부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구--이용득⋅강정규

부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구--이 용 득⋅강 정 규 

 

目 次
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 유치권의 문제점 및 판례분석
1. 부당한 유치권의 유형과 문제점
2. 유치권의 판례분석
Ⅲ. 민법개정안의 검토
1. 민법 개정안의 검토 
2. 민법 개정안의 보완사항
Ⅳ. 부동산경매에서 유치권의 개선방안
1. 유치권의 실체법적 개선방안
2. 유치권의 절차법적 개선방안
Ⅴ. 결 론 

 

국문초록 

부동산경매절차에서 유치권에 대한 문제점 및 개선방안을 살펴보고 이에 더하여 현재 논의되고 있는 개정안을 소개하며, 개정안에 따른 법률이 시행될 경우 발생할 수 있는 부작용 등 이에 대한 미비사항을 제시하고 합리적인 해결방안을 모색한다. 유치권은 공평의 관점에서 자신이 투자한 노력과 비용을 받을 때까지 그 물건의 반환을 거부할 수 있는 권리이다. 이런 유치권의 존재이유는 충분히 존중되어야 하며 과연 부동산 유치권이 폐지되는 방법 외에 현재 문제되는 유치권의 해결방안이 없는 것인지 진지하게 살펴보고자 한다. 본 논문에서 제시한 실체법적 개선방안과 절차법적 개선방안으로 기존 유치권의 문제점을 해결해야 한다. 유치권을 신고하는 절차를 정비하고 허위·과장유치권신고에 대한 절차적인 방법을 보완하는 쪽으로 개선안을 마련하는 것이 바람직하다. 등기된 부동산에 대한 유치권을 폐지하는 등 급격한 개정은 시기상조라 본다. 

 

Ⅰ. 서 론  

부동산경매절차는 그 동안 법률의 개정 등으로 상당히 발전하였지만 여전히 절차적인 안정과 신속을 방해하는 문제점이 몇 가지 있으며 그 중 하나가 바로 유치권에 관련된 문제점이다. 민사집행법도 그동안 절차적으로 많은 개선이 이루어졌지만, 유치권에 대하여는 여전히 인수주의로 규정되어 부당한 유치권 신고가 남발되고 또한 유치권 신고절차가 미비하여 부당한 방법으로 이익을 취하려는 사람들에게 좋은 조건이 되었다. 이에 부동산경매절차에서 발생되는 유치권의 문제점들을 살펴보고, 특히나 부동산경매절차에서 부당한 유치권이 남용되는 원인과 그로 인해 발생되는 문제점에 대하여 근본적인 원인과 해결방안이 무엇인지 살펴본다. 
   경매절차에서 유치권이 신고되면 첫째 매각기일 전에는 매수희망자의 입찰포기가 발생하고, 둘째 매각절차가 진행되는 단계에서는 경매절차의 지연과 매각가격 저감현상의 문제가 발생하고, 셋째 매각절차 종료 후 매각부동산의 인도단계에서는 명도지연에 따른 매수인의 비용증가 문제가 발생하고 마지막으로 배당단계에서는 선순위채권자의 피해가 발생된다. 특히나 부당한 유치권 신고로 인해 경매절차의 불안정성과 집행법원에 대한 불신 및 부동산거래질서의 혼란도 심각한 문제점이며, 사법절차에 대한 국민의 신뢰도가 떨어짐에 따라, 불법행위가 만연하게 되고 결국 국민의 법감정에 반하는 결과를 초래할 수도 있다. 이런 유치권에 관한 문제에 대하여 지금까지는 학설과 판례로 해결을 하고 있었지만, 그에는 한계가 있으며 이에 관련규정을 개정해야 한다는 주장이 계속되었고 현재 개정안이 확정되어 국회에서 심의 중이다. 이번의 개정안에 대하여 찬반의 견해가 나뉘고 있다. 이에 본 연구는 부동산경매절차에서 유치권으로 인해 발생되는 문제점이 무엇인지 살펴보고, 실재 사례들을 분석한 후 어떠한 해결책이 있는지를 연구한다. 

Ⅱ. 유치권 문제점 및 판례분석 

1. 부당한 유치권의 유형과 문제점  

1) 부동산경매절차에서 부당한 유치권의 유형  

부동산경매절차에서 나타나는 부당한 유치권의 유형으로 첫째, 채무자(또는 소유자)가 부당한 유치권자와 통모하여 유치권을 신고하는 유형이다. 이 경우 가장임차인을 유치권자로 둔갑시켜 신고하기도 한다. 이렇게 부당한 유치권을 통모하는 경우는 대부분 부동산경매절차에서 매각기일이 임박한 상태에서 신고하거나, 혹은 매각절차가 진행되어 최고가매수인이 결정된 경우에 신고를 한다. 경매절차를 지연시킴으로써 경매부동산의 점유를 계속하여 이득을 취하거나 채권자와 협의할 시간을 확보할 목적으로 행사하는 경우, 매각가격을 부당히 저감하여 채무자측이 내세우는 제3자를 통하여 매수할 목적으로 행사하는 경우도 있는데, 후자가 가장 일반적으로 나타나는 유형이다.1) 

1) 이재도, “부동산경매절차에서 허위유치권에 관한 문제와 개선방안”, 한국민사집행법학회지, 한국민사집행법학회, 2012, 제8권, p.224.

   최고가매수인이 결정된 경우에도 잔금을 지급하기 전이나 잔금을 지급한 후에 통모하여 부당한 유치권을 신고하는 경우가 있는데 이는 채무자가 제3자를 내세워 입찰에 응하였으나 최고가매수인이 되지 못하여 낙찰을 받지 못하고 입찰목적을 달성하지 못한 경우에 최고가매수신고인에 대한 매각을 불허가 시킬 목적이나 매각허가결정을 취소시켜 다시 매각절차를 진행하여 매수할 목적으로 허위유치권을 신고하는 경우도 있다. 
   둘째로 채권자(공사수급자, 임차인)가 부당한 유치권을 신고하는 경우도 상당하다. 이런 유형은 대부분 허위유치권으로 신고하기보다 과장된 유치권으로 신고하는 경우가 더 많다. 공사대금채권을 가진 공사수급자 혹은 임차인이 임차목적물에 대하여 필요비·유익비상환청구권을 가지는 경우 이에 대하여 자신들의 권리를 신고하는 유형이다. 이런 유형은 일정한 범위 내에서 채권이 있는 경우도 있는데 이를 부풀려 유치권을 신고하기도 하며, 또는 자신들의 채권이 유치권의 성립요건에 해당되지 않는다는 사실을 알지 못하거나 혹은 알면서도 부당한 목적으로 유치권을 신고한다. 
   이러한 유형의 부당한 유치권신고는 최고가매수인이 낙찰대금을 완납하고 소유권이전등기 후 낙찰부동산을 명도 받는 과정에서 절차를 지연시켜 매수자로 하여금 적절한 금액으로 합의를 하게 하여 부당이득을 취하는 경우가 대부분이다. 혹은 임차인이 부당한 유치권을 신고하는 경우는 명도를 지연시킬 목적으로 하는 경우도 있다.
   마지막으로 최고가매수신고인이 제3자와 통모하여 허위유치권을 신고하는 경우이다. 민사집행법은 경매부동산의 최고가매수인이 매각이후 낙찰 받은 부동산에 대하여 일정기간 잔금을 납부할 수 있는 기간을 주는데 그 잔금을 납부할 기간이 지나도록 잔금을 납부하지 않으면 입찰보증금을 몰취한다고 규정하고 있다.(민사집
행법 제138조 제4항) 이 규정으로 인해 최고가매수신고인은 매각이후 사정에 의해 매수할 의사가 없는 경우에 입찰보증금을 돌려받을 목적으로 제3자와 통모하여 허위유치권을 신고함으로써 종국적으로 매각을 불허가시키거나 매각허가결정을 취소시켜 입찰보증금을 반환받을 수 있다. 이 경우 입찰보증금을 몰수당하지 않기 위해서 가장유치권을 신고한 후 매각불허가결정을 받아서 보증금을 받기도 한다. 

2) 부동산경매절차에서 부당한 유치권의 문제점

(1) 매수희망자의 입찰포기 

부동산경매는 매수희망자들이 참여하여 가장 높은 가격으로 입찰한 사람에게 매각하는 절차이다. 이는 채권자가 자신의 권리를 종국적으로 실현할 수 있도록 진행하는 종국적인 절차이다. 그런데 매각기일 이전에 매각부동산에 대하여 유치권 신고가 있으면 일반인들에겐 유치권의 인수주의로 인해서 입찰에 참여하기를 꺼리
게 된다.2) 경매부동산에 유치권이 신고 되면 그 진위여부를 일반인들이 쉽게 확인 할 수 있는 절차가 마련되어야 하는데 실제에서는 그렇지 않다. 경매부동산에 유치권이 신고 되면 신고 되는 금액에 관계없이 입찰하고자 하는 일반인에게는 심리적 위축과 혹시나 하는 불안감으로 입찰에 망설이게 되며, 결국에는 유치권이 신고 된 경매부동산에는 유치권의 성립여부를 파악하기에 앞서서 사전에 입찰을 포기하게 되는 것이다. 

2) 황종술, “부동산경매 이해관계인의 권리보호를 위한 유치권의 개선방안”, 전주대학교 박사학위논문, 2009, p.131.

(2) 경매절차지연과 매각가격의 하락에 따른 선순위채권자의 손실  

   부당한 유치권으로 인해 발생되는 폐해는 매각절차가 진행되는 경우에는 경매절차의 지연과 매각가격의 하락현상으로 나타난다. 부당한 유치권이 신고 된 경우 입찰희망자들이 입찰을 포기하게 되면 자연이 매각절차가 지연된다. 보통 유치권이 신고되면 유찰되는 횟수가 더 많다. 경매의 현황을 실증적, 통계적으로 분석한 연
구3)에 의하면 유치권의 부담이 있는 경매물건의 평균 유찰회수는 2.22회인 반면, 그렇지 않는 경매물건의 평균 유찰회수는 1.27회로서 유치권의 부담이 있는 경우가 0.95회 더 많이 유찰되고, 유치권의 부담이 있는 경매목적물의 매각대금은 그렇지 않는 경매목적물의보다 약 21.8%적다고 한다.4) 보통 유찰이 1회 될 때마다 최저매각가격이 20%씩 떨어져서 결정되는 경우가 보통이기 때문에 유찰이 1번 더 된다는 것은 최저매각가격이 20%정도 떨어진다는 것이다. 

   또한 부동산경매절차에서 유치권신고가 있으면 입찰참여자는 유치권으로 신고된 피담보채권을 인수할 수도 있다는 계산을 하고 그 가격만큼 매수가격을 낮게 잡고, 경매부동산의 가격이 그 가격까지 하락할 때까지 기다리는 것이 대부분이다. 이는 선순위 담보물권자에게 상당한 피해를 입힌다. 유치권이 신고 된 물권은 선순위 저당권자도 채권을 만족할 배당을 받지 못하는 경우가 상당하다. 유치권이 신고 되고 매각기일에 유찰이 수 차 있으면 매각가격이 떨어지게 되고 매각부동산에 선순위 저당권을 가진 채권자는 재산상의 피해 볼 수 밖에 없다. 

3) 박혜웅·남기범, “부동산 법원경매에서 유치권이 감정가와 매각가 차이에 미친 영향 분석”, 한국정책연구, 경인행정학회, 2011, 제11권 제3호, p.208.  4) 김종국·안정근, “유치권이 부동산경매의 매각가율에 미치는 영향”, 부동산학보, 한국부동산학회, 2011, 제47호, p.208.

(3) 명도절차의 지연  

최고가매수인은 매각대금을 완납한 때로부터 6개월 내에 인도명령을 신청하여 매수한 부동산을 인도받을 수 있는데 이런 규정은 매수인의 편의와 경매절차의 신속한 진행을 통하여 경매 제도를 활성화하는데 기여하고 있으며, 통상의 부동산명도소송보다 간이한 절차로 규정되어 있다. 그러나 부당한 유치권자에 대하여 인도명령의 신청이 있더라도 실무상 집행법원은 적극적으로 인도명령의 대상자로 하지 않고 소극적으로 대처하고 있다. 즉 유치권으로 신고 된 자에 대한 인도명령신청은 대부분 인용결정을 하지 않고, 유치권부존재소송을 통하여 해결하도록 하고 있다. 유치권자가 유치권을 주장하며 매수인의 인도명령신청에 대하여 이의를 제기하면 집행법원의 입장에서도 간소한 인도명령절차를 통하여 명도여부를 판단하기가 큰 부담이 되기 때문이다. 그러나 이는 매수인의 권리실현에 큰 문제점을 발생시킨다. 유치권을 신고 받은 집행법원에서 그 신고절차에 진정성을 담보할 어떤 절차도 없이 신고를 받아주는 것에 반하여, 유치권이 신고 된 부동산을 매수한 매수인이 그 권리를 행사하기 위해서는 상당한 비용과 시간을 들여 유치권부존재소송을 통하여 해결해야 하는 
것은 타당하지 않다. 

2. 유치권의 판례분석 

1) 점유시기에 따른 제한 

(1) 경매목적물이 압류 된 후 점유를 시작한 경우 유치권 부정 5)  

“채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.”고 판시하고 있다. 
   “채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.” 

5) 대법원 2005.8.19. 선고, 2005다22688 판결.

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 [토지인도][공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인) 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.  원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)    ***********************************   부산고등법원 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 [토지인도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목 외 1인) 【피고, 피항소인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 변호사 박성호) 【변론종결】 2006. 2. 24. 【제1심판결】 창원지방법원 2004. 12. 9. 선고 2004가합2007 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 2. 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여, 가. 피고는 원고에게 경남 함안군 가야읍 (주소 생략) 대 1,228㎡ 지상의 별지도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1의 각 점을 순차로 연결한 경계선 내지 가장자리를 따라 설치된 가설울타리, 그 안에 설치된 별지도면 표시 11부터 105까지의 각 점에 위치한 에이치 빔을 비롯하여 위 토지 상에 설치된 컨테이너 박스 기타 일체의 시설물을 수거하고, 위 토지를 인도하고,  나. 위 토지에 관하여 피고의 유치권 및 그 피보전채권은 존재하지 아니함을 확인한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 4. 제2의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제2의 나항과 같은 청구에 대한 예비적 청구로, 위 유치권의 피보전채권액이 98,050,000원을 초과하지 아니함을 확인한다는 것을 추가하는 이외에는 주문과 같다(원고는 당심에서 위 토지인도 이외의 청구를 추가하였다).  【이 유】 1. 원고의 토지인도 등 청구에 대한 판단 가. 인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 6, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제6호증의 1 내지 23, 을 제1호증, 을 제3호증의 1 내지 7의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.  (1) 피고는 2002. 10. 14. 제1심 공동피고 대명건설 주식회사(변경 전 상호 : 코아아이앤디 주식회사, 콘티넨탈디앤씨 주식회사, 이하 대명건설이라고 한다)로부터 대명건설 소유의 경남 함안군 가야읍 (주소 생략) 대 1,228㎡(이하 이 사건 토지라고 한다) 지상의 함안코아파인빌 상가 신축공사(이하 이 사건 공사라고 한다)에 관하여 공사대금 3,473,000,000원, 공사기간 2002. 11. 11.부터 2003. 8. 10.까지로 정하여 도급받는 계약을 체결하는 한편, 2002. 10. 17. 피고가 위 신축상가의 분양을 대행하여 주기로 하는 분양대행계약도 체결하였다.  (2) 그런데 피고는 그 이후 이 사건 토지 상에 있던 기존의 2층 건물을 철거하고 이 사건 공사에 착공하여 터파기 공사, 에이치 빔 토목공사 등을 실시하였으나, 2003년 7월 초순경 대명건설이 부도를 내는 바람에 이 사건 공사를 중단한 채 현재 이 사건 토지를 점유하고 있고, 이 사건 토지 상에는 주문 제2의 가항 기재의 가설울타리 및 에이치 빔을 비롯한 컨테이너 박스 등의 시설물이 설치되어 있다.  (3) 한편 대명건설이 부도를 내자 이 사건 토지에 관한 근저당권자인 주식회사 우리은행이 부동산임의경매를 신청하였고, 이에 창원지방법원이 2002. 11. 25. 위 법원 2002타경33119호로 임의경매개시결정을 하고, 2002. 11. 27. 이 사건 토지에 관하여 위 경매개시결정 기입등기를 경료한 다음 임의경매절차를 진행한 결과, 원고가 이 사건 토지를 951,000,000원에 낙찰받아 2004. 3. 25. 낙찰대금을 완납하였다.  나. 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 원고가 그 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였다 할 것이므로 이 사건 토지를 점유하고 있는 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 토지 상에 설치된 주문 제2의 가항 기재의 가설울타리 및 에이치 빔을 비롯한 컨테이너 박스 등 일체의 시설물을 수거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.  2. 원고의 유치권 등 부존재확인 청구 및 피고의 유치권 항변 등에 대한 판단 가. 당사자의 주장 피고는 대명건설로부터 이 사건 공사를 도급받아 자신의 비용을 들여 이 사건 토지 상에 터파기 공사, 에이치 빔 토목공사 등을 실시함으로써 대명건설에 대하여 공사대금 채권이 있으므로 이 공사대금을 변제받을 때까지는 이 사건 토지에 대한 유치권이 있다고 항변함에 대하여, 원고는 피고의 유치권을 인정할 수 없다고 하면서 위 유치권 및 그 피보전채권의 부존재함의 확인을 구하고, 가사 위 유치권이 존재한다고 하더라도 그 피보전채권액이 98,050,000원을 초과하지 아니함의 확인을 구한다.  나. 판단 살피건대, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조) 할 것인데, 피고는 2002. 10. 14. 대명건설로부터 이 사건 공사를 도급받았으나, 대명건설과 종전 소유자인 소외인과 사이에 법적 분쟁이 발생하고 이주비 및 기부채납 문제 등으로 이 사건 공사에 착공하지 못하고 있다가, 2003년 4월 초순경에야 비로소 이와 같은 문제가 해결되고 난 뒤 이 사건 토지 상에 있던 기존의 2층 건물의 철거 작업을 시작하여 2003. 5. 2.경에 이를 완료한 다음, 이 사건 공사에 착공하여 터파기 공사, 에이치 빔 토목공사 등을 실시하던 중 2003년 7월 초순경 그때서야 대명건설의 부도를 알고 이 사건 공사를 중단한 사실을 피고가 자인하고 있고(피고의 2005. 3. 11.자 답변서, 2005. 5. 6.자 및 2005. 7. 6.자 각 준비서면 참조), 이와 달리 피고가 위 경매개시결정이 있기 이전인 2002년 10월 말경 또는 2002년 11월 초순경 이 사건 공사에 착공하였음에 부합하는 듯한 갑 제3호증의 4, 5, 갑 제6호증의 4, 7의 각 기재는, 집행관이 2002. 12. 22. 실시한 현황조사 보고서에 첨부된 사진에 의하면 그때까지도 이 사건 토지상에 있던 기존의 2층 건물의 철거 작업이 시작되었다고 보기 어렵고, 2003. 7. 27. 실시한 현황조사 보고서에 첨부된 사진에 의하면 그때서야 비로소 위 철거 작업이 거의 마무리 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고는 이 사건 토지에 대한 위 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 2002. 11. 27. 이후인 2003년 4월 초순경 이 사건 토지 상에 있던 기존의 2층 건물을 철거하기 위하여 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다 할 것이고, 따라서 피고의 이 사건 토지에 대한 점유는 압류의 처분금지적 효력에 저촉되어 유치권을 내세워 원고의 이 사건 토지인도 등 청구에 대항할 수 없으므로 위 항변은 이유 없다.  그리고 원고의 위 유치권 및 그 피보전채권의 부존재함의 확인을 구함에 대하여, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인의 이익이 있다 할 것이므로 원고의 위 확인의 청구는 이유 있다(원고의 위 확인의 청구를 받아들이는 이상 그 예비적 청구에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).  다. 피고의 신의칙 위반의 항변에 대한 판단 피고는, 원고가 이 사건 토지를 낙찰받기 이전에 이 사건 토지 상에 설치되어 있는 가설울타리 및 에이치 빔을 비롯한 컨테이너 박스 등 이 사건 토지의 현황을 살펴보고 그 현상대로 그 소유권을 취득하였음에도 피고의 유치권을 인정하지 않는다는 것은 신의칙에 반한다고 항변하므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 임의경매절차를 통하여 적법하게 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이상 피고 주장의 위 사정만으로는 신의칙에 반한다고 할 수 없으므로 위 항변은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 이 사건 토지 상에 설치된 주문 제2의 가항 기재의 가설울타리 및 에이치 빔을 비롯한 컨테이너 박스 등 일체의 시설물의 수거와 이 사건 토지의 인도를 명하고, 위 유치권 및 그 피보전채권의 부존재함의 확인을 구하는 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   윤인태(재판장) 권영문 성금석

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수   **************************************   부산고등법원 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 [유치권확인][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1외 21 (소송대리인 변호사 박원환) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 신명숙 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우외 1인) 【변론종결】 2008. 6. 12. 【제1심판결】 부산지방법원 2007. 9. 13. 선고 2007가합4175 판결 【주 문】 1. 원고들 및 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 당심에서 추가된 원고의 청구를 기각한다. 3. 항소비용은 각자 부담하고, 당심에서 청구의 추가로 인한 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 1. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 원고들의 유치권이 있음을 확인한다. 2. 이 사건 건물 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 점유를 원상회복하여 원고들에게 인도하라(원고들은 당심에서 이 부분 청구를 추가하였다).  3. 피고는 이 사건 건물에 대한 원고들의 점유를 방해하여서는 아니된다. 【항소취지】 원고들 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 제1항 및 제3항과 같은 판결을 구하다. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 제4면의 증거 기재 부분에 “갑 14 내지 25호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 일부 증언”를 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 유치권확인청구 및 점유방해금지청구에 관한 판단 가. 원고들의 청구원인에 관한 판단 (1) 원고들의 점유 범위 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분은 원고들이 점유하면서 사무실로 사용하고 있고, 그 나머지 부분은 피고가 이를 점유하면서 찜질방 영업을 하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.  원고들은, 이 사건 사무실이 이 사건 건물의 중앙에 위치하고 있고, 이 사건 가처분 결정문이 건물 내 두 곳에 부착되어 있는 점, 이 사건 사무실 외 나머지 부분은 피고가 원고들을 속이고 원고들의 점유를 강제로 침탈한 곳이라는 점 등에 비추어, 원고들이 이 사건 사무실 부분을 점유함으로써 이 사건 건물 전부를 계속 점유하고 있다고 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 인정한 바 있거나 갑 8호증의 5, 9호증의 4, 11호증, 12호증, 을 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고들이 현재 이 사건 나머지 부분을 점유하면서 찜질방 영업을 하고 있는 점, ② 원고들 중 일부가 위 찜질방 손님들의 출입을 방해하여 피고의 찜질방 영업을 방해하였다는 공소사실로 형사처벌을 받은 사실을 인정할 수 있는 점, ③ 2006. 10. 30. 이 사건 인도집행 당시 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 외 다른 부분은 모두 피고에게 인도집행되었고, 그 이전에는 2005년 2월경부터 소외 2, 3이 이 사건 사무실을 제외한 이 사건 건물 내에서 찜질방 영업을 한 점, ④ 이 사건 건물의 출입문 열쇠는 피고 부부만 소지하고 있을 뿐 원고들은 출입문 열쇠조차 확보하지 못한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사무실이 이 사건 건물의 중앙에 위치하고 있고 이 사건 가처분 결정문이 건물 내 두 곳에 부착되어 있다는 사정만으로는 원고들이 이 사건 사무실 부분을 점유함으로써 이 사건 건물 전부를 점유하고 있는 것이라고 보기는 어려우므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.  또 원고들은 피고를 통하여 이 사건 사무실 외 나머지 부분도 간접점유하고 있다고 주장하나, 원고들의 피고를 통한 간접점유가 인정되려면 원고들과 피고 사이에 점유매개관계가 인정되고 원고들이 피고를 상대로 점유반환청구권을 행사할 수 있어야 할 것인데, 원고들과 피고 사이에 그러한 점유매개관계가 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.  (2) 소결론 그렇다면, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 자신들이 점유하고 있는 이 사건 사무실 부분, 즉 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 부분(채권단이라고 기재된 4200mm x 6000mm 부분)에 관하여만 유치권을 가지고 있다 할 것이고, 피고가 원고들의 유치권을 전부 부정하고 있는 이상 확인의 이익도 있다 할 것이며, 또한 피고는 원고들의 이 사건 사무실 부분에 대한 점유를 방해하지 않을 의무가 있다 할 것이다.  나. 피고의 주장에 관한 판단 (1) 피고는, 원고들의 이 사건 공사계약 당시 이 사건 건물에는 농업협동조합중앙회의 채권최고액 18억 2,000만원의 근저당권설정등기를 비롯하여 여러 건의 압류, 가압류 등의 등기가 되어 있었고 그 피담보채권 내지 피보전채권의 합계가 30억원 이상이었으므로, 원고들은 공사를 하여도 공사대금을 받지 못하게 되거나 이 사건 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있었기에, 신의칙상 유치권으로 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 3호증, 을 1호증의 각 기재에 의하면, 원고들의 이 사건 공사계약 이전에 이 사건 건물에 위 근저당권과 파라다이스저축은행 및 부산광역시 서구 등 명의로 4건의 압류나 가압류 등기가 경료되어 있었던 사실을 인정할 수는 있으나, 원고들이 공사의 각 일부씩을 맡아 한 관계로 원고별 공사대금이 그리 크지 않은 점, 소외회사는 원고들이 이 사건 공사를 마친 2004. 6. 9.에야 부도가 난 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 이 사건 공사계약 시점에 원고들이 공사대금을 받지 못하게 될 것이라거나 이 사건 건물에 대하여 경매절차가 개시될 가능성을 인식하고도 공사를 하였다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  (2) 피고는, 원고들 중 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 22는 소외회사와 사이에 작성한 하도급계약서 내지 견적서를 제출하지 못하는 것으로 보아 피담보채권이 없다고 할 것이서 유치권을 가질 수 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 1호증의 3, 4호증, 9호증의 1, 2, 3, 17호증의 1 내지 5의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 원고들이 소외회사에 대하여 이 사건 건물의 공사와 관련한 채권을 가지고 있음을 인정할 수 있으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.  (3) 또 피고는, 원고 6의 공사내용은 샤워대 설치 등이고 원고 13의 공사내용은 컴퓨터 단말기 설치 등으로서 이 사건 건물의 부속물 설치에 불과한 데다가 원고 13는 소외회사의 부도 이후 곧바로 컴퓨터 단말기 등을 수거해 갔으므로 위 원고들에게는 유치권이 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 1호증의 5, 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 원고들이 피고 주장대로 샤워대, 컴퓨터 단말기 설치 등의 공사를 한 사실은 인정되나, 그러한 위 원고들의 공사에 따른 채권이 유치권을 발생시키는 채권이 될 수 없다고 볼 아무런 근거가 없고(위 원고들이 상법의 적용을 받는 상인들임을 고려하면 더더욱 그러하다), 원고 13가 소외회사의 부도 이후 컴퓨터 단말기 등을 수거해 갔음을 인정할 증거도 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.  3. 점유회수청구에 관한 판단 가. 원고들의 주장 원고들은 피고를 상대로 점유방해금지가처분 결정을 받아 이 사건 건물 내에 그 결정문을 부착하고 관리인을 두어 이 사건 건물 전부를 점유하고 있었으나, 2007. 3. 4.경 피고가 이 사건 건물의 자물쇠를 몰래 열고 안으로 들어가 원고들의 의사에 반하여 원고들의 점유를 침탈하였으므로, 피고는 침탈한 원고들의 점유를 원상회복하여야 할 의무가 있다.  나. 판단 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이며, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 참조).  이 사건에서 원고들이 점유를 침탈당하였다는 2007. 3. 4.경 이 사건 건물 전체를 점유하고 있었는지에 관하여 살피건대, 갑 9호증의 1 내지 5, 15호증, 18호증의 1, 19호증, 22호증의 각 기재 및 위 소외 1의 일부 증언과 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 전체에 관하여 점유방해가처분 결정을 받은 사실만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 인정한 다음과 같은 사정들, 즉 2006. 10. 30. 이 사건 인도집행 당시 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 외 다른 부분은 모두 피고에게 인도집행되었고, 그 이전에도 소외 2, 3이 이 사건 사무실을 제외한 이 사건 건물 내에서 찜질방 영업을 한 점, 이 사건 건물의 출입문 열쇠는 피고 부부만 소지하고 있을 뿐 원고들은 출입문 열쇠조차 확보하지 못한 점 등을 종합해 볼 때, 2007. 3. 4.경 원고들이 피고의 지배를 배제하고 이 사건 건물 전체를 점유하고 있었다기 보다는 피고의 양해 하에 이 사건 건물에 출입하면서 이 사건 사무실만을 점유해 온 것으로 보이므로, 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 유치권확인청구 및 점유방해금지청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 당심에서 추가된 점유회수청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김동오(재판장) 김홍일 이재욱

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.   따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.   [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.  그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).  이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.  4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.  대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.  이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.  따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.  다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).  위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.  권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.  그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.  대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.  나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.  민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.  그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.  체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.  그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항 【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부(적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부 (적극)  [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부 (소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부 (소극)  [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미  【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.  그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).  한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.  다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.  (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.  라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.  그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.  마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.  3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.  그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.  오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.  라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

(2) 경매목적물이 가압류 된 후 점유를 시작한 경우 유치권 인정 6)  

“부동산에 가압류등기가 경료 된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 그 점유이전은 가압류의 처분금지 효에 저촉되는지 않고 따라서 유치권을 주장할 수 있다.”위 판례는 부동산에 가압류등기가 경료 되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없
게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다고 설명하고 있다. 

6) 대법원 2011.11.24. 선고, 2009다19246 판결.

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 [건물명도등][공2012상,4] 【판시사항】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극)  [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 제5점에 대하여 가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.  다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.  따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제6점에 대하여 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 제7점에 대하여 원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

 

(3) 경매목적물의 압류 전에 점유하였으나 압류 후에 채권을 취득한 경우7) 유치권 부정  

   “채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.”
   위 판결의 요지는 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고, 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이다.  

7) 대법원 2011.10.13. 선고, 2011다55214 판결

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.  그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.  관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.  (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.   (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복  ************************************   서울고등법원 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 이자영) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 【변론종결】 2011. 5. 18. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 10. 15. 선고 2009가합10683 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들이 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 주1) 매수인에게 대항할 수 있는 유치권을 갖고 있지 아니함을 확인한다 주2) .  2. 항소취지. 주문 제1, 2항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 부동산의 등기 관계 등 (1) 원고는 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1,950,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.  (2) 한편 소외 2, 피고 3은 2008. 6. 12. 한마트 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 500,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.  (3) 위 소외 2, 피고 3은 자신들의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘제1차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다.  (4) 원고는 위 소외 1이 대출금을 변제하지 않자 원고의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2009. 1. 7. 서울서부지방법원 2009타경286호로 임의경매개시결정(이하 ‘제2차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다.  나. 한마트와 소외 4, 소외 5와의 관계 및 한마트와 피고들 사이의 공사계약 등 (1) 한마트는 2008. 4. 30. 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산을 임대보증금 5억 원, 기간은 인도일로부터 2013. 4. 30.까지로 약정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 소외 4, 소외 5와 사이에 체결하였는데, 이후 주3) 한마트는 2008. 9. 23. 한마트가 위 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산에 관하여 향후 20년간(1차로 10년간, 2차로 10년간) 전세금 5억 원의 전세계약을 해 주기로 하고, 위 소외 4, 소외 5가 이 사건 부동산에 15억 원의 시설비를 들여 목욕탕시설을 하기로 하되, 소외 4, 소외 5의 시설비 회수에 문제가 있는 경우 한마트가 임차인인 소외 4, 소외 5에게 위 시설비를 지급하던지 한마트가 시설업자 또는 위 소외 4, 소외 5가 지정하는 사람에게 유치권 공증을 하여 주기로 하며, 이 사건 건물이 경매되거나 하는 경우 한마트가 임차인 소외 4, 소외 5에게 재산권을 위임하고 목욕탕시설비 15억 원을 최우선적으로 변제하기로 하는 약정을 위 소외 4, 소외 5와 사이에 체결하였고(갑 제7호증, 약정서), 같은 날 한마트는 위 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산의 재산권처분 및 공사, 목욕탕시설의 관리 및 운영 일체에 관한 권한을 위임하였고, 각종 부대시설을 임대할 경우 한마트의 대표이사가 직접 입점자에게 계약서를 작성해주기로 하였다{을 제9호증의 1(위임장), 이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다}.  (2) 주4) 한마트는 같은 날 피고들과 이 사건 부동산에 공사대금 15억 5,000만 원, 기간은 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 주5) 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였는데, 공사비 조달방법은 한마트가 피고들에게 7억 원 미만으로 목욕탕 각종 부대시설의 임대 체결 권한을 위임하고, 피고들이 자신들 명의로 임차인을 모집하여 지급받은 금원을 피고들의 공사비에 사용하는 것으로 하며, 한마트가 공사대금을 전액 지급하지 못할 경우 미지급 공사대금에 연 24%의 지연손해금을 가산하여 피고들에게 지급하고, 피고들은 위 공사대금 전액을 지급받을 때까지 무상으로 이 사건 부동산에서 목욕탕 영업을 하기로 하였다{을 제1호증(공사계약서)}.  (3) 한편 소외 4는 2008. 9. 27. 피고들과 사이에, 소외 4가 한마트와 전세계약을 체결한 이 사건 부동산을 피고들에게 목욕탕시설공사를 하는데 제공하고, 피고들은 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사에 자금을 투입하여 시공하는 등 피고들 및 소외 4가 동업으로 이 사건 부동산에 목욕탕공사를 하기로 하되, 입점인들을 모집하여 위 공사비에 사용하기로 하고, 소외 4는 자신의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원 중 1억 원을 이 사건 공사에 투자한 것으로 하며, 피고들 및 소외 4가 한마트로부터 이 사건 공사를 완공한 후 공사대금을 받았을 때 그 순이익금을 소외 4, 피고 1, 피고 2가 20%, 40%, 40%의 각 비율로 나누기로 하고, 만일 한마트가 공사대금을 지급하지 않을 경우 목욕탕을 피고들이 운영하는 것으로 하여 운영지분을 피고 1, 피고 2가 각 50%씩 갖기로 하는 내용의 동업계약{을 제10호증(동업계약서), 이하 ‘이 사건 동업계약’이라고 한다}을 체결하였다.  다. 피고들의 유치권신고 및 이 사건 공사완료 피고들은 2009. 2. 20. 제1차 임의경매개시결정에 기한 경매절차에서 이 사건 공사대금 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤으며(이 사건 공사로 인한 피고들의 공사대금 채권을 이하 ‘이 사건 공사대금 채권’이라고 한다), 피고들은 이 사건 공사를 마친 이후 현재까지 이 사건 부동산에서 ‘벽산사우나’라는 상호로 목욕탕 영업을 하면서 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2, 3, 6, 7호증, 제10호증의 1 내지 4, 을 제1호증, 제9호증의 1, 2, 제10호증의 각 기재 주6) , 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 (1) 소극적 확인의 소에서는 피고들이 유치권의 존재를 입증하여야 하는데, 이를 인정할 만한 자료가 없으므로 피고들의 공사대금 채권으로 인한 이 사건 유치권은 존재하지 아니한다.  (2) 소외 4, 소외 5는 한마트로부터 임차보증금 5억 원을 보장받지 못할 것을 우려하여 이를 확보하기 위한 목적으로 한마트 대표이사 소외 6과 이 사건 위임계약을 체결하였고, 이러한 사정을 잘 알고 있던 피고들과 이 사건 동업계약을 체결한 다음 피고들로 하여금 이 사건 공사를 진행하게 하였던 것으로, 이 사건 공사는 원고의 이 사건 근저당권을 침해하는 위법한 행위로서 피고들이 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하므로, 피고들은 이 사건 부동산의 근저당권자인 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 주장할 수 없다.  (3) 이 사건 공사는 제1차 임의경매개시결정 이후에 개시되었으므로 피고들은 유치권자라고 하더라도 원고에게 대항할 수 없고, 가사 피고들이 제1차 임의경매개시결정 이전에 이 사건 공사를 시작했다고 하더라도 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않으며, 피고들의 유치권이 성립하더라도 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체들로부터 받은 임대보증금은 유치권의 피담보채권 변제에 충당되어야 한다.  (4) 소외 4, 소외 5 및 피고 1(이하 이들을 함께 칭할 때에는 ‘ 피고 1 등’이라고 한다)은 2008. 9. 30. 원고에게 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것임을 약정하였으므로, 2008. 10. 10.까지 소외 1의 대출 연체이자가 변제되지 아니한 이상 피고들은 위 약정에 따라 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없다.  나. 피고들의 주장 (1) 피고들은 이 사건 공사계약의 체결일인 2008. 9. 23.부터 이 사건 공사를 개시하여 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤고, 따라서 이 사건 건물에 관하여 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 가지고 있다.  (2) 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체로부터 받은 임대보증금은 피고들이 반환할 의무가 있는 금액으로 유치권의 피담보채권의 변제에 충당될 수 없다.  (3) 피고들이 유치권을 불행사하기로 한 약정은 피고 1 등이 2008. 10. 20. 원고에게 소외 1의 대출 연체이자를 변제함으로써 그 효력을 상실하였다.  3. 판 단 가. 피고들의 이 사건 유치권의 발생 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 그 내부 시설공사인 목욕탕시설공사를 하고 타인 소유인 이 사건 부동산을 점유해 오고 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 위에서 본 피고들의 이 사건 공사대금 채권의 발생경위나 이 사건 부동산과 이 사건 공사와의 관계 등을 고려하면, 피고들의 이 사건 공사대금 채권은 점유물인 이 사건 부동산과 견련관계도 있다고 보아야 할 것이므로 위 공사대금 채권을 원인으로 한 피고들의 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)의 존재는 인정된다.  나. 신의칙 위반 주장에 대한 판단 소외 4, 소외 5가 자신들의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원을 확보하기 위하여 피고들로 하여금 이 사건 공사를 시행하게 하였고, 피고들이 근저당권자인 원고를 해하는 것을 알고 이 사건 공사를 시행한 것이라는 원고 취지에 부합하는 증거가 없으므로, 원고의 신의칙 위반 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  다. 이 사건 유치권의 대항력과 관련된 주장에 대한 판단 (1) 관련법리 및 쟁점 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009.1.15. 선고 2008다70763 판결).  한편 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매 또는 임의경매의 신청이 있는 경우 집행법원은 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매하는 것이고( 민사집행법 제268조, 제87조 참조), 따라서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 선행 경매개시결정에 의한 압류의 효력발생 시기를 기준으로 하여야 할 것이다.  이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자인 소외 2, 피고 3의 제1차 임의경매개시결정 등기가 2008. 10. 28. 기입된 이후 원고의 제2차 임의경매개시결정이 있었던 것은 위에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건에서 피고들 유치권의 대항력과 관련한 쟁점은 피고들이 이 사건 부동산에 대한 점유를 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전에 개시하였는지 이후에 개시하였는지의 여부가 된다.  (2) 판 단 살피건대, 갑 제4, 5호증의 기재에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 주7) 경매절차에서 법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 이 사건 부동산의 현황을 조사하여 보고한 현황조사서에는 이 사건 부동산의 현황을 ‘현재 내부공사 중 공사 중단된 상태로 현재 비어 있음’이라고 기재되어 있는 사실, 위 경매절차에서의 감정평가서에는 이 사건 부동산의 이용상태가 ‘현황 공실 상태임’이라고 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 위에서 인정한 기초사실에다가 갑 제6 내지 9호증, 을 제2 내지 14호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 현황조사서에 따르더라도 이 사건 공사는 현황조사 당시 이미 시작된 것으로 보이는 점, ② 소외 4, 소외 5가 한마트로부터 목욕탕시설공사를 하도록 허락하였고, 이에 소외 4가 한마트를 대리하여 피고들과 사이에 이 사건 공사계약을 체결하기에 이르렀는바, 이처럼 소외 4가 한마트로부터 이 사건 부동산에 관한 목욕탕시설공사를 허락받은 날짜나 피고들과 한마트 사이의 이 사건 공사계약의 체결일은 모두 2008. 9. 23.인 점, ③ 이 사건 공사계약에 관한 주8) 공사계약서에 의하면 이 사건 공사의 기간을 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 약정하고 있는 점, ④ 피고들과 소외 4 사이의 이 사건 공사진행 및 공사비의 조달, 공사대금 수령 시 이익금 배분 등을 내용으로 하고 있는 이 사건 동업계약은 이 사건 공사계약이 체결된 4일 후인 2008. 9. 27. 곧바로 체결되었던 점, ⑤ 소외 4, 소외 5와 피고들은 2008. 9. 26. 이 사건 부동산이 속한 건물의 입주자대표에게 위 한마트로부터 주9) 위임장 및 한마트와 사이의 주10) 약정서를 첨부하여 사우나시설 주11) 운영계획서를 제출하였는데, 그 운영계약서에 사우나 공사는 ‘2008. 10. 1부터 60일 내지 80일 정도로 예정’이라고 기재되어 있는 점, ⑥ 피고들은 각 이 사건 공사 중 석재 및 타일공사에 관한 계약을 소외 8과 사이에 2008. 9. 25., 흡·배기 환풍시설공사(일명 닥트공사)계약을 소외 9와 사이에 2008. 9. 27. 각 체결하였던 점, ⑦ 피고들이 소외 4와 함께 2008. 9. 30. 이 사건 근저당에 관한 소외 1의 원고에 대한 채무인 15억 원에 대한 연체이자 일부로서 500만 원을 원고에게 변제하고, 나머지 연체이자는 2008. 10. 10.까지 변제하겠다면서 원고에게 주12) 사실확인서를 작성해 주었고, 피고 1은 같은 달 20. 위 대출금에 대한 연체이자 24,230,000원을 모두 변제하여 소외 1의 원고에 대한 대출금 연체를 해소시키기도 하였는데, 이러한 사실을 보더라도 피고들이 당시에는 이 사건 공사를 개시하였을 것으로 보이는 점 주13) , ⑧ 위 사실확인서에 의하면, 피고들은 ‘피고들 및 소외 4가 위 연체이자를 원고에게 변제하지 못하는 경우 원고가 경매개시결정하여도 소외 4, 피고들은 유치권 등 재산권 행사를 하지 않겠다’는 내용이 있는데, 이러한 내용에 의하면 피고들의 이 사건 공사나 그 준비행위는 위 사실확인서 작성 당시 이미 이루어졌다고 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 공사는 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전인 2008. 9. 말경이나 10.초경에는 개시되었다고 보아야 할 것이고, 당시부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있다고 봄이 상당하다(또한 위 인정사실 및 당사자 사이에 다툼이 없는 사항과 위에서 본 사정을 종합하여 보면, 위 현황조사서 기재와 같이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 피고들의 공사가 중단된 상태였다고 할 것이나, 이 사건 부동산에 관한 목욕탕 시설공사는 피고들만이 관여한 것으로 다른 업체가 공사를 시행한 바 없는 점 주14) , 피고들은 2008. 9. 말경이나 10. 초경에는 이 사건 공사를 개시하였는데, 위 소외 2, 피고 3이 2008. 10. 28. 이 사건 부동산에 관하여 제1차 임의경매개시결정을 받자 2008. 11.초경 잠시 공사를 중단하였던 것으로 보이는 점, 이후 피고들은 곧 다시 공사를 재개하였고 2009. 2. 20.에는 이 사건 공사대금 채권으로 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 유치권 신고를 하였던 것으로 보이는 점, 위에서 인정한 바와 같이 피고들은 이 사건 공사를 2009. 7. 30. 완공하여 이 사건 부동산에 목욕탕 영업을 하면서 점유해 오고 있는 점 등 피고들의 공사개시 시점과 중단의 시점, 그 중단의 원인, 전체 공사에서 중단된 기간이 차지하는 비중, 피고들의 이후 이 사건 부동산의 점유상황 등을 종합하여 볼 때 피고들은 위 공사중단 시점을 포함하여 이 사건 공사 개시시부터 연속적으로 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다).  따라서 피고들의 유치권이 원고에게 대항력이 없다는 원고의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 공사대금 채권의 변제기 및 변제충당과 관련한 주장에 대한 판단. 원고는 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않는다고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하고 현재 이 사건 공사를 마친 상태이므로 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립되었다 할 것이고, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금 채권이 변제기에 도달하여야만 하는 것은 아니므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  다음으로 원고는, 이 사건 공사계약에 따르면 한마트는 피고들에게 임대권을 위임하되, 피고들은 각종 부대시설의 입점자들을 모집하여 공사대금에 충당하기로 약정하였는바, 피고들이 이 사건 건물의 입점업체들로부터 받은 임차보증금은 유치권의 피담보채권인 이 사건 공사대금의 변제에 충당되어 한마트의 이 사건 공사대금채무는 모두 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 피고들이 한마트와 사이에 이 사건 부동산에 피고들 명의로 부대시설 입점자들을 모집하여 지급받은 금원을 공사비에 사용하기로 약정한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 이에 더 나아가 위와 같이 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금채권의 변제에 충당하기로 한마트와 합의하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로(이 사건 공사계약 중 공사비 조달과 관련된 내용을 보면, 한마트가 피고들에게 목욕탕의 부대시설 임대 권한을 위임하고, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받는 금원을 피고들이 우선 공사비로 융통·사용한다는 것이지, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금 채권의 변제에 충당하기로 합의한 것이라고 볼 수 없다. 이는 피고들이 자신들 명의로 입점자들에게 임대하여 받은 임차보증금은 피고들이 이후 입점자들에게 반환해 주어야 할 금원에 불과하여 피고들의 공사대금의 변제에 충당될 금원이라고 볼 수 없기 때문이다), 원고의 위 주장은 이유 없다(게다가 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 등에 관하여 당심에서 제출된 증거인 을 제16호증 내지 제23호증의 2의 각 기재에 의한 임대차보증금 등의 액수 합계는 피고들의 공사대금 채권 15억 5,000만 원에 현저하게 미달하는바, 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물의 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는 주15) 것이므로 위 임대차보증금 등의 합계가 피고들의 이 사건 공사대금 채권을 초과하지 아니하는 이상 원고의 주장은 이유 없게 된다).  마. 유치권 불행사 약정 위반 주장에 대한 판단 갑 제9호증(사실확인서)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 등은 2008. 9. 30. 원고와 ‘ 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것이고, 피고 1 등이 위 연체이자를 변제하는 경우 원고는 경매신청을 하지 않기로 한다’라는 내용으로 약정하였던 사실, 피고 1 등은 2008. 10. 10.까지 소외 1의 원고에 대한 연체이자를 모두 지급하지는 못한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 을 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 약정 당시 원고와 피고 1 등 사이에서는 피고 1 등이 원고에게 소외 1의 연체이자를 변제하는 경우 위 사실확인서 기재는 백지화하기로 하였던 사실, 위 사실확인서 작성 당일 피고 1 등은 500만 원을 소외 1을 대신하여 원고에게 변제하였고, 이후 1차로 700만 원을, 2차로 2008. 10. 20. 2,423만 원을 각 소외 1을 대신하여 소외 1의 원고에 대한 대출금의 연체이자로 원고에게 변제함으로써 당일 소외 1의 모든 연체가 해소되었던 사실, 원고는 2008. 10. 10.까지 연체이자가 모두 완납되지 않은 것에 대하여 피고 1 등에게 별다른 이의를 하지 않으면서 2008. 10. 20. 피고 1 등으로부터 소외 1의 연체이자를 지급받았던 사실, 원고는 이후에도 경매신청을 하지 않다가 2009. 1. 7.에야 제2차 임의경매개시결정을 받았던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 인정사실에 비추어 볼 때, 비록 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 약정일인 2008. 10. 10.까지 완전히 변제하지는 못했지만 원고가 이 사건 부동산 경매신청을 하기 전인 2008. 10. 20.경 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 모두 지급함으로써 피고들이 유치권을 행사하지 않겠다는 내용의 위 약정은 그 효력을 상실하였다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(위 사실확인서의 기재 내용은 피고 1 등이 2008. 10. 10.까지 소외 1의 연체이자를 대신 납입하면 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하지 않겠다는 것이고, 이처럼 피고 1 등이 연체이자를 대신 납입하지 않아 원고가 경매를 신청할 경우 피고 1 등이 유치권 등을 주장하지 않겠다는 내용일 뿐인데, 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정은 10일 정도 늦었지만 모두 이행되었고, 원고가 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정위반에 터잡아 이 사건 부동산에 경매신청을 한 것은 아닌 이상, 원고는 위 약정을 근거로 피고들이 유치권을 불행사하기로 하였다고 주장할 수는 없다).  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이한주(재판장) 박정규 권태형  주1) 이 사건 부동산의 경락인. 주2) 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고들의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 하고 있으나, 원고의 청구취지를 이와 같이 선해한다. 이하 피고들이 유치권을 갖고 있지 않다거나 유치권으로 원고에 대항할 수 없다는 주장·판단도 청구취지와 같은 주장으로 선해하고, 판단도 그와 같은 의미이다.  주3) 한마트의 대표이사 소외 6이 자신의 처인 소외 7을 통하여 체결한 것으로 보인다. 주4) 소외 4가 한마트를 대리하여 체결한 것으로 보인다. 주5) 찜질방·사우나시설이나, 목욕탕시설이라고 표현한다. 이하 같다. 주6) 갑 제3호증, 을 제1호증, 제9호증의 2는 모두 동일한 문서이다. 이하 을 제1호증이라고만 한다. 주7) 제1, 2차 경매개시결정으로 인하여 중복되어 경매절차가 진행되고 있었다. 주8) 을 제1호증. 주9) 을 제9호증의 1. 주10) 갑 제7호증. 주11) 갑 제8호증. 주12) 갑 제9호증. 주13) 위에서 본 바와 같이 피고들은 한마트로부터 이 사건 공사에 관한 공사대금을 받지 못하는 경우에 피고들이 이 사건 부동산에서 목욕탕을 운영하려고 하였다.  주14) 이에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 주15) 유치권의 불가분성, 민법 제321조. (출처: 서울고등법원 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 [유치권부존재확인] > 종합법률정보 판례)

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 [건물인도][공2013하,1294] 【판시사항】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극)  [2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  [2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 [1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954) [2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 상고인】 거남건설 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).  따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다.  다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.  이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 점유 중단 관련 상고이유 부분 원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다.  적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.  나. 추가공사 관련 상고이유 부분 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조).  원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한   ***********************************   서울고등법원 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 [건물인도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 항소인】 거남건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김웅기) 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2010. 7. 6. 선고 2009가합13831 판결 【변론종결】 2011. 4. 19. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 손해배상금청구 부분에 관한 피고 2의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고 거남건설 주식회사의 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 거남건설 주식회사 사이의 항소비용은 피고 거남건설 주식회사가 부담하고, 원고와 피고 2 사이의 소송총비용은 원고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게, 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고, 92,152,774원과 2010. 5. 11.부터 위 각 부동산의 인도시까지 월 8,377,524원의 비율에 의한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고들의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 피고 회사에 대한 인도청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 한 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 점유자로서 그 소유자인 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다.  나. 피고 회사의 유치권 항변에 관한 판단 (1) 피고 회사의 주장 피고 회사가 소외 회사와의 공사계약에 따라 2005. 10.경부터 2006. 3. 10.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 옹벽 등 미시공부분과 하자공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하여 소외 회사에 대하여 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있고, 이를 담보할 목적으로 위 공사가 끝난 후부터 현재까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다. 또한, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유하던 중 2008. 2. 13. 소외 회사와 추가공사계약을 체결함에 따라 이 사건 토지 및 건물에 관하여 추가보수공사(이하 ‘이 사건 추가공사’라 한다)를 하여 1억 6,000만 원의 추가공사대금채권을 가지고 있다. 따라서 피고 회사는 위 공사대금 합계 5억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 이 사건 토지 및 건물을 유치할 권리가 있다.  (2) 판단 (가) 먼저, 피고 회사가 이 사건 공사와 관련하여 유치권을 취득하였는지 여부에 관하여 본다. 1) 공사대금채권의 존부 갑 제10, 11호증의 각 1, 을 제1, 2, 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 5, 6, 7, 8의 각 기재와 을 제7호증의 1의 영상, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 2003년경부터 이 사건 토지 위에 김치공장과 지하저온창고를 신축하기 위하여 주식회사 아두이엔씨, 형제건설 주식회사 등과 공사계약을 체결하여 그들로 하여금 이 사건 건물 신축공사를 하도록 한 사실, 이후 이 사건 토지의 법면이 무너지는 등의 하자가 발생하고 미시공부분이 발견되자, 소외 회사는 피고 회사로 하여금 이 사건 토지에 옹벽을 설치하고 진입로를 개설하는 등 미시공부분을 시공하고 하자를 보수하도록 하였고, 이에 따라 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시한 사실, 이에 소외 회사는 2006. 1. 20. 피고 회사에게 건물 준공 후 오포농업협동조합으로부터 담보대출을 받아 공사대금을 우선적으로 지급하기로 하는 내용의 지불각서(을 제2호증)를 작성하여 교부하였고, 2006. 2.경 피고 회사와 공사대금을 3억 7,000만 원으로 정산한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 소외 회사에 대하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다)을 가지고 있다.  이에 대하여 원고는 피고 회사가 소외 회사로부터 위 공사대금을 전부 지급받아 이 사건 공사대금채권이 소멸하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 원고는 이 사건 공사대금채권이 이미 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살펴본다. 변제기에 관한 별도의 주장·입증이 없는 이상 이 사건 공사대금채권은 그 성립시기인 2006. 2.경부터 그 소멸시효가 기산되고, 그로부터 민법 제163조 제3호 소정의 3년이 경과하였음은 역수상 명백하다. 그러나 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 회사는 소멸시효가 완성되기 전인 2008. 2. 13. 피고 회사에게 위 공사대금의 지급을 위하여 공증인가 디지탈 법무법인 증서 2008년 제717호 액면금 3억 4,000만 원, 공증인가 디지털 법무법인 증서 2008년 제718호 액면금 3,000만 원의 각 약속어음공정증서를 교부함으로써 채무를 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 소멸시효는 중단되었다. 이에 대하여 원고는, 위와 같이 2008. 2. 13. 소멸시효가 중단된 때로부터 다시 3년이 경과하여 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 그러나 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 소외 회사의 대표이사인 소외 1이 위와 같이 중단된 소멸시효가 다시 완성되기 전인 2010. 4. 6. 제1심 증인으로 출석하여 피고 대리인의 질문에 대한 답변으로 소외 회사가 피고 회사에 대하여 공사대금채무가 있음을 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 소멸시효는 2010. 4. 6. 또다시 중단되었고, 그로부터 3년이 지나지 않았음은 역수상 명백하다.  따라서 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있다. 2) 피고 회사의 이 사건 토지 및 건물의 점유 취득시기 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 그런데 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2006. 4. 13. 이 사건 토지에 관하여 강제경매개시결정(수원지방법원 성남지원 2006타경6906) 기입등기가, 2007. 3. 2. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정(수원지방법원 성남지원 2007타경2871) 기입등기가 각 마쳐진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고 회사가 원고의 인도청구에 유치권으로 대항하려면 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전, 즉 이 사건 토지에 관하여는 2006. 4. 13., 이 사건 건물에 관하여는 2007. 3. 2. 이전에 점유를 취득하여 계속 점유하고 있는 사실이 인정되어야 하고, 이러한 사실은 유치권의 존재를 주장하는 피고 회사가 입증하여야 한다.  피고 회사는, 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정되는데(민법 제198조), 피고 회사가 2005. 6. 5. 소외 회사와 이 사건 건물에 관한 이 사건 공사계약을 체결하고, 2005. 10.경부터 이 사건 공사현장을 인도받아 공사를 시작함으로써 적법하게 점유를 개시하였고, 공사를 마친 이후로도 공사대금을 받지 못하여 현재까지 점유를 계속하고 있어 전후양시에 점유하였으므로 피고 회사의 점유는 계속한 것으로 추정되고, 따라서 피고 회사의 점유취득시기는 2005. 10.경이라고 주장한다.  살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시하여 위 기간 동안 이 사건 토지 및 건물을 점유한 사실, 또한 2008. 10. 6. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 가지고 있음을 이유로 유치권신고를 하여 적어도 그 무렵부터 이 사건 당심 변론종결일까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 2005. 10.경부터 이 사건 당심 변론종결일까지 계속하여 점유한 것으로 추정된다.  그러나 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1의 각 기재와 제1심 법원의 주식회사 케이티에 대한 2009. 12. 2.자 사실조회결과, 한국전력공사에 대한 사실조회결과, 집행관 소외 2, 감정평가사 소외 3, 4에 대한 각 사실조회결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고 회사가 이 사건 건물에 설치하고 사용하였다는 전화(전화번호 생략) 및 팩스(팩스번호 생략)는 각 2009. 6. 17.과 2009. 7. 17.에 각 소외 5 명의로 이 사건 토지 지번을 주소지로 하여 설치되었고, 위 전화 및 팩스의 역발신내역 또한 2009. 5. 및 6.경 이전에는 전혀 없다가 그 이후에서야 나타난 점, 피고 회사 직원이 이 사건 토지 및 건물에서 교대로 근무하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 점, 2008. 9. 26. 소외 회사 명의로 신청된 전기사용이 소외 회사의 전기요금 체납으로 해지되었을 뿐 아니라, 2008. 7. 이후로는 이 사건 토지 소재지에서의 전기사용이 전혀 없는 점, 수원지방법원 성남지원 2007타경2871 경매절차에서 2007. 3. 22. 실시된 현황조사 및 감정평가를 위한 조사 당시 이 사건 건물이 폐문되어 있었고, 이를 별도로 관리하는 사람도 없는 등 피고 회사의 유치권 행사 사실을 알 수 있을 만한 외관이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 전에 중단된 것으로 판단된다. 따라서 피고 회사의 위와 같은 점유계속의 추정은 번복되었으므로, 피고 회사는 여전히 현재의 점유가 위 각 강제경매개시결정 기입등기 이전에 개시된 사실을 입증할 책임이 있다.  그런데, 앞에서 본 사정들에 비추어 볼 때 을 제6호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언은 그대로 믿기 어렵고, 을 제8호증의 2 내지 5, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제14호증, 을 제18, 19호증의 각 기재와 을 제8호증의 1, 을 제12호증의 1 내지 4, 을 제13호증의 1 내지 10, 을 제15호증의 1 내지 4, 을 제16, 17호증 각 영상 및 당심 증인 소외 6의 증언만으로는 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  그렇다면 피고 회사는 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없으므로, 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 다음으로 피고 회사가 이 사건 추가공사와 관련하여 원고에게 대항할 수 있는 유치권이 있는지 여부에 관하여 본다. 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의하면, 채무자 소유의 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 뒤에는 채무자의 당해 부동산에 관한 처분행위는 압류채권자 및 경매절차의 매수인에 대하여 무효가 되는 처분금지효가 생기는바, 여기에서 제한되는 처분행위는 경매 목적물 상에 새로운 의무를 부담하거나 종래의 의무부담을 과중하게 하는 등 목적물의 교환가치를 감소시켜 경매의 목적 달성을 저해할 우려가 있는 처분행위를 말한다.  따라서 설령 피고 회사의 주장과 같이 피고 회사가 위 각 강제경매개시결정 기입 등기 전에 이 사건 토지 및 건물에 관한 점유를 취득하여 점유를 계속하던 중 이 사건 추가공사를 하게 되었다 하더라도, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이후인 2008. 2. 13. 소외 회사와 이 사건 토지 및 건물에 관하여 공사대금을 1억 6,000만 원으로 한 추가공사계약을 체결하여 이 사건 추가공사를 한 행위는 이 사건 토지 및 건물 상에 새로운 의무를 부담하게 하거나 종래의 의무부담을 과중하게 함으로써 목적물의 교환가치를 감소시키는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 반한다. 따라서 피고 회사는 추가공사대금에 기한 유치권으로 원고에게 대항할 수 없다.  따라서 피고 회사의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 다. 소결론 그러므로 피고 회사는 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다. 3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 원고는, 피고 회사의 대표이사인 피고 2가 이 사건 토지 및 건물을 아무런 권한 없이 점유하고 있음을 이유로 피고 2를 상대로 이 사건 토지와 건물의 인도 와 불법 점유로 인한 손해배상을 청구하고 있으나, 위 1.항에서 인정한 사실에 의하면 피고 2는 개인으로서가 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있을 뿐, 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다.  따라서 원고의 피고 2에 대한 이 사건 토지 및 건물 인도 청구와 불법 점유로 인한 손해배상 청구는 이유 없다. 4. 불법 점유로 인한 손해배상 청구에 관한 판단 피고 회사는 원고에게 원고가 이 사건 토지 및 건물을 사용·수익하지 못함으로 인하여 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 한편 부동산을 사용·수익하지 못함으로써 생기는 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 부동산을 타에 임대할 경우 받을 수 있는 차임 상당액이다. 그런데 감정인 소외 7의 임료감정결과에 의하면, 이 사건 토지와 이 사건 건물 중 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡ 및 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡에 대한 2009. 6. 11.부터 2010. 5. 10.까지의 차임은 합계 92,152,774원이고, 그 월 차임은 8,377,524원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후 위 차임이 변동되리라는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 회사는 원고에게 92,152,774원과 2010. 5. 11.부터 이 사건 건물 및 토지의 인도시까지 월 8,377,524원의 비율에 의한 돈을 배상할 의무가 있다.  5. 결론 그렇다면 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고 2의 항소를 받아들여, 제1심 판결 중 손해배상금청구 부분에 관한 피고 2의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 피고 회사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   최완주(재판장) 유영현 임해지

2) 점유형태를 통한 제한부동산경매절차에서 유치권이 인정되기 위해서 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없지만, 만약 유치권자의 점유가 간접점유일 경우에 직접점유가가 채무자인 경우에는 그 효력을 제한하고 있다.8)  

  “채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유 하는 경우에는 유치권이 성립하지 않는다.” 
    위 판례의 요지는 ‘유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다.’고 하여 채무자를 점유매개로 하여 점유하는 간접점유의 경우에는 유치권의 성립을 부정하였다. 이는 채무자가 유치물을 현실적으로 직접점유하고 채권자가 간접점유 하는 경우 외관상 점유의 태양에 변동이 없고 외부에서 인식이 불가능하므로 그 공시방법이 현저하게 불명확하고, 채무자로부터 점유를 박탈하여 채권을 만족시키는 유치권 본래의 목적을 달성할 수 없기 때문에 채무자를 매개로 한 간접점유
를 유치권의 성립요건으로 인정하지 않는 경우라 하겠다.9)  

8) 대법원 2008.04.11. 선고, 2007다27236 판결.    9) 이 혁, “유치권의 제한”, 판례연구, 부산지방법원, 2013, 제24회, p.427.

대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유하는 경우에도 유치권이 성립하는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제320조 【전 문】 【원고, 상고인】 대한예수교장로회 빛과소금교회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 【피고, 피상고인】 우탑건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 이용우외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 10. 선고 2006나79621 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다.  그런데 원심은 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유를 하였더라도 유치권을 취득하는 데 장애가 되지 않는다는 반대의 견해를 전제로, 피고들이 이 사건 건물에 관한 공사대금채권자로서 임의경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전인 2004. 12. 22.부터 채무자인 소외인의 직접점유를 통하여 이 사건 건물을 간접점유함으로써 유치권을 취득하였으므로, 그 유치권에 기하여 경매절차의 매수인인 원고의 건물 명도청구에 대항할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

3) 목적물과 채권의 견련관계를 통한 제한

 

(1) 토지 위 정착물에 대한 공사업자는 그 토지에 유치권 행사 불가10)  

 

   “건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 없다.” 

   위 판례는 “건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것”(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조)이라고 전제를 하면서, 단 “건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통
념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사 중단 시까지 발생한 공사대금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사대금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다.”고 판시하고 있다. 즉 건물공사대금채권과 토지사이에는 견련관계가 없기 때문에 유치권이 성립할 수 없다는 판례이다. 

10) 대법원 2008.05.30. 선고, 2007마98 결정.

대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정 [경락부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.   3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 [건물명도,소유권확인등][공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우   【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.  【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다. 1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.  3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.  그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례  [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.  [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.  2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.  3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준  [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례  【참조조문】 민법 제192조, 제204조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호) 【원 고】 합자회사 삼보전력 【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인 【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2(소외 1의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부 나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1이 소외 3으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 기타 그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2014. 12. 30.자 2014마1407 결정 [채권압류및추심명령결정에대한즉시항고][미간행] 【판시사항】 [1] 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리를 집행의 목적으로 할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 갑 주식회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 을 법인이 위 부동산을 매수하였고, 병 주식회사가 갑 회사로부터 지급받을 공사대금이 남아있다고 주장하면서 위 부동산에 대하여 유치권을 행사하였는데, 병 회사의 채권자인 정이 ‘병 회사가 위 부동산을 을 법인에 인도해줌과 동시에 을 법인으로부터 지급받을 채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 병 회사의 위 권리가 피압류적격이 있다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제223조, 제229조 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제223조, 제229조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결(공1989, 107) [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 【전 문】 【채 권 자】 채권자 【채 무 자】 주식회사 푸른종합건설 【제3채무자, 재항고인】 의료법인 성덕의료재단 【원심결정】 부산지법 2014. 7. 10.자 2014라351 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 재산적 가치가 있는 것이라도 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리는 집행의 목적으로 할 수 없다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 등 참조). 한편 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 참조).  기록에 의하면 (1) 신청외 주식회사 애듀파워(이하 ‘신청외 회사’라 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대한 울산지방법원 2013타경13193 부동산임의경매 절차에서 제3채무자가 이를 매수한 사실, (2) 채무자는 신청외 회사로부터 지급받아야 할 공사대금(이하 ‘이 사건 공사대금’이라 한다)이 남아있다고 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하면서 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라 한다)을 행사한 사실, (3) 한편 채권자는 채무자를 상대로 부산지방법원 2012가합17175호로 공사대금 청구의 소를 제기하여 2013. 4. 4. 전부 승소판결을 받았고 그 판결이 2013. 4. 30. 확정된 사실, (4) 채권자가 2014. 4. 8. 위 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 ‘채무자가 이 사건 부동산을 제3채무자에게 인도해줌과 동시에 제3채무자로부터 지급받을 채권’에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 신청한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 채무자가 이 사건 부동산에 대한 진정한 유치권자라 하여도, 채무자로서는 매수인인 제3채무자에 대하여 적극적으로 이 사건 공사대금의 변제를 청구할 수 있는 채권은 없고, 매수인인 제3채무자에 대하여 이 사건 공사대금의 변제가 있을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이며, (2) 비록 이와 같이 채무자가 유치권 행사 과정에서 제3채무자로부터 이 사건 공사대금을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 이 사건 공사대금에 관한 채권을 소멸시키는 것이고 또한 이 사건 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 이 사건 유치권 내지는 그 피담보채권인 이 사건 공사대금 채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이라고 봄이 타당하다.  그럼에도 이와 달리 원심은, 채무자의 위와 같은 권리가 피압류적격이 있다고 잘못 판단하여 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 받아들인 제1심결정을 그대로 유지하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 피압류채권의 적격에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

(2) 신축공사에 자재를 납품한 채권자는 그 건물에 유치권 행사 불가11)  

   “민법 제320조 제1항은 ‘타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.’고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다.”   

    위 판결은 갑이 건물 신축공사 수급인인 을과 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없기 때문에 이런 채권으로 건물에 유치권을 주장할 수 없다는 취지이다.

11) 대법원 2012.1.26. 선고, 2011다96208 판결

대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 [건물명도][공2012상,312] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 [2] 갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권이 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다.  [2] 갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2011. 10. 5. 선고 2011나6769 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고는 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다)로부터 부산 사하구 하단동 529-14 및 529-22 지상 한울엠비시어스 주상복합건물 신축공사를 도급받은 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)에게 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사현장에 시멘트, 모래 등 건축자재를 공급하였고, 그 대금 중 136,384,293원을 지급받지 못하였다.  (2) 에이치오아이디는 위 건물에 관하여 2004. 7. 5. 소유권보존등기를 마쳤고, 원고는 2005. 2. 15. 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어진 강제경매절차에서 위 건물 중 원심 별지 목록 기재 부동산(제5층 제503호, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 매수하여 2010. 5. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득하였다.  (3) 피고는 한울과 에이치오아이디의 승낙을 받아 2004년 말부터 이 사건 아파트에 거주하면서 2005. 1. 20. 전입신고를 하였고, 위 경매절차에서 2005. 3. 10. 경매법원에 다른 공사업자들과 함께 이 사건 아파트를 비롯한 위 건물의 각 호실에 대하여 유치권 신고를 하였다.  나. 원고는 피고가 위 건물 신축공사에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐이므로 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 없어 유치권의 피담보채권이 될 수 없다고 주장하여 피고를 상대로 이 사건 아파트의 인도를 구하였고, 이에 대하여 원심은, 피고가 위 건물 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고 위 건축자재가 공사에 사용되어 이 사건 아파트의 구성 부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (1) 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 .  (2) 그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인인 한울과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 한울과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다.  (3) 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 건축자재대금채권이 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하였는바, 원심판결은 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.  (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.  다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다273018 판결 [유치권존재확인의소][공2023상,927] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 및 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효)  [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다.  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.  [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 전부 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 임대차계약 및 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있을 뿐만 아니라, 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는데, 갑 회사가 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 갑 회사의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않으므로, 공사비 반환 약정을 근거로, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없으며, 한편 각 호실의 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고, 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과하여 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않는데도, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제320조 제1항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조 [3] 민법 제185조, 제186조, 제215조, 제320조 제1항, 제626조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2  【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결(공2022상, 230) 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결(공2022하, 1356) [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정(공2023상, 355) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철) 【원심판결】 수원고법 2022. 8. 18. 선고 2020나16170 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 202, 203, 205호에 대한 임대차계약에 관한 판단(원고의 상고이유 제1점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없고, 원고가 주장하는 이 사건 203, 205호의 임대인 앞으로의 소유권이전등기가 명의신탁 약정을 통하여 마쳐진 것으로서 무효라는 등의 이유로, 원고가 제출한 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약서(갑 제2호증의 2)는 진정성립이 인정되지 않으며 달리 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약 체결 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 임대차계약 성립에 관한 채증법칙 위반, 문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  2. 유치권 피담보채권의 범위 등에 관한 판단(원고의 상고이유 제2점, 피고의 상고이유 제1점) 가. 원고의 상고이유 제2점에 관하여 1) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 201호의 임대인 소외 1에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액을 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호) 총공사비에 따라 산정한 금액으로 볼 수는 없고, 이 사건 201호에 관하여 투입된 공사비에 따라 산정된 금액으로 보아야 한다고 판단하였다.  2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 임대차계약의 내용, 해석 등에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다.  나. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 1) 관련 법리 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 등 참조). 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 등 참조).  2) 원심은 원고와 소외 1 사이에서 작성된 임대차계약서 등에 근거하여, ① 원고는 2012. 10.경 소외 1로부터 이 사건 201호를 임차하면서, ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약 종료 시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.’라는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정을 하고, ② 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페 영업을 하기 위해서 구조보강공사, 전기공사 등을 하였다고 인정한 다음, 민법 제626조는 임의규정이고 임차인과 임대인이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 보아, 원고 주장의 총공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(1/4)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 금원의 유익비상환청구권을 인정하였다.  3) 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 201호 임대차계약 및 이 사건 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있다. (1) 민법 제626조는 임의규정이고, 실제 거래에 있어서 임차인이 임대차의 종료 시에 유익비의 지출로 인한 부분을 원상회복한다는 약정에 의하여 임차인의 임대인에 대한 비용상환청구를 배제하는 경우가 많이 있다. 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 202호에 관한 임대차계약서에도 임대차 종료 시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함되어 있다.  (2) 그런데 이 사건 201호 임대차계약에는, 임대차 종료 시 임대인이 임차인에게 이 사건 201호에 관하여 임차인의 뷔페 영업을 위해 투입된 총공사비의 70%를 반환하는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정이 포함되어 있다. 이 사건 201호에 관한 임대차보증금은 1억 원에 불과하나, 원심이 인정한 바에 따르더라도 반환할 비용이 7억 원을 넘는다는 것이다.  (3) 이 사건 각 호실은 원고의 전 대표이사 소외 3이 실질적으로 운영하던 우리개발 주식회사의 소유였다. 이 사건 201호와 함께 원고의 뷔페 영업에 사용된 이 사건 203, 205호에 대해서는 은행대출을 위하여 소외 4 앞으로 명의신탁 약정을 통한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 201호에 대해서는 세금계산서 기재 내용과 달리 이른바 할인분양이 이루어졌다. 원심이 명의신탁 등을 이유로 진정성립을 인정하지 않은 이 사건 203, 205호의 임대차계약서에도 이 사건 공사비 반환 약정이 동일하게 포함되어 있는 것으로 보이고, 위 임대차계약과 이 사건 201호 임대차계약은 모두 공인중개사의 중개 없이 체결되었다.  (4) 원고는 위와 같은 임대차계약 체결, 이 사건 각 호실을 통합하는 공사 등을 거쳐 뷔페 영업을 하였는데, 이 사건 각 호실의 분할, 임대차계약 체결, 공사계약의 선후관계, 원고와 이 사건 각 호실의 전 소유자인 우리개발 주식회사 및 소외 3의 관계 등에 비추어, 소외 3이 일련의 과정에 관여하였을 가능성을 배제하기 어려워 보인다.  나) 이 사건 201호의 임차인인 원고와 임대인인 소외 1과 사이의 이 사건 공사비 반환 약정을 근거로 하여, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다.  (1) 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다.  (2) 원고가 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는, 이 사건 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 임차인인 원고의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않다.  4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 원고가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권으로 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 원고의 이 사건 각 호실 점유 여부 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제3, 4점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실을 직접 또는 간접 점유한 사실을 인정하고, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 이 사건 각 호실에 관한 압류의 효력발생일보다 이르다고 판단하여, 피고의 점유 불성립 주장을 받아들이지 아니하고, 압류의 처분금지효 주장을 배척하였다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 점유 여부, 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  4. 원고의 위법 점유 여부 및 피고의 유치권 소멸청구 주장 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제5, 6점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 이 사건 각 호실 점유 회복 행위가 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 종전 점유가 계속된다고 보아야 하며, 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위법 점유 주장, 유치권 소멸청구 주장을 배척하였다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 정당행위 성립요건, 점유회수의 소, 유치권 소멸청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 유치권 행사의 범위에 관한 판단(피고의 상고이유 제7점) 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 등 참조).  나. 원심은, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 하나의 제어시스템으로 관리되도록 공사한 전기, 냉난방 등 설비를 해당 호실별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하여, 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다는 등의 이유를 들어, 원고의 공사로 인하여 이 사건 각 호실은 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었고, 원고는 하나의 소유권의 객체가 된 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.  다. 그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다.  1) 구분 전 이 사건 건물 제에스-201호가 2012. 8.경 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호)로 구분등기가 마쳐질 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 구분되어 있었고, 건축물대장에 포함된 건축물현황도에 이 사건 각 호실의 면적, 위치 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다.  2) 구분등기가 마쳐진 후 원고는 이 사건 각 호실을 점유하고, 기존 칸막이를 철거하는 등의 공사를 시행한 다음, 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하면서 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 공간을 나누어 사용하였다.  3) 이 사건 각 호실은 구분 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 이후 기존 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있다.  4) 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않는다.  5) 원심은, 이 사건 각 호실 구분의 주된 동기는 이를 담보로 쉽게 대출을 받기 위한 것이라는 등의 이유로 경계벽 철거 등의 공사가 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실의 구조상·이용상 분리를 위해 설비 관련 추가 공사가 필요하다는 등의 이유로 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다고 보았다. 그러나 원심이 든 사정만으로 이 사건 각 호실이 원상태로 복원될 가능성이 없다거나, 이 사건 각 호실의 가액 대비 과다한 복원 비용이 소요될 것이라고 단정하기도 어렵다.  라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 상실하여 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 단정하여, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 인정하였으니, 그와 같은 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  6. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

4) 유치권자의 지위남용에 따른 제한

 

(1) 유치권자가 직접 거주하고 사용하는 경우 유치권인정12)  

  “공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다.”  

   위 판례는 “민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다”고 한 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결을 근거로 하여,

    “공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 그의 점유보조자인 소외인으로 하여금 이 사건 건물에 거주하도록 하면서 공사대금채권을 변제받지 못하여 계속하여 이를 사용하고 있었다 하더라도, 이는 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위라고 봄이 상당하므로, 유치권의 소멸을 청구할 수 없다.”고 판시하고 있다. 즉 유치권을 주장하는 자가 직접 유치부동산을 점유하고 사용하는 경우 뿐 아니라, 유치권자가 그의 점유보조자를 두어 유치부동산을 점유하고 사용하는 경우는 통상적인 유치물의 보존에 필요한 행위이기 때문에 민법 제324조의 유치권을 소멸을 청구할 수 있는 사유에 해당되지 않는다는 것이다. 

12) 대법원 2013.04.11. 선고, 2011다107009 판결

대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부  (원칙적 적극)   【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 경복 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이기중 외 1인) 【원심판결】 부산지법 2011. 11. 24. 선고 2011나4282 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 건물인도청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고가 피고의 점유보조자인 소외인을 통하여 2005. 9. 15.부터 신축건물인 이 사건 건물을 장기간 주거의 용도로 사용하는 것은 유치권자의 권한을 초과하는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 판단하여 원고의 유치권 소멸 청구를 인용하였다.  나. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 참조).  위 법리에 비추어 보면, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 피고가 그의 점유보조자인 소외인으로 하여금 이 사건 건물에 거주하도록 하면서 2005. 9. 15.부터 현재까지 공사대금채권을 변제받지 못하여 계속하여 이를 사용하고 있었다 하더라도, 이는 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위라고 봄이 상당하므로, 원고로서는 피고에게 유치권의 소멸을 청구할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 피고의 이 사건 건물 점유행위가 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 보아, 원고의 유치권 소멸 청구를 인용한 원심판결에는 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.  2. 부당이득반환청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 점유·사용하여 얻은 차임 상당의 이익은 민법 제323조 제1항에 따라 유치권의 피담보채권인 피고의 공사대금채권의 변제에 우선 충당하는 이상 피고가 원고에게 반환하여야 할 차임 상당의 부당이득은 존재하지 않는다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 [점유권확인][공2009하,1757] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부 (적극) 및 이 경우 차임 상당 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 창원지법 2009. 4. 30. 선고 2008나12853 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 점유가 불법점유라는 주장 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하고, 피고들은 이 사건 건물을 낙찰받은 원고에 대하여 판시 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하여 원고의 인도청구를 거절할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다.  2. 과실수취권과 기판력에 관한 법리오해 주장 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시와 같은 이유로 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용함으로써 얻은 이익이 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 피고들이 유치권자로서 이 사건 건물 2, 3층을 사용하는 것은 유치물의 보존에 필요한 사용이라는 판단을 전제로 차임에 상당한 이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단한 것으로서 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.  그리고 유치물의 소유자가 채무자인 경우에만 유치권자에게 과실수취권이 있고, 유치물의 소유자가 채무자가 아닌 제3자인 경우에는 과실수취권이 생기지 않는다는 취지의 주장은 유치권의 물권적인 성격에 반하는 주장으로 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부 (적극)  [2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 소극)  [3] 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례  [4] 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조, 제320조, 제741조 [4] 민법 제320조, 제324조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결(공1993하, 3163) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 [4] 대법원 1963. 7. 11. 63다235(집11-2, 민45) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 유한회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 태원우외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 세계법무법인 담당변호사 오진환 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 12. 선고 2008나67059 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유하는 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않다 하더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자는 실제 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 인정 사실을 토대로 피고가 유치권자로서 이 사건 제1건물 전체와 이 사건 제2건물 전체 또는 일부(이하 통틀어 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 점유하였다고 하더라도 이 사건 건물의 소유자는 피고가 아니라 원고(선정당사자)와 선정자 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)이므로 피고는 이 사건 건물의 부지부분(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)을 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 부지에 관한 원고 등의 소유권에 기하여 피고를 상대로 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하는 원고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 논리법칙과 경험법칙에 위반하여 이 사건 부지의 점유·사용에 관한 판단을 그르치고 나아가 부당이득의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈한 위법 등이 없다.  2. 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 당초 앞서 본 바와 같이 이 사건 부지의 소유권에 기하여 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하였다가, 제1심에서 이 사건 건물의 소유자가 아닌 피고는 이 사건 부지를 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하자, 원심에 이르러 ‘가사 제1심의 판단이 옳다 하더라도, 건물소유자는 그 부지의 소유자에게 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당액을 지불하여야 하는데 건물의 유치권자가 건물을 사용함으로써 그 부지의 차임이 포함된 건물의 차임 상당액을 부당이득하고 있다면 결국 건물소유자로서는 그 부지의 차임액에 상당한 손해를 입는 셈이 되므로, 이는 정의와 공평의 원칙에 반한다’는 취지의 주장을 예비적으로 추가하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 이 사건의 심리 경과 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 예비적 주장은 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 사용함으로써 얻은 그 차임 상당 부당이득액 가운데 이 사건 부지의 차임액에 상당하는 금원에 대하여 원고 등의 건물소유권에 기한 유치권자의 부당이득의 일부금으로 반환을 구하는 취지라고 볼 여지가 있다.  그렇다면 원심으로서는 원고가 부주의로 명백히 간과하였거나 불명료하게 주장한 것으로 보이는 위와 같은 법률상의 사항에 관하여 적극적으로 석명하여 원고에게 의견 진술의 기회를 주었어야 하고, 그에 따라 원고 주장의 취지가 위와 같은 것으로 밝혀진다면, 나아가 피고가 실제 이 사건 건물을 사용·수익하였는지 여부 등에 관하여도 심리하여 원고가 예비적으로 주장하는 부당이득의 성립 여부를 가려보았어야 한다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 피고가 이 사건 부지를 점유·사용한 것으로 볼 수 없다는 이유만으로 이 사건 청구를 배척한 원심에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

(2) 제3자에게 임대차, 사용대차계약에 따라 사용하게 한 경우 유치권 부정13)  

  위 판례는 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 그 유치권의 목적물을 제3자에게 임대하거나 유치물을 일부 손괴한 경우 이는 민법 제324조(유치권자의 선관의무) 규정에 정면으로 반하기 때문에 소유자나 이해관계인은 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 판시하고 있다. 
   즉 유치권을 주장하는 자가 유치부동산을 직접 점유하여 사용하거나 그의 점유보조자를 두어 사용하는 경우는 유치물의 보존행위로 보지만 유치권자가 제3자에게 유치부동산을 임대하여 사용하게 하는 경우는 보존행위를 넘어서는 행위로 보아 이에 대하여는 소유자의 승낙을 받아야 하며, 만약 소유자의 승낙이 없었다면 유치권의 소멸청구 대상이 된다는 것이다.
   위 판례는 유치권자가 유치권을 행사하면서 제3자와 사용대차계약을 체결하고 이에 따라 유치물인 아파트를 제3자에게 이전한 경우 이는 민법 제324조에서 규정하고 있는 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당되지 않기에 유치권을 주장할 수 없다고 판시하고 있다. 이 경우도 제3자와 임대차계약을 체결한 경우와 동일한 경우로 볼 수 있겠다. 즉 유치부동산을 보존하는 행위를 넘어선 행위로 보아 보존행위에 해당하지 않으며, 소유자의 승낙없이 제3자와 사용대차계약을 맺고 이전한 경우에는 보존행위로 볼 수 없다.  

13) 대법원 2006. 2. 23. 선고, 2005다57523 판결

Ⅲ. 민법 개정안의 검토  

1. 민법 개정안의 내용14) 

1) 등기 부동산에 대한 유치권의 폐지  

    민법 제320조의 개정안을 살펴보면 현재 유치권으로 담보되는 채권은 물건 또는 유가증권에 관하여 생긴 채권으로 규정되어 있어 그 채권의 범위가 불명확하므로 이를 해소하기 위하여 동산 등에 대한 비용 지출로 인한 채권이나 그 동산 등으로 인한 손해배상채권으로 명확히 규정하였다. 또한 개정안의 내용은 현재 유치권
의 대상으로 동산, 부동산 및 유가증권을 불문하고 인정하던 것을, 앞으로는 동산, 유가증권 및 미등기 부동산에 한정하여 인정하는 것으로 규정하고 등기된 부동산에 대하여는 유치권을 인정하지 아니하는 것으로 하며, 미등기 부동산에 대하여 성립한 유치권은 저당권설정 등기가 되거나, 저당권설정 청구권이 소멸될 때까지만 한시적으로 인정되도록 하고 있다. 이러한 개정안의 내용은 그동안 유치권의 성립요건인 채권과 점유의 견련관계에 대한 여러 학설의 문제점을 받아들여 이를 법률에 규정하여 유치권의 성립 요건을 명확하게 하였고, 등기 부동산에 대한 유치권 제도를 폐지함에 따라 유치권의 대상이 되는 부동산의 저당권자 등 이해관계인에 대한 신뢰를 보호하고, 경매시 낙찰가 하락 및 기타 여러 가지 지적된 문제점을 해결할 수 있는 방향으로 개정안이 마련되었다.15)  

14) 안갑준, “입법예고 ‘개정 유치권제도’ 해설과 전망”, 법무사, 대한법무사협회, 2013. 3., pp.25~43의 내용을 요약 정리하였음. 15) 성민섭, “부동산 유치권 제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집, 한국외국어대학교 법학연구소, 2014, 제38권, p.189.

2) 미등기 부동산의 유치권자에 대한 저당권설정 청구권의 인정  

   민법개정안은 제320조의2 및 제369조의2를 신설하면서 원칙적으로 등기된 부동산에 대한 유치권은 인정하지 않고 미등기 부동산에 대한 유치권은 인정하되 이를 한시적으로만 인정하는데 미등기 부동산에 대하여 유치권을 가진 채권자는 그 부동산이 등기된 날부터 6개월 내에 저당권설정 청구권을 행사하여야 하고, 그 기간 내에 소(訴)로써 행사하지 아니하면 저당권설정 청구권뿐만 아니라 유치권도 소멸되도록 규정하고 있다.
   민법개정안은 제320조의 2 규정을 신설하면서 미등기 부동산의 유치권 성립을 인정하나, 그 부동산이 등기된 때부터 6개월이 지나면 소멸하는 것으로 규정하였다. 그러나 이처럼 유치권이 소멸하는 것에 대한 보완책으로 그 기간 내에 유치권자가 소유자를 상대로 저당권설정청구를 할 수 있게 하였다. 이처럼 유치권이 저당권으로 바뀌므로 부동산이 경매되면 경매절차 내에서 그러한 저당권은 소멸하게 되고, 매수인이 유치권의 부담을 갖지 않아도 된다. 
   또한 개정안 제369조의2가 규정하고 있는 저당권설정청구권은 유치권의 연장으로 보아 강력한 효력을 부여하였다. 첫째, 저당권설정청구권의 상대방은 부동산의 소유자다. 이 소유자는 채무자가 아니어도 상관없으며, 유치권이 성립한 후 부동산의 소유권을 취득한 자(전득자)에 대하여도 청구할 수 있다. 저당권설정청구권을 행사하여 저당권이 성립되면 이 저당권은 피담보채권의 변제기에 소급하여 성립한 것으로 보며 결국 먼저 등기된 저당권 등이 있더라도 그에 우선하여 효력을 발생시킬 수 도 있는 소급적 효력을 부여하였다. 유치권이 성립된 부동산의 소유자가 변경되어도 새로운 소유자에게 설정청구를 할 수 있도록 하고 있는데, 이는 소유자가 유치권이 성립된 부동산을 양도하여 사실상 유치권을 무력하게 할 수 있기 때문에 마련된 규정이
다. 이런 저당권설정청구권은 매우 강력한 권리이므로 개정안은 이행관계인의 피해를 최대한 줄이기 위해 권리행사기간에 제한을 두고 있다. 
   그래서 개정안에서는 채권자는 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 저당권설정청구권을 소로써 행사하지 아니하면 소멸한다고 규정하고 저당권설정청구권이 소멸하면 유치권도 소멸한다고 규정하였다.  

3) 등기된 부동산에 대한 특례로서 저당권설정 청구권의 부여  

   개정안은 제369조의3 규정을 신설하여 등기된 부동산에 대한 비용 지출로 인한 채권이나 그 부동산으로 인한 손해배상채권을 가진 자는 변제기에 이르지 아니한 경우에도 부동산 소유자에 대하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있는 규정을 마련하였다. 즉 개정안은 등기된 부동산에 대하여는 원칙적으로 유치권이 성립되지 않는다는 전제에서 과거 유치권을 가진 사람을 통상의 채권자로 규정하고 그 채권자
에게 저당권설정청구권을 부여한 것이다.
   앞에서 살펴본 미등기 부동산에 대한 유치권자의 저당권설정 청구권과는 달리 등기된 부동산에 대한 저당권설정 청구권은 그 청구권이 성립한 후 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 저당권설정 청구 할 수 없으며, 그 저당권설정 청구를 통하여 성립한 저당권은 일반 저당권의 효력을 가지도록 하고 있으며, 유치권
자가 아닌 채권자의 경우에는 유치권자인 채권자보다 그 보호의 정도를 약하게 함으로써 부동산과 관련한 채권자를 보호함과 동시에 거래 안전의 침해 소지를 방지하는 것으로 개정안을 마련하였다.
   위 규정에 의한 저당권설정청구권은 유치권에 근거한 것이 아니기에 그 효력이 상대적으로 약하여, 그 상대방은 피담보채권이 성립할 당시의 소유자에 한정되고, 저당권설정청구권으로 인해 저당권이 성립되더라도 보통의 저당권과 동일하게 등기된 시점부터 효력을 가지며, 그 전으로 소급하지 않는다. 위 규정은 저당권 등기의 효력이 소급하지 않는다는 점에서 채권자의 보호가 충분하지 않으나, 채권자의 입장에서는 저당권설정의 가등기를 명하는 가처분(부동산등기법 제90조)을 행사하여 저당권등기가 늦어지는 불리함을 극복하고 손해를 방지할 수 있다. 또한 위 규정에 따른 저당권설정청구권은 그 권리가 성립한 후 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 행사할 수 없다고 규정하고 있는데 이는 본 저당권설정청구권의 성질이 채권적 청구권임을 명확하게 한 것이다.  
   미등기 부동산에 대한 유치권을 인정하면서 그 유치권자는 저당권설정청구권을 가지는 데, 유치권자가 미등기 부동산이 등기된 후 6개월 내에 저당권설정청구의 소를 제기하지 않거나 또는 점유를 상실하여 유치권의 효력존속요건을 상실하더라도 일반 채권자의 입장에서 개정안 제369조의3의 규정에 따른 저당권설정청구권은 행사할 수 있다고 규정하고 있다.  

 

2. 민법 개정안의 보완사항  

1) 등기된 부동산에 대한 보완사항  

   개정안은 등기된 부동산에는 유치권을 부정하면서 다만 그 채권자에게 저당권설정청구권을 인정하여 저당권이 등기되면 일반 저당권자의 지위와 같은 지위를 부여하고 또한 유치권에 대하여 소멸주의로 전환하여 매각으로 소멸하는 것으로 규정하고 있다. 개정안이 실행된다면 기존 등기된 부동산에 대한 유치권의 문제점은 거의 해소될 것으로 보이지만, 정당한 유치권자는 그 권리가 축소되어 이에 대한 부작용이 우려된다. 등기된 부동산에 대한 경매절차에서 발생되는 유치권의 문제점은 유치권의 절차적인 부분을 보완하면 충분히 개선할 수 있다고 보는데 개정안은 그러한 절차적인 보완보다 등기된 부동산에 대하여 유치권 자체를 부정하는 방법을 택하고 있기 때문이다. 유치권의 존재자체는 공평의 관점에서 인정되는 것인데 그런 공평의 원칙을 너무 도외시 한 개정안이라 생각한다. 

2) 미등기부동산에 대한 보완사항 

   개정안은 미등기부동산에 대하여는 유치권을 인정하되, 그 미등기 부동산이 등기되면 유치권이 소멸하고 그에 대안 보완으로 미등기 부동산이 등기된 후 6개월 내에 저당권설정청구권을 인정하고 있으며, 이 저당권이 등기되면 소급하여 그 효력을 부여하여 유치권자를 보호하는 절충적인 방법을 택하고 있다.  
   채권자는 유치권 성립 후 소유권을 취득하는 자에 대하여 그 선의·악의를 불문하고 저당권설정청구권을 행사할 수 있다. 그런데 이는 미등기 부동산에 대하여 소유권을 취득하거나 저당권을 취득하려는 입장에서 보면 불측의 손해를 가져볼 우려가 있다. 즉 미등기 부동산이 등기된 후 등기부를 보고 권리제한 사항이 없다고 판단하여 소유권을 취득하거나, 저당권을 취득한 자는 그 후 미등기 부동산에 대한 유치권자가 저당권설정청구권을 행사하여 저당권을 취득하면 그 권리가 후 순위로 되고 결과적으로 소유자와 저당권자의 권리를 침해할 가능성이 생기기 때문이다. 즉 등기부를 믿고 소유권을 취득한 자나 저당권을 취득한 자는 불측의 피해를 입을 수 있는 문제가 있다. 또한 미등기 부동산에 대하여 유치권이 행사되는 경우 사회적으로 상당한 손실이 발생하는 현실에서 그 미등기된 부동산을 등기할 수 있는 방법과 그 절차를 규정하지 않고 미등기 부동산이 등기되기를 바라는 것은 모순이다. 우리나라는 일본의 부동산등기법에 나오는 표시등기(임시가등기부)제도를 도입하지 않고 있기 때문에 분쟁이 발생된 공사 중인 건축물이 등기될 가능성은 거의 희박하다. 미등기부동
산에 관한 분쟁이 오래 지속되는 근본적 이유가 미등기 부동산에 대한 경매절차가 미흡하여 분쟁을 해결할 수단이 적절하지 않기 때문이다.16)  
   개정안이 사실상 인수주의를 소멸주의로 전환한 것은 타당하다. 하지만 공사가 중단된 미완성 건물을 채권자가 유치하고 있는 경우, 그 건물을 완공하여 보존등기를 하고 보존등기 후 저당권설정청구를 하는 경우는 현실적으로 거의 없을 것으로 보여, 미등기부동산에 대한 유치권에 대하여 종래부터 지적된 문제점이 그대로 존재하게 될 가능성이 있다.   

16) 이석근, “부동산경매상 유치권에 관한 연구”, 가천대학교 대학원 박사학위논문, 2012, p.132.

Ⅳ. 유치권의 개선방안  

1. 실체법적 개선방안  

1) 피담보채권의 범위 명확화  

   민법 제320조 제1항은 유치권의 규정하면서 “그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권”이라고 하고 있다. 이것은 유치권이 성립되는 그 피담보채권의 성립요건에 대한 규정인데, 해석상 많은 논란이 있고 매우 모호하고 추상적인 규정이다. 실제로 이와 관련하여 많은 학설과 판례가 있는 것도 그 때문이다.17) 법률전문가들조차 그 범위에 관하여, 즉 특정한 채권이 유치권으로 담보되는지 여부에 관하여 단정적인 판단을 하기 어렵게 규정되어 있다. 이런 규정은 여러 가지 방향으로 해석할 수 있는 빌미를 제공할 여지를 남기게 되고 일반 채권자들이 무조건 유치권을 주장하면서 권리를 행사할 여지를 남긴다. 더욱이 이를 악용할 사람들에게는 좋은 환경을 제공하여 소위 “밑져봐야 본전”이라는 생각으로 별다를 죄의식 없이 유치권을 주장하는 경우를 발생
시키고 있다.  
    따라서 이런 불명확한 유치권의 성립요건에 대한 규정을 명확하게 할 필요성이 있으며 이를 개선해야 한다. 이에 대하여 민법 규정의 불명확성을 대법원의 판례가 어느 정도 일관되게 해석하여 왔다. 또한 최근 유치권에 대한 개정안이 마련되었는데, 이 개정안에는 이에 대하여 그 성립요건을 명확하게 규정하고 있다.   

17) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집, 법원도서관, 2006, 제42집, p.358.

2) 소멸주의 도입  

   민사집행법 제91조 5항에서는 매수인으로 하여금 유치권에 대하여 인수주의를 규정하고 있다. 위 법은 매각부동산 위의 모든 저당권은 소멸된다고 규정하고, 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항 할 수 없는 경우에는 원칙적으로 소멸한고 하여 소멸주의를 규정하고 있다. 그런데 제5항은 다른 항의 소멸주의와 달리 위와 같이 인수주의를 규정하고 있다. 인수주의는 부동산 위의 부담을 매수인이 인수해야 한다는 점에서 매수인에게 상당한 부담을 발생시킨다.  
    위와 같이 부동산경매절차에서 법정담보물권인 저당권 및 기타 물권에 대하여는 배당을 받는지 여부에 관계없이 기본적으로 소멸주의를 취하고 있으면서도, 유독 유치권에 대하여는 인수주의를 규정하여 법리상 불합리한 점이 있다고 지적된다. 다만 유치권에 대하여 인수주의를 한 것은 법정담보물권인 유치권에는 다른 담보물권과 달리 우선변제권이 없기 때문에 경매절차에서 인수주의를 취하지 않으면 보호받을 수 없기 때문에 유치권을 보호하기 위한 측면은 있다. 그러나 유치권에 유독 다른 담보물권과 달리 특별한 권리를 부여할 이유가 없다. 따라서 다른 담보물권과 마찬가지로 우선변제권을 인정하는 등 그 권리보호를 위한 다른 절차를 도입하면서 유치권도 소멸주의가 적용되도록 관련 법률을 개정할 필요성이 있다.   

3) 우선변제권 및 배당요구권 인정  

   유치권은 담보물권임에도 불구하고 우선변제권이 없다. 즉 유치권은 물건에 관하여 생긴 채권을 변제받기 위해서 유치할 수 있는 권리가 있는데 이 권리를 누구에게나 주장할 수 있지만 법률상 우선변제권이 없기에 경매대금에서 우선하여 변제를 받을 수는 없다. 
    다만 해석상 민법 제322조 제1항의 간이변제충당 규정 및 제323조 제1항의 과실수취권의 규정 또는 제327조 담보제공과 유치권의 소멸 규정을 보아 실질적으로는 다른 권리자보다 우선하여 변제받을 수 있는 권리가 있다고 해석할 수 있다. 또한 유치권은 목적물을 유치할 수 있고 그 권리의 성립시기를 불문하고 누구에게나 그 유치물의 반환을 거부할 수 있는 권리가 있기 때문에 법률의 규정에 우선변제권이 없음에도 불구하고 사실상의 우선변제권을 행사할 수 있다. 
    유치권은 이러한 우선변제권이 명문으로 규정되지 않기에 경매절차에서 실효적으로 권리를 보호받는데 미흡하다. 따라서 유치권에 우선변제권을 인정하고 이에 따라 배당요구권을 보장하는 방법이 필요하며 이런 방안은 앞에서 살펴본 소멸주의와 연관되어 같이 개선해야 한다. 경매절차에서 유치권에 대하여 소멸주의를 도입하되 유치권에 대하여 우선변제권을 인정하고 배당을 받을 수 있도록 관련 규정을 정비할 필요가 있다.  

 

2. 절차법적 개선방안 

1) 유치권 신고절차 개선  

   실무에서 유치권을 신고하는 절차는, 유치권을 주장하는 자가 일정한 형식에 따른 서류를 작성하고 이에 소명할 서류를 첨부하여 신고하면 되고 실무상 집행법원에서 유치권신고에 대하여 실질적인 심사를 하지 않고 있다. 
   경매절차에서 위와 같은 절차는 다음의 두 가지 문제점을 발생시킨다. 첫째는 유치권신고를 하지 않더라도 이에 대한 패널티(penalty) 즉 불이익이 없으며 이로 인해 경매목적물에 숨어 있을지 모르는 유치권으로 인해 이해당사자들은 불측의 손해를 볼 위험성을 안고 입찰에 참여할 수밖에 없다. 유치권신고가 강제되지 않기 
때문에 유치권이 있는지 여부에 대한 정보부족으로 이해관계인의 손해가 발생될 위험이 크고 불측의 위험성을 항상 내포하고 있다.  
   두 번째로 유치권신고가 이루어지더라도 이에 대한 집행법원의 형식적 심사는 부당한 유치권신고를 방조하고 허위·과장 유치권 신고를 남용하는 결과를 가져오고 있다. 집행법원은 유치권 신고가 있으면 매각물건명세서에 그 내용을 기재하며 이 경우 유치권자는 경매절차에서 이해관계인이 된다. 그러나 유치권 신고가 남용되
는 경우 위와 같이 경매절차에서 이해관계인이 되어 이에 따른 절차적인 지위를 가지기 위해서 유치권을 신고하는 경우는 거의 없으며, 부동산 인도절차에서 우월적 지위 가지기 위해 신고하는 경우나, 유찰을 위해서 유치권을 남용해서 신고하는 경우, 경매절차를 지연시키기 위해 유치권을 남용해서 신고하는 경우가 더욱 빈번한 실정이다. 
    유치권자에게 신고의무를 부과하고 그 신고도 일정기간을 정하고, 신고기간이 경과된 후 유치권을 신고하는 경우에는 그 권리를 보호받지 못하게 일정한 불이익을 줄 필요성이 있다. 현재 부동산경매절차에서 배당요구 종기일까지 권리신고를 하지 않을 경우 그로 인해 배당절차에서 제외되는 것처럼 유치권의 경우도 이런 법률을 적용할 필요가 있다.  
    유치권을 주장하는 권리자에 대하여 신고의무를 부과하는 것은 당연하다. 더하여 부당한 유치권신고를 방지하기 위해 유치권신고에 대하여 집행법원이 유치권신고에 대한 심사를 강화할 필요성이 있으며, 아니 현재 민사집행법에서 유치권에 대한 권리가 인수주의를 취하는 이상 이에 대한 권리의 존부에 대한 심사는 집행법원의 의무이며 너무나 당연한 것이다.   
    경매절차에서 이해관계인의 항고가 남용되는 것을 방지하고 경매지연을 방지하기 위해 민사집행법 제130조 제3항은 항고에 따른 보증금 공탁제도를 확대하고 있으며, 특히 채무자 또는 소유자가 항고를 한 경우에는 항고기각의 경우에 보증금 전액을 몰수하도록 하고 있는데 이 규정을 유치권신고에도 같이 적용할 필요성이 있다. 위 보증금 공탁제도를 도입하기 전에는 경매절차에서 항고가 남발하여 경매절차가 많이 지연되었으나 이 후에는 보증금 몰수규정으로 특별한 이유 없이 항고를 남발하는 경우가 상당히 많이 줄었다는 점을 참고할 만하다. 부당한 유치권신고의 남용을 방지하고 이해관계인의 피해 최소화를 위해서도 유치권을 신고하는 경우 그 진정성을 담보하기 위한 절차가 필요하다.  

2) 현황조사에 대한 개선  

  진정한 유치권자가 신고한 유치권에 대하여 그 정보를 보다 명확하고 확실하게 공개하여 집행절차가 투명하게 진행될 수 있는 방법이 필요하고 이를 위해 집행관의 현황조사를 더 명확하게 할 필요성이 있다. 집행법원은 경매절차가 진행되면 매각물건명세서와 현황조사보고서를 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하고 있다. 위 서류는 경매물건의 권리현황과 가격분석 등 입찰에 참여할 사람에게 결정적인 정보를 제공한다.  
   매각물건명세서는 민사집행법 제105조에서 규정하고 있는데, 집행법원이 작성하는 것으로 매각물건 현황과 권리관계, 특히 입찰참여자가 매수 후에 인수하게 될 물적 부담에 관하여 정보를 기록하고 제공하여 불측의 피해를 입지 않도록 하기 위해서 작성된다. 매각물건명세서에 명시할 내용은 법률에 규정이 되어 있는데 특히 대항력 있는 임차인의 여부나 유치권에 관한 사항을 적는 것이 중요하다. 현황조사보고서는 집행법원이 경매개시결정을 한 뒤 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명령하는데 이에 따라 집행관이 위 사항을 조사하여 보고하는 것이 현황조사보고서이다. 
    입찰참여자는 매각물건명세서나 현황조사서 를 보고난 후 유치권에 관련된 기록을 확인할 수 있다. 따라서 명확한 집행기록의 작성을 위해 집행관의 현황조사나 매각물건명세서가 좀 더 명확하고 입찰에 참여하는 사람에게 실질적으로 도움이 되도록 기록되어야 된다.  
    일본의 경우에는 집행관이 현황조사를 함에 있어서 상당히 구체적으로 현황조사를 하도록 하고 있으며 또한 집행관의 법률적인 판단도 기록하도록 하고 있으며, 정당한 사유 없이 집행관의 질문을 거부하거나 문서 제출을 거부 또는 허위 진술을 하거나 허위의 기재를 한 문서를 제출하면 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있어 집행관이 현황조사를 실질적으로 할 수 있도록 제도적 장치를 마련하고 있는데18) 이런 절차적인 부분은 상당히 긍정적으로 검토할 내용이다.  

18) 황희상·박창수. “부동산경매에서 유치권 제도 개선에 관한 연구”, 한국전자통신연구, 한국전자통신연구회, 2011, 제6권 제5호, p.145.

3) 집행법원의 설치  

  경매와 관련된 민사소송 중 30%이상이 유치권과 관련된 소송이며, 경매절차는 법원이라는 국가기관에 의해 운영되는 제도임에도 불구하고 위 기록은 아주 높은 비율이라는 비판도 있으며19), 실제 경매업무를 담당하는 법원공무원들이 체감하는 경매절차에서 유치권이 신고 된 사건 중 80-90%가 허위 혹은 과장된 유치권신
고로 추정된다고 하는 것을 볼 때 경매절차에서 유치권의 문제점은 심각한 수준이라고 할 것이다.20) 또한 유치권에 관련된 소송이 제기되면 최소한 8-10개월 정도의 소송기간이 소요되고 있고, 더욱이 항소와 상고를 거치면 2-3년의 기간 동안 유치권관련 분쟁이 해결되지 못하여 결국 이에 따른 경제적인 손실은 사건의 당사자 뿐 아니라 사회적, 국가적으로도 큰 손해가 아닐 수 없다. 
    경매절차에서 부동산유치권과 관련된 분쟁에 대하여 신속하고 명확한 판단을 할 수 있는 전담법원의 도입도 고려해 볼 수 있다. 집행절차와 관련된 전반적인 절차를 처리하는 집행전문법원은 부동산유치권과 관련된 사실관계 및 권리관계에 대하여 명확한 판단을 할 수 있도록 사실적인 심리를 하고 실질적인 심사권을 부여하
여 집행절차의 안정을 도모할 수 있다. 집행에 관한 전문법원은 오늘날 법원이 전문화되는 추세에도 부합하며, 유치권관련 분쟁 뿐 아니라 집행에 관련된 일련의 소송사건을 전담하게 함으로써 절차적 안정성과 신속성을 기대할 수 있으며 사회적인 손실을 줄이고 국가적인 비용지출도 줄일 수 있을 것이다.  

19) 고준석, “부동산경매 활성화를 위한 법제개선에 관한 연구”, 동국대학교 박사학위논문, 2006, p.159. 20) 강희숙, 전게논문, p.191.

Ⅴ. 결 론  

부동산 경매절차에서 허위·과장된 유치권 은 경매절차를 지연시키고 분쟁이 발생되며, 이해관계인들의 피해를 일으킨다. 이에 부동산경매절차에서 유치권에 대한 문제점 및 개선방안에 대하여 살펴보고자 부당한 유치권의 유형을 살펴보고, 유치권을 제한하는 판례를 유형별로 나누어 살펴보고 유치권의 문제점이 무엇인지 살펴보았고 이에 대한 개선방안을 생각해 보았다.

  유치권을 신고하는 절차를 정비하고 허위·과장유치권신고에 대한 절차적인 방법을 보완하는 쪽으로 개선안을 마련하는 것이 바람직하다. 등기된 부동산에 대한 유치권을 폐지하는 등 급격한 개정은 좀 더 시간이 필요하다. 유치권에 대한 신고의무를 기간을 정하여 부여하고 그 신고기간을 도과하면 권리행사를 제한하여야 한
다. 이와 더불어 유치권자에게 우선변제권을 인정하고 유치권에 대하여 소멸주의로 전환함과 동시에 유치권 신고절차에 정당성을 담보할 방안을 마련하면 부당한 유치권신고는 거의 사라질 것으로 확신한다.  
   집행법원에 유치권을 신고하는 경우에 이에 대한 성립의 진정성을 담보할 절차를 마련하는 것이 무엇보다 필요하다. 만약 경매절차가 진행되는 동안에 아무런 권리신고도 없다가 경매절차가 종료된 후 낙찰 받은 낙찰자의 인도명령신청이나 명도소송에서 유치권을 주장하며 경매목적물의 인도를 거절하는 경우에는 이에 대한 신속한 재판절차를 위해 전문적인 집행법원을 도입하여야 한다. 이렇게 절차법적 개선방안과 실체법적 개선방안을 마련한다면 굳이 부동산에 대한 유치권을 폐지하지 않더라도 허위·과장유치권자 신고로 인해 발생되는 문제점을 충분히 개선할 수 있다.  
    결국 부동산경매절차에서 나타나는 유치권의 문제점과 건축 중인 건물에 대하여 유치권을 주장하며 나타나는 문제점에 대하여는 실체법적인 개선방안과 절차법적인 개선방안을 도입하여 해결하는 것이 바람직하고, 건축 중인 건물에 대하여는 미등기부동산이 등기되는 절차나 방법에 대하여 절차적으로 보완하는 것이 바람직하다.