집합건물법상 구분건물특히 오픈 상가경매의 문제점과 개선방안 ----- 조관행

집합건물법상 구분건물특히 오픈 상가경매의 문제점과 개선방안 -- 조관행  1)  

 

1) 이 발표문은 법원행정처의 정책연구 용역사업에 의하여 한국민사집행법학회가 제출한 용역보고서인 '집합건물법상 상가건물대지권 미등기 구분건물의 경매 관련 문제와 개선방안'을 요약한 것이다 이 발표문의 해당 보고서 부분은 조관행변호사(한국민사집행법학회 회장)가 한애라교수(성균관대학교) 강혁신교수(조선대학교)와 함께 집필하였고 박재승 법무사(학회 부회장)가 경매실태조사와 정리를 담당하여 주었다 용역보고서 요약본의 발표를 승인하여 주신 법원행정처에 감사드립니다.

 

<목  차  >

Ⅰ . 연구의 필요성
   1. 집합건물법상 구분건물에 대한 연구의 필요성 
   2. 독립성을 상실한 구분건물 (특히 오픈상가) 경매의 문제점과 개선방안 마련의 필요성 

Ⅱ 집합건물법상 구분건물 (특히 오픈상가)에 대한 학설, 관련법령의 변천, 판례 및 경매실무 

  1. 집합건물법상 구분소유권의 개념 및 성립요건 

  2. 집합건물법 제1조의2의 신설 및 개정, 그 취지 

  3. 구분건물 (특히 오픈상가) 경매에 관한 판례 및 실무례 

Ⅲ 구분건물 (특히 오픈상가)의 경매실무와 설문조사 

  1. 경매실무에 대한 조사 및 설문조사의 목적과 결과 

  2. 경매실무 현황에 관한 조사 

  3. 오픈상가 경매와 관련한 설문조사 결과 

Ⅳ 집합건물법상 구분건물 (특히 오픈상가)에 대한 경매절차에서 유념할 사항 및 개선방안 

  1. 심사의 대상 (구분건물 독립성의 존부)와 그 성립시기 

  2. 독립성 유무의 판단에서 유념할 사항

  3. 심사 (사실조사)의 방법과 단계별로 조치할 사항 

  4. 최종 심사결과에 따른 조치 및 개선방안 (입법안 포함) 

  5. 독립성을 상실한 구분건물의 합병등기를 위하여 경매법원이 할 수 있는 조치 및 등기제도(합체등기) 보완의 필요성 

 

Ⅰ  연구의 필요성
 
1. 집합건물법상 구분건물에 대한 연구의 필요성  

민법에서는 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정하고 이 공유부분에 대하여는 분할 청구를 할 수 없다는 취지의 간단한 규정(민법 215조, 268조 3항만 하고 있을 뿐이어서 집합건물을 둘러싼 복잡다양한 법률관계를 규율하기에는 역부족이었다. 

제215조(건물의 구분소유) ① 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.  ② 공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다.  제268조(공유물의 분할청구) ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다. ② 전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다. ③ 전2항의 규정은 제215조, 제239조의 공유물에는 적용하지 아니한다.

   구분소유권의 대상과 한계 구분소유자 상호 간의 법률관계 구분소유권과 그 공동이용부분 및 그 대지에 대한 소유. 이용관계가 불분명하고 구분건물 및 그 대지에 대한 등기방법도 복잡함에도 불구하고 민법과 부동산등기법에는 이에 관한 자세한 규정이 없었다. 이를 해결하기 위하여 고층건물 기타 집합건물 내에서의 공동생활을 합리적으로 규율하고 그 권리관계를 간명히 공시할 수 있도록 1984년에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 집합건물법이라고 한다)이 제정1)되었다. 
   그러나 집합건물인 상가건물 안의 구분된 점포는 독립하여 거래되고 있는 것이 사회적 현실임에도 제정된 집합건물법상 구분소유권의 목적이 되지 아니하고 전체 건물에 대한 지분등기만이 허용되고 있어 집합건물
안 점포 소유자의 소유권 행사 등에 제약요인이 되고 있는 점을 고려하여 집합건물인 상가 등 내부의 구분된 점포가 일정한 요건을 갖춘 경우 구분소유권의 대상이 되게 하고 이를 통하여 부동산등기법에 의한 단독
소유 형태의 소유권등기가 가능하도록 집합건물법의 일부개정2)이 있었다. 

1) 법률 제 3725호 1984. 4. 10. 제정 1985.4.11. 시행  2) 법률 제 6925호  2003. 7. 18. 일부개정  2004. 1. 19. 시행규칙.

구분건물 또는 구분점포는 1 물권주의의 예외로1 동의 건물의 일부에 대하여 독립된 소유권의 객체로 하여야 할 사회경제적 필요가 있고 그 권리관계를 적절하게 공시(등기)할 수 있는 경우에 입법정책적으로 인정되는 개념이다. 소유권의 객체가 될 수 있는 구분건물은 민사집행의 대상이 될 수 있는데, 구분건물 또는 구분점포가 소정의 요건을 갖추지 못한 경우 경매절차에서 적지 않은 문제가 발생한다. 따라서 이를 전반적으로 파악하여 원활한 경매절차진행을 위한 해결방안이 필요하다는 인식은 오랫동안 있었으나 구체적인 해결책을 마련하지 못하고 있다. 

2. 독립성을 상실한 구분건물특히 오픈상가 경매의 문제점과 개선방안 마련의 필요성
 
건축물대장 및 등기사항증명서에 구분소유권으로 되어 있는 구분건물의 현황을 집합건물법 제1조의 구조상 구분, 제1조의2 의 이용상의 구분과 구분표지를 중심으로 독립된 건물로서의 요건을 갖추고 있는지, 그 요건이 상실되었다면 그것이 일시적이고 복원가능성이 있는지, 구분건물의 요건을 갖추지 못한 것이 대장을 등록할 당시부터인지 사후적으로 상실된 것인지 여부 등을 중심으로 분류하면 다음과 같다. 

제1조(건물의 구분소유) 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. [전문개정 2010.3.31] 제1조의2(상가건물의 구분소유) ① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 "구분점포"라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. <개정 2020.2.4> 1. 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것 2. 삭제 <2020.2.4> 3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것 4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것 ② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2010.3.31]

제1유형 구분건물 (집합건물법 제1조 요건을 구비하고 경매 당시에도 유지)  

제2유형 구분점포 (집합건물법 제1조의2 요건을 구비하고 경매 당시에도 유지) 
 
제3유형 사후적 합체합동점포 (집합건물법 제1조 또는 제1조의2 요건을 구비하여 적법하게 대장 및 등기부에 등재되었으나 사후적으로 경계벽이나 경계표지가 철거 제거되어 독립성이 완전히 상실되고 합체로 인정되는 경우) 
 
제4유형 원상회복가능 (점포집합건물법 제1조 또는 제1조의2 요건을 구비하여 적법하게 대장 및 등기부에 등재되었고 사후적으로 경계벽이나 경계표지의 철거가 있었으나 원상회복이 가능한 점포)  

 

제5유형 원시적 변칙점포 (사용승인시부터 집합건물법 제1조 또는 제1조의2 요건을 구비하지 못하였음에도 위법무효로 건축물대장 및 등기부에 등재된 경우)

이들 유형을 구별하는 실익은 다음과 같다. 

  제1, 2, 4 유형은 판례와 실무상 경매진행이 허용되는 것으로 보고 있으나 반면에, 제3, 5유형은 독립한 구분건물이 아니라고 보아 경매절차 진행의 장애사유로 보고 있다. 즉 실체법적 효과의 면에서 보면 제5유형인 원시적 변칙점포는 그 등기 자체가 무효이고 제3유형인 사후적 합체 합동점포의 경우에는 구분건물로서의 독립성이 완전히 상실되어 구분건물에 대한 독립된 소유권은 소멸하고 공유관계로 전환되었다고 보아야 하는데, 현재의 등기는 이를 표상하지 못하는 문제가 있어 각 구분건물에 대한 경매가 유효한지 문제가 되므로 이에 대한 대책이 필요하다. 제4유형인 원상회복가능 구분건물의 경우에는 구분벽체나 구분표지의 철거 등이 일시적이고 복원이 용이하다고 보아 현재의 등기를 적법 유효한 등기로 보고 경매를 진행하고 있으나 경매법원이 구분표지 등의 상실이 일시적이고 복원가능성이 있는지 여부를 가리는 것이 용이하지 아니할 뿐만 아니라, 경매를 진행한 후 일시적이라도 독립성이 상실된 구분건물에 대하여 매수인에게 이전등기를 하여 준 경우 다시 그 상태대로 전전 유통될 경우 독립성의 상실이 영구화될 염려도 있어 경매법원으로서는 이를 방지할 대책도 필요하다. 
   이와 같이 각 유형의 구분건물의 등기가 적법한 것인지 경매를 진행 할 수 있는지 불가능할 경우 그 대책은 무엇인지 등이 많이 다르므로 이를 정확히 구별할 필요가 있다. 그런데 경매법원이 구분건물이 위 유형 중 어느 것에 해당하는지를 구별하는 것이 쉽지 않다는 문제가 있다. 특히 집합건물법 제1조의2 에 의하여 구분건물로 된 것들은 대개 사방이 탁트인 대형판매장 내의 상업용 점포에서 경계표지만으로 경계를 구분하고 있는데 이러한 소위 오픈상가 오픈형 점포에서 제 유형을 구별하는 것은 더욱 어렵다. 

   그러나 각 구분건물의 유형별로 등기의 효력과 경매를 진행할 수 있는지가 달라지므로 경매법원은 현황조사서나 감정평가서는 물론 보정명령, 사실조회 심문을 통해서라도 이를 분명히 구분하여야 할 필요가 있다. 그러나 현행 민사집행법규에는 경매법원이 이들 제3, 4, 5 유형별 구분건물에 대하여 어떤 조치를 하고 이를 위해 어떤 사실조사를 할 것인지에 관하여 명백한 근거조항이 없는 관계로 각 경매법원별로 그 실무가 다른 
것이 현실이다. 그러므로 경매절차에서 이들 유형을 구분하기 위한 절차적 기준을 마련하고 경매법원은 이에 따라 통일적으로 경매를 진행할 필요가 있다. 
   한편 독립성이 완전히 소멸된 제3유형에서도 일괄매각을 할 수 있는 경우에는 대법원판례가 경매의 진행을 예외적으로 허용하고 있으나 이 경우에도 경매를 진행하지 않는 법원도 있는 등 그 실무도 통일되어 있지 않다. 제4유형 (원상회복가능점포)에서 경매를 진행한 경매법원은 독립성 상실을 방치한 채 매수인에 대한 소유권이전등기를 촉탁해 주어 다시 전전 유통되게 함으로써 구분상실이 영구화되게 하는 문제도 있다.
   현행 부동산등기법은 합병등기 특히 구분폐지된 구분건물의 합병등기에 관한 절차를 규정한 조항이 없어 제 3, 5 유형에 속하여 경매를 속행할 수 없거나 처음부터 경매신청을 하지 못하는 채권자에게 아무런 대책을 
세워주지 못하는 문제가 있다 그러므로 부동산등기법을 개정하여 구분폐지가 문제되는 구분건물에 대하여 경매를 신청하려는 채권자가 소유자를 대위하여서라도 구분폐지된 구분건물에 대하여 합병등기 등을 할 근
거조항을 신설할 필요도 있다. 

Ⅱ  집합건물법상 구분건물 (특히 오픈상가에 대한 학설, 관련법령의 변천 판례 및 경매실무)  
 
1. 집합건물법상 구분소유권의 개념 및 성립요건 

 

  가. 관련 조항 

 
   집합건물법 제1조는 "1 동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다"고 규정한다. 제1조는 공동주택, 상업용 건물, 복합용도형 건물을 포섭하는 개념으로 집합건물을 다루고 있으며, 한 개의 각 호실에 대해 독립한 소유권을 부여함을 목적으로 하면서 이에 해당하는 요건을 정하고 있는데, 여기에서 정하는 소유권을 구분소유권이라고 한다만약 집합건물의 어느 부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못한 경우원칙적으로 구분소유권의 성립은 부정된다.3) 
  그러나 상가건물의 경우 건물 내부 벽체를 자유롭게 철거이동하면서 점포를 활용하여야 할 필요가 있으므로 집합건물법 제1조의 기준을 완화하여야 한다는 요구가 계속되었고이에 따라 2003년 구조상의 독립성을 완화하는 구 집합건물법 제1조의2 ( 2020. 2. 4. 법률 제 16919 호로 개정되기 전의 것)가 신설되었다.4) 구 집합건물법 제1조의2에 의하면 1동의 건물 중 여러 개의 건물 부분이 이용상으로 구분되고그 건물의 용도가 판매시설 및 운수시설이고 그 바닥면적의 합계가 1,000 제곱미터 이상인 경우에는경계벽이 설치되어 있지 않더라도 바닥에 설치된 견고한 경계식별 표지및 견고하게 부착된 건물번호 표지(이하 경계표지 등이라고만 한다)만 설치되어 있으면 구조상의 독립성이 있는 것으로 인정된다.5)  

3)대법원 999. 11. 9.  선고 99다46096 판결   4)집합건물법 제1조의2신설 경위에 관하여는 송재일구분점포 성립요건 개선을 위한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 개정방안(연구용역보고서), 법무부 2014. 10., 56 ∼ 69면 참조 5)이때 바닥의 경계식별 표지는 너비 3센티미터 이상의 동판스테인레스강판석재  그 밖에 쉽게 부식손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하고건물번호표지는 구분점포내 바닥의 잘 보이는 곳에 가로 5센티미터 이상 세로 10센티미터 이상이 되게 설치함과 아울러 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다 (집합건물 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조 제3조).   제2조(경계표지)   ① 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제1조의2제1항제3호에 따른 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인리스강판, 석재 또는 그 밖에 쉽게 부식ㆍ손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다.  ② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다. 제3조(건물번호표지)   ① 법 제1조의2제1항제4호에 따른 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다. ② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다. ③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다. ④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제2조를 준용한다.

대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 [건물명도등][공1999.12.15.(96),2469] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 경우, 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극) [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.  [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다.  [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[2] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[3] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결(공1995하, 2376) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다53587, 53594 판결(공1995하, 3602) [2] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결(공1992, 1685) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 인창공구판매 주식회사 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 2. 선고 99나22556 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 등 참조), 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 위 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결 등 참조).  원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 주식회사 동진주택(이하 소외 회사라 한다)은 1992년경 서울 성북구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 6층의 아파트 및 근린생활시설 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축할 당시 상가로 이용될 1층은 분양받은 사람들이 원하는 면적으로 자유롭게 분할하여 구획을 지을 목적으로 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마친 사실, 소외 회사는 1992. 12. 30.경 준공검사를 받을 무렵 이 사건 건물의 1층을 도면상으로만 비슷한 넓이의 8칸으로 나누고 101호부터 108호까지 번호를 붙인 다음 독립된 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고, 1993. 2. 27. 구분된 각 부분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고의 대표이사인 소외인은 1993. 5. 17.경 소외 회사로부터 위 107호 부분과 108호 부분을 합친 130.42㎡를 대금 310,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 소외 회사는 피고의 요구에 따라 1993. 10. 중순경 위 107호 부분과 108호 부분을 한 칸으로 하여 그와 인접한 위 106호 사이에만 칸막이 벽을 설치하여 주었는데, 피고는 그 당시부터 현재까지 위 107호와 108호를 하나의 점포로 이용하면서 그 사이에 아무런 칸막이나 경계 등을 설치하지 아니한 사실, 그런데 소외 회사는 위 소외인이 약정된 잔금 중 일부를 미납하자 먼저 구분 등기된 위 108호에 대해서만 1993. 11. 22. 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주고, 위 107호에 대하여는 임의로 같은 달 29. 서울은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 1997. 4. 30. 법원의 경매절차에서 위 107호 66.64㎡을 낙찰받아 1997. 9. 18. 위 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 위 107호를 낙찰받을 당시 작성된 현황조사보고서와 감정평가서에도 피고가 위 107호를 1993. 5. 소외 회사로부터 분양받은 이래 현재까지 위 108호와 함께 공구판매상으로 점유·사용하고 있다는 사실이 기재되어 있었고, 이 사건 건물 신축 당시부터 현재까지 등기부상으로 구분되어 있는 위 107호와 108호를 사실상 구분할 수 있는 고정된 경계 표지나 구분시설이 설치된 적이 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 피고가 위 108호와 함께 공구판매점으로 사용하는 위 107호는 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 아니하는 하나의 건물로서 비록 건축물관리대장상 그 일부인 위 107호 부분이 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도 이는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 대한 것으로서 이에 관한 소유권보존등기도 무효라고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 구분소유권의 객체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부 (소극)  [2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부 (적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치  【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민사집행법 제86조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결(공1999하, 2469) [2] 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정(공1991, 953) 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 주식회사 【채무자, 재항고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인) 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).  한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조).  2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다.  앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다.  그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다.  또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

 

   다만 집합건물법 제 조의 의 적용 범위에 관하여는 바닥면적을 축소하고 용도를 확대함으로써 완화된 기준이 적용되는 건물 범위를 넓혀야 한다는 취지의 개정논의가 계속적으로 이어졌는데 결국 용도는 유지하되 바닥면적 요건은 삭제하는 것으로 개정되었다. (2020. 2. 4. 법률제16919호) 

  나. 구분소유권의 성립 요건 (제1조를 중심으로) 

(1) 구조상의 독립성  

(가) 개념 및 판례 

구분소유권도 목적물에 대한 배타적 지배권인 소유권이기 때문에 그 목적물은 배타적인 지배에 적합한 것이어야 한다. 그리고 구분소유권의 목적물은 1 동의 건물의 일부분이므로 건물의 다른 부분으로부터 독립한 형태의 구조를 가지고 있어야 한다 독립한 형태의 구조가 철근 콘크리트 또는 목조와 같은 차단성 및 견고함을 가지고 있는 경우에는 구조상의 독립성에 특별한 문제가 없을 것이나 종이나 천 등으로 구분한 것과 같이 구분의 독립성을 확보하고 있다고 판단하기에 어려운 경우에는 구조상의 독립성을 인정하기 어려울 것이다.  
   판례는 구조상의 독립성에 대해 "건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고 (대법원 992. 4. 24. 선고 92다3151 판결 ; 1983.  6.14. 선고 81다317 판결 등), 그 건물의 주택 점포 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 그 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 그 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 그 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다"고 하고있다.6)  

6) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결

대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결 [소유권보존등기말소][공1992.6.15.(922),1685] 【판시사항】 가. 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경함에 필요한 요건  나. 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분이 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부분에 불과하여 구분소유권의 목적으로 등기되었더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 가. 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.  나. 갑이 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분은 이를 공용부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 처음부터 또는 적어도 갑이 경락받을 당시에는 존재하지 않은 상태에 있었고, 이에 대한 경매절차에서도 감정인은 위 전유부분과 면적은 같으나 위치는 전혀 다르게 구획된 부분을 경매목적물로 삼아 시가감정을 하고 이에 기초하여 경매절차가 진행되어 갑에게 경락되기에 이르렀다면, 위 전유부분은 경락받은 시점에서는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 이에 관한 구분소유권은 존재할 수 없는 것이고, 등기부상 이것이 구분소유권의 목적으로 등기되어 있었다 하더라도 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바 없어 그 자체로 무효이므로, 갑은 그 소유권을 취득할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 제2조 가. 같은 법 제15조 나. 민법 제215조 제1항 【참조판례】 나. 대법원 1990.7.13. 선고 90다카4027 판결(공1990,1702) 1992.4.24. 선고 92다4390,4406 판결(공1992,1688) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 5인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 한국기독교장로회 ○○○○교회 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.6. 선고 91나256 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들과 피고들의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 안양시 (주소 1 생략) 외 3필지 소재 지상 7층, 지하 2층 건물의 지하 1층에 위치하면서 “지하 1층 349.85평방미터 판매시설”로 그 전유부분 표시가 된 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 1990.3.29.자로 피고 한국기독교장로회 ○○○○교회(이하 피고 교회라고 한다)명의로 소유권보존등기가 경료되고, 이에 기하여 같은 해 5.1.자로 피고 4를 근저당권자로 한 근저당권설정등기 및 피고 2, 피고 3을 가등기권자로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 순차로 경료된 사실, 한편 이 사건 건물과 같은 지하 1층에 위치하면서 그 전유부분 표시가 “지층 1호, 531.875평방미터, 근린생활시설(창고, 방앗간, 수퍼마켓)”로 된 건물(이하 이 사건 지층 1호 건물이라 한다)이 원고들 소유로 등기되어 있는 사실을 각 다툼이 없는 사실로 인정하고, 거시증거에 의하여 이 사건 건물과 이 사건 지층 1호 건물 등을 포함한 1동의 전체건물은 피고 교회가 신축하여 1987.2.25. 준공검사를 받은 것인데, 피고 교회는 같은 해 4.7. 가옥대장의 신규등록신청을 함에 있어 위 건물의 지하 1층 도합 1099.165평방미터 중 원심판시의 (A)부분 531.875평방미터는 그 용도를 근린생활시설(창고, 방앗간, 수퍼마켓)로 하여 전유부분으로, 그 나머지 567.29평방미터는 그 용도를 화장실, 계단실, 복도, 기타시설로 하여 이를 공용부분으로 각 구분하여 신청함으로써 그대로 가옥대장에 등록되었고, 이어 같은 해 4.17. 위 전유부분 531.875평방미터는 이 사건 지층 1호 건물로 등기부상 등재되었으나 위 공용부분 567.29평방미터는 따로 등기되지 아니한 사실, 그후 이 사건 지층 1호 건물의 소유권은 소외 주식회사 화신유통에게 이전되었다가 원고들이 임의경매절차를 통하여 경락받아 1990.1.15. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 교회는 위 지하 1층 중 567.29평방미터에 관하여 건축법에 의한 용도변경허가를 받아 그중 349.85평방미터를 판매시설로 용도변경한 다음 가옥대장변경등록절차를 거쳐 1990.3.29. 위와 같이 그의 전유부분의 것으로 소유권보존등기를 마친 사실(지하 1층의 전체면적 중 이 사건 지층 1호 건물과 이 사건 건물부분을 제외한 나머지 217.44평방미터는 현재까지 공용부분으로 등록되어 있다)을 각 인정한 후, 공용부분은 구분소유자의 공유에 속하는 것이므로 이 사건 건물을 전유부분으로 변경하여 피고 교회의 소유로 귀속시키려면 공용부분의 변경절차에 관하여 규정한 집합건물법 제15조 소정의 관리단집회의 결의 및 이로 인하여 특별한 영향을 받게 될 구분소유자인 원고들의 승낙을 얻었어야 함에도 이와 같은 절차를 거치지 아니 하였으므로 이 사건 건물은 여전히 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분으로 남아 있는 것이어서, 이 사건 건물을 전유부분으로 등재하고 있는 피고 교회 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 나머지 피고들 명의의 근저당권설정등기 및 가등기는 모두 무효의 등기라고 판시하였다.  2. 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 하는 것인바, 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 건물은 그 준공 당시의 구조 및 이용상태로 보거나 가옥대장 등 공부에 기재된 내용으로 보아 구분소유자들의 공용부분이었음이 분명한데도 피고 교회가 이를 전유부분으로 변경하면서 위 법률 제15조에 따른 집회결의 등의 절차를 거치지 아니하였을 뿐 아니라(피고들 주장과 같이 이 사건 건물에 관한 건축법상의 용도변경허가 당시 구분소유자들의 동의서가 그 첨부서류로 작성, 제출되었다 하더라도 이를 이 사건 건물부분을 전유부분으로 변경하여 피고 교회에 귀속시키는 데 관한 구분소유자들의 서면 집회결의로는 볼 수 없다), 변경 당시로서도 이 부분을 위 전체건물 지하 1층의 다른 부분과 격리시킬 수 있는 설비 등 전유부분이 될 수 있기 위한 구조상 및 이용상의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 건물은 여전히 구분소유자들의 공용부분으로 남아 있는 것이라 아니할 수 없고, 따라서 이에 관한 피고 교회 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 나머지 피고들 명의의 위 각 등기는 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 집합건물의 구분소유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다.  3. 그러나 원고들의 이 사건 청구권원이라 할 수 있는 지층 1호 건물에 관한 소유권 취득 여부에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 7(감정평가서)의 기재와 제1심과 원심의 현장검증결과 및 원심증인 1의 증언 등을 종합하면, 원고들이 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분인 이 사건 지층 1호 건물 역시 이 사건 건물과 마찬가지로 이를 공용부분인 지하 1층의 나머지 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 아무런 시설이 처음부터 또는 적어도 원고들이 이를 경락받을 당시에는 존재하지 않은 상태에서 지층 1호 건물을 전유부분으로 분양받은 주식회사 화신유통이 지하 1층 전체를 판매시설로 사용하고 있었고, 이에 대한 경매절차에서도 감정인은 지층 1호 건물과 면적은 같은나 위치는 전혀 다르게 구획된 부분을 경매목적물로 삼아 시가감정을 하고 이에 기초하여 경매절차가 진행되어 원고들에게 경락되기에 이른 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 지층 1호 건물 역시 적어도 원고들이 경락받은 시점에서는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 이에 관한 구분소유권은 존재할 수 없는 것이고, 등기부상 이것이 구분소유권의 목적으로 등기되어 있었다 하더라도 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바 없어 그 자체로 무효이므로, 원고들은 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없다.  그렇다면 이를 지적하는 있는 피고들의 상고논지는 이유 있고, 반면 원고들이 이 사건 지층 1호 건물에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 공용부분인 이 사건 건물에 대하여까지 배타적 소유권이 있다는 취지로 주장하고 있는 원고들의 상고논지는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다 할 것이다.  그러므로 나머지 상고논지에 관하여는 판단할 것 없이 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고는 이를 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1983. 6. 4. 선고 81다317 판결 [점포명도][집31(3)민,37;공1983.8.1.(709),1074] 【판시사항】 구분소유가 가능한(1동의) 현존건물에 관하여 2동의 건물로 나뉘어져 된 등기의 효력 (=유효)   【판결요지】 외관상 1동으로 보이는 건물의 중간에 원래 통로를 두고 그 양쪽 건물이 그 이용면과 구조면에서 독립성을 가질 수 있도록 건축된 것이 현재 그 통로의 양쪽 입구를 막아 놓았다 하여도 그 통로부분의 일부가 계단과 변소로 사용되고 있어 이 통로를 중심으로 구분할 수 있는 형태로 구획되어 구분소유가 가능한 이상, 이 건물을 2동의 건물로 나누어 등기하였지만 각 등기가 현존건물중 어느 부분에 관한 것인가를 특정할 수 있다면, 그 등기의 효력을 인정한다 하더라도 공시기능에는 아무런 지장이 없을 것이므로 그 각 등기는 현존건물중 특정되는 부분에 관한 법률관계를 공시하는 등기로서 유효하다.  【참조조문】 민법 제215조, 부동산등기법 제15조, 부동산등기법 제104조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황혜진 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 소송대리인 변호사 황혜진 【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인 위 피고들 소송대리인 변호사 김대용 【원심판결】 서울고등법원 1980.12.14 선고 80나77 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고와 그 승계참가인 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 그 승계참가인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 소외인이 1975.11. 두 채의 건물, 즉 서울 성북구 (주소 1 생략) 지상에 세멘부록조 스라브즙 2층건 점포 1동 1층 28평 1홉 3작 2제, 2층 28평 1홉 3작 2제, 지하실 6평 8작을, (주소 2 생략) 지상에 세멘부록조 스라브즙 2층건 점포 1동 1층 29평 4홉, 2층 29평 4홉 지하실 7평 3홉 5작을 건축하겠다는 건축허가를 받아, 실제로는 위 두 필지의 대지[(주소 1 생략), (주소 2 생략)]와 그 사이에 위치한 (주소 3 생략) 대지를 포함한 3필지의 대지위에 세멘벽돌조 및 철근콘크리트조 스라브즙 2층건 점포 1동, 1층 83평 7홉, 2층 78평 7홉, 지하실 32평 7홉의 건물을 건축하고 건축허가 내용에 맞추어 2동의 건물로 마친 소유권보존등기에 터잡아 경료된 것이라는 사실을 확정한 다음, 그 등기가 표상하고 있는 건물과 실제의 건물을 비교할 때 실제의 건물은 당초에 1층 중간부분[(주소 3 생략) 지상부분을 뜻하는 것임이 기록상 분명하다]이 통로로 뚫려 있기는 하였으나 전체로서 1개의 건물로 건립되어 있고 그 건평도 등기상의 건물(2동)은 1층 및 2층의 건평 합계가 각 57평 5홉 3작 2제씩임에 비하여 실제건물은 1층이 83평 7홉(당초 통로로 뚫려 있던 부분을 제외해도 79평 4홉) 2층이 78평 7홉이어서 실제건물의 건평이 훨씬 많고 등기상으로는 (주소 1 생략) 지상건물에 6평 8작, (주소 2 생략) 건물에 7평 3홉 5작의 지하실이 있는 것으로 되어 있으나 실제건물에는 (주소 2 생략) 부분에만 32평 7홉의 지하실이 있어 등기가 표상하고 있는 건물과 실제건물은 너무나 큰 차이가 있어 위와 같은 등기는 실제건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없으니 실제건물이 원고 및 승계참가인의 소유임을 전제로 피고들에게 그 점유부분의 명도와 임대료상당의 손해배상을 구하는 청구는 이유없다고 배척하였다.  그러나 현행 부동산등기제도가 1개의 토지 또는 건물에 대하여 하나의 등기용지만을 비치하도록 하는 원칙을 채택한 의도는 당해 등기가 어느 부동산에 관한 법률관계를 공시하는 것인가를 정확하고 명료하게 하려는데 있다 할 것이므로 1동의 현존건물이 2동의 건물로 나뉘어 등기가 되어 있다 하더라도 현존건물의 구조상 등기내용과 같은 구분소유가 가능하고, 또한 2동의 건물로 되어 있는 각 등기가 위와 같이 구분소유가 가능한 현존 건물중 어느 부분에 관한 것인가를 특정할 수 있는 사정만 있다면 그 등기의 효력을 인정한다 하더라도 등기의 공시기능에는 아무런 지장이 없을 것이니 그 각 등기는 현존건물중 그와 같이 특정되는 부분에 관한 법률관계를 공시하는 등기로서 유효하다고 보아도 무방할 것인바, 원심이 확정한 일부 사실과 기록에 의하면, 이 사건에서 문제가 된 현존건물은 건축당초에는 1층 중간부분 즉 (주소 3 생략) 지상부분에 건물을 관통하는 통로를 두어 1층 건물부분을 (주소 1 생략) 지상부분과 (주소 2 생략) 지상부분으로 갈라놓아 양쪽부분이 그 이용면과 구조면에 있어서 독립성을 가질 수 있도록 건축한 것이었는데 현재 그 통로의 양쪽 입구를 막아 놓은 것에 불과할 뿐만 아니라, 그 통로 바로 옆부분에 2층으로 올라가는 계단과 변소로만 사용되는 특정부분이 있어 1층 부분은 통로가 폐쇄된 현재에 있어서도 계단과 변소를 중심으로 (주소 1 생략) 지상부분과 (주소 2 생략) 지상부분으로 이용 및 구조면에 있어서 확연히 구분할 수 있는 형태로 구획되어 있고, 또한 2층 부분도 아랫층 계단을 통하여 올라온 중간부분이 역시 계단과 변소로만 사용되고 있어 이를 중심으로 아랫층의 경우와 마찬가지로 (주소 1 생략) 지상부분과 (주소 2 생략) 지상부분으로 이용 및 구조면에 있어서 구분할 수 있게 되어 있는 사정이 엿보인다. 그렇다면 이 사건의 현존건물은 위에서 본 바와 같은 1, 2층 중간부분에 위치한 계단과 변소를 중심으로 (주소 1 생략) 지상부분의 1, 2층과 (주소 2 생략) 지상부분의 1, 2층으로 구분하여 소유할 수 있는 구조를 갖춘 건물인 것이 명백하고, 한편 그 등기도 원심판시와 같이 (주소 1 생략) 지상의 2층 건물과 (주소 2 생략) 지상의 2층 건물로 되어 있어 당해 등기가 현존하는 1동의 건물중 어느 부분을 표상하는 것인가를 용이하게 판별할 수 있는 경우라 할 것이니 원심판시와 같이 현존하는 건물은 1동인데 등기가 2동의 건물로 나뉘어져 되어 있다는 사정만으로 위 각 등기의 공시능력을 부정할 수는 없다할 것이고, 그밖에 원심이 인정하고 있는 현존건물과 2동의 건물에 관한 등기상표시 사이의 구조, 건평이나 지하실의 유무, 위치(기록상 현존건물이 위치한 3개의 대지상에 다른 건물이 존재하고 있다는 사정은 안보인다)상의 차이는 어느 것이나 사회관념상 현존건물과 등기가 표상하고 있는 건물의 동일성 내지 유사성을 인정할 수 없을 만큼 중대한 하자가 되는 내용이라고 볼 수는 없다. 결국 원심이 현존건물이 지니고 있는 앞서 본 바와 같은 특수성을 심리확정함이 없이 그 판시와 같은 이유만으로 원고와 승계참가인 명의의 등기가 현존건물에 관한 법률관계를 공시하는 등기로서 효력이 없다고 본점에는 심리미진으로 부동산등기의 공시능력 유무에 관한 판단을 그르치고 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 않을 수 없으므로 이 점을 지적하고 있는 상고논지 이유있다.  이에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 [점유방해금지][공1993.5.1.(943),1151] 【판시사항】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 (=구조상의 독립성)   나. 지하 1층, 지상 5층 건물의 지하실 837.65㎡ 중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호 부분은 등기신청시에 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 존재하지 아니하여 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니하므로 그에 관한 구분소유의 등기는 무효라고 한 사례   【판결요지】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.  나. 지하 1층, 지상 5층 건물의 지하실 837.65㎡ 중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호 부분은 등기신청시에 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 존재하지 아니하여 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니하므로 그에 관한 구분소유의 등기는 무효라고 한 사례.  【참조조문】 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 【참조판례】 가. 대법원 1983.6.14. 선고 81다317 판결(공1983,1074) 1992.4.24. 선고 92다3151 판결(공1992,1685) 나. 대법원 1992.4.24. 선고 92다4390,4406 판결(공1992,1688) 1990.7.13. 선고 90다카4027 판결(공1990,1702) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최두진 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.7.31. 선고 91나18827 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는 것이고( 당원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결; 1983.6.14. 선고 81다317 판결 등 참조) 그 건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 그구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 그 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 그 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다 할 것이다.  기록에 의하여 살펴보면 이 사건 지하 1층, 지상 5층 건물의 상가로 사용되고 있는 지하실 837.65㎡중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호에 관한 등기신청시에 위 109호를 다른 부분과 구분할 수 있는 고정된 경계표지나 구분점이 될 만한 시설물이 없었고 이러한 관계로 원심의 감정에 이르기까지 수년에 걸친 수차의 감정시마다 원고가 위 109호 부분이라고 하여 점유하고 있는 부분의 면적, 위치, 가로·세로의 길이 등에 차이가 생긴 사실이 인정되므로 원심이 위 등기신청 당시 위 109호 부분을 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 아무런 시설이 존재하지 아니하여 위 부분만으로는 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니한 사실을 인정한 다음 그 인정사실에 의하면 위 109호 부분은 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 그에 관한 구분소유의 등기는 무효이고 따라서 원고는 위 109호 부분에 대한 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 조치는 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 구분소유의 요건에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 소유권의 존부는 법률효과로서 결정되는 것이어서 자백의 대상이 되지 않으므로 당사자 사이에 그 소유권의 존부나 귀속에 관하여 다툼이 없다 하더라도 인정되는 사실관계에 따라 그 소유권의 존부를 달리 인정할 수 있는 것이며 원고의 이 사건 청구원인이 소유권에 기한 방해배제청구이므로 소유권의 귀속에 관한 사실은 원고가 입증할 책임이있는 것인데 기록상 원고에게 위 109호에 대한 소유권이 있는지에 관하여 판단할 만큼 증거조사도 되어진 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 원심판단에 석명권불행사의 위법이나 다툼이 없는 사실과 달리 인정한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95949 판결 [사용료][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지를 판단하는 기준 시점(=구분소유 성립 시점) 및 그 후 건물 개조나 이용상황 변화 등이 위 판단에 영향을 미치는지 여부 (소극)   [2] 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부의 판단 기준(=건물 구조에 따른 객관적 용도) 및 건물 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등이 구분소유권의 목적이 되는지 여부(소극)  [3] 집합건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위한 전제요건(=구조상, 이용상 독립성) 및 구조상 구분에 의해 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우 구조상 독립성이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)  [4] 집합건물 5층 옥상(6층 바닥) 일부에 설치한 주차장 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 건물 신축 당시부터 주차장 용도로 사용되어 온 위 옥상주차장 부분은 개방형 구조로 되어 있어 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 다른 구분소유권자의 전유부분으로 위 옥상 나머지 일부에 설치한 6, 7층 골프연습장 건물 부분과 구조상 구분되어 있다고 보기 어려운데도, 이를 건물 내 주차장 시설의 일부로서 위 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 본 원심판결에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례  [5] 집합건물 신축 당시부터 지하 1층에서 최상층부 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조로 설치한 차량이동통로 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로가 존재하지 않는 사실 등에 비추어 옥상주차장 부분이 건물 내 주차장의 구성부분으로 인정되지 않는다면 차량이동통로 부분도 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제54조, 제56조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항 [3] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항, 제15조 [4] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항 [5] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185) [2] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결(공1993하, 1997) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447) 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 [3] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서만인다스트리 외 2인(소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이담) 【원심판결】 대구고법 2010. 10. 27. 선고 2009나9875 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없는 것이며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 하는 것인바( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 참조), 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 그 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않는다고 보아야 한다[ 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제3조 제1항, 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 등 참조]. 다만 공용부분도 구 집합건물법 제15조의 요건을 갖추어 전유부분으로 변경할 수는 있으나, 이를 위해서는 먼저 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 전유부분과 독립되어 있을 것을 요하고 ( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92나3151 판결, 대법원 1998. 5. 29. 선고 96누8789 판결 등 참조), 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결, 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 건물 신축 당시부터 그 5층 옥상(6층 골프연습장의 바닥면적이 차지하는 공간을 제외한 부분) 중 일부에는 31대의 자동차를 주차할 수 있는 구획이 표시되어 주차장 용도로 사용되어 왔으나, 이 옥상주차장 부분은 벽·기둥, 지붕에 의해 둘러싸여 있지 않은 개방형 구조로 되어 있어, 이 사건 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 건축법령상 건물의 바닥면적에 산입될 수도 없어 이 사건 건물에 관한 집합건축물대장에도 그 면적이 등재되어 있지 않은 사실, 위 옥상주차장 부분은 피고의 전유부분인 6층 및 7층 골프연습장 건물부분과 인접하고 있고, 그 외곽에는 골프연습장의 그물망을 설치하기 위한 철골구조물이 설치되어 있는데, 위 골프연습장 건물부분과 옥상주차장 부분 사이에 격벽이나 이와 유사한 차단시설이 설치된 것으로는 보이지 아니하며, 골프연습장 건물에 연결된 경사진 그물망과 주차장부분 사이에 일부 낮은 높이의 난간 형태 구조물(그 설치 목적도 주차장부분의 영역을 골프연습장 부분으로부터 구분하여 표시하기 위한 것이라기보다는 주로 자동차를 주차하는 과정에서 경사진 그물망과 접촉하는 사고를 예방할 목적으로 설치된 것으로 보인다)이 설치되어 있을 뿐인 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실에 비추어 보면, 위 옥상주차장 부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있을 만큼 위 골프연습장 부분과 구조상 구분되어 있다고 볼 수 있는지 의심스럽다.  사정이 이러하다면, 원심 판시와 같은 이유만으로 곧바로 옥상주차장 부분이 원고들의 전유부분인 이 사건 주차장 부분의 구성부분으로 되었다고 단정 지을 수는 없고, 그에 앞서 옥상주차장 부분이 위 골프연습장 부분을 포함한 다른 전유부분들로부터 구조상·이용상으로 독립되어 있어 구분소유의 목적이 될 수 있다는 점이 인정되어야만 할 것이다(만일 이 점이 인정되지 아니하여 위 옥상주차장 부분에 대하여 원고들의 구분소유권이 미치지 않는다고 보는 경우에는, 나아가 옥상주차장 부분이 이 사건 건물의 구분소유자들 전체의 공용에 제공되는 부분인지, 6층 및 7층 구분소유자들의 공용에만 제공되는 부분인지를 심리하여, 전체 공용부분으로 인정되는 때에는 위 옥상주차장 부분에 대한 임료 상당액 중 원고들의 공유지분만큼을 부당이득으로 반환하여야 한다는 원고들의 예비적 주장의 당부에 대하여 판단하여야 할 것이다).  그런데도 원심은 이 점에 대하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만을 들어 옥상주차장 부분이 이 사건 주차장 시설의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 판단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 구분소유권의 객체 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 차량이동통로는 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 주차장의 일부로서 부동산등기부에도 등기되어 있는 점, 이 사건 차량이동통로를 포함한 이 사건 주차장 전체가 구조상 및 이용상의 독립성을 가지고 있어 구분소유의 대상이 되는 이상 이 사건 차량이동통로만을 따로 떼어놓고 구조상 및 이용상의 독립성을 논할 필요가 없다는 점 등을 이유로, 이 사건 차량이동통로는 원고들의 전유부분이라고 판단하였다.  그러나 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 차량이동통로는 이 사건 건물 신축 당시부터 지하 1층에서 지상 5층까지의 주차장 부분만을 연결하는 구조가 아니라, 그 최상층부의 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조이고, 그 연결 부위는 격벽 등의 차단시설 없이 항시 개방되어 있는 형태로 되어 있었던 사실, 옥상주차장 부분에 자동차를 주차하기 위해서는 이 사건 차량이동통로를 통과하지 않을 수 없고, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로는 존재하지 않는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 객관적 구조와 용도에 비추어 보면, 원심이 그 전제로 판단하고 있는 바와 같이 옥상주차장 부분 자체가 이 사건 주차장의 구성부분으로 인정되어야 이 사건 차량이동통로 부분도 이 사건 주차장의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 할 수 있을 것인데, 원심이 전제로 삼은 위 판단 부분에 전항에서 본 바와 같은 위법이 있으므로, 원심의 이 사건 차량이동통로 부분에 대한 판단 역시 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

 (나)  차단성  

   차단성은 구분건물 부분이 그 외의 건물 부분과 경계벽 문 천장 마루 바닥 등과 같이 경계의 명확성이 있어야 하며 이 경계는 고정적이어야 하는 것을 말한다. 

 

  1) 차폐가 가능한 설비  
   차폐가 가능한 설비를 갖추고 있는 경우에는 그 설비가 상시 차폐의 상태인지의 여부와 상관없이예를 들어 감아올리는 셔터와 같이 통상적인 사용에서는 차폐하고 있지 않더라도 일단 차폐 자체가 가능한 설비를 
갖추고 있는 경우 각 점포에 대해 구분소유권의 존재를 인정할 수 있을 것이다.7) 차단성의 정도가 뚜렷하고 차단이 용이하게 이루어지는 경우에는 구조상의 독립성을 인정하여도 무리가 없을 것이다. 

7) 稱本洋之助 鎌野邦樹 ; コンメンタ ルマンション 區分所有法 日本評論社  2015. 8

  2) 고정성  
   차폐가 가능한 설비가 건물 본체 구조와의 관계에서 일정하여야 하는 고정성이 필요하다 예를 들어 사물함이나 가구와 같이 이동 가능한 물건에 의해 잠정적 차단 상태를 만든 것에 불과한 것이 아니라 건물의 천
장 벽체 바닥과 같은 건물 본체의 구조부분과 고정적인 관계에 있을 것이 필요하다.8)  

8) 稱本洋之助 鎌野邦樹 전계선 8면

(다) 경계선경계표지 

    이 부분은 다음의 제1조의2 부분에서 보기로 한다. 

 (2) 이용상의 독립성   
  1 동의 건물의 일부에 구분소유권이 성립하려면 구조상의 독립성만으로는 부족하고 독립한 건물로서 사용이 가능한 이른바 이용상의 독립성을 갖추어야 한다. 여기서 독립한 건물로서 사용한다는 것은 해당 건물 
부분이 주거, 점포, 오피스 또는 창고 그 외의 용도로 사용될 수 있다는 것을 의미한다. 

  (3)  구조상의 독립성과 이용상의 독립성의 관계   
   이용상의 독립성이 인정되면 구조상의 독립성도 함께 확보되는 것인가 ?  일반적으로 구조상의 독립성은 이용상의 독립성과 상관관계에 있다.  위에서 차폐가 가능한 셔터에 의해 구분된 부분에 대해 구조상의 독립성이 있다고 판단할 수 있는 것은 셔터의 설치로 해당 부분에 이용상의 독립성이 전제되어 있다고 볼 수 있기 때문이다 따라서 예외가 없는 것은 아니나 일반적으로 구조상의 독립성과 이용상의 독립성은 함께 수반되는 
것으로 이해하여도 될 것이다 판례도 건물 일부의 이용상황 내지 이용형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있음을 인정하고 있다. (대법원  1993. 3. 9.  선고 92다41214 판결 등)  

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 [점유방해금지][공1993.5.1.(943),1151] 【판시사항】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 (=구조상의 독립성)  나. 지하 1층, 지상 5층 건물의 지하실 837.65㎡ 중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호 부분은 등기신청시에 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 존재하지 아니하여 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니하므로 그에 관한 구분소유의 등기는 무효라고 한 사례  【판결요지】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.  나. 지하 1층, 지상 5층 건물의 지하실 837.65㎡ 중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호 부분은 등기신청시에 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 존재하지 아니하여 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니하므로 그에 관한 구분소유의 등기는 무효라고 한 사례.  【참조조문】 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 【참조판례】 가. 대법원 1983.6.14. 선고 81다317 판결(공1983,1074) 1992.4.24. 선고 92다3151 판결(공1992,1685) 나. 대법원 1992.4.24. 선고 92다4390,4406 판결(공1992,1688) 1990.7.13. 선고 90다카4027 판결(공1990,1702) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최두진 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.7.31. 선고 91나18827 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는 것이고( 당원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결; 1983.6.14. 선고 81다317 판결 등 참조) 그 건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 그구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 그 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 그 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다 할 것이다.  기록에 의하여 살펴보면 이 사건 지하 1층, 지상 5층 건물의 상가로 사용되고 있는 지하실 837.65㎡중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호에 관한 등기신청시에 위 109호를 다른 부분과 구분할 수 있는 고정된 경계표지나 구분점이 될 만한 시설물이 없었고 이러한 관계로 원심의 감정에 이르기까지 수년에 걸친 수차의 감정시마다 원고가 위 109호 부분이라고 하여 점유하고 있는 부분의 면적, 위치, 가로·세로의 길이 등에 차이가 생긴 사실이 인정되므로 원심이 위 등기신청 당시 위 109호 부분을 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 아무런 시설이 존재하지 아니하여 위 부분만으로는 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니한 사실을 인정한 다음 그 인정사실에 의하면 위 109호 부분은 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 그에 관한 구분소유의 등기는 무효이고 따라서 원고는 위 109호 부분에 대한 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 조치는 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 구분소유의 요건에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 소유권의 존부는 법률효과로서 결정되는 것이어서 자백의 대상이 되지 않으므로 당사자 사이에 그 소유권의 존부나 귀속에 관하여 다툼이 없다 하더라도 인정되는 사실관계에 따라 그 소유권의 존부를 달리 인정할 수 있는 것이며 원고의 이 사건 청구원인이 소유권에 기한 방해배제청구이므로 소유권의 귀속에 관한 사실은 원고가 입증할 책임이있는 것인데 기록상 원고에게 위 109호에 대한 소유권이 있는지에 관하여 판단할 만큼 증거조사도 되어진 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 원심판단에 석명권불행사의 위법이나 다툼이 없는 사실과 달리 인정한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   (출처: 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 [점유방해금지] > 종합법률정보 판례)

다. 구분소유권의 법률적 구성   

(1)  구분소유권의 이원적 및 일원적 구성  

집합건물은 동의 건물에 여러 개의 구분소유권을 가지게 된다 집합 건물에서의 소유권의 귀속에 관해서는 이원적 구성과 일원적 구성의 두 견해가 있다.9) 

9)  稱本洋之助 鎌野邦樹 전게서 23 면

   이원적 구성은 집합건물 전체를 전유부분과 공용부분으로 물리적으로 명확하게 구분하고 전유부분에 대한 소유권인 구분소유권과 공용부분에  대한 공유지분이라는 두 개의 권리를 하나의 일체화 된 거래의 대상으로 
다루고 있다 우리나라의 집합건물법과 미국 일본 독일이 채택하고 있다.  
   일원적 구성은 건물 전체를 전원의 공유에 속한다고 보는 견해이다. 전원이 공유하는 건물에서 101호 또는 201호 각 구분소유자의 배타적 사용 및 수익에 관한 부분과 공동 사용에 해당하는 부분을 구별하면서 배타적 사용 및 수익에 관한 부분에 대해서는 물권적 성질을 가지는 전용사용권을 부여한다 스위스 벨기에가 채택하고 있다. 
  이원적 구성은 집합건물의 대부분을 구조상 및 이용상의 관점에서 단독 소유물로 보고 잔여 부분만을 공유물로 정하는 견해로서 소유권이 가지는 배타성의 확보를 중시하는 관점이고 가능한 한 공유관계로부터 벗어나려는 사고이다 일원적 구성은 물적 귀속을 공유적 관계로 보아 거주를 위해 필요한 배타적 전용공간의 확보를 물권적 합의에 의해 확인하는 견해로서 건물 자체에 대한 사적 귀속보다는 건물의 공동 유지 및 보전을 중요하게 생각하는 관점에 서 있다. 
  우리나라의 집합건물법 및 관련 법령의 사고는 이원적 구성을 채택하고 있으나 한편으로는 건물의 관리 및 보전 생활 소음 거주 매너 등 상린관계의 측면에서 는 반드시 이원적 구성만을 지향하고 있다고 할 수 없고 이원적 구성의 기초 위에 전원 공유적 사고를 채용하는 일원적 구성이 혼재되어 가고 있다고 생각할 수 있다.10)

   (2)  구분소유권의 성립시점 등록등기의 필요성  
구분소유권은 등기의 절차적 완성으로 성립하는가 아니면 구분소유자의 의사표시만으로 충분한 것인가 즉 구분소유권의 성립은 외부적 표시등기로 완성되는가 아니면 구조상 및 이용상의 독립에 대한 구분행위만
으로도 완성되는가의 문제는 구분소유자의 권리변동을 완성시키는데 대단히 중요한 기준이다.11)  

10)  稱本洋之助 鎌野邦樹 전계서 23면

   대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (다수의견)은 1 동 건물의 존재와 구분된 건물 부분의 구조상 이용상의 독립성 외에 구분소유권의 성립을 위해서는 반드시 집합건축물대장의 등록이나 등기가 
필요한지 여부에 관하여 " 1 동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적물리적인 측면에서 동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1 동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고 이후  1 동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다" 고 판시하여 대장의 등록이나 등기 시점에 비로소 구분소유권이 성립되는 것이 아니라고 판단하였다.12)  

12) 원심인 서울고등법원 2010. 7. 16. 선고 2010나1915  결은 위 다수의견과 같은 판결을 하였으나, 제1심인 서울중앙지방법원 2009. 12. 10. 선고  2009가합 14765 판결은 집합건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 비로소 구분소유권이 성립한다고 판단하였고 대법원판결의 소수의견은 제1심판결과 같은 견해를 밝혔다.

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극)  [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.  2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).  원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.  건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.  그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).  이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.  (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.  1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.  한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.  이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.  우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.  다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.  그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.  건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

서울고등법원 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 [대지권지분이전등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 피항소인】 피고 1(대법원판결의 피고) 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유) 에이펙스 담당변호사 김주철 외 6인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 12. 10. 선고 2009가합14765 판결 【변론종결】 2010. 5. 28. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 주식회사 한국토지신탁은 피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한 지분소유권 이전등기절차를 이행하라.   3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1항, 제2항과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 피고 1은 2001. 12. 14. 주식회사 세모로부터 서울 강남구 삼성동 (지번 1 생략) 대 834.5㎡, 삼성동 (지번 2 생략) 대 89.4㎡(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2002. 3. 12. 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2002. 4. 26. 준건설 주식회사와 사이에 이 사건 토지 지상에 지하 2층, 지상 12층 19세대 (이하 생략) 아파트(이하, ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하였다.   나. 준건설 주식회사는 2002. 5. 1.부터 이 사건 아파트의 공사를 착공하였는데, 피고 1은 2002. 5. 15. 이 사건 아파트의 (호수 1 생략)에 관하여 분양계약을 체결한 것을 비롯하여 이 사건 아파트의 19세대에 관하여 분양계약을 체결하고 분양대금을 지급받기 시작하였다.   다. 피고 1은 2003. 9. 4. 피고 주식회사 한국토지신탁(이하, ‘피고 한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지에 관하여 우선수익자 주식회사 푸른이상호저축은행(이하, ‘푸른이상호저축은행’이라고 한다), 수익자 피고 1, 소외 1로 한 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 피고 한국토지신탁에게 이 사건 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 신탁등기’라고 한다)를 마쳐주었다.  라. 한편, 푸른이상호저축은행은 2003. 9. 5. 피고 1에게 25억 원을 대출하였는데, 이 사건 아파트에 대한 사용승인이 나지 않은 상태에서 위 대출금채권을 보전하기 위하여 2004. 7. 8. 서울중앙지방법원 2004카단90355호로 이 사건 아파트에 대한 가압류를 신청하였고, 위 법원의 가압류결정에 따라 2004. 7. 26. 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기와 푸른이상호저축은행의 가압류등기가 마쳐졌고, 같은 날 푸른이상호저축은행은 채권최고액 32억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.  마. 푸른이상호저축은행은 2004. 11. 30. 위 근저당권에 기하여 서울중앙지방법원 2004타경44606호로 이 사건 아파트에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 원고는 위 부동산임의경매절차에서 이 사건 아파트 중 별지2 목록 기재 부동산인 (호수 2 생략)의 전유부분을 낙찰받아 2006. 6. 28. (호수 2 생략)의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 위 부동산임의경매 당시 감정평가액은 건물부분과 토지의 대지권이 일체로 평가되었다.  바. 한편 피고 1은 2008. 7. 8. 피고 한국토지신탁과 사이에 수익자는 피고 1, 신탁기간은 신탁계약체결일로부터 30년으로 변경하는 내용의 부동산담보신탁변경계약을 체결하였다.  사. 이 사건 아파트 공사의 감리인 소외 2가 2003. 8. 25. 작성한 주간 감리진행사항에는, “옥탑층 콘크리트 타설, 5층 문틀(목공사), 2층 천정설치(금속공사)”라고 기재되어 있고, 2003. 9. 8. 작성된 감리진행사항에는, “담장 콘크리트 타설, 에어콘 배관, 창틀 반입, 2층 창유리 설치”의 공사를 실시하였다고 기재되어 있고, 한편 2003. 8. 18.경 이 사건 아파트의 공정율은 22.193%이었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 제9호증, 갑 제10호증, 을가 제4호증, 을가 제8호증, 을가 제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 건축사사무소 한울건축에 대한 사실조회결과, 변론전체의 취지  2. 분리처분의 무효와 지분소유권 이전등기의무의 발생 가. 법리 1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조).  2) 한편, 구분건물이 성립하기 위해서는, 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 참조).  나. 판단 1) 구조상·이용상의 독립성을 갖추었는지 여부 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트가 집합건물법의 적용대상이었는지 여부, 즉, 집합건물로서 구분소유권이 성립하였는지 여부에 관하여 보건대, 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트의 옥탑층 콘크리트 타설 작업이 완료되었으므로 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각층의 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트가 미완성상태이기는 하나, 원고가 낙찰받은 구분건물인 (호수 2 생략)를 포함하여 그 아래 각층의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장이 완공되어 이 사건 아파트 내부의 각 구분건물은 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.  이와 달리 2003. 8. 18.경 골조공사를 포함한 공정율이 22.193%에 불과하다는 사정만으로는 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추지 못한 것으로 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조).  2) 구분행위가 있었는지 여부 1동의 건물을 신축한 건축주가 그 건물을 구분하여 분양할 경우에는 광고 등으로 그 구분분양의 의사를 외부에 표시하였을 때에 구분행위가 있다고 볼 수 있고( 대법원 2006.3.10. 선고 2004다742 판결 참조), 피고 1이 이 사건 아파트를 신축하면서 각각의 구분건물에 관하여 2002. 5. 13.경부터 분양계약을 체결하였으므로 그 무렵부터는 구분행위가 있었다고 할 것이다.  이에 대하여 피고들은, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트에 관하여 건축물관리대장이 작성되지 않은 이상 구분소유가 성립하지 않았다고 주장한다.  살피건대, 위 98다35020 판결은 가옥대장 등록시점을 기준으로 전유부분과 공유부분을 판단하여야 한다는 취지로 이해하여야 하고, 위 2004다67691 판결은 집합건물의 공사업자가 변경된 경우 집합건물의 원시취득자를 결정하는 기준을 설시한 것으로 보아야 하며, 일반 원칙으로 구조상·이용상 독립과 구분행위가 있은 다음에 가옥대장에 등록함으로써 비로소 구분건물이 성립한다는 취지로 해석할 수는 없으므로(조용현, 대법원판례해설 60호, 법원도서관, 2004다742 판결 평석 참조), 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.  3) 분리처분의 무효와 대지지분권 이전의무의 발생 그렇다면, 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 구분건물에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상, 피고 1이 피고 한국토지신탁에게 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다.  위와 같이 이 사건 토지에 대한 피고 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기가 말소되지 않아 이 사건 토지에 대한 소유명의가 피고 1 명의로 회복되지 않은 상태에서 이 사건 아파트의 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 피고 1 명의로 마쳐졌고, 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 원고가 (호수 2 생략)의 전유부분을 낙찰받아 소유권을 취득함으로써 집합건물법 제2조 제6호에 규정된 대지사용권을 취득하였으므로, 이 사건 토지 중 (호수 2 생략)의 지분에 관하여, 피고 1은 원고에게 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 (호수 2 생략) 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  한편, 원고는 피고 1에 대한 위 지분이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 피고 1을 대위하여 피고 한국토지신탁에 대한 이 사건 신탁등기 중 위 지분의 말소등기를 구하고 있으므로 피고 한국토지신탁은 피고 1에게 위 지분에 관하여 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  4) 구체적인 지분에 관하여 구체적인 지분에 관하여 살피건대, 집합건물법 제12조 제1항은 “각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의한다.”고 규정하고 있고, 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트 19세대의 전유부분 면적의 합계는 2011.78㎡이고, (호수 2 생략)의 전유부분 면적은 108.97㎡인 사실을 인정할 수 있다.  따라서 (호수 2 생략)의 대지권으로 이전되어야 할 지분을 계산하면, 별지1 목록 기재 지분과 같이, ① 서울 강남구 삼성동 (지번 1 생략) 대 834.5㎡ 중 834.5분의 45.201 지분(=834.5㎡×108.97㎡/2011.78㎡), ② 서울 강남구 삼성동 (지번 2 생략) 대 89.4㎡ 중 89.4분의 4.842 지분(=89.4㎡×108.97㎡/2011.78㎡)이다.  그렇다면, 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 한국토지신탁은 피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 피고들의 주장에 관한 판단 가. 선의의 제3자 주장에 관하여 1) 피고들은, 집합건물법 제20조 제3항에서는, 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 피고 한국토지신탁이 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 주장한다.  2) 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는데( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬라브 등 독립한 건축물로서의 요건을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서(갑 제4호증의2) 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다.’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 달리 피고 한국토지신탁이 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 인정할 증거가 없다.  나. 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트에 관한 전체소유권을 취득하였다는 주장에 관하여 1) 피고들은, 위 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서, “신탁부동산에 건축되는 건축물은 본 신탁계약서상 신탁재산으로 본다.”라고 규정하였으므로 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트의 집합건물 전체 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고, 따라서 전유부분과 대지사용권이 분리처분되지 않았다고 주장한다.  2) 살피건대, 위 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조의 내용은 집합건물이 완성된 경우에는 집합건물도 신탁재산으로 보아 신탁등기를 마친다는 취지에 불과하고, 집합건물에 관한 신탁등기가 이루어지기 전에 위 특약사항만으로 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트에 관한 전유부분에 대해서까지 소유권을 취득한 것으로 볼 수는 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 한국토지신탁에 대하여 피고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하고, 피고 1에 대하여 원고에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   강민구(재판장) 김종우 이옥형

서울중앙지방법원 2009. 12. 10. 선고 2009가합14765 판결 [대지권지분이전등기등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근) 【피 고】 피고 1(대법원판결의 피고) 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유)에이펙스 담당변호사 김주철) 【변론종결】 2009. 11. 12. 【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 별지 제1 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 주식회사 한국토지신탁은 피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지 제2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 하는 지분소유권 이전등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고 1은 2001. 12. 14. 주식회사 세모로부터 서울 강남구 삼성동 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 토지(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여, 2002. 3. 12. 소유권이전등기를 경료하였다.  나. 피고 1은 2002. 4. 26. 준건설 주식회사(이하, ‘준건설’이라고 한다)와 사이에 이 사건 토지상에 지하 2층, 지상 12층 19세대 (이하 생략) 아파트(이하, ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하고, 준건설은 2002. 5.경 이 사건 아파트의 공사를 착공하여 진행하였으며, 피고 1은 2002. 4.경부터 이 사건 아파트를 분양하였다.  다. 피고 1은 이 사건 토지에 관하여 2003. 9. 4. 피고 주식회사 한국토지신탁(이하, ‘피고 한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 우선수익자 주식회사 푸른이상호저축은행(이하, ‘푸른이상호저축은행’이라고 한다), 수익자 피고 1, 소외 1로 한 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 피고 한국토지신탁에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료(이하, ‘이 사건 신탁등기’라고 한다)하여 주었고, 2003. 9. 5. 푸른이상호저축은행으로부터 25억 원을 여신기간 만료일 2004. 9. 5.로 정하여 대출(이하, ‘이 사건 대출금’이라고 한다)받았다.  라. 푸른이상호저축은행은 이 사건 대출금을 피보전채권으로 하여 피고 1을 상대로 2004. 7. 8. 서울중앙지방법원 2004카단90355호로 이 사건 아파트에 대한 가압류를 신청하였고, 위 법원의 가압류결정에 따라 2004. 7. 26. 피고 1을 대위하여 이 사건 아파트에 대하여 소유권보존등기를 마친 다음 가압류등기와 함께 채권최고액 3,250,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤으며, 2004. 11. 30. 위 근저당권에 기하여 서울중앙지방법원 2004타경44606호로 부동산임의경매를 신청하였다.  마. 원고는 2006. 6. 28. 위 라.항 기재 임의경매절차에서 이 사건 아파트 중 (호수 2 생략)을 낙찰받아 소유권을 취득하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증 내지 갑제4호증, 갑제9호증, 갑제10호증, 을제4호증, 을제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 주장 및 판단 가. 주장 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 신탁등기는 피고 1이 이 사건 아파트의 구분소유권자가 아닌 피고 한국토지신탁에게 분리하여 대지사용권을 처분하였으므로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 위배되어 무효이므로 피고 한국토지신탁은 이 사건 신탁등기를 말소할 의무가 있고, 피고 1은 이 사건 아파트 (호수 2 생략)의 구분소유자인 원고에게 전유부분 취득을 원인으로 한 이 사건 토지에 대한 지분소유권 이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.  나. 판단 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항). 한편, 집합건물의 구분소유자가 전유부분에 대한 대지사용권을 취득하는 시기는 집합건물의 성립시기와 일치한다고 할 것이고, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것인바( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 결국 집합건물에서의 구분소유가 성립하기 위해서는 1동의 건물 전체가 기둥, 벽체, 지붕 등이 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라, 구분 소유권의 목적인 각 세대별 구분건물 부분도 독립한 건물로 볼 수 있을 정도의 구조상·이용상 독립성이나 개별성을 갖춘 후에야, 비로소 집합건물로서 ‘독립한 건물’이라 할 것이다.  그러므로 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트가 집합건물법의 적용대상이었는지 여부, 즉, 집합건물로서 구분소유권이 성립하였는지 여부에 관하여 보건대, 갑제5호증 내지 갑제8호증, 을가제8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 주식회사 건축사사무소 한울건축에 대한 사실조회결과에 변론전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각층의 콘크리트 골조, 천정슬라브 공사가 되었을 뿐이고, 위 골조공사를 포함한 공정율이 2003. 8. 18. 기준 22.193%에 불과하였고, 이 사건 신탁등기가 경료 이후인 2003. 9. 8.에 이르러서야 에어컨 배관, 창틀, 창유리, 문틀, 천정, 창호를 설치하는 공사가 진행되고 있었던 점, 피고 1은 2004. 5.경 이 사건 아파트의 사용승인신청을 한 점 등에 비추어 보면, 적어도 이 사건 신탁등기 경료 당시에는 이 사건 아파트에 대한 구분 소유권의 목적인 각 세대별 구분건물 부분도 독립한 건물로 볼 수 있을 정도의 구조상·이용상 독립성이나 개별성을 갖추었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 건축물관리대장이 작성되지도 않았다고 할 것이므로 이 사건 아파트에 대한 구분소유권은 성립하지 않았다고 할 것이다.  그렇다면, 구분소유권의 성립을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 따라서 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   최종한(재판장) 하홍영 홍은숙

(3) 구조상의 독립성에 관한 이론  
   집합건물법 제1조의2 소정의 예외적 경우를 제외한 제 조에 관한 전통적인 학설을 먼저 보기로 한다.13)  

13) 상세한 설명은 강혁신, 앞의 논문 585면

  (가) 일본 마루야마(丸山)교수의 견해 (무격벽 구분소유 건물)  

 

   구분소유권이 성립하기 위한 요건으로 구조상 및 이용상의 독립성을 필요로 하는 입법 태도는 일본의 구분소유법도 우리와 동일하다. 구조상의 독립 및 이용상의 독립을 구분소유권의 성립 요건으로 정하고 있는 이유에 대해 일본 구분소유권의 저명한 연구자인 마루야마 교수는 "구조상의 독립성을 요구하는 것은 소유권이 가지는 물적 지배의 사고가 입법시에 작용하였기 때문이고 이용상의 독립성을 요구하는 이유는 만일 독립적으로 이용하기 어려운 건물이라면 그 부분을 구분하여 소유하더라도 소유의 실익이 발생하지 않고 독립한 이용이 불가능한 건물 부분에 대해 이용상의 독립을 인정하는 것은 법률적으로 의미가 없고 그로 인해 혼란이 발생하기 때문"이라고 설명한다. 14) 

14) 丸山英気 ｢区分所有建物 法律問題｣   三省堂  1980.4.

  (나)  격벽론과 무격벽론   
 
   구분소유권 성립을 위한 구조적 독립성을 갖추기 위한 요건은 먼저 전유부분과 전유부분 또는 전유부분과 공용부분의 차단( 遮斷 )성을 어떻게 볼 것인가에 따라 달라질 수 있다. 
   일본의 등기실무를 보면 셔터와 같이 차단성이 상당한 정도의 견고성을 갖춘 경계벽에 대해서는 구조적 독립성을 인정하면서도 목재 또는 종이로 이루어진 합판 또는 경계물은 철거 및 고정성에 관한 판단에 있어 
구조상 독립성을 갖추지 못한 것으로 판단하고 있음을 알 수 있다.15) 일본 구분소유법에는 무격벽 구분소유건물에 대해 구분소유권을 인정하는 규정은 존재하지 않는다.  
   그런데 마루야마 교수는 "셔터와 같은 차단벽이 없는 경우 즉 관념상의 격벽만이 존재하는 경우에도 구조상의 독립성을 인정할 수 있다는 무격벽 구분소유건물에 관한 견해를 밝히고 있다 이는 우리 집합건물법 제1조의2 에서 정하고 있는 것과 밀접한 관련을 가진다 마루야마교수 의 견해는 무격벽 구분소유를 인정하는 경우 발생하는 실익이 사회적 요구 및 필요성에 비추어 타당한 정도에 이르고 있는지 그리고 무격벽 구분소유를 인정하는 경우 공시방법 내지 범위에서 기존제도와 비교할 때 혼란이 발생하는지 등을 살펴 그 적합성의 정도가 충족되는 경우에는 무격벽 구분소유건물에 대해 구분소유권을 인정할 수 있다는 것이다.16) 이러한 마루야마교수의 견해는 구분소유권의 성립은 공시보다 앞서 존재한다는 사고를 근저에 가지고 있다고 할 수 있다. 

15) 丸山英気 전게서 48 면  16) 강혁신 앞의 논문 587 면

(다)  무장벽 건물론과 무격벽 건물론   
  전유부분과 전유부분의 경계 또는 전유부분과 공용부분의 경계로서 경계선 또는 경계표식만으로 구분소유권은 인정할 수 있는지에 관해서는 일본 타마다 (玉田) 교수의 무장벽건물론과 마루야마교수의 무격벽건물론 의 대립이 있다. 
   타마다 교수는 경계선 또는 경계표식만으로 구분소유권을 인정하는 것은 일본 구분소유법 체계에서는 인정하고 있지 않으나 민법 공유 규정에 근거하여 공유물을 현물분할 내지 경계표식으로 구분하고 이 각각에 대
해 개별 소유권을 부여하는 것은 가능하다고 한다.17)　 
   이에 대하여 마루야마 교수는 민법의 일물일권주의에도 불구하고 무격벽 건물에 대해 구분소유권이 존재하는 경우 발생하는 실익에 대한 전체적인 고찰을 진행한 후 당해 건물 부분에 대한 구분소유권 인정을 검토
하자는 것이다.  
   이 두 견해는 결국 민법의 공유이론에 근거하든 또는 구분소유법에 근거하든 상관없이 경계선 또는 경계표식만으로도 구분소유권 성립이 가능하다고 보는 것은 공통된다.18)  

17) 稱本洋之助 / 鎌野邦樹   전게서 9 면   18) 강혁신 앞의 논문 591면

  (라) 국내 학설    
   집합건물법 제1조의2 가 신설되어 일정 종류 규모의 집합건물에서 물리적 경계벽 요건이 경계표지 등의 설치로 완화되기 이전에는 구조상 독립성의 판단 기준에 관하여 학설은 크게 물리적 경계벽설경계벽 필요설과 관념적 경계벽설로 나뉘었다. 그러나 집합건물법 제1조의2 신설 후에는 적어도 오픈상가에 관하여는 관념적 경계벽설을 취하는 학설이 대세가 된 것으로 보인다.  
   물리적 경계벽설은 건물 일부가 칸막이 등 물리적인 시설에 의하여 다른 부분과 차단 구분되어야 구조상 독립성을 인정할 수 있다는 견해이다.19) 관념적 경계벽설은 공간을 물리적으로 구분하는 시설만으로 독립성을 판단하여서는 안 된다는 견해이다. 관념적 경계벽설에는 구조상 독립성이 반드시 물리적인 차단성을 뜻하는 것은 아니므로 차단성 (경계벽)이 없더라도 경계의 명확성 (견고하고 항구적인 경계표지)만 있으면 구조상 독립성을 인정할 수 있다는 견해,20)구분건물의 경계벽이나 경계표지  등의 제거가 일시적이고 복원이 용이한 경우특히 그 복원을 청구할 수 있는 청구권이 있는 경우에는 설령 경계벽이나 경계표지가 없어졌다 하더라도 구분건물로서의 실체를 상실했다고 볼 수 없다는 견해,21)경계벽이 없더라도 건물의 다른 구성 부분인 기둥천장바닥구조 또는 공적 장부평면도등에 의하여 범위를 명확히 식별할 수 있으면 건물의 독립성이 인정된다는 견해,22)집합건물법 제1조의2 신설 이후에도 여전히 일정한 선에서의 구조상 독립성을 요구하는 법원의 소극적인 태도를 비판하면서구조상 독립성과 이용상 독립성을 종합적으로 판단하되 종전보다 완화된 기준을 적용해야 한다는 견해23)등이 있다. 아울러 2021. 2. 5. 개정 전 집합건물법 제1조의2의 적용대상으로 1,000 제곱미터 이상의 판매시설 및 운수시설로 한정한 것을 비판하면서중소형 상가 또한 경계벽 요건을 완화할 필요가 있고 용도 또한 판매시설운수시설 외에 체육시설이나 교육시설 등 다양한 용도로 확대할 필요가 있다는 견해도 있다.24)  

19) 김기정 집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰 사법논집 제27집 법원행정처 996, 13면 ;  이홍권 건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇 가지 문제 민사재판의 제문제 7권 한국사법행정학회 1993, 501 면  20)이기용이춘원구분소유의 성립에 관한 고찰성균관법학 제17권 제2호성균관대학교 비교법학연구소면, 2005, 258  ∼ 264 면  21)양형우구분건물의 구조상 구분이 소멸된 경우의 권리관계와 변경등기민사법학68, 2014 한국민사법학회면 375~ 376 면 22)윤경"독립성 없는 구분소유건물에 관한 판단기준 ' 민사집행법연구회 커뮤니티 게시물 6면; 한애라, "구분건물의 구조상 독립성 판단기준과 경매절차 최근 판례를 중심으로" 민사집행법연구 제15권 2019, 117 면 이하;   23)김영희구조상 독립성과 이용상 독립성에 관한 일 고찰-건물 일부의 독립성 판단 기준에 대한 재검토, 법학연구 19권 1호, 연세대학교 법학연구소 2009, 55~58 면  24 )송재일, "상업용 집합건물의 구분소유법제의 문제점" 명지법학 11, 2012, 79-81면; 어영강, "집합건물의 구분소유에 있어서 구조상의 독립성 요건을 둘러싼 몇 가지 문제" 판례와 실무, 인천지방법원 2004, 31면 등

 (4) 구분건물의 독립성이 상실된 경우 종전 구분건물에 대한 소유권과 제한물권의 효력 
   독립성 상실의 기준을 어느 학설에 의하든일단 구분건물의 독립성이 상실되었다고 볼 경우종전 구분건물에 대한 소유권이나 저당권의 효력이 문제 된다국내 학설의 대부분은 부동산과 부동산 사이의 부합을 인정25)하는 부합이론에 따라 해결해야 한다고 본다.26)  
   즉건물의 합동합체는 종전건물이 구조상의 독립성을 상실하여 새로운 건물의 구성 부분으로 되고 합동합체 후 건물은 종전건물이 합성되어 1 개의 건물로서 소유권의 객체로 되는 것인 만큼이는 결국 일종의 부동산과 부동산의 부합에 해당한다고 보아야 할 것이어서주종관계가 있는 건물의 합동합체의 경우에는 민법 제256조에 의하여 주된 건물의 소유자가 합동합체 후 건물의 소유권을 취득하고민법 제358조에 의하여 주된 건물에 설정된 저당권의 효력이 합동합체 후 건물 전부에 미치게 된다.27)  
   주종관계가 없는 건물의 합동합체의 경우에는 민법 제257조 28)단서 규정을 유추하여 각 소유자가 부합 당시 가액에 상응하는 지분비율로 공유하고 ① 소유자가 다른 때에는 종전건물에 관한 각 저당권은 민법 제260 
조 제2항 29)을 유추하여 합동합체 후 건물에 대한 각자의 공유지분위에 존속하며, ② 소유자가 같은 때에도 종전건물에 저당권이 설정되어 있다면 민법 제191조 제1항30)단서를 유추하여 저당권자에 대한 관계에서는 소유자가 동일하지 않는 것으로 간주하여 합동합체 후 건물의 공유지분 위에 종전건물의 저당권이 존속하는 것으로 보아야 한다고 한다. 이는 일본의 소유권의 비율적 지분상 저당권설31)이나 최고재판소 판결32)과 같은 결론이다. 

25)민법 제256조의 그 부동산에 부합한 물건에 동산뿐만 아니라 부동산도 포함되는가에 관하여 견해 대립이 있으나우리 판례 (대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결) 는 이를 긍정하여 부동산과 부동산 사이의 부합을 인정하였다.   26)이동준, "저당건물의 증개축 또는 합동합체의 경우 저당권의 효력과 경매절차에의 영향" 판례연구 V 부산판례연구회 1995; 배병일 "건물의 합체" 민법학의 현대적 양상; 나암 서민 교수 정년기념논문집 2006; 윤진수 "건물의 합동과 저당권의 운명(상,하)사법행정 403, 404호; 김종호 "건물의 합동을 둘러싼 법률문제" 민사집행법실무연구 III,, 2011; 허명욱 "구분건물의 사실상 구분폐지와 관련한 몇 가지 법률적 문제" 집합건물법학 12집 2013; 이지은 "저당 건물의 합동과 법정지상권" 법조 674호 2012 등  27)이때 종된 건물에 설정된 저당권이 소멸하는 것이 부당하다고 볼 여지가 있을 것이나실제로 주된 건물에 없는 저당권이 종된 건물에만 있는 경우는 극히 드물 것이고나아가 별개의 저당권이 설정된 두 건물이 합동되었다면 거래관념 등을 충분히 고려하여 물리적으로 면적이 적다는 사정 등만 내세워 종된 건물이라고 섣불리 단정하지 않음으로써 구체적 타당성을 꾀할 수 있을 것임[김종호 전게서 460면 ]  28)제257조  (동산 간의 부합)  동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합 당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.  29)제260조  (첨부의 효과 )    ②  동산의 소유자가 합성물혼화물 또는 가공물의 단독소유자가 된 때에는 전항의 권리는 합성물혼화물 또는 가공물에 존속하고 , 그 공유자가 된 때에는 그 지분에 존속한다. 30)제191조 (혼동으로 인한 물권의 소멸)    ①  동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다. 31)  幾代通  "建物 の 合同,  合體 と 登記" 不動産物權變動 と 登記 (1986) 183면 32)일본 최고재판소 1994. 1. 25.. 판결

2 집합건물법 제1조의2의 신설 및 개정그 취지  

가. 제1조의2 신설 취지 및 내용 

  상가건물은 건물 바닥에 경계표지를 만들어 이를 구분소유의 목적으로 하고건물이용자의 상황 등에 따라 경계표지를 훼손함이 없이 칸막이 또는 차단장치를 마련하여 그 이용공간을 유연하게 배치 및 사용하는 경우
가 많다. 비교적 소규모의 상가건물 및 사무용 건물에서도 이용목적에 따라 구분건물의 분할 및 합체가 비교적 어렵지 않게 이루어져 그 현황이 등기부 등 공부와 일치되지 않은 경우가 상당하였다.33) 특히 오픈상가와 
같이 이용상 경계벽을 존치하는 것이 곤란한 건물은 집합건물법 제1조 소정의 구조상의 독립성 요건을 충족하지 못하여 구분소유권 보존등기를 하지 못하는 등 재산권 행사에 제약이 발생하였다.34)  

33) 김민주 "집합건물법상 상가건물 구분소유에 관한 고찰" 아주법학통권  vol.8,no.1,  18호, 2014, 133~134 면 34) 노수웅 "구분소유권의 성립요건과 구조상 독립성이 없는 건물의 권리관계에 관한 검토" 민사집행법연구 7, 2011, 297면

  이러한 문제를 해결하기 위해 2003. 7. 18. 제1조의2 를 신설하여 구분점포 내에 구조상의 독립성을 갖추지 못한 부집합건물법 개정을 통해  제1조의2를 신설하여 구분점포 내에 구조상의 독립성을 갖추지 못한 부분에 대해 일정한 요건을 완성하는 경우 거래의 대상 즉 구분소유권의  목적이 될 수 있도록 하였다 국회는 그 개정이유에 대하여 상가 등의 집합건물 안의 구분된 점포 등은 통상 독립하여 거래가 이루어지고 있는 것이 현실임에도 현행법상 구분소유권의 목적이 되지 아니하고 전체 건물에 대한 지분등기만을 허용하고 있어 집합건물 안 점포 소유자의 소유권 행사에 제약 요인이 되는 점을 고려하여 구분점포가 이용상 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추는 등 일정한 요건을 갖추는 경우 구분소유권의 대상이 되도록 하고 이를 통하여 부동산등기법에 의한 단독소유 형태의 소유권등기가 가능하도록 하여 이로 인한 피해를 최소화하기 위함이다 라고 하고 있다.35)  

35) 대한민국 국회, "집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 중 개정법률안에 대한" 공청회 법제사법위원회회의록 제648권 239회 제1호 대한민국 국회사무처 2004: 3-5.

  본조의 신설로 인하여 구분소유권의 목적물이 되기 위해서는 구조상 독립성과 이용상 독립성을 갖추어야 하는 것이 원칙이지만 예외적으로 구분점포의 용도 면적 경계표지 건물번호표지를 갖추고 이를 독립하여 사용할 수 있을 때에는 다른 경계벽 등에 의해 구조적인 독립성이 확보되어 있지 않더라도 구분소유권의 목적물로 할 수 있게 되었다.36) 본조는 경제적사회적 변화 유통문화의 발달로 구분점포 내에 경계벽이 없는 판매장이 많이 등장하였고 분양 당시에 이미 구분점포의 모든 면이 개방된 상태에 있거나 거래되는 현실을 감안한 것으로서 경제 활성화에 기여한 의미가 있다고 볼 수 있다.37)  

36) 김민주 앞의 논문 143면  37) 김민주 앞의 논문 147~148 면

 
나. 신설된 제 조의 에 대한 문제 제기  
 
본조의 신설에도 불구하고 그 적용 범위에 있어 대상 건물의 용도와 면적을 제한하여 구분점포의 용도가 판매시설 및 운수시설이 아니거나 또는 바닥면적이 1,000㎡  미만인 상가건물은 구분소유권의 객체가 되지 못하는 문제가 남아 있었다.38) 

38) 노수웅 앞의 논문 298면 2003년에 신설된 제1조의2에서 구분점포의 용도와 규모를 제한한 이유는 여기에 해당하는 구분점포의 대부분이 소유권의 범위의 확정이 없고 또 유동적일 수 있기 때문에 개별 구분점포의 경계 구간을 명확히 특정하여 공시할 수 있도록 하고 개별 구분점포가 이용상의 독립성을 이유로 하여 반복적으로 구분되는 현상을 방지하기 위한 것이었다. (김영두 집합건물법연구 진원사  2008, 36면)

  그리하여 특히 실무계로부터 소규모 상가건물에 대한 구분소유권 성립을 봉쇄하는 결과가 초래되었고 또한 구분소유권의 본질에 대해 공간소유권이나 공간지배권으로 보는 한 바닥면적 합계를 기준으로 하여 구분 
점포 허용 여부를 결정하는 것은 구분소유권의 본질은 물론 거래 현실 및 등기의 공시기능의 면에서 볼 때도 비합리적이며 오늘날 사회현실에 도 부합하지 않는다는 지적을 받게 되었다.39) 주거용 건물과 상가용 건
물은 그 이용형태 및 건축구조 면에서 서로 상이하고 특히 상가건물에서 는 경계벽 없이 바닥면적을 기준으로 선 또는 표지에 기초하여 소유권의 득실변경이 이루어지는 것이 현실이므로 상가건물의 구분소유에 대한 법
적 근거는 이러한 상황을 감안하여 명확성이 요청되었다.40) 또한 개정법에서 정하는 바와 같이 평면도를 첨부하는 등으로 대상의 물적 지배 관계를 명확히 할 수 있어 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있으며 이용상 독립하여 사용할 수 있을 때에는 건물의 면적이나 용도에 따른 제한 없이 구분소유권을 인정해야 한다는 요청도 있었다.41) 

39) 김민주 앞의 논문 149면;  이기용/이춘원 앞의 논문  265 ~266; 이성윤 "집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 중 개정법률안에 대한 공청회자료집" 국회법제사법위원회 2003, 19면   40)김민주앞의 논문  152 면  41)김민주앞의 논문  152 면

 
 

(다) 2021. 2. 5.  개정 시행된 제1조의2의 내용 및 과제  

법무부는 2012년과 2015년에 두 번의 개정위원회를 발족하여 집합건물법에 대한 개정 작업을 완료하였다.  그 결과 2021년에 개정된 집합건물법의 주요내용은 구분점포의 면적 제한 삭제공용부분 변경 결의율 완화매수인의 2분의 1이상이 이전등기를 경료한 집합건물에서의 관리단집회 개최 의무화회계감사 의무화 등이다 42) 
   집합건물법 제정 당시에는 소위 오픈상가와 같은 개방형 매장을 고려하지 않았으며 주거용 공동주택을 중심으로 제정되었다.43)그러나 물리적 경계벽설에 대응하여 관념적 경계벽설이 대두되면서44)건물의 물리적  
독립성의 판단 기준에 서 구조적 독립성에 대한 사고에 중대한 변화가 발생하였다. 

42) 2021년 개정 부분에 관한 자세한 경위와 내용은 강혁신, 집합건물법의 회고와  전망, 사법 vol.1,no.55 통권 55호 2021, 17면 이하 참고 43)설현석, "부동산개발과 상가건물구분소유권의 관계에 관한 연구" 비교법연구  17권 1호, 2017. 55 면 참조 44)송재일전게 연구용역 보고서 참조 , ,

   그 결과 위 개정위원회는 제1조의2 신설당시 존재했던 1,000㎡  이상의  면적기준을 삭제하였는데, 이는 비교적 소규모에 해당하는 경계벽 없는 구분점포의 소유권을 양도받아 영업활동을 하는 거래현실을 수용하여 국민불편을 해소하고구분점포에 대한 소유권의 불안정한 상황이 발생하지 않도록 하여 국민의 재산권을 보호하고 건물 관리의 원활화를 모색할 수 있게 되었다는 점에 그 개정 의미가 있다.45) 
   개정위원회의 논의에서 면적 요건이 없을 경우 점포의 쪼개기 현상이 두드러지게 발생하지 않을 것인가에 대한 염려가 있었으나, 결과적으로 용도 요건은 그대로 유지하면서 면적 요건은 삭제하기로 하였다.
  한편 제1조의2 를 개정하면서 제1조 소정의 구분소유권의 성립요건 (구조 및 이용상의 독립)과 제1조의2 의 관계가 중요하게 되었다 그 결과 제1조의2 를 적용하여 구분소유권을 인정하기 위해서는 ① 전유부분으로 볼 수 있는 부분이 존재하는가 (경계표지의 문제), ② 독립된 이용이 전제되고  있는가 (요건변화 발생의 수용 문제)를 지적하면서 상가건물에서의 구분소유권 성립 요건의 변화로서 전유부분 (구조상 독립성의 요건 소멸 이용 상 독립성은 존재)으로 간주할 부분이 있고 그 부분에 대한 독립된 이용이 있는 경우에는 상가건물에 한하여 이용상의 독립성 및 경계표지의 존 재 여부를 확인하여 구분소유권을 인정하는 것이 옳다는 전제를 재확인 하였다.46)  

46) 법무부 집합건물법 개정위원회에서 강혁신의 제1조의2 개정 관련 보고문 발췌

  다만 제1조의2 가 적용되는 상가건물의 경우 전유부분의 합체 또는 면적 조정 등으로 전유부분의 빈번한 면적 변동이 발생할 우려가 존재한다. 그러나 현실적으로 이를 저지하거나 예방하는 규정이 없는 점도 특징이 
고, 이러한 현상은 현행법 하에서도 발생할 수 있는 문제이다. 이러한 점을 감안하여 경계(전유부분의 면적 구분)의 고정화가 원칙적으로 필요하게 되었고, 자유로운 소유권의 변동이 가능하도록 하는 방안에 관한 판단  
및 결정이 필요하다는 결론에 이르게 되었다. 그리하여 제1조의2가 적용되는 오픈상가의 경우에는  눈으로 확인되지 않는 공간이 필연적으로 발생하게 되어 이로 인해 구분소유자 간의 권리 다툼이 예견되기 때문에 
이를 방지하기 위해서 구분소유권의 성립 범위 즉 권리의 지배범위를 명확하게 할 필요가 있었다 이에 따라 집합건물법 제54와 동 시행령 제2조는 구분점포에 경계를 명확히 식별할 수 있도록 일정한 규격을 갖추고 쉽게 부식손상 또는 마모되지 않을 재료로 경계표지와 건물번호표지를 설치하도록 하고 건축물대장의 전유부분 용지의 구조란에 경계벽이 없다는 뜻을 적도록 하였다.47) 

47) 이 요건을 갖추지 못한 구분건물에 대한 등기는 무효이고 이에 대한 경매절차에서 매수대금을 납부한 매수인이 소유권을 취득하지 못한다는 것에 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009마1449 결정 참고

대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 [부동산임의경매][공2010상,703] 【판시사항】 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인의 소유권 취득 여부 (소극)  【결정요지】 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우리은행의 승계참가인 우리에스비제십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김홍석외 2인) 【원심결정】 인천지법 2009. 7. 28.자 2008라478 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조).  한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정(이하 ‘경계표지및건물번호표지규정’이라 한다) 제1조, 제2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고, 집합건물법 제60조 제1항은 건축물대장 소관청은 관계 공무원의 조사 결과 그 건물의 현황이 제1조 또는 제1조의2의 규정에 부합하지 아니한다고 인정될 때에는 집합건축물대장의 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하여야 한다고 규정하고 있다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산은 구조상 독립성을 갖추지 못하였고, 집합건물법 제1조의2, 경계표지및건물번호표지규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 다 갖추지 못하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2018. 3. 30.자 2017마1291 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2에서 정한 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건이 완화되는지 여부 (적극)  [2] 갑 상가번영회가 구분상가인 부동산에 관하여 강제경매신청을 하였는데 강제경매개시결정에 대한 이의신청사건에서 법원이 위 부동산이 구조상 독립성이 없고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 구비하지 못하여 구분소유권의 객체로 보기 어렵다는 이유로 강제경매개시결정을 취소하고 갑 상가번영회의 경매신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 갑 상가번영회가 기각결정 이후 상가 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착하여 항고한 사안에서, 위 부동산이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족하여 구분소유권의 객체가 되었다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등이 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 제2조 제1호, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조, 제3조 [2] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 제2조 제1호, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조, 제3조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 대법원 2012. 10. 25.자 2012마1447 결정 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 유림통상 【피신청인, 재항고인】 삼부상가번영회 (소송대리인 법무법인 대양 담당변호사 김철우 외 1인) 【채 무 자】 돈암2-1주택개량재개발조합 【원심결정】 서울북부지법 2017. 8. 30.자 2015라228 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건이 완화되어, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령(이하 ‘집합건물법 시행령’이라 한다) 제2조, 제3조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정, 대법원 2012. 10. 25.자 2012마1447 결정 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 재항고인은 2014. 10. 31. 서울북부지방법원 2014차4792 사건의 지급명령에 기하여 채무자 명의로 등기되어 있는 이 사건 부동산에 관하여 서울북부지방법원 2014타경25702호로 강제경매신청을 하였고, 제1심법원의 사법보좌관은 2014. 11. 3. 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정을 하고, 2014. 11. 4. 현황조사명령을 하였다.  나. 2014. 11. 18. 및 19. 현황조사 결과 이 사건 부동산은 구분상가이나, 인접 호와 벽체나 출입문 등에 의한 경계구분 없이 바닥에 테이프를 부착하는 방식으로 소유범위를 구분하고 있는 것으로 조사되었다.  다. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받은 신청인은 2015. 8. 11. 이 사건 부동산이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 이유로 강제경매개시결정에 대하여 이의신청을 하였고, 제1심법원은 2015. 8. 19. 이 사건 부동산이 구조상 독립성이 없고, 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 구비하지 못하여 구분소유권의 객체로 보기 어렵다는 이유로 강제경매개시결정을 취소하고, 재항고인의 경매신청을 기각하였다.  라. 재항고인은 제1심법원의 기각결정 이후 이 사건 부동산이 위치한 삼부상가 102동 지하층 상가 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 제1심결정 이후 삼부상가 102동 지하층 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착함으로써 이 사건 부동산은 집합건물법 제1조의2, 집합건물법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족하여 구분소유권의 객체가 되었다고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 재항고인이 부착한 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지가 이 사건 부동산이 위치한 삼부상가 102동 지하층 건축물대장 등과 일치하는지 여부, 삼부상가 102동 지하층 중 다른 구분점포에 관한 경매절차에서 재항고인이 부착한 경계표지 및 건물번호표지가 집합건물법 제1조의2, 집합건물법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족한 것으로 취급되었는지 여부 등을 심리하여 이 사건 부동산이 구분소유권의 객체로서 부동산강제경매의 대상이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.  4. 그런데도 원심은 이와 달리 재항고인이 부착한 경계표지 및 건물번호표지가 집합건물법 제1조의2, 집합건물법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족하지 못하였다고 단정한 나머지 이 사건 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 상가건물 구분소유권의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

라 구분점포오픈상가에 대한 매매 등에서 거래 목적물의 특정 

   구분점포의 매매 등에서 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 확정된 구분점포가 매매의 대상이 되는지 여부에 관하여 판례는 사실관계에 따라 결과를 달리하고 있다 이 문제는 경매에서 매수인 이 취득하는 목적물이 무엇인지와도 직결된다. 
   대법원 2012. 5. 24 선고 2012다105 판결은 "구분점포의 매매당사자가 집합건축물대장 등에 의해 구조 위치 면적이 특정된 구분점포를 매매할 의사가 아니라고 인정되는 등 특별한 사정이 없다면 점포로서 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 구조 위치 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 한다"고 하였다. 그러나 대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결은 "1동의 상가집합건물의 점포들에 관한 집합건축물대장 등 공부상 호수와 구조, 위치 및 면적이 실제 이용현황과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 그 복원조차 용이하지 아니하여 단지 공부가 위 상가건물에서 각 점포들이 차지하는 면적비율에 관하여 공유지분을 표시하는 정도의 역할만을 하고 있고 위 점포들이 전전매도 되면서 매매당사자들이 실제 이용현황대로의 점포를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 그 점포의 구조 위치 면적은 실제 이용현황에 의할 수밖에 없을 것"이라고 판시하였다. 

대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다105 판결 [손해배상(기)][공2012하,1120] 【판시사항】 [1] 구분점포 매매 또는 교환계약의 경우, 점포의 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의하여 확정된 구분점포가 매매 또는 교환의 대상이 되는지 여부 (원칙적 적극)   [2] 갑과 을이 갑의 남편이 보유한 아파트와 을의 남편이 병한테서 매수한 상가 구분점포를 교환하는 계약을 체결함에 따라, 갑이 병에게서 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하여 구분점포를 인도받아 사용하던 중 상가 관리소장으로부터 공용부분을 침범한 구분점포 시설물의 철거요구를 받자 을을 상대로 타인 권리의 교환으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 교환계약의 목적물을 공용부분이 포함된 이용현황대로의 점포 부분이라고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2는 1동의 상가건물이 일정한 요건을 갖추어 이용상 구분된 구분점포를 소유권의 목적으로 할 수 있도록 하고 있는데, 구분점포의 번호, 종류, 구조, 위치, 면적은 특별한 사정이 없는 한 건축물대장의 등록 및 그에 근거한 등기에 의해 특정된다. 따라서 구분점포의 매매당사자가 집합건축물대장 등에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포를 매매할 의사가 아니라고 인정되는 등 특별한 사정이 없다면, 점포로서 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 매매당사자가 매매계약 당시 구분점포의 실제 이용현황이 집합건축물대장 등 공부와 상이한 것을 모르는 상태에서 점포로서 이용현황대로 위치 및 면적을 매매목적물의 그것으로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 건축물대장 등 공부상 위치와 면적을 떠나 이용현황대로 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수 없고, 이러한 법리는 교환계약의 목적물 특정에 있어서도 마찬가지로 적용된다.  [2] 갑과 을이 갑의 남편이 보유한 아파트와 을의 남편이 병한테서 매수한 상가 구분점포를 교환하는 계약을 체결함에 따라, 갑이 병에게서 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하여 구분점포를 인도받아 사용하던 중 상가 관리소장으로부터 공용부분을 침범한 구분점포 시설물의 철거요구를 받자 을을 상대로 타인 권리의 교환으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 교환계약에 관한 처분문서인 매매계약서에 매매목적물로 집합건축물대장 및 등기부등본과 일치하는 내용의 구분점포가 명확히 기재되어 있으므로, 갑과 을이 교환계약의 목적물을 공용부분이 포함된 실제 이용현황대로의 점포 부분으로 할 의사를 가졌다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한 그 목적물은 매매계약서 및 공부인 집합건축물대장, 등기부등본에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포의 전유부분이라고 보아야 하는데도, 갑과 을이 구분점포 시설물이 공용부분을 침범하여 설치되어 있다는 사실을 몰랐다는 등 사정만으로 교환계약의 목적물을 공용부분이 포함된 이용현황대로의 점포 부분이라 인정하여 갑의 손해배상청구를 인정한 원심판결에 교환계약 목적물의 특정에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제563조, 제596조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 [2] 민법 제563조, 제567조, 제569조, 제571조 제1항, 제596조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결(공1993하, 1678) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 김석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 인터로 담당변호사 양려원) 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 26. 선고 2010나120434 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2는 1동의 상가건물이 일정한 요건을 갖추어 이용상 구분된 구분점포를 소유권의 목적으로 할 수 있도록 하고 있는데, 구분점포의 번호, 종류, 구조, 위치, 면적은 특별한 사정이 없는 한 건축물대장의 등록 및 그에 근거한 등기에 의해 특정된다. 따라서 구분점포의 매매당사자가 집합건축물대장 등에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포를 매매할 의사가 아니라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없다면, 점포로서의 실제 이용 현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 매매당사자가 매매계약 당시 그 구분점포의 실제 이용현황이 집합건축물대장 등 공부와 상이한 것을 모르는 상태에서 점포로서의 이용현황대로의 위치 및 면적을 매매목적물의 그것으로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 건축물대장 등 공부상의 위치와 면적을 떠나 이용현황대로 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수 없고 ( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결 등 참조), 이러한 법리는 교환계약의 목적물 특정에 있어서도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.  2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고의 남편 소외 1은 소외 2로부터 부천시 소사구 괴안동 202-7 반도아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매수한 사실, 피고의 남편 소외 3은 소외 4 명의로 제1심 공동피고 1로부터 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 점포’라 하고, 이 사건 점포가 위치한 집합건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매수한 사실, 원고와 피고는 소외 1이 보유한 이 사건 아파트와 소외 3이 보유한 이 사건 점포를 교환하는 계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이에 따라 원고는 2009. 1. 15. 제1심 공동피고 1로부터 이 사건 점포를 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하고, 같은 해 2. 10. 소유권이전등기를 경료받은 사실, 원고가 이 사건 교환계약에 따라 인도받은 이 사건 점포에는 ‘ (상호 생략)’라는 상호의 커피 등을 판매하는 매장이 원심판결 별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치해 있었던 사실, 그 중 ① 부분은 이 사건 건물의 공용부분에 해당하고, ②, ③, ④ 부분만이 이 사건 점포의 전유부분에 해당하는 사실, ④ 부분은 그 위에 에스컬레이터가 비스듬히 설치되어 있어서 매장으로 사용하기 어려워 이 사건 점포의 창고 용도로 이용되었던 사실, 이 사건 점포를 최초로 분양받은 제1심 공동피고 1은 에스컬레이터의 설치로 이 사건 점포의 전유부분 중 ④ 부분을 매장으로 활용할 수 없게 되자 시행사인 주식회사 메츠와 이 사건 건물의 관리소장으로부터 허락을 받아 공용부분인 ① 부분을 포함한 ①, ②, ③ 부분에 매장을 설치하고, ④ 부분은 매장의 창고로 사용한 사실, ① 부분과 ②, ③ 부분 사이에는 아무런 경계의 표시 없이 커피 등을 제조·판매하는 설비가 일체로 설치되어 있는 사실, 소외 3은 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 직접 확인한 후 제1심 공동피고 1의 대리인 소외 5와 이 사건 점포에 대한 매매계약을 체결하였는데, 이때 제1심 공동피고 1이나 소외 5로부터 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 설명을 듣지 못한 사실, 원고도 이 사건 교환계약을 체결하기 전에 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 확인하였는데, 피고 역시 이 사건 점포가 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치한 것으로 알고 있었으므로 이 사건 교환계약 시 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 사실을 알 수 없었던 사실, 원고는 이 사건 교환계약 이후에도 이 사건 점포의 현황을 그대로 유지하며 위 점포를 커피 등을 판매하는 매장으로 사용하고 있는 사실, 원고는 2009. 5. 18. 이 사건 건물의 관리소장으로부터 ‘이 사건 점포의 시설물이 집합건축물대장 및 건축설계도상 분양면적을 초과하여 공용부분에 설치되었으니 그 부분 시설물을 철거해 달라’는 내용증명을 받은 사실을 인정하였다.  그런 다음 원심은 비록 이 사건 점포의 공부상 경계는 ②, ③, ④ 부분이라 하더라도, 원고와 피고는 ①, ②, ③, ④ 부분에 설치되어 있는 현황대로의 이 사건 점포를 이 사건 아파트와 교환한다는 의사를 가지고 거래를 하였다고 보아야 하므로, 이 사건 교환계약의 목적물은 ①, ②, ③, ④ 부분이고, 피고가 그 중 이 사건 건물의 공용부분인 ① 부분을 취득하여 원고에게 이전하는 것이 사회통념상 불가능한 상태에 이른 이상, 피고는 이를 알지 못한 원고에게 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 이 사건 교환계약에 관한 처분문서인 원고와 제1심 공동피고 1 사이의 매매계약서에는 매매목적물로 구분점포인 이 사건 점포, 즉 “이 사건 건물 중 제10층 10014호 13.54㎡”가 명확하게 기재되어 있고, 이것은 이 사건 점포에 관한 집합건축물대장 및 등기부등본의 기재내용과 일치한다.  따라서 원고 및 피고의 의사가 이 사건 교환계약의 목적물을 매매계약서 및 공부인 집합건축물대장, 등기부등본에 의해 구조, 위치, 면적이 특정된 이 사건 점포(=②, ③, ④ 부분)가 아니라 공용부분인 ① 부분이 포함된 ①, ②, ③, ④ 부분으로 할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한 이 사건 교환계약의 목적물은 이 사건 점포라고 보아야 한다.  그런데 원심이 근거로 삼고 있는 사정은 원·피고가 이 사건 점포 위의 커피판매시설이 공용부분을 침범하여 설치되어 있다는 사실을 몰라 이 사건 교환계약상의 목적물의 위치 내지 경계를 오인하거나 착오가 있었다는 사정에 불과하여 이러한 사정을 들어 이 사건 교환계약의 목적물이 이 사건 점포가 아니라 공용부분인 ① 부분이 포함된 ①, ②, ③, ④ 부분이라고 인정할 수는 없다. 그리고 기록을 살펴보아도 그와 같이 볼 특별한 사정을 인정할 수 있는 자료를 찾을 수 없다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 교환계약의 목적물이 매매계약서 및 공부인 집합건축물대장, 등기부등본에 의해 구조, 위치, 면적이 특정된 이 사건 점포가 아니라 공용부분인 ① 부분이 포함되어 있다고 인정한 후 그것을 전제로 원고의 이 사건 청구를 일부 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 교환계약 목적물의 특정에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복   ***************************************   서울고등법원 2011. 10. 26. 선고 2010나120434 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 김석) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 양려원 외 2인) 【변론종결】 2011. 9. 7. 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2010. 10. 7. 선고 2009가합5688 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 38,959,223원 및 이에 대하여 2009. 2. 10.부터 2011. 10. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 7/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 135,000,000원 및 이에 대하여 2009. 2. 6.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3, 4, 6 내지 8호증(가지번호 포함), 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.  가. 원고의 남편 소외 1은 소외 2로부터 부천시 소사구 괴안동 202-7 반도아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매수하였다.  나. 피고의 남편 소외 3은 소외 4 명의로 제1심 공동피고 1로부터 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 점포’라 하고, 이 사건 점포가 위치한 ○○○○○ 집합건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매수하였다.  다. 원고와 피고는 소외 1이 보유한 이 사건 아파트와 소외 3이 보유한 이 사건 점포를 교환하는 계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결하였다. 이에 따라 원고는 2009. 1. 15. 제1심 공동피고 1로부터 이 사건 점포를 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하고, 같은 해 2. 10. 소유권이전등기를 경료받았다. 그리고 피고는 2009. 4. 14. 소외 2로부터 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료받았다.  라. 원고가 이 사건 교환계약에 따라 인도받은 이 사건 점포는 ‘ (상호 생략)'라는 상호의 커피 등을 판매하는 매장으로 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치해 있었다. 그런데 그 중 위 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅋ, ㅌ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ① 부분은 이 사건 건물의 공용부분에 해당하고, 위 도면 표시 ㅋ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ②, ③, ④ 부분만이 전유부분에 해당하였다. 한편, 위 도면 표시 ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅁ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ④ 부분은 그 위에 에스컬레이터가 비스듬히 설치되어 있어서 매장으로 사용하기 어려워 이 사건 점포의 창고 용도로 이용되었다.  마. 원고는 2009. 5. 18. 이 사건 건물의 관리소장으로부터 ‘이 사건 점포의 시설물이 집합건축물대장 및 건축설계도상 분양면적을 초과하여 공용부분에 설치되었으니 그 부분 시설물을 철거해 달라’는 내용증명을 받았다.  2. 타인의 권리의 교환으로 인한 손해배상청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 교환계약의 목적물 중 위 도면 ① 부분은 이 사건 건물의 공용부분이다. 이는 교환계약의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속하는 경우에 해당하고, 그로 인해 피고가 원고에게 그 권리를 이전할 수 없게 되었으므로, 피고는 선의의 계약당사자인 원고에게 손해를 배상해야 한다.  나. 손해배상책임의 성립 먼저 이 사건 교환계약의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속하는지, 그로 인해 피고가 원고에게 그 권리를 이전할 수 없게 되었는지 여부에 관하여 본다.  부동산에 대한 매매는 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 부동산을 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 하나, 다만 당사자들이 사실상의 경계대로의 부동산을 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 부동산의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12988 판결 등 참조).  그런데 앞서 든 증거, 제1심 감정인 소외 6의 측량감정 결과에 의하면, 다음 ㉮, ㉯ 기재 각 사실이 인정된다. ㉮ 원고는 제1심 공동피고 1과 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약서를 작성하면서 그 목적물을 ‘이 사건 건물 10층 10014호 13.54㎡’로 표시하였다. ㉯ 등기부와 집합건축물대장에 기재된 이 사건 점포의 면적은 13.54㎡이고, 건축물현황도에 표시된 이 사건 점포의 모양은 에스컬레이터와 위 도면 ① 부분 사이의 직사각형 형태이다.  그러나 앞서 든 증거, 당심 증인 제1심 공동피고 1의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음 ㉮ 내지 ㉱ 기재 각 사실이 인정된다. ㉮ 이 사건 점포를 최초로 분양받은 제1심 공동피고 1은 에스컬레이터의 설치로 이 사건 점포의 전유부분 중 위 도면 ④ 부분을 매장으로 활용할 수 없게 되자 시행사인 주식회사 메츠와 이 사건 건물의 관리소장의 허락을 얻어 공용부분인 위 도면 ① 부분을 포함한 위 도면 ①, ②, ③ 부분에 매장을 설치하고, 위 도면 ④ 부분은 창고로 사용하였다. 위 도면 ① 부분과 ②, ③ 부분 사이에는 아무런 경계의 표시 없이 커피 등을 제조·판매하는 설비가 일체로 설치되어 있다. ㉯ 소외 3은 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 직접 확인한 후 제1심 공동피고 1의 대리인 소외 5와 이 사건 점포에 대한 매매계약을 체결하였는데, 이때 제1심 공동피고 1이나 소외 5로부터 위 도면 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 설명을 듣지 못하였다. ㉰ 또한 원고도 이 사건 교환계약을 체결하기 전에 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 확인하였는데, 피고 역시 이 사건 점포가 위 도면 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치한 것으로 알고 있었으므로, 계약을 체결하면서 위 도면 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 사실을 알 수 없었다. ㉱ 원고는 이 사건 교환계약 이후에도 이 사건 점포의 현황을 그대로 유지하며 위 점포를 커피 등을 판매하는 매장으로 사용하고 있다.  위 인정사실을 종합하면, 비록 이 사건 점포의 공부상 경계는 위 도면 ②, ③, ④ 부분이라 하더라도, 원고와 피고는 위 도면 ①, ②, ③, ④ 부분에 설치되어 있는 현황대로의 이 사건 점포를 이 사건 아파트와 교환한다는 의사를 가지고 거래를 하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면, 이 사건 교환계약의 목적물은 위 도면 ①, ②, ③, ④ 부분이고, 피고가 그 중 이 사건 건물의 공용부분인 위 도면 ① 부분을 취득하여 원고에게 이전하는 것이 사회통념상 불가능한 상태에 이른 이상, 피고는 이를 알지 못한 원고에게 손해를 배상할 의무가 있다.  다. 손해배상책임의 범위 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때에는 선의의 매수인은 매도인에게 담보책임을 물어 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는바, 이 경우에 매도인이 매수인에 대하여 배상하여야 할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리의 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액이다( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다37727 판결 참조).  그런데 앞서 든 증거에 의하면, 제1심 공동피고 1은 피고에게 이 사건 점포를 190,000,000원에 매도한 사실이 인정되고, 그 무렵 원고와 피고 사이에 이 사건 교환계약이 체결되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 위 도면 ① 부분의 이전이 불가능하게 된 때의 이 사건 점포의 시가는 위 190,000,000원으로 봄이 상당하다( 제1심 공동피고 1과 원고 사이에 작성된 매매계약서 기재 매매대금 270,000,000원은 원고도 그러한 내용의 거래가 존재하지 않았음을 자인하고 있으므로, 이 사건 점포의 시가를 추단하는 근거로 삼을 수 없다). 그렇다면, 원고의 손해액은 38,959,223원[= 190,000,000원 × 위 도면 ① 부분 면적 3.696㎡/ 위 도면 ①, ②, ③, ④ 부분 면적 18.025㎡(= 3.696㎡ + 8.295㎡ + 0.411㎡ + 5.623㎡)]이 된다. 그리고 그 지연손해금의 기산일은 이 사건 교환계약의 체결일을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원고가 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 경료한 2009. 2. 10.로 보기로 한다.  3. 수량부족으로 인한 손해배상청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 교환계약의 목적물 중 위 도면 ④ 부분은 그 위에 엘리베이터가 설치되어 있어 실질적인 사용·수익이 불가능하다. 이는 수량을 지정한 교환계약에서 목적물의 수량이 부족한 경우에 해당하므로, 피고는 선의의 계약당사자인 원고에게 손해를 배상해야 한다.  나. 판단 민법 제574조에서 규정하는 '수량을 지정한 매매'라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 면적에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 면적에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다65189 판결 참조).  앞서 본 바와 같이 이 사건 교환계약에 따라 원고는 제1심 공동피고 1과 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약서를 작성하면서 그 목적물을 ‘이 사건 건물 10층 10014호 13.54㎡’로 표시하기는 하였으나, 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 점포의 면적당 기준가액을 정해 그 가격을 산정한 후 이를 이 사건 아파트의 교환가치와 비교하여 이 사건 교환계약을 체결하였다고 보기는 어렵고, 그 밖에 이 사건 교환계약을 수량을 지정한 거래로 볼 만한 아무런 자료가 없다. 한편, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 교환계약의 목적물은 위 도면 ①, ②, ③, ④ 부분이므로, 설령 이 사건 교환계약을 수량을 지정한 거래로 보더라도, 그 목적물의 수량이 부족한 경우로 볼 수 없다.  원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 4. 불법행위로 인한 손해배상청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 교환계약을 체결하면서 원고에게 위 도면 ① 부분이 공용부분인 점과 위 도면 ④ 부분 위에 에스컬레이터가 설치되어 있는 사실을 고지하지 않았다. 이는 계약의 중요사항을 고지할 신의칙상 의무를 위반한 것으로 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 손해를 배상해야 한다.  나. 판단 그러나 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 이 사건 점포의 현황을 서로 확인한 후 그 현황대로의 이 사건 점포에 관해 이 사건 교환계약을 체결하였는바, 당시 위 도면 ④ 부분은 그 위에 에스컬레이터가 설치되어 창고 용도로 사용되고 있었고, 그러한 사실은 누구나 쉽게 확인할 수 있는 사항이므로, 피고가 위 도면 ④ 부분의 위와 같은 현황을 신의칙에 반하여 고지하지 않았다고 할 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고는 제1심 공동피고 1로부터 이 사건 점포를 매수하면서 위 도면 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 설명을 듣지 못해 그 사실을 알지 못하였는데, 이 사건 점포의 매장이 설치된 위 도면 ①, ②, ③ 부분 면적의 합이 12.402㎡로 이 사건 점포의 공부상 면적인 13.54㎡와 유사한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고가 위 도면 ① 부분이 공용부분임을 간파하여 원고에게 이를 고지하지 않았다 하여 이를 피고의 과실로 보기도 어렵다.  원고의 위 주장도 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 손해배상금 38,959,223원 및 이에 대하여 2009. 2. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 10. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 위에서 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   장석조(재판장) 명재권 최항석

대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결 [소유권이전등기등][공2021하,1348] 【판시사항】 [1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우, 처분문서를 해석하는 방법  [2] 매매의 목적이 된 권리가 매도인이 아닌 타인에게 속한 경우, 매도인이 매매계약을 체결할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 매매의 목적이 된 권리가 매도인과 타인의 공유라고 해도 마찬가지인지 여부(적극)  [3] 상가집합건물의 구분점포에 대한 매매의 경우, 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포가 매매의 대상이 되는지 여부(원칙적 적극) / 이때 점포의 구조, 위치, 면적을 실제 이용현황에 따라야 하는 경우  [4] 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 경우, 이후의 과실수취권이 매수인에게 귀속되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  [2] 매매의 목적이 된 권리가 매도인이 아닌 타인에게 속한 경우에도 매도인은 매매계약을 체결할 수 있고, 이때 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 의무를 부담한다(민법 제569조). 이와 같은 법리는 매매의 목적이 된 권리가 매도인과 타인의 공유라고 해도 마찬가지이다.  [3] 상가집합건물의 구분점포에 대한 매매는 원칙적으로 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 삼았다고 보아야 할 것이다. 그러나 1동의 상가집합건물의 점포들이 구분소유 등기가 되어 있기는 하나 실제로는 위 상가건물의 각 점포들에 관한 집합건축물대장 등 공부상 호수와 구조, 위치 및 면적이 실제 이용현황과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 그 복원조차 용이하지 아니하여 단지 공부가 위 상가건물에서 각 점포들이 차지하는 면적비율에 관하여 공유지분을 표시하는 정도의 역할만을 하고 있고, 위 점포들이 전전매도되면서 매매당사자들이 실제 이용현황대로의 점포를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 그 점포의 구조, 위치, 면적은 실제 이용현황에 의할 수밖에 없을 것이다.  [4] 특별한 사정이 없는 한 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하지만(민법 제587조), 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권은 매수인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제569조 [3] 민법 제563조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 [4] 민법 제587조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결(공2001상, 765) 대법원 2020. 2. 13. 선고 2016다12595 판결 [4] 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다28928 판결(공1994상, 80) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 양상훈) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 김솔이 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 2. 16. 선고 2019나71440 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2015. 9. 23.경 피고로부터 서울 중구 (주소 생략) 등의 토지 위에 있는 ○○○○○꽃도매상가(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다) 중 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 매매대금을 7,200만 원으로 하되, 계약금 4,000만 원은 계약 당일, 잔금 3,200만 원은 2015. 10. 20. 각 지급하며, 이 사건 부동산은 2015. 10. 20. 명도받기로 하는 내용으로 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 원고는 피고에게, 이 사건 매매계약 당일 계약금 2,500만 원, 2015. 10. 27.경 잔금 4,700만 원을 각 지급하였다.  나. 이 사건 상가건물은 건축물관리대장 및 부동산등기부에 독립한 별개의 구분건물 및 구분소유권의 목적으로 등재 및 등기가 되어 있으나, 실제로는 그 신축 당시부터 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이, 차단시설이 전혀 설치되어 있지 않은 채 상인들이 높이 약 50cm 정도의 나무로 된 판매대를 설치하여 영업을 하고 있고, 각 판매대 사이의 경계는 나무이음새로 경계표시를 하고 있는 정도에 불과하여 그 판매대를 뜯거나 옮기면 종전 위치를 확인하기 곤란한 구조로 되어 있다.  다. 그런데 이 사건 상가건물에는 신축 당시에는 약 116명의 상인들이 입점하여 화훼판매 등에 종사하였으나, 1982년경 서울 서초구 소재 강남고속터미널에 꽃 도매시장이 생기게 되자 그중 약 50여 명의 상인들이 위 강남고속터미널 꽃 도매시장으로 매장을 옮겼고, 그 결과 약 50여 개의 진열대가 비어 있는 상태가 되었으며, 이에 이 사건 도매상가 내에 남아 있던 상인들 중 일부가 위와 같이 비어 있는 진열대로 자리를 옮기거나 기존의 진열대의 면적을 확장하는 방법으로 영업장소를 변경함으로써 최초 입점 당시와는 상가 이용 현황이 크게 변경되었고, 이후에 위와 같이 강남고속터미널로 옮긴 점포소유자들로부터 점포를 양수한 양수인들이 위와 같은 경위로 비어 있는 점포로 입점하여 영업을 하게 되었다.  2. 인도 청구와 관련한 주장에 관하여 가. 원심은 이 사건 매매계약의 목적물은 이 사건 상가건물 중 특정 부분이 아니라 공유지분이므로 이 사건 매매계약에 따라 피고가 원고에게 이 사건 상가건물의 특정 부분을 인도할 의무가 발생하지 아니한다는 이유로 원고의 인도 청구를 기각하였다.  나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결, 대법원 2020. 2. 13. 선고 2016다12595 판결 등 참조).  원고와 피고 사이에 작성된 처분문서인 매매계약서에는 이 사건 상가건물 중 특정 부분인 이 사건 부동산이 매매목적물로 기재되어 있을 뿐만 아니라 그 목적물의 구체적인 인도 시점까지 특정되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 거기에 기재된 문언대로 원고와 피고 사이에 위 매매목적물을 대상으로 한 매매계약이 체결되었다고 보아야 한다. 이 사건 상가건물에는 상인들이 서로 구분할 수 있도록 판매대가 나눠져 있으며, 원고와 피고가 이 사건 매매계약을 체결한 당시 피고는 이 사건 상가건물 중 특정 부분에서 위와 같은 판매대를 이용하여 ‘□□□화원’이라는 상호로 영업을 하고 있기까지 하였다. 사정이 위와 같다면, 앞서 본 이 사건 상가건물의 구조와 운영 현황의 특수성만으로는 이 사건 매매계약의 목적물을 매매계약서에서 정한 특정 부분이 아니라 공유지분이라고 보아야 할 특별한 사정이 존재한다고 보기 어렵다.  2) 원심의 위와 같은 판단은 이 사건 상가건물의 공유자 중 1인에 불과한 피고가 다른 공유자들의 동의 없이 위 상가건물 중 특정한 부분을 처분할 수는 없으므로, 설령 피고가 원고와 사이에 이 사건 매매계약의 목적물로 이 사건 상가건물 중 특정 부분을 정하였다고 해도 그 매매계약의 효력을 그대로 인정할 수는 없다는 데에서 비롯된 듯하다.  그러나 매매의 목적이 된 권리가 매도인이 아닌 타인에게 속한 경우에도 매도인은 매매계약을 체결할 수 있고, 이때 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 의무를 부담한다(민법 제569조). 이와 같은 법리는 매매의 목적이 된 권리가 매도인과 타인의 공유라고 해도 마찬가지이다.  원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약에서 그 매매목적물을 피고의 단독소유라고 볼 수 없는 이 사건 상가건물의 특정 부분으로 정하였다고 하더라도 이를 이유로 매매계약의 효력을 부인하거나 원래와는 다르게 매매계약의 내용을 해석할 이유는 없다.  3) 상가집합건물의 구분점포에 대한 매매는 원칙적으로 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 삼았다고 보아야 할 것이다. 그러나 1동의 상가집합건물의 점포들이 구분소유 등기가 되어 있기는 하나 실제로는 위 상가건물의 각 점포들에 관한 집합건축물대장 등 공부상 호수와 구조, 위치 및 면적이 실제 이용현황과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 그 복원조차 용이하지 아니하여 단지 공부가 위 상가건물에서 각 점포들이 차지하는 면적비율에 관하여 공유지분을 표시하는 정도의 역할만을 하고 있고, 위 점포들이 전전매도되면서 매매당사자들이 실제 이용현황대로의 점포를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 그 점포의 구조, 위치, 면적은 실제 이용현황에 의할 수밖에 없을 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 이 사건 상가건물의 점포들은 그에 관한 건축물관리대장이나 부동산등기부에 의하여 그 번호, 종류, 구조, 위치, 면적들이 전혀 특정되지 아니하는 것으로 보인다. 따라서 원심으로서는 원고와 피고가 이 사건 매매계약의 목적물을 집합건축물대장 등 공부상에 의한 것과 실제 이용현황 중 어느 것으로 특정하였는지, 공부상의 목적물에 관하여 권리를 이전하되, 인도는 실제 이용하고 있는 목적물을 대상으로 하기로 한 것인지, 이 사건 상가건물에 속한 점포들의 거래관행은 어떠한지에 대해 추가로 심리를 하였어야 한다.   다. 그런데도 원심은 이 사건 매매계약의 목적물을 이 사건 상가건물의 공유지분이라고 보고 원고의 이 부분 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 타인의 권리에 속하는 목적물에 관한 매매계약의 효력, 매매목적물의 특정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 부당이득반환청구와 관련한 주장에 관하여 원심은, 피고가 법률상 원인 없이 원고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 있는 것이 아니라는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 기각하였다.  특별한 사정이 없는 한 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하지만(민법 제587조), 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권은 매수인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다28928 판결 참조).  이 부분 청구의 당부를 판단하기 위하여서는 이 사건 매매계약의 목적물이 무엇인지부터 확정하여야 하고, 그에 관하여 추가 심리가 필요하다는 점은 앞서 지적한 바와 같다. 나아가 원심으로서는 피고가 원고로부터 매매대금을 모두 지급받은 이후에도 이 사건 매매계약의 목적물을 계속 점유하고 있는지, 그 점유 권한은 적법한지, 피고가 매매계약의 당사자인 원고와의 관계에서도 그와 같은 권한을 이유로 목적물의 사용이익을 보유하는 것이 정당한지 등에 대해서도 추가로 심리를 진행하였어야 한다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 원고의 부당이득반환청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 과실수취권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽    *******************************************   서울중앙지방법원 2021. 2. 16. 선고 2019나71440 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 임상대) 【피고, 항소인】 피고(소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 김영진 외 1인) 【변론종결】 2021. 1. 26. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 11. 1. 선고 2017가단51298 판결 【주 문】 1. 제1심판결 가운데 피고에 대하여 원고에게 금전 지급을 명한 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구와 이 법원에서 확장하거나 추가한 청구를 모두 기각한다.  2. 소송총비용 가운데 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2015. 9. 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 목록 기재 철근콩크리트조 평옥개 4층 시장 및 사무실 1동의 내3층 929.09㎡ 가운데 별지 ‘호별 배치도’의 ‘◇◇호 □□□화원’ 점포 6.9㎡를 인도하라. 피고는 원고에게 14,923,833원(2021. 1. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 ‘14,923,33원’으로 기재되어 있으나, 위 변경신청서의 청구원인의 기재에 비추어 이는 ‘14,923,833원’의 오기임이 분명하다)과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%로 셈한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 점포의 인도 청구를 추가하고, 금전청구의 원금을 확장하는 동시에 지연손해금 청구를 감축하였다).  2. 항소취지 제1심판결 가운데 피고에 대하여 원고에게 금전 지급을 명한 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판 범위 제1심판결이 원고의 청구를 전부 받아들여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기와 금전의 지급을 명한 데 대하여 피고는 금전의 지급을 명한 부분에 관하여만 항소하였으므로 이 법원의 심판 범위는 금전지급 청구와 원고가 이 법원에서 추가한 인도청구에 국한된다.  2. 기초 사실 가. 원고와 피고 사이의 매매계약 1) 원고는 2015. 9. 23.경 피고로부터 서울 중구 (주소 생략) 등의 토지 위에 있는 ○○○○○꽃도매상가(이하 ‘이 사건 상가건물’이라 한다) 가운데 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 주1) 한다)에 관하여 매매대금 7,200만 원으로 하되, 계약금 4,000만 원은 계약 당일, 잔금 3,200만 원은 2015. 10. 20.로 정하고, 이 사건 부동산은 2015. 10. 20. 명도하기로 정하여 매수하는 내용으로 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.  2) 원고는 피고에게, 이 사건 매매계약 당일 계약금 2,500만 원, 2015. 10. 27.경 잔금 4,700만 원을 각 지급하였다. 나. 이 사건 상가의 구조와 운영 현황 1) 이 사건 상가건물은 건축물관리대장 및 등기부에 독립한 별개의 구분건물 및 구분소유권의 목적으로 등재 및 등기가 되어 있으나, 실제로는 그 신축 당시부터 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이, 차단시설이 전혀 설치되어 있지 않은 채 상인들이 높이 약 50㎝ 정도의 나무로 된 판매대를 설치하여 영업을 하고 있고, 각 판매대 사이의 경계는 나무이음새로 경계표시를 하고 있는 정도에 불과하여 그 판매대를 뜯거나 옮기면 종전 위치를 확인하기 곤란한 구조로 되어 있다.  2) 그런데 이 사건 상가건물에는 신축 당시에는 약 116명의 상인들이 입점하여 화훼판매 등에 종사하였으나, 1982년경 서울 서초구 소재 강남고속터미널에 꽃 도매시장이 생기게 되자 그 중 약 50여 명의 상인들이 위 강남고속터미널 꽃 도매시장으로 매장을 옮겼고, 그 결과 약 50여 개의 진열대가 비어 있는 상태가 되었으며, 이에 이 사건 도매상가 내에 남아 있던 상인들 중 일부가 위와 같이 비어있는 진열대로 자리를 옮기거나 기존의 진열대의 면적을 확장하는 방법으로 영업장소를 변경함으로써 최초 입점 당시와는 상가 이용 현황이 크게 변경되었고, 이후에 위와 같이 강남고속터미널로 옮긴 점포소유자들로부터 점포를 양수한 양수인들이 위와 같은 경위로 비어 있는 점포로 입점하여 영업을 하게 되었다.  3) 이후 이 사건 상가의 소유자들은 상가운영회를 구성하여 등기부상 점포 소유자로 등재된 자가 위 운영회에 등록을 하고 관리비 등을 지급하면 위 운영회가 그 소유자에게 점포위치를 지정하여 주기로 하였다.  [인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑1호증, 을1호증, 을5호증의 1, 2, 을9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 3. 주장과 판단 가. 인도 청구에 관한 판단 1) 원고의 주장 비록 이 사건 상가건물이 집합건물의 요건을 갖추지 못하고 있지만, 피고는 이 사건 상가건물 3층 가운데 별지 ‘호별 배치도’의 ‘◇◇호 □□□화원’ 점포 6.9㎡(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 배타적으로 점유하고 있는바, 이 사건 매매계약에 따라 위 점유 부분을 인도할 의무가 있다.  2) 판단 판시 제1항에서 인정한 사실을 종합하면, 이 사건 상가건물은 『집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률』 제1조의2 제1항 각호에 정한 요건을 갖추지 못하여 구분소유의 대상이 될 수 없으므로 이 사건 상가건물의 소유자들의 공유라고 보는 것이 타당하고, 공유자들이 구역을 특정하여 배타적으로 점유하는 구분소유적 공유관계라고 보기도 어렵다.  따라서 이 사건 매매계약의 목적물은 이 사건 상가건물의 공유지분일 뿐 이 사건 상가건물의 특정한 위치가 아니라고 해석하는 것이 타당하고(원고는 이 사건 상가건물의 운영 현황을 알게 된 후에도 피고를 상대로 이 사건 매매계약에 따른 이행을 구하고 있는바, 착오로 인한 이 사건 매매계약의 취소를 구하는 것으로 볼 수 없다), 이 사건 매매계약에 의하여 원고가 이 사건 상가건물의 특정 위치를 지정하여 피고에게 인도할 의무가 발생한다고 보기도 어렵다.  또한, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로 결정하는데(민법 제265조), 이 사건 상가건물의 공유자들은 상가운영회를 구성하여 위 운영회에 등록을 하고 관리비 등을 지급하면 위 운영회가 그 소유자에게 점포위치를 지정하여 주기로 한 사실은 판시 제1항에서 본 바와 같은바, 이 사건 상가건물의 공유지분에 관한 매수자인 원고가 상가운영회의 지정 절차 없이 이 사건 상가건물의 특정 위치를 지정하여 배타적으로 점유할 권원이 있다고 볼 수 없다.  원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다. 나. 부당이득반환청구에 관한 판단 1) 원고의 주장 피고는 이 사건 매매계약을 체결하고 원고로부터 매매대금을 지급받았음에도 불구하고 피고가 운영하던 위치에서 계속 화원을 운영하거나 피고 소유 물건을 놓아두는 방법으로 배타적으로 점유함으로써, 원고의 과실수취권을 침해하고 이로 인하여 이익을 얻었으므로 피고가 점유한 점포 부분에 관한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.   2) 판단 피고가 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기를 하지 않아 원고가 상가운영회로부터 위치를 지정받고 그 위치를 배타적으로 점유할 기회를 상실하는 손해를 입은 점은 인정된다.  또한, 갑8호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하면 피고가 이 사건 점포에 피고 소유 물건을 적치하여 두고 있는 사실은 인정된다. 그러나 갑4호증의 1, 2, 을9호증, 을10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 피고는 이 사건 점포의 바로 옆 점포에서 화원을 운영하고 있고 현재 이 사건 점포에서 화원을 운영하는 사람은 없는 점, ② 피고는 이 사건 상가건물의 공유지분권자로서 화원을 운영하거나 이 사건 점포에 물건을 적치하고 있는 것이 아니라 2015. 12.경 소외인으로부터 이 사건 상가건물의 공유지분에 따른 사용수익권을 임차하고 상가운영회의 지정을 받아 그 위치에서 화원을 운영하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고는 원고가 이 사건 매매계약에 따라 이전받을 이 사건 상가건물의 공유지분권에 따른 권리로서 이 사건 점포에 물건을 적치하거나 이 사건 점포의 옆 점포에서 화원을 운영한다고 보기 어렵다(만일 피고가 상가운영회의 동의 없이 무단으로 이 사건 점포를 배타적으로 점유하였다 하더라도 이는 상가운영회와 피고 사이의 문제일 뿐, 피고가 원고에게 이전하여야 할 공유지분으로 인하여 얻은 이익이 아니다).  그렇다면, 원고가 피고를 상대로 그 요건 사실을 모두 증명하여 소유권이전등기의무의 이행지체로 인한 손해배상 책임을 물을 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 피고가 법률상 원인 없이 원고의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 있음을 전제로 한 원고의 청구는 이를 받아들일 수 없다.  4. 결론 원고의 피고에 대한 금전 청구 부분과 이 법원에서 추가한 인도 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 가운데 피고에 대하여 원고에게 금전 지급을 명한 부분은 이와 다른 결론을 내려 부당하므로 이를 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구와 원고가 이 법원에서 확장하거나 추가한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  (별지 생략) 판사   노태헌(재판장) 김창현 김용한   주1) 계약서에는 목적물이 ‘서울시 중구 (이하 생략)’으로 기재되어 있다.

3. 구분건물특히 오픈상가 경매에 관한 판례 및 실무례
 
 (가) 구분건물의 독립성에 관한 판례 

 

   (1)  처음부터 독립성이 없었던 경우   
   처음부터 구조상이용상의 독립성이 없어서 구분소유권이 성립할 수 없음에도 불구하고 등기부에 구분건물로 등기된 경우에는 그 등기는 자체로 무효이고 이러한 등기에 기초한 경매절차에서의 매수인은 소유권을 취득할 수 없다는 것이 확고한 판례의 태도이다.48) 이는 집합건물법 1조가 적용되는 일반 구분건물이든 제 조의 가 적용되는 오픈상가이든 동일하다.  
   다만 무효행위의 추완 및 실체관계에 부합하는 등기의 법리에 따라 처음에는 독립성이 없었다가 나중에 독립성을 갖춘 경우 구분건물 등기의 유효성을 인정한 판례가 있음을 유념할 필요가 있다.49) 이 판결은 당초 
구조상 독립성 요건을 갖추지 못하였더라도 사후적으로 공부와 일치하도록 경계벽 또는 경계표지를 설치하면 그때부터 구분건물의 독립성을 갖추어 구분소유권의 객체가 될 수 있다는 것으로 구분건물의 독립성의 시 
적 요건을 상당히 완화한 것이라 할 수 있다 우리 판례는 등기에서 무효 행위의 추완 및 실체관계에 부합하는 등기의 유효성을 인정하고 있으므로 이 판결의 결론은 법리상 그와 맥을 같이 하는 것이다.  

48) 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결; 대법원 2008.9.11. 자 2008마696 결정; 대법원 2010.1.14. 자 2009마1449 판결 49) 대법원 2016.1.28. 자 2013다59876 판결 ; 집합건물의 각 구분점포에 대하여 구분소유권보존등기 및 근저당권설정등기가 마쳐졌으나 처음부터 경계벽이나 경계표지가 설치되지 않아 구조상이용상 독립성을 갖추지 못한 상태가 유지되어 온 상태에서 근저당권자가 각 구분점포에 대하여 임의경매를 신청하였으나 구분건물의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 이유로 임의경매신청이 기각되자 근저당권자가 채무자 등 이해관계인의 동의를 받아 경계표지를 설치하고 다시 임의경매신청을 하여 경매개시결정이 내려진 사안이다.

대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 [건물명도등][공1999.12.15.(96),2469] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 경우, 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극) [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.  [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다.  [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[2] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[3] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결(공1995하, 2376) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다53587, 53594 판결(공1995하, 3602) [2] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결(공1992, 1685) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 인창공구판매 주식회사 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 2. 선고 99나22556 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 등 참조), 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 위 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결 등 참조).   원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 주식회사 동진주택(이하 소외 회사라 한다)은 1992년경 서울 성북구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 6층의 아파트 및 근린생활시설 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축할 당시 상가로 이용될 1층은 분양받은 사람들이 원하는 면적으로 자유롭게 분할하여 구획을 지을 목적으로 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마친 사실, 소외 회사는 1992. 12. 30.경 준공검사를 받을 무렵 이 사건 건물의 1층을 도면상으로만 비슷한 넓이의 8칸으로 나누고 101호부터 108호까지 번호를 붙인 다음 독립된 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고, 1993. 2. 27. 구분된 각 부분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고의 대표이사인 소외인은 1993. 5. 17.경 소외 회사로부터 위 107호 부분과 108호 부분을 합친 130.42㎡를 대금 310,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 소외 회사는 피고의 요구에 따라 1993. 10. 중순경 위 107호 부분과 108호 부분을 한 칸으로 하여 그와 인접한 위 106호 사이에만 칸막이 벽을 설치하여 주었는데, 피고는 그 당시부터 현재까지 위 107호와 108호를 하나의 점포로 이용하면서 그 사이에 아무런 칸막이나 경계 등을 설치하지 아니한 사실, 그런데 소외 회사는 위 소외인이 약정된 잔금 중 일부를 미납하자 먼저 구분 등기된 위 108호에 대해서만 1993. 11. 22. 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주고, 위 107호에 대하여는 임의로 같은 달 29. 서울은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 1997. 4. 30. 법원의 경매절차에서 위 107호 66.64㎡을 낙찰받아 1997. 9. 18. 위 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 위 107호를 낙찰받을 당시 작성된 현황조사보고서와 감정평가서에도 피고가 위 107호를 1993. 5. 소외 회사로부터 분양받은 이래 현재까지 위 108호와 함께 공구판매상으로 점유·사용하고 있다는 사실이 기재되어 있었고, 이 사건 건물 신축 당시부터 현재까지 등기부상으로 구분되어 있는 위 107호와 108호를 사실상 구분할 수 있는 고정된 경계 표지나 구분시설이 설치된 적이 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 피고가 위 108호와 함께 공구판매점으로 사용하는 위 107호는 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 아니하는 하나의 건물로서 비록 건축물관리대장상 그 일부인 위 107호 부분이 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도 이는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 대한 것으로서 이에 관한 소유권보존등기도 무효라고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 구분소유권의 객체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극)  [2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부(적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치  【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민사집행법 제86조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결(공1999하, 2469) [2] 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정(공1991, 953) 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 주식회사 【채무자, 재항고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인) 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).  한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조).  2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다.  앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다.  그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다.  또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 [부동산임의경매][공2010상,703] 【판시사항】 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인의 소유권 취득 여부(소극)  【결정요지】 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우리은행의 승계참가인 우리에스비제십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김홍석외 2인) 【원심결정】 인천지법 2009. 7. 28.자 2008라478 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조).  한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정(이하 ‘경계표지및건물번호표지규정’이라 한다) 제1조, 제2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고, 집합건물법 제60조 제1항은 건축물대장 소관청은 관계 공무원의 조사 결과 그 건물의 현황이 제1조 또는 제1조의2의 규정에 부합하지 아니한다고 인정될 때에는 집합건축물대장의 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하여야 한다고 규정하고 있다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산은 구조상 독립성을 갖추지 못하였고, 집합건물법 제1조의2, 경계표지및건물번호표지규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 다 갖추지 못하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2016상,329] 【판시사항】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력(유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조  【참조판례】 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결(집18-1, 민332) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 채희철 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 건물에 관한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대하여 가. 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는바, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(이하 ‘경계표지 및 건물번호표지 규정’이라고 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).  한편 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고 범진유통 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 외 7필지 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 원심판결 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 ‘각 구분점포’라고 한다)에 관한 분양계약을 체결한 사실, ② 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, ③ 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 근저당권자로 하는 원심판결 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ④ 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였던 사실, ⑤ 그러다가 2010. 10.경 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고, 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다.  라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법상 상가건물의 구분소유의 성립 및 유치권자의 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  2. 나머지 부분에 대하여 원고들은 이 사건 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 상고장에는 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고이유서에도 각 구분건물에 관한 근저당권설정등기 말소청구 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 불복 이유의 기재가 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

 (2)  독립성의 사후적 상실이 문제된 경우   

(가) 집합건물법 제 조의 신설 이전의 판례
 
집합건물법 제1조의2 신설 전의 판례는 대체로 전유부분과 다른 부분을 구분 격리시킬 수 있는 시설이 존재하는지 여부를 기준으로 삼아 그러한 구분 격리시설이 존재하지 않고 경매목적물로 감정된 전유부분의  위치 자체도 공부상 기재와 다른 경우,50) 특별한 칸막이나 차단시설이 없이 점포별 바닥 경계에 페인트로 표시하고 드럼통을 쌓는 등으로 경계표시를 한 경우,51) 처음 분양 시부터 2 개의 점포를 인이 분양받았고 그  사이에 칸막이를 설치하지 않은 채 한 점포로 이용하여 오다가 그 중 1 개 점포만이 경매로 제3자에게 소유권이 이전된 경우 52) 구조상 독립성이  인정되지 않는다고 보았다. 
   다만 대법원 1999. 6. 2. 선고 98마1438 결정은, 구분건물의 임차인이이를 슈퍼마켓으로 사용하면서 용도에 맞추어 경계벽을 철거한 사안에서, 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회 통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다 고 판시하였다 위 결정은 집합건물법 제 조의 신설 이전의 판례 중에서는 이례적으로 독립성을 완화한 것이었고 집합건물법 제 조의 문언 해석상 위와 같이 독립성을 완화할 수 있는지에 관하여도 의문이 있어 당시 대법원의 주류적인 태도라고 보기는 다소 어렵다 그러나 위 결정에서의 구분건물의 특정 가능성 독립성 상실의 일시성과 복원의 용이성은 뒤에서 보는 바와 같이 최근 들어53) 독립성의 판단 기준으로 인용되고 있다. 

50) 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결 51) 대법원 1995. 6. 9. 선고  94다40239  판결  52) 대법원 1999,11,9, 선고  99다46096 판결   53)대법원 2011. 6. 20. 선고  2011마420 결정 등

대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결 [소유권보존등기말소][공1992.6.15.(922),1685] 【판시사항】 가. 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경함에 필요한 요건 나. 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분이 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부분에 불과하여 구분소유권의 목적으로 등기되었더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 가. 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.  나. 갑이 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분은 이를 공용부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 처음부터 또는 적어도 갑이 경락받을 당시에는 존재하지 않은 상태에 있었고, 이에 대한 경매절차에서도 감정인은 위 전유부분과 면적은 같으나 위치는 전혀 다르게 구획된 부분을 경매목적물로 삼아 시가감정을 하고 이에 기초하여 경매절차가 진행되어 갑에게 경락되기에 이르렀다면, 위 전유부분은 경락받은 시점에서는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 이에 관한 구분소유권은 존재할 수 없는 것이고, 등기부상 이것이 구분소유권의 목적으로 등기되어 있었다 하더라도 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바 없어 그 자체로 무효이므로, 갑은 그 소유권을 취득할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 가.나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 제2조 가. 같은 법 제15조 나. 민법 제215조 제1항 【참조판례】 나. 대법원 1990.7.13. 선고 90다카4027 판결(공1990,1702) 1992.4.24. 선고 92다4390,4406 판결(공1992,1688) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 5인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 한국기독교장로회 ○○○○교회 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.6. 선고 91나256 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들과 피고들의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 안양시 (주소 1 생략) 외 3필지 소재 지상 7층, 지하 2층 건물의 지하 1층에 위치하면서 “지하 1층 349.85평방미터 판매시설”로 그 전유부분 표시가 된 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 1990.3.29.자로 피고 한국기독교장로회 ○○○○교회(이하 피고 교회라고 한다)명의로 소유권보존등기가 경료되고, 이에 기하여 같은 해 5.1.자로 피고 4를 근저당권자로 한 근저당권설정등기 및 피고 2, 피고 3을 가등기권자로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 순차로 경료된 사실, 한편 이 사건 건물과 같은 지하 1층에 위치하면서 그 전유부분 표시가 “지층 1호, 531.875평방미터, 근린생활시설(창고, 방앗간, 수퍼마켓)”로 된 건물(이하 이 사건 지층 1호 건물이라 한다)이 원고들 소유로 등기되어 있는 사실을 각 다툼이 없는 사실로 인정하고, 거시증거에 의하여 이 사건 건물과 이 사건 지층 1호 건물 등을 포함한 1동의 전체건물은 피고 교회가 신축하여 1987.2.25. 준공검사를 받은 것인데, 피고 교회는 같은 해 4.7. 가옥대장의 신규등록신청을 함에 있어 위 건물의 지하 1층 도합 1099.165평방미터 중 원심판시의 (A)부분 531.875평방미터는 그 용도를 근린생활시설(창고, 방앗간, 수퍼마켓)로 하여 전유부분으로, 그 나머지 567.29평방미터는 그 용도를 화장실, 계단실, 복도, 기타시설로 하여 이를 공용부분으로 각 구분하여 신청함으로써 그대로 가옥대장에 등록되었고, 이어 같은 해 4.17. 위 전유부분 531.875평방미터는 이 사건 지층 1호 건물로 등기부상 등재되었으나 위 공용부분 567.29평방미터는 따로 등기되지 아니한 사실, 그후 이 사건 지층 1호 건물의 소유권은 소외 주식회사 화신유통에게 이전되었다가 원고들이 임의경매절차를 통하여 경락받아 1990.1.15. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 교회는 위 지하 1층 중 567.29평방미터에 관하여 건축법에 의한 용도변경허가를 받아 그중 349.85평방미터를 판매시설로 용도변경한 다음 가옥대장변경등록절차를 거쳐 1990.3.29. 위와 같이 그의 전유부분의 것으로 소유권보존등기를 마친 사실(지하 1층의 전체면적 중 이 사건 지층 1호 건물과 이 사건 건물부분을 제외한 나머지 217.44평방미터는 현재까지 공용부분으로 등록되어 있다)을 각 인정한 후, 공용부분은 구분소유자의 공유에 속하는 것이므로 이 사건 건물을 전유부분으로 변경하여 피고 교회의 소유로 귀속시키려면 공용부분의 변경절차에 관하여 규정한 집합건물법 제15조 소정의 관리단집회의 결의 및 이로 인하여 특별한 영향을 받게 될 구분소유자인 원고들의 승낙을 얻었어야 함에도 이와 같은 절차를 거치지 아니 하였으므로 이 사건 건물은 여전히 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분으로 남아 있는 것이어서, 이 사건 건물을 전유부분으로 등재하고 있는 피고 교회 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 나머지 피고들 명의의 근저당권설정등기 및 가등기는 모두 무효의 등기라고 판시하였다.  2. 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 하는 것인바, 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 건물은 그 준공 당시의 구조 및 이용상태로 보거나 가옥대장 등 공부에 기재된 내용으로 보아 구분소유자들의 공용부분이었음이 분명한데도 피고 교회가 이를 전유부분으로 변경하면서 위 법률 제15조에 따른 집회결의 등의 절차를 거치지 아니하였을 뿐 아니라(피고들 주장과 같이 이 사건 건물에 관한 건축법상의 용도변경허가 당시 구분소유자들의 동의서가 그 첨부서류로 작성, 제출되었다 하더라도 이를 이 사건 건물부분을 전유부분으로 변경하여 피고 교회에 귀속시키는 데 관한 구분소유자들의 서면 집회결의로는 볼 수 없다), 변경 당시로서도 이 부분을 위 전체건물 지하 1층의 다른 부분과 격리시킬 수 있는 설비 등 전유부분이 될 수 있기 위한 구조상 및 이용상의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 건물은 여전히 구분소유자들의 공용부분으로 남아 있는 것이라 아니할 수 없고, 따라서 이에 관한 피고 교회 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 나머지 피고들 명의의 위 각 등기는 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 집합건물의 구분소유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다.  3. 그러나 원고들의 이 사건 청구권원이라 할 수 있는 지층 1호 건물에 관한 소유권 취득 여부에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 7(감정평가서)의 기재와 제1심과 원심의 현장검증결과 및 원심증인 1의 증언 등을 종합하면, 원고들이 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분인 이 사건 지층 1호 건물 역시 이 사건 건물과 마찬가지로 이를 공용부분인 지하 1층의 나머지 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 아무런 시설이 처음부터 또는 적어도 원고들이 이를 경락받을 당시에는 존재하지 않은 상태에서 지층 1호 건물을 전유부분으로 분양받은 주식회사 화신유통이 지하 1층 전체를 판매시설로 사용하고 있었고, 이에 대한 경매절차에서도 감정인은 지층 1호 건물과 면적은 같은나 위치는 전혀 다르게 구획된 부분을 경매목적물로 삼아 시가감정을 하고 이에 기초하여 경매절차가 진행되어 원고들에게 경락되기에 이른 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 지층 1호 건물 역시 적어도 원고들이 경락받은 시점에서는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 이에 관한 구분소유권은 존재할 수 없는 것이고, 등기부상 이것이 구분소유권의 목적으로 등기되어 있었다 하더라도 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바 없어 그 자체로 무효이므로, 원고들은 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없다.  그렇다면 이를 지적하는 있는 피고들의 상고논지는 이유 있고, 반면 원고들이 이 사건 지층 1호 건물에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 공용부분인 이 사건 건물에 대하여까지 배타적 소유권이 있다는 취지로 주장하고 있는 원고들의 상고논지는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다 할 것이다.  그러므로 나머지 상고논지에 관하여는 판단할 것 없이 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고는 이를 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결 [점포명도][공1995.7.15(996),2376] 【판시사항】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 나. 건물 구조가 철근콘크리트 외벽에 반달형의 패널 지붕이 덮혀 있고 내부는 콘크리트로 포장된 바닥에 페인트로 선을 그어 점포를 구획한 어시장건물의 구분소유를 인정한 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다.  나. 건물의 구조가 철근콘크리트 외벽에 반달형의 패널 지붕이 덮혀 있고 내부는 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고 다만 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획되어 있다면, 이 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그 밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 각점포가 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 각 점포를 독립한 소유권의 객체로 인정할 수 없다고 하여, 구분소유를 인정한 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결(공1992,1685) 1993.3.9. 선고 92다41214 판결(공1993상,1151) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지방법원 1994.7.15. 선고 93나6881 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 주식회사 인천종합개발공사(이하 소외 회사라고 한다)가 1975년경 인천 중구 (주소 1 생략) 잡종지 9,363.2평방미터를 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 매수한 다음 인접한 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 4필지 위에 철근콘크리트조 원더패넬지붕 단층 어시장 면적 7,639.59평방미터를 신축하였는데, 위 어시장 건물의 전체구조는 3개동의 건물이 연이어 붙어 있는 형태로서 각 건물 모두 철근콘크리트 외벽에 반달형의 판넬지붕이 덮혀있으나, 그 내부구조는 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되지 아니한 사실, 소외 회사는 그 후 위 어시장 건물의 내부 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로를 구획하고 위 구획된 점포에 번호를 붙여 서로 구분한 다음 위 각 구획된 점포와 위 어시장 건물의 부지인 위 잡종지의 점유사용에 필요한 공유지분권을 시장 상인들에게 분양한 사실, 이에 따라 소외 회사는 1978.1.28. 위 어시장 건물의 통로 부분을 제외한 각 점포에 대하여 일단 자기 명의로 각 구분소유권보존등기를 마친 후 다시 수분양자들에게 구분소유권이전등기를 마쳐 주었으나 위 잡종지에 대하여는 위 서울신탁은행에게 그 매매대금을 지불하지 못하여 각 수분양자들로 하여금 해당 점포별 공유지분에 해당하는 대금을 위 은행에 직접 납입하고 그 지분이전등기를 하도록 한 사실, 그리하여 위 점포에 관한 권리는 일반적으로 위 어시장 건물 부지의 공유지분권과 함께 전전매도되었으나 위 점포와 그 부지에 대한 공유지분권을 함께 분양받고도 그 부지에 대한 공유지분권의 매매대금을 위 은행에 납입하지 않는 경우가 발생하여 위 2개의 권리가 분리되어 따로 전매되는 경우도 있었는바, 원고 1은 위 어시장 건물 중 원심판결의 별지 제1기재의 3동 22호를, 원고 2는 같은 별지 제2기재의 3동 23호를 각 전전매수하여 각 1989.6.1. 구분소유권이전등기를 마쳤고, 반면에 그 각 점포의 부지에 대한 공유지분권(각 23.14/9,363.2)은 피고가 전전매수하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 이에 피고가 원고들을 상대로 토지인도소송을 제기하여 1993.3.25. 서울고등법원에서 토지인도청구부분을 인용하는 판결을 선고 받았으나 그 판결이유에서 설시된 바와 같이 위 어시장 건물의 철거를 명하는 별도의 채무명의가 없는 상태에서 토지인도 부분만을 인용한 위 판결만으로는 강제집행을 할 수가 없음에도 불구하고 피고는 1993.5.7. 위 판결에 기하여 강제집행의 방법으로 원고들이 점유하는 위 각 점포부분을 인도받은 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고의 위 인도집행은 위 건물의 철거가 이루어지지 않은 상태에서 사실상 피고가 위 각 점포를 명도받은 결과가 되어버린 위법한 집행이라 할 것이므로 피고는 위 각 점포의 소유자인 원고들에게 위 각 점포를 명도하여 주어야 할 것이라고 판단하고, 나아가 피고의 다음과 같은 주장, 즉 위 각 점포는 위 어시장 건물의 바닥에 선을 그어 구획한 정도의 것으로 위 어시장 건물의 부지와 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 상태이므로 위 각 점포에 대한 원고들 명의의 각 구분소유권이전등기가 무효라는 주장에 대하여는, 위 각 점포는 원더판넬의 반달형 지붕과 철근콘크리트 외벽으로 이루어진 거대한 시장건물의 콘크리트 바닥에 선을 그어 일부분씩 구획한 것일 뿐 그 경계부분에 칸막이나 차단시설이 갖추어져 있지는 아니하나 이는 시장건물의 특성상 독특한 구조를 취하고 있는데 불과하고 실제로는 각 그 전유부분이 구획되어 있어 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있을 뿐 아니라 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 위 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔음을 알 수 있어 위 각 점포가 위 어시장 부지의 공유지분권과는 별개의 독립한 소유권의 객체임을 인정할 수 있다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.   2. 그러나 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 할 것이다.   이 사건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하여도 위 어시장 건물은 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고 다만 건물의 내부 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획되어 있다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 위 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 이 사건 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그 밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 위 각 점포가 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 위 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 그 결론을 달리할 것이 아니므로, 위 각 점포를 독립한 소유권의 객체로 인정할 수는 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 위 각 점포가 독립한 소유권의 객체로 인정된다 하여 원고들의 소유권에 기한 위 각 점포의 명도청구를 인용하였으니, 원심판결에는 구분소유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 [건물명도등][공1999.12.15.(96),2469] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 경우, 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극) [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.  [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다.  [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[2] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[3] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결(공1995하, 2376) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다53587, 53594 판결(공1995하, 3602) [2] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결(공1992, 1685) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 인창공구판매 주식회사 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 2. 선고 99나22556 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 등 참조), 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 위 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결 등 참조).   원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 주식회사 동진주택(이하 소외 회사라 한다)은 1992년경 서울 성북구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 6층의 아파트 및 근린생활시설 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축할 당시 상가로 이용될 1층은 분양받은 사람들이 원하는 면적으로 자유롭게 분할하여 구획을 지을 목적으로 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마친 사실, 소외 회사는 1992. 12. 30.경 준공검사를 받을 무렵 이 사건 건물의 1층을 도면상으로만 비슷한 넓이의 8칸으로 나누고 101호부터 108호까지 번호를 붙인 다음 독립된 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고, 1993. 2. 27. 구분된 각 부분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고의 대표이사인 소외인은 1993. 5. 17.경 소외 회사로부터 위 107호 부분과 108호 부분을 합친 130.42㎡를 대금 310,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 소외 회사는 피고의 요구에 따라 1993. 10. 중순경 위 107호 부분과 108호 부분을 한 칸으로 하여 그와 인접한 위 106호 사이에만 칸막이 벽을 설치하여 주었는데, 피고는 그 당시부터 현재까지 위 107호와 108호를 하나의 점포로 이용하면서 그 사이에 아무런 칸막이나 경계 등을 설치하지 아니한 사실, 그런데 소외 회사는 위 소외인이 약정된 잔금 중 일부를 미납하자 먼저 구분 등기된 위 108호에 대해서만 1993. 11. 22. 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주고, 위 107호에 대하여는 임의로 같은 달 29. 서울은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 1997. 4. 30. 법원의 경매절차에서 위 107호 66.64㎡을 낙찰받아 1997. 9. 18. 위 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 위 107호를 낙찰받을 당시 작성된 현황조사보고서와 감정평가서에도 피고가 위 107호를 1993. 5. 소외 회사로부터 분양받은 이래 현재까지 위 108호와 함께 공구판매상으로 점유·사용하고 있다는 사실이 기재되어 있었고, 이 사건 건물 신축 당시부터 현재까지 등기부상으로 구분되어 있는 위 107호와 108호를 사실상 구분할 수 있는 고정된 경계 표지나 구분시설이 설치된 적이 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 피고가 위 108호와 함께 공구판매점으로 사용하는 위 107호는 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 아니하는 하나의 건물로서 비록 건축물관리대장상 그 일부인 위 107호 부분이 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도 이는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 대한 것으로서 이에 관한 소유권보존등기도 무효라고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 구분소유권의 객체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 [부동산경매신청기각][공1999.9.15.(90),1851] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효)  【결정요지】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.  【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제186조, 제215조 【전 문】 【재항고인】 주식회사 신영상호신용금고 (소송대리인 변호사 박정근) 【원심결정】 서울지법 1998. 6. 8.자 98라332 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 1995. 12. 20. 구분건물인 이 사건 각 점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 위 근저당권에 기하여 위 각 점포에 대한 임의경매를 신청한 사실, 그런데 위 각 점포는 위 근저당권설정등기가 경료된 후 위 각 점포를 구획하던 시설이 제거됨으로써 현재 1개의 점포로 사용되어지고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 독립성을 상실하였다는 전제하에 그 실제 현황이 등기부상의 표시와 일치하지 아니한다는 이유로 경매신청을 기각한 경매법원의 결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다.  2. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 각 점포는 1994. 12.경 건축되었는데 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었던 사실, 소외인은 1994. 12.경 위 각 점포를 분양받아 이를 타에 임대하였는데 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 이 사건 각 점포가 건축될 무렵 시행된 건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1996. 1. 18. 건설교통부령 제46호로 개정되기 전의 것) 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있는바, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보여지지 아니하고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항에 따라서 소정 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이다.  그렇다면, 원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 점포에 관한 등기가 그 현황과 일치하지 아니한다는 이유만으로 재항고인의 항고를 기각한 것은 구분건물에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 데서 재항고는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2016상,329] 【판시사항】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력(유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조  【참조판례】 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결(집18-1, 민332) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 채희철 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 건물에 관한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대하여 가. 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는바, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(이하 ‘경계표지 및 건물번호표지 규정’이라고 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).  한편 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고 범진유통 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 외 7필지 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 원심판결 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 ‘각 구분점포’라고 한다)에 관한 분양계약을 체결한 사실, ② 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, ③ 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 근저당권자로 하는 원심판결 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ④ 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였던 사실, ⑤ 그러다가 2010. 10.경 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고, 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다.  라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법상 상가건물의 구분소유의 성립 및 유치권자의 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.   2. 나머지 부분에 대하여 원고들은 이 사건 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 상고장에는 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고이유서에도 각 구분건물에 관한 근저당권설정등기 말소청구 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 불복 이유의 기재가 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

 

(나) 집합건물법 제1조의2 신설 이후의 판례  

 1)  2000년대 초기의 판례 -- "구조상 독립성의 현존" 요구  
    집합건물법 제1조의2신설 이후의 초기 판례인 대법원  2008. 9. 11. 자 2008마696결정 54), 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009마1449 55)등을 살펴보면당해 집합건물이 집합건물법 제1조의2에 해당하는 경우에는 경계표지 등이그렇지 않은 경우에는 경계벽 등이 존재하여야 하고이러한 경계벽이나 경계표지 등이 존재하지 않는 경우에는 구조상의 독립성이 인정되지 않는다고 본 판례가 다수이다그리고 현시점에 물리적인 경계벽이나 경계표지 등이 존재하지 않는 경우도면에 따른 측량 등을 통하여 경계벽이나 경계표지 등이 복원될 가능성이 잠재적으로 남아 있는지 여부그 독립성 상실이 일시적인지 여부 등은 독립성의 요소로 중요하게 고려되지 않았다즉 위 결정들은 경계벽 철거의 일시성이나 복원의 용이성등을 고려하지 않고 현재의 독립성 유무만을 심사함으로써 집합건물법 제1조의2 신설 전 주류적인 판례의 태도를 그대로 유지하였다. 

54)  경매대상 집합건물집합건물법 제1조의2에 해당하지 않는 건물이었다은 보존등기 당시부터 경계벽이 존재하지 않았고각 구분건물의 구획선은 색깔을 달리하는 타일로 그어져 있을 뿐이었으며점포와 점포 사이는 이동이 용이한 낮은 파티션 등으로 구분되기도 하였으나 이용상황에 따라 철거되기도 하였고경매신청 당시 에는 각 층별로 단일한 용도로 임대되어 층내 각 점포는 도면상의 구분과 상관없이 실제로는 일체로 사용 중이었다.  55)  집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포이지만 경계벽경계선이나 경계표지가 제대로 설치되어 있지 않은 사안이다.

대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부 소극)   [2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부 (적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치   【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민사집행법 제86조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결(공1999하, 2469) [2] 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정(공1991, 953) 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 주식회사 【채무자, 재항고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인) 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).  한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조).  2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다.  앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다.  그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다.  또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 [부동산임의경매][공2010상,703] 【판시사항】 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인의 소유권 취득 여부 (소극)  【결정요지】 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우리은행의 승계참가인 우리에스비제십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김홍석외 2인) 【원심결정】 인천지법 2009. 7. 28.자 2008라478 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조).  한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정(이하 ‘경계표지및건물번호표지규정’이라 한다) 제1조, 제2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고, 집합건물법 제60조 제1항은 건축물대장 소관청은 관계 공무원의 조사 결과 그 건물의 현황이 제1조 또는 제1조의2의 규정에 부합하지 아니한다고 인정될 때에는 집합건축물대장의 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하여야 한다고 규정하고 있다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산은 구조상 독립성을 갖추지 못하였고, 집합건물법 제1조의2, 경계표지및건물번호표지규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 다 갖추지 못하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

 2)  판례의 점진적 변화 --  철거의 일시성, 복원가능성을 고려한 미공간 판결결정의 등장, 

   2010년대 초반부터는 서서히 현재 물리적인 경계벽이나 경계표지의 존재 여부만을 기준으로 구분건물의 독립성을 판단하지 않고, 경계벽 철거의 일시성이나 복원의 용이성을 심사의 대상으로 삼는 대법원 결정 또는 판결이 등장하기 시작하였다.

  대법원 2011. 9. 29. 선고 2011마1420 결정은, 준공 당시 합판으로 경계벽이 설치되고 구분건물로 소유권보존등기가 마쳐졌으나 그 후 경계벽을 철거하고 경계표지나 건물번호표지가 설치된 바도 없이 4 층 구분건물 
106 개 중 75 개의 점포들을 통합하여 무도장을 설치한 사안에서 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다13128 판결은 상가건물 신축 시에는 바닥 경 계표지 칸막이 또는 벽체 건물번호 표지 등이 설치되어 있었으나 그 후  상가 4, 5 층의 모든 시설과 경계를 철거한 후 일체로서 사우나를 설치한 사안에서 각 이 사건 점포들의 경계벽 철거가 사회통념상 복원을 전제 로 한 일시적이라거나 그 복원이 용이하다고도 보기 어려워 구분건물로서 구조상 독립성을 상실하였다고 판단하였다. 56)   

56) 위 두 재판에 대하여는 송재일 "집합건물법상 상가의 구분소유권 문제" 민사판례연구 [XXXVIII], 박영사, 2015, 107~108 면에 사실관계와 판결의 개요가 소개되어 있다.

 
   위 두 사례와 달리 대법원  2014. 1. 17. 선고 2013마2251 결정57)은 경계벽 철거의 일시성이나 복원의 용이성을 인정한 사례이다 대법원은 집합건물법 제1조의2 적용대상인 구분점포들 사이에 본래 경계벽이 설치되어 있었으나 그 후 지하 층 개 구분점포 사이의 경계벽이 철거되어 하나의 음식점으로 운영되고 있는 사안에서 당초에는 경계벽이 설치되어 있다가 임차인들이 각 점포 부분을 음식점으로 사용하면서 일자불상경부터 
그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 것으로 보이므로 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 각 점포를 음식점으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보이지 아니하므로 원심은 이를 심리하여 경매신청 기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이라고 하였다. 

57) 김동근 "구분건물경매의 판례의 동향과 실무상 문제" 민사집행법연구 13권, 한국민사집행법학회, 2017, 272~ 273 면에 사실관계와 판시가 소개되어 있다.

 

대법원 2018. 5. 1.자 2018마5370 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 경계벽 제거가 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 각 구분건물의 등기가 구분건물을 표상하는 등기로서 유효한지 여부 (적극)  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민법 제186조, 제215조 【참조판례】 대법원 2014. 1. 17.자 2013마2251 결정(공1999하, 1851) 대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정 【전 문】 【피신청인, 재항고인】 농협은행 주식회사 (소송대리인 법무법인 본 담당변호사 김준한 외 2인) 【신청인, 상대방】 주식회사 고려디앤씨 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 손흥수) 【원심결정】 대전지법 2018. 3. 20.자 2017라10223 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 2014. 1. 17.자 2013마2251 결정, 대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정 등 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 집합건물인 천안시 서북구 (주소 생략) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)은 2004. 1. 6. 사용승인을 받고 2004. 1. 20. 소유권보존등기를 마쳤다. 당시 이 사건 건물 3층 내 구분건물로 등기된 제□□□호~제△△△호는 경계벽(이하 ‘기존 경계벽’이라고 한다)으로 구분되어 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 집합건축물대장의 표제부와 전유부에 첨부된 건축물현황도에도 각 1:400, 1:200의 축척으로 각 구분건물과 기둥, 엘리베이터, 계단실, 화장실 등의 위치, 면적, 주요 지점 사이의 거리 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다.  나. 2005. 11. 21.부터 이 사건 건물 3층(그중 ○○○호와 △△△호를 임차하였는지는 분명하지 않다)을 임차한 신청외 1은 그 무렵 기존 경계벽 대부분을 철거하고 임차 부분 전부를 예식장으로 사용하면서, 3층 내 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 경계벽을 설치하여 공간을 나누고 이를 각 예식홀, 주방, 로비, 식당 등으로 사용하였다. 한편 2006. 1.경 제□□□호~제△△△호를 임차한 신청외 2는 위 예식장 시설 일부를 철거하고 위 임차 부분과 제◇◇◇호, 제☆☆☆호 일부를 당구장으로 사용하였다.  다. 현재 이 사건 건물 3층은 그 전체가 비어 있는 상태로, 임차인들이 예식장, 당구장을 운영하기 위해 설치한 벽체들이 남아 있는데, 그 재질은 석고보드, 합판 등으로 견고한 벽체는 아니다. 기둥, 엘리베이터, 계단실 등은 집합건축물대장 표제부의 현황도대로 설치되어 있으나, 일부 기둥의 경우 둘레에 장식이 덧씌워져 현황도에 표시된 것과 그 크기나 모양이 다르다.   3. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, ① 이 사건 임의경매의 목적물인 제▽▽▽~◇◇◇호, 제◎◎◎호(이하 ‘이 사건 각 구분건물’이라고 한다)는 건축 당시 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, ② 그 후 이 사건 건물 3층이 예식장으로 임대되면서 기존 경계벽이 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있으며, ③ 기존 경계벽 철거는 임대 부분을 예식장으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않으므로, 이 사건 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실하였다고 쉽게 단정할 수 없다.  그런데도 원심은 위와 같은 사정들을 충분히 고려하지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 구분건물이 다른 구분건물이나 공용부분과 일체화되었다고 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 결정에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

또한 대법원 2014. 2. 21.선고  2013마2324 결정도 집합건축물대장 (전유부에 첨부된 건축물현황도에 이 사건 건물 구분점포의 위치 및 가로 세로 길이의 수치가 명확히 기재되어 있고 현재 경계벽이 철거된 상태로  
인접한 개의 점포와 함께 하나의 의류판매장으로 이용 중이나 건물번호  표지가 벽면 상단에 부착되어 있고 바닥에는 인근 점포와의 경계선이 흰색 페인트로 희미하게 남아 있는 사안에서 복원가능성을 인정하여 구분
건물로서의 독립성이 유지되고 있다고 판단하였다. 

 3) 철거의 일시성 경계벽의 복원가능성을 고려하여 구분건물의 독립성을 인정한 원심을 심리불속행 기각한 경우 

대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다40315 판결은 대형 분양형 상가의  각 점포 사이의 경계펜스 경계표지 건물번호표지 등이 관리단의 통임대  추진 과정에서 구분소유자들의 동의 없이 철거된 사안에서 대법원 2013.  10. 2. 선고 2013마1342 결정은 각 점포의 내부 경계벽은 제거했어도 콘크리트 기둥 및 공용부분과의 경계벽까지 제거한 것은 아니어서 개별점포의 위치 면적 등을 특정할 수 있고 건축물대장의 도면과 각 층  평면도에 의해서도 그 위치 면적이 특정될 수 있으며 경계벽이 철거된  점포의 경우 각 임차인들이 슈퍼마켓스크린골프장사무실 등으로 사용하기 위하여 그 용도에 맞게 일시적으로 경계벽을 철거한 사안에서 각 독 립성이 인정된다고 한 원심결정이 타당하다고 보았다. 
   그 외 하급심 판결 중에는 경계벽이나 경계표지가 철거되었더라도 그 철거가 일시적이고 복원이 용이하다는 이유로 독립성이 유지되고 있다고 판단한 경우가 종종 있다.58) 

58) 서울중앙지방법원 2013. 10. 10. 선고 2012가단5006687  판결, 서울중앙지방법원 2013. 1. 30. 선고 2013가합30740 판결, 서울중앙지법 2013.10.10. 선고 2013가합47939 판결,  하급시판결의 자세한 소개는 송재일, 각주 57) 논문 106-111 면 참조

4) 구분소유권의 독립성 판단 기준을 완화한 공간된 판례의 등장

 

   대법원 1999. 6. 2. 선고 98마1438 결정을 제외하면 구분소유권의 독립성 판단 기준을 완화한 앞서의 대법원 판결 결정례는 모두 미공간된 것들이었다 그런데 2010년대 중반부터는 구분등기의 유효성과 관련하여 물리적 경계 또는 경계표지 등 요건을 완화한 판결결정들이 본격적으로 공간되어 대법원이 독립성 요건에 관하여 한층 적극적인 완화 기조를 드러내는 것으로 보인다. 

대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 [부동산경매신청기각][공1999.9.15.(90),1851] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효)   【결정요지】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.  【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제186조, 제215조 【전 문】 【재항고인】 주식회사 신영상호신용금고 (소송대리인 변호사 박정근) 【원심결정】 서울지법 1998. 6. 8.자 98라332 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 1995. 12. 20. 구분건물인 이 사건 각 점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 위 근저당권에 기하여 위 각 점포에 대한 임의경매를 신청한 사실, 그런데 위 각 점포는 위 근저당권설정등기가 경료된 후 위 각 점포를 구획하던 시설이 제거됨으로써 현재 1개의 점포로 사용되어지고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 독립성을 상실하였다는 전제하에 그 실제 현황이 등기부상의 표시와 일치하지 아니한다는 이유로 경매신청을 기각한 경매법원의 결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다.  2. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 각 점포는 1994. 12.경 건축되었는데 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었던 사실, 소외인은 1994. 12.경 위 각 점포를 분양받아 이를 타에 임대하였는데 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 이 사건 각 점포가 건축될 무렵 시행된 건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1996. 1. 18. 건설교통부령 제46호로 개정되기 전의 것) 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있는바, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보여지지 아니하고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항에 따라서 소정 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이다.  그렇다면, 원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 점포에 관한 등기가 그 현황과 일치하지 아니한다는 이유만으로 재항고인의 항고를 기각한 것은 구분건물에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 데서 재항고는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

가) 대법원   2017. 12. 22. 선고  2017다225398  

구분건물의 수분양자가 분양받은 구분점포가 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상되어 집합건물법 제1조의2의 완화된 요건마저 갖추지 못한 상태로서 구조상이용상 독립성을 갖추지 못하여 분양계약이 무효라고 주장하면서 분양대금의 반환을 구한 사안이다. 
  원심은 구분점포의 독립성이 없어 분양계약이 무효라고 보았으나,59) 대법원은 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서
는 단지 매매목적물이 매매계약 당시 구분건물로서 구조상 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 그 후로도 매매목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회 통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다 고 판시하면서 원심을 파기환송하였다.  
   위 판결은 구조상 독립성의 판단요소로 몇 가지 의미 있는 기준을 제시하였는데 임대기간 중에는 각 구분점포가 일체로서 임대되어 점포별 
로 경계표지가 설치되어 있지 않으나 임대기간 종료 후에도 그 상태가 유지되리라고 단정하기 어려운 점 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2 가 적용되는 구분점포이고 그 사용관계에 따라 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분한 점 이는 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 당사자의 의사에도 부합하는 점 등이 그것이다 즉 경계표지의 미설치가 일괄임대계약으로 인한 것이므로 계약 종료 시 다시 경계표지가 원상복구될 수 있고 당사자의 의사도 그에 부합한다는 점을 구조상 독립성의 근거로 본 것이다 다음으로 위 판결은 이용상 독립성의 판단기준으로 해당 부분의 효용가치 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 집합건물법 제1조의2 를 적용받는 구분점포의 특성을 들면서 쟁점 각 구분 점포가 현 상황에서도 공용부분인 통로에 각기 직접 연결되어 있다는 을 이용상 독립성의 근거로 들었다. 이는 현 상태에서 이용상으로 독립되어 있다는 것이 아니라 향후 경계표지를 복원할 경우 각 구분점포가 위 공용부분 통로를 통하여 독립하여 이용될 수 있음을 가리킨다.60) 위 판결은 기계적으로 현 상태에서 경계표지가 존재하는지 여부만을 독립성의 기준으로 삼지 않고 경계표지의 원상복원 가능성과 용이성 당사자의 구분의사 등을 고려하여 독립성 존부를 판단한데 의미가 있다. 

59) 서울고등법원 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539  판결 (미간행, 종합법률정보 등재)  60) 한애라 앞의 논문 110면 이하

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 [부당이득금][공2018상,316] 【판시사항】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하려면 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’뿐만 아니라 ‘그 후로도’ 약정에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하여야 하는지 여부 (적극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘이용상 독립성’의 의미 / 구분소유권의 대상이 되는 건물부분이 이용상 독립성을 갖추었는지 판단하는 방법 및 위 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우 그러한 구분점포의 특성도 고려하여야 하는지 여부 (적극)  【판결요지】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다.  그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김동영) 【피고, 상고인】 주식회사 팜스산업 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고 2는 2009. 5. 7. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디○○○호(전유부분 면적 6.51㎡)를 150,217,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고 1은 2010. 2. 26. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디△△△호(전유부분 면적 4.97㎡. 이하 원고들이 매수한 점포를 통틀어 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)를 114,625,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고들은 그 무렵 해당 점포에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고에게 해당 매매대금도 모두 지급하였다.  나. 이 사건 각 점포의 바닥에 “28B-△△△”, “28D-○○○”이라는 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 보이는 “십” 또는 “ㅏ” 모양의 금속판이 부착, 설치되어 있으나 위 경계표지 재료의 색이 이 사건 상가 지하2층 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분되지 아니하고, 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상되어 있다.  다. 이 사건 각 점포는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2가 적용되는 구분점포이다. 2. 원심의 판단은 다음과 같다. 원고들이 분양받은 이 사건 각 점포는 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하였고, 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조에 규정된 요건마저도 갖추지 못하였다. 이 사건 각 점포의 전용면적의 크기, 기둥 등의 구조, 향후 용도변경 가능성, 피고의 태도 등에 비추어 앞으로도 이 사건 각 점포가 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못할 것이므로 구분소유권의 객체가 될 수 없어 이 사건 각 분양계약은 무효이다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다.  그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.  나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 상가 지하2층은 일체로써 임대되어 백화점 식품관으로 이용되고 있어 그 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않으나, 이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면 이 사건 분양계약 이후에도 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합한다. 이러한 사정에다가 집합건물법이 구조상 독립성을 완화하여 온 입법태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다.  다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 각 점포는 공용부분인 통로에 직접 연결되어 있으므로 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행하는 것이 가능함을 알 수 있다. 비록 전용면적이 협소하기는 하지만 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포라는 점을 고려할 때 효용가치가 없다고 단정하기도 어렵고 달리 이용상 독립성을 인정하지 아니할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 점포가 이용상 독립성이 없다는 이유로 구분소유권의 객체가 되기 어렵다고 볼 수도 없다.  라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상, 이용상 독립성에 관한 법리와 계약 무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

서울고등법원 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김동영) 【피고, 피항소인】 주식회사 팜스산업 【변론종결】 2017. 3. 9. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2015. 12. 24. 선고 2015가합33465 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 114,625,000원을, 원고 2에게 150,217,000원을 각 지급하라.  2. 원고들의 각 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 114,625,000원, 원고 2에게 150,217,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소가 제기된 날부터 이 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고의 □□□□ 건물 지하2층 분할 및 분양사업 시행 1) 피고는 2008년경 서울 은평구 (주소 생략)에 있는 □□□□ 건물(지하8층, 지상16층 규모)의 지하2층(1개의 전유부분으로 구성, 용도 : 판매시설, 전용면적 : 3,691.20㎡)(이하 위 □□□□ 건물 전부를 이 사건 상가라 하고, 그중 지하2층을 분할 전, 후를 불문하고 이 사건 상가 지하2층이라 한다)을 분할하여 일반에 분양하는 내용의 분양사업을 시행하였다.  2) 피고는 2008년 3월경 서울특별시 은평구에 이 사건 상가 지하2층을 별지 현황도면과 같이 480개의 점포로 분할(전용면적 2,307.42㎡, 통로/무빙워크 1,383.78㎡)하는 내용의 집합건축물대장 전유부 변경신청을 하였다.  3) 서울특별시 은평구는 이 사건 상가 지하2층을 방문하거나 사진 등을 통하여 그 현황을 확인하지 않은 채 피고로부터 “피고는 건축물대장 전환과 관련하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법이라 한다) 및 건축물의 분양에 관한 법률을 준수하여 이행할 것이고, 나아가 상기 관련법을 이행치 않을 경우 이에 대한 민, 형사상의 책임을 질 것을 확약한다”는 내용의 이행확약서(이하 이 사건 이행확약서라 한다)를 제출받은 다음, 2008. 3. 24. 피고의 신청대로 집합건축물대장상 이 사건 상가 지하2층을 480개의 점포로 분할하였고, 이에 따라 2008. 4. 3. 이 사건 상가 지하2층을 480개의 점포로 분할하는 내용의 구분등기가 마쳐졌다.  나. 원고들의 이 사건 각 분양계약 체결 및 피고의 수익금지급보장 동의 1) 원고 2는 2009. 5. 7. 피고와 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포 디○○○호(전용면적 6.51㎡, 공유면적 19.32㎡)에 관하여 분양대금 150,217,000원(부가가치세 포함, 이하 같다)으로 하는 분양계약을, 원고 1은 2010. 2. 26. 피고와 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포 디△△△호(전용면적 4.97㎡, 공유면적 14.74㎡)에 관하여 분양대금 114,625,000원으로 하는 분양계약(이하 원고들이 분양받은 위 각 점포를 통칭하여 이 사건 각 점포라 하고, 위 각 분양계약을 통칭하여 이 사건 각 분양계약이라 한다)을 각 체결한 다음, 피고에게 위 각 분양대금을 모두 지급하였다.  2) 이 사건 각 분양계약 체결 당시 피고가 원고들에게 “이 사건 각 점포에 대하여 등기완료일부터 2년간 이랜드에서 지급하는 수익금을 포함하여 연 10% 수익금 보장한다”는 내용의 수익금지급보장 동의서를 작성하여 교부하였고, 원고들이 이를 받아들임에 따라 원고들과 피고 사이에 위와 같은 내용의 수익금지급보장 약정이 체결되었다.  다. 이 사건 상가의 이용 현황 주식회사 뉴코아는 2006. 11. 3. 이 사건 상가 지하2층부터 지상7층까지를 2007. 4. 13.부터 2017. 4. 12.까지 10년간 임차하였고, 주식회사 뉴코아와 주식회사 이랜드월드 유통사업부가 합병되어 설립된 주식회사 이랜드리테일(이하 이랜드라 한다)은 이 사건 각 분양계약 체결 이전부터 이 사건 변론종결일에 이르기까지 이 사건 상가 지하2층 전체를 점유하면서 일체로서 ◇◇백화점 식품관으로 이용하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 10 내지 15, 25 내지 27, 47 내지 50호증, 을 제1, 2, 8, 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 소외인의 증언, 이 법원의 이랜드, 서울특별시 은평구청장에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지  2. 이 사건 청구원인 가. 주위적 주장 원고들은 피고와 사이에 이 사건 각 분양계약을 체결하고 분양대금을 모두 지급하였으나, 이 사건 각 점포는 구조상, 이용상 독립성이 없어 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로, 원고들과 피고 사이의 이 사건 각 분양계약은 원시적 불능으로 무효이다. 따라서 피고가 원고들로부터 지급받은 각 분양대금은 법률상 원인이 없으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 부당이득으로 반환해야 한다.   나. 예비적 주장 1) 피고는 이 사건 각 점포를 원고들에게 분양하면서 점포의 위치, 투자수익률, 투자수익의 지급주체 등에 관하여 원고들로 하여금 착오를 유발하였다. 뿐만 아니라 피고는, 이 사건 상가 지하2층을 이랜드에 임대하고 받은 임차보증금이 914,202,560원임에도 피고가 이랜드에 대하여 부담하고 있던 3,000,000,000원의 채무를 위 임차보증금에 더하여 이 사건 상가 지하2층에 관하여 이랜드 앞으로 전세권을 설정해 주었고, 그러한 사실을 원고들에게 고지하지 아니함으로써 원고들은 이 사건 상가 지하2층에 총 3,914,204,206원의 전세권의 설정되어 있다는 사실을 알지 못한 상태에서 이 사건 각 분양계약을 체결하였다. 따라서 원고들은 착오 또는 사기를 이유로 이 사건 각 분양계약을 취소하므로, 피고는 그 원상회복으로 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 반환해야 한다.  2) 피고는 집합건물법 등 관련 법령을 준수하여 이 사건 상가 지하2층을 분할하여야 함에도 관련법령에 위배하여 집합건축물대장의 전유부 분할신청 행위를 한 후 원고들에게 이 사건 각 점포를 분양하였는바, 위와 같은 피고의 행위는 이 사건 각 분양계약의 해제 및 해지 사유 중 하나인 ‘기타 상가 관련 법규에 위배되는 행위를 하였을 경우’(이 사건 각 분양계약서 제3조 제1항 제9호)에 해당한다. 따라서 원고들은 피고의 행위가 이 사건 각 분양계약에서 정한 해제사유에 해당함을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제하므로, 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 반환해야 한다.  3) 피고는 이 사건 각 분양계약과 관련하여 점포의 수익률, 수익보장 기간 등에 관하여 허위·과장광고를 하였으므로 표시·광고의 공정화에 관한 법률 및 그 시행령에 따라 원고들에게 손해배상책임이 있고, 이에 더하여 피고의 위 허위·과장광고는 민법상 불법행위가 되는 신의칙상 고지의무의 위반에도 해당하므로 피고는 원고들에게 이로 인한 손해배상책임을 부담한다. 따라서 피고는 원고들에게 표시·광고의 공정화에 관한 법률에 따라 또는 민법상 불법행위에 대한 손해배상으로 각 분양대금 상당액을 지급해야 한다.  3. 판단 가. 이 사건 각 분양계약의 효력 여부에 관한 판단 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적으로 이행불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 매매계약 당시 구분건물로서 구조상, 이용상의 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 그 후로도 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상의 독립성을 갖추는 것이 사회관념상 불가능하다고 평가되어야 한다.  1) 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 한편 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정(이하 경계표지 및 건물번호표지 규정이라 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있으나, 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정, 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).  이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 기초사실과 갑 제10 내지 14, 34, 39, 40, 48호증의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 소외인의 증언, 이 법원의 서울특별시 은평구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 이 사건 각 점포는 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하였고, 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조에 규정된 요건마저도 다 갖추지 못하여 이 사건 상가 제2층의 한 구획에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하며, 따라서 비록 이 사건 각 점포에 관하여 건축물대장상 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상 구분소유권의 목적으로 되어 있더라도 그러한 등기는 무효이고, 결국 원고들은 이 사건 각 점포의 소유권을 취득할 수 없다.  ㈎ 집합건축물대장상 용도가 판매시설로 지정되어 있는 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추기 위해서는, 외벽 등의 견고한 구조물에 의해 전용 부분이 명확히 구분되거나, 적어도 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조가 정하고 있는 요건에 따라 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 경계표지가 바닥에 견고하게 설치되고 점포별로 부여된 건물번호표지가 견고하게 붙어 있어야 한다. 그런데 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 점포들은 외벽 등의 견고한 구조물에 의하여 전용 부분이 명확히 구분된 적이 없을 뿐만 아니라, 바닥에 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 경계표지와 점포별로 부여된 건물번호표지가 견고하게 붙어 있지 않은 채 별지 현황도면상 각 점포의 구분과 상관없이 일체로써 ◇◇백화점 식품관으로 이용되고 있을 뿐이다.  이에 대하여 피고는, 비록 계약 당시에 그 계약상 의무를 즉시 이행하는 것이 불가능하더라도 계약의 이행이 장래에 가능하게 된 경우를 예정하여 계약을 체결하였다면 그러한 계약이 무효라고 할 수는 없는데, 피고가 이 사건 각 분양계약 이후인 2014. 12. 17.부터 2015. 1. 8.경까지 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포별로 경계표지와 건물번호표지 설치 공사를 마쳤고, 이 사건 각 점포의 경계표지 일부가 내부 인테리어 작업 등으로 덮여 있기는 하나 이랜드에 대한 임대차계약 종료 시 원상회복이 가능하므로 이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도로 구조상 독립성을 갖추었다는 취지로 주장하나, 을 제3, 4호증의 각 기재 또는 영상만으로는 이 사건 각 점포를 포함하여 이 사건 상가 지하2층의 바닥에 점포별 경계를 명확히 알아볼 수 있는 경계표지와 건물번호표지가 제대로 설치되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다[을 제4호증의 영상에 의하면, 이 사건 각 점포의 바닥에 “28B-△△△", "28D-○○○"이라는 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표시로 보이는 ”십“ 또는 ”ㅏ“ 모양의 금속판이 부착·설치된 사실은 인정할 수 있으나, 위 경계표지 재료의 색이 이 사건 상가 지하2층 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 상가 지하2층 바닥 전체에 그 위치와 면적대로 정확하게 설치되었다고 인정하기 어렵고, 오히려 갑 제34, 40호증의 각 영상에 의하면 이 사건 상가 지하2층 바닥에 붙어 있었던 것으로 보이는 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상된 상태임을 알 수 있어 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조가 정하고 있는 요건을 충족하였다고 볼 수도 없다].  ㈏ 피고가 이 사건 각 분양계약 이전에 이 사건 상가 지하2층을 별지 현황도면과 같이 480개의 점포로 분할하는 내용으로 집합건축물대장 전유부분 변경신청을 하여 집합건축물대장상 이 사건 상가 지하2층에 관한 집합건축물대장 전유부분이 변경됨으로써 이 사건 각 점포가 구분건물로 등록되고, 부동산등기부에도 구분소유권의 목적으로 등기된 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 위 ㈎에서 본 사정 이외에 피고가 집합건축물관리대장 전유부분 변경 및 부동산등기부 구분등기를 할 당시 이 사건 상가 지하2층이 구조적으로 구분되어 있었다고 볼 만한 증거는 없으므로, 위 집합건축물대장 및 부동산등기부의 기재를 들어 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 점포들이 별지 현황도면과 같이 구조적으로 구분되어 있었다고 볼 수도 없다.  ㈐ 나아가, 이 사건 각 점포를 포함하여 이 사건 상가 지하2층 점포들이 구분소유권의 객체가 되기 위해서는 경계표지 및 건물번호표시 규정 제2조 제3항에 따라 점포의 위치가 표시된 현황도를 이 사건 상가 지하2층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여여야 하나, 피고가 이 사건 상가 지하2층 입구에 위 현황도를 설치하였는지 여부를 확인할 수 있는 자료는 제시되지 않았다.  2) 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부 1동의 건물의 일부분이 이용상 및 구조상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어야 함은 구분소유권의 성립 및 존속요건인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 점포는 구분등기 당시부터 이 사건 변론종결일 무렵까지도 구조상으로 구분된 적이 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  결국 이 사건 각 점포는 이 사건 상가 지하2층 바닥의 한 구획에 불과하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 할 것인바, 원고들이 이 사건 각 점포의 구분소유권을 취득하는 것을 목적으로 하는 이 사건 각 분양계약은 그 이행이 불가능하다.  이에 대하여 피고는, 원고들은 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 전체가 이랜드에 임대되어 수익금을 받아야 하는 상태임을 인식하고 이 사건 각 점포를 분양받았으므로, 나중에라도 이 사건 각 점포를 구조적으로 구분하는 것이 불가능하지 아니한 이상 분양계약 시점 또는 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 각 점포가 구조적으로 구분되어 있지 않다는 사정만으로는 이 사건 각 분양계약의 이행이 원시적으로 불능이라고 단정할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 이 사건 각 분양계약 체결 당시 이미 이랜드가 이 사건 상가 지하2층 전체를 임차하여 일체로써 ◇◇백화점 식품관으로 이용하고 있었고, 원고들과 피고 사이에 수익금지급보장 약정이 체결된 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 원고들도 이 사건 상가 지하2층 전체가 이랜드에 임대되어 수익금을 받아야 하는 상태에 있음을 알면서 이 사건 각 분양계약을 체결한 것으로 보이긴 하다. 그러나 이 사건 각 분양계약의 내용은 원고들이 이 사건 각 점포에 관한 구분소유권을 취득하는 것을 목적으로 하는 매매계약이므로, 원고들과 피고 사이에 피고가 이 사건 각 점포를 이랜드 등 제3자에게 임대하는데 대하여 원고들이 동의하고 그 대가로 피고로부터 일정한 수익금을 지급받기로 하였더라도 이와 같은 수익금지급보장 약정은 이 사건 각 분양계약이 유효함을 전제로 한 것으로 보일 뿐이고, 위 수익금지급보장 약정이 존재한다는 사정이 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부에 대한 판단에 영향을 줄 수는 없다.  설사 이랜드의 임차기간이 종료된 이후에 이 사건 각 점포가 구분소유의 객체가 될 수 있는지를 기준으로 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부를 판단하여야 한다고 하더라도, 갑 제11, 12, 14, 28, 39호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 점포를 비롯하여 수분양자들에게 분양된 이 사건 상가 지하2층 점포들의 전용면적은 평균 4.80㎡(소수점 둘째자리 이하 버림. 특히 씨028호로서 2.75㎡에 불과하다)로 협소하고, 이 사건 각 점포 안에는 기둥 등이 설치되어 있지 않으나 별지 현황도면상 이 사건 상가 지하2층 점포들 중 수십여 개의 점포 안에는 가로, 세로 각 87cm 크기의 기둥이 설치되어 있으므로 이 사건 상가 지하2층 점포 전체의 재배치가 불가피한 것으로 보이는 점, ② 만일 이 사건 상가 지하2층 점포들을 다른 용도로 사용하려고 하는 경우에는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2가 적용될 수 없어서 집합건물법 제1조에 따라 벽이나 이에 준하는 차단시설까지 설치되어 있어야 할 것인데, 위 점포들의 면적을 고려할 때 그러한 차단시설을 설치하는 것이 현실적, 기술적으로 어려워 보이는 점, ③ 피고 스스로도 이 법원의 제6차 변론기일에 이르러 “이 사건 상가 지하2층의 임대기간이 임박하여 재임대하기 위해 위임장 등을 수집하고 있다”(2016. 12. 22.자 준비서면 진술)고 밝히고 있을 뿐이고, 이 사건 상가 지하2층 점포들이 구분소유권의 객체가 되었다고 보기에 충분한 조치를 취하지 않는 등으로 이 사건 상가 지하2층 점포들의 수분양자들로 하여금 이 사건 상가 지하2층을 480개의 구분점포로 이용할 수 있도록 하려는 의도를 가지고 있지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 점포는 이랜드의 임차기간이 종료된 이후에도 이용상 및 구조상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하여 결국 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  3) 소결 그렇다면 이 사건 각 점포는 구조상, 이용상 독립성이 없어 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로 원고들과 피고 사이의 이 사건 각 분양계약은 무효이고, 이에 따라 피고가 원고들로부터 지급받은 각 분양대금은 법률상 원인이 없게 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 부당이득으로 반환하여야 할 의무가 있다.  나. 부당이득 반환의 범위 1) 이 사건 각 분양계약 체결 후 피고가 원고 1로부터 분양대금 114,625,000원을, 원고 2로부터 분양대금 150,217,000원을 각 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고 1에게 114,625,000원, 원고 2에게 150,217,000원을 각 지급할 의무가 있다(이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하는 이상 이 사건 각 분양계약의 유효를 전제로 원고들과 피고 사이의 체결된 수익금지급보장 약정도 효력이 없다고 할 것이나, 이에 관하여 피고가 아무런 주장·입증을 하지 않고 있으므로 위 수익금지급보장 약정에 따라 피고가 원고들에게 지급한 수익금 명목의 돈의 액수 및 반환 또는 공제의 범위 등에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다).  2) 한편 원고들은 피고를 상대로 분양대금 상당의 위 각 돈에 대하여 이 사건 소가 제기된 날부터의 지연손해금의 지급을 구한다. 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결, 2007. 12. 28. 선고 2005다38843 판결 등 참조), 당사자 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 아니하며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결, 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등 참조).  이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 각 분양계약의 무효에 따른 피고의 원고들에 대한 분양대금 상당의 부당이득반환의무와 원고들의 피고에 대한 이 사건 각 점포에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의무는 서로 동시이행관계에 있다고 할 것이고, 원고들과 피고의 위 각 의무가 서로 동시이행관계에 있는 이상 피고가 동시이행관계를 주장하여 자신의 의무이행을 거절하거나 항변하지 않았다고 하더라도 피고는 이행지체 책임을 지지 않는다고 할 것인데, 원고들이 피고에게 이 사건 각 점포에 관한 소유권이전등기의 말소등기에 필요한 서류 등을 준비하여 두고 그 뜻을 통지하는 등으로 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 점에 관하여는 아무런 주장·입증이 없는바, 피고는 원고들에 대하여 이행지체의 책임을 지지 않는다.  따라서 원고들의 이 사건 청구 중 이 사건 각 분양대금 상당의 돈에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소하고 피고에게 위 각 돈의 지급을 명하며, 원고들의 각 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김용대(재판장) 류재훈 박정운

 

나) 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471  판결 

원고는 자신이 상가건물을 신축하여 각 구분점포에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으나 최초 신축 및 등기 시부터 경계벽이나 경계표지 등을 제대로 설치하지 않았고 각 구분점포에 관하여 설정된 근저당권에 기한  임의경매절차 등에 의하여 피고에게 매각되어 소유권이전등기를 마쳐진 상태에서 원고가 피고를 상대로 소유권보존등기 당시 구분건물로서의 구조상이용상 독립성을 갖추지 못하였으므로 소유권보존등기 이후의 등기는 모두 무효이고 자신이 여전히 원시취득자로서 소유자이므로 멸실등기절차의 이행과 인도를 구한 사안이다. 
   원심은 원고의 청구가 신의성실의 원칙에 반한다는 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 대부분 인용하였으나.61) 대법원은 신의성실의 원칙을 들어 원고의 청구를 배척하여야 한다는 취지로 파기환송하였다 그  
이유로 대법원은 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담하는 점 동의 건물의 일부분이 보존등기시  등에는 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못하였더라도 그 후 이를 갖추었다면 종전의 등기는 모두 유효한 것으로 되므로 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 상태에서의 등기가 모두 확정적
으로 무효인 것은 아닌 점을 들었다. 

61) 서울고등법원 2014. 12. 4. 선고  2013나75344   판결

대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결 [소유권이전등기][공2018상,771] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인이 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 건물 부분을 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관한 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 등기가 무효임을 주장하면서 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.  [2] 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호 [2] 민법 제2조, 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 영진개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 민홍기 외 2인) 【피고, 상고인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 4. 선고 2013나75344 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  나. 그러나 이러한 경우라도, 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 그 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 그 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상·이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 참조). 따라서 소유권보존등기 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 구분건물에 관한 매매계약이나 근저당권설정계약이 무효라고 할 수는 없다. 오히려 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다.  이처럼 구분건물로서의 요건을 갖추도록 해 주어야 할 의무를 부담하는 자가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다는 사정을 이유로 거래 상대방 또는 그 전전양수인 등을 상대로 목적물의 인도 등을 구하는 것은 쉽사리 용납되기 어렵다.  (2) 또한 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우라고 하더라도, 그 후에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖춘다면 위와 같은 등기는 모두 유효한 것으로 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 참조). 즉 1동의 건물의 일부분이 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 상태라는 이유만으로 그에 관하여 마쳐진 등기가 모두 확정적으로 무효로 되는 것도 아니다.  2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 수원시 (주소 생략) ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)을 신축하였고, 이 사건 상가 2층 점포 중 일부인 원심판결 별지1 목록 기재 31개 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 2003. 9. 16. 각 구분건물로 소유권보존등기를 마쳤다. 당시 이 사건 각 점포의 바닥 중 일부에 검은색 테이프로 구획선 표시가 되어 있거나 1.3~1.4m 높이로 이동이 용이하도록 바퀴가 달린 경량 파티션으로 일부 구역이 나뉘어져 있었을 뿐, 별다른 경계표시나 호수(호수) 표시가 되어 있지는 않았다.   나. 이 사건 각 점포에 관하여는 수원지구 축산업협동조합 등의 근저당권이 각 설정되어 있었는데, 임의경매절차 또는 공매절차를 통하여 2008. 2. 14.경까지 모두 매각 또는 공매되었다. 이후 최종적으로 피고가 모두 매수하여 2010. 2. 9. 각 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 피고는 현재 이 사건 각 점포를 일체로 사용하면서 대형 장난감매장을 운영하고 있다. 3. 가. 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 점포가 소유권보존등기 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였으므로 소유권보존등기 이후의 등기는 모두 무효이고 자신이 여전히 원시취득자로서 소유자라고 주장하며, 피고를 상대로 이 사건 각 점포에 관한 멸실등기절차를 이행할 것과 피고가 점유하고 있는 부분을 인도할 것을 구하고 있다.  나. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이러한 청구는 아래와 같은 이유에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 크다.  (1) 원고는 이 사건 상가를 신축한 뒤 스스로 이 사건 각 점포를 구분건물로 등기하였고, 이 사건 각 점포에 관하여 수원지구 축산업협동조합 등과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳐주기까지 하였다. 설령 원고의 소유권보존등기 당시 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 장차 그러한 요건을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르지 않는 이상 위 근저당권설정계약이 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 근저당권자들에게 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다. 이러한 지위에 있는 원고가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다는 사정을 들어 거래상대방을 상대로 자신의 소유권을 행사하려는 것은 정의관념에도 반한다. 그리고 이는 피고와 같은 전전양수인에 대한 관계에서도 마찬가지이다.  (2) 또한 비록 현재 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다고 하더라도, 앞으로 이를 갖출 경우에는 피고 앞으로의 각 소유권이전등기는 모두 구분건물에 관한 등기로서 유효한 것으로 될 수도 있다.  (3) 더욱이 원고는 이 사건 각 구분점포에 대한 경매나 공매절차에서는 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이고, 자신 앞으로 소유권보존등기를 마친 뒤 무려 10년이나 경과한 시점에서 이 사건 소를 제기하였다.  다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 각 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상·이용상 독립성에 관한 법리, 계약 무효에 관한 법리와 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙

서울고등법원 2014. 12. 4. 선고 2013나75344 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 영진개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박경수 외 1인) 【피고, 피항소인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 윤병철 외 1인) 【변론종결】 2014. 10. 30. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 10. 10. 선고 2013가합47939 판결 【주 문】 1. 당심에서 추가된 예비적 청구와 변경된 인도청구 부분을 포함하여 제1심판결을 제2, 3항과 같이 변경한다. 2. 이 사건 주위적 청구에 관한 소 중 소유권이전등기절차 이행청구 부분을 각하한다. 3. 피고는 원고에게, 가. 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 그 주1) 부존재를 원인으로 한 멸실등기절차를 이행하고, 나. 별지 2 목록 기재 부동산의 2층 중 별지 3 건축물현황도에 관한, (가) 별지 4 도면 표시 (1), (2), (3), (4), (5), (6), (1)의 각 점을 순차로 연결한 선내 228.72㎡를, (나) 별지 5 도면 표시 (7), (8), (9), (10), (7)의 각 점을 순차로 연결한 선내 601.8㎡를, (다) 별지 6 도면 표시 (11), (12), (13), (14), (11)의 각 점을 순차로 연결한 선내 97.27㎡를, (라) 별지 7 도면 표시 (15), (16), (17), (18), (19), (20), (15)의 각 점을 순차로 연결한 선내 357㎡를, (마) 별지 8 도면 표시 (21), (22), (23), (24), (25), (26), (27), (28), (29), (30), (31), (32), (33), (21)의 각 점을 순차로 연결한 선내 268.98㎡를, (바) 별지 9 도면 표시 (34), (35), (36), (37), (38), (34)의 각 점을 순차로 연결한 선내 41.64㎡를, (사) 별지 10 도면 표시 (39), (40), (41), (42), (39)의 각 점을 순차로 연결한 선내 133.52㎡를, (아) 별지 11 도면 표시 (43), (44), (45), (46), (47), (48), (43)의 각 점을 순차로 연결한 선내 66.24㎡를, 각 인도하라. 4. 소송총비용 중 30%는 원고가, 70%는 피고가 각각 부담한다. 5. 제3의 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 주위적 청구취지 가. 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 나. 주문 제3의 나.항과 같다. 2. 제1의 가.청구 부분에 관한 예비적 청구취지 가. 제1예비적으로, 주문 제3의 가.항과 같다. 나. 제2예비적으로, 별지 1 목록 기재 각 부동산이 원고의 소유임을 확인한다. (원고는 당심에 이르러 예비적 청구를 추가하였고, 인도청구 부분 청구취지를 변경하였다) 【항소취지】 제1심판결을 취소한다. 청구취지 제1의 가.항 및 피고는 원고에게 별지 1 목록 기재 각 부동산을 인도하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 그 가지번호를 포함한다. 달리 특정하지 않는 한 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 원고는 수원시 (주소 생략) ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)을 신축하였고, 이 사건 상가 2층 점포 중 일부인 별지 1 목록 기재 31개 점포(점유부분 기준으로는 주문 제3의 나.항 기재 부분이 이에 해당한다. 이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 2003. 9. 16. 각 원고 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제1, 2, 16, 17, 19, 20, 25, 26, 27항 기재 각 점포는 수원지구 축산업협동조합의 임의경매신청(수원지방법원 2006타경16269)으로 2007. 6. 12. 소외 1에게 매각된 다음, 주식회사 지에스리테일(이하 ‘지에스리테일’이라고 한다)을 거쳐 2010. 2. 9. 피고에게 순차 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다.  다. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제3 내지 7항 기재 각 점포는 주식회사 하나은행의 임의경매신청(수원지방법원 2006타경17897)으로 2007. 7. 20. 소외 2에게 매각된 다음 지에스리테일을 거쳐 2010. 2. 9. 피고에게 순차 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다.  라. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제11, 29항 기재 각 점포는 주식회사 신한은행의 임의경매신청으로 2007. 6. 12. 소외 3에게 매각된 다음 지에스리테일을 거쳐 2010. 2. 9. 피고에게 순차 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다.  마. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제8, 9, 10, 12 내지 15, 18, 21 내지 24, 28, 30, 31항 기재 각 점포는 수원시 권선구의 체납처분으로 2008. 2. 14. 지에스리테일에게 공매된 다음 2010. 2. 9. 피고에게 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다(이하 이 사건 각 점포에 관한 피고 명의의 각 소유권이전등기를 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라고 한다).  바. 피고는 현재 이 사건 각 점포를 점유하면서 장난감 대형매장인 ‘△△△△△’를 운영하고 있다. 2. 원고 주장의 요지 가. 주위적 청구 부분 이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체로서의 요건을 갖추지 않아 구분소유권이 성립하지 아니함에도 구분소유권보존등기가 마쳐졌으므로 그 소유권보존등기는 무효이고, 이에 터잡은 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기도 무효이다.  따라서 이 사건 각 점포에 관하여 무효인 소유권이전등기의 명의자이자 이 사건 각 점포의 무단점유자인 피고는 그 신축자로서 원시취득자인 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 그 점유부분인 이 사건 각 점포를 인도할 의무가 있다.  나. 소유권이전등기절차 이행청구 부분에 관한 예비적 청구 부분 (1) 제1예비적으로, 이 사건 각 점포는 구분건물로서 존재하지 아니하므로 피고는 원고에게 이 사건 각 점포에 관한 멸실등기절차를 이행할 의무가 있다.  (2) 제2예비적으로, 원고가 이 사건 각 점포의 진정한 소유자임에도 피고가 그 형식적 등기명의자라는 이유로 소유권을 주장하고 있으므로, 이 사건 각 점포가 원고의 소유라는 확인을 구한다.  3. 본안전 항변에 관한 판단 가. 이 사건 소 전체에 관하여 피고는, 원고가 이 사건 각 점포를 포함하여 이 사건 상가 2층의 174개 점포 중 129호 1개만을 소유함을 기화로 이른바 ‘알박기 방식’으로 폭리를 취하려다가 뜻대로 되지 않자 오로지 피고를 괴롭히고 혹시 모를 부당이득을 취하고자 이 사건 소를 제기한 것이라고 주장한다(피고가 명시적으로 이 사건 소가 신의칙에 위반된다고 주장하고 있지는 않으나 위 주장사실에 비추어 선해한다).  그러나 피고의 위 주장사실을 인정할 별다른 증거가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 각 점포가 구분소유의 요건을 갖추지 않은 채 원고 명의로 무효인 소유권보존등기가 마쳐지고, 그 후 순차로 마쳐진 소유권이전등기가 모두 무효로 됨에 따라 불측의 손해를 입게 된 피해자가 그 손해에 대하여 원고의 책임 정도를 따져 원고를 상대로 손해배상책임을 묻는 것은 별론으로 하되, 이 사건 각 점포의 원시취득자로서 그 소유권이전등기의 무효를 주장하며 이 사건 소를 제기하는 것이 반드시 신의칙에 위반된다고 보기는 어렵다.  따라서 이 부분 본안전 항변은 이유 없다. 나. 주위적 청구 중 소유권이전등기절차 이행청구 부분에 관하여 피고는, 위 청구부분에 관하여 무효의 소유권이전등기를 구하는 것은 소의 이익이 없다고 주장한다. 그러므로 보건대, 원고의 주장과 같이 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기와 그 전소유자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효라면 원고가 진정명의회복을 청구원인으로 승소하여 마치게 될 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이므로, 원고의 이 부분 소유권이전등기청구에 관한 소는 무효인 등기를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법함을 면할 수 없다.   따라서 이 부분 본안전 항변은 이유 있다. 다. 제1예비적 청구부분에 관하여 피고는, 제1예비적 청구인 멸실등기절차 이행청구 부분에 관하여, 이 사건 각 점포는 멸실된 바가 없어서 멸실등기청구의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분 소는 부적법하다는 취지로 주장한다.  그러므로 보건대, 건물 자체는 물리적 형태로 존재하나 구분소유의 요건을 갖추지 않아 그 구분소유등기가 무효인 경우 그 무효상태를 실체관계에 부합하게 맞추는 절차에 관하여 우리 부동산등기법엔 아무런 규정이 없다. 즉, 부동산등기법은 그 제41조에 건물의 분할, 구분, 합병의 경우에 있어서 그 등기절차에 관한 규정을 두고 있을 뿐, 독립된 구분건물이 그 독립성을 상실하여 일체화되는 이른바 ‘합체(합체)’에 관하여는 침묵하고 있다. 그렇다고 등기관계와 실체관계가 불일치하는 것을 방치하는 것은 권리자의 보호나 법률관계의 안정에 반하여 바람직하지 않다. 더구나 구분소유의 요건을 갖추지 아니한 건물에 관하여 등기부상 구분소유의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바가 없다고 할 것이고(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결 등 참조), 등기된 부동산이 멸실되거나 부존재한 경우에 부동산등기법 제43, 44조에 따라 그 무효인 등기명의인은 그 무효 대상이 되는 건물에 관한 멸실등기를 신청할 의무를 부담한다. 이 사건의 경우 원고는 자신이 이 사건 각 점포의 원시취득자이고, 그 각 점포에 관한 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기가 구분소유의 요건을 갖추지 아니하여 무효라고 주장하고 있는바, 원고의 주장대로라면 피고가 이 사건 각 점포에 관하여 위 부동산등기법 제43, 44조를 유추적용하여 멸실등기를 신청할 의무를 부담한다고 봄이 타당한데, 피고가 그 무효 여부를 다투고 있어 원고로서는 피고에게 위 멸실등기신청절차의 이행을 기대할 수 없을 뿐만 아니라, 부동산등기법에는 그러한 경우 건물의 원시취득자가 그 등기명의인을 대위하여 멸실등기를 신청할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 아니하므로(구분소유의 요건이 충족되지 아니하였는지 여부는 물리적 멸실이나 부존재와 달리 외형상 객관적으로 분명하지 않은 경우가 많아 통상 법률적 판단이 요구되므로 부동산등기법 제43조 제2, 3항이나 제44조 제2, 3항을 유추적용하기도 어렵다), 원고는 피고를 상대로 멸실등기절차의 이행청구를 통해 이 사건 각 점포에 관한 원시취득자로서의 권리를 실현할 수 있는 법률상 이익이 있다.  따라서 이 부분 본안전 항변은 이유 없다. 4. 본안에 관한 판단 가. 멸실등기절차 이행청구 부분(제1예비적 청구) (1) 법리 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정, 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).  (2) 인정사실 갑 제1 내지 4, 7, 8호증(갑 제5호증은 갑 제4호증의 일부와 같다)의 각 기재나 영상 및 당심 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 이 사건 각 점포의 별지 3 건축물현황도와 같이 이 사건 각 점포가 별지 1 목록 기재 각 부동산으로 구분되어 있는 것처럼 표시되어 있지만, 이 사건 각 소유권보존등기가 마쳐질 당시 이 사건 각 점포의 바닥 중 일부에 바닥에 검은색 테이프로 구획선 표시가 되어 있거나 1.3 ~ 1.4m 높이로 아래에 이동이 용이하도록 바퀴가 달리 경량 파티션으로 일부 구역이 나뉘어져 있었을 뿐 별다른 경계표시나 호수(호수) 표시가 되어 있지 않았던 사실, ② 또한 이 사건 각 점포 중 일부 점포는 각 매장별로 의류 판매용 옷장끼리 맞대어 경계를 표시하였고, 일부 점포에는 2m 이상의 철제 파티션이 설치되어 있기는 하였으나 이는 이 사건 각 점포 사이의 경계표시의 용도가 아니라 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제27항 기재 영역의 점포부터 이 사건 상가 중 120호, 119호, 105호로 이어지는 영역과 복도 사이를 도난 방지를 위하여 설치한 것이었던 사실, ③ 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘씨티은행’이라 한다)은 수원지방법원 2005타경32813호로 이 사건 각 점포 중 12개 점포에 관하여 임의경매개시결정을 받았는데, 위 경매법원에서 실시한 현황조사결과 위 12개 점포가 구분건물로서의 독립성을 갖추지 않았다는 이유로 위 경매법원은 2006. 6. 28. 위 경매개시결정을 취소하고, 씨티은행의 위 경매신청을 기각하였으며, 이에 대한 항고가 2007. 7. 10. 기각되자 씨티은행은 2007. 7. 19. 위 경매신청을 취하한 사실, ④ 현재에는 이 사건 각 점포에 관한 구획선의 표시나 위 파티션조차 존재하지 아니하고, 피고가 일체로 사용하고 있는 사실이 인정된다.  (3) 판단 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 점포는 이 사건 각 소유권보존등기 당시 고정된 경계표시나 구분시설이 설치되지 않았음을 알 수 있고, 위 ③의 인정사실에 비추어 앞서 기초사실에서 인정한 경매절차를 통해 이 사건 각 점포가 매각되었다는 사정만으로는 이 사건 각 소유권보존등기 이후에 이 사건 각 점포가 구분소유의 객체로서 독립성 요건을 갖추었다고 보기 어려우며, 위 ④의 인정사실에 비추어 이 사건 각 소유권이전등기가 실체관계에 부합하다고 보기도 어렵고, 달리 이 사건 각 소유권보존등기나 이에 터잡은 이 사건 각 소유권이전등기가 유효하다고 볼 자료나 사정이 없다. 한편 기초사실에 의하면 원고가 이 사건 각 점포의 신축자로서 그 원시취득자임을 알 수 있다.  사정이 이러하다면, 이 사건 각 소유권이전등기는 무효이고, 그로 인하여 이 사건 점포의 원시취득자인 원고는 소유자로서의 권리행사가 방해받고 있다고 볼 것이므로, 피고는 그 소유권에 기하여 방해배제를 구하는 원고에게 이 사건 각 점포에 관하여 그 부존재를 원인으로 한 멸실등기절차를 이행할 의무가 있다(대법원 1973. 7. 24. 선고 73다396 판결 등 참조, 한편 원고의 이 부분 제1예비적 청구를 받아들이므로, 원고의 제2예비적 청구 중 인도청구 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).  나. 인도청구 부분에 관한 판단 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 각 점포의 원시취득자로서 소유자이고 피고는 이 사건 각 점포의 점유자이므로, 다른 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 각 점포를 인도할 의무가 있다.   5. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구에 관한 소 중 소유권이전등기절차 이행청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 이 사건 주위적 청구 중 인도청구 부분과 이 사건 제1예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 당심에서 추가되거나 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 각 생략] 판사   배기열(재판장) 김무신 기우종  주1) 물리적 부존재가 아니라 구분소유의 요건이 갖추어지지 아니한 관념적 부존재를 의미한다.

 
다)  대법원  2018. 5. 1. 선고 2018마5370  판결 

대법원은,  ①  이 사건 각 구분건물은 건축 당시 구분건물로서 경계벽으로 구분되어 구조상이용상 독립성을 갖추고 있었고, ② 그 후 건물 3 층이 예식장으로 임대되면서 경계벽이 철거되어 구조상이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있으며, ③ 기존 경계벽 철거는 임대 부분을 예식장으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않는다는 이유를 들어 구분건물로서의 실체를 상실하였다고 쉽게 단정할 수 없다고 보았다.  

대법원 2018. 5. 1.자 2018마5370 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 경계벽 제거가 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 각 구분건물의 등기가 구분건물을 표상하는 등기로서 유효한지 여부 (적극)  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민법 제186조, 제215조 【참조판례】 대법원 2014. 1. 17.자 2013마2251 결정(공1999하, 1851) 대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정 【전 문】 【피신청인, 재항고인】 농협은행 주식회사 (소송대리인 법무법인 본 담당변호사 김준한 외 2인) 【신청인, 상대방】 주식회사 고려디앤씨 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 손흥수) 【원심결정】 대전지법 2018. 3. 20.자 2017라10223 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 2014. 1. 17.자 2013마2251 결정, 대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정 등 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 집합건물인 천안시 서북구 (주소 생략) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)은 2004. 1. 6. 사용승인을 받고 2004. 1. 20. 소유권보존등기를 마쳤다. 당시 이 사건 건물 3층 내 구분건물로 등기된 제□□□호~제△△△호는 경계벽(이하 ‘기존 경계벽’이라고 한다)으로 구분되어 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 집합건축물대장의 표제부와 전유부에 첨부된 건축물현황도에도 각 1:400, 1:200의 축척으로 각 구분건물과 기둥, 엘리베이터, 계단실, 화장실 등의 위치, 면적, 주요 지점 사이의 거리 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다.  나. 2005. 11. 21.부터 이 사건 건물 3층(그중 ○○○호와 △△△호를 임차하였는지는 분명하지 않다)을 임차한 신청외 1은 그 무렵 기존 경계벽 대부분을 철거하고 임차 부분 전부를 예식장으로 사용하면서, 3층 내 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 경계벽을 설치하여 공간을 나누고 이를 각 예식홀, 주방, 로비, 식당 등으로 사용하였다. 한편 2006. 1.경 제□□□호~제△△△호를 임차한 신청외 2는 위 예식장 시설 일부를 철거하고 위 임차 부분과 제◇◇◇호, 제☆☆☆호 일부를 당구장으로 사용하였다.  다. 현재 이 사건 건물 3층은 그 전체가 비어 있는 상태로, 임차인들이 예식장, 당구장을 운영하기 위해 설치한 벽체들이 남아 있는데, 그 재질은 석고보드, 합판 등으로 견고한 벽체는 아니다. 기둥, 엘리베이터, 계단실 등은 집합건축물대장 표제부의 현황도대로 설치되어 있으나, 일부 기둥의 경우 둘레에 장식이 덧씌워져 현황도에 표시된 것과 그 크기나 모양이 다르다.  3. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, ① 이 사건 임의경매의 목적물인 제▽▽▽~◇◇◇호, 제◎◎◎호(이하 ‘이 사건 각 구분건물’이라고 한다)는 건축 당시 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, ② 그 후 이 사건 건물 3층이 예식장으로 임대되면서 기존 경계벽이 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있으며, ③ 기존 경계벽 철거는 임대 부분을 예식장으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않으므로, 이 사건 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실하였다고 쉽게 단정할 수 없다.  그런데도 원심은 위와 같은 사정들을 충분히 고려하지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 구분건물이 다른 구분건물이나 공용부분과 일체화되었다고 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 결정에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

라) 대법원 2020. 2. 27. 선고  2018다232898 판결  62)  

   완화된 기준에 의하더라도 경계벽이나 경계표지의 복원가능성이 없다면 구분건물의 독립성이 상실되었다고 볼 수밖에 없는데 이 판결이 그러한 경우이다.
1 동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고 그 결과 구분소유로 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 건물의 현황을 반영하지 못하였다 한편 상가건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고 구조 위치와 면적이 모두 변경된 상태에서 새로 여러 점포로 나뉘어 이용되어 온 사안이다. 
   대법원은 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고 리모델링이 기존 구분건물 로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않

으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바 각 구분건물에 관한 구분등기는 무효이고 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 각 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다고 보았다. 

62) 집합건물법 제1조가 적용되는 사안이었다.

대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 [건물][공2020상,682] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부(적극)  [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.  [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).  또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다.  2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다.  3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.  4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “□□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.  다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

서울중앙지방법원 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 [건물][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한)바른 담당변호사 김용우 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 박민호) 【변론종결】 2018. 3. 22. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 2. 6. 선고 2016가단5030848 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고들에게, 가. 피고 1은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 28호(상호:◇◇◇◇) 부분을, 나. 피고 2는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 67호(상호:☆☆☆) 부분을, 다. 피고 3은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 68호(상호:▽▽▽) 부분을, 라. 피고 4는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 70호(상호:◎◎◎◎) 부분을 각 인도하라. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1, 2항 기재와 같다(원고들은 피고들에 대하여 제1심에서 소유권에 기한 인도청구를 하였다가, 이 법원에 이르러 소유권에 기한 인도청구를 주위적 청구로 하고, 먼저 과반수지분권자로서 관리행위에 기한, 다음으로 공유지분권자로서 보존행위에 기한 인도청구를 예비적 청구로 추가하였다).  【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 건물의 등기 1) 서울 중구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략), (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 15 생략), (지번 16 생략) 합계 15필지 지상에는 ○○○시장 △△동 건물(별지 1 목록 기재 부동산의 표시 중 ‘1동의 건물의 표시’ 부분, 이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다)이 위치하고 있다.  2) 별지 1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 □□□상가 건물의 일부로서 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분소유 부분으로 등재되어 있고, 부동산등기부에도 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기되어 있다.  나. 이 사건 건물의 등기와 현황의 불일치 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물 및 부실건축물로 판정되어 서울특별시 및 중구청으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 보수 및 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었다.  2) 그런데, 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 각 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.  다. 이 사건 건물의 소유관계 1) 2010. 6. 7. 임의경매로 인한 매각 가) 이 사건 건물은 이 사건 리모델링 당시 소외 1이 소유자였는데, 소외 1은 이 사건 건물의 대지지분으로 이 사건 각 토지 중 (지번 6 생략) 토지의 14.7/29 지분을 소유하고 있었다. 이 사건 건물과 위 대지지분에 대하여 ① 2001. 5. 15. 채무자 소외 1, 근저당권자 ○○○새마을금고, 채권최고액 560,000,000원으로 하는 근저당권설정등기와, ② 2005. 4. 16. 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 360,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.  나) 소외 2가 위 ② 기재 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 위 대지지분 전체에 관하여 임의경매신청을 하여 2009. 4. 2. 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매개시결정이 내려져 경매절차가 진행되었고, 위 경매절차에서 소외 3이 2010. 6. 7. 이 사건 건물과 위 대지지분을 매수하여 매각대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였다.   다) 그런데, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 위 경매절차에서 부동산 현황조사 및 감정절차를 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이, ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포로 특정되었고, 이를 기초하여 경매절차가 진행되어 소외 3에게 위와 같이 매각되었다.  라) 그 후 소외 3은 위와 같은 경위로 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 위 각 점포 중 하나인 위 2층 28호 전체를 2010. 9. 7. 소외 4에게 임대하기도 하였다.  2) 2012. 4. 10. 매매 가) 소외 3은 2012. 4. 10. 소외 5에게 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 매도하고 소외 5에게 2012. 4. 12. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 소외 3과 소외 5 사이의 이 사건 건물과 위 대지부분에 관한 위 매매계약서 특약사항에는 “매도인은 이 사건 건물이 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포와 □□□상가 건물 2층 중 28호, 67호, 68호, 70호 점포임을 확인한다”는 내용이 기재되어 있다.  나) 한편, 소외 3은 이 사건 건물과 위 대지지분에 관하여 위 매매일자와 같은 날인 2012. 4. 10. 근저당권설정계약을 원인으로 하여, 채무자 소외 5, 근저당권자 소외 3, 채권최고액 600,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  3) 2013. 4. 9. 및 2014. 7. 18. 매매 가) 소외 6은 2013. 4. 9. 소외 5로부터 이 사건 건물 중 16.57/62.42 지분과 위 대지지분 14.7/29 중 3.9/29 지분을 매수하여 2013. 4. 10. 지분이전등기를 마쳤고, 2014. 7. 18. 소외 5의 나머지 이 사건 건물 45.85/62.42 지분과 위 대지지분 10.8/29 지분을 매수하여 2014. 7. 23. 지분이전등기를 마쳤다.  나) 소외 3은 위 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하였고, 2014. 1. 16. 이 사건 건물 및 위 대지지분 전체(이 당시에는 건물과 위 대지지분이 소외 5와 소외 6 공동 소유였다가 경매절차 진행 중 소외 6의 단독 소유로 되었다)에 관하여 서울중앙지방법원 2014타경1868호 임의경매신청을 하였고, 이에 대하여 위 법원이 2014. 1. 16. 경매개시결정을 하여 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 진행되었다. 원고들은 2015. 1. 30. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 공동으로 매수하여 그 매각대금을 완납함으로써 그 각 소유권을 공동으로 취득하였다.  다) 한편, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 이 사건 경매절차에서도 부동산 현황조사 및 감정 등을 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이 ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포로, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 위 28호, 67호, 68호, 70호 점포를 통칭하여 ‘이 사건 각 점포’라 하고, 각각의 점포는 호수로 특정한다)로 구체적으로 특정되어 이에 기초하여 매각물건명세서가 작성되고 경매절차가 진행됨으로써, 이 사건 건물과 위 대지지분 전체가 원고들에게 위와 같이 매각되었다.  4) 2015. 1. 30. 매매 가) 원고들은 2015. 1. 30. 소외 7에게 이 사건 각 점포 중 하나인 67호 점포 및 위 대지지분 일부를, 소외 8에게 이 사건 각 점포 중 하나인 28호 점포 및 위 대지지분 일부를 각 매매대금 530,000,000원에 매도하는 내용의 각 매매계약을 체결하였다.  나) 그 후 소외 7, 소외 8은 원고들이 67호 점포 내지 28호 점포의 인도의무를 불이행하였음을 이유로 위 각 매매계약이 해제되었다고 주장하며 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2015가합581327호 매매대금반환 청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2016. 7. 22. 이 사건 건물이 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 이루어졌음을 전제로 하여, 원고들이 이 사건 각 점포의 기존 임차인들을 상대로 한 부동산인도명령신청이 기각되는 등으로 위 각 매매계약에 따른 67호 점포 내지 28호 점포 인도의무를 불이행하여 위 각 매매계약이 해제되었음을 이유로 소외 7, 소외 8의 일부 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  라. □□□상가 건물의 지주회 한편, 1986년 이전에 □□□상가 건물 및 그 부속시설 등을 합리적으로 운영하고 회원 각자의 권익 보호 등을 목적으로 ○○○시장△△동지주회(이하 ‘이 사건 지주회’라 한다)를 설립되었는데, 이 사건 지주회의 정관에는 □□□상가 건물의 각 구분소유자 및 그 각 대지지분 소유자들(이하 ‘□□□상가 건물 지주’라 한다)로서 회원가입을 한 사람을 그 회원으로 하는 것으로 정하고 있다.  마. 이 사건 지주회 회장의 사실확인 1) 이 사건 경매절차가 진행되는 과정에서 당시 이 사건 지주회의 회장이던 소외 9는 2014. 2. 14. 이 사건 건물의 구체적 위치에 대하여 “(이 사건 건물의 소유자는) 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 각 점포에 대하여 재산권 행사가 이루어지고 있으며, 위 특정 호수와 계약을 하며 임대료를 받아서 지주에게 송금하고 있음을 확인한다.”는 내용의 확인서를 작성하기도 하였다.  2) 소외 9는 2015. 10. 무렵 원고들에게, “현 □□□상가 건물 1, 2층은 각 호수별로 재산권행사가 이루어지고 있다. 2015. 1. 경락된 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 점포 역시 위 호수대로 재산권 행사가 이루어지고 있었으며, 개인 간의 매매는 물론 법원의 경매로도 각 호수별 소유권을 적법하게 취득할 수 있다. 본인은 이 사건 지주회장으로서 2015. 1. 이 사건 건물을 경락받은 소유자인 원고들이 위 각 호수에 대하여 법원에 부동산 명도를 구하는 것을 승인한다.”는 내용의 확인서를 작성하여 주기도 하였다.  바. 이 사건 각 점포의 점유 이 사건 각 점포 중, 피고 1은 28호(상호 : ◇◇◇◇) 부분을, 피고 2는 67호(상호 : ☆☆☆) 부분을, 피고 3은 68호(상호 : ▽▽▽) 부분을, 피고 4는 2층 70호(상호 : ◎◎◎◎) 부분을 각 점유 ·사용하며 위 각 상호로 아동복 판매점을 운영하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10, 13, 19 내지 30, 33, 35, 39, 43호증, 을 제1 내지 16, 22 내지 24, 29 내지 30, 31, 34호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고들의 주위적 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 1) 원고들의 이 사건 각 점포에 대한 소유권 행사 가부 위 인정사실에 갑 제14 내지 18호증, 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 앞서 본 바와 같이 그 구조와 층수가 변경되고 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 위와 같은 사정만으로는 현존 건물이 이 사건 리모텔링 전 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어려운 점, ② 이 사건 리모델링 이후 □□□상가 건물 2층의 내부구조가 기존과 크게 달라졌다 하더라도, 현존 건물의 1층 및 2층 내부 각 점포들은 바닥에서부터 천정까지 쉽게 이동할 수 없는 재질로 설치된 벽체에 의하여 그 각 경계가 구분되어 있어 그 구조상·이용상 독립된 상태인 점, ③ 이 사건 리모델링은 이 사건 지주회가 중심이 되어 그 계획안을 만들어 시행하였고, 리모델링 이후 이 사건 지주회는 2010. 4. 30. 임시총회를 열어 □□□상가 건물 지주들이 분담할 총 건축비를 2,500,000,000원, 평당 8,500,000원으로 산정하였으며, 이에 따라 □□□상가 건물의 구분소유자 겸 지주들이 건축비 일부씩을 분담하여 이 사건 리모델링을 진행한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 리모델링이 관할관청의 허가 없이 이루어져 그 이후 □□□상가 건물에 대하여 표시변경등기 등이 이루어지지는 않았지만, 이 사건 리모델링이 끝난 후에 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들은 □□□상가 건물의 1, 2층 각 점포를 기존 구분소유 면적 및 그 각 대지지분 등을 기준으로 각 점포를 배정하여 그 각 배정 점포를 각자 독립적으로 구분소유하기로 하였고, 이 사건 지주회도 위와 같은 점포 배정에 따라 □□□상가 건물을 관리하여 온 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 리모델링 당시 이 사건 건물의 소유자인 소외 1도 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들 사이의 위와 같은 점포 배정을 통해서 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 소재 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 소재 이 사건 각 점포를 특정하여 배정받아 이를 구분소유하기로 한 것으로 보이는 점, ⑥ 그 후 위와 같이 배정된 각 점포들은 그 위치와 면적이 특정되어 독립하여 매매나 임대의 목적물로 거래되고 있는 점, ⑦ □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기된 일부 부동산에 대한 경매절차에서도 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 지주회 및 점포 도면 등을 통해 기존 구분소유자에게 배정된 이래 독립된 구분소유 부분으로 취급된 각 점포를 특정하여 이를 기초로 매각물건명세서가 작성되고 부동산 매각이 이루어졌고, 그 과정에서 소외 3도 이 사건 건물과 그 대지지분에 관한 위 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매절차에서 이 사건 건물과 그 대지지분을 매수한 후 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포에 대하여 소유자로서 점유, 사용하다가 소외 5에게 이를 매도한 점, ⑧ 그 후 이 사건 건물과 그 대지지분에 관하여 이 사건 경매절차가 진행되어 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 건물의 실제 부분이 종전과 같게 이 사건 건물이 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 특정되어 매각절차가 진행된 점, ⑨ 또한, 소외 10은 □□□상가 건물의 독립된 구분소유 부분으로 등기된 제1, 2층 철근콘크리조 1층 254.01㎡, 2층 204.25㎡의 소외 10 지분에 관하여 2005. 2. 3. 소외 2에게 설정해 준 근저당권이 이 사건 리모델링 전에 설정된 것이고 이 사건 리모델링 전의 기존 건물과 현 건물 사이의 동일성이 인정되지 않는 등으로 위 근저당권설정등기가 무효라고 주장하며 소외 2를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2009가합126972호), 위 법원이 2010. 8. 12. 소외 10 패소 판결을 선고하였고, 그 항소심(서울고등법원 2010나84927호) 법원이 2011. 4. 27. 위 근저당권설정등기가 유효하다는 등의 이유로 소외 10의 항소를 기각하였으며, 그 후 이에 대한 소외 10의 상고(대법원 2011다42805호)가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 확정된 점, ⑩ 한편 소외 2는 위 근저당권설정등기에 기하여 위 소외 10 지분에 관한 임의경매개시신청을 하였고 임의경매개시결정(서울중앙지방법원 2009타경13058호)이 내려져 임의경매절차가 진행되었는데, 소외 10이 이에 대하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으며(서울중앙지방법원 2010타기3930호), 위 법원이 소외 10의 이의신청을 인용하자 소외 2가 다시 항고를 하였고(서울중앙지방법원 2011라466호), 항고심 법원은 위 임의경매는 소외 10 소유로 등기되어 있는 건물 지분에 대한 경매로서 적법하다는 이유로 소외 2의 항고를 받아들여 소외 10의 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하는 결정을 하였으며, 소외 10의 상고(대법원 2011마1963)가 기각됨으로써 위 항고심 결정이 확정된 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포는 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되어 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함된다 할 것이므로, 이 사건 각 점포에 대하여는 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 봄이 타당하다.  2) 피고들의 인도의무 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 각 점포에 대하여 그 소유권을 행사하는 원고들에게 이 사건 각 점포 중 피고들이 위와 같이 각 점유하는 해당 점포를 인도할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장에 대한 판단 1) □□□상가 건물의 동일성 여부 주장에 관한 판단 피고들은, □□□상가 건물은 이 사건 리모델링 공사로 기존 건물이 2005년경 철거된 후 신축되어 기존건물과 동일성이 없으므로, 이 사건 각 점포가 이 사건 건물 부분에 포함된다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.  그러므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 그 구조와 층수가 변경되고, 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 현재의 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 전의 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어렵고, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 다르다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 특정되어 이 사건 건물의 소유권이 미친다고 봄이 타당하고, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.  2) 이 사건 지주회 정관에 의하여 원고들의 점포인도청구가 허용되지 않는다는 주장에 관한 판단 피고들은, 이 사건 지주회의 정관 제29조 제5항에 의하여 이 사건 지주회를 통하지 않고 이 사건 지주회 회원인 원고들이 직접 피고들을 상대로 이 사건 각 점포의 인도를 구하는 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다는 취지로 주장한다.  그러므로 보건대, 을 제8, 22, 25호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 지주회 회원 현황표에 원고들이 이 사건 지주회 회원으로 되어 있는 사실, 이 사건 지주회의 정관이 2001. 2. 개정된 이래 2011. 4., 2012. 10. 12. 및 2015. 4. 24. 각 개정되었는데, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항에 “이 사건 지주회의 회원은 임차인에 대한 개인적 명도를 할 수 없다. □□□상가 건물은 집합건물로서 공유지분이기에 법적인 조치시에는 사전 이사회 의결 또는 총회 의결을 거쳐 결정한다. 단, 회원의 2/3 이상 또는 회장의 승인이 있어야 효력을 인정한다.”는 규정이 신설된 이래 위 조항이 그대로 유지되고 있는 사실이 인정된다.  그런데, 갑 제42호증, 을 제40호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 2012. 10. 12.자 정관개정을 위한 총회는, 적법한 소집권자에 의한 것인지 여부나 비법인사단에 관하여 원칙적으로 준용되는 민법 제71조, 제72조 소정의 회의 목적사항을 기재한 통지의 1주간 전 발송 등 적법한 소집절차를 거쳤다고 보기 어렵고, 또한 소외 11 등이 이 사건 지주회를 상대로 제기한 회장선출결의, 총회결의무효확인 등 소송의 항소심 사건(서울고등법원 2016나2081919호)에서, 위 법원은 2017. 8. 25. 위 사건의 피고 보조참가인 소외 9의 항소를 기각하면서 위와 같은 이유로 2012. 10. 12.자 이 사건 지주회 총회가 중대한 절차상의 하자가 있다고 판단한 점 등을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항 규정이 유효하다고 보기 어려우므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.  3) 피고들이 임차인으로서 적법한 점유자라는 주장에 관한 판단 가) 피고들의 주장 피고들은 이 사건 각 점포에 관하여 임대차계약 체결 권한을 가진 이 사건 지주회 등을 통하여 적법하게 각 임대차계약을 체결하였으므로, 이 사건 각 점포 중 위 각 해당 점포를 점유할 정당한 권원이 있다.  나) 판단 (1) 갑 제7 내지 10호증, 을 제1, 5 내지 7, 32호증의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. ① 28호 점포(상호:◇◇◇◇) 피고 1은 2014. 1. 15. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 28호 점포 중 2.59평에 관하여, 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 1이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 2.59평 및 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  ② 67호 점포(상호:☆☆☆) 피고 2는 2014. 2. 4. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 2가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  ③ 68호 점포(상호:▽▽▽) 피고 3은 2014. 1. 29. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 3이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  ④ 70호 점포(상호:◎◎◎◎) 피고 4는 2014. 3. 28. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 4가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  (2) 그런데, 앞서 본 증거들에 의하면 2012. 10. 12.로 개정된 이 사건 정관 제3조 3항에 이 사건 지주회 관리권과 관련하여 “관리범위 - 임대료 징수, 임대차 계약, 명도 등 모든 관리와 운영은 전례에 따라 운영회 사무실에서 관리한다.”는 규정이 신설되었고, 이 사건 지주회가 지주회 명의로 □□□상가 건물 내 개별 점포에 대하여 임대차계약을 체결한 것은 위 규정에 기한 것이라 할 것인데, 위 정관 개정이 총회결의의 중대한 절차상 하자로 효력이 있다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 정관 제3조 3항 역시 유효하다고 할 수 없다. 그 밖에 피고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 지주회가 피고들과 위와 같은 임대차계약을 체결할 정당한 권한을 가졌다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고들이 이 사건 지주회 등과 애초에 체결한 위 각 임대차계약의 임대차기간이 모두 2015. 10. 31.로 종료되었다. 또한, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 2016. 12.경 작성된 위 각 임대차계약상의 임대인으로 표시된 이 사건 지주회, 소외 15, 소외 13, 소외 14 등이 이 사건 각 점포의 일부라도 임대할 권한이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 을 제32호증의 기재만으로는 피고들이 2016. 12.경 이 사건 각 해당 점포를 적법하게 임차한 임차인라고 보기 어렵다. 따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.  4) 원고들이 피고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인하였다는 주장에 관한 판단 피고들은, 원고들이 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 이후 이 사건 지주회를 통해 피고들로부터 월 차임을 분배받았으므로, 피고들이 원고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 피고들의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.  다. 소결론 결국, 피고들은 원고들에게 이 사건 각 점포 중 위와 같이 각 점유하는 해당 점포인 주문 제2항 기재 각 점포를 인도할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 한다(원고들의 주위적 청구를 인용하는 이상 원고들의 예비적 청구에 대하여는 판단하지 않는다). 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 각 점포의 인도를 명한다.  [별지 생략]   판사   김행순(재판장) 서경원 주진오

 5)  소결  

   판례의 추이를 종합하면 과거 판례는 현 시점에서 경계벽 또는 경계표지가 존재하는지만을 주된 기준으로 하여 구분건물의 독립성 상실 여부를 판단하면서 경계벽 등 상실의 일시성이나 복원의 용이성은 고려하지 않았으나 현재의 판례는 점차 변화하여 이를 완화하는 방향으로 나아가고 있다.  
   즉 현재의 판례는 집합건물법 제 조의 가 적용되는 경우이든 아니든 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽경계표지이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회 통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다는 일시성과 복원 가능성을 구분건물의 독립성 인정기준으로 삼고 있다고 할 수 있다.  
   다만 판례는 어떠한 경우에 일시성과 복원 가능성이 인정되는지에 관하여 명확한 기준을 제시하고 있지는 않고 집합건물법 제 조의 가 적용되는 경우와 아닌 경우에 일시성과 복원 가능성의 인정기준을 달리 보고 있는지도 명확하지 않다. 
  지금까지의 대법원 판례의 태도를 거칠게나마 정리하면 다음과 같다. 

독립성이 유지되고 있다고 본 경우 : 
① 경계표지경계벽이 제거되었지만 건축물현황도 등으로 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있는 경우
② 임차인이 상가 운영 등을 위하여 경계표지 등을 없앴지만 원상회복약정이 있는 경우
③ 구분건물 소유자 전체의 동의 없이 임차인이나 일부 구분건물 소유자 또는 건물관리회사가 임의로 경계표지나 경계벽 등을 제거하였으나 그 제거자가 법령상 또는 계약상 원상회복의무를 부담하고 복원이 어렵지도 않은 경우 
 ④ 경계의 복원에 큰 비용이 들지 않는 경우 바닥에 경계표지만 설치하면 되거나 경계벽이 석고보드 등이어서 손쉽게 경계벽을 복원할 수 있는 경우
⑤  경계벽(경계표지)을 제거하고 구분건물을 통합하여 사용하는 용도가 예식장 식당 슈퍼마켓 스크린골프장 사무실 등인 경우  
⑥ 구분건물들의 전유부분 간의 경계벽만 제거하였고 기둥이나 공용부분복도 등과의 경계는 남아 있던 경우
 
독립성이 상실되었다고 본 경우 :
①  구분건물의 경계를 전부 제거하여 일체화하고 면적을 확장하는 건물 전체의 리모델링 결과 건물 자체의 면적이 달라져 기존의 건축물현황도 등으로 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정하는 것이 불가능하게 된 경우
② 경계벽을 전부 제거하고 무도장63)을 설치하거나 사우나64)를 설치함으로써 원상회복이 불가능하게 된 경우 

독립성 상실의 일시성과 복원의 용이성을 판단함에 있어 위의 리모델링 사례와 같이 건축물현황도와 현재의 건물이 아예 전체적으로 불일치하게 되었다면 복원은 물리적으로 불가능하게 되었다고 할 수 있다 건축물현황도가 보관되어 있지 않거나 부정확하여 본래의 경계를 복원하는 것이 불가능하다면 역시 복원이 물리적으로 불가능하게 되었다고 할 수 있다. 
  그렇지 않은 경우 일시성과 복원의 용이성 판단 기준을 어떻게 설정할 것인지는 정도의 문제이다 판례의 태도를 종합하면 일시성은 기간의 문제가 아니고 항구성의 반대에 가까우나 경계벽경계표지이 제거된 상태가 장기간 유지되었다는 점은 다소라도 독립성 상실의 판단요소로 작용할 것이다 한편 구분건물 소유자 또는 제한물권자가 경계벽경계 표지을 훼손한 자임차인 소유자 등에게 법적으로 복원청구권을 가지는 경우라면 독립성 상실이 일시적이라고 인정될 가능성이 커질 것이다.65)  
  복원의 용이성을 판단함에 있어서는 비용과 현실적인 어려움을 고려할 수밖에 없다 예를 들어 사우나와 같이 거액의 비용이 투입되어 유기적으로 일체화된 시설이 설치되는 경우 사우나 중 일부에 해당하는 원 구분건물의 소유자가 자기 전유부분의 경계를 복원하려 해도 나머지 부분의 구분건물 소유자들이나 임차인과 장기간의 복잡한 법적 분쟁을 거쳐야 하고 그 비용도 만만치 않을 것이므로 물리적 법적으로 복원하는 것이 불가능하다고까지는 할 수 없어도 용이하다고 판단하기는 어려울 것이다. 뒤에서 살펴본 설문조사 답변에서 등장하는 볼링장의 경우에도 유사한 문제가 있다.
   현 상태에서는 여러 구분건물들이 일체화되어 사용되고 있으나 구분건물의 독립성이 상실되었다고까지는 할 수 없는 경우 감정에서는 개별평가가 원칙이고 일괄평가는 예외적으로만 허용된다.66)  

63) 대법원  2011. 9. 29. 2011마1420  결정 64) 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다13128 판결  65) 한애라 앞의 논문 118면 66) 대법원  2020. 12. 10. 선고 2020다226490  판결

대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다226490 판결 [소유권이전등기등][공2021상,208] 【판시사항】 [1] 둘 이상의 대상물건에 대한 감정평가는 개별평가가 원칙인지 여부(적극) 및 예외적으로 일괄평가가 허용되기 위한 요건 [2] 갑 아파트 재건축정비사업조합의 매도청구권 행사에 따라 감정인이 갑 아파트 단지 내 상가에 있는 을 교회 소유 부동산들에 관한 매매대금을 산정하면서 위 부동산들을 일괄하여 감정평가한 사안에서, 을 교회가 위 부동산들을 교회의 부속시설로 이용하고 있다는 등의 사정만으로 위 부동산들이 일체로 거래되거나 용도상 불가분의 관계에 있다고 단정하기 어려운데도, 이와 같이 단정하여 위 부동산들을 일괄평가한 감정인의 감정 결과에 잘못이 없다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제3조 제3항은 “감정평가의 공정성과 합리성을 보장하기 위하여 감정평가법인 등이 준수하여야 할 세부적인 원칙과 기준은 국토교통부령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 감정평가에 관한 규칙 제7조 제1항은 “감정평가는 대상물건마다 개별로 하여야 한다.”라고, 제2항은 “둘 이상의 대상물건이 일체로 거래되거나 대상물건 상호 간에 용도상 불가분의 관계가 있는 경우에는 일괄하여 감정평가할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 둘 이상의 대상물건에 대한 감정평가는 개별평가를 원칙으로 하되, 예외적으로 둘 이상의 대상물건에 거래상 일체성 또는 용도상 불가분의 관계가 인정되는 경우에 일괄평가가 허용된다.  [2] 갑 아파트 재건축정비사업조합의 매도청구권 행사에 따라 감정인이 갑 아파트 단지 내 상가에 있는 을 교회 소유 부동산들에 관한 매매대금을 산정하면서 위 부동산들을 일괄하여 감정평가한 사안에서, 위 상가는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 시행되기 전에 소유권이전등기가 마쳐진 것으로 현재까지 위 법률에 따른 집합건물등기가 되어 있지 않고 각 호수별로 건물등기가 되어 있는데, 을 교회가 위 부동산들을 교회의 부속시설인 소예배실, 성경공부방, 휴게실로 각 이용하고 있으나 위 부동산들은 실질적인 구분건물로서 구조상 독립성과 이용상 독립성이 유지되고 있을 뿐 아니라 개별적으로 거래대상이 된다고 보이고, 나아가 개별적으로 평가할 경우의 가치가 일괄적으로 평가한 경우의 가치보다 높을 수 있으므로, 을 교회가 위 부동산들을 교회의 부속시설로 이용하고 있다는 등의 사정만으로 위 부동산들이 일체로 거래되거나 용도상 불가분의 관계에 있다고 단정하기 어려운데도, 이와 같이 단정하여 위 부동산들을 일괄평가한 감정인의 감정 결과에 잘못이 없다고 본 원심판단에는 일괄평가 요건에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제3조 제3항, 감정평가에 관한 규칙 제7조 제1항, 제2항 [2] 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제3조 제3항, 감정평가에 관한 규칙 제7조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2018. 1. 25. 선고 2017두61799 판결(공2018상, 525) 【전 문】 【원고, 피상고인】 서초신동아아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 변선보) 【피고, 상고인】 대한예수교장로회 영화교회 (소송대리인 법무법인 센트로 담당변호사 고형석 외 11인) 【원심판결】 서울고법 2020. 2. 6. 선고 2018나2048756 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 매도청구권 행사가 부적법하다는 취지의 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 추정분담금 등의 정보를 제공하지 아니하여 원고의 매도청구권 행사를 위한 최고가 부적법하다는 취지의 피고 주장, 이 사건 설립인가처분은 정비구역의 지정과 정비계획 없이 이루어져 원고의 매도청구권 행사가 부적법하다는 취지의 피고 주장을 모두 배척하였다.  원심판결 이유를 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 매도청구권에 관한 법리오해, 종교의 자유와 재산권 보장 등에 관한 헌법 위반 등의 잘못이 없다.  2. 종물 등에 대한 평가가 누락되었다는 취지의 주장, 비교표준지, 비교거래사례 선정의 잘못으로 인하여 개발이익이 제대로 반영되지 않았고 자본수익률 적용에도 잘못이 있다는 취지의 주장에 대하여  원심은 제1심 감정인의 감정 결과와 제1심 감정인의 사실조회회신 결과를 채택하여 원심판결 별지(이하 ‘별지’라고 한다) 목록 기재 각 부동산에 대한 매매대금을 산정하면서, 그 판시와 같은 이유로 이를 다투는 피고의 주장을 모두 배척하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 감정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 일괄평가에 잘못이 있다는 주장에 대하여 가. 원심은 제1심 감정인의 감정 결과와 제1심 감정인의 사실조회회신 결과를 채택하여 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 매매대금을 산정하면서, 다음과 같은 이유로 제1심 감정인이 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산(대지사용권 포함)을 일괄평가한 데에 잘못이 없다고 판단하였다.  1) 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산(호수 생략)은 호별 구분 없이 모두 피고의 모임 및 활동 등에 이용되고 있으므로 일체로 거래되거나 용도상 불가분의 관계에 있다고 볼 수 있다.    2) 피고가 위 각 호실을 휴게실, 공부방, 예배실로 칭한다고 하여 별개의 물건이라고 보기는 어렵다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」제3조 제3항은 “감정평가의 공정성과 합리성을 보장하기 위하여 감정평가법인 등이 준수하여야 할 세부적인 원칙과 기준은 국토교통부령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 「감정평가에 관한 규칙」제7조 제1항은 “감정평가는 대상물건마다 개별로 하여야 한다.”라고, 제2항은 “둘 이상의 대상물건이 일체로 거래되거나 대상물건 상호 간에 용도상 불가분의 관계가 있는 경우에는 일괄하여 감정평가할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 둘 이상의 대상물건에 대한 감정평가는 개별평가를 원칙으로 하되, 예외적으로 둘 이상의 대상물건에 거래상 일체성 또는 용도상 불가분의 관계가 인정되는 경우에 일괄평가가 허용된다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2017두61799 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 제1심 감정인이 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산을 일괄평가한 것은 타당하다고 보기 어렵다.  가) 1984. 4. 10. 제정된「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」이 1985. 4. 11. 시행되기 전인 1979. 12. 28. 원심 판시 2차 상가에 관하여 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 당시는 위 법률에 따른 집합건물등기부가 작성되기 전이었다. 위 2차 상가의 경우 현재까지 집합건물등기가 되지 않고 각 호수별로 건물등기가 마쳐져 있는데, 이 중 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 2009. 1. 13. 피고 앞으로 소유권이전등기가, 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 2014. 6. 18. 피고 앞으로 소유권이전등기가, 별지 목록 제3항 기재 부동산에 관하여 2014. 6. 18. 피고 앞으로 소유권이전등기가 각 마쳐졌다.  나) 2016. 11. 22. 기준으로 피고는 교회의 부속시설로서 별지 목록 제1항 기재 부동산을 소예배실, 소회의실, 탁구장으로, 별지 목록 제2항 기재 부동산을 성경공부방으로, 별지 목록 제3항 기재 부동산을 휴게실로 각 이용하고 있으나, 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산은 실질적인 구분건물로서 구조상 독립성과 이용상 독립성이 유지되고 있다.  다) 제1심 감정인은 피고가 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산을 교회의 부속시설로 이용하고 있다는 이유로 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산(대지사용권 포함하여)을 일괄평가하면서, 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 총전유면적 542.4㎡(= 별지 목록 제1항 기재 부동산의 전유면적 319.68㎡ + 별지 목록 제2항 기재 부동산의 전유면적 141.39㎡ + 별지 목록 제3항 기재 부동산의 전유면적 81.33㎡)와 비교거래사례의 전유면적 66.18㎡를 비교하여 규모 면에서 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산이 비교거래사례보다 열세라고 평가하였고, 이를 개별요인에 반영하였다.  라) 그런데 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산에 대하여 개별적으로 평가가 이루어질 경우에는 규모 면에서도 비교거래사례의 전유면적과 개별적인 비교가 이루어지게 되고 이는 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 각 개별요인에 반영될 것이다. 이 경우 각 개별요인 수치는 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산을 일괄하여 평가할 경우의 개별요인 수치보다는 각 부동산의 평가에 유리하게 작용할 것으로 보이고 따라서 이때의 평가금액의 합계액은 제1심 감정인이 행한 바대로 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산을 일괄적으로 평가한 금액보다 많을 가능성이 있다.  마) 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산은 실질적인 구분건물로서 구조상 독립성과 이용상 독립성이 유지되고 있을 뿐 아니라 피고가 앞서 본 바와 같이 순차적으로 각각의 소유권을 취득하였던 것처럼 개별적으로 거래대상이 된다고 보이고 나아가 개별적으로 평가할 경우의 가치는 앞서 본 바와 같이 일괄적으로 평가한 경우의 가치보다 높을 수 있다. 그러므로 피고가 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산을 교회의 부속시설로 이용하고 있다는 등의 사정만으로 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산이 일체로 거래되거나 용도상 불가분의 관계에 있다고 단정하기 어렵다.  3) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 위 각 부동산을 일괄평가한 제1심 감정인의 감정 결과에 잘못이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 일괄평가 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악   **********************************************  서울고등법원 2020. 2. 6. 선고 2018나2048756 판결 [소유권이전등기 등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 서초신동아아파트주택재건축정비사업조합(소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 변선보) 【피고, 항소인】 대한예수교장로회 영화교회(소송대리인 법무법인 센트로 담당변호사 김정우 외 2인) 【변론종결】 2019. 10. 10. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 6. 21. 선고 2016가합544936 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 3. 제1심 판결의 주문 제1의 가.항 중 “2016. 11. 21.자”를 “2016. 11. 22.자”로 경정한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고로부터 16,048,359,000원을 지급받음과 동시에 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2016. 11. 주1) 22.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 부동산을 인도하라.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 중 일부 내용을 아래와 같이 수정하고, 피고가 이 법원에서 거듭 또는 새로 하는 주장에 관한 판단을 제2항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(이하에서 사용하는 약어의 의미는 제1심 판결에서와 같다).  ○ 제4쪽 제7행의 “취소청구”를 “무효확인 청구”로, 각주 1)의 “취소를”을 “무효확인을”으로 각 고쳐 쓴다. ○ 제5쪽 제8행의 “2016. 11. 21.”을 “2016. 11. 22.”로 고쳐 쓴다. ○ 제5쪽 제12행의 “전부 개정되기 전의 것”을 “전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다”로 고쳐 쓴다. ○ 제5쪽 제16~18행을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『2016. 11. 21.을 기준으로 이 사건 재건축사업으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익을 포함한 이 사건 각 부동산의 시가 합계가 16,048,359,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 매매계약 체결일인 2016. 11. 22.에도 동일한 금액일 것으로 추인되므로, 이 사건 매매계약의 매매대금은 16,048,359,000원 상당이다.』  ○ 제6쪽 제9행의 각주 2)의 위치를 제7행의 “위법하며” 다음으로 옮긴다. ○ 제6쪽 마지막 행의 “취소”를 “무효확인”으로 고쳐 쓴다. ○ 제7쪽 제5행부터 제8쪽 제2행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『또한 위 제2변경인가처분이 ‘경미한 변경사항 신고의 수리’에 불과하여 독립한 매도청구권 행사의 권원이 될 수 없는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제6호증, 을 제9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 서초구청장은 2016. 3. 10. 이 사건 재건축사업 구역에 2차 상가를 포함시키는 내용의 정비계획 변경결정(경미한 사항) 및 지형도면 고시(서울특별시 서초구 고시 제2016-21호)를 한 사실을 인정할 수 있고, 그 이후에 위와 같은 사업구역의 변경 및 조합원 수의 증가를 반영하여 이 사건 제2변경인가처분이 이루어졌음은 앞서 본 바와 같은바, 이는 구 도시정비법 제4조의 규정에 의한 정비계획 또는 정비구역의 변경에 따라 사업구역의 위치 변경 및 면적 확대가 이루어지는 경우로서 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제27조 제3호의 경미한 사항에 해당하고, 이 사건 제2변경인가처분은 ‘경미한 변경사항 신고의 수리’에 해당하기는 한다.  살피건대, 구 도시정비법 제39조 제1호, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제1항에 의하면, 주택재건축조합이 조합 설립에 동의하지 않은 사람에 대하여 매도청구권을 행사하기 위하여는 먼저 그에게 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 지체 없이 서면으로 촉구하여야 하고, 여기에서 ‘지체 없이’는 재건축결의가 이루어진 직후는 아니더라도 적어도 재건축사업의 진행 정도에 비추어 적절한 시점에는 이루어져야 한다는 의미이다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다15623, 15630 판결 등 참조).  그런데 앞서 본 바와 같이 서초구청장의 제2변경인가처분은 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하고, 그 무렵 원고가 별도로 조합설립변경동의 등을 받지 않았으므로 원고가 제2변경인가처분에 기하여 새로이 매도청구권을 행사할 수는 없으나, 이 사건 설립인가처분 당시에는 피고 소유의 이 사건 각 부동산이 포함된 2차 상가는 이 사건 재건축사업 구역에서 제외되었으므로 원고가 피고에게 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 촉구할 여지가 없었던 점, 2016. 3. 7. 이 사건 제1변경인가처분에 의하여 2차 상가가 이 사건 재건축사업 구역에 비로소 포함되었고 원고는 그로부터 4개월이 채 지나지 않은 2016. 7. 27. 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고에게 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 촉구하였던 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고는 이 사건 설립허가처분 및 이에 터 잡아 이루어진 이 사건 제2변경인가처분에 기하여 피고에게 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 지체 없이 촉구하였다고 할 것이므로, 이 사건 제2변경인가처분이 경미한 사항의 변경에 대한 신고의 수리에 불과하다고 하더라도 원고의 매도청구권 행사는 적법하다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.』  ○ 제8쪽의 다.항을 삭제한다. 2. 추가 판단 가. 피고 주장의 요지 1) 이 사건 제1, 2차 최고는 추정분담금 등의 정보를 제공하지 아니하여 구 도시정비법 제16조 제6항에 위반된 부적법한 최고이므로, 매도청구권의 행사를 위한 원고의 적법한 최고가 없었다.  2) 이 사건 설립인가처분 당시 이 사건 재건축사업의 사업구역에 대한 정비구역 지정 및 정비계획이 없었던 상태였으므로 이 사건 설립인가처분은 무효이다. 따라서 원고는 구 도시정비법 제39조 제1호에 따른 매도청구를 할 아무런 권한이 없다.  3) 제1심에서 이루어진 이 사건 각 부동산에 관한 감정평가는 아래와 같은 이유로 위법하여 그 시가 상당 매매대금 산정을 위한 근거로 사용할 수 없다.  가) 이 사건 재건축사업의 사업구역 밖에 있는 거래사례를 비교사례로 선정하여, 이 사건 재건축사업의 시행으로 인하여 예상되는 개발이익을 반영하지 않았다.  나) 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산(호수 생략)은 구분 건물이어서 개별로 평가하여야 함에도 불구하고, 감정인은 이를 일괄하여 평가하였다.  다) 별지 목록 제1 내지 6항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 비교사례를 비교함에 있어 시점수정치를 ‘서울시’ 집합매장용 자본수익률이 아니라, ‘서초구’ 집합매장용 자본수익률을 활용하여 산정하여야 한다.  라) 이 사건 건물은 아파트 단지 내에 위치한 상가로서 아파트 단지의 가격변동에 따른 가격 영향을 크게 받고, 별지 목록 제7 내지 9항 기재 각 부동산은 2차 상가 외에 이 사건 아파트의 부지로도 이용되고 있으므로, 이 사건 건물 및 별지 목록 제7 내지 9항 기재 각 부동산을 평가함에 있어 아파트 가격지수를 고려해야 한다.  마) 감정인이 인근 평가선례로 참고한 선례들은, 통상적으로 일반 감정평가보다 감정평가액이 낮게 책정되는 ‘경매’ 및 ‘담보’를 위한 감정평가 선례이므로 부적절하다.  바) 이전이 불가능한 방송음향 설비, 냉난방 설비 등의 부대시설이 평가의 목적물에서 누락되었다. 사) 2차 상가에 존재하는 엘리베이터로 인한 이 사건 건물의 가치 증가가 누락되었다. 나. 판단 1) 첫 번째 주장에 관한 판단 구 도시정비법 제16조 제6항, 구 도시정비법 시행령 제27조의2 제1, 2호에 의하면 이 사건 추진위원회는 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정분담금 등 대통령령으로 정하는 정보를 토지등 소유자에게 제공하여야 하고, 대통령령으로 정하는 정보라 함은 토지등 소유자별 분담금 추산액 및 산출근거, 그 밖에 추정 분담금의 산출 등과 관련하여 시ㆍ도 조례로 정하는 정보 등을 의미한다. 한편 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2018. 7. 19. 서울특별시조례 제6899호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1, 4항에 의하면 서울특별시장은 추진위원회 또는 조합이 개략적인 사업비 등을 산출할 수 있는 프로그램을 제공할 수 있고, 해당 프로그램을 이용하여 산출된 정보는 구 도시정비법 시행령 제27조의2 제2호에서 말하는 ‘시ㆍ도 조례로 정하는 정보’에 해당한다.  갑 제4, 9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 추진위원회는 2014. 5.경 피고를 포함한 이 사건 재건축사업 구역 내 토지등 소유자에게, 서울특별시가 제공하는 클린업시스템 사이트에 접속하여 실명인증 등의 절차를 거쳐 추정 분담금을 확인할 수 있다는 내용이 담긴 안내책자를 제공한 사실, ② 이 사건 추진위원회는 그 무렵 클린업시스템에 관련 자료를 입력하고 이를 토지등 소유자 등을 대상으로 공개한 사실, ③ 개별 토지등 소유자는 클린업시스템에 접속하여 자신의 추정 분담금에 관한 정보를 얻을 수 있는 사실, ④ 이 사건 추진위원회가 토지등 소유자에게 제시한 조합설립동의서에는 신축건축물의 설계개요, 서울특별시가 제공하는 클린업시스템상 사업비 및 분담금 추정프로그램 등을 통해 개략적으로 산출한 철거 및 신축비용, 분양대상자별 분담금 추산방법 등 추정 분담금 관련 정보가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.  이러한 인정사실에 구 도시정비법 제16조 제6항은 조합설립에 관한 동의를 받기 전에 토지등 소유자에게 추정 분담금 등에 관한 정보를 제공할 의무를 규정하고 있을 뿐 그 정보의 제공 방법이나 형식에 관하여는 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 추정 분담금 등에 관한 정보의 ‘제공’을 엄격하게 제한하여 해석할 것은 아니고, 사회통념상 토지등 소유자가 특별한 어려움 없이 추정 분담금 정보를 파악할 수 있는 정도에 이르렀다면 추정 분담금 정보가 ‘제공’된 것으로 볼 수 있는 점을 더하여 보면, 원고는 클린업시스템을 통하여 피고에게 추정 분담금에 관한 정보를 제공하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  2) 두 번째 주장에 관한 판단 을 제18, 19호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 서울특별시 서초동 (지번 생략) 일대에 대하여 1976. 8. 21. 서울도시계획아파트지구결정(건설부 고시 제131호)를 통하여 최초로 아파트지구 지정이 되었고, 당시 해당 아파트지구는 잠실지구, 반포지구, 여의지구, 이촌지구, 압구정지구, 청담지구 및 도곡지구 등으로 구분되었으며, 이 사건 재건축사업 구역을 비롯한 서초구 일대는 ‘반포지구’에 속하였던 사실, ② 위 건설부 고시 제131호에 의거하여 서울특별시장은 1977. 3. 29. 위 압구정지구, 청담지구, 도곡지구 및 이 사건 재건축사업 구역이 포함된 반포지구 일부를 포괄하여 영동아파트지구 개발기본계획(건축 제444ㆍ1-6149호)을 승인한 사실, ③ 이후 서울특별시장은 2002. 11. 11. 위 영동아파트지구 개발기본계획으로부터 반포동, 잠원동, 서초동 일대를 분리하여 반포아파트지구 개발기본계획(변경)(서울특별시고시 제2002-397호)을 결정하여 고시하였고, 당시 이 사건 재건축사업 구역은 위 개발기본계획 중 ‘서초지구(영동아파트 3지구) 3주구‘에 속하여 있었던 사실이 인정된다. 그리고 그 당시 시행되던 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6836호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항은 시장ㆍ군수로 하여금 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 아파트지구의 지정이 있은 때에는 아파트지구개발에 관한 기본계획을 수립하게 하도록 규정하고 있었고, 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 부칙 제5조 제3항은 위 구 주택건설촉진법 규정에 따라 수립된 아파트지구 개발기본계획은 같은 법 제4조의 규정에 따른 “정비계획”으로 본다고 규정하고 있는바, 이에 따르면 위 반포아파트지구 개발기본계획(변경)은 이 사건 재건축사업 구역에 대하여 위 구 도시 및 주거환경정비법 제4조에 의하여 수립된 “정비계획”에 해당한다. 따라서 이 사건 재건축사업 구역에 대하여 정비구역 지정 내지 정비계획이 없었음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.  3) 세 번째 주장에 관한 판단 감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다69159 판결 등 참조).  제1심 법원의 감정인 소외인에 대한 감정촉탁 결과, 제1심 법원의 감정인 소외인에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 감정인 소외인에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 한국감정원장에 대한 사실조회 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 감정인의 감정결과는 이 사건 각 부동산의 객관적 거래가격으로서 이 사건 재건축사업으로 인한 개발이익을 충분히 반영한 것으로 보이고, 달리 그 감정방법 등이 법령 또는 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있어 부당하다고 할 수 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.  가) 감정인은 감정평가에 관한 규칙 제16조에 따라 구분소유권이 대상이 되는 이 사건 건물과 그 주2) 대지사용권을 일괄하여 거래사례비교법에 의해 감정평가하면서, 이 사건 건물 인근에 위치하고 전유면적 등에서 비교가능성이 높고 이 사건 제2변경인가처분 이후로서 매매일자와 가까운 2016. 8. 5. 거래사례를 비교사례로 선정하였다. 감정인은 제1심 법원의 사실조회에 대하여, 이 사건 재건축사업으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격으로 평가하였다고 회신하였다.  나) 감정평가에 관한 규칙 제7조 제2항은 ‘둘 이상의 대상물건이 일체로 거래되거나 대상물건 상호 간에 용도상 불가분의 관계에 있는 경우에는 일괄하여 감정평가할 수 있다’고 규정하고 있다. 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산(호수 생략)은 호별 구분 없이 모두 피고의 모임 및 활동 등에 이용되고 있으므로, 일체로 거래되거나 용도상 불가분의 관계에 있다고 볼 수 있고, 피고가 각 호실을 휴게실, 공부방, 예배실로 칭한다고 하여 별개의 물건이라고 보기는 어렵다.  다) 상업용 부동산의 자본수익률은 시ㆍ도 단위로 조사ㆍ공표하고, 자치구 단위의 자본수익률은 별도로 조사하지 않는다. 또한 이 사건 건물은 한국감정원에서 발표하는 자본수익률의 상권구획도에 따른 ‘서초’ 지역에 속하지 않는다. 따라서 감정인이 이 사건 건물과 비교사례를 비교함에 있어 시점수정치를 ‘서울시’ 집합매장용 자본수익률을 활용하여 산정한 것에 잘못이 있다고 볼 수 없다.   라) 이 사건 건물이 아파트 단지 내에 위치한 상가라는 점은 이미 감정평가에 반영되어 있고, 별지 목록 제7 내지 9항 기재 각 부동산은 실질적으로 이 사건 건물을 위한 대지권으로 기능하고 있다. 따라서 이 사건 건물 및 별지 목록 제7 내지 9항 기재 각 부동산을 평가함에 있어 아파트 가격지수를 고려하지 아니한 것에 잘못이 있다고 볼 수 없다.  마) 경매 및 담보설정을 위한 감정평가가 반드시 정당한 시가에 비해 낮게 평가된다고 단정할 수 없고, 개발이익은 ‘인근 평가선례 참고’ 외의 항목에서 충분히 반영되어 있으므로, 감정인이 참고한 감정평가 선례가 위법하다고 볼 수 없다.  바) 감정인은 분리ㆍ이전이 불가능한 인테리어, 도시가스설비, 화장실 세면대, 바닥난방설비는 이 사건 건물의 가격에 포함하여 평가하였다. 반면 빔 프로젝터, 일부 음향설비, 일부 조명설비, 부착 에어컨, 쉼터, 축구장 그물장설비, 성물, 외부간판 등은 분리ㆍ이전이 불가능하지 않아 이 사건 건물에 부합되었다거나 부속물에 해당하지 아니하므로, 이를 이 사건 건물의 가격에 포함하여 평가하지 아니한 것에 잘못이 있다고 볼 수 없다.  사) 감정인은 비교사례의 대상건물에 비해 이 사건 건물이 ‘설비(E/V 등)’ 등에서 양호하여 건물요인이 우세하다고 평가(보정치 1.1)하였는바, 엘리베이터로 인한 건물의 가치 증가가 감정평가에 포함된 것으로 볼 수 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 제1심 판결의 주문 제1의 가.항 중 “2016. 11. 21.자”는 “2016. 11. 22.자”의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  (별지 생략) 판사   이원형(재판장) 송혜정 허양윤 주1) 2018. 4. 19.자 청구취지 변경신청서상의 “2016. 11. 21.자”는 “2016. 11. 22.자”의 오기로 보인다. 주2) 이 사건 건물은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 대지권 등기가 마쳐지지 않았으나, 피고의 별지 목록 제7, 8, 9항 기재 각 부동산의 공유지분을 적정 대지권 지분으로 보아 일괄하여 평가하였다.   ***************************************  서울중앙지방법원 2018. 6. 21. 선고 2016가합544936 판결 [소유권이전등기 등][미간행] 【전 문】 【원 고】 서초신동아아파트주택재건축정비사업조합(소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 변선보 외 2인) 【피 고】 대한예수교장로회 영화교회(소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 정채향 외 1인) 【변론종결】 2018. 4. 24. 【주 문】 1. 피고는 원고로부터 16,048,359,000원을 지급받음과 동시에 원고에게, 가. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2016. 11. 21.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 나. 위 각 부동산을 인도하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다. 【청 구 취 지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 원고는 서울 서초구 서초동 (지번 2 생략) 일대 56,917.3㎡에서 재건축사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’)을 추진하고 있는 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’)에 따른 주택재건축정비사업조합이고, 피고는 위 재건축사업 구역 내에 위치한 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’)의 소유자이다.  나. 원고의 전신인 서초신동아아파트주택재건축정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’)는 위 재건축사업 구역 내에 위치한 서초신동아아파트(이하 ‘이 사건 아파트’)와 1, 2차 상가 소유자들로부터 조합설립을 위한 조합설립동의서를 징구하였는데 이 사건 아파트 및 1차 상가소유자들에 대하여는 조합설립을 위한 동의요건을 충족하는 정도의 동의서를 받았으나, 2차 상가 소유자들로부터는 동의요건을 충족하는 정도의 동의서를 징구하지 못하였다.  다. 그러자 이 사건 추진위원회는 이 사건 재건축사업 범위를 이 사건 아파트와 1차 상가로 축소하기로 하여 2015. 1. 21.경 2차 상가 소유자들을 상대로 공유물분할소송(서울중앙지방법원 2015가합505309)을 제기하는 한편 서초구청에 조합설립인가를 신청하여 2015. 4. 10. 조합설립인가처분(이하 ‘이 사건 설립인가처분’)을 받았다.  라. 이후 원고는 위 2차 상가를 다시 이 사건 재건축사업의 사업구역으로 포함시킬 것을 의결하였고, 조합원 42명의 동의서를 서초구청에 추가로 제출하면서 조합설립변경인가신청을 하여 2016. 3. 7. 위 2차 상가를 이 사건 재건축사업 구역에 포함하는 내용의 조합설립변경인가처분(이하 ‘이 사건 제1변경인가처분’)을 받았으며, 같은 날 위 공유물분할소송을 취하하였다.  마. 이에 2차 상가 중 일부인 이 사건 각 부동산의 소유자인 피고는 2016. 6. 3. 서초구청을 상대로 위 제1변경인가처분의 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 2016구합65275호, 이하 ‘이 사건 관련 행정소송’)을 제기하였고, 그러자 원고는 조합원 10명의 동의서를 서초구청에 추가 제출하면서 위 2차 상가를 사업구역에 포함시키는 내용의 조합설립변경인가를 다시 신청하여 2016. 7. 5. 서초구청으로부터 조합설립변경인가처분(이하 ‘이 사건 제2변경인가처분’)을 재차 받았다.  바. 원고는 이 사건 제1변경인가처분 이후인 2016. 4. 6.경 피고에게 조합설립에 동의할지 여부를 내용증명우편으로 최고하였고(이하 ‘이 사건 제1차 최고’), 위 제2변경인가처분이 있은 이후인 2016. 7. 27. 이 사건 소를 제기하면서 위 제1차 최고가 부적법하거나 송달되지 않은 등의 경우를 대비하여 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고에게 조합설립 동의 여부를 최고함과 동시에 매도청구의사를 표시하였으며(이하 ‘이 사건 제2차 최고’), 이 사건 소장 부본은 2016. 9. 21. 피고에게 송달되었다. 피고는 그로부터 2개월이 지난 2016. 11. 21.까지 위 제2차 최고에 대한 회답을 하지 아니하였다.  사. 2016. 11. 21.을 기준으로 이 사건 재건축사업으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익을 포함한 이 사건 각 부동산의 시가 합계는 16,048,359,000원이다.  아. 한편 이 사건 관련 행정소송의 제1심 법원은 2017. 1. 13. 피고의 이 사건 제1변경인가처분에 대한 취소청구 부분을 ‘위 제1변경인가처분이 더 이상 존재하지 않는 처분이거나 과거의 법률관계로서 그 취소를 구할 소의 이익이 없다’는 이유로 각하하고, 이 사건 제2변경인가처분에 대한 취소청구 주1) 부분은 ‘위 제2변경인가처분에 절차적, 실체적 하자가 존재한다고 볼 수 없다’는 이유로 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결에 대한 피고의 항소(서울고등법원 2017누35792호) 및 상고(대법원 2017두59017호)가 모두 기각되어 위 판결은 2017. 12. 21. 그대로 확정되었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다.)의 각 기재, 감정인 소외인의 감정결과 및 이 법원의 위 감정인에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지, 이 법원에 현저한 사실  2. 청구원인에 관한 판단 가. 매도청구권 행사로 인한 매매계약의 체결 주택재건축정비사업조합이 조합설립에 동의하지 않는 자에게 매도청구권을 행사하여 그에 따른 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하면서 그 소장 부본에 재건축 참여 여부에 대한 회답 최고서를 첨부함으로써, 이러한 최고서를 첨부한 소장 부본의 송달로 상대방에게 매도청구권에 관련한 최고가 이루어진 이상, 이로써 상대방이 최고기간 내에 재건축사업에 불참가할 것을 정지조건으로, 회답기간 만료 다음날 매도청구권을 행사한 것과 동일한 효과가 발생하였다고 볼 수 있으므로, 결국 위 소장 부본 송달 이후 도래한 회답기간 경과일 다음 날을 매매계약 성립일로 볼 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다63380 판결 등 참조).  그렇다면 원고가 이 사건 소장을 통하여 피고에 대하여 조합설립의 동의 여부에 관한 최고를 함과 동시에 매도청구권(이하 ‘이 사건 매도청구권’)을 행사하였으나 피고가 그로부터 2개월 이내에 회답하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고에 대한 이 사건 소장 부본 송달일로부터 2개월이 경과한 다음 날에 위 매도청구권 행사의 효과가 발생하여, 원고와 피고 사이에는 2016. 11. 21. 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’)이 체결되었다고 할 것이다.  나. 매매대금의 범위 사업시행자가 주택재건축사업에 참가하지 않은 자에 대하여 구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제39조에 의한 매도청구권을 행사하면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 주택재건축사업에 참가하지 않은 자의 토지나 건축물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립된다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 등 참조).  이 사건 매매계약 체결일인 2016. 11. 21. 기준 개발이익을 포함한 이 사건 각 부동산의 시가 합계가 16,048,359,000원인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 매매계약의 매매대금은 16,048,359,000원 상당이다.  다. 소결론 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고로부터 매매대금으로 16,048,359,000원 지급받음과 동시에 원고에게, 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 부동산을 인도할 의무가 있다.   3. 피고의 주장에 관한 판단 가. 이 사건 제1,2변경인가처분의 하자 등 주장 1) 피고 주장의 요지 이 사건 제1변경인가처분에는 절차상, 내용상 중대한 하자가 있어 위법하고, 위법한 위 제1변경인가처분을 토대로 이루어진 이 사건 제2변경인가처분 역시 절차상, 내용상 하자가 있어 위법하며, 나아가 위 제2변경인가처분은 ‘경미한 변경사항의 신고’에 불과하여 독립한 매도청구권 행사의 권원이 될 수 없으므로, 원고의 이 사건 매도청구권 행사는 위법ㆍ주2) 부당하다.  2) 판단 먼저 이 사건 제1변경인가처분의 위법 여부가 원고의 이 사건 매도청구권 행사의 장애 사유가 될 수 있는지 살피건대, 원고는 이 사건 매도청구권이 위 제1변경인가처분이 아닌 이 사건 제2변경인가처분에 기초한 것임을 명백히 하고 있으므로, 위 제1변경인가처분의 위법 여부는 더 나아가 살필 필요가 없다.  나아가 이 사건 제2변경인가처분의 위법 여부에 관하여 보건대, 민사재판에 있어서는 다른 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다고 할 것인바(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결 등 참조), 이 사건 관련 행정소송에서 ‘이 사건 제2변경인가처분에 절차적, 실체적 하자가 존재한다고 볼 수 없다’는 이유로 피고의 위 제2변경인가처분에 대한 취소 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 사건에서 위 확정판결의 사실인정을 뒤집고 이 사건 제2변경인가처분에 절차적, 내용적 하자가 존재한다는 피고의 주장사실을 인정할만한 새로운 증거가 제출된 바 없으므로, 피고의 위 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.  또한 위 제2변경인가처분이 ‘경미한 변경사항의 신고’에 불과한지 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 을 제1, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 이 사건 제2변경인가처분은 피고가 이 사건 제1변경인가처분의 절차적 하자 등을 이유로 이 사건 관련 행정소송을 제기하자 원고가 위 제1변경인가처분의 문제를 바로 잡기 위해 받은 처분으로서 사업구역 및 조합원 수의 변경을 그 내용으로 하고 있는 점, 이 사건 설립인가처분시 2차 상가 부분을 포함한 이 사건 구역 전체를 대상으로 한 이 사건 사업에 관한 동의서가 징구되었고, 사업대상 토지면적도 2차 상가를 포함하는 총면적 56,917.3㎡으로 기재된 점, 원고 정관은 그 제3조 단서에 ‘사업시행상 불가피하다고 인정되어 관계법령 및 이 정관이 정하는 바에 따라 추가로 편입 또는 제척되는 토지 등이 있을 경우, 지적분할 및 측량 등의 사유로 그 면적에 변경이 있을 경우에는 사업시행구역과 토지의 총면적이 변경된 것으로 본다’라고 규정하여 사업시행구역과 대지의 총면적이 증감될 수 있는 것으로 정하고 있는 점, 이 사건 설립인가처분 당시 조합원 수가 1,003인에서 이 사건 제1변경인가처분 당시에는 1,045인으로, 이 사건 제2변경인가처분 당시에는 1,055인으로 증가한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 설립인가처분에 기초하여 이루어진 이 사건 제2변경인가처분으로 이 사건 제1변경인가처분은 취소ㆍ철회되고 위 제2변경인가에 의하여 새로운 조합설립변경인가가 되었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 제2변경인가처분이 ‘경미한 변경사항의 신고’에 불과하여 매도청구권 행사의 기초가 될 수 없다는 피고의 위 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.  나. 적법한 최고가 부존재 한다는 주장 피고는 원고가 이 사건 제2변경인가처분에 기초한 매도청구권을 행사하기 위해서는 피고에게 위 제2변경인가처분에 따른 재건축사업에 참가할 것인지 여부에 관한 적법한 최고를 하여야 함에도 불구하고, 위와 같은 최고가 없었다고 주장한다.  살피건대, 원고가 이 사건 제2변경인가처분이 있은 이후인 2016. 7. 27. 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 제1차 최고가 부적법하거나 송달되지 않은 등의 경우를 대비하여 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고에게 조합설립 동의 여부를 최고하여 이 사건 제2차 최고를 한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위 제2차 최고는 피고에 대한 위 제2변경인가처분에 따른 재건축사업에 참가할 것인지 여부에 관한 적법한 최고라고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.   다. 감정인의 감정평가 부당하다는 주장 그 밖에도 피고는 감정인 소외인의 감정평가 결과가 정당한 개발이익을 제대로 반영하지 않는 등 이 사건 각 부동산의 시가를 부당하게 낮게 평가하였다는 주장하나, 감정인의 감정결과는 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 존중하여야 하는 것인데(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 등 참조), 이 사건 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 감정인의 감정 결과에 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 있다고 보이지 않으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. (별지 생략) 판사   김춘호(재판장) 박창희 육영아  주1) 피고가 위 관련 행정소송을 제기한 이후 이 사건 제2변경인가처분이 이루어지자 피고는 위 소송에서 위 제2변경인가처분에 대한 취소를 구하는 청구를 추가한 것으로 보인다.  주2) 피고는 이 사건 관련 행정소송에서도 위와 비슷한 취지의 주장을 이미 한 것으로 보인다.

나. 구분건물의 독립성이 상실된 경우의 소유권과 제한물권 등  

   판례67)는 구분건물의 독립성이 상실된 경우 구분건물에 대한 소유권 또는 제한물권이 전체 건물 중 그 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속한다고 보고 있다 다만 그 비율을 어떠한 기준으로  
정할지에 관해서는 아직 명확한 판시가 없다 학설의 다수는 독립성을 상실할 당시의 가액비율에 따라야 한다고 본다.68)
  이 부분 판례는 대부분 그 판시내용이 유사하다 대표적인 판결인 대법원  2010. 3. 22. 선고 2009마1385 결정은 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매
대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하
는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 
수 없는 것으로서 민사집행법 제123조에 의하여 준용되는 같은 법 제268조 제2항, 제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다 그리고 이러한 법리는 1 동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다 근저당권자인 재항고인으로서는 그 근저당권을 증개축 및 합체로 생긴 부동산 중에서 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것이다 라고 판시하였다. 

67) 대법원 1993. 11. 10. 자 93마929 결정; 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결;  대법원 2010. 3. 22. 자 2009마1385 ;  대법원 2011. 9. 5자 . 2011마605 결정 ; 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결  68) 윤진수 앞의 논문 61면 이하; 양형우 앞의 논문 372~374면 ; 허명욱 앞의 논문 19~22 면; 대법원 2016. 3. 15. 자 2014마343

대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 종전 구분건물에 설정한 저당권의 존속 범위 및 저당권자가 종전 구분건물에 대한 경매를 신청한 경우 법원이 취할 조치  [2] 근저당권의 목적으로서 경매대상인 종전 구분건물들이 증·개축 및 합체로 새로운 구분건물들로 변경된 사안에서, 근저당권자가 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조 [2] 민법 제357조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 인천축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복외 3인) 【채 무 자】 채무자 1외 3인 【소 유 자】 대보레저 주식회사외 1인 【원심결정】 서울동부지법 2009. 7. 15.자 2008라207 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 같은 법 제123조 제2항, 제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다 ( 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면, 재항고인은 증·개축 전의 이 사건 건물 1층 제101호와 2층 제201호에 관하여 2000. 4. 14. 및 2000. 6. 19. 각 근저당권설정등기를 마친 사실, 집합건물인 위 건물의 소유자는 2002년경 지상으로 1개 층당 498.14㎡씩 8개 층을 더 증축하였고 공용부분인 지하주차장을 사우나시설로 개축하는 대신 주차타워를 새로 설치하였으며 1층 제101호와 제102호 사이의 구분시설을 제거하여 합체함과 동시에 일부 전유부분을 공용부분으로 개축하였고 용적율을 높이기 위하여 각 층의 표시를 1층씩 내려서 표시한 사실, 이로써 위 건물의 1층 687.90㎡는 제101호 및 제102호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 지하 제101호 712.1㎡로 바뀌고, 위 건물 2층 476.16㎡는 제201호 및 제202호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 1층 제101호 465.42㎡로 바뀌게 된 사실, 위와 같은 증·개축 및 합체로 인하여, 2002. 12. 21. 구 건축물대장은 폐쇄되고 건축물대장이 신규 작성되었고, 2002. 12. 26. 등기부상의 ‘1동 건물의 표시’ 부분이 증·개축 후의 것으로 변경된 사실, 원심법원은 위 각 근저당권에 기한 재항고인의 부동산임의경매신청을 받아들여 2006. 10. 31. 위 각 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 구분건물로서 각각 소유권 및 근저당권의 목적으로서 경매대상인 기존의 위 제101호와 제201호가 증·개축 및 합체로 위 지하 제101호와 위 제201호로 바뀌게 되었으므로, 근저당권자인 재항고인으로서는 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중에서 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 [부동산경락허가결정][공1994.1.15.(960),158] 【판시사항】 경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우 경매법원의 처리 【결정요지】 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었고 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서, 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제1호, 제643조 제3항, 제728조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.5.20.자 93라460 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. (1) 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 시가가 재항고인의 주장과 같이 고가라고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 기록상 이 사건 경매부동산에 대한 최저경매가격의 결정이나 그 저감절차에 아무런 위법사항을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 부동산의 경락가격이 시가에 비해 저렴하다는 사유의 주장은 단순히 경매부동산의 경락가격을 다투는 것으로서 이는 적법한 항고이유가 될 수 없다 할 것이고 그 밖에 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도 달리 원심결정을 취소할 만한 아무런 사유가 발견되지 않는다 하여 재항고인의 이 사건 항고를 기각하였음을 알 수 있다.  (2) 그러나 이 사건 기록, 특히 이 사건 부동산에 대한 감정평가서(기록 제83장 이하)의 기재 등에 의하면 이 사건 경매대상 부동산은 서울 중구 (주소 1 생략) 대 68.7m2 및 그 지상 철근 콘크리트 벽돌조 슬래브지붕 5층 점포 총면적 280.99㎡(1,2층 각 51.57m2, 3,4층 각 58.18㎡, 5층 61.49㎡)의 건물로서 모두 재항고인의 소유인데 위 각 부동산 중 건물은 1989. 4. 27. 이 사건 경매신청 채권자인 주식회사 동방상호신용금고 명의로 근저당권이 설정된 후인 1991년경 대수선으로 인하여 재항고인과 소외 1의 공유인 위 (주소 2 생략) 지상 5층 총면적 154.7㎡의 건물 및 소외 2외 7명의공유인 위 (주소 3 생략) 지상 5층 총면적 221.5㎡의 건물과 결합되어현재에는 총면적 약 894㎡의 6층 건물로 변하였고, 위 새 건물 중에서 종전의 이 사건 경매대상 건물에 해당하는 부분을 특정할 수는 없는 것으로 보인다.  이처럼 이 사건 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 이 사건 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 이러한 경우 이 사건 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 재항고인의 공유지분 위에 존속하게 된다고 할 것이므로 근저당권자인 채권자로서는 이 사건 경매대상 건물 대신 위 재항고인의 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었다 할 것이다.  그렇다면 이 사건 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 이 사건 저당권의 실행을 위한 경매에 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서 , 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 이 사건 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 할 것 이며, 이처럼 이 사건 경매대상 토지와 그 지상 건물 중 건물에 관하여 경락불허의 사유가 있을 때에는 건물 뿐만 아니라 토지에 관하여도 경락을 불허함이 상당함에도 불구하고( 당원 1971.4.20. 자 70마639 결정 참조) 경매법원이 이 사건 경매대상 부동산에 관하여 이 사건 경락을 허가한 것은 잘못이라 할 것이다.  그리고 위 각 규정은 같은 법 제643조 제3항에 의하여 항고심에도 준용되므로 원심으로서는 재항고인이 항고사유로서 위의 점을 주장하지 아니하였다 할지라도 직권으로 이러한 점을 심리하여 경매법원의 경락허가결정의 당부를 가려 보았어야 할 것이다. (3) 위와 같은 점을 지적하는 재항고인의 재항고이유 제2점은 이유 있으므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   정귀호(재판장) 배만운 김석수(주심)

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 [건물철거및토지인도][공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)  [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.  [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.  [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 저당권자가 종전 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수 있는지 여부(소극) 및 저당권의 목적물에 포함되지 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제358조, 민사집행법 제264조, 제268조 【참조판례】 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 토마토2저축은행 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 외 4인) 【원심결정】 서울중앙지법 2011. 3. 10.자 2010라796 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리오해 및 그로 인한 심리미진의 점에 대한 판단 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없고, 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).  따라서 저당권자로서는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것인데, 하물며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 없음은 더 말할 나위가 없다.   원심이 위와 같은 법리에 따라 이 사건 건물 중 소외인 소유의 4층 68호 점포에 대한 채권자의 임의경매신청은 허용되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 재항고이유로 주장하는 바와 같이 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리를 오해하거나 그로 인하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 재항고이유는 받아들일 수 없다.  2. 석명의무 위반 등의 점에 대한 판단 법원의 석명의무에 관한 민사소송법 제136조 제4항은 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 관하여 직권으로 조사할 수 있도록 한 민사집행법 제15조 제7항 단서의 취지에 비추어 집행절차에 관한 항고심에는 적용될 여지가 없고, 원심이 지적한 공유지분에 대한 경매신청 가능성이나 재항고인이 주장하는 그 현실적 불가능성은 모두 이 사건 경매신청이 유지될 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로 이 부분 재항고이유도 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 [관리비][공2013상,744] 【판시사항】 [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우, 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분의 소유관계(=종전 구분건물 등기명의자의 공유) 및 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체가 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용대상이 되는지 여부 (적극)   [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항에 정한 관리단의 성립 절차 및 전유부분이 수인의 공유에 속하는 경우 관리단집회에서 의결권을 행사할 자를 정하는 방법  【판결요지】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 같은 법 제1조의 규정에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐이다( 1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 집합건물법 부칙 제5조 참조). 마찬가지로 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다 할 것이지만, 한편 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 위 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용됨에 비추어 보면, 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물법의 적용대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다.  [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.”고 규정하고 있다. 이러한 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다. 그리고 집합건물법 제37조는 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 전유부분의 면적 비율에 의한 지분비율에 따르도록 하는 한편( 제1항), 전유부분을 여럿이 공유하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하도록 규정하고 있다( 제2항). 따라서 전유부분의 공유자는 서로 협의하여 공유자 중 1인을 관리단집회에서 의결권을 행사할 자로 정하여야 하고, 협의가 이루어지지 않을 경우에는 공유물의 관리에 관한 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 의결권 행사자를 정하거나 공유자 중 전유부분 지분의 과반수를 가진 자가 의결권 행사자가 된다.  【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제37조, 민법 제265조  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다16499 판결 [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결(공1996하, 2797) 대법원 2008. 3. 27.자 2007마1734 결정(공2008상, 621) 【전 문】 【원고, 상고인】 청한상가 번영회 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 12. 15. 선고 2011나41078 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 집합건물 중 일부 층에 위치한 건물 부분들이 구조상의 독립성을 갖추지 못하였음에도 그 건물 부분별로 표시를 나누어 다수인이 각자 등기를 마친 집합건물에 관한 관리 권한 내지 방법에 관하여 뚜렷한 대법원판례가 없고, 이를 쟁점으로 한 여러 소액사건 등이 하급심 등에 계속되어 있으며, 그 결론에 관하여 하급심의 판단이 나뉘고 있다. 따라서 비록 이 사건이 소액사건에 해당하고 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도, 법령 해석·적용의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하는 차원에서 위 쟁점에 관한 실체법 해석·적용의 잘못에 대하여 판단한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다50420 판결 등 참조).  2. 가. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고 있다.  그런데 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되었다 하더라도 위 등기는 그 자체로 무효이다. 그리고 집합건물법 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 같은 법 제1조의 규정에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 그 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐이다( 1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 집합건물법 부칙 제5조 참조). 마찬가지로 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다 할 것이지만 ( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다16499 판결 등 참조), 한편 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 위 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용됨에 비추어 보면, 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물법의 적용대상이 될 수 있다고 봄이 상당하다.  나. 원심이 인정한 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. (1) 서울 성북구 종암동 (지번 생략) 소재 청한상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)는 1980년경 지하 1층, 지상 5층 규모의 건물로 신축되었다. (2) 이 사건 상가는 지하층부터 3층까지는 각 구분된 호실별(3층의 경우에는 301호, 302호, 303호, 305호, 306호, 307호, 308호, 309호의 8개 점포로 구분되어 있다)로, 4, 5층은 층별로 구분되어 집합건축물대장에 등록되고 각 소유권보존등기가 마쳐진 후 소유권이전등기가 이루어져 왔으나, 위 등기에는 전유부분과 공용부분이 나누어져 있지 않고, 건물 부지인 서울 성북구 종암동 (지번 생략) 대지는 이 사건 상가의 소유자들이 공유하고 있을 뿐, 대지권 등기가 되어 있지 않다.  (3) 한편 1995년경 입점상인들의 과다한 전기사용으로 발생한 화재 등으로 전기선 교체 등 보수공사를 하게 되면서 이 사건 상가 중 지하층 및 1, 2층에 대하여 대부분의 격벽이나 구분시설을 철거하게 되었다.  (4) 현재 3층의 각 점포는 종전과 같이 구분이 유지된 채로 사용되고 있으며, 4, 5층은 최초 등록 시 모두 관람집회시설(예식장)이었다가 2008. 12. 22.경 4층은 제1종근린생활시설(목욕장)로, 5층은 제1종근린생활시설(목욕장) 및 제1종근린생활시설(이용원)로 용도변경되어 찜질방으로 사용되고 있으나, 이 사건 상가 지하층 및 1, 2층은 신축 당시의 구분이 존재하지 아니하는 상태이다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가 중 지하층 및 1, 2층(이하 ‘이 사건 저층 부분’이라 한다)에 관하여는 그 안에 있던 구분건물들을 나누는 격벽이나 구분시설이 철거됨에 따라 구분건물별 구조상의 독립성이 상실되어 구분소유권이 소멸되고 공유관계로 변경될 것이지만, 이에 불구하고 3층 내지 5층에 위치한 구분건물들과 이 사건 저층 부분을 포함한 이 사건 상가는 집합건물법의 적용대상이 될 수 있다 할 것이다.  3. 가. 집합건물법 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.”고 규정하고 있다. 이러한 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조).  그리고 집합건물법 제37조는 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 전유부분의 면적 비율에 의한 지분비율에 따르도록 하는( 제1항) 한편, 전유부분을 여럿이 공유하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하도록 규정하고 있다( 제2항). 따라서 전유부분의 공유자는 서로 협의하여 공유자 중 1인을 관리단집회에서 의결권을 행사할 자로 정하여야 하고, 협의가 이루어지지 않을 경우에는 공유물의 관리에 관한 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 의결권 행사자를 정하거나 공유자 중 전유부분 지분의 과반수를 가진 자가 의결권 행사자가 된다 ( 대법원 2008. 3. 27.자 2007마1734 결정 참조).  나. 원심이 인정한 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면, ① 원래 이 사건 상가의 소유자들은 층별 소유자 운영위원회를 두는 등의 방법으로 6개의 층별로 나누어 이 사건 상가를 유지·관리하다가 층별로 선정된 대표자들이 2006. 1. 1.경 이 사건 상가의 유지·관리업무를 담당하는 원고를 구성하고 회칙 및 관리규약을 작성하였는데, 그 회칙에서 현재 각 층별 자체에서 구성 운영되고 있는 대표자(구분소유자들이 선출하여 현재 각층 대표권한을 행사하고 있는 대표로서 ‘부회장’이라고 명칭을 정하였다)들로 청한상가 번영 임원회의를 구성하여 건물 관리에 대한 모든 안건을 심의 의결하여 집행하도록 하였고, ② 원고는 그 무렵부터 관리비를 징수하는 등 이 사건 상가에 대한 관리업무를 하였으며, 이에 따라 피고를 비롯한 이 사건 상가의 입주자들은 원고에게 관리비를 납부해 왔는데, ③ 원고의 부회장으로 있다가 해임된 소외인이 이 사건 상가의 관리를 목적으로 하는 주식회사 청한상가를 설립한 후 2010. 10. 14.경 이 사건 상가의 입주자들에게 2010. 10. 16.부터는 주식회사 청한상가에서 이 사건 상가를 관리한다며 관리비를 주식회사 청한상가에 납부해 줄 것을 요청하는 내용의 ‘관리주체 변경 통보’를 발송하였고, 이에 피고를 비롯한 이 사건 상가의 일부 입주자들이 원고에 대한 관리비 납부를 거부하면서 이 사건 분쟁이 발생한 사실을 알 수 있다.  다. 위와 같은 원고의 구성 경위, 회칙 및 관리규약의 내용, 원고가 행해 온 관리업무 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, (1) 이 사건 상가의 소유자들은 이 사건 상가의 현황 및 구분소유 상태 등을 참작하여 최소한 층별로 구분될 수 있다는 고려에서 층별로 구분소유권자 내지는 공유지분권자를 분리하여 운영위원회를 두고 건물을 관리하여 오다가 이 사건 상가의 통합관리를 위해서 원고를 구성하게 된 것으로 보이고, (2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 저층 부분의 경우에는 다른 구분건물들과 달리 공유관계에 있는데 위와 같이 층별로 구분될 수 있음을 고려하여 공유지분권자들 사이에서는 그와 같은 구분의사 아래 층별 공유관계를 대표하는 층별 대표자를 정한 것으로 볼 수 있어 위에서 본 공유인 구분건물에서의 의결권 행사를 정한 집합건물법의 취지에 부합되며, 또한 3층 내지 5층 부분의 경우에도 층별로 선정된 대표자들에 의하여 원고를 구성하는 방식의 관리가 이루어진 것으로 볼 수 있으므로, (3) 당초 층별로 구분해서 이 사건 상가를 관리하고 있던 이 사건 상가의 구분소유권자 및 공유지분권자들에 의하여 정하여진 층별 대표자들의 합의에 따라 회칙 및 관리규약을 정하여 이 사건 상가의 관리방법을 조직화하는 것도 구분소유권자 및 공유지분권자의 총의가 실질적으로 반영된 것으로 볼 수 있다. 따라서 원심의 인정 사실과 같이 층별 대표자들이 층별 구분소유권자나 공유지분권자들에 의해 선출되었거나 그들의 동의를 얻어 층별 대표자가 되었다면, 위와 같은 절차를 거쳐 구성되어 이 사건 상가에 관한 관리업무를 담당하는 원고는 이 사건 상가의 유지보수를 비롯한 관리에 관한 업무를 수행할 권한이 있다고 봄이 상당하다.  그럼에도 이와 달리 원고가 이 사건 상가를 유지·관리할 관리권이나 위임 등 법적 근거에 관한 증명이 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 미납 관리비 청구를 배척한 원심판결에는 집합건물 중 일부가 구조상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 관리방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 봄이 상당하다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 김용덕(주심) 김소영

대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제264조, 제268조 [2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제264조, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 【전 문】 【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).  이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조).  그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.  따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다.  2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다.  나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다.  다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다.  라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다. 3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.  그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다.  다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

 

다. 경매절차에서의 처리방법에 관한 판례

(1)  원칙  

  경매법원은 경매 목적인 구분건물의 현황을 파악하여 그 구조상 및 이용상의 독립성이 상실되었지만 그것이 일시적이고 경계의 복원이 용이하다고 판단되면 그대로 구분건물을 대상으로 경매절차를 진행하면 된다. 그러나 만약 독립성 상실이 일시적이 아니고 복원이 용이하지도 않다면 그대로 경매를 진행할 수는 없다.

  위에서 본 판례들에 의하면, 구분건물로서의 독립성을 완전히 상실한 경우 소유권 및 저당권은 합체된 건물에서 종전 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자로서는 그 근저당권을 합체로 생긴 부동산 중에서 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고 종전의 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다 따라서 경매법원이 처음부터 구분건물의 독립성이 상실되었다는 점을 발견하였다면 경매신청을 기각 (각하)하여야 하고 사후에 발견하였다면 경매절차를 취소하여야 한다 . 

(2) 경매 중에 경계표지 등이 보정된 경우   

  경우에 따라서는 경매절차 진행 중에 경계표지 등을 보정함으로써 구분건물의 독립성이 회복되었다고 본 경우도 있다 아래에 소개하는 두 판례는 모두 집합건물법 제1조의2가 적용되어 비교적 보정이 용이하였던 경우이지만 집합건물법 제 조가 적용되는 집합건물의 경우에도 석고보드 등을 이용하여 경계벽을 복원하였다면 역시 독립성이 회복되었다고 볼 수 있을 것이다. 

(가)  대법원 2018. 3. 30. 2 자  2017마1291 결정  

  강제경매개시결정 후 현황조사 결과 이 사건 부동산은 구분상가로서 인접 호와 벽체나 출입문 등에 의한 경계구분 없이 바닥에 테이프를 부착하는 방식으로 소유범위를 구분하고 있는 것으로 조사되었다 이해관계인이 경매개시결정에 대한 이의신청을 하자 법원은 경매목적 구분점포가 구조상의 독립성이 없어 구분소유권의 객체로 보기 어렵다는 이유로 강제경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하였다 경매신청인은 항 고 후 경매목적물이 위치한 지하층의 상가 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착한 사안이다.
 대법원은 제 심결정 이후 이 사건 구분점포가 집합건물법 제1조의2,  집합건물법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족하여 구분소유권의 객체가 되었다고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 이를 심리하여 이 사건 구분점포가 구분소유권의 객체로서 경매의 대상이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이라면서 경매신청인의 항고를 기각한 원심을 파기하였다. 

대법원 2018. 3. 30.자 2017마1291 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2에서 정한 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건이 완화되는지 여부 (적극)  [2] 갑 상가번영회가 구분상가인 부동산에 관하여 강제경매신청을 하였는데 강제경매개시결정에 대한 이의신청사건에서 법원이 위 부동산이 구조상 독립성이 없고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 구비하지 못하여 구분소유권의 객체로 보기 어렵다는 이유로 강제경매개시결정을 취소하고 갑 상가번영회의 경매신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 갑 상가번영회가 기각결정 이후 상가 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착하여 항고한 사안에서, 위 부동산이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족하여 구분소유권의 객체가 되었다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등이 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 제2조 제1호, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조, 제3조 [2] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 제2조 제1호, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조, 제3조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 대법원 2012. 10. 25.자 2012마1447 결정 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 유림통상 【피신청인, 재항고인】 삼부상가번영회 (소송대리인 법무법인 대양 담당변호사 김철우 외 1인) 【채 무 자】 돈암2-1주택개량재개발조합 【원심결정】 서울북부지법 2017. 8. 30.자 2015라228 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건이 완화되어, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령(이하 ‘집합건물법 시행령’이라 한다) 제2조, 제3조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정, 대법원 2012. 10. 25.자 2012마1447 결정 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 재항고인은 2014. 10. 31. 서울북부지방법원 2014차4792 사건의 지급명령에 기하여 채무자 명의로 등기되어 있는 이 사건 부동산에 관하여 서울북부지방법원 2014타경25702호로 강제경매신청을 하였고, 제1심법원의 사법보좌관은 2014. 11. 3. 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정을 하고, 2014. 11. 4. 현황조사명령을 하였다.  나. 2014. 11. 18. 및 19. 현황조사 결과 이 사건 부동산은 구분상가이나, 인접 호와 벽체나 출입문 등에 의한 경계구분 없이 바닥에 테이프를 부착하는 방식으로 소유범위를 구분하고 있는 것으로 조사되었다.  다. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받은 신청인은 2015. 8. 11. 이 사건 부동산이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 이유로 강제경매개시결정에 대하여 이의신청을 하였고, 제1심법원은 2015. 8. 19. 이 사건 부동산이 구조상 독립성이 없고, 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 구비하지 못하여 구분소유권의 객체로 보기 어렵다는 이유로 강제경매개시결정을 취소하고, 재항고인의 경매신청을 기각하였다.  라. 재항고인은 제1심법원의 기각결정 이후 이 사건 부동산이 위치한 삼부상가 102동 지하층 상가 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 제1심결정 이후 삼부상가 102동 지하층 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착함으로써 이 사건 부동산은 집합건물법 제1조의2, 집합건물법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족하여 구분소유권의 객체가 되었다고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 재항고인이 부착한 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지가 이 사건 부동산이 위치한 삼부상가 102동 지하층 건축물대장 등과 일치하는지 여부, 삼부상가 102동 지하층 중 다른 구분점포에 관한 경매절차에서 재항고인이 부착한 경계표지 및 건물번호표지가 집합건물법 제1조의2, 집합건물법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족한 것으로 취급되었는지 여부 등을 심리하여 이 사건 부동산이 구분소유권의 객체로서 부동산강제경매의 대상이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.  4. 그런데도 원심은 이와 달리 재항고인이 부착한 경계표지 및 건물번호표지가 집합건물법 제1조의2, 집합건물법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족하지 못하였다고 단정한 나머지 이 사건 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 상가건물 구분소유권의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

(나) 대법원 2016. 1. 28. 선고  2013다59876  판결  

경매목적물인 각 구분점포가 구분건물의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 이유로 임의경매신청이 기각되자 근저당권자가 채무자 유치권자 구분점포의 수분양자원고들 제외의 동의를  받아 각 구분점포 바닥경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고 각 구분점포별로 가로규격 35㎝ , 세로규격 12 ㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사안이다.  
   근저당권자들이 다시 임의경매신청을 하여 경매개시결정이 내려지자 이번에는 수분양자들 중 일부인 원고들이 구분점포들 중 원고들 소유인이 사건 각 구분점포에 대하여 구분소유권이 성립하지 않아 근저당권설
정등기도 무효라는 이유로 말소를 청구하였다 대법원은 구분점포가 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 먼저 구분등기가 되고 이에 터 잡아 소유권이전등기 근저당권설정등기 등이 마쳐진 후 뒤늦게 경계표지  
등이 설치된 경우에도 구분소유권보존등기나 이에 터 잡은 등기들이 무효라고 볼 수 없다고 상고를 기각하였다. 

대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2016상,329] 【판시사항】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력(유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조  【참조판례】 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결(집18-1, 민332) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 채희철 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 건물에 관한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대하여 가. 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는바, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(이하 ‘경계표지 및 건물번호표지 규정’이라고 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).  한편 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고 범진유통 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 외 7필지 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 원심판결 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 ‘각 구분점포’라고 한다)에 관한 분양계약을 체결한 사실, ② 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, ③ 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 근저당권자로 하는 원심판결 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ④ 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였던 사실, ⑤ 그러다가 2010. 10.경 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고, 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다.  라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법상 상가건물의 구분소유의 성립 및 유치권자의 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  2. 나머지 부분에 대하여 원고들은 이 사건 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 상고장에는 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고이유서에도 각 구분건물에 관한 근저당권설정등기 말소청구 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 불복 이유의 기재가 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

 (3)  일정한 요건하에 일괄매각을 허용한 판례  

   대법원 2016. 3. 15. 자 2014마343 결정은 현재 독립성을 결여한 구분점포라 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 하여 경매신청을 기각할 것이 아니라 일괄매각이 가능한 경우 일괄매각할 수 있다는 해결방안을 제시하였다.  
   위 결정은 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로
삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들 에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에는 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다 고 판시하였다. 
   위 결정은 소위 통경매에 대한 일괄매각으로서의 임의경매를 허용한 최초의 선례이다.69) 위와 같이 일괄매각하는 경우 매수인이 독립성이 상실된 구분건물들에 대하여 합병등기를 하지 않은 채 개별적으로 처분하거
나 담보에 제공함으로써 부동산의 실질과 등기가 불일치하게 될 우려는 남아 있다 이 문제의 해결책에 관하여는 뒤에서 살핀다. 

69) 손흥수 "격벽이 제거된 오픈 상가를 합체등기 전에 매각할 수 있는 예외적인 경우”, 법률신문 2017. 12. 12.

대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제264조, 제268조 [2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제264조, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 【전 문】 【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).  이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조).  그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.  따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다.  2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다.  나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다.  다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다.  라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다. 3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.  그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다.  다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

라. 하급심 판결 및 결정례   

 

2020 ~ 2021 년의 하급심 재판을 살펴보면 복원가능성을 인정하지 않고 구분건물의 독립성이 완전히 상실되었다고 판단한 경우와 구분건물의 독립성을 완화하여 판단한 경우가 모두 발견되는데 후자가 다소 많은 편 
이다.70) 

70) 이 부분 각 재판의 보다 상세한 사실관계와 판시사항은 법원행정처 집합건물법상 상가건물대지권 미등기 구분건물의 경매관련 문제와 개선방안, 89 ~102면 참고

 (1)  구분건물의 독립성이 상실되었다고 본 경우 

① 서울고등법원 2021. 10. 25. 선고 2020라126  결정 (현황조사와 감정평 가 결과 경매대상 구분점포가 위치한 건물 6 층 전체가 리모델링 후 임의로 구획되어 그 전부가 화장품매장으로 사용되고 있고 각 점포들의 경계가 벽체 및 경계선으로 구분되어 있지 않으며 호수를 식별할 수 있는 건물번호표지도 별도로 부착되어 있지 아니하여 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이한 것이라고 
보이지도 않는다고 판단한 사례) 

②  서울남부지방법원 2020. 12. 21.자  2020라193결정 (경매대상 점포가 위치한 4 층 상가 전체가 오픈상가 형태로 점포별로 경계표지나 건물번호표지가 없고 층 전체가 일체로서 사우나 시설이 설치되어 있으며 건축물현황도만으로 설계도면에 따른 경계복구를 쉽게 할 수 있다고 인정하기에 부족하다고 본 사례) 

③  의정부지방법원 2020. 11. 17. 자 2019라6160 결정 (경매대상 점포는 70여 개의 구분건물이 있는 층의 일부인데 인접한 수 개의 호실과 벽체 구분 없이 통합된 상태에서 사무실로 사용되고 사무실 바닥이 동일한 바닥재로 덥혀 있고 경계표지나 건물번호표지가 발견되지 아니한 사례)  

④  인천지방법원  2019라492  결정 (경매목적물인 쇼핑몰 2층 31, 32호  및 지하 1층 24 내지29 호는 각 호실별로 구분이 가능한 바닥 경계표지 벽체 혹은 칸막이 및 건물번호표지가 없었고 철거된 경계벽 등의 흔적도 
보이지 않았으며 해당 층 전체가 일괄하여 개의 공간으로 되어 있어 건축물대장 및 건축물 현황도만으로 위치 및 경계를 특정할 수 없는 사례) 

⑤ 인천지법 2020. 7. 22. 자 2020라5139 결정 (경매대상 부동산이 좌측 상가와 우측 상가 사이의 통행로 및 우측상가 부근으로 보이고 정확한 위치는 측량을 요한다는 현황조사보고서를 기초로 경매개시결정이 취소되자 채권자가 집합건축물대장 및 건축물현황도에 따라 위치와 면적을 특정할 수 있고 임차인이 푸드코트로 사용하면서 기존 경계벽을 철거하고 임의로 경계벽을 설치하였으나 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있다는 사유로 항고하였다 법원은 인접한 구분점포들과 경계벽이 없고 바닥에 건물번호표지가 부착되어 있지 않는 등 그 위치를 정확히 특정하기 어렵고 경매대상 부동산의 대부분이 오랫동안 푸드코트의 개별 매장을 연결하는 통행로로 이용되고 있어 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 사용이거나 복원이 용이한 것이라고 보기 어렵다고 항고기각한 사례)  

 ⑥ 서울남부지방법원  2020. 3. 22. 자 2019라222  결정 (경매목적물인 지하층 제7호는 인접 점포 2 개와 합쳐 하나의 음식점으로 이용되고 있고 인접 점포와의 경계를 구분할 경계표지 경계를 식별할 수 있는 벽체 혹 
은 칸막이 건물번호표지 등이 전혀 존재하지 않아 그 위치 면적을 특정 하려면 측량이 필요한데 집합건축물대장상의 건축물현황도나 건축물대장상 도면이 존재하지 않는 사례) 

 (2) 구분건물성이 상실되지 않았다고 본 경우   

① 의정부지방법원 2021. 10. 8. 자 2021라20262   결정 (경매목적인 구분점포별로 경계표지가 있는 곳과 없는 곳으로 나뉘어 있는 점, 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지는 다시 부착되면 구분소유권의 객체가 되
는 점. 건축물관리대장과 건축물현황도면이 남아 있어 복원이 가능하고 복원비용의 과다는 구분소유권 객체 판단의 기준이 되지 않으며 제1심은 비용추계도 하지 않은 점 등을 종합하면 제1심이 경매신청대상이 된 점포별로 구별하지 아니한 채 일괄하여 경매개시결정을 취소하고 이 사건 신청을 모두 기각한 것은 부당하다) 

 

  ② 수원지방법원  2020라5914 결정 (경매목적 구분점포가 위치한 2, 3, 4, 6층은 전체 리모델링되어 호수 구분이 없고각 호실의 정확한 위치, 면적경계는 별도 확인이 필요다는 조사보고를 기초로 경매법원이 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하자,  ①  채권자는 건물번호 표지를 설치하고, ②  위치 현황도각 층의 평면도를 각 층에 설치하였으며, ③ 경계표지 (바닥에 스테인리스강판으로 경계를 표시한 것)를 설치하고, ④
각 호실의 입점자와 관리회사로부터 소유자의 요청 시 이의 없이 원상회복하며 경계표시를 명확히 하겠다는 내용의 구분점포 원상회복 확인서등을 제출받은 사안에서 항고법원이 구조상 독립성을 인정한 사례)

③ 대전지방법원 2019라330 결정 (경매목적물은 2003년경 건축된 6 층 상가 중 3 층 제303호인데, 3 층 각 점포는 건축당시 경계표지가 설치되어 각 점포가 서로 구분되어 있었고현재도 건물번호표지는 없으나 경계를 
명확하게 식별할 수 있는 표지가 설치되어 있으며건축물현황도에 각 점포의 경계가 특정되어 표시되어 있어 그 구조의 복원이 가능하므로 건물번호표지가 없었거나 사라진 것은 점포를 오픈 상가의 형태로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라 이를 복원하는 데 그다지 과한 비용이 소요될 것으로도 보이지 아니하므로구분건물로서의 실체를 상실하였다고 보기 어렵다고 한 사례) 

④ 서울남부지방법원 2021. 11. 11. 선고  2019나 67218 판결 (피고가 원고들 소유인 각 구분건물을 포함하여 상가건물 3, 4, 5 층 전부를 찜질 사우나로 운영하고 있는데원고들이 피고를 상대로 구분건물의 인도와 차임 상당 부당이득반환을 구하자 피고가  3, 4, 5 층 전체가 벽체 구분은 물론 경계표지 및 건물번호표지 없이 일체로 사용 중이어서 원고들의 구분소유권이 성립되지 않는다고 항변하였다법원은 피고가 찜질 사우나로 이용하기 전에 상가  3, 4, 5 층 바닥에 경계를 표시하는 선이 그어져 구획이 나뉘어 있었고구분점포별로 건물번호표지가 부착되어 있었으며, 관할관청에 구분점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는 건축물현황도가 제출되어 있으므로 원고들의 구분점포는 설치된 경계표지 등으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 하였다.) 

⑤ 서울동부지방법원 2021. 9. 3. 자 2020라963  결정 (내부공간의 벽체가 제거되어 5 개 호실이 일체로 하나의 음식점으로 이용되고 있는 것을 일괄매각절차로 매수한 최고가매수신고인이 매각물건명세서에 경계복원 
이 용이하다고 기재하는 등 경매절차상 중대한 하자가 있으므로 매각허가결정을 취소하여야 한다고 즉시항고를 하자 항고법원은 ⓐ  상가 내 음식점과 같은 상업적 공간에 대해서는 물리적인 경계벽이 없더라도 다른 
부분과 외형상 구별할 수 있는 고정된 표식이나 구분점에 의한 관념적인 경계벽이 있으면 충분하고 이 사건 부동산의 경우 천장부분에 설치된 레일 등을 이용하여 각 호별 경계의 복원은 용이하다는 감정평가사의 의견이 있는 점, ⓑ  소유권보존등기 신청시에 부동산등기규칙 제121조 제4항에 따라 등기소에 제공된 각 층 전유부분의 평면도 등에 의하여도 경계표지 및 각 호실의 위치와 면적 등이 특정될 수 있을 것으로 보이는 점, ⓒ  설령 사후적으로 내부 벽체 등이 제거되어 하나의 점포처럼 합체되었다고 보더라도 이 사건 부동산은 그동안 일괄하여 단일한 소유자 앞으로 소유권이전등기와 담보제공이 되었고 항고인도 일괄경매를 통하여  매수하였고 일괄경매가 경매법원의 재량권의 범위 내에서 허용된다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면 경매절차에 중대한 잘못이 있다고 할 수 없다고 하였다.) 

 Ⅲ .  구분건물특히 오픈상가의 경매실무와 설문조사 

1. 경매실무에 대한 조사 및 설문조사의 목적과 결과  

한국민사집행법학회는 구분건물특히 오픈상가에 대한 경매가 실제로 어떤 점에 주안점을 두고 어떠한 절차에 따라 진행되며 그 결과가 어떤지에 관하여 조사 분석하였다 그리고 경매를 직접 담당하고 있는 사법보좌관과 학회원을 상대로 오픈상가의 경매절차에 관한 설문조사를 진행하였다.
  조사의 목적은 우선 경매법원이 앞서 본 집합건물법 제1조의2 의 신설 및 개정취지를 정확히 인지하는 한편 구분점포의 구조상 독립성에 관하여 완화된 기준을 적용하는 판례의 추이가 반영되고 있는지를 살피는데 있었다. 그 다음 오픈상가에 대한 경매실무에서 개선할 점이 있는지를 분석하는 한편 현행법령으로 오픈상가에 대한 경매의 문제점 해결에 한계가 있다면 어느 부분에 법령의 보완이 필요한지를 보고자 한 것이다. 
   경매실태에 대한 조사와 설문조사 결과 대체로 경매법원이 집합건물법 제1조의2 를 둔 취지와 판례의 변화를 인식하면서 가능한 범위 안에서 오픈상가에 대한 경매절차를 진행해 주려고 노력하고 있는 모습을 발견
하였다 그러나 간혹 이에 대한 인식이 부족한 것이 아닌가 하는 느낌을 받는 실무도 발견되었다 나아가 실무의 개선만으로는 오픈상가의 구조상 독립성을 복원시켜 경매절차를 진행해 주고 매수인이 완벽한 권리를  
취득하게 하는 데 한계가 있어 법령의 개정이 필요한 부분이 있다는 것을 발견하였다.

 2. 경매실무 현황에 관한 조사   

가. 조사의 대상과 기간 조사방법   

근린상가 오피스텔(상가) 일반상가 주상복합상가를 대상으로   2020. 10.2. 부터 1 년간 전국법원에서 그 기간 중 진행되거나 종결된 사건 중 검색 가능한 사건을 전수 조사하였다.  
   대법원 경매사이트와 부동산태인 등의 경매사이트를 활용하여 매각기일의 공고 매각물건명세서와 감정평가서를 기준으로 오픈상가 또는 독립성 상실 여부가 기재된 사건을 중심으로 분석하였다 그러나 오픈상가에 대한 경매에 관하여 구체적인 절차와 기준을 정한 규정이 없는 탓도 있고 현황조사보고서와 감정평가서 작성자의 주관적인 판단과 표현, 그리고 매각기일공고 표현의 모호성과 소극성에 의하여 전수조사되었다고 장담할 수 없다. 또한 경매신청이 기각되거나 취하된 경우도 보정명령을 이행하지 못한 것이 원인인지 보정명령을 이행할 수 없어 자진 취하 한 것인지를 구분할 수 없었다.  

나. 구분건물특히 오픈상가의 독립성 상실 관련 통계    

각 지원을 포함하여 지방법원 단위로 오픈상가에 대한 경매건수 (사건수 호수는 구분건물 숫자)를 조사한 것이다 일괄매각이나 개별매각은 독립성 상실 여부가 문제된 오픈상가를 인접 점포와 일괄하여 매각하였는지 개별로 매각하였는지를 나타내는 것이다 비매각물건과 합체사건은 사실상 개별매각사건으로 분류할 사건이나 연구를 위하여 따로 분류한 것이다. 
  통계를 분석하여 보면 경매건수가 가장 많은 서울에서 독립성 상실이  문제된 오픈상가의 비중이 아주 낮다는 점과 일괄매각으로 독립성 여부의 문제를 해결한 비율이 로서 상당히 높다는 것이었다. 

다. 감정서와 매각기일 공고 중 오픈상가 관련 기재례   

대형 오픈상가는 "오픈상가"라고만 표시된 경우가 대부분이고 그 외  일괄하여 오픈 상가로 사용 경계벽을 터서 일괄사용 구분하는 벽체 없는 오픈형 상가라는 표현이 많았다 일반상가는 경계 구분 없이 사용 목록 를 구분하지 않고 한 단지로 사용 중 등으로 기재된 것이 많았다 감정평가서의 내용이 불분명한 경우 감정인에게 추가로 사실조회를 하여 회신을 받은 사례 (광주지방법원 2929타경75652) 도 있었다 참고가 될 기재 몇 개를 보면 아래와 같다. 

 ① 공부상 용도가 판매시설로 3층 전체를 임차한 임차인에 의해 내부가 건축물대장상 건축물현황도의 호실배치와 다르게 재구획되어 오픈상가 형태로 사용되고 있고 바닥에 경계표시 호수표시가 되어 있지 않으
므로 정확한 위치 면적 경계 등은 별도 확인 요함
② 벽체 구분이 없는 오픈형 상가이며 경계표지 없이 인접 호수 및 공용복도를 포함하여 일괄 이용되고 있으나 평면도면 등을 통해 각 호별 위치와 면적 특정이 가능함
③ 오픈상가로 구분호수의 건물번호표지는 상단에 번호가 표시된 표찰 이 부착되어 있으며 경계표지는 바닥에 경계선의 표식 또는 바닥마감재로 구분이 가능한 것으로 보임
④ 다른 호수와의 구분 벽체가 없이 콘크리트조 기둥으로 이루어져 있음 건축물대장상 호별배치도가 없음
⑤ 일부 간이벽체를 이용한 오픈 상가로 이용 중임 경계선의 표식은 없고 건축물현황도면을 참고해서 거리측정 및 인접호수와 구분이 가능함.
⑥ 녹색 테이프로 인접 호수와의 경계가 표시된 상태이고 건물번호표지는 보이지 않고 호수표시가 페인트로 표시되어 있음 건물 현황도는 벽에 부착되어 있음

⑦ 2017년 리모델링 후 등기부상 호수와 실제 호수가 불일치하나 경계벽의 철거나 변경은 가능한 형태임

 (서울중앙 2020타경1470) 

원상복구와 관련하여 감정인 집행관 등의 의견이 기재된 사건은 매우 적었다 참고가 될 문안을 몇 건 소개하면 아래와 같다.  
 ① 좌측 106호와의 경계표시는 있으나 우측 108호와의 경계표시는 없으며 감정인의 사실조회 회신에 따르면 현재 경계벽의 제거 등으로 독립성을 일시적으로 상실한 것이며 건축물대장의 건축물현황도 등에 의해 복원이 용이할 것으로 사료된다고 함.  
 ② 102호와 103호가 경계벽이나 건물표지 없이 일체로 사용 중이나구분건물로서 각 독립성이 인정되며 복원의 난이도가 용이한 것으로 판단된다고 함 (감정평가사의 사실조회회신서) 
 
 3.  오픈상가 경매와 관련한 설문조사 결과 
 
조사는 설문에 대하여 서술형으로 답변하는 방식으로 진행하였고 설문에 응한 사람은 총 36명이다 각 설문의 내용과 답변 중 주된 것을 정리 분석한 결과는 다음과 같다.71)  

71) 상세한 것은 법원행정처 집합건물법상 상가건물대지권 미등기 구분건물의 경매 관련 문제와 개선방안, 104 ~112면 참고.

 

가.  답변자가 담당한 실제 경매사건에서 오픈상가의 독립성이 문제가 된 경우가 있었는가? 그 개요는?   

 

총 28명의 응답자 중 22명이 오픈상가 관련 사건을 담당 중이거나 경험하였다고 답하였다 경매신청된 오픈상가에 대하여 구분건물의 요건을 소명하지 못해 취소 기각되는 사건이 다수라는 답변이 있는 반면 제1조의2 취지를 살려 구조상 독립성 요건을 완화하여 살피거나 건축물대장도면 감정 등을 통하여 경계를 특정하여 경계표시를 하게 한 후 경매를 진행하였다는 답변이 더 많았다 항고를 통해 구제받은 사건도 있었다. 
   여러 개의 오픈상가가 합체되어 일체로 사용되거나 1개층 전체가 한 매장 등으로 사용되는 경우 합체된 것 중 일부만이 경매대상인 경우도 있고 전체에 대하여 경매신청된 경우도 있었다 여러 개의 구분건물을 경계 구분 없이 일체로 사용하는 용도는 매장 예식장 슈퍼마켓 문구점,사우나 당구장, 성인오락실 등 다양하였다. 

 

나 독립성 상실의 기준을 어떻게 설정하는 것이 타당한가? 

처음부터 독립성이 없었던 경우와 원래는 독립성이 있었다가 중간에 독립성이 상실된 경우를 구분해야 할 것인가라는 질문에 대하여 13명은 구분이 필요 없다고 답변하고, 17 명은 구분이 필요하다고 답변하였다 구분이 불필요하다는 견해는 현재의 상태가 의미가 있을 뿐 과거의 특정 시기에 독립성의 존재를 달리 다루는 것은 실무적으로 유의미한 결과를 얻기 어렵고 혼선만 가중될 것이라는 것이었다 구분이 필요하다는 견해는 처음부터 구분건물의 독립성이 없었다면 아예 오픈상가의 요건에 해당하지 않고 건축물대장 등록이나 집합건물 보존등기의 효력부터 의문시된다는 것을 주장하였다.   
  경계표지 또는 격벽 훼손 시 도면에 의해 경계회복이 가능하면 독립성이 상실되지 않은 것으로 보는 것이 타당한가 ? 응답자 중 23명이 도면에 의해 경계회복이 가능하다면 독립성이 상실되지 않은 것으로 보는 것이 
타당하다고 한 반면 8 명은 그와 같이 독립성 판단 기준을 완화하는 데에 유보적이거나 부정적이었다.  

 

다. 독립성 상실 여부를 조사하는 바람직한 방법은 무엇이라고 생각하는가 ?  실제 사건에서는 어떠한 방법을 따랐는가 ?  

 

집행관의 현황조사보고서 감정인의 감정평가서 도면과 사진 등이 주된 판단근거이고 감정보완명령 재현황조사명령 대장소관청에 대한 사실조회를 활용하였다는 응답도 있었다 한편 독립성의 회복에 대한 판단에서 인접 호수와의 관계에서 큰 제약 없이 원상회복이 가능하고 인도집행이 용이한지 여부를 매수인이 매수한 구분건물에서 독립하여 경제활동을 할 수 있는지 여부 (매장이나 예식장의 한가운데 일부 점포)를 판단기준으로 삼은 예도 있었다.  

라 일괄매각으로 처리한 사례가 있는지 일괄매각으로 처리한 경우, 권리 제한이 경매대상 물건 전체에 공통되는 경우였는지 여부에 관하여  

총 10명이 일괄매각 사례를 알고 있다고 답변하였고 일괄매각의 경우에도 경매신청된 구분점포 전부나 개층 전체를 무조건 일괄매각하는 것이 아니라 이용상의 견련성에 따라 몇 개로 구분하여 일괄매각하는 경우도 있다는 답변이 많았다 일괄매각하는 경우의 대부분은 권리 제한이 전체에 공통되는 경우였으나 경매로 말소되는 권리 제한이면 어차피 문제가 없다고 답변하였다.  

마. 일괄매각으로 처리한 경우 감정은 원래의 구분건물을 기준으로 하였는가 독립성을 상실한 전체 면적에 대한 지분을 기준으로 하였는가? 

  대부분의 답변은 등기에 기해 구분건물별로 감정하였다고 한다 독립성이 상실된 구분건물들을 일괄매각할 경우 법리적으로는 전체 면적에 대한 지분별로 감정하는 것이 옳겠으나 재감정을 명하기가 현실적으로 어려우므로 구분건물별 감정 금액을 바탕으로 진행하였다고 한다. 

바 일괄매각으로 처리한 경우 매수인이 합병등기를 하였는가 ? 

 

합병등기를 한 사례를 보았다는 답변은 없었다 그대로 구분건물에 대한 등기를 하였다는 답변자는 8명이었다

사. 격벽이나 경계표지가 제거되어 독립성이 상실되고 일시성과 복원가능성이 소명되지 아니하여 경매절차가 진행되지 못하고 종결된 사례가 있는가?
 
대략 답변자의 3분의 2 정도가 그러한 경우가 있다고 답하였다. 

 Ⅳ 집합건물법상 구분건물특히 오픈상가에 대한 경매절차에서 유념할 사항 및 개선방안

1. 심사의 대상 (구분건물 독립성의 존부) 과 심사시기  

가. 집합건물법상 구분건물인 상가건물 그 중에서도 특히 집합건물법 제1조의2 소정의 구분점포에 대한 경매에서도 통상의 부동산에 대한 경매에서와 같은 경매개시 및 속행에 필요한 요건은 모두 갖추어야 하고, 그 심사원칙이 다르지 않음은 두말할 나위가 없다 그런데 소위 오픈상가에 대한 경매에서는 민사집행법이 요구하는 요건을 갖추었는지를 심사하여 결정하는 것이 간단하지 않고 대법원이 독립성 판단의 기준을 완화하하는 판결을 하였으나관련규정이 완비되지 아니하여 경매실무 담당자들을 어렵게 하고 있다.
   이하에서는 부동산경매에서 공통적인 관련규정을 통하여 구분점포에 대한 심사의 근거규정이 무엇인지 어느 단계에서 어떤 조사와 자료를 통하여 어느 정도로 구분점포의 독립성 상실 여부를 심사할 수 있는지를 
살펴보기로 한다. 

나. 경매신청서에는 경매의 대상이 될 부동산을 특정하여 표시하여야 한다 (민사집행법 제80조 2호) 부동산의 표시는 모든 점에서 실제와 완전히 부합하여야 되는 것은 아니고 객관적으로 보아서 당해 부동산의 동일성을 인식할 수 있는 정도가 되면 족하나 신청서에 쓰인 부동산의 표시가 매각부동산을 특정할 수 있는 정도가 되지 못하면 신청이 부적법하게 된다.72) 그러므로 본고에서도 독립성 상실 여부가 쟁점이 되는 오픈
상가에 대한 표시가 위 기준인 동일성의 인식 특히 매각부동산의 특정에 문제가 없는지를 기초로 출발하면 될 것이다. 

72) 사법연수원 법원실무제요 민사집행(Ⅱ), 2020, 30 . 제80조(강제경매신청서) 강제경매신청서에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 채권자ㆍ채무자와 법원의 표시 2. 부동산의 표시 3. 경매의 이유가 된 일정한 채권과 집행할 수 있는 일정한 집행권원

 한편 민사집행법은 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다(제96조 1항)고 규정하고 있다. 매각부동산의 현상이 다
소 다른 것은 경매절차의 진행을 방해할 사유로 되지 않지만 그 정도가 심하여 부동산의 동일성을 잃게 할 정도이면 경매절차를 개시하거나 속행할 수 없고 경매절차를 취소하여야 하는데 독립성이 상실된 구분점포는 현상의 차이 정도가 심하여 동일성을 잃었다고 볼 수도 있고 특히 독립성 상실이 일시적이고 복원가능성이 있는지 여부에 따라 그에 해당하지 않으면 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정에 해당한다고 볼 수 있다 그러므로 구분점포의 독립성 상실 여부는 이론상으로는 경매절차의 어느 단계에서나 심사할 수 있고 심사하여야 하는 요건이라고 할 것이다.  

제96조(부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소) ① 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.  ② 제1항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

다. 구분점포의 독립성 존부는 경매절차의 어느 단계에서도 쟁점이 되는 사유이기는 하나 현실적으로는 현황조사와 감정평가 등을 거쳐 경매법원이 대상부동산에 대한 현황을 파악한 후에 문제로 대두되는 것이 부분이다.  
그 이유는 경매신청서의 기재로 인한 것도 있다 경매신청시 구분소유권의 경우에는 동의 건물 중 구분소유로 된 부분을 특정할 수 있도록 표시하여야 하는데 통상 등기된 구분점포에 대하여는 그 등기부의 기재를 그대로 별지로 기재하여 표시하는 것이 실무이다 필요한 경우에는 도면을 첨부하여 특정하여도 좋다고 권유되고는 있으나 문제는 구분점포의 독립성 상실 여부가 문제로 될 수 있는 경매신청에서도 신청인이 등기부상의 기재 그대로 목적물을 표시하는 외에 추가로 도면이나 사진을 첨부하거나 독립성 상실 여부를 판단할 내용을 기재하지 않는 것이 대부분이라는 점이다 그러므로 실무에서는 집행관의 현황조사와 감정평가인의 감정평가 등으로 경매법원이 대상부동산의 현황이 등기부의 기재와 다르다는 것을 파악하는 단계에서 현실적인 쟁점이 되는 것이 사실이다.   

라. 구분점포의 부동산 표시에서 특이하고 유념할 심사의 대상은 당연히 독립성의 유지 여부이다 그리고 그 기준은 먼저 집합건물법 제1조와 제1조의2 의 요건을 갖추었는지 여부가 될 것이다 그런데 앞서 본 바와  
같이 최근에 대법원은 구분건물의 경계벽이나 경계표지가 철거상실되어 심사당시에는 독립성이 없더라도 철거의 일시성이나 복원가능성이 인정되면 독립성이 상실되지 않았다구분등기로서 유효하게 존속한다고 하기 때문에 경매법원은 심사당시 경계벽이나 경계표지가 있는지 여부만을 심사하여서는 아니되고 그 철거 등이 일시적인지 복원가능성이 있는지 여부까지 심사하여야 한다.

 2. 독립성 유무의 판단에서 유념할 사항

가. 완화된 기준의 적용 

경계벽이나 경계표지가 제거되면 구분건물의 독립성이 상실된다고 보는 기존의 판례가 명시적으로 변경된 것은 아니나 현재의 판례는 경계표지 또는 경계벽이 제거된 경우에도 그 상태가 일시적이고 복원 가능하다
면 구분건물의 독립성이 상실되지 않았다고 보고 있다 학설 및 실무도 대체로 판례와 같다 그러므로 경매법원도 경계벽 또는 경계표지와 건물번호 등이 없는 경우에도  경계벽 또는 경계표지 제거의 일시성과 복원 가능성을 기준으로 심사하는 것이 타당하다. 

나. 처음부터 독립성이 없었던 경우와 중간에 독립성이 상실된 경우를 달리 볼 것인지 여부  

   물권법의 일반이론과 구분건물의 등기에서 무효행위의 추완 및 실체관계에 부합하는 등기의 유효성을 인정한 대법원 2016. 1. 28.  선고 2013다59876 판결73)에 비추어 보면 처음부터 구조상이용상의 독립성이 없었고 사후적으로도 아직 경계표지 등이 설치되지 않은 구분건물소위 원시적 변칙점포의 등기는 심사당시인 해당 시점에서는 무효임이 명백하다 반면에 구분건물로서의 독립성을 갖추어 유효한 구분등기로 출발한 건물이 사후에 경계표지 등이 상실되었으나 그 상실이 일시적이고 복원가능성이 있는 경우소위 원상회복 가능 점포에는 구분건물로서의 등기가 유효하게 존속하는 것으로 보게 되므로 이론적으로는 독립성이 처음부터 없었던 것인지 사후적으로 구조상이용상의 독립성이 상실된 것인지는 중요한 문제이다. 
  대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876  판결의 취지를 오해하여 처음부터 독립성이 없었던 경우와 중간에 독립성이 상실된 경우를 달리 볼 필요가 없다고 생각하는 분도 있는 것 같다 그러나 위 판결은 실제로 경계표지가 설치된 경우 구분건물의 독립성 및 구분등기의 유효성을 사후적으로 인정할 수 있다는 것일 뿐 설치 가능성만 있고 실제로 경계표지가 한 번도 설치되지 않은 경우까지 구분건물의 독립성이나 구분등기의 유효성을 인정할 수 있다는 것은 아니다 따라서 판례 또한 처음부터 독립성이 없었던 경우와 중간에 독립성이 상실된 경우를 동일하게 보고 있다고 할 수 없다.  

73) 구분건물의 독립성이 처음부터 존재하여야 한다고 보면서도 사후적으로 나중에라도 경계표지가 설치되었다면 (집합건물법 제1조의2)가 적용되는 경우 당초 무효였던 소유권보존등기구분소유권의 독립성을 결여한 상태에서의 구분등기가 무효등기의 추완 법리에 의하여 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 본 판결이다 이 판결의 평석으로는 박정제 구분건물의 물리적 구분이 완성되기 전에 구분건물소유권보존등기가 마쳐지고 그에 터 잡아 근저당권설정등기 및 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 후 물리적 구분이 완성된 경우 위 등기들의 효력 대법원판례해설 제107호 (2016), 275-294 면 참조

대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2016상,329] 【판시사항】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력(유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조  【참조판례】 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결(집18-1, 민332) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 채희철 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 건물에 관한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대하여 가. 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는바, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(이하 ‘경계표지 및 건물번호표지 규정’이라고 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).  한편 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고 범진유통 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 외 7필지 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 원심판결 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 ‘각 구분점포’라고 한다)에 관한 분양계약을 체결한 사실, ② 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, ③ 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 근저당권자로 하는 원심판결 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ④ 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였던 사실, ⑤ 그러다가 2010. 10.경 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고, 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다.  라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법상 상가건물의 구분소유의 성립 및 유치권자의 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  2. 나머지 부분에 대하여 원고들은 이 사건 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 상고장에는 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고이유서에도 각 구분건물에 관한 근저당권설정등기 말소청구 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 불복 이유의 기재가 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)  ******************************************  인천지방법원 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 [근저당권설정등기말소등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 이경구) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 맹준호) 【변론종결】 2013. 3. 14. 【제1심판결】 인천지방법원 2011. 6. 30. 선고 2008가단141732 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원고들에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 원고 2에게 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항 기재, 원고 3에게 같은 목록 3항 기재, 원고 8에게 같은 목록 8항 기재, 원고 9에게 같은 목록 9항 기재, 원고 10에게 같은 목록 10항 기재, 원고 13에게 같은 목록 13항 기재, 원고 14에게 같은 목록 14항 기재, 원고 15에게 같은 목록 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 원고 1에게 같은 목록 1항 기재, 원고 6에게 같은 목록 6항 기재, 원고 11에게 같은 목록 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 원고 4에게 같은 목록 4항 기재, 원고 7에게 같은 목록 7항 기재, 원고 12에게 같은 목록 12항 기재, 원고 16에게 같은 목록 16 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 원고 5에게 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.   제1예비적으로, 피고 범진유통 주식회사에게, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항, 3항, 8항 내지 10항, 13항 내지 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 같은 목록 1항, 6항, 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 같은 목록 4항, 7항, 12항, 16항 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  제2예비적으로, 피고 범진유통 주식회사, 피고 6은 연대하여 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 확장신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제8쪽 제1행의 “피고 6”을 “피고 6”으로, 제11쪽 제10행 “다.”를 “라.”로, 제12쪽 제4행 “라.”를 “마.”로 각 경정하고, 제1심 판결문 제9 내지 11쪽의 2의 다.항을 아래 제2항 기재와 같이 고쳐쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 이 사건 건물의 구조상·이용상 독립성에 관한 판단 가. 원고들의 주장 피고 1이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50181호)과 피고 6이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50198호)에서 이 사건 건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에서 요구하는 ‘구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성’을 갖추었다는 점을 인정할 자료가 없다는 이유로 경매개시결정이 각 취소되고, 이에 대하여 피고 1이 항고(인천지방법원 2009라456호)를 제기하였으나 2010. 7. 15. 항고가 기각되자, 피고 1은 이 사건 제1심 재판이 진행되던 2010. 10.경 이 사건 건물에 들어가 아무런 권한 없이 집합건물법에서 요구하는 바에 따라 구분점포의 경계표지 등을 설치하였는바, 피고 1이 이러한 방법으로 설치한 경계표지 등은 아무런 권한 없는 자가 이 사건 소송에서 승소하려는 목적으로 설치한 것으로 무효이므로, 이 사건 건물은 여전히 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 따라서 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 이 사건 건물에 관한 근저당권설정등기는 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 각 구분점포들에 대한 것으로서 무효라고 할 것이다. 한편 이 경우 원고들 명의의 소유권이전등기 역시 무효가 되므로, 원고들은 피고 회사에 대하여 분양계약에 따라 해당 지분에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고 회사를 대위하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.  나. 판단 1) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  2) 한편 집합건물법 제1조의2 제1항 및 집합건물법 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정(이하 ‘규정’이라고만 한다) 제1조, 제2조는, 일정한 범위의 상가건물에 대하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 구분소유권의 객체로 인정하고 있다. 즉, 1동의 건물이 일정한 요건을 갖추어 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분은 구분소유권의 객체로서 인정되는바, 그 요건은 아래와 같다.  ① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것(법 제1조의2 제1항 제1호)  ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 위 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것(법 제1조의2 제1항 제2호)  ③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것(규정 제1조) - 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 표지를 설치하되, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.  ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것(규정 제2조) - 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 건물번호 표지 글자의 가로규격은 5cm, 세로규격은 10cm 이상이여야 하며, 건물번호표지의 재료와 색은 경계표지의 재료 및 색에 관한 규정을 준용한다. 또한 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.  3) 앞서 본 법리 및 위 규정에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 피고 회사의 소유권보존등기는 2008. 1. 31.에, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2008. 8. 13.에 각 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 3, 5호증, 을 10, 11, 13호증, 을 20호증의 1, 2의 각 기재, 갑 2호증의 1 내지 17의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물에 관하여는 2009년경부터 2010. 7.경까지는 집합건물법 및 규정에서 정한 요건 중 일부(건물번호표지와 건물현황도)를 갖추지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고 회사의 소유권보존등기과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기가 마쳐질 당시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 소유권보존등기 및 근저당권설정등기는 모두 무효이고, 갑 4호증의 1 내지 17의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 역시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어려운 2008. 8. 22.경부터 같은 해 9. 1.경까지 각 구분점포에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 각 구분점포에 대한 각 소유권이전등기 또한 모두 무효라고 할 것이다.  한편, 을 21, 22호증의 각 기재, 을 14 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 영상 및 제1심 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총 면적이 1,000㎡를 초과하는 사실, 2010. 10.경부터 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5cm 정도의 스테인레스 재질의 경계표지가 설치되어 있고, 각 구분점포별로 건물번호표지가 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝로 설치되어 있으며, 이 사건 건물의 각층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도가 설치되어 있는 사실(이하 이러한 경계표지, 건물번호표지, 층별현황도를 합하여 ‘경계표지 등’이라고만 한다), 피고 회사가 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 상대로 제기한 근저당권설정등기말소청구소송(인천지방법원 2008가합16970호)에서 피고 회사는, 이 사건 건물과 관련된 경매가 원활하게 진행될 수 있도록 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 위 소송을 처음부터 제기하지 않은 것으로 하기로 정하였고, 이에 따라 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 2010. 10.경 경계표지 등을 설치한 사실, 원고들이 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 재물손괴 및 건조물침입죄로 고소한 사건의 담당검사는 피고 1이 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치한 행위에 대해, 이 사건 건물이 고소인들의 관리하에 있는 건물이 아니고, 분양협의회, 유치권자들 및 피고 회사의 동의를 받고 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치하였으며, 그러한 행위는 불법건축물의 하자를 치유하여 적법한 건축물로 만들기 위한 행위로서 이러한 피고 1 의 경계표지 등 설치행위에 건조물침입이나 재물손괴의 혐의를 인정하기 어렵다는 이유로 불기소(혐의없음)처분을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 현재 법 제1조의 2, 규정 제1조, 제2조에서 규정하고 있는 상가건물의 완화된 구분소유 요건을 구비하고 있다고 판단되고, 앞서 본 바와 같이 피고 회사 명의의 소유권보존등기, 원고들의 각 구분점포에 관한 소유권이전등기가 무효인 이상 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지등을 설치할 당시 이 사건 건물의 소유자는 여전히 이 사건 건물의 원시취득자인 피고 회사라고 봄이 상당하므로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사의 동의를 받아 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지 등을 설치한 행위는 아무런 권한이 없이 행하여진 것이라고 할 수는 없다.  여기에다가 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 회사의 소유권보존등기는 피고 회사의 신청이 아닌 채권자의 가압류 등기 촉탁에 의하여 피고 1 등이 경계표지 등을 설치하는 공사를 하기 이전에 이루어진 점, 이 사건 건물은 원래부터 구분건물로서 완공될 것이 예정되어 있었던 점, 현재 이 사건 건물에 설치되어 있는 경계표지 등은 각 구분점포의 현황과 일치하는 점, 피고 회사의 소유권보존등기, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기, 원고들의 소유권이전등기가 모두 무효라는 이유로 이를 말소해야 한다고 보면, 이 사건 건물에 관하여 현재 경계표지 등이 설치되어 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 이상 피고 회사, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 원고들은 재차 동일한 위 각 등기를 다시 신청하여 그 등기를 마쳐야 하는바, 이는 사회적·경제적 비용의 측면에서도 매우 불합리한 결과를 초래하는 점 등에다가 구분건물은 등기가 된 때에 구분소유관계가 성립하는 것이 아니라 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그때부터 구분소유관계가 성립하는 것(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결의 취지 참조)이라는 점을 더하여 보면, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2010. 10.경 이 사건 건물에 경계표지 등이 설치되어 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 봄이 상당하다.  따라서 원고들 명의의 소유권이전등기 및 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기가 피고 1이 이 사건 건물에 경계표지 등을 설치한 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 된 이상, 위 각 등기가 무효임을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 목록 생략] 판사   이대연(재판장) 오태환 반효림    **********************************   인천지방법원 2011. 6. 30. 선고 2008가단141732 판결 [근저당권설정등기말소등기등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 이경구) 【피 고】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 맹준호) 【변론종결】 2011. 6. 2. 【주 문】 1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지 1. 가. 피고들은 원고들에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 나. 피고 1은 원고 2에게 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항 기재, 원고 3에게 같은 목록 3항 기재, 원고 8에게 같은 목록 8항 기재, 원고 9에게 같은 목록 9항 기재, 원고 10에게 같은 목록 10항 기재, 원고 13에게 같은 목록 13항 기재, 원고 14에게 같은 목록 14항 기재, 원고 15에게 같은 목록 15항 기재 각 근저당권설정등기의,  다. 피고 2는 원고 1에게 같은 목록 1항 기재, 원고 6에게 같은 목록 6항 기재, 원고 11에게 같은 목록 11항 기재 각 근저당권설정등기의,  라. 피고 3은 원고 4에게 같은 목록 4항 기재, 원고 7에게 같은 목록 7항 기재, 원고 12에게 같은 목록 12항 기재, 원고 16에게 같은 목록 16 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의,  마. 피고 4는 원고 5에게 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.  제1예비적 청구취지 1. 가. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 피고 범진유통 주식회사에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 나. 피고 범진유통 주식회사에게, 1) 피고 1은 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항, 3항, 8항 내지 10항, 13항 내지 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 2) 피고 2는 같은 목록 1항, 6항, 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 3) 피고 3은 같은 목록 4항, 7항, 12항, 16항 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 4) 피고 4는 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  제2예비적 청구취지 1. 피고 범진유통 주식회사, 피고 6은 연대하여 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 청구취지 및 청구원인 확장신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 원고들은 피고 범진유통주식회사(이하 ‘피고회사’라 한다)와 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 각 ‘구분점포’라 하고, 별지 3 건물목록 기재 각 항에 따라 구분한다)에 관한 분양계약을 체결하였다.  나. 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 2008. 1. 31. 가압류 등기의 촉탁으로 소유권보존등기가 경료되었고, 2008. 8. 13. 신탁재산의 귀속을 원인으로 피고회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.  다. 각 구분점포에 관하여 2008. 8. 13. 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 경료되었고, 이후 별지 3 건물목록 기재 1항 점포는 원고 1에게, 2항 점포는 원고 2에게, 3항 점포는 원고 3에게, 4항 점포는 원고 4에게, 5항 점포는 원고 5에게, 6항 점포는 원고 6에게, 7항 점포는 원고 7에게, 8항 점포는 원고 8에게, 9항 점포는 원고 9에게, 10항 점포는 원고 10에게, 11항 점포는 원고 11에게, 12항 점포는 원고 12에게, 13항 점포는 원고 13에게, 14항 점포는 원고 14에게, 15항 점포는 원고 15에게, 16 내지 19항 점포는 원고 16에게 각 소유권이전등기가 경료되었다.  라. 인천 남구 (주소 2 생략) 대 234.8㎡, (주소 3 생략) 대 226.9㎡, (주소 4 생략) 대 189㎡, (주소 5 생략) 대 803.6㎡, (주소 6 생략) 대 264.8㎡, (주소 7 생략) 대 469.1㎡, (주소 8 생략) 대 398.3㎡, (주소 9 생략) 대 160.3㎡의 각 토지에 관하여, 2008. 8. 13. 인천지방법원 2008. 8. 13. 접수 제97572호로, 채권최고액 13,000,000,000원, 근저당권자 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4로 된 각 근저당권설정등기가 경료되었다.  【인정근거】다툼이 없는 사실, 갑 제4호증(가지번호 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 원고의 주장 1) 원고들은 각 구분점포의 구분소유자들인데, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록기재 각 근저당권설정등기는 피담보채무가 없음에도 불구하고 허위로 경료된 근저당권설정등기이므로 근저당권자 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이를 말소할 의무가 있다  2) 인천 남구 (주소 1 생략(대판:주소 생략))외 7필지 지상 15층 ○○건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조에서 요구하고 있는 ‘구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성’을 갖추었다고 볼 수 없고, 비록 이 사건 건물이 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 그러한 등기는 그 자체로 무효이고, 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권 설정등기 역시 무효이다.  3) 피고회사는 분양계약에 기하여 원고들에게 권리의 제한이 없는 소유권이전의 의무가 있음에도 불구하고, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기를 경료하였다. 따라서 원고들은 그 채권최고액 상당의 손해를 입었으므로, 그 중 3,000,000원의 손해를 배상할 의무가 있다.  4) 피고들은 위와 같은 근저당권설정등기로 원고들에게 채권최고액 상당의 손해를 가하였으므로 정신적인 손해를 위자할 의무가 있다. 나. 허위의 채권에 기한 근저당권설정등기인지 여부 을 제1 내지 9호증의 각 기재에 이 법원의 농협중앙회, 국민은행, 한국외환은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과를 종합하여 인정되는 다음과 같은 점에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 허위의 채권에 기하여 근저당권설정등기가 경료되었다거나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4와 피고 6의 차용계약이 통정허위표시로 무효라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  1) 피고 2는 2008. 7. 31. 2,650,000,000원을 피고회사의 채권자 에스엘티건설 주식회사에 지급하였고, 피고 1은 2008. 8. 8. 2,900,000,000원을 출금하여 그 중 1,000,000,000원을 피고회사의 채권자 미래상호저축은행에, 200,000,000원을 피고회사의 채권자 케이티홀딩즈에 각 지급하였다.  2) 피고회사는 2008. 8. 13.경 채권자 외환은행에 4,161,000,000원을 지급하였는데, 그 중 일부는 피고 2로부터 지급되었다. 3) 피고 1, 피고 2, 피고 3과 마젤란인베스트먼트는 2008. 8. 14.경 “채무자 피고 6, 물상보증인 피고회사, 연대보증인 에스엘티건설주식회사, 원금의 변제기 2008. 8. 31., 이자 월 10%, 채권금액 9,000,000,000원(피고 1 : 4,000,000,000원, 피고 2 2,000,000,000원, 피고 3 2,000,000,000원)”로 하여 차용증을 작성하였는데, 위 마젤란인베스트먼트는 피고 4가 운영하는 개인회사이다.  4) 피고 3은 2008. 8. 14.경 “채무자 피고 6, 물상보증인 피고회사, 연대보증인 에스엘티건설 주식회사, 채권금액 1,000,000,000원”으로 하여 차용증을 작성하였다.  5) 피고회사와 피고 6은 2008. 8. 4.(2008. 8. 14. 공증인가 합동법률사무소로부터 확정일자를 부여받았다) 신탁해지 자금집행으로 외환은행에 4,100,000,000원, 소외인에게 2,650,000,000원, 미래저축은행에 200,000,000원, KM홀딩스에 200,000,000원, 가압류공탁(법무사)에 관하여 1,700,000,000원, 한국자산신탁해지비용으로 100,000,000원, 피고 6에게 1,050,000,000원에 관한 지불의뢰서를 작성하여, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 각 교부하였다.  다. 이 사건 건물의 구조상, 이용상의 독립성에 관한 판단 1) 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고회사와 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 분양계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 분양계약을 체결함으로써 원고들은 피고회사에 대하여 각 구분점포에 관한 소유권이전등기청구권을 가지거나 또는 구조상, 이용상의 독립성이 없는 경우, 이 사건 건물에 관하여 지분이전등기청구권을 가진다고 할 것이다(피고는 분양대금을 모두 완납하였을 것을 요구한다고 주장하나, 분양계약 체결만으로 위 청구권을 갖는다고 봄이 상당하다).  2) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  3) 한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항(이하 ‘법’이라 한다) 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정(이하 ‘규정’이라 한다) 제1조, 제2조는, 일정한 범위의 상가건물에 대하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 구분소유권의 객체로 인정하고 있다. 즉, 1동의 건물이 일정한 요건을 갖추어 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분은 구분소유권의 객체로서 인정되는바, 그 요건은 아래와 같다.    ① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것(법 제1조의2 제1항 제1호) ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 위 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것(법 제1조의2 제1항 제2호)  ③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것(규정 제1조) - 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 표지를 설치하되, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.  ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것(규정 제2조) - 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 건물번호 표지 글자의 가로규격은 5cm, 세로규격은 10cm 이상이여야 하며, 건물번호표지의 재료와 색은 경계표지의 재료 및 색에 관한 규정을 준용한다. 또한 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.  4) 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총 면적이 1,000㎡를 초과하는 사실, 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5cm 정도의 스테인레스 재질의 경계표지가 설치되어 있고, 각 구분점포별로 건물번호표지가 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝로 설치되어 있는 사실, 이 사건 건물의 각층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도가 설치되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 법 제1조의 2, 규정 제1조, 제2조에서 규정하고 있는 상가건물의 완화된 구분소유 요건을 구비하고 있는 것으로 봄이 상당하다.  따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고회사, 피고 6에 대한 청구에 관한 판단 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고회사와 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 분양계약을 체결하였는데, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 각 근저당권설정등기가 경료된 사실, 그 채권최고액은 각 구분점포 별로 17,000,000원에서 40,000,000원에 이르는 사실을 인정할 수 있는 바, 한편, 갑 제4호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 2008. 8. 27. 분양계약을 체결하였는데, 당시 별지 3 건물목록 기재 1항 점포에는 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 1항의 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실을 인정할 수 있고, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 근저당권설정등기를 경료하기 이전에 이미 한국외환은행, 미래상호저축은행, 소외인이 각 우선순위 채권자로 된 수익증권이 있었고, 피고회사는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4로부터 금원을 대여하여 일부를 위 채권자들에게 변제하였던 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위와 같이 원고들 소유의 각 구분점포에 각 근저당권설정등기가 경료된 사정만으로는 원고들이 3,000,000원 이상의 손해를 입었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  라. 위자료 청구에 관한 판단 갑 제1 내지 6호증의 각 기재만으로는 피고들이 각 구분점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료함으로써 불법행위 또는 채무불이행을 하였고, 그로 인하여 원고들이 정신적 손해를 입었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  따라서 피고들에 대한 위자료 청구는 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사   김재령

그러므로 이론적으로는 현황조사 및 감정평가 시에 경매대상 구분건물의 경계벽이나 경계표지가 처음부터 없었던 것인지 중간에 제거된 것인지를 조사할 필요가 있을 것이다 경계벽이나 경계표지가 처음부터 없었 
던 경우에는 그 설치 가능성이 인정된다고 하여 경매를 계속 진행할 수 
없으나 경매 중에 보정명령 등을 통해 실제로 경계표지 등이 설치된 경 
우에는 사후적으로 유효한 구분등기가 되었으므로 경매를 계속 진행할 
수 있게 되는 것이기 때문이다. 
   그러나 경매법원은 물론 현황조사를 하는 집행관과 감정평가를 하는 감정평가인 조차 경계벽이나 경계표지가 처음부터 없었던 것인지 사후에 철거상실된 것인지를 구분할 자료를 수집하고 확인하는 것이 매우 어려운 것이 현실이다 이러한 점이 반영된 것인지 설문조사결과도 처음부터 구분건물의 독립성을 갖추지 못하였던 경우를 독립성이 중간에 상실된 경우와 달리 보아야 한다는 답변이 다수이긴 하였으나 구분하지 않고 업무를 처리한다는 답변도 많았다 그러나 법리는 물론 판례에 비추어 보더라도 이를 구분하지 않는 실무는 옳다고 보기 어렵다 그러므로 판별가능성이 높은지 여부와 무관하게 일응 업무기준은 개선할 필요가 있다.  
   다만 독립성이 처음부터 없었던 것인지 여부를 알기 힘들다면 독립성 상실의 일시성과 복원가능성만을 기준으로 그것이 인정되는 경우에는 소유자와 경매신청인에게 유리하게 일응 구분건물의 등기로서 유효하다고 보고 경매절차를 속행하는 것이 안전하다고 본다.74)  

74) 다만 향후 소송 등 절차에서 경매를 속행한 당해 구분건물의 독립성이 ① 처음부터 존재하지 않았고 사후에도 추완되지 아니하였다고 보거나 ② 처음에는 독립성이 있었으나 사후에 완전히 구분폐지되어 경매당시 독립성이 없었다고 판단되는 경우 에는 매각허가결정은 무효이고 매수인이 소유권을 취득하지 못하게 되는 위험이 있다.

다. 집합건물법 제1조의2 구분건물과 제1조의2구분점포에 대해 '일시성과 복원 가능성의 판단 기준을 달리할 것인지 여부’   

  집합건물법 제1조가2 적용되는 경우와 제조의가 적용되는 경우에 일시성과 복원 가능성의 구체적인 판단 기준을 달리할 것인지에 관하여 대법원 판례는 명확한 기준을 제시하고 있지 않다. 그러나 실무는 다소 차등을 두고 있는 듯하다. 특히 경계표지 보정을 인정한 사례들은 모두 집합건물법 제1조의2가 적용되는 경우로 보인다. 애초에 집합건물법 제1조의2라는 별도의 규정을 신설한 이유도 구분점포 (오픈상가)에 대해서는 집합건물법 제1조가 적용되는 일반적인 구분건물보다 완화된 경계기준을 적용하자는 개정의견을 반영한 것으로 보이고, 법조항 자체를 보더라도 제1조는 구조상 구분이라는 용어를 사용한 반면에 제1조의2는 이용상 
구분이라는 용어를 사용하고 있다. 그러므로 구분점포를 제1조의 구분건물과 구분하여 일시성과 복원 가능성의 판단하는 실무의 대세는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다고 생각된다. 물론 집합건물법 제1조와 제 1
조의2 간에 독립성 판단 기준의 명확한 선을 그을 수는 없고정도의 문제라 할 것이다.

라. 일시성과 복원 가능성의 판단요소  

일시성과 복원 가능성의 기준을 명확하게 제시하는 것은 법기술적으로 불가능하고관련 실무와 판례를 종합하여 기준을 가능한 한 구체화할 수 밖에 없다. 실무와 판례를 종합하면 주된 판단요소는 다음과 같다.

① 처음부터 경계표지경계벽가 설치된 적이 없었던 경우인가 ; 처음부터 구분건물의 독립성이 없었던 경우라면 유효한 구분등기라고 할 수 없음. 단 경매절차 진행 중에 과거에 없던 경계표지나 경계벽이 집합건물의 도면에 일치하게 실제로 설치된 경우라면 구분건물의 독립성이 소급하여 복원되었음을 인정하여 경매절차 진행이 가능함.
② 경계표지경계벽가 제거되었지만 건축물현황도 등으로 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있는가; 리모델링으로 현황이 건축물대장상의 도면과 완전히 달라진 경우 또는 도면의 부존재 또는 부정확성으로 인하여 더 이상 각 구분건물의 위치와 면적을 정확하게 특정할 수 없게 되었다면 물리적으로 복원이 불가능함.

 ③  현재의 이용상황을 고려할 때 경계표지경계벽의 복원이 현실적으로 지나치게 어렵거나 과도한 비용과 노력이 필요한가 ; 물리적인 복원 가능성은 있더라도 여러 구분건물들이 일체화되어 볼링장이나 사우나 등으로 유기적으로 이용되고 있고 그 중 일부 구분건물만을 경매절차에서 매수한 매수인이 해당 구분건물의 전유부분만을 독립적으로 인도받아 이용하는 것이 현실적으로 어렵다면 일시성과 복원 가능성이 낮다고 볼 수 밖에 없다 일체화된 부분 중 일부 구분건물의 매수인이 다른 구분소유자 또는 점유자에게 경계벽이나 경계표지의 복원을 청구할 권리가 있다면 복원 가능성은 높아질 수 있으나 그러한 청구권이 명확하지 않은 경우에는 복원가능성 판단에 부정적으로 작용할 것이다. 

 3.  심사사실조사의 방법과 단계별로 조치할 사항  

이론상으로는 구분건물의 독립성 심사와 판단의 시점은 경매개시결정부터 매각허가결정의 단계까지 경매절차의 전 단계에서 해야 한다 실무상으로는 경매개시결정을 하고 현황조사와 감정평가를 명하는 단계 현황조사보고서와 감정평가서가 제출된 후 보정명령 등을 통해 추가조사를 할 것인지를 정할 단계 이후 매각절차의 진행과 매각허가결정을 할 단계에서 구분건물의 독립성 존부가 구체적으로 쟁점화하는 것이 현실이다. 
경매절차에서의 사실조사 방법으로는 ①  집행관의 현황조사보고서, ② 정평가사의 감정평가서 ③ 사실조회 ④ 보정명령 ⑤ 심문이 있다. 75)  

75) 전요안 집행절차상 사실조사와 그 한계 부동산경매 및 채권배당 사례를 중심으로 -”(2016. 3. 25.)사법보좌관 정례세미나 41면 이하 참고

가. 경매개시결정 단계 (현황조사와 감정평가를 명하는 단계)  

 

실무의 대부분은 경매개시결정과 함께 현황조사 및 감정평가를 명하고 있다. 그런데 경매신청인이 경매대상 부동산인 구분건물을 등기부상의 표시에 따라 별지로 첨부만 할 뿐 구분건물의 독립성을 판단할 기재나 
자료를 첨부하지 않고 있으므로 이 단계에서는 경계벽이나 경계표지가 존재하는지 만일 철거되었다면 그 철거의 일시성과 복원 가능성이 인정되는지 등을 사실상 심사하기 힘든 것이 현실이다.
   그러나 이 단계에서도 구분건물의 독립성 심사를 포기할 것이 아니라 향후 현황조사나 감정평가에서 보다 충실한 보고가 될 수 있도록 사전에 구분건물의 독립성에 유념한 명령을 할 필요가 있다 민사집행법 제85조 
1항 소정의 집행관이 현황조사할 사항인 부동산의 현상이란 통상 부동산의 위치 및 현상 부동산의 내부구조 사용용도 등을 말한다 그리고 
민사집행규칙 제46조 2항은 현황조사보고서에는 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면 사진 등을 붙여야 하도록 되어 있다. 현황조사명령의 문례를 보더라도 부동산의 현황 및 점유관계에서 부동산의 위치 현황 사용용도 및 내부구조 등현장 도면 및 사진 첨부 라고 되어 있는데 이중 부동산의 현황 사용용도 내부구조는 구분건물을 독립적으로 구분하여 사용하고 있는지 그 경계 등 현황은 어떠한지와 관련된 것이라고 볼 수 있고 특히 도면이나 사전의 첨부를 요청하는 것은 구분건물에서 그 의미가 크다. 그러므로 이 문례를 오픈상가의 경매에 특화된 내용으로 수정하여 사용하는 것도 좋을 것이다. 
   그런데 감정평가인에 대한 평가명령서의 문례를 보면 부동산의 표시나 평가액의 기재 요령에 집합건물의 경우에는 평형을 표시하고 건물 및 토지의 배분가액을 표시하게 되어 있을 뿐 구분건물의 독립성 여부와 상
실의 일시성과 복원가능성을 판단하는데 도움이 될 사항이 전혀 없다 개선할 필요가 있다고 본다.
   경매절차를 진행하는 경매법원이 개시결정을 하고 현황조사와 평가명령을 할 단계부터 구분건물의 독립성 심사에 대한 인식이 있어 이와 관련된 선제적인 조치를 하는 것이 필요하지만 그보다 더 중요한 것은 집행관과 감정평가인의 인식과 그 결과물인 현황조사보고서와 감정평가서의 기재일 것이다. 

나. 현황조사보고서 및 감정평가서의 도착 이후 단계  

 
  현황조사보고서가 도착하면 경매법원은 보고서에 위에서 본 기재사항들이 모두 기재되어 있는지를 살펴야 할 것이다. 경매법원이 구분점포의 독립성 여부를 본격적으로 심사하는 것은 이 단계이다 감정인은 부동산 
의 현황을 육안으로 확인한 후 감정하여야 하고 평가명령에서는 감정평가서에 경매대상 부동산의 모습과 주변 상황을 알 수 있는 도면 사진 등을 첨부하도록 하고 있고 감정인들이 통상 건물의 위치도 건물내부구조 
도 사진 등을 붙여 감정평가서를 작성하고 있으므로 제대로 된 보고서라면 구분건물의 독립성 여부에 대한 기재가 되어 있어야 한다.
   그러나 기본적인 기재에 흠결이 있거나 관련 사항을 기재하고 자료도 첨부하였으나 구분건물의 독립성을 심사하는데 충분하지 않을 수 있다. 이 경우 경매법원은 재현황조사명령 감정인에 대한 사실조회나 감정보 
완명령을 할 수 있는데 이때에는 기존의 보고서 등이 어느 점에서 부족하여 무엇이 필요한지를 명확히 기재하여 명령하는 것이 좋을 것이다 경매법원은 그 외에도 대장관리청 등에 사실조회를 할 수도 있다 나아가  경매신청인에게 일시성과 복원가능성을 소명하라는 보정명령을 하거나  심문을 통해 확인한 후 그 결과에 따라 처리할 수도 있을 것이다.76)  

76) 경매신청인에게 경계를 복원하라는 보정명령 사례가 있었으나 현재 해당 건물을 소유 또는 점유하는 자와의 관계에서 용이하지 않아서 경매신청인에게 과도한 부담을 지우는 것이 될 수 있고 경매법원에 그와 같은 내용으로 보정명령을 할 권한이 있는지도 의문이다.

   현황조사와 감정평가 등을 통해 구분건물의 독립성이 인정되는 경우에는 경매를 속행하면 된다 다만 매각기일을 진행하는 단계에서 일시적으로 독립성이 훼손되어 있는 경우일시성과 복원가능성이 인정되는 경우의 처리는 조심할 필요가 있다 독립성의 훼손이 일시적이고 복원가능성이 있는 소위 원상회복가능 구분 건물의 경우 그 구분등기가 유효하다는 판례의 내용은 그 복원을 반드시 경매절차 중에 하여야 한다는 것으로 해석되지 않는다 그렇다면 이론적으로는 경매법원이 경계복원을 소명하라고 보정명령을 한 후 복원사실을 소명하지 아니하면 경매절차를 취소하거나 경매절차를 중지할 수 있다고 하기는 힘들다 그러나 이렇게 소극 
적인 자세를 취할 경우 구분건물의 독립성 훼손은 일시적인 것이 아니라 영구적으로 될 염려도 있고 가능하면 매수인에게 완전한 소유권을 이전해 주는 것이 정도인 경매법원으로서는 올바른 태도가 아닐 수도 있다. 
  이 문제를 해결할 개선안이전등기 촉탁시의 조치에 관하여는 뒤에서 보기로 한다. 더구나 독립한 구분건물로서 경매가 진행되어 매각되었으나 후속 사건에서 해당 구분건물의 독립성이 인정되지 않는 것으로 최종 판단된 경우, 판례는 매수인의 등기 자체가 무효이므로 매수인이 아예 소유권을 취득할 수 없다고 보고 있다.77) 따라서 매각물건명세서와 경매공고에는 이러한 사정을 적시하는 것이 바람직하다 예를 들어 경계표지경계벽가 철거되었으나 경계표지경계벽 제거의 일시성과 복원가능성이 인정된다고 판단하여 구분건물로 경매진행함다만 달리 판단될 여지 있다 등이다. 

77) 대법원 1999. 11. 9. 선고  99다46096 판결 ; 대법원 2008.9.11. 자 2008마696 결정 ; 대법원 2010.1.14. 자 2009마1449 결정

대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 [건물명도등][공1999.12.15.(96),2469] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 경우, 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극) [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.  [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다.  [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[2] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조[3] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결(공1995하, 2376) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다53587, 53594 판결(공1995하, 3602) [2] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결(공1992, 1685) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 인창공구판매 주식회사 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 2. 선고 99나22556 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 등 참조), 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 위 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결 등 참조).   원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 주식회사 동진주택(이하 소외 회사라 한다)은 1992년경 서울 성북구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 6층의 아파트 및 근린생활시설 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축할 당시 상가로 이용될 1층은 분양받은 사람들이 원하는 면적으로 자유롭게 분할하여 구획을 지을 목적으로 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마친 사실, 소외 회사는 1992. 12. 30.경 준공검사를 받을 무렵 이 사건 건물의 1층을 도면상으로만 비슷한 넓이의 8칸으로 나누고 101호부터 108호까지 번호를 붙인 다음 독립된 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고, 1993. 2. 27. 구분된 각 부분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고의 대표이사인 소외인은 1993. 5. 17.경 소외 회사로부터 위 107호 부분과 108호 부분을 합친 130.42㎡를 대금 310,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 소외 회사는 피고의 요구에 따라 1993. 10. 중순경 위 107호 부분과 108호 부분을 한 칸으로 하여 그와 인접한 위 106호 사이에만 칸막이 벽을 설치하여 주었는데, 피고는 그 당시부터 현재까지 위 107호와 108호를 하나의 점포로 이용하면서 그 사이에 아무런 칸막이나 경계 등을 설치하지 아니한 사실, 그런데 소외 회사는 위 소외인이 약정된 잔금 중 일부를 미납하자 먼저 구분 등기된 위 108호에 대해서만 1993. 11. 22. 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주고, 위 107호에 대하여는 임의로 같은 달 29. 서울은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 1997. 4. 30. 법원의 경매절차에서 위 107호 66.64㎡을 낙찰받아 1997. 9. 18. 위 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 위 107호를 낙찰받을 당시 작성된 현황조사보고서와 감정평가서에도 피고가 위 107호를 1993. 5. 소외 회사로부터 분양받은 이래 현재까지 위 108호와 함께 공구판매상으로 점유·사용하고 있다는 사실이 기재되어 있었고, 이 사건 건물 신축 당시부터 현재까지 등기부상으로 구분되어 있는 위 107호와 108호를 사실상 구분할 수 있는 고정된 경계 표지나 구분시설이 설치된 적이 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 피고가 위 108호와 함께 공구판매점으로 사용하는 위 107호는 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 아니하는 하나의 건물로서 비록 건축물관리대장상 그 일부인 위 107호 부분이 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도 이는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 대한 것으로서 이에 관한 소유권보존등기도 무효라고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 구분소유권의 객체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극)  [2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부(적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치   【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민사집행법 제86조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결(공1999하, 2469) [2] 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정(공1991, 953) 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 주식회사 【채무자, 재항고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인) 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).  한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조).  2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다.  앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다.  그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다.  또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 [부동산임의경매][공2010상,703] 【판시사항】 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인의 소유권 취득 여부(소극)  【결정요지】 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우리은행의 승계참가인 우리에스비제십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김홍석외 2인) 【원심결정】 인천지법 2009. 7. 28.자 2008라478 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조).  한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정(이하 ‘경계표지및건물번호표지규정’이라 한다) 제1조, 제2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고, 집합건물법 제60조 제1항은 건축물대장 소관청은 관계 공무원의 조사 결과 그 건물의 현황이 제1조 또는 제1조의2의 규정에 부합하지 아니한다고 인정될 때에는 집합건축물대장의 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하여야 한다고 규정하고 있다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산은 구조상 독립성을 갖추지 못하였고, 집합건물법 제1조의2, 경계표지및건물번호표지규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 다 갖추지 못하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

다. 매각허가결정 단계  

   이 단계에서는 기존의 조사방법에 의하여 수집한 자료 외에 소유자, 채무자, 이행관계인 등이 구분건물의 독립성이 존재하지 않는다는 것을 사유로 경매개시결정의 무효 경매절차 속행의 부적법 매각허가결정의 불허나 허가결정에 대한 항고 등을 하면서 제출하는 자료를 추가하여 구분건물의 독립성을 더 심층적으로 심사하게 되는 것 외에 별도의 심사기준이 있는 것은 아니다 그 심사결과에 따른 조치는 다음 항에서 보기로 한다.

 4. 최종 심사결과에 따른 조치 및 개선방안 (입법안 포함)  

가. 독립한 구분건물로 인정되는 경우  

 (1)  경매절차의 속행   

경매법원은 경매 목적인 구분건물의 현황을 파악하여 집합건물법 제1조 또는 제1조의2 요건인 구조상 및 이용상의 독립성이 인정되거나 상실되었지만 그것이 일시적이고 경계의 복원이 용이한 원상회복가능 점포
로 판단되면 구분건물을 경매목적물로 삼아 그대로 경매절차를 진행하면 된다.  
  다만 경매법원은 경계의 훼손이 일시적이고 복원가능성이 있다고 보았으나 후속 본안사건 등에서 그와 다른 판단을 하거나 후속사건의 판단기준일까지도 복원되지 아니하여 시기적으로 일시성에 관하여 다른 판단
을 하게 되는 경우가 있을 것이다 그러나 앞서 살펴본 일괄매각 판례에서 알 수 있듯이 거래안정과 경매의 활성화를 위해서는 등기와 실질의 엄격한 일치를 완화하여 이미 독립성이 상실된 경우라도 그 구분등기가 
일체화된 부분의 지분을 표상하는 것으로 볼 여지가 있다.  

(2) 독립성의 훼손이 일시적이고 복원가능성이 있다고 보아 경매를 속행한 경우의 후속 조치  

판례의 취지에 따라 경매법원이 독립성 훼손은 일시적이고 복원가능성이 있다고 보아 경매절차를 속행하고 매각을 허가하였으나 매수인이 곧바로 경계복원 조치를 하지 않거나 현상 그대로 다시 매도하는 경우가 
실무상 빈번하다 이로 인해 판례가 경계복원의 시기를 완화하여 준 보람이 줄고 그 복원시기를 놓쳐 독립성의 상실이 일시적이지 아니한 시기에 이르러서도 그 구분건물의 등기가 유효한 것으로 오인되어 매매 임대 등 
거래되는 현실이 방치될 위험이 있다. 
이러한 위험을 방지하기 위해 경매법원이 취할 수 있는 조치는 매수인에게 이전등기를 촉탁하는 단계까지 경매신청인이나 매수인으로 하여금 경계복원조치를 하였음을 소명하는 자료를 제출하게 하고 그것이 소명된 이후에 매각허가결정을 하거나 이전등기를 촉탁하는 것을 하나의 방안으로 고려할 수 있다. 

   문제는 보정명령으로 경계복원 여부를 무고 복원하였다면 그 자료를 제출하라고 하는 것은 명확한 근거조항이 없어도 가능하다고 보는데 경매신청인이나 매수인이 복원에 응하지 아니할 경우 제재하거나 경매절차
를 취소할 수 없다면 최종적인 수단이 될 수 없는 것이 문제이다 그러므로 민사집행법에 보정명령의 이행을 강제할 근거조항이 있는지를 먼저 본다 민사집행법 제96조 1항은 부동산의 멸실 또는 매각으로 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백한 것을 경매절차 취소사유로 정하고 있고, 매각부동산의 구조 면적 등 현상의 차이가 심하여 동일성을 잃었다고 볼 정도이면 부동산이 멸실된 것과 같이 보고 있다.78) 한편 같은 법 제121조 제6호, 제123조에 의하면 부동산의 현저한 훼손 또는 권리관계의 중대한 변동이 있는 경우를 법원이 직권으로 매각불허가결정을 할 사유로 삼고 있다. 

78) 사법연수원 법원실무제요 민사집행( Ⅱ), 2020, 123 면   제96조(부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소)  ① 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.  ② 제1항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  제121조(매각허가에 대한 이의신청사유) 매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때 4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때 5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때 6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때 7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때   제123조(매각의 불허) ① 법원은 이의신청이 정당하다고 인정한 때에는 매각을 허가하지 아니한다. ② 제121조에 규정한 사유가 있는 때에는 직권으로 매각을 허가하지 아니한다. 다만, 같은 조 제2호 또는 제3호의 경우에는 능력 또는 자격의 흠이 제거되지 아니한 때에 한한다.

그런데 판례는 구분건물의 경계가 철거되어 다른 구분건물 등과 같이 사용되고 있어도 경계의 철거 등이 일시적이고 복원가능성이 용이하면 각 구분건물의 등기가 유효하고 경매대상도 현실적으로 이용되고 있는 전체가 아니라 각 구분건물이며 매수인은 각 구분건물별로 권리를 취득한다는 것이다. 그러므로 판례의 취지 특히 각 구분건물이 여전히 경매목적물인 점을 중심으로 살펴보면 독립성 상실이 일시적이고 복원가능성이 용이한 구분건물의 경매에서는 실제로는 여러 구분건물을 합체하여 사용하더라도 경매목적 부동산이 동일성을 상실하였거나 현저하게 훼손된 경우에 해당한다고 볼 수 없고 매수인은 경매목적인 각 구분건물에 대하여 완전한 소유권을 취득할 수 있으므로 권리를 이전할 수 없거나 권리관계의 중대한 변동에 해당한다고 보기도 어렵다 그 외 다른 근거조항을 찾을 수는 없었다. 그렇다면 현실적인 필요성은 있으나 매수인에게 이전등기를 촉탁하는 단계까지 경매신청인이나 매수인으로 하여금 경계복원조치를 하도록 할 근거조항이 현재는 민사집행법에 없다고 보아야 할 것이다. 
  한편 소유자점유자와 대립관계에 있는 경매신청인이나 매수인매수신고인이 현실적으로 매각물건을 인도받기 전에는 경계복원 작업을 하는 것도 현실적으로 매우 어려울 것이므로 경매신청인이나 매수인신고인
에게 이를 요구하는 방안은 좋아 보이지 않는다.
등기촉탁 단계에서도 상황이 같은가 이 단계에서는 조금 다르다고 볼 수 있다.  
   우선 현실적인 복원가능성에 관하여 본다 매각허가단계까지와는 달리 매수인이 대금을 납부한 후에는 소유권을 취득하므로 경매부동산에 대하여 소유권을 행사하는데 지장이 없고 복원작업을 위해 부동산의 인도가 
필요한 경우에는 임의인도를 구하거나 불응시에는 인도명령을 선행시켜 인도를 받아 복원작업을 할 수 있으므로 인도명령과 시간적인 선후 문제는 있을 수는 있으나 이 단계에서는 매수인이 현실적인 복원작업을 할 
수 있다고 본다. 
그 다음 근거법령 유무를 본다 경매법원이 매수인 명의로의 이전등기촉탁을 하기 위해서는 부동산등기규칙 제62조에 의하여 3 개월 이내에 발행된 건축물대장을 첨부하여야 한다 한편 집합건물법 제57조는 건축물대장에 등록한 사항이 변경된 경우에 소유자는 1 개월 이내에 변경등록신청을 하여야 한다고 되어 있고, 제54조는 건축물대장의 등록사항으로 1 동의 건물에 속하는 전유부분의 번호 항 호 전유부분의 종류 구조와 면적 항 호을 규정하고 있다 그런데 구분건물에서 경계가 철거되어 주변 구분건물이나 공용부분과 함께 이용되고 있는 현상 등은 위 구분건물 자체를 중심으로 보면 위 집합건물법이 등록사항으로 정한 구분건물의 구조와 면적에 변경이 있는 때에 해당한다고 볼 수도 있다 물론 앞서 본 바와 같이 철거의 일시성과 복원가능성을 인정하여 매각을 한 경우에는 당해 구분건물이 경매목적물이고 이전등기 대상인 것을 강조하면 구분건물의 구조와 면적에 변경이 있는 때에 해당하지 않는 것 아닌가하는 의문이 들 수도 있다 그러나 판례가 거래현실을 반영하고 독립성을 완화하여 가능하면 경매를 진행하여 주려고 한 목적과 집합건물법이 건축물대장 변경등록의무를 부과한 목적구분건물의 실질과 대장의 기재를 일치시키려는 것이 같은 것은 아니라고 본다 그러므로 필자는 판례가 경계의 복원을 매수인의 이전등기시까지로 제한한 것은 아니라고 할지라도 등기촉탁 당시를 기준으로 하면 매수인이 매수한 각 구분건물은 비록 구분건물별로 유효한 등기라고 하더라도 그 대장의 기재는 각 구분건물의 현실적인 구조 면적과 다른 상태라고 볼 수 있으므로 매각대금을 납부한 매수인에게 1 개월 안에 건축물대장의 변경등록을 신청하여야 할 의무가 있다고 볼 수 있다. 
    물론 이 경우 집합건물법이 정면으로 원한 것은 각 구분건물 경계의 복원이 아니라 대장에 표시된 각 구분건물의 구조와 면적을 현상에 부합하게 수정하라는 것이다 그러나 매수인이 할 실제의 업무는 건축물대장
의 변경등록신청이 아니라 구분건물의 현황을 대장과 일치시키는 것 즉 철거된 경계벽이나 경계표지를 복원하는 작업일 것이다 혹자는 집합건물법 제57조 등이 정한 것은 대장의 변경인데 이를 경계복원 조치의 근거로 삼는 것은 무리라고 생각할 수 있다 그러나 위 규정은 대장의 등록사항과 현황을 일치시켜 누구나 건축물대장을 보면 구분건물의 현황을 확인할 수 있도록 하는데 그 목적을 둔 것이고 매수인이 경계복원을 하지 않을 것이라면 위 집합건물법에 따라 변경등록을 신청할 의무가 있는데 변경등록을 하지 않으려면 경계를 복원하여 현상을 대장에 일치시켜야 할 것이므로 위 조항을 매수인이 경계복원을 할 근거조항으로 보아도 될 것이다. 
    다만 관련 법령에 경계복원을 촉구할 명시적인 근거 규정이 없다는 견해가 있을 수 있고 경매실무에서도 이제까지 위 조항을 근거로 경계복원을 간접적으로라도 요구하고 미이행시 이전등기의 촉탁을 하지 않는 것

으로 업무처리를 해오지 않았기 때문에 차제에 이에 관한 명시적인 규정을 두는 것이 좋다고 생각한다. 
   이 경우 매수인이 할 작업은 등기 자체가 아니므로 민사집행법령79)에만 규정을 신설하면 될 것이다 또한 경매법원이 매수인에게 직접 경계복원을 명하는 것은 경매법원의 권한을 넘는 것으로 비칠 위험도 있으므로 
이전등기 촉탁시에 경계복원 여부를 확인하고 미복원시대장과 현황의 불일치시에는 이전등기 촉탁을 거부하는 내용이 적절하다고 본다

  위 내용을 종합한 조항은 다음과 같다. 

   "00조 (소유권 이전등기 촉탁시의 건축물관리대장 등의 제출)  
①  법원은 등기관에게 매수인 앞으로 소유권이전등기를 촉탁하기 전에 매수인에게 건축물대장 및 부동산의 현황이 건축물대장과 일치함을 확인할 수 있는 자료사진 도면 등를 제출할 것을 요구할 수 있다. 
② 법원은 매수인이 부동산의 현황이 건축물대장과 일치함을 확인할 수 있는 자료를 제출할 때까지 매수인 앞으로의 소유권이전등기 촉탁을 하지 않을 수 있다.”  

79) 매수인에게 일정한 의무를 사실상 부과하고 이를 이행하지 아니할 경우에는 이전등기를 받지 못하는 권리제한을 하는 것이므로 가급적이면 민사집행법으로 신설하는 것이 올바른 조치일 것이나 민사집행법 제23조 제2항은 "이 법에 정한 것 외에 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다고 ” 규정하여 민사집행법에 개별위임 규정이 없어도 민사집행절차에 관한 사항을 민사집행규칙 등으로 정할 수 있고 대법원규칙은 국민을 기속하는 효력이 있는 법규에 해당한다는 것이 통설판례이므로 입법의 편의를 중시하여 민사집행규칙으로 신설하는 것도 고려해 볼 수 있다.

나.  독립성이 완전히 상실된 경우  

(1)  원칙 -- 경매절차의 취소 

   독립성 상실이 일시적이 아니고 복원이 용이하지도 않다면 그대로 경매를 진행할 수는 없다 경매법원이 경매목적물인 구분건물의 독립성이 상실되었고 그 복원 가능성도 없다는 판단을 내린 경우 현 제도 하에서는 뒤에서 볼 일괄매각의 경우를 제외하고는 경매절차를 취소하는 수밖에 없다. 그러나 판례가 인정하는 일괄매각의 요건은 한정되어 있어 이용에 한계가 있다.
민사집행법 제96조 1 항은 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다고 규정하였는데 매각부동산의 구조 면적 등의 
차이가 심하여 부동산의 동일성을 잃게 할 정도는 부동산의 멸실과 같게 보는 것이 타당하고,80) 구분건물의 현황이 등기 및 대장에 표시된 부동산과 동일성을 상실한 정도라면 경매절차가 완료되었어도 그 구분건물에 
대한 완전한 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하다고 보아야 할 것이므로 독립성이 완전히 상실된 구분건물은 경매절차의 취소사유에 해당한다고 보는데 무리가 없을 것이다.
  또한 민사집행법 제121조 제6호, 제123조에 의하면 부동산의 현저한 훼손 또는 권리관계의 중대한 변동이 있는 경우를 법원이 직권으로 매각불허가결정을 할 사유로 삼고 있는데 구분건물의 독립성이 완전히 상실
된 경우는 부동산이 현저하게 훼손된 경우에 해당할 뿐만 아니라 권리관계에 중대한 변동이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있으므로 매각불허가사유에도 해당한다. 
  대법원도 "구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유
권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받고 등기까지 마쳤다고 하더라도 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다”81)는 입장을 명확히 
하고 있다. 

80) 사법연수원 전게서 123면 81) 대법원  1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결; 대법원 2009.9.11. 자 2008마696 결정; 대법원 2010.1.14. 자 2009마1449 결정

따라서 경매법원이 경매목적물인 구분건물의 독립성이 상실되었다는 점을 경매개시결정 전에 발견하였다면 경매개시결정을 해서는 안 되고 경매신청을 각하(기각)82)하여야 한다 경매개시결정 이후 매각기일 실시 후 또는 매각허가결정 후 경매절차를 취소할 때에는 각 경매절차의 진행정도에 따라 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하기각 하거나 매각불허가결정 또는 매각허가결정을 취소하고 매각불허가결정을 하는 등의 방법으로 경매절차를 취소하고 각 그 결정에 대한 불복을 하도록 하여야 한다는 견해가 있고 이에 따르는 실무도 있다 그러나 경매절차를 취소하여야 한다고만 규정한 민사집행법 제96조 1항의 문언에 충실하고 각 단계별 불복절차를 허용하는 경우 경매취소사유의 존부가 쟁점인 불복절차에서 형식상으로 이용된 불복절차상의 다른 사유도 주장할 수 있는 등 비효율성을 감안하면 단계적으로 구별할 필요 없이 어느 경우에나 경매절차를 취소한다는 결정으로 족하다는 견해 83)가 타당하다고 본다. 

82) 경매신청을 각하할 것이라는 견해 [사법연수원 전게서127] 면는 동일성이 상실된 구분건물에 대한 경매신청을 부적법한 경매신청이라고 보거나 경매신청서의 필요적 기재사항인 부동산의 표시가 제대로 기재되지 않았음을 강조한 것으로 보인다.  그러나 실무는 경매신청을 기각하는 것이 주류인 것으로 보인다.  83) 사법연수원 전게서 127 면

    독립성이 완전히 상실된 구분건물이나 구분점포에 대한 경매신청인에 대한 구제책은 두가지가 있을 수 있다 먼저 일괄매각에 관한 대법원판결의 요건에 해당하는 경우에는 경매절차를 취소당하지 아니하고 경매를 
속행하는 혜택을 받을 수 있다. 
  둘째 일괄매각의 요건에도 해당하지 아니하여 경매절차의 취소를 받은 경매신청인 또는 보정명령 등에 따라 경매신청을 취하한 채권자는 일괄매각에 관한 대법원판결을 참고하여 다음과 같은 후속 경매신청을 할 수 
있을 것이다 대법원판결에 의하면 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되어 이를 전유부분으로 하는 개의 건물이 되는 경우 원칙적으로 소유권 및

저당권은 합체된 건물에서 종전 구분건물이 차지하는 비율84)에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다는 것이므로 저당권자 등 채권자는 구분건물에 대한 저당권 등을 합체로 생긴 부동산 중에서 과거 구분건물이 차
지하던 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 다시 경매를 신청할 수 있을 것이다 이에 관하여는 뒤에서 보기로 한다.  

84) 대법원 2016. 3. 15.자  2014마마343 결정 등은 면적비율인지 가격비율인지를 명확히 하지 않았다 학설은 면적비율이 아니라 가격비율이라고 보는 것이 다수인데 (윤진수 앞의 논문 61면 이하 ; 양형우 앞의 논문 372면 이하; 허명욱 앞의 논문 19면 이하 등) 구분건물이 일체화되었다고 하더라도 일체화되기 전 각 구분건물의 위치 모양 출입로 등에 따라 가격에 차이가 있을 것임은 상식이므로 거래의 현실을 반영하고 정치하게 살핀다면 가격비율이라고 보는 것이 타당하다고 본다.

대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제264조, 제268조 [2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제264조, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 【전 문】 【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).  이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조).  그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.  따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다.  2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다.  나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다. 다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다.  라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다. 3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.  그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다.  다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

 (2) 예외 - 일괄매각 시의 유의사항과 과제

앞서 본 바와 같이 대법원 2016. 3. 15. 선고 2014마343 결정은 구분폐지가 되고 일체화된 구분건물들 전부에 대해 경매가 신청된 경우라면 구분등기가 되어 있는 상태에서도 일괄매각할 수 있다고 판시하였다. 
    위 판례에 따라 실무상 일괄매각이 행해지고 있으나 통계 및 설문조사 결과에 따르면 일괄매각에 대한 경매법원의 실무가 일관되지 않고 법원별로 편차가 있는 듯하다 이는 이미 구분폐지되었다 해도 여전히 구분
등기가 유지되는 상태에서 경매를 진행하는 것이 등기와 실질을 일치시킨다는 원칙에서 벗어나는 측면이 없지 않고 일괄매각으로 동일인이 일체화된 부분 전체를 취득하더라도 등기는 여전히 구분등기로 남아 있어 
일체화된 부분 중 일부가 분리되어 처분될 가능성이 남아 있기 때문으로 추측된다 그러나 합체등기 제도가 아직 마련되어 있지 않은 상태에서는 구분등기가 되어 있는 상태에서 일괄매각하여 모든 권리제한등기가 말소
되면 매수인이 그 앞으로 소유권이전등기를 함과 아울러 합병등기를 하는 것이 많은 사건에서 현실적인 해결책이 될 수 있다 그리고 등기와 실질의 일치는 경매절차 진행 과정에서 이를 강제하는 방향으로 나아가 할 것이다.

  일괄매각의 경우 현황조사보고서와 감정평가서에서 독립성이 상실되고 일체화되어 이용 중인 구분건물들을 정확히 특정하는 것이 선행되어야 한다. 건물 전체 또는 한 층 전부가 일체화되었다고 섣불리 판단해서
는 안 되고 실제로 일체화되어 이용되는 부분이 어디인지 추가현황조사나 감정보완명령 등을 통해 명확히 밝혀야 할 것이다. 
   판례에 따라 일괄매각으로 경매를 진행하는 경우 평가의 대상을 무엇으로 할 것인가 이 경우 경매의 대상과 향후 매수인이 권리를 취득하는 대상부동산은 법리상으로나 판례에 의하더라도 각 구분건물이 아니라 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 건물이다. 나아가 감정평가는 부동산의 현황 즉 실제의 이용상황을 기초로 하는 것이 원칙인 점도 감안하면 평가의 대상은 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 건물로 하는 것이 타당하다. 
   그런데 설문조사 결과에서 알 수 있듯이 실무는 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 개의 건물에 대하여 재감정을 하지 않고 구분건물에 대하여 했던 감정평가 결과를 그대로 이용하는 것이 일반적이다 이러한 실무는 독립성을 언제 상실한 것인지 명확하게 특정하는 것이 쉽지 않고 과거에 독립성을 상실할 당시의 가액비율이 현 구분건물의 감정가에 따른 비율과 별 차이가 없을 것이므로 재감정 없이 각 구분건물에 대해 행한 감정평가에 따라 일괄매각을 진행하더라도 큰 무리는 없을 것이라는 판단에 기초한 것으로 짐작된다 이러한 실무는 등기상의 각 구분건물 중 어느 것이라도 경매신청인 이외에 저당권자 등 다른 배당권리자가 있는 경우에는 이해가 된다. 경매의 대상은 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 개의 건물이라도 각 구분건물의 가액비율에 따라 우선순위를 구분하여 배당하여야 하므로 현실적인 필요가 있기 때문이다.   
    그러나 등기된 각 구분건물에 경매신청인 이외에 저당권 등 다른 배당권리자가 없는 경우에는 원칙으로 돌아가 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 건물에 대한 평가를 다시 실시하여 그 감정가를 기초로 경매를 속행하는 것이 옳다고 본다 이는 경매대상이 각 구분건물이 아니고 매수인이 취득하는 권리도 일체화된 전체인 점을 중시하면 당연하다.85)  
   판례에 따라 구분건물의 독립성이 상실된 각 구분건물에 대하여 일괄매각의 방법으로 경매를 진행하는 경우에는 그 뜻을 매각물건명세서와 공고시에 명확히 기재하는 것이 필요하다 공고를 한 후 일괄매각을 결정
하였다면 재공고를 통하여서라도 이 점을 명확히 하는 것이 바람직하다.86)  
  일괄매각절차 완료 후 매수인에게 이전등기를 할 때 경매법원 차원에서 등기와 실질을 일치시키는 절차를 밟을 것인지 그렇게 한다면 그 근거가 될 수 있는 민사집행법이나 민사집행규칙에 관련 규정이 있는지 없
다면 어떤 법령에 어떤 규정이 필요한지 등은 다음에서 보기로 한다. 

85) 실제의 거래시장에서 매매가를 정하는 요소를 감안하면 일체화된 전체 면적에 대한 감정평가액과 각 구분건물에 대한 감정평가액의 합계액이 달라질 수 있음이 명백하여 이 경우까지 기존의 구분건물별 평가액을 활용하는 것은 온당하지 않다.  이 방안이 일괄매각을 하면서 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의건물에 감정평가를 하지 않았다는 사유로 이해관계인이 이의할 가능성을 줄이는 것이기도 하다.  86) 매각물건명세서에 기재하는 요령을 예로 들면 경매대상 상가 2 층 전체의15 개 구분건물을 매각하지만 합병등기가 필요한 구분건물은 1 번 2 번 3 번이라면 경매대상 구분건물 중 2 층 1번 2번 3번은 구분폐지되어 일체화된 전체를 대상으로 일괄매각하는 것임 매수인 앞으로 소유권이전등기 시 합병등기 필요 등으로 기재하면 될 것이다.

 5.  독립성을 상실한 구분건물의 합병등기를 위하여 경매법원이 할 수 있는 조치 및 등기제도( 합체등기 등) 보완의 필요성

가 경매절차에서 등기의 보완이 필요한 경우  

경매절차에서 구분건물특히 오픈상가의 현황이 등기와 달라 이를 일치시킬 필요가 있는 것 중에서 등기문제와 관련되는 것은 두 가지로 보인다 첫째는 동일성이 완전히 상실되었다고 보아 경매신청을 기각(각하)하거나 경매절차를 취소할 사유에 해당하는 경우,87) 둘째는 예외적으로 일괄매각의 요건이 성립되어 일괄매각으로 진행하는 경우이다.  

87) 제3유형 (사후적 합체)에 해당하는 것이 전형적인 것이나 독립성 상실 시점의 불명확을 고려하면 사실상 제5유형 (원시적 변칙점포)에도 같은 해결방안이 될 것으로 본다 제4유형 (원상회복가능 점포)에 대한 경매에서도 부동산의 현황과 등기의 일치가 문제되나 이는 등기를 변경하는 문제가 아니라 부동산의 현황을 대장과 등기에 부합되게 바로잡는 것이므로 이곳에서 볼 논점과는 별개이다.

    첫째의 경우 경매법원이 등기와 무관하게 경매법원으로서의 조치를 하는 것에는 현행 제도나 법령으로 충분하다 경매신청인이 구분건물의 독립성이 완전히 상실되었다는 이유로 경매신청을 기각각하 당하거나 경
매절차의 취소를 받는다면 이를 보완하여 다시 경매를 신청하여야 하므로 이는 앞서 본 문제로 인하여 경매신청을 하지 못하고 있는 채권자가 할 조치건축물대장의 변경과 합체등기와 같은 것이다그러므로 두 경우를 모두 상정하여 합체등기 등을 논하였다).  
    다만 경매법원이 독립성의 상실을 확인하였다고 하더라도 바로 경매절차의 취소 등을 하는 것은 옳지 않고 보정명령을 하여 독립성 유무에 관한 소명을 할 것을 요구하는 것이 좋다고 본다 경매절차 진행 중에도 경매신청인이 관련 하자를 보완할 수 있기 때문이다. 
   만일 경매신청인이 보정명령을 받은 후 경매대상 목적물을 각 구분건물에서 합체된 이후의 건물로 변경하여 신청하는 경우에 경매법원은 어떤 조치를 하여야 하는가 법률상으로는 경매대상 목적물이 다른 부동산이므로 목적물의 변경이 가능할지 의문이 있을 수 있다 그러나 소송절차에서도 청구의 기초가 동일하면 청구의 변경이 가능하고 합체 후의 건물은 사실상 각 구분건물을 통합한 것으로서 그 부동산의 표시가 달라진 것일뿐 소유자와 저당권자 등 이해관계인의 권리의 대상이 근본적으로 달라진 것이라고 보기 힘들다 그러므로 경매법원은 경매목적물의 변경을 허용하는 것이 옳을 것이다 다만 이 경우에도 종전에 하였던 경매개시결정과 압류등기 송달 평가와 현황조사 등 모든 절차는 법률상 다른 부동산에 대하여 한 것으로서 유효하다고 볼 수 없고 설사 정정결정을 한다고 하더라도 그 효력이 소급한다고 볼 수도 없으므로 경매법원은 합체된 부동산을 대상으로 하여 경매개시결정부터 새로 하는 것이 필요하다. 

나 독립성을 상실한 구분건물에 대한 일괄매각에서 경매법원이 합병등기를 위해 할 수 있는 방안  

(1)  대법원판례의 내용을 보면 이 경우 경매대상인 동시에 매수인이 소유권을 취득하는 대상 부동산은 비록 등기는 각 구분건물구분점표별로 되어 있지만 엄연히 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 건물임이 명확하다 또한 독립성이 상실된 여러 구분건물을 일괄매각의 방법으로 매각하였다고 하여도 각 구분건물에 대한 등기가 그 상태로 유효하다고 본 것은 아니므로 경매법원이 각 구분건물 상태 그대로 소유권이전등기를 촉탁하여 등기되게 한다면 매수인이 유효하게 소유권을 취득한다고 보장할 수 없다.  
    그러므로 예외적인 일괄매각 후 매수인 명의로의 소유권이전등기 촉탁시에는 먼저 등기의 대상인 부동산을 경매의 대상이었고 매수인이 권리를 취득한 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 개의 건물로 합체
하는 등기절차를 먼저 이행한 후 그에 대하여 등기를 촉탁할 필요가 있다.

 (2) 그런데 경매법원은 등기관이 아니므로 매수인의 신청이든 또는 직권이든 합체등기 자체를 할 권한은 없다 더 큰 문제는 일괄매각 후 각 구분건물의 합체는 합체된 건물로의 권리관계의 이전 문제 이전에 건물의 표시에 관한 변경이 중점사항인데 이는 등기관의 소관이 아니라 행정기관인 각 시군구의 소관사항이다 더구나 등기와 대장의 관계는 부동산에 대한 권리관계의 변동은 등기부를 중심으로 이루어지고 등기부가 대장에 우선하지만 부동산의 표시 (분할이나 합병 포함)는 대장을 중심으로 이루어지고 대장이 우선하는 것이 대원칙이다 그러므로 집합건물에 관한 건축물대장에서 구분건물의 합체를 위한 변경등록이 되지 않았는데 등기상으로만 합체등기를 한다고 하여도 그 효력이 없고 변경등기를 먼저 한 후 대장관리청에 건축물대장상의 부동산의 표시를 등기에 맞추어 변경할 것을 강제할 권한도 없고 근거법령도 없다.88)  
  그러므로 일괄매각 후 경매법원이 할 수 있는 조치는 제한적일 수밖에 없다 그러나 앞서 본 바와 같이 등기와 일치하지 않는 법리상 별개의 부동산을 경매목적물로 삼아 경매를 진행하고 매수인에게 완전한 소유권을 
취득하지 못하는 형태로 소유권이전등기를 촉탁하는 것은 경매법원의 도리가 아님이 분명하다 그러므로 경매법원이 할 수 있는 한도에서는 매수인에게 완전한 소유권이 이전될 수 있도록 할 의무가 있고 대법원 판례
가 일괄매각을 예외적으로 허용하였다고 하여 사태를 방치해도 된다는 것은 아닐 것이다. 

88) 입법으로 이를 강제하는 근거를 만드는 것도 한 방법일 것이나 일괄매각으로 경매를 진행한 경우만 부동산의 표시는 대장이 우선한다는 대원칙을 깨뜨려 건축물대장이 변경되기 전에 먼저 등기부터 변경등기를 하는 것은 무리이고 그 입법과정에서 대장관리청이 반대할 것이 명확하며 검토하지 아니한다.

(3) 일괄매각의 경우에 경매법원이 할 수 있는 조치에 관한 부분도 앞서 본 소위 원상회복가능 점포의 소유권이전등기 촉탁시에 부동산의 현황을 등기에 일치시키도록 한 후 등기를 촉탁하는 것에 관하여 서술한 부분이 많은 참고가 될 것이다 즉 경매법원이 조치하는 것이 바람직하고 또한 할 수 있는 범위에 중점을 둔다면 구분폐지된 구분건물들을 일괄매각 절차에서 매수한 매수인에게 소유권이전등기 등기촉탁기까지 구분 폐지된 부분에 관한 합병등기신청서와 이에 대한 첨부 자료합체한 건축물대장를 제출하게 하고 이것이 이행되지 아니하면 등기촉탁을 하지 말아야 할 것이다 신설할 개정안은 위와 같은 조치의 근거조항인 동시에 경매법원이 소유권이전등기 및 말소등기를 촉탁할 때 매수인이 제출한 합병등기 신청서 및 첨부 자료도 함께 등기소로 송부하는 근거조항이 될 것이다.
그러므로 여기서는 앞서 원상회복가능 점포에 관하여 본 것 중 관련된 핵심내용과 차이점을 중심으로 보기로 한다. 

(4) 우선 매수인이 위와 같은 유형의 보정명령을 받은 경우 이를 이행할 능력과 가능성은 앞서 본 것과 많이 다르다 매수인이 소유권을 취득하고 그 점유까지 이전받았을 가능성이 높은 단계에서 경매법원이 후속조치를 하는 것은 같다 그러나 일괄매각에서 매수인이 취득한 소유권은 각 구분건물이 아닌 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 건물이고 매수인에게 요구하는 조치는 경계의 복원이 아니라 대장을 일체화된 건물로 변경등록을 한 후 등기도 이와 일치시킬 수 있도록 촉탁등기시까지 그 건축물대장을 제출하고 합병등기신청을 하라는 것이므로 매수인이 이행할 내용은 많이 다르다.
   매수인이 할 행위가 단순한 사실행위인 경계의 복원보다 복잡할 수도 있으나 생각해보면 그리 어려운 일이 아닐 수도 있다 경계의 복원은 경계벽이나 경계표지를 함께 하는 연접한 구분건물 소유자와 협의가 잘 되지 않는 경우 시간이 많이 소요될 수도 있고 사실상의 어려움을 겪을 수 있음은 능히 짐작이 된다 그런데 이 경우는 사실행위가 아니라 대장변경등록 신청을 통해 건축물대장을 현황에 일치시키고 그에 따라 등기신청을 하는 작업이므로 이웃 소유자와의 문제는 비교적 적을 것이다. (물론 일괄매각 요건에도 해당하지 못하여 경매절차를 취소할 사안에서 합체되는 구분건물의 소유자가 다른 경우에는 문제가 클 것이다).

 

 (5) 그 다음 근거법령 유무를 본다 건축물대장의 변경에 관하여는 앞서 본 원상회복가능 점포에 관한 경우보다 그 근거법령의 존재와 내용이 명확하게 존재한다고 본다 우선 경매법원이 매수인 명의로의 이전등기 촉탁을 하기 위해서는 부동산등기규칙 제62조에 의하여 3 개월 이내에 발행된 건축물대장을 첨부하여야 한다. 한편 집합건물법 제57조는 건축물대장에 등록한 사항이 변경된 경우에 소유자는 1 개월 이내에 변경등록신청을 하여야 한다고 되어 있는데 제54조는 건축물대장의 등록사항으로 1 동의 건물의 구조와 면적 (1항 3호), 1 동의 건물에 속하는 전유부분의 번호 (1항 4호) 전유부분의 종류 구조와 면적 (2항 3호)을 규정하고 있다. 

부동산등기규칙 제62조(인감증명 등의 유효기간)   등기신청서에 첨부하는 인감증명, 법인등기사항증명서, 주민등록표등본ㆍ초본, 가족관계등록사항별증명서 및 건축물대장ㆍ토지대장ㆍ임야대장 등본은 발행일부터 3개월 이내의 것이어야 한다.   집합법 제57조(건축물대장의 변경등록신청)    ① 건축물대장에 등록한 사항이 변경된 경우에는 소유자는 1개월 이내에 변경등록신청을 하여야 한다. ② 1동의 건물을 표시할 사항과 공용부분의 표시에 관한 사항의 변경등록은 전유부분 소유자 중 1인 또는 여럿이 제1항의 기간까지 신청할 수 있다.  ③ 제1항 및 제2항의 신청서에는 변경된 사항과 1동의 건물을 표시하기에 충분한 사항을 적고 그 변경을 증명하는 서면을 첨부하여야 하며 건물의 소재지, 구조, 면적이 변경되거나 부속건물을 신축한 경우에는 건물도면 또는 각 층의 평면도도 첨부하여야 한다.  ④ 구분점포는 제1조의2제1항제1호의 용도 외의 다른 용도로 변경할 수 없다. [전문개정 2010.3.31]  집합법 제54조(건축물대장의 등록사항)   ① 1동의 건물을 표시할 용지에는 다음 각 호의 사항을 등록하여야 한다. <개정 2013.3.23, 2020.2.4> 1. 1동의 건물의 소재지와 지번(지번) 2. 1동의 건물에 번호가 있을 때에는 그 번호 3. 1동의 건물의 구조와 면적 4. 1동의 건물에 속하는 전유부분의 번호 5. 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 사항 ② 전유부분을 표시할 용지에는 다음 각 호의 사항을 등록하여야 한다. <개정 2013.3.23> 1. 전유부분의 번호 2. 전유부분이 속하는 1동의 건물의 번호 3. 전유부분의 종류, 구조와 면적 4. 부속건물이 있을 때에는 부속건물의 종류, 구조, 면적 5. 소유자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소. 이 경우 소유자가 둘 이상일 때에는 그 지분 6. 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 사항 ③ 제2항제4호의 경우에 부속건물이 그 전유부분과 다른 별채의 건물이거나 별채인 1동의 건물을 구분한 것일 때에는 그 1동의 건물의 소재지, 지번, 번호, 종류, 구조 및 면적을 등록하여야 한다.  ④ 제3항의 경우에 건물의 표시 및 소유자의 표시에 관한 사항을 등록할 때에는 원인 및 그 연월일과 등록연월일을 적어야 한다. ⑤ 제3조제2항 및 제3항에 따른 공용부분의 등록에 관하여는 제2항과 제4항을 준용한다. 이 경우 그 건물의 표시란에 공용부분이라는 취지를 등록한다.  ⑥ 구분점포의 경우에는 전유부분 용지의 구조란에 경계벽이 없다는 뜻을 적어야 한다. [전문개정 2010.3.31]

 

일괄매각에 관한 판례에 따르면 경매대상과 매수인이 소유권을 취득하는 부동산은 각 구분건물이나 구분점포가 아니라 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 건물이라는 점이 누누이 획인되었다 물론 이
것이 동의 건물 전체가 아니라 동의 건물 중 여러 구분건물이 합체된 또다른 구분건물(구분점포)일 수도 있다 그런데 매수인이 취득한 권리인일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 개의 건물을 중심으로 보면 현재 건축물대장에 등록된 등록사항특히 구조와 면적 또는 전유부분의 번호이 변경된 것에 의문이 없을 것이다
   이와 같이 일괄매각의 경우에는 구분건물의 합체를 위한 집합건물법상의 근거조문은 있다고 보인다 그리고 부동산등기규칙에 경매법원이 소유권이전등기 촉탁시까지 매수인에게 일체화된 건물로 변경등록을 한 이후의 건축물대장을 제출하도록 요구할 수 있는 근거도 있다.89)  

89) 혹자는 3 개월 이내에 발행된 건축물대장을 첨부하면 되므로 합체 전의 대장을 제출하면서 등기촉탁을 신청할 경우 막을 방법이 없지 않느냐고 걱정할 수도 있으나 지나친 기우이다 경매법원은 일괄매각으로 매수인이 취득한 권리가 무엇인지를 명확히 알고 있고 대장은 현황과 일치시켜야 함이 기본임을 중시하면 경매법원이 부동산등기규칙 제62조를 근거로 합체 후의 대장 제출을 요구할 수 있다고 해석하는데 무리가 없다.

   그러므로 일괄매각의 경우에는 원상회복점포에서와 달리 소유권 이전등기 촉탁시의 건축물관리대장 등의 제출을 위한 조항의 신설은 원칙적으로 불필요하다 다만 매수인에게 대장의 제출 외에 변경등기합병등기 신청서를 제출할 의무를 부과하고 이를 제출하지 아니하면 소유권이전등기 등의 촉탁을 하지 않을 수 있는 조항의 신설은 필요하므로 이때 변경등록한 대장의 제출을 부가적으로 두는 것이 명확할 것이다. 
이를 종합하여 신설할 조항을 보면, 
  "00조 (소유권 이전등기 촉탁시의 합병등기신청서 등의 제출) 
① 경매법원은 구분폐지된 구분건물들을 일괄매각 절차에서 매수한 매수인에게 소유권이전등기 등을 촉탁할 때까지 구분폐지된 부분에 관한 합병등기신청서와  일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 (구분)건물로 등록사항을 변경한 건축물대장을 제출하도록 요구할 수 있다.  
 ② 법원은 매수인이 전항에 기재한 것을 완료할 때까지 매수인 앞으로의 소유권이전등기 촉탁을 하지 않을 수 있다.”  
   그러나 위 조항은 경매법원이 할 수 있는 조치를 정한 규정일 뿐 막상 매수인이 위 조항에 따라 합병등기신청서를 제출하고 경매법원이 이를 촉탁하더라도 등기관이 구분건물들을 합병할 근거조문이 있어야 가능함은 물론이다 이에 관하여는 다음 항에서 보기로 한다.  

다. 구분건물의 합병등기 및 공유지분등기 등에 관한 근거 (입법안 포함)  

 (1)  서설  

구분폐지된 구분건물들을 일괄매각한 이후 매수인이 그 등기를 경매의 목적물인 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 (구분)건물로 변경등기합병등기를 하는 경우 구분건물의 독립성이 완전히 상실되어 경매절차의 취소 등을 피할 수 없거나 이 문제를 해결한 후 경매신청을 하려고 하는 채권자가 소유자를 대위하여 구분건물구분점포의 합병등기를 할 필요가 있음은 앞서 보았다 합병등기를 위해 선행하여 필요한 건축물대장의 변경등록사항과 그 근거조항도 앞서 보았다. 
   한편 합병하려는 건물 소유권의 등기명의인은 원칙적으로 변경등기를 신청할 수 있고 이와 관련된 조항이 있다 다만 현행 부동산등기법 등이 이곳에서 살핀 사안들을 해결하는데 충분한지 개정의 필요가 없는지를 
보아야 할 것이다 한편 대법원판례는 구분폐지되어 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 개의 건물로 경매된 경우 종전 구분건물에 설정된 저당권은 합체로 생긴 부동산 중 구분폐지된 시점의 지분비율에 상응하는 공유지분에 존속한다는 것인데 이를 위한 공유지분이전등기 절차의 신설이 필요한지도 살펴보아야 한다. 

 (2)  구분폐지된 구분건물들을 일괄매각한 경우 매수인이 합병등기를 하는데 필요한 법령의 개정  

 

(가) 부동산등기법 제41조 제1항의 개정 필요성 

건물의 분할구분합병이 있는 경우와 제40조의 등기사항에 변경이 있는 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1 개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다 (부동산등기법 제41조 1항) 집합건물법 제1조는 구분건물을 독립한 건물이라고 표현하고 있고법리상 구분건물은 독립된 개의 부동산임에 의문이 없으므로 위 조항에서 말하는 건물에 구분건물도 포함된다고 본다. 한편 부동산등기법 제40조 1항6호는 집합건물법 제1조와 제1조의2소정의 구분건물의 경우에는 도면의 번호를 등기사항으로 정하고 있는데구분건물이 합병합체되는 경우 건축물대장상의 도면이 변경됨은 당연한 것이므로 결과적으로 구분건물의 합체는 등기사항의 변경에도 해당한다고 볼 수 있다.
  다만부동산등기법 제41조 제1항은  “…  그 건물 소유권의 등기명의인은..." 이라고 되어 있는데 소유자라고 하지 않고 등기명의인이라고 한 특별한 이유가 있는지 이해하기 힘들다특히 매수인 앞으로의 소유권이전등기를 촉탁하는 것은 매수인이 대금을 납부하여 소유권을 취득한 이후이지만 아직 소유자로 등기되기 전이므로 제41조 1항의 문언을 엄격히 해석하면 매수인은 자신의 권리로 합병을 위한 변경등기를 신청할 수 없
게 된다물론 이 경우 채권자대위권에 의한 등기신청에 관한 부동산등기법 제28조를 원용하는데 무리가 없을 것이나 굳이 매수인에게 이미 소유권을 상실한 소유자를 대위하여 신청하게 할 필요를 느끼지 못한다. 
   그러므로 현행 부동산등기법 제41조 1항 중  “…  그 건물 소유권의 등기명의인은..." 부분은 "...그 건물의 소유권자는.." 으로 개정하는 것이 필요하다. 

나.  부동산등기법 제42조 제1항 제호의 삭제 필요성 

부동산등기법 제42조 1항 2호는 '합병하려는 모든 건물에 등기원인 및 등기연월일과 접수번호가 다른 저당권에 관한 등기가 있는 경우를 합병’의 제한사유로 삼고 있다이는 합병되는 두 개 이상의 건물에 접수번호 등이 같은 저당권이 있는 경우에는 합병된 등기부에도 똑같이 기재하면 되지만, 접수번호 등이 다른 저당권이 있는 경우에는 합병된 하나의 건물에 각 저당권을 종전의 건물에 있던 등기연월일이나 접수번호순으로 순위를 부여하여 이기할 수도 없고 그렇다고 임의로 지분을 설정하여 각 지분 위에 저당권을 이기할 수도 없는 등 해결할 수 없는 문제가 있기 때문인 것으로 이해된다.
   그런데 우리 민사집행법이 원칙적으로 소제주의를 취하고 있고 경매신청인보다 선순위의 저당권이라도 말소되는 것이 원칙이므로 구분폐지된 구분건물들을 일괄매각 절차에서 매수한 매수인이 합병등기를 신청하는 경우에는 임의경매이든 강제경매이든 저당권이 유효하게 존속하는 경우는 원칙적으로 없다 그리고 저당권 등이 소멸하는 시기는 매수인이 대금을 납부한 때이다.90) 또한 앞서 본 소제주의를 감안하면 대법원판례가 언급한 종전 구분건물에 설정된 저당권이 합체로 생긴 부동산 중 구분폐지된 시점의 지분비율에 상응하는 공유지분에 존속한다는 점은 배당의 기준을 삼는데 필요할 뿐 합병등기시에는 고려할 사항이 아니다. 위와 같은 검토결과를 반영하면 구분폐지된 구분건물들을 일괄매각한 경우의 매수인이 합병등기를 함에 있어서는 공유지분등기를 위한 부동산등기법의 개정관련조항 신설은 필요하지 않다고 본다. 
   그러나 현행 부동산등기법 제42조 1항 2호는 구분폐지된 구분건물들을 일괄매각 절차에서 매수한 매수인이 합병등기를 신청하는 경우에는 이를 적용할 필요가 없다 따라서 예외적인 일괄매각에 따른 합병등기만
을 감안한다면 제41조 제1항 본문에 이어서 단서로 다만 구분폐지된 구분건물들을 일괄매각 절차에서 매수한 매수인이 합병등기를 신청하는 경우에는 2호를 적용하지 아니한다를 추가하면 된다. 
다만 다음 항에서 보는 바와 같이 부동산등기법 제41조 제1항 2호는 구분건물의 독립성이 완전히 상실된 경우 채권자가 경매신청을 하거나 경매를 속행시키기 위하여 합병등기를 하는데에도 장애요소가 되고 다른 방안으로 기존 저당권자의 권리는 유지할 수 있으므로 삭제하는 것을 제안한다. 

90) 대법원 2003. 4. 25. 선고 , 2002다70075 판결; 대법원 1998. 8. 24. 자 98마1031  결정.

대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 [손해배상(기)][공2003.6.15.(180),1262] 【판시사항】 [1] 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸한 경우, 후순위 임차권의 대항력의 소멸 여부(소극) [2] 강제경매의 채무자가 낙찰대금지급기일 직전에 선순위 근저당권을 소멸시켜 후순위 임차권의 대항력을 존속시키고도 이를 낙찰자에게 고지하지 아니하여 낙찰자가 대항력 있는 임차권의 존재를 알지 못한 채 낙찰대금을 지급한 경우, 채무자가 민법 제578조 제3항 소정의 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.  [2] 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조[2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제578조 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정(공1998하, 2491) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 홍진원) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 11. 1. 선고 2002나18604 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트가 원래 피고의 소유로서, 1998. 5. 29. 채권최고액 3,600만 원, 근저당권자 수산업협동조합중앙회로 된 근저당권설정등기가, 1999. 10. 18. 채권최고액 2,400만 원, 근저당권자 소외 1로 된 근저당권설정등기가 각 경료되었는데, 같은 해 12. 23. 채권자 소외 2의 신청으로 서울지방법원 남부지원 99타경 55837호로 강제경매절차가 개시되어, 원고가 2000. 12. 13. 실시된 입찰기일에 최고가로 입찰하여 같은 달 20. 낙찰허가결정이 고지되었고, 대금지급기일이 2001. 1. 10.로 지정된 사실, 한편 소외 3은 1999. 6.경 피고로부터 이 사건 아파트를 임차보증금 7,000만 원에 임차하여 처인 소외 4를 비롯한 가족들과 함께 입주하였고, 같은 해 6. 29. 소외 4가 이 사건 아파트로 전입신고를 마쳤는데, 피고는 소외 4로부터 임차보증금의 반환을 요구받고도 이에 응하지 못하고 있던 차에, 임차권의 대항력이라도 유지될 수 있도록 선순위 근저당권을 말소하여 달라는 간청에 못 이겨 대금지급기일 전인 2001. 1. 5.경 선순위 근저당권자인 수산업협동조합중앙회에 피담보채무를 변제하고 같은 달 6. 근저당권설정등기를 말소시켰고, 원고는 대금지급기일인 같은 달 10. 대금을 지급하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 사실, 그 후 소외 4는 같은 해 3. 8. 원고를 상대로 서울지방법원 남부지원 2001가단10575호로 임차보증금 반환청구의 소를 제기하였고, 일부 패소판결에 대하여 서울고등법원에 항소한 결과, 2002. 6. 19. 위 법원으로부터 임차보증금 7,000만 원 전부에 대한 승소판결을 선고받아 이 판결이 같은 해 9. 30. 상고기각으로 확정된 사실을 인정한 다음, 피고는 강제경매를 당하는 채무자로서 경매절차에 별 관심이 없었을 뿐만 아니라 법률전문가도 아닌 관계로 소외 4의 독촉에 밀려 선순위 근저당권을 소멸시키면서도 그로 인하여 임차권의 대항력이 유지되어 낙찰자에게 대항할 수 있게 되고, 낙찰자인 원고로서는 그 임차보증금반환채무를 인수하게 되어 동액 상당의 손해가 발생한다고 하는 구체적인 사실 내지 법적 효과에 대하여 확실히 알고 있었다고 볼 수 없으므로, 원고에게 이러한 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 피고에게 손해배상책임을 물을 수는 없고, 한편으로는 경매의 특성상 경매에 참가하고자 하는 자는 자신의 위험부담하에 경매목적물에 관한 권리관계를 분석하여 자신의 책임으로 입찰하는 것이라는 점에서도 피고에게 손해배상 책임을 물을 수 없다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니하고 ( 대법원 1998. 8. 24. 자 98마1031 결정 참조), 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다 .  원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고가 채무자로서 경매목적물인 이 사건 아파트에 소외 4의 대항력 있는 임차권의 존속이라는 부담이 발생하게 된 사정을 잘 알면서도 낙찰자인 원고에게 이를 고지하지 아니한 이상, 이로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.  한편, 경매에 참가하고자 하는 자는 자기의 책임과 위험부담하에 경매공고, 경매물건명세서 및 집행기록 등을 토대로 경매목적물에 관한 권리관계를 분석하여 경매참가 여부 및 매수신고가격 등을 결정하여야 하나, 경매기일이 지난 후에 발생한 위에서 본 바와 같은 사정변경에 대하여는 그로 인한 부담을 최고가매수신고인 또는 경락인에게 귀속시킬 수는 없다 할 것이다.  이와 달리 원심은 판시와 같은 이유로 피고에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 민법 제578조에 정한 경매와 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정 [낙찰허가취소기각][공1998.10.15.(68),2491] 【판시사항】 [1] 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸한 경우, 후순위 임차권의 대항력의 소멸 여부(소극) [2] 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸함으로써 원래는 소멸할 예정이던 후순위 임차권의 대항력이 소멸하지 않고 존속하는 것으로 변경된 경우, 낙찰인의 구제 방법  【결정요지】 [1] 담보권의 실행을 위한 부동산의 입찰절차에 있어서, 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.  [2] 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경됨으로써 낙찰부동산의 부담이 현저히 증가하는 경우에는, 낙찰인으로서는 민사소송법 제639조 제1항의 유추적용에 의하여 낙찰허가결정의 취소신청을 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제727조, 주택임대차보호법 제3조[2] 민사소송법 제639조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대구지법 1998. 5. 1.자 98라61 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 담보권의 실행을 위한 부동산의 입찰절차에 있어서, 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다고 할 것이다. 한편 이와 같이 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경됨으로써 낙찰부동산의 부담이 현저히 증가한 경우에는, 낙찰인으로서는 민사소송법 제639조 제1항의 유추적용에 의하여 낙찰허가결정의 취소신청을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 3,750,000원의 선순위 근저당권이 설정되고, 다음에 대항요건을 갖춘 임차보증금 50,000,000원의 임차권이 존속하고 있으며, 그 후에 채권최고액 금 45,000,000원의 후순위 근저당권이 설정된 다음, 후순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 부동산 입찰절차에서 재항고인이 1998. 3. 5. 낙찰허가결정을 선고받아 대금지급기일이 1998. 3. 26.로 지정되었는데, 그 이전인 1998. 3. 24. 선순위 근저당권이 그 설정등기의 말소로 소멸하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 경우라면 앞에서 본 법리에 따라 재항고인으로서는 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 낙찰부동산이 대항력 있는 임차권의 부담을 지게 되었음을 이유로 낙찰허가결정의 취소를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.  따라서 대항력 있는 임차권의 소멸 여부의 판단기준이 되는 시점은 낙찰기일이라는 전제하에, 임차권에 우선하는 선순위 근저당권이 낙찰기일까지 존속한 경우에는 낙찰허가결정의 선고로 인하여 근저당권과 함께 임차권의 대항력도 소멸하는 것으로 확정된다는 이유에서 재항고인의 이 사건 낙찰허가결정 취소신청을 배척한 원심의 판단에는 임차권의 대항력의 소멸에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고는 그 이유가 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

 (3) 구분건물의 독립성이 완전히 상실된 경우의 합병등기 절차 (입법안)  

(가) 규정의 신설이 필요한 경우와 그 규정  

구분건물의 변경합병등기 시 공유지분등기에 관한 절차는 여러 구분건물에 대하여 경매개시결정이 되었으나 그 일부구분건물들의 독립성이 완전히 상실되었다고 보아 경매절차의 취소를 당할 위기에 있거나 경매신청을 기각각하당할 처지에 있는 경매신청인 또는 같은 사유로 경매신청을 하지 못하고 이를 해소한 후 경매신청을 하려는 채권자를 위하여 필요한 것이다 이러한 필요성은 개념상으로는 집합건물법 제1조의 구분건물에도 해당함은 의문이 없으나 현실적인 이용상황을 고려하면 집합건물법 제1조의2 소정의 구분점포 특히 오픈상가에서 그 필요성이 높다.  

1) 건축물대장의 변경등록 변경등기합병등기에 해당 

집합건물법 제54조, 제57조를 보면 합체된 구분건물을 단일한 1 개의 건물또는 구분건물로 만들기 위해서는 우선 건축물대장의 변경등록이 필요하다는 점과 이를 위한 근거조항은 현행 집합건물법 제54조, 57조 등으로 가능하고 집합건물법의 개정이나 관련 조항의 신설은 필요 없다는 것은 앞서 보았다 다만 건축물대장에도 소유자는 기재하므로 구분폐지된 각 구분건물의 소유자가 동일인이 아니어서 합병 후 건물에 지분권자로 등기할 경우에는 등기소가 이를 건축물대장 소관청에 알려주어야 할 필요가 있는데 이는 현행 부동산등기법 제62조로 충분하다고 본다. 
구분건물의 합병등기와 관련된 조항은 부동산등기법 제40조 제41조 제42조 등이고 참고할 수 있는 조문은 제 45조 제38조 등으로 보인다. 부동산등기법 제40조 1항 6호 제41조 1항과 집합건물법 제1조 제1조의2의 규정을 종합하면 구분건물이 합병합체되는 경우 변경등기합병등기를 하여야 하고 그 변경등기의 신청은 소유자에게 그 의무가 부과되어 있음은 앞서 살펴보았다.  

 

2) 합병등기를 할 구분폐지된 각 구분건물물에 신탁등기가 되어 있는 경우에도 채권자대위로 합병등기를 할 수 있는가 부동산등기법 제42조 제1항 제3호의 합병제한 규정을 이 경우에도 적용할 필요가 있는지의 문제
이다. 
    신탁행위의 목적구속성에 의하여 수탁자는 각 구분건물마다 신탁목적에 따라 관리하여야 하므로 신탁등기는 처분제한의 등기로 볼 수 있고, 합필을 허용할 경우 개별 신탁을 해지하였을 때 신탁한 원래의 구분건물
을 위탁자에게 귀속시킬 수 없다는 것을 이유로 부동산등기법 제42조 제1항 제3호는 합병하려는 모든 건물에 제81조 제1항 각 호의 등기사항이 동일한 신탁등기가 된 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 신탁등기가 된 건물에 대하여는 소유자도 합병등기신청을 할 수 없도록 되어 있다. 
    소유자도 할 수 없는 합병등기를 채권자대위에 의하여는 할 수 있도록 법개정을 할 필요가 있는가 가능성은 낮지만 일반 금전채권자가 채무자 소유인 구분건물에 대하여 강제경매를 신청하는 경우 일체화된 이웃 구
분건물이 신탁등기가 되어 있는 사례가 있을 수 있다.91) 그리고 소유자가 다른 구분건물에 대하여도 어느 한 구분건물의 채권자가 대위권을 행사하여 합병등기를 신청할 수 있다고 본다면92) 신탁등기가 되어 있다고 하여 무조건 불가능하다고 단정하기 힘들다. 특히 위에서 본 부동산등기법 제42조 제1항 제3호의 특수한 입법목적은 그 구분건물에 대한 신탁등기가 유효하여야 달성할 수 있는 것인데 구분폐지된 것이라면 신탁등기도 무효로 될 것이므로 오히려 그 신탁등기를 합병된 등기의 지분에 유효하게 이기하게 하는 것이 신탁의 목적을 실현시켜 주는 것임을 감안하면 더욱 그러하다고 생각한다. 그러므로 필자는 신탁등기의 경우 합병의 제한사유로 삼은 부동산등기법 제1항 3호도 구분폐지에 따른 합병등기의 경우에는 이를 적용하지 않는 것이 옳다고 본다 (개정사항) 

91) 임의경매의 목적물에 신탁등기가 된 경우는 있기 힘들다 저당권이 선순위로 설정되어 있는 상태에서 신탁등기를 하는 예도 없고 신탁등기 이후에 당해 부동산에 일반채권자에 우선하는 채권자를 위한 조치는 우선수익권이라는 제도를 이용하지 저당권 등을 이용하지 않기 때문이다.  92) 물론 이를 위한 추가요건이 필요하다고 보지만 이는 신탁과 무관한 공통된 요건일 것이다.

 3) 합병등기를 할 각 구분건물에 전세권 임차권의 등기가 되어 있는 경우에도 합병등기를 할 수 있는가? 

용익권인 전세권과 임차권 등은 합병 후 건물의 일부에 성립할 수 있으므로 현행 부동산등기법 제42조 제1항 제1호도 전세권과 임차권의 등기를 합병제한 사유로 삼고 있지 않다 부동산의 환가가치에 초점을 둔 담보권과 달리 이용권은 합병되더라도 합병된 지분에 존속한다고 보는 것은 그 성질에 맞지 않고 합병 후에도 특정 위치를 이용할 수 있는 권리로 존속한다고 보는 것이 이용권의 취지에 맞는 것이라고 할 것이다. 
    그러나 용익권의 이용대상은 지분이 아니라 특정부분이라고 하더라도 합병된 건물에 대하여 전세권 임차권의 등기를 이기해 주지 않는다면 종전 구분건물에 이를 등기한 용익권자는 등기되지 아니한 전세권과 임차권자로 그 지위가 하락할 수 있다. 한편 현행 부동산등기법 제72조 제1항 제6호 제74조 제7호는 전세권이나 임차권의 등기는 부동산의 일부에 대하여도 할 수 있고 그 절차를 두고 있으므로 합병등시시에도 당연히 이 규정들은 적용될 것이다 그러나 합병등기시 기존 각 건물에 있던 전세권과 임차권을 어떻게 이기하는지에 관한 규정은 없다 그러므로 구분건물을 구분폐지하여 합병등기를 하는 때에는 구분폐지 전 전세권 임차권 등기
의 목적이었던 부분이 합병된 건물 중 어느 부분에 해당하는지를 특정한 도면을 제출하게 하여 그 부분으로 등기를 이기하여 주는 절차에 관한 규정을 신설하는 것은 채권자대위신청 여부와 무관하게 필요하다고 본다
(개정사항)  

제41조(변경등기의 신청) ① 건물의 분할, 구분, 합병이 있는 경우와 제40조의 등기사항에 변경이 있는 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.  ② 구분건물로서 표시등기만 있는 건물에 관하여는 제65조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 제1항의 등기를 신청하여야 한다. ③ 구분건물로서 그 대지권의 변경이나 소멸이 있는 경우에는 구분건물의 소유권의 등기명의인은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유권의 등기명의인을 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다.  ④ 건물이 구분건물인 경우에 그 건물의 등기기록 중 1동 표제부에 기록하는 등기사항에 관한 변경등기는 그 구분건물과 같은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물에 대하여도 변경등기로서의 효력이 있다  제42조(합병 제한) ① 합병하려는 건물에 다음 각 호의 등기 외의 권리에 관한 등기가 있는 경우에는 합병의 등기를 할 수 없다. <개정 2020.2.4> 1. 소유권ㆍ전세권 및 임차권의 등기 2. 합병하려는 모든 건물에 있는 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기 3. 합병하려는 모든 건물에 있는 제81조제1항 각 호의 등기사항이 동일한 신탁등기 ② 등기관이 제1항을 위반한 등기의 신청을 각하하면 지체 없이 그 사유를 건축물대장 소관청에 알려야 한다.

 4) 합병등기를 할 구분폐지된 각 구분건물에 저당권 가압류 가처분등기가 되어 있는 경우에도 합병등기를 할 수 있는가? 이는 부동산등기법 제42조 제1항 제2호의 합병제한 규정을 이 경우에 적용할 필요가 있는지의 문제와도 관련된다 또한 건물에 대한 합병등기 시 저당권자 등 이해관계인의 동의가 필요하다는 조항의 필요성과도 관련된다.
   대법원판례가 구분폐지되어 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 건물로 된 경우 종전 구분건물에 설정된 저당권은 합체로 생긴 부동산 중 구분폐지된 시점의 지분비율에 상응하는 공유지분에 존속한다고 하고 있는데 이를 위한 규정이 없으므로 가장 입법이 필요한 부분과 관련이 있다 그런데 앞서 본 바와 같이 현행 부동산등기법 제42조 제1항 제2호는 합병하려는 건물에 등기연월일과 접수번호가 동일한 저당권이 있는 경우를 제외하고는 저당권의 존재를 합병제한 사유로 삼고 있다 그러므로 위 대법원판결의 취지를 실현하기 위해서는 우선 구분폐지된 구분건물의 합병을 위해서는 이 조항의 삭제가 필요하다.
   그러나 구분폐지된 구분건물을 합병하는 경우가 아니라도 위 제42조 제1항 제2호는 의문이다. 접수번호 등이 다른 저당권이 합병 전 건물에 있는 경우 합병제한사유로 둔 것은 현행 부동산등기법이 합병 후의 건물에 대한 소유권을 공유지분등기로 하는 경우를 예정하지 않았고 용익권 외의 저당권이나 가압류 가처분과 같은 등기는 토지의 일부에 대하여 할 수 없는 등기라는 것이 원인으로 보인다 그러나 이제는 이에 관한 규정을 신설할 것이므로 상황이 다르고 공유등기로 하는 경우에는 그 지분 위로 저당권 가압류 가처분의 등기를 이기하면 되므로 문제가 되지 않는다. 
   더구나 합병등기를 위해서는 합병되는 건물에 소유자 이외의 이해관계인이 있을 때에는 그 이해관계인의 동의가 필요한 것은 당연하다 현행 부동산등기법에는 건물의 합병시 이해관계인의 동의를 받는 것과 관련한 
조항이 명시적으로 없는데 이는 합병제한 사유를 현재와 같이 두는 한 그러한 규정이 불필요하였기 때문이라고 생각된다 그러나 토지 합필등기의 경우 이해관계인의 승낙을 요구하는 제38조 제1항이 존재하고 건물의 멸실에 관한 제45조 제1항도 이해관계인의 동의가 필요한 것으로 규정하고 있는데 구분폐지로 합병등기를 하는 것을 각 구분건물을 기준으로 보면 이론적으로는 건물의 멸실과 같은 것으로 볼 수 있으므로 명시적인 규정은 없지만 건물의 합병에서도 이해관계인의 동의가 필요한 것은 분명하다. 
   한편 현행 부동산등기법에는 합병하려는 건물의 소유자가 다른 경우에도 합병등기가 가능한지에 관한 규정이 없다 이는 합병 후의 소유권을 공유로 등기하는 것을 상정한 규정이 없고 제41조 제1항 제2호를 둔 것에서도 그 이유를 유추할 수 있다 그러나 합병 후의 소유권을 공유로 등기하는 규정을 신설한다면 합병 전 구분건물의 소유자가 다른 경우라고 하여 합병을 금지할 이유를 발견할 수 없다. 토지의 합필에 관한 제38조 제1항은 토지의 소유자가 다른 경우에는 등기명의인들이 합필 후의 토지를 공유로 하는 합필등기를 신청할 수 있다고 하였는데 건물의 경우를 달리 볼 이유가 없다.   
    결론적으로 구분폐지된 구분건물에 대한 합병인지 여부와 무관하게 모든 건물의 합병등기에서 부동산등기법 제42조 1 항 제2호를 삭제하고 이해관계인의 동의가 필요하다는 명시적인 규정을 둘 필요가 있으며 합병하려는 건물의 소유자가 다른 경우에도 합병을 할 수 있는데 그 경우에는 합병하려는 건물의 소유자가 공동으로 합병등기신청을 하도록 하는 조항을 둘 필요가 있다. (개정사항)

 5) 합병 전 구분건물에 대한 저당권자 등 이해관계인의 동의를 받아 구분건물을 합병하는 경우 그 저당권자들은 그들의 종전 저당권이 합병 후 건물의 지분 위로 이기된다는 것에 동의하는 것이고 불만이 있다면 동의하지 않을 것이다 그리고 이는 구분폐지된 구분건물에 대한 합병에서 특별한 문제도 아니다 더 나아가 대법원판결은 구분폐지된 구분건물이 합체된 경우 합병 후의 저당권은 그 저당권이 존재하였던 구분폐지된 구분건물이 합체로 생긴 부동산 중에서 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 존속한다고 하여 합체 후의 건물에 대한 소유권의 등기가 공유지분으로 되는 것만을 상정한 것으로 오해될 수 있으나 이는 배당을 위한 조치라고 보인다는 점은 앞서 보았다. 
   실제로 저당권자들간의 합의로 나아가 소유자도 동의하여 각 저당권이 공유지분 위에 존속할 필요 없이 합체 후의 건물 전체에 대하여 합의된 순위로 등기하는 것을 막을 이유가 없다 지분에 대한 경매는 입찰을 꺼리는 것은 물론이고 실제로 낙찰되는 가격이 건물 전체를 경매하는 것과 비교하여 지분비율 이상으로 하락하는 것이 통례이므로 저당권의 피담보채권액을 합한 것이 합병 후 건물의 시가를 상회한다면 저당권자들도 합체 후 건물에 대하여 합의한 순위대로 저당권을 이기하는데 쉽게 합의할 것이 오히려 예상된다 그러므로 구분폐지된 건물의 합병에서의 소유권의 등기를 반드시 공유등기로만 상정할 필요도 없다. 
   합병등기에 이해관계인인 저당권자의 동의가 반드시 필요하다고 보는 경우 저당권자들이 합병 후의 저당권의 기초인 공유지분 비율에 동의하지 않는다면 대법원판결이 모처럼 열어 놓은 공유지분으로의 등기가능성은 실현될 수 없다 통상의 합병등기에서는 이해관계인이 동의하지 않는다면 합병등기를 할 수 없도록 하는 것은 당연하지만 구분폐지된 구분건물을 합병하는 경우에는 합병등기를 하지 않는다면 각 구분건물에 대한 저당권은 무효의 등기이다 즉 이해관계인의 등기를 유효한 등기로 살리는 방안을 소유자 또는 소유자를 대위하는 채권자가 하는 것이다 이해관계인의 동의를 받게 한 취지가 그의 기존 권리를 침해하지 않도록 하는 것으로 본다면 구분폐지된 건물을 합병하면서 대법원판결의 취지대로 종전 구분건물의 비율대로 공유지분으로 등기하는 경우에는 저당권자, 가압류권자 가처분권자 등 이해관계인의 동의는 불필요하다고 명시할 필요가 있다고 생각된다. (개정시 유의할 점)  
   나아가 구분폐지된 구분건물이 합체된 경우 합병 후의 저당권을 그 저당권이 존재하였던 구분폐지된 구분건물이 합체로 생긴 부동산 중에서 차지하는 비율에 상응하는 공유지분으로 이기하는 경우에는 공유지분의 
비율을 정하기 위해 등기신청인에게 구분폐지된 시점을 기준으로 각 구분건물의 시가를 감정한 감정평가서를 제출하도록 할 필요도 있음을 유념하여야 한다. 

(나)  채권자대위권에 의한 등기신청의 필요성  

 

경매신청인 또는 경매를 신청하려고 하는 채권자는 경매절차에서 대금을 납부하고 소유권을 취득한 지위가 아니므로 부동산등기법 제41조 제1항이 규정한 변경등기를 신청할 소유자에 해당하지 않는다 그러므로 이
러한 채권자가 합병등기를 하려면 채권자대위권에 의한 등기신청에 관한 부동산등기법 제28조의 적용이 필요하다. 

제28조(채권자대위권에 의한 등기신청) ① 채권자는 「민법」 제404조에 따라 채무자를 대위(대위)하여 등기를 신청할 수 있다. ② 등기관이 제1항 또는 다른 법령에 따른 대위신청에 의하여 등기를 할 때에는 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지 및 대위원인을 기록하여야 한다.

부동산등기법 제28조 제1항은 채권자는 민법 제404조에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다고 규정하고 있다 그러므로 채무자 소유자에게 등기청구권과 같은 특정채권을 가진 채권자는 관계 없으나,93) 단순한 금전채권자는 채무자소유자의 무자력을 증명하지 아니하면 합병등기를 대위하여 신청할 수 없는지가 먼저 문제된다. 

93) 구분폐지된 각 구분건물에 대하여 저당권설정등기를 한 채권자는 개별 구분건물에 대한 저당권설정등기가 무효이고 판례에 의하면 그 저당권은 합병된 1 개 건물의 공유지분에 존속한다는 것이므로 이러한 채권자는 소유자에게 합병된 건물에 대한 저당권설정등기를 이행할 것을 청구할 수 있다고 볼 수 있다 즉 이 경우의 피보전채권은 특정채권으로 보는데 무리가 없고 채무자소유자의 무자력은 불필요하다.  민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. ② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.

일반 금전채권자인 강제경매신청인 또는 강제경매신청을 할 채권자가 갖는 권리는 경매신청권이므로 이는 채권자대위권에서 말하는 특정채권이라고 볼 수 있는지 의문이다 그러므로 원칙상으로는 채무자소유자의 
무자력이 요구된다고 보는 것이 부동산등기법 제28조 제1항과 채권자대위권에 관한 민법의 규정에 부합한다고 본다 그러나 채무자의 무자력 여부는 실체법적인 사항으로서 간단한 문제가 아니고 본안에 관한 실질심사권이 없는 등기관에게 이를 심사하여 증명된 경우에만 대위등기신청을 받아들이라고 한다면 사실상 금전채권자는 대위권행사에 의한 합병등기신청을 할 수 없게 될 것이다. 
  채권자가 대위신청을 하려면 대위하는 등기가 채무자에게 유리한 등기일 것최소한 불리하지 아니한 등기일 것이 요구되는데 채권자가 소유자를 대위하여 합병등기를 하는 것은 무효인 등기를 유효한 등기로 되게 하는 것이므로 이 요건은 충족함에 의문이 없다 그러므로 가능하면 채권자의 대위등기신청을 허용하여 채권행사를 가능하게 할 현실적인 필요가 있다 이러한 이유인지 각종 문헌이나 실무는 금전채권자에게도 소유자
의 무자력을 요구하지 않는다고 적고 있고 채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침 (예규 1019호)에서도 피보전채권이 금전채권인 경우에도 당해 금전채권증서 등 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하면 등
기관은 무자력 여부를 심사하지 않고 등기신청을 수리하도록 하였다.
    그러므로 구분폐지된 구분건물의 소유자를 대위하여 그 채권자가 합병등기를 대위신청하는 경우에도 부동산등기법 제28조로 가능하고 별도의 대위를 위한 근거조항을 추가할 필요는 없다고 본다. 

(4) 구체적인 개정안  

앞서 본 바를 종합하여 부동산등기법상 건물의 합병등기를 위해 개정 또는 신설이 필요한 조항의 내용을 구체적으로 본다 구분폐지된 구분건물을 합병하는 경우와 무관하게 일반적으로 적용할 조항도 있을 것이고, 구분폐지되는 구분건물을 합병하는 경우에만 적용할 조항도 있을 것이므로 이를 구분하여 알 수 있게 마련해 보았다 그리고 신설할 조항의 위치는 현행 부동산등기법상 건물의 합병에 관한 조문인 제42조 다음으로 두는 것이 적절해 보인다. 

○ 제41조 제1항 개정 



현행  : … 그 건물 소유권의 등기명의인은 

개정안 : … 그 건물의 소유권자는 
○ 제42조 제1항 제2호 삭제
○ 제 42조의2 건물의 합병등기 신설
① 건물의 소유자가 제 조 제 항의 등기를 신청할 때에는 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 
② 합병하려는 건물의 소유자가 다른 경우에는 각 소유자들이 공동으로 합병등기신청을 하여야 한다.

③ 전항의 경우에는 합병 후 건물에 대하여 합병 전 소유자들이 갖는 지분비율을 적은 합의서 등을 제출하여야 한다. 
④ 합병 전 건물의 전부 또는 일부에 전세권 임차권의 등기가 있는 경우에는 그 전세권 임차권이 합병 후 건물 중 어느 부분에 해당하는지를 특정할 수 있는 도면을 함께 제출하여야 한다. 
 ⑤ 전항에 따라 합병한 건물에 전세권 임차권의 등기를 하는 경우에는 제72조 제1항 제6호 제74조 제7호를 준용한다

 ○ 제42조의2 (구분폐지된 건물의 합병등기의 특례) - 신설
① 본조는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 또는 제1조의2의 구분건물의 구분이 소멸되어 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 개의 건물로 합병등기를 하는 경우에 적용한다. 
 ② 구분폐지된 구분건물에 등기된 저당권 가압류 가처분이하 저당권등이라고 한다을 합병된 건물에 이기할 순위에 관하여 소유자와 이해관계인들 전원이 합의한 합의서를 제출하지 않는 경우에는 그 저당권등이 등기된 구분폐지된 구분건물이 합병된 건물에서 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 저당권등을 기입한다. 
③ 전항의 경우에는 합병되는 각 구분건물이 합병된 건물에서 차지하는 비율을 기재하고 이를 증명하는 서류구분폐지된 시점을 기준으로 각 구분건물의 시가를 감정한 감정평가서를 함께 제출하여야 한다
 ④ 제2항에 따라 합병등기를 하는 경우에는 저당권자등의 동의서는 제출하지 아니하여도 된다 그밖의 이해관계인의 동의에 관하여는 제45조를 준용한다. 
⑥ 제2항에 따라 합병등기를 하는 경우에는 제42조 제1항 제3호를 적용하지 아니한다.
 ⑦ 그밖에 본조에 따른 합병등기절차에 필요한 사항은 규칙으로 정한다.

 

[민사집행법 또는 민사집행규칙으로 신설할 조항]

제00조 (소유권 이전등기 촉탁시의 건축물관리대장 등의 제출)
① 법원은 등기관에게 매수인 앞으로 소유권이전등기를 촉탁하기 전에 매수인에게 건축물대장 및 부동산의 현황이 건축물대장과 일치함을 확인할 수 있는 자료사진 도면 등를 제출할 것을 요구할 수 있다. 
 ② 법원은 매수인이 부동산의 현황이 건축물대장과 일치함을 확인할 수 있는 자료를 제출할 때까지 매수인 앞으로의 소유권이전등기 촉탁을 하지 않을 수 있다. 

제00조소유권 (이전등기 촉탁시의 합병등기신청서 등의 제출) 

 ① 경매법원은 구분폐지된 구분건물들을 일괄매각 절차에서 매수한 매수인에게 소유권이전등기 등을 촉탁할 때까지 구분폐지된 부분에 관한 합병등기신청서와  일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 구분건물로 등록사항을 변경한 건축물대장을 제출하도록 요구할 수 있다.
 ② 법원은 매수인이 전항에 기재한 것을 완료할 때까지 매수인 앞으로의 소유권이전등기 촉탁을 하지 않을 수 있다. 

vol18_no2_107.pdf

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