후순위근저당권자가 선순위근저당등기의 말소청구의 소를 제기하여 임의경매절차가 정지되고 패소 후 해당 불법행위책임의 손배

서울고등법원 2023. 8. 18. 선고 2022나2048456 판결(확정) [민사 제13부]  

 

[민사] 피고(후순위 근저당권자)가 원고들(선순위 근저당권자)를 상대로 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하고 그 소송계속 중 임의경매절차 정지를 명하는 잠정처분을 받았는데 이후 본안소송에서 패소판결이 선고·확정되자, 원고들이 피고를 상대로 부당한 임의경매절차 정지로 인한 불법행위책임을 주장하며 손해배상을 청구한 사건 

□ 사안 개요

- 피고(후순위 근저당권자)가 원고들(선순위 근저당권자)를 상대로 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하고 그 소송계속 중 임의경매절차 정지를 명하는 잠정처분을 받았는데 이후 본안소송에서 패소판결이 선고·확정됨 

- 원고들이 피고를 상대로 부당한 임의경매절차 정지로 인한 불법행위책임을 주장하며 손해배상을 청구함  

□ 쟁점

- 임의경매절차 정지를 명하는 잠정처분의 신청인이 본안소송에서 패소·확정된 경우 그 신청인에게 잠정처분 집행으로 인한 손해에 대한 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지(적극) 

- 신청인의 손해배상책임을 제한할 수 있는지(적극)  

□ 판단

- 임의경매절차의 정지를 명하는 잠정처분은 가압류·가처분 등과 마찬가지로 신청인의 책임 아래 소명만으로 이루어지므로, 부당한 보전처분으로 인한 책임 법리와 마찬가지로 신청인에게 고의·과실이 없었다는 특별한 반증이 없는 한 잠정처분으로 인해 피신청인에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있음. 다만 근저당권이 원인무효로서 말소사유가 있다고 믿을 수밖에 없었던 상당한 이유가 인정되는 등 특별한 사정이 입증되면 고의·과실 추정이 번복될 수 있음 

- 보전처분과 본안소송에서 판단이 달라진 경위와 대상, 해당 판단 요소들의 사실적·법률적 성격, 판단의 난이도, 당사자의 인식과 검토 여부 등 관여 정도를 비롯한 여러 사정에 비추어 채권자에게 가압류 집행으로 채무자가 입은 손해 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 것으로 평가된다면 채권자의 손해배상책임을 제한할 수 있고(대법원 2020다242935 판결 참조), 이러한 법리는 부당한 잠정처분 집행의 경우에도 마찬가지로 적용됨 

- 대상 사안에서는 임의경매절차 정지의 잠정처분에 관한 피고(신청인)의 귀책사유 추정을 번복하기 어렵다고 보아 피고의 손해배상책임을 인정함. 다만, 손해배상책임 제한 주장을 배척한 제1심과 달리 항소심에서는 잠정처분 신청 전후 경위와 피고의 과실의 태양·정도 기타 제반 사정을 종합하여 피고의 손해배상책임을 제한함 (원고일부승) 

 

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서 울 고 등 법 원   제 1 3 민 사 부   판 결
사 건 2022나2048456 손해배상(기)
원고, 피항소인 1. A / 2. B
피고, 항소인 C
제 1 심 판 결 의정부지방법원 고양지원 2022. 10. 28. 선고 2022가합71731 판결
변 론 종 결 2023. 6. 16.
판 결 선 고 2023. 8. 18. 

주 문 

1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하여 원고들의 청구를 모두 기각한다. 피고는 원고 A에게 232,687,500원, 원고 B에게 159,067,099원 및 위 각 돈에 대하여 2022. 4. 27.부터 2023. 8. 18.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 

2. 피고의 원고들에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다. 

3. 소송 총비용 중 1/3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

 

청구취지 및 항소취지 

1. 청구취지
 피고는 원고 A에게 364,746,575원, 원고 B에게 249,343,776원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 

 

2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 

 

이 유 

1. 기초사실 

 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 아래와 같이 수정하거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 별지를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

 ○ 제1심판결 제2쪽 제10행의 “이 사건 부동산”을 “이 사건 토지”로 고쳐 쓴다. 

○ 제1심판결 제2쪽 제12행의 “2순위 근저당권설정등기를 마쳤고” 다음에 “(이하 ’제1 근저당권‘이라 한다)”를, 같은 쪽 제14행의 “3순위 근저당권설정등기를 마쳤으며” 다음에 “(이하 ’제2 근저당권‘이라 하고, 위 제1, 2 근저당권을 통틀어 ’이 사건 각 근저당권‘이라 한다)”를 각 추가한다. 

○ 제1심판결 제3쪽 제1~6행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『 다. 1) 이 사건 제1심이 진행되던 중 원고 A 2018. 12. 4. 수원지방법원 2018타경27156호로, 원고 B은 2019. 1. 22. 같은 법원 2019타경1601호로 이 사건 토지에 관하여1) 이 사건 각 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여, 그 무렵 각 임의경매절차가 개시되었다(이하, 위 각 임의경매를 통틀어 ‘이 사건 임의경매’라 한다). 

2) 이에 피고는 2019. 5. 7. 수원지방법원 2019카정100143호로 강제집행정지를 신청하였고, 위 법원은 2019. 5. 10. ‘신청인(피고)이 피신청인(원고)들을 위하여 5억 5,000만 원을 공탁할 것을 조건으로 이 사건 임의경매는 이 사건 제1심의 판결 선고시까지 정지하되, 위 공탁금액 중 4억 원은 보증보험증권의 보증서로 갈음할 수 있다‘는 내용의 강제집행정지 결정을 하였으며, 이 사건 임의경매는 위 결정문이 집행법원에 제출된 2019. 5. 14.부터 정지되었다(이하 ‘이 사건 집행정지’라 한다). 』

 ○ 제1심판결 제3쪽 제11행 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.

 

『 마. 1) 이 사건 관련소송에 의하여 확정된 기초적 사실관계는 다음과 같다.2)   

1) 이 사건 토지상의 주유소 등 건축물도 공동담보물로서 포함되었다 2) 이 사건 관련소송의 원고는 이 사건의 피고이고, 이 사건 관련소송의 피고들은 이 사건의 원고들에 각 해당하는바, 이하에서 당사자 지위는 모두 이 사건을 기준으로 표기하기로 한다

가) D은 2005. 10.경 E으로부터 대금 38억 원에 주유소, 충전소 설치를 위한 개발행위 허가를 취득하는 조건으로 토지거래계약 허가구역 내의 토지인 이 사건 토지를 매수하였다(이하 ‘종전 매매계약’이라고 한다).  나) (1) D은 이 사건 토지에 주유소, 충전소 설치를 위한 개발행위 허가를 취득한 후 2006. 11. 13. 원고 A과 사이에 D이 원고 A에게 이 사건 토지 및 충전소, 주유소 허가권 등을 72억 원(계약금 7억 2,000만 원 2006. 11. 13. 지급, 잔금 64억 8,000만 원 2007. 1. 12. 지급)에 양도하는 내용의 양도계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체결하였다.   (2) 원고 A은 이 사건 양도계약에 따라 D에게 2006. 11. 13. 계약금 7억 2,000만 원, 2007. 1. 8. 20억 원, 2007. 5. 3. 5억 4,000만 원, 2007. 5. 25. 10억 원, 2007. 9. 11. 5억 3,000만 원 등 합계 47억 9,000만 원을 지급하였고, D이 F 주식회사로부터 대출받은 35억 원을 승계하여 변제하고 있다.   다) D과 E 사이에 2006. 11. 27. D 외 1인이 E으로부터 이 사건 토지를 매매대금 38억 8,000만 원에 매수하되, 계약금 5억 원은 계약 시에, 1차 중도금 30억 원은 2006. 11. 29.에, 잔금 3억 8,000만 원은 같은 달 30.에 각 지급한다는 내용의 부동산매매계약서가 작성되었다. 위 매매계약서에는 D 외 1인의 인적사항으로 원고 A의 인적사항이 기재되어 있다.  라) E, D, 원고 A은 2006. 11. 27. 이 사건 토지에 관하여 Z구청장으로부터 토지거래계약 허가를 받았으나, 법무사 G는 같은 날 매도인의 계약 취소를 사유로 하여 매수인 원고 A과 매도인 E 사이의 매매계약이 해제되었다는 내용의 신고를 하였고, Z구청장은 2006. 12. 11. G에게 위와 같은 내용의 부동산거래계약해제등확인서를 교부하였다.   마) D은 2006. 12. 11. 이 사건 토지에 관하여 2006. 12. 8.자 매매를 원인으로 하여 자신 앞으로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 마쳤고, 2007. 12. 7. 위 토지 지상에 신축된 주유소, 충전소 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 자신 앞으로 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라고 하고, 이 사건 소유권이전등기와 통틀어 ‘이 사건 각 등기’라고 한다)를 마쳤다. 바) 원고 A과 D은 2007. 9. 11. 이 사건 토지 및 건물, 이 사건 건물에 부속되어 있는 모든 지장물과 지상권, 이에 수반되는 영업권, 영업에 따른 수익권 등에 관하여 아래와 같은 내용의 확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다)를 작성하였다. 사) 이 사건 토지 및 건물에는, 2008. 1. 16. 제1 근저당권이, 2008. 1. 22. 제2 근저당권이, 그리고 2017. 8. 10.에는 채권최고액 30억 원, 채무자 D, 근저당권자 피고로 하는 5순위 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다. 아) D은 2014. 3. 17. 원고 A에게 “D은 2008. 1. 10. 원고 A으로부터 54억 9,000만원을 차용하였고 이를 2014. 4. 18.까지 지불키로 한다. 위 금전채무를 이행하지 아니한 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.”는 취지의 공증인가 법무법인 작성의 공정증서를, 같은 날 원고 B에게 “D은 2008. 1. 23. 원고 B으로부터 38억 원을 차용하였고 이를 2014. 4. 30.까지 지불키로 한다. 위 금전채무를 이행하지 아니한 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.”는 취지의 공증인가 법무법인 작성의 공정증서(이하, 위 각 공정증서를 통틀어 ‘이 사건 각 공정증서’라 한다)를 각 작성, 교부하였다

2) 이 사건 관련소송에서 법원이 피고의 청구를 기각한 판단의 요지는 다음과 같다.3) 

3) 이 사건 관련소송에서 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 시효소멸하였다는 주장도 하였으나, 이는 이 사건 집행정지 신청에서는 주장하지 아니하였고(피고 2023. 8. 27. 제출 참고자료 참조), 이 사건과 직접 관계가 없는 내용으로 보이므로, 생략하기로 한다

가) D이 처음부터 원고 A과 무관하게 이 사건 토지에 관하여 유효한 소유권을 취득할 목적으로 전 소유자 E과 매매계약을 체결한 것임을 인정할 수 있는 점, 이 사건 양도계약 당시 D은 원고 A으로부터 계약금만 지급받았던 상황이었으므로, 전 소유자 E과의 종전 매매계약을 무효로 하고 원고 A에게 이 사건 토지에 관한 소유권을 확정적으로 귀속시킬 의사가 있었다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 토지에 관한 D 명의의 소유권이전등기는 D의 소유권을 표상하는 유효한 등기인 것으로 판단되고, 피고가 제출한 증거만으로는 D과 원고 A 사이에 명의신탁약정이 있었다거나, 이를 이유로 이 사건 소유권이전등기가 원인무효라고 보기 어렵다. 나) D이 자기의 주유소 · 충전소 사업을 시행할 목적으로 이 사건 토지 위에 건물을 신축한 것인 점, 항소심 증인 D은 ‘매매대금 16억 9,000만 원을 받고 이 사건 건물의 소유권을 이전하기로 하였으나, 5억 원을 받지 못하여 내 앞으로 명의변경 하였다. 공사도 내가 직접 하였다.’는 취지로 증언한 점 등을 종합하여 보면, D은 위 건물을 원시취득하고 그 소유권을 나타내기 위하여 이 사건 소유권보존등기를 마쳤다고 인정되고, 그 무렵 D과 원고 A 사이에 이 사건 건물을 원고 A의 소유로 하는 약정이 있었다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 원고 A은 D에 대하여 이 사건 양도계약 내지 이 사건 확약서에 따라 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기청구권을 갖고 있었고, 제1 근저당권은 위 소유권이전등기를 마치지 못하는 경우, D의 매매대금 반환채무를 담보하기 위하여 마쳐진 것임을 인정할 수 있다. 이와 달리 D 명의의 위 소유권이전등기 및 소유권보존등기가 명의신탁약정에 따라 마쳐진 등기임을 전제로, 제1 근저당권이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항에 따라 원인무효라거나, 통정허위표시에 의하여 피담보채무 없이 명의신탁을 부인하는 경우를 대비하여 마쳐진 원인무효의 등기라거나, D의 비진의 의사표시에 기한 것이라고 보기 부족하다.  라) 제2 근저당권의 경우, 이 사건 양도계약이나 이 사건 확약서의 내용에 비추어 보더라도 원고들 사이에 내부적인 관계에서 이 사건 토지 및 건물이나, 주유소 · 충전소 사업에 관한 지분을 확정짓거나, 그와 같은 합의에 기초하여 작성된 것으로 볼 수 없는 점, D이 항소심에서 원고 B 명의의 제2 근저당권을 마친 경위에 대하여 ‘원고들이 해 달라는 대로 서류를 작성해서 주었다’는 취지로 증언한 사실은 인정되나, 이는 원고들 사이의 내부적인 관계에서 원고 A이 모든 비용을 부담했다거나, 수익 분배의 약정이 부존재한다는 것까지 확인하였다는 내용이 아니라는 점, 원고 B이 이 사건 토지 및 건물에 관한 매매 과정에 직접 관여하였던 것으로 보이는 점, 제1, 2 근저당권설정등기 과정에서 각 법무사, 접수일자가 모두 다른 점 등에 비추어 보면, 제2 근저당권이 명의신탁 약정에 따라 마쳐져 원인무효인 등기로 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한, 앞서 본 바와 같이 제1 근저당권에 대한 피고의 원인무효 주장이 모두 이유 없으므로, 그와 동일한 전제에서 제2 근저당권이 원인무효라는 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

○ 제1심판결 제3쪽 제15행의 [인정근거] 란에 “을 제6호증”을 추가한다. 

 

2 . 판단 

 가. 손해배상책임의 발생 

 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 아래 1)항과 같이 고쳐 쓰고, 피고가 이 법원에서 부가하거나 강조한 주장에 대하여 아래 2)항과 같이 추가로 판단하는 외에는 제1심판결 해당 부분(제3쪽 제19행 ~ 제6쪽 제12행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

 

1) 고쳐 쓰는 부분 

 제1심판결 제5쪽 제1~2행의 “원고들은 실제로 … 원금만 변제받았던 점” 부분을 “원고들은 지연손해금과 원금 일부를 합하여 각 채권최고액 한도액만을 변제(배당)받았고 이러한 결과는 이 사건 임의경매가 정지되지 않았다고 하더라도 달라지지 않았을 것인바, 결국 이 사건 집행정지는 원고들이 각 배당금을 그 집행정지 기간만큼 지연하여 수령하도록 하는 결과만을 초래하였다는 점”으로 고쳐 쓴다. 

 

2) 추가 판단 

 가) 피고의 주장 요지 

 (1) 민사집행법 제275조에 의하여 준용되는 제46조 제2항에 의하여, 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받기 위해서는 반드시 소의 제기를 전제하므로 이는 일반 보전처분과는 다른 성격을 가지고 있으며, 임의경매절차를 일시 정지시키는 것은 부당한 가처분 집행으로 인하여 물건의 사용 · 수익이 제한되는 직접적인 재산침해가 발생하는 경우와도 다르다. 따라서 이 사건 집행정지를 신청한 행위는 제소행위에 준하는 것으로 보아 그 고의 · 과실이나 위법성이 없다고 보아야 한다. 

 

(2) 피고는 평균적 일반인의 관점에서 봤을 때, 원고 A과 D 사이 또는 원고들 사이에 명의신탁약정들(이하, 피고가 주장하는 위 명의신탁약정들을 통틀어 ’이 사건 명의신탁약정‘이라 한다)이 있었고 그에 따라 마쳐진 이 사건 각 근저당권이 모두 원인무효라고 의심할 수밖에 없었던 상당한 이유가 있었다. 이 사건 관련소송 이후,

① 수원시 Z구청장이 원고 A에게 이 사건 토지에 관한 장기간 미등기를 이유로 ’부동산실명법위반 과징금 부과처분‘ 사전통지를 하였던 점이나

② 인천지방국세청장이 원고 B이 이 사건 임의경매로 인하여 배당받은 3,753,009,406원에 대하여 ’원고 B이 원고 A으로부터 2008. 11. 22. 총 38억 원 상당의 증여를 받았다‘는 사실관계에 기초하여 세무조사 사전통지를 하였으나 결과적으로 증여세 부과처분이 이루어지지 않았던 점도 이를 뒷받침하는 사정들이다.

    그렇다면, 피고가 원고들의 이 사건 각 근저당권이 명의신탁약정에 따른 무효의 등기라고 믿은 데에 고의 또는 과실이 있다고 볼 수 없으므로 피고에 대한 고의 · 과실의 추정은 복멸되어야 하고, 피고의 원고들에 대한 불법행위 책임을 인정할 수 없다. 설령 피고에게 과실이 인정된다 하더라도 그 손해배상 책임은 제한되어야 한다. 

 (3) 이 사건 집행정지로 인한 원고들의 손해는 결국 원고들의 D에 대한 대여금 채권 회수가 지연됨으로 인한 것인데, 이 사건 각 공정증서에 의하면 그 기간에 원고들은 D에 대하여 민사법정이율보다 높은 연 10%의 약정이율에 의한 지연손해금 채권을 취득하였다. 이 사건 임의경매로 원고들에 대한 각 배당금이 법정변제충당에 따라 그 지연이자로 먼저 충당(변제)되었으므로 원고들의 재산상태에는 아무런 변화가 없다고 보아야 한다. 따라서 원고들에게는 아무런 손해 발생이 없다. 

 

나) 위법성에 관한 판단 

    앞서 본 사실관계에 의하여 객관적으로 판단할 때, 원고들의 이 사건 각 근저당권이 원인무효라고 할 수 없는데도 피고는 그 무효를 주장하며 이 사건 임의경매 절차를 정지케 함으로써 원고들의 권리와 법익, 즉 원고들의 각 근저당권의 행사 내지 집행권능을 침해하였는바, 이는 결과적으로 절대권인 물권에 대한 침해로서 불법행위 요건인 위법성을 충족한다고 봄이 상당하다.

  민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적 · 법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 등 참조). 그런데 본안소송은 당사자들이 제출한 증거를 바탕으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되는 증명책임에 의거하여 법관이 심리․판단하고 선고가 이루어지는 데 반하여, 이 사건 집행정지와 같이 근저당권설정등기말소청구에 있어 경매절차의 정지를 구하는 잠정처분은 가압류 · 가처분 등과 마찬가지로 소명만으로 신청인의 책임 하에 이루어지는 것이므로 부당 보전처분에 준하여 볼 수 있다(불법행위를 인정함에 있어 제소행위와 같은 정도로 신중을 기할 것은 아니다). 따라서 경매절차 정지의 잠정처분을 받은 신청인이 이후 본안소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었다면, 위 부당 보전처분으로 인한 책임의 법리와 마찬가지로, 그 신청인에게 고의 · 과실이 없었다는 특별한 반증이 없는 
한 잠정처분으로 인해 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 봄이 상당하다.4) 

따라서 이와 다른 전제의 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 이와 관련하여 피고는, 동일한 효과를 가지는 집행정지결정이지만 가집행선고 판결에 기초한 경매절차를 정지시키는 경우에는 일반 불법행위 법리에 따라 손해배상을 구하는 자에게 상대방의 고의 · 과실의 입증을 요하는 점에 비추어 보면, 보전처분에 관한 과실 추정의 법리가 이 사건에 적용되어서는 안 된다는 취지로도 주장한다. 그러나 가집행선고 판결에 대한 강제집행정지는 패소한 소송 당사자가 상소를 통하여 판결의 확정을 막으면서 가집행이 붙어있는 미확정 판결의 집행력을 일시 정지시켜 그로 인한 자신의 피해 발생을 방지하는데 그 취지가 있는바, 이 사건과 같이 근저당권설정등기말소청구소송을 제기한 적극적 당사자의 신청에 의한 이 사건 집행정지와는 그 성격 및 사안을 달리한다 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다

대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 [손해배상등][집47(1)민,145;공1999.5.15.(82),874] 【판시사항】 [1] 보전처분에 있어서 채권자가 본안소송에서 패소한 경우, 채권자에게 채무자의 보전처분의 집행으로 인한 손해에 대한 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지 여부 (적극)  [2] 부당제소로 인한 불법행위의 성립 요건  【판결요지】 [1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니다.  [2] 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것인바, 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없으나, 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다.  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사소송법 제696조, 제714조[2] 민법 제750조, 헌법 제27조 제1항, 민사소송법 제226조 【참조판례】 [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다294 판결(공1977, 10155) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결(공1992, 2990) 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결(공1995상, 1842) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결(공1996상, 376) [2] 대법원 1972. 5. 9. 선고 72다333 판결(집20-2, 민20) 대법원 1977. 5. 10. 선고 76다2940 판결(공1977, 10083) 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116 판결(공1994하, 2603) 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결(공1996하, 1810) 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다32126 판결(공1997상, 908) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1998. 9. 30. 선고 98나4650 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 접수된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 가압류와 소송에 관한 기초적인 사실관계 원심이 판시 증거들을 종합하여 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다(대법원이 원심의 사실인정을 보충하는 부분은 판결문, 소장, 가압류신청서, 등기부등본, 가압류조서 등의 기재에 의하여 의문의 여지 없이 인정할 수 있는 사실들이다.).  가. 피고는 원고를 채무자로 하여 원고 소유의 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 17평과 그 지상의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12.22평(이하 이 사건 대지와 주택이라고 한다)에 대하여 서울민사지방법원 91카61775호로 부동산 가압류 신청을 하여 1991. 6. 13. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았고, 같은 달 17. 이 사건 대지와 주택에 대한 가압류기입등기가 마쳐졌다(이하 이를 이 사건 제1 가압류 신청, 제1 가압류 결정, 제1 가압류 집행이라고 한다).  이 사건 제1 가압류 신청은 소외 1이 액면 금 5,250,000원, 발행일 1988. 8. 24., 지급기일 같은 해 10. 31.로 된 약속어음(이하 이 사건 약속어음이라고 한다)을 소외 2에게 발행하였고, 소외 2는 같은 해 8. 26. 소외 3에게, 소외 3은 같은 달 26. 소외 4에게, 소외 4는 같은 날 원고에게, 원고는 1988. 9. 23. 피고에게 이 사건 약속어음을 순차 배서양도하여 피고가 그 지급기일에 지급장소에서 이 사건 약속어음을 지급제시하였으나 지급거절당하였으며, 피고가 원고에 대하여 수차에 걸쳐 청구금액인 금 5,250,000원을 지급하여 달라고 독촉하였으나 그에 불응하고 있다는 것을 그 신청의 이유로 하고 있다.  나. 피고의 아들인 소외 5는 원고를 채무자로 하여 이 사건 대지와 주택에 대하여 서울민사지방법원 91카61774호로 부동산 가압류 신청을 하여 같은 달 17. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았고, 같은 달 21. 이 사건 대지와 주택에 대한 가압류기입등기가 마쳐졌다(이하 이를 이 사건 제2 가압류 신청, 제2 가압류 결정, 제2 가압류 집행이라고 한다).  이 사건 제2 가압류 신청은 원고가 소외 6이 발행한 액면 금 3,300,000원, 지급기일(발행일을 잘못 기재한 것으로 보인다) 1988. 11. 28.로 된 가계수표(이하 이 사건 제1 가계수표라고 한다)를 소외 5에게 제시하고 금 3,300,000원을 차용하였고, 또한 원고가 소외 7이 발행한 액면 금 1,500,000원, 지급기일 같은 해 12. 20.(이 역시 발행일을 잘못 기재한 것으로 보인다)로 된 가계수표(이하 이 사건 제2 가계수표라고 한다)를 소외 5에게 제시하고 금 1,500,000원을 차용하였는데, 소외 5가 그 지급기일에(이 역시 '지급제시 기간 안에'라고 기재하여야 할 것을 잘못 기재한 것으로 보인다) 지급장소에서 이 사건 제1, 제2 가계수표를 지급제시하였으나 지급거절당하였으며, 소외 5가 원고에 대하여 수차에 걸쳐 청구금액인 금 4,800,000원(금 3,300,000원＋금 1,500,000원)을 지급하여 달라고 독촉하였으나 그에 불응하고 있다는 것을 그 신청의 이유로 하고 있다.  다. 피고는 서울민사지방법원 91카72851호로 원고를 채무자로 하고 청구금액을 금 1,500,000원으로 하는 유체동산 가압류 신청을 하여 1991. 7. 11. 유체동산 가압류 결정을 받았고, 이에 터잡아 같은 달 19. 서울민사지방법원 소속 집행관으로 하여금 원고가 운영하던 서울 용산구 (주소 2 생략)에 있는 공장 안에서 좌형저울 1개, 냉장고 1대, 형틀 150개, 도가니 2개, 양은 덩어리 7개, 납 덩어리 20개, 연마기 1대, 주물 재료 100kg 등 유체동산에 대한 가압류 집행을 하게 하였다(이하 이를 이 사건 제3 가압류 신청, 제3 가압류 결정, 제3-1 가압류 집행이라고 한다).  피고는 이 사건 제3 가압류 결정에 터잡아 다시 같은 달 23. 서울 용산구 (주소 3 생략)에 있는 원고의 집에서 컬러 텔레비전 1대, 전축 1대, 자개의장 1개, 문갑 1조, 가습기 1대, 벽시계 1개, 응접세트 1조 등 가재도구에 대하여 가압류 집행을 하게 하였다(이하 이를 이 사건 제3-2 가압류 집행이라고 한다).  라. 피고는 이 사건 제1 가압류 결정에 대한 본안소송으로서 1992. 4. 9. 서울민사지방법원에 소외 1이 1988. 8. 24. 이 사건 약속어음을 소외 2에게 발행하였고, 소외 2는 같은 달 26. 소외 3에게, 소외 3은 같은 날 소외 4에게, 소외 4는 1988. 8. 26. 원고(그 사건 피고. 이하 관련 소송에서의 원고, 피고 등 관련 소송에서의 당사자로서의 지위는 표시하지 아니하고 이 사건에서의 당사자의 지위에 따라 원고, 피고라고만 표시한다.)에게, 원고는 같은 해 9. 23. 피고에게 이 사건 약속어음을 순차 배서양도하여 피고가 그 지급기일에 지급장소에서 이 사건 약속어음을 지급제시하였으나 지급거절당하였으므로 피고는 원고에 대하여 금 5,250,000원의 대여금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 92가단(사건번호 1 생략)호 사건. 이하 이 소송을 이 사건 제1-1 소송이라고 한다]. 이 사건 제1-1 소송의 제1심 진행중 피고는 원고에 대하여 이 사건 약속어음에 대한 소구권을 행사하는 것으로 청구원인을 변경하였으나, 위 법원은 1993. 1. 28. 피고는 이 사건 약속어음을 지급제시할 때까지 백지로 되어 있었던 수취인란과 발행일자란을 보충하지 아니한 채 그대로 제시하였다가, 그 지급이 거절된 후 이 사건 제1-1 소송을 제기하면서 비로소 그 부분을 보충하였음을 자인하고 있으므로 피고는 이 사건 약속어음의 배서인에 대한 소구권을 보전하지 못하였다는 이유로 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 항소하여[서울민사지방법원 93나(사건번호 2 생략)호 사건] 대여금청구의 소로 교환적 변경을 하였으나 위 법원은 같은 해 6. 25. 원고가 피고에게 이 사건 약속어음을 배서양도하여 주고 이를 할인받은 사실을 인정할 수 있으나, 달리 피고가 원고에게 금원을 대여하였다는 입증이 없다는 이유로 피고의 항소를 기각하였으며, 이에 대하여 피고가 상고하였으나[대법원 93다(사건번호 3 생략)호 사건] 대법원은 같은 해 11. 26. 상고를 기각하였다.  마. 피고는 다시 1993. 12. 2. 서울민사지방법원에 피고가 적법한 절차와 방식에 의하여 순차 배서된 이 사건 약속어음을 원고로부터 배서양도받아 소지하고 있다가 지급기일에 제시하였으나 지급거절되었고, 피고가 원고에게 지급거절된 이 사건 약속어음을 제시하고 지급을 구하였더니 차일피일 하면서 변제하지 아니하여 피고는 약속어음의 소구권 행사기간 3년을 넘기게 되었으므로 피고는 원고에 대하여 금 5,250,000원의 이득상환청구권을 행사한다고 하는 이득상환청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 93가소(사건번호 4 생략)호 사건. 이하 이 사건 제1-2 소송이라고 한다]. 위 법원은 1994. 2. 24. 이유의 기재 없이 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 항소하였으나[서울민사지방법원 94나(사건번호 5 생략)호 사건] 위 법원은 같은 해 7. 14. 피고는 이 사건 약속어음상의 소구권의 시효기간이 경과할 때까지 백지로 되어 있던 이 사건 약속어음의 발행일란과 수취인란을 보충하지 아니하였으므로 불완전한 백지어음의 소지인일 뿐 완전한 어음상의 권리자이었다고 할 수 없어서 이득상환청구권도 발생하지 아니하였다는 이유로 피고의 항소를 기각하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.  바. 한편 소외 5는 1992. 4. 9. 원고가 소외 5에게 소외 8이 발행한 액면 금 1,500,000원, 발행일 1988. 9. 25.로 된 가계수표(이하 이 사건 제3 가계수표라고 한다)와 이 사건 제1, 제2 가계수표를 줌으로써 소외 5가 원고에게 금 6,300,000원을 대여하였는데 소외 5가 위 각 수표를 지급제시하였으나 지급거절되었으므로 소외 5는 원고에 대하여 금 6,300,000원의 대여금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 92가단(사건번호 6 생략)호 사건. 이하 이 소송을 이 사건 제2-1 소송이라고 한다]. 피고가 소외 5의 소송대리인으로서 소송을 진행한 결과, 위 법원은 1993. 1. 26. 증거에 의하면, 소외 5가 원고에게 1988. 9. 24. 금 1,500,000원, 같은 해 10. 28. 금 3,300,000원, 같은 해 11. 4. 금 1,500,000원, 합계 금 6,300,000원을 이율은 월 2푼 5리, 변제기는 담보로 원고의 배서를 받은 이 사건 제1, 제2, 제3 수표의 유효기간으로 약정하여 각 대여한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 원고가 소외 5에게 일부 변제한 것으로 위 법원이 인정한 금원을 공제한 나머지 금 4,636,074원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 소외 5 일부 승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고가 항소하였고[서울민사지방법원 93나(사건번호 7 생략)호 사건], 위 법원은 1993. 7. 22. 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들은 원고가 소외 5에게 직접 발행한 가계수표들이 아닐 뿐 아니라, 원고가 그 이면에 배서한 바도 없어 그것만으로는 소외 5가 주장한 대여사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다만 증거에 의하면 소외 5의 아버지인 피고와 원고 사이에 과거 여러 차례에 걸쳐 상호 금전대차관계가 있었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 소외 5가 원고에게 그 주장의 각 금원을 대여하였음을 전제로 하는 소외 5의 청구는 이유 없다는 이유로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 소외 5의 청구를 기각하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.  사. 그러자 피고는 1993. 9. 14. 피고가 원고에게 1988. 9. 24. 금 1,500,000원, 같은 해 10. 28. 금 3,300,000원, 같은 해 11. 4. 금 1,500,000원, 합계 금 6,300,000원을 이율은 월 2푼 5리, 변제기는 담보로 원고의 배서를 받은 이 사건 제1, 제2, 제3 수표의 유효기간으로 약정하여 각 대여하였는데 원고는 1989. 11. 2.까지의 이자와 원금 중 일부만을 변제하였으므로 피고는 원고에 대하여 금 4,626,074원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 93가소(사건번호 8 생략)호 사건. 이하 이 사건 제2-2 소송이라고 한다]. 위 법원은 1994. 1. 28. 이유의 기재 없이 가집행선고부 피고 승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고가 항소하였고[서울민사지방법원 94나(사건번호 9 생략)호 사건], 위 법원은 같은 해 8. 5. 피고가 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 피고가 원고에게 직접 위 각 가계수표를 담보로 금원을 대여하였음을 인정하기에 부족하고, 오히려 증거에 의하면, 피고는 1988년경 원고의 소개로 소외 6에게 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 할인하여 준 사실, 원고는 소외 6이 피고로부터 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 할인받을 때에 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 받아 피고에게 전달하는 과정에서 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들이 원고를 통하여 할인된 것이라는 표시를 해 달라는 요청을 받고 그 뒷면에 원고의 성명을 기재하거나 원고가 경영하는 대영합금속이라는 명판을 날인하여 주었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표의 소지인으로서 그 뒷면에 서명한 원고에게 수표법상의 책임을 묻는다거나 아니면 소외 6에게 할인금조로 지급한 금원에 관하여 그 할인을 소개한 원고에게 보증책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고가 원고에게 직접 위 각 금원을 대여하였음을 전제로 하는 피고의 그 사건 청구는 이유 없다고 판단하여 원고의 항소를 받아 들여 제1심판결을 취소하고, 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 상고하였으나[대법원 94다(사건번호 10 생략)호 사건] 대법원은 1994. 12. 16. 상고를 기각하였다.  아. 피고는 이 사건 제2-2 소송의 1심에서 가집행선고부 승소판결을 받게 되자 그 항소심 계속중인 1994. 6. 2. 서울민사지방법원 94타경(사건번호 11 생략)호로 원고 소유의 이 사건 대지와 주택에 대하여 강제경매신청을 하여 같은 달 3. 위 법원으로부터 강제경매개시결정을 받았다. 그에 대하여 원고는 서울민사지방법원 94카기3000호로 강제집행정지신청을 하여 같은 달 23. 금 4,600,000원을 공탁하고 위 법원으로부터 강제집행정지결정을 받아 위 강제경매절차를 중단시켰다.  자. 원고는 이 사건 제1, 제2 가압류의 본안사건인 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 피고와 소외 5 패소판결이 확정되자, 이 사건 제1 가압류 결정의 취소를 구하는 가압류취소소송(서울민사지방법원 93카단57926호 사건)을 제기하여 1994. 1. 25. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았고, 이 사건 제2 가압류 결정의 취소를 구하는 가압류취소소송(서울민사지방법원 93카단57927호 사건)을 제기하여 같은 해 3. 8. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았다.  2. 원고의 청구원인에 대한 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 청구원인에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 1990. 7. 6. 서울 용산구 원효로 3가 1의 1에 있는 용문시장의 운영위원장 선거에서 낙선하자 이러한 결과가 원고의 작용에 의하여 이루어진 것으로 오해하고, 전에 원고가 피고의 요청에 의하여 피고의 돈을 제3자에게 대여하는 것을 중개한 사실이 있었던 점을 악용하여 원고를 괴롭힐 목적으로, 마치 원고가 피고로부터 직접 돈을 차용한 것처럼 피고의 아들인 소외 5를 내세우거나 또는 피고가 직접 원고가 되어 위와 같이 수차례에 걸쳐 원고의 재산에 부당가압류를 하고 원고를 상대로 부당소송을 제기하였을 뿐만 아니라 가집행선고부 판결을 받은 것을 기화로 강제경매신청까지 하였는바, 원고는 이를 방어하기 위하여 응소, 가압류결정취소, 강제집행정지 등을 한 결과 그 비용으로 합계 금 7,422,711원을 지출하여 동액 상당의 손해를 입었을 뿐만 아니라 수 년간에 결쳐 계속된 소송에 따라 정신적 피해를 입게 되었으므로 피고는 원고에게 위 재산상 손해 금 7,422,711원과 위자료 금 5,000,000원, 합계 금 12,422,711원을 배상할 의무가 있다고 주장한다.  나. 그러므로 살피건대, 부당제소 또는 부당가압류로 인한 불법행위가 성립하려면 소송 등의 제기 당시 아무런 상당한 이유 없이 오로지 상대방에게 소송상의 고통을 주어 손해를 입히고자 하는 의도에서 소송이 제기되었거나 당시 제소자가 그러한 사실을 알 수 있었던 과실이 있는 경우에 한한다고 할 것인바, 피고가 이 사건 소송을 제기하거나 가압류 신청을 하는 데 있어서 오로지 원고에게 소송상의 고통을 주기 위하여 위와 같이 부당제소 또는 부당가압류를 하였다는 점에 대하여는 원고의 모든 입증에 의하여도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 4회에 걸쳐 청구원인을 달리 하여 원고를 상대로 소송을 제기하여 결국 모두 패소하였으나, 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어 원고는 그 중개역할을 하였거나 그 지급을 위하여 받은 어음, 수표에 배서 내지 서명 등을 하였으므로 그에 따른 법적 책임을 물을 여지가 상당히 있었고, 피고가 소구권 행사를 위한 요건을 갖추고 어음금청구를 하였다거나 제3자에 대한 대여금 채무에 대하여 원고에게 보증의 책임을 물었다면 소송의 결과가 달라질 수도 있었으므로, 법률전문가가 아닌 피고가 위와 같은 소송을 제기하여 패소하였다고 하더라도 오로지 원고에게 소송상의 고통을 주어 손해를 입히고자 하는 의도에서 소송 등을 제기하였다거나, 피고에게 그러한 사실을 알 수 있었던 과실이 있다고 할 수는 없다.  3. 대법원의 판단 가. 부당한 가압류를 원인으로 하는 손해배상청구에 대하여 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고(대법원 1962. 1. 18. 선고 4294민상507 판결, 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 등 참조), 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 원심이 판시한 바와 같이 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니라 할 것이다.  이 사건에 돌아와 보건대, 우선 기록상 이 사건 제3 가압류 신청이 어떠한 권리를 피보전권리로 한 것이었는지, 그에 대한 본안소송의 결과는 어떻게 되었는지를 알아볼 자료가 없는바, 이 점에 있어서 원심은 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 생각된다.  다음으로 이 사건 제1, 제2 가압류 집행에 관하여 보면, 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 그 집행채권자인 피고와 소외 5는 그 본안소송인 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 그 피보전권리가 없다는 이유로 패소하여 그 판결이 확정되었다. 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제2 가압류 신청과 집행 및 이 사건 제2-1 소송은 소외 5의 이름으로 이루어졌지만 실은 피고가 소외 5의 이름으로 그 각 행위를 한 것으로 사실인정을 하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 반증이 없는 한 피고는 이 사건 제1, 제2 가압류 신청과 집행에 있어서 피고와 소외 5에게 피보전권리가 없다는 점에 대하여 고의 또는 과실이 있었다고 추정하여야 할 것이다.  더 나아가 살피건대 원심의 판시 중 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어서 원고가 그 중개역할을 하였고, 그에 따라 원고가 이 사건 약속어음에 배서를 하고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에 서명을 하였다는 점은 이를 수긍할 수 있다. 그러나 피고는 어음법이 정한 기간 안에 이 사건 약속어음을 완성시켜 지급제시하지 아니한 탓에 이 사건 제1 가압류 신청 당시나 이 사건 제1-1 소송의 제소 당시 그 배서인인 원고에 대하여 소구권을 행사할 여지가 전혀 없었고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에는 원고가 방식에 맞는 배서를 한 것이 아니므로 제2 가압류 신청 당시나 이 사건 제2-1 소송의 제소 당시 원고에 대하여 수표법상의 책임을 물을 여지가 전혀 없었다. 게다가 피고는 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 처음부터, 그리고 궁극적으로도 피고 또는 소외 5가 직접 원고에게 각 해당 금액을 대여하였다는 것을 청구원인으로 주장하였으며, 그와 같은 사실을 인정할 수 없다는 이유로 그 각 청구가 기각되어 확정되었던 것이고, 오히려 기록에 의하면 피고 또는 소외 5가 직접 원고에게 각 해당 금액을 지급한 일이 없었다고 적극적으로 인정할 수 있다고 보인다. 그리고 원고가 이 사건 약속어음에 배서를 하고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에 서명을 함으로써 소외 3과 소외 6의 피고에 대한 채무를 보증하였다는 점에 대하여 원심은 이를 인정할 증거가 무엇인지를 표시하지도 아니하였을 뿐만 아니라, 기록상 과연 그와 같이 인정할 수 있는 것인지 의문인데다가, 피고는 이 사건 제1, 제2 가압류 신청과 이 사건 제1-1, 제2-1 소송에서 원고에 대하여 보증책임을 묻는다는 주장을 한 바도 없다. 결국 원심이 부가적으로 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어 원고는 그 중개역할을 하였거나 그 지급을 위하여 받은 어음, 수표에 배서 내지 서명 등을 하였으므로 그에 따른 법적 책임을 물을 여지가 상당히 있었고, 피고가 소구권 행사를 위한 요건을 갖추고 어음금청구를 하였다거나 제3자에 대한 대여금 채무에 대하여 원고에게 보증의 책임을 물었다면 소송의 결과가 달라질 수도 있었다고 판시한 것은 그 자체로 수긍하기 어려운 점이 있을 뿐만 아니라, 피고가 원고에 대한 직접적인 금원의 대여를 주장한 것은 당사자라면 착오를 일으킬 수 없는 사실에 대하여 허위의 주장을 한 것이라고 생각되고, 피고가 어음상의 권리가 존재하지 아니한다는 것을 몰랐던 것은 이 사건 제1, 제2 가압류 신청을 함에 있어서 필요한 최소한의 법률적 조사도 제대로 하지 아니하였던 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 피고가 법률전문가가 아니라고 하는 주관적인 사정만으로 위와 같은 과실의 추정을 깨뜨릴 정도의 반증이 되었다고 볼 수도 없다.  결국 이 사건 제1, 제2, 제3-1, 제3-2 가압류 집행에 대한 원심의 위와 같은 판단은 부당 보전처분에 관한 과실추정의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.  나. 부당제소를 원인으로 하는 손해배상청구에 대하여 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것이다. 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없다(대법원 1972. 5. 9. 선고 72다333 판결 참조). 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있는 것이다. 따라서 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.  이 사건에 돌아와 살피건대, 이미 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에 있어서 피고가 원고에 대한 직접적인 금원의 대여를 주장한 것은 당사자라면 착오를 일으킬 수 없는 사실에 대하여 허위의 주장을 한 것이라고 생각되고, 그 점은 이 사건 제2-2 소송에 있어서도 마찬가지이다. 그리고 이 사건 제1-2 소송에 있어서는 그 제소 당시 이미 제1-1 소송의 제1심에서 소구권 보전이 되어 있지 않다는 점을 판시한 바 있었기 때문에 피고가 이 사건 약속어음과 관련하여 이득상환청구권을 주장하면서 제2-2 소송을 제기한 것 역시 자신에게 그와 같은 권리가 존재하는가에 대하여 필요한 최소한의 법률적 조사도 제대로 하지 아니한 채 경솔하게 제소하였던 것으로 볼 수밖에 없다고 생각된다. 여기에서 대법원이 피고에 대하여 위와 같은 조사의무를 요구하고 있는 것은 재판제도의 자유로운 이용을 현저하게 저해하는 결과를 초래할 정도의 고도의 조사·검토의무를 요구하는 것은 아니다. 이 사건 네 건의 제소에 있어서도 피고가 법률전문가가 아니라고 하는 주관적인 사정은 위와 같이 피고의 고의 또는 과실을 인정하는 데에 방해가 되는 사정이라고 할 수 없다.  결국 이 사건 네 건의 제소에 대한 원심의 위와 같은 판단도 부당제소로 인한 불법행위의 성립에 대한 법리를 오해하였거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 논지도 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

 

다) 고의 · 과실 추정의 번복 여부에 관한 판단 

 (1) 관련 법리  

 

채권자가 가압류결정을 받아 집행한 후 그에 관한 본안소송에서 피보전권리의 일부가 인정되지 아니하여 패소한 경우, 일단 채권자로서는 실제 채권액보다 많은 가액을 주장하여 가압류결정을 받음으로써 그 차액만큼 부당한 가압류 집행을 한 것이라고 볼 수 있고 그 범위 내에서는 채권자의 고의 · 과실도 추정되나, 채권자가 가압류 신청 당시 그 주장하는 채권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 인정되는 경우에는 위와 같은 고의 · 과실의 추정이 번복되어 부당한 가압류를 이유로 한 손해배상책임은 인정되지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다13241 판결 등 참조). 이 사건과 같이 근저당권설정등기말소청구에 있어 경매절차의 정지를 구하는 잠정처분에 관하여도 위 부당 보전처분의 법리가 마찬가지로 적용됨은 앞서 보았다. 따라서 근저당
권설정등기말소청구를 구하는 원인무효 사유가 있다고 믿고 강제집행정지를 신청할 수밖에 없었던 상당한 이유가 인정되는 등 특별한 사정이 입증되는 경우에는, 위와 같은 고의 · 과실의 추정이 번복될 수 있다고 할 것이다. 

대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다13241 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 채권자가 가압류결정을 받아 집행한 후 본안소송에서 피보전권리 일부가 인정되지 아니하여 패소한 경우, 부당한 가압류에 대한 채권자의 고의·과실이 추정되는지 여부 (적극) 및 채권자가 가압류 신청 당시 주장하는 채권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 인정되는 경우, 고의·과실의 추정이 번복되는지 여부 (적극)  【참조조문】 민법 제750조, 민사집행법 제276조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결(공1999하, 2001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전성철 외 2인) 【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 30. 선고 2010나66691 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 채권자가 가압류결정을 받아 집행한 후 그에 관한 본안소송에서 피보전권리의 일부가 인정되지 아니하여 패소한 경우, 일단 채권자로서는 실제 채권액보다 많은 가액을 주장하여 가압류결정을 받음으로써 그 차액만큼 부당한 가압류 집행을 한 것이라고 볼 수 있고 그 범위 내에서는 채권자의 고의·과실도 추정되나, 채권자가 가압류 신청 당시 그 주장하는 채권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 인정되는 경우에는 위와 같은 고의·과실의 추정이 번복되어 부당한 가압류를 이유로 한 손해배상책임은 인정되지 않는다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 참조).  원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 채권가압류의 피보전권리로 주장한 손해배상채권에 관한 본안소송에서 주식회사 신동방씨피의 이사로서 분식회계에 가담한 원고에게 일단 17,239,054,263원의 손해배상책임을 인정하였으나, 다른 한편 손해의 공평한 부담이라는 측면에서 신의칙에 기하여 위 손해배상책임을 1억 6,000만 원으로 제한한 것이므로, 피고가 원고에 대하여 위 회사로부터 상환받지 못한 금액 전부에 대하여 손해배상을 구할 권리가 있다고 믿은 데에 어떠한 잘못이나 과실이 있다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였음을 알 수 있는데, 이를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고(원고의 손해배상책임이 어느 정도 감액될 것은 예상할 수 있었다고 하더라도 피고로서는 손해배상액이 적어도 이 사건 가압류의 피압류채권인 1,583,969,050원은 초과하리라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 할 것이다), 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부당한 가압류로 인한 손해배상청구에서 고의·과실의 추정이나 그 번복에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.  나머지 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없거나, 피고가 이 사건 가압류에 따른 손해배상책임을 지는 것을 전제로 한 원심의 가정판단에 대한 주장 또는 손해의 범위에 관한 주장에 불과하여 이에 나아가 판단할 필요가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

 

(2) 피고 주장에 부합하는 사정들 

 살피건대, 앞서 본 기초사실에다가 앞서 든 증거 및 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실 내지 사정이 인정되기는 한다. 

 (가) 앞서 이 사건 관련소송에 의해 확정된 기초적 사실관계에서 본 바와 같이, D과 원고 A 사이에서 이 사건 토지 등에 관한 이 사건 양도계약이 체결되고 그 대금이 상당 부분 지급된 바 있었고, 전 소유자 E과 사이에 작성된 이 사건 토지에 대한 2006. 11. 27.자 매매계약서에서도 매수인으로 ’D 외 1인‘으로 원고 A이 기재되어 
있었으며, D과 원고 A 사이에서 이 사건 토지를 포함한 관련 사업권 등을 원고 A 앞으로 한다는 취지의 이 사건 확약서가 작성된 적도 있었으므로, 원고 A은 D에 대한 단순한 채권자가 아니라 이 사건 토지 등에 관하여 상당한 이해관계를 갖고 있었던 자로 보인다. 그리고 이 사건 관련소송에서 원고 B은 원고 A과 처남 · 매형 관계이고 D과 사이에 직접 자금을 지급하지는 않았던 것으로 보이기도 하였다(D의 위 소송 항소심 증언 참조). 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 적어도 피고의 입장에서는, 이 사건 토지에 관한 이 사건 소유권이전등기, 나아가 이 사건 각 근저당권이 D과 원고들 사이에서 다른 목적을 위해 명의상으로만 경료해둔 것이 아닌가 의심해볼 수 있는 객관적 사정이 일부 있기도 했다.  

 (나) 피고가 주장하는 이 사건 명의신탁약정은 내부적 법률관계에 해당하고, 원고들이 자신들과 D 사이의 명의신탁약정을 부인하는 상황에서 제3자인 피고로서는 간접증거들을 통해 위 주장을 입증하여야 하는바, 그 진위 파악에 다소 어려움이 있었을 것으로 보인다. 실제로 피고는 2019. 4. 22. 이 사건 토지 및 건물에 대한 실제 재산세 납부관계 등을 확인하기 위하여 H에 사실조회를 신청하기도 하였는데 H은 ’지방세기본법 제86조(비밀유지), 제128조(과세자료의 범위)에 의거하여 회신대상이 아니다‘라는 취지로 답신하였는바, 관련 증거를 수집하는 데 어려움을 겪기도 하였다. 따라서 이 사건에서 피고가 이 사건 명의신탁약정의 존재 여부를 정확하게 판단한 후 집행정지를 신청할 것을 기대하기 어려운 면이 존재한다. 

 

(다) 피고는 2019. 5. 7. 이 사건 제1심 법원에 제출한 준비서면 및 이 사건 강제집행정지신청서에서 이 사건 양도계약서, 부동산 매매계약서, 토지거래계약허가 처리통지, 부동산거래계약해제등확인서, 대금지급내역 등 피고의 주장을 뒷받침할 수 있는 증거들을 첨부하였는바, 피고는 나름대로 원고들과 D 사이에 명의신탁약정에 관한 증거들을 수집, 제출하기 위해 노력하였다. 

 (라) 피고는 당초 이 사건 관련소송의 제기와 동시에 이 사건 집행정지 신청을 하였던 것은 아니었고, 위 관련소송의 제1심 도중 원고들의 신청으로 이 사건 임의경매가 개시되어 매각기일이 지정되기에 이르자 그 집행정지 신청을 한 것이었다. 만약 이 사건 제1심 도중 이 사건 임의경매절차가 계속 진행되어 종료된다면 이 사건 각 근저당권설정등기는 모두 말소될 것이고, 피고의 이 사건 관련소송의 소는 권리보호이익이 없어 각하될 것이며, 선순위인 원고들이 별지 배당표 기재와 같이 배당금을 수령하게 된다면 피고는 아무런 배당금도 수령하지 못하게 될 우려가 있었다. 

 

(마) 한편, 수원시 Z구청장은 2021. 12.경 원고 A이 D에게 이 사건 토지에 관한 매매대금을 모두 완납하고도 그 소유권이전등기를 장기간 마치지 아니하여 부동산실명법을 위반했다는 이유로 과징금 2,059,145,600원 부과를 위한 사전통지를 한 바 있다. 이후 실제로 위와 같은 과징금 부과처분이 내려졌다고 인정되지는 아니하나, 적어도 위 사전통지에 의하면 이 사건 명의신탁약정의 존재를 의심할 만한 사정이 엿보이기도 한다. 

 

(3) 고의 · 과실의 인정 

 그러나, 위 기초사실 및 앞서 든 증거들, 갑 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 위 사정들만으로는 피고가 이 사건 집행정지 당시 원고들의 이 사건 각 근저당권이 명의신탁약정 등으로 인하여 원인무효라고 믿고 그 집행을 정지시킬 수밖에 없는 상당한 이유가 있었다거나, 주의의무위반 기타 귀책사유가 없었다고 평가하기에는 부족하고, 달리 과실 추정의 번복을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
 
 (가) 이 사건 집행정지는 피고가 소명자료를 첨부하여 잠정처분을 신청함에 따라 비교적 간이한 절차를 통하여 담보 제공을 조건으로 이루어진 것이다. 반면, 본안사건인 이 사건 관련소송에서 피고가 패소판결을 받게 된 것은, 쌍방의 변론과 증거조사 등 소송절차를 통하여 

① 원고 A의 경우, 당초 D이 전 소유자인 E과 이 사건 토지 매매계약을 체결할 당시 그에 관한 유효한 소유권을 취득할 목적으로 계약을 체결한 것인지 여부, D이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 무렵 종전 매매계약을 무효로 하고 원고 A에게 이 사건 토지에 관한 소유권을 확정적으로 귀속시킬 의사가 있었는지 여부, 위 원고가 D에 대하여 제1 근저당권의 피담보채권을 실제 가지고 있는지 여부 등에 관하여, 

② 원고 B의 경우, 위 원고 가 D과 어떠한 법률관계도 맺은 적이 없는지 여부, 제2 근저당권의 경료 경위 등에 관하여

법원이 종국적인 실체 판단을 하였기 때문이다. 이처럼 이 사건 집행정지 신청사건과 본안인 이 사건 관련소송은 그 절차 및 재판(결정 및 판결)의 내용과 의미가 다르다. 그리고 이 사건 각 근저당권의 무효 여부 등 사안의 실체적인 쟁점에 관하여 설사 법원이 강제집행결정 당시와 본안소송 판결 당시 결과적으로 상이한 판단을 하였다고 하더라도, 이는 법원이 당사자의 변론과 증명책임에 기한 증명의 정도에 따라 사실관계를 확정한 후 이를 토대로 법적 해석․평가를 하는 재판의 구조와 절차의 특성에 따른 것으로 이해하여야 한다. 그렇다면, 이 사건 집행정지 신청을 통하여 비교적 간이한 절차와 소명방법으로 사실관계의 확정과 법적 판단을 법원에 주장하고, 그에 관한 종국적인 판단은 본안(관련소송)에 맡긴 채 상대방에 대한 손해배상을 위한 담보 제공을 조건으로 위 집행정지를 받아낸 피고의 책임을 부정할 수는 없다. 따라서 이 사건 집행정지에 법원의 결정이 개입하였다거나 이후 본안소송에서 법원의 판단이 달랐을 뿐이라는 등의 이유만으로 피고에 대한 과실 추정 번복을 쉽사리 허용해주기는 어렵다. 

 

(나) 또한 아래의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고가 이 사건 집행정지 신청 당시 이 사건 각 근저당권이 명의신탁약정에 기하는 등 원인무효 사유가 있다고 믿을 수밖에 없었다고 인정하기에도 부족하다. 

 ① 이 사건 관련소송 제1심에서 원고들은 2018. 8.경 준비서면 및 2019. 3. 18. 준비서면을 통하여 피고의 이 사건 명의신탁약정 주장에 대하여 반박하였고, 금전소비대차계약 공정증서, 등기완료통지, 사업자등록증, 등기권리증 등 이를 뒷받침할 증거도 제출하였으며, 이 사건 집행정지신청 이전에 2019. 3. 22. 제3차 변론기일까지 진행되었다. 그렇다면 피고는 이 사건 관련소송을 진행하는 과정에서 이 사건 명의신탁약정을 부인할 만한 증거들도 입수하여 확인할 수 있었을 것으로 보인다. 

 

② 나아가 이 사건 관련소송의 항소심 판결은 이 사건 명의신탁약정을 부인하는 논거 중 하나로 원고 A은 D과 이 사건 양도계약을 체결할 무렵 D에게 계약금만 지급한 상황이었던 점, 이 사건 각 근저당권은 그 등기신청을 한 법무사, 접수일자가 서로 달랐던 점을 제시하고 있다. 피고도 이 사건 집행정지 신청 당시 위와 같은 
사실들에 대해서는 충분히 알 수 있었다고 보인다. 

 ③ 앞서 본 바와 같이 수원시 Z구청장이 원고 A에게 이 사건 토지에 관한 장기간 미등기를 이유로 과징금 부과처분 사전통지를 하였으나, 결과적으로는 어떠한 과징금 부과처분도 이루어지지 않은 것으로 보이고, 그 사전통지 내용도 이 사건 명의신탁약정이나 이 사건 각 근저당권의 무효를 곧바로 추단할 수 있는 사실 내지 사
정이라고도 보기도 어렵다. 또한 위와 같은 행정청의 사전통지나 그 조사 결과는 이 사건 집행정지가 이루어진 이후의 사정으로, 피고가 관련 행정청의 사전통지 등으로 인하여 이 사건 명의신탁약정의 존재 여부를 판단함에 있어 혼란을 받았다고 볼 수도 없다. 

 

④ 따라서 피고가 이 사건 집행정지 신청 당시 이 사건 각 근저당권의 원인무효 사유가 있다고 믿을 수밖에 없는 상황이었다고 보기는 어렵고, 자신의 주장에 부합하지 않는 사실 내지 사정이 있음에도 불구하고 독자적 주장에 터잡아 섣불리 집행정지를 신청하였다고 봄이 상당하다.

 

(다) 이 사건 토지에 대한 이 사건 임의경매가 그대로 진행, 종료되어 이 사건 각 근저당권이 모두 말소되고 배당이 이루어진다 하더라도, 피고는 원고들을 상대로 배당이의의 소나 부당이득반환 청구의 소를 제기하고 위 근저당권들이 무효임을 주장․증명함으로써 자신의 권리를 구제받는 방법이 있었다. 따라서 이 사건 관련소송 제1심 도중 원고들이 임의경매를 신청하였다고 해서 이 사건 집행정지를 신청해야만 할 논리필연적인 이유가 있는 것은 아니다. 또한 피고는 이 사건 관련소송의 유지(소 각하 방지)를 위하여 불가피하게 이 사건 집행정지를 하였을 뿐 이 사건 임의경매 절차진행을 방해할 목적은 없었다고도 주장한다. 그러나 피고의 위 주장과 같은 이유나 의사만으로 이 사건 집행정지가 불가피하였던 것으로 정당화하기는 어렵고, 피고가 선택할 수 있는 다른 구제수단들이 있었음을 고려하면 그로 인한 책임을 면할 수는 없다. 

 

(라) 갑 제10호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 

 

① 이 사건 관련소송 증인 D은 그 항소심에서, 그가 2017. 8. 10. 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 채권최고액 30억 원으로 한 후순위 근저당권을 설정한 경위 등과 관련하여, ’자신은 피고와 친구 사이이다‘, ’2017년에는 피고로부터 돈을 빌린 적은 없으나 2005년부터 설정 당시까지 피고로부터 빌린 돈의 합계가 2~30억 원에 이르렀다‘, ’피고 앞으로 위 근저당권설정등기를 마쳐도 그 순위가 밑이고 돈도 가져갈 것 같지 않아서 그냥 해 주었다‘는 취지로 진술한 사실이 인정된다.

또한

② 피고는 이 사건 토지에 관하여 자신 명의의 위 근저당권설정등기를 마친 때로부터 거의 1년이 지 2018. 7. 4. 원고들을 상대로 이 사건 관련소송을 제기한 사실이 인정된다. 이러한 정황에 비추어 보면, 피고는 그 명의의 위 근저당권 설정 당시 이 사건 토지에 관하여 원고들을 비롯한 선순위 권리자들이 있어(별지 배당표 참조) 그 등기나 채무관계가 유지된 채로 경매가 이루어지면 자신은 배당받기 어려울 것임을 알 수 있었고, 이 사건 토지에 관하여 자신도 근저당권을 설정받아야만 할 특별한 이유나 실익도 없었던 것으로 보이는데, 그럼에도 불구하고 원고들의 이 사건 각 근저당권이 무효인지 여부를 충분히 확인하지도 아니한 상태에서 일단 자신 명의로 후순위 근저당권을 설정 받아둔 뒤 약 1년이 지난 후에야 다소 불필요하게 이 사건 관련소송을 제기
하고 이 사건 집행정지까지도 신청하였던 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 

 (마) 위와 같은 사정들에다가, ① 갑 제9호증의 기재에 의하면 피고가 이 사건 제1심에서 패소한 이후 원고들을 상대로 배당이의의 소를 제기하기도 하였으나 종국적으로 패소한 사실이 인정되는바,5) 결국 원고 A은 5,490,000,000원을, 원고 B은 3,753,009,406원을 그대로 배당받은 점, ② 앞서 본 바와 같이 수원지방법원은 피고의 이 사건 집행정지 신청을 인용하면서 피신청인(원고)들의 손해 담보를 위하여 5억 5,000만 원을 공탁할 것을 조건으로 붙였는데(그중 4억 원은 보증보험으로 갈음할 수 있다),6) 이는 위 집행정지가 ’담보 조건부‘ 결정으로서 그 담보금액도 상당하여 만약 신청인인 피고가 본안소송에서 패소한다면 원고들에 대한 손해배상책임이 가볍지 않을 것임을 보여주고 있다는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 근저당권의 무효 여부 등 판단요소들의 사실적․법률적 성격, 판단의 난이도, 증거 수집의 어려움 등 과실 추정 번복에 유리한 사정들을 고려하더라도, 이 사건 집행정지로 인한 손해에 대하여 피고의 책임을 면하게 하고 이를 원고들로 하여금 감수하라고 하는 것은 손해의 공평․타당한 부담 및 자기책임의 원칙에 부합하지 않는다. 

5) 앞서 본 바와 같이 이 사건 임의경매에서 2020. 12. 10. 배당표가 작성되자 피고는 2020. 12. 17. D의 채권자인 원고들 및 F 주식회사를 상대로 수원지방법원 2020가합33561호로 배당이의의 소를 제기하였는데, 제1심에서는 피고의 청구취지가 불특정되었다는 이유로 소각하 판결이 선고되었고(수원지방법원 2021. 8. 25. 선고 2020가합33561 판결), 이에 피고가 원고들에 대해 항소하여 청구를 교환적으로 변경 및 추가하였으나 항소심에서는 2022. 3. 24. 원고 B에 대한 예비적 소 중 일부 각하 및 원고들에 대한 청구기각 판결이 선고되었으며, 그 판결은 2022. 4. 9. 확정되었다.  6) 위 담보금액 5억 5,000만 원은 원고들의 이 사건 청구취지 중 원금의 합계 614,090,351원(= 364,746,575원 + 249,343,776원)의 약 90%에 해당하는 것이다.

(바) 한편 피고는, 파주세무서가 원고 B에게 증여세를 부과하지 않은 것은 원고 B이 원고 A에게 이 사건 임의경매로 인한 배당금을 반환하였기 때문이고 이는 결과적으로 원고들 사이의 명의신탁약정을 뒷받침할 만한 증거라면서, 이와 달리 판단한 이 사건 관련소송이 부당하고 피고가 이 사건 집행정지를 신청한 행위에 위법성이나 고의․과실이 없다는 취지로도 주장한다. 
    을 제8호증의 기재, 파주세무서의 2023. 2. 27.자 과세정보회신결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 인천지방국세청장은 이 사건 임의경매로 인한 배당금과 관련하여 ’원고 B이 원고 A으로부터 2008. 1. 22. 총 38억 원의 증여를 받았다‘는 혐의에 대하여 세무조사를 실시할 것을 사전통지한 사실, 이후 위 세무조사 사건을 이첩받은 파주세무서는 원고 B에 대한 증여세 부과처분을 하지 아니한 사실이 인정된다. 그러나 파주세무서가 원고 B에게 증여세를 부과하지 아니하였다고 하여 피고 주장과 같이 원고 B이 원고 A에게 위 배당금을 반환하였다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 이 사건 관련소송에서 확정된 사실 및 판단이 잘못되었다고 볼 수 없고, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다. 

 

라) 손해 없음 주장에 대한 판단  

 살피건대, 이 사건 임의경매가 정지된 기간 동안 원래의 채권의 원본에 대하여 법정이자보다 높은 비율의 약정 지연이자가 추가로 발생하고 그 지연이자도 배당받을 금액에 포함시킬 수 있었다고 하더라도, 경매 채권자가 위 추가로 발생한 지연이자까지를 포함하여 현실로 배당받았다거나 경매절차에서의 배당 이외의 방법으로 채무자 등으로부터 추가 발생한 이자를 지급받을 개연성이 있다는 등의 사정이 없는 이상, 채권자로서는 실제로 배당받은 금원을 경매절차가 정지된 기간 동안만큼 늦게 수령함으로 인한 손해를 현실적으로 입었다고 보아야 할 것이고, 이는 경매절차에서 배당금이 원칙적으로 법정충당의 방법으로 충당된다는 법리에 따라 채권자가 받은 배당금이 위 추가로 발생한 지연이자에 먼저 충당되었다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2001. 2. 23. 선고 98다26484 판결 등 참조). 그리고 피고의 주장과 같이 원고들의 각 배당금이 약정이율에 의한 지연이자에 먼저 충당되었다고 하더라도, 그 지연이자로 충당된 금액만큼 원고들은 원금을 배당받지 못한 것이므로,7) 위 지연이자 발생 액수만큼 원고들이 손해를 입었다는 결과에는 아무런 차이가 없다. 그 밖에 원고들이 채무자 D으로부터 채권원리금을 추가로 변제받았다거나 받을 개연성이 있다는 등 사정을 인정할 아무런 자료가 없다. 그렇다면 원고들에게 아무런 손해 발생이 없었거나 손해가 감소하였다고 볼 수는 없다.  

따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 

7) 별지 배당표의 기재에 의하면, 원고 A은 채권원리금 9,095,350,685원에서 채권최고액 한도인 5,490,000,000원만을 배당받아 변제받지 못한 금액이 3,605,350,685원(= 9,095,350,685원 – 5,490,000,000원)에 이르고, 원고 B은 채권원리금 6,283,013,699원에서 채권최고액 한도인 3,753,009,406원만을 배당받아 변제받지 못한 금액이 2,530,004,293원(= 6,283,013,699원 – 3,753,009,406원)에 이른다.

대법원 2001. 2. 23. 선고 98다26484 판결 [지연손해금][집49(1)민,138;공2001.4.15.(128),712] 【판시사항】 [1] 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중 채무자가 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본안소송을 제기하면서 경매절차를 정지하는 가처분을 받았으나 그 후 본안소송에서 패소한 경우, 경매절차의 정지로 인한 채권자의 손해에 대하여 채무자의 고의ㆍ과실이 추정되는지 여부 (적극)   [2] 경매절차의 부당한 정지로 인하여 경매 채권자가 입게 되는 손해의 범위  【판결요지】 [1] 근저당권에 기하여 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중, 채무자가 채권자를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본안소송을 제기하는 한편 이를 근거로 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 잠정처분으로서 경매절차를 정지하는 가처분을 받아 그에 따라 경매절차가 정지되었다가 그 후 위 본안소송에서 채무자의 패소 판결이 선고·확정되었다면, 그 법률관계는 부당한 보전처분 집행의 경우와 유사하여, 그 잠정처분에 의하여 경매절차가 정지되고 그로 인하여 채권자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 잠정처분을 신청한 채무자에게 고의 또는 과실 있음이 추정되고 따라서 부당한 경매절차 정지로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.  [2] 부당한 경매절차의 정지로 인하여 경매 채권자가 입게 된 손해는, 그 정지된 기간 동안 경매 목적물의 가격에 현저한 등락이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 경매절차가 정지되지 않았더라면 일찍 받았을 배당금의 수령이 지연됨에 따른 손해라 할 것인데, 경매 채권자에 대한 배당은 경매절차가 정지된 날부터 본안소송의 패소 판결이 확정되어 다시 경매절차가 진행되기 전날까지의 기간에 해당하는 일수만큼 지연된 것으로 봄이 상당하며, 한편 금원의 수령이 지체되어 이를 이용하지 못함으로 인하여 생기는 통상손해는 이용하지 못한 기간 동안의 법정이자 상당액이라 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사소송법 제505조, 제507조 제2항 [2] 민법 제379조, 제393조, 제763조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결(공1996상, 376) /[1] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결(공1999상, 874) /[2] 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결(공1999하, 2001) 【전 문】 【원고,피상고인】 파산자 기산상호신용금고 주식회사의 파산관재인 소외인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김평우) 【원심판결】 서울고법 1998. 5. 1. 선고 97나36196 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제3점에 대하여 근저당권에 기하여 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중, 채무자가 채권자를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본안소송을 제기하는 한편 이를 근거로 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 잠정처분으로서 경매절차를 정지하는 가처분을 받아 그에 따라 경매절차가 정지되었다가 그 후 위 본안소송에서 채무자의 패소 판결이 선고·확정되었다면, 그 법률관계는 부당한 보전처분 집행의 경우와 유사하여, 그 잠정처분에 의하여 경매절차가 정지되고 그로 인하여 채권자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 잠정처분을 신청한 채무자에게 고의 또는 과실 있음이 추정되고 따라서 부당한 경매절차 정지로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이다(부당한 보전처분의 집행에 관한 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 등 참조).  이러한 법리를 전제로 하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 제1, 제2 각 경매절차의 정지를 구하는 잠정처분 신청을 제기한 것은 위법할 뿐만 아니라 상당한 이유가 없는 것으로 피고에게 고의 또는 과실이 있는 것으로 추정되고, 설령 피고가 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소사유가 있는 것으로 믿었다고 하여도 그것만으로 위 잠정처분 신청에 과실이 있음을 부정할 수 없다고 하여, 피고는 원고에게 그로 인하여 발생한 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정당한 권리행사를 위법행위로 단정하였다거나 불법행위로 인한 손해배상의 성립요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제1, 2점에 대하여 부당한 경매절차의 정지로 인하여 경매 채권자가 입게 된 손해는, 그 정지된 기간 동안 경매 목적물의 가격에 현저한 등락이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 경매절차가 정지되지 않았더라면 일찍 받았을 배당금의 수령이 지연됨에 따른 손해라 할 것인데, 경매 채권자에 대한 배당은 경매절차가 정지된 날부터 본안소송의 패소 판결이 확정되어 다시 경매절차가 진행되기 전날까지의 기간에 해당하는 일수만큼 지연된 것으로 봄이 상당하며, 한편 금원의 수령이 지체되어 이를 이용하지 못함으로 인하여 생기는 통상손해는 이용하지 못한 기간 동안의 법정이자 상당액이라 할 것이다. 그리고 위 경매절차가 정지된 기간 동안 원래의 채권의 원본에 대하여 법정이자보다 높은 비율의 약정 지연이자가 추가로 발생하고 그 지연이자도 배당받을 금액에 포함시킬 수 있었다고 하더라도, 경매 채권자가 위 추가로 발생한 지연이자까지를 포함하여 현실로 배당받았다거나 경매절차에서의 배당 이외의 방법으로 채무자 등으로부터 추가 발생한 이자를 지급받을 개연성이 있다는 등의 사정이 없는 이상, 채권자로서는 실제로 배당받은 금원을 경매절차가 정지된 기간 동안만큼 늦게 수령함으로 인한 손해를 현실적으로 입었다고 보아야 할 것이고, 이는 경매절차에서 배당금이 원칙적으로 법정충당의 방법으로 충당된다는 법리에 따라 채권자가 받은 배당금이 위 추가로 발생한 지연이자에 먼저 충당되었다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심이 손해배상의 범위에 관하여, 원고가 이 사건 각 근저당권 피담보채무의 채무자들로부터 위 각 채권을 모두 회수하였다는 등의 특별한 사정이 없다고 전제하고 나서, 원고가 이 사건 제1, 제2 각 경매절차에서 경매절차가 정지되지 않았더라면 배당받을 수 있었던 금액을 이 사건 각 배당기일에 실제로 배당받은 금액으로 보고, 경매절차가 정지된 날로부터 경매절차가 다시 진행되기 전날까지의 기간에 해당하는 기간 동안 원고는 위 금액에 대한 연 5푼의 이율에 의한 법정이자 상당의 손해를 입게 되었다고 하면서, 정지기간 동안 발생된 법정이자의 이율보다 높은 약정이율에 의한 지연이자가 발생하고 배당금이 그 지연이자에 충당되었으므로 원고에게는 아무런 손해의 발생이 없었다는 취지의 피고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고(다만, 원심이 손해배상의 범위를 산정하기에 앞서, 원고가 이 사건 각 근저당권 피담보채무의 채무자들로부터 그 채권을 모두 회수하였다는 등의 특별한 사정이 보이지 않는다고 하여, 마치 그 채권 전액의 미변제를 손해발생의 전제로 본 것처럼 설시한 것은 적절하지 못하다고 할 것이나, 기록에 의하더라도 원고가 실제로 배당받은 금액은 경매지연으로 인하여 추가로 발생한 약정 지연이자를 가산하지 아니한 채권 원리금에도 미달할 뿐 아니라 추가발생 이자를 채무자 등으로부터 다른 방법으로 지급받을 개연성도 인정되지 아니하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결론에 영향이 없다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하였거나 배당금의 성질과 지연손해금 약정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다39947 판결 [손해배상(기)][공2001.11.15.(142),2345] 【판시사항】 [1] 보전처분의 채권자가 본안소송에서 패소한 경우, 채권자에게 보전처분의 집행으로 인한 채무자의 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지 여부 (적극)  [2] 가압류신청을 한 채권자가 본안의 소를 제기하고 채무자가 반소를 제기한 끝에 법원이 채권자가 지급받을 금액은 없는 것으로 하고 채권자로 하여금 채무자에게 반소로서 구하는 금원의 일부 지급을 명하는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하여 그 결정이 확정된 경우, 이를 집행채권자가 그 집행 후의 본안소송에서 패소 확정된 경우와 같이 볼 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.  [2] 가압류신청을 한 후 채권자가 본안의 소를 제기하고 이에 대하여 채무자가 반소를 제기한 끝에 법원의 조정에 갈음하는 결정을 쌍방 당사자가 받아들여 확정된 경우, 비록 그 결정의 내용이 채권자가 채무자로부터 지급받을 금액은 없는 것으로 하고 오히려 채권자로 하여금 채무자에게 채무자가 반소로서 구하는 금원의 일부를 지급할 것을 명하는 것이라 하더라도, 이로써 집행채권자가 그 집행 후의 본안소송에서 패소 확정된 경우와 같이 볼 것은 아닌바, 그 이유는 법원이 조정절차에서 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니하는 경우에 조정에 갈음하는 결정을 하는 것은 당사자의 이익 기타 제반 사정을 참작하여 사건의 공평한 해결을 도모하고자 하는 것으로서, 반드시 청구채권의 존재 유무만을 판단한 것이라고 볼 수 없기 때문이다.  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사소송법 제696조, 제714조[2] 민법 제750조, 민사소송법 제696조, 제714조, 민사조정법 제30조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결(공1996상, 376) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결(공1999상, 874) 대법원 2001. 2. 23. 선고 98다26484 판결(공2001상, 712) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 주식회사 덕일건설 (소송대리인 변호사 김병찬) 【원심판결】 대구고법 200 1. 5. 23. 선고 2000나2956 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 내세운 증거를 종합하여, 원·피고 사이에 1996년 11월 말경 이 사건 공사도급계약이 체결된 사실, 원고는 이 사건 공사도급계약에 따라 같은 해 11월 말경부터 공사를 시작하였으나 공사지역 인근 주민들의 반발로 인하여 공사를 중단하게 되었고, 피고는 1997. 1. 31. 주민측과 사이에 피고가 주민들의 농업용수와 상수도문제를 해결하여 주는 등의 내용으로 합의를 하여 이에 따라 원고가 공사를 재개하였다가 다시 주민들이 반발한다는 사유를 들어 같은 해 2월 중순경부터 공사를 중단한 사실, 피고는 이 사건 공사도급계약에 관하여 원고에게 1997. 1. 6. 금 40,000,000원, 같은 해 2월 3일 금 30,000,000원, 도합 금 70,000,000원을 지급하였으나 원고가 같은 해 2월경부터 공사를 중단하자, 위 금원에 대한 반환청구권을 피보전권리로 하여 1997. 3. 11. 청주지방법원 97카합393호로 유체동산가압류결정을 받은 후 위 가압류결정에 기하여 이 사건 유체동산에 대한 가압류집행을 한 사실, 그 후 피고는 위 가압류사건의 본안소송으로 원고에게 지급한 위 금 70,000,000원을 대여금이라고 주장하면서 같은 해 5월 7일 청주지방법원에 97가합2679 대여금청구소송을 제기하였으나, 원고는 이에 응하지 않고 오히려 피고를 상대로 미지급된 공사대금 80,000,000원의 지급을 구하며 97가합4613 반소를 제기하여 위 대여금소송과 함께 소송이 진행되던 중, 1998. 12. 11. 위 법원은 피고가 원고에게 1999. 1. 10.까지 금 20,000,000원을 지급하라는 내용으로 조정에 갈음하는 결정{같은 법원 98머7986(본소), 7993(반소)}을 하였고 위 결정에 대하여 원·피고가 각 이의를 제기하지 아니하여 위 결정이 그대로 확정된 사실을 각 인정하였다.  나. 원심은 이어, 피고가 이 사건 공사도급계약에 관하여 계약금 및 중도금으로 합계 금 70,000,000원을 지급하였으나, 위 인근 주민들과의 1997. 1. 31.자 합의사항을 이행하지 않아 주민들로 하여금 반발을 불러일으켜 공사를 못하게 하는 등 피고의 잘못으로 이 사건 공사가 중단되었으므로 원고는 위 금원을 피고에게 반환할 의무가 없음에도 불구하고, 피고가 그 반환채권을 피보전권리로 하여 원고 소유의 이 사건 각 유체동산에 대하여 부당하게 가압류집행을 함으로써 그 주장과 같은 손해를 입게 되었다는 원고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 이 사건 도급계약의 체결과 계약서 작성 경위, 금 70,000,000원이 원고에게 교부된 과정과 위 금원의 성격, 피고의 가압류신청 및 본안소송 제기 경위, 그리고 이 사건 가압류 본안소송에서 청주지방법원이 피고로 하여금 원고에게 금 20,000,000원을 지급하도록 조정결정을 내린 것은, 이 사건 공사도급계약상 대금지급조건이나 기지급 금원의 성격의 불명확성을 고려하고 원고가 공사에 소요한 실제비용 등을 주로 감안하여 미지급 공사대금 80,000,000원을 청구한 원고에게 그 일부를 지급하도록 한 것으로 보이고, 또 피고가 이에 불복하지 아니한 것은 원고에게 지급할 공사대금이 추가로 금 20,000,000원이 더 있다는 것을 인정하였다기보다는 법원의 결정을 존중하여 더 이상 분쟁이 확산되는 것을 막고 원고와의 금전관계를 청산하여 분쟁을 종국적으로 해결하고자 이에 승복한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 조정결정이 확정된 사실만으로 피고가 피보전채권이 없음에도 불구하고 상당한 이유 없이 가압류를 하거나 그러한 사실을 알 수 있었다고 단정할 수 없다고 하여 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이나(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 참조), 이 사건과 같이 가압류신청을 한 후 채권자가 본안의 소를 제기하고 이에 대하여 채무자가 반소를 제기한 끝에 법원의 조정에 갈음하는 결정을 쌍방 당사자가 받아들여 확정된 경우, 비록 그 결정의 내용이 채권자가 채무자로부터 지급받을 금액은 없는 것으로 하고 오히려 채권자로 하여금 채무자에게 채무자가 반소로서 구하는 금원의 일부를 지급할 것을 명하는 것이라 하더라도, 이로써 집행채권자가 그 집행 후의 본안소송에서 패소 확정된 경우와 같이 볼 것은 아니다. 왜냐하면 법원이 조정절차에서 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니하는 경우에 조정에 갈음하는 결정을 하는 것은 당사자의 이익 기타 제반 사정을 참작하여 사건의 공평한 해결을 도모하고자 하는 것으로서, 반드시 청구채권의 존재 유무만을 판단한 것이라고 볼 수 없기 때문이다.  나. 이러한 법리를 전제로 하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 위 조정결정 확정사실만으로 피고가 피보전채권이 없음에도 불구하고 상당한 이유 없이 가압류를 하거나 그러한 사실을 알 수 있었다고 단정할 수 없고, 달리 그와 같은 점을 인정할 증거도 없다고 한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙의 위반, 심리미진 내지는 부당한 보전처분으로 인한 손해배상에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

 

나. 손해배상책임의 범위 

 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 해당 부분(제6쪽 제14행 ~ 제8쪽 제13행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

○ 제1심판결 제7쪽 제8행의 “3) 판단”을 “3) 손해액의 산정”으로 고쳐 쓴다. 

○ 제1심판결 제7쪽 마지막 행의 “된다” 뒤에 “[이에 대하여 피고는 원고들이 이 사건 임의경매를 통해 D에 대한 자신의 채권원리금 중 일부(지연손해금 및 원금 일부)를 변제받았으므로, 원고들의 손해액은 배당금 전액이 아니라 남은 잔여원금을 기준으로 산정하여야 한다고도 주장한다. 그러나 원고들의 손해는 그 채권의 미변제를 조건으로 발생하는 것이 아니라 원래 배당되었어야 할 금원이 지연되어 배당받은 점으로부터 기인하는 것이므로(대법원 2001. 2. 23. 선고 98다26484 판결 등 참조), 원고들의 각 배당금 전액을 기준으로 하여 산정함이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다]”를 추가한다. 

○ 제1심판결 제8쪽 제1~13행을 삭제하고 그 부분에 아래 내용을 추가한다. 

 

『 4) 책임의 제한 

 가) 피고는, 설령 원고들에 대한 손해배상책임이 인정된다고 하더라도, 원고들이 이 사건 각 근저당권을 설정할 때 그 채권최고액을 원금 액수로 한정하여 정하였고, 피고가 이 사건 관련소송을 제기하고 나서야 비로소 임의경매를 신청하는 등 이 사건 집행정지를 신청하게 된 원인의 전부 또는 일부는 원고들이 제공한 것이므로 이와 같은 원고들의 과실을 참작해야 하고, 그 밖에 여러 객관적인 상황과 경위, 피고의 과실의 태양과 정, 피해자인 원고들 측이 손해 발생․확대에 기여한 사정 등을 종합하여 과실상계 내지 책임제한 법리에 따라 피고의 책임을 제한하여야 한다는 취지로 주장한다.  

 

나) 채권자가 가압류신청에서 진정한 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 후 본안소송에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 채권자의 고의․과실이 추정된다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 등 참조). 다만 불법행위에 따른 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 가해자의 책임을 제한할 수 있으므로(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결 등 참조), 보전처분과 본안소송에서 판단이 달라진 경위와 대상, 해당 판단 요소들의 사실적․법률적 성격, 판단의 난이도, 당사자의 인식과 검토 여부 등 관여 정도를 비롯한 여러 사정에 비추어 채권자에게 가압류 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 것으로 평가된다면 채권자의 손해배상책임을 제한할 수 있다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2020다242935 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 근저당권설정등기말소청구소송에 있어 잠정처분으로 경매절차를 정지하였다가 이후 위 본안소송에서 패소판결이 선고 · 확정되었다면 그 법률관계는 부당한 보전처분 집행의 경우와 유사하므로(대법원 2001. 2. 23. 선고 98다26484 판결 등 참조), 위와 같은 손해배상책임 제한의 법리는 부당한 잠정처분 집행의 경우에도 마찬가지로 적용된다 하겠다. 

대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 [손해배상(기)][공1999.10.15.(92),2001] 【판시사항】 [1] 가압류채권자가 채권액보다 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우, 본안소송에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 그의 고의·과실이 추정되는지 여부(한정 적극)  [2] 가압류채권자가 본안소송에서 패소하여 그의 과실이 추정되는 경우, 패소된 부분에 대하여 가압류채무자가 업무상배임죄로 유죄판결을 받았고 사실관계 및 소송의 경과가 복잡하였다는 사정만으로는 가압류채권자의 과실 추정이 번복되지 않는다고 본 사례  [3] 채무자가 부당한 보전처분으로 민사상의 금전채권을 제때에 지급받지 못하였거나, 또는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우, 그로 인한 통상손해의 범위  【판결요지】 [1] 가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우 본안 판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 가압류채권자의 고의·과실이 추정되고 다만 특별한 사정이 있으면 고의·과실이 부정된다.  [2] 가압류채권자가 본안소송에서 패소하여 그의 과실이 추정되는 경우, 패소 확정된 금액에 관해서 제1심은 이를 인용하였으나 항소심에서 결론을 달리한 사정이 있기는 하지만 그 금액은 가압류채권자에게 귀책사유 있는 잘못된 충당행위로 인한 손해임이 본안소송에서 이미 확정된 이상 가압류채무자가 업무상배임죄로 유죄판결을 받았다거나 사실관계 및 소송의 경과가 복잡하였다는 사정만으로 부당 보전처분에 대한 가압류채권자의 과실 추정이 번복되지는 않는다고 본 사례.  [3] 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이고, 이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다고 할 것이며, 이러한 이치는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 설사 부당한 보전처분으로 인해 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 강제집행정지의 담보제공을 위하여 공탁한 금원을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액에 해당하는 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별손해로서 보전처분 채권자 또는 가집행 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사소송법 제696조 [2] 민법 제750조, 민사소송법 제696조 [3] 민법 제393조, 제763조, 민사소송법 제201조, 제696조 【참조판례】 [1][3] 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결(공1992, 2990) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결(공1996상, 376) [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다294 판결(공1977, 10155) 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결(공1995상, 1842) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결(공1999상, 874) [3] 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결(공1991, 1159) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이주성) 【피고, 상고인】 대성새마을금고(변경 전 상호 : 칠곡 1동 대성새마을금고) (소송대리인 변호사 이익우) 【원심판결】 대구고법 1997. 12. 3. 선고 97나1342 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기한다. 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유와 보충범위 내의 보충상고이유를 함께 판단한다. 제1점에 관하여 원심은, 피고의 보전처분 중 1991. 6. 25. 무렵 집행된 부동산가압류(청구금액 금 114,920,000원)는 원고가 횡령한 소외 1의 적금불입금인 금 13,965,000원을 초과하는 부분에 대하여는 피보전권리가 없음에도 불구하고, 1992. 1. 3. 집행된 부동산가압류(청구금액 금 391,800,000원)는 피보전권리가 전혀 없음에도 불구하고, 그리고 1992. 10. 23. 제3채무자에게 송달된 채권가압류(청구금액 금 816,220,000원)는 본안소송에서 확정된 위의 불입금 13,965,000원의 원리금 합계 금 29,119,894원을 초과하는 부분에 대하여는 역시 피보전권리가 없음에도 불구하고, 이루어진 과잉 보전처분들이라는 요지의 사실을 인정하였다.   원심은 나아가, 가압류 등의 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상의 청구권의 존부 및 범위는 본안소송의 판단에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 이루어지는 것이므로, 그 집행 후에 채권자가 본안소송에서 패소 확정 되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 부당한 보전처분의 집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  그리고 원심은, 위 각 보전처분의 본안소송으로 제기한 손해배상 청구사건이 사실관계가 복잡하여 제1심 및 항소심이 일부 결론을 달리 하였을 뿐만 아니라, 제1심 및 항소심의 변론기일이 각 10회 이상씩에 이르렀고 원·피고가 제출하였던 증거자료 또한 방대하였기에 위 각 보전처분이 모두 상당한 것이라고 믿을 수밖에 없었으므로, 피고에게는 위 각 보전처분을 함에 있어 아무런 과실이 없다는 피고의 주장에 대하여는, 그와 같은 사정만으로는 피고에게 과실이 없었다고 단정하기 어렵다고 판단하여 배척하였다.  가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우 본안 판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 고의·과실이 추정되고 다만 특단의 사정이 있으면 고의·과실이 부정된다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 참조).  원심이 적법하게 인정한 사실관계 및 기록에 의하니, 위 각 가압류 청구금액 중 본안소송에서 최종적으로 인용된 위 금 13,965,000원 및 이에 대한 지연손해금 이외의 부분은 본안소송에서 패소 확정판결을 받거나 또는 본안소송이 제기되지 아니한 피보전권리가 없는 부분이어서 그 가압류 집행에 있어서 피고의 과실이 추정된다 할 것이다.  더 나아가 피고가 주장하는 부분인 위의 가압류 청구금액 중 금 71,000,000원에 관하여 보건대 그 부분에 있어서는 본안소송 제1심에서 인용된 바가 있었다가 그 항소심에서 결론을 달리하는 등의 사정이 있기는 하지만 그 수액은 변제자인 소외 2의 지정과는 달리 피고가 임의로 변제충당을 함으로써 발생한 손해로서 결국 피고에게 귀책사유가 있는 그릇된 충당행위로 인한 것임이 본안소송에서 이미 확정되었기에 원고가 업무상배임죄로 유죄판결을 받았다거나 사실관계 및 소송의 경과가 복잡하였다는 사정만으로 위에서 본 피고의 과실 추정이 번복되지 않는다고 보아야 할 것이다.  같은 취지에서 위의 각 가압류 청구금액 중 피고가 본안소송에서 승소판결을 받은 부분을 제외한 나머지 부분이 피보전권리 없이 이루어진 부당 보전처분에 해당하고 이에 관하여 피고에게 과실이 있다고 보아 불법행위의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 부당 보전처분 내지 과실의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 제2점에 관하여 원심은, 이 사건 토지는 1991. 12. 4. 소외 한국토지개발공사(아래에서는 소외 공사라 한다)가 시행한 대구칠곡2지구 택지개발사업지구에 편입되어 이에 대한 보상금을 수령할 것을 내용으로 하는 보상 공고가 이루어졌으나, 위 각 토지에 관하여 가압류 및 근저당권설정등기가 경료되어 있어 협의취득에 어려움이 있을 것을 예상한 소외 공사가 중앙토지수용위원회에 재결을 신청하여 1992. 10. 22. 수용재결되었는데, 소외 공사가 같은 날 피고의 각 부동산가압류를 이유로 수용보상금 3,575,299,990원을 공탁하였다(공탁서상에는 형식상 원고의 수령거절을 이유로 기재하였음)고 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 각 부동산가압류 중 피보전권리가 없었던 부분은 과잉 보전처분이므로 피고는 위 각 가압류 집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해배상의 범위에 관하여는, 피고가 배상하여야 할 손해액은 피고의 과잉 보전처분으로 인하여 원고가 위 토지보상금을 제때에 수령하지 못함으로 인하여 입게 된 이자 상당이라고 할 것이라고 판단하였다.  그러나 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 채용한 증거들, 특히 을 제4호증의 2의 기재에 의하면, 원고가 소외 공사에서 공고한 토지보상금이 저렴하다고 주장하였기 때문에 매수협의가 성립되지 아니하여 소외 공사가 중앙토지수용위원회에 토지수용 재결신청을 하였을 뿐만 아니라 이 사건 토지에는 위 각 가압류 이외에도 제1, 2, 3, 7 토지에 피고 명의의, 제4, 6, 8 토지에 소외 칠곡단위농협 명의의, 제5 토지에 소외 흥국상호신용금고 명의의 각 근저당권설정등기가 말소되지 않은 채로 남아 있었던 사실을 알 수 있는바, 소외 공사와 원고 사이에 협의매수가 이루어지지 않은 데에는 피고의 위 각 가압류 이외에도 보상가격에 불만을 가지고 있었던 원고의 협의매수 불응과 앞서 본 바와 같이 근저당권설정등기가 말소되지 아니한 채 등기부상 남아있던 사정이 훨씬 더 큰 비중을 차지하고 있었다고 보아야 할 것이므로 협의매수가 이루어지지 못한 결정적인 이유가 오로지 피고의 위의 각 부당 가압류 때문이라고 단정할 수는 없으며, 더욱이 당시 원고와 소외 공사 사이에 협의매수 매매계약이 실제로 체결되지 아니한 이상 원고로서는 소외 공사로부터 토지보상금을 수령할 지위에 있지도 아니하였으므로 위의 각 가압류 때문에 그 토지보상금 중 부당 가압류 청구금액에 해당하는 부분을 제때 수령하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수는 없을 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 소외 공사와 협의매수에 이르지 못한 것이 피고의 부당 가압류 때문이고, 이로 인하여 원고가 위의 토지보상금을 제때에 수령하지 못함으로써 부당 가압류 청구금액에 관한 이자 상당의 손해를 입었다고 인정하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 증거가치에 대한 판단을 그르쳐 사실을 그릇 인정하였거나 부당 가압류와 인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.  제3점에 관하여 원심은, 부당 보전처분으로 인한 손해에 대하여 민사법정이율은 금전채무의 이행이 지체되는 경우 법률상 당연히 인정되는 지연이율인 반면, 원고가 청구하는 손해의 내용은 상당액에 이르는 자금의 활용이 정지됨으로 인하여 입게 된 금융상의 손해로서, 수억 원대의 자금을 소유한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적어도 시중은행의 정기예금이율 상당의 금융상의 과실(과실)소득을 얻을 수 있다고 보는 것이 사회일반의 경험칙에 부합한다고 판단하고, 시중은행의 정기예금이율을 기준으로 한 금액에서 공탁금에 딸린 이자를 공제하는 방법으로 손해배상액으로 산정하는 한편, 가집행을 면하기 위하여 입은 손해에 대하여도 가집행 채무자가 강제집행정지의 담보제공을 위하여 차용하거나 지출한 금원의 금융상의 이자 상당액이 가집행을 면하기 위한 손해라고 판단하고, 원고가 강제집행정지를 위한 담보제공을 위하여 지출한 금원 중 가집행선고부 판결이 취소·변경된 비율에 해당하는 금액에 대하여 시중은행의 정기예금이율을 적용하여 산출한 금액을 손해배상액으로 산출하였다.  그러나, 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이고, 이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다고 할 것이며(대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결 참조), 이러한 이치는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 가령 원고가 실제로 원심이 인용한 바와 같은 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별손해로서 보전처분 채권자 또는 가집행 채권자인 피고가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다고 할 것이다.  그런데, 원심은 위의 부당 가압류로 인한 손해 및 가집행을 면하기 위하여 입은 손해의 범위를 산정함에 있어서 원고가 부당 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 강제집행정지의 담보제공을 위하여 공탁한 금원의 조달비용 손해를 시중은행 정기예금금리를 기초로 하여 산출하고, 원고가 그와 같은 손해를 입었다는 점을 피고가 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 사정이 있었는지에 관하여는 제대로 심리하지 아니한 채 이를 마치 통상손해인 것처럼 인정하고 있는바, 이와 같은 원심의 조치는 부당 가압류로 인한 손해 및 가집행을 면하기 위하여 입은 손해의 범위에 관한 법리를 오해함으로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장도 정당하기에 이를 받아들인다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결 [하자보수금등][공2015상,595] 【판시사항】 [1] 소송상 상계항변에 대하여 상대방이 소송상 상계의 재항변을 하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 2개의 청구채권 중 1개의 채권을 수동채권으로 삼아 소송상 상계항변을 하자, 상대방이 다시 청구채권 중 다른 1개의 채권을 자동채권으로 소송상 상계의 재항변을 하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   [2] 불법행위 또는 채무불이행에 따른 손해배상채무자가 채권자에 대하여 가지는 반대채권으로 상계항변을 하는 경우, 책임제한을 한 후의 손해배상액과 상계하여야 하는지 여부 (적극)   [3] 입주자대표회의가 구 주택법 및 구 주택법 시행령에 근거하여 하자보수보증회사에 대하여 가지는 하자보수보증금청구권과 도급인이 구 건설산업기본법 제28조 제1항 및 민법 제667조 등에 근거하여 수급인에 대하여 가지는 하자담보추급권의 관계  [4] 수급인의 도급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채무와 하자보수보증회사의 입주자대표회의에 대한 하자보수보증금지급채무의 대상인 하자가 일부 겹치는 경우, 하자보수를 갈음한 손해배상채권과 하자보수보증금청구권 중 하나가 소멸하기 위한 요건 및 하자보수를 갈음한 손해배상채권이 수급인의 도급인에 대한 채권으로 상계되었다는 사정만으로 하자보수보증금청구권에 영향이 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없다. 따라서 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 그리고 이러한 법리는 원고가 2개의 채권을 청구하고, 피고가 그중 1개의 채권을 수동채권으로 삼아 소송상 상계항변을 하자, 원고가 다시 청구채권 중 다른 1개의 채권을 자동채권으로 소송상 상계의 재항변을 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 불법행위 또는 채무불이행에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 필요가 있고, 채무자가 채권자에 대하여 가지는 반대채권으로 상계항변을 하는 경우에는 책임제한을 한 후의 손해배상액과 상계하여야 한다.  [3] 입주자대표회의가 구 주택법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 및 구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되기 전의 것)에 근거하여 하자보수보증회사에 대하여 가지는 하자보수보증금청구권과 도급인이 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 및 민법 제667조 등에 근거하여 수급인에 대하여 가지는 하자담보추급권은 인정 근거와 권리관계의 당사자 및 책임내용 등이 서로 다른 별개의 권리이다.  따라서 입주자대표회의가 구분소유자들에게서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 의하여 인정되는 분양자에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상청구권을 양수한 후 집합건물법상 분양자인 도급인을 대위하여 수급인인 시공회사에 대하여 하자담보책임으로서의 하자보수를 갈음한 손해배상을 청구함과 아울러 하자보수보증계약에 따른 보증채권자로서 직접 하자보수보증회사에 대하여 하자보수보증금을 청구하는 경우라도, 수급인의 도급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채무와 하자보수보증회사의 입주자대표회의에 대한 하자보수보증금지급채무가 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 수 없다. [4] 수급인의 도급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채무와 하자보수보증회사의 입주자대표회의에 대한 하자보수보증금지급채무는 그 대상인 하자가 일부 겹칠 수 있고 그렇게 겹치는 범위 내에서는 결과적으로 동일한 하자의 보수를 위하여 존재하고 있으므로, 향후 입주자대표회의가 도급인을 대위한 하자보수를 갈음한 손해배상청구소송 및 하자보수보증회사에 대한 하자보수보증금청구소송에서 모두 승소판결을 받은 다음, 입주자대표회의가 그중 어느 한 권리를 행사하여 하자에 관한 보수비용 상당 금원을 현실적으로 수령하여 금원이 지급된 하자와 관련된 범위 내에서 하자보수의 목적을 달성하게 되면 다른 권리가 소멸된다고 할 수 있으나, 도급인의 수급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채권이 수급인의 도급인에 대한 채권으로 상계된 경우에 그 사정만으로는 입주자대표회의가 구 주택법령에 근거하여 가지는 하자보수에 관한 권리의 목적이 달성되었다고 볼 수 없으므로 입주자대표회의가 하자보수보증회사에 대하여 가지는 하자보수보증금청구권에는 아무런 영향이 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제492조 [2] 민법 제396조, 제492조, 제763조 [3] 구 주택법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 제46조, 구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되기 전의 것) 제59조, 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항, 민법 제667조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 [4] 구 주택법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 제46조, 구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되기 전의 것) 제59조, 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항, 민법 제492조, 제667조  【참조판례】 [1] 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결(공2014하, 1382) [3][4] 대법원 2012. 9. 13. 선고 2009다23160 판결(공2012하, 1655) 【전 문】 【원고, 상고인】 한라비발디루트관리단대표회의 (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 박영규) 【피고, 피상고인】 주식회사 한라 외 1인 (소송대리인 변호사 정승화) 【원심판결】 서울고법 2012. 10. 17. 선고 2011나97029 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 서울보증보험 주식회사에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 주식회사 한라 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 주식회사 한라에 대한 상고이유에 관하여 가. 소송상 상계의 재항변 관련 주장 (1) 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다3329 판결 참조).  이러한 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계의 재항변을 하는 경우에, 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변을 배척하는 때에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 때에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하게 되어 이때에도 역시 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다. 또한 원고가 소송물인 청구채권 외에 피고에 대하여 다른 채권을 가지고 있다면 소의 추가적 변경에 의하여 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기할 수 있다.  그렇다면 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없다고 할 것이다. 따라서 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 원고가 2개의 채권을 청구하고, 피고가 그중 1개의 채권을 수동채권으로 삼아 소송상 상계항변을 하자, 원고가 다시 위 청구채권 중 다른 1개의 채권을 자동채권으로 소송상 상계의 재항변을 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 (가) 원고가 대위 행사하는 도급인인 제1심 공동피고 주식회사 더피앤디(이하 ‘더피앤디’라 한다)의 사용검사 후 하자보수에 갈음한 손해배상채권 439,398,688원이 피고 주식회사 한라(이하 ‘피고 한라’라 한다)의 이 사건 공사대금 잔액 채권 214,313,428원을 자동채권으로 한 2011. 5. 24.자 상계 의사표시에 의하여 각 하자의 발생 시에 소급하여 서로 대등액의 범위에서 소멸하였다고 판단한 다음, (나) 원고는 그 후인 2012. 5. 8.자 준비서면 내지 2012. 6. 12.자 항소취지 및 항소원인변경 신청서를 통하여 비로소 피고 한라의 이 사건 공사대금 잔액 채권을 수동채권으로 하여 사용검사 전 하자보수를 갈음한 손해배상채권과의 상계주장을 하였고, 그러한 원고의 상계 의사표시가 담긴 서면들의 부본이 2012. 5. 9. 및 2012. 6. 12. 피고 한라에 각 송달된 사실을 인정하고 나서, 원고가 상계하고자 하는 수동채권인 피고 한라의 이 사건 공사대금 잔액 채권은 그보다 앞선 피고 한라의 이와 동일한 채권을 자동채권으로 한 상계주장에 의하여 이미 소멸되었다고 판단하여, 이를 수동채권으로 하는 원고의 위 소송상 상계주장을 배척하였다.  (3) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 동시이행관계, 상계적상, 소송상 상계, 신의칙 및 공평의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  나. 손해배상액 책임제한 전의 상계 관련 주장 (1) 불법행위 또는 채무불이행에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 필요가 있고, 채무자가 채권자에 대하여 가지는 반대채권으로 상계항변을 하는 경우에는 책임제한을 한 후의 손해배상액과 상계하여야 한다.  (2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고 한라의 이 사건 공사대금 잔액 채권에 의한 상계는 원고가 대위 행사하는 더피앤디의 피고 한라에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채권 중 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 책임제한이 된 후의 금액에 대하여 이루어져야 한다고 판단하여, 그 책임제한된 손해배상액과 피고 한라의 이 사건 공사대금 잔액이 대등액의 범위에서 소멸하였다는 취지로 판단하였다.  (3) 이러한 원심의 판단은 위의 법리에 부합되며, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상계적상 시기 및 상계 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 서울보증보험 주식회사에 대한 상고이유에 관하여 가. 입주자대표회의가 구 주택법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 및 구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되기 전의 것)에 근거하여 하자보수보증회사에 대하여 가지는 하자보수보증금청구권과 도급인이 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 및 민법 제667조 등에 근거하여 수급인에 대하여 가지는 하자담보추급권은 그 인정 근거와 권리관계의 당사자 및 책임내용 등이 서로 다른 별개의 권리이다.  따라서 입주자대표회의가 구분소유자들로부터 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 의하여 인정되는 분양자에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상청구권을 양수한 후 집합건물법상 분양자인 도급인을 대위하여 수급인인 시공회사에 대하여 하자담보책임으로서의 하자보수를 갈음한 손해배상을 청구함과 아울러 하자보수보증계약에 따른 보증채권자로서 직접 하자보수보증회사에 대하여 하자보수보증금을 청구하는 경우라도, 수급인의 도급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채무와 하자보수보증회사의 입주자대표회의에 대한 하자보수보증금지급채무가 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 수 없다. 다만 수급인의 도급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채무와 하자보수보증회사의 입주자대표회의에 대한 하자보수보증금지급채무는 그 대상인 하자가 일부 겹칠 수 있고 그렇게 겹치는 범위 내에서는 결과적으로 동일한 하자의 보수를 위하여 존재하고 있으므로, 향후 입주자대표회의가 도급인을 대위한 하자보수를 갈음한 손해배상청구소송 및 하자보수보증회사에 대한 하자보수보증금청구소송에서 모두 승소판결을 받은 다음, 입주자대표회의가 그중 어느 한 권리를 행사하여 하자에 관한 보수비용 상당 금원을 현실적으로 수령하여 그 금원이 지급된 하자와 관련된 범위 내에서 하자보수의 목적을 달성하게 되면 다른 권리가 소멸된다고 할 수 있으나(대법원 2012. 9. 13. 선고 2009다23160 판결 참조), 도급인의 수급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채권이 수급인의 도급인에 대한 채권으로 상계된 경우에 그 사정만으로는 입주자대표회의가 구 주택법령에 근거하여 가지는 하자보수에 관한 권리의 목적이 달성되었다고 볼 수 없으므로 입주자대표회의가 하자보수보증회사에 대하여 가지는 하자보수보증금청구권에는 아무런 영향이 없다.  나. 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 더피앤디에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채권을 양도받아 더피앤디를 대위하여 수급인인 피고 한라에 대하여 손해배상을 청구하고, 아울러 이 사건 각 하자보수보증계약에 따른 보증채권자로서 직접 피고 서울보증보험에 대하여 하자보수보증금청구를 한다고 하여 피고 한라의 손해배상채무와 피고 서울보증보험의 하자보수보증금지급채무가 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 수 없다.  따라서 앞서 본 것과 같이 피고 한라가 더피앤디에 대하여 가지는 이 사건 공사대금 잔액 채권으로 상계함에 따라 피고 한라가 수급인으로서 도급인인 더피앤디에 대하여 부담하는 하자보수를 갈음한 손해배상채무 내지 하자보수 불이행으로 인한 손해배상채무 중 일부가 소멸되었다고 하더라도, 원고에 대한 하자보수 내지는 이를 갈음한 손해배상의 목적이 달성되었다고 할 수 없으므로, 그 효과는 피고 서울보증보험이 이 사건 각 하자보수보증계약에 따라 입주자대표회의인 원고에게 부담하는 하자보수보증금지급채무에는 아무런 영향을 미치지 못한다.  그리고 위 상계에 의하여 소멸하는 채무는 피고 한라의 더피앤디에 대한 채무이지 이 사건 각 하자보수보증계약의 주채무인 피고 한라가 구 주택법령에 의하여 원고에 대하여 부담하는 하자보수책임은 아니므로, 보증인이 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에 대항할 수 있도록 한 민법 제434조에 의하더라도 피고 한라가 원고에 대하여 부담하는 하자보수책임이 줄어들거나 이 사건 각 하자보수보증계약에 따른 피고 서울보증보험의 원고에 대한 보증책임이 감액된다고 볼 수도 없다.  다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고 한라의 위 상계에 의하여 이 사건 각 하자보수보증계약의 주채무자인 피고 한라의 원고에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채무 내지 하자보수 불이행으로 인한 손해배상채무 중 214,313,428원이 소멸되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 피고 서울보증보험이 원고에게 지급하여야 할 하자보수보증금에서 위 금액을 공제하여야 한다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 도급인의 수급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상청구권과 입주자대표회의의 구 주택법령 및 하자보수보증계약에 의한 하자보수보증금청구권의 법률적 성격과 그 차이 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 서울보증보험에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하고, 상고비용 중 원고와 피고 한라 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

대법원 2023. 6. 1. 선고 2020다242935 판결 [손해배상청구의소]〈부당 보전처분으로 인한 손해배상책임에서 고의 또는 과실 추정의 번복 및 책임 제한이 문제된 사건〉[공2023하,1130] 【판시사항】 [1] 가압류·가처분 등 보전처분의 집행 후 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정된 경우, 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지 여부(원칙적 적극) / 채권자가 가압류신청에서 진정한 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우, 본안소송에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서 채권자의 고의·과실이 추정되는지 여부(적극) / 채권자에게 가압류 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우, 채권자의 손해배상책임을 제한할 수 있는지 여부(적극)  [2] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 정함이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 가압류·가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 따라 집행되지만, 이는 실체법상 청구권이 있는지 여부를 본안소송에 맡기고 단지 소명에 따라 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 보전처분의 집행 후 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 집행채권자는 보전처분의 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 채무자에게 이를 배상할 책임이 있다.  채권자가 가압류신청에서 진정한 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 후 본안소송에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 채권자의 고의·과실이 추정된다. 다만 불법행위에 따른 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 가해자의 책임을 제한할 수 있으므로, 보전처분과 본안소송에서 판단이 달라진 경위와 대상, 해당 판단 요소들의 사실적·법률적 성격, 판단의 난이도, 당사자의 인식과 검토 여부 등 관여 정도를 비롯한 여러 사정에 비추어 채권자에게 가압류 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 것으로 평가된다면 채권자의 손해배상책임을 제한할 수 있다.  [2] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 정함은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.  【참조조문】 [1] 민법 제393조, 제396조, 제750조, 제763조, 민사집행법 제276조, 제277조, 제300조  [2] 민법 제393조, 제396조, 제750조, 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결(공1992, 2990) 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결(공1999하, 2001) 대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다34764 판결(공2012하, 1575) 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결(공2015상, 595) [2] 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다42532 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 코세스 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 강이강 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 한미반도체 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 다래 담당변호사 민현아 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2020. 5. 28. 선고 2018나2068927 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 가압류·가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 따라 집행되지만, 이는 실체법상 청구권이 있는지 여부를 본안소송에 맡기고 단지 소명에 따라 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 보전처분의 집행 후 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 집행채권자는 보전처분의 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 채무자에게 이를 배상할 책임이 있다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결, 대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다34764 판결 등 참조).  나. 채권자가 가압류신청에서 진정한 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 후 본안소송에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 채권자의 고의·과실이 추정된다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 등 참조). 다만 불법행위에 따른 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 가해자의 책임을 제한할 수 있으므로(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결 등 참조), 보전처분과 본안소송에서 판단이 달라진 경위와 대상, 해당 판단 요소들의 사실적·법률적 성격, 판단의 난이도, 당사자의 인식과 검토 여부 등 관여 정도를 비롯한 여러 사정에 비추어 채권자에게 가압류 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 것으로 평가된다면 채권자의 손해배상책임을 제한할 수 있다.  다. 불법행위로 인한 손해배상사건에서 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 정함은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다42532 판결 등 참조).  2. 과실 추정의 번복 여부에 대한 판단 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 1) 본안소송에서 구 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(2015. 1. 28. 법률 제13081호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제14조의2 제5항의 적용에 따라 상당한 손해액이 인정되었다는 사실은 부당하게 과도한 금액의 가압류 집행에 대하여 채권자인 피고의 과실을 부정할 직접적 근거가 될 수 없다.  2) 본안소송에서 채권자가 주장하는 채권의 존부·범위에 대한 판단이 달라진 이유가 사실관계 확정·적용이 아닌 법적 해석·평가상의 차이에 기인한 것이라고 평가되는 경우에는 과실 추정이 번복될 가능성이 상대적으로 높다. 그런데 관련 본안소송에서 피고가 주장하는 채권의 범위에 대하여 달리 판단한 것은 영업비밀 침해와 손해 사이의 인과관계, 침해된 영업비밀의 보호기간, 영업비밀에 대한 기여도 등에 대한 판단이 달라졌기 때문으로, 이러한 요소들은 사실관계가 확정된 이후 이를 토대로 법적 해석·평가가 이루어지는 복합적 특성을 가지고 있어 그 차이가 단순히 법적 해석·평가상의 차이에서만 기인한 것이라고 보기 어렵다.  3) 피고가 자신이 주장하는 손해의 일부에 관하여 상당인과관계가 부정되거나 기여율이 감경될 수 있음을 충분히 예측할 수 있었음에도 그 부분을 전혀 반영하지 않은 채 가압류신청 및 집행을 한 결과 최초 가압류한 금액이 정당한 채권으로 확정된 3,000만 원의 약 170배에 달하였다. 그럼에도 상당인과관계나 기여율의 판단이 어렵다는 사정을 들어 그로 인한 불이익과 손해를 모두 원고에게 감수하도록 하는 것은 손해의 공평·타당한 분담 및 자기책임의 원칙에도 부합하지 않으므로 피고의 과실 추정은 번복되지 않는다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록, 나아가 구 부정경쟁방지법 제14조의2 각항에 기초한 손해액 산정에 있어서 고려하여야 할 여러 요소에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 과실 추정의 번복에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 책임제한 여부 및 범위에 대한 판단 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 1) 관련 본안소송에서 영업비밀 침해로 인한 원고의 손해배상책임이 인정되는 한편, 관련 형사사건에서 원고 직원의 부정경쟁방지법 위반(영업비밀누설)죄 및 업무상배임죄가 유죄로 확정되었다.  2) 영업비밀 침해행위로 인한 손해는 사안의 성질상 손해의 구체적 액수를 증명하는 것이 매우 어렵고, 관련 본안소송에서도 구 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에 따라 상당한 손해액이 인정되었으며, 관련 본안소송 제1심에서는 약 41억 원의 손해액이 인정되기도 하였다.  3) 영업비밀 침해행위와 원고의 일부 제품 판매 사이의 상당인과관계에 관하여 본안소송 제1심과 항소심이 서로 다른 판단을 하였고, 영업비밀 보호기간이나 기여율의 경우에도 불확정 개념이 포함되어 있는 여러 요소를 종합적으로 고려하여 합리적으로 결정하는 것이므로 채권자가 이를 정확하게 산정하여 가압류신청을 할 것을 기대하기는 어렵다.  4) 보전처분과 본안소송에서 판단의 차이가 생긴 대상, 판단에 참작하는 요소들의 성격, 판단의 난이도와 판단이 달라진 경위, 관련 소송의 경과, 쌍방 당사자들의 관여 정도 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 피고의 책임을 60%로 제한한다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 책임제한에 고려할 사정이나 책임제한 비율에 대한 판단누락, 과실상계 및 책임제한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 위자료 청구에 대한 판단 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 재산상 손해액의 지급만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다고 인정할 만한 특별한 사정이 존재한다거나 피고가 그러한 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어려우므로 원고의 위자료 청구를 받아들일 수 없다고 판단하였다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위자료 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

다) 먼저 원고들에게 과실의 귀책사유가 있다는 주장에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고들의 손해는 배당금 수령이 지연된 것 자체에 기인하는 것으로 채권최고액을 원금 액수로 한정하여 정하는 것과는 관계가 없는 점, 원고들이 이 사건 임의경매를 신청한 것은 자신들의 각 근저당권에 기한 정당한 권리행사이므로 특별한 사정이 없는 한 그 행사시기에 있어 과실을 문제 삼을 수는 없는 점, 이 사건 집행정지는 가압류 · 가처분과 다르고 이 사건 제1심 판결 선고시까지만 효력이 있었으므로 그 이후의 사정이나 손해발생에 원고들이 기여하였다고 볼 여지는 없는 점 등을 종합하면, 이 사건에서 원고들에게 손해의 발생 · 확대에 관한 별다른 과실을 인정하기는 어렵다. 

 

라) 다만, 위에서 본 손해배상책임 제한의 법리 및 앞서 제2. 가. 2) 다) (2)항에서 ’피고 주장에 부합하는 사정들‘로 본 사정들에다가, ① 피고가 이 사건 임의경매의 정지를 신청한 것은 법에 따라 제도적으로 보장된 집행정지 잠정처분을 이용하여 자신의 권리 실현을 도모한 것이고, 여기에 법원의 재판작용이 개입되어 있기도 한 점,8)② 원고들의 D에 대한 원리금채권은 이 사건 임의경매로 인한 각 배당금을 공제하고 남은 원금에 대하여 다시 지연손해금이 발생할 것인바, 원고들이 이후에라도 D에게 그 채권을 청구하여 변제받을 가능성을 전혀 배제할 수는 없는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 손해의 공평부담의 원칙상 가해자인 피고에게 이 사건 집행정지로 인한 원고들의 손해의 전부를 배상하게 하는 것은 공평의 이념에 비추어 지나친 것으로 
평가된다. 따라서 이 사건의 전후 경위와 피고의 과실의 태양 · 정도 기타 제반 사정을 모두 종합하여 피고의 책임을 85%로 제한함이 상당하다. 따라서 피고의 위 책임제한 주장은 위 인정범위 내에서만 이유 있다. 』 

8) 채권자의 입장에서 보더라도, 권리의 행사 내지 법원의 집행절차에 의한 권리구제는 가급적 빠를수록 좋기는 하겠지만, 현행의 사법제도와 현실 하에서 그 절차가 다소 유동적이거나 일시 지체될 가능성도 있다는 점은 어느 정도 예측 가능한 것이고, 또 부득이 일정 부분 수인해야만 하는 측면이 있음을 부정할 수 없다.

 다. 소결론 

 따라서 피고는 이 사건 집행정지로 인한 손해배상책임으로서 원고 A에게 232,687,500원(= 273,750,000원 × 85%), 원고 B에게 159,067,099원(= 187,137,764원 × 85%, 원미만 버림) 및 위 각 돈에 대하여 그 손해발생일 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음 날인 2022. 4. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2023. 8. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

 

3. 결론 

 

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여, 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하며, 피고의 원고들에 대한 나머지 항소는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.