인도청구(제46조) 등의 각 청구를 할 수 있다고 명문으로 규정하고 있다. 이 중 ②, ③의 청구는 소로 하여야 한다.)  ㉢ 만약 위와 같은 제재조치를 관리인이 하도록 방치한다면 구분소유권의 본질적 부분(위반행위의 시정을 넘어서서 본래의 영업까지 못하게 함)을 제한하는 것을 사인에게 맡기는 결과가 되는 것으로서 이는 부당하고, 관리인은 위와 같은 조치를 집합건물법상의 제재조치보다 손쉽게 할 수 있게 되나, 구분소유자에게는 가혹한 결과를 초래한다는 점, ㉣ 위와 같은 제재조치는 채무자의 지배영역을 넘어선 부분(단순히 채무자측에서 공급하는 용역의 중단이라고는 볼 수 없다)을 통제함으로써 구분소유자인 채권자의 영업행위를 불가능하게 하는 강제적 조치인 점, ㉤ 전기나 수도의 공급은 공공성을 띠고 있고, 전기판매사업자나 수도사업자가 정당한 이유 없이 그 공급을 거절할 수 없다면 (전기사업법 제14조, 수도법 제24조 제1항 참조.)  업무를 대행하는데 불과한 관리단도 정당한 이유 없이 그 공급을 거절할 수 없다는 점 (김신, 앞의 논문, 195-197쪽 참조.)  등을 종합하여 본다면, 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 조항은 필요하고 합리적인 범위를 넘는 것으로서 무효이다.  

③ 구분소유권의 본질적 부분에 대한 제한을 사인에게 맡기는 것이 되어 사인의 자력구제 내지는 자력집행을 원칙적으로 허용하지 아니하는 현대 법치국가의 이념과 현행 민법 및 민사집행법에 반하고, 구분소유권자가 동의하여 이 사건 규약이 제정되었다고 하더라도 사적 자치의 원칙은 법질서의 한계 내에서 허용되는 것이므로, 이러한 제재조치를 법원에 소구함이 없이 직접 관리인에게 허용한 위 조항은 필요하고 합리적인 범위를 넘는 것으로서 무효이다. 

④ 채권자에게 부과된 업종제한을 지켜야 할 의무는 지정된 업종 이외의 영업을 하여서는 아니될 부작위의무인바, 부작위의무위반에 대한 강제이행은 손해배상이나 간접강제에 의할 수밖에 없다. (민법 제389조 제3항은 “채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제거하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민사집행법 제261조제1항은 “채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.”고 규정하고 있다.) 

㈏ 유효설 

유효설의 근거는 다음과 같다. 

① 집합건물법 제43조 이하에서 규정하고 있는 의무위반자에 대한 조치는 구분소유자의 중대한 의무위반행위에 대하여 장기간에 걸친 의무위반행위의 정지 또는 전유부분의 사용금지를 소송절차에 의하여 가함으로써 집합건물의 보존․관리를 해하는 구분소유자를 집합건물의 단체법적 법률관계에서 일정 기간 배제하여 집합건물의 보존․관리를 확보하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위 조항이 의무위반자에 대한 단기간에 걸친 제재수단을 구분소유자들이 자치법규인 규약으로 정하는 것까지 배제하는 취지라고는 해석되지 않고, 단전·단수 등 제재 조항이 집합건물법의 강행규정에 위반하여 무효라고 보기도 어렵다. 

② ㉠ 공동주택과는 달리 상가에 대한 단전․단수 등의 조치는 구분소유자의 생활에 미치는 영향은 적고 단지 영업을 하지 못함으로 인한 금전적 손해만을 가져오는 점, ㉡ 집합건물에 관한 단체법적 법률관계를 규율함에 있어서 의무위반자에 대한 다른 효과적인 제재수단을 상정하기 어려운 점 등을 종합하여 본다면, 단전·단수 등 제재조치조항은 그 방법과 정도가 합리적인 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다. 

③ 단전․단수 등의 조치는 단체법적 법률관계 내부에서 의무위반자에 대하여 가하는 제재조치에 해당하고, 채권자로서는 단전․단수 등의 조치가 그 요건을 충족하지 못하였음을 주장하면서 그에 기한 손해배상을 법원에 청구할 수 있으므로, 이러한 제재조치를 규정한 조항이 자력구제를 인정한 것이어서 채권자의 헌법상 재판청구권을 침해한다고 보기도 어렵다. 

㈐ 소 결 

규약에 의무위반자에 대한 제재조항을 둘 것인지 여부, 그 제재조치의 내용을 어떻게 할 것인지 여부 등은 전적으로 구분소유자들의 자율적인 의사에 달려 있다. 

문제는 단전․단수조치를 할 수 있다고 정한 제재조항의 내용이 강행법규에 위반된다거나, 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당하는지 여부이다. 

집합건물 구분소유자들이 상호간의 과다경쟁을 방지하고 공동의 이익을 도모하기 위하여 각자의 자유의사에 따른 협의로 업종을 제한하고, 이에 위반할 경우 구분소유권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 자율적인 제재조치를 취하는 것은 단체자치의 원칙상 허용된다 할 것이고, 집합건물법 제43조 내지 45조가 이를 완전히 배제하는 규정이라고 볼 수는 없으므로, 단전·단수 등 제재조치조항이 집합건물법의 강행규정에 위반된다고 할 수 없다. 

또한 공동주택의 규약에 대한 위반행위에 대하여 단전․단수 등의 제재조치를 취할 수 있다는 조항이 있다면 이는 주택에 거주하는 주민의 기본생활을 위협하는 것이 되겠지만, 공동주택과는 달리 상가에 대한 단전 등의 조치는 구분소유자의 생활에 미치는 영향은 적고 단지 영업을 하지 못함으로 인한 금전적 손해만을 가져온다는 점, 달리 효율적인 다른 제재수단을 찾기 어려운 점 등을 고려할 때 유효설이 타당하다. 

㈑ 판례의 태도

판례 (대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결. 위 판례에서는, 의무위반행위에 대하여 바로 단전 등의 제재조치가 가하여지는 것이 아니라 1차적으로 시정을 구하고 그에 불응할 때 비로소 제재조치로 나아가도록 되어 있고, 제재조치의 정도를 채무자 관리인이 임의로 정하는 것이 아니라 대표위원회의 결의에 의하여 미리 정하여진 양정기준에 따라 정하도록 되어 있으며, 위 규약이 위반행위의 정지시까지만 단전 등 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있어 구분소유자로서는 일단 위반행위를 중지하면 바로 단전조치를 중단하도록 되어 있는 점 등도 고려하였다.)는, 업종제한위반행위자에 대한 자율적인 제재조치로서 관리단이 단전·단수 조치를 할 수 있다는 내용이 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당한다고는 보이지 아니하고, 또한 집합건물 구분소유자들이 상호간의 과다경쟁을 방지하고 공동의 이익을 도모하기 위하여 각자의 자유의사에 따른 협의로 업종을 제한하고, 이에 위반할 경우 구분소유권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 자율적인 제재조치를 취하는 것은 단체자치의 원칙상 허용된다고 한다.  

라.  분양계약과 관리규약과의 관계 (이하 자세한 것은 이우재, 앞의 논문 16-17쪽 참조.)

분양자와 수분양자 사이의 분양계약은 기본적으로는 분양자와 수분양자 사이의 매매계약의 실질을 갖지만, 그 계약조항에 포함된 업종제한준수약정은 소유권이 수분양자에게 이전된 뒤에도 효력을 발휘하는 것이므로 본래 매매계약과는 친하지 아니한 것으로, 이는 분양자가 주도한 서면에 의한 관리규약 설정행위의 성질을 가진다. 

즉 집합건물의 원시취득자인 분양자가 자신의 구분소유권을 타인에게 양도하면서 양수인으로부터 업종제한의 내용을 가진 관리규약을 서면에 의하여 징구함으로써 서면에 의하여 관리규약설정행위를 한 것이고, 이러한 개별적인 동의가 결합되어 결의요건을 갖춤으로써 관리규약으로 성립된 것이다. (이우재, “가. 재건축결의시 서면결의방법과 유효성에 대한 심리방법, 나. 장기간에 걸친 서면결의의 경우 결의대상의 동일성 판단 방법”, 대법원판례해설 55호 106-107쪽 참조.) 다시 말하자면, 분양자가 수분양자들과 분양계약상 업종제한약정을 한 것은 관리단이 서면결의에 의하여 “분양계약상 업종제한약정과 동일한 내용의 관리규약조항”을 성립시킨 것이다. (상가의 관리권이 분양회사에서 관리단 등에게로 승계됨과 동시에 분양계약상의 업종제한 약정의 효력도 소멸한다는 내용을 분양계악상에 삽입하는 경우가 있다. 그럼에도 관리단 등이 관리규약으로 업종제한 규정을 설정하지 않은 경우에는 구분소유자 등이 아무런 업종제한의 구속을 받지 않는 공백상태가 발생한다. 따라서 위 본문에서 언급한 견해는 이런 공백상태 하에서 상가의 입점자들에게 업종제한의 구속을 받게 할 수 있는 이론적 근거를 제공한다.) (서면결의에 관하여는 앞에서 언급한 “IV. 2. 나. ⑶항” 부분 참조). 
주의할 것은, ‘분양자가 업종제한의 내용을 가진 관리규약을 서면에 의하여 징구함으로써 서면에 의하여 관리규약설정행위를 한 것’이 주장․입증되어야 하므로, 이러한 주장․입증없이 ‘분양계약조항에 업종제한준수약정이 포함되어 있다는 점’만을 들어 ‘분양계약상 업종제한 약정이 관리규약으로 설정되었다’고 인정하는 것은 곤란하다는 것이다.  

I.  제한업종의 변경 

1.  분양계약상 ‘업종제한 및 변경’ 약정의 취지 및 그 해석 

가.  약정의 형태 

분양계약상 ‘업종제한 및 변경’ 약정의 형태를 보면, 분양회사가 상가의 점포를 분양할 때 각 점포의 업종을 미리 지정하여 공고하고 분양계약을 체결함에 있어서, ① 수분양자와 사이에서 업종을 지정하고(분양회사가 수분양자에게 그 상가에서 특정 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지임을 명시적으로 규정하는 업종제한약정), ② 지정업종을 변경하고자 할 경우 입점 전에는 분양회사의 사전 서면 승인을, 입점 후에는 상가번영회 또는 입주자대표회의의 사전승인 또는 동의를 받기로 하되, 이를 위반한 때에는 분양계약을 해제할 수 있다(지정업종과 중복되지 않는 범위 내에서만 입점 전에는 분양회사, 입점 후에는 상가자치기구의 동의를 얻어 변경할 수 있다고 명시적으로 규정하는 제한업종변경약정)는 취지의 약정을 하고 있다. 
그리고 분양계약시에 한 약정에 근거하여 입점 후 영업을 개시할 때 입점상인들이 상가번영회나 관리단 등을 구성하여 상가자치규약 또는 관리규약을 제정할 때 그 가운데 업종제한조항을 두는 경우가 대부분이다. (김신, “상가의 업종제한위반행위에 대한 단전조치의 효력”, 판례연구 16집 (2005.02) 부산판례연구회, 184쪽.) 


나.  약정의 취지 및 그 해석 

 
⑴ 분양자들이 업종제한약정을 두는 취지는 입점 점포들간의 과당경쟁을 지양하고 상가운영의 효율성을 기하기 위한 것이고, 수분양자들이 업종제한약정에 동의하는 주된 이유가 ‘업종제한’이라는 영업의 자유에 대한 중대한 제한을 감수하는 대가로 그 상가 내에서의 독점적 영업을 보장받기 위한 것, 즉 수분양자 상호간의 경업금지의 이익을 얻고자 하는 데에 있으며, 따라서 지정업종과 중복되는 업종 변경에 관한 상가자치기구(관리단) (관리단이 아닌 상가자치회 또는 입점상인단체는 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수는 없음은 뒤에서 보는 바와 같으므로(뒤에서 언급하는 “V. 2. 라.항” 참조), 여기에서 말하는 상가자치기구라 함은 명칭 여하에 불구하고 관리단을 의미하는 것으로 사용하였다.)의 승인이 자유롭게 이루어질 경우 그 목적을 달성할 수 없게 되므로, 이러한 점이 업종제한약정을 해석함에 있어 참작되어야 한다. 
또 다른 업종으로의 변경에 상가자치기구의 동의를 요하도록 하는 것은 그 상가를 활성화시키기 위해서는 그 상가 규모에 맞는 필수적인 업종을 계속 유지하고, 반면에 상가 활성화에 지장이 되는 업종의 진입을 막으려는 데에 있는 것이지 지정업종과의 중복 업종을 상가자치기구의 자유로운 승인으로써 가능하도록 하자는 취지가 아니므로 마찬가지로 업종제한약정을 해석함에 있어 고려되어야 한다. 

⑵ 위와 같은 해석은 업종제한에 대한 1차적 변경동의권자인 분양자에게도 그대로 적용된다. 따라서 독점적 업종제한을 보장하기 위하여 분양계약상 업종제한조항을 포함시킨 분양자가 이러한 약정을 함부로 변경하는 것은 가사 변경권을 분양자에게 부여하는 내용의 약정이 있다고 하더라도 제한될 수밖에 없다. 

다.  판례의 태도 

대법원도, “업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 그에 따라 제정된 관리규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다는 점을 고려하여야 할 것이다.” (대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결.)고 하거나, “상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다.” (대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결. 위 판결의 판시는, 분양계약서 등에 ‘수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 분양회사의 승인을 얻어야 한다’라고만 규정되어 있는 경우 그 문언에도 불구하고 업종제한약정에 의한 경업금지의무가 수분양자에게만 적용되는 의무가 아니라, 분양자 역시 이러한 경업금지의무를 준수하여야 함을 전제로 한 것이다.)고 하여, 소유권을 분양받은 수분양자의 독점적 권리가 입점상인 등은 물론 ‘분양자’에 의해서도 함부로 침해되어서는 아니됨을 판시하고 있다.  

대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 [가처분이의][공2002.10.1.(163),2191] 【판시사항】 [1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극)  [2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다. [2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)[2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824), 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수) 【피신청인,피상고인】 피신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 유원석) 【원심판결】 서울고법 200 1. 6. 22. 선고 2000나63860 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고서, 이에 기초하여 다음과 같이 판단하였다. 가. 이 사건 상가의 수분양자들은 분양계약 당시의 약정과 주식회사 ○○산업(이하 '○○산업'이라 한다)의 관리운영규정에서 정한 바에 따라 지정된 업종을 임의로 변경할 수 없고, 변경시에는 문서로써 ○○산업의 승인을 얻도록 하는 등의 업종제한에 관한 약정(이하 '업종제한약정'이라 한다)을 준수할 의무가 있으며, 한편 폐지된 구 도·소매업진흥법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가에 관한 시장개설자 또는 시장관리자의 자격을 취득한 ○○산업이나 이 법률 폐지 이후 유통산업발전법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정되어 1999. 2. 8. 법률 제5833호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 업무를 수행할 자격을 취득한 ○○쇼핑시장사업협동조합(이하 '시장조합'이라 한다)으로서는, 이들 법률에 따라 상거래질서의 확립, 소비자의 보호 및 편익 증진, 기타 시장 등의 유지·관리를 위하여 필요한 사항에 관한 업무를 수행할 수 있고, ○○산업이나 시장조합이 관리운영규정에서 위와 같은 업종제한조항을 둔 것은 상거래질서의 확립, 소비자들의 편익 도모, 상인들의 공동이익 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것이므로, 이 사건 △호 점포를 양수한 피신청인들은 이 업종제한약정을 준수할 의무가 있다.  나. 그러나 피신청인들이 이 업종제한약정에 따라 1999. 8. 7. 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 ○○산업의 관리운영규정을 이어받아 관리업무를 수행하던 시장조합으로부터 문서로써 업종변경의 승인을 받았는바, 그 업종변경으로 인하여 신청인들의 □호 점포의 가치에 어떠한 영향을 미친다고 하더라도 이것이 신청인들의 구분소유권의 행사를 금지하거나 제한하는 것 등에 해당하지 아니하고, 분양 당시 업종제한을 하는 취지가 인근 주민들의 생활상 편의를 도모하고 입주상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지하기 위한 것이라는 점 등에 비추어 볼 때, 시장조합의 업종변경승인을 유통산업발전법 제13조 제3항에서 규정하고 있는 '구분소유와 관련된 사항'이라고 보기는 어려우며, 이 업종제한약정은 분양계약 당시 당사자 간의 합의 내지 관리운영규정으로 정한 것으로서 당사자들이 그 관리운영규정에 따르기로 한 이상 피신청인들이 그에 따라 업종변경을 하였다면 업종제한약정을 위반하였다고 할 수는 없고, 그 업종변경승인을 구분소유자 상호간의 규약을 설정·변경·폐지하는 것으로 보아 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다.)에서 정한 절차에 의하여야 한다고 할 수는 없으므로, 그 업종변경규정이 이미 다른 수분양자들에게 지정하여 분양한 업종 이외의 다른 업종으로의 변경 방법만을 규정한 것이고, 이미 지정된 업종으로의 변경에는 집합건물법에 따라 그 구분소유권자의 승낙을 요한다는 신청인들의 주장은 이유 없다.  다. 또한, ○○산업이 이 사건 상가를 관리하다가 부도처리되어 주식회사 ▽▽유통(이하 '▽▽유통'이라 한다)이 ○○산업의 이 사건 상가에 대한 시장관리자로서의 권리의무를 승계하여 이 사건 상가의 관리업무를 수행하였고, 그 후 1998. 12. 24. 입주상인 2/3 이상의 동의를 얻어 설립된 시장조합이 대규모점포개설자의 지위를 취득하여 이 사건 상가를 관리하였는바, 소을 제5호증의 기재에 의하면, ○○쇼핑상가소유자총회(이하 '소유자총회'라 한다)는 1999. 11. 16. 임시관리단집회를 개최하여 시장조합이 이 사건 상가의 관리자임을 확인하고 다시 한번 시장조합을 관리자로 선임하였으며, 소유자총회의 대표를 해임하고 시장조합의 대표자 등을 새로이 선임한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 시장조합이 업종변경의 승인권한을 가진다고 보아야 할 것이다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 등 참조).  나. 기록에 의하면, ○○산업과 각 수분양자들 사이의 분양계약서(소갑 제1호증의 1, 소갑 제2호증) 제4조(업종선택)는 "(1) 을(수분양자)은 다음 각 호의 1에 의거하여 업종을 선택하여야 한다. 1. 갑(분양자)이 업종을 지정하여 분양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없다. 2. 갑이 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없다. 3. 갑이 지정하여 분양한 업종 이외의 업종은 제 관계 법규 및 갑과 협의하여 개점할 수 있다. (2) 을이 분양받은 점포를 임대할 경우에도 을은 전항의 규정을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다."고 되어 있고, 분양계약서 제16조(관리)는 "(1) 본 상가의 관리주체와 관리지침은 갑이 별도로 정하는 관리규정에 의한다. (2) 을은 본 상가의 관리규정을 철저히 준수하여야 하고, 관리비는 관리규정에 의거 을이 부담한다."고 되어 있으며, 운영관리규정(○○산업의 운영관리규정과 동일한 ▽▽유통의 운영관리규정인 소갑 제14호증, 소을 제8호증) 제19조(업종)는 "1. 을은 갑과 계약한 지정업종 및 품목에 준한다. 2. 을은 업종을 변경 또는 추가할 경우에는 문서로써 갑의 승인을 받아야 한다. … 5. 갑의 승인을 받아 취급하는 업종이라 하여도 타 점포와 경합되어 조정이 필요한 경우 을은 갑의 결정에 따라야 한다."고 되어 있음을 알 수 있다.  그러므로 분양계약서 제4조 (1)항의 문언해석상 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없고, 지정업종 이외의 업종은 분양회사와 협의하여 개점할 수 있다는 취지임이 분명한 점, 나아가 업종제한약정의 취지 및 수분양자들이 그 약정으로써 달성하려고 하는 목적 등에 비추어 보면, 관리운영규정 제19조는 그 5호의 규정에도 불구하고, 수분양자 등 입점자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면, 분양계약서 제16조에 근거하여 분양회사가 관리규정을 만들어 관리할 수 있다고 하더라도, 그 관리규정의 내용은 특정 업종에 대한 독점적 운영을 보장하려는 분양계약상의 약정 취지를 벗어나 수분양자들에게 불리한 것이어서는 그 효력이 없다고 해야 할 것이기 때문이다.  결국 시장조합이 ○○산업의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 해야 할 것이다.  다. 그럼에도 불구하고, 원심은 업종제한약정을 준수할 의무 있는 자가 분양자 또는 그로부터 분양자의 지위를 인수한 자의 승인을 받으면 기존의 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 업종을 변경할 수 있음을 전제로 하여 피신청인들이 업종제한약정을 위반하였다고 할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 업종제한약정의 취지와 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 이규홍  ******************************************************   대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결 [영업정지청구][공2004.11.1.(213),1728] 【판시사항】 [1] 점포별로 업종을 지정하여 분양한 상가 내 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 수 있는지 여부(적극)  [2] 업종이 지정된 상가 내 점포를 분양받아 기존 업종을 영업하는 수분양자나 구분소유자가 다른 수분양자 등에게 한 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질(=업종제한의무의 상대적 면제) 및 그 효력 범위  【판결요지】 [1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.  [2] 수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수 없는 것이므로, 기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결(공2002하, 2191) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결(공2003상, 506) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임호영 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 26. 선고 2002나69442 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 1은 1991. 12. 7.(이는 1991. 12. 17.의 오기로 보인다) 대림산업 주식회사(이하 '대림산업'이라 한다)로부터 서울 동작구 (주소 생략)아파트 상가동(대림쇼핑타운, 이하 '대림쇼핑타운'이라 한다) 중 업종이 제과점으로 지정된 1층 105호(이하 '105호 상가'라 한다)를 분양받았고, 이는 소외 2를 거쳐 원고에게 양도되어 원고는 1993.경 105호 상가에 입점 이후 현재까지 '파리바게뜨 대방점'이라는 상호로 제과점을 운영하고 있는 사실, 피고 2는 1993. 12. 20. 대림산업으로부터 대림쇼핑타운 중 업종이 숙녀화 영업점으로 지정된 2층 224호(이하 '224호 상가'라 한다)를 분양받았고, 1994. 12.경 소외 3에게 이를 임대하여, 소외 3이 그 무렵부터 1996. 12.경까지 224호 상가에서 제과점을 운영하였으며, 피고 1은 1997.경부터 소외 3에게 권리금을 주고 224호 상가를 피고 2로부터 임차한 후 현재까지 '모나리자 과자점'이라는 상호로 제과점을 운영하고 있는 사실, 위 소외 1과 피고 2 등이 대림산업과 체결한 분양계약에는 "수분양자는 분양 당시 지정된 업종의 영업을 원칙으로 하되, 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있다. 대림쇼핑타운 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있다. 수분양자가 위와 같은 약정을 위반함으로써 계약의 목적을 달성할 수 없을 때에는 대림산업은 계약을 해제할 수 있다."는 내용을 포함하고 있는 사실, 대림쇼핑타운 내 점포의 소유자와 입점자들로 구성된 대림쇼핑타운 번영회(이하 '번영회'라 한다)가 1993. 11.경 구성되어 시장개설자의 지위를 승계하며 시장관리업무를 인수하였는데, 번영회 정관 제26조는 "모든 업종은 분양 당시 업종을 준수해야 하고, 다만 이해관계인과 번영회의 운영위원회가 승인한 경우는 예외로 한다. 번영회의 승인 없는 업종 및 용도변경에 대하여는 1차 경고하고 이에 불구하고 영업할 때에는 관리소장에게 단전, 단수할 것을 명할 수 있다."고 규정하고(관리규약 역시 번영회 허가 없는 용도변경금지를 회원의 의무로 규정하였다.), 관리규칙 제13조는 "입점자는 입점한 점포에서 계약 업종 및 상품에 한하여 상행위를 하여야 하며 그 외의 업종 및 상품의 취급은 일절 불허한다(단, 부득이 업종을 변경하고자 할 경우 상가번영회의 허가를 득한 후 타점포와 중복되지 않는 업종으로 할 수 있다. 중복되지 않는 업종이라 함은 동일 업종이라 하더라도 취급품의 분야가 다를 경우 타업종으로 인정한다)."고 규정하고 있는 사실, 피고 2는 당초 숙녀화 영업점으로 분양받은 224호 상가에서도 제과점 영업을 할 수 있도록 노력하던 중 1994. 7. 28. 아파트입주자대표회의에서 구매시설에서 생활시설로 용도변경하는 데 대하여 동의를 얻어 1994. 8.경 관할 동작구청으로부터 위와 같은 용도변경허가를 받은 사실, 원고는 224호 상가에서 제과점 영업을 준비하던 소외 3을 찾아가 224호 상가는 대림상가 매매계약서상 제과점을 영위할 수 없는 곳이라고 하면서 제과점 영업금지를 요구하다가 소외 3으로부터 1,000만 원을 받는 대신 소외 3이 224호 상가에서 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하였고, 이에 소외 3은 피고 2의 돈 500만 원을 합쳐 1994. 10. 7. 원고에게 1,000만 원을 송금한 사실, 이 사건 번영회는 1994. 10. 10. 위와 같은 업종변경을 승인한 사실을 인정한 다음, 원고는 이미 구매시설에서 생활시설로 용도변경된 224호 상가에서 소외 3이 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하고 소외 3으로부터 1,000만 원을 받은 것이고, 이 사건 번영회도 224호 상가의 업종 변경을 승인한 바 있으므로, 원고는 224호 상가에 대하여 분양계약에 보장된 자신의 제과점 영업독점권을 포기하였다고 할 것이어서 소외 3뿐만 아니라 제3자에 대하여도 제과점 영업금지를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 피고들에 대한 224호 상가에서의 제과점 영업금지청구를 모두 배척하였다.  2. 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 등 참조). 즉, 수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수 없는 것이므로, 기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.  앞서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 상가의 업종제한에 있어 업종제한의무와 수분양자 등 이해관계인의 동종영업 승낙의 근거나 성질을 오해한 나머지, 이를 분양계약에서 보장된 원고의 제과점 영업독점권을 포기한 것으로 보아 원고가 제3자에 대하여도 제과점 영업금지를 청구할 수 없다고 판단한 것은 이에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 원고가 소외 3에 대하여 224호 상가에서 제과점 영업금지를 요구하다가 1,000만 원을 받고 224호 상가에서 소외 3이 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하고 이 사건 번영회도 224호 상가의 업종변경을 승인하였다고 인정한 것은 정당한바, 224호 상가에서 임차인 소외 3의 동종영업에 대한 위와 같은 원고의 승낙은 그 구분소유자인 피고 2에 대한 승낙을 포함하고, 피고 1은 소외 3에게 권리금을 지급하고 그 지위를 승계하여 피고 2로부터 224호 상가를 임차한 것이라고 보아야 할 것이므로, 원고의 피고들에 대한 224호 상가에서의 제과점 영업금지청구를 모두 배척한 원심의 결론은 정당하다 할 것이어서 앞서와 같은 법리오해는 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

2.  제한업종의 변경에 대한 동의의 주체 

가.  문제점 제기 

업종변경에 대한 동의의 주체에 대하여, 일반적으로 분양 당시에는 분양회사가 동의권을 행사하는 것으로 분양계약에 정해져 있으므로 그에 따르면 되는데(아래 나.항 참조), 분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후에는 누가 행사할 것인가에 대하여 문제가 된다(아래 다.항 참조). (이우재, “집합건물인 상가의 점포분양계약 또는 관리단규약에서 점포의 업종제한조항을 두는 경우 그 제한업종의 변경절차”, 대법원판례해설 57호 (2005 하반기) 28쪽.) 

나.  분양 당시 업종변경에 대한 동의의 주체 

(1)  1차적 동의권자는 분양자 

분양계약에서부터 정해진 업종제한의 경우 업종제한에 관한 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입법리' 이나 ’관리단 규약법리‘는 바로 수분양자와 분양자 사이의 약정에서 출발한다. 따라서 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 업종변경에 대한 1차적인 동의는 분양자에게 있고, 근거는 바로 개별분양계약이다. (이우재, 앞의 논문, 23-24쪽. ) 
 
(2)  변경동의권의 제약 

㈎ 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 (위 판결의 사안을 보면, 주양산업과 각 수분양자들 사이의 분양계약서(소갑 제1호증의 1, 소갑 제2호증) 제4조(업종선택)는 "(1) 을(수분양자)은 다음 각 호의 1에 의거하여 업종을 선택하여야 한다. 1. 갑(분양자)이 업종을 지정하여 분양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없다. 2. 갑이 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없다. 3. 갑이 지정하여 분양한 업종 이외의 업종은 제 관계 법규 및 갑과 협의하여 개점할 수 있다. (2) 을이 분양받은 점포를 임대할 경우에도 을은 전항의 규정을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다."고 되어 있고, 분양계약서 제16조(관리)는 "(1) 본 상가의 관리주체와 관리지침은 갑이 별도로 정하는 관리규정에 의한다. (2) 을은 본 상가의 관리규정을 철저히 준수하여야 하고, 관리비는 관리규정에 의거 을이 부담한다."고 되어 있으며, 운영관리규정(주양산업의 운영관리규정과 동일한 선일유통의 운영관리규정인 소갑 제14호증, 소을 제8호증) 제19조(업종)는 "1. 을은 갑과 계약한 지정업종 및 품목에 준한다. 2. 을은 업종을 변경 또는 추가할 경우에는 문서로써 갑의 승인을 받아야 한다. … 5. 갑의 승인을 받아 취급하는 업종이라 하여도 타 점포와 경합되어 조정이 필요한 경우 을은 갑의 결정에 따라야 한다."고 되어 있다. 이에 대하여 대법원은, “분양계약서 제4조 (1)항의 문언해석상 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없고, 지정업종 이외의 업종은 분양회사와 협의하여 개점할 수 있다는 취지임이 분명한 점, 나아가 업종제한약정의 취지 및 수분양자들이 그 약정으로써 달성하려고 하는 목적 등에 비추어 보면, 관리운영규정 제19조는 그 5호의 규정에도 불구하고, 수분양자 등 입점자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면, 분양계약서 제16조에 근거하여 분양회사가 관리규정을 만들어 관리할 수 있다고 하더라도, 그 관리규정의 내용은 특정 업종에 대한 독점적 운영을 보장하려는 분양계약상의 약정 취지를 벗어나 수분양자들에게 불리한 것이어서는 그 효력이 없다고 해야 할 것이기 때문이다.”라고 판시하고 있다.)의 취지대로라면 입점 이후에도 업종제한규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는다. (同旨) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결.) 
 즉 시장조합이 주양산업(분양회사)의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’ (물론 동의가 필요 없는 경우도 있을 수 있다. 예를 들어 동종 업종의 경쟁을 통한 상가의 활성화를 위해 그 승인을 할 합리적인 이유가 있고, 그 승인으로서 지정 업종 입점자의 영업상의 이익이 침해될 우려도 없는 경우라면, 그 동의를 거부할 경우에는 그 동의는 권리남용으로 볼 수 있고, 그 때에는 그 동의 없이도 승인할 수 있는 것으로 볼 수도 있다.)  그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 보았다.
한편 판례에 의하면, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’가 필요하다고 판시하고 있는데, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’로 한정하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 업종변경을 할 경우 ‘동종영업을 하는 기존의 지정업종 입점자’가 가장 큰 이해관계를 가지는 자이므로 그 동의가 필요하다고 할 것이지만, 경우에 따라서는 ‘기존의 동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자도 그 업종변경에 관하여 이해관계를 가지는 경우가 있을 수 있다. (예를 들어 학원으로 업종지정되었는데 그 옆에 노래방이 들어오는 경우, 애완동물병원으로 업종지정되었는데 그 옆에 보신탕업소가 들어오는 경우 등을 들 수 있다.)  이 경우 그 업종변경으로 인하여 독점적 운영권이 침해된다면, 침해를 받게 될 그 입점자(‘동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자)의 동의도 필요하다고 할 것이다.  

㈏ 결과적으로 분양자의 동의권은 위 판례의 취지에 의하면 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’ 사실상 행사가 불가능하다. 즉 분양계약상 업종변경을 함에 있어 분양자(분양회사)의 동의만 있으면 족한 것으로 약정되어 있다고 하여도, 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 봄이 상당하므로, (대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정, 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결 참조.)
 적어도 업종변경으로 인하여 기존의 점포에 대하여 현저한 손해가 발생할 우려가 있는 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 없는 한 그 변경은 허용되어서는 아니된다는 것이다.  

한편 이러한 법리는 ‘관리단 (만일 관리단이 업종변경에 대한 동의권을 행사하는 경우라면, 아래 3.의 다.항의 절차에 따라 ‘관리규약상의 업종제한 조항’을 변경․승인할 수 있다. 이때의 변경․승인 대상은 “분양계약상의 업종제한 약정“이 아니라, ‘관리규약상의 업종제한 조항’이다. 한편 관리단이 “분양계약상의 업종제한 약정“을 변경할 경우의 변경절차에 관하여는 아래 3.의 라. ⑵항 참조.)이 아닌 입점상인단체나 자치회’의 동의권에도 그대로 적용된다. (대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결.) 
 즉 분양계약상 ‘업종제한’ 규정과 함께 ‘분양 후에는 입점상인단체나 자치회 등에게로 상가관리권이 승계된다’는 취지의 규정(즉 지위 승계의 규정)이 있는 경우라면, 분양 후에는 그 동의권을 ‘입점상인단체’나 ‘자치회’가 갖게 된다. (이 경우 ‘입점상인단체’나 ‘자치회’가 갖는 변경동의의 대상은 “분양계약상의 업종제한 약정“이다.)  이 경우의 동의절차에도 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 필요하다. 이 점은 아래 다. ⑴의 ㈑항에서 자세히 설명하기로 한다.

다.  분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후 업종변경에 대한 동의의 주체 

(1)  분양계약서상 약정이 있는 경우 

 
㈎ 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 동의권자는 분양자이지만, 분양자가 언제까지나 동의권을 행사할 수는 없는 것이고, 따라서 대부분 일정한 단계에서 관리단 또는 입점상인단체가 구성되면 그 단체의 승인을 받거나 또는 그 단체가 정하는 규약에 따라 업종변경의 절차를 밟도록 규정하고 있다. 이런 약정이 있는 경우에 그 업종변경의 동의권자는 관리단 또는 입점상인단체가 된다. 이 경우 업종변경동의의 대상이 ‘분양계약상의 업종제한약정’이다(관리규약상 업종제한규정이 아직 설정되지 않은 경우임).  

㈏ 예를 들어 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결의 사안을 보면, 분양계약에 “입점 이후에는 수분양자들로 상가자치기구인 입점자대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하며, 지정된 영업종목을 변경하고자 할 때에는 번영회의 동의를 얻어야 한다.”고 규정되어 있다. 이 경우 업종변경에 대한 동의의 주체는 번영회가 될 것임은 당연하다.  

마찬가지로 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결의 사안을 살펴보면, 분양계약서에 “상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 대림산업(분양자)으로부터 시장개설자의 지위를 승계할 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다.”는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함되어 있다. 위 사안에서 분양자 이후 업종변경에 대한 동의권은 상가관리위원회가 갖는다는 것은 당연하다.  

㈐ 이러한 약정이 있는 경우 관리단이나 입점상인단체가 구성되면 분양종료된 자에 대한 분양자의 동의권은 저절로 소멸되고, 단지 분양자가 미분양된 집합건물을 이미 분양받은 자들의 영업권을 보장해주는 내용으로 분양할 의무를 부담하게 될 뿐이고, 한편 이미 분양받은 자들에 대하여는 업종변경에 대하여 관리단 또는 입점상인단체가 동의권을 행사하거나 그 단체의 규약이 정한 바에 따라야 한다. (이우재, 앞의 논문, 24쪽.) 

㈑ 그런데 이 경우 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된다. 위 94다27199 판결에서의 ‘번영회’ (위 사안에서의 ‘번영회’는 (관리단의 성격을 겸유한 것이다. 위 사안에서는 명백히 분양자인 군인공제회는 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 입점자 대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하였다는 것이다. 즉 입점자 대표회는 수분양자로 구성된 단체이고, 여기서 수분양자는 구분소유권을 분양받은 자들이므로 결국 분양계약상의 입점자 대표회의(번영회)는 집합건물법상의 관리단이다.)는 관리단의 성격을 겸유하고 있고, 2003다45496 판결에서의 ‘상가관리위원회’는 관리단 (위 사안에서의 ‘상가관리위원회’는 수분양자 전원으로 구성되었다. 즉 이 사건 상가의 경우 소유권만을 분양하였으므로 여기서 수분양자는 명백히 소유권을 분양받은 자, 즉 구분소유자를 의미한다. 상가관리위원회에 수분양자 이외의 자가 가입할 수 있다는 규정이나 약정은 없으므로, 위 상가관리위원회는 바로 집합건물법상의 구분소유자단체인 관리단을 의미한다.)이므로 별문제가 없지만, 관리단이 아닌 경우에도 과연 동의권을 행사할 수 있는지 의문이 들기 때문이다. 
그러나 분양계약서상의 동의주체에 관한 약정에 있고, 그 약정은 “묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론”에 의하여 다른 입점상인들에게도 효력을 가지므로, 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있다. 이렇게 해석할 경우 ‘지정 업종 점포 소유자’의 재산권이 부당하게 침해될 우려가 있다는 비판이 있을 수 있으나, 이 경우 동의에 따른 변경절차는 아래 3.의 가. ⑴항에 의한 엄격한 절차(즉, ‘지정업종 입점자의 동의’를 요함)에 따라야 하기 때문에 재산권이 부당하게 침해될 우려는 없다. (반면, 관리단이 변경동의권을 행사할 경우 ① 그 변경대상이 ‘분양계약상 업종제한 약정’인 경우에는 아래 3.의 마. ⑵항에 의한 절차(즉, ‘지정업종 입점자의 동의’를 요함)에 따라야 하고, ② 그 변경대상이 ‘관리규약상 업종제한조항’인 경우에는 아래 3.의 나.항에 의한 절차에 의한다.) 
 이때 변경동의의 대상은 ‘분양계약상 업종제한 약정’이지, ‘관리규약상 업종제한규정’이 아님은 물론이다. (관리단이 아닌 입점상인단체는 업종제한 및 업종변경 규정을 제정할 권한이 없으므로(아래 라.항 참조), ‘관리규약상 업종제한규정’이 생김으로써 ‘분양계약상 업종제한 약정’의 효력이 사실상 소멸한 경우(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 참조)에는 변경권을 행사할 여지가 없다.) 
   
(2)  아무런 약정이 없는 경우 

 

㈎ 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우에는 입점 이후에도 분양자(분양회사)는 상가관리의 주체로서 계속해서 그 동의의 주체로 된다. 
하지만 앞서 본바와 같이 입점 이후에도 업종제한규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는다. 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 참조.
   
㈏ 한편 입점 이후에 분양회사(분양자)로서는 이해관계가 사라져 그 관리권을 사실상 행사하지 않거나 방치하는 반면 상인들이 상가번영회 등 상가 자치기구를 구성하여 그 관리권을 행사하려 하는 경우에는 그 동의권의 귀속 문제를 둘러싸고 분쟁이 발생할 수 있다. 
따라서 이런 경우에는 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우라도 새로 구성된 상가번영회 등 상가 자치기구가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득한 경우에는 일단 그 상가관리규약으로 정한 업종제한조항도 유효하게 된다. 이때는 관리단이 업종변경 동의의 주체가 된다. 

㈐ 그런데 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 동종영업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지만 지속되므로, 관리단이 구성되어 '업종제한규정이 포함된 관리규약‘을 정하고 공동관리가 이루어진 경우, 분양계약상의 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸한다. (대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결.)  이런 경우는 관리규약만이 유효하게 존속한다. 
관리단은 업종변경 동의의 주체가 되어 관리규약상의 업종제한규정을 변경할 수 있고, 이때의 동의절차(업종변경절차)는 아래 3.의 나.항에 의한다.  

㈑ 한편 관리단이 설립되었다 하더라도 관리규약을 만들지 않았다거나 또는 관리규약이 그 요건을 갖추지 못한 관계로 입점상인들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 경우에는 ‘분양계약상 업종제한약정’에 따른 구속을 여전히 받게 된다. 그 변경절차는 아래 3.의 라.항에 의한다.
 
라.  입점상인단체도 업종제한 및 업종변경 규정을 제정할 권한이 있는지 여부

(1)  입점상인단체의 업종제한 및 업종변경에 동의할 규정의 제정권한 여부 

① 관리단은 분양계약상 업종변경동의권이 부여되어 있는 경우는 물론 이러한 동의권이 부여되지 않은 경우라도 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수 있다. (대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조.) 

② 하지만 관리단이 아닌(또는 관리단의 성격을 겸유하지 않은) 입점상인단체가 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수는 없다. 즉 입점상인 단체는 업종제한규정이 포함된 관리단규약을 만들 수 없을 뿐 아니라 관리단 규약에 의하여 적법하게 성립된 업종제한을 변경․폐지하는 것도 허용되지 않는다.  
입점상인들로 구성된 자치관리단체의 관리규약에 의한 제한을 허용하게 되면 소유자의 재산권 행사를 입점상인들이 제한할 수 있게 되어 구분소유자들은 분양시 업종제한의 제약 없이 상가를 분양받았다고 하더라도 입점상인들의 자치단체가 업종을 제한하는 관리규약을 제정하는 경우에는 이에 따를 수밖에 없음으로써 재산권보장을 근간으로 하는 자본주의의 근본원리가 크게 훼손될 우려가 있기 때문이다. 
따라서 입점상인단체가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득하지 못한 경우에는, 그 입점상인단체가 정한 상가관리규약에 업종제한조항을 규정하였다 하더라도 경우에 따라 합의의 당사자로서 계약법적 구속을 받는 것은 별론으로 하고, 그 합의에 동의하지 아니하거나, 그 합의 이후의 제3자로서 동의를 하였다고 보기 어려운 경우에는 그 효력이 없다. (이우재, 앞의 논문, 25쪽) 
 
(2)  판례의 태도 

판례도, ‘구 도·소매업진흥법에 따른 시장개설자’나, ‘유통산업발전법에 따라 대규모점포 개설자’로서의 지위를 취득한 시장조합이 관리운영규정에 의하여 업종제한조항을 설정·변경할 수 없다는 취지로 판시하고 있다. (대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9. 6. 선고 2001다66512, 66529 판결.) 


3.  변경절차(의결정족수 등) 

가.  업종제한이 분양계약조항에 포함된 경우

⑴ 업종제한 규정의 변경절차는 원칙적으로 분양계약조항에 따른다. 

 

그런데 앞서 본바와 같이 분양계약상에 ‘업종제한 조항의 변경을 분양자가 승인할 수 있다.’는 변경절차조항이 규정되어 있는 경우라도, ‘지정 업종 입점자’가 동의하지 않는 한 분양자가 임의로 변경권을 행사하는 것은 사실상 제한을 받는다. 

⑵ 다음으로, 변경절차가 분양계약조항에 규정되지 않은 경우에는 어떠한 변경절차를 거쳐야 하는지 살펴본다. 

분양계약서 또는 그에 따라 제정된 관리규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이므로, (대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결.) “당사자 전원”의 합의에 의하여 업종제한 규정을 변경하는 것이 가능함은 당연하다.  
여기서 말하는 “당사자 전원”이란 특정 분양계약의 쌍방 당사자(분양자와 수분양자)만을 의미하는 것이 아니라, 업종제한 규정의 적용을 이미 받게 된 수분양자 전원 중에서 ‘그 변경절차로 인하여 이해관계를 갖는 수분양자들’을 의미한다. 

⑶ 그렇다면 위 ⑵항의 경우(변경절차가 분양계약조항에 규정되지 않은 경우)에 ‘변경절차로 인하여 이해관계를 갖는 수분양자들’ 전원의 합의가 없는 한 업종제한의 변경은 전혀 불가능한 것인가?  
그렇지 않다. 이 방법 이외에도 다른 방법이 있다. 즉 관리단이 할 수도 있다. 이 경우의 변경절차에 관하여는 아래 라.의 ⑵항에서 자세히 언급하기로 한다       

나.  업종제한이 관리규약으로 설정된 경우 

업종제한이 관리규약으로 설정된 경우 그 규약을 변경하려면 집합건물법 제29조 (집합건물법 제29조 (규약의 설정·변경·폐지) ① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.)에 의하여 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 하고, 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.  
이 또한 서면결의의 방법으로 의결될 수 있다. 서면결의시에는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 합의가 필요하다(제41조 제1항). 

다.  분양계약상의 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸하고, 업종제한 조항이 포함된 관리규약만이 유효하게 존재하는 경우 

분양계약상 상가관리권의 승계에 관한 규정이 없다고 하여도 관리단이 구성되어 ‘업종제한규정이 포함된 관리규약’을 정하고 공동관리가 이루어진 경우에는 ‘분양계약상의 업종제한조항의 효력’은 사실상 소멸하게 된다. (대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결.)

이런 경우에는 업종제한 규정을 포함한 관리규약만이 유효하게 존재하므로, 위 나.항의 방법에 따라 업종제한을 변경할 수 있다. 

대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 [분양금반환][공2005.8.15.(232),1317] 【판시사항】 [1] 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용된다고 한 사례 [2] 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준 [3] 상가분양계약상의 업종제한약정의 규정 취지 등에 비추어 볼 때, 위 약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 사례 [4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 [5] 계약해제권의 법적 성질 및 해제의 효과 【판결요지】 [1] 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용되어 분양회사 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [2] 계약상의 많은 의 무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.  [3] 분양회사가 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을  지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 분양회사의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 분양회사는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이 므로, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 수분양자들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [5] 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항[5] 민법 제543조, 제548조  【참조판례】 [2][3] 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) [3] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결(공2000하, 2279) [5] 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결(공2001하, 1735) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조영봉) 【피고,상고인】 주식회사 크레온디자인 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 이영대 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 22. 선고 2004나5442 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고들과 피고 사이의 분양계약서 제6조에는 "상가 공동번영을 위하여 갑과 을이 협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 상가활성화를 저해하지 않는 범위에서 시행하되 갑의 사전 서면 승인을 받아야 한다."고 규정되어 있고, 분양 당시 분양회사인 피고는 각 층별로 업종 및 취급품목을 중복되지 않게 지정하였으며, 수분양자들인 원고들은 지정된 층별 업종의 범위 내에서 분양계약서에 지정품목을 기재하여 분양을 받았고, 분양계약서 제8조에는 원고 등 수분양자들이 위 계약을 위반할 경우 계약해제사유가 된다고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사인 피고에게도 적용되어 피고 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다는 이유로, 이 사건 분양계약상 피고가 기존 수분양자들의 동의 없이 서면승인할 수 있는 품목 변경은 다른 분양자의 기득권을 침해하지 않는 업종이나 품목으로의 변경에 한정되고, 상가활성화 등의 이유로 부득이 일부 수분양자의 업종 및 품목을 기존의 다른 수분양자와 동종 또는 유사한 것으로 변경승인하는 경우에는 그 업종 및 품목에 관하여 기득권이 있는 분양자들의 동의를 얻어야만 된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것인바( 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 원심은, 피고가 이 사건 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 원고 등 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 피고의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 피고는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로( 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 피고의 이러한 경업금지의무는 이 사건 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 원고들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 분양계약의 주된 채무의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 원심은, 집합건물을 건축·분양하여 구분소유관계가 성립하면 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에 의하여 구분소유자 전원으로써 건물 및 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성하게 되므로, 점포를 분양받은 상인들의 영업권을 실질적으로 보호하고 상가활성화 및 영업질서 유지를 위하여 인정되는 분양회사의 경업금지의무는 수분양자의 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어짐과 동시에 소멸한다고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 분양계약 당시 지정업종을 제한하여 분양을 하면서 이 사건 상가의 관리를 맡기로 하였고, 일부 상가의 경우에는 분양대금의 충당을 위하여 임대까지 위임을 받아 사실상 피고와 동일업체로 볼 수 있는 주식회사 명동캣츠 또는 주식회사 캣츠넷을 이행보조자로 하여 이 사건 상가를 관리해온 것으로 인정되는 이상, 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자들의 기득권을 보호해 주어야 할 피고의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하고 적법절차에 의하여 공동관리규약을 설정하는 등 스스로 집합건물의 관리를 행하게 되어 구분소유자의 내부적 경업금지의무 위반을 자체적으로 규율할 수 있을 때까지 지속된다고 봄이 상당하고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 이러한 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 경업금지의무의 존속시기 또는 집합건물의 관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 원심은, 이 사건 상가 내의 지정업종과 층별로 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양함으로써 각 층마다의 영업권을 보호해 주어야 할 의무가 있는 피고가 원고들의 기득권에 해당하는 지정업종과 중복되는 업종변경을 추진하는 일부 수분양자들이 피고 소유 재산을 가압류하자 그 합의과정에서 그들의 요구에 응하여 다른 수분양자들에 대한 의견수렴절차 없이 임의로 지정업종의 변경요청에 동의하였고, 실제 합의된 대로 3, 4층의 업종변경을 위한 공사를 시행하는 한편 이 사건 상가 중 1, 2, 5, 7층의 관리를 위하여 주식회사 티파아크를 설립하기로 한 수분양자들이 5층의 지정업종이었던 잡화 및 액세서리를 1, 2층에서도 지정업종으로 하여 임대할 수 있도록 하고, 당초 1, 2층의 지정업종이었던 의류는 피고가 관리하는 3, 4층에서 지정업종으로 하여 영업하도록 하였으며, 그 과정에서 지정업종 중복으로 인하여 피해를 입게 되는 원고들의 승낙을 받지 않은 이상, 피고는 층별간 지정업종 및 품목의 제한을 유지하여 기존 영업자들의 영업권을 실질적으로 보호하여야 할 경업금지의무를 위반하였다 봄이 상당하다고 판단하는 한편, 총 557구좌 중 420구좌의 구분소유자들이 2002. 4. 5. 및 같은 해 4. 7. 구분소유자회의를 개최하여 업종변경을 결의하므로 이러한 구분소유자회의 결의내용대로 업종변경을 승인해 주었을 뿐이어서 경업금지의무를 위반한 것이 아니라는 피고의 주장은 그 주장과 같은 구분소유자회의의 결의를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 분양계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  원심은 설령 구분소유자들이 정당한 절차에 의하여 지정업종 변경을 결의하였다 하더라도 당시 최대 의결권을 보유한 피고의 256구좌를 제외하면 총 의결권 557구좌 중 165구좌가 찬성한 것에 불과하여 결의의 효력을 인정하기도 어렵다고 판단하였는바, 이 부분 판단은 업종변경을 결의한 구분소유자회의가 적법하게 성립하였다고 볼 수 없다는 주위적 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 불과하고, 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 이와 같은 부가적·가정적 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 결국 이에 관한 상고이유 주장은 더 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.  5. 원심은, 업종변경을 추진하던 일부 수분양자들이 5층 수분양자들인 원고들에게 1, 2층에서 기존의 업종을 유지하면서 영업을 할 수 있는 기회를 주었음에도 원고들이 자신의 이익을 보장받기 위하여 수용할 수 없는 조건을 제시함에 따라 결국 주식회사 티파아크를 설립한 일부 수분양자들이 원고들을 제외한 나머지 수분양자들의 동의하에 업종변경을 하였으므로 원고들의 이 사건 계약해제는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 피고의 주장을, 원고들이 기존업종을 유지하면서 영업을 할 수 있도록 한 배려를 합리적인 이유 없이 거절하고 오로지 계약해제만을 요구하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  6. 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이므로( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결 참조), 피고의 경업금지의무 위반을 이유로 한 원고들의 이 사건 분양계약 해제의 의사표시가 그 요건을 갖추어 적법한 이상 이로써 이 사건 분양계약은 이미 해제되었고, 그 이후 이 사건 상가 2층의 잡화매장이 6개월 정도 운영되다가 영업을 종료하고 현재 그 자리에 미용실이 개설되어 운영되고 있다고 하더라도, 피고의 채무불이행이 소급적으로 해소되거나 이 사건 분양계약해제의 효과가 소급하여 소멸한다고 할 수는 없는 것인바, 같은 취지에서 현재 이 사건 상가에서 원고들의 지정업종과 중복되는 업종의 영업이 이루어지지 않고 있어 피고의 경업금지의무 위반이 있다고 할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

라.  업종제한조항이 분양계약에는 있으나, 관리규약에는 없는 경우(분양계약에 따른 업종제한 약정만이 유효하게 존재하는 경우)

(1)  변경절차

이런 경우는 다음의 두 가지 사안에서 발생할 수 있다. 

① 첫째, 관리단이 설립되었다 하더라도 관리규약을 만들지 않았다거나 또는 관리규약이 그 요건을 갖추지 못한 관계로 입점상인들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 경우에는 분양계약상 업종제한약정에 따른 구속만을 받게 된다. 

② 둘째, 자치회나 번영회 등이 업종제한이나 업종변경 조항이 포함된 자치규약을 만든 경우이다. 하지만 앞서 본바와 같이 관리단이 아닌 자치회 등이 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수는 없으므로, 이 경우도 사실상 관리규약이 없는 경우에 해당한다. (대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결이 그대표적인 예이다. 위 판결의 사안에서, 81개 점포 중 46개의 점포만이 분양되어 수분양자 39명과 분양회사가 구분소유자로써 관리단을 구성하게 되는데 분양회사가 배제된 채 규약이 의결됨으로써 의결권(지분비율에 의함) 중 3/4이상의 찬성을 얻지 못하였음이 명백하므로 이 사건 상가번영회의 회칙은 집합건물법상의 관리단규약으로 볼 수는 없고, 다만 당시의 수분양자들이 구성한 자치회의 자치규약이 될 뿐이다. 이 부분 상고이유는 이유있으나, 채무자가 여전히 업종제한의무를 수인하여야 함은 앞서 본 바와 같으므로(즉 분양계약상의 업종제한조항에 구속되므로) 결국 판결결과에는 영향을 미치지는 않는다.)  

위 2가지 사안 모두 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’만이 유효하게 존재하므로, 업종제한의 변경은 위 가.항의 방법에 의하게 된다.  

(2)  관리단의 결의에 의한 변경절차 

그런데 위 가.항의 방법 외에도 또 다른 방법이 있다.  

㈎ “관리단”은 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경․폐지할 수 있다. 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 참조. 위 판례의 사안을 보면, ‘관리단이 아닌 단체’에 관리권이 승계된 경우인데, 이런 경우에도 관리단의 동의를 얻어 “분양 당시 지정된 제한 업종”을 변경할 수 있다고 한다.   
그런데 이러한 관리단의 변경 결의의 의결정족수는 어떠한지 또 기존 지정업종 입점자의 동의가 필요한지 여부가 문제된다. 

① 제1설 : 이때의 변경 결의에는 ‘집합건물법 제29조에 의한 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻을 필요는 없고, 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수(통상 과반수 이상 출석에 과반수 이상의 찬성으로 되어 있음)에 따르면 된다는 견해가 있다. 변경 결의의 대상은 ‘관리규약’이 아니기 때문이다. (서울고등법원 2006. 8. 11. 선고 2005나48941 판결 참조) 

② 제2설 : 변경결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 “기존의 지정업종 입점자의 동의”가 필요하다는 견해이다. 그렇지 않다면 너무 손쉽게 업종제한이 변경되어 구분소유자의 재산권 침해를 막을 길이 없다. 

③ 소결 : 제2설에 찬성한다. 통상 입점자들은 “분양계약에 따른 업종제한 약정” 또는 “업종제한관리규약”에 의한 2중 구속을 받는다. 이러한 구속을 변경하는 절차는 위 가.항의 방법과 위 나.항의 방법인데, 모두 엄격한 요건을 갖추어야 하므로, 그 변경이 쉽지 않다. 그 이유는 업종제한약정의 변경이 구분소유자의 재산권침해와 밀접한 관련이 있기 때문이다. 

제1설을 택하게 되면, 너무 손쉽게 업종제한이 변경되는 결과가 되어 부당하다. 따라서 이런 경우 관리단도 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경․폐지할 수 있지만, 분양자(분양회사)가 갖는 변경권에서와 마찬가지의 제약(즉, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’)을 받아야 한다고 해석함이 타당하다. 관리단이 변경권을 갖는 것은 사실상 분양자(분양회사)의 지위를 대신한다는 의미가 있기 때문이다. 

그런데 제2설을 취할 경우 사실상 ‘업종제한 약정의 변경’이 불가능하여 부당하다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 관리단은 집합건물법 제29조에 따라 관리규약상의 업종제한규정을 설정하고, 또 이를 변경할 수 있으므로, 관리단은 자체적으로 ‘집합건물법 제29조에 의한 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 업종제한 규정이 포함된 관리규약을 만들거나(이러한 관리규약을 만드는 순간 ‘분양계약상의 업종제한약정’의 효력은 소멸한다) 관리규약상의 업종제한 규정을 변경할 수 있으므로, ‘업종제한 약정의 변경’이 전혀 불가능한 것은 아니다(이때는 “기존의 지정업종 입점자의 동의”가 필요 없다). 물론 이 경우 관리규약상의 업종제한 규정의 변경이 “일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때”에 해당한다면 집합건물법 제29조 후문에 따라 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다. (이런 경우에는 역시 업종변경이 사실상 불가능한데, 결과적으로 업종제한의 변경은 상당한 제약을 받는다는 결론에 이르게 된다.) 

㈏ 한편 이 경우에도 앞서 말한바와 같이 ‘집합건물의 원시취득자인 분양자가 자신의 구분소유권을 타인에게 양도하면서 양수인으로부터 업종제한의 내용을 가진 관리규약을 서면에 의하여 징구함으로써 서면에 의하여 관리규약설정행위를 한 것이고, 이러한 개별적인 동의가 결합되어 결의요건을 갖춤으로써 관리규약으로 성립된 것’으로 볼 수 있는 때(즉 분양자가 수분양자들과 분양계약상 업종제한약정을 한 것은 결과적으로 관리단이 서면결의에 의하여 “분양계약상 업종제한약정과 동일한 내용의 관리규약조항”을 성립시킨 것으로 볼 수 있음)에는(위 “IV. 2. 라. 분양계약과 관리규약과의 관계” 부분 참조), (한편 이우재 판사는 “분양계약상 지정업종이 있으나 분양이 종료되어 분양자의 이해관계가 끝나고, 관리단이 별도로 업종제한의 규약도 정하지 아니한 것처럼 보이는 경우”(즉 아래 바.항의 경우)의 이론구성이라고 하나(이우재, 앞의 논문, 16-17쪽), 이는 관리규약이 없는 경우에 대한 예시를 든 것에 지나지 않는다. 따라서 ‘관리규약이 없고, 분양계약에 따른 업종제한 약정만이 유효하게 존재하는 경우’(위 마.항의 경우)에도 위 이론구성이 적용된다.)  업종제한 규정을 포함한 유효한 관리규약이 존재하는 것으로 보아야 하므로, (이 경우 업종제한 규정을 포함한 유효한 관리규약이 존재하는 것으로 보는 것과 동시에 종전 “분양계약상 업종제한약정”의 효력은 소멸한다.) 그 변경절차는 위 나.항의 방법에 의한다. 

가.항의 방법에 의하는 것이 더 엄격하므로, 실무에서는 사실상 나.항의 방법을 택하는 경우가 더 많을 것으로 생각한다.

II.  맺음말  
상가의 업종제한규정에 대한 효력이 수분양자의 특정승계인이나 임차인에게 미치는지에 관하여 종전에는 많은 논란이 있었지만, 판례는 ‘묵시적 동의에 의한 단체법적 질서에의 편입이론’이나 ‘관리규약설’에 따라 그 효력을 긍정하고 있다. 계약은 지켜져야 하는 것이고(Pacta sunt servanda), 업종제한규정은 사실상 구분소유자를 기준으로 하는 것이 아니라 점포를 기준으로 하는 것이며, 소유자가 바뀐다고 하여 점포의 속성이나 주변상황이 변화하는 것은 아니라는 점에 비추어 볼 때 대법원의 위와 같은 태도는 지극히 타당하다고 생각한다. 

 

업종제한규정의 위반자에 대한 영업금지청구 등의 청구가 가능하다는 것이 판례로 확고하게 확립되자, 이제는 분양자의 승낙 또는 상가자치회나 관리단 등의 결의에 의하여 업종제한규정의 변경을 시도하려는 움직임이 나타나고 있다. 이에 대하여 대법원은 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다는 점을 고려하므로, 소유권을 분양받은 수분양자의 독점적 권리가 입점상인 등은 물론 ‘분양자’에 의해서도 함부로 침해되어서는 아니됨을 판시하고 있다. 이는 업종제한 약정에 기하여 인정된 재산권이 그 후 손쉬운 변경절차에 의하여 함부로 침해되서는 안된다는 점을 강력하게 시사하고 있는 것이다. 

또한 수분양자의 특정승계인 등이 업종제한 규정의 존재를 몰랐다는 이유를 들어 업종제한약정의 준수의무를 회피하려는 시도도 늘어나고 있다. 업종제한규정의 부당한 확장도 경계하여야 할 것이지만, 위와 같은 사유가 손쉽게 인정되어 업종제한을 회피할 수 있다면, 판례에 의하여 확립된 업종제한규정의 효력이 그대로 무너지는 결과가 된다. 두 이익의 충돌을 방지하면서 어떻게 조화시킬 것인지가 중요한 해결과제로 남게 된다.