유치권신고 제도에 관한 문제점과 개선에 관한 연구 - 우경, 장건

유치권신고 제도에 관한 문제점과 개선에 관한 연구 - 우경, 장건  

 

目 次
Ⅰ. 서론
   1. 연구배경 및 목적
   2. 연구범위 및 방법
   3. 선행연구의 검토
Ⅱ. 유치권신고에 관한 법원의 업무처리
   1. 서
   2. 형식적 현황조사 제도의 문제점
  3. 유치권 권리신고의 임의사항
  4. 유치권신고의 열람에 관한 문제
  5. 집행권원의 제출에 관한 문제점
Ⅲ. 유치권의 신고에 관한 학계의 논의
   1. 서
  2. 집행권원의 필요서 긍정설
  3. 집행권원의 필요성 부정설
  4. 일본학계의 논의
  5. 소결
Ⅳ. 개선방안
  1. 현황조사 제도의 개선
  2. 유치권 권리신고의 의무화
  3. 유치권신고서 열람제도의 개선
  4. 집행권원의 제출에 관한 개선
Ⅴ. 결론  

 

국문초록  

본 연구에서는 유치권에 관한 여러 가지 문제점을 전부 연구하는 것이 아니라, 이러한 많은 문제들 중에서도 특히 유치권신고 제도의 문제점과 그 개선방안을 연구의 범위로 정하였다. 경매부동산에 대한 유치권신고가 있으면 경매입찰자들에게는 매우 큰 부담 때문에 쉽게 경매입찰에 참여할 수가 없을 것이다. 따라서 이러한 문제는 공정한 경매 입찰참여를 방해하는 결과를 가져다주는 부작용을 안고 있다. 따라서 이러한 문제점을 해결하기 위하여 집행법원의경매절차에서 유치권에 관한 피담보채권을 입증할 수 있는 신고서류에 단지 공사계약서나 영수증만으로 유치권을 인정하여서는 곤란하다고 본다. 그러므로 유치권자가 집행법원의 경매절차에서 유치권의 피담보채권을 회수하기 위하여 집행법원에 유치권신고를 하거나 경매입찰을 받은 매수인 등에게 대항을 하려면 집행권원이나 집행력이 있는 공정증서 등을 소지하여야 할 것으로 보인다.  

 

 

Ⅰ. 서 론 

1. 연구배경 및 목적 

   유치권자는 민법 제320조 제1항에 관한 성립요건을 갖추면 물권으로서의 대항력을 가진다.1) 따라서 유치권을 주장하는 자가 민법 제320조에 의한 성립요건을 갖추면 유치권이 성립되는 것이므로 법원실무에 관하여 유치권의 성립단계에 있어서는 별도의 집행권원 등의 증명문서는 요하지 않을 것이다.  
    그러나 유치권자는 민사집행법 제90조 제4호에 따라, “부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자”에 해당하여, 집행법원에 스스로 그 권리를 증명하면 경매절차의 이해관계인이 된다. 유치권신고는 일정한 방식이 없으나 유치권자의 성명, 유치권의 성립원인, 변제기, 유치권으로 담보되는 채권의 원인 및 액수, 점유시기의 기재 및 이를 증명 할 수 있는 자료를 첨부하여 배당요구의 종기일까지 집행법원에 제출하여야 한다.2) 
   또한 유치권은 민사집행법 제91조 제5항의 규정에 의거하여 항상 매수인이 인수하여야 하므로 경매의 장해 요인으로 작용할 수 있고, 이에 따라 유치권은 경매질서를 어지럽히는 대표적인 요인이라고도 불리고 있다. 즉 위와 같은 유치권의 속성을 악용하여 법원경매 과정에서 허위 유치권으로 인해 경매절차가 지연되고 저가로 매각되는 등 금융기관의 대출금 회수에 관한 피해사례가 빈발하고 있는 실정이다. 
   이 경우 유치권자가 자신의 피담보채권을 입증하기 위하여 집행법원에 제출하는 관련서류에 유치권을 증명하는 집행권원 또는 공정증서 등을 요하는 것인지. 아니면 유치권의 증빙자료로서 공사비의 미납에 관한 공사도급계약서, 지급한 공사비에 대한 영수증 등 자료, 기타 원자재 구입, 인건비 등의 지출 자료 등만 있으면 권리신고가 될 수 있는지가 문제된다. 따라서, 이 문제에 관하여는 민사집행법의 규정과 집행법원의 실무적인 처리도 매우 허술해 보이기에 이 문제에 관하여는 새로운 시각으로 접근을 해보아야 할 필요가 있다. 

1) 판례는 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라고 할 것이므로 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다고 하였다(대법원 1993. 3. 26, 선고 91다14116 판결).  2) 최동홍․유종선, “부동산경매에서 유치권신고의 의무화”, 법조, 법조협회, 2010, 제59권 제4호, 통권 제643호, p.224  민법 제320조(유치권의 내용)   ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.   민집 제90조(경매절차의 이해관계인) 경매절차의 이해관계인은 다음 각호의 사람으로한다. 1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자 2. 채무자 및 소유자 3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자 4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람 민집 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.  ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤ 매수인은 유치권자에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 [손해배상(기)][공1993.5.15.(944),1280] 【판시사항】 가. 건물신축공사중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면 도급인은 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있는지 여부 (적극)  나. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례  다. 수급인의 기성부분 인도최고에 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거된 경우 도급인의 공사대금지급채무의 존부 (적극)  라. 건축물을 불법철거당한 소유자가 부지소유자에게 대항할 권원이 없어서 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었던 경우 불법철거로 인한 손해의 범위  마. 점유자의 자력방위권을 규정한 민법 제 209조 제1항 소정의 “직시”의 의미 및 점유를 침탈당한 후 상당한 시간이 흘러도 점유자가 침탈사실을 몰랐다면 자력탈환권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  바. 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 수급인의 재료와 노력으로 건축된 수급인 소유의 기성부분에 대하여 유치권을 가지는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 건물신축공사의 진행중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 해제 당시 골조공사를 비롯한 상당한 부분이 이미 완성된 상태였다면 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다고 할 것이므로 도급인은 수급인에게 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다.  나. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례.  다. 수급인이 도급인에게 공사금을 지급하고 기성부분을 인도받아 가라고 최고하였다면 수급인은 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있는데 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거되었다면 도급인의 수급인에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다.  라. 기성부분의 소유자인 수급인이 제3자의 불법행위로 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나 부지 소유자에게 대항할 권원이 없어서 조만간손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었다면 불법철거로 인한 손해는 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고 할 수 없고, 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 부지를 불법점유한 채 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의 침해로 인한 손해에 한정된다.  마. 민법 제209조 제1항에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈 또는방해의 위험이 있는 때에 인정되는 것인 한편, 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ＂직시”란 “객관적으로 가능한 한 신속히” 또는 “사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히”라는 뜻으로 해석할 것이므로 점유자가 침탈사실을 알고 모르고와는 관계없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다.  바. 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제665조 가. 민법 제673조 나.다. 민법 제538조 다. 민법 제390조, 제401조 라. 민법 제763조( 제393조) 마. 민법 제209조 바. 민법 제320조  【참조판례】 가. 대법원 1986.9.9. 선고 85다카1751 판결(공1986,1377) 1992.3.31. 선고 91다42630 판결(공1992,1419) 1992.12.22. 선고 92다30160 판결(공1993,567) 다. 대법원 1983.11.8. 선고 83다카1476 판결(공1984,26) 라. 대법원 1973.9.25. 선고 73다725 판결(공1973,7538) 1980.8.19. 선고 80다460 판결(공1980,13103) 1990.7.10. 선고 88다카25762 판결(공1990,1683) 마. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카1683 판결(공1987,1133) 【전 문】 【원고, 상고인】 벽산건설주식회사 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인 【피고, 피상고인】 주식회사 청한종합쇼핑센타 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 조 언 【원심판결】 서울고등법원 1991.3.27. 선고 89나34294 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인들의 각 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유의 요지 원심은, 원고는 1986.8.27. 피고 주식회사 청한건설(이하 피고 청한건설이라고 한다)로부터 같은 피고 소유인 그 판시 별지목록 기재 1 내지 13 대지와 소외인들 소유인 그 판시 별지목록 기재 14 내지 19 대지 위에 청한장미아파트 394세대와 부속상가 및 노인정 신축 공사를 공사대금 8,577,989,900원, 공사기간은 1986.9.5.부터 1987.11.5.까지로 정하여 수급하면서, 공사에 필요한 자재는 원고가 제공하고 공사대금 중 1차 기성고는 착공일로부터 3월 후에, 그 후의 기성고는 매 2월마다 지급받기로 약정한 사실, 원고는 1986.9.5.경 공사에 착수하여 그 해 12.중순경까지 이 사건 대지인 위 별지목록 기재 1 내지 12 대지 위에 제1동의 지층과 1층 및 2층, 제2동의 지층 및 중앙공급실, 제4동의 지층 및 1, 2, 3층의 각 골조공사와 견본주택건축공사를 마친 상태(이하 ‘이 사건 기성부분’이라고 한다)에서 위 피고에게 1차 기성고공사대금 등합계 금 1,475,316,191원의 지급을 청구한 사실, 그러나 같은 피고는, 원고가 정화조 및 중앙공급실 등을 당초의 설계와 다르게 시공하였고 콘크리트의 강도를 규정보다 약하게 시공하는 등 부실공사를 하였다는 등의 이유를 들어 그 지급을 거절한 데다가, 원고로부터 차용한 금 600,000,000원도 변제하지 아니하고 그 담보를 위하여 교부한 위 피고의 계열회사인 소외 주식회사 청한주택 명의의 액면 금 100,000,000원권 약속어음 2장도 지급거절된 사실, 그러자 원고는 위 대여금 및 1차 기성공사대금을 지급하고 장래 발생할 공사대금의 지급방법을 확실히 하기 전에는 공사를 계속할 수 없다면서 공사를 중단한 채 방치하다가 1987.2.27.경 위 피고에게 이 사건 공사도급계약을 해제한다고 통보하고 장비와 인원을 철수시킨 채 경비원 한 사람으로 하여금 이 사건 기성부분을 점유·관리하게 하여 온 사실, 한편 소외 주식회사 조흥은행은 이 사건 대지에 관하여 1984.9.21.자 근저당권을 가지고 있었는데, 그 피담보채무를 변제받지 못하였기에 임의경매를 신청하였고, 그 절차에서 피고 주식회사 청한종합쇼핑센타(이하 피고 청한쇼핑이라고 한다)가 1988.4.20. 이를 금 40억원에 경락받아 같은 해 6.2. 그 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이를 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6(이하 피고 5 등이라고 한다)에게 금 43억원에 매도하여 위 피고들 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하였다가 같은 해 6.21. 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 한편 피고 5 등은 이 사건 대지에 예식장을 건축할 계획을 세우고 이 사건 기성부분을 철거하고자 같은 해 6.1.경 피고 청한건설 및 피고 청한쇼핑을 상대로 제소전화해신청을 하였고, 그달 20. “피고 청한건설은 피고 5 등의 비용으로 이 사건 기성부분을 철거하고, 피고 청한쇼핑은 이 사건 대지를 인도한다.”는 취지의 제소전화해가 성립한 사실, 그 후 원고가 피고피고 5 등이 이 사건 기성부분을 철거하려는 사실을 알게 되어 그달 24. 피고 5에게 이 사건 기성부분은 피고 청한건설의 소유가 아니라 원고의 소유이므로 기성공사대금을 지급받기 전에는 철거에 응할 수 없다고 통보하였지만, 피고 5는 위 제소전화해가 성립되었다는 이유로 집달관을 통하지도 아니한 채 같은 해 7.7.부터 중장비와 인부들을 동원하여 이 사건 기성부분을 무단히 철거하기 시작한 사실, 원고가 인부들을 동원하여 이에 대항하자, 피고 5는 위 제소전화해에 대한 대체집행신청을 하여 그달 14. 대체집행결정을 받았고, 그달 16.에는 집달관을 통하여 이 사건 기성부분의 철거집행을 하려 하였으나 원고가 이 사건 기성부분에 대한 소유권을 주장하면서 인부들을 동원하여 제지함으로써 그 집행을 하지 못한 사실, 그러자 피고 5는 다시 중장비와 인부들을 동원하여 무단철거를 강행하였고 그달 22.경 이 사건 기성부분을 완전히 철거하였으며 그 철거에 따른 폐자재를 임의로 처분하여 버린 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 기성부분은 수급인인 원고가 그 비용과 재료를 제공하여 시공한 것으로서 아직 도급인인 피고 청한건설에게 인도되지 아니하였으니 원고의 소유이고, 피고 5로서는 피고 청한건설과 위 제소전화해를 하였다 하더라도 이 사건 기성부분의 소유권이나 처분권을 취득할 수는 없으므로, 비록 이 사건 대지의 소유자로서 그 방해배제청구권에 기하여 원고를 상대로 이 사건 기성부분의 철거를 구할 수 있기는 하지만, 그 철거집행은 집행력있는 채무명의 등에 기하여 정당한 절차에 따라 하여야 할 것인데도, 원고로부터 미리 이 사건 기성부분은 원고의 소유이므로 철거에 응할 수 없다는 통보를 받고서도 위 제소전화해가 있었다는 이유로 이 사건 기성부분을 사력으로 무단철거한 이상, 피고 5는 불법행위자로서 이 사건 기성부분의 불법철거 및 그 과정에서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  원심은 이어서 그 손해배상의 범위에 관한 원고의 주장 즉, “원고는 피고 5가 이 사건 기성부분을 불법철거함으로써 이 사건 기성부분의 소유권을 상실하게 되어 그 시가 상당액인 금 1,304,626,280원의 손해를 입게 되었고, 가사 그러하지 아니하다 하더라도 이 사건 기성부분은 원고의 피고 청한건설에 대한 공사대금채권의 담보물인데 피고 5의 불법철거로 위 시가 상당액의 공사대금채권이 침해되는 손해를 입었으며, 또한 피고 5의 불법철거를 자력으로 방위하기 위한 인건비, 식대, 잡비 등으로 금 74,247,000원의비용을 지출하는 손해를 입었다.”는 데에 대하여는, ①원고가 이 사건 기성부분의 소유자라 하여도 그 부지인 이 사건 대지의 소유자인 피고 5 등에게 대항할 수 있는 권원이 없어 조만간 손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었으므로, 위 불법철거로 인한 손해는 이 사건 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고는 할 수 없고, ②이 사건 기성부분이 철거되었다고 하여 원고의 피고 청한건설에 대한 공사대금채권이 감소 또는 소멸되는 것은 아니므로 그 공사대금채권에 상당하는 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, ③그 범위는 (①이 사건 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 이 사건 대지를 불법점유한 채 위 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, (② 철거 후 이 사건 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의 침해로 인한 손해, (③위 불법철거를 자력으로 방위함에 사회적 상당성이 있는 비용에 한정된다고 전제한 다음, (4) 그 손해액은, (①먼저 골조공사의 일부만이 이루어진 채 완성되지 못한 이 사건 기성부분만으로는 원고에게 어떠한 사용이익이 있다고 볼 수는 없고, (②다만 원고는 피고 5가 앞서 본 바와 같이 중장비와 인부를 동원하여 이 사건 기성부분을 불법으로 철거하려 하자 1988.7.11.경 대구지방법원에 철거금지가처분신청을 하고, 변호사를 소송대리인으로 선임하면서 그 착수금으로 금 1,600,000원을 지급한 사실, (③또한 원고는 인부들을 동원하여 피고 5의 불법철거를 막으려 하였으나 그들 중 12명이 피고 5가 동원한 인부들에게 구타당하였으므로 그 치료비로서 합계금 1,430,050원을 지출한 사실, (④한편 원고는 피고 5가 위와 같이 폐자재를 임의로 처분함으로써 653.825톤(시가는 1kg당 60원)의 폐철근을 전혀 회수하지 못하였고, 이 사건 기성부분 중 견본주택을 건축하기 위하여 합계 금 30,515,132원의 자재비를 지출하였는데, 이를 통상적인 방법으로 철거할경우 자재의 노후정도, 철거에 따른 손상정도 등을 고려할 때 회수가능한 잔존자재의 가격은 피고 5가 자인하는 위 투입자재비의 1/3인 금 10,127,710원 정도인 사실을 각 인정할 수 있으므로, 피고 5는 원고에게 위 합계 금 52,431,260원의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데 이어서, (5) 원고가 피고 5의 위 불법철거를 자력으로 방위하기 위하여 부득이 인부 수십명을 동원하여 그 노임으로 금 53,000,000원, 식대로 금 9,434,000원, 잡비로 금 6,812,820원을 지출함으로써 위 금액 상당의 손해를 입었다는 주장에 대하여는, 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고 5의 위 철거행위를 실력으로 저지하기 위하여 3-4일에 걸쳐 서울에서 100여 명의 인부를 동원하고 이들을 대절한 관광버스에 태워 대구까지 데려와 위 불법철거에 대항하게 함으로써 그 노임, 식대, 잡비 등으로 상당한 금원을 지출한 사실은 인정되나, 위와 같이 다수의 인원을 장기간 동원하여 폭력적인 대응방법을 취하지 아니하고서는 위 철거행위를 적법절차에 의하여 저지시킬 수 없었다는 특별한 사정이 인정되지 아니하고, 따라서 원고의 위와 같은 조치는 부득이한 방위행위로서 사회적 상당성이 있다고 할 수 없다고 판단하여 이를 배척하였다.  2. 원고 대리인 변호사 윤일영의 상고이유 제1점에 대하여 논지는, 원고는 피고 청한건설에 대하여 이 사건 기성부분에 대한 공사대금채권을 가지고 있는데, 제3자인 피고 5가 이를 불법으로 철거함으로써 채무자위험부담주의에 따라 위 채권을 상실하는 손해를 입었으므로, 위 피고의행위는 제3자의 채권침해에 해당한다는 것이다.  원심이 인정한 사실관계에 따르면, 이 사건 건물신축도급계약은 원고의 해제통고로 해제되었다고 봄이 상당하고(아래에서 보는 바와 같이 당초부터 피고 청한건설은 원고에게 이 사건 공사대금을 지급할 능력이 없었던 것으로 보인다), 원고가 이 사건 공사계약을 해제할 당시 아파트 제1동의 지층과 1층 및 2층, 아파트 제2동의 지층과 중앙공급실, 아파트 제4동의 지층 및 1, 2, 3층의 각 골조공사를 완성하였고, 견본주택건축공사를 완성한 상태였는바, 그렇다면 그 원상회복이 중대한 사회적.경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 피고 청한건설에 이익이 된다고 해석되므로, 피고 청한건설은 원고에게 이 사건 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다고 할 것임은 소론과 같다( 당원 1986.9.9. 선고 85다카1751 판결 참조).  그런데 이 사건 철거행위가 제3자의 채권침해에 해당하는지 여부는, 원고의 피고 청한건설에 대한 이 사건 기성부분의 인도의무가 채무자위험부담주의에 따라 원고의 위험부담으로 소멸되었고, 따라서 같은 피고의 원고에 대한 이 사건 공사대금채무도 더불어 소멸되었다고 인정된 후에야 거론할 수 있으므로, 먼저 이를 검토하기로 한다.  원심이 채택한 갑 제19호증의 13, 18, 49의 각 기재를 보면, 피고 청한건설 소유이던 이 사건 대지들을 피고 5 등에게 매도한 자는 실질적으로 피고청한건설로서, 같은 피고는 위 매매계약을 체결할 때 이 사건 기성부분을 철거해 준다고 약속하였고, 이에 따라 위와 같이 이 사건 기성부분을 철거한다는 제소전화해까지 하였다는 것이므로, 비록 피고 5가 제소전화해조서의 집행으로서 이 사건 철거행위를 한 것은 아니라 하더라도, 그가 이 사건 기성부분을 철거한 것은 위와 같은 내용의 매매계약과 제소전화해가 이루어진 데에 그 이유가 있는바, 그렇다면 (피고 청한건설이 이 사건 철거행위 그 자체에는 관여하지 아니하였으므로) 피고 청한건설의 고의, 과실은 없다 하더라도 적어도 신의칙상 이와 동일하게 볼 수 있는 사유가 있었기 때문에 원고가 이 사건 기성부분의 인도의무를 이행할 수 없게 되었다고 볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 공사대금채권은 여전히 존속한다 할 것이다{피고 청한건설은 당초부터 이 사건 공사대금을 지급할 능력이 없었기 때문에, 위와 같은 매매 및 제소전화해를 한 것으로 보인다. 그 대표이사가 원고에게 보낸 편지(기록 117, 120장), 원고의 소장 3항(기록 69장), 피고들 대리인의 1989.2.2.자 준비서면 2항(기록 1744장) 참조.}  또한 원심이 배척하지 아니한 갑 제9호증의 3의 기재에 의하여, 원고가 1988.6.22. 피고 청한건설에 공사금을 지급하고 이 사건 기성부분을 인도해 가라고 최고하였음을 알 수 있으므로, 원고는 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있고, 그런데도 같은 피고는 아무런 이유 없이 그 수령을 거절함으로써 이때부터 수령지체에 빠졌다 할 것인바( 당원 1983.11.8. 선고 83다카1476 판결 참조), 이와 같이 수령지체 중에 쌍방이 책임질 수 없는 피고 5의 불법철거행위로 인하여 원고의 의무를 이행할 수 없게 되었으므로, 피고 청한건설의 원고에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다고 할 것이다.  이와 같이 원고가 이 사건 기성부분을 인도할 의무는, 채권자인 피고 청한건설의 책임 있는 사유로( 민법 제538조 제1항 전단) 또는 그의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로( 민법 제538조 제1항 후단) 이행할 수 없게 되었다 할 것이므로, 피고 청한건설의 원고에 대한 이 사건 공사대금지급채무는 아직도 남아 있고, 따라서 피고 5가 위 채권을 침해한 것으로 보아야한다 는 논지는 받아들일 수 없다.  2. 변호사 윤일영의 상고이유 제2점에 대하여 원고가 피고 5의 불법행위로 이 사건 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나, 원심이 적절히 판단한 대로, 원고가 이 사건 기성부분의 소유자라 하여도 그 부지인 이 사건 대지의 소유자인 피고 5 등에게 대항할 권원이 없어서 조만간 손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었으므로, 위 불법철거로 인한 손해는 이 사건 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고는 할 수 없고, 다만 이 사건 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 이 사건 대지를 불법점유한 채 이 사건 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 이 사건 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는이익의 침해로 인한 손해에 한정된다 할 것이므로, 원심판결에 손해배상산정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.  3. 변호사 윤일영의 상고이유 제3점에 대하여 민법 제209조 제1항에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈 또는방해의 위험이 있는 때에 인정되는 것인 한편, 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 “직시”란 “객관적으로 가능한 한 신속히” 또는 “사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히”라는 뜻으로 해석할 것이므로( 당원 1987.6.9. 선고 86다카1683 판결 참조), 점유자가 침탈 사실을알고 모르고와는 관계 없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다 할 것이다.  원심이 채택한 갑 제11호증의 2, 갑 12호증, 갑 제15호증의 2, 갑 제19호증의 8, 9, 12, 13, 17, 19 내지 22, 49의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에, 원심이 배척하지 아니한 갑 제19호증의 10, 25, 갑 제20호증의 43 내지 50의 각 기재, 갑 제19호증의 30 내지 47, 갑 제20호증의 18 내지 24, 26 내지 41의 각 영상, 제1심 증인 소외 3의 증언을 종합하면, ① 원고는 1987.2.27.경 피고 청한건설에 이 사건 공사도급계약의 해제를 통고하고, 경비원 한 사람에게 이 사건 기성부분을 점유 관리하도록 하여 온 사실,② 피고 5는 같은해 7.7.부터 그달 11.까지 위 화해조서의 집행으로서가 아니라 임의로 매일 중장비 1대와 인부 10여명을 동원하여 이 사건 기성부분을 철거하기 시작한 사실, ③ 원고는 그달 12. 08:00부터 서울에서 동원한 인부 34명으로 하여금 이 사건 기성부분을 보호하려 하였으나, 그달 13. 08:00 피고 5의 인부들에게 쫓겨난 사실, ④ 위 피고는 그달 13. 13:00부터 이 사건 기성부분의 철거를 계속하는 한편, 서울민사지방법원에 대체집행신청을 하였고, 그달 14. 위 법원으로부터 대체집행결정을 받은 사실, ⑤ 원고는 그날 07:00부터 그달 16. 11:00까지 인부 약 100명을 동원하여 이 사건 기성부분을 지켰지만, 결국 위 피고의 인부들에게 쫓겨난 사실, ⑥ 피고 5는 그달 16. 11:00 위 대체집행결정에 터잡아 집달관에게 위임하여 이 사건기성부분에 대한 철거집행을 하려 하였지만, 원고가 집달관에게 관계문서를 제시하면서 그 소유권을 주장하는 한편, 피고 5의 인부 약 50명과 원고의 인부 약 100명이 서로 충돌하는 바람에 위 집행은 불능으로 끝난 사실, ⑦ 피고 5는 대체집행이 불능되자 다시 중장비와 인부들을 동원하여 무단철거를 강행하였고, 그달 22.경 이 사건 기성부분을 완전히 철거한 사실들을 인정할 수 있는바, 이에 따르면, 원고는 이 사건 기성부분이 완성된 때부터 이를 계속 점유하여 왔으나, 적어도 피고 5가 이를 철거하기 시작한 그달 7. 이후에는 그 점유를 피고 5에게 침탈당하였다고 보이고, 그렇다면 원고가 그달 12, 14, 16.에 각 인부를 동원하여 그 탈환을 시도한 것은 자력탈환권의 요건인 “직시”에 해당한다고도 할 수 없고, 원고가 피고 5의 침탈 또는 방해하려는 행위에 대하여 자력방위권을 행사하였다는 자료도 전혀없다.  그렇다면 원심이 이 부분 원고의 주장을 배척한 것은 결국 옳고, 거기에 소론과 같이 이유모순, 자력구제와 손해배상액 산정에서 상당인과관계에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지들도 모두 이유가 없다.  4. 변호사 윤일영의 상고이유 제4점에 대하여 피고 5를 제외한 피고들이 이 사건 기성부분을 철거하기로 하는 내용의 제소전화해를 하였다 하여, 그것이 불법철거의 교사 또는 방조에 해당한다고 할 수는 없으므로, 원심이 위 피고들에 대한 청구를 배척한 데에 소론과 같이 공동불법행위의 성립에 관한 법리 오해의 위법은 없다. 논지 또한 이유 없다.  5. 원고 대리인 변호사 정경철의 상고이유 제1점에 대하여 원심이 판단한 대로, 이 사건 기성부분은 원고의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당하기 때문에 이는 원고의 소유라 할 것이고, 따라서 원고가 이에 대하여 유치권을 가진다는 주장은, 유치권이 타물권인 점에 비추어 이유 없다.  또한 원심이, 원고의 점유가 침탈되기는 하였으나, 그로 인하여 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 것도 옳다.  피고 5의 이 사건 기성부분의 철거행위로 인하여 원고의 이에 대한 소유권과 채권이 침해되는 손해를 입었다는 주장에 대하여는 위에서 살핀 바와 같다. 따라서 논지들 역시 모두 이유 없다.  6. 변호사 정경철의 상고이유 제2점에 대하여 논지는, 원고가 이 사건 기성부분에 대한 유치권을 가지고 있을 뿐만 아니라 신의칙에 비추어 볼 때, 이 사건 대지의 전득자인 피고들은 원고가 이 사건 공사대금을 지급받기 전까지는 그 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다는 것이나, 이는 독자적 견해에 불과한 것으로서 받아들일 수 없다.  7. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 [건물명도,소유권확인등][공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우 【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.  【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다. 1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.  3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.  그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정 [경락부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

2. 연구범위 및 방법 

   본 연구에서는 유치권에 관한 모든 문제점에 관한 해결방안을 연구하는 것이 아니라, 특히 유치권자가 집행법원에 권리신고를 하는 단계에서 공사계약서 등의 사문서로 신고가 가능한 것인지, 집행권원을 필요로 하는 것인지 여부에 관한 문제로서 연구범위를 제한하여 정하였다. 
   따라서 본 논고에서는 집행법원에 유치권이 신고 되었을 경우 경매실무에서의 문제점을 살펴보고, 유치권의 신고에 관한 집행법원의 업무처리에 관한 문제점을 조사하여, 법원실무자들과 학자들의 견해를 살펴본다. 
   따라서 이러한 연구의 결론을 얻기 위하여 본 연구의 방법으로는 기존의 주요 문헌을 살펴보고, 특히 판례 및 학자들의 견해를 연구하여 본다. 그리하여 본 연구에 관한 학문적인 소중한 
결론을 내기 위하여, 아래에서는 그에 관한 논거를 살펴보기로 한다. 

3. 선행연구의 검토  

 

  학계에서는 부동산경매와 부동산유치권에 관한 연구3)는 현재에 있어서도 계속적으로 전개되고 있다. 또한 유치권에 관한 폐지 여부도 연구 중에 있는 것으로 보인다. 이와 같은 연구는 부동산 경매절차 과정에 있어 유치권자가 유치물의 인도를 거절함으로써 사실상의 우선변제적 효력이 있는 것이라고 주장하여 유치권의 문제점을 분석하고 그에 관한 해결방안을 제시하는 등 꾸준히 연구가 되고 있다.  
   그러나 종래의 유치권에 관한 연구들은 집행권원을 가진 자가 신청하는 강제경매나 담보물권자가 신청하는 임의경매 절차상에서 그 매각대상물에 존재하는 유치권에 관한 제반문제 등을 연구하는 것으로 접근을 한 측면이 강해 보인다.  
   따라서 유치권자가 유치권의 피담보채권을 회수하기 위하여 판결문 등의 집행권원이 없이 단순히 공사계약서나 영수증의 제출로 집행법원에 권리신고를 하는 경우 허위유치권의 발생으로 실무적으로 많은 문제점이 발생하게 될 것이며, 이러한 연구에 관하여는 다소 부족해 보인다. 

3) 장 건, “유치권자가 신청한 경매에서 잉여주의 적용여부”, 부동산학보, 한국부동산학회, 2016, 제64집, pp.152-166; 장 건, “유치권자가 신청한 경매와 다른 경매절차와의 경합”, 부동산학보, 한국부동산학회, 2015, 제62집, pp.134-147; 이용득·강정규, “부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구”, 부동산학보, 한국부동산학회, 2015, 제62집, pp.62-76; 현문길·정재호, “부동산시장과 경매시장 및 경기변동 간의 상호 연관성”, 부동산학보, 한국부동산학회, 2015, 제60집, pp.86-100; 김정선·유정석, “유치권자가 신청한 경매에서 잉여주의 적용여부”, 부동산학보, 한국부동산학회, 2016, 제60집, pp.101-114

 

Ⅱ. 유치권신고에 관한 법원의 업무처리  

1. 서 

   경매실무에 있어서 유치권을 주장하는 자의 권리신고의 남발로 인하여 많은 문제가 제기되고 있다. 이 경우 매수인은 그 목적물의 인도를 받기위하여 매각가액 이외에 추가로 유치권의 피담보채권을 부담하여야 하므로 매수신고인은 목적물의 실제 가치액에서 피담보채권을 공제한 액수를 매수가격으로 신고하게 될 것이고 이러한 현상은 유치권자를 제외한 경매신청채권자 및 배당요구채권자들에게는 총배당금액이 감소하여 불리하게 작용할 것이다.4)  
   이러한 경우에 매수인은 비록 채권액이나 유치권의 존재가 의심스럽더라도 유치권을 주장하는 자와 타협을 시도하게 되고 이를 이용하여 유치권을 주장하는 자가 부당한 이득을 취하기도 한다.5)  
   물론 유치권에 의해서 담보되는 피담보채권의 액수가 실제보다 지나치게 과장되었거나 유치권의 존재가 허위라는 것이 분명하다면 매수인은 민사집행법 제136조 제1항의 규정에도 불구하고 부동산 인도명령을 신청할 수 있을 것이다. 그러나 유치권의 존재를 이유로 인도명령신청이 기각되면 매수인은 소유권에 기한 부동산
인도청구소송을 제기하게 되고,6) 이 과정에서 유치권의 존부가 가려질 수 있다. 
   또한 유치권자를 상대로 부동산 인도를 청구하는 소송을 제기해야 한다는 것은 매수인 입장에서 상당한 부담이 된다. 매수인의 입장에서는 채무자인 전 부동산소유자와 유치권을 주장하는 자 사이에 발생한 채권의 존부와 그 범위를 다투는 것이 쉽지 않기 때문이다.7)  
   따라서 유치권신고자들은 이러한 법리를 악용하고 있는데도 불구하고 현재의 미비한 실정법상 이를 막을 방법이 제한되어 있다거나 마땅한 뾰족한 방법이 없다는 데에 문제가 있다고 본다. 

4) 김명엽, “부동산경매절차상 유치권 제도의 개선에 관한 연구”, 입법정책, 한국입법정책학회, 2008, 제2권 제2호, p.157. 5) 김영두, “부동산유치권의 문제점에 관한 연구”, 토지법의 이론과 실무 : 지엄 이선영박사 회갑기념 토지법의 이론과 실무, 법원사, 2006, p.211.  민집법 제136조(부동산의 인도명령 등)   ① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.  ③ 제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.  ④ 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다.  ⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ⑥ 채무자ㆍ소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다. 6) “경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다(대법원 1981.12.8. 선고 80다2821 판결).”  7) 김영두, 전게논문, p.212.

대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결 [건물철거][공1982.2.15.(674),166] 【판시사항】 가. 기존건물에 증축된 건물부분의 부합 여부 나. 경매부동산인도명령에 대한 이의사유와 그 재판의 효력 【판결요지】 가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.  나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다.  【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 민사소송법 제647조, 제504조 【전 문】 【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김경석 【피고, 상고인】 현봉주 소송대리인 변호사 박병균 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.  소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.  제2점에 대하여, 경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.  그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신정철(재판장) 강우영 이정우

 

2. 형식적 현황조사 제도의 문제점  

   부동산 경매절차에 있어서 집행법원은 경매개시결정을 한 후에 바로 집행관에게 부동산의 현황, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 기타 현황에 관하여 조사하도록 현황조사명령을 명하여야 한다(민사집행법 제85조 제1항). 그러나 집행관은 사실상 있는 그대로를 조사하면 충분하고 유치권 등 권리관계의 성립여부에 대한 판
단까지 하여야 할 법률적인 의무와 책임이 없다. 

   실무적으로 집행관들은 현황조사 시 현장에 점유자가 부재하는 경우에 전입신고나 사업자등록 등 임차인을 중심으로 대외적으로 대항력 있는 자만을 점유자로서 조사하기 때문에 현황조사를 통하여 유치권의 점유여부를 밝혀낸다는 것은 결코 쉬운 일이 아니다.8)  
   경매실무에 있어서 유치권의 존재여부를 사전에 알 수 있는 방법은 집행관의 현황조사보고서 또는 감정인의 감정평가서에 의존할 수밖에 없는 실정이나 현재 집행법원에서 제공하는 현황조사서에서는 유치권에 관한 자세한 내용이 기재 되어 있지 않는 경우가 대부분이다. 
   따라서 집행관의 현황조사 시 유치권에 관하여는 매각물건명세서상에 그 신고여부만 공시하는 것이지, 유치권의 진정성 여부 까지를 파악할 수 있는 내용은 조사의 목적으로 하지 않음을 알 수 있다. 

민집 제85조(현황조사)   ① 법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(차임) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다.  ② 집행관이 제1항의 규정에 따라 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 제82조에 규정된 조치를 할 수 있다.  8) 차문호. “유치권의 성립과 경매”, 사법논집, 법원도서관, 2006, 제42집, p.5

3. 유치권 권리신고의 임의사항  

유치권신고서란 특정 부동산을 점유하는 유치권을 행사하고자 유치권자의 권리를 신고하는 내용의 문서를 말한다. 그러나 유치권은 법정담보물권으로 경매 집행법원에 반드시 유치권 신고를 하여야 성립이 되는 것은 아니며, 민사집행법의 규정에 경매물건에 존재하는 유치권자가 반드시 신고를 하여야 한다는 규정은 없다.  
   그러나 유치권의 성립요건이 충족이 되면 유치권자는 당연히 그 권리를 행사할 수 있을 것이며, 집행법원에 배당요구 종기까지 유치권 신고를 하고 그 권리를 증명을 하는 경우에는 민사집행법 제90조에 의한 매각절차의 이해관계인에 포함되어 민사집행법 제122조에 규정된 매각허부 여부의 결정에 대하여 즉시 항고를 할 수 
있는 권리 등의 이해관계인으로서의 권리를 행사할 수 있을 것이다.  
  집행법원은 민사집행법 제84조 제4항9)의 규정에 의하여 이해관계인 등에게 권리신고 및 배당요구를 최고여야 하며, 이에 따라서 이해관계인 등은 배당요구의 종기까지 자신의 권리신고를 하여야 한다. 그러나 현행 민사집행법의 규정에는 경매물건에 존재하는 유치권을 주장하는 자가 집행법원에 반드시 유치권 신고를 하여야 할 법률규정이나 의무가 없는 실정이다.   

9) 민사집행법 제84조 제4항  법원사무관 등은 제148조제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및  액수(원금·이자·비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다.  민집법 제84조(배당요구의 종기결정 및 공고)   ① 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기(종기)를 첫 매각기일 이전으로 정한다. <개정 2022.1.4>  ② 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 제91조제4항 단서의 전세권자 및 법원에 알려진 제88조제1항의 채권자에게 이를 고지하여야 한다.  ③ 제1항의 배당요구의 종기결정 및 제2항의 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다. ④ 법원사무관등은 제148조제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금ㆍ이자ㆍ비용, 그 밖의 부대채권(부대채권)을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다.  ⑤ 제148조제3호 및 제4호의 채권자가 제4항의 최고에 대한 신고를 하지 아니한 때에는 그 채권자의 채권액은 등기사항증명서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙(증빙)에 따라 계산한다. 이 경우 다시 채권액을 추가하지 못한다. <개정 2011.4.12>  ⑥ 법원은 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 배당요구의 종기를 연기할 수 있다.  ⑦ 제6항의 경우에는 제2항 및 제4항의 규정을 준용한다. 다만, 이미 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다.  민집법 제90조(경매절차의 이해관계인)   경매절차의 이해관계인은 다음 각호의 사람으로한다. 1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자 2. 채무자 및 소유자 3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자 4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람  민집법 제122조(이의신청의 제한)  이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유로 신청하지못한다.

4. 유치신고의 열람에 관한 문제  

   경매실무에 있어서 민사집행법 제90조10)에 의한 이해관계인은 유치권신고서류에 대해 민원서류를 신청을 하는 적법한 방법으로 등사신청(열람 복사)을 할 수 있다.  
   그러나 경매입찰을 받기 이전 단계의 입찰희망자는 민사집행법 제90조에 의한 이해관계인이 아니기 때문에 입찰희망자는 입찰을 받아 이해관계인인 매수인의 지위를 갖기 전에는 유치권신고서류를 교부받기 위하여 민원서류를 신청을 하는 적법한 방법으로 등사신청(열람 복사)을 할 수가 없을 것이다.  
   즉 입찰희망자가 열람할 수 있는 매각물건명세서나 현황조사서 상에서도 유치권의 권리신고서는 첨부되어 있지 않다. 따라서 경매실무에 있어서 입찰희망자가 유치권의 공사대금에 관한 서류를 사전에 확인할 수 없는 매우 중대한 실무적인 문제점에 부딪히게 된다.  
   경매절차에서 유치권의 성립요건을 모두 갖춘 유치권이 실제로 존재하는지 여부가 경매절차에서 매우 중요한 영향을 미치는데, 집행법원은 매수희망자들에게 유치권신고서류의 열람을 제공하지 않음으로써 유치권신고자가 유치물을 실제로 점유하고 있는지 여부와 유치권의 피담보채권의 진정성 여부를 밝혀 주지 못한다는 문제점이 존재하게 된다.  

10) 제90조(경매절차의 이해관계인)  경매절차의 이해관계인은 다음 각 호의 사람으로 한다. 1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자 2. 채무자 및 소유자 3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자 4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람

5. 집행권원의 제출에 관한 문제점  

유치권자는 민사집행법 제90조 제4호에 의한, “부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자”에 해당하여, 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 자만이 비로소 그 경매절차의 이해관계인이 되며, 이를 위하여 행하는 것이 유치권신고서의 제출이다. 
   유치권자가 집행법원에 유치권의 권리신고서를 제출하면 집행법원에서는 유치권의 성립에 관한 실체적인 심사를 하지 않고, 유치권의 존부에 대한 판단을 하지도 않음으로써 그에 따른 유치권의 성립여부에 관한 판단을 직접적으로 취하는 조치를 하지도 않는다.  
   또한 유치권신고가 들어오면, 실제로 적법하고 정당한 유치권자인지 여부를 묻지 않고, 무조건 유치권신고서의 제출이 가능하다. 즉 유치권자가 실제로 점유하고 있는지 여부도 묻지 않고 무조건 유치권 신고를 받아주고 있다. 
   현재 경매실무에 있어서 실체적 유치권의 존부에 관한 판단은 별도의 본안소송절차로 판단을 하고 있는 실정이다. 따라서 실무에서는 유치권의 신고가 있으면 피담보채권액에 대한 평가를 하지 않은 채 최저매각가격을 정하고 있고, 매각물건명세서에 이에 관한 사항을 기재함으로써 입찰참가자에게 그 정보를 제공하고 있다.11)  
   그러므로 현행 민사집행법의 규정을 살펴보거나 집행법원의 담당실무자들의 업무처리를 살펴볼 때에 경매 집행법원에서는 유치권의 권리신고 단계에서는 유치권의 존재를 증명할 수 있는 서류라고 볼 수 있으면 공사계약서나 공사에 지출한 일반채권증서인 영수증 등의 사문서라도 무방하게 유치권의 신고접수를 받아주고 있는 실정이다. 따라서 현재 법원실무에 있어서 유치권의 신고단계에서는 집행권원을 요하지 않은 것으로 보인다.  

11) 대법원, 민사집행실무, 법원행정처, 2004, p.49

Ⅲ. 유치권의 신고에 관한 학계의 논의  

1. 서   

   경매 실무에 있어서 유치권자가 집행법원에 권리신고를 한다는 것은 유치권자가 스스로 유치권의 존재를 드러낸다는 점에서 그 유용성이 있다.  
   그러나 허위·가장 유치권의 존재는 공정한 민사집행절차를 방해할 뿐 아니라, 허위 유치권의 행사를 조장하기 때문에, 진실된 유치권자로서 입증된 자에 의한 경매신청은 이러한 허위·가장 유치권 행사로 인한 폐단을 막을 수 있다는 점에서 의의가 있다.12)  
   따라서 이 문제에 대해 유치권자가 유치권에 관한 피담보채권을 증명하기 위하여 집행법원에 유치권에 관한 권리신고를 하는 공사계약서 및 견적서, 영수증 등의 공사 관련 서류만으로 권리신고가 가능한지, 아니면 유치권의 피담보채권을 증명하기 위한 집행권원을 반드시 첨부하여야 하는지에 대하여 견해의 대립이 있다. 따라서 이하에서는 그 논거를 살펴본다. 

12) 신국미, “유치권자에 의한 경매(민법 제322조)에 관한 의문”, 재산법연구, 한국재산법학회, 2008, 제25권 제1호, p.85.

2. 집행권원의 필요성 긍정설  

   이 견해에 의하면 유치권자가 집행법원에 유치권의 피담보채권에 관한 권리신고를 하는 경우, 그 유치권의 존재가 인용된 확인판결이나 공정중서 등의 집행권원 등을 취득하도록 하여야 한다는 견해13)이다. 이 견해는 현재 많은 학자들이 주장하고 있는 설이다. 
   즉 이 견해에 의하면, 매각물건명세서의 중요성을 고려할 때, 사실인정 및 심증의 정도는 법관이나 사법보좌관으로 하여금 합리적 의심이 없을 정도로 확신을 얻게 하는 정도의 증명이 필요하다고 해석을 한다.14) 이 경우 집행법원에서는 증명에 이르지 아니한 유치권신고가 있을 경우에는 보정명령을 통하여 증명이 이루어진 경우에만 유치권신고로서의 효력을 인정하여야 할 것이다.15)  
   입찰희망자들은 이러한 유치권신고내용을 이유로 유치권에 관한 피담보채권을 인수해야 하는 부담 때문에 매수참가여부 또는 매수가격을 정하는데 현실적으로 많은 어려움이 따른다. 따라서 집행법원은 현황조사를 강화하여 유치권의 존부에 관한 엄격한 사전심사를 할 필요가 있고, 유치권의 피담보채권에 대한 구체적인 소명자료를 제출하도록 권고할 필요가 있을 것이다.16) 따라서 유치권의 피담보채권은 국가기관 등에 의하여 그것을 증명하는 공인된 절차가 전혀 없이 주장된 것이기 때문에 유치권에 관하여 집행권원의 필요성은 더하다17)고 한다.  

13) 박두환, 민사집행법 제2판, 법률서원, 2002, p.650; 오시영, “부동산 유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 토지법학, 한국토지법학회, 2007, 제23-2호, pp.244-245; 추신영, “가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰”, 민사법학, 한국민사법학회, 2009. 제44호, p.378; 김만웅, “유치권의 공시기능 강화방안에 관한 연구”, 토지법학, 한국토지법학회, 2010, 제26-1호,p.132; 박성민, “부동산경매에서의 유치권에 관한 연구”, 창원대학교 박사학위논문, 2007, pp.112-113; 이정엽, “부동산경매와 유치권”, 부동산소송 실무자료, 유로, 2010, 제4집. p.397; 지석재, “유치권에 기한 경매”, 사법논집, 법원도서관, 2011, 제51집, p.348.  14) 吉野衛 · 三宅弘人(編集代表), 註釋民事執行法(3), 文唱堂, 1983, p.346. 15) 최동홍․유종선, 전게논문, p.225. 16) 김응용, “이론․사례 유치권 실무연구”, 유로, 2007, p.199. 17) 추신영, 전게논문, p.378.  18) 이재성․이시윤․박우동․김상원, “주석민사집행법(Ⅴ)”, 한국사법행정학회, 2007. p.317; 이시윤, 신민사집행법, 박영사, 2009,  p.490; 대법원, “법원실무제요 민사집행법(Ⅱ)”, 법원행정처, 2003, p.709; 차문호, 전게논문, p.418

3. 집행권원의 필요성 부정설  

   이 견해에 의하면, 유치권자가 집행법원에 유치권의 피담보채권에 관한 권리신고를 하는 경우 유치목적물에 건축주와 공사업자 사이에 공사비에 관한 공사도급계약에서 작성과 함께 유치권을 행사하기 위하여 작성하는 지급이행각서, 약정서, 계산서, 보고서 등으로서 유치권의 신고가 가능하다는 견해18)이다. 
   즉 이 견해에 의하면, 유치권 증명의 정도를 어느 정도로 요구할 것인가에 대하여 논란이 있다. 이 점에 대하여는 당해 대상물의 점유사실과 그와 견련관계에 있는 채권이 존재한다는 사실을 입증하여야 하고, 집행법원의 특성상 본안소송을 통한 집행권원의 소지와 같은 엄격한 증명이 아닌 자유로운 증명으로 족하다고 한다.19) 
   경매실무상으로는 유치권의 종류에 따라 다르겠지만 채권자가 작성한 계산서나 공사계약서 및 보고서와 같은 것이라도 집행기관에 유치권의 존재를 증명할 수 있는 서류라고 인정될 수 있으면 충분하다는 견해가 있고, 그러한 서류에 의하여 유치권의 성립이 추정되면 경매를 개시할 수 있다고 한다.20) 
   경매실무에 있어서 유치권의 존재를 증명하는 서류로는 유치권의 존재에 관한 확인판결이나 공정증서 등이 있으면 확실하겠지만 실제로 이러한 서류를 구비하기는 소송절차 등을 통한 집행권원을 받아야 하는 번거로움 때문에 당연히 쉬운 것은 아니다. 그러므로 이를 유치권의 존재에 대해 집행권원을 필수로 하여 엄격히 요
구하는 것은 사실상 유치권의 존재를 부인하는 결과가 될 수도 있다고 한다.  
   따라서 유치권자가 집행법원에 유치권에 관한 권리신고를 하는 경우 집행기관에서 유치권의 존재를 증명할 수 있는 서류라고 인정될 수 있으면 충분하기 때문에 공사계약서나 영수증 등의 일반채권증서인 사문서라도 가능할 수 있다고 하는 주장이다.  

19) 최동홍․유종선, 전게논문, p.225.  20) 이시윤, 전게서, p.490

4. 일본 학계의 논의  

   일본은 집행관이 현황조사를 함에 있어서 임대차관계의 대항력 유무, 지상권에 대한 권리 여부 등 집행관이 조사한 내용에 있어 사실상의 판단만을 할 것이 아니라 조사결과에 대한 충분한 평가와 검토를 거쳐 이에 대한 사실상 법률상의 판단까지 하도록 권한 및 의무를 부여하였다. 더 나아가 일본은 집행관의 질문에 정당한 사유 없이 진술을 거부하거나 허위 진술을 하는 경우 등에 있어서 형법에 진술 등 거부죄를 신설함으로서 현황조사를 보다 더 철저히 할 수 있는 제도적 장치를 마련하여 두고 있는 것으로 보인다.  
   일본민법의 학계에서는 유치권자가 집행법원에 유치권의 권리신고를 함에 있어서 민사집행법 제195조에 의한 유치권을 신고하는 경우에 피담보채권을 회수하는 수단으로서 집행권원을 득해야 한다는 견해21)가 있다.  
   즉 일본의 학설에 의하면 유치권자가 집행법원에 신고하는 유치권의 권리신고와 유치권에 의한 경매절차의 개시는 일반선취특권의 실행에 관한 민사집행법 제181조22) 제1항 제1호 내지 제4호 중의 하나인 법정문서를 제출하는 경우에 한하여 유치권에 의한 경매절차가 개시된다고 보고 있다.23) 그러나 일본의 경우 민사집행법 제181조 제1항 제4호를 준용한다는 견해가 유력한 다수설이다.24)  
  또한 유치권의 목적물이 부동산인 경우에는 부동산담보권의 실행의 예에 의하여, 민사집행법 제180조25) 이하의 제 규정을 준용한다. 따라서 부동산유치권자는 목적부동산의 점유자이지만, 동산 경매의 경우와 달리 일정한 법정증명서(민사집행법 제181조 제1항의 각호 문서)를 경매재판소에 제출하는 경우에 한하여, 부동산유치권경매가 개시가 된다. 이러한 법정문서는 부동산경매의 담보권실행의 집행권원이라고 한다.
    이와 반면에 일본민법의 학계에서는 유치권자가 집행법원에 유치권의 권리신고를 함에 있어서 반드시 집행권원이 필요하지 않을 것이라는 견해도 있다. 中野 民執 七三九頁은 부동산에 대한 유치권신고의 경우 경매권인 환가권을 증명하는 법정문서로 제한을 엄격히 제한할 수 없으며, 그 종류를 한정하여, 유치권의 신고는 경매권의 존재를 증명하는 문서의 제출로서 족하다고 해석을 한다.26)  
   또한 近藤·注解(5)三七一頁은 유치권자가 집행법원에 유치권을 신고함에 있어서, 유치권의 존재를 증명하는 것은 당연하고 필요하지만, 확정판결이나 공정증서의 정본에 의한 증명은 실제상 반드시 필요로 하지는 않는다. 따라서 유치권은 민사집행법 제181조 제1항 제4호 준용론에 의거하여 일반선취특권의 실행의 예에 의
한 그에 관한 사문서에 의해서 유치권의 존재를 증명하는 것으로 족하다는 견해가 있다.27) 
   그러나 일본의 경우 이러한 견해의 대립이 있다는 것을 살펴보았지만 일본민법의 학계에서는 유치권자가 집행법원에 유치권의 권리신고를 함에 있어서 집행권원을 첩부하여야 한다는 견해28)가 다수설의 입장으로서 타당한 것으로 보인다. 따라서 일본민법의 학계에서는 유치권자가 집행법원에 유치권의 권리신고를 
하는 경우에는 집행권원 등을 요구하고 있는 것으로 보인다.  

21) 石渡哲, “留置權による競賣の賣却條件と換價金の處理”, 白川和雄 先生古稀記念, 民事紛爭をめぐる法的諸問題, 信山社出版, 1999, p.456; 高木多喜男, 擔保物權法, 第4版, 有斐閣, 2005, p.28 이하; 齊藤和夫, 前揭論文, p.89. 22) 日本 民事執行法 第百八十一条（不動産担保権の実行の開始） 부동산 담보권 실행은 다음에 해당하는 문서를 제출한 경우에만 시작한다.  ① 담보권의 존재를 증명하는 확정 판결이나 가사 심판 법률 (쇼와 이십 년 법률 제152호) 제15조 심판 또는 이들과 동일한 효력이 있는 등본  ② 담보권의 존재를 증명하는 공증인이 작성한 공정 증서 등본  ③ 담보권의 등기 (임시 등기를 제외한다)에 관한 등기 사항 증명서  ④ 일반선취특권에 의하는 때에 그 존재를 증명하는 문서  2 저당 증권의 소지 사람이 부동산 담보권 실행에 신청을 하려면 저당 증권을 제출하여야 한다.  3 담보권에 승계가 있은 후에 부동산 담보권 실행의 신청을 하는 경우, 상속 기타 일반 승계에 있어서 그 승계를 증명하는 문서를 다른 승계에 있어서의 그 승계를 증명 재판의 등본 기타 공문을 제출하여야 한다.  4 부동산 담보권 실행의 개시결정이 된 경우에는 법원 서기는 개시결정의 송달 시에, 부동산 담보권 실행의 신청에 제출되기 전3항에 규정하는 문서의 목록 및 첫 번째 절 넷째 호에 규정된 문서의 사본을 상대방에게 송부하여야 한다.  23) 齊藤和夫, 前揭論文, p.87. 24) 齊藤和夫, 上揭論文, p.84. 25) 日本 民事執行法 第百八十条（不動産担保権の実行の方法） 부동산 (등기할 수 없는 토지의 정착물을 제외하고, 제43조 제2항의 규정에 의하여 부동산으로 간주 하는 것을 포함한다. 이하의 장에서 같다)을 목적으로 하는 담보권 (이하의 장에서 "부동산 담보권"이라 한다)의 실행은 다음에 제시하는 방법에 있어서는 채권자가 선택한 것에 의해서 실행 한다.  ① 담보 부동산 경매 (경매를 통해 부동산 담보권 실행을 말한다. 이하의 장에서 같다)의 방법  ② 담보 부동산 수익 집행 (부동산에서 생기는 수익을 피담보채권의 변제에 충당하는 방식으로 부동산 담보권 실행을 말한다. 이하의 장에서 같다)의 방법  26) 齊藤和夫, “留置權競賣 考 : 民執法195條の根本問題の檢討”, 法學硏究, 慶應義塾大學法學硏究會齊藤和夫, 2007, 80卷 12号, p.93. 27) 齊藤和夫, 前揭論文, p.93. 28) 齊藤和夫, 前揭論文, p.89

6. 소결  

유치권의 권리신고에 관하여 집행권원의 필요성 긍정설에 의하면, 유치권의 실체에 대하여 소송절차 등의 방법으로써 집행권원을 득하여 그 존부여부가 결정이 된 유치권자에게 유치권의 권리신고를 하게 함으로써 유치권에 관한 허위·가장 유치권의 방지와 유치권에 관련된 채무자 등 권리자들의 권리를 보호하고 그에 관한 법률문제의 안정성에 기여할 수 있을 것이다. 
   그러나 이 견해는 유치권자에게 집행권원의 소지를 그 필수요건으로 함으로써 공사계약서 등의 사문서 만으로서는 유치권의 권리신고를 할 수 있는 권한을 부여하지 않는다. 따라서 유치권자가 집행법원에 그 피담보채권의 유치권을 행사할 수 있는 요건을 까다롭게 함으로써 진성유치권자의 권리행사를 침해하는 단점이 있게 된다.  
   유치권의 권리신고에 관하여 집행권원의 필요성 부정설에 의하면, 집행권원을 소지하지 않은 유치권자가 공사계약서 등의 사문서만으로도 유치권의 존재를 인정할 수 있다는 장점이 있다. 
   그러나 이 견해는, 공사계약서 등에 관한 공사대금채권 등의 서류가 정확하지도 않은 유치권의 피담보채권으로 유치권의 존재를 인정받은 경우, 차후에 진성 유치권이 아님이 밝혀진 경우에는 다시 원상회복 및 손해배상청구 등의 문제점이 제기되게 되므로 법률관계가 매우 복잡하게 얽히게 되는 문제점이 있다. 이 견해에 의하면 법정담보물권인 유치권의 피담보채권을 일반채권처럼 보아서 별도의 집행권원을 요구하는 것은 법학 이론상으로 맞지 않다는 비판을 받을 수 있다고 한다.  
   그러나 위에서 살펴본 양설의 주장을 분석해 보더라도, 유치권자가 집행법원에 유치권의 권리신고를 하는 경우 현재와 같이 명확하지 않은 유치권의 증명이 아니라 집행권원을 통하여 그것을 증명토록 하는 것이 바람직할 것이다.  

Ⅳ. 개선방안   

1. 현황조사 제도의 개선  

   집행법원에 유치권의 신고가 접수되면 집행법원에서는 매각물건명세서상에 유치권의 신고접수가 되었다는 사실관계를 공시하여야 한다. 이 경우 집행법원은 현황조사 단계에서 유치권에 관한 실체적인 유치권의 존부에 관한 판단까지 내리지는 않는다.  
   경매 매수인이 입찰을 받아 매각대금을 납부 후에 유치권자를 대상으로 인도명령을 신청한 때에 집행법원에서는 인도명령의 결정을 발하기 전에 유치권신고인이 제출한 소명자료로 유치권의 성립여부가 불분명하다고 생각되면 심문을 하여 성립여부 및 피담보채권의 진정성 여부를 판단할 것이며, 이 경우 유치권의 존재여부가 불분명하다고 판단되는 때에는 인도명령의 결정을 발하게 될 것이다.  
   그러나 매각기일 이전의 단계에서는 아직은 매수인이 정해지지 않은 단계이므로, 이 경우 집행법원은 매각물건명세서상에 “000으로부터 000부동산에 대하여 유치권신고가 있었으나 그 성립여부는 불분명함”이라고 기재하고 매각하는 것이 일반적이다.29) 따라서 입찰희망자들은 이러한 형태의 유치권신고내용을 이유로 낙찰 후 유치권의 피담보채권을 인수해야 하는 부담 때문에 입찰참가여부 또는 입찰가격을 정하는데 어려움을 겪고 있는 것이 현실이다.  
   경매절차에서 유치권자가 이해관계인으로 취급되기 위해서는 유치권의 존재를 증명해야 하는데(민사집행법 제90조 제4호), 집행법원에 유치권을 주장하는 자 스스로 그 권리를 증명하여 이를 신고해야 하고,30) 유치권을 주장하는 자는 배당요구의 종기까지 그 권리를 증명해야 한다.31) 그러나 그 권리를 증명하는 방법에는 
특별한 형식을 요하지 않는다.32)  
   따라서 개선방안으로 집행관의 유치권에 대한 현장조사를 실질적인 조사권을 가지고 보다 적극적이고 실질적으로 이뤄지도록 하기위하여 입법적 보완책이 필요하다.  
   그런데 이와 같이 집행법원이 형식전인 심사만을 거쳐 매각물건명세서에 기재된 유치권이 신고된 경매사건은 ⅰ) 계속하여 유찰이 반복되는 원인이 되고 있고, ⅱ) 이에 따라 가격이 엄청나게 하락하는 결과를 낳고 있어서, 경매절차가 장기화되고 있다. ⅲ) 그러므로 채권자와 채무자에게 엄청난 고통을 주고 가혹한 결과를 안겨주게 된다. 매수자 역시 엄청난 고통을 겪게 된다. 
   따라서, 현행 현황조사명령의 서식에 “부동산의 점유관계에 있어서 유치권의 성립 여부에 관한 법률적 판단”을 포함 시키는 것이 타당하다고 본다. 그리고 집행관으로 하여금 이러한 유치권자에 대한 실질적이고 철저한 조사를 하여 그 보고서를 제출하도록 함에 있어서 이러한 집행관의 현황조사보고의 흠결 등으로 인하여 현실적으로 손해가 발생하였다면, 집행관에게 손해배상책임의 의무를 부과하도록 하여야 할 것이다. 

29) 즉 매각물건명세서상에는 다음과 같이 기재 된다. ⅰ)유치권 있음, ⅱ)유치권 성립여지 있음, ⅲ)공사대금 000원에 기인한 유치권신고가 있으나 그 성립여부 및 범위 불분명, ⅳ)000로부터 유치권신고가 있으나 그 성립여부는 불분명함.  30) “경매신청등기 후 그 목적 부동산에 대한 권리취득자로서 등기를 하고 그사실을 스스로 집행법원에 계출 증명하여야 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 되고 압류가 경합된 후행의 경매신청기록에 이해관계인으로 표시되었다고 하더라도 권리취득자가 그 사실을 집행법원에 증명하였다고 볼 수 없어 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 될 수 없다(대법원 1994.9.14. 자 94마1455 결정).”  31) 한 승, “주석민사집행법(Ⅲ)”, 한국사법행정학회, 2004, p.318. 32) 한 승, 상게서, p.319.

대법원 1994. 9. 14.자 94마1455 결정 [낙찰허가결정][공1994.11.1.(979),2787] 【판시사항】 가. 경매신청등기 후에 권리취득하였으나 권리신고를 하지 아니한 자가 압류경합된 후행의 경매신청기록에 이해관계인으로 표시되어 있으면 집행법원에 그 권리취득사실을 증명하였다고 볼 것인지 여부  나. 민사소송법 제663조, 제642조 제5항의 위헌 여부  【결정요지】 가. 경매신청등기 후 그 목적 부동산에 대한 권리취득자로서 등기를 하고 그사실을 스스로 집행법원에 계출 증명하여야 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 되고 압류가 경합된 후행의 경매신청기록에 이해관계인으로 표시되었다고 하더라도 권리취득자가 그 사실을 집행법원에 증명하였다고 볼 수 없어 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 될 수 없다.   나. 채무자 또는 소유자가 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기함에 있어 민사소송법 제663조, 제642조 제4항 소정의 “담보공탁을 하지 아니한 경우 항고장을 각하하여야 한다”고 규정한 같은 법 제663조, 제642조 제5항이 법의 형평과 정의에 반하는 위헌의 규정이라고 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제607조나. 민사소송법 제663조, 제642조 제5항, 헌법 제11조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1973.9.9. 자 73마129 결정(집21③민3) 나. 대법원 1984.4.3. 자 84마83 결정(공1984,1012) , 1989.9.19. 자 89그32 결정(공1990,442) , 1990.7.6. 자 90그15 결정(공1990,1948)    【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원심결정】 서울민사지방법원 1994.6.24. 자 94라304 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 재항고인 1의 재항고이유를 본다. 경매신청등기 후 그 목적 부동산에 대한 권리취득자로서 등기를 하고 그 사실을 스스로 집행법원에 계출 증명하여야 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 되는 것이고 압류가 경합된 후행의 경매신청기록에 이해관계인으로 표시되었다고 하더라도 권리취득자가 그 사실을 집행법원에 증명하였다고 볼 수 없어 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 될 수 없는 것이다(당원 1973.9.9. 자 73마129 결정 참조).  기록에 의하면, 당초 1993.6.1. 서울민사지방법원 93타경21782호(이하 선행사건이라 한다)로 경매가 신청되어 경매개시결정이 있었고 그 후 1993.10.14. 같은 법원 94타경35200호 및 1994.2.1. 같은 법원 94타경3880호(이하 후행사건이라 한다)로 중복하여 경매가 신청되었던 바, 위 재항고인은 선행사건에 관한 이해관계인이 아니었는데 1993.12.2. 이 사건 부동산에 관하여 후순위 근저당권설정등기를 마침으로써 후행사건에 관한 이해관계인이 되었으나 선행사건에 관한 절차가 진행되어 이 사건 낙찰허가결정이 있기까지 아무런 권리신고를 하지 아니하였다가 이 사건 낙찰허가결정이 나자 비로소 이해관계인임을 전제로 즉시항고를 제기하였음이 분명하므로 위 재항고인은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니라고 할 것이다.  그 이유설시에 있어 다소 미흡하기는 하나 위 재항고인의 항고를 각하한 원심결정은 정당하고 소론과 같이 형평과 정의에 반하는 것이라고 할 수 없으며 나머지 논지는 재판결과에 영향을 미칠 바 되지 못하는 것이다.  2. 다음 재항고인 2의 재항고이유를 본다. 채무자 또는 소유자가 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기함에 있어 민사소송법 제663조, 제642조 제4항 소정의 담보공탁을 하지 아니한 경우 항고장을 각하하여야 한다고 규정한 같은 법 제663조, 제642조 제5항이 법의 형평과 정의에 반하는 위헌의 규정이라고 할 수 없다 할 것이고, 기록에 의하면 원심은, 소유자인 위 재항고인이 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기하였으나 위 법 제663조, 제642조 제4항 소정의 담보공탁을 하지 아니하였다는 이유로 같은 법 제642조 제5항에 따라 항고장을 각하하였음이 분명한 바, 이와 같은 사유로 항고장이 각하된 경우 항고장 각하에 관계없는 주장으로 재항고이유로 삼을 수 없는 것이므로(당원 1992.3.6. 자 92마58 결정 참조) 감정인이 시가감정을 잘못하여 너무 저렴하게 낙찰되었다는 취지의 논지는 적법한 재항고이유가 되지 못하는 것이다.  3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정 [낙찰허가][공1999.11.1.(93),2158] 【판시사항】 집행관의 현황조사보고서에 임대차관계가 누락되고 경매법원으로부터 경매절차 진행사실을 통지받지 못한 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 낙찰허가결정 이후에 권리신고를 한 경우, 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당하는지 여부 (소극)  【결정요지】 민사소송법 제607조 제4호 소정의 이해관계인이라고 하여 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위하여는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 그에 대하여 즉시항고를 하면서 그러한 사실을 증명한 자는 그 제4호 소정의 이해관계인이라고 할 수 없으므로 그 즉시항고는 부적법한바, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 경매 목적 부동산 위의 권리자라고 하더라도 그러한 사실만으로 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하여야 비로소 이해관계인으로 되는 것으로서, 그와 같은 권리신고는 자기의 책임으로 스스로 하여야 하는 것이므로, 집행관의 현황조사의 결과 임차인으로 조사, 보고되어 있는지 여부와는 관계없이 스스로 집행법원에 권리를 증명하여 신고하지 아니한 이상 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원송무예규(송민98-6)에 의한 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 주택임차인에게 임차 목적물에 대하여 경매절차가 진행 중인 사실과 소액임차권자나 확정일자부 임차권자라도 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용을 안내하여 주는 것일 뿐이므로, 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하더라도 경락허가결정이나 낙찰허가결정 이후에 권리신고를 한 경우에는 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 항고를 제기할 수 있는 정당한 이해관계인이 될 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제607조 제4호 【참조판례】 대법원 1991. 4. 18.자 91마141 결정(공1991, 1591) 대법원 1994. 9. 12.자 94마1465, 1466 결정(공1994하, 2785) 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정(공1994상, 2786) 대법원 1994. 9. 14.자 94마1455 결정(공1994하, 2787) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 청주지법 1999. 6. 8.자 99라118 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 민사소송법 제607조 제4호 소정의 이해관계인이라고 하여 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위하여는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 그에 대하여 즉시항고를 하면서 그러한 사실을 증명한 자는 그 제4호 소정의 이해관계인이라고 할 수 없으므로 그 즉시항고는 부적법한바(대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정 등 참조), 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 경매 목적 부동산 위의 권리자라고 하더라도 그러한 사실만으로 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고, 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하여야 비로소 이해관계인으로 되는 것으로서(대법원 1973. 9. 9.자 73마129 결정 참조), 그와 같은 권리신고는 자기의 책임으로 스스로 하여야 하는 것이므로, 집행관의 현황조사의 결과 임차인으로 조사, 보고되어 있는지 여부와는 관계없이 스스로 집행법원에 권리를 증명하여 신고하지 아니한 이상 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원송무예규(송민 98-6)에 의한 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 주택임차인에게 임차 목적물에 대하여 경매절차가 진행 중인 사실과 소액임차권자나 확정일자부 임차권자라도 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용을 안내하여 주는 것일 뿐이므로, 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하더라도 경락허가결정이나 낙찰허가결정 이후에 권리신고를 한 경우에는 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 항고를 제기할 수 있는 정당한 이해관계인이 될 수 없다.  기록에 의하면, 재항고인은 1997. 3. 30.경 소외 1과 이 사건 부동산 중 1층 방 1칸에 관하여 임차보증금을 금 8,000,000원으로 정하여 임대차계약을 체결하고 입주한 다음 1998. 1. 19. 주민등록전입신고를 마친 사실, 이 사건 부동산에 관하여는 제1순위로 1981. 3. 30. 소외 한국주택은행 앞으로 근저당권이 경료되어 있고, 제2순위로 1995. 7. 18. 소외 사직2동새마을금고 앞으로 근저당권이 설정되어 있었던 사실, 그런데, 제2순위 근저당권자인 위 사직2동새마을금고는 1998. 5. 13. 이 사건 부동산에 관하여 위 근저당권에 기하여 경매신청을 하였고, 이에 따라 경매법원은 집행관에게 이 사건 부동산에 대한 현황조사명령을 내렸는데, 집행관은 현황조사보고서에 소외 2가 이 사건 부동산 중 2층을 임차하여 사용하고 있는 것으로 조사, 보고하였으나, 재항고인에 대하여는 그의 주민등록등본을 첨부하였을 뿐 그를 임차인으로 보고하지는 아니한 사실, 그리하여 경매법원은 위 소외 2에 대하여는 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 진행 중이니 소액임차인이거나 확정일자부 임차인에 해당할 경우에는 낙찰기일까지 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용의 통지를 하였으나, 재항고인에게는 위와 같은 통지를 하지 않은 사실, 경매법원은 1999. 4. 27. 소외 3에게 이 사건 부동산에 관하여 낙찰허가결정을 선고하였고, 재항고인은 낙찰허가결정이 선고된 이후인 1999. 5. 3.에야 비로소 임차인으로서 권리신고 및 배당요구를 함과 동시에 위 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 사실관계가 위와 같다면 앞에서 본 법리에 비추어 재항고인은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기할 수 있는 적법한 항고권자라고 할 수 없다.  따라서, 원심이 같은 취지로 판단하여 이 사건 항고를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

대법원 2004. 6. 14.자 2004마118 결정 [낙찰불허가][미간행] 【판시사항】 구 민사소송법 제607조 제4호에 규정된 이해관계인으로서 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위한 요건  제607조(경매절차의 이해관계인) 다음에 기재한 자는 경매절차의 이해관계인으로 한다.<개정 1990·1·13> 1. 압류채권자와 집행력있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자 2. 채무자 및 소유자 3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자 4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자 【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조 제4호 (현행 민사집행법 제90조 제4호 참조) 【참조판례】 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정(공1994하, 2786) 대법원 1994. 9. 14.자 94마1455 결정(공1994하, 2787) 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정(공1999상, 2158) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 쏠텍전기 (변경 전 상호 : 효성전기) 외 1인 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 수원지법 2003. 12. 26.자 2003라370 결정 【주 문】 재항고를 모두 각하한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조 제4호 소정의 이해관계인이라고 하여 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위하여는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 경매법원에 경매 목적 부동산 위의 권리를 증명하여 신고하여야 하므로, 만약 권리자가 경매법원에 그 권리를 증명하지 못한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이 될 수 없다 ( 대법원 1994. 9. 14.자 94마1455 결정 등 참조).  기록에 의하면, 재항고인 주식회사 쏠텍전기(이하 '재항고인 쏠텍전기'라 한다)는 이 사건 임의경매신청채권자인 삼주종합건설 주식회사(이하 '삼주종합건설'이라 한다)에 대한 채권자로서, 2003. 1. 23. 경매법원에 삼주종합건설의 이 사건 경매 부동산에 대한 유치권을 대위하여 행사한다고 신고하였고, 재항고인 2는 2003. 2. 28. 경매법원에 이 사건 경매 부동산을 점유·관리하면서 건물 유지비, 인건비, 소송비용 등을 부담하고 있는 유치권자라고 신고하였다.  그러므로 재항고인들이 위 법 제607조 제4호 소정의 이해관계인에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 재항고인 쏠텍전기는 삼주종합건설을 대위하여 유치권 신고를 하면서 근저당권부채권가압류결정, 송달증명원, 부동산 등기부등본만 제출하였고, 재항고인 2는 유치권 신고를 하면서 부동산 등기부등본만 제출하였을 뿐인바, 위 각 증거들만으로는 삼주종합건설 또는 재항고인 2의 각 유치권을 인정하기에 부족하고, 이 사건 기록을 모두 살펴보아도 재항고인들이 달리 위 각 유치권의 취득 및 존속에 관한 사실을 경매법원에 증명한 흔적을 찾아볼 수 없으므로, 재항고인들은 이 사건 경매절차의 이해관계인에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 재항고인들은 원심법원의 낙찰허가결정에 대하여 재항고를 제기할 수 있는 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 이 사건 낙찰허가결정에 대한 재항고인의 적격이 없다 할 것이다.  그러므로 재항고인의 적격이 없는 재항고인들이 제기한 이 사건 재항고는 부적법하므로, 재항고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이를 모두 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

 

2. 유치권 권리신고의 의무화  

   현행 민사집행법의 규절을 살펴볼 때에 경매부동산에 유치권을 주장하는 자는 집행법원에 권리신고를 반드시 하여야 한다는 규정이 없다. 따라서 유치권의 권리신고는 반드시 하지 않아도 되는 임의규정으로 해석이 된다.  
   유치권자는 현행법상 우선변제권이 없기 때문에 권리신고하여도 이해관계인으로만 취급될 뿐 배당절차에서 배당을 받을 권리는 없다. 이같이 유치권자가 권리신고를 하여야 할 법적인 의무가 없고 집행법원 역시 유치권신고를 강제하지 않고 있으며 유치권자 역시 권리신고 여부에 대하여 중요성을 인식하지 못하고 있는 실정인 것이다. 따라서 유치권제도에 대한 개선방안의 출발점으로서 유치권의 권리신고를 의무화 하여야 한다.33) 
   유치권자의 권리신고는 최저매각가격의 산정, 매각물건명세서 작성 등의 근거자료가 되고, 경매절차 내에서의 효력을 제한하고 경매절차의 공익성을 우선시하는 점에서 매수인에게 대항할 수 있는 유치권자의 권리신고기한을 배당요구의 종기까지로 보아야 한다.34)  
   그러나 법원실무에서는 유치권에 대한 권리신고 및 채권신고 절차를 강행규정으로 두지 않고 있어서 매각절차의 이해당사자들에게 불확실성을 키우는 원인이 되고 있다. 이는 유치권을 인수주의로 규정하면서도 인수해야할 유치권의 존부조차도 알 수 없는 중대한 입법적인 흠이다.35)   
   경매신청 시 유치권자가 존재하는 것으로 신고될 경우 유치권자의 권리신고이전이라도 이해관계인으로 취급하여 채권신고의 최고를 통하여 유치권의 유무에 대하여 적극적으로 확인하는 절차를 거쳐 이해관계인을 조기에 확정하여 경매절차의 안정을 도모할 필요가 있다.36)  
   따라서 유치권자가 경매부동산에 유치권을 주장하려면 권리신고 및 배당요구의 종기일까지 자신의 유치권을 반드시 신고하여야 한다는 권리신고의무 제도를 도입하여 이를 입법화 하여야 할 것이다.  

33) 박성민, “부동산경매에서의 유치권에 관한 연구”, 창원대학교 박사학위논문, 2007, p.196. 34) 김기찬, “부동산경매에서 유치권의 개선에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2008, p.161.  35) 사법연수원, 민사집행법, 2005, p.127. 36) 김명엽, 전게논문, p.168

3. 유치권 신고서 열람제도의 개선  

  집행법원은 매각물건명세서·현황조사서 및 감정평가서의 사본은 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제19조 제2항). 이는 매수희망자들에게 입찰부동산에 관한 정확한 정보를 제공함으로써 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고 매각의 참여를 유도하여 강제집행 제도의 기능을 제고시키려는 
것이다.37)  
   부동산 위에 위와 같은 권리를 가지고 있는 것만으로 당연히 이해관계인이 되는 것은 아니고 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 자만이 비로소 이해관계인이 된다.38) 그러나 유치권의 신고서류에 관하여 집행법원에서는 민사집행법 제90조에 의한 매각절차의 이해관계인에 한하여 경매기록의 열람을 허용하고 그 밖의 자에 대하여는 열람을 허용하지 않는다.39) 

    입찰희망자는 민사집행법 제90조에 의한 이해관계인의 지위를 가지지 못하므로 유치권신고서와 그 입증자료에 대해 매각허가결정전까지는 사전열람 및 공개가 허용되지 않는다. 다만, 입찰희망자가 경매입찰을 받은 후에는 당해 경매사건의 매수인이 되는 것이므로 민사집행법 제90조에 의한 이해관계인의 지위를 갖는다. 따라서 경매입찰을 받은 매수인은 유치권신고서류를 적법한 방법으로 등사신청(열람 복사)을 할 수 있을 것이다.  
   따라서 입찰희망자가 집행법원에서 사전에 ‘유치권신고현황’을 알아내는 방법이 전혀 없다는 사실을 접할 때 참으로 답답한 현실이고 실무적인 문제가 많이 있어 보인다. 최고가매수신고인이 매각허가결정을 받아 매수인의 지위를 득해야 후에야 비로소 유치권 권리신고서를 등사 신청 할 수가 있기 때문이다.  
   따라서 이러한 불편한 문제를 해결하기 위해서는 집행법원에서 매각기일 7일 전에 열람 제시하는 사건기록부(매각물건명세서 및 현황조사보고서, 감정평가서)에 유치권의 권리신고서를 첨부하여, 경매입찰을 희망하는 일반인 누구에게나 열람 및 등사신청을 할 수 있도록 실무적인 보완이 되어야 할 것으로 보인다. 

37) 대법원, 법원실무제요 민사집행법(Ⅱ), 법원행정처, 2003. p.159. 38) 대법원 1994. 9. 14 선고, 94마1455 결정. 39) 대법원, 법원실무제요 민사집행법(Ⅱ), 전게서, p.167.

4. 집행권원의 제출에 관한 개선  

   현행 민법상의 유치권 규정은 최근에 정부입법안의 방법으로 개정작업의 움직임이 보인다. 그러나 허위·가장 유치권의 신고로 인한 부작용으로서 현실과의 차이가 너무 커져 있는데도 불구하고, 민법제정 후 아직까지도 지금의 현실에 맞게 개정작업이 이루어 지지 아니하고 있는 실정이다.   
   이러한 문제점은 판례와 경매실무에서 절차상의 운용으로 그때 마다 보완을 하여 왔으나, 이에 관한 근본적인 해결은 바로 입법적인 방법으로 접근할 수 있을 것이다. 
   법원실무에 있어서 경매를 집행하는 집행법원의 경매담당법관이나 집행관 등의 경매담당 실무자들도 유치권의 피담보채권에 관하여 집행권원의 필요성을 강조하고 있다.  
   집행법원으로서는 유치권에 관한 실제 조사권이 없기 때문에 유치권이 성립하는지 판단을 하기 어렵고, 허위 유치권 등으로 경매절차가 방해 또는 지연되는 사례가 많은 점을 고려하여 볼 때에, 집행법원의 경매담당판사의 견해에 의하면, “유치권의 피담보채권을 입증하기 위한 집행문서에 대하여 유치권의 존재에 대한 확인판결이나 유치권의 항변이 인용된 확정판결 또는 공정증서가 이에 해당한다”40)고 한다.   
    또한 집행법원의 실무자의 견해에 의하면, “허위 유치권자의 배당가입을 저지하기 위해서 변론절차를 통해 성립된 적법한 집행권원을 배당요구의 종기일까지 제출한 자로 제한할 필요가 있다”41)고 하고, 또한 “정당한 집행권원을 얻은 유치권자가 민사집행제도를 통해 자진하여 적극적 환가권능을 행사하려고 청산절차로 진입
하는 것을 공익적 관점에서 인정될 수 있다”42)고 하고 있으며, “강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차에서 허위의 유치권이 남발되는 현실에서 정당한 집행권원을 가진 유치권자는 우대할 필요성이 있다”43)고 한다.   
   따라서 본 논고에서 밝힌 유치권의 권리신고 제도에 관하여 위에서 살펴본 문제점을 해결하기 위하여 다음과 같은 입법적인 발전방향이 요구되고 있다.  
   따라서 민사집행법 제84조 제4항(법원사무관등은 제148조제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금·이자·비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다)의 규정을, “법원사무관등은 제148조제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금·이자·비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다. 다만 유치권자가 집행법원에 권리신고를 하는 경우에는 유치권의 피담보채권에 관한 집행권원을 첨부하여야 한다”고 규정할 필요가 있다.  
   따라서 유치권자가 집행법원에 유치권의 권리신고를 하는 경우, 유치권의 존재를 증명하는 집행권원 등이 첨부되어야 할 것이다. 이 경우 집행법원에서는 경매물건의 매각물건명세서와 ‘경매신청권의 표시’란에는 승소판결의 사건번호와 내용에 관한 ‘청구채권’과 유치권 확인판결 등이나 유치권을 인용한 판결 등의 사건번호와 내용에 관한 ‘유치권’을 표시하게 하여야 할 것이다.44)  

40) 이정엽, 전게논문, p.397. 41) 지석재, 전게논문, p.348. 42) 지석재, 상게논문, p.349. 43) 지석재, 상게논문, p.353 44) 김응용, 전게서, p.134

Ⅴ. 결 론  

   집행법원에서는 유치권의 권리신고가 있으면, 실제로 그에 관한 적법성과 정당성 여부를 묻지 않고, 유치권신고서를 당연히 접수 하여준다. 그래서 이를 악용하여 허위 유치권 신고를 하여 입찰희망자들의 매수참가를 못하게 만들어 놓고는 유찰을 시켜 매각가격의 하락을 초래하는 악순환이 벌어지고 있다. 
   법원실무에서 유치권에 관한 가장 큰 문제 중의 하나가 경매 집행법원에 신고하는 유치권의 권리신고에 관한 제도가 너무 허술하기 짝이 없다는 것이다. 따라서 무분별하게 유치권을 주장하게 되면 많은 피해를 양산하게 된다. 이에 대하여는 법령의 제도와 집행법원의 실무절차의 개선이 필요하다고 본다.  
   따라서 이 문제는 법해석론적으로도 좋은 결론을 도출할 수도 있을 것이나 입법적인 해결방법이 아니고는 그 한계에 부딪힐 것으로 보인다. 그러므로 유치권의 권리신고의 문제점을 해결하는 근본적인 해결책을 도모하기 위해서는 유치권자가 자신의 피담보채권을 변제받기 위하여 집행법원에 유치권의 권리신고를 하는 경우에 반드시 집행권원의 소지를 필수요건으로 하는 입법론적인 접근방법으로서 해결을 하여야 한다고 본다. 
    따라서 이상에서 제시한 논고에서 살펴본 바와 같이 유치권자가 집행법원에 유치권의 권리신고를 하기 위하여 집행법원에 제출하여야 하는 집행권원 등에는 “유치권의 존재를 증명하는 확정판결이나 가집행이 선고된 확정판결, 지급명령신청에 의한 확정된 결정문이나 소액사건제기를 통한 확정된 이행권고 결정문 및 이들과 동일한 효력이 있는 조서 등(조정조서 또는 청구인락조서)이나 유치권의 존재를 증명하는 공증인이 작성한 ‘공정증서’ 등의 집행권원을 필수요건으로 하여야 할 것으로 보인다.