대지권 미등기 부동산 경매의 문제점과 개선 방안 -- 함영주

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대지권 미등기 부동산 경매의 문제점과 개선 방안 -- 함영주

모두우리 2023. 10. 9. 20:24

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대지권 미등기 부동산 경매의 문제점과 개선 방안 -- 함 영 주

< 목 차>
Ⅰ. 대지권 미등기 구분건물의 경매 절차 관련 문제의 해결방안 마련 필요성
Ⅱ. 건물과 대지의 일체성에 관한 입법례
1. 각국의 입법례
2. 우리나라와 일본의 법제
Ⅲ. 집합건물법상의 구분소유권
1. 구분소유권의 개념과 성립요건
2. 구분소유권의 성립 시기
3. 구분소유권의 매도청구권
Ⅳ. 집합건물의 대지와 대지사용권
1. 집합건물과 대지
2. 대지권 및 대지사용권의 개념과 대상
3. 대지사용권의 성립과 귀속
Ⅴ. 집합건물 미등기 대지사용권 문제의 해결방안
1. 입법에 의한 해결방안
2. 현행 제도 (법규) 의 적극적 운용을 통한 개선 방안
3. 경매 절차 진행의 문제로 인한 손해보전 방안

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Ⅰ. 대지권 미등기 구분건물의 경매 절차 관련 문제의 해결방안 마련 필요성

집합건물의 경우에는 집합건물 중간층의 구분소유권자가 대지사용권을 잃는다고 하여 그 부분만을 철거하는 것이 물리적으로 불가능한 것은 물론이고 등기부의 관리나 경매 절차 등과 관련하여 해결하기 어려운 많은
문제가 발생하고 있다 이 때문에 우리나라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 집합건물관리법) 제20조는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의

발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 모하고 있다.
이에 우리나라에서는 집합건물법 제20조를 근거로 대지사용권 (垈地使用權)을 구분건물을 소유하기 위하여 대지를 사용할 수 있는 실체법상 권리 (본권)로 이해하며 대지권(垈地權)은 부동산등기법 제40조를 근거로 건물 전유부분 과 분리처분할 수 없는 대지사용권을 등기부에 공시하기위하여 고안된 절차법상 개념 분리처분할 수 없는 대지사용권 으로 이해하는 것이 다수설이다. 1)

1) 박순성 "대지지분소유자의 구분소유권매도청구권 -집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 해석론 중심으로 민사판례연구 제20집 민사판례연구회, 박영사 1989 121면; 이에 대하여 소수설은 대지권을 대지사용권 중 등기 (登記) 된 권리로 전유부분과 일체화된 것 (분리처분금지된 것) 으로 이해한다 (김용한 "집합건물법상의 대지 및 대지사용권 판례월보 제167호 1984, 13면) 이 견해에서는 대체로 분리처분 금지의 필요가 건물과 토지를 별개의 부동산으로 파악하기) 때문에 발생하는 부동산등기법상의 대지권 등기제도의 한계 (집합건물의 경우 1필의 등기가 방대해지고 전유부분 또는 대지사용권의 공유지분 중 어느 한쪽에 법정지상권을 설정하는 것이 불가능해지며 구분소유자가 수 개의 전유부분과 그에 대한 대지사용권을 가지는 경우 그 구분소유자가 가지는 대지의 전체 공유지분 중 당해 사건의 전유부분에 대한 공유지분에만 저당권을 설정하는 것이 불가능한 것 등)
때문에 발생하는 것으로 이해한다 이 견해는 부지사용권 대지사용권 에 대하여 분리처분금지만을 규정하고 종속성에 관한 규정을 두지 않고 있는 일본의 구분소유법의 체계와 유사한 입장을 취한다

이 경우 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 종속성 (從屬性 수반성 부종성)을 지닌 종된 권리라고 할 수 있고 (집합건물법 제20조 제1항),2) 규약으로 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 정한 것과 같이 특별한 사정이 없는 한 구분소유자는 대지사용권을 자신이 가지는 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다.(分離處分禁止 합건물법 제20조 제1항) 종속성과 관련된 전유부분의 처분은 법률행위만을 의미하지 않아 전유부분 자체를 양도하거나 전유부분에 저당권을 설정하거나 압류 가압류되거나 전세권이 설정된 경우에도 대지사용권에 미친다.3)

2) 우리의 집합건물법이 일본과 달리 대지사용권에 대하여 종속성을 인정한 이유는 집합건물법의 입법 취지가 등기상의 문제 해결 이외에 구분소유자를 두텁게 보호 하려는 데 있다고 본다 즉 대지와 건물이 분리되는 사태를 가능한 한 축소하여 . , 건물의 유지 존속을 꾀하고 양자가 분리됨으로써 초래되는 복잡한 법률문제를 . 피하려는 것이라고 본다 양경승 대지권의 법적 성질과 관련 문제 사법 논집 제24집 법원행정처 1993, 280 면 )
3) 따라서 전유부분의 처분이나 압류 등의 효력은 종된 권리인 대지사용권에까지 미친다 대법원 2006.10.26. 선고 2006다29020 판결 등 참조

대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결
[배당이의][공2006.12.1.(263),1985]

【판시사항】

구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력이 그 대지권에 미치는지 여부 (한정 적극)

【판결요지】

민법 제100조 제2항의 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분은 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 하는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 같은 법 제100조 제2항과 이론적 기초를 같이하는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다.

【참조조문】

민법 제100조 제2항, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 민사집행법 제276조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인

【피고 2의 승계참가인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김승아)

【원심판결】 의정부지법 2006. 4. 20. 선고 2005나1248 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 한아름제이차유동화전문 유한회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

1. 먼저 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 본다.

원심은 그 판시의 채용 증거들을 종합하여, 피고 1이 주식회사 ○○○○(이하 ‘○○○○’이라고 한다)이 신축한 경기 연천군 (상세주소 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 확정일자를 갖춘 정당한 임차인이라고 인정하였는바, 기록과 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 심리미진, 채증법칙에 위배한 사실오인의 잘못을 발견할 수 없다.

또한 기록에 의하면, 위 피고의 남편으로서 직접 또는 위 피고를 대리하여 ○○○○과 사이에 임대차계약을 체결한 소외인 1이 ○○○○도 대리한 것으로 볼 수 없으므로, 위 피고의 임대차계약이 자기계약 또는 쌍방대리에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 같은 취지의 원심 판단에 자기계약 또는 쌍방대리에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.

이를 다투는 상고논지는 모두 받아들일 수 없다.

2. 다음 피고 한아름제이차유동화전문 유한회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에 대한 상고이유에 관하여 본다.

가. 원심의 조치

원심판결 및 그가 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 원고는 ○○○○에 대한 대출금채권에 기하여 ○○○○이 신축한 미등기의 이 사건 아파트에 관하여 1998. 12. 22. 가압류결정을 받은 다음, 위 가압류결정에 기하여 같은 달 23. ○○○○을 대위하여 이 사건 아파트의 건물 부분에 대한 소유권보존등기를 하고, 이어 같은 날 건물 부분에 관한 가압류기입등기가 이루어진 사실, 그 후 1999. 1. 9. 이 사건 아파트에 관한 대지권등기가 되었고, 같은 날 ○○○○에서 소외인 2, 소외인 3 앞으로 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기 경료 후 근저당권자 주식회사 △△상호신용금고, 채권최고액 1억 500만 원의 근저당권설정등기가 경료되었으며, 위 근저당권과 피담보채권은 주식회사 □□□상호신용금고를 거쳐 2000. 11. 28. 피고 회사, 2003. 10. 31. 승계참가인에게 순차로 양도된 사실, 원고의 신청에 의하여 위 가압류로부터 본압류로 전이되어 2000. 11. 6. 개시된 강제경매절차에서 이 사건 아파트는 4,530만 원에 매각되었고, 경매법원은 2003. 11. 28. 배당기일에 위 매각대금에서 이자와 집행비용 등을 가감한 39,886,529원을 1순위로 연천군(건물에 대한 당해세 교부권자)에 301,150원을, 2순위로 피고 1(확정일자 임차인)에게 3,000만 원을 배당한 후, 잔액 9,585,379원 중 건물 부분의 잔액 5,630,767원은 원고에게, 대지권 부분의 잔액 3,954,612원은 피고 회사에 각 배당한 사실을 인정한 다음, 가압류는 저당권과는 달리 그 효력범위에 관하여 민법 제358조 본문과 같은 특별규정을 두고 있지 아니하므로 구분건물의 전유부분에 대하여만 가압류가 된 이상 그 효력이 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 볼 근거가 없으므로 이 사건 아파트에 관한 대지사용권의 매각대금 중 피고 1에게 배당한 부분을 공제한 잔액은 근저당권자인 피고 회사가 배당받을 권리가 있다고 하여, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 대지권에 대하여도 미치므로 대지권의 매각대금 3,954,612원에 대해서도 피고보다 우선적으로 원고에게 배당하여야 한다는 원고의 청구를 배척하였다.

나. 대법원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

민법 제100조 제2항에서는 “종물은 주물의 처분에 따른다.”고 하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라, 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 한다는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이한다는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다.

따라서 이 사건에 있어서도, 위 아파트의 건물 부분에 대하여 가압류결정을 받은 원고가 채무자인 ○○○○을 대위하여 그 건물 부분에 관한 소유권보존등기를 경료함으로써 위 건물 부분에 대해서만 가압류기입등기가 이루어졌으나, 그 가압류의 효력은 대지권에 대해서도 미친다고 할 것이므로, 경매법원으로서는 이 사건 아파트의 전유부분뿐 아니라 대지권에 대한 매각대금에 대해서도 가압류채권자인 원고에게 피고 회사보다 우선 배당하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 그 대지사용권에는 미치지 않는다는 전제하에, 이 사건 아파트의 전유부분 만에 대해 가압류기입등기가 된 이상 원고로서는 이 사건 아파트의 대지권에 관한 매각대금에 대해서는 배당받을 권리가 없다고 잘못 판단하였으니, 원심판결에는 가압류의 효력범위와 민법 제100조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고 1에 대한 상고는 기각하고, 그 부분 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

분리처분이 금지된 대지의 소유권(所有權), 용익물권, 지상권, 전세권, 토지임차권도 대지의 이용권이라는 점에서 현행 법제하에서는 대지권의 대상이 될 수 있다. 동시에 대지권 미등기 매수인 垈地權未登記買受人)의 지위를 판례가 채권자 지위 이상의 본권을 가진 것이라고 하고 있어 대지권을 외부에서 파악하는 일은 그리 쉬운 일이 아니다.
결국 대지의 소유권도 별도의 규약으로 처분을 인정하는 예외를 허용하고 있고 토지 전세권도 존속기간의 제한이 있고 토지임차권도 당사자 사이의 계약으로 그 내용이 확정될 수 있는 것이므로 강제집행 단계에서
는 일일이 그 서류를 확인하면서 집행절차를 진행하여야 한다.
이때 별도의 규약이나 전세권 임차권 등은 공시되는 자료들이 아니라 계약당사자들이 임의로 작성하는 것이므로 계약의 시점이나 내용을 계약당사자들이 필요에 따라 임의로 작성하여 제시할 수 있다는 문제가 있다.
경매절차를 진행하는 법원에서 이들 서류를 확인하거나 확보하는 노력을 하고 있지만 제3자의 채무자가 된 경매의 당사자들이 의도적으로 또는 부주의로 대지권 등기를 하지 않는 경우도 발생할 수 있다.
구분소유자가 대지사용권을 상실하는 일 역시 대지사용권에 일체 불가분성을 인정하는 한 불가피하게 발생한다 대지사용권이 지상권 임차권, 전세권에 의하여 발생한 경우에 지료의 지급을 지체하거나 각종 의무 위
반으로 인한 해제 해지 소멸청구 및 기한 만료 해제조건의 성취가 있으면 대지사용권은 소멸하게 되기 때문이다.
이처럼 사실확인이 어려운 각종 상황이 발생할 수 있는 여건하에서 추후 사실확인이 잘못되었다고 하면서 경매절차의 진행 여부에 대하여 이의를 제기하는 경우 법원이나 사법보좌관이 적절히 대응하기는 쉽지 않
다 이 때문에 경매절차 진행 후 경매 취소가 된 경우에 당사자나 법원에 손해가 발생 (경매절차에 들어간 시간과 기회비용 법원의 신뢰 하락) 하였다고 하여 책임을 묻기도 쉽지 않다.
이와 같은 집합건물 미등기 대지사용권의 경매 관련 문제를 해결하거나 완화하기 위하여 필자는 입법론으로 집합건물법의 원칙 규정의 개정 여부 구분소유권 매도청구권제도의 개선 안 대지권 관련 각종 법률의 개정 안 을 제시하고자 한다.
동시에 현행 제도의 적극적 운용 및 개선방안으로 대지사용권이 없거나 대지사용권 대상인 토지에 제한물권 등이 있는 경매와 같은 문제가 발생하지 않도록 집합건물의 분양과 관련된 방안을 제시하고 행정관서의
건축허가 심사 단계 및 건축물 대장 작성 단계에서의 개선 방안 및 부동산 경매 단계에서 대지사용권의 존재를 파악하기 위하여 채권자에게라도 보정명령을 하거나 시공사(施工社)에 사실조회를 하거나 건축허가서 감
정평가서 분양계약서를 확보하는 방안 등을 검토한다.
다만, 논의를 집합건물에 한정하는 경우라고 해도 집합건물이 아파트, 연립 주택, 집합 상가 중 어느 것인지 또 그 규모가 어느 정도인지에 따라 현황 파악에 대한 세부적인 차이나 절차상의 차이가 발생할 수 있다. 거래 현실에서 집합건물의 종류나 권리관계는 법에 규정하는 것 이상으로 매우 다양하게 전개될 수 있기 때문이다 이 부분은 좀 더 상세한 검토를 해야 하므로 여기에서는 다루지 않는다.

Ⅱ. 건물과 대지의 일체성에 관한 입법례

1. 각국의 입법례

가. 로마법

로마법은 물건을 물리적 성질에 따라 동산과 부동산으로 구별하였으나 토지와 그 정착물인 건물 공작물을 포함하는 일반적 포괄적 부동산 개념이 확립되어 있지 않아 부동산을 농경지 도시의 대지 임야 건물 공작물 과수 등으로 구체적으로 표시하였다 그 경우 건물은 지상물은 토지에 따른다 (Superficies solo cedit) 는 법리에 따라 토지에서 독립한 물권의 객체로 인정하지 않았다.4)

4) 현승종/조규창; 로마법, 법문사, 1996, 488-489면

나. 게르만법

프랑크 왕국 건국 이전의 게르만 시대에 게르만인은 토지소유권의 개념을 알지 못했고 토지는 씨족공동체에 귀속되어 씨족단체가 매년 경작지를 성년에게 할당하였다고 전해진다 케사르의 갈리아전기 그러나 건물과 대지는 개별소유의 목적이 되었으며 농경지는 촌락공동체의 소유로 촌락단체가 구성원에게 매년 배분하였다고 하는 기록도 있다. (타키투스 게르마니아).5)
건물과 대지를 개별소유로 파악하는 경우도 있었던 게르만법은 로마법의 계수나 시대의 흐름에 따라 이러한 관념은 점차 소멸하였다.

5) 현승종/조규창; 로마법, 법문사, 1989, 55면

다. 유럽 국가 및 미국의 입법례

토지소유에 대하여 독일과 같이 토지소유권의 사회화를 주장하는 경우도 있으나 로마법 이래 건물이 토지로부터 독립되어 거래가 될 수 있도록 하는 입법례는 현재까지 찾아볼 수 없다.

2. 우리나라와 일본의 법제

가. 왕토사상

동양에서 토지소유권에 관한 논의에서 왕토사상을 빼놓을 수 없다. 왕토사상은 중국 고대 정치사상의 하나로 시경(詩經小雅北山之什)에서 “하늘 아래 왕의 땅이 아닌 것이 없고 온 땅끝까지 왕의 신하가 아님이
없다 (溥天之下莫非王土率土之濱莫非王臣 )" 라는 것에서 유래하였다. 6) 이는 토지와 인민에 대한 왕의 절대적인 지배권을 표현하는 것으로 이해되며 국가가 토지를 통제하고 규제할 수 있다는 사상을 내포하고 있다. 왕토사상의 실천적 의미가 무엇인지에 대해서는 견해가 나뉜다. 7)
첫째, 토지국유론의 견해에 의하면 왕토사상은 이념적으로 모든 토지는 국왕의 소유라는 선언이며 공전이든 사전이든 경작이용권이 특정인의 생존 동안에만 인정되는 것이라고 한다.8)
둘째 토지사유론의 견해에 의하면 왕토사상은 토지국유를 뜻하는 것이 아니고 토지에 대한 권리행사는 법이 허용하는 한도 내에서만 유효하다는 것으로 이해한다 왕토사상은 사소유권의 배경 하에 이념으로 존재하였으며 일단 표면화되면 영토 주권으로 소유권을 제약하는 모습으로 나타났다고 본다.9)
셋째 왕토사상은 토지국유제의 주장이나 표방이지 토지 소유관계의 현실을 의미하는 것이 아니며 토지국유제를 주장하기 위한 하나의 관념적 의제에 불과하다는 견해이다 이 견해에 의하면 토지국유제는 국가의 입장에서 농민의 잉여 노동력을 흡수하는데 본질이 있다고 하고 왕토사상은 토지에 대한 개별적인 지배권을 부인하는 것이 아니라 오히려 토지지배 주체의 개별적인 권리를 존중하는 것이라고 한다.10)

6) 김삼수 "왕토사상의 한국적 전개" ｢ 한국사상대계 Ⅲ ｣ 정치 법제사상 성균관대학교 대동문화연구원 1979, 699 면
7) 나달숙 조선시대와 일제강점기 토지소유권의 법적 고찰 법학연구 제16권 제3호 한국법학회 2016, 347~348면
8) 김상용 한국의 현대토지법사 박영사 1991, 350면; 양경승 실체법적 시각에서 완전히 새롭게 쓴 민사소송법 (제1전정판) 법문사 2020, 211면
9) 박병호 한국 근대의 토지소유권 한국법학원 1976, 1 면
10) 강진철 고려토지제도사연구, 고려대학교풀판부 1984, 350~351면

역사적으로 왕토사상은 토지 질서가 문란할 경우 또는 지배계급의 교체에 의한 토지개혁 시기에 강조되었으며 토지 질서의 회복이나 토지개혁을 위해 국가가 토지에 대한 강력한 간섭을 할 수 있다는 것을 보여주는 사상으로 이해된다. 그 경우 국가는 농민에게 조세 (租稅), 공부 (貢賦) 역무(役務) 등의 징수를 합리화하는 논리로 삼는 경향이 있다 이때 왕토사상은 다분히 자영 농민을 기초로 하는 것이며 국가 대 자영 농민이라는 수취체계를 대전제로 하여 유지되어 왔다. 자영 농민의 존재가 상대적으로 약해지게 되는 조선 후기부터 기존의 왕토사상 또는 토지국유의 원칙은 약화되거나 관념적인 기능을 잃고 소멸되어 버린 것으로 이해된다.
전통적인 왕토사상에 근거한 토지국유의 원칙에서 토지공개념을 끌어내려는 시도도 보인다. 11)
그러나 이러한 왕토사상이 근대적 토지소유권의 성립으로 이어진 것인지에 대해서는 견해가 일치되어 있지 않다 조선 중기 이후에 토지제도의 문란으로 토지의 개인적인 소유가 현실적으로 이미 존재하였다고 하거 나12) 일제의 토지조사사업으로 근대적인 토지소유권이 확립되었다13)고 하여 직접적인 연결을 부정하는 견해가 있는가 하면 일제의 토지조사사업은 조선왕조시대부터 확립되어 온 토지소유제도와 토지사유권을 다시
한번 재확인한 것에 불과하다14)라고 하며 연결을 인정하는 견해도 있다.

11) 박종근 김형수 토지공개념의 제도사적 고찰 토지제도의 변이와 토지공개념의 도입과정을 중심으로 한국동북아논 제80권 한국동북아학회 2016, 228~232면 239면.
12) 조종식 한국토지소유사론 학영사 1993, 236면
13) 정진명 한국법의 근대화와 토지소유권의 변천 법학논총 제34권 제1호 단국대학교 법학연구소 2010, 40 . 면 ,
14) 신신애 일제하의 토지조사사업 에 관한 고찰 한국근대사론 지성산업사 1977. 162 면.

일제강점기 실시된 토지소유권제도는 조선의 전통적 토지소유제도를 무시하고 구래의 관습 등을 포섭하지 못한 채 자신들의 편의대로 토지소유제도를 시행함으로써 소작농의 관습적 경작권의 물권적 성격을 부정하

고 소작농의 소작권을 임차권으로 규정함으로써 경작권의 물권적 성격을 박탈해 버렸다고 하는 견해도 있다 일본은 토지소유권제도를 통하여 조선을 장악하고자 하였고 일본 민법에 근거한 등기제도를 도입하여 식민통치의 강화와 일본 금융자본에 유리한 환경을 조성해 준 것이라는 입장15)이 이에 속한다.

15) 나달숙 조선시대와 일제강점기 토지소유권의 법적 고찰 법학연구 제16권 제3호 한국법학회 2016, 363면

나. 건물과 대지의 일체성에 관한 관습 법 과 법제

(1) 건물과 대지의 일체성에 관한 우리나라 관습법

조선이 개항한 후 일본인이나 중국인을 비롯한 외국인이 국내에 들어와 토지와 가옥을 매수하거나 임차하는 일이 많아지자 그들의 요구로 조선 정부는 개항장 감리(監理)나 한성부윤의 명의로 토지임차권을 증명하
는 지계 (地契)를 발급하였다.
이어 1893년부터 한성부는 독자적으로 가옥의 소유권을 증명하는 가계(家契 )를 발급하고 수수료를 징수하였으며 가옥을 전당할 경우에는 등록을 하도록 하였다. 이를 기반으로 1901년 대한제국 정부는 지계 발급규칙과 가계 발급 규칙을 시행하여 소유권 증명서로 지계 (地契=地卷)와 가계(家契=家卷)를 발급하였다. 16)
일제 강점기 조선총독부가 조선의 관습을 조사한 후 간행한 관습조사보고서에 의하면 조선에서는 가옥과 대지를 함께 매매하는 것이 풍습이고 양자가 동일인에게 속하는 경우 가옥에 대한 전당은 특약이 없는 한 당연히 그 대지에 대하여도 효력이 미친다고 기록되어 있다.17)

16) 양경승 실체법적 시각에서 완전히 새롭게 쓴 민사소송법 제 전정판 법문사2020, 238면 조선이 1876 년 일본과 체결한 조약과 그 부록에는 일본인은 개항장 내 지정장소 내에서만 토지와 가옥을 임차하거나 축조할 수 있었고 토지를 매수할 수는 없었고 개항장 10리 밖으로 벗어날 수도 없었다 그러나 그 후 조선이 미국, 영국과 맺은 조약에서 이러한 제한이 없어졌고 최혜국대우 조항으로 인하여 모든 나라에 개방되었다
17)양경승 실체법적 시각에서 완전히 새롭게 쓴 민사소송법 (제1전정판) 법문사 2020, 240~241면의 주석 270 재인용

위의 내용에 따른다면 우리나라에서는 종래 건물과 토지를 별개의 부동산으로 취급해 온 것이 아니라 하나의 물건으로 취급해 온 것이라고 이해할 수도 있다.

(2) 건물과 대지에 관한 일본식 제도의 형성과정

외국 법제와 비교하여 볼 때 일본법은 부동산 법제에서 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보고 있는 점이 특징적이다. 일본 민법 제85조 제1항은 "토지 및 그 정착물은 부동산이다" 라고 규정하고 있을 뿐 건물을 포함하는 정착물이 토지와 별개의 부동산이라고 하는 내용을 포함하고 있지 않다. 그러나 일본 부동산등기법은 토지와 건물이 별개의 부동산임을 전제로 규정되어 있는데 이는 등기법 제14조 (지도 등) 의 규정을 통해서 확인할 수 있다.
일본 에도시대 (1603~1867년) 에는 건물에 대해 부동산 이 아닌 동산으로 인식하여 거래를 하였다. 또한 지세 (地稅) 개정에 의해 지권 (地券)이 발행되었으나 이 때 대지권은 건물 소유권을 증명하는 기능은 부여하지 않았으며 건물은 담보 기능을 가지고 있지 못하였다.
일본은 메이지 시대에 들어와 프랑스의 보와소나드 등의 학자를 주축으로 프랑스와 독일의 민법 체계를 따라 일본 민법을 축조하기에 이르렀으나 그 규정의 축조에 있어 당시 유럽 대부분의 국가에서 채용하고 있었던 토지와 건물의 일체성에 대해서는 이를 수용하지 않고 토지와 건물을 별개로 하는 방식을 채택하였다. 이러한 법의 규정은 일제 강점기를 통해 국내에서도 그대로 적용되었고 해방 이후 독자적인 민법을 구성한 대한민국 최초의 민법전에 있어서도 그 내용의 수정 없이 계수가 이루어졌다.
일본법에서 토지와 건물을 독립한 별개의 부동산으로 본 이유는 다음과 같다.

(가) 일본의 관습
당시 일본의 관습을 수정 없이 채용하였다. (에도시대부터 토지와 건물은 별개의 부동산으로 취급하여 매매 교환 저당권 설정 등을 해 온 관습이 있다).

( ) 나 지권의 범위
당시의 지권의 범위는 토지소유권에만 한정하였고 그 지상의 건물에 대해서는 소유권을 부정하였다 특히 지권에 대해 위와 같이 취급한 이유는 다음과 같다.

1) 농지의 절대성 보호
토지와 건물을 일체화하여 거래하는 경우 당시 메이지 정부의 재정상, 그리고 일본 경제의 구조상 압도적으로 중요성을 가진 농지를 보호하기가 어렵다고 판단하였다.

2) 일본 가옥 구조의 영향
일본 민법 입법 당시의 일본 건물의 특징은 대부분 목조 구조로 가옥 구조가 연약하여 토지와 건물을 개별의 독립적 물건으로 보는 경향이 뚜렷하였다.
지권의 취급에서도 그 내용이 반영되었다. 18) 지권의 발행은 일본 정부가 지권 소유자를 토지 소유자로 공인하여 소유자에게 토지를 매매할 수 있는 권리를 보장하였다는 의의를 가진다. 지권은 토지의 소재, 면적, 소
유자명 지세 등을 기재하였고 이를 각 소유자에게 교부하였다.

18) , , 周藤利一明治期の不動産政策 RETIO. NO.97 不動産適正取引推進機構 2015.4, 22~23면

메이시유신기의 조세 정책에 있어 건물에 대한 취급은 토지와 달라, 토지는 세제 목적물의 대상이었으나, 건물은 공적 감독 통제의 대상으로 하지 않고 공시제도의 적용도 받지 않으면서 단지 이른바 중개인을 통하여 일반 시민들이 거래하는 정도의 대상으로 취급되었다.
또한 1894년 (메이지 27년) 12월 4일부터 18일에 걸쳐 개최된 법전조사회는 민법 초안에 대해 심의하면서 위의 내용을 확정하였는데, 여기에서 현재 일본 민법의 제370조 (저당권 효력이 미치는 범위) 제388조 (법정지상권), 제 389 (저당지상 건물의 경매) 규정이 심의되었고 토지건물의 일체설과 토지건물의 별개설에 대한 찬반양론에 대한 논의가 있었으나 최종적으로 토지와 건물을 별개로 하는 규정이 다수의 의견으로 채택되었다.19)

19) 周藤利一 전게서 22~23면

(3) 일제의 토지조사사업으로 인한 토지와 건물등기부의 분리 및 일본 민법에 따른 별개 부동산화
일제 강점기 조선총독부는 일본의 부동산등기법에 따라 토지등기부와 건물등기부를 분리하여 한 필의 토지 또는 한 동의 건물로 따로 작성하였다 이에 일본 민법에 따라 토지와 건물은 별개의 부동산으로 이해되고 취급되기 시작하였다.20)
토지와 건물이 별개의 부동산으로 취급된 것이 우리나라가 연혁적으로 토지와 건물에 관한 소유권 등 권리증명이 지계 (地契)와 가계 (家契)로 나 뉘어 발급된 것에서 비롯되었다고 설명하는 견해21)도 있으나 앞서 살펴 본 바와 같이 조선의 개항장에서 외국인들이 토지나 가옥을 임차하는 것을 편리하게 해주기 위하여 발급한 이들 문서만을 근거로 우리나라가 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하였다고 단정하기에는 적지 않은 한계가 있다 결국 우리나라에서 토지와 건물이 별개의 부동산으로 취급되기 시작한 것은 일제 강점기의 일본이 일본법을 그대로 조선에 의용한 것이 가장 직접적인 원인이었다고 할 수 있다.

20) 일본에서도 민법 제정 당시 토지와 건물을 일체로 다루자는 의견이 있었으나 양자를 구별하는 것이 일본의 관습이라는 반론이 강하게 제기되어 분리되게 되었다 이에 따라 법정지상권이 인정되게 되었다 양경승 실체법적 시각에서 완전히 새롭게 쓴 민사소송법 제 전정판 법문사 2020, 241면
21) 양경승 실체법적 시각에서 완전히 새롭게 쓴 민사소송법 제 전정판 법문사2020, 240 .

(4) 집합건물의 건물과 대지의 일체성

위에서 검토한 단독주택의 건물과 대지의 일체성의 문제와 집합건물에서의 건물과 대지의 일체성의 문제는 차원을 달리하는 특성이 있다 단독주택의 경우에는 건물과 대지의 관계가 단순하므로 종래의 법정지상권과
같은 제도로 양자의 소유자가 다른 문제를 해소하기가 비교적 용이하기 때문이다.
반면에 집합건물의 경우에는 집합건물 중간층의 구분소유권자가 대지사용권을 잃는다고 하여 그 부분만을 철거하는 것이 물리적으로 불가능한 것은 물론이고 등기부의 관리나 경매절차 등과 관련하여 해결하기 어
려운 많은 문제가 발생한다.
이 때문에 우리나라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 집합관리법 이라 한다) 제20조는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는데 입법 취지가 있는 것으로 알려지고 있다 이 경우 건물과 대지의 일체성을 대지사용권의 종속성 수반성 과 대지사용권의 분리처분금지의 원칙
을 포함한 개념으로 상정하는 경우에는 좀 더 복잡한 문제가 발생한다.
판례에서는 분리처분 금지원칙의 입법취지를 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적
규율을 도모하는 데 있다22)고 본다.

22) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652·45669 전원합의체 판결의 방론

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결
[건물명도등·부당이득금][집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39]

【판시사항】

[1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부 (적극)

[2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부 (소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

[1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다.

[2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다.

【참조조문】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조, 제263조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제263조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)
대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결(공1997상, 352)(폐기)
대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968)

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기)

【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱)

【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱)

【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다.

【이유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다.

한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조).

그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.

이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다.

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.

그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

(5) 건물과 대지의 일체성을 확보하기 위한 방안의 모색

건물과 대지가 별개의 소유권이 되기 때문에 발생하는 많은 문제는 일본을 제외한 대부분의 국가가 채택하고 있는 것과 같이 건물과 대지를 별개의 소유로 인정하지 않고 모든 건물과 대지의 일체성을 관철함으로
써 해결될 수 있다. 다만 이 방식은 본 과제의 주제인 대지권 미등기 경매절차에서의 문제점을 해결하는 방안의 범위를 벗어나므로 여기에서는 집합건물에서 대지권 미등기의 문제점을 해결하는 방안을 제시하는 것에
논의를 한정한다.
논의를 집합건물에 한정하는 경우라고 해도 집합건물이 아파트, 연립주택, 집합 상가 중 어느 것인지에 따라 문제가 달라질 수 있어 이들 간에 세부적인 차이라든가 법절차 상의 차이가 발생할 수 있는 것이 아닌지에 대한 검토 역시 필요하다 거래 현실에서 집합건물의 종류나 권리관계는 법에 규정하는 것 이상으로 매우 다양하게 전개될 수 있기 때문이다.
후술하는 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에서 반대의견이 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 구 주택법 제40조 (2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 현행 주택법 제61조) 를 들고 있는데 대하여 해당 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택 (대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택)에만 적용될 뿐 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니라는 비판도 이 문제와 관련이 되어 있다. 또한 판매시설 근린생활시설 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 제대로 되어 있지 않다는 점도 문제점으로 지적되고 있다.

참고 일본 구분소유법의 분리처분 금지 ; 23)
일본 구분소유법 제22조 제1항은 "부지이용권이 수인이 갖고 있는 소유권이나 그 밖의 권리인 경우에 구분소유자는 전유부분과 그 전유부분에 관한 부지이용권을 분리하여 처분할 수 없다 다만 규약에서 달리 정하는 때에는 그러하지 아니하다" 라고 규정하고 있다.
이 규정은 우리나라 집합건물법 제20조 제2항의 분리처분 금지와 유사하다. 그런데 우리 법과 달리 일본의 구분소유법은 대지사용권의 수반성은 규정하지 않고 있다. 이것은 일본의 구분소유법이 우리나라 집합건물법과 달리 대지사용권을 전유부분의 종된 권리로 파악하고 있지 않다는 것을 의미한다.
일본 구분소유법 제22조는 전유부분과 부지이용권의 일체성을 규정하고 있는 규정으로 1984년 구분소유법의 개정으로 신설된 조문이다. 이를 기초로 부지권 우리나라의 대지권 등기가 이루어지면 구분건물에 대한 등기는 부지권의 등기로서 효력이 있다 (일본 부동산등기법 제73조) 따라서 사실상 전유부분이 처분되면 부지권도 함께 처분된다 그리고 전유부분만을 처분하게 되
면 무효이기 때문에 일체성의 예외가 인정되는 경우가 아니라면 전유부분과 부지이용권을 함께 양도할 수밖에 없다.
이런 점을 보면 우리나라와 일본의 대지사용권에 관한 법적 규율에서 큰 차이는 없다 실제로 일본에서도 분양된 대규모 집합건물의 경우에는 부지이용권은 전유부분에 대한 종된 권리의 실질을 갖는다는 점을 고려하여 전유부분과 부지이용권의 분리처분 금지의 원칙을 채용했다고 설명한다.
다만 대지권 등기가 이루어지지 않은 경우에 전유부분만을 넘긴다면 우리나라에서는 대지사용권이 함께 이전되지만 일본에서는 전유부분만의 처분이 무효로 된다는 점에서 차이가 있다.
따라서 일본 구분소유법의 규정을 보면 전유부분과 대지사용권의 일체성은 분리처분 금지의 원칙을 통해서 충분히 실현할 수 있다 이 때문에 전유부분과 대지사용권의 일체성을 위하여 우리 집합건물법 제20조 제1항처럼 수반성의 원칙을 반드시 규정할 필요는 없다는 의견이 우리나라에서 나오게 되었다.

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결
[대지권지분이전등기등][공2013상,298]

【판시사항】

[1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부
(소극)

[2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력 (무효)

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미

[4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

【판결요지】

[1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.

[대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.

[3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.

[4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조
[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조
[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747)
대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경)
대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경)
[2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205)
[3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우)

【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).

이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.

2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).

원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.

3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).

원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.

5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견

가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.

건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.

특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다.

일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.

그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).

이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.

그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.

나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.

(1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.

그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.

대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.

1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.

또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.

한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.

이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.

이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다.

(2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.

우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.

따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.

(3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.

(4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.

다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.

(1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.

(2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.

그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.

(3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.

다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.

그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.

그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.

한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.

결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.

(4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.

다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.

나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.

라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.

그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.

오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.

또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.

물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.

마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.

그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.

6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견

가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.

나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.

그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.

이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.

다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.

토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.

이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.

그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다.

라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.

마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.

한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.

그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.

또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.

바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.

더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).

연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.

사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.

아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.

이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견

가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.

부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.

구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.

구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.

나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.

1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.

그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.

이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.

다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다.

(1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.

다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.

그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.

(2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다.

먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.

건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.

(3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.

다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.

다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.

다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.

분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.

라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

Ⅲ. 집합건물법상의 구분소유권

1. 구분소유권의 개념과 성립요건

가. 구분소유권의 개념

집합건물법 제1조는 동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다 라고 하여 건물(建物)의 구분소유 (區分所有)를 인정하고 있다.
같은 법 제2조 제1호에서는 "1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다" 라고 하여 구분소유권을 정의한다. 이 구분소유권은 집합건물의 공용부분을 제외한 각각의 전유부분 (專有部分)을 목적으로 하는 소유권을 말한다.

나. 구분소유권의 성립요건

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 ① 객관적 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 ② 구분된 건물 부분이 구조상 이용상 독립성 을 갖추어야 할 뿐 아니라 ③ 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위 가 있어야 한다. 24)
구분소유권은 원칙적으로 원시취득으로 발생한다 아파트나 연립주택은 일반적으로 신축을 통해 구분소유권이 발생하고 증축의 경우는 1동의 건물의 표시변경등기나 구분소유권의 보존등기를 통하여 생성된다. 하나의 건물을 개조하여 구분 합병함으로 구분소유권이 발생하는 개축의 경우와 공용부분에 관한 규약을 폐지함으로 구분소유권을 성립시키는 경우가 있다.25)

24) 대법원1999. 7. 27. 선고 98다35020 ; 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 ( 전원합의체 판결 이 판결의 다수의견은 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 없어도 구분건물이 객관적 물리적으로 완성되면 구분소유 가 성립 한다는 견해
25) 김성연 구분소유권의 성립요건 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결을 중심으로 홍익 법 제14권 제4호 2013, 214 . 면

대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결
[부당이득금반환][공1999.9.1.(89),1747]

【판시사항】

[1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부 (소극)

[2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.

[2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.

【참조조문】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 민사소송법 제615조, 제655조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151)
대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781)
대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지)

【전 문】

【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태)

【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인)

【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.

원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.

기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

건물의 축조자의 구분 의사가 외부에 노출되면 구분건물의 완성과 동시에 구분소유가 성립된다 기존건물을 구분소유의 건물로 하기 위해서는 구분건물의 요건을 갖추고 집합건물로의 변경등기를 하여야 한다 건물의 소유자가 아닌 자가 구분소유의 목적물로 할 건물을 요건을 갖추어 기존건물에 증축을 한 경우에도 증축자의 구분의사표시가 있으면 증축된 부분이 구분건물이 되고 기존건물도 증축한 구분건물에 의해 구분건물이 된다.
따라서 1동의 건물이 구조상 이용상 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위 즉 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립된다는 부분은 학설과 판례의 입장이 일치한다.

판례26)는 구분행위 는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사 가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다고 한다 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청 이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분 의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물 이 객관적 물리적 으로 완성되면 구분소유가 성립한다고 한다. 다만 일반건물은 전체 층 중 일부 층만 완공되어 건물로서의 요건을 갖추면 소유권을 원시취득하나 집합건물의 경우는 집합건물로의 요건을 갖추기 위해 동 건물 전체가 완공되어야 한다.
또한 판례27)는 집합건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조 와 형태 등이 건축허가 의 내용과 사회 통념상 동일 하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 본다.

28) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 ; 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 . 판결
29) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 . 전원합의체 판결

대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결
[매매잔대금등][공1999.11.1.(93),2185]

변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경
【판시사항】

집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공유부분인지 여부를 판단하는 기준 시점(=구분소유의 성립 시점)

【판결요지】

집합건물의소유및관리에관한법률 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다.

【참조조문】

집합건물의소유및관리에관한법률 제3조, 제10조, 제13조, 제53조, 제54조, 제56조, 제57조

【참조판례】

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결(공1992, 1549)
대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결(공1996상, 520)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 1998. 12. 9. 선고 98나11309 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원·피고 사이에 원고의 피고에 대한 이 사건 매매잔대금 채권 금 20,000,000원과 피고의 원고에 대한 공사대금 채권이 상계로 인하여 소멸되었다고 하여 원고의 이 사건 매매잔대금 청구를 배척하고, 또 피고가 원고를 기망하여 금 25,000,000원을 편취하였거나 부당이득하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여 손해배상금 또는 부당이득금 청구를 배척한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 지층은 그 면적이 167.04㎡로서 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 되어 있고, 전유부분인 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 지층은 이 사건 연립주택의 구분소유자들 전원의 공용에 제공되는 구조상, 성질상의 공용부분이라고 판단하고, 나아가 원고가 건축허가나 공부상 용도와는 달리 이 사건 지층을 개조하여 주거용으로 사용하기로 마음먹고 있던 중 피고에게 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매도하면서 지층을 제외하고 나머지 전유부분만을 팔 생각으로 매도하였고 피고 역시 매매목적물이 (호수 2 생략) 전유부분에 한정되는 것으로 알고 매수하였으며, 피고에게 지층을 주거가 가능한 방과 화실로 개조하는 공사를 도급하여 피고가 그 공사를 완료하자 이를 소외인들에게 임대하는 방법으로 혼자 사용·수익하고 있다거나 피고 소유인 (호수 2 생략)에 관하여 부과된 재산세 중 이 사건 지층에 해당하는 부분을 원고가 부담하였다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 이 사건 지층에 대한 피고의 공유지분권이 소멸한다거나 피고가 이를 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하고 있다.

집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결 참조).

그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 연립주택은 1991. 9. 28. 준공되어 1991. 10. 10. 건축물대장에 등재되면서 전유부분인 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)의 면적은 2층 220.77㎡, 지층 55.68㎡로 등재된 사실(기록 42면), 그리고 같은 해 11. 21. 그 건축허가 명의자인 원고와 소외인 명의로 소유권보존등기가 경료되면서 등기부상 1동의 건물의 표시란에 이 사건 지층의 면적은 167.04㎡, 그 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 기재되었으며, 전유부분 건물의 표시란에 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡로 기재된 사실(기록 15면 이하), 뿐만 아니라 이 사건 연립주택의 부지는 모두 이 사건 연립주택 각 전유부분 건물의 대지권의 목적으로 되어 이 사건 지층의 대지권의 목적으로 될 부분이 남아 있지 아니한 사실을 알아 볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 이 사건 지층이 이 사건 연립주택의 다른 부분과 차단되어 구조상의 독립성을 갖고 있다고 볼 여지가 있다 하더라도 이 사건 연립주택에 대한 구분소유권의 성립 당시 보일러실, 대피소, 계단 등으로 구성되어 있는 이 사건 지층을 구분소유권의 목적인 전유부분으로 하지 아니함으로써 이 사건 지층은 공용부분으로 되었다 할 것이고, 이 사건 지층이 이 사건 연립주택에 대한 구분소유의 성립 당시 공용부분으로 된 이상, 그 후 구분소유권자가 공용부분을 전유부분과 분리하여 양도, 포기 등 처분을 할 수 없는 것이므로 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매수한 피고는 당연히 공용부분인 이 사건 지층의 공유자가 되었다고 할 것이며, 위에서 본 바와 같은 이 사건 지층의 개조와 원고의 사용·수익은 구분소유가 성립된 이후의 구조 및 이용상황 등 사정의 변동에 불과하여 이러한 사정을 들어 이 사건 지층이 구분소유권의 대상인 전유부분이 되었다고 볼 수는 없다.

따라서 피고는 이 사건 지층의 공유자로서 3분의 1 지분을 보유한다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고의 공유지분이 부존재한다는 확인을 구하는 원고의 이 부분 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 법리오해 또는 심리미진 등 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 제3점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 집합건물의 소유자들은 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있는 것임에도(법 제11조 참조) 불구하고 소유자 중의 1인인 피고는 그 공용부분을 전혀 사용·수익하지 못하고, 다른 소유자 중의 1인인 원고가 공용부분인 이 사건 지층을 독점적·배타적으로 사용·수익하기 위하여 임의로 비용을 투입하여 이를 개조하여 독점적·배타적으로 사용하고 있는 이상 그 개조비용 중 피고가 그의 공유지분에 해당하는 만큼의 비용에 상당하는 금원을 바로 부당이득하였다고 할 수는 없고, 그 개조비용이 바로 이 사건 지층의 개량비용이라고 단정할 수도 없으며, 그 밖에 원고가 피고의 요구에 따라 1994년부터 1996년까지 피고에게 부과된 재산세 중 원고가 사용하는 이 사건 지층 면적에 상응하는 만큼의 금액을 지급한 것은 각 공유자의 공용에 제공되어야 할 공용부분을 공유자 중 1인이 독점적·배타적으로 사용·수익하는 것에 대한 대가적 의미를 가지고 있다고 할 것이므로 그 지급으로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다고 하여, 이 사건 지층에 관한 원고의 예비적 청구를 모두 기각한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나, 유치권 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

2. 구분소유권의 성립 시기

가. 종래의 판례

구분소유권의 성립시기에 대하여 종래 판례는 구분소유가 성립한 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록 된 시점 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기 가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 입장이었다. 28)

28) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 ; 대법원 2006. 11. 9.선고 2004다67691 . 판결

대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결
[소유권보존등기말소][공2006.12.15.(264),2055]

변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경
【판시사항】

건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도에 이르고 토지의 부합물로 볼 수 없는 미완성 건물을 건축주로부터 양수받아 나머지 공사를 진행하여 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조한 경우, 그 건물 소유권의 원시취득자 (=양수인)

【판결요지】

건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다.

【참조조문】

민법 제187조, 제215조, 부동산등기법 제131조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조

【참조판례】

대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)
대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234)
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 삼원주택 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완)

【피고(선정당사자), 상고인】 주식회사 동산주택외 1인

【원심판결】 서울고법 2004. 11. 5. 선고 2003나77389 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.

1. 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다.

또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 등 참조), 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.

2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설로서, 피고 주식회사 동산주택(이하 ‘피고 동산주택’이라고 한다)이 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단된 사실, 이에 소외 주식회사 백상주택건설(이하 ‘백상주택건설’이라고 한다)이 신축중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 부도로 공사를 중단하였는데, 백상주택건설의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의 좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의 우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의 좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상·하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였던 사실, 원고는 1998. 8. 28. 이 사건 토지를 낙찰받은 소외인으로부터 이 사건 토지를 양수받음과 동시에 피고 동산주택으로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물(또한, 공사 중단 후 4년간 방치한 결과 기성고 부분은 부식, 균열, 구조체 손상 등 상당 부분이 보수를 요하는 상태였다.)을 양도받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행하여 이 사건 건물을 완공한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 원고는 이 사건 미완성 건물을 피고 동산주택으로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여, 구조와 형태면에서 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조함으로써 이 사건 건물 전체의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이다.

3. 원고의 소유권 원시취득에 관한 원심의 설시는 다소 부족한 점이 있지만 원심이 원고가 이 사건 건물 전체를 원시취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 받아들인 것은 결론에 있어 정당하고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없다.

4. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 토지와의 부합 여부가 문제된 사례 등으로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

나. 등기나 등록이 없어도 구분소유가 성립

(1) 대법원 판례의 변경

대법원은 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결29)에서 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적 물리적인 측면에서 동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 하며 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사 가 객관적으로 외부에 표시 되면 인정된다고 하면서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위 의 존재 를 인정 할 수 있고 이후 동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적 물리적 으로 완성 되면 그 건물이 아직 집합건축물대장에 등록 되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다고 하여 기존 판례의 입장을 변경하였다.

다수의견으로 기존 판례를 변경함이 전원합의체 판결의 쟁점은 구분소유권의 성립 시기에 관한 것으로 구체적으로 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 필요한지 아닌지에 관한 것이었다.30)

29) 대법원 2013. 1. 17.선고 2010다71578 . 전원합의체 판결
30) 위 전원합의체 판결의 다수의견은 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분 의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다는 견해이다 이에 대하여 반대의견은 구분행위는 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하고 구분소유권은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 예외적으로 건축물대장 등록 전 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우 그 등기된 시점에 성립한다는 견해이다.

(2) 다수의견의 논거

전원합의체 판결의 다수의견은 건축허가신청 이나 분양계약 등을 통하여 건물거래 또는 건물 이용의 목적을 알 수 있으므로 구분행위 를 한 것으로 인정할 수 있고 그 후 건물이 건축되어 1동의 건물과 구분된 건물 부분이 구조상 이용상 독립성을 갖추면 그 건물이 아직 집합건축물대장에 등록 되거나 구분건물로서 등기부에 등기 되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다고 보았다. 즉 구분행위가 있고 구분된 건물 부분이 독립한 부동산이라고 인정되면 구분소유가 성립한다는 것이다.
다수의견은 집합건물법 제1조 및 제2조에 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여 직접적인 언급을 하지 않고 있다고 지적한다 즉 집합건물법 제1조가 "1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다"라고 하고 있으나 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언한 것이고 그 소유권이 이 법에서 정하는 바에 따라 행사되어야 한다는 것 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이라는 것이다. 따라서 반대의견처럼 이 규정이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다 한다.

제1조(건물의 구분소유)

1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.

[전문개정 2010.3.31]

제1조의2(상가건물의 구분소유)

① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 "구분점포"라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. <개정 2020.2.4>

1. 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것

2. 삭제 <2020.2.4>

3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것

② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[전문개정 2010.3.31]

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "구분소유권"이란 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분[제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분(공용부분)으로 된 것은 제외한다]을 목적으로 하는 소유권을 말한다.

2. "구분소유자"란 구분소유권을 가지는 자를 말한다.

3. "전유부분"(전유부분)이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.

4. "공용부분"이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다.

5. "건물의 대지"란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다.

6. "대지사용권"이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다.

[전문개정 2010.3.31]

집합건물법 제8조는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구금지에 관하여 제13조는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여 제20조는 구분소유자의 전유부분
과 대지사용권의 일체성에 관하여 제23조는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 .
제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데 이 법의 적용을 받는 건물에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점 (제53조) 이 법의 적용을 받는 건물을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고 (제56조 제1항) 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분 신축 등으로 인하여 이 법의 적용을 받게 된 경우에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점 제56조 제3항 을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐 제66조 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않고 있다고 다수설은 지적한다.

제8조(대지공유자의 분할청구 금지)

대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다.

[전문개정 2010.3.31]

제13조(전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성)

① 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.

② 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다.

③ 공용부분에 관한 물권의 득실변경(득실변경)은 등기가 필요하지 아니하다.

[전문개정 2010.3.31]

제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)

① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.

② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(선의)로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다.

④ 제2항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다.

[전문개정 2010.3.31]

제23조(관리단의 당연 설립 등)

① 건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다.

② 일부공용부분이 있는 경우 그 일부의 구분소유자는 제28조제2항의 규약에 따라 그 공용부분의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성할 수 있다.

[전문개정 2010.3.31]

제28조(규약)

① 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자들 사이의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다.

② 일부공용부분에 관한 사항으로써 구분소유자 전원에게 이해관계가 있지 아니한 사항은 구분소유자 전원의 규약에 따로 정하지 아니하면 일부공용부분을 공용하는 구분소유자의 규약으로써 정할 수 있다.

③ 제1항과 제2항의 경우에 구분소유자 외의 자의 권리를 침해하지 못한다.

④ 법무부장관은 이 법을 적용받는 건물과 대지 및 부속시설의 효율적이고 공정한 관리를 위하여 표준규약을 마련하여야 한다. <신설 2012.12.18, 2023.3.28>

⑤ 시ㆍ도지사는 제4항에 따른 표준규약을 참고하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 지역별 표준규약을 마련하여 보급하여야 한다. <신설 2023.3.28>

[전문개정 2010.3.31]

제53조(건축물대장의 편성)

① 소관청은 이 법을 적용받는 건물에 대하여는 이 법에서 정하는 건축물대장과 건물의 도면 및 각 층의 평면도를 갖추어 두어야 한다. <개정 2020.2.4>

② 대장은 1동의 건물을 표시할 용지와 그 1동의 건물에 속하는 전유부분의 건물을 표시할 용지로 편성한다.

③ 1동의 건물에 대하여는 각 1용지를 사용하고 전유부분의 건물에 대하여는 구분한 건물마다 1용지를 사용한다.

④ 1동의 건물에 속하는 구분한 건물의 대장은 1책에 편철하고 1동의 건물을 표시할 용지 다음에 구분한 건물을 표시할 용지를 편철한다.

⑤ 제4항의 경우에 편철한 용지가 너무 많을 때에는 여러 책으로 나누어 편철할 수 있다.

[전문개정 2010.3.31]

제56조(건축물대장의 신규 등록신청)

① 이 법을 적용받는 건물을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 한다.

② 제1항의 신청서에는 제54조에 규정된 사항을 적고 건물의 도면, 각 층의 평면도(구분점포의 경우에는 「건축사법」 제23조에 따라 신고한 건축사 또는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제39조제2항에서 정한 측량기술자가 구분점포의 경계표지에 관한 측량성과를 적어 작성한 평면도를 말한다)와 신청인의 소유임을 증명하는 서면을 첨부하여야 하며, 신청서에 적은 사항 중 규약이나 규약에 상당하는 공정증서로써 정한 것이 있는 경우에는 그 규약이나 공정증서를 첨부하여야 한다. <개정 2014.6.3>

③ 이 법을 적용받지 아니하던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 이 법을 적용받게 된 경우에는 제1항과 제2항을 준용한다.

④ 제3항의 경우에 건물 소유자는 다른 건물의 소유자를 대위(대위)하여 제1항의 신청을 할 수 있다.

[전문개정 2010.3.31]

제66조 과태료

이처럼 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은
무리라는 것이다. 따라서 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며,
구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적 보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해한다.
이러한 다수의견에 대하여 구분소유권의 성립시기가 불명확해진다는 반대의견의 비판이 나오자 다수의견 측은 일반건물도 그 건축 정도와 구조상 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 하여야 하는 것은 동일하
므로 오히려 일반건물과 구분건물을 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 할 수 있다는 반론을 편다.31) 32)

31) , 대법관 박병대 김용덕의 다수의견에 대한 보충 의견 라항과 마항
32) 집합건물법 제54조에 의하면 집합건축물대장의 등록사항으로 전유부분의 표시 외에 전유부분별로 그 소유자에 관한 사항을 기재하여야 하고 전유부분 소유자는 다른 전유부분의 소유자를 대위하여 등록신청을 할 수 있으며 집합건물법 제56조 제4항 전유부분 소유자가 변경된 경우에는 새로운 소유자가 등록신청을 할 수 있다 집합건물법 제58조 따라서 위 집합건물법 규정은 집합건축물대장 등록 당시 이미 전유부분별로 그 구분소유가 성립되었음을 전제로 그 구분소유자들이 그 대장등록신청을 할 수 있는 것으로 해석하는 것이 문리해석상 타당하다 (김창모 구분소유의 성립요건 민사판례연구 제36권 민사판례연구회 2015, 162~163 면)
만일 구분소유의 성립을 위하여 그 대장등록이 필요하다고 보면 그 대장등록신청을 하여야 할 사람은 구분소유자인데 그 구분소유자는 그 대장에 등록하여야 정해진다는 순환논리의 모순에 빠지게 된다 허부열 건축 중인 건물의 소유권 귀속에 관한 제 문제
(재판과 판례 제 19집 대구판례연구회 2010, 341 면 ).

또한 지적공부에 의하여 경계가 특정되는 토지와 달리 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정33)되는 건물에서 건축물대장에 등록하는 것은 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 할 뿐이라는 것이다.

33) 대법원1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결

대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결
[건물경계확정][공1997.9.1.(41),2444]

【판시사항】

[1] 토지경계확정의 소의 대상이 되는 '경계'의 의미

[2] 건물의 경계가 토지경계확정의 소의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 토지는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 필수, 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 경계는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것이므로 이러한 의미에서 토지의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이고, 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선과는 그 본질을 달리하는 것으로서, 경계확정소송의 대상이 되는 '경계'란 공적으로 설정 인증된 지번과 지번과의 경계선을 가리키는 것이고, 사적인 소유권의 경계선을 가리키는 것은 아니다.

[2] 건물은 일정한 면적, 공간의 이용을 위하여 지상, 지하에 건설된 구조물을 말하는 것으로서, 건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되는 것이고, 그 경계 또한 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정되는 것이므로, 이러한 의미에서 건물의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이 아니고 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선에 불과함을 알 수 있고, 따라서 사적자치의 영역에 속하는 건물 소유권의 범위를 확정하기 위하여는 소유권확인소송에 의하여야 할 것이고, 공법상 경계를 확정하는 경계확정소송에 의할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제226조, 민법 제99조[2] 민사소송법 제226조, 민법 제99조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결(공1994상, 188)

[1] 대법원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결(공1993하, 3043)
대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결(공1996상, 1571)

[2] 대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카28518 판결(공1990, 460)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 강수림 외 1인)

【피고,피상고인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 서울지법 1996. 6. 26. 선고 94나53289 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다.

토지는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 그 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 필수, 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 경계는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것이므로( 당원 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결, 1996. 7. 9. 선고 95다55597, 55603 판결 등 참조), 이러한 의미에서 토지의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이고, 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선과는 그 본질을 달리하는 것으로서 경계확정소송의 대상이 되는 경계란 공적으로 설정 인증된 지번과 지번과의 경계선을 가리키는 것이고, 사적인 소유권의 경계선을 가리키는 것은 아니라 할 것이다( 당원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결, 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결 등 참조).

반면에 건물은 일정한 면적, 공간의 이용을 위하여 지상, 지하에 건설된 구조물을 말하는 것으로서, 건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되는 것이고( 당원 1990. 1. 12. 선고 88다카28518 판결 참조), 그 경계 또한 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정되는 것이므로, 이러한 의미에서 건물의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이 아니고 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선에 불과함을 알 수 있고, 따라서 사적자치의 영역에 속하는 건물 소유권의 범위를 확정하기 위하여는 소유권확인소송에 의하여야 할 것이고, 공법상 경계를 확정하는 경계확정소송에 의할 수는 없다고 할 것이다.

그런데 이 사건 기록에 의하면 원고는 주위적 청구로서 가옥대장 또는 등기부에 의하여 원고의 구분소유권의 대상인 건물 부분의 경계가 공적으로 특정되었음을 이유로 그 공법상 경계를 확정해 달라는 청구를 하고 있음이 명백한바, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 원고의 주위적 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것임에도 원심은 이를 적법한 것으로 보아 본안에 들어가 판단하여 위 주위적 청구를 인용하고(다만 그 경계선은 원고의 주장과 달리 법원이 적당하다고 인정하는 선을 경계로 확정하고 있다), 공유물분할을 구하는 예비적 청구에 대하여는 판단조차 하지 아니하고 있으므로, 원심판결에는 경계확정소송의 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

다만 이 사건의 경우 원고는 이제라도 경계확정을 구하는 청구를 소유권확인을 구하는 청구로 변경하고, 그 구분소유권의 범위를 입증함으로써 적정한 구제를 받을 수 있다고 여겨진다.

그러므로 원고의 상고이유에 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

즉 다수의견은 건물 은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고 이를 공권적 으로 구획 할 필요도 크지 않고 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병 의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다는 것이다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않다고 주장한다.
따라서 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다를 것이 없다고 한다 또한 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권
의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것도 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것이고 그것은 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다고 한다.
다수의견은 대지사용권과 관련하여 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그
권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다고 한다. 집합건물법이 제20 조 제2항 단서 제4항 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있다고 한다.
결국 다수의견은 전체 건물이 사회 통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 건축되고 각 구분된 건물 부분도 구조상 이용상 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물
의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있으므로 그 건물에 관하여 집합건축물대장 등록이 되어 있지 않다고 하여 그 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것은 법 정책적으로 타당하지 않다고 한다.34)35)

34) , 다수의견에 대한 대법관 박병대 대법관 김용덕의 보충 의견의 바항
35) 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 라항에서는 반대의견도 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것은 아니라고 하면서 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵다는 의견을 개진하고 있다.

건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하거나 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우 전체 건물이 사회 통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상 이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀고 외형 자체로 그 건물의 대지가 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에서 대지만을 처분 이를 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하지 않다고 한다 대장등록 자체가 불가능한 경우도 많다고 지적한다.36)

36) 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거
나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유 사용하고 있는 경우도 적지 않다 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용을 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적인데 더욱이 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다 그 경우는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개 불가능하다 그 방식으로 보존등기가 이루어지려면 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류 등을 첨부하여야 하는데 민사집행법 제81조 제1항 대상 건물의 지번 구조 면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하면 법원이 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다 민사집행규칙 제42조 제2항

따라서 구분소유의 성립을 위하여 집합건축물대장 등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 되기는 하지만 이를 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해의 발생을 억제하고, 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다는 것이다.
또한 반대의견이 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 구 주택법 제40조 (2009. 2. 3. 법률 제9405호
로 개정되기 전의 것.현행 주택법 제61조)37)를 들고 있으나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택 (대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택)38) 에만 적용될 뿐 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니라는
점을 문제점으로 지적한다 또한 판매시설 근린생활시설 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태라는 것이다.
집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 단일 건물에서도 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및
처분 관계 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등에서 동일하게 발생한다.

37) 주택법 제61조 저당권설정 등의 제한
① 사업주체는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자 모집공고 승인 신청일 주택조합의 경우에는 사업계획승인 신청일을 말한다 이후부터 입주예정자가 그 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다 다만 그 주택의 건설을 촉진하기 위하여 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다 해당 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위 해당 주택 및 대지에 전세권 지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위 해당 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위
② ...
③ 제 항에 따른 저당권설정 등의 제한을 할 때 사업주체는 해당 주택 또는 대지가 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류 가압류 가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기 하여야 한다 ....
38) 주택법 제15조 (사업계획의 승인) ① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설 사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 사업계획승인권자 라 한다. 국가 및 한국토지주택공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말하며 이하 이 조 제16조부터 제19조까지 및 제 조에서 같다 에 게 사업계획승인을 받아야 한다. ...

(3) 반대의견의 논거

다수의견에 대하여 반대의견은 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고 구분소유권 은 대세적 효력을 가지는 물권 으로 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 한다는 견해이다.
반대의견은 부동산 물권변동에 대하여 의사표시만이 아니라 등기라고 하는 공시방법을 갖추어야 효력이 생기는 성립요건주의를 취하는 우리 법제에서는 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있다고 본다 구분소유권은 그 본질이 물권이므로 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있도록 공시 되어야 한다는 것이다 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다는 견해를 취하는 이유가 여기에 있다고 한다.
한 동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득은 충분히 공시되기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식은 필요하지 않지만 한 동의 건물이 구분건물로 구조상 이용상 독립성을 갖추고 있다는 것과 그 건물이 단독소유 구분소유적 공유 구분소유의 형태인지는 처분권자의 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 일물일권주의의 예외인 물권이 창설된다는 것이다.
다수의견이 구분행위에 대하여 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정될 수 있다고 하나 반대의견은 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 대하여 명확한 기준을 제
시하지 않고 채권적 법률행위에 적용되는 법률행위의 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 문제점이 있다고 지적한다.
예를 들어 건축허가 신청 단계에서의 건축주의 의사는 정적 유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다고 한다 이는 계약당사자 사이의 채권행위인 분양계약 의 경우에도 마찬가지39)이다.

39) 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없으며 당사자 사이의 채권행위에 불과하여 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 한계가 있다.

또한 건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대 규모를
축소하거나 확장하는 경우가 건축 현장에서 종종 있을 수 있는 일인데, 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하면 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 또 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다는 문제점이 있다고 지적한다.
결국 반대의견 측에서는 다수의견에 의한 문제 해결이 구체적인 사안에서 구분소유권의 성립을 둘러싼 법률관계가 명확하지 않게 되어 구분소유권의 성립 여부가 쟁점이 될 경우 구분건물의 구조상 이용상 독립성 여부 또는 구분행위의 존재 여부가 다투어질 것이고 법적 분쟁의 심리와 해결이 어렵게 된다는 것을 문제점으로 지적한다.

3. 구분소유권의 매도청구권

가. 구분건물 성립 전 대지에 설정된 근저당권의 실행

대지근저당권이 설정된 다음에 비로소 집합건물의 구분소유관계가 성립된 후 대지근저당권이 실행된 결과 구분건물 소유자의 대지사용권이 소멸한 경우 대지 매수인은 구분건물 소유자에게 대지 사용에 따른 부당이득 반환을 청구할 수 있고 불법점유를 이유로 구분건물의 철거를 청구할 수 있어서 구분건물 소유자는 대단히 불안정한 처지에 놓이게 되고 사회경제적 측면에서도 바람직하지 않은 현상이 발생한다.
물론 민법 제365조의 일괄경매를 통하여 어느 정도 구분건물 소유자의 위험과 사회경제적 측면에서 자원의 낭비를 회피할 수도 있겠으나 그 역시 대지저당권자만이 청구할 수 있다는 점에서 대지사용권을 상실한 구
분건물 소유자의 보호 방안으로는 미흡하다 이에 권리남용의 항변과 구분소유권 매도청구권을 비롯한 여러 논의가 제기되고 있다.

나. 전유부분 철거 청구와 권리남용의 항변

대지근저당권 실행에 의한 대지의 매수인은 대지사용권이 소멸한 구분건물 소유자에게 그 전유부분의 철거를 청구할 수 있다.
그러나 전유부분이 집합건물 일부에 해당하여 그 부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하거나 다른 구분소유자의 권리를 현저하게 해하는 경우 철거로 건물 일부를 파괴하는 이외에 방법이 없어 사회경제적으로 철거가 매우 불합리할 경우 또는 집합건물의 건축주였던 대지 소유자가 구분건물 소유자에게 분양 당시부터 대지에 대한 저당권설정 이후까지 분리처분 금지의 외관을 형성하였다면 대지매수인의 전유부분의 철거청구는 권리남용으로서 허용되지 아니할 수 있다.40)

40) 대법원1989. 4. 11. 선고 88다2981·88다카2998 판결 원심이 피고들이 이 사건 대지를 점유 사용할 권원이 있음을 주장 증명 입증 하지 못하므로 피고들로 서는 일응 각 그 소유건물을 철거할 의무가 있다고 할 것이나 그 건물은 집합건물의 일부로서 그 부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능할 뿐 아니라 철거가 가능하다고 하더라도 집합건물 일부를 파괴하는 것은 국민 경제상의 입장에서도 타당치 아니하다는 이유로 그 건물의 철거를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 것은 피고들에게 승소의 판결을 한 것이므로 피고들은 이 부분의 원심의 설시이유에 잘못 이유불비 이유모순 이 있다는 이유를 들어 불복의 사유로 삼을 수는 없다

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카2981, 88다카2998 판결
[건물철거등][공1989.6.1.(849),739]

【판시사항】

가. 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용대상

나. 집합건물부지의 소유자가 구분소유권 매도청구권을 가질 수 있는지 여부(적극)다. 같은 법 부칙 제2조에 의한 가옥대장으로의 개제여부와 구분소유권매도청구권의 행사

【판결요지】

가. 집합건물의소유및관리에관한법률은 법시행전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 그 적용이 있다.

나. 집합건물의 부지소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 건물구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하므로 같은법 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.

다. 집합건물이 같은 법 부칙 제2조에 의하여 가옥대장으로 개제되었는지 여부는 구분소유권매도청구권의 행사에 장애가 되지 않는다.

【참조조문】

가. 집합건물의소유및관리에관한법률부칙 제1조 나.다. 제7조

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인 겸 부대상고인】 원고(반소피고) 소송복대리인 변호사 서석호

【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 피고 1 외 1인

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 피고들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인

【원심판결】 서울고등법원 1987.12.9. 선고 86나 3491, 3492(반소) 판결

【주 문】

상고와 부대상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)의 상고이유를 본다.

피고 1, 피고 2에 대한 부대상고이유에 대하여,

소송촉진등에관한특례법 제11조의 규정에 의하여 권리상고는 같은 법 제11조 제1항에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것이고 부대상고의 경우에도 같다고 할 것이다. 그런데 원고가 부대상고이유로 들고 있는 주장들은 위 제11조 제1항의 어느 경우에도 해당하지 않는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다.

피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)에 대한 상고이유에 대하여, 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심이 원고가 소외인에게 이 사건 대지의 공유지분도 함께 처분할 수 있는 권한을 위임한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 소론의 을제5호증(매매계약서)이나 을제 7호증의 1,2(각 영수증), 을제10호증의 3(증인신문조서)등이 원심의 위와같은 사실인정에 장애가 되는 것이라고 할 수 없다.

따라서 원심의 이 부분 사실인정이 경험법칙과 논리법칙에 위배된다는 논지는 이유가 없다.

2. 피고 1, 피고 2(이하 피고들이라고 한다)의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

논지는 원심이 원고와 소외인 사이에 피고들의 주장과 같은 동업계약이 체결되었다는 피고들의 주장사실을 인정하지 아니한 것이 채증법칙에 위반된다는 것이나 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 이 부분 사실인정은 수긍이 되고 원심이 소론의 증거를 배척한 것이 논리법칙과 경험법칙을 벗어난 것이라고 할 수는 없고 을 제8호증(유인물)이 반드시 피고들의 주장사실을 인정할 증거가 되는 것이라고 할 수는 없으므로 원심이 이것을 배척하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없다고 보며 거기에 소론과 같은 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여,

원심이 피고들이 이 사건 대지를 점유 사용할 권원이 있음을 주장, 입증하지 못하므로 피고들로서는 일응 각 그 소유건물을 철거할 의무가 있다고 할 것이나 그 건물은 집합건물의 일부로서 그 부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능할 뿐 아니라 철거가 가능하다고 하더라도 집합건물의 일부를 파괴하는 것은 국민경제상의 입장에서도 타당치 아니하다는 이유로 그 건물의 철거를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 것은 피고들에게 승소의 판결을 한 것이므로 피고들은 이 부분의 원심의 설시이유에 잘못(이유불비, 이유모순)이 있다는 이유를 들어 불복의 사유로 삼을 수는 없는 것이다.

그리고 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 법이라고 한다)은 법 시행전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 그 적용이 있다고 보아야 할 것이며 법 제7조에 의하면 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 되어 있고 이 사건 집합건물의 부지의 소유권자인 원고는 피고들에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당한다고 보아야 할 것이며 이 사건 집합건물이 법 부칙 제2조에 의한 가옥대장으로 개제되었는지의 여부는 구분소유권의 매도청구권행사에 장애가 된다고 할 수는 없다 고 본다.

따라서 논지도 이유 없다.

그러므로 상고와 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

다. 구분소유권의 매도청구권

(1) 의의

구분소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 경우에는 그 대지의 권리자는 이론상 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 청구할 수 있으나 그것이 1동 건물 일부이므로 그 부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능한 것으로 보이는 경우가 많고 그 철거가 가능하다 하여도 철거로 건물 일부를 파괴하는 이외에 방법이 없다고 하는 것은 국민경제적인 면에서 타당하지 아니한 경우가 적지 않다 이에 집합건물법 제7조는 철거 청구권자에게 전유부분의 철거 청구 대신 그 전유부분을 목적으로 하는 구분소유권을 자기에게 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하였다.

(2) 구분소유권 매도청구권의 행사

대지사용권을 가지지 아니한 구분소유권자에 대해 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자가 그 구분소유권에 대해 행사하는 구분소유권매도청구권은 일종의 형성권 이다 따라서 청구권자의 일방적 의사표시만으로 곧 매매가 성립한다 그 의사표시는 재판상 또는 재판 외에서 할 수 있다 매매가 성립하면 구분소유자는 그 전유부분의 시가에 상당하는 대금을 수령함과 동시에 전유부분의 권리를 이전할 의무를 부담한다 시가는 매도청구권 행사 시의 전유부분의 객관적 가격이지만 공용부분의 지분은 전유부분의 처분에 따르기 때문에 그 가격을 포함하여 시가를 산정하여야 한다.
집합건물법 제7조의 구분소유권매도청구는 사실상 철거가 불가능한 집합건물 중 일부의 전유부분에 대하여도 가능하고41) 전유부분의 철거 청구권자는 집합건물법 제 조에 따라 매도청구권을 취득하지만 그렇다고
하여 철거청구권을 상실하는 것은 아니다.42)

41) 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결
42) 동경지방재판소 소화 47. 6. 10. 하민집23권 5,6호 203항

대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결
[소유권이전등기등][공1997.1.15.(26),161]

【판시사항】

집합건물의소유및관리에관한법률 제7조의 구분소유권 매도청구는 사실상 철거가 불가능한 집합건물 중 일부의 전유부분에 대하여도 가능한지 여부 (적극)

【판결요지】

집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있고, 전유부분의 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 그 매도청구권을 부정할 수는 없다.

【참조조문】

집합건물의소유및관리에관한법률 제7조

【참조판례】

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카2981 판결(공1989, 739)

【전 문】

【원고,피상고인】 조정선 외 7인 (원고들 소송대리인 중부종합 법무법인 담당변호사 고형규)

【피고,상고인】 이화자 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 홍기배)

【원심판결】 서울고법 1995. 7. 4. 선고 94나34564 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

피고들 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).

1. 집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있으므로 피고들 소유의 이 사건 집합건물의 부지 소유권자들인 원고들은 피고들에 대하여 위 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 소론이 지적하는 바와 같이 그 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 원고들의 매도청구권을 부정할 수는 없다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물의소유및관리에관한법률에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 각 건물을 소유하기 위하여 아무런 법률상의 원인 없이 이 사건 대지를 점유함으로써 이 사건 대지 중 피고들의 각 점유 부분에 상당하는 임료 상당의 이득을 얻고, 동액 상당의 재산상의 손해를 원고들에게 입혔다고 할 것이므로, 원고들에게 각 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하는 한편 이 사건 대지에 관하여 같은 지분을 가지고 있는 원고들은 이 사건 대지에 관한 임료 상당액을 기초로 하여 산정한 부당이득액을 동일한 비율로 나눈 금액의 반환을 구할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고들은 피고들이 이 사건 각 건물을 매수할 당시에 이 사건 각 건물만의 매수를 묵시적으로 동의하였으므로, 그 철거를 구할 권리를 가지지 아니한다는 피고들의 주장, 피고들은 소외 김천석, 소외 오정만 등으로부터 이 사건 각 건물과 함께 그 대지사용권까지 매수하였으나, 등기를 이전받지 못하였을 뿐이므로 이 사건 대지를 점유할 정당한 권원이 있고, 또한 원고들은 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거를 구할 수 없다는 피고들의 주장 및 원고들이 피고들을 상대로 이 사건 이전에 부당이득반환청구소송을 제기, 승소하여 피고들로부터 부당이득금을 지급받은 다음 차후에는 임료 상당의 부당이득반환청구를 하지 않기로 하였다는 피고들의 주장을 각 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

(3) 구분소유권 매도청구권 규정의 입법 취지

집합건물법 제7조 구분소유권 매도청구권 는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유권자에 대해 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유권에 대해 매도청구권을 가진다.
집합건물법 제7조의 입법 취지는 집합건물에서 대지사용권을 가지지 못하는 구분소유자가 있는 경우 당해 대지 권리자에게 위 구분소유자의 전유부분만을 분리하여 철거하는 것이 불가능한 것을 보완하자는 것이다.
즉 제7조는 전유부분의 철거를 청구할 수 있는 권리를 가진 자가 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대해 당해 전유부분의 철거를 구하는 대신 당해 구분소유권을 시가로 인도 명도 하도록 하여 전체 건물의 물리적인 형태를 보호하고 또 전유부분과 대지사용권을 각기 다른 자에게 귀속하지 않도록 하여 일체성 을 확보하도록 하는 것이 입법의 취지라고 할 수 있다.
따라서 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대해 당해 구분소유권의 매도를 청구할 수 있는 권리를 가지는 자는 그 전유부분의 철거를 청구할 수 있는 권리를 가지는 자 이다 집합건물에서 대지사용권을 가지
지 못하는 구분소유자의 전유부분을 분리하여 철거하는 것은 현실적으로 또는 경제적으로 불가능한 것이라고 보아 집합건물법 제7조를 전유부분의 철거를 청구할 수 있는 권리를 가진 자가 대지사용권을 가지지 아니
한 구분소유자에 대해 당해 전유부분의 철거를 구하는 대신 당해 구분소유권을 시가로 인도 명도 하도록 하여 전체 건물의 물리적인 형태를 보호하고 전유부분과 대지사용권을 각기 다른 자에게 귀속하지 않도록 하여 일체성 을 확보할 수 있다.

(4) 규정에 대한 비판

이와 같이 집합건물법 제7조가 토지소유자에게 구분소유권매도청구권을 부여한 것은 종래의 토지 우위의 관념을 그대로 반영한 것으로서 집합건물의 소유관계에 있어서 토지소유자보다는 건물소유자를 우선으로
보호하여야 하는 사회 정책적 요구나 집합건물법의 입법 취지에 부합하지 않는다는 비판43)이 있다.

43) 양경승 대지권의 법적 성질과 관련 문제 사법논집 제24집 1993, 269 면

(5) 입법론적 고찰

(가) 구분소유권 매도청구권 제도 도입의 배경

토지와 건물이 분리되어 건물이 철거되는 바람직하지 못한 일이 발생하는 것을 방지하기 위하여 민법과 집합건물법은 구분소유권매도청구권제도를 마련하고 있다 구분소유자가 대지사용권을 상실할 경우 대지소유자의 건물철거청구에 복종할 수밖에 없기 때문이다.
경제 현실에서 구분소유는 전유부분이 다른 건물과 벽 천장 바닥을 공유하는 전체 집합건물의 일부이므로 그 부분만 철거하는 것이 사실상 불가능한 경우가 많고 전유부분만 철거가 가능한 경우라고 해도 그 부분만의 철거로 토지 대지 의 이용상 편의가 발생할 여지가 별로 없고 많은 경우 건물의 철거는 사회경제적으로 커다란 손실이 될 수 있다.
그럼에도 구분소유자가 대지사용권을 상실하는 일은 대지사용권에 일체 불가분성을 인정하는 한 불가피하게 발생한다 대지사용권이 지상권, 임차권 전세권에 의하여 발생한 경우에 지료의 지급을 지체하거나 각종 의무 위반으로 인한 해제 해지 소멸청구 및 기한만료 해제조건의 성취가 있으면 대지사용권은 소멸하게 되기 때문이다 이 경우에 대비하여 집합건물법 제7조는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가 로 매도할 것을 청구할 수 있다 라고 규정하여 이 문제를 해결한다.
구분소유권매도청구권을 토지소유자에게만 부여한 이 규정은 집합건물의 소유관계에서 토지소유자보다 건물소유자를 우선 보호하려는 집합건물법의 취지에도 부합하지 않고 전통적으로 내려오는 토지 우위의 관념
을 그대로 따른 것이라는 비판44)을 받는다.

44) 양경승 앞의 논문 269면

(나) 1983년 집합건물법 정부안

우리나라에서 집합건물에 대한 최초의 법률안인 1983년 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 정부안45)에서는 구분소유자는 그의 선택에 따라 대지에 대한 권리를 매도하거나 그 구분소유권을 시가에 따라 매수 할 것을 대지소유자에게 청구할 수 있고 대지소유자는 구분소유자가 위의 권리를 행사하지 아니할 때에는 상당한 기간을 정하여 최고 한 후 그 대지에 대한 권리를 매수하거나 그 구분소유권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있도록 하고 있었다.46)

45) 1983. 1. 6. 국회에 제출된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률안 (정부안)을 말한다 동 법안은 1983. 1. 7. 국회에 회부되고 1983. 11. 21. 제119회 국회 정기회에 상정 제안설명 검토보고 된 후 공청회를 거쳐 국회 소위에서 심사보고 후 대안가결 로 폐기되었다 정부안은 공유부분에 대한 관리소유제도를 채택하였고 대지에 대하여도 대지권등기제도 대신 관리소유제도를 채택한 것이 특징이다. 정부안을 폐기하고 대안으로 제시된 국회안은 일본의 예에 따라 대지권등기제도를 취하였고 이 안이 에 제정되고 에 시행의 집합건물의 소유 및 1984. 4. 1985. 4.관리에 관한 법률이 되었다.

46) 양경승 "대지권의 법적 성질과 관련 문제" 사법논집 제24집 1993, 269면

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률안 (1983. 1. 6. 정부안 )
제7조 대지에 관한 권리 또는 구분소유권의 매수청구 등
① 구분소유자가 그 대지에 관한 권리만을 상실하게 된 때에는 구분소유자는 그 선택에 따라 대지소유자에 대하여 그 대지에 관한 권리를 매도하거나 그 구분소유권을 시가에 따라 매수할 것을 청구할 수 있다.
② 대지소유자는 그 구분소유자가 제1항의 권리를 행사하지 아니할 때에는 상당한 기간을 정하여 최고한 후 그 대지에 대한 권리를 매수하거나 그 구분소유권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항의 규정은 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 한 채의 건물이 석조 석회조 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물 외의 것인 때에는 이를 적용하지 아니한다.

정부안은 현행 집합건물법이 토지소유자 (대지소유자)에게만 구분소유권매도청구권을 준 것과 달리 구분소유자에게 선택권을 주어 대지소유자에게 대지에 관한 권리를 매도하거나 구분소유권을 시가로 매수할 것을
청구할 수 있다 반면 대지소유자에게는 구분소유자가 자신의 선택권을 행사하지 않는 경우에 예비적으로 구분소유자에게 상당한 기간을 정하여 최고 한 후 대지에 관한 권리를 매수하거나 그 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있도록 하고 있다.
정부안은 대지사용권의 일체 불가분성을 유지하기 위한 방안으로 구분소유자에게 해결방법에 대한 우선권을 주면서도 토지소유자 (대지소유자)에게도 예비적으로 동일한 권리를 줌으로써 어느 일방이 타방을 일방적
으로 압박을 지속적으로 가하지 못하도록 하고 있다 이 때문에 아주 작은 면적의 대지나 적은 가액의 대지를 소유한 자가 고가인 구분소유권의 목적인 건물의 처분을 시가로 매도할 것을 청구하거나 대지사용권 문제
를 일부러 해결하지 않고 준 영구적으로 문제 상황을 유지하여 이익을 취하려는 동기를 줄일 수 있다.

(다) 구분소유권 매도청구권의 적용 대상

현행 집합건물법상 구분소유권매도청구권의 적용대상은 제한이 없으므로 대지를 나누어 갖는 (분유 分有)경우에도 적용이 있다 매도청구권행사의 대상물은 구분소유자가 갖는 전유부분에 대한 구분소유권만이 아
니라 공유부분에 대한 공유지분도 포함된다.
전유부분이 위치하는 토지 공용부분이 위치하는 토지 기타 통로나 부속건물이 위치하는 토지의 소유자가 각각 다른 경우 어느 토지소유자가 구분소유권매도청구권을 행사하여야 하는가와 자기의 구분소유권이 위치
하지 않은 토지에 대한 권리까지 매도청구할 수 있느냐의 문제도 있을 수 있다 이 경우 전유부분에 대하여 공용부분이나 부속건물 등은 종 (從)된 지위에 있으므로 전유부분이 위치하는 토지의 소유자가 공용부분이나
부속건물이 위치하는 토지에 대해서도 매도청구를 할 수 있다고 해석한 다.47)

47) 양경승 "대지권의 법적성격과 관련 문제" 사법논집 제 24집 , 1993, 269 면

구분소유권매도청구권의 성질은 청구권이라는 명칭에도 불구하고 당사자의 일방적인 의사표시로 매매가 성립하는 형성권( 形成權 )이라는데 현재까지 별 이견이 없다 매도청구의 의사표시는 재판상의 방법이나 재판외의 방법 중 어느 방법으로 하여도 무방하다 다만 구분소유자는 대금수령과 동시에 구분소유권 이전 의무를 부담한다.
구분소유권의 매매가격은 건물의 가액이며 대지의 가액은 포함되지 않지만 건물의 소재지 위치 교통 편의시설 주변 토지의 이용 상황 등을 고려하여 정하게 된다 이 때문에 건물가격에는 불가피하게 토지가격이 .
일부 포함되는 형식을 띨 수밖에 없다.
전유부분에 저당권이나 임차권 등의 제한물권이 있는 경우에 이를 매매가액에서 공제할 것이냐가 문제 되는데 저당권 등의 담보권은 향후 소멸할 가능성이 큰 데다가 어차피 매도인인 구분소유자가 민법 제 조 756
상의 담보책임 저당권 전세권의 행사와 매도인의 담보책임 을 지므로 공제할 필요가 없다. 48)

48) 양경승 같은 논문 270면

(라) 구분소유권 매도청구권의 행사 방법에 대한 입법론

제1안 : 1983년 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률안 (정부안) 과 같이 구분소유자에게 선택권을 주어 대지소유자에게 대지에 관한 권리를 매도하거나 구분소유권을 시가로 매수할 것을 청구할 수 있게 하고 대지소유자에게는 구분소유자가 자신의 선택권을 행사하지 않는 경우에 한하여 구분소유자에게 상당한 기간을 정하여 최고 (催告) 한 후 대지에 관한 권리를 매수하거나 그 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있도
록 하는 방안이다.
이 방안은 토지지분의 가액에 비하여 구분소유권의 대상이 되는 건물의 가액이 현저하게 높은 아파트나 일정 규모의 집합건물의 경우에 사회경제적인 현실을 반영할 수 있는 장점이 있다. 이는 현행 집합건물법처럼 대지소유자에게만 구분소유권 매도청구권을 행사할 수 있도록 하는 경우에 나타날 수 있는 일종의 토지 알박기 를 방지하는 효과도 거둘 수 있다. 종래 이어져 오던 토지우위의 관념 을 집합건물법의 입법 취지에 맞추어 개선한 것이라는 평가도 가능하다.
반면 일정 규모 이하의 집합건물의 경우에는 집합건물의 구분소유권의 대상이 되는 건물과 대지의 가액 중 어느 것이 더 클지는 매 사안마다 다를 수 있다. 제1안의 논리에 의하면 대지의 가액이 구분소유권의 대상이 되는 건물의 가액보다 큰 경우에는 대지소유자에게 우선권을 주어야 한다는 반박이 있을 수 있기 때문이다.
그럼에도 불구하고 제1안은 다수의 집합건물이 대지지분의 가액보다 구분소유권의 대상이 되는 건물의 가액이 높은 경제 현실을 반영한 것으로 현행 집합건물법에 비해서는 제도개선이 되었다는 평가를 받을 수 있

는 장점이 있다.
제2안 ; 1983년 집합건물법 정부안에서 구분소유자와 대지 토지 소유자를 서로 바꾸는 방안이다 그 경우는 먼저 대지소유자에게 선택권을 주어 구분소유자를 상대로 구분소유권을 매도할 것을 요구하거나 대지에 관한 권리를 매수할 것을 요구할 수 있게 하고 거꾸로 대지소유자가 자신의 선택권을 행사하지 않는 경우에 구분소유자가 대지소유자에게 상당한 기간을 정하여 최고 (催告) 한 후 대지에 관한 권리를 매도할 것을 요구하거나 구분소유권을 시가로 매수할 것을 청구할 수 있도록 하는 것이 다.
이 방안은 제1안에서 대지소유자에게 우선선택권을 준 것이므로 제1안과 반대의 현상이 일어난다 기본적으로 토지 우위의 관념이라든가 구분소유권의 대상이 되는 건물의 가액이 현저히 커서 문제가 있다는 현행법
의 문제점에 대한 비판이 그대로 적용될 수 있다. 다만 현행법과 달리 대지소유자가 선택권을 행사하지 않은 경우에 구분소유자가 일정기간 최고 후 자신도 동일한 권리를 행사할 수 있는 기회가 주어진다는 점에서 진
일보한 방안이라고 할 수 있다 대지와 건물의 소유가 분리되어 그 상태가 지속되는 현상을 조기에 종결시킬 가능성이 크기 때문이다.
제3안 ; 대지소유권과 구분소유권을 동시에 매도 또는 매수하도록 일괄하여 경매를 청구하도록 하는 방안
이 안은 집합건물법이 매도청구권의 행사에 관하여 대지소유권자와 구분소유권자 중 누구를 우선시키는 것이 근거가 없다는 관점에서 양측이 대지지분의 가격과 구분소유의 대상이 되는 건물의 가격을 합산하여 경
매 입찰 하는 방식으로 총액을 더 많이 제시한 쪽이 상대방의 소유권을 매수하도록 하자는 것이다 어느 일방이 형성권 행사의 방식으로 시가로 구입하게 하는 것은 사회경제적인 측면에서 비효율적일 수 있다는 관점
이다 다만 이 경우는 양측 중 한쪽이라도 경매에 참여하지 않는다는 입장을 취하면 대지사용권의 일체 불가분성을 관철할 방법을 확보하지 못하여 모든 문제가 다시 원점으로 돌아간다는 한계가 있다.

또 다른 방법으로는 후술하듯이 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권등기가 이루어지면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권만을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경되는
것으로 보고 그 이후에는 비록 대지만을 대상으로 하는 저당권자라 하더라도 반드시 구분건물과 대지권을 일괄하여서만 경매청구할 수 있도록 입법화하는 방법도 있다. 49) 이 경우 일괄경매된 매각대금의 구분건물 해
당분에 대하여는 대지에 대한 저당권자가 우선배당을 받을 수는 없다.

49) 오시정 "집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제" 한국민사집행법학회지 제3권 한국민사집행법학회 2007, 135면

라. 대지저당권 실행 전에 구분건물저당권이 실행되는 경우의 구분 건물과 대지권의 일괄경매 방안

(1) 구분건물저당권 실행 시 대지저당권의 처리

저당권 (抵當權) 이 설정된 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권이 성립되면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경되는 것으로 보고, 아울러 이후는 공장저당법상의 공장의 경우와 마찬가지로50) 누구든 즉 대지권에 대하여서만 저당권을 가진 자라도 구분건물과 대지권을 일괄 (一括) 해서만 경매청구(競賣請求) 를 할 수 있게 하고, 집행법원도 일괄해서만 경매하도록하되 그 매각대금의 배당에 있어서는 이시 (異時) 경매의 경우라 하더라도 민법 제368조 제2항의 적용을 배제하고 공동저당권자가 배당받을 수 있는 금액이 동시 경매했더라면 배당받을 수 있는 금액으로 한정되는 것으로 입법을 하여 해결하고자 하는 의견이 있다.51)

50) 공장저당법 제10조에 의하면 토지 또는 건물만을 대상으로 제1순위의 일반저당권이 설정된 이후에 그 토지 또는 건물에 기계 기구 기타 공용물이 설치되어 이를 대상으로 제2순위의 공장 저당권이 설정되면 제1순위의 일반저당권자라도 토지 또는 건물만을 대상으로 하여서는 경매청구를 할 수 없고 또한 제1순위의 일반저당권자가 토지 또는 건물만을 대상으로 하여 경매 청구한 경우라도 법원은 토지 또는 건물과 기계 기구 기타 공용물을 일괄하여 경매 절차를 진행하여야 한다.

제10조(공장재단의 설정)
① 공장 소유자는 하나 또는 둘 이상의 공장으로 공장재단을 설정하여 저당권의 목적으로 할 수 있다. 공장재단에 속한 공장이 둘 이상일 때 각 공장의 소유자가 다른 경우에도 같다.
② 공장재단의 구성물은 동시에 다른 공장재단에 속하게 하지 못한다.

51) 오시정 "집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제 "한국민사집행법학회지 제3권 한국민사집행법학회 , 2007, 145 면

왜냐하면 구분건물의 개수가 수십 또는 수백인 경우에도 이시 경매에 관한 민법 제368조 제2항 52)을 그대로 적용하는 것은 법률관계를 너무도 복잡하게 되어 불합리하기 때문이다 이에 여러 구분건물의 대지권들이 공동저당권의 대상목적물인 때는 예외적으로 집합건물법에 특별규정을 두어 이시 경매에도 공동저당권자가 배당받을 수 있는 금액을 동시 경매했더라면 배당받을 수 있는 금액으로 한정되는 것으로 하는 입법을 할 필요가 있다.
이 경우 동시경매를 했더라면 배당받을 수 있는 금액은 각 구분건물이 경매되는 경우마다 각별로 경매되지 않은 잔여 대지권의 가액을 경매된 대지권의 매각대금과 동일한 것으로 보고 그에 안분하여 산정하는 것이
타당하다 각 구분건물의 대지권은 집합건물이 축조된 대지의 공유지분이라는 점에서 특정의 위치에 고정되어 있는 구분건물의 전유부분과 달리 가격의 차별화가 인정될 수 없기 때문이다.53)

52) 민법 제368조 공동저당과 대가의 배당 차순위자의 대위 ① 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다 ② 전항의 저당부 동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에
서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
53) 오시정 같은 논문 146면

(2) 일부 구분건물저당권 실행 후 대지저당권

현행 집행법원 실무는 선순위 (先順位)인 구분건물의 대지에 대한 저당권 과 후순위인 구분건물 대지권 포함 에 대한 저당권 이 병존하는 상태에서 여러 구분건물 대지권 포함 중 일부 구분건물 대지권 포함 에 대한 저당권이 실행되면 대지저당권자는 저당권이 실행된 구분건물의 대지권에 해당하는 금액에 관하여 우선배당을 받고 그 대지권에 해당하는 대지의 공유지분에 해당하는 저당권은 소멸되고 잔여 공유지분 잔여 구분건물의 대지권 에 대하여서만 저당권을 가지게 된다.
이러한 실무를 해석상 가능한 것으로 보고 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권등기가 이루어지면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경되는 것으로 볼 경우라도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문의 구분건물과 대지사용권 분리처분금지의 원칙 때문에 대지권등기 전에 등기한 선순위의 대지저당권자는 잔여 구분건물의 대지권만을 대상으로 하여 경매청구를 할 수는 없다 집합건물법상 대지권은 건물에 종속하나 건물은 대지권에 종속하지 않으므로 대지의 저당권자는 집합건물법 제20조 제1항 54)에 의하여 건물의 경매를 신청할 수 없다 그
러므로 이 경우 대지만의 저당권 실행이 집합건물법상의 분리처분금지에 해당되지 않는다 따라서 대지권등기 전에 등기한 선순위의 대지저당권자는 스스로 건물에 대한 경매청구를 할 수 없고 오직 후에 구분건물에
설정된 저당권이 실행되어야만 건물매각대금에서 우선배당을 받을 수 있다.

54) 집합건물법 제20조 전유부분과 대지사용권의 일체성 제1항 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.

이 문제를 해결하기 위하여 대지권등기 전에 등기한 선순위의 대지저당권자가 저당목적물인 대지의 잔여 공유지분과 저당목적물이 아닌 구분건물을 일괄 하여 경매청구 할 수 있는 방안 이 논의된다. 일괄경매청구가 가능하다면 선순위 대지저당권자가 부당하게 불이익을 받는 것을 해소할 수 있기 때문이다 실제로도 대지나 대지권만을 경매하는 것보다는 구분건물과 대지권을 일괄하여 함께 경매하는 것이 오히려 매각을 용이하게 하는 결과를 가져와서 불이익을 없앨 수 있다.
이에 선순위의 대지저당권자에게 일괄경매청구권을 인정할 수 있는 방법으로 민법 제365조 55)의 적용이 검토의 대상이 된다 그러나 민법 제365조는 토지를 목적으로 저당권을 설정할 당시 그 토지에 건물56)이 존
재하지 않아야 하고57) 저당대지상의 구분건물이 대지저당권의 설정자가 축조한 경우에만 적용될 수 있다. 58) 59) 저당권 설정 당시에 건물이 이미 존재하고 있는 경우에는 그 건물이 토지소유자의 소유에 속하든 또는 제3자의 소유에 속하든 건물에 대한 경매청구권은 인정되지 않는다. 이 경우 저당토지에 이미 존재하는 건물이 토지소유자의 소유인 경우에는 민법 제366조에 정한 법정지상권의 문제로 그 건물이 제3자의 소유인 경 우에는 그 제3자가 건물을 소유하기 위하여 토지에 대하여 가지고 있는 용익권과 저당권의 문제로 해결할 수 있기 때문이다 이 때문에 민법 제365조는 구분건물에 대한 저당권의 실행으로 대지저당권자가 입게 되는 불이익을 구제하는 데 한계가 있다.
민사집행법 제98조 60)의 일괄매각결정을 활용하자는 견해도 있을 수 있으나 이는 경매청구된 여러 개의 부동산을 개별매각할 것인지 또는 일괄매각할 것인지에 관한 것으로 경매청구권의 인정 여부와는 관계가 없
는 것으로 보아야 한다.
결국 위의 방법으로 해결되지 않는 경우에는 구분건물과 대지권을 일괄하여 경매할 수 있도록 하는 별도의 입법 을 할 필요가 있다.

55) 민법 제365조 저당지상의 건물에 대한 경매청구권 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.
56) 이 때 건물에는 미등기 무허가건물 불법건물도 포함되고 저당권설정당시 건물의 존재가 예측되고 당시의 사회경제적 관점에서 그 가치를 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행된 경우에는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 규정취지가 있는 민법 제365조는 적용하지 아니한다 (대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결 참조)
57) 다만 판례는 토지와 그 지상 건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지 상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신축 건물의 일괄경매를 청구할 수 있다 라고 한다
(대법원 1998. 4. 28. 자 97마2935)
58) 대지상의 건물이 구분건물이 아니면 대지저당권자는 대지와 건물의 일괄경매청구를 할 수 없는 대신 대지만의 경매청구를 할 수 있다 대지만을 경매하여 대지소유자와 건물소유자가 달라지게 되면 건물소유자는 매수인에게서 민법 제366조의 법정지상권을 취득하여 건물의 사용 수익을 보장받을 수 있다.
59) 따라서 저당권이 설정된 후에 저당권설정자 이외의 제3자가 토지에 대한 소유권을 취득하거나 또는 용익권을 취득하여 건물을 축조한 경우에는 저당권자에게 일괄경매권이 인정되지 않는다 (장경학 물권법 법문사 1990, 816 면) 다만 판례는 “저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다." 라고 한다. (대법원2003. 4. 11.선고 2003다3850) 한편 저당권설정자가 축조하였다고 하더라도 이를 제3자에게 양도한 경우에 그 건물은 저당권설정자의 소유가 아니므로 일괄경매권의 대상이 되지 않는다는 것이 판례의 입장이나 (대법원 1994. 1 24. 선고 93마1736 결정 등) 이 경우 건물소유자의 동의가 있는 것을 조건으로 일괄경매을 하는 것이 타당하다는 견해도 있다 (김용한 물권법 박영사 1996, 563 면; 김증한 김학동 물권법 박영사 1997, 536)
60) 제98조 일괄매각결정 ① 법원은 여러 개의 부동산의 위치 형태 이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다 ② 법원은 부동산을 매각할 경우에 그 위치 형태 이용관계 등을 고려하여 다른 종류의 재산 (금전채권을 제외한다) 을 그 부동산과 함께 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 때에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다 ③ 제1항 및 제2항의 결정은 그 목적물에 대한 매각기일 이전까지 할 수 있다.

대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결
[소유권확인등][집35(1)민,354;공1987.6.15.(802),889]

【판시사항】

저당권설정당시에 저당목적물인 토지상에 건물의 축조가 진행되어 있던 경우 민법 제365조의 적용가부

【판결요지】

민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다.

【참조조문】

민법 제365조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최영도

【피고, 상 고 인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근

【원심판결】 서울고등법원 1986.11.6. 선고 85나4285 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 동쪽과 북쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 기초를 별도로 한 위에 10개의 철근콘크리트 기둥을 세우고 기존부분의 동, 북쪽 외벽에 붙여 시멘트벽돌 1장씩을 위 철근콘크리트 기둥사이에 쌓아 신축부분의 새로운 벽으로 하고, 신축부분의 1층과 2층에 철근콘크리트 대들보를 설치하였으며, 신축부분에는 기존부분과는 별도로 출입구와 계단을 설치하는 외에 전화, 전기의 배선 및 상수도의 배선등도 기존부분과는 따로이 설치하였고 기존부분의 연건평은 134평방미터로서 1층은 점포, 2층은 주택으로 사용되고 있음에 반하여 신축부분의 연건평은 245.8평방미터이고, 그 1층은 점포, 2층은 사무실, 3층은 주택으로 각 사용되고 있는 사실과 원고가 위 신축부분을 건축함에 있어서 증축허가를 받았고, 또한 이를 기존부분의 동, 북쪽벽에 지어 외관상으로는 기존부분과 신축부분이 합쳐 하나의 건물로 보이며, 신축부분 2층에는 기존부분의 층계를 통하여 신축부분으로 들어갈 수 있는 문이 설치되어 있고, 기존부분의 옥상은 울타리나 경계표시가 없이 신축부분 3층주택의 출입구 및 마당으로 사용되고 있는 사실등을 인정한 다음, 이러한 인정사실에 의하면 이 사건 신축부분이 기존부분과 외관상 하나의 건물로 보이고 서로 왕래가 가능하며, 옥상의 일부를 공동으로 사용하고 있다 할지라도 위 신축부분은 그 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물부분과는 독립하여 경제적 효용을 가지고 있다고 할 것이므로, 위 신축부분은 기존부분에 부합된 것이 아니라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 소론지적의 각 판례는 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적합한 것이 아니므로 채용한 바 못된다.

또한 소론과 같이 대전지방법원 천안지원이 같은법원 81타542 임의경매사건에서 이 사건 신축부분이 기존건물부분과 마찬가지로 기존건물부분 대지상에 건립된 것으로 오인하고, 신축부분을 경매목적물에 포함하여 경매절차를 진행하였다는 원심판시가 잘못이라 할지라도 이는 위 신축부분이 기존부분에 부합된 것이 아니라는 앞서의 판단에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이다.

2. 제2점에 대하여,

민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다 할 것이므로, 저당권설정당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 천안시 (주소 생략) 대지에 관하여 소외 2 등 앞으로 근저당권설정등기가 경료될 당시에 이 사건 신축부분은 그 외벽과 2층 슬라브공사가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위 신축부분은 위 법조에서 규정하는 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에 해당한다고 볼 수 없어 위 소외 2 등은 이 사건 신축부분에 대하여 경매청구를 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 이는 위 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

3. 제3점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 기존건물에 대한 근저당권의 효력이 이 사건 신축부분에는 미치지 아니하므로 이 사건 신축부분의 소유권은 여전히 원고에게 있다고 판시하고 있는 바, 위 판단 또한 정당하므로 논지는 그 이유가 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결
[건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134]

【판시사항】

[1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부
(소극)

[2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계

【판결요지】

[1] [다수의견]

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.

[반대의견]

민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.

[다수의견쪽 보충의견]

민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.

[2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제664조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경)
대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경)
대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경)
대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경)

[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135)
대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385)

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)

【피고,피상고인】 피고 1

【피고,피상고인겸상고인】 피고 2

【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결

【주문】

원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 판단

가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아,
(1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고,
(2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.

2. 이 법원의 판단

가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여

(1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.

이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.

(2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여

(1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).

(2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

(3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).

(4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.

3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.

4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.

가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).

나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

(1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.

(2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.

(3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.

(4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.

(5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.

(6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.

다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.

한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.

5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다.

민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .

한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.

반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.

대법원장 최종영(재판장) 대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용

대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결
[원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178]

【판시사항】

민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부 (적극)

【판결요지】

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.

【참조조문】

민법 제365조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788)
대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235)
대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근)

【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인)

【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다.

이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.

관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다.

4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정
[부동산경매개시결정에대한이의][공1994.3.15.(964),788]

【판시사항】

민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부

【판결요지】

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.

【참조조문】

민법 제365조

【전 문】

【재항고인】 주식회사 우정상호신용금고 대리인 변호사 강해룡

【원심결정】 서울민사지방법원 1993.9.27. 자 93라881,882,883,884 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고 이유를 본다.

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매 청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.

원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 대지의 근저당권에 기하여 판시와 같이 근저당권설정 이후에 축조되고 근저당권설정자인 주식회사 범민건설로부터 항고인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 건물에 대한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

마. 건물에만 저당권이 설정된 경우 건물과 대지권의 일괄경매 가능여부

라. 의 경우와 달리 시(市)가 토지를 수용한 후 시 명의로 토지에 대하여 소유권이전등기를 하고 아파트 단지를 조성하여 준공이 끝난 일부 아파트를 분양하면서 대지권등기를 하지 않고 수분양자에게 건물만 이전등기를 하였고 수분양자가 전유부분인 건물 에 관해서만 저당권설정등기를 한 경우에 저당권자가 건물과 대지권
의 일괄경매를 신청하고 법원이 이를 진행할 수 있는지가 논의된다.61)

이 경우 수분양자가 전유부분에 대한 저당권을 설정할 당시 대지사용권을 가지고 있었다면 일체성의 원칙상 대지사용권에 관하여도 저당권을 설정하여야 하고 이를 위반하여 전유부분에 대해서만 저당권을 설정하면 저당권설정행위는 무효가 된다 따라서 수분양자가 시(市)로부터 전유부분을 매수한 이상 집합건물법 제20 조 제1항에 의하여 등기없이도 종된 권리인 대지에 대한 지분소유권도 취득한 것이라고 할 수 있다.
시 (市)가 분양계약 체결 당시 대지에 관한 소유권이전등기는 장래 지적공부의 정리가 끝난 후 확정된 면적비율에 따라 수분양자에게 넘겨주기로 하였으므로 대지의 공유지분은 확정된 것은 아니나 분양계약 당시 대지의 공유지분을 취득한 것으로 볼 수 있다 따라서 시 ( 市 )가 전유부분인 건물에 대한 소유권이전등기만을 수분양자에게 마쳐주었다고 하더라도 분양계약은 유효하며 수분양자는 대지에 관하여 사실상의 소유권자로
서 이를 사용 처분할 수 있는 무명의 대지사용권을 취득하였다고 볼 수 있다.62)
따라서 위 수분양자의 전유부분에 대하여 근저당권설정등기를 한 A은행 (시로부터 대지권 등기가 넘어오면 대지권에 대하여도 추가저당권설정 등기를 하기로 약정함) 은 전유부분과 대지권에 대하여 일괄경매신청을 할 수 있다.

61) 양경승 "대지권의 법적성격과 관련문제" 사법논집 제24집 , 1993, 297~299 .면
62) 양경승 같은 논문 299면

Ⅳ. 집합건물의 대지와 대지사용권

1. 집합건물과 대지

가. 집합건물법상 대지

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 집합건물법) 제2조 제5호에서 건물의 대지 는 전유 부분이 속하는 동의 건물 이 있는 토지와 제4조 63)의 규약에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말하고 집합건물법 제2조 제6호에서는 대지사용권 을 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다고 규정한다. 집합건물법 제3조 제3항은 제1조 (건물의 구분소유)나 제1조의2 상가건물의 구분소유에 규정된 건물 부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서 에 규약에 상응하는 내용을 기재 할 수 있다.
이처럼 집합건물법은 건물의 대지를 전유부분이 속하는 1동의 건물이 소재하는 토지 규약 또는 공정증서에 의하여 건물의 대지로 된 토지로 규정하고 그 대지에 관한 권리를 대지소유권과 대지사용권으로 구별하지 아니하고 대지사용권으로 규정한다.

63) 제4조 (규약에 따른 건물의 대지) ① 통로 주차장 정원 부속건물의 대지 그 밖에 전유부분이 속하는 1동의 건물 및 그 건물이 있는 토지와 하나로 관리되거나 사용되는 토지는 규약 으로써 건물의 대지 로 할 수 있다 ② 제1항의 경우에는 제3조 제3항을 준용한다 ③ 건물이 있는 토지가 건물이 일부 멸실함에 따라 건물이 있는 토지가 아닌 토지로 된 경우에는 그 토지는 제1항에 따라 규약으로써 건물의 대지로 정한 것으로 본다 건물이 있는 토지 일부가 분할로 인하여 건물이 있는 토지가 아닌 토지로 된 경우에도 같다.

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "구분소유권"이란 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분[제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분(공용부분)으로 된 것은 제외한다]을 목적으로 하는 소유권을 말한다.

2. "구분소유자"란 구분소유권을 가지는 자를 말한다.

3. "전유부분"(전유부분)이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.

4. "공용부분"이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다.

5. "건물의 대지"란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다.

6. "대지사용권"이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다.

[전문개정 2010.3.31]

집합건물법이 건물의 대지 와 대지사용권 을 별도로 규정한 것은 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록하는 공간정보관리법 제71조제1항제3호의 지목으로서의 대(垈) 64)인 대지와 구별하여 집합건물법 제20조 제2항에서 규정 65)하는 전유부분과 대지사용권의 분리처분 금지의 원칙(일체성)66)
이 적용되는 토지의 범위를 명확히 하기 위한 것으로 해석한다.67)

64) 영구적 건축물 중 주거 사무실 점포와 박물관 극장 미술관 등 문화시설과 이에 접속된 정원 및 부속시설물인 부지 및 국토계획 및 이용에 관한 법률에 따라 택지조성공사로 준공된 토지를 말한다.
65) 제20조 (전유부분과 대지사용권의 일체성) ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다 ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지아니하다 ③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다 ④ 제 2항 단서의 경우에는 제3조 제3항을 준용한다.
66) 이 글에서는 대지사용권의 종속성 (수반성)과 대지사용권의 분리처분 금지의 원칙을 포함한 개념으로 설정한다.
67)박종두 박세창 집합건물법 삼양사 2011, 137면

나. 집합건물법상 건물의 대지

(1) 1동의 건물이 소재하는 토지

1 동의 건물이 있는 토지란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 축조된 토지로 건물이 실제로 위치하고 있는 토지를 말한다.
건물이 소재하는 토지68)를 건물의 저지 라고 설명하기도 한다. 그러나 건물의 저지 란 건물의 바닥 부분과 닿아 있는 토지를 의미한다. 건물이 소재하는 토지는 건물의 저지 를 포함하여 그 건물의 통상적인 이용과 관리에 필요한 주위 토지를 포함하는 것이기 때문에 이를 저지와 구분할 필요가 있다.
건물이 소재하는 1 필지의 토지는 특별한 사정이 없는 이상 건물의 대지로 된다. 69) 이 때문에 동 건물이 소재하는 토지는 건물이 1 필지 토지 일부에만 축조되어 있어도 구분소유자의 합리적 의사가 있는 때에는 필지 전체가 건물이 소재하는 토지로 된다 여러 필의 토지에 걸쳐 건물이 축조된 때에는 여러 필의 토지가 건물이 소재하는 토지가 된다.

68) 일본에서는 부지라는 용어를 사용한다.
69) 대법원 2002.12.27. 선고 2002다16965 판결

대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결
[임대차보증금·손해배상][공2008상,388]

【판시사항】

[1] 구분소유적 공유관계가 경매에 의하여 제3자에게 승계되기 위한 요건

[2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 경우, 위 공유지분의 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸한다고 본 사례

【판결요지】

[1] 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다.

[2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사람이 1필지 전체에 대한 공유지분을 취득하였다고 주장하는 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 이상, 위 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991)
대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149)
대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결
대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1외 30인 (소송대리인 법무법인 새날 담당변호사 성우경외 1인)

【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나43755, 43762 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 등 참조), 이는 경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조), 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 등 참조).

2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 영림기업 주식회사(이하 ‘영림기업’이라고 한다)가 이 사건 전체 대지상에 상가건물 2동을 지어 분양함에 있어 위 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분에 관하여는 위 각 건물의 구분소유자 등의 명의로 이전등기를 경료하고, 나머지 대지 부분(이하 ‘공터 부분’이라 한다)에 관하여는 영림기업의 실질적 사주인 소외 1의 아들 소외 2 명의로 423.9 분의 120.255지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 등기를 남겨두기로 한 사실 등을 인정한 다음, 여기에 그 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 영림기업과 소외 2 등은 위 각 건물을 분양할 무렵에 위 각 건물의 구분소유자들과 사이에서 소외 2가 실질적으로 이 사건 지분이 표상하는 공터 부분을 구분하여 소유하되 편의상 그 등기를 이 사건 전체 대지의 공유지분으로 등재하여 둔 이른바 ‘구분소유적 공유관계’가 성립되었다고 판단하였다.

나아가 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 2000. 9. 25. 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받아 그 무렵 경락대금을 납부하고 2000. 10. 6. 원고 명의로 지분이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 비록 위 강제경매절차에서 작성된 집행관의 현황조사보고서에 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계가 표시되었는지 여부, 집행법원이 감정인에게 이 사건 지분에 관하여 진정한 공유지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 부분에 대한 평가를 하도록 하였는지 여부 등은 정확히 알 수 없으나, 집행관 작성의 현황조사보고서에는 일반적으로 위 각 건물의 위치 및 형상과 각 점포의 소유 및 사용관계 등이 기재되어 있었을 것이고, 법무사직에 오랫동안 종사한 원고가 그 경매절차에 참가하면서 경매기록의 열람, 현장 답사 등을 통하여 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계를 어느 정도 인식하였을 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 지분을 경락받음으로써 기존의 구분소유적 공유관계를 그대로 승계한 것으로 볼 수 있고, 따라서 원고가 이 사건 전체 대지에 대하여 진정한 공유지분을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.

3. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 지분에 관하여 경료된 소외 2 명의의 등기를 위 각 건물의 구분소유자들에 대한 내부관계에서는 공터 부분을 표상하는 것으로 볼 수 있다고 할지라도, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받았다면, 그 경매절차에서 이 사건 지분이 위 공터 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 그에 따른 감정평가와 최저경매가격이 결정되고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 아니하는 이상, 원고는 이 사건 전체 대지에 대하여 이 사건 지분에 상응하는 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되는 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 이 사건 지분을 경락받음에 있어 그것이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 인식하고 있었는지 여부에 따라서 달리 볼 것은 아니다.

그런데 기록을 살펴보아도 위 경매절차에서 이 사건 지분이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되었다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증(감정평가서)에 의하면 이 사건 지분이 위 경매절차에서 진정한 공유지분으로 감정평가된 것으로 엿볼 수 있을 뿐이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 지분을 경락받은 원고와 위 각 건물의 구분소유자인 피고들 사이에서 그 판시와 같은 상호명의신탁관계가 그대로 유지되는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 구분소유적 공유관계의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

다만, 기록에 의하면 피고들은 제1심 제5차 변론기일에서 진술된 2004. 4. 13.자 준비서면을 통하여, 피고들이 각자 건물 소유면적에 따른 분양 및 집합건물 토지해당비율면적을 소유하는 자들로서 원고의 공유지분을 사용해야 하는 자들이 아니라고 주장하였음을 알 수 있는바, 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필지의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조), 이 경우 ‘건물의 대지’라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필지의 토지 전부를 포함하는 것으로 보아야 할 것이며( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 집합건물의 구분소유자의 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르고 규약으로써 달리 정하지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으므로, 원심으로서는 이러한 법리에 따라서 피고들이 이 사건 대지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권한을 가지는지 여부에 대하여 나아가 심리·판단할 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다.

4. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

(2) 규약 및 공정증서에 의한 건물의 대지

｢집합건물법 제4조 제1항은 통로 주차장 정원 부속건물의 대지 기타 전유부분이 속하는 1 동의 건물과 그 건물이 소재하는 토지와 하나로 관리 사용되는 토지는 규약으로 건물의 대지로 할 수 있다. 제2항은 구분소유 건물과 상가 구분소유건물의 전부나 부속건물을 공증을 한 규약으로 공용부분으로 정할 수 있다 제3항은 건물이 소재하는 토지의 건물이 일부 멸실하여 건물이 소재하는 토지가 아닌 토지로 된 때 또는 건물이 소재하는 토지의 일부가 분할에 의하여 건물이 소재하는 토지가 아닌 토지로 된 때 에 그 토지는 규약으로 정한 건물의 대지로 된다.
다른 건물의 법정대지 또는 규약에 의한 대지도 건물의 대지로 할 수 있다. 다른 건물의 대지가 그 건물이 소재하는 토지와 일체로 관리 또는 사용되는 토지라면 긍정할 것이다 다른 건물의 법정대지라고 하더라도 그 토지가 그 건물인 대지의 범위에 속하는 이상 부정할 것은 아니다.
공용부분의 건물 부분과 공용부분으로 정한 부속건물의 토지는 건물의 대지로 된다. 공용부분의 건물부분이 전유부분과 구조상 일체를 이루고 있는 이상 그 공용부분인 건물부분의 토지는 당연히 건물의 대지로 된
다. 또한 공용부분으로 정한 부속건물의 토지는 부속건물이 공용부분이 된 이상 그 토지는 건물의 대지가 된다.
건물이 소재하는 토지가 건물의 일부 멸실 로 건물이 소재하는 토지가 아닌 토지로 된 때 또는 건물이 소재하는 토지 일부가 분할로 건물이 소재하는 토지가 아닌 토지로 된 때 그 토지는 규약으로 건물의 대지로 정한 것으로 되고 이를 규약 간주 대지 라고 하며 건물의 대지가 된다.
다만 건물이 소재하는 토지 일부가 분할 때문에 건물이 소재하는 토지가 아닌 토지로 된 때에도 이를 건물의 대지로 간주할 수 있다. 집합건물법 제4조 제3항의 취지는 일단 규약에 의한 건물의 대지로 하여 집합건물 존립의 기초를 확보하려는 것이다.
대지권으로 공시되지 아니한 대지사용권 인 토지도 1동의 건물이 소재하는 토지로 되면 건물의 대지가 된다 대지사용권인 토지가 건물이 소재하는 토지를 의미하는 이상 당연하고 하급심 판례 또한 다수인들은 대지
의 일부나 건물 일부를 각각 매수하여 각 건물의 전유부분과 그 대지권을 가지고 있으나 그 인이 대지의 지분만을 소유하고 있지 아니한 경우 그 대지는 비록 대지권 등기가 경료되어 있지 않으나 이 사건 건물의 대지에 해당하는 것이라고 한다.70)

70) 서울고등법원 2007.8.30. 선고 2007나1892 판결

다. 집합건물법상 법정대지

법정대지의 개념은 아직 명확하게 확정되어 있지 않아 건물이 소재하는 토지71) 정도로 이해되고 있다. 그런데도 법정대지를 협의의 개념으로 해석하여 분리처분의 금지나 분할의 금지 및 대지사용권의 범위를 정하는 기준으로 삼으면 집합건물법상 건물의 대지와 관련되는 법정대지의 개념은 다음과 같이 정의할 수 있다.
법정대지는 법률상 요구되는 건물이 소재할 최소한의 대지를 의미한다. 법정대지는 건축법상 개념이며 최소대지면적인 건물의 건폐율(대지건물비율)에 의한 토지를 의미한다. 건축법 제55조는 대지면적에 대한 건축면적 (대지에 건축물이 둘 이상 있는 경우에는 이들 건축면적의 합계)의 비율(건폐율)의 최대한도는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제77조 용도지역의 건폐율 의 규정에 의한 건폐율의 기준에 의한다. 다만 이 법 건축법 에서 그 기준을 완화 또는 강화하여 적용하도록 규정한 경우에는 건축법에 따른다.
건물의 건폐율 대지건물비율 에 의한 토지가 법정대지가 된다 법정대지로서 건축법상 건폐율에 의한 토지에는 건물의 바닥면적은 물론이고 통상 건물 사용에 필요한 일정 범위의 토지를 포함한다.
집합건물법 제20조 제1항 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다 제2항 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다 라는 규정은 분리처분금지를 규정한 것으로 이에 위반되는 법정대지 지분권의 처분은 무효이다.72)73) 이 무효는 경매에도 적용된다.74)
부동산물권변동의 형식주의를 취하는 우리 법제 하에서 대지권 아닌 대지사용권의 취득에 판례가 이와 같은 예외를 인정하는 것은 수긍하기 어렵다.

71) 건축법 제57조 제1항의 건축물이 있는 대지 를 말하는 것으로 이해된다.
건축법 제57조 (대지의 분할 제한) ① 건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할 할 수 없다. ② 건축물이 있는 대지는 제44조 제55조 제56조 제58조 제60조 및 제61조에 따른 기준에 못 미치게 분할 할 수 없다 ③ 제1항과 제2항에도 불구하고 제77조의6에 따라 건축협정이 인가된 경우 그 건축협정의 대상이 되는 대지는 분할할 수 있다.
72) 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유 사용권에 터 잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지 지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유 사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지 지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다 (대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652·45669 전원합의체 판결)
73) 집합건물법 제20조 규정의 의미에 관하여 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 대지사용권은 전유부분에 대한 종속성이 지극히 강하여 이를 일체로 처분하는 것이 거래의 실정이고 또한 전유부분과 대지사용권이 분리 처분되면 복잡한 법적 분쟁이 생길 소지가 많아서 이를 방지하기 위함이라고 하거나 박순성 대지 지분소유자의 구분소유권매도청구권 (민사판례 연구 박영사 1998, 119면 ; 양경승 대지권의 법적 성질과 관련 문제 사법 논집 제 24집 법원행정처 1993, 280 면) 공시기능의 마비를 피하기 위한 법 기술적인 측면, 즉 일체성의 원칙이 적용되는 대지사용권이 소유권 지상권 전세권 및 임차권일때에는 건물의 등기용지 중 표제부에 대지권의 등기를 하고 이후 전유부분과 대지권에 대하여 생기는 권리 변동은 건물의 등기부 만에 의하여 공시하도록 함으로써 대지 등기부에 다수 구분소유자의 공유등기가 경료되어 등기부를 복잡 방대하게 만들지 않도록 등기절차의 합리화를 기하기 위함이라고 한다 (법원행정처 집합건물의 등기에 관한 해설 1985, 34면; 김용한 집합건물대지의 법리적 고찰 후암곽윤직교수 화갑기념 민법학논총1권 1985, 273면; 김기정 집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰 사법논집 제27집 법원행정처1996, 34 면).
74) 경매 절차에서 전유부분의 매수인 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고 규약이나 공정증서로 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으며 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매 절차에 의한 것이라 하더라도 무효이다 (대법원 2009. 6. 23.선고 2009다26145 판결).

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결
[건물명도등·부당이득금][집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39]

【판시사항】

[1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부(적극)

[2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부(소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다.

[2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다.

【참조조문】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조, 제263조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제263조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)
대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결(공1997상, 352)(폐기)
대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968)

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기)

【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱)

【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱)

【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다.

【이유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다.

한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조).

그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.

이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다.

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.

그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장) 대법관 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결
[소유권이전등기말소][공2009하,1187]

【판시사항】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문에 반하여 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우 그 효력
(무효) 및 그 분리처분금지의 취지를 등기하지 않으면 대항할 수 없는 같은 조 제3항에 정한 ‘선의’의 제3자의 의미

【판결요지】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고, 규약이나 공정증서로 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이다. 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 같은 법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, “분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다”고 정한 같은 법 제20조 제3항의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조

【참조판례】

대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동서파트너스 담당변호사 김한주외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오규호)

【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 11. 선고 2008나27171 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).

이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조), 규약이나 공정증서로써 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 하여야 한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분 소유를 하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 집합건물법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로, 그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.

그러나 앞서 본 바와 같이, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는 것인데, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만에 기하여 피고를 선의의 제3자로 인정할 수는 없을 뿐만 아니라, 오히려 원심이 인정한 바와 같이 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알았다면, 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 할 수 있다.

그렇다면, 원심판결에는 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)

건축법 제57조 (대지의 분할제한)은 "건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없다" 라고 규정한다 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제4호의 토지분할에는 건축물이 있는 대지의 분할은 지방자치단체장 개발행위의 허가에서 제외한다 즉 건물이 소재할 최소한의 대지인 법정대지는 분할을 청구할 수 없다.
구분소유자가 건물의 대지 중 그 전유부분에 상응하는 법정대지의 지분권을 가지는 이상 특별한 사정이 없으면 그 대지사용권의 행사로 수취한 이익은 부당이득으로 되지 아니한다.
따라서 전유부분에 상응하는 법정대지 지분권을 가지지만 다른 구분소유자 전유부분의 대지 사용 권 지분에 달하지 못하는 경우 예컨대 구분소유자가 전유부분 소유에 상응하는 법정대지 면적의 지분권을 가지지만
그 일부 구분소유자가 전유부분 소유에 상응하는 지분권을 초과하여 가질 때에도 그 법정대지의 범위에서 지분권을 가지는 자는 그 초과하는 대지지분권을 가진 자의 초과 지분의 점유 사용으로 인한 이득은 부당이득의 수취로 볼 것은 아니다.
또한 건물의 전유부분을 소유하지 아니한 토지공유자 즉 다수의 구분소유자는 건물 및 토지 일부를 각각 매수하여 건물의 전유부분과 그 대지의 지분권을 가지고 있으나 그중 1인은 건물의 대지에 대한 공유지분권만을 가진 경우에도 구분소유자들이 자기의 전유부분에 상응하는 법정대지의 지분권을 가지는 이상 그 건물의 전유부분 없는 공유자 지분의 사용은 부당이득으로 볼 것은 아니다 그것은 구분소유자들이 자기의 전유부분에 상응하는 법정 대지의 지분권을 가지는 이상 그 초과하는 건물의 대지지분에 대하여도 사용할 의무를 부담한다고 볼 수 없고 또한 그 사실상 사용은 공유지분의 성질상 당연하기 때문이다.
전유부분의 소유를 위한 법정대지 지분권에 미달하는 구분소유자의 대지사용권 행사로 수취한 이익은 부당이익으로 된다. 예컨대 건물의 대지에 공유지분권을 가지는 1인은 전유부분의 소유 없이 당해 건물의 법정대지 면적의 82% 를 소유하고 나머지 구분소유자들은 18% 에 불과한 대지지분을 가지는 경우 이 과소 대지지분권을 가지는 구분소유자들의 법정대지 면적의 대지지분의 사용으로 인한 이익의 수취는 부당이득이 된다.
구분소유자가 법정대지의 지분권을 갖는 경우에도 규약이나 공정증서로 법정대지의 지분 외의 토지에 대하여 그 사용을 정하고 있는 때에는, 그것을 초과하는 건물의 대지인 지분에 대하여 사용 수익의 권리와 의무를 부담한다 따라서 그 건물의 대지지분에 미달하는 대지지분권에 대하여는 법정대지의 지분권과 상관없이 초과 사용하는 부분은 부당이득의 수취가 된다.
명문 규정은 없으나 과소 지분권을 가지는 때에도 청구권의 상대방이 될 수 있는가에 대하여 건물의 대 공유자의 이해를 고려하여 긍정할 수 있다는 견해가 있다. 75) 이 견해에 대해서는 법 문언의 문리적 해석 면에서는 수긍할 수 있으나 집합건물법에서 규정한 분리처분 금지의 원칙이 대지 공유자만을 위한 것으로 이해하는 것이 문제가 없는지를 좀 더 검토해 볼 필요가 있다. 집합건물법은 집합건물의 소유 및 이용에서 분리처분 되지 않고 일체성 (대지사용권의 종속성/수반성 과 대지사용권의 분리처분 금지의 원칙을 포함한 개념) 을 가진 것으로 거래가 되도록 하여 공시기능의 마비를 피하라는 취지이지 대지 공유자에게 무조건 우선권을 부여하라는 것으로 볼 것만은 아니기 때문이다.

75) 박종두 박세창 ; 집합건물법 삼양사 2011, 148면

2. 대지권 및 대지사용권의 개념과 대상

가. 대지권과 대지사용권의 개념

집합건물법 제2조 제6호는 대지사용권 을 구분소유자가 전유부분 을 소유하기 위하여 건물 의 대지에 대하여 가지는 권리로 규정한다. 이 때문에 집합건물법은 구분소유자가 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 대지소유권과 대지사용권을 구별하지 아니하고 대지사용권으로 규정한 것으로 이해된다. 따라서 집합건물법상 대지사용권은 대지 소유권은 물론이고 집합건물의 전유부분을 소유하기 위하여 대지 상에 가지는 권리를 모두 포함하는 개념이다.
집합건물법에는 대지권 에 관한 규정을 두고 있지 않다 대지권 에 관한 규정은 오히려 부동산등기 제40조 등기사항 제3항에서 구분건물에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권 으로서 건물 과 분리하여 처분할 수 없는 것 (이하 대지권 이라 함) 76)이 있는 경우에는 등기관은 구분건물등기에서 기록하여야 할 사항 외에 1동 건물 의 등기기록의 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분 의 등기기록의 표제부에는 대지권 의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다 라고 규정한다. 이처럼 부동산등기법은 집합건물법 규정에 부응하여 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것 즉 처분 의 일체성 이 적용되는 대지사용권을 대지권 이라고 규정하면서 양자가 법률적 운명을 같이하도록 대지사용권의 권리변동을 토지등기부가 아닌 건물등기부에 등기 하도록 하고 있다.
부동산등기법 제61조 구분건물의 등기기록에 대지권등기가 되어 있는 경우는 제1항에 대지권 을 등기한 후에 한 건물 의 권리에 관한 등기는 대지권에 대하여 동일한 등기로서 효력이 있다. 다만 그 등기에 건물 만에 관한 것이라는 뜻의 부기가 되어있을 때77)에는 그러하지 아니하다. 제2항에 제1항에 따라 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기와 대지권의 목적인 토지의 등기기록 중 해당 구에 한 등기의 순서는 접수번호에 따른다. 제3항에 대지권 이 등기된 구분건물 의 등기기록에는 건물 만에 관한 소유권이전등기 또는 저당권설정등기 그 밖에 이와 관련이 있는 등기를 할 수 없다. 제4항 토지의 소유권이 대지권 인 경우에 대지권이라는 뜻의 등기가 되어 있는 토지의 등기기록에는 소유권이전등기, 저당권설정등기 그 밖에 이와 관련이 있는 등기를 할 수 없다. 제5항 지상권 전세권 또는 임차권이 대지권 인 경우에는 제 항을 준용한다" 고 규정한다.
부동산등기법의 규정에 대하여 대지권이 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 대지사용권 중 건물의 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 대지사용권에 한정된 것이고 공시된 것
이어야 하는지에 대하여 학자들의 견해가 나뉜다.

76) 이와 달리 일본의 부동산등기법은 등기된 대지사용권에 한하여 대지권으로 하고 있어 등기능력이 없거나 등기되지 않은 대지사용권의 경우에는 대지권등기를 할 수 없어 선의의 제3자에게 분리처분의 무효를 대항할 수 없고 등기되지 아니한 대지사용권의 경우에 등기상의 복잡한 문제는 발생할 여지가 없다 (양경승 앞의 논문 233면)
77) 법원행정처 부동산등기실무 3권 2015, 219 쪽 이하; "대지권등기가 마쳐진 건물 등기기록에 전세권설정등기를 하는 경우에 건물 부분에만 미친다는 뜻의 부기등기를 필수적으로 하여야 하는지가 문제된다" 고 기술하고 있다 실무에서는 그러한 내용의 부기등기를 하고 있다 다만 판례는 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 전세권이 구분건물의 전유부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우 구분소유자가 가지는 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속되었다면 부기등기 여부와 관계없이 전세권의 효력은 대지권 대지사용권 에 미친다 다만 집합건물에 대한 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서 전세권이 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선하지는 않는다 (대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389) 용익물권은 부동산 지분에 대하여 설정할 수 없다고 보아 대지권등기가 된 건물이라 하더라도 건물만에 관하여 전세권이나 임차권등기를 하고 배당시 그 범위를 대지사용권까지 포함하는 것이 실무이다.

대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결
[배당이의][공2002.8.1.(159),1653]

【판시사항】

건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 그 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미치는지 여부(한정 적극) 및 그 전세권의 효력이 대지사용권에 미치는 시점 (=대지사용권이 성립한 때)

【판결요지】

집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 구분소유자가 가지는 전유 부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유 부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유 부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미친다고 보아야 할 것이고, 위 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이, 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선한다고 할 수는 없는 바, 이는 대지사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안되기 때문이다.

【참조조문】

집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제358조

【전 문】

【원고,피상고인】 합자회사 영진상호저축은행

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김강연)

【원심판결】 서울고법 2001. 9. 18. 선고 2001나34081 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외인은 (주소 생략) 대 540.1㎡(이하 '이 사건 종전 대지'라 한다) 및 그 지상에 건축된 지하 1층, 지상 4층짜리 1동의 단일건물(이하 '이 사건 종전 건물'이라 한다)을 소유하고 있었는데, 피고는 1996. 1. 9. 이 사건 종전 건물 중 3층 282.82㎡ 보육원 전부에 관하여 전세금 250,000,000원의 전세권설정등기를 경료하였고, 원고는 이 사건 종전 건물 및 종전 대지에 관하여 1996. 8. 21. 채권최고액 172,500,000원의 근저당설정등기, 1996. 9. 9. 채권최고액 90,000,000원의 근저당설정등기를 각 경료한 사실, 소외인은 1997. 3. 22. 이 사건 종전 건물을 각 층과 호실별로 구분하는 집합건물(이하 '이 사건 집합건물'이라 한다)로 전환하여 구분된 각 층과 호실별로 전유 부분 등기를 경료함과 동시에 이 사건 종전 대지를 대지권의 목적인 토지로 하여 전유 부분의 대지권 등기를 경료한 사실, 이에 따라 이 사건 종전 건물 중 3층 부분은 3층 301호와 3층 302호로 각 구분되었는데, 이 사건 종전 건물 및 종전 대지에 관한 각 구등기부가 폐쇄되고 구분건물별로 새로운 등기부가 만들어짐에 따라 위 301호, 302호의 각 등기부의 을구의 사항란에는 순위번호 1번으로 피고의 위 전세권설정등기(건물 부분에만 미친다는 취지의 부기는 없다)가, 2번과 3번으로 원고의 위 각 근저당설정등기가 각 이기된 사실, 그 후 인천지방법원 부천지원은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 집합건물 중 원심 판시 별지 목록 기재 부동산에 관하여 1998. 12. 28. 위 법원 98타경39720호 부동산임의경매개시결정을 한 후 임의경매절차를 진행하여 배당기일인 2000. 7. 25. 3층 301호, 3층 302호, 4층 401호, 4층 402호의 매각대금과 보증금이자를 합한 금액에서 집행비용 등을 제외한 실제 배당할 401,221,722원을 감정가의 비율로 안분하여 피고에게는 3층 301호, 3층 302호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 215,289,704원 중 213,689,604원을 배당하고, 원고에게는 4층 401호, 4층 402호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 185,932,018원 중에서만 154,257,848원을 배당한 사실, 원고는 위 배당기일에 피고에 대한 배당액 중 3층 301호, 3층 302호에 안분된 실제 배당할 금액의 합계 213,689,604원에서 그 각 대지권 가액이 차지하는 비율인 30%에 해당하는 64,106,881원(213,689,604 × 30%)에 대하여 이의한 사실을 인정한 다음, 집합건물의 경우 특별한 사정이 없는 한 전유 부분에 관하여 설정한 전세권은 민법 제358조를 유추적용하여 그 후에 등기된 대지권에 관하여도 그 효력이 미친다고 봄이 상당하다고 할 것이지만, 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물만에 관하여 설정한 전세권은 집합건물로 된 후 등기된 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 않는다고 하여야 할 것인데, 이 사건 집합건물이 원래 단일건물이었을 당시에 피고는 이 사건 종전 건물의 3층 부분에 관하여서만 전세권설정등기를 경료한 반면 원고는 이 사건 종전 건물뿐만 아니라 이 사건 종전 대지에 관하여서도 근저당권설정등기를 각 경료하였으므로, 원고의 저당권은 이 사건 집합건물의 각 전유 부분 및 대지권에 그 효력이 미친다고 할 것이나 피고의 전세권은 이 사건 집합건물 중 3층 301호, 302호의 각 전유 부분에만 그 효력이 미치고 그 각 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 아니하므로, 그 각 대지권 부분의 경락대금에 관하여는 원고가 우선변제 받을 권리가 있다고 판단하였다.

2. 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우 구분소유자가 가지는 전유 부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유 부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유 부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미친다고 보아야 할 것이다.

따라서 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물만에 관하여 설정한 전세권은 집합건물로 된 후 등기된 대지권에 관하여는 그 효력이 미치지 않는다고 한 원심의 판단은 상고이유의 지적과 같이 잘못이라 하겠으나, 그렇다고 하여 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이, 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선한다고 할 수는 없다.

대지사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안되기 때문이다.

결국 원심이, 이 사건 대지권 부분의 경락대금에 관하여 저당권자인 원고가 우선변제를 받을 권리가 있다는 이유로 원고의 청구를 받아들인 조치는 결과적으로 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 사안과 취지를 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

(1) 건물의 전유부분과 분리처분 금지 여부

학설은 대체로 구분소유자는 건물과 대지사용권의 분리처분 금지의 원칙에 따라 건물과 대지사용권을 분리 처분할 수 없으므로 (분리처분의 취지를 미리 규약이나 공정증서로써 정한 경우78)는 처분 가능) 대지사용권

중 규약이나 공정증서에 의하여 분리처분이 허용된 것을 제외한 나머지를 대지권 이라고 한다. 79)
그 근거로 집합건물법에는 대지권이라는 표현이 없고 부동산등기법이 대지권을 규정하고 있으므로 대지권은 실체법상 개념이 아닌 절차법상 개념이라는 것이다 부동산등기법이 대지권에 관한 규정을 둔 것은 전유부분과 대지사용권의 일체성이 인정되는 대지사용권의 권리관계 변동은 토지등기부에 등기하지 아니하고 건물등기 표제부에 등기 하여 그 이후로는 양자가 법률적 운명을 같이하도록 함으로써 공시 관계를 통일하기 위함이라고 한다.80)
생각건대 부동산등기법 제40조에서 대지사용권 중 규약이나 공정증서에 의하여 분리처분이 허용된 것을 제외한 나머지를 대지권이라 고 규정하고 하고 있다고 하여 즉 부동산등기법에 규정하고 있다고 이유만으로 대지권을 절차법상의 권리라고 할 수 있는지는 의문이다. 같은 내용을 얼마든지 집합건물법에서 규정할 수도 있기 때문이다.
또한 부동산등기법 제40조가 대지사용권 중 건물과 대지사용권을 분리할 수 없는 것을 대지권으로 규정한 것은 맞지만 대지사용권 중 분리처분이 가능하도록 규약이나 공정증서로 정한 것을 대지권의 개념에서 완전히 배제하여야 하는지도 여전히 의문이다. 대지권이라는 용어는 기본적으로 대지에 대한 권리라는 의미로 분리처분이 가능한가와 당연히 연결되어야 하는 개념이라고 할 수도 없기 때문이다. 왜냐하면 분리처분 가능한 대지사용권 역시 대지권의 일종이라고 정의하면서도 그러한 의미의 대지권 개념이 등기에서 혼란을 야기할 수 있는 것이어서 부동산등기법에서만 제한적으로 규정한 것이라고 할 수도 있기 때문이다.
다만 부동산등기법상의 대지권 은 건물 의 등기용지에 기재되어 건물과 대지의 일체성을 공시하는 역할을 한다는 점에서 적어도 부동산등기법에서 대지사용권이 대지권으로 인정받으려면 분리처분이 금지되는 것이어야 하는 것은 분명하다.

78) 집합건물법 제20조 제2항의 단서 규정은 대규모 아파트 단지의 경우 건물이 없는 공지에 아파트를 지어 분양한 후 다시 그 옆의 부지에 아파트를 지어 분양하는 경우나 기존의 건물에 증축을 하는 경우에 새로 구분소유자가 될 자를 위하여 대지권의 공유지분을 분리하여 양도할 것을 규약으로 정하는 경우가 있는 점을 고려하였다 소규모 연립주택이나 단층건물을 수직으로 분할하여 각 부분을 구분건물로 하는 건물 이를 일본에서는 종할 건물이라고 함 의 경우에도 구분소유자가 많지 않아 토지등기부가 복잡하지 않고 단기간에 건물이 철거되어 대지가 다른 용도에 사용될 것으로 예정된 경우에는 일체성을 강요할 필요가 없기 때문이었다고 한다 (양경승 대지권의 법적 성질과 관련 문제 사법 논집 제24집 법원행정처 1993, 294 면
79) 박홍래 전유부분과 대지사용권의 일체성 민사법학 제22호 2000, 402~403 면
80) 양경승 대지권의 법적 성질과 관련 문제 사법 논집 제24집 법원행정처 1993 238면

(2) 공시 여부에 따른 대지권 개념 학설

(가) 공시 긍정설

공시 긍정설은 대지권을 대지사용권 가운데 등기된 권리로서 전유부분과 일체화된 것 미등기 대지사용권은 처분의 일체성을 갖지 못하는 것이므로 부동산등기법에 따라 등기 되어 분리처분이 금지된다는 사실이 공시 된 대지사용권만을 대지권이라고 한다. 81) 즉 대지권은 절차법상의 개념으로 대지권 등기가 경료되어 분리처분이 금지되는 것이며, 대지사용권은 실체법상의 개념으로 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위해서 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로써 규약이나 공정증서에서 정함이 없는 한 분리처분이 금지되므로 대지사용권은 예외적으로 분리처분이 인정되는 경우가 있을 수 있다는 것이다 이 경우 대지권의 대상이 되는 권리는 소유권 지상권 임차권 등에 한정된다. 그 근거로 일본의 부동산등기법 제91조 제2항이 등기된 부지이용권 대지사용권 에 한하여 부지권 대지권 으로 한다는 명문의 규정을 두고 있다는 것을 든다.82)

(나) 공시 불요설 (부정설)

공시불요설 (부정설) 은 대지권은 등기로 공시되지 않았으나 건물과 분리하여 처분할 수 없는 대지사용권을 포함하는 것이라고 한다.83) 즉 대지권의 등기 여부와 관계없이 구분건물과 분리처분이 금지되는 대지사용
권이 대지권이라는 견해이다. 즉 대지권은 절차법인 부동산등기법 상의 개념이고 대지사용권은 실체법인 집합건물법상의 개념이라는 것이다. 다만 부동산등기법 과 집합건물법 은 표리의 관계이므로 대지권을 실체
법상의 개념으로 보아도 무방하다는 것이다.
이에 부동산등기법에 의하여 등기되어 분리처분이 금지된다는 사실이 공시된 대지사용권만을 대지권이라고 한정할 수는 없고 등기되어 공시되지는 않았지만 건물과 분리하여 처분할 수 없는 대지사용권도 대지권의 개념에 포함된다. 이 견해는 규약이나 공정증서로 전유부분과 분리처분 할 수 있다는 취지의 정함이 없는 한 대지사용권을 대지권이라고 본다. 그 근거로 부동산등기법이 등기신청시에 집합건물법 제2조 제6호의 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것을 대지권이라 규정하면서 이를 신청서에 기재하도록 한 점을 든다.84)

83) 박순성 대지 지분소유자의 구분소유권매도청구권 민사판례연구 박영사 1998, 121 . 면
84) 박순성 같은 논문 121면

(다) 실무상의 처리

대지권등기가 된 경우 등기관은 토지만에 대한 등기신청이나 촉탁이 있을 경우 이를 각하한다 대지권 등기가 되어 있지 않은 경우에는 설령 대지사용권인 토지라 하더라도 그 토지에 대한 등기신청은 선의인 등기관으로서는 수리할 수밖에 없다.

(라) 검토

공시설의 입장에 서면 집합건물의 구분소유 관계에서 대지권 이란 집합건물법상 대지사용권 중 전유부분과 분리 처분할 수 없는 권리를 건물 및 토지등기부에 기재하여 공시된 대지사용권을 의미하는 것으로써 그 실질에 있어서는 집합건물법상 전유부분과 분리할 수 없는 대지사용권과 구별되는 것은 아니지만 대지권이 집합건물법상 건물의 표제부에 공시되는 권리라는 점을 고려하면 건물등기 표제부에 공시되지 아니한 대지사용권을 두고 대지권이라 할 것은 아니다. 85) 그러나 대지권이 법정지상권과 같이 법률상 성립할 때는 공시와 무관하게 성립한다.

85) 이에 대한 일본의 부동산등기법 제91조 제2항 제4호는 동 구분소유법 제2조 제6항의 부지이용권인 등기 된 권리로서 건물 또는 부속건물과 분리해서 처분할 수 없는 권리를 부지권 이라고 하여 등기 를 요건으로 한다

이에 대하여 공시불요설은 대지권 을 구분소유자가 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 전유부분과 분리할 수 없는 권리이든 분리할 수 있는 권리이든 등기법상 공시한 것이든 공시되지 아니한 것이든 불문하고 이를 두고 대지권이 아니라고 할 것은 아니라고 한다. 이 견해에 의하면 집합건물법은 구분소유자가 건물의 대지 상 가지는 권리에 대하여 대지사용권을 규정하나 대지권이란 문언을 사용하지 아니하였고 이에 비해 절차법인 부동산등기법에서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것을 대지권이라 하면서 대지사용권과 구별하여 등기신청서에 그 권리의 표시를 의무화하여 건물 의 등기용지에 기재하도록 하면서 동시에 그 권리의 목적인 토지 의 등기용지 중 해당 구 사항란에 대지권이 있다는 뜻을 등기하게 하였다. 따라서 부동산등기법의 대지권은 등기법상 권리일 뿐이고 이 점에서 대지사용권과 구별된다는 것이다 즉 부동산등기법의 대지권 개념은 등기절차에 국한된 것이라는 입장이다.
판례의 다수의견은 공시불요설로 건물 은 토지와 달리 공권적으로 구획 할 필요 도 크지 않고 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다고 한다. 따라서 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않고 있다고 한다.
판례의 반대의견은 공시설로 한 동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득은 충분히 공시되기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식은 필요하지 않지만 한 동의 건물이 구분건물로 구조상 이용상 독립성을 갖추고 있다는 것과 그 건물이 단독소유 구분소유적 공유 구분소유의 형태인지는 처분권자의 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 일물일권주의의 예외인 물권이 창설된다고 한다 반대의견은 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 대하여 명확한 기준을 제시하지 않고 채권적 법률행위에 적용되는 법률행위의 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 문제점이 있다고 지적한다.
따라서 대지권 의 공시를 요구하느냐 공시를 요구하지 않느냐는 ① 거래의 현실을 중시하여 수분양자를 보호할 방법을 강구할 것이냐 ② 물권으로서의 구분소유권의 본질에 따라 공시기능을 중시할 것이냐의 입법정책의 문제라고 할 수 있다.
다만 구분소유권의 성립시기가 불명확해진다는 단점에도 불구하고 건축업자 및 분양자의 잘못으로 대장등록 자체가 불가능한 경우라든가 그들이 고의로 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미루고서
대지에 저당권을 설정하거나 그것을 제3자에 매각하는 관행이 있는 한 엄격한 공시설의 입장을 유지하기는 어렵다 공시설은 건축허가신청 및 허가절차 분양계약 절차 허가관청의 사용승인이나 대장등록 등의 절차를 제대로 정비하여 거래 현실에서 불합리한 일들이 거의 일어나지 않는 환경이 조성된 뒤에 활용할 수 있는 것이 아닌가 한다 구분소유권에 대한 관리가 충분하지 못한 현 단계에는 공시불요설을 취하는 것이 불가피
한 것이 아닌가 한다.

나. 대지권 ( 垈地權 ) 의 성립

(1) 대지권

부동산등기법의 규정에 따르면 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것을 대지권이라고 정의할 수 있다 대지권과 대지사용권의 구별에 대해서는 학설이 나뉜다.
다수설은 대지권도 대지사용권의 일종이며 그 본질은 같다고 본다 이들은 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이며 전유부분과 분리처분이 금지된다는 점에서 대지사용권과 대지권은 본질상 동일한 권리이다 다만 대지사용권은 원칙적으로 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으나 규약에 의해 달리 정한 경우에는 분리처분이 가능하므로 제20조 제2항 대지사용권 중에서 규약에 의해 분리처분이 허용된 대지사용권을 제외한 나머지를 대지권이라고 한다.
이에 대해 분리처분이 금지된다는 의미를 부동산등기법 상의 대지권등기제도에서 찾는 견해가 있다 이 견해에 의하면 대지권이란 대지사용권 중 등기 된 권리로서 전유부분과 일체화된 것만을 의미한다. 이처럼 대지권과 대지사용권과의 관계에 관하여 학설은 규약에 의해 분리처분이 허용된 대지사용권을 제외한 나머지를 대지권이라고 이해하는 견해 대지사용권 중 등기된 권리로서 전유부분과 일체화된 것만을 대지권이라고 하는 견해로 대립하고 있다.

(2) 대지권의 공시

대지권 은 건물의 대지에 대한 사용권을 대지권으로 공시함으로 성립한다 대지권의 공시는 동의 집합건물 의 등기용지 표제부 에 집합건물의 표시와 함께 그 대지인 토지의 지번 지목 면적을 표시하는 방법으로 한다. 전유부분과 대지사용권에 대한 권리의 이전과 담보권의 설정 등 권리관계의 변동은 원칙적으로 건물등기부의 갑구와 을구의 사항란에 기입되는 등기에 의하여 함께 공시한다.
등기할 건물이 구분건물 일 때 등기관은 소재 지번 및 건물번호 대신 동 건물의 등기기록의 표제부에는 소재와 지번 건물 명칭 및 번호를 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 건물번호를 기록하여야 한다.

(부동산등기법 제40조 제2항)

구분건물에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권 으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것 이하 대지권이라 함이 있는 경우에는 등기관은 제2항에 따라 기록하여야 할 사항 외에 1동 건물의 등기기록의 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다 (부동산등기법 제40조 제3항).

(3) 대지권의 성립 시기

대지사용권 중에서 규약에 의해 분리처분이 허용된 대지사용권을 제외한 나머지를 대지권이라고 하는 견해에서는 대지권이 있다가 별도의 분리처분규약이 있다는 것이 확정되면 비로소 대지권이 없어진다고 할 수 있다 논리적으로만 보자면 분리처분규약이 있는지 없는지 모르는 상태에서는 예외적이라고 할 수 있는 분리처분규약이 없다고 보고 대지권을 일단 인정하여야 한다. 이 경우 대지권 성립이 불명확한 상태가 지속될 수 있다는 문제점이 있다.
이에 대해 분리처분이 금지된다는 의미를 부동산등기법상의 대지권 등기제도에서 찾는 견해가 있다 이 견해에 의하면 대지권이란 대지사용권 중 등기 된 권리로서 전유부분과 일체화된 것만을 의미하므로 대지권 등기 가 되면 대지권이 성립하게 된다.

다. 대지사용권과 전유부분의 일체성

(1) 우리 집합건물법의 입법 취지

집합건물법 제20조 제1항은 전유부분이 처분되면 대지사용권도 그에 따른다고 규정하고 있다 제2항은 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다고 규정하고 있는데 이를 대지사용권의 분리처분 금지의 원
칙이라고 한다 종속성 수반성 과 분리처분 금지의 원칙을 일체성이라고 할 수 있다. 86)

집합건물이 일체성을 규정한 이유는 두 가지로 설명한다 하나는 아파트와 같은 집합건물에서는 토지와 건물을 별도의 목적물로 취급하지 않는 것이 거래 관행이기 때문이라는 것이다. 다른 하나는 일체성을 인정하지 않는다면 토지의 등기부에 모든 구분소유자를 지분권자로 등기해야 하고 그렇게 되면 등기부가 비대해지고 등기의 공시적 기능이 마비될 수 있다는 것이다 구분소유자가 수백 명이라면 그 수백 명을 모두 공유자로 등기해야 하는데 일체성을 인정하게 되면 별도로 토지등기부에 모든 구분소유자를 공유자로 등기하지 않 수 있다. 87) 수반성을 종속적 일체 (불가분)성으로 분리처분금지를 분리처분금지적 일체 불가분 성으로 표현하는 경우도 있다.88)
제1항과 제2항의 관계와 관련하여 제1항이 원칙적인 규정이고 제2항은 주의적인 규정이라고 보는 견해가 있다 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르기 때문에 대지사용권만이 분리되어 처분되더라도 결국 전유부분의 양수인은 대지사용권을 취득하기 때문이라고 한다. 89) 반면에 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지만 규정하면 충분하며 제1항의 종속성 (수반성)은 규정할 필요가 없다는 견해도 있다 90) 이 견해는 토지에 대한
권리가 건물을 위한 종된 권리라고 볼 수 없다고 한다. 다만 이 견해는 집합건물법 제20조 제1항이 종속성 수반성 을 규정하고 있어 집합건물법의 해석론이 될 수 없고 입법론의 하나라고 할 수 있다.

86) 김용한 집합건물법상의 대지 및 대지사용권 판례 월보 167 판례월보사 1984 14면
87)김용한 집합건물법의 이론과 문제점 민사법학 45호 한국민사법학회 1985 103~104면 김현태 구분소유권과 대지사용권과의 관계 청주 법학 권 청주대학교 법학과 1986, 10 면
88) 양경승 대지권의 법적 성질과 관련 문제 사법 논집 제24집 법원행정처 1993 279면 이제호 구분건물에 대하여만 설정된 전세권의 효력 충북법률논단 1집 충북법률 실무연구회 2000, 70~71면
89) 양경승 대지권의 법적 성질과 관련 문제 사법논집 제24집 법원행정처 1993 280면
90) 김황식 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 민사판례연구 [XII] 박영사 1991, 368 면

집합건물법 제20조 제1항에서 규정하고 있는 대지사용권의 종속성 (수반성)과 관련된 전유부분의 처분은 법률행위만을 의미하지 않아 전유부분 자체를 양도하거나 전유부분에 저당권을 설정하는 경우뿐만 아니라 전유부분에 대하여 압류 가압류가 이루어지면 압류 가압류의 효력이 대지사용권에도 미치며 전유부분에 전세권이 설정된 경우에도 그 전세권의 효력은 전유부분을 위한 대지사용권에도 미친다.
구분소유자가 전유부분을 두 개 이상 소유하고 있는 경우에 수반성이 인정되는 대지사용권의 비율은 집합건물법 제12조의 비율 즉 전유부분의 면적비율에 따른다 그러나 구분소유자가 갖는 대지사용권의 비율이
전유부분의 면적비율과 차이가 있더라도 그러한 차이가 단수처리에 의한 결과임이 명백한 경우에는 대지사용권의 비율을 달리 정하는 규약이나 공정증서가 없더라도 대지권의 등기가 이루어질 수 있다. 91)

91) 등기예규 제1470호 가 구분소유자가 갖는 대지사용권의 비율이 전유부분의 면적의 비율과 다소 다르다고 하더라도 그것이 단수처리에 의한 결과임이 명백한 경우에는 그 비율을 정하는 내용의 공정증서 제출이 없어도 무방하다.

대지사용권은 대지권으로 등기되지 않은 경우에도 대지사용권에 대한 이전등기가 없어도 전유부분이 법률행위에 의하여 처분되면 전유부분의 처분에 따른다 이처럼 대지사용권이 이전되기 위해서 등기가 필요한 것은 아니기 때문에 토지의 등기부상의 공시내용이 대지사용권의 귀속을 제대로 공시하지 못하게 될 수 있고 대지사용권의 분리처분 금지의 원칙에도 불구하고 대지사용권의 목적이 된 토지에 대해서 물권을 취득하는 제3자가 등장할 가능성이 발생한다.
분리처분을 금지하고 있는 집합건물법 제20조 제2항은 예외를 인정하고 있다 반면에 대지사용권의 수반성을 규정하고 있는 집합건물법 제20조 제1항은 이러한 예외를 인정하지 않는다 따라서 집합건물법 제20조 제1항에 반하는 당사자의 특약은 원칙적으로 효력이 없다 즉 당사자 사이에 대지사용권이 전유부분의 처분에 따르지 않는다고 약정하더라도 그러한 약정은 무효이며 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르게 된다.

다만 판례가 대지사용권의 수반성에 대해서도 규약과 공정증서의 정함이 있다면 수반성이 인정되지 않을 수 있다92)고 하고 있으므로 수반성의 예외를 인정하는 규약이나 공정증서가 있는 경우에는 유효한 것이 될
수 있다.
분리처분 금지의 시기는 구분소유권이 성립한 시점부터 구분소유자가 대지에 대해서 가진 권리가 대지사용권이 되므로 그 시점부터 분리처분이 금지된다 그런데 공동주택관리법은 분리처분의 금지에 대한 특별규정을 두고 있다 공동주택 의 경우에는 구분소유권이 성립하지 않더라도 입주자 모집공고 승인 신청일 때부터는 대지에 대해서 담보권 설정 지상권이나 전세권 임차권을 설정 매매나 증여를 하지 못하도록 규정하고 있으며 주택법 제61조 제1항 이러한 제한의 내용은 소유권등기에 부기등기 하여야 한다 주택 제61조 제3항 대지사용권의 수반성이 인정된다는 것은 대지사용권이 구분소유권의 종된 권리임을 의미하는데 보통 토지와 건물 사이의 주종관계를 인정하는 것이 쉬운 것은 아니다 건물의 가치는 낮고 대지사용권의 가치가 높은 경우도 많기 때문이다.
이 때문에 대지사용권의 수반성은 당사자들에게 부당한 이익을 안겨줄 수 있다 예를 들어 전유부분에 대한 매매계약의 당사자들이 대지사용권의 수반성을 인정하지 않는 특약을 하는 경우에도 대지사용권의 수반성
이 인정되기 때문에 대지사용권이 아닌 구분소유권만을 취득하기로 한 당사자가 뜻하지 않게 대지사용권까지 취득하는 이익을 누릴 수 있다 이 경우에 착오 문제가 발생할 수 있으나 법원이 그것을 인정할지 여부는
소송 진행에 따라 달라질 수 있어 결과가 불확실하다.
경매절차의 경우에도 전유부분을 취득한 매수인은 비록 대지사용권이 감정평가액에 반영되지 않았다고 하더라도 대지사용권도 함께 취득하며 부당이득의 반환 의무도 없다는 것이 판례의 입장이다.93)

92) 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다6107 판결
93) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰 명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관해서만 경매절차를 진행하였다고 하더라도 전유부분에 대한 대지사용권을 분리 처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장 입증이 없는 이 사건에서 피고는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며 피고가 대지지분에 관하여 대지권 등기를 경료받은 것을 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판시하였다.

대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다6107 판결
[지료등][공2015하,1771]

【판시사항】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호가 정의하고 있는 권리가 아닌 다른 권리를 구분소유자가 임의로 대지사용권으로 정할 수 있는지 여부(소극) 및 대지사용권을 가진 구분소유자가 대지사용권 일부를 유보한 채 나머지 일부만 전유부분과 함께 이전하거나 또는 대지사용권의 전부를 유보하면서 그 이외의 권리를 전유부분의 매수인이 취득하도록 하는 방법

【판결요지】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호는 대지사용권을 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리’라고 정의하고 있는데, 집합건물법이 대지사용권에 대한 정의 규정을 두고 있는 이유는 집합건물법 제20조에 의하여 전유부분과 처분의 일체성이 인정되는 대지사용권의 범위를 명확하게 하기 위한 것이다. 따라서 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 집합건물법상의 대지사용권은 집합건물법 제2조 제6호가 정의하고 있는 권리, 즉 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지고 있는 권리’이고, 그 권리가 아닌 다른 권리를 구분소유자가 임의로 집합건물법상의 대지사용권으로 정할 수는 없다. 다만 집합건물법상의 대지사용권을 가진 구분소유자는 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서를 작성하는 방법으로(집합건물법 제20조 제2항, 제4항, 제3조 제3항), 집합건물법상의 대지사용권 일부를 유보한 채 나머지 일부만 전유부분과 함께 이전하거나 또는 대지사용권의 전부를 유보하면서 그 이외의 권리를 전유부분의 매수인이 취득하도록 할 수 있다.

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 그랑하우징 (소송대리인 법무법인 법여울 외 1인)

【원고보조참가인】 파산자 주식회사 대전상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 자유라이프 담당변호사 송진규 외 6인)

【피고, 피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 강신섭 외 3인)

【피고보조참가인】 주식회사 지윤개발 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2013. 10. 31. 선고 2012나56063 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용 중 원고보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 피고보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 각 부담한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여

가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호는 대지사용권을 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리’라고 정의하고 있는데, 집합건물법이 이와 같이 대지사용권에 대한 정의 규정을 두고 있는 이유는 집합건물법 제20조에 의하여 전유부분과 처분의 일체성이 인정되는 대지사용권의 범위를 명확하게 하기 위한 것이다. 따라서 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 집합건물법상의 대지사용권은 집합건물법 제2조 제6호가 정의하고 있는 권리, 즉 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지고 있는 권리’라고 할 것이고, 그 권리가 아닌 다른 권리를 구분소유자가 임의로 집합건물법상의 대지사용권으로 정할 수는 없다. 다만 집합건물법상의 대지사용권을 가진 구분소유자는 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서를 작성하는 방법으로(집합건물법 제20조 제2항, 제4항, 제3조 제3항), 집합건물법상의 대지사용권 일부를 자신이 유보한 채 나머지 일부만 전유부분과 함께 이전하거나 또는 대지사용권의 전부를 자신이 유보하면서 그 이외의 권리를 전유부분의 매수인이 취득하도록 할 수 있다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 주식회사 바이뉴테크먼트(이하 ‘바이뉴테크먼트’라 한다)는 피고와 사이에 이 사건 토지 위에 상가건물을 신축하여 분양하기로 하는 내용의 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 위 신탁계약을 원인으로 1996. 12. 24. 이 사건 토지 중 서울 종로구 (주소 1 생략) 토지에 관하여, 1997. 10. 22. 이 사건 토지 중 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 해 주었다.

바이뉴테크먼트는 이 사건 토지 전부에 관하여 2000. 10. 25. 자기 앞으로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다가, 다음 날인 2000. 10. 26. 다시 피고 앞으로 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주었다.

(2) 이 사건 신탁계약에 의하면, 피고는 건설회사를 선정하여 그 건설회사로 하여금 건물을 건축하게 하고(제3조 제1항), 건물 건축에 필요한 자금을 신탁재산으로 충당하거나 바이뉴테크먼트와 수익자의 부담으로 차입할 수 있으며(제4조 제1항), 신탁이 종료되면 이 사건 건물을 비롯한 신탁부동산을 최초수익자인 바이뉴테크먼트에 귀속시키기로 하였다(제24조 제3호).

피고는 이 사건 신탁계약에 따라 1997. 7. 14. 피고를 건축주로 하여 건축허가를 받고, 건설회사와 이 사건 집합건물의 신축공사계약을 체결하여 이 사건 집합건물을 건축하게 하였다.

(3) 2000. 2. 27. 이 사건 집합건물의 지붕 슬래브 배근 공사가 완료되었고, 피고는 2000. 10. 28. 이 사건 집합건물의 건축주 명의를 바이뉴테크먼트로 변경하였다.

이에 따라 2000. 11. 16. 바이뉴테크먼트 명의로 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기가 이루어졌고, 피고는 2000. 11. 21. 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 관하여 2000. 11. 7.자 신탁계약을 원인으로 하여 소유권이전등기를 하였다.

(4) 한편 피고와 바이뉴테크먼트는 1997. 8. 무렵부터 1999. 7. 무렵까지 아직 완공되지 아니한 이 사건 집합건물 중 일부 구분건물들을 분양하면서 수분양자들과 사이에, 별도의 임대차계약을 체결하지 아니하고 수분양자들이 입점개시일로부터 만 40년간 이 사건 토지를 재계약 없이 사용하되 그 사용료는 분양금액에 포함시키고, 이 사건 토지의 사용권은 수분양자의 구분건물 매도에 따라 매수인에게 이전되며, 이를 구분건물의 유지, 관리, 이용 목적으로만 사용할 수 있고, 구분건물과 별도로 매매하거나 임대할 수 없다는 내용의 약정을 하였다.

(5) 피고는 2002. 6. 18. 바이뉴테크먼트와 사이에 이 사건 신탁계약을 해지하고 신탁재산을 정산하면서 원심판결 별지 목록 제8, 9, 11, 12번의 이 사건 각 구분건물의 소유권은 피고가 그대로 보유한 채 이 사건 토지 전부와 집합건물 중 이 사건 각 구분건물을 제외한 일부 미분양분의 소유권을 바이뉴테크먼트에 이전하기로 합의하였고, 이에 따라 2002. 6. 19. 이 사건 토지 및 집합건물 중 이 사건 각 구분건물을 제외한 일부에 관하여 바이뉴테크먼트 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌다.

(6) 원고는 한국자산관리공사가 시행한 공매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 2009. 8. 21. 매각대금을 완납하고, 2009. 11. 5. 그 소유권이전등기를 하였다.

피고는 2011. 2. 18. 피고보조참가인에게 이 사건 각 구분건물에 관한 소유권이전등기를 해 주었고, 1997. 8.경부터 1999. 7.경 사이에 분양된 이 사건 제1 내지 7, 10번 구분건물에 관하여는 2010. 12. 31.과 2011. 11. 16.에 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 해 주었다.

다. 이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 이 사건 신탁계약의 내용과 이 사건 집합건물 신축공사의 진행 경과 등에 비추어 보면, 2000. 2. 27. 이 사건 집합건물에 대하여 구분소유가 성립함으로써 피고가 이 사건 각 구분건물의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 당시 피고는 이 사건 토지의 소유자로서 대지소유권을 이 사건 각 구분건물의 소유를 위한 권리로 가지고 있었으므로 그 대지소유권이 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권으로 성립하였다고 할 것이다.

그리고 앞에서 본 법리에 비추어 피고의 대지소유권이 집합건물법상의 대지사용권으로서 전유부분과 처분의 일체성을 가지게 되었으므로, 피고와 바이뉴테크먼트가 함께 이 사건 집합건물의 완공 이전에 수분양자들과 분양계약을 체결하는 과정에서 대지소유권이 아닌 ‘건물의 입점개시일부터 만 40년간 재계약 없이 토지를 사용할 수 있는 권리’를 대지사용권으로 정할 의사를 표시하였다고 하더라도, 그와 같이 임의로 정한 권리가 집합건물법상의 대지사용권이 될 수는 없다. 나아가 이 사건에서 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서가 작성되었다는 사정도 보이지 아니하므로, 2002. 6. 19. 바이뉴테크먼트가 한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 중 이 사건 각 구분건물과 분리하여 이루어진 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분에 대한 것은 무효이고, 공매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고 역시 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분의 소유권은 취득하지 못하였다.

따라서 피고와 바이뉴테크먼트가 이 사건 집합건물에 관한 분양계약에서 임의로 정한 토지사용권이 집합건물법상의 대지사용권으로 유효하게 성립하였고 이에 따라 원고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나 원고의 이 부분 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법상 대지사용권의 성립요건 또는 혼동에 관한 법리를 오해하거나 신의칙에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제4점에 관하여

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의의 제3자’라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).

원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 주장하는 사정만으로 원고를 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자라고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용 중 원고보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 피고보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택

대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결
[부당이득금반환][공2001.10.15.(140),2170]

【판시사항】

[1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위

[2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다.

[2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제358조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조, 민법 제358조, 제741조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232)
대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253)
대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인)

【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현)

【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조).

2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다.

그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

(2) 일본 구분소유법의 분리처분금지 입법 취지

일본의 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지원칙은 다음과 같은 취지로 입법이 되었다 비교법적으로 일본법은 1962년도 구분소유법을 처음 제정할 당시에는 전유부분과 대지사용권의 관계에 대하여 규정을 설정하지 않았기 때문에 이론적으로는 전유부분과 대지사용권을 별개로 처분하는 것은 일단 가능하게 보였던 점이 있다 그러나 거래 현실에서 전유부분과 대지사용권을 분리하여 별개로 거래하는 등의 사례는 매우 드물었고 이 이유로 인해 굳이 분리처분의 원칙을 규정할 이유도 부각되지 않았다.
그러나 입법 이후 전유부분과 대지사용권을 별개로 처분할 수 있게 되는 경우에는 다음의 문제가 발생한다는 인식을 하게 되었다.
첫째는 부동산등기법에 관한 것이다 먼저 전유부분과 대지사용권을 일체적으로 처분하는 경우에는 기존 건물 등기부와 토지 등기부 각각에 그 사실을 등기할 필요가 있었다 구분소유건물 등기부에서는 각 전유부분마다 표제부 갑구 및 을구란이 있어 각 전유부분의 권리관계가 나누어진 용지에 각각 공시가 되는데 대하여 대지 등기부는 각 구분소유자의 공유지분 취득 등기가 이루어지고 당해 지분의 이전 압류 가압류 및 가처분 저당권 설정 및 말소 등의 등기가 갑구 및 을구에 의해 연면으로 기재를 하고 있었던 상황에서 이는 일필 등기가 방대해지고 또한 특정 전유부분에 대한 대지사용권에 있어서 그 권리변동 경과 및 현재의 권리관계를 파악하는 데에 상당히 지장을 초래하였다.
둘째는 전유부분 또는 대지사용권의 공유지분 중 어느 한쪽에 저당권이 실행되거나 강제집행이 있는 경우 이 때에는 법정지상권의 성립이 인정되어야 하나 공유지분 위에 법정지상권을 설정하는 것이 법률적으로
불가능한 점이었다.
셋째는 구분소유자가 수 개의 전유부분 및 이에 대한 대지사용권을 가지고 있어 이중 한 책의 전유부분에 저당권을 설정하려는 경우에 그 구분소유자가 가지는 대지의 전체 공유지분 중 당해 전유부분에 대한 공유
지분 공유지분의 일부 에만 저당권을 설정하는 것이 불가능한 점이다.
넷째는 관리에 관한 문제로 전유부분과 대지사용권을 분리하는 경우에는 양자에 대해 각각의 구분소유자가 있게 되며 이 경우 대지 관리에 관한 사항을 구분소유자가 집회 등의 결의를 통해 정하는 경우에 그 효력이 대지권리자에게까지 발생하지 못한다는 점이 문제점으로 지적되었다.
분리처분금지 원칙은 이상의 부동산등기법상의 문제 실체법상의 문제그리고 관리 현실의 문제를 해결하기 위하여 1082년 일본 구분소유법 개정에서 추가하여 규정한 것이다.

라. 대지사용권의 대상이 되는 권리

집합건물의 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로 대지사용권의 성립을 위해서 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위해서 당해 대지를 사용
할 수 있는 권리를 보유하고 있어야 한다.
대지의 소유권 이 대지권의 대상이 되는 것에는 의문이 없다. 단 대지 소유권이지만 부동산등기법상 대지권으로 표시되기 위해서는 그 건물의 소유를 목적으로 하는 전유부분과 분리될 수 없어야 하므로, 규약에 따라 분리처분이 인정되는 대지 소유권은 대지권의 대상이 되지 못한다.
동시에 대지권 미등기 매수인 의 지위를 판례가 채권자 지위 이상의 본권을 가진 것이라고 하여 문제가 되나 현행 부동산등기법의 공시를 요건으로 하는 이상 매수인의 지위만으로 대지권을 갖는다고 할 것은 아니다.
94)

94) 김기동 건물의 구분소유자들이 가지는 대지사용권의 내용 대법원 판례해설 제23호 1995, 224면

용익물권도 대지권의 대상이 되는 것으로 이해된다 지상권은 그 건물과 분리할 수 없는 권리이므로 대지권의 대상이 되고 전세권은 존속기간의 제한이 있어 문제이지만 지상 건물의 소유목적으로 토지 전세권을 설정한 경우에도 그것을 분리 처분하는 것은 무의미할 것이므로 대지권의 대상이 된다고 해석할 수 있다.
건물 소유목적의 토지임차권 도 대지사용권의 대상인 권리가 된다고 긍정하는 견해가 있으나 차임지급의 부담을 지므로 임차인의 차임지체의 경우 문제가 발생할 여지가 있다 그러나 대지의 이용권이라는 점에서 현행 법제하에서는 부정할 수 있는 것이 아니다.
오히려 문제는 대지의 소유권도 별도의 규약으로 처분을 인정하는 경우를 허용하고 있고 토지 전세권도 존속기간의 제한이 있고 토지임차권도 당사자 사이의 계약으로 그 내용이 확정될 수 있는 것이므로 강제집
행 단계에서는 일일이 그 서류를 확인하고 절차를 진행하여야 한다는 것이다.
별도의 규약이나 전세권 임차권 등은 공시되는 자료들이 아니라 계약당사자들이 임의로 작성하는 것이므로 계약의 시점이나 내용을 계약당사자들이 필요에 따라 임의로 작성하여 제시할 수 있다는 문제가 있다 경매절차를 진행하는 법원에서 이들 서류를 확인하거나 확보하려고 노력은 하겠지만 그런데도 제3자의 채무자가 된 경매의 당사자들이 의도적으로 또는 부주의로 대지권 등기를 하지 않는 경우도 언제든 발생할 수 있다.
사실확인이 어려운 각종 상황이 발생할 수 있는 여건하에서 후에 사실확인이 잘못되었다고 하면서 경매절차의 진행 여부에 대하여 이의를 제기하는 경우 법원 사법보좌관 이 적절히 대응하기는 쉽지 않다 더욱이 경매절차 진행 후 경매 취소가 된 경우에 당사자나 법원에 손해가 발생하였다 (경매절차에 들어간 시간과 기회비용 법원의 신뢰 하락)고 하여 그 책임을 묻기도 어렵다.

3. 대지사용권의 성립과 귀속

가. 타인 소유의 토지 위에 집합건물을 권원 없이 축조하거나 후에 권원이 없어진 경우

구분건물의 소유를 위한 대지사용권이 원시적으로 없는 경우로 타인 소유 대지 위에 아무런 권원 없이 집합건물을 축조하여 이를 분양하거나 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관
하게 집합건물의 대지에 대하여 소유권 등 권리를 가지고 있는 예도 있다 이처럼 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸하면 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조의 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다.95)
처음에는 건물의 소유를 위하여 대지에 대하여 가지는 본권이 있었으나 나중에 사라진 경우는 문제이다 나대지의 소유자가 대지에 관하여 근저당을 설정하고 집합건물을 신축한 경우에 대지근저당권의 실행 당시에96) 대지소유자가 구분건물을 소유하고 있다면 대지 소유자는 동시에 집합건물도 소유하고 있으므로 따로 대지사용권 유무를 따질 필요가 없다 그러나 위 대지 근저당 실행으로 대지의 소유자가 매수인으로 바뀌면 그때부터 구분건물 소유자는 대지의 매수인에게 대지사용권을 주장할 수 없게 된다 즉 처음에는 구분소유자가 그 전유부분을 소유하기 위하여 대지 소유권으로서의 대지사용권을 가지고 있었으나 대지 소유권이 매수인에게 이전된 그 시점부터는 대지사용권이 사라지게 된다.

위 나대지 저당권 실행의 사례와 마찬가지로 그 지상에 집합건물 건축 중인 대지에 대한 근저당권을 설정하였고 그 근저당권 실행 경매의 결과 집합건물과는 별도로 대지만이 매각된 경우처럼 소유권으로서 대지사용권과의 분리처분이 가능한 구분건물도 적지 않다 다만 위의 경우에 구분건물의 소유자가 대지 매수인에 대하여 그 구분건물의 소유를 위하여 법정지상권으로서의 대지사용권으로 주장할 수 있는지는 별개로 판단할 문제로 보인다.97)

95) 대법원 2017. 9. 12.선고 2015다242849 판결
96) 물론 이 경우에 대지근저당권자는 그 선택에 따라 대지 상에 있는 집합건물에 대해서도 일괄경매를 신청할 수도 있다.
97) , 예컨대 대지에 대한 저당권설정 당시에 대지 소유자가 집합건물을 신축 중이었다면 저당권 실행 경매에서 대지 매수인은 민법 제366조의 법정지상권의 제한이 있는 대지 소유권을 취득할 수도 있을 것이다 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축 중이었고 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.

대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결
[소유권이전등기말소][공2017하,1944]

【판시사항】

[1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) / 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 폐쇄등기에 대하여 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소가 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정된 후 등기관이 말소등기를 실행하는 방법 / 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)

[3] 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)

[4] 집합건물의 구분소유자가 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권이 소멸한 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용되는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】

[1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.

폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.

이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다.

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 같은 법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다.

[4] 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제248조[소의 제기], 부동산등기법 제32조, 제33조
[2] 민법 제186조, 민사소송법 제248조[소의 제기]
[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 제4항

【참조판례】

[1] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결(공2016상, 323)
[2] 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결(공1998하, 2561)
[3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)
대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105)
[4] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 김봉석)

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식 외 1인)

【원심판결】 수원지법 2015. 10. 7. 선고 2015나295 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.

폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.

이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결 참조).

2. 원심판결의 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원심 판결문 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)는 원고가 1962. 6. 6. 매수하여 1962. 6. 26. 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 1토지에 관하여 피고 1 명의로 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2001. 8. 11. 접수 제34769호로 2001. 7. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 되었으나, 이는 이 사건 1토지의 소유자인 원고의 의사에 의하지 않고 무단으로 이루어진 것이었다.

다. 피고 강원지앤씨 주식회사(이하 ‘피고 강원지앤씨’라 한다)는 이 사건 1토지 중 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12870호로, 피고 3은 이 사건 1토지 중 나머지 351/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12871호로 각 2010. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유지분이전등기를 마쳤다.

라. 이 사건 1토지는 2010. 4. 6. 광주시 (주소 1 생략) 하천 145㎡(2011. 5. 12. 지목이 대지로 변경됨), (주소 2 생략) 하천 342㎡(2010. 11. 24. 지목이 대지로 변경됨), (주소 3 생략) 하천 9㎡(2011. 10. 14. 지목이 대지로 변경됨)로 분할되었다.

마. 피고 3은 피고 강원지앤씨에 위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지 중 351/496 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 4. 9. 접수 제17889호로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고 강원지앤씨는 피고 3에게 (주소 2 생략) 토지와 (주소 3 생략) 토지 중 각 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 4. 9. 접수 제17890호와 제17891호로 소유권이전등기를 마쳤다.

바. 위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지는 2011. 5. 6. (주소 4 생략) 토지에 합병되어 원심 판결문 별지 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)가 되었다. (주소 2 생략) 토지는 2010. 11. 22. (주소 5, 6, 7, 8 생략)과 합병되어 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 3토지’라 한다)가 되었다. (주소 3 생략) 토지는 2011. 10. 13. (주소 9 생략) 토지에 합병되어 같은 목록 제4항 기재 토지(이하 ‘이 사건 4토지’라 한다)가 되었다.

사. 위와 같은 절차를 거쳐 피고 강원지앤씨는 이 사건 2토지 전부에 관하여, 피고 3은 이 사건 3, 4토지 전부에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 이 사건 2토지 위에는 집합건물인 ○○○○○○(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다) 103동이, 이 사건 3토지 위에는 이 사건 집합건물 104동이, 이 사건 4토지 위에는 이 사건 집합건물 105동이 신축되면서 이 사건 2, 3, 4토지에는 이 사건 집합건물의 구분소유자들을 위한 대지권이 있다는 내용의 등기가 되었다.

3. 피고 1에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단

기록에 의하면, 원고는 피고 1을 상대로 분할 전 토지인 이 사건 1토지의 등기기록에 남아 있는 이 사건 소유권이전등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 것을 알 수 있다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 2, 3, 4토지에 관하여 옮겨 기록되었을 피고 1 명의의 등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 별론으로 하고, 원고의 위와 같은 말소등기절차 이행청구는 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다. 그런데도 원심은, 제1심과 마찬가지로 이를 간과하고 본안에 나아가 심리·판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 폐쇄등기를 대상으로 한 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 피고 강원지앤씨와 피고 3의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점

원고의 이 사건 소 중 피고 강원지앤씨와 피고 3에 대한 말소등기청구 부분은 단순히 폐쇄등기부의 기재 내용에 대한 말소를 구하는 것이 아니라 이 사건 2, 3, 4 토지의 등기기록에 옮겨 기록되어 있는 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로서 소의 이익을 인정할 수 있다. 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.

나. 상고이유 제2점

순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결 등 참조). 따라서 피고 1 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하는 원고는 피고 1로부터 순차로 마쳐진 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다. 원심의 판단에 피고 적격에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 상고이유 제3점

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).

원심은, 원고가 이 사건 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 이 사건 토지에 관하여 소유권을 가지고 있어 집합건물법 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받지 않는다고 판단하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 상고이유 제4점

위 피고들은 이 사건 집합건물의 구분소유자들이 이 사건 집합건물의 전유부분에 관한 소유권을 적법하게 취득한 이상 집합건물법 제20조에 따라 그에 부종하는 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 소유권을 자동으로 취득하였고 이에 관한 원고의 소유권이 소멸하였으므로, 원고가 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 주장한다.

그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조). 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장도 받아들이지 않는다.

5. 결론

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결
[건물철거등][공1992.8.1.(925),2137]

【판시사항】

가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부 (적극)

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙

【판결요지】

가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.

나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

【참조조문】

가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조

【참조판례】

나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721)
1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)
1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래

【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.

원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

나. 집합 구분 건물의 완성과 대지사용권의 성립

(1) 집합 구분 건물의 완성과 대지사용권 등기

(가) 집합건물이 완성되고 대지사용권이 등기된 경우

집합건물의 대지사용권은 대지사용권이 등기 되고 구분소유 건물이 완성 된 때 성립한다. 이는 우리 민법이 물권변동에 형식주의를 취하고 구분소유건물이 독립성 및 구분행위로 성립하는 점에서 당연하다.

(나) 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하였으나 대지 는 일부지분 만 이전등기를 해준 경우

집합건물법에 따르면 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이나 규약으로써 달리 정한 경우에는 가능하다 (집합건물법 제20조) 건물 부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다 (집합건물법 제3조 제3항) 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관해서만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨둔 경우에 당사자의 약정과 상관없이 구분소유자들은 대지사용권의 수반성 (부종성 종속성)에 의하여 대지권 등기가 이루어지지 않은 지분도 모두 취득한다.
따라서 분양자 또는 그 보유지분 을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면 규약 이나 공정증서 로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다.98) 또한 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다 (집합건물법 제20조 제3항).99)

98) 대법원 2013. 11. 14.선고 2013다33577 판결
99) 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는지 여부 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다 따라서 별도의 근거 제시가 없이 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 지분에 관해서만 대지권 등기가 되었다는 사정만으로 원고가 집합건물법 제29조 제3항에 정한 선의의 제3자에 해당한다고 판단한 것은 선의에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 (대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결)

대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결
[토지지료][공2013하,2210]

【판시사항】

[1] 집합건물인 1동의 건물 구분소유자들이 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극)

【판결요지】

[1] 집합건물인 1동의 건물 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바, 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다.

[2] 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조), 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조
[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)
대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결
[2] 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 최광석)

【환송판결】 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결

【원심판결】 서울고법 2013. 4. 4. 선고 2012나89728 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.

1. 분리처분금지 규정의 적용범위 관련 상고이유에 관하여

가. 집합건물인 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 피고들 또는 그 전전 양도인들에게 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 대지 지분 일부(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)는 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 3에게 이 사건 지분 소유권을 이전해 준 사실, 서울 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 1이 보유하고 있던 이 사건 지분에 대하여 체납처분에 의한 압류등기를 마쳤고 원고 선정당사자와 선정자들(이하 이들을 모두 합하여 ‘원고들’이라 한다)이 그 공매절차에서 이 사건 지분 소유권을 취득한 사실을 인정하였다.

이러한 사실관계에 기초하여 원심은, 이 사건 건물의 소유를 위하여 이 사건 대지 전체에 대하여 이미 대지사용권이 성립하였지만 그 대지사용권을 이 사건 건물 전유부분과 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 있음을 인정할 증거는 없다는 이유로, 이 사건 지분에 대한 서울 서대문구의 압류는 전유부분과 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하는 것으로서 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 효력이 없고, 위 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하므로, 결국 원고들이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라고 판단하였다.

다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 적절하지 못한 부분이 있으나, 원고들의 이 사건 지분 취득이 원인무효라고 본 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조 제2항의 적용범위, 사적자치의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의의 제3자’ 관련 상고이유에 관하여

집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 선의의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 공매절차에서 이 사건 지분 소유권을 취득할 당시 그 지상에는 위 집합건물이 존재하고 있었을 뿐만 아니라 그 소유권등기까지 마쳐져 있었으므로, 원고들은 공매 당시 매각공고와 등기부등본 등을 통하여 이 사건 지분이 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 원고들이 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당한다는 원고들의 주장을 배척하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결
[부당이득금][공2019상,381]

【판시사항】

[1] 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항에서 정한 ‘선의의 제3자’의 의미 및 여기에 ‘토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자’가 포함되는지 여부(적극) / 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로 위 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 판단하는 방법

【판결요지】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항). 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(같은 조 제4항, 제3조 제3항). 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다. 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다.

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다. 여기에는 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 규약이나 공정증서(이하 ‘공정증서 등’이라 한다)로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제3항, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조

【참조판례】

[1] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210)
[2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 해승)

【피고, 상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 21. 선고 2017나34614 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

1. 원심판결 이유에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. (주)에코는 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 지하 4층, 지상 12층인 집합건물 ○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축허가를 받아 이를 완공한 다음 2005. 9. 16. 사용승인을 받았다.

나. 2005. 10. 5. (주)에코가 이 사건 토지에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 같은 날 이 사건 토지 중 655.56/704 지분에 관하여는 이 사건 건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐졌으나, 나머지 48.44/704 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여는 대지권등기가 되지 않은 채 그대로 (주)에코 소유 명의로 남게 되었다. 같은 날 (주)에코가 이 사건 건물의 각 구분건물에 관하여 소유권보존등기를 하면서, 각 구분건물별로 등기원인 ‘2005년 9월 16일 대지권’, 대지권 종류 ‘소유권 대지권’으로 한 대지권의 표시등기가 마쳐졌다. 각 전유부분의 대지권 비율의 합계는 655.56/704이다.

다. 이후 이 사건 지분에 대하여 가압류, 체납처분에 따른 압류 등이 이루어졌다. 원고는 2015. 11. 23. 공매절차에서 이 사건 지분을 매수하여 2015. 12. 17. 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 피고들은 이 사건 건물의 각 구분건물을 전전양수한 구분소유자들로서 이 사건 토지 전부를 이 사건 건물 대지로 점유·사용하고 있다.

2. 원심의 판단

가. 위 사실관계에 더하여 ① (주)에코가 2005. 10. 5. 이 사건 건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 신청하면서 등기소에 제출한 첨부서류 중에 공정증서 등은 없었던 점, ② (주)에코의 대표이사 소외 1이나 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기 업무를 위임받아 처리한 법무사 소외 2 모두 대지사용권과 전유부분의 분리처분에 관한 공정증서 등이 작성된 적이 없다고 증언 또는 회신한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대지권 등기는 이 사건 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 첨부되지 않은 채 그 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있으므로 그 추정력이 깨어졌다고 봄이 타당하고, 따라서 원고가 이 사건 지분을 취득한 것은 비록 공매절차에 의한 것이라 하더라도 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이다.

나. 그러나 기록에 나타난 다음의 사정, 즉 ① 집합건물 전체에 관하여 대지권 비율의 합계가 1에 미달하는 대지권등기가 이루어지는 것은 이례적이고 그러한 취지의 등기가 이루어지기 위해서는 등기신청 시 해당 규약이나 공정증서 등이 첨부되어야 함이 원칙으로 보이는 점, ② 대지권이란 대지사용권 중에서 규약이나 공정증서로 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않은 것인데, 대지권이 있어도 이를 등기하지 않을 경우에는 구분건물과 대지권이 분리처분될 가능성이 존재하므로 부동산등기법은 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지 등기기록에 등기하지 아니하고 건물 등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 대지권등기 제도를 두고 있고, 이러한 대지권등기가 실질적으로 분리처분을 금지하는 취지의 등기가 되는 점, ③ 이 사건 건물에 관하여 655.56/704 지분에 대해서만 대지권등기가 이루어졌고 각 전유부분의 등기된 대지권 비율의 합계가 위 지분과 일치하는바, 원고로서는 규약이나 공정증서에 따라 위와 같은 비율로 등기가 이루어진 것으로 보고 이 사건 지분은 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는 것으로 믿었기 때문에 공매절차에서 이 사건 지분을 매수한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 집합건물법 제20조 제3항에서 말하는 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고로서는 이 사건 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다고 보아야 한다.

3. 대법원의 판단

가. (1) 집합건물인 1동 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다. 이때 ‘건물의 대지’는 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 자리 잡고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다.

(2)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항).

구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(같은 조 제4항, 제3조 제3항). 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서(이하 ‘공정증서 등’이라고 한다)로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조). 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다.

(3) 집합건물법 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 여기에는 그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다.

나. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다.

집합건물의 대지인 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 당연히 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 건물과 토지의 현황 등에 비추어 볼 때 이 사건 지분을 나머지 대지 부분과 분리처분할 수 있도록 정할 필요성을 찾기 어려울 뿐만 아니라 원고 역시 그와 같은 필요성이 있다고 오신하였다고 볼 사정도 없는 점, 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되어 있었다는 사정 외에 원고가 분리처분을 허용하는 규약이나 공정증서 등이 작성되었을 것으로 오신할 만한 별다른 근거를 제시하지 못하고 있는 점 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 원고는 피고들이 대항할 수 없는 선의의 제3자에 해당한다고 보기 어렵다.

다. 그럼에도 원심은 이 사건 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 위 조항에 정한 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 피고 명단: 생략]

대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다93438 판결
[토지지료][미간행]

【판시사항】

[1] 집합건물의 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극)

[3] 갑이 집합건물을 분양하면서 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 지분을 남겨 두었는데, 을 등이 공매절차에서 나머지 지분을 취득한 사안에서, 공매를 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효이므로 을 등은 구분소유자들을 상대로 위 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 제20조, 민법 제263조, 제741조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210)
[1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)
대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결
[2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205)
대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고

【피고(선정당사자), 피상고인】 소외 1(탈퇴)의 인수참가자 피고

【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011나31791 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고(집합건물법 제20조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없으므로[대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652(본소), 45669(반소) 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지에 관해서는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조).

2. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 2가 1996. 3. 19. 다가구용 단독주택(9세대)을 신축하여 소유하다가, 9세대의 집합건물로 전환하여 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하고, 2002. 8. 2. 집합건물로 등기까지 마친 사실, 소외 3은 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 지분은 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 4에게 이 사건 지분의 소유권을 이전해 준 사실, 한편 서울특별시 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 3이 보유하고 있던 이 사건 지분에 관하여 체납처분에 의한 압류기입등기를 마친 다음 원고 측이 그 공매절차에서 이 사건 지분을 취득한 사실 등을 알 수 있으므로, 소외 2가 원래 구조상·이용상으로는 9세대로서 독립성을 갖추고 있던 다가구용 단독주택을 9세대의 집합건물로 전환하고 집합건축물대장에 등재한 2002. 2. 25.에는 그 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권이 성립하였다 할 것이고, 나아가 그 구분소유권 성립 당시 소외 2가 집합건물의 부지인 이 사건 대지도 함께 소유하고 있었으므로, 이 사건 대지 전체에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 함께 성립하였다고 할 것이다.

소외 3이 위 집합건물을 각각 분양하면서 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 이 사건 지분을 남겨 보유한 것은, 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 것으로써 유효하다고 할 수 없는데, 나아가 기록을 살펴보아도 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정을 찾기 어렵다.

그렇다면 이 사건 지분에 관한 서울특별시 서대문구의 압류도 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 효력이 없고, 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이다. 결국 원고 측이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로 원고 측은 피고 측을 상대로 이 사건 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다.

원심이 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에도 그 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하거나 대지에 대한 공유자들인 구분소유자들이 가지는 무상사용청구권은 전유부분 없는 대지 지분을 승계취득한 자에 대하여도 그 승계의사와 상관없이 행사할 수 있다고 판단한 것은 부적절하지만, 원고 측의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지 1] 선정자 명단(원고): 생략]

[[별 지 2] 선정자 명단(피고): 생략]

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2017. 11. 14. 선고 2015다214011 판결
[부당이득금][미간행]

【판시사항】

[1] 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그의 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부 (한정 적극)

[2] 민사소송법 제173조 제1항에서 정한 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’의 의미 / 소송의 진행 도중 소송서류가 송달불능으로 공시송달된 경우, 당사자가 소송의 진행 상황을 조사할 의무를 부담하는지 여부 (적극) 및 이러한 의무는 당사자가 변론기일에 출석하여 변론을 하였는지, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지, 소송대리인을 선임한 바 있는지를 불문하고 부담하는지 여부 (적극)

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [2] 민사소송법 제173조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210)
[2] 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결(공1987, 641)
1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결(공1998하, 2574)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 알이앤에프

【피고, 상고인】 별지 피고명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 배영곤)

【원심판결】 서울중앙지법 2015. 4. 9. 선고 2014나29574 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 11, 피고 12를 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고 11, 피고 12의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 11, 피고 12의 상고로 인한 부분은 피고 11, 피고 12가 각각 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 11, 피고 12를 제외한 나머지 피고들에 대하여

가. 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분의 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 소외 1 등 5명(이하 ‘소외 1 등’이라고 한다)은 1982. 9. 8. 이 사건 토지를 매수하여 각 1360.1분의 272.02(5분의 1) 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 토지 등 지상에는 기존의 2층 상가건물이 있었는데, 소외 1 등은 1982. 10.경 1층에 1개 점포(1-1호)를 증축하고, 27호 내지 39호까지의 구분된 주거 공간으로 이루어진 3층을 증축하였다(이하 위와 같이 3층까지 증축된 건물을 ‘이 사건 건물’이라고 한다).

(2) 소외 1 등은 위와 같이 증축되어 구분된 점포 및 주거 공간들에 관하여 각 1/5 지분씩 공유하는 것으로 소유권보존등기를 마쳤고, 1983. 9.경까지 37호와 38호를 제외한 나머지 점포 및 주거 공간들을 제3자들에게 분양하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 한편 소외 1은 1982. 12. 30. 다른 공유자들로부터 37호 및 38호에 관한 지분을 모두 이전받아 소유권이전등기를 마쳤고, 그중 37호를 1983. 3. 19. 소외 2에게 분양하여 소유권이전등기를 마쳐주었다.

(3) 소외 1은 1984. 5.경까지 이 사건 토지에 관한 자신의 지분(1360.1분의 272.02) 중 합계 1360.1분의 122.46 지분을 위 소외 2를 비롯한 수분양자들에게 이전하여 주었고, 이로써 이 사건 건물 중 38호 점포와 이 사건 토지 중 1360.1분의 149.56 지분만을 소유하게 되었다.

(4) 소외 1은 1988. 5. 2. 소외 3에게 이 사건 토지에 관한 자신의 지분(1360.1분의 149.56) 중 1360.1분의 33.06 지분을 이전하여 주었고, 1994. 2. 22. 경주정씨제안공파종중에게 위 38호와 함께 이 사건 토지 지분 중 1360.1분의 33.33 지분을 이전하여 주었다. 이에 따라 1994. 2. 22. 이후에는 이 사건 토지 중 1360.1분의 83.17 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만이 소외 1 명의로 남게 되었다.

(5) 소외 1은 1999. 4. 3. 소외 4에게 이 사건 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 원고는 소외 4의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 2007. 6. 22. 이 사건 지분을 낙찰받아 그 소유권을 취득하였다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

1985. 4. 11. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 것)이 시행되었는데, 위 법 부칙 제4조에 따라, 1987. 4. 11.부터는 1985. 4. 11. 당시 현존하던 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관해서도 ‘전유부분과 대지사용권의 분리처분금지’에 관한 위 법 제20조가 적용되게 되었다. 이 사건 건물에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되기 시작한 1987. 4. 11. 당시 소외 1은 이 사건 건물 중 38호 점포와 그 대지인 이 사건 토지 중 149.56/1360.1 지분을 보유하고 있었다. 이후 소외 1은 경주정씨제안공파종중에게 위 38호에 관한 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 더 이상 전유부분을 소유하지 않게 되었는데, 이 사건 지분만은 여전히 자신 앞으로 남겨두었다. 이러한 상황에서 소외 1이 이 사건 지분에 관하여 소외 4에게 근저당권을 설정하여 준 것은 전유부분과 대지의 분리처분이라는 결과를 초래한다. 따라서 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상, 위와 같은 근저당권 설정은 집합건물법 제20조에 반하여 효력이 없다. 원고가 이러한 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 지분을 취득한 것도 마찬가지로 원인무효이다.

라. 그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1의 위 근저당권 설정이 분리처분금지에 위배되지 아니한다고 판단하였고, 이를 전제로 이 사건 건물의 구분소유자들인 피고들(피고 11, 피고 12 제외)은 원고에게 이 사건 지분에 관한 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

이러한 원심의 판단에는 집합건물법 제20조에서 정한 분리처분금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 피고 11, 피고 12에 대하여

가. 민사소송법 제173조 제1항의 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리킨다. 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행 상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없다. 이러한 의무는 당사자가 변론기일에 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담한다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결, 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결 등 참조).

나. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정하고 나서 다음과 같이 판단하였다. 제1심법원이 피고 11, 피고 12에게 처음부터 공시송달의 방법에 의하여 송달한 것이 아니고 소송의 진행 도중 피고 11, 피고 12에 대한 소송서류의 송달이 불능하게 되자 발송송달의 방법으로 송달을 하다가 판결정본만을 공시송달의 방법으로 송달하였다. 피고 11, 피고 12는 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있음에도 불구하고 제1심법원에 소송의 진행상황을 알아보지 않은 것이므로 과실이 없다고 할 수 없다. 따라서 피고 11, 피고 12의 이 사건 추완항소는 피고 11, 피고 12가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당하지 아니하여 부적법하다.

다. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이 부분 판단에 위 피고들의 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 피고 11, 피고 12를 제외한 나머지 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송하며, 피고 11, 피고 12의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 11, 피고 12의 상고로 인한 부분은 패소자인 피고 11, 피고 12가 각각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 피고 명단: 생략]

대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다245142 판결
[지료청구][공2020하,1320]

【판시사항】

[1] 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 분양대금을 완납하였으나 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 수분양자도 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 정한 ‘구분소유자’에 준하는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 복수의 구분소유자 또는 이에 준하는 수분양자가 있는 경우 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분하기 위한 방법(=규약) / 이때 분양자 단독으로 작성한 공정증서로 대지사용권의 분리처분이 허용되는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조), 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약이나 공정증서에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다.

[2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다)은 복수의 구분소유자들이 제정한 규약에서 달리 정하면 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하면서(제20조 제2항 단서), 복수의 구분소유자들이 존재하기 전이라도 집합건물의 전유부분 전부를 소유하는 사람은 공정증서로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 허용하고 있다(제20조 제4항, 제3조 제3항). 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 사람(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 사람)을 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 한다. 따라서 위와 같이 구분소유자에 준하는 수분양자가 있는 경우에는 구 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 규약으로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하여야 하고, 구 집합건물법 제20조 제2항, 제4항에 따라 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 대지사용권의 분리처분이 허용되지 않는다.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항, 제20조 제2항, 제4항

【참조판례】

[1] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210)
대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결(공2019상, 381)
[2] 대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정(공2005상, 219)

【전 문】

【원고, 상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인

【원고들 보조참가인】 성남시

【피고, 피상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 송평근 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2016. 8. 2. 선고 2014나2024547 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고들 보조참가인이, 나머지는 원고들이 각 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 확인의 이익에 관한 주장에 대하여

가. 소유권을 원인으로 하는 급부의 소를 제기하는 경우에 있어서도, 그 기본되는 소유권의 유무 자체에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있어 즉시 확정의 이익이 있는 경우에는 소유권 확인의 소도 아울러 제기할 수 있다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다2157 판결, 대법원 1971. 5. 24. 선고 71다519 판결 등 참조).

나. 원심은 원고들이 이 사건 계쟁지분의 소유자임을 전제로 피고들을 상대로 임료 상당의 부당이득 또는 손해배상을 구하는 이행청구를 직접하고 있는 이상 별도로 이 사건 계쟁지분에 대한 소유권 확인을 구할 소의 이익이 없다고 판단하였다.

다. 그러나 피고들은 대지사용권의 목적이 된 이 사건 계쟁지분을 이 사건 각 구분건물의 전유부분과 분리처분하는 것은 무효라는 이유로 원고들이 이 사건 계쟁지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 다투고 있음이 명백하므로, 앞서 본 법리에 의하면 원고들은 피고들을 상대로 이 사건 이행의 소를 제기하는 것과 함께 그 기본이 되는 권리관계인 이 사건 계쟁지분에 대한 소유권 확인을 구할 소의 이익이 있다고 보아야 한다.

라. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유로 원고들이 이 사건 계쟁지분에 대한 소유권 확인을 구할 소의 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 확인의 소에 있어서 소의 이익에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 아래 3.에서 보는 바와 같이 원고들의 이 사건 계쟁지분에 대한 소유권이전등기는 원인무효이므로, 이 사건 계쟁지분에 대한 원고들의 소유권확인청구는 이유 없어 기각되어야 하지만 원고들만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 파기하여 원고들에게 더 불리한 판결을 선고할 수는 없다. 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.

2. 구분소유권의 성립 및 대지사용권의 범위에 관한 주장에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물은 1996. 1. 9.경 1동의 건물의 집합건물로서 구분소유권이 성립하였고, 이 사건 건물의 건축주인 대원개발 주식회사(이하 ‘대원개발’이라고 한다)는 이 사건 계쟁지분을 포함하여 이 사건 대지 전체에 대해서 대지사용권을 설정할 의사를 가지고 있었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 대지 전체에 대하여 이 사건 건물의 전유부분을 위한 대지사용권이 성립한다고 판단하였다.

관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 판단누락, 이유모순 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 이 사건 계쟁지분 분리처분의 효력에 관한 주장에 대하여

가. 1) 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조), 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약이나 공정증서에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 등 참조).

2) 구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다)은 복수의 구분소유자들이 제정한 규약에서 달리 정하면 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하면서(제20조 제2항 단서), 복수의 구분소유자들이 존재하기 전이라도 집합건물의 전유부분 전부를 소유하는 사람은 공정증서로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 허용하고 있다(제20조 제4항, 제3조 제3항). 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 사람(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 사람)을 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정 참조). 따라서 위와 같이 구분소유자에 준하는 수분양자가 있는 경우에는 구 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 규약으로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하여야 하고, 구 집합건물법 제20조 제2항 단서, 제4항에 따라 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 대지사용권의 분리처분이 허용되지 않는다.

나. 원심판결 이유에 의하면, ① 대원개발이 이 사건 대지 위에 집합건물인 이 사건 건물을 신축하면서 1994. 6.경부터 수분양자들과 분양계약을 체결하여 오던 중 1996. 1. 9.경 이 사건 대지의 지상에 이 사건 건물을 완공한 사실, ② 대원개발은 이 사건 건물이 완공될 당시 일부 수분양자들로부터는 분양대금의 전부를 납부받은 상태였고, 이에 따라 일부 수분양자들은 1996. 2.경부터 대원개발로부터 각 전유부분을 인도받아 영업을 개시한 사실, ③ 대원개발은 1997. 2.경부터 수분양자들에게 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권이전등기를 마쳐주기 시작한 사실을 알 수 있다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대원개발이 이 사건 각 구분건물의 소유권을 구분소유자들에게 이전하고 대지사용권의 목적이 된 이 사건 계쟁지분을 그 명의로 유보하는 등기를 할 때 전유부분과 이 사건 계쟁지분을 분리하여 처분하는 것을 허용하는 공정증서가 제출된 것으로 보더라도, 당시에는 일부 수분양자들이 이미 분양대금을 완납하고 해당 전유부분을 인도받아 사용하기 시작하였지만 대원개발의 사정으로 그 소유권이전등기를 미처 마치지 못한 것으로 보이므로, 이 경우 대원개발은 구 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 구분소유자에 준하는 수분양자들과 함께 설정한 규약에 의해서만 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리하여 처분하는 것을 정할 수 있고, 대원개발이 단독으로 작성한 공정증서로는 그 분리처분을 정할 수 없다.

따라서 이 사건 계쟁지분에 대해서 대지사용권이 성립하였지만 그 대지사용권을 이 사건 각 구분건물의 전유부분과 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재하지 아니한 이상 대원개발이 단독으로 작성한 공정증서만으로 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리처분한 것은 구 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 무효이므로, 원고들이 비록 이 사건 공매절차를 통해 이 사건 계쟁지분의 소유권을 취득하였더라도 이는 효력이 없다.

라. 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 못한 부분이 있으나, 대원개발이 그 공정증서만으로 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리처분한 것은 구 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 무효라고 본 원심판단은 결과적으로 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 구 집합건물법상 전유부분과 대지사용권의 분리처분에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 구 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의의 제3자’ 관련 주장에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 공매공고와 등기부등본을 통해 이 사건 계쟁지분이 집합건물인 이 사건 건물의 대지 중 일부 지분이라는 점을 잘 알고 있었다고 봄이 타당하다는 이유로 원고들이 구 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.

관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 구 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 등기부취득시효에 관한 주장에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 이 사건 계쟁지분 중 등기부시효취득할 수 있는 지분은 존재하지 않는다고 판단하였다.

관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 등기부취득시효에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

6. 신의칙, 금반언의 원칙 및 실효의 원칙에 관한 주장에 대하여

원심은 원고들이 주장하는 사정들만으로는 피고들의 주장이 신의칙 및 금반언의 원칙에 반하거나 피고들의 주장에 실권의 법리가 적용되지 않는다고 판단하였다.

관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

7. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 피고 명단: 생략]

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

(2) 집합 (구분) 건물의 완성과 대지사용권 미등기

집합 (구분) 건물의 완성되었으나 대지사용권이 등기되지 않은 경우에 학설과 판례를 통한 많은 논의가 있다.

(가) 학설의 대립

본권을 가진 점유자가 대지사용권을 취득하는가는 대지사용권이 전유부분의 성립 또는 공시 건물등기부에 공시를 요건으로 하지 않는다는 점에서 문제가 있다 집합건물의 매수인이 집합건물의 전유부분에 대해서만 소유권이전등기 를 하고 대지지분에 대하여 등기하지 않은 때에 대지사용권이 인정되는지가 문제가 된다.
먼저 매수인의 점유 사용권이 대지사용권으로 인정되려면 매매대금을 완납하는 등의 소유권 취득의 실질 요건을 갖춰야 하며 대지권을 등기하지 않은 미등기매수인에게 대지사용권을 인정하지 않아야 한다는 견해가 있다. 이 견해는 집합건물법 제20조의 종속성과 불가분성에 따라 대지사용권은 구분소유자가 대지를 사용할 수 있는 권리는 본권 으로 제한하여야 하고 부동산 매수인의 지위만으로 대지사용권을 인정할 수는 없다고 한다.
매수인의 법적 지위를 권리로 인정하여 대지사용권이라고 해석하면 매수인이 아닌 제3자가 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하거나 점유를 취득할 경우에 부동산 매수인이 가지는 대지사용권과 제3자가 가지 대지사용권이 서로 저촉하게 되고 매수인이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하거나 점유를 취득한 경우에는 매수인이 새로 취득한 대지사용권과 이미 가지고 있는 대지사용권과의 관계가 충돌될 수 있다는 점에서 부정하는 것이 타당하다고 한다.100)

100) 이근우 대지 사용권자의 구분소유권매도청구권 행사 대법원 판례해설 제27호 1997, 224~225 면

다음으로 소유권 취득의 실질적 요건을 구비하지 않아도 대지사용권으로 인정되어야 한다는 견해가 있다. 등기하지 않은 매수인의 점유 사용권 에도 집합건물의 대지사용권에 해당한다는 것이다. 이 견해는 대지사용권이 없어 철거되는 집합건물을 방지하자는 것이 집합건물법의 입법 취지이므로 대지사용권의 발생을 넓게 인정하자는 것이다 무명의 권리나 채권적 청구권도 대지사용권이 될 수 있으므로 분양대금을 완납한 수분양자 가 대지에 대하여 가지는 채권적권리 도 대지사용권이 될 수 있다는 것이다.
이 견해는 수분양자가 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료했다면 분양대금 의 완납 여부와 관계없이 대지를 사용할 수 있는 본권을 취득하고 수분양자 또는 전득자가 대지 지분에 대한 소유권이전등기를 청구하거나 대지권 변경등기를 청구할 때 분양자에게 동시이행항변권을 인정하거나 분양대금의 미지급을 이유로 한 계약해제권을 인정함으로써 분양자를 보호할 수 있다고 한다.

(나) 판례의 입장

과거 대법원은 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결에서 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 같은 법 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다 라고 하여 미등기매수인의 대지사용권을 부정하였다.

대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결
[부동산소유권이전등기절차][집44(2)민,406;공1997.2.1.(27),352]

폐기 : 대법원 2000.11.16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결에 의하여 폐기
【판시사항】

[1] 전유부분과 함께 대지지분을 매수한 자가 가지는 대지지분에 관한 소유권이전등기청구권이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 대지사용권에 해당하는지 여부(소극)

[2] 대지지분에 대한 소유권이전등기 전에 전유부분만에 대한 경락이 이루어진 경우, 경락 후에 대지권 등기를 한 종전 소유자에게 구분소유권 매도청구권이 인정되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호에 의하면 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 같은 법 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다.

[2] 구분건물을 분양받은 최초의 구분소유자 갑이 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료된 상태에서 전유부분 및 대지지분을 을에게 매도하여 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 경료하여 주었다가 후에 대지지분에 대하여 갑 명의로 소유권이전등기가 경료되었음에도 을이 전유부분에 대하여 설정한 근저당권에 기하여 전유부분에 대한 경락이 있을 때까지 을에게 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주지 않아 을로서도 대지지분에 대하여 소유권을 취득하지 못하고 있었다면, 달리 을이 구분건물의 대지에 대하여 전유부분을 소유하기 위한 권리로서의 대지사용권을 취득하여 이를 가지고 있지 않는 한, 경락인 역시 경락에 의하여 전유부분을 소유하기 위한 대지소유권 기타의 대지사용권을 취득하지 못하는 것이므로 경락인은 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하고, 전유부분에 대한 소유권을 상실한 후에 비로소 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마친 을은 그 대지지분의 소유자로서 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 경락인에게 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.

【참조조문】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 민법 제186조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조, 민법 제358조

【참조판례】

[2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232)
대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결(공1997상, 161)

【전 문】

【원고,상고인】 신학도 (소송대리인 변호사 정현식)

【피고,피상고인】 남민우 (소송대리인 변호사 한호형)

【원심판결】 서울지법 1996. 2. 9. 선고 95나27003 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 박춘우는 소외 우성건설 직원주택조합의 조합원으로서 위 조합이 건축한 집합건물 중 1채를 분양받아, 1986. 11. 12. 그 전유부분인 이 사건 건물에 관하여만 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 대지지분에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에서 1989. 2. 11. 원고에게 이 사건 건물 및 대지지분을 매도한 사실, 원고는 같은 해 3. 8. 이 사건 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 1991. 3. 25. 소외 김병운 등 3인에게 근저당등기를 설정하여 주었다가, 1992. 12. 8. 위 근저당권에 기하여 내려진 담보권실행을 위한 경매개시결정에 따라 진행된 경매절차에서 피고가 이 사건 건물을 경락받아 대금을 납부하고 1993. 9. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하는 바람에 이 사건 건물의 소유권을 상실한 사실, 그런데 위 박춘우는 1989. 8. 25. 이 사건 건물에 상응하는 대지지분에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두었다가, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 뒤인 1993. 10. 5. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실(위 박춘우와 원고의 소유권이전등기는 이 사건 건물과는 별도로 토지등기부에 등재되었다)을 인정한 다음, 원고가 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라 한다) 제7조에 따라 이 사건 소로써 구하는 이 사건 건물에 대한 구분소유권매도청구권의 행사에 대하여, 원고는 위와 같이 위 박춘우로부터 이 사건 건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 위 박춘우에 대하여 위 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 소유권이전등기절차를 구할 권원을 가지고 있었고 이에 터잡아 이 사건 건물에 상응하는 대지의 사용권한 즉 대지사용권을 가지고 있었던 만큼, 위 경매절차에서 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 이 사건 건물의 경락에 부수하여 위 대지사용권까지 피고에게 이전되었다고 할 것이므로, 피고는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하지 아니하여 그를 상대로 위 구분소유권매도청구권을 행사할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하고 있다.

2. 집합건물법상 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로( 집합건물법 제2조 제6호 참조), 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 여기의 대지사용권에 해당하지 아니하는 것이다.

원심이 앞서 확정한 바와 같이, 이 사건 건물에 대한 최초의 구분소유자인 위 박춘우가 이 사건 건물의 대지지분에 대하여 소유권이전등기를 경료하지 못하여 그 소유권을 취득하지 못한 상태에서 원고에게 이 사건 건물에 관하여만 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 피고가 경락에 의하여 이 사건 건물을 취득하기까지 원고에게 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주지 않아 원고로서도 이 사건 건물의 대지에 대하여 소유권을 취득하지 못하고 있었다면, 달리 원고가 이 사건 건물의 대지에 대하여 건물을 소유하기 위한 권리로서의 대지사용권을 취득하여 이를 가지고 있지 않는 한, 피고 역시 위 경락에 의하여 이 사건 건물을 소유하기 위한 대지소유권 기타의 대지사용권을 취득하지 못하는 것이다.

결국 이 사건에서 피고는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하고 원고는 그 대지지분의 소유자로서 이 사건 건물의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하므로, 집합건물법 제7조에 의하여 피고에게 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다 고 할 것이다. 그렇다면 원고의 이 사건 구분소유권매도청구권의 행사를 받아들이지 아니한 원심판결에는 집합건물법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

1) 판례의 원칙

집합건물의 건축자로부터 전유부분 에 대한 소유권이전등기 만 넘겨받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 넘겨받지 못한 자도 대지사용권 취득

대법원은 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결로 그 경우에도 매수인의 대지사용권을 인정하고 기존의 판례를 폐기하였다. 판례는 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우 대지의 분 합필 및 환지절차의 지연 각 세대 당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분 에 대한 소유권 이전등기 만 수분양자
를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당 기간 지체되어 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급하여 소유권취득의 실질적 요건은 갖추었으나 전유부분에 대한 소유권이전등기만 넘겨받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 넘겨받지 못한 자도 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유 사용할 권리가 있다고 하였다. 아파트 매수인 의 지위에서 갖는 이러한 점유 사용권 은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로 집합건물법 제2조 제6호의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물 의 대지 에 대하여 가지는 권리인 대지사용권 에 해당하고 수분양자 로부터 전유부분 과 대지지분을 매수하거나 양수받거나 전전 양수받은 자도그 대지사용권을 취득한다 라고 하였다.

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결
[건물명도등·부당이득금][집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39]

【판시사항】

[1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부 (적극)

[2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부 (소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

[1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다.

[2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다.

【참조조문】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조, 제263조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제263조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)
대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결(공1997상, 352)(폐기)
대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968)

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기)

【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱)

【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱)

【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다.

【이유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다.

한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조).

그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.

이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다.

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.

그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장) 대법관 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

또한 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는데 있으므로 전유부분에 대한 대지사용권을 분리 처분할 수 있도록 정한 규약 이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다.
대법원의 위 법리는 대지권에 대한 지분 이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우 경락인이 대지사용권을 취득 하고 구분건물의 현 소유자는 대지권 변경등기를 직접 청구할 수 있다는 판결,101) 수분양자가 분양대금 을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하며 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기 절차이행 등을 청구할 수
있다는 판결,102) 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 대해 내려진 가압류결정 의 효력도 특별한 사정이 없는 한 종된권리인 그 대지권에 미친다는 판결,103) 건축자의 채권자가 집합건물의 대지에 대한 건축자의 소유권이전등기청구권의 압류 및 가압류는 대지에 관하여 건축자 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로 위 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다는 판결104)에서도 반복적으로 확인된다.

101) 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 ; 현행 부동산 등기법 제60조 대지사용권의 취득에 구분건물에 관해서만 소유권이전등기를 마친 구분건물의 소유명의자는 대지사용권에 대하여 구분건물을 건축한 사람에게 대지사용권에 관한 이전등기절차의 이행을 구할 수 있게 하였다 따라서 현행 부동산법상 대지권변경등기는 허용되지 않고 전유부분의 소유권자가 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 없다 김홍엽 통합민사법 박영사 2017, 162~163 면
102) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결
103) 대법원 2006. 10. 26.선고 2006다29020 판결
104) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결

대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결
[대지권표시변경][미간행]

【판시사항】

[1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)

[2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2

【참조판례】

[1][2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303)

[1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532)
대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 피상고인】 서울신문사 사원주택조합 외 2인

【원심판결】 서울중앙지법 2004. 4. 9. 선고 2003나40803 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).

따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서, 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조).

그렇다면 원심이 대지권변경등기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 소의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 판단한 데에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결
[소유권이전등기][공2006.11.1.(261),1792]

【판시사항】

집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분의 소유권이전등기나 대지권변경등기를 지적정리 후에 해 주기로 하고 전유부분의 소유권이전등기만을 마쳐 준 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받은 경우, 수분양자가 분양대금을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극) 및 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다.

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조

【참조판례】

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45699 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303)
대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽원곤)

【피고, 피상고인】 성남시외 1인

【원심판결】 수원지법 2004. 9. 17. 선고 2004나1872 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.

그렇다면 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결
[소유권이전등기절차이행의소][공2006.4.15.(248),600]

【판시사항】

[1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지

[3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다.

[3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항(현행 민사집행법 제244조 제2항 참조)

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532)
[2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기)

【피고, 상고인】 한국수자원공사

【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인)

【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다.

【이 유】

집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다.

그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).

그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다.

같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결
[대지권경정등기][공2008하,1355]

【판시사항】

[1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부 (적극)

[2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치

[3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력 (무효)

【판결요지】

[1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.

[2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 부동산등기법 제57조의3 제1항, 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2(현행 삭제) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 민법 제105조

【참조판례】

[1][3] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
[1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532)
대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정(공2006상, 781)
[2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303)
대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 2인)

【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 3인)

【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나65837 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 2가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하고 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 한편 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 위 대지사용권을 취득한다( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 전유부분을 부동산임의경매절차에서 직접 낙찰받거나 또는 낙찰받은 자로부터 양수한 원고들은 집합건물법 제20조 제1항에 따라 이 사건 전유부분과 아울러 그 대지사용권을 취득할 뿐만 아니라, 그 후 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 건축자인 피고 1에 대하여 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 소정의 대지사용권 또는 민법 제358조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다.

나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.

그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

가. 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).

위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1이 피고 2에게 이 사건 대지 중 원고들 소유의 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분을 처분한 행위는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효라고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

나. 원심은 판시 사정들에 비추어 보면, 피고 2가 이 사건 대지지분이 집합건물의 전유부분의 대지사용권으로서 이 사건 전유부분과 분리처분될 수 없다는 점 등을 알고 있었으므로, 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결
[소유권이전등기·기타(금전)][미간행]

【판시사항】

[1] 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 대지지분을 대지 소유자로부터 매수한 경우, 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았더라도 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) / 이때 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)

[2] 전유부분을 매수하였으나 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자가 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력(무효)

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792)
[2] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대명 담당변호사 박성식)

【원심판결】 서울중앙지법 2019. 9. 24. 선고 2018나68706, 2019나40491 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후, 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 그에 해당하는 대지지분을 대지 소유자로부터 매수하였다면 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았다고 해도 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하며, 그 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 위 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 등 참조).

집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전유부분을 매수하였으나 그 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 서울특별시 관악구(이하 ‘관악구’라고 한다) 소유이던 이 사건 토지상에 주거환경개선사업이 이루어져 관악구의 사용승낙하에 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 2 등의 기존 무허가 건물 등이 철거되고 집합건물인 8세대의 ○○아파트 제△△동이 신축되었다.

나. 피고 2는 2000. 12. 13. ○○아파트 제△△동 제□□□호 전유부분(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 피고 2는 2002. 6. 3. 관악구로부터 이 사건 토지 중 이 사건 전유부분의 대지지분 면적인 28.175㎡에 해당하는 28.175/225.4 지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 34,373,500원에 매수하였다.

라. 피고 2의 채권자 소외 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 소외 2가 매각대금을 납부하여 2007. 11. 1. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

마. 피고 2는 2010. 10. 20. 관악구에 이 사건 대지지분 매수계약에 따른 대금을 모두 납부하고 그 소유권이전등기를 마쳤다가, 같은 날 피고 1에게 2010. 10. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

바. 소외 2의 채권자 피고 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 매각대금을 납부하여 2017. 3. 7. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고 2는 이 사건 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마치지는 못하였지만 그 매수인의 지위에서 이 사건 전유부분 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 경매절차에서 이 사건 전유부분을 매수한 소외 2와 원고는 당초 피고 2가 가졌던 대지사용권을 순차로 취득하였다. 피고 2는 이 사건 전유부분의 소유권을 상실하였지만 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 소외 2 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 피고 1에 대한 처분행위는 무효이다.

그런데도 원심은, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위는 무효가 아니고 원고는 대지사용권을 보유하고 있지 않다고 보아, 원고가 본소로써 피고 2에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기청구를 기각하고 피고 2를 대위하여 피고 1에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구를 각하하고, 피고 1이 반소로써 원고에게 구한 이 사건 대지지분 점유로 인한 차임 상당의 부당이득반환청구를 일부 인용하고, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위가 무효임을 전제로 한 피고 2의 반소청구 등을 기각하였다. 원심판단에는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그렇다면 원고의 본소청구는 전부 파기되어야 하고, 피고들의 반소청구는 예비적 공동소송으로서 원고의 상고에 의하여 예비적 피고 2의 반소청구까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로 이 부분을 포함하여 역시 전부 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결
[대지권지분이전등기청구의소][공2022상,36]

【판시사항】

[1] 부동산이 신탁된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질에 관하여는 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 하는지 여부
(원칙적 적극)

[2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되어 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위

[3] 집합건물 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우, 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다. 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다.

[2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다.

[3] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법 제2조 [2] 민사집행법 제276조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항, 민법 제100조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결(공2002상, 1114)
대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187)
대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)
[2] 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결(공2005하, 1425)
[3] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결(공2006하, 1985)
대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 중원씨엔디 주식회사 (소송대리인 대한 법무법인 외 1인)

【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 송정우 외 2인)

【피고보조참가인,상고인】 주식회사 어니스트대부 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인)

【원심판결】 수원고법 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 피고 및 피고보조참가인들의 상고이유에 관하여

가. 1) 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조). 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다.

2) 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조). 한편 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 채무자 회사는 2002. 9. 17. 피고와 이 사건 토지에 관하여 우선수익자를 주식회사 한솔상호저축은행으로, 수익자를 채무자 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2002. 9. 18. 피고에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

2) 이 사건 토지에 관한 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무이행을 보장하는 데에 있고, 이에 따라 수탁자는 신탁부동산을 보전·관리하는 한편, 이 사건 토지에 대한 위탁자의 점유·사용이 당연히 예정되어 채무자 회사는 그 지상에 집합건물을 신축할 계획이었으며, 위 건물에 대하여도 완공 후 추가로 피고와 담보신탁계약을 체결할 예정이었다.

3) 채무자 회사는 이 사건 토지 지상에 주상복합건물을 신축하여 각 호실 및 세대를 구분건물로서 분양하기로 하고, 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 2006. 3. 1. 무렵 착공하여 2007. 12. 20. 무렵에는 공사가 90% 정도 진행되었다.

4) 채권자 회사는 2007. 4. 10. 채무자 회사에 60억 원을 대여하고 위 대여금채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관하여 가압류를 신청하였고, 2007. 10. 1. 자 가압류결정(수원지방법원 성남지원 2007카단51073호, 이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)에 따라 2007. 10. 2. 이 사건 각 구분건물에 관하여 채무자 회사 명의의 소유권보존등기와 채권자 회사 명의의 이 사건 가압류등기가 각각 마쳐졌다.

5) 피고는 이 사건 가압류등기 이후인 2007. 10. 24. 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

6) 채권자 회사는 서울중앙지방법원에 채무자 회사를 상대로 60억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여(2008가합12786호) 그 소송에서 원고승소판결이 확정되었고, 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 수원지방법원 성남지원에 이미 가압류집행을 마쳐둔 이 사건 각 구분건물에 관한 부동산강제경매(2018타경1775호)를 신청하였다.

7) 원고는 일괄매각 강제경매개시결정에 따라 진행된 매각절차의 2차 매각기일에서 최고가(11,815,500,000원)로 매수신고하여 매각허가결정을 받았고, 2018. 11. 22. 매각대금을 완납하고 같은 날 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

피고는 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 수탁자로서 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 피고와 채무자 회사 사이에 체결된 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로, 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반한다고 보이지 않는다.

한편 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 대한 이 사건 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 이 사건 가압류의 효력이 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치는 이상 원고가 이 사건 가압류에 기초해 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 원고는 피고가 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 토지의 소유권에 기초하여 갖는 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다.

원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 가압류의 효력은 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치고, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 피고로부터 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득하면서 그 전유부분과 함께 피고로부터 이 사건 토지의 소유권에 기초한 대지사용권도 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물과 그 대지에 관한 부동산담보신탁에서 대지사용권의 성립 및 성질, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력 범위 및 경매절차에서 매수인의 대지사용권 취득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결은 관습상 법정지상권 성립 여부에 관한 사안으로, 부동산담보신탁에 있어 집합건물의 대지사용권의 성립 및 그 성질이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다.

2. 피고보조참가인 테크메이트코리아대부 주식회사의 상고이유에 관하여

이 사건 각 구분건물에 대한 구분소유권 성립 이전에 이 사건 토지에 관한 신탁등기가 마쳐졌으므로 소급적으로 분리처분금지의 효력이 미치는 것이 아니라거나 이 사건 토지에 관한 신탁등기를 매수인인 원고가 인수하여야 한다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

2) 판례 원칙의 예외 집합건물 건축 전 대지가 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리에는 분리처분 금지의 제한 적용 제외

집합건물법 제2조 제6호에 의하면 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로 구분소유자가 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 분리처분 금지의 제한을 받지 않는다.
따라서 토지에 대한 매매예약을 체결하고 이에 따른 소유권이전등기 청구권 가등기만을 마친 상태에서 그 지상에 집합건물을 건축하였으나 매매예약에 따른 소유권이전등기 전에 국가가 그 토지를 체납처분에 의
해 공매한 사안에서 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지 에 대하여 가지고 있던 권리는 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라 볼 수 없어 집합건물법의 대지사용권이라 할 수 없으므로 분리처분금지 규정에 반하지 않는다.105) 이는 집합건물 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 경료된 근저당권에 기하여 임의경매절차가 개시된 경우나 별도의 강제경매 절차에서 그 근저당권이 매각으로 소멸된 경우도 마찬가지이다.106)
토지에 저당권 을 설정할 당시 건물이 없었던 나대지였던 경우 대지저당권자는 민법 제365조에 의하여 자신의 선택에 따라 현재 대지 상에 건립된 집합건물 전체는 물론이고 어느 구분건물만을 특정하여 대지와 함께 경매를 신청할 수 있다 특정의 구분건물에 대하여만 일괄경매를 신청하는 경우 대지는 구분소유자별로 공유화되어 각 공유지분은 대지저당권을 부담하게 된다 저당권자는 임의로 1필의 대지에 대한 일부 지분에 대해서도 경매신청을 할 수 있으므로 대지저당권자는 특정의 구분건물과 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여만 경매신청을 할 수 있고 여러 개의 구분건물과 그에 대응하는 각 대지사용권 지분을 한 묶음으로 하여 동시에 경매신청을 할 수도 있다 이때 저당권자 는 매각대금 중 대지권 에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제 받을 권리가 있고 그 경우 저당권의 피담보채권액 전부 를 변제받을 수 있다.107) 그러나 어떠한 경우에도 대지저당권자는 건물 부분의 매각대금에서는 우선변제를 받을 수 없다.

105) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결
106) 손흥수 민사집행법 연구 Ⅱ 유로 2018, 148 면
107) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결

대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결
[소유권말소등기][공2010하,1265]

【판시사항】

[1] 구분소유자 아닌 자가 집합건물 건축 전부터 그 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 정한 분리처분 금지의 제한을 받는지 여부 (소극)

[2] 토지에 대한 매매예약을 체결하고 이에 따른 소유권이전등기청구권 가등기만을 마친 상태에서 그 지상에 집합건물을 건축하였으나 매매예약에 따른 소유권이전등기 전에 국가가 그 토지를 체납처분에 의해 공매한 사안에서, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 대지사용권이라 할 수 없으므로 국가가 위 토지를 공매한 것은 같은 법 제20조의 분리처분 금지 규정에 반하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 같은 법상 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로( 같은 법 제2조 제6호 참조), 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 같은 법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없다.

[2] 토지에 대한 매매예약을 체결하고 이에 따른 소유권이전등기청구권 가등기만을 마친 상태에서 그 지상에 집합건물을 건축하였으나 매매예약에 따른 소유권이전등기 전에 국가가 그 토지를 체납처분에 의해 공매한 사안에서, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라 볼 수 없어 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것)상의 대지사용권이라 할 수 없으므로 국가가 위 토지를 공매한 것은 같은 법 제20조의 분리처분 금지 규정에 반하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제20조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제20조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 노영희)

【피고, 피상고인】 피고

【피고 보조참가인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2009. 12. 17. 선고 2009나62358 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 집합건물법상 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로( 집합건물법 제2조 제6호 참조), 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없다.

원심이 인용한 제1심판결이 인정한 사실에 의하면, 소외인은 제1심판결 별지 목록 제1, 2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하고 있었고, 주식회사 프리빌은 위 소외인과 사이에 이 사건 토지에 관한 매매예약을 체결하고 이에 따른 소유권이전등기청구권 가등기만을 마친 채 그 지상에 집합건물을 건축하였으나, 피고 보조참가인이 위 매매예약에 따른 소유권이전등기 전에 소외인이 이 사건 토지에 대하여 가지는 소유권을 체납처분에 의하여 공매(이하 ‘이 사건 공매’라고 한다)한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외인이 이 사건 토지에 대하여 가지는 소유권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라고 볼 수 없어 집합건물법상의 대지사용권이라고 할 수 없으므로 피고 보조참가인의 이 사건 공매는 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정에 반하는 것이라고 할 수 없다.

원심이 인용한 제1심 판단은 그 이유 설시에 미흡한 점은 있으나 이 사건 공매는 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정에 반하지 않는다고 보아 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결
[배당이의][공2012상,660]

【판시사항】

[1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부 (적극)

[2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부(적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위 (=피담보채권액 전부)

[3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다.

[2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.

[3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 병은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제269조, 제358조 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다.

한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.

3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.

원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결
[지료·지료][미간행]

【판시사항】

[1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미 / 구분건물이 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재가 인정되는지 여부(적극) 및 이 경우 구분소유가 성립하는 시기

[2] 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)
대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결
[2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)
대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105)
대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결(공2017하, 1944)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 대붕종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김형배)

【원고보조참가인, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌담당변호사 윤홍근 외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김노식 외 1인)

【원심판결】 대전고법 2015. 8. 21. 선고 2014나12513, 12520 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있으나, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).

한편 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 의하면, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는데, 위 규정에 의하여 분리처분이 금지되는 ‘대지사용권’은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호) 구분소유의 성립을 전제로 하며, 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 지석공영 주식회사는 1999. 10. 5. 당진군수로부터 당진시 (주소 생략) 임야 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 총 96세대 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동을 신축하기로 하는 내용의 주택건설사업계획(이하 ‘이 사건 사업계획’이라 한다)에 관한 승인을 받았다.

나. 이 사건 사업계획은 여러 차례 변경승인을 거치면서 그 사업내용이 2004. 5. 29. 이 사건 토지상에 총 56세대의 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동(제101동, 제102동 각 24세대, 제103동 8세대)을 신축하는 것으로 변경되었고, 그 사업주체도 2002. 4. 20.에는 주식회사 제이엘케이(이하 ‘제이엘케이’라 한다)로, 2006. 12. 8.에는 주식회사 삼전하우징(이하 ‘삼전하우징’이라 한다)으로, 2007. 4. 25.에는 주식회사 템피아산업개발(이하 ‘템피아산업개발’이라 한다)로 각 변경되었다(이하 이 사건 사업계획에 따른 연립주택 신축공사를 ‘이 사건 공사’라 한다).

다. 한편 이 사건 토지에 관하여는 ① 2002. 5. 21. 제이엘케이 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 다음 2002. 9. 16. 채권최고액 7억 원, 채무자 제이엘케이, 근저당권자 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 우리은행의 근저당권을 ‘제1 근저당권’이라 한다)가 마쳐졌는데, ② 제1 근저당권에 기하여 우리은행이 임의경매를 신청하여 2005. 12. 30. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 매각을 원인으로 하여 같은 날 삼전하우징 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, ③ 2007. 4. 13.에는 템피아산업개발 명의의 소유권이전등기와 채권최고액 37억 원, 채무자 템피아산업개발, 근저당권자 원고보조참가인의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 원고보조참가인의 근저당권을 ‘제2 근저당권’이라 한다)가 각 마쳐졌는데, ④ 제2 근저당권에 기하여 원고보조참가인이 임의경매를 신청하여 2008. 3. 26. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외인(이하 원고와 선정자 소외인을 통틀어 ‘원고들’이라 한다)은 2009. 4. 27. 매각허가결정을 받고 2009. 6. 8. 매각대금을 완납하여 같은 날 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권을 취득하였다.

라. 제이엘케이는 위와 같이 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 다음 2003. 2.경 대지조성공사도 완료되지 않은 채 중단되어 있던 이 사건 공사를 재개하였는데, 연립주택 3동 중 제101동, 제102동의 각 지상 4층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사와 제103동의 지상 3층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사를 완료하고 제103동의 지상 4층 벽체공사를 진행하던 중 2006. 4. 7.경 이 사건 공사를 중단하였다. 이후 제이엘케이로부터 삼전하우징을 순차 거쳐 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 템피아산업개발도 2007. 6. 15.경 이 사건 공사를 재개하였으나 2008. 3. 6.경 다시 공사를 중단하였다.

마. 현재 이 사건 토지상에는 이 사건 사업계획에 따라 집합건물인 (명칭 생략) 연립주택 3동이 건축되어 있다. 위 연립주택 3동 중 제101동, 제102동은 각 24세대, 제103동은 8세대의 독립한 주택으로 구분되어 있는데(이하 위 각 주택 56세대를 ‘이 사건 각 구분건물’이라 하고, 위 연립주택 3동 건물을 통틀어 ‘이 사건 연립주택’이라 한다), 템피아산업개발의 채권자인 제1심 공동피고 주식회사 엔씨티(이하 ‘엔씨티’라 한다)가 2008. 1. 16. 이 사건 각 구분건물에 관하여 부동산처분금지가처분 결정(대전지방법원 천안지원 2007카단5761호)을 받음에 따라, 2008. 1. 24. 그 가처분등기촉탁으로 이 사건 각 구분건물에 관하여 템피아산업개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.

3. 이러한 사실관계를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다.

가. 이 사건 연립주택은 지하 1층, 지상 4층의 각 24세대 규모인 제101동, 제102동과 8세대 규모인 제103동으로 예정되어 그와 같은 내용으로 사업계획변경승인을 받았고, 그 후 2006. 4. 7.경 공사가 중단되었다가 2007. 6. 15.경 재개되었다.

그런데 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 2007. 6. 15.경까지도 지상 3층까지 6세대의 골조공사만이 완료되어 있었으므로, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 이르지 아니하였다. 따라서 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 사업계획변경승인신청 등을 통하여 장차 이를 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어 구분행위의 존재를 인정할 수 있다 하더라도, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에는 아직 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하였으므로 집합건물 및 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다.

나. 한편 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 경우에는 2007. 4. 7.에 앞서 제이엘케이에 의하여 지상 4층까지 24세대의 골조공사가 모두 완료되어, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되어 있었으므로, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에 집합건물로서 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 있다.

그러나 이 사건 사업계획의 사업주체로서 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 구분소유권을 원시취득한 제이엘케이의 대지사용권은 위 구분소유권이 성립하기 전에 유효하게 설정된 제1 근저당권에 기한 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 삼전하우징이 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권을 취득함에 따라 소멸하였고, 그때부터 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13.까지 사이에 제이엘케이가 이 사건 토지에 관하여 대지사용권으로 될 수 있는 권리를 취득하였다고 볼 만한 자료는 전혀 없다.

이후 삼전하우징이 제이엘케이로부터 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받은 다음 위 지위와 함께 이 사건 토지를 템피아산업개발에 매도함에 따라, 템피아산업개발이 2007. 4. 13. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 그렇지만 템피아산업개발은 이 사건 연립주택을 매수하였을 뿐 그에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하여 구분소유권을 취득하지 못한 이상, 구분소유권자가 아닌 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 갖게 된 소유권은 아직 구분소유자로서 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라 할 수 없다.

따라서 이러한 상태에서 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 행위는, 템피아산업개발이 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받아 구분소유권자를 위하여 이 사건 토지가 대지로 무상·사용되는 것을 용인하고 있었다거나 그 후 이 사건 연립주택에 관하여 그 명의의 소유권보존등기 등을 마쳤는지 여부와 상관없이, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정에 반한다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 참조).

다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 연립주택 중 제103동에 대하여는 제2 근저당권설정등기일 전에 객관적·물리적 측면에서 집합건물인 1동의 건물로서 존재하였다고 잘못 판단하여, 그 전제에서 구분소유권이 성립하였다고 인정하고, (2) 나아가 위 제103동 관련 부분을 포함하여 이 사건 토지에 관하여 템피아산업개발이 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 것이 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정을 위반하여 무효라고 잘못 판단하고, 이를 전제로 무효인 제2 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 보아, 소유권에 기한 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 배척하고 말았다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 구분소유의 성립요건, 집합건물법의 구분소유자, 대지사용권, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결
[부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442]

【판시사항】

[1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극)

[2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점(=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)

[3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극)

[5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다.

[2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.

[3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

[4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.

대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.

[5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)
[2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)
대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결
[3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638)
[4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242)
대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251)
대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한)

【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.

나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.

다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다.

라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다.

마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.

2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점)

가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).

1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).

나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.

(1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.

(2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.

다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.

원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.

3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점)

가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).

대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).

나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.

이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.

4. 결론

피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결
[건물철거등·건물철거등][공2022상,765]

【판시사항】

[1] 부동산처분금지가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우, 본등기가 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우, 채권자가 가처분의 효력을 내세워 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극) / 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부(소극)

[2] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우, 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.

처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다.

그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.

또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.

한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제91조 제2항, 제144조 제1항, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제5조, 제88조, 제91조, 제95조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조, 제20조, 민사집행법 제91조 제2항, 민법 제215조

【참조판례】

[1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결(공1982, 1078)
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결
[2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)
대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결
대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결
대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한판물산 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 이상훈 외 4인)

【피고, 피상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 외 8인

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 외 12인 (소송대리인 법무법인 율한 외 1인)

【피고 2의 보조참가인, 상고인】 피고 2의 보조참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 2의 보조참가인】 피고 2의 보조참가인 2 외 4인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 3의 보조참가인】 피고 3의 보조참가인 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 5의 보조참가인, 상고인】 피고 5의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 4의 보조참가인】 피고 4의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 6의 보조참가인】 피고 6의 보조참가인

【피고 11의 보조참가인, 상고인】 피고 11의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 14의 보조참가인】 피고 14의 보조참가인

【피고 18의 보조참가인, 상고인】 피고 18의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 21의 보조참가인, 상고인】 피고 21의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 15의 보조참가인, 상고인】 피고 15의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인, 상고인】 피고 20 외 3인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 19의 보조참가인, 상고인】 피고 18 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 6의 보조참가인, 상고인】 피고 6의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【피고 13의 보조참가인, 상고인】 피고 13의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)

【원심판결】 서울고법 2017. 1. 13. 선고 2015나21419, 21426 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인들이, 나머지는 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사건의 경위와 원심판단

가. 사건의 경위

원심판결 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

1) 주식회사 국토건설(이하 ‘국토건설’이라 한다)은 1991. 1.경 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 지상 8층, 지하 1층의 공동주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 시작하였다.

2) 국토건설은 1992. 1. 17. 소외인 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 그 무렵 이 사건 건물은 5층 골조공사가 진행되던 상태였다.

3) 이 사건 토지에 설정된 위 근저당권이 실행되어 경매절차 매수인 등을 거쳐 원고가 공매 절차에서 이 사건 토지를 매수하고 2013. 1.경 소유권이전등기를 마쳤다.

4) 원고는 이 사건 소를 제기하고 나서 2013. 6.경 및 2013. 8.경 피고들을 상대로 이 사건 토지 소유권에 기한 건물 철거청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 건물 각 전유부분 처분금지 가처분결정을 받았고, 이에 위 각 가처분결정일에 각 가처분등기가 마쳐졌다.

5) 위 각 가처분등기 당시 피고들은 모두 각 전유부분에 관하여 그 소유권이전등기를 마친 소유자였으나, 각 가처분등기가 마쳐진 이후 일부 피고들 소유 전유부분에 관하여는 ‘매매’ 또는 ‘근저당권 실행을 위한 경매 매각’을 원인으로 제3자의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

6) 위와 같이 가처분등기 이후 제3자의 소유권이전등기가 마쳐진 전유부분 중 ① 피고 2, 피고 3 소유 각 전유부분 중 일부 및 피고 4 소유 전유부분 전부는 위 가처분등기 이전에 설정된 근저당권이 실행된 경매 매각이 등기 원인이고, ② 피고 3 소유 전유부분 중 일부는 위 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 것이었다(이하 위 ①, ②와 같은 경위로 그 소유자가 변경된 각 전유부분을 ‘이 사건 전유부분’이라 한다).

나. 원심판단

원심은 원고가 각 구분건물 소유자들에 대해 건물 철거청구권과 토지 인도청구권을 가진다고 판단하여, 이 사건 전유부분을 제외한 나머지 전유부분 및 그에 대응하는 공용지분에 관한 건물 철거청구와 토지 인도청구를 받아들이고, 이 사건 토지에 소외인 등의 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 신축 중이던 건물이 주택건설사업계획승인 내용에 상응하는 구분건물로서 완성되었다고 보기에 부족하다고 판단함으로써, 위 근저당권설정이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조를 위반하여 무효이고, 무효인 근저당권이 실행되는 경매절차 매수인 등을 거쳐 마쳐진 원고의 소유권이전등기도 무효라는 취지의 피고들 항변을 배척하였다.

다만 이 사건 전유부분은 다른 전유부분과 달리 위와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었다는 이유로 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 전유부분 및 그에 대응하는 공용부분 지분에 관한 철거청구와 피고 4에 대한 토지 인도청구를 배척하였다.

2. 원고 상고 부분

가. 관련 법리

1) 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.

2) 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결).

3) 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.

4) 또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.

5) 한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.

나. 이 사건 전유부분에 원고의 가처분등기가 마쳐져 있었음에도 그 이후 앞서 본 바와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었음을 이유로 그 부분 관련 철거청구와 토지 인도청구를 배척한 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분금지가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 한편 원고는 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부당이득반환청구 부분 및 위 피고들을 제외한 나머지 피고들에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다.

3. 피고 2, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 15, 피고 17의 상고 부분

가. 관련 법리

집합건물법 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조). 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 참조).

나. 이 부분 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조, 구분소유 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 (피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 3, 피고 2), 피고 2의 보조참가인(피고 2의 보조참가인 1, 피고 20, 피고 6의 보조참가인), 피고 5의 보조참가인, 피고 6의 보조참가인, 피고 11의 보조참가인, 피고 13의 보조참가인(피고 13의 보조참가인 1, 피고 13의 보조참가인 2), 피고 15의 보조참가인, 피고 16, 피고 18의 보조참가인, 피고 19의 보조참가인 피고 18, 피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 22 상고 부분

상고인들이 제출한 상고장에 상고이유 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고인들이 제출한 상고이유서는 기한도과 후인 2017. 6. 2. 접수되었다).

5. 결론

상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

3) 판례 원칙의 예외의 예외

대지사용권인 토지 공유지분이 일체로서 경락 되고 대금이 완납되면 대지권 성립 전부터 토지 만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권도 소멸함.

대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결에서 대법원은 대지근저당권자는 민사집행법 제91조 제2항에 따라 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각 으로 소멸 되므로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각 경락되고 그 대금이 완납되면 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 토지 공유지분 에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권 에 해당하여 소멸 한다.

대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결
[토지사용료][집56(1)민,156;공2008상,499]

【판시사항】

[1] 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지 여부 (원칙적 적극)

[2] 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저 당권의 소멸 여부 (원칙적 적극)

[3] 구분건물에서 분리처분된 토지공유지분과 특정 전유부분 사이의 상호관련성을 인정하여, 특정 전유부분 소유자는 위 토지공유지분을 분리취득한 공유지분권자에게 그에 상응하는 임료 전부를 부당이득으로 반환해야 한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다.

[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다.

[3] 신축 당시부터 다세대주택의 각 세대 전부에 대하여 대지권등기를 하고 전유부분과 대지권이 같이 처분되어 옴으로써 각 전유부분과 해당 대지사용권(토지공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있는 경우, 대지권의 성립 전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 실행됨에 따라 대지사용권(토지공유지분)이 전유부분으로부터 분리처분되었더라도, 경매개시결정부터 경락허가결정에 이르기까지 경매목적물인 토지지분이 특정 전유부분의 대지권에 해당하는 공유지분임이 충분히 공시되었다면, 이로써 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 대지의 공유지분권자 사이에 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 위 공유지분(위 경매목적물)을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 대지사용권이 분리처분됨에 따라 대지권 없이 위 공유지분을 전유부분의 대지로 사용해 온 구분건물 소유자는 위 공유지분을 분리취득한 소유자에게 부당이득으로 위 공유지분에 상응하는 임료 상당액 전부를 지급해야 한다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [3] 민법 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232)
대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 배태연)

【피고, 피상고인】 피고 1외 2인

【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다. 피고 2는 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고 2 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고 1의 피고 1에 대한 상고비용 및 원고 2의 상고비용은 원고들이 각 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고 1의 상고이유 제1, 2, 3점 및 원고 2의 상고이유에 대하여

집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1, 2항), 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, 이 사건 다세대주택 중 지하층 102호, 4층 402호에 관하여는 피고 1, 피고 3이 각 선행의 강제경매 및 임의경매절차에서 위 각 전유부분과 함께 그 대지권도 경락받았고 이때 이 사건 토지 중 위 각 피고가 취득한 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 판단한 뒤 그와 같이 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 경락받아 취득하였음을 전제로 하는 원고들의 피고 1, 피고 3에 대한 각 청구를 기각한 것은 정당하다.

원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 특별매각조건과 법정매각조건, 처분의 일체성, 구 민사소송법 제608조 등에 대한 법리오해의 위법이 없다.

한편, 원고 1이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정은 대지에 관하여 선행 국세압류등기가 있는 경우의 경락허가 여부에 관한 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

나아가 원고 2는 피고 3의 전후 태도에 비추어 그가 이 사건 4층 402호에 관한 대지권 지분에 관한 권리를 이미 스스로 포기하였는데도 이를 밝히지 않은 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고도 주장하나, 위 주장은 상고심에 이르러 새로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 대지권 지분이 위 피고로부터 포기되어 위 원고에게 귀속된다고 볼 수도 없으므로, 이 또한 받아들일 수 없다.

2. 원고 1의 상고이유 제4점에 대하여

원심은, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 대지권 없이 소유하고 있는 피고 2가 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 소유하고 있는 원고 1에 대하여 지급해야 할 토지사용이익 상당 부당이득액을 산정함에 있어, 위 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 별도로 경락되어 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는 그 구분건물의 소유자( 피고 2)가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자( 원고 1)의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 한다고 판단한 뒤, 그 판시와 같은 방법, 즉 ‘이 사건 토지 중 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 대한 임료 상당액(월 391,120원)’에다가 ‘이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분’ 가운데 ‘ 원고 1의 공유지분’이 차지하는 비율(117.76분의 30.13)을 곱하는 방법으로 부당이득액을 산정하여 월 100,071원으로 확정하였다.

그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호신용금고 명의의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401호 구분건물에 대하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2가 이 사건 근저당권을 인수한다는 특별매각조건하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)을 원고 1이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’임을 특정하여 명시하고 있었던 사실을 알 수 있다.

이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권(이 사건의 경우 공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 입법 취지에도 부합한다고 할 것이다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2로서는, 위와 같은 공유물 사용에 관한 합의에 변경이 있다거나 그가 다른 방법으로 대지사용권을 취득하였다는 등의 특별한 사정을 내세우지 못하는 한, 이 사건 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1에게 지급하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 선 원심판결에는 구분건물에서 분리된 토지 공유지분과 전유부분과의 상호관련성에 따른 부당이득 산정에 관한 법리를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 2는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 소유자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유하면서 4층 401호의 소유에 필요한 대지권에 상응하는 공유지분에 관한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 이로 인하여 이 사건 경매 후에도 4층 401호를 위한 사용에 제공되고 있는 이 사건 공유지분을 소유하는 원고 1에 대하여 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이며, 원고 1이 위 공유지분을 취득한 2002. 6. 20.부터 위 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지의 임료는 월 391,120원임이 인정되므로, 결국 피고 2는 원고 1에게 위 같은 기간 동안 월 391,120원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 1의 피고 2에 대한 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 원고의 위 피고에 대한 패소 부분을 취소하고, 제1심에서 지급을 명한 금액 외에 추가로 피고 2에 대하여 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하며, 그 외에 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 소송비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결
[지료청구및부당이득금반환][공2014상,48]

【판시사항】

[1] 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 경우, 토지공유지분에 대한 소유권을 취득하는지 여부(적극)

[2] 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 토지공유지분에 대한 소유권을 함께 취득하는지 여부 (원칙적 적극) 및 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 토지공유지분의 범위에서 전유부분의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

[1] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다.

[2] 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다) 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결
대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결
[2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170)
대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결(공2008상, 499)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 주식회사 제이전시스템 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 조성제 외 2인)

【원심판결】 부산지법 2012. 10. 12. 선고 2011나24644 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 주식회사 엔학개발(이하 ‘엔학개발’이라고 한다)은 2003. 8. 13. 그 소유의 부산 부산진구 양정동 (지번 생략) 대 415.2㎡ 외 7필지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 근저당권자를 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.

② 엔학개발은 이 사건 대지 위에 15층 근린생활시설 및 공동주택 1동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축하였고, 2006. 2. 23. 가압류 기입등기 촉탁에 따라 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 엔학개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌으나 대지권등기는 마쳐지지 않았다.

③ 소외 1은 엔학개발로부터 이 사건 아파트 중 (호수생략)(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)을 매수하여 2007. 9. 11. 그에 관한 소유권이전등기 및 국민은행을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.

④ 근저당권자인 국민은행의 신청에 따라 이 사건 전유부분에 관하여 진행된 임의경매절차에서 주식회사 제이투시스템(이하 ‘제이투시스템’이라 한다)이 2009. 5. 20. 이 사건 전유부분을 매수하였는데, 위 임의경매절차에서는 대지지분을 제외한 채 이 사건 전유부분에 관하여만 감정평가가 실시되었고 최저매각가격에도 대지지분의 평가액은 반영되지 아니하였으며 매각허가결정의 부동산 표시에도 전유부분만 표시되었다.

⑤ 피고는 제이투시스템으로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 2010. 2. 12. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

⑥ 한편 이 사건 대지에 관하여, 엔학개발 채권자의 신청에 따라 2009. 3. 5. 강제경매절차가 개시되고, 근저당권자인 국민은행의 신청에 따라 2009. 6. 1. 임의경매절차가 개시되었으며, 그중 선행하는 강제경매절차에 따라 경매가 진행되었다.

⑦ 이 사건 대지에 관한 위 경매절차에서 소외 2는 2010. 3. 31. 이 사건 대지 중 115.025/1,210.2지분(그중 이 사건 전유부분에 해당하는 지분은 10.955/1,210.2지분이다. 이하 10.955/1,210.2지분을 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 매수하였고, 원고는 소외 2로부터 115.025/1,210.2지분을 매수하여 2010. 4. 7. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약이나 공정증서로써 정하였다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 소외 1은 이 사건 대지지분에 관하여 이전등기를 마치지는 아니하였으나 이 사건 대지의 소유자로서 대지사용권을 가지고 있던 엔학개발로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 대지지분에 대한 소유권도 취득하였고, 제이투시스템은 이 사건 전유부분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수함으로써, 피고는 제이투시스템으로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 각 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 순차로 취득하였다고 할 것이다.

한편 이 사건 대지에 관하여 진행된 강제경매는 이 사건 대지지분의 소유권이 소외 1에게 이전된 후 집행채무자를 엔학개발로 하여 개시된 것으로서 타인 소유의 물건에 대한 강제집행에 해당하므로, 그 강제경매절차에서의 매수인인 소외 2는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 나아가 이 사건 대지에 관하여는 후행경매로서 근저당권자 국민은행에 의한 임의경매개시결정도 있었으나, 그에 앞서 진행되었던 이 사건 전유부분에 관한 경매절차에서 이 사건 대지에 대한 국민은행의 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 없었던 이상 제이투시스템이 매각대금을 완납함으로써 국민은행의 위 근저당권은 이 사건 대지지분의 범위에서는 소멸하였다고 할 것이고, 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서는 매수인이 소유권을 취득할 수 없으므로, 소외 2는 임의경매절차에서의 매수인으로서도 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 2로부터 이 사건 대지지분을 매수한 원고가 이 사건 대지지분에 대한 소유자이고 피고는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 원고의 청구를 일부 인용하였는바, 이는 집합건물 전유부분의 취득, 처분 및 경매에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결
[배당이의][공2021상,334]

【판시사항】

[1] 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등 구 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 배제되는지 여부(적극)

[2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 재건축조합이 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류에 따라 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자가 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권도 토지공유지분에 대한 범위에서 소멸하는지 여부(원칙적 적극)

[4] 구 주택건설촉진법에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권이 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 을 은행이 근저당권자로서 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 구 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 구 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다.

[2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다.

따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다.

[3] 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다.

그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다.

[4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 갑 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으므로, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 다만 을 은행은 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 가압류권자 등 다른 채권자들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조(현행 제74조 참조), 제54조 제2항(현행 제86조 제2항 참조), 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항 [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항 [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항, 제154조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결(공2011상, 911)
[1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결(공2010상, 419)
[2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결(공2009하, 1177)
[3] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232)
대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253)
대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결(공2008상, 499)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 유무영 외 1인)

【피고, 상고인】 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이미정 외 1인)

【원심판결】서울고법 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 명두건설 주식회사, 피고 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사의 상고를 기각한다. 원고와 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 사이에 생긴 상고비용은 위 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 명두건설 주식회사, 한국주택금융공사의 상고이유에 대하여

가. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 이 사건 재건축조합의 설립과 사업계획승인

가) ○○연립재건축주택조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라고 한다)은 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 서울 양천구 (주소 생략) 소재 ○○연립주택(이하 ‘멸실 전 건물’이라고 한다)의 구분소유자들이 멸실 전 건물을 철거하고 그 대지인 서울 양천구 (주소 생략) 임야 9,261㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 아파트를 신축하기 위하여 설립된 재건축조합이다(위 목적사업을 이하 ‘이 사건 재건축사업’이라고 한다).

나) 이 사건 재건축조합은 2003. 6. 23. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립인가를 받고 2003. 6. 30. 같은 법 제33조 제1항에 따라 사업계획승인을 받았다.

다) 위 사업계획은 멸실 전 건물을 철거하고 이 사건 토지 위에 155세대 규모의 6개 동 아파트를 신축하는 것을 내용으로 하였다.

2) 원고 명의의 근저당권설정등기와 이 사건 재건축조합 명의의 소유권이전등기 경료 등

가) 멸실 전 건물 중 (동호수 1 생략), (동호수 2 생략), (동호수 3 생략), (동호수 4 생략), (동호수 5 생략), (동호수 6 생략), (동호수 7 생략), (동호수 8 생략)(이하 위 8세대를 ‘멸실 전 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 각 ‘대지권의 목적인 토지의 표시: 이 사건 토지, 대지권종류: 소유권대지권, 대지권비율: 96.468/9261’인 대지권등기가 마쳐져 있었다. 원고는 멸실 전 각 구분건물의 구분소유자들에게 각 이주비를 대여하고서, 2003. 7. 23.과 2003. 10. 1.에 근저당권자로서 멸실 전 각 구분건물에 관하여 각 채권최고액 110,500,000원, 채무자 해당 구분소유자인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 개별 근저당권설정등기’라고 한다)를 경료받았다.

나) 멸실 전 건물의 전체 구분소유자들(96명)은 이 사건 재건축조합 앞으로 멸실 전 건물 중 해당 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었다.

다) 이 사건 재건축사업의 시행으로 멸실 전 건물이 2004. 5. 31.경 철거됨에 따라 2004. 6. 4. 멸실 전 건물에 관하여 멸실등기가 마쳐졌고, 이에 따라 멸실 전 각 구분건물에 관하여 마쳐져 있던 대지권등기도 말소되고 해당 집합건물등기부가 폐쇄되었다. 그리고 이 사건 토지 등기부에 기재되어 있던 대지권이라는 뜻의 등기가 말소되었고, 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제102조의4 제2항의 규정에 의하여 이 사건 토지 등기부에 이 사건 재건축조합 명의의 이 사건 토지 중 각 96.468/9261 지분에 관한 소유권이전등기와 신탁등기가 각 전사되었으며(위와 같이 각 전사된 갑구 순위번호는 5, 9, 14, 25, 35, 72, 81, 82이다), 위 갑구 해당 순위번호와 관련하여 이 사건 개별 근저당권설정등기도 각 전사되었다(위와 같이 각 전사된 을구 순위번호는 3, 3-1, 7, 12, 23, 30, 67, 76, 77이다). 한편 소외 1은 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략)의 구분소유자인 소외 2로부터 장차 건설될 신축건물 중 구분건물을 분양받을 권리를 양수하였다. 이에 따라 최종적으로 소외 1은 소외 2로부터 양수한 이 사건 토지 중 96.468/9261 지분에 관하여 2007. 4. 17. 이 사건 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었고(위 등기의 갑구 순위번호는 131이다), 소외 2의 원고에 대한 이 사건 개별 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수함에 따라 2009. 7. 1. 을구 77번의 근저당권설정등기에 관하여 채무자를 소외 1로 하는 내용의 근저당권변경등기가 마쳐졌다(위 등기의 을구 순위번호는 77-2이다).

3) 이 사건 신축건물의 신축과 이 사건 재건축조합 명의의 소유권보존등기 등

가) ① 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 3 생략) 관련 조합원인 소외 3은 이 사건 재건축사업의 진행에 따라 신축될 △△△△△아파트(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다) 중 (동호수 9 생략)을, ② 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 6 생략) 관련 조합원인 소외 4는 이 사건 신축건물 중 (동호수 10 생략)을, ③ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 관련 조합원인 소외 1은 이 사건 신축건물 중 (동호수 11 생략)을, ④ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 2 생략)의 조합원인 소외 5는 이 사건 신축건물 중 (동호수 12 생략)을, ⑤ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 1 생략)의 조합원인 소외 6은 이 사건 신축건물 중 (동호수 13 생략)을, ⑥ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 7 생략)의 조합원인 소외 7은 이 사건 신축건물 중 (동호수 14 생략)을, ⑦ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 5 생략)의 조합원인 소외 8은 이 사건 신축건물 중 (동호수 15 생략)을, ⑧ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 4 생략)의 조합원인 소외 9는 이 사건 신축건물 중 (동호수 16 생략)을 각 배정받고(이하 위와 같이 배정받은 8세대를 지칭할 때는 ‘신규 각 구분건물’이라고 하고, 해당 개별 세대를 지칭할 때는 해당 동호수로 약칭한다), 이 사건 재건축조합과 배정받은 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하였다.

나) 이 사건 신축건물은 2007년경 이 사건 토지 위에 155세대 규모로 신축되었고, 2008. 2. 20. 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 원심공동피고 동양목재산업 주식회사(이하 ‘동양목재산업’이라고 한다)의 가압류신청이 받아들여져 가압류법원이 가압류등기를 촉탁함에 따라 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 이 사건 재건축조합 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 등기부상 (동호수 9 생략), (동호수 14 생략)의 전유부분 면적은 각 84.95㎡, (동호수 10 생략), (동호수 11 생략)의 전유부분 면적은 각 84.83㎡, (동호수 12 생략)의 전유부분 면적은 89.25㎡, (동호수 13 생략)의 전유부분 면적은 84.71㎡, (동호수 15 생략)의 전유부분 면적은 84.94㎡, (동호수 16 생략)의 전유부분 면적은 84.93㎡로 기재되었다.

한편 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권은 이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분이다. 그런데 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지권등기가 위 해당 공유지분을 대상으로 실제로 마쳐지지는 않았다.

4) 이 사건 경매절차 및 배당 등

가) 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 동양목재산업의 강제경매신청 등에 따라 이 사건 신축건물 중 신규 각 구분건물을 포함한 20세대(이하 ‘경매대상 20세대 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 진행된 이 사건 경매절차(서울남부지방법원 2010타경11108 등)에서 경매대상 20세대 각 구분건물은 제3자에게 매각되었는데, 당시 대지사용권을 포함하여 신규 각 구분건물에 관하여 감정평가가 실시되었고, 신규 각 구분건물에 관한 매각허가결정의 부동산 표시에도 해당 전유부분 외에 대지사용권의 목적인 이 사건 토지가 기재되어 있다.

한편 이 사건 경매절차에서는 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권에 관하여 설정된 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 이를 인수한다는 특별매각조건이 따로 정하여진 바는 없다.

나) 원고는 신축된 신규 각 구분건물에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐지지 않았더라도 원고가 멸실 전 각 구분건물에 관하여 가지고 있던 이 사건 개별 근저당권이 신축된 신규 각 구분건물에도 그대로 효력이 미침을 전제로 그 근저당권자로서, 그리고 원고가 이 사건 재건축조합에 대한 이주비 대여금 관련 보증채권에 기하여 경매대상 20세대 각 구분건물에 가압류를 해 놓은 가압류권자로서 배당받을 금액을 기재한 채권계산서를 집행법원에 제출하였다.

다) 집행법원은 2015. 12. 3. 원고의 이 사건 재건축조합에 대한 가압류권자로서의 지위만을 인정하여, 경매대상 20세대 각 구분건물에 관한 실제 배당할 금액 중 일부를 소액임차인 및 당해세 교부권자에게 우선 배당하고 나머지 돈을 이 사건 재건축조합에 대한 채권자들인 원고와 피고들을 비롯한 가압류권자 등에게 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 배당기일에 출석하여 피고 명두건설 주식회사(이하 ‘피고 명두건설’이라고 한다), 한국주택금융공사에 대한 배당액 중 일부 금액 등에 관하여 이의한 다음 2015. 12. 9. 이 사건 소를 제기하였다.

라) 한편 2016. 12. 6. 이 사건 신축건물에 대한 사용승인이 났는데, 이 사건 재건축조합은 이 사건 재건축사업을 시행하면서 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 않았다.

나. 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고, 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에까지 효력이 미치는 것으로 보아야 한다면서, 원고가 신규 각 구분건물에 대한 근저당권자 지위에 있다고 판단하여 원고의 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 청구를 모두 인용하였다.

다. 대법원의 판단

1) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가)「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조).

한편 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).

따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구「도시재개발 등기처리규칙」(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 참조).

나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 이 사건 재건축조합은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그러므로 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없다.

다) 그런데도 원심은 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에 효력을 미친다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2) 다만 환송 후 원심으로서는 다음과 같은 점에 관하여 추가로 심리한 다음 판단하여야 함을 밝혀 둔다.

가) 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).

나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신규 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정과 압류의 효력은 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권(이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분)에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차에서 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 매수한 사람은 위 대지사용권도 함께 취득하게 된다. 그리고 이 사건 경매절차에서 대지사용권에 관한 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않은 이상, 매수인이 해당 매각대금을 완납함으로써 원고의 이 사건 개별 근저당권은 대지사용권에 대한 범위에서는 소멸하게 된다.

그렇다면 원고는 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 피고들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있으므로 환송 후 원심으로서는 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 있는지, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분이 얼마인지 등에 관하여 추가로 심리한 다음 신규 각 구분건물의 매각대금별로 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여 근저당권자로서의 지위에서 원고가 우선하여 배당받을 수 있는 금액과 매각대금에서 가압류권자 등으로서 원고와 피고들이 배당받을 수 있는 금액을 구분하여 살펴야 할 것이다.

2. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사(이하 ‘피고 티센크루프’라고 한다)의 상고에 대하여

피고 티센크루프의 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 위 피고는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지난 후인 2018. 1. 17.에 접수되었다).

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 티센크루프의 상고를 기각하고, 원고와 피고 티센크루프 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

(다) 평가 및 대안 검토

1) 평가

판례 원칙의 예외의 예외인 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결을 대지권의 분리처분 금지의 원칙을 관철하기 위하여 담보가치를 훼손하지 않는 범위 내에서 저당권의 행사를 다소 제한한 것으로 평가하는 견해가 있다.108) , 이 견해는 대지권 성립 전 근저당권자라고 하더라도 그 대지를 1 필지 하나의 물건으로 매각할 것이 아니라 지상의 집합건물의 대지권 비율로 분할 하여 매각 하도록 하는 취지의 것으로 이해하여야 한다는 견해109)이다.
이에 대하여 대지권 성립 전에 설정된 근저당권에 대하여 후에 집합건물의 건축을 이유로 대지권으로 취급하는 것은 근저당권자에게 불리하여 담보가치를 훼손하는 측면이 있다는 것이 문제라는 견해110)가 있다 이.
는 현재의 실무가 대지권 비율로 분할하여 매각하도록 하지는 않고 근저당권자 의 의사 에 맡기고 있는 것으로 보인다고 해석111)한다.

108) 이우제 배당의 제 문제 제2판 진원사 2012, 532~536 면
109) 이우제 배당의 제 문제 제2판 진원사 2012, 532~533 면
110)손흥수 민사집행법 연구 Ⅱ 유로 2018, 150 면
111) 손흥수 민사집행법 연구 Ⅱ 유로 2018, 150 면은 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결이 이러한 입장에 선 것으로 평가한다 판례에서 법원은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하므로 공매절차에서 대지지분을 넘겨받은 원고들이 그 공매를 원인으로 하여 이 사건 대지 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라고 판단하였다.

대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결
[토지지료][공2013하,2210]

【판시사항】

[1] 집합건물인 1동의 건물 구분소유자들이 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극)

【판결요지】

[1] 집합건물인 1동의 건물 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바, 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다.

[2] 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조), 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)
대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결
[2] 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 최광석)

【환송판결】 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결

【원심판결】 서울고법 2013. 4. 4. 선고 2012나89728 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.

1. 분리처분금지 규정의 적용범위 관련 상고이유에 관하여

가. 집합건물인 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 피고들 또는 그 전전 양도인들에게 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 대지 지분 일부(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)는 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 3에게 이 사건 지분 소유권을 이전해 준 사실, 서울 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 1이 보유하고 있던 이 사건 지분에 대하여 체납처분에 의한 압류등기를 마쳤고 원고 선정당사자와 선정자들(이하 이들을 모두 합하여 ‘원고들’이라 한다)이 그 공매절차에서 이 사건 지분 소유권을 취득한 사실을 인정하였다.

이러한 사실관계에 기초하여 원심은, 이 사건 건물의 소유를 위하여 이 사건 대지 전체에 대하여 이미 대지사용권이 성립하였지만 그 대지사용권을 이 사건 건물 전유부분과 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 있음을 인정할 증거는 없다는 이유로, 이 사건 지분에 대한 서울 서대문구의 압류는 전유부분과 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하는 것으로서 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 효력이 없고, 위 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하므로, 결국 원고들이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라고 판단하였다.

다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 적절하지 못한 부분이 있으나, 원고들의 이 사건 지분 취득이 원인무효라고 본 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조 제2항의 적용범위, 사적자치의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의의 제3자’ 관련 상고이유에 관하여

집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 선의의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 공매절차에서 이 사건 지분 소유권을 취득할 당시 그 지상에는 위 집합건물이 존재하고 있었을 뿐만 아니라 그 소유권등기까지 마쳐져 있었으므로, 원고들은 공매 당시 매각공고와 등기부등본 등을 통하여 이 사건 지분이 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 원고들이 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당한다는 원고들의 주장을 배척하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고 를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다74175,74182,74199 판결
[건물명도·소유권이전등기절차이행등·소유권이전등기절차이행등][미간행]

【판시사항】

[1] 집합건물의 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조를 위반한 대지사용권의 처분이 법원의 강제경매절차에 의한 경우 그 효력(무효)

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)
대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결
대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210)
[2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 대양 담당변호사 양장환)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 김정선 외 3인)

【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 2 외 1인 (소송대리인 변호사 김정선 외 3인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 3 외 4인 (소송대리인 변호사 김정선 외 3인)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고 5 외 2인 (소송대리인 변호사 김정선 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2012. 7. 20. 선고 2011나13885, 21466, 25208 판결

【주 문】

원심판결 중 본소 예비적 청구에 관한 피고(반소원고) 2, 피고 3, 피고 10, 피고 12, 피고 14, 피고 16 패소 부분과 피고(반소원고) 11, 피고(반소원고) 18의 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 피고들 및 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 5, 피고(반소원고) 20에 대한 상고와 피고(반소원고) 11, 피고(반소원고) 18에 대한 나머지 상고, 피고(반소원고) 20의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고(반소피고)와 피고 1, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 13, 피고 15, 피고 17, 피고 19, 피고(반소원고) 5 사이에 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담하고, 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 20 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.

【이 유】

1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 2와 피고 3, 피고 10, 피고 12, 피고 14, 피고 16의 상고에 대하여

피고 2, 피고 14의 상고이유를 판단함과 아울러 피고 3, 피고 10, 피고 12, 피고 16의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.

각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지고(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필지의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제20조), 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 소외 1이 1987. 7.경 소외 2 소유이던 수원 (주소 1 생략) 전 2,006㎡(그 후 이 사건 대지와 같은 동 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 4필지로 분할되었다)를 매수하여 그 지상에 다세대주택 6개동을 신축하여 구분소유의 대상으로 이를 분양하기로 하고 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 3인(이하 ‘소외 3 외 2인’이라 한다)에게 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기 명의를 신탁한 사실, 소외 1은 이 사건 대지에 이 사건 건물을 착공하여 자신의 노력과 비용을 들여 1988. 2.경 기반시설을 제외한 대부분의 공사를 마쳐 그 무렵 사람이 거주할 수 있을 정도로 완성한 사실, 소외 1과 소외 3은 대외적으로 공동 건축주로 활동하면서 이 사건 건물이 완공되기 전인 1987. 9. 25.경 피고 14에게 이 사건 건물 4동 1층 101호를 미리 분양하는 등 각 세대를 구분소유의 대상으로 하여 수분양자들과 분양계약을 체결하였으나 이 사건 건물은 현재까지도 소유권보존등기가 마쳐지지 아니한 사실, 이 사건 대지는 이 사건 건물 6개동의 부지와 위요지로 사용되고 있는 사실, 이 사건 대지에 관하여는 1987. 8. 20. 앞서 본 바와 같은 경위로 소외 2로부터 소외 3 외 2인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 1989. 11. 16. 소외 6 앞으로 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기가 마쳐졌으며, 1991. 7. 23. 명의신탁해지를 원인으로 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 소외 1에 대한 집행권원에 기하여 이 사건 대지에 대한 강제경매가 개시되어 그 강제경매절차가 진행된 결과 1993. 8. 30. 소외 7 앞으로 1993. 8. 3. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지고, 이후 소외 8, 소외 9을 거쳐 2007. 10. 29. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 앞으로 순차 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그런데 이 사건 대지에 관하여 1989. 11. 16. 소외 6 명의로 본등기가 마쳐진 후 국가가 1990. 12. 28. 이 사건 대지를 압류하여 1991. 1. 5. 압류기입등기가 마쳐졌고, 1993. 8. 3. 경락을 원인으로 압류기입등기가 말소된 사실 등을 알 수 있다.

이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

소외 1은 구분소유의 대상으로 하여 분양하기 위하여 이 사건 건물의 건축을 추진하였고 1987. 9. 25.경부터 구분소유의 대상으로 하여 이 사건 건물을 분양하였으며 기반시설을 제외한 대부분의 공사가 마쳐진 1988. 2.경에는 이 사건 건물의 구조상·이용상 독립성도 갖추어졌다고 할 것이므로, 소외 1은 늦어도 1988. 2.경에는 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 구분소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 나아가 1991. 7. 23. 이 사건 건물 부지인 이 사건 대지의 소유권을 취득함으로써 그 무렵 이 사건 대지 전체에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 성립하였다고 할 것이다. 그렇다면 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서 소외 1에 대한 집행권원에 기하여 이루어진 이 사건 대지에 대한 경매개시결정에 따른 압류는 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 반하여 효력이 없고, 그 압류에 이은 경락도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 경매법원 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이며, 이러한 압류 및 경락이 무효라면 국가의 압류기입등기는 원래 말소될 것이 아니므로 이러한 무효의 압류에 의하여 이루어진 강제경매절차에서 국가의 압류기입등기가 말소되었더라도 이를 국가의 압류에 기한 처분절차가 유효하게 이루어져 이 사건 대지가 처분된 경우와 마찬가지라고 볼 수는 없다. 결국 소외 7이 경락을 원인으로 이 사건 대지에 관하여 마친 소유권이전등기는 무효이고, 이에 터 잡은 소외 8, 소외 9, 원고 명의의 소유권이전등기 역시 모두 무효라고 할 것이므로, 원고는 이 사건 대지의 소유권에 기하여 위 피고들에게 본소 예비적 청구와 같은 건물철거청구, 대지인도청구, 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 소외 1에 대한 집행권원에 기하여 진행된 강제경매절차에서 이 사건 대지가 경락됨으로써 국가의 압류기입등기가 말소된 이 사건에서는 국가의 압류에 의한 처분절차에서 이 사건 대지가 처분된 경우와 마찬가지로 보아야 하므로 소외 7의 경락에 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정이 적용되지 아니한다는 이유로 원고가 이 사건 대지의 소유자임을 전제로 피고 10에 대한 건물철거청구와 대지인도청구를 모두 인용하고 위 피고들에 대한 부당이득반환청구를 일부 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 20의 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 2006. 1. 27. 피고 20에게 한 약정을 이 사건 대지의 1/18 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여 준다는 약정으로 보기는 어렵다고 판단하여, 그 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고 20의 반소청구를 기각하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력, 의사해석, 자백에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 원고의 상고에 대하여

가. 피고 10에 대한 상고에 대하여

원고는 피고 10을 상대로 원고 패소 부분에 관하여 상고를 제기하였으나, 상고장과 상고이유서에 이 부분에 관하여는 아무런 상고이유의 기재가 없다.

나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 11, 피고 18에 대한 상고에 대하여

원고의 피고 11, 피고 18에 대한 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 본다.

(1) 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기나 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고 11, 피고 18의 점유취득시효 항변을 받아들여 원고의 본소 예비적 청구인 피고 11, 피고 18에 대한 건물철거청구, 대지인도청구, 부당이득반환청구를 모두 기각하고, 나아가 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고 11, 피고 18의 반소청구를 인용하였다.

(3) 그런데 소외 7이 이 사건 대지에 관하여 마친 소유권이전등기와 이에 터 잡은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고 11, 피고 18에 대하여 이 사건 대지의 소유자임을 전제로 본소 예비적 청구와 같은 청구를 할 수 없다. 따라서 원심의 이유설시는 적절하지 아니하나 원고의 피고 11, 피고 18에 대한 본소 예비적 청구를 모두 기각한 원심의 결론은 정당하다.

(4) 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원고 명의의 소유권이전등기가 무효이므로 이 사건 대지의 소유자가 아닌 원고는 피고 11, 피고 18의 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 원고가 이 사건 대지의 소유자임을 전제로 시효취득을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고 11, 피고 18의 반소청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물법 제20조의 분리처분금지와 시효취득의 상대방에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17에 대한 상고에 대하여

원고의 위 피고들에 대한 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 본소 예비적 청구인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17에 대한 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거청구를 모두 기각하고, 피고 2, 피고 3, 피고 12, 피고 14, 피고 16, 피고 17에 대한 부당이득반환청구를 일부 기각하였다.

그런데 소외 7이 이 사건 대지에 관하여 마친 소유권이전등기와 이에 터 잡은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 위 피고들에 대하여 이 사건 대지의 소유자임을 전제로 건물철거청구, 대지인도청구, 부당이득반환청구, 퇴거청구를 할 수 없다.

따라서 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17에 대한 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거청구를 모두 기각하고, 피고 2, 피고 3, 피고 12, 피고 14, 피고 16, 피고 17에 대한 부당이득반환청구를 일부 기각한 원심의 판단은 결론적으로 정당하다.

라. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 5 및 피고 19, 피고 20에 대한 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고이유보충서’, ‘탄원서’, ‘진정서’ 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 피고 5, 피고 20에게 한 약정이 피고 20 등이 이 사건 건물의 입주자들로 하여금 각 해당 부분을 원고에게 인도하기로 하는 것을 조건으로 하는 약정이라는 원고의 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소 예비적 청구에 관한 피고 2, 피고 3, 피고 10, 피고 12, 피고 14, 피고 16 패소 부분과 피고 11, 피고 18의 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 11, 피고 18을 제외한 나머지 피고들에 대한 상고와 피고 11, 피고 18에 대한 나머지 상고, 피고 20의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 1, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 13, 피고 15, 피고 17, 피고 19, 피고 5 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하며, 원고와 피고 20 사이에 생긴 부분은 각자 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석

이 견해에서는 대지의 근저당권자에 대한 배당을 함에 있어 대지 매각대금 전부를 근저당권자에게 지급하지 않고 전체에 대한 해당 대지권 비율만큼만 배당받는데 이의가 없다는 내용의 동의서 를 받고 그 금액만 배당하는 실무도 있으나 이는 법리에 반할 뿐만 아니라 명시적인 법적인 근거가 없어 문제가 있다는 의견112)을 제시한다.

112) 법원행정처 집합건물법상 상가건물 대지권 미등기 구분건물의 경매 관련 문제의 개선방안 용역보고서의 공동연구원인 손흥수 변호사가 제시한 추가 의견 ” .

생각건대 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결은 해당 사건의 다세대 주택이 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권 이 사건의 경우 공유지분 이 상호 대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고 그 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용
에 제공하여 상호관련성을 유지하는 것에 묵시적 합의가 있는 것으로 보이는 경우에 한정된 판결 특수한 상황을 전제로 한 판결이라고 할 수 있다.
그러므로 대지권 성립 전 근저당권자 일반에 대하여 대지를 1 필지 하나의 물건으로 매각하는 것이 아니라 지상의 집합건물의 대지권 비율로 분할 하여 매각 하도록 하는 취지로 일반화하는 것은 문제가 있다 구분건물별로 대지권이 존재하고 각 전유부분과 그에 대응하는 대지사용권 이 사건의 경우 공유지분 이 상호대응관계를 유지하면서 일체 불가분성을 갖고 있고 그 공유지분이 전유부분을 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되고 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로 구분건물에서 분리된 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 경우가 아닌 한 대지권 비율로 분할하여 매각하는 것으로 일반화하는 것은 문제가 있다 이에 대하여 우리나라와 유사한 입법례를 취하는 일본 등에서 이 문제를 어떻게 해결하고 있는지에 대한 비교법적 연구가 필요하다.

2) 일본의 입법례

해석상 집행법원이 채권자 또는 담보권자를 위해 강제집행 또는 담보권의 실행의 경매에서 전유부분과 대지이용권을 분리하여 처분할 수 없다. 압류 가압류도 마찬가지다.
다만 전유부분과 대지이용권을 분리처분할 수 없는 관계가 발생 전에 그 일방만을 목적으로 하여 담보권의 설정이 될 때는 그 실행의 압류 및 경매는 담보권의 목적인 일방에 대해서 가능하다 예를 들어 구분소유건물의 대지가 되기 전에 토지 위에 저당권이 설정되어 있는 때는 대지인 토지만에 대한 저당권의 실행 및 경매가 가능하다.
우리 집합건물법 제20조 제2항은 단서 조항으로 전유부분과 대지사용권의 일체성을 규약으로 배제할 수 있도록 하고 있다 그 취지는 다음과 같다. 첫 번째 집합건물 중 소규모 건물의 경우에는 건물과 대지사용권의 일체적 관계가 강한 정도로 연결되어 있지 않은 경우가 상당수 있는 점 두 번째 대규모 집합건물에 있어서도 예를 들어 일필 토지소유자가 2 개의 동의 집합건물을 건축함에 있어 먼저 1 개 동을 건축하고 그 분양 시에 두 번째 동에 대한 대지사용권을 가지고 있게 되는데 이때 두 번째 1동 건물의 건축을 위해 유보하고 있던 대지사용권인 소유권 일부를 처음 1개 동 건물 전유부분과 일체적으로 처분해서는 안 될 필요가 있기 때문에 이 경우 본 단서조항에 의해 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지원칙의 배제 필요성이 발생하게 된다.

일본 구분소유법 제22조를 해석함에 있어 경매 시의 분리집행의 금지에 관해 보면 집행법원이 채권자 또는 담보권자를 위해 강제집행 또는 담보권 실행을 위한 경매에 있어서도 전유부분과 대지사용권을 분리하여
처분하지 않는다 압류 및 가압류의 경우에도 마찬가지이다 다만 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 없는 관계 발생 전에 그 어느 한쪽을 목적으로 하는 담보권 설정이 이루어진 경우에는 압류 및 경매 실행은 담보권 목적 일방에 대해서 가능하다고 보고 있다 예를 들어 집합건물의 대지가 되기 이전 단계에서 당해 토지에 저당권이 설정되어 있는 경우에는 당해 토지만에 대한 저당권 실행 및 경매가 가능하다.

3) 대안과 대안에 대한 검토

대지사용권 없는 구분건물이 원천적으로 발생하지 않도록 하기 위하여 다음의 방법들을 생각해 볼 수 있다.
먼저 집합건물법 제20조 제1항을 삭제하자는 방안 113)이다. 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다는 대지사용권의 종속성 또는 수반성을 삭제하는 것이므로 문제가 생기는 것을 원천적으로 없앨 수 있다. 다만 이 방법은 그동안 논의되어 오던 학설과 판례를 포함하여 모든 것을 원점으로 돌린다는 측면에서 혼란이 야기될 수 있다. 일본의 입법례와 더욱 유사해지는 방법이라고 할 수 있으며 집합건물법 제20조 제2항의 대지사용권은 건물의 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다는 대지사용권의 분리처분금지만 남기는 방안이다.

113) 김영두 집합건물의 대지사용권의 수반성과 분리처분금지 일감부동산 법학 제19호 건국대학교 법학연구소 2019, 51 면

둘째로 집합건물법 제 20를 개정하는 것을 검토해볼 필요가 있다 예를 들어 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 전유부분과 대지사용권의 일체성 제1항을 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다 구분건물의 대지로 된 토지에 대하여 근저당권등 선행하는 권리자가 있는 경우도 같다 라고 개정을 하는 방법이 있다. 구분건물의 대지가 되기 전의 토지에 설정한 근저당권도 예외 없이 전유부분의 처분에 따르도록 하여 종속성 또는 수반성을 더욱 철저히 하자는 방안이라고 할 수 있다.
셋째로 현행 집합건물법의 문제점을 보완하는 방법으로 대지의 근저당권자에 대한 배당을 함에 있어 대지 매각대금 전부를 근저당권자에게 지급하지 않고 전체에 대한 해당 대지권 비율만큼만 배당받는데 이의가
없다는 내용의 동의서를 받고 그 금액만 배당하는 방법을 규정에 반영하는 방법이 있다 기존의 이론과 실무를 그대로 인정하면서 미세조정을 하는 방안이라고 할 수 있다.
넷째로 현행 집합건물법의 문제점을 보완하는 방법으로 집합건물을 건축하는 단계에서 분양자에게 구분소유 관계를 명확히 하도록 하는 문서 이하 구분소유관계문서라 함 의 작성 의무를 부과하고 그 구분 소유관계 문서를 건축허가 시에 제출서류 첨부문서에 포함하고 분양공고를 하거나 분양계약을 체결할 때 그 문서가 제공되도록 하고 이해관계인이 언제든지 열람할 수 있도록 하는 방안114)이 있다.

114) 김영두 집합건물의 대지사용권의 수반성과 분리처분 금지 일감부동산 법학 제19호 건국대학교 법학연구소 2019, 52~53면

이 구분소유 관계 문서에서는 대지사용권의 종속성 수반성 과 분리처분 금지 등 대지사용권의 법률관계를 정하도록 하고 그에 따라 분양자와 수분양자들이 분양계약을 체결하도록 하고 그것을 구분소유 관계 문서 ,
로 하는 경우에는 종속성 수반성 의 예외가 인정될 수 있도록 제20조 제1항의 단서를 신설하자는 것이다.
이 방안은 현행 집합건물법 제20조 제1항을 현재의 해석보다 엄격한 절차를 만드는 방안이라고 할 수 있다 현행법은 공정증서나 규약으로 달리 정하고 그것을 법정에 증거로 제출만 하면 되기 때문이다.

Ⅴ. 집합건물 미등기 대지사용권 문제의 해결방안

1. 입법에 의한 해결방안

가 집합건물법 제20조의 체계에 대한 검토와 입법론

(1) 집합건물법 제20조의 입법 취지

집합건물법 제20조는 제1항에 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분 의 처분에 따른다 라고 하고 이어 제2항에 구분소유자는 그가 가지는 전유부분 과 분리하여 대지사용권 을 처분 할 수 없다. 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다 라고 규정한다.115)
위 규정은 1983. 1. 7. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률안의 정부안 제6조 (구분소유권과 그 대지에 대한 권리의 일체성)116)에 종속성을 규정한 것을 따른 것으로 이해된다. 반면에 일본의 구분소유법은 대지에
관하여 우리 집합건물법 제20조 제1항과 같은 규정을 두지 않고 있다.
우리의 집합건물법이 일본과 달리 대지사용권에 대하여 종속성을 인정한 이유는 집합건물법의 입법 취지가 등기상의 문제 해결 이외에 구분소유자를 두텁게 보호하려는 데 있다고 본다 즉 대지와 건물이 분리되는 사태를 가능한 한 축소하여 건물의 유지 존속을 꾀하고 양자가 분리됨으로써 초래되는 복잡한 법률문제를 피하려는 것이라고 본다. 117)

이러한 입법의 차이는 일본의 구분소유법이 부지이용권 대지사용권이 공유 또는 준공유인 경우에만 분리처분을 금지하여 등기상의 문제 해결만을 꾀하는데 비해 우리의 집합건물법은 대지의 소유관계에 아무런 제 ,
한이 없어 각 구분소유자가 대지를 각 단독으로 분유(分有) 118)하는 경우에도 적용이 된다.

115) 집합건물법 제20조의 규정방식은 전유부분과 공용부분에 관한 같은 법 제13조의 규정방식과 형식의 면에서 완전히 동일하다 집합건물법 제13조 (전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성) ① 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다 ② 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다.
③ 공용부분에 관한 물권의 득실변경 은 등기가 필요하지 아니하다.
117) 양경승 앞의 논문 280 면
118) 각 구분소유자가 여러 필의 대지를 각각 개별적으로 독립하여 소유하는 것을 말한다 예를 들어 갑 소유의 1 필의 대지와 을 소유의 1 필의 대지 위에 1 동의 집합건물을 건축하여 그 일부는 갑이 다른 일부는 을이 각 구분소유하는 경우이다.

(2) 집합건물법 제20조의 체계에 대한 해석

우리 집합건물법 제20조의 체계에 대해서는 먼저 집합건물법 제1항과 제2항의 관계에 대하여 제1항 종속성 이 원칙적인 규정이고 제2항 분리처분금지 은 주의적인 규정이라고 보는 견해119)가 있다. 대지사용권은
전유부분의 처분에 따르기 때문에 대지사용권만이 분리되어 처분되더라도 결국 전유부분의 양수인은 대지사용권을 취득하기 때문이라고 한다.

이 견해에서는 전유부분에 대하여 대지사용권이 종속적 지위에 있으므로 대지사용권만을 처분하거나 전유부분과 대지사용권을 각각 분리하여 처분한 때에는 대지사용권의 처분이 무효가 되고 결국 대지사용권은 등기와 관계없이 전유부분의 양수인이 취득하게 된다 그런데 대지사용권만을 분리하여 처분하거나 전유부분과 대지사용권을 각각 분리하여 처분한 경우 대지사용권의 처분행위는 무효가 되므로 굳이 제2항 본문의 규정에 의하지 않더라도 그 양수인은 대지사용권을 취득하지 못하게 된다. 따라서 제 2항은 결국 무용한 규정으로 단지 주의적인 의미밖에 없게 된다고 한다.
다음으로 집합건물법에서 제2항처럼 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지만 규정하는 것으로 충분하며 제1항의 종속성 수반성은 규정할 필요가 없다는 견해120)가 있다 이 견해는 토지에 대한 권리가 건물을 위한 종된 권리라고 볼 수 없다고 한다 즉 토지와 건물은 별개의 독립 부동산으로 양자 간에 주종관계를 인정하기가 어렵고 등기상의 문제점은 양자를 분리 처분하지 못하도록 하는 것으로 충분하다는 것을 논거로 한다.
제1항은 문언상 예외 없이 일체 불가분성을 요구하는 것처럼 되어 있을 뿐 아니라 대지사용권이 공유나 준공유가 아닌 단독소유 즉 분유 (分有)인 경우에도 일체성을 요구하고 있어 제 2, 3 항의 규정과 상치된다고
한다 이 견해는 제1항이 선언하고 있는 대지사용권의 종속적 일체 불가분성을 인정하지 않겠다는 입장이라고 할 수 있다 이 견해에 대해서는 명문으로 규정한 종속성을 부정한 것으로 입법론으로는 몰라도 해석론으
로는 허용하기 어렵다는 비판이 있다.

119) 양경승 대지권의 법적 성질과 관련 문제 사법 논집 제24집 법원행정처1993, 280 . 면
120) 김황식 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 민사판례연구 [XII] 박영사1991, 368 .

(3) 입법론적 방안

현행 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 (전유부분과 대지사용권의 일체성) ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다 ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다 ③ 제2항 본문의 분리 처분 금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다 ④ 제2항 단서의 경우에는 제3조 제3항을 준용한다 를
제1안 제1항 종속성 은 존치하고 제2항 분리처분금지 을 삭제하자는 안이다.
제2안 제1항을 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다 구분건물의 대지로 된 토지에 대하여 근저당권 등 선행하는 권리자가 있는 경우도 같다 라고 개정을 하자는 방안이다. 구분건물의 대지가 되기 전의 토지에 설정한 근저당권도 예외 없이 전유부분의 처분에 따르도록 하여 종속성 또는 수반성을 더욱 철저히 하자는 방안이라고 할 수 있다.
제3안 제2항의 대지사용권의 분리처분금지만 존치하고 제1항의 종속성 수반성 은 삭제하자는 안이다.
제4안 제2항 중 대지사용권에 대한 분리처분 가능 규약이나 그 규약의 공정증서를 폐지하자는 안이다 이 안은 제2항을 구분소유자는 집합건물 성립 전 대지에 집합건물 소유자에게 대항할 수 있는 선순위 가압류나 저당권 설정 수용 기타 대통령령으로 정하는 사유 외에는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다 로 수정하자는 안이다.
제5안 대지의 근저당권자에 대한 배당을 함에 있어 대지 매각대금 전부를 근저당권자에게 지급하지 않고 전체에 대한 해당 대지권 비율만큼만 배당받는데 이의가 없다는 내용의 동의서를 받고 그 금액만 배당하는 방법을 규정에 반영하는 방안이다 기존의 이론과 실무를 그대로 인정하면서 미세조정을 하는 방안이라고 할 수 있다.
제6안 현행 집합건물법의 문제점을 다른 제도로 보완하는 방안이다. 집합건물을 건축하는 단계에서 분양자에게 구분소유 관계를 명확히 하도록 하는 문서 이하 구분소유관계문서라 함 의 작성 의무를 부과하고 그 구분 소유관계 문서를 건축허가 시에 제출서류 (첨부문서)에 포함하고 분양공고를 하거나 분양계약을 체결할 때 그 문서가 제공되도록 하고 이해관계인이 언제든지 열람할 수 있도록 하는 방안121)이다 이 방안에서는 구분소유 관계 문서에서는 대지사용권의 종속성 수반성 과 분리처분 금지 등 대지사용권의 법률관계를 정하도록 하고 그에 따라 분양자와 수분양자들이 분양계약을 체결하도록 하고 구분소유 관계 문서로 정하는 경우에는 종속성 수반성 의 예외가 인정될 수 있도록 제20조 제1항의 단서를 신설하자고 한다.

나 집합건물법 제7조 구분소유권 매도청구권 부분 개정 안

대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때는 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다는 현행 집합건물법 제7조의 내용을 거꾸로 구분건물 의 소유권 을 가진 자 가 구분건물에 해당하는 대지 지분 소유자 에 대하여 대지지분을 시가로 매도 할 것을 청구 할 수 있다고 개정하는 것이 처분의 일체성이라는 대지권 규정의 취지에 더욱 적합하다122)는 의견이 적지 않다 위와 같은 조문은 주택법 제18조 제2항으로 같은 취지의 조항이 존재하기 때문에 더 설득력이 있다. 123) 이러한 사고를 반영하여 다음과 같은 입법방안을 고려해 볼 수 있다.

122) 김영두 집합건물법 연구 진원사 2008, 198~199 면
123) 주택법 제18조의2 매도 청구 등
① 제16조 제4항 제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업 주체는 다음 각호에 따라 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지 건축물을 포함한다 이하 이 조 및 제18조의3 에서 같다 의 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.

제1안 1983년 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률안 정부안 의 수용

구분소유자 에게 선택권 을 주어 대지소유자에게 대지에 관한 권리를 매도하거나 구분소유건을 시가로 매수할 것을 청구할 수 있게 하고 대지소유자에게는 구분소유자가 자신의 선택권을 행사하지 않는 경우에 한하여 구분소유자에게 상당한 기간을 정하여 최고한 후 대지에 관한 권리를 매수하거나 그 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있도록 하는 방안이다.
이 방안은 토지지분의 가액에 비하여 구분소유권의 대상이 되는 건물의 가액이 현저하게 높은 아파트나 일정 규모 이상의 집합건물의 경우에 사회 경제적 현실을 반영할 수 있다는 장점이 있다 이는 현행 집합건물법처럼 대지소유자에게만 구분소유권 매도청구권을 행사할 수 있도록 하는 경우에 나타날 수 있는 일종의 토지 알박기 를 방지하는 효과도 거둘 수 있다 종래 이어져 오던 토지우위의 관념 을 집합건물법의 입법취지에 맞추어 개선한 것이라는 평가도 가능하다.
반면 일정 규모 이하의 집합건물의 경우에는 집합건물의 구분소유권의 대상이 되는 건물과 대지의 가액 중 어느 것이 더 클지는 매 사안마다 다를 수 있다 제1안의 논리에 의하면 대지의 가액이 구분소유권의 대상이 되는 건물의 가액보다 큰 경우에는 대지소유자에게 우선권을 주어야 한다는 반박이 있을 수 있기 때문이다.
그럼에도 불구하고 제1안은 다수의 집합건물이 대지지분의 가액보다 구분소유권의 대상이 되는 건물의 가액이 높은 경제현실을 반영한 것이므로 현행 집합건물법에 비해서는 제도가 개선되었다는 평가를 받을 수
있는 장점이 있다.

제2안 1983년 집합건물법 정부안에서 구분소유자와 대지 토지 소유자를 서로 바꾸는 방안
이 경우는 먼저 대지소유자 에게 선택권을 주어 구분소유자를 상대로 구분소유권을 매도할 것을 요구하거나 대지에 관한 권리를 매수할 것을 요구할 수 있게 하고 거꾸로 대지소유자가 자신의 선택권을 행사하지 않는 경우에 구분소유자가 대지소유자에게 상당한 기간을 정하여 최고 한 후 대지에 관한 권리를 매도할 것을 요구하거나 구분소유권을 시가로 매수할 것을 청구할 수 있도록 하는 것이다.
이 방안은 제1안에서 대지소유자에게 우선선택권을 준 것이므로 제1안과 반대의 현상이 일어난다 기본적으로 토지우위의 관념이라든가 구분소유권의 대상이 되는 건물의 가액이 현저히 커서 문제가 있다는 현행법
의 문제점에 대한 비판이 그대로 적용될 수 있다 다만 현행법과 달리 대지소유자가 선택권을 행사하지 않은 경우에 구분소유자가 일정기간 최고 후 자신도 동일한 권리를 행사할 수 있는 기회가 주어진다는 점에서 진

일보한 방안이라고 할 수 있다 대지와 건물의 소유가 분리되는 현상을 보다 조기에 종결할 가능성이 크기 때문이다.

제3안 대지소유권과 구분소유권을 동시 에 매도 또는 매수하도록 일괄하여 경매를 청구하도록 하는 방안
[ 제3-1안] 이 안은 집합건물법이 매도청구권의 행사에 관하여 대지소유권자와 구분소유권자 중 누구를 우선시키는 것이 근거가 없다는 관점에서 양측이 대지지분의 가격과 구분소유의 대상이 되는 건물 의 가격을 합산하여 동시에 입찰하는 방식으로 총액을 더 많이 제시한 쪽이 대지와 건물의 소유권을 갖도록 상대방이 가진 것을 매수하도록 하자는 것이다 어느 일방이 형성권 행사의 방식으로 시가로 구입하게 하는 것은 사회경제적인 측면에서 비효율적일 수 있다는 관점이다. 다만 이 경우는 양측 중 한쪽이라도 경매에 참여하지 않는다는 입장을 취하면 대지사용권의 일체 불가분성을 관철할 방법을 확보하지 못하여 모든 문제가 다시 원점으로 돌아간다는 한계가 있다.
[ 제 3-2 안 ] 또 다른 변형안으로 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권등기가 이루어지면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권만을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경되는 것으로 보고 그 이후에는 비록 대지만을 대상으로 하는 저당권자라 하더라도 반드시 구분건물 과 대지권 을 일괄 하여서만 경매청구 할 수 있도록 입법화하는 방안도 고려할 수 있다 124) 이 경우 일괄경매된 매각대금의 구분건물 해당분에 대하여는 대지에 대한 저당권자가 우선배당을 받을 수는 없다.

124) 오시정 집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제 한국민사집행법학회지 제 3 한국민사집행법학회 2007, 135 면

다 부동산등기법 제40조 제3항의 보충 규칙
부동산등기법 제40조 제3은 구분건물에 집합건물법 제2조 제6호의 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것이 있는 경우에 등기관이 기록하여야 할 사항 외에 1 동 건물의 등기기록의 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다고 되어 있어 대지권 강제주의 요소가 규정되어 있다.
이를 대지권이 없는 경우에는 그에 관한 내용을 기재하도록 하고 대지사용권이 있으나 구획정리 기타 사유로 구분건물의 등기와 동시에 신청이 어려운 경우 그 사유서나 분리처분규약 등을 첨부하도록 규칙을 개
정하여 시행하자는 방안이다.125)
참고 구 부동산등기법 : 126)

125) 박재승 구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안 민사집행법 연구 제13권 민사집행법학회 2017, 230 면 13
126) 구 부동산등기법 (1984. 4. 10. 법률 제3726 호 제42조 제5항
제4항의 경우에 대지권의 목적인 토지가 집합건물법 제4조의 규정에 의한 건물의 대지인 때 각 구분소유자가 갖는 대지권의 비율이 동법 제21조 제1항 단서 및 제2항의 규정에 따른 비율일 때 건물의 소유자가 그 건물이 속하는 1 동의 건물이소재하는 동법 제2조 제5호의 규정에 따른 건물의 대지에 대하여 갖는 대지사용권이 대지권이 아닌 때에는 신청서에 그 규약 또는 공정증서를 첨부하여야 한다.

라. 대지권 관련 법률의 개정
대지권 미등기문제로 발생하는 피해 문제를 해결하기 위하여서는 대지권 강제주의를 채택하거나 그 요소를 강화하는 것이 필요한데 집합건물법 부동산등기법 건축법 등 관련 법률의 대지권 관련 조항을 개정하면 가능하다 대지권 강제주의는 이미 집합건물법 제정 당시에 개제작업의 형태로 시행된 적이 있다.127)

대지권 강제주의 요소를 도입하기 위하여서는 앞으로 건축되는 집합건물에 우선 적용하고 기존 집합건물에 대하여는 일정한 유예기간을 두어 점진적으로 해결하는 방법을 사용하면 토지지분권자의 사유재산권을 침
해한다고 할 것은 아니다.

127) 부동산등기법 법률 (1984.04.10 법률 제3726호 시행 1985. 4. 11.) 시행 부칙 제2조 (경과조치) ① 이 법 시행 당시 현존하는 집합건물법의 규정에 의한 구분소유권의 목적인 건물의 등기용지는 이 법 시행일로부터 2년 이내에 대법원규칙이 정하는 바에 따라 제15조 제1항 단서의 규정에 의한 등기용지로 개제( 改製 )하여야 한다 이 규정은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 안 정부안의 부칙의 내용과 동일하다.

마 부동산등기법 제60조 대지사용권의 취득의 개정128)
“ ① 구분건물을 신축한 자가 집합건물법 제2조 제6호의 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관해서만 소유권이전등기를 마쳤을 때는 현재의 구분건물의 소유명의인과
공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다" 를
제 ① 항 앞에 구분건물을 신축한 자는 구분건물과 대지권에 관한 등기를 동시에 신청하여야 한다 다만 집합건물법 제2조 제6호의 대지사용권을 가지고 있지 못한 경우에는 대지권을 취득하지 못하였음을 표시하는 등기를 대지사용권을 가지고 있는 경우에는 그 대지사용권의 내역과 신청할 수 없는 사유를 기재한 서면이나 분리처분 규약을 제출하여야 한다 를 추가한다 .” .
위 조문은 오히려 구분건물의 소유자가 행사하는 것이 집합건물의 취지에 맞다.129) 집합건물의 보존등기와 대지권의 등기를 따로 등기할 수 있음을 전제로 한 위 조항의 개정이 필요하다.130)

128) 박재승 구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안 민사집행법 연구 제13권 민사집행법학회 2017, 232 면 김영두 집합건물법연구 진원사 2008, 198~199면
129) 대지권이 없는 건물의 경우에는 대지권의 표시 없이 보존등기를 할 수가 있으나 대지사용권이 있는 구분건물의 경우에는 분리처분을 가능하게 하는 규약이나 공정증서가 없다면 대지권의 표시를 하여야 하고 만약 규약이나 공정증서를 첨부하지 않고 대지권의 표시를 하지 않았다면 그 등기신청은 각하해야 한다.
130) 이 개정 의견은 위의 구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안 민사집행법 연구 제13권 민사집행법학회 2017의 논문을 집필한 박재승 법무사님이 필자에게 제시한 개정안입니다.

2. 현행 제도 (법규) 의 적극적 운용을 통한 개선 방안

가. 대지사용권이 없거나 사실상 대지사용권 대상인 토지에 제한물권 등이 있는 경매와 같은 문제가 원천적으로 발생하지 않게 하는 방안 (과거 발생분도 점차 해소) 131)

131) 이 부분의 개정 의견은 법원행정처 집합건물법상 상가건물 대지권 미등기구분건물의 경매 관련 문제와 개선방안의 공동연구자인 법무법인 대륙아주의 대표변호사인 조관행 변호사님께서 제시해 준 의견을 기초로 개선방안에 대한 설문조사의 내용을 추가하였습니다

방안1 LH, 도시개발조합, 산업단지 조성사업자 등이 토지는 분양하여 건축하게 하면서 분양된 토지의 지목과 지번 부여를 위한 행정절차는 제때 완료하지 않아서 건물을 분양 보존등기할 당시까지도 위 작업을 완료 하지 않은 것도 원인인데 이를 해소하기 위해 각 사업자에게 위 완료 전에는 토지 잔금 을 받지 못하게 하거나 토지 의 이전등기 를 해 주지 못하게 관련 법령에 명시하는 방안

이 방안에 대한 의견으로는 대지사용권이 파악되지 않는 것은 직권보존등기 제도와 관련이 많고 토지등기시 대지권등기가 당시 구분건물소유자에게 동시에 되도록 하여 분리되는 일이 없도록 하는 방안이 좀 더 원천적인 것이며 이 방안은 보충적인 성격의 방안으로 평가된다는 의견이 있다 또한 토지 분양자가 대금을 조기에 받지 못하는 것 말고 특별한 문제가 없을지 대지권 등기 없이 순차로 이전등기하면서 권리관계는 계속 복잡하게 얽힐 것인지에 대한 좀 더 세밀한 검토가 필요하자는 의견도 제시되고 있다.

방안2 일정 규모 이상 집합건물을 신축 분양하는 사업자(LH, 지역주택조합 재건축조합 포함) 는 그 토지를 제한물권 없는 상태로 신탁 한 후 사업을 진행하거나 그 상태로 분양할 의무를 부과하는 방안

이 방안에 대한 의견으로 집합건물을 신축 분양하는 사업자 (LH, 지역주택조합 재건축조합 포함)에 위 의무를 부과하면 상당한 효과가 있으나 소규모사업자가 빠져 있고 지번 정리가 되지 않았거나 토지소유자가 다른 경우 한계가 있다는 의견이 있다 또한 일정 세대 이상의 분양시 이를 의무화하고 불이행시에는 준공이 아니라 건축허가 자체를 하지 말도록 (준공 전에 분양하므로 착공과 분양 전에 조치하여야 함) 할 필요 있으나 현재 대부분의 조합토지를 원활한 사업추진을 위하여 신탁하여 사업을 진행하고 있기도 하고 소규모 업체의 경우 이 방안을 따르기 어려울 수 있다는 한계가 있다는 의견도 있다.

방안3 일정 규모 이상 또는 전체 집합건물 신축 분양자에게 제한 없는 완전 한 대지권 을 함께 이전등기 할 수 없는 한 분양 자체를 금지 하는 방안

이 방안에 대해서는 효과는 클 것으로 예상되나 유사한 입법례가 있는지 시장의 상황에 대한 고려가 충분한지 일정 규모를 어떻게 정할지 금지한 후 그것을 어떻게 지키게 할 것인지에 대한 매우 상세한 논의가 필요함 사회 경제적인 문제점을 야기하는 방안이 될 수 있다는 의견이 제시된다.

방안4 향후 대지사용권이 없거나 건축할 대지를 사용할 권원을 확보하였음을 증명하는 서류가 없는 경우 포함 토지에 제한물권 등이 있는 집합건물에 대하여 해당 관서가 건축허가 를 해주지 않거나 대장을 관리하는 관서 (대장관서)가 해당 건축물대장 을 신설해 주지 않거나 최소한 법원에서 그 보존등기를 등기관이 수리 하지 않을 법적 근거를 마련하는 방안

이 방안에 대해서는 어렵지만 상당한 효과가 있을 것 (위 1 안과 2 안이 재산권의 과도한 제한이라는 비판을 극복하고 법적 제도적 정비가 이루어진다면 이 부분은 보완 또는 수반되어야 할 행정절차로써 함께 제도개선이 이루어져야 한다거나 이전등기와 경매시에는 보완작업을 하고 보존시에는 방안4와 같이 강력한 방안을 실시하면 권리제한의 문제를 최소화할 수 있다는 의견) 이라는 의견과 절차편의적인 과잉입법이라는 의견(물권법 분야와 상충 사업지연 담보권 미확보로 자금융통 어려움 해당 부서나 관할 등기관에 부담과다)으로 나뉜다.
이에 대하여 경제 사회 현실을 가볍게 생각한 절차 편의적인 방안으로 생각된다거나 대지권등기가 되도록 하는 방안을 찾는 것이 근본적인 해결이라는 의견도 있다.

방안5 대지권이 없거나 토지에 제한물권 등이 있는 집합건물에 대하여 신청 또는 직권으로 건축물대장을 등록 할 때 소속공무원 에게 건물의 표시에 관한 사항을 조사 하도록 의무화하는 방안

이 방안에 대하여 공무원을 확충하고 제대로 조사를 하여 반영한다면 실효성이 있는 방안이 될 수 있다는 의견과 해당 공무원의 심사역량 한계와 건축물대장을 담당하는 공무원에게 건물 자체 외의 다른 부분에 조
사 권한을 주는 것은 위법 요소가 있다는 지적이 있다.

나. 행정관서의 건축허가 심사 단계 및 건축물대장작성 (사용승인) 단계

(1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 활용132)

132) 박재승 구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안 민사집행법 연구 제13권 민사집행법학회 2017 232면

제56조 (건축물대장의 신규 등록신청) ② 신청서에 적은 사항 중 규약이나 규약에 상당하는 공정증서로써 정한 것이 있는 경우에는 그 규약이나 공정증서를 첨부하여야 한다.
제59조 (소관청의 직권조사) ① 소관청은 제56조 또는 제57조의 신청을 받아 또는 직권으로 건축물대장에 등록할 때는 소속 공무원에게 건물의 표시에 관한 사항을 조사하게 할 수 있다.

(2) 건축법 시행규칙 제6조 건축허가 등의 신청의 활용133)

133) 박재승 구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안 민사집행법연구 제13권 민사집행법학회 2017, 233 면

제1항 법 제11조 제1항 ...

1. 건축할 대지의 범위에 관한 서류

1의2. 의 건축할 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류 다만 다음 각 목의 경우에는 그에 따른 서류로 갈음할 수 있다.

(가) 건축할 대지에 포함된 국유지 또는 공유지에 대해서는 허가권자가 해당 토지의 관리청과 협의하여 그 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각 ( 賣却 )하거나 양여 ( 讓與 ) 할 것을 확인한 서류
(나) 집합건물의 공용부분을 변경하는 경우에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조 제1항에 따른 결의가 있었음을 증명하는 서류
(다) 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류 다만 법 제11조에 따라 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하는 건축허가를 받아 주택법 시행령 제27조 제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 건설 공급하는 경우 대지의 소유권에 관한 사항은 주택법 제21조를 준용한다
1의3. 법 제11조 제11항 제1호 (건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우 다만 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다) 에 해당하는 경우에는 건축할 대지 )
를 사용할 수 있는 권원을 확보하였음을 증명하는 서류

다 법원의 등기 단계 부동산등기법 제46조 구분건물의 표시에 관한 등기의 활용 134)

134) 박재승 구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안 민사집행법연구 제13권 민사집행법학회 2017, 233~234면

제1항 1 동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부만에 관하여 소유권보존 등기를 신청하는 경우에는 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 한다.

제2항 제1항의 경우에 구분건물의 소유자는 동에 속하는 다른 구분건물의 소유자를 대위하여 그 건물의 표시에 관한 등기를 신청할 수 있다.
제3항 구분건물이 아닌 건물로 등기된 건물에 접속하여 구분건물을 신축한 경우에 그 신축건물의 소유권보존등기를 신청할 때에는 구분건물이 아닌 건물을 구분건물로 변경하는 건물의 표시변경등기를 동시에 신
청하여야 한다 이 경우 제2항을 준용한다.

라 부동산경매 단계

(1) 집행관의 현황조사와 감정인의 감정평가를 적극 활용135)

135) ( 집행관의 현황조사 민사집행법 제85조 현황조사 민사집행규칙 제46조 현황조사)
감정인의 감정평가 민사집행법 제97조 부동산의 평가와 최저매각가격의 결정 민사집행규칙 제51조 평가서 부동산경매 입찰 절차에서 현황조사시 유의사항 (재민97-8)

부동산 경매ㆍ입찰 절차에서 현황조사시 유의사항(재민 97-8)
개정 2022. 12. 26. [재판예규 제1832호, 시행 2022. 12. 26.]

1. 야간ㆍ휴일 현황조사의 활용

집행관은 폐문 부재로 평일 주간에 현황조사를 할 수 없을 때에는 야간ㆍ휴일에 현황조사를 실시하고, 현황조사보고서에 야간ㆍ휴일에 현황조사를 실시한 사유를 기재하여 집행법원에 제출하여야 한다.

2. 현황조사시 건물의 현황과 등기부상 표시가 현저하게 상이한 경우의 현황조사보고서 기재방법ㆍ정도

집행관은 현황조사시에 조사대상 건물이 멸실되고 다른 건물이 신축되어 있는 경우에는 관계인의 진술을 청취하여 그 내용을 현황조사보고서에 기재하고(신ㆍ구 건물의 동일성 상실 여부에 대한 집행관의 의견을 부기한다), 구 건물에 관한 멸실등기가 경료되었으면 그 등기부 등본을 현황조사보고서에 첨부한다.

3. 현황조사의 대상 토지ㆍ건물에 부합물, 종물, 구성부분이 존재하는 경우

집행관은 현황조사의 대상인 토지ㆍ건물에 부합물, 종물, 구성부분이 될 수 있는 물건이 있고 그로 인하여 매각부동산의 감정평가에 중대한 영향을 미칠 것이라고 판단되는 경우(예컨대 고가의 정원석, 상당한 규모의 제시외 건물, 지하굴착공사에 의한 콘크리트 구조물, 건축 중인 건물 등)에는 이를 현황조사보고서에 기재하여야 한다.

4. 주민등록 등ㆍ초본 등의 첨부

(1) 현황조사의 대상이 주택인 경우, 집행관은 임대차관계의 확인을 위하여 매각부동산 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대한 주민등록 등ㆍ초본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.

(2) 현황조사의 대상이 상가건물인 경우, 집행관은 「상가건물 임대차보호법 시행령」 제3조의3 제2항이 정하는 상가건물 임대차 현황서와 건물도면의 등본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.

5. 건물 내부구조도의 첨부

집행관은 현황조사의 대상인 주택 또는 상가건물에 임차인이 여러 명 있는 경우에는 각 임차인의 해당 임차부분과 입주 인원수를, 주민등록(또는 등록사항 등의 현황서)상의 동ㆍ호수와 등기부 등 공부상에 표시된 동ㆍ호수가 상이한 경우에는 실제 동ㆍ호수, 주민등록(또는 등록사항 등의 현황서)상의 동ㆍ호수와 공부상의 동ㆍ호수를, 임차목적물이 주택인 경우에는 임차인 본인 및 그 가족들의 전ㆍ출입 상황을 현황조사보고서에 기재하고, 건물의 내부구조와 각 부분별로 임차인을 표시한 도면을 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.

6. 매각부동산의 사진의 첨부

민사집행규칙 제46조 제2항 소정의 사진은 조사의 대상 전체를 촬영한 것이 아니고 그 일부를 촬영한 것이라도 그 현황을 파악할 수 있을 정도면 충분하다. 다만 일부를 촬영한 사진을 첨부한 때에는 그 취지를 기재하고 촬영한 부분에 대한 설명을 부기하여야 한다.

부 칙(2002.06.26 제866호)

이 예규는 2002. 7. 1.부터 시행한다. 다만, 2002. 7. 1. 전에 접수된 사건에 대하여는 이 예규를 적용하지 아니한다.

부 칙(2002.10.31 제880호)

이 예규는 2002. 11 . 1 .부터 시행한다.

부 칙(2022.12.26 제1832호)

이 예규는 즉시 시행한다.

(출처: 부동산 경매ㆍ입찰 절차에서 현황조사시 유의사항(재민 97-8) 개정 2022. 12. 26. [재판예규 제1832호, 시행 2022. 12. 26.] > 종합법률정보 규칙)

현재 적극적으로 활용되고 있으며 거의 모든 사건에서 집행관의 현황조사가 이루어지고 있다 감정인의 감정평가서도 대부분 작성이 되고 있으나 더욱 자세하게 구체적으로 기재하도록 할 필요가 있다.

(2) 사실조회나 보정명령 기타 방법의 활용 방안

집합건물법 제30조 규약의 보관 및 열람 에 의하면 규약은 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중1 인이 보관하여야 하고 이해관계인은 제1항에 따라 규약을 보관하는 자에게 규약의 열람을 청구하거나 자기 비용으로 등본의 발급을 청구할 수 있다.
임대차 현황조사나 감정평가시 집행관이나 감정인에게 분리처분 규약을 조사하도록 명하는 외에 ① 경매신청인에게 보정명령으로서 분리처분 규약에 대한 조사를 명할 수도 있고 ② 법원에서 경매신청인의 신청이나 직권으로 관리인 등에게 분리처분 규약의 존재와 규약이 존재하는 경우 사실조회나 그 등본을 요청할 수도 있다 위 조사를 진행하는 동안에는 경매 실무상 최선순위 가처분 등이 있으면 사실상 경매 절차를 정지하듯이 운영할 수도 있다.136)

136) 박재승 구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안 민사집행법연구 제13권 민사집행법학회 2017, 234~235면

방안1. 구분행위 를 건물의 물리적 형질에 변경을 가하지 않고 법관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개 의 소유권의 객체로 하려는 법률행위라고 정의할 때 사법보좌관이 건축허가 신청이나 분양계약의 내용을 일일이 검토하여 구분의사가 표시되었는지를 판단하는 방안

일응 서류만의 존재로 구분의사가 인정될 수 있다거나 서류의 존재 등 종합적으로 고려한다거나 건축허가신청이나 분양계약의 내용을 일일이 검토한다는 의견이 있고 구분의사 확인이 과학 법칙에 따른 자연적 의사가 아니라 규범적으로 평가된 의사로 보는 것이 타당하다는 의견이 있다.
추가 의견으로 건축허가신청이나 분양계약의 내용을 검토하여 판단하는 것은 사법보좌관의 능력범위를 넘는다는 의견도 있다.

방안2 분양계약은 당사자들이 임의로 작성하는 문서의 일자 기재로 계약시기를 조절할 수 있으므로 계약서의 존재를 외부에 공시 또는 표시할 수 있도록 계약서에 확정일자 를 날인하는 것과 같은 방식으로 계약의 성립 시점을 고정하는 제도도입계약 시점의 고정이 필요하고 바람직하다는 의견이 다수이다 그러나 추가의견으로 거래에서 요구하는 서류가 너무 많아 제도의 시행이 어렵다거나 강제할 방법이 마땅치 않다는 의견이 있다.

방안3 건축허가신청 단계에서 구분의사를 확실하게 표현하도록 하고 그것을 외부 에 공시 하도록 하는
방안

건축허가사항을 구청 등 지자체 홈페이지에 게시하자는 의견과 신청단계에서 확실히 하게 하는 것은 가능하나 이를 공시할 방법이 없어서 류로 확인하여야지 공시는 어려울 것이라는 의견이 있다 추가 의견으로 실무상 쉽지 않을 것이라는 의견과 거래변경신청이 자주 있는 경우에는 실효성에 의문이 있다는 의견이 있다.

3. 경매 절차 진행의 문제로 인한 손해보전 방안

대지권 미등기 사건과 관련된 법원의 부동산 경매에서는 국가배상책임과 매도인의 담보책임이 제한적이라는 지적이 있고 이 때문에 부동산경매절차의 이해관계인들인 경매신청인이나 매수인이 피해를 보는 경우 피
해자들의 실손해 (한편 국가 사법보좌관 경매참여관 집행관 등기관 등과 관련해서는 신뢰 저하 등의 피해)를 보전하기가 어려우므로 이해관계인들의 손해를 보전하기 위하여 국가배상책임이나 손해배상책임을 강화
하는 방안

법원부동산 경매는 공법은 물론 사법과도 다른 고유의 특징이 있어137) 국가배상책임이 제한되고 매도인의 담보책임이 경감되고 손해배상책임도 제한된다. 이 때문에 부동산경매절차의 이해관계인들이 피해를 보는 경 우 그 손해를 보전받기 어려우므로 이해관계인의 손해를 보전할 제도의 마련이 필요하다는 안이다.
이에 대한 추가 의견으로 경매에서 수동적인 위치에 있는 소유자 (매도인)에게 담보책임을 묻는 것은 어렵다고 본다는 의견이 있다 그러나 법원이 대지권과 관련하여 현황조사 등으로 밝혀진 것을 반영하여 목적물
을 수정하거나 필요사항을 명세서 등에 기재하지 않는 등 필수적 조치도 하지 않아 매수인이 손해를 보는 경우에는 국가배상이 이루어질 여지가 있다.

137) 대법원 2012. 11. 15,선고 2012다69197 ; 대법원 2007. 12. 27, 선고 2005다62747 ; 대법원 2004. 6. 24, 선고 2003다59259 ; 서울고법1980.1. 21, 선고 79나1664 판결; ,박재승 부동산경매절차에 나타난 실무상 위험요소법무 연구 제5권 대한법무사협회 법제연구소 2015, 183~184면

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결
[명의신탁해지에기한소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인 명의로 매각허가결정을 받기로 하여 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가를 받은 경우, 부동산 소유권을 취득하는 사람(=명의인)과 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이의 법률관계(=명의신탁관계) 및 경매목적물의 소유자가 명의신탁약정 사실을 알았거나 명의신탁자와 동일인인 경우, 그 사정만으로 명의인의 소유권 취득이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항에 따라 무효가 되는지 여부(소극)

【참조조문】

민사집행법 제135조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항

【참조판례】

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793)
대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결(공2009하, 1613)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형선)

【원심판결】 서울고법 2012. 7. 5. 선고 2011나79380 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인의 명의로 매각허가결정을 받기로 함에 따라 그 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가가 이루어진 경우에도 그 경매절차의 매수인은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이러한 경우 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’) 제4조 제1항에 의하여 무효이나(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 등 참조), 경매절차에서의 소유자가 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알고 있었거나 소유자와 명의신탁자가 동일인이라고 하더라도 그러한 사정만으로 그 명의인의 소유권취득이 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 무효로 된다고 할 것은 아니다. 비록 경매가 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사와 관계없이 그 소유물을 처분하는 공법상 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있고, 소유자는 경매절차에서 매수인의 결정 과정에 아무런 관여를 할 수 없는 점, 경매절차의 안정성 등을 고려할 때 경매부동산의 소유자를 위 제4조 제2항 단서의 ‘상대방 당사자’라고 볼 수는 없기 때문이다.

같은 취지에서 원심이, 소외인의 소유인 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차가 진행될 무렵 소외인과 피고 사이에 이 사건 각 부동산을 피고가 낙찰받는 방법으로 그 소유 명의를 피고에게 신탁하여 두기로 하는 내용의 약정이 있었다고 하더라도 명의수탁자인 피고가 그 부동산의 소유권을 유효하게 취득하는 것이고, 따라서 소외인은 피고에 대하여 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고와 소외인 간의 명의신탁약정은 위 경매절차의 낙찰허가일인 1995. 3. 30. 이전에 체결되었으나 피고의 매각대금 완납은 부동산실명법이 시행된 1995. 7. 1. 이후인 1995. 9.경에 이루어졌다고 봄이 상당하다고 전제하고, 나아가 이러한 경우에는 부동산실명법 부칙(법률 제4994호) 제2조 제2항에 따라 부동산실명법 제4조의 규정이 곧바로 적용되는 것이고 부동산실명법 제11조가 적용되는 것이 아니므로 소외인이 피고에 대하여 부당이득반환을 원인으로 매수자금의 반환을 구함은 별론으로 하고, 이 사건 각 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없다고 판단하였다.

관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.

3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결
[손해배상(기)][집55(2)민,384;공2008상,112]

【판시사항】

[1] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가가 배상책임을 지는 경우의 직무상 의무의 내용 및 상당인과관계 유무의 판단 기준

[2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여진 경우 경락허가결정의 확정 여부(소극) 및 적법한 경락대금의 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 경락대금까지 납부하였다가 경매법원 공무원의 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오로 경락허가결정이 취소된 경우, 위 과오와 경락인의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부(적극)

[4] 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여져 경락인이 소유권을 취득하지 못하게 됨으로써 입은 손해

[5] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권의 발생시점(=경락대금납부일) 및 그 지연이자율(=민사법정이율)

[6] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 지출한 국민주택채권 할인료 상당의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없다.

[3] 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서, 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 경락인의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다.

[4] 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.

[5] 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 국가가 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권은 그 손해 발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 국가는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 한다.

[6] 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는 데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이며, 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 경매법원 공무원의 위법한 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 취소된 경우에 경락인으로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.

【참조조문】

[1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제160조(현행 제173조 참조), 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 제654조(현행 민사집행법 제142조 참조) [3] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [4] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [5] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제379조, 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 법원보관금취급규칙 제7조 [6] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호(현행 주택법 제68조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2(현행 주택법 시행령 제91조 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제95조 참조)

【참조판례】

[1] 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결(공1998하, 2545)
대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결(공2000상, 265)
대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결(2003상, 1245)
[2] 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121)
대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정(공2003상, 439)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 최재호)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2005. 9. 27. 선고 2005나23300 판결

【주 문】

원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권할인료 상당의 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상당인과관계에 관하여

공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 각 부동산 중 소외인 소유의 1/8 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산 지분’이라 한다)에 관하여 개시된 임의경매절차에서 경매법원은 이 사건 각 부동산의 공유자들에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제649조 제1항에 의한 경매사실의 통지 및 같은 법 제617조 제2항에 의한 경매기일과 경락기일의 통지를 적법하게 하지 아니한 채 경매절차를 진행한 사실, 이 사건 각 지분에 대한 최고가매수신고인인 원고는 2001. 10. 17. 경매법원으로부터 경락허가결정을 받고 대금지급기일로 지정된 2001. 11. 15. 경락대금을 완납한 후 같은 날 원고의 비용부담 및 경매법원의 촉탁에 의하여 이 사건 각 지분에 관하여 원고 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마친 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 부동산의 공유자들이 위 공유자에 대한 통지를 받지 못하였음을 이유로 위 경락허가결정에 대하여 추완항고를 제기하자 항고법원은 2002. 6. 7. 이를 받아들여 위 경락허가결정을 취소하고 원고에 대한 경락을 허가하지 아니한다는 결정을 하였고 이는 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없으므로( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정, 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 등 참조), 원고는 결국 이 사건 각 부동산 지분을 취득할 수 없을 뿐 아니라, 그 이전에 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 지출한 비용 상당의 손해를 입게 되었다 할 것이다.

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 원고의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국가배상책임 요건으로서의 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 손해배상청구권의 포기에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 경락허가결정 취소결정에 대하여 재항고하지 않았다거나 2004. 6. 10.자 ‘낙찰허가결정 및 대금납부명령 각 취소 및 낙찰대금환부 결정’에 대하여 항고포기서를 제출하였다는 사정만으로는 원고가 이 사건 경매절차와 관련된 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 권리의 포기에 관한 의사해석을 그르친 위법이 없다.

2. 원고의 상고이유에 대하여

가. 시가상승분 상당 손해에 관하여

경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다.

원심이 같은 취지에서 원고의 이 부분 손해 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 손해의 인정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다.

나. 경락대금에 대한 이자 차액 상당 손해에 관하여

경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 피고는 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 피고에 대한 손해배상청구권은 그 손해발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 피고는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 할 것이다. 그리고 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니라고 하겠으므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 할 것이다.

이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해는 위 보관금이율에 의한 이자 상당액만이 통상의 손해이고 이를 넘어서 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 손해는 특별손해로서 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 입증이 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어서의 지연이자 등 손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.

한편, 원고는 그가 경락대금을 납부한 2001. 11. 15.부터 이를 실제로 반환받은 2004. 6. 14.까지 2년 7개월 동안의 위 이자 차액 손해를 청구하고 있으므로, 이 사건 경락허가결정의 취소 및 경락불허가 결정이 있었던 2002. 6. 7. 이후 2년여가 지나서야 원고가 경락대금(보관금이자 포함)을 반환받게 된 경위와 귀책사유 등에 관하여도 더 심리하여 명백히 할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다.

다. 국민주택채권 할인료 상당 손해에 관하여

원고가 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 경락을 원인으로 소유권이전등기를 할 당시 시행되던 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호, 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2, 제17조의 각 규정에 의하면 부동산등기를 신청하는 자는 위 법령이 정한 바에 따라 제1종국민주택채권을 매입하도록 되어 있으므로, 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우, 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 이 사건에서 원고가 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 원고로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 원심은, 위 할인료 상당의 손해를 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 없다고 단정하여 이를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.

라. 소송비용액 상당 손해에 관하여

원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 주장하는 소송비용액 상당의 손해는 피고측의 과실과 상당인과관계에 있는 손해라고 보기 어렵고, 특별히 그러한 손해가 발생하리라는 것을 피고측이 예상할 수 있었던 것도 아니라고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권 할인료 상당의 손해에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결
[부당이득금][공2004.8.1.(207),1205]

【판시사항】

강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부(소극)

【판결요지】

경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

【참조조문】

민법 제578조, 제741조

【참조판례】

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709)
대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【원고승계참가인】 매전농업협동조합 외 3인

【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 지홍원)

【원심판결】 대구고법 2003. 9. 25. 선고 2002나9203 판결

【주문】

피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 피고들이 부담하게 한다.

【이유】

경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).

원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물 및 대지에 관한 강제경매절차에서 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고들이 강제경매절차에서 이 사건 건물 및 대지에 관한 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 9억 원을 배당받았으나, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 피고들에 대한 배당금이 공탁된 사실, 그 후 강제경매절차의 채무자인 에버그린 주식회사 명의로 이 사건 건물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 등기라는 이유로 원고에 대하여 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 부분에 관한 899,929,624원의 청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.

또한, 원심은 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기말소예고등기가 경료되어 있었다거나 원고가 에버그린 주식회사의 이사로서 이 사건 건물의 건축과정에 간여하였다는 등의 사정만으로는 원고의 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙 내지 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다.

나아가 원심은, 피고들이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 양수한 원고승계참가인들에게 양수한 채권액의 비율에 따라 이 사건 건물에 관한 배당금의 지급청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.

기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없고, 그 사실관계에서는 위의 법리에 따른 원심의 판단도 모두 정당하여 거기에 부당이득과 담보책임에 관한 법리, 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다.

또한, 원심판결에는 피고들의 주장을 판단하지 아니한 잘못이 없고, 가사 피고들이 원심에서 원고승계참가인들에 대한 채권양도가 통정허위표시로서 무효라든가 사해행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 인정할 만한 증거가 없어 배척될 것임이 분명하므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다.

상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다.

그러므로 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 피고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

서울고법 1980. 1. 21. 선고 79나1664 제1민사부판결 : 확정
[손해배상청구사건][고집1980민(1),53]

【판시사항】

경매와 채무자와 담보책임

【판결요지】

경매목적물에 권리 또는 물건의 흠결이 있더라도 경락인은 매매계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있음에 그치는 것이고 매수인에 해당하는 채무자가 위 각 흠결을 알고도 이를 고지하지 아니한 경우가 아닌 한 손해배상을 청구할 수 없다.

【참조조문】

민법 제578조

【참조판례】

1964.5.12. 선고 63다663 판결(대법원판결집 12①민70, 판결요지집 민법 제578조 446면)

【전 문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 조흥은행

【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(78가합4397 판결)

【주 문】

1. 원판결중 피고에게 금 1,635,305원 및 이에 대한 1978.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각한다.

2. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.

3. 소송 총비용은 이를 10분 하여 그 1은 피고, 나머지 9는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】
(주청구)

피고는 원고에게 금 28,500,000원 및 이에 대하여 1978.6.20.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고

(예비적 청구)

피고는 원고에게 금 2,874,695원 및 이에 대하여 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고

【항소취지】
(원고)

원판결중 원고의 패소부분을 취소한다라는 외에 주청구 취지와 같다.

(피고)

원판결중 피고의 패소부분을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고가 1966.6.17. 피고에게 금 3,000,000원을 이자는 연 2할 6푼, 변제기는 같은 해 7.17.로 정하여 대여하고, 위 대여금 채권의 담보로서 피고로부터 피고의 소유로 등기되어 있던 서울 성동구 천호동 (지번 1 생략) 대 190평(이하 이사건 부동산이라 약칭한다)에 관하여 채권최고액 금 4,810,000원, 근저당권자 원고로 된 근저당권 설정등기를 경료받은 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(판결), 동 제3호증(결정), 을 제1호증의 1(서신),2(등기부등본),3(판결), 4(명세서), 공문서부분의 진정성립을 인정하므로 전체의 진정 성립이 추정되는 갑 제4호증(확정증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 변제기에 위 차용금의 원리금을 지급하지 아니하므로 원고는 1967년경 서울민사지방법원 67라2567호로 이사건 부동산 및 공동담보로 되어 있던 서울 성동구 천호동 (지번 2 생략)대 167평에 관하여 임의경매의 신청을 하여 동 절차에서 원고가 1968.3.7. 당시까지의 원리금과 경매비용을 합한 금 4,510,000원에 우 각 부동산을 경락받은 후 위 경락대금을 납부하고 1968.12.28. 이에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 위 경락대금 4,510,000원중 위 사건부동산에 관한 몫은 금 1,635,305원이고, 그 나머지인 금 2,874,695원은 공동담보로 되어 있던 위 천호동 (지번 2 생략)대 167평에 관한 몫인 사실, 그런데 1978에 이르러 소외 1이 원고를 상대로 하여 서울민사지방법원 78가합2086호로서, 이 사건 부동산은 원래 위 소외인의 망모인 소외 2의 소유였는데 6.25 사변으로 인하여 이에 관한 등기부가 소실되자 소외 3이 소외 2명의로 회복등기를 마친 다음 아무런 원인없이 소외 4 명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 바탕으로하여 피고를 포함한 여러 사람 앞으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었으므로, 소외 4 이래의 피고를 포함한 모든 사람 명의로 된 소유권이전등기는 모두 원인무효이고, 따라서 무권리자인 피고가 설정한 근저당권에 기하여 실시된 경매절차에서 이를 경락취득하여 원고 앞으로 이루어진 위 소유권이전등기 역시 원인 무효이니 말소되어야 한다는 이유로 원고 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 왔고, 위 소송에서 1978.6.20. 원고의 패소판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

2. 먼저 원고의 주된 청구에 관하여 살피건대, 원고는 그 청구의 원인사실로서, 원고는 앞에서 실시한 이사건 부동산의 소유권을 상실하였는바, 이처럼 경매사건에 있어서 저당부동산이 채무자 이외의 제3자의 소유에 속하는 경우에는 채무자인 피고는 제3자로부터 그 소유권을 취득하여 이것을 경락인인 원고에게 이전하여 줄 의무가 있는 것인데 앞에 말한 소송에서 소외 1이 원고를 상대로 하여 위 경락허가 결정을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하여 원고 패소의 판결이 확정됨으로써 피고의 위 채무는 이행불능의 상태에 이르렀으므로, 피고는 이로 말미암아 원고가 입은 손해의 배상으로서 위 이행불능 당시의 이사건 부동산의 시가에 해당하는 금 28,500,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있다.

그러므로 살피건대, 경매는 그것이 강제경매이던 또는 임의경매이던 간에 매도인에 해당하는 채무자의 자유로운 의사에 기한 매매가 아니므로 보통의 매매의 경우에 적용되는 담보책임에 관한 규정을 여기에 그대로 적용하는 것이 너무 가혹하다고 인정되고, 따라서 민법 제578조는 경매의 경우에 적용할 매도인의 담보책임에 관한 특칙을 두고 있으며, 동 조에 의하면 경매의 경우에는 매수인에 해당하는 경락인은 권리의 하자가 있더라도 매매계약의 해제 또는 대금감액(일부 해제)의 청구를 할 수 있음에 그치는 것이 원칙이고, 예외적으로 채무자가 권리의 흠결을 알고도 이를 고지하지 아니한 경우에 한하여 손해배상의 청구를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 채무자인 피고가 이사건 부동산이 제3자인 소외 1의 소유라는 것을 알고도 이를 고지하지 아니하였다는 점에 관하여 살펴 볼 필요조차 없이 이유없다.

3. 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 보건대, 경락인인 원고가 경락부동산인 이사건 부동산의 소유권을 상실하였음을 앞에서 인정한 바이고, 이사건 솟장의 송달에 의하여 위 경매를 통한 이사건 부동산에 관한 원·피고간의 매매계약은 해제되었다고 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 원상회복의 의무가 있다고 할 것인바, 이사건 부동산에 관한 경락대금이 금 1,635,305원이고, 1968.3.경 원고가 이를 지급한 사실은 앞에서 말한 바이므로, 피고는 원고에게 위 경락대금 1,635,305원 및 이에 대하여 위 지급일 이후로서 원고가 구하는 이사건 솟장이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1978.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 민사법정이자를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.피고는 위 금 3,000,000원의 차용금 채무가 소멸시효의 완성으로 인하여 이미 소멸되었으므로 원고의 이사건 청구는 부당하다고 항변하나, 원고의 이사건 청구는 위 대금의 변제를 구하는 것이 아니므로 위 항변은 이유없다.

4. 그러하다면 원고의 주된 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 예비적 청구는 위 인정된 범위내에서 이유있으므로 이를 받아들이고, 그 나머지는 부당함으로 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결은 예비적 청구에 관하여 이 보다 많은 금액을 인용함으로써 일부 부당하고, 이 부분에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이 부분의 원판결은 취소하고 이에 관한 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소와 원고의 항소는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 95조, 89조, 92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 정동윤 정명택

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