경매와 담보책임 - 김형석 교

 경매와 담보책임 - 김형석 

 

Ⅰ  문제의 제기 

Ⅱ 책임의 성질 

Ⅲ 몇 가지 쟁저믈 

Ⅳ 결론 

 

Ⅰ. 문제의 제기 

채권자가 채무자 소유가 아닌 재산에 집행을 하여 타인 소유물이 경매로 매각되거나, 채무자 소유이기는 하지만 그에 존재하는 선순위 부담이 알려지지 않은 상태로 경매에서 매각되는 경우가 발생할 수 있다. 그러한 경우 경락을 받은 사람은 경매 대금을 지급하였음에도 불구하고 완전한 소유권 취득에 장애를 받을 수 있다. 이 경우 그에게 어떠한 구제수단이 부여될 수 있을지의 문제가 제기된다. 이러한 상황에 대해 민법 제578조1)는 경락인2)이 권리의 하자를 이유로 하는 담보책임을 물을 수 있다고 정하면서, 이때 일차적인 책임은 채무자가, 보충적인 책임은 배당을 받은 채권자가 부담하고, 손해배상 책임은 채무자 또는 채권자가 권리의 하자를 알았던 경우로 한정하고 있다.  

제578조(경매와 매도인의 담보책임)  ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.  ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.   1) 아래에서 특별한 법명의 지시 없이 인용하는 규정은 민법의 규정이다.  2) 민사집행법은 이에 ‘매수인’이라는 표현을 사용하나, 본고에서는 사법상 매매로 취득한 매수인과 경매로 취득한 자를 구별하기 위하여 후자를 제578조의 문언이 지시하는 대로 ‘경락인’으로 지칭하기로 한다.

 

그 동안의 우리 문헌을 살펴보면, 이 규정에 따른 책임의 성질과 내용에 대해서는 (몇 가지 세부적인 쟁점은 있으나) 대체로 안정적인 통설이 형성되어 있다는 인상을 받는다. 그래서인지 제578조에 따른 책임의 성질과 기초에 대해 보다 기본적인 물음을 제기하는 문헌은 많지 않았던 것으로 보인다. 그러므로 우리 민법 시행 60년을 맞이하여 민법전과 민법학을 회고하는 기회에 종래 학설과 판례를 배경으로 이 규정에 따른 책임의 성질과 내용을 검토해 보는 작업은 나름의 의미를 가질 수 있다고 보인다. 본고는 제578조가 제기하는 여러 논점을 비판적으로 살펴봄으로써 우리 학설과 판례의 성과를 이어나가고자 한다. 

Ⅱ. 책임의 성질 

1. 학설 상황 

통설은 제578조에 따른 책임이 기본적으로 민사 매매에서 인정되는 담보책임과 동일한 성질이라고 이해하는 것으로 보인다. 즉 담보책임에 관한 한 민법은 경매를 일종의 매매로 보고 채무자를 매도인으로 보고 있다고 
설명한다.3) "국가의 관여에도 불구하고 경매에서 목적물에 대한 권리는 소유자인 채무자로부터 경락인에게 이전되고 경락인은 이에 대금을 지급하고 권리를 취득하는 점에서 일반의 매매와 “하등 다를 바가 없다”는 것이다.4) 비교적 확고한 이러한 학설 상황은 종래 이 규정의 이해에 영향을 주어 온 일본에서 일찍부터 경매를 공법상 처분으로 파악하거나 아니면 공법상 처분과 사법상 매매의 양면성을 인정하는 견해가 유력하게 주장되고 있는 모습과 비교할 때5) 특기할 만하다.6) 그러나 어쨌든 경매절차가 가지는 특수성 때문에 단순히 일반적인 매매와 동일시하기 어려운 점이 있어 제578조가 일정한 특칙을 정하고 있다고 설명되고,7) 그러한 특수성으로 경락인이 하자의 존재를 고려해 경매에 참여한다는 점, 절차의 안정을 도모한다는 점, 채무자의 의사에 반해 국가의 개입으로 매각이 된다는 점 등이 언급되고 있다.8)  

3) 김증한ㆍ김학동, 채권각론, 제7판, 2006, 283면; 김주수, 채권각론, 제2판, 1997, 218면; 이덕환, 채권각론, 2010, 243-244면. 大判 1991.10.11., 91다21640, 집 39-4, 27: “매매의 일종인 경매”. 그러나 사법상 매매이면서 공법상 처분으로서의 성질도 가지고 있다고 언급하는 것으로 大判 2012.11.15., 2012다69197, 종합법률정보 참조.  4) 곽윤직 편집대표, 민법주해[XIV], 1997, 457면(남효순).  5) 柚木馨ㆍ高木多喜男 編, 新版 注釋民法(14), 1993, 248면 이하(柚木馨ㆍ高木多喜男) 참조.  6) 그 표현에 비추어 아마도 我妻榮, 債權各論 中卷一, 1957, 294면의 (압도적인) 영향이라고 추측된다. 7) 곽윤직, 채권각론, 제6판, 2003, 152면; 송덕수, 채권법각론, 제4판, 2019, 206면

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 [부당이득금반환][집39(4)민,27;공1991.12.1.(909),2709] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의  제578조(경매와 매도인의 담보책임)  ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.  ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 나. 강제집행의 채무명의가 된 약속어음 공정증서가 위조된 것이어서 경락인이 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 한 경우 경락인이 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.  【참조조문】 민법 제578조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신진근 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90나54096 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 피고가 집행채권자로서 소외인 소유의 부동산에 대한 이 사건 강제경매신청을 함에 있어, 그 채무명의가 된 약속어음공정증서 중 소외인 명의 부분이 위조된 사실을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었는데도 부주의로 이를 알지 못한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목절물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는 것으로 풀이할 것이다.  따라서 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없는 것 이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 상고이유 제3점을 본다. 민법 제578조 제2항에 의한 경매채권자의 담보책임의 전제조건인 채무자의 무자력 여부에 관한 원심판시에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다는 취지의 소론은, 법리상 피고의 담보책임이 성립될 여지가 없음이 앞서 본 바와 명백한 이 사건에 있어서 설사 그 주장이 옳다 하더라도 채무자의 무자력을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 원심판결에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결 [명의신탁해지에기한소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인 명의로 매각허가결정을 받기로 하여 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가를 받은 경우, 부동산 소유권을 취득하는 사람(=명의인)과 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이의 법률관계 (=명의신탁관계) 및 경매목적물의 소유자가 명의신탁약정 사실을 알았거나 명의신탁자와 동일인인 경우, 그 사정만으로 명의인의 소유권 취득이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항에 따라 무효가 되는지 여부 (소극)  【참조조문】 민사집행법 제135조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결(공2009하, 1613) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형선) 【원심판결】 서울고법 2012. 7. 5. 선고 2011나79380 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인의 명의로 매각허가결정을 받기로 함에 따라 그 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가가 이루어진 경우에도 그 경매절차의 매수인은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이러한 경우 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’) 제4조 제1항에 의하여 무효이나(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 등 참조), 경매절차에서의 소유자가 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알고 있었거나 소유자와 명의신탁자가 동일인이라고 하더라도 그러한 사정만으로 그 명의인의 소유권취득이 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 무효로 된다고 할 것은 아니다. 비록 경매가 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사와 관계없이 그 소유물을 처분하는 공법상 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있고, 소유자는 경매절차에서 매수인의 결정 과정에 아무런 관여를 할 수 없는 점, 경매절차의 안정성 등을 고려할 때 경매부동산의 소유자를 위 제4조 제2항 단서의 ‘상대방 당사자’라고 볼 수는 없기 때문이다.  같은 취지에서 원심이, 소외인의 소유인 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차가 진행될 무렵 소외인과 피고 사이에 이 사건 각 부동산을 피고가 낙찰받는 방법으로 그 소유 명의를 피고에게 신탁하여 두기로 하는 내용의 약정이 있었다고 하더라도 명의수탁자인 피고가 그 부동산의 소유권을 유효하게 취득하는 것이고, 따라서 소외인은 피고에 대하여 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고와 소외인 간의 명의신탁약정은 위 경매절차의 낙찰허가일인 1995. 3. 30. 이전에 체결되었으나 피고의 매각대금 완납은 부동산실명법이 시행된 1995. 7. 1. 이후인 1995. 9.경에 이루어졌다고 봄이 상당하다고 전제하고, 나아가 이러한 경우에는 부동산실명법 부칙(법률 제4994호) 제2조 제2항에 따라 부동산실명법 제4조의 규정이 곧바로 적용되는 것이고 부동산실명법 제11조가 적용되는 것이 아니므로 소외인이 피고에 대하여 부당이득반환을 원인으로 매수자금의 반환을 구함은 별론으로 하고, 이 사건 각 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없다고 판단하였다.  관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.  3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 [부당이득금반환][공1993.8.1.(949),1836] 【판시사항】 가. 구건물 멸실 후 동일성이 없는 신건물이 신축된 경우 구건물에 대한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 신건물의 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)  나. 담보책임에 관한 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 및 경매절차가 무효인 경우에도 위 규정이 적용되는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.  나. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  【참조조문】 가. 민법 제186조, 제356조나. 제578조 【참조판례】 가. 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 1992.3.31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414) 나. 1991.10.11. 선고 91다21640 판결(공1991,2709) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.25. 선고 91나27282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심공동피고 소외 1이 채무자를 소외 2로 하여 1985. 5. 13. 설정받은 판시 대지와 그 지상의 구건물에 대한 판시와 같은 근저당권설정등기의 근저당권자로서 판시와 같이 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하고 임의경매절차가 진행되어 원고가 1987.3.26. 위 부동산 중 대지부분은 35,870,000원, 그 지상의 판시 신건물은 30,240,000원에 경락받고 같은 해 4.25. 위 경락대금을 납부한 사실, 그러나 위 부동산의 소유자이던 위 소외 2는 1985.1.경 당시 그가 소유하고 있던 판시 대지상의 등기부상 표시와 같은 구건물을 헐고 그 대지상에 새로운 건물(신건물)을 신축함에 있어서 관할 관청으로 부터는 증·개축허가만을 받고서 실지로는 토지 굴착으로 옆집과의 다툼이 있을 것을 염려하여 위 구 건물중 판시 일부 외벽만을 남기고 그 밖의 벽과 지붕 등을 헐어 내고 지하실을 크게 넓혀 같은 달 15.경 위 대지상에 신건물을 신축한 뒤 그에 따른 소유권보존등기를 하지 아니한 채 소유하고 있던 중 신건물 부분에 대하여 위와 같이 경매절차가 진행된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 등기부상 표시된 위 구건물은 멸실되었고 그 자리에 신축된 신건물은 위 구건물과는 그 재료,위치,구조까지 전혀 다른 별개의 건물이라 할 것이며, 또 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라 할 것이고 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없으므로 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 위 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없고 따라서 위 근저당권설정등기에 기하여 진행된 경매절차에 신건물을 감정평가하여 원고가 이를 경락받았다 하더라도 신건물의 소유권을 취득할 수는 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없다고 본 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이러한 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이므로( 당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결; 1992.3.31.선고 91다39184 판결 등 참조) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 당원 1991.10.11.선고 91다21640 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 피고의 소론주장, 즉 원고는 민법 제578조의 규정에 따라 경매채무자인 소외 2와의 사이에서 매매의 해제나 대금감액 등의 청구를 거쳐 그 대금의 반환을 청구할 수 있을 뿐 배당채권자인 피고에게 그가 받은 배당금을 부당이득금이라 하여 그 반환을 구할 수 없다는 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 매도인의 하자담보책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 [부당이득금][공2004.8.1.(207),1205] 【판시사항】 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부 (소극)  【판결요지】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  【참조조문】 민법 제578조, 제741조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【원고승계참가인】 매전농업협동조합 외 3인 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】 대구고법 2003. 9. 25. 선고 2002나9203 판결 【주문】 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 피고들이 부담하게 한다. 【이유】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).  원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물 및 대지에 관한 강제경매절차에서 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고들이 강제경매절차에서 이 사건 건물 및 대지에 관한 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 9억 원을 배당받았으나, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 피고들에 대한 배당금이 공탁된 사실, 그 후 강제경매절차의 채무자인 에버그린 주식회사 명의로 이 사건 건물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 등기라는 이유로 원고에 대하여 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 부분에 관한 899,929,624원의 청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.  또한, 원심은 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기말소예고등기가 경료되어 있었다거나 원고가 에버그린 주식회사의 이사로서 이 사건 건물의 건축과정에 간여하였다는 등의 사정만으로는 원고의 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙 내지 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다.  나아가 원심은, 피고들이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 양수한 원고승계참가인들에게 양수한 채권액의 비율에 따라 이 사건 건물에 관한 배당금의 지급청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.  기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없고, 그 사실관계에서는 위의 법리에 따른 원심의 판단도 모두 정당하여 거기에 부당이득과 담보책임에 관한 법리, 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다.  또한, 원심판결에는 피고들의 주장을 판단하지 아니한 잘못이 없고, 가사 피고들이 원심에서 원고승계참가인들에 대한 채권양도가 통정허위표시로서 무효라든가 사해행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 인정할 만한 증거가 없어 배척될 것임이 분명하므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다.  상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 피고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

서울북부지법 2007. 6. 28. 선고 2006가합8584 판결 [부당이득반환등] 항소[각공2007.8.10.(48),1572] 【판시사항】 [1] 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우, 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권의 소멸 시점  [2] 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효여서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부(소극)  [3] 환지처분공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기가 환지에 대한 등기로서의 효력이 있는지 여부(소극) [4] 구 도시재개발법 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지 및 구 도시재개발등기 사무처리지침이 등기공무원에게 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지  [5] 재개발사업의 시행자가 건물에 대한 분양처분만을 우선 고시하여 이를 등기공무원에게 통지한 경우에도 등기공무원은 해당 재개발구역 내의 토지 등기부에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있는지 여부 (적극)  [6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항은 건물에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있는 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다고 하면서, 제2항에서 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 본다고 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다.  [2] 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기여서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  [3] 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분을 공고한 날의 다음날부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전토지의 소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다.  [4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는, 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지)이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위함이다.  [5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 등 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하도록 한 등기공무원의 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다.  [6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제39조 제1항, 제2항, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [2] 민법 제578조, 제741조 [3] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 [5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 [6] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결(공2004하, 1205) [3] 대법원 1970. 4. 28. 선고, 69다1688, 1689 판결(집18-1, 민351) 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결(공1984, 311) 【전 문】 【원고(선정당사자)】 원고 (소송대리인 변호사 도기영외 1인) 【피 고】 대한민국외 3인 (소송대리인 법무법인 정평외 1인) 【피고4 보조참가인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김병문외 1인) 【변론종결】 2007. 5. 31. 【주 문】 1. 원고(선정당사자)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대한 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 대한민국은 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 각 2007. 6. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  2. 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험 주식회사, 중소기업은행에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 피고 대한민국과 피고 신용보증기금은 각자 원고에게 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 동소문구역주택개량재개발조합(이하 ‘동소문재개발조합’이라고 한다)은 서울 성북구 돈암동 606, 616, 610 및 동소문동 4가 278, 6가 28, 7가 22 일대에 동소문구역 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라고 한다)을 시행하게 되었는데, 소외 1은 위 재개발사업구역내인 동소문동 7가 28-34 대 367.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 그 지상건물을 소유하고 있어서 동소문재개발조합의 조합원이 되었다.  나. 이 사건 토지상에는 피고 중소기업은행(1995. 12. 12. 접수 제44140호), 신용보증기금(1998. 1. 12. 접수 제784호), 한국보증보험 주식회사(1998. 1. 14. 접수 제1107호, 서울보증보험 주식회사의 변경 전 상호다. 이하 ‘서울보증보험’이라고 한다), 대한보증보험 주식회사(1998. 2. 12. 접수 제4026호) 명의의 각 가압류등기 등이 마쳐져 있었다.  다. 소외 1은 이 사건 재개발사업의 관리처분계획에 따라 1999. 3. 31. 동소문재개발조합에 자신의 이 사건 토지 및 그 지상건물을 출자하여 그 평가금액(건축물은 철거될 것이 예정된 관계로 토지만이 평가의 대상으로 된 것으로 보인다)과 분양받을 아파트 2채의 분양가 차액 22,520,142원을 청산금으로 지급하고, 대신에 조합으로부터 서울 성북구 돈암동 609-1 한신·한진아파트 112동 505호 및 102동 202호(이하 ‘이 사건 각 아파트’라고 한다)를 분양받기로 약정하였다.  라. 동소문재개발조합은 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 채 이 사건 각 아파트를 포함한 건축물에 대해 우선적으로 분양처분을 고시(이하 ‘이 사건 건물 분양처분고시’라고 한다)한 후, 그 즈음 이를 관할등기소인 성북등기소에 통지하였는데, 성북등기소는 위 통지를 받고도 이 사건 토지 등 이 사건 재개발구역 내 토지의 등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않았다.  마. 동소문재개발조합은 1999. 7. 27. 이 사건 각 아파트에 대해 등기신청을 하였는데, 이 사건 토지상에 있던 위 피고들 명의의 가압류 등에 대하여는 등기신청을 누락하여, 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 7. 27., 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 9. 16. 각 소외 1 명의의 소유권보존등기만이 경료되게 되었다.  바. 동소문재개발조합은 그 후 이 사건 각 아파트에 대한 등기신청시에 가압류 등에 대한 등기신청이 누락된 것을 발견하고 2000. 1. 11. 성북등기소에 위 피고들 명의의 가압류등기 등이 이 사건 505호 아파트에 존속하는 것으로 표시하여 등기신청을 하였고, 같은 날 위 피고들 명의의 가압류등기가 이 사건 505호 아파트 등기부에 경료되었다(이 사건 202호 아파트에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 그 이전인 1999. 11. 3. 타인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 관계로 위와 같은 내용의 등기가 경료되지 않았다).  사. 소외 1은 이 사건 각 아파트에 대한 소유권보전등기가 경료된 후 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 11. 3. 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 11. 26. 소외 3 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주었는데, 소외 3이 2001. 8. 14. 이 사건 505호 아파트에 대하여 위 가등기에 기한 본등기를 마침에 따라 이 사건 505호 아파트 상에 존재하던 위 피고들 명의의 가압류등기 등은 위 가등기 이후에 마쳐진 등기라는 이유로 직권말소되었다.  아. 피고 신용보증기금은 소외 1을 상대로 한 서울중앙지방법원 2001가합36998호 구상금등 청구사건의 집행력 있는 판결 정본에 기하여 이 사건 토지 및 그 지상건물에 대하여 강제경매를 신청하여, 위 법원 2004. 8. 27.자 강제경매개시결정에 따라 2004. 8. 31. 강제경매개시결정등기가 경료되었으나( 서울중앙지방법원 2004타경30706호 부동산강제경매 사건), 그 후 이 사건 토지상의 건물이 이미 멸실되어 있다는 사실이 발견되어 이 사건 토지상의 건물에 대한 강제경매신청을 취하한 결과, 이 사건 토지만을 대상으로 한 강제경매가 진행되었다(이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다),  자. 원고 및 선정자 6인(이하 원고 및 선정자 6인을 합쳐서 ‘원고’라고 한다)은 이 사건 강제경매에서 이 사건 토지를 234,176,100원에 경락받았고 2005. 12. 27. 그 대금을 모두 납입하였는데, 그에 따라 개시된 배당절차에서 2006. 2. 3. 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험은 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원을 각 배당받는 것으로 한 배당표가 작성되었고, 이 배당표는 그대로 확정되었다.  차. 동소문재개발조합은 2006. 12. 30. 재개발구역 내 토지 2,200여 필지에 대하여 분양처분고시를 하였고(이하 ‘이 사건 대지 분양처분고시’라고 한다), 원고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 받기 전인 2006. 3. 31. 이 사건 토지상에 재개발사업시행으로 인한 환지등기가 경료됨으로써 같은 날 이 사건 토지의 등기부는 폐쇄되었다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3 내지 15호증, 이 법원의 동소문구역주택개량재개발조합장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 부당이득반환청구에 대한 판단 가. 부당이득반환의무의 성부에 대하여 (1) 당사자의 주장 (가) 원고의 주장 이 사건 토지가 1999. 7. 2. 건물 분양처분고시에 의해 이 사건 각 아파트로 환지된 이상 소외 1은 1999. 7. 3. 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하였고, 따라서 이 사건 토지가 소외 1의 소유임을 전제로 한 이 사건 강제경매는 무효이므로 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행은 그 배당받은 돈을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  (나) 피고들의 주장 ① 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 2005. 12. 30.의 다음날에 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하므로 그 전에 진행된 이 사건 강제경매는 적법하고, ② 가사 이 사건 강제경매 당시 소외 1이 이 사건 토지의 소유권을 상실한 상태였다고 하더라도 이는 이 사건 강제경매 목적물이 타인에게 속한 경우에 불과하여 민법 제578조의 담보책임이 문제될 뿐 그 사유만으로 이 사건 강제경매가 당연무효라고 볼 수 없으며, ③ 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있으므로, 어느모로 보나 이 사건 강제경매는 유효하여 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행을 상대로 한 부당이득반환청구는 부당하고, ④ 가사 이 사건 강제경매가 무효라고 하더라도 원고는 이 사건 강제경매가 무효여서 매각대금을 납부할 의무가 없다는 사실을 알고도 이를 납부하였으므로 악의의 비채변제를 한 것이 되어 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구할 수 없고, ⑤ 또한, 이 사건 강제경매 당시 원고는 이 사건 토지가 이미 아파트 대지로 편입되어 있다는 사정을 잘 알고 경락을 받았으므로 나중에 이 사건 강제경매가 무효라고 주장하면서 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되어서는 안 된다.  (2) 판 단 (가) 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 언제 상실하는지와 관련하여 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권이 언제 상실되는지에 대하여 보면, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 폐지, 이하 ‘도시재개발법’이라고 한다) 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 “대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다.”면서 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 본다.”고 하여 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다고 봄이 상당하다.  [이렇게 해석할 경우 재개발사업과 같은 입체환지에 있어서 건물에 대한 분양처분고시만 있는 경우 조합원이 종전 토지에 대한 권리는 상실하고 입체환지의 한 요소인 건물 대지에 대한 권리는 취득하지 못하게 되어 이 역시 환지의 본질에 반하지 않는가 하는 의문이 있을 수 있으나, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 ‘토지구획정리사업법’이라고 한다) 제51조는 “시행자는 환지계획에 있어서 과소토지가 되지 아니하게 하기 위하여 특히 필요한 때에는 토지소유자의 동의를 얻어 환지의 목적인 토지에 갈음하여 시행자가 처분할 권한을 갖는 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 주도록 환지계획을 정할 수 있다.”고 하여 입체환지에 대하여 규정하면서, 제62조 제4항에서 입체환지의 효과에 대하여 “ 제51조의 규정에 의한 환지계획에 의하여 환지처분을 받은 자는 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 환지계획의 정하는 바에 의하여 당해 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 취득한다.”고 규정하고 있는바, 재개발사업에 있어서 건축물에 대한 분양처분고시만 있더라도 이는 토지구획정리사업법 제62조 제4항에 따른 입체환지처분이 있는 것으로 볼 수 있으므로 그 시점에 조합원은 건축물에 대한 소유권은 물론이고 그 건축물이 있는 토지의 공유지분도 취득한 것으로 볼 수 있고, 이렇게 해석하는 한 건축물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 종전 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도 환지의 본질에 반하는 결과는 발생하지 않게 된다(다만, 건물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 그 대지에 대한 공유지분을 취득한다고 하더라도 이 시점에 조합원이 취득하는 대지에 대한 공유지분은 일단 건물 전유부분의 비율에 상응한 것으로서 아직 대지에 대한 분양처분이 이루어지지 않은 이상 관리처분계획의 변경 등으로 말미암아 공유지분비율이 변경될 가능성이 있어 확정적인 것으로 볼 수는 없고, 나중에 대지에 대한 분양처분이 있을 때 조합원이 최종적으로 취득하게 될 대지에 대한 공유지분비율이 비로소 확정된다고 할 것이고, 따라서 재개발사업에 있어서 대지에 대한 분양처분은 이렇듯 대지에 대한 공유지분비율, 즉 조합원의 대지권비율을 확정하는 측면에서 그 의미가 있음에 지나지 않는다고 할 것이므로, 이 부분을 무시하여도 앞서 본 바와 같은 환지의 본질에 반하지 않는다고 해석함이 상당하다).]  이 사건에 관하여 보면, 이 사건 건물 분양처분고시가 1997. 7. 2.에 있은 사실, 이 사건 강제경매는 그 후인 2004. 8. 27.에 개시된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 강제경매는 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한 이후에 진행된 경매로서 위법하다고 할 것이다.  (나) 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효인지 여부와 관련하여 채무자 소유가 아닌 부동산을 경매목적물로 한 강제경매가 무효인지 여부에 대하여 보면, 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는바( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 강제경매가 이루어질 당시 소외 1은 이 사건 토지의 형식상 소유자로 등재되어 있었으나 그 등기는 위에서 살핀 바와 같이 무효이고, 이 사건 토지에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 소외 1의 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 역시 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 위 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 위 피고들은 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.  [가사, 이와 같은 판단과 달리 이 사건 대지 분양처분고시가 있고 나서야 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도, 피고들 주장과 같이 “원고가 경락대금을 납입한 날인 2005. 12. 27. 당시 소외 1은 아직 이 사건 토지에 대한 소유권을 보유하고 있었고, 따라서 원고는 경락으로 인해 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다가 그 후 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날인 2005. 12. 31. 이 사건 아파트의 대지권을 취득하게 되었으므로 결국 이 사건 강제경매는 유효하다.”고 볼 수는 없고, 다음과 같은 이유로 이 사건 강제경매는 역시 무효라고 보아야 한다.  즉, 이 사건 건물 분양처분고시가 있으면 소외 1은 그 다음날 이 사건 각 아파트의 소유권을 취득하고, 이 사건 대지 분양처분고시가 있기 전이라도 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖게 되는데, 이러한 대지의 점유·사용권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호의 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것인데, 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(위 판결 참조). 따라서 위 법리에 비추어 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서 소외 1은 이 사건 토지를 이 사건 각 아파트의 구분소유자 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 경우 그 효력이 없다고 할 것이다.  그런데 이 사건 토지에 대한 압류를 허용하게 되면 강제집행절차가 개시되어 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트의 소유자가 아닌 제3자에게 매각되어 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되는데(본건에서, 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매를 유효라고 보게 되면, 이와 같은 결과가 발생하게 된다), 이는 위 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조).  따라서 소외 1의 이 사건 토지의 소유권 상실 시기를 위 피고들 주장과 같이 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날로 보더라도 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매는 위에서 본 바와 같이 무효라고 할 것이므로, 결국 피고들은 원고에게 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.]  (다) 이 사건 토지에 대한 압류가 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력이 있는지와 관련하여 위 피고들은, 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있어 위 피고들에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분의 공고한 날의 익일부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없는바( 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결 참조), 이 사건 토지에 대한 압류는 이 사건 건물 분양처분고시가 이루어진 이후에 이루어진 점, 위 압류 당시 이 사건 각 아파트에 대하여는 이미 집합건물 등기부가 개설되어 있었고, 위 압류 당시 그 목적물을 이 사건 토지로 특정한 점 등에 비추어 보면 이 사건 건물 분양처분고시의 효과로 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지되었다고 하더라도 그 점만으로 이 사건 토지에 대한 압류의 효력이 당연히 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대하여까지 미친다고 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 한 위 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다.  (라) 악의의 비채변제 및 권리남용항변과 관련하여 갑 제12호증의 기재에 의하면, 이 사건 토지에 대한 감정평가서에 이 사건 토지상에는 이미 아파트가 건립되어 있다고 기재되어 있는 사실이 인정되고, 원고는 이 사건 토지를 경락받을 당시 그와 같은 사정을 이미 잘 알고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 인정 사실만으로 원고가 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효라는 점을 알았다고 추인하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 경락대금을 납입한 것을 두고 악의의 비채변제를 한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 경락대금을 납입한 후 이 사건 강제경매를 무효라고 주장하는 것을 두고 그 권리를 남용하고 있다고 볼 수도 없어 이에 관한 위 피고들의 항변은 받아들이지 아니한다.  나. 부당이득반환의 범위에 대하여 원고는 위 피고들에 대하여 그들이 수령한 배당금에 대한 지연손해금의 지급을 구하면서 그 기산일을 배당표가 작성된 날의 다음날인 2006. 2. 4.부터로 주장하고 있다.  살피건대, 부당이득을 반환함에 있어서 선의의 수익자는 그가 받은 이익이 현존하는 한도 내에 책임을 지고 악의의 수익자는 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있는 것인바, 위 피고들이 이 사건 강제경매가 무효라는 점을 알았음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으나, 다만 민법 제749조 제2항은 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있고, 위 규정 중 소를 제기한 때라 함은 같은 조 제1항에 비추어 볼 때 소장부본이 위 피고들에게 송달된 때로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 위 피고들이 패소하게 되는 이 사건에 있어서 위 피고들은 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 송달된 날(피고 신용보증기금은 2006. 11. 1., 피고 서울보증보험, 중소기업은행은 각 2006. 11. 2.)부터는 악의의 수익자로 간주된다고 할 것이므로, 그 시점부터 악의의 수익자로서 민법 소정의 연 5%의 이자를 지급할 의무가 있다 할 것이다.  다. 소결론 그렇다면 원고에게 부당이득으로서 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 신용보증기금에게 송달된 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험은 92,110,947원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 서울보증보험에게 송달된 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고 중소기업은행에게 송달된 2006. 11. 2.부터 각 원고가 구하는 바에 따라 이 판결 선고일인 2007. 6. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다(피고 서울보증보험, 중소기업은행은 이 사건 토지의 가압류권자에 불과하여 위 피고들이 이 사건 강제경매에 기한 배당절차에서 현실로 위 돈을 배당받아 갔는지 기록상 불분명하나, 이 점에 관하여 위 피고들이 전혀 다투고 있지 않으므로 위 피고들이 위 돈을 배당받은 것으로 보고 위와 같이 판단하였다).  3. 손해배상청구에 대한 판단 가. 피고 대한민국에 대한 청구 (1) 손해배상책임의 발생 여부와 관련하여 먼저, 등기공무원이 이 사건 건물 분양처분고시 통지를 받고도 이 사건 토지등기부에 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 것이 등기사무를 처리하는 공무원의 주의의무위반이 되는지 여부를 본다.  도시재개발법 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한해 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제40조는 제1항에서 “시행자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 때에는 지체없이 대지 및 건축시설에 관한 등기를 촉탁 또는 신청하여야 한다.”, 제2항에서 “ 제1항의 등기에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.”, 제3항에서 “재개발사업에 관하여 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날부터 제1항의 규정에 의한 등기가 있을 때까지는 다른 등기를 하지 못한다.”고 규정하고 있으며, 위 위임에 따라 제정된 도시재개발등기 처리규칙(1999. 2. 27. 대법원규칙 제1590호로 개정된 것, 2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 제정된 ‘도시 및 주거환경정비 등기처리규칙’이 시행됨에 따라 폐지되었다) 제5조는 “시행자는 도시재개발법 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시를 한 때에는 지체 없이 그 사실을 관할등기소에 통지”하도록 규정하고 있고, 도시재개발등기사무처리지침(대법원 등기예규 제615호, 역시 2003. 3. 30. 제정된 대법원 등기예규 제1175호 ‘도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침’이 시행됨에 따라 폐지되었다)은 제2항에서 “등기공무원은 시행자로부터 분양처분고시의 통지를 받은 때에는 해당 재개발구역 내의 건물과 토지의 등기용지에 부전지를 첨부하고 등기부등본 발급시에 그 내용을 복사하도록 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 도시재개발등기사무처리지침이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위해서 그와 같은 규정을 둔 주1) 것인데, 위 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 등기공무원의 위 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체 없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다고 할 것이다.  이 사건에 관하면 보면, 동소문재개발조합이 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 우선 이 사건 건물 분양처분고시를 한 후, 이를 관할등기소인 성북등기소에게 통지한 사실, 그런데 성북등기소 등기공무원은 위 통지를 받고도 이 사건 토지등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 사실, 그로 말미암아 2004. 8. 31. 이 사건 토지에 대한 압류등기가 경료되어 이 사건 강제경매가 그대로 진행된 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에 의하면 무효인 이 사건 강제경매가 진행되게 된 이유는 등기공무원의 부전지 첨부의무 해태에 기인한다고 할 것이므로 피고 대한민국은 원고에게 이 사건 강제경매가 무효가 됨에 따라 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.  (2) 손해배상책임의 범위와 관련하여 다음으로, 피고 대한민국이 원고에게 배상할 손해의 범위에 대하여 본다. 갑 제10호증, 제11호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 강제경매의 집행비용은 13,149,290원이었던 사실, 원고는 2006. 1. 26. 이 사건 토지의 취득세로 5,722,420원을 납부한 사실이 인정되는바, 비록 집행비용은 원래 채무자 또는 채권자가 부담하는 것이어서 경락인인 원고가 지출한 비용으로 볼 수 없으나, 다만 이 사건에서와 같이 강제경매가 무효가 된 경우에는 경락인은 채권자들을 상대로 그 배당받은 돈의 반환을 구할 수 있을 뿐 그들을 상대로 경락대금과 배당받은 돈의 차액인 집행비용의 반환을 구할 수는 없으므로 결국 원고는 집행비용에 상당하는 돈만큼의 손해를 입었다고 할 것이고, 또한 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없음에도 불구하고 취득세를 지출하여 손해를 입었다 할 것이므로, 피고 대한민국은 원고에게 위 집행비용 및 취득세 합계 18,871,710원(=13,149,290원 + 5,722,420원) 및 이에 대하여 원고가 위 돈을 위 법원에 납입한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2006. 2. 4.부터 2007. 6. 28.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고 신용보증기금에 대한 청구 원고는, 피고 신용보증기금이 무효인 이 사건 강제경매를 신청함에 따라 원고가 손해를 입게 되었으므로 위 피고 역시 피고 대한민국과 연대하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고 신용보증기금이 이 사건 강제경매를 신청한 것만으로 위 피고에 어떤 과실이 있다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용에 관하여는 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김용대(재판장) 김정일 이혜림  주1) 도시 및 주거환경정비법의 시행으로 제정된 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침(대법원 등기예규 제1175호)은 이 점을 좀더 명확하게 규정하고 있다. 즉 위 지침은 등기관이 정비사업시행자로부터 이전고시(도시재개발법상의 ‘분양처분고시’에 해당한다)의 통지를 받은 때에는 지체 없이 해당 사업지역 내의 토지의 등기부 표제부 상단에 이전고시가 있었다는 표시를 기록하고 등기부등본 발급시 그 내용이 표시되도록 하고 있고, 이전고시가 있은 후에는 종전 토지에 관한 등기를 할 수 없다면서 정지되는 다른 등기로 “소유권이전등기, 근저당권설정등기, 가압류등기, 경매개시결정등기” 등을 예시하고 있다.

대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결 [부당이득금]〈무효인 부동산 임의경매에 따라 수령한 배당금에 관해 부당이득반환을 청구한 사건〉[공2023하,1535] 【판시사항】 [1] 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 개시된 부동산 임의경매절차의 효력(무효) 및 이 경우 매수인이 매각대금 지급으로 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극) / 이와 같이 경매가 무효인 경우, 매수인이 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 압류의 효력(무효) 및 그에 기한 추심명령의 효력(무효) / 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 전부명령의 효력 (무효)  【판결요지】 [1] 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.  [2] 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조 제1항, 제135조, 제145조, 제264조 제1항, 제268조, 민법 제369조, 제741조 [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 제229조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결(공2017하, 1587) 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결(공2022하, 1902) [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결(공1981, 14388) 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결(공2023상, 172) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 동남리빙스텔개발 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 곽경직) 【피고, 피상고인】 피고 1 (소송대리인 법무법인 혜민 담당변호사 이동주) 【피고, 상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김상일) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 한화저축은행 (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조의정) 【원심판결】 서울고법 2023. 3. 22. 선고 2022나2046184 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 주식회사 한화저축은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 용인시, 주식회사 한화저축은행의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 피고 용인시가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).  2) 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조). 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 등 참조).  나. 판단 1) 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 피고 1, 주식회사 한화저축은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)이 이 사건 경매절차에 따른 ‘소외 1·소외 2의 배당금채권’을 별개의 강제집행절차를 통하여 지급받았기에 이 사건 경매절차로 인하여 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  가) 피담보채권이 소멸되어 무효인 소외 1·소외 2 명의 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 경매절차가 개시된 이상, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 매각대금을 지급하였더라도 이 사건 경매절차는 무효이다. 따라서 원고는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없고, 이 사건 경매절차에 따른 배당금은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로, 위 배당금을 수령한 자는 원고에 대하여 부당이득으로 이를 반환할 의무를 부담한다. 비록 피고 1 및 피고 은행이 이 사건 경매절차에서 인정된 소외 1·소외 2의 배당금채권에 대하여 적법하게 발부되어 확정된 압류 및 추심·전부명령에 따라 별도의 채권배당절차에서 그중 일부를 배당금으로 수령하였더라도, 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권 자체가 존재하지 않아 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 피고 1 및 피고 은행은 법률상 원인 없이 원고의 매각대금으로 인하여 수령한 배당금 상당의 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 타당하다.  나) ‘급부부당이득’은 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 후 해당 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 경우를 의미하는데(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조), 이 사건 경매절차의 매수인으로서 급부자에 해당하는 원고와 근저당권자 겸 임의경매신청인에 해당하는 소외 1·소외 2 사이에는 별도의 계약관계가 존재한다고 볼 수 없고, 원고가 자신의 의사에 따라 소외 1·소외 2에게 일정한 급부를 한 경우라고 볼 수도 없는 이상, 이 사건은 ‘급부부당이득’에 관한 법리가 적용되는 사안이라고 볼 수 없다.  다) ‘채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)’는 적어도 채권의 존재 사실 자체가 인정되어야 적용될 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권이 존재한다고 볼 수 없고, 위 배당금채권에 관한 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 이 사건은 민법 제470조가 적용되는 사안이라고 보기도 어렵다.  2) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 원고의 피고 1에 대한 청구는 물론 피고 은행에 대한 청구 중 일부를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 부당이득, 임의경매절차의 법적 성질, 민법 제470조 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 피고 용인시 및 피고 은행의 상고이유에 대한 판단 가. 신의칙 및 금반언의 원칙 위반 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 배당금에 대한 부당이득반환청구를 하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 신의칙 및 금반언의 원칙에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 소송비용 공제 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 은행의 소외 1·소외 2에 대한 배당이의소송 관련 소송비용은 별도의 소송비용 확정 절차를 통하여 정산해야 할 부분일 뿐 원고에 대한 부당이득액을 산정할 때 공제할 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 소송비용 공제와 관련한 부당이득반환에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1 및 피고 은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 용인시 및 피고 은행의 상고는 모두 기각하며, 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

  이러한 통설에 따르면, 경매는 성질상 일종의 매매로 담보책임이라는 효과를 수반해야 한다. 그러한 의미에서 제578조 제1항은 당연한 내용을 확인하는 규율에 다름 아니게 된다. 반면 하자담보책임을 배제하고(제580조 제2항) 손해배상의 요건을 강화하며(제578조 제3항), 배당받은 채권자의 보충적 책임을 인정하는 것(제578조 제2항)은 경매의 특수성을 고려해 원래 발생해야 할 담보책임적 효과를 변경하는 특칙에 해당하 될 것이다. 그러나 이러한 설명에 대해, 경매에서는 채무자의 의사 관여가 없어 계약자유가 배제되어 있고 사법적 효과가 법률에 기초해 발생할 수 있다는 이유로 경매를 매매로 보기 어렵다는 비판도 제기되고 있다. 이에 따르면 경매는 민사집행법의 독립한 제도이며, 제578조는 경매에 있어서 절차법상 보호받지 못한 경락인을 사후 구제하기 위한 실체법상의 규정으로, 다만 입법편의상 담보책임이 문제되는 전형적인 경우인 매매의 절에 규율된 것이라고 한다.9)  
  제578조의 문언과 체계상 위치에서 출발한다면 통설이 일응 우리 민법의 태도를 비교적 적절하게 설명하는 것처럼 보이는 것은 사실이다. 그러나 이러한 설명이 완전히 만족스럽다고 말하기는 어렵다고 생각된다. 의문
은 무엇보다도 배당받은 채권자들의 보충적 책임(제578조 제2항)에서 제기된다. 그러한 규율은 매도인의 위치에 있지 아니한 자가 책임을 부담한다는 점에서 일반적인 담보책임에서 전혀 인정되지 않는 결과일 뿐만 아니라, 경매의 절차적 특수성을 들어 해명되기도 어렵기 때문이다. 국가의 관여로 집행절차에서 이루어진 배당의 결과를 민사법적으로 번복한다는 점에서, 이는 어떤 의미에서도 절차적 안정에 기여한다고 보기는 쉽지 않은 것이다. 마찬가지 이유에서 매매의 당사자가 아닌 채권자가 권리의 흠결을 안 경우 부담하는 손해배상책임(동조 제3항)도 어떤 의미에서 매매의 효과일 수 있는지 설명되지 않는다. 그리고 이러한 의문은 소수설에 의해서도 완전히 해소되지는 않는다. 이 견해가 제578조를 집행절차에 수반하는 독립적인 사법 규율로 이해할 때 매매의 관점에서 동조 제2항, 제3항을 설명할 필요는 없어지게 되지만, 어떠한 이유에서 그러한 규정이 도입된 것인지에 대해서는 충분한 해명을 주고 있지 못하기 때문이다. 

민법  일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.] 법무부   제578조(경매와 매도인의 담보책임)  ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.  ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.  제580조(매도인의 하자담보책임)   ① 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.  ② 전항의 규정은 경매의 경우에 적용하지 아니한다.   9) 김상찬ㆍ송서순, “경매에서의 매도인의 담보책임”, 법과 정책, 제12권 제1호, 2006, 95-96면

2. 역사적ㆍ비교법적 개관  

  이러한 의문을 해소하기 위해 제578조의 규율을 보다 넓은 맥락에서 살펴보는 일이 유용할 수 있다.10)
 

(1) 독일에서는 일찍부터 경매의 성질을 공법적으로 파악하는 견해가 관철되었다. 물론 독일 민사소송법(ZPO) 및 강제경매ㆍ강제관리법(ZVG)의 시행 초기에는 이전 보통법의 영향에 따라 경매를 사법적으로 설명하려는 시도도 유력하였다.11) 그에 따르면 경매는 집행기관이 채권자 또는 채무자의 대리인으로서 경락인과 체결하는 사법상 매매계약의 성질을 가진다. 그러나 민사소송법 그리고 특히 강제경매ㆍ강제관리법은 승계취득의 관점에서는 설명되기 어려운 여러 규정을 가지고 있었고,12) 그 결과 이들 규정에 기초해 경매를 공법상 행위로 이해하는 견해가 지배적으로 되었다. 

10) 특히 부동산집행과 관련해 상세한 비교법적 개관으로 竹下守夫, “不動産競落の效果と競賣の性質”, 不動産執行の研究, 1977, 283면 이하 참조.  11) Hellwig/Oertmann, System des Deutschen Zivilprozeßrechts, 2. Teil, 1919, S. 321f., 415f.의 학설 개관 참조.  12) 관련해 민사소송법보다 나중에 제정된 강제경매ㆍ강제관리법은 민사법적으로 해석될 소지가 있는 표현을 의식적으로 회피하였고, 그 결과 동법 시행 이후 민사소송법에 따른 동산집행과 관련해서도 공법설이 더욱 우세하게 되었다고 지적된다. 中野貞一郞, “換價としての競賣の性質”, 强制執行ㆍ破産の研究, 1971, 136-137면 참조.

  본고의 맥락에서 특히 의미를 가지는 규정은 담보책임의 배제이다. 즉 동산집행에 대해서는 독일 민사소송법 제806조가, 부동산집행에 대해서는 강제경매ㆍ강제관리법 제56조 제3문이 경락인에게 담보책임에 기한 권리를 부정하고 있는 것이다. 따라서 현재 판례와 통설은 이상의 여러 규정을 근거로 경매는 공법상 행위로, 경락인은 채무자의 권리의 흠결에도 불구하고 제한 없는 소유권을 취득한다고 해석한다.13) 이는 경락의 효과로 발생하는 경락인의 원시취득이다. 따라서 담보책임을 배제하는 규정은 권리의 하자에 대해서는 의미를 가지기 어려우며 주로 물건의 하자나 법률상 제한 등과 관련해 논의가 되는데,14) 채무자뿐만 아니라 채권자와 집행기관을 상대로 하자를 이유로 주장될 수 있는 모든 권리(매매에 따른 담보책임, 착오 취소, 부당이득)의 배제를 의미한다.15)  

13) 전거와 함께 Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl., 2010, § 18 Rn. 16f., 19, § 24 Rn. 33; Gaul/Schilken/Becerk-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., 2010, § 53 Rn. 17f., 21, § 66 Rn. 14ff. 참조. [이 부분 서술에 대해 심사과정에서 “독일 또한 우리의 민사집행법 제91조와 같은 조항을 강제경매ㆍ강제관리법(ZVG)에 두고 있지 않은가? 원시취득이라면 굳이 민사집행법상의 인수주의 또는 소멸주의(소제주의)에 대한 규정을 독일에서 둘 필요가 있었는가?”라는 심사의견의 지적이 있었었다. 그러나 독일의 동법은 오로지 인수주의를 취하고 있을 뿐이며, 그 결과 경매에서 드러난 부담은 당연히 경락인에게 인수된다(동법 제52조, 제53조). 반면 경매에서 드러나지 않은 부담인 권리의 하자는 원시취득의 결과 소멸하며, 원시취득이므로 경락인의 선의와 무관하게 그 효력이 발생하는 것이다. Jauernig/Berger (주 13), § 18 Rn. 19 참조.] 14) Würdinger in Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 8, 23. Auf., 2017, § 806 Rn. 2. 15) Stein/Jonas/Würdinger (주 14), § 806 Rn. 1; Böttcher, ZVG, 3. Aufl., 2000, § 56 Rn. 12.

 (2) 반면 프랑스법은 전통적으로 경락의 효과를 승계취득으로 이해하여, 경락은 채무자에게 속하였던 권리만을 경락인에게 이전한다는 태도를 가지고 있었다. 경매에 따른 매각도 매매의 한 유형으로 파악되었다.16) 따
라서 경매 목적인 부동산이 채무자 아닌 제3자에게 속하는 경우 경락인은 아무런 권리를 취득하지 못하고(제정 당시 프랑스 민사소송법 제731조; 현 재는 프랑스 민사집행법전 제L322-10조 제2항 제1문),17) 동산의 경우에는 민법의 원칙에 따라(프랑스 민법 제2276조) 선의취득이 문제될 뿐이다.18) 그러므로 유효한 경락에도 불구하고 경락인은 진정한 소유자의 권리 주장에 직면하여 목적물을 추탈당할 수 있게 되고, 그러한 경우 경락인의 구제수단이라는 문제가 제기될 수밖에 없었다.  

16) Zachariä/Crome, Handbuch des französischen Civilrechts, 2. Band, 8. Aufl., 1894, S. 455.   17) Piedelièvre, “Saisie immobilière”, Répertoire de procédure civile, 2018, no  290. 18) Fricero, “Saisie-vente”, Répertoire de procédure civile, 2011, no  160.

   그래서 19세기부터 프랑스 학설에서는 목적물을 추탈당한 경락인에게 담보책임에 따른 권리가 인정되는지, 그리고 인정된다면 누구를 상대로 해야 하는지에 대해 논쟁이 진행되었다.19) 이에 대해서는 ① 담보책임에 따른 경락인의 권리를 부정하고 착오를 이유로 하는 비채변제 반환청구(프랑스 민법 제1377조)만을 인정하는 견해,20) ② 경락인은 채무자와 채권자를 상대로 담보책임을 물을 수 있다는 견해, ③ 채권자는 자신의 채무 변제를 받은 것에 불과하므로(suum recipit) 경락인은 채무자만을 상대로 권리를 가진다는 견해, ④ 경락인은 일차적으로 채무자를 상대로 권리를 행사해야 하지만 채무자가 무자력인 때에는 채권자를 상대로 반환을 청구할 수 있다는 견해 등이 주장되었다.21) 이 중 네 번째 견해가 통설과 판례에 의해 채택되었다.22) 그 근거로는 채무자에 대한 관계에서는 매매에 상응하는 실질이 있다는 점이 지적되었고, 배당을 받은 채권자에 대한 관계에서는 일반적인 부당이득ㆍ불법행위 규정이 적용될 수 있다는 설명이 제시되었는데, 전반적으로 상세한 분석이나 논쟁이 발견되지는 아니한다. 내용을 비교해 본다면 그 배후에는 아마도 경매의 경우 채무자를 상대로 손해배상 없이 대금반환만을 인정하면서23) 배당 채권자에 대한 청구는 예외적으로 그가 책임을 인수했거나 권리의 하자에 대해 악의였던 경우에만 허용하는24) 로마법의 영향도 있었을 것으로 추측된.25)  

19) 한편 경매에서 물건의 하자에 따른 담보책임은 우리 민법과 마찬가지로(제580조 제2항) 법률에 의해 배제되어 있었고, 지금도 그대로이다(프랑스 민법 제1649조).  20) 이는 프랑스 민법 제정 전 구법 하에서의 지배적인 견해였다. Pothier, Traité de la procédure civile, no 636 = Oeuvres de Pothier par Bugnet, tome X, 1848, p. 286-287.  21) 전거와 함께 Pauly, De la garantie en cas d’éviction en matière de vente, 1877, p. 102-103 22) Zachariä/Crome (주 16), S. 480 Fn. 7 참조, 23) Herm. D. 21, 2, 74, 1; Imp. Gord., 8, 44, 13.  24) Imp. Alex. C. 8, 45, 1; Impp. Anton., Verus, C. 8, 45, 2.  25) 그래서 예컨대 독일 보통법학에서도 통설은 경매에서 집행기관이 채무자의 대리인으로서 매각한다고 해석하고 있었다. Endemann, Das deutsche Civlprozeßrecht, 2. Abth., 1868, S. 1013

   19세기의 통설과 판례는 현재에도 그대로 유지되고 있는데, 이를 살펴보면 다음과 같다.26) 경락인이 담보책임을 행사할 상대방은 원칙적으로 압류채무자나 파산채무자이다(프랑스 민사집행법전 제L322-10조 제2항 제2문 참조). 그러나 채무자를 상대로 책임을 묻는 것은 그가 무자력인 경우가 많아 실효 있는 구제가 될 수 없으므로, 통설과 판례는 예외적으로 배당을 받은 채권자를 상대로 하는 다음의 구체수단을 인정한다. 첫째, 경락인은 아직 대금을 지급하지 않은 상태에서 추탈 사실을 알게 되는 경우 대금 지급을 거절할 수 있다. 둘째, 채무자가 무자력인 경우 경락인은 배당을 받은 채권자를 상대로 만족받은 금액을 비채변제로서 반환청구할 수 있다(프랑스 민법 제1377조). 채권자는 물론 자신의 채권의 만족을 받은 것이기는 하지만, 경락인이 추탈의 위험을 모르고 변제를 한 이상 착오에 따른 비채변제라고 볼 수 있다는 것이다. 셋째, 채권자가 권리가 채무자에게 속하지 않음을 알면서 집행을 시도하는 등 그에게 귀책사유가 있는 경우, 채권자는 일반 불법행위에 따라(프랑스 민법 제1382조 이하) 경락인에게 배상책임을 진다.  

26) 아래 서술에 대해 전거와 함께 Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, 2e éd., tome X par Hamel, Givord et Tunc, 1956, no 103; Ghestin et Desché, Traité des contrats: La vente, 1990, no 806; Donnier et Donnier, Voies d’ exécution et  procédures de distribution, 7e éd., 2003, nos 1421 sqq.; Hochart, La garantie d’éviction dan la vente, 1993, nos 18, 181 등 참조.

 (3) 프랑스의 학설과 판례는 기본적으로 일본 구민법 재산취득편 제67조로 승계되었다. 이 규정에 따르면 압류된 재산의 경락인이 추탈을 받은 때에는 채무자에 대하여 대금의 반환을 청구할 수 있고 그가 무자력인 때
에는 배당을 받은 채권자에 대하여 대금의 반환을 청구할 수 있으며(동조 제1항), 손해배상은 채권자가 압류를 할 때 권리가 채무자에게 속하지 않음을 알았던 경우와 채무자가 그러한 사실을 알면서 묵비한 때에 한정되는 한편(동조 제2항), 집행기관은 그 직무상 의무를 위반하여 경락인의 착오를 야기한 때에만 손해배상책임을 부담한다(동조 제3항). 
   일본 구민법의 입안자 보아소나드는 당시 프랑스의 학설과 판례에 따라 이러한 규정을 두면서도, 경매의 경우 채무자ㆍ채권자ㆍ집행기관 중 어느 누구도 매도인으로 특정하기 어렵다는 점에서 사법상 매매와는 단순히 동일시하기 어려운 차이가 있다고 보았다.27) 특히 경매는 채무자의 의사에 반해 이루어지고, 채무자가 자신 소유 아닌 물건에 대한 매각에 동의하였다고 볼 수 없기에(타인 권리의 매매를 무효로 하는 프랑스 민법 제1599조 참조; 참고로 이 규정은 제정된 이래 아직 개정된 바 없다), 채무자를 매도인으로 보는 것에는 난점이 있다는 것이다. 그러나 그는 이러한 이론적 난점에도 불구하고 권리 취득 없이 대금을 지급한 경락인의 보호를 위해 구제수단이 인정되어야 함을 시인하고 프랑스 민법의 해석론에 따라 입법화하였다. 즉 그는 대금으로부터 채무에서 벗어난 집행채무자를 상대로 대금의 반환을 구할 수 있도록 하면서, 그가 무자력인 경우가 많을 것이므로 보충적으로 배당을 받은 채권자를 상대로 반환청구를 할 수 있도록 규정하였는데, 채권자의 책임은 기본적으로 비채변제의 반환이다.28) 그리고 그는 채권자, 채무자, 집행기관에 귀책사유가 있는 경우에만 손해배상책임이 발생하도록 정하면서 이를 일반적인 민사 불법행위(délit civil)에 해당하는 것으로 이해하였다.29)  

27) Boissonade, Projet de code civil, tome 3, nouvelle éd., 1891, no  250.  28) Boissonade (주 27), no  251.  29) Boissonade (주 27), no  252

 (4) 의용민법 제568조는, 전부 추탈을 전제하는 구민법 규정을 일부 추탈을 포함하도록 권리의 하자 일반으로 확대하고, 채무자의 손해배상 책임 요건을 완화하며, 민사소송법에 비슷한 규정(당시 제542조)이 있음을 이유로 집행기관의 책임을 삭제하는 수정에 그쳤다.30) 우리 민법은 기본적으로 의용민법의 이 규정을 받아들인 것이다.31) 다만 의용민법의 문언은 경매를 강제경매에 한정하고 있었으나, 입법자는 당시 통설ㆍ판례에 따라32) 담보권 실행을 위한 경매 등도 염두에 두고 “경매”라는 문언을 채택하는 수정을 하였다는 사실이 특기할 만하다. 

30) 未定稿本 民法修正案理由書, 서울대 도서관 소장본, 490면. 31) 민의원 법제사법위원회 민법안소위, 민법안심의록, 상권, 1957, 336면.  32) 我妻 (주 6), 293-294면 참조.

3. 평가  

 (1) 이상의 내용을 살펴보면, 우리 제578조의 해석과 관련해 경매가 일종의 사법상 매매로서 채무자가 매도인의 지위에 있으며 그 결과 담보책임이 그 효과로 인정된다는 사고방식은 그다지 자명하지는 않은 것으로 나타난다. 특히 제578조의 계수 과정을 살펴보면, 동조 제1항의 집행채무자가 부담하는 담보책임 자체도 프랑스 구법에서 부정되었을 뿐만 아니라 민법 시행 초기에 다투어졌으며(주20 및 본문 참조), 더 나아가 동조 제2항과 제3항의 책임은 해석에서 아예 매매의 효과로 상정되고 있지 아니함을 알 수 있다. 오히려 경매를 승계취득으로 정하면서도 경락인의 구제수단에 대해 명시적인 규율이 없는 법상태에서, 프랑스의 학설과 판례가 가용할 수 있는 민법의 규정(매매, 부당이득, 불법행위)을 활용해 경락인의 보호를 도모하였다고 보는 것이 오히려 사태를 적절히 기술하는 것이라고 보인다. 

 (2) 그러한 의미에서 제578조가 정하는 경락인의 구제수단들은 서로 이질성을 가지며, 이를 뭉뚱그려 매매의 효과로 설명하는 시도에는 의문이 있다. 
   비교를 위해 여기서 우리 민법에 제578조가 존재하지 않으며 채무자와 경락인 사이에 통상적인 사법상 매매도 성립하지 않는다고 가정해 본다. 그렇다면 경락에 따른 취득은 법률에 의한 승계취득이 되고, 경락인이 목적물을 진정한 권리자에게 반환하였음에도 집행절차의 유효성을 전제로 배당의 효력을 긍정해야 할 것이다. 그렇다면 경락인의 경락대금 납입으로부터 채무자는 자신의 채무로부터 벗어나는 이익을 받은 것이다33) 따라서 경락인은 채무자를 상대로 부당이득을 청구할 수 있을 것이다(제741조). 반면 채무자가 무자력인 때에는 경락인은 배당받은 채권자를 상대로 청구할 유인을 가지겠지만, 채권자가 악의이면서 배당이 무상의 이익을 부여하지 않는 한 그러한 청구는 배제되어 있다(제747조 제2항).34) 한편 채무자 또는 채권자가 권리의 하자를 알면서도 경매를 진행시켰다면, 일반적으로 불법행위에 따른 손해배상책임이 성립할 것이다(제750조). 

33) 집행절차와 그에 따른 배당이 유효하므로, 배당 채권자는 채무자로부터 변제를 수령한 것이고, 그 결과 재산적 이득은 경락인→채무자→채권자의 방향으로 이전되었다.  34) 제747조 제2항의 반환불능에 무자력이 포함된다는 것에 대해 우선 곽윤직 편집대표, 민법주해[XVII], 2005, 576면(양창수) 참조.

    이러한 내용을 제578조와 비교하면 제578조가 가지는 특질이 다음과 같이 나타난다. 첫째, 제578조 제1항은 담보책임 규정을 준용함으로써 (부당이득으로서의 면책의 가액을 산정하는 것이 아니라) 경락인이 해제ㆍ대금감액의 방법으로 지급한 대금을 반환청구할 수 있게 한다. 둘째, 제578조 제2항은 배당받은 채권자를 상대로 하는 반환청구를 허용함으로써 제747조 제2항이 정한 한계를 벗어나 일종의 전용물소권을 도입하는 기능을 수행한다.35) 셋째, 제578조 제3항은 일반 불법행위에 따라 인정될 수 있는 내용을 확인적으로 규정하면서, 책임을 고의에 의한 경우에 한정한다(손해배상에 대해 보다 상세한 내용은 아래 III. 3. 참조). 

35) 梅謙次郞, 民法要義 卷之三, 1909, 520면: “채권자가 대금의 전부 또는 일부를 반환함은 일종의 부당이득의 반환에 다름 아님”. 그래서 제578조의 제2항의 섣부른 유추가 민법이 예정하지 아니하는 전용물소권의 확대라는 결과를 발생시킬 위험이 있다는 점에 대해 김형석, “양도담보 목적물 사이의 부합과 부당이득”, 서울대 법학, 제60권 제3호, 2019, 122면 참조. [한편 논문의 심사과정에서 금전 급부로 인하여 이득이 파급된 경우에까지 전용물소권이라는 개념을 사용하는 것에 의문을 제기하는 심사의견이 있었으나, 로마법에서도 그러한 구별은 없었을 뿐만 아니라, 이후 보통법학에서는 일체의 유용한 지출에 기한 이득의 파급이 모두 전용물소권의 적용범위로 포괄되었으므로 본문과 같은 맥락에서 사용하더라도 문제는 없다고 생각된다. Kupisch, Die Versionsklage, 1965, S. 17ff. 참조]

   여기서 제578조가 부당이득ㆍ불법행위에 대해 가지는 관련성이 잘 나타난다. 경락인의 권리가 매매와의 근접성을 보이는 부분은 제1항에 그치지만, 그 맥락도 반드시 필연적인 것은 아니다. 이미 보았지만, 매매 규정의 준용이 아니더라도 부당이득에 의해 그러한 반환청구는 가능하였을 것이기 때문이다. 따라서 제578조 제1항은 경매에 따른 매매 성립을 전제로 해제권과 대금감액청구권의 (당연한) 존재를 확인해 주는 의미의 규정이라기보다는, 권리의 하자가 있는 목적물의 경매라는 사태를 전제로 하여 그 경우 대금반환의 규율을 위해 담보책임 규정에 따르도록 하는 일종의 법률효과 준용이라고 이해하는 것이 보다 적절할지도 모른다. 실제로 그 범위가 대체로 일치하더라도, 채무자의 면책을 기초로 부당이득을 파악하는 것보다는 교환의 좌절에 따른 대금반환의 관점에서 부당이득을 인정하는 것이 경매에 나타나는 유상적 교환의 특징에 보다 부합할 수 있기 때문이다. 
    그리고 담보책임의 준용을 이렇게 부당이득적 규율을 위한 해제ㆍ대금감액 규정의 준용이라고 이해하면 제578조 제3항이 정하는 손해배상이 일반적인 담보책임이 부여하는 이행이익의 보호가 아니라 매매 이전 상태의 회복을 목적하는 불법행위책임이라는 사실과도 어려움 없이 조화될 수 있다(아래 III. 3. (2) 참조).  

 (3) 그러므로 제578조가 정하는 책임의 성질은 전체로 볼 때 엄밀한 의미에서 매매의 효력에 따른 담보책임이라고 말하기는 어렵다고 생각된다. 오히려 권리의 하자가 있는 목적물이 경매된 경우 경락인의 보호를 위해 정해진 부당이득 및 불법행위의 특칙으로서 성질을 가진다.36) 즉 경락에도 불구하고 목적물을 취득하지 못한 경락인의 보호를 위해, 입법자는 채무자를 상대로 하는 대금 반환을 규율하기 위해 담보책임의 해제ㆍ대금감액을 준용하고(제578조 제1항), 채권자에 대한 관계에서는 예외적인 전용물소권을 허용하며(동조 제2항), 손해배상은 고의 불법행위의 요건이 충족되는 경우에만 가능함을 밝히는 것이다(동조 제3항). 여기서 일반적인 부당이득ㆍ불법행위 규율에 대해 새로운 내용을 가지는 부분은 동조 제2항이 정하는 전용물소권의 인정과 제3항이 정하는 배상책임의 한정이다. 전자는 경락인의 보호를 두텁게 함으로써 잠재적 경락인들의 경매 참여를 유도하기 위한 정책적 규율로서, 후자는 권리를 행사하는 채권자와 비자발적으로 경매에 관여된 채무자의 배상 위험을 경감함으로써 집행절차를 촉진하는 규율로서 정당화될 수 있다. 

36) 제578조 제3항에 관해 같은 취지로 김상찬ㆍ송서순 (주 9), 106면.

   이렇게 이해할 때, 우리 법제에서 경매를 매매라고 성질결정할 것인지 여부는 결정적인 쟁점은 아니라고 생각된다. 유상의 재산권 이전이라는 측면을 중시하여 일종의 특수한 매매라고 볼 수도 있겠지만, 제578조가 정하는 부당이득ㆍ불법행위적 측면을 고려하여 유상적 교환을 한 요소로 하는 독자적인 사법관계라고 말할 수도 있다. 어떻게 이해하더라도 경매 절차에 따른 사법적 문제의 해결에는 기본적으로 차이가 없을 것으로 예상된다.37) 오히려 이상의 서술에서 드러난 중요한 점은 우리 법제에서 경매는 전적으로 공법적인 행위는 아니며 공법적인 측면과 사법적인 측면을 동시에 가지고 있다는 사실이다.38) 당연한 것이지만, 경매의 성질이 논리적ㆍ선험적으로 존재하고 나서 그로부터 경락인의 지위가 도출되는 것은 아니다. 오히려 입법자가 경매와 관계된 이해관계를 형량하고 우선할 이익을 정하여 경락인의 지위를 구체적으로 규율함으로써 비로소 경매가 가지는 성질이 모습을 드러내는 것이다. 이때 입법자가 채권자ㆍ채무자ㆍ경락인 사이에 발생하는 법률관계를 차단하면 할수록 경락인의 상대방은 국가로 한정되어 경매는 공법상 행위에 접근한다.39) 그러나 반대로 법률이 관계인들 사이의 사법적 관계의 여지를 남겨두면 둘수록 경매는 국가의 관여라는 공법적 측면에도 불구하고 필연적으로 민사법적 법률관계를 수반할 수밖에 없을 것이다. 실제로 우리 법제는 그러한 사인 사이의 영역을 비교적 넓게 열어 두고 있으므로, 경매에서 공법적 절차에도 불구하고 민사법적 법률관계의 병
존은 불가피하다. 제578조는 경매의 그러한 민사법적 측면을 규율하는 규범으로서 의의를 가진다.40) 

37) 동일한 이익상황과 해법이 문제되는 한 다수의 등가적인 법률구성이 가능하다는 점에 대해 Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, S. 189ff. 참조.  38) 中野 (주 12), 142면 이하 참조.  39) 그러한 의미에서 경락인의 담보책임에 따른 권리를 부정하는 규정도 사법상의 규율이며(독일 민사소송법 제806조에 대해 Stein/Jonas/Würdinger (주 14), § 806 Rn. 1), 그래서 스위스 채무법 제234조와 같이 민법에 위치할 수도 있는 것이다.  40) 김상찬ㆍ송서순 (주 9), 95-96면도 비슷한 취지로 보인다.

Ⅲ. 몇 가지 쟁점들  

지금까지 개진한 관점에 기초해 종래 학설과 판례에서 논의되고 있던 몇 가지 쟁점을 살펴보고자 한다.

 

1. 유효한 경매와 전부 타인 권리의 매매 

 (1) 제578조가 전제하는 경매는 공경매 즉 민사집행법에 따른 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매, 국제징수법에 따른 공매 등 국가나 그를 대행하는 기관이 법률에 기하여 권리자의 의사와 무관하게 행하는 공경매를 말한다.41) 사경매는 이에 포함되지 아니하는데, 이는 사법상 매매이므로 제569조 이하의 규정이 직접 적용된다. 
   더 나아가 제578조는 경매절차가 유효할 것을 전제로 한다.42) 달리 말한다면 권리의 하자가 없다고 가정할 때 적법한 경매절차가 진행되어 경락인이 종국적으로 소유권을 취득하고 채무자와 채권자에 대한 반환 청구를 상정할 여지가 없이 종결될 그러한 경매절차여야 한다. 이는 권리의 하자를 이유로 하는 담보책임이 권리의 하자를 제외하고는 권리 이전을 가능하게 하는 유효한 매매의 성립을 전제로 하는 것과 마찬가지이다(즉 무권리를 제외한 모든 권리변동 요건이 갖추어져 있는 상태를지칭하는 정권원[le juste titre] 요건을 말한다). 그러므로 제578조의 적용을 위해서는 공경매를 규율하는 법률에 따른 절차상 요건이 충족되어야 하며, 경매가 무효인 경우 본조는 적용될 여지가 없다. 그래서 예컨대 무효인 저당권등기에 기초해 저당권의 목적물이 아닌 부동산에 대해 경매가 이루어진 경우, 그러한 경매는 무효이고 제578조가 적용될 여지가 없다.43) 무효인 집행권원에 기초해 경매가 이루어진 경우도 같다.44) 어느 경우나 부당이득(제741조)에 따라 배당을 받은 채권자를 상대로 원상회복이 이루어진다.45)  

41) 곽윤직 (주 7), 152면; 김대정 (주 8), 524면; 김주수 (주 3), 218면; 김증한ㆍ김학동 (주 3), 283면; 김형배, 채권각론(계약법), 신정판, 2001, 342면; 송덕수 (주 7), 206면; 김상용, 채권각론, 제2판, 2014, 207면; 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률 에 따른 농산물 경매에 대해 大判 2016.8.24., 2014다80839, 공보 2016, 1349.   42) 김증한ㆍ김학동 (주 3), 284면; 김상찬ㆍ송서순 (주 9), 91면; 민법주해[XIV] (주 4), 459면(남효순). 43) 大判 1993.5.25., 92다15574, 공보 1993, 1836.  44) 大判 1991.10.11., 91다21640, 집 39-4, 27. 45) 경매절차가 무효인 경우 배당에 따른 변제의 효과가 발생하지 아니하므로 재산적 이득은 경락인→채권자의 방향으로 이동한다. 이는 실질에서 예컨대 부존재하는 채무를 제3자로서 변제한 경우와 다를 바 없다. 김형석, “제삼자의 변제ㆍ구상ㆍ부당이득”, 서울대 법학, 제46권 제1호, 2005, 364면 이하 참조

 (2) 한편 제578조에 따른 책임이 성립하려면 제570조 이하가 정하는 모습의 권리의 하자가 존재하여, 경락인이 목적물의 소유권을 취득할 수 없거나 부담이 있는 소유권을 취득하는 결과가 발생해야 한다.46) 그러므로 
적어도 제578조 제1항의 문언에 따르면 경매의 목적물 전부가 채무자 아닌 제3자의 소유인 경우, 소유권을 취득하지 못한 경락인은 제578조에 따라 책임을 물을 수 있어야 한다. 그런데 판례는 제578조는 적어도 경매가 유효한 경우에 적용된다는 전제에서(앞의 III. 1. (1) 참조) 출발하여, 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효인 사안에서도 경매절차가 무효라는 이유로 경락인에게 채권자를 상대로 하는 부당이득 반환청구만을 인정하고 기타 담보책임 상의 권리를 부정하고 있다.47) 
   그러나 이러한 판단은 부당하다고 생각된다.48) ① 우선 판례와 같은 해석이 제578조의 문언에 반함은 명백하다.49) 그리고 무엇보다 이러한 해석은 제578조가 제570조를 준용하는 문언에 아무런 적용범위를 남겨 두지 않는 결과를 야기하여,50) 방법론적으로 해석론의 한계를 넘어선다고 생각된다.51) ② 더 나아가 판례가 말하는 것처럼 타인 소유 물건이 경매되는 경우 경매절차가 부적법하여 무효가 되는지의 여부 자체에 대해서도 의문이 존재한다. 앞서 지적하였지만, 제578조가 말하는 유효한 경매절차는 권리의 하자가 없다고 가정할 때 적법한 경매절차가 진행되어 경락인이 종국적으로 소유권을 취득하고 채무자와 채권자에 대한 반환 청구를 상정할 여지가 없이 종결될 그러한 경매절차를 의미하는 것이다(앞의 III. 1. (1) 참조). 

46) 권리의 하자는 매매계약의 성립 시점에 존재하는 원시적 하자이어야 하므로, 이는 원칙적으로는 경락허가결정 시점 이전에 존재해야 한다. 김증한ㆍ김학동 (주 3), 284면.  47) 대판 2004.6.24., 2003다59259, 공보 2004, 1205. 이 판결에 대해 김학준, “경매절차의 무효와 담보책임”, 대법원 판례 해설, 제49집, 2004, 172면 이하 참조.  48) 다른 선례와의 관계에 대해서는 양창수, “채무자 소유 아닌 부동산에 대한 경매와 담보책임”, 민법연구, 제8권, 2005, 356면 이하; 이규철, “경매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우와 담보책임”, 재판과 판례, 제16집, 2007, 294면 이하 참조.  49) 양창수 (주 48), 355-356면.  50) 이규철 (주 48), 294면; 송덕수 (주 7), 207면.  51) 규범의 적용범위를 완전히 부정하는 해석이 체계적 해석의 관점에서 정당화될 수 없다는 점에 대해 Bydlinski, Grundzüge der juristischen Methodenlehre, 2. Aufl., 2012, S. 33 참조.

 

   그러므로 경매 목적물이 제3자에게 속한다는 사정은 오히려 경매절차의 적법성에 아무런 영향을 주지 않으며, 따라서 경매절차는 유효하다고 이해해야 한다. 실제로 민사집행법에서 채무자의 동의 없이도 경매에 의해 목적물이 적법하게 매각되고 채권자 만족의 기초가 될 수 있는 근거는 압류의 효력이다. 그리고 압류는 민사집행법이 정하는 대로 원칙적으로 동산의 경우 채무자의 점유(민사집행법 제188조 제1항, 제189조) 그리고 부동산의 경우 채무자 명의의 등기라는 사정에 기초해 행해지며(동법 제80조, 제81조, 제83조 제1항), 목적물의 소유권이 채무자에게 속한다는 사정은 그 요건이 아니다.* 그러므로 채무자가 처분권을 가지지 않는 제3자의 소유물에 관해서도 압류는 유효하게 성립한다.52) 따라서 제3자 소유물에 대한 압류는 절차법에 반하는 위법집행이 아니라 실체적인 관점에 정당화되지 않는 부당집행에 지나지 않으며, 바로 그러한 이유에서 민사집행법은 집행에 대한 이의(민사집행법 제16조)가 아니라 제3자 이의의 소(동법 제48조)로 다투도록 규정하고 있는 것이다. 이 판결은 민사집행법의 이러한 기본 원칙을 간과하고 있다고 보인다. ③ 그리고 이미(앞의 II. 3. 참조) 살펴본 것처럼, 입법자는 제578조 제1항, 제2항을 통해 전부 타인에게 속하는 권리가 경매된 경우 채무자에게 일차적 책임을 지우며 만족을 받은 채권자에게는 보충적 책임만을 지우고 있는데, 이러한 책임은 성질상 부당이득의 특칙으로 보아야 하므로(앞의 I. 2. 참조) 그와 다른 내용의 부당이득관계를 상정하는 것은 허용되어서는 안 된다.53) 그렇지 않으면 채권자의 책임을 보충적으로 함으로써 경매에 따른 배당절차의 안정을 도모하는 제578조 제2항의 취지는 존중받지 못하게 된다. 이는 보다 일반적으로는 제578조가 적용되는 범위에서 경락인이 일반 부당이득(제741조)에 의지해 납부한 대금의 반환을 청구하는 것은 허용되지 않는다는 것을 의미하는데, 그렇지 않으면 동조가 정한 배당채권자의 보충적 책임이 잠탈되기 때문이다. 그래서 예컨
대 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 이를 알지 못한 경락인은 제578조에 따른 구제수단을 행사할 수 있을 뿐, 그렇지 않고서 채무자나 경락대금을 배당받은 채권자들을 상대로 임대차보증금에 상
당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득으로 반환청구할 수는 없는 것이다.54)  

민사집행법   제188조(집행방법, 압류의 범위)  ① 동산에 대한 강제집행은 압류에 의하여 개시한다.  ② 압류는 집행력 있는 정본에 적은 청구금액의 변제와 집행비용의 변상에 필요한 한도안에서 하여야 한다.  ③ 압류물을 현금화하여도 집행비용 외에 남을 것이 없는 경우에는 집행하지 못한다.  제189조(채무자가 점유하고 있는 물건의 압류)   ① 채무자가 점유하고 있는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인(봉인), 그 밖의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관시킬 수 있다.  ② 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 물건은 이 법에서 유체동산으로 본다.  1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것 2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월 이내에 수확할 수 있는 것 3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것 ③ 집행관은 채무자에게 압류의 사유를 통지하여야 한다.  * [논문의 심사과정에서 미등기 부동산의 압류를 가능하게 하는 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서를 들어 채무자 명의의 등기가 아닌 채무자 소유가 압류의 요건이라는 심사의견의 지적이 있었다. 그러나 이는 예외적인 한 경우를 들어 원칙을 부정하려는 논거라고 생각된다. 동항 제2호 본문은 채무자에게 등기 명의가 없는 경우에도 실체법적 소유관계와 무관하게 “즉시 채무자 명의로 등기될 수 있”는지 만을 여부를 기준으로 정함으로써, 채무자의 소유가 아니라 그 등기 명의를 기초로 압류를 개시하는 원칙(동항 제1호 참조)을 보충적으로 확인해 주고 있다. 그런데 압류하려는 부동산이 미등기인 경우, “즉시 채무자 명의로 등기될 수 있”는지 여부는 결국 집행채무자가 소유자인지 여부에 의해서만 확인될 수 있다. 그러므로 그 경우에는 등기를 기준으로 압류하는 원칙에 따라 미등기 부동산의 소유 여부를 소명하게 하는 것이다. 만일 집행채무자의 소유가 압류의 요건이라면 이를 모두에서 원칙으로 규정하면 충분한 것이지, 보충 규정의 예외 규정 형식으로 정할 이유가 없을 것이다. 실체법적 관계는 집행권원과 집행문으로 형식화되는 한도에서만 강제집행의 유효 요건이 된다는 것은 집행법의 기본적인 출발점 중 하나이다. 中野貞一郞, 民事執行ㆍ保全入門, 補訂版, 2013, 29면 이하 참조. 한편 이 심사의견은 바로 이어지는 서술과 관련하여 압류의 효력의 본질은 처분금지효에 그치는 것이며 채권자 배당의 근거가 되지 못한다고 지적한다. 그러나 압류가 부동산 환가의 기초가 아니라면 법률은 도대체 무슨 목적으로 그에 처분금지효를 부여한다는 말인가? 강제경매 개시의 결정으로 동시에 압류가 명해진다면(민사집행법 제83조 제1항), 채권자의 신청과 집행법원의 결정에 따라 야기된 압류 상태를 제외하고 채무자 의사에 반하는 매각을 가능하게 하는 법적 기초로 무엇을 언급할 수 있는지 쉽게 생각하기 어렵다.] 52) Hellwig/Oertmann (주 11), S. 312; Gaul/Schilken/Gottwald (주 13), § 41 Rn. 3, 4; 中野 (주 12), 157면; 김상찬ㆍ송서순 (주 9), 98면 등. 이에 대해 김학준 (주 47), 183면은 “경매목적물이 당초부터 채무자 또는 물상보증인의 소유에 속하지 않았던 경우 […]에 관하여는 판례나 학설이 없다”고 서술하고 그러한 경매가 무효라는 주장을 전개하고 있으나, 종래 판례나 학설이 그에 대해 언급하지 않았던 것은 채무자 또는 물상보증인의 소유가 당연히 경매의 요건이 아니었기 때문이다.  53) 양창수, “타인 소유 물건의 경매와 물상보증인의 담보책임”, 민법연구, 제2권, 1991, 239면; 김상찬ㆍ송서순 (주 9), 105면. 54) 大判 1996.7.12., 96다71062 공보 1996, 2478.

2. 해제ㆍ대금감액에 따른 대금의 반환  

 (1) 경락인은 제570조 내지 제577조55)의 요건에 따라 채무자에 대하여 계약을 해제하거나 대금감액을 청구할 수 있다(제578조 제1항). 즉 권리의 하자의 모습에 따라 이를 규율하는 해당 규정의 요건에 좇아 해제 또는 대금감액이 인정된다는 의미이다. 권리를 행사할 수 있는 자는 경매절차의 경락인(민사집행법에 따른 매수인)으로, 경매절차에서 매각대금을 지급하여 소유권취득의 요건을 갖춘 자를 말하며,56) 그 이전 시점에 권리의 하자가 밝혀졌다면 이는 민사집행법 제96조 제1항, 제268조에 따라 경매절차의 취소사유가 된다. 한편 제570조 내지 제577조의 요건에 따라 담보책임을 묻기 위해서는 선의가 요구될 수 있겠지만, 경락인이 매각조건을 신뢰한 이상 현실적으로 선의가 부정되는 경우는 극히 드물 것이다. 그러나 제576조의 적용이 문제되는 경우(주 55 참조) 경락인이 가압류나 가등기의 존재를 고려하여 경락받았다면 묵시적 책임면제가 인정될 수는 있다.57)  

55) 종래 통설(곽윤직 (주 7), 153면; 김형배 (주 41), 343면 등)은 제576조, 제577조를 준용하는 제578조 제1항은 입법상의 실수로 평가하고 있었다. 경매가 실시되면 저당권은 순위에 상관없이 모두 소멸하기 때문에(민사집행법 제91조 제2항) 제576조, 제577조가 적용되는 사례는 경매의 경우 발생할 수 없기 때문이라는 것이다. 제576조, 제577조가 전제하는 저당권 또는 전세권의 부담과 관련해서 이러한 지적은 타당하다. 그러나 현재 판례는 매매 당시 목적물에 가등기나 가압류ㆍ가처분이 있던 경우에도 제576조를 유추적용하므로(大判 1992.10.27., 92다21784, 집 40-3, 112; 2011.5.13., 2011다1941, 공보 2011, 1172), 그 때에는 제576조가 제578조를 통해 적용될 여지가 존재한다(大判 1986. 9.23., 86다카560, 집 34-3, 66; 大決 1997.11.11., 96그64, 공보 1997, 3747 참조). 물론 경매로 유효하게 소유권을 취득하였다가 이후 가등기에 기초해 본등기가 경료되어 소유권을 상실할 것이 전제가 된다(大判 1999.9.17., 97다54024, 공보 1999, 2170; 大決 17.4.19., 2016그172, 공보 2017, 1071).  56) 大決 2017.4.19., 2016그172, 공보 2017, 1071. 57) 서울중앙지판 2007.11.13., 2007가합3334, 각공 2008, 317.

대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 [확인청구][공1999.11.1.(93),2170] 【판시사항】 [1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익 [2] 경락인이 낙찰 부동산에 대한 가등기의 명의인을 상대로 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담'이라는 확인을 구할 이익이 있는지 여부 (소극)  [3] 말소등기 청구소송에서의 청구원인인 '등기원인의 무효'를 뒷받침하는 개개의 사유가 별개의 청구원인을 구성하는지 여부 (소극)  [4] 경락인이 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 경락인이 경매신청 채권자에 대하여 민법 제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다.  [2] 낙찰 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.  [3] 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다.  [4] 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제228조[2] 민사소송법 제228조, 제661조 제1항 제2호, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조[3] 민사소송법 제202조 제1항[4] 민법 제578조 제3항, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257) 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) [3] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171) 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148, 149 판결(공1983, 275) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138) [4] 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 23. 선고 96나42361 판결 【주문】 원심판결 중 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 위 각하 부분에 대한 소송총비용 및 나머지 부분에 대한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1이 피고 10, 소외 2, 소외 3(이하 원채권자들이라고 한다)으로부터 금 23,000,000원을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물을 포함한 건물 전체 중 소외 1 소유 지분에 관하여 원채권자들 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주었다가 약정기일까지 위 대여원리금을 변제치 못하자 제소전화해에 기하여 위 가등기에 기한 담보 목적의 본등기를 경료하여 준 사실, 그 후 공유로 보존등기가 경료되어 있던 위 건물 전체에 관한 구 등기부가 폐쇄되고 구분소유 부분에 대하여 별도로 신 등기부가 편제됨에 따라 소외 1 소유의 이 사건 건물에 관하여 새로이 보존등기가 경료되고 원채권자들이 이에 관하여 다시 종전의 대여원리금 및 추후 발생된 대여금을 추가하여 이를 매매대금으로 한 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈, 심리미진으로 인한 이유모순 내지 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다 할 것인바(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 9를 제외한 나머지 피고들 명의로 경료된 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '원고가 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구한다는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 그와 같은 판단에 판단유탈 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 그 밖에도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 민사소송법 제504조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 가사 원심판결에 그와 같은 위법이 있다 하더라도 그로 말미암아 이 사건 주위적 청구가 확인의 이익이 없다는 판결 결과에 어떠한 영향이 있는 것은 아니므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  이 점 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 참조).  원심판결이 같은 취지에서 전소인 서울민사지방법원 90가합21990호 가등기말소 청구소송의 항소심에서 주장한 피고들(피고 9 제외) 명의의 가등기가 원인무효라는 주장과 후소인 이 사건 제1 예비적 청구에서 주장하는 사유는 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과할 뿐 별개의 청구원인을 구성한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건에서의 주장사실은 전소의 변론종결 전에 발생한 사유이므로 위 청구는 전소의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 지적하는 바와 같은 소송물과 기판력에 관한 법리오해 및 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 원심에서 추가된 가등기의 무효확인을 구하는 부분에 대하여 상고이유를 보기 전에 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 판단한다. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관계를 대상으로 하여 현존하는 불안, 위험의 제거에 확인판결을 받는 외에 유효, 적절한 수단이 없을 때에 인정되는 것인바, 가등기가 무효라면 직접 그 말소를 구하는 것이 분쟁해결의 직접적이고 유효, 적절한 수단이라 할 것이므로, 달리 가등기의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다 할 것이다.  따라서 원고가 원심에서 추가한 가등기의 무효확인을 구하는 제2 예비적 청구는 부적법하고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 했음에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 본안판단에 들어가 원고의 청구를 기각한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이 부분은 이 법원이 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 가등기무효확인을 구하는 제2 예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.  5. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 이 사건 경매신청행위 및 권리신고 취하 등의 행위가 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙에 위반한 것으로서 위법한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 민법 제750조 및 민법 제578조에 의한 손해배상책임을 묻는 원고의 청구를 기각하였는바, 민법 제750조의 손해배상책임에 관한 원심의 이러한 판단은 옳고, 여기에 손해배상책임의 법리를 오해한 위법이 없다.  다만 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니므로, 민법 제578조에 의한 손해배상청구를 기각함에 있어 원심이 한 이유설시는 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 한편 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전청구권 가등기가 경료되어 있을 뿐 위 가등기에 기한 본등기의 실행이 없으므로 아직 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없어 결국 이 부분에 관한 원고의 청구는 기각될 것이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없어 이 또한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  그 밖에 경매법원에 담보가등기 신고를 하였다가 취하한 피고들에 대하여 의사표시의 착오를 원인으로 손해배상책임을 묻는 듯한 상고이유서의 주장은 원심 변론종결시까지 내세운 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구 및 제1, 3 예비적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 제2 예비적 청구에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하며, 제2 예비적 청구 부분에 관한 소송총비용 및 나머지 부분에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정 [집행에관한이의][공2017상,1071] 【판시사항】 부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권을 취득한 후 매매 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매 목적물에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실한 경우, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 매수인의 구제 방법  【결정요지】 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.  매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.  이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제96조 제1항, 제268조, 민법 제569조, 제570조, 제576조, 제578조 【참조판례】 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 수원지법 평택지원 2016. 11. 18.자 2016타기168 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 신청외 1은 평택시 (주소 생략) 임야 12,991㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관해 소유권보존등기를 하였다가 1946. 11. 29. 진주유씨하양공파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 신청외 1이 사망한 후 그 상속인들이 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였다. 이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 2012. 1. 18. 위 소송에서 위 상속인들의 청구를 모두 인정하여 그러한 내용의 인낙조서가 작성되었다. 2012. 6. 19. 위 인낙조서에 기해 신청외 1의 상속인 중 신청외 3에게 이 사건 토지의 684/2142 지분에 관해 소유권이전등기를 마치고, 2012. 7. 12. 이 사건 토지의 신청외 3 소유 지분 중 163.56/2142 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관해 신청외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 신청외 5는 2012. 9. 3. 이 사건 지분에 관해 근저당권자 신청외 5, 채무자 신청외 4, 채권최고액 2억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 신청외 5가 위 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 수원지방법원 평택지원은 2013. 6. 5. 이 사건 지분에 대하여 2013타경8883호로 경매개시결정을 한 후 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)를 진행하여 2014. 6. 9. 특별항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 26. 그 매각대금을 다 냈다.  라. 한편 이 사건 종중은 신청외 1의 상속인들을 상대로 ‘이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 특별수권 없이 신청외 1의 상속인들의 청구를 인낙하였다’는 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심의 소(이하 ‘이 사건 준재심의 소’라 한다)를 제기하였다. ① 제1심에서 2013. 3. 28. 위 인낙조서의 취소를 명하는 판결이 선고되었으나(수원지방법원 평택지원 2012재가합13), ② 항소심에서 2014. 1. 16. 이 사건 준재심의 소가 준재심 제기기간이 지난 후에 제기되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 준재심의 소를 각하하는 판결이 선고되었고(서울고등법원 2013나27932), ③ 상고심에서 2016. 10. 13. 항소심이 준재심 제기기간의 기산일을 오해하였다는 이유로 위 항소심판결을 파기하여 환송하는 판결이 선고되었으며(대법원 2014다12348), ④ 현재 이 사건 준재심의 소가 환송 후 원심인 서울고등법원에 계속 중이다(서울고등법원 2016나209322).  마. 수원지방법원 평택지원이 2016. 10. 14. 배당기일을 지정하자, 특별항고인은 2016. 11. 11. 이 사건 준재심의 소에서 파기환송 판결이 내려져 민사집행법 제96조 제1항에서 정한 ‘부동산의 소유권을 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당하는 사유가 발생하였으므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 위 법원에 집행에 관한 이의를 신청하였다.  바. 위 법원은 2016. 11. 18. 배당기일에서 배당을 실시하여 배당을 종결하였고, 같은 날 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 2. 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.  매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.  이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 참조).  3. 앞에서 본 바와 같이 특별항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 지분에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금을 다 내고 소유권을 취득하였다. 그 후 이 사건 지분에 관한 이 사건 준재심의 소가 제기되어 이 사건 종중의 승소판결이 확정됨으로써 특별항고인이 일단 취득한 소유권을 상실하더라도 이로 인하여 경매절차에서 이 사건 지분의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차 취소사유가 발생한 것으로 볼 수 없다(더구나 이 사건 준재심의 소에 관해 상고심에서 파기환송 판결이 내려졌다고 하더라도 이 사건 종중의 승소판결이 확정된 것이 아니므로 특별항고인의 이 사건 지분에 대한 소유권 상실 여부가 확정되지도 않은 상태이다).  만일 이 사건 준재심의 소에서 이 사건 종중의 승소판결이 내려지고 그 판결이 확정되어 특별항고인이 이 사건 지분에 대한 소유권을 상실하게 된다면, 이는 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하여 매수인에게 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우에 해당할 것이다. 이러한 경우에는 특별항고인으로서는 민법 제578조, 제570조에 따라 경매에 의한 매매계약을 해제하고 매도인인 채무자를 상대로 담보책임을 묻거나 채무자의 자력이 없는 경우 대금의 배당을 받은 채권자를 상대로 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다.  4. 특별항고이유는 이유 없어 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정 [집행에관한이의][공2017상,1071] 【판시사항】 부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권을 취득한 후 매매 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매 목적물에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실한 경우, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 매수인의 구제 방법   【결정요지】 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.  매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.  이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제96조 제1항, 제268조, 민법 제569조, 제570조, 제576조, 제578조 【참조판례】 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 수원지법 평택지원 2016. 11. 18.자 2016타기168 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 신청외 1은 평택시 (주소 생략) 임야 12,991㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관해 소유권보존등기를 하였다가 1946. 11. 29. 진주유씨하양공파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 신청외 1이 사망한 후 그 상속인들이 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였다. 이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 2012. 1. 18. 위 소송에서 위 상속인들의 청구를 모두 인정하여 그러한 내용의 인낙조서가 작성되었다. 2012. 6. 19. 위 인낙조서에 기해 신청외 1의 상속인 중 신청외 3에게 이 사건 토지의 684/2142 지분에 관해 소유권이전등기를 마치고, 2012. 7. 12. 이 사건 토지의 신청외 3 소유 지분 중 163.56/2142 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관해 신청외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 신청외 5는 2012. 9. 3. 이 사건 지분에 관해 근저당권자 신청외 5, 채무자 신청외 4, 채권최고액 2억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 신청외 5가 위 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 수원지방법원 평택지원은 2013. 6. 5. 이 사건 지분에 대하여 2013타경8883호로 경매개시결정을 한 후 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)를 진행하여 2014. 6. 9. 특별항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 26. 그 매각대금을 다 냈다.  라. 한편 이 사건 종중은 신청외 1의 상속인들을 상대로 ‘이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 특별수권 없이 신청외 1의 상속인들의 청구를 인낙하였다’는 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심의 소(이하 ‘이 사건 준재심의 소’라 한다)를 제기하였다. ① 제1심에서 2013. 3. 28. 위 인낙조서의 취소를 명하는 판결이 선고되었으나(수원지방법원 평택지원 2012재가합13), ② 항소심에서 2014. 1. 16. 이 사건 준재심의 소가 준재심 제기기간이 지난 후에 제기되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 준재심의 소를 각하하는 판결이 선고되었고(서울고등법원 2013나27932), ③ 상고심에서 2016. 10. 13. 항소심이 준재심 제기기간의 기산일을 오해하였다는 이유로 위 항소심판결을 파기하여 환송하는 판결이 선고되었으며(대법원 2014다12348), ④ 현재 이 사건 준재심의 소가 환송 후 원심인 서울고등법원에 계속 중이다(서울고등법원 2016나209322).  마. 수원지방법원 평택지원이 2016. 10. 14. 배당기일을 지정하자, 특별항고인은 2016. 11. 11. 이 사건 준재심의 소에서 파기환송 판결이 내려져 민사집행법 제96조 제1항에서 정한 ‘부동산의 소유권을 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당하는 사유가 발생하였으므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 위 법원에 집행에 관한 이의를 신청하였다.  바. 위 법원은 2016. 11. 18. 배당기일에서 배당을 실시하여 배당을 종결하였고, 같은 날 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 2. 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.  매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.  이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 참조).  3. 앞에서 본 바와 같이 특별항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 지분에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금을 다 내고 소유권을 취득하였다. 그 후 이 사건 지분에 관한 이 사건 준재심의 소가 제기되어 이 사건 종중의 승소판결이 확정됨으로써 특별항고인이 일단 취득한 소유권을 상실하더라도 이로 인하여 경매절차에서 이 사건 지분의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차 취소사유가 발생한 것으로 볼 수 없다(더구나 이 사건 준재심의 소에 관해 상고심에서 파기환송 판결이 내려졌다고 하더라도 이 사건 종중의 승소판결이 확정된 것이 아니므로 특별항고인의 이 사건 지분에 대한 소유권 상실 여부가 확정되지도 않은 상태이다).  만일 이 사건 준재심의 소에서 이 사건 종중의 승소판결이 내려지고 그 판결이 확정되어 특별항고인이 이 사건 지분에 대한 소유권을 상실하게 된다면, 이는 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하여 매수인에게 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우에 해당할 것이다. 이러한 경우에는 특별항고인으로서는 민법 제578조, 제570조에 따라 경매에 의한 매매계약을 해제하고 매도인인 채무자를 상대로 담보책임을 묻거나 채무자의 자력이 없는 경우 대금의 배당을 받은 채권자를 상대로 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다.  4. 특별항고이유는 이유 없어 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

서울중앙지법 2007. 11. 13. 선고 2007가합3334 판결 [손해배상(기)] 확정[각공2008상,317] 【판시사항】 [1] 가압류 부동산의 매수인이 가압류채권자의 강제경매신청으로 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 경우, 민법 제576조가 준용되는지 여부 (적극)  [2] 민법 제578조 제1항, 제2항의 ‘경매’에 국세징수법에 의한 ‘공매’도 포함되는지 여부(적극) [3] 가압류 부동산을 공매절차를 통하여 매수하였으나 후에 가압류채권자의 강제집행으로 소유권을 잃게 된 매수인이 자신의 출재로 그 소유권을 보존한 경우, 민법 제578조 및 제576조의 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (적극)  [4] 공매절차에서 매수인이 선순위 가압류등기의 부담을 인수함으로써 민법 제576조 제1항의 담보책임을 면제하거나 포기하였으므로, 가압류채권자의 강제경매신청으로 소유권을 잃게 될 위험에 처하더라도 채무자 등에게 민법 제578조, 제576조의 담보책임을 물을 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 가압류 결정 및 그 집행이 이루어진 목적 부동산을 매매하여 그 부동산의 소유권을 취득하였는데 이후 가압류채권자의 강제경매신청으로 경매절차가 진행된 결과 매수인이 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 경우, 이는 매매의 목적 부동산에 관하여 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제576조를 준용하여 매수인은 민법 제576조 및 제578조의 담보책임을 추급할 수 있다.  [2] 민법 제578조 제1항, 제2항의 ‘경매’에는 일반의 매매와 마찬가지인 사경매만 제외될 뿐, 민사집행법상 강제경매, 담보권실행 등을 위한 경매뿐만 아니라, 국세징수법 등 기타의 법률에 기하여 국가기관이 목적물 권리자의 의사를 묻지 아니하고 행하는 매도행위로서 국세징수법에 의하여 한국자산관리공사의 대행으로 이루어지는 공매도 포함된다.  [3] 가압류 집행이 된 부동산을 공매절차를 통하여 매수하였으나 후에 가압류채권자의 강제집행으로 그 소유권을 잃게 되어 자신의 출재로 소유권을 보존하게 된 때, 매수인은 민법 제576조, 제578조를 준용하여 1차적으로 채무자에게, 채무자가 무자력일 경우 배당을 받은 채권자에게 담보책임의 청구로서 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다.  [4] 공매절차에서 매수인이 선순위 가압류등기의 부담을 인수함으로써 민법 제576조 제1항의 담보책임을 면제하거나 포기하였으므로, 가압류채권자의 강제경매신청으로 소유권을 잃게 될 위험에 처하더라도 채무자 등에게 민법 제578조, 제576조의 담보책임을 물을 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제576조, 제578조 [2] 민법 제578조 제1항, 제2항 [3] 민법 제576조, 제578조 [4] 민법 제576조, 제578조 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 세인 담당변호사 오도환) 【피 고】 주식회사 우리은행외 1인 (소송대리인 법무법인 유비외 1인) 【변론종결】 2007. 10. 9. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 원고에게, 피고 주식회사 우리은행은 39,620,000원, 피고 주식회사 신한은행은 394,380,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 서울특별시의 압류 및 공매 (1) 소외 1 소유이던 서울 종로구 필운동 174-1 대 930.7㎡ 및 그 지상 단층 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여, 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)이 소외 1의 채권자로서 다음과 같이 각 가압류 결정을 받아 그 각 가압류등기가 마쳐져 있었다(이하 ‘외환은행의 각 가압류’라 하고, 순번 1. 가압류를 ‘이 사건 가압류’라 한다).   서울지방법원 95카단60136 주1) (2) 소외 1이 1999. 1. 8. 사망하자 상속인들 중 처인 소외 2를 제외한 나머지 상속인들은 1999. 2. 7. 상속포기신고를 하고 1999. 3. 12. 서울가정법원 99느단1276호로 상속포기신고 수리심판을 받았다.  (3) 서울특별시는 소외 2가 체납한 1997년도 주민세 96,782,680원의 지방세 채권을 피보전채권으로 소외 2를 대위하여 이 사건 각 부동산에 관하여, 2003. 2. 7. 1999. 1. 8.자 상속을 원인으로 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 같은 날 압류등기를 마쳤다.  (4) 서울특별시는 2003. 2. 국세징수법 제61조 제1항, 그 시행령 제68조의2 제1항 주2) 에 의하여 한국자산관리공사에 이 사건 각 부동산의 공매대행을 의뢰하였다(이하 ‘이 사건 공매’라 한다).  (5) 소외 2는 2003. 5. 8. 이 사건 각 부동산에 관한 공매통지서를 송달받고, 체납세액 일부를 납부함으로써 공매절차의 진행이 잠시 보류되었으나, 소외 2가 나머지 체납액에 대한 분납약속을 이행하지 않자 2005. 1. 18. 이 사건 공매절차는 다시 속행되었다.  (6) 원고는 이 사건 공매절차에 입찰하여 2005. 3. 31. 이 사건 각 부동산을 1,405,000,000원에 매수하는 매각결정을 받고 2005. 5. 23. 그 대금을 완납하여, 2005. 5. 30. 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  (7) 피고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다), 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다) 등 소외 2의 채권자들은 다음 표와 같이, 배분요구를 하여 각 배분을 받았다.  나. 외환은행의 강제경매신청 (1) 원고는 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음, 이 사건 각 부동산에 관하여 말소되지 않고 남아 있던 외환은행의 각 가압류에 관하여, 2005. 6.경 다음과 같이 외환은행을 상대로 외환은행이 각 가압류 결정이 집행된 때로부터 10년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 각 가압류 결정의 취소를 신청하여 그 중 순번 2, 3. 각 가압류 결정을 취소한다는 결정 내지 판결을 받았다.  (2) 그런데 외환은행은 소외 1의 단독상속인인 소외 2를 상대로 이 법원 2005가단77945호로 대여금 청구의 소를 제기하여 2005. 7. 26. “ 소외 2는 피고에게 836,657,388원을 지급하라”는 가집행선고부 판결을 선고받고, 그 판결에 기하여 이 사건 각 부동산에 대하여 이 법원 2005타경28533호 부동산강제경매를 신청하여 2005. 8. 12. 경매절차개시결정을 받았다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  (3) 원고는 이 사건 가압류 결정에 대한 가압류취소 사건에서, 2005. 9. 28. 외환은행이 위와 같이 이 사건 가압류를 본압류로 전이하는 경매개시결정을 받았다는 이유로 가압류 결정 취소신청을 기각하는 판결을 선고받았다. 원고는 위 판결에 항소하였는데, 항소심( 서울고등법원 2005나88642)에서 “외환은행이 2006. 8. 31.까지 7억 원을 지급받음과 동시에 이 사건 각 부동산에 관한 이 사건 가압류 결정의 해제신청을 하고, 이 사건 경매신청을 취하한다”는 내용으로 조정에 갈음하는 결정이 내려진 결과(이하 ‘이 사건 조정결정’이라 한다) 원고는 외환은행에 7억 원을 지급하고, 외환은행은 이 사건 경매신청을 취하하였다.  (4) 원고는 외환은행을 상대로 이 법원 2005가합102725로 이 사건 공매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되어 환가절차가 종료됨으로써 이 사건 가압류 결정의 효력이 소멸하였다는 등의 주장을 하며 외환은행에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에 대하여 제3자이의의 소를 제기하였으나 2006. 5. 23. 이 법원으로부터 이 사건 가압류 결정은 공매절차의 종결에도 효력이 존속한다는 이유로 기각판결을 선고받았다. 원고는 위 판결에 대하여 서울고등법원 2006나54974호로 항소하였으나 이 사건 조정결정에 따라 소를 취하하였다.  [인정 근거] 갑 제1, 3 내지 10호증, 을가 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 각 부동산을 이 사건 공매절차에서 경락받은 자로서 가압류권자인 외환은행의 이 사건 경매신청에 따른 소유권 상실을 막기 위해 외환은행에 7억 원을 지급하였고, 채무자인 소외 2는 현재 무자력이다. 따라서 이 사건 공매절차에서 배당을 받은 채권자인 피고들은 ‘저당권 또는 전세권의 행사의 경우 매수인의 출재로 소유권을 보존한 경우’에 관한 민법 제578조 제2항, 제576조 제2항에 따라 담보책임을 부담하므로 공매절차에서의 배당률에 비례하여 원고에게 피고 우리은행은 주3) 39,620,000원을, 피고 신한은행은 주4) 394,380,000원을 각 지급하여야 한다.   나. 피고들의 주장 ① 가압류채권자가 본안판결을 받아 강제경매신청을 한 경우에까지 민법 제576조가 적용된다고 할 수 없고, ② 공매의 경우에는 민법 제578조가 적용되지 않으며, ③공매절차는 가압류채권자에 대한 배분을 예정하고 있지 않은데 피고들은 가압류채권자로서 공매절차에서 임의로 배분받은 것에 불과하여 원고는 피고들을 상대로 민법 제578조의 담보책임을 물을 수 없고, ④ 이 사건 공매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되어 환가가 이루어짐으로써 이 사건 가압류는 소멸하였으므로 원고가 이 사건 조정에 따라 외환은행에 7억 원을 지급한 것은 법률적으로 필요한 조치라고 할 수 없을 뿐만 아니라 원고는 이 사건 공매절차에서 외환은행의 각 가압류를 인수함으로써 담보책임을 면제하거나 포기하였고, ⑤ 설사 소외 2가 피고들에게 부당이득반환청구권을 가진다 하더라도 피고들은 소외 2에 대한 채권으로 이를 상계할 수 있으므로 소외 2는 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다.  3. 판 단 가. 민법 제576, 578조의 적용 여부 (1) 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 잃게 된 경우 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때 매수인은 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있고( 민법 제576조 제1항, 제2항), 경매의 경우에 경락인은 위 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액을 청구할 수 있는데, 채무자가 자력이 없는 때에 경락인은 대금을 배당받은 채권자에 대하여 그 대금 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다( 민법 제578조 제1항, 제2항).  (2) 민법 제576조는 매매계약 당시 부동산의 소유권이 매도인에게 귀속하고 있어 매수인의 소유권 취득이 가능하였으나 저당권 또는 전세권의 행사와 같은 담보권 실행에 의하여 후발적으로 소유권 이전이 불가능하게 된 경우에 매도인의 담보책임을 규정한 것이다.  그런데 가압류 결정의 집행은 가압류의 목적물에 대하여 채무자가 매매, 증여, 질권 등의 담보권 설정, 그 밖에 일체의 처분을 금지하는 효력을 생기게 하고, 가압류에 반하는 채무자의 처분행위는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서 상대적으로 무효가 주5) 된다. 이와 같이 가압류에 반하는 처분행위는 가압류채권자에 대한 관계에서 무효인 이유로 가압류채권자가 가압류 이후 본안판결을 받아 강제집행을 하는 경우 그 가압류의 청구금액 범위 내에서 가압류에 반하여 부동산을 매수한 매수인은 소유권을 상실할 우려가 있음이 다른 담보물권에 기한 강제집행과 하등 다를 바가 없게 된다.  따라서 가압류 결정 및 그 집행이 이루어진 후 그 목적 부동산에 관하여 매매가 있고 매수인이 그 부동산의 소유권을 취득하였는데 이후 가압류채권자의 강제경매신청으로 경매절차가 진행된 결과 매수인이 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는, 이는 매매의 목적 부동산에 관하여 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이 경우에도 민법 제576조를 준용하여 매수인은 민법 제576조 및 제578조의 담보책임을 추급할 수 있다고 봄이 상당하다.  (3) 민사집행법상 경매와 주6) 마찬가지로 국세징수법상 공매는 주7) 입찰 또는 주8) 경매의 방법에 의하고( 제67조 제1항), 국세징수법 기본통칙은 민법 제578조(경매와 매도인의 담보책임)를 압류재산의 매각의 경우에 준용한다(79-0…5)고 규정하고 있다. 또한, 민법 제578조 제1, 2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물상 권리의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매절차의 채무자나 대금을 배당받은 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로, 경매는 매도인의 지위를 갖는 채무자의 의사에 반하여 국기기관인 법원에 의하여 실행되고 재산권이 이전되는 특수성이 있어 일반의 매매와는 다른 특칙을 둔 것이다. 따라서 민법 제578조 제1, 2항의 ‘경매’에는 일반의 매매와 마찬가지인 사경매만 제외될 뿐, 민사집행법상 강제경매, 담보권실행 등을 위한 경매뿐만 아니라, 국세징수법 등 기타의 법률에 기하여 국가기관이 목적물 권리자의 의사를 묻지 아니하고 행하는 매도행위로서 국세징수법에 의하여 한국자산관리공사의 대행으로 이루어지는 공매도 포함된다고 봄이 상당하다.  (4) 결국, 가압류 집행이 된 부동산을 공매절차를 통하여 매수하였으나 후에 가압류채권자의 강제집행으로 그 소유권을 잃게 되어 자신의 출재로 소유권을 보존하게 된 때에도 매수인은 민법 제578조, 제576조를 준용하여 1차적으로 채무자에게, 채무자가 무자력일 경우 배당을 받은 채권자에게 담보책임의 청구로서 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다.  나. 소외 2의 무자력 여부 이 법원의 종로구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 2007. 8. 26. 현재 소외 2는 취득세, 등록세, 재산세, 종합부동산세 과세대상 재산이 없는 사실을 인정할 수 있는바, 채무자인 소외 2는 자력이 없다고 봄이 상당하다.  다. 피고들이 담보책임을 부담하는 채권자들인지 여부 국세징수법 제81조 제1항 제3호는 배분금전을 “압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권”에 배분하도록 규정하고 있는바, 위 규정은 체납처분절차에서 압류재산에 관계되는 담보권의 우선변제권을 보호하기 위하여 그 절차를 행하는 세무서장에 대하여 압류재산의 매각대금을 압류 전후를 불문하고 위 법 소정의 담보권자에게 우선순위에 따라 배분할 공법상의 의무를 부과한 것이고, 압류재산의 매각대금을 배분받을 수 있는 채권을 예시한 것에 불과할 뿐 이를 한정적으로 열거한 것이 아니라고 할 것이므로, 국세체납처분에 의한 매각대금의 배분대상에는 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 담보권뿐만 아니라 법령의 규정이나 법리해석상 그 담보권보다 선순위 또는 동순위에 있는 가압류채권도 포함된다고 봄이 주9) 상당하다.  피고들은 이 사건 공매절차에서 담보권자인 가등기권자 등과 동순위로 배분을 받은 사실은 위 인정 사실에서 본 바와 같은바, 위와 같은 관계 규정 및 법리에 비추어 한국자산관리공사가 말소되는 담보권 등과 동순위에 있는 압류 또는 가압류권자인 피고들에게 배분금전을 배분한 것은 정당하므로 피고들은 공매절차에서 배당받은 채권자로서 민법 제578조 제2항에 따라 담보책임을 부담한다.  라. 원고가 외환은행의 각 가압류등기의 부담을 인수하여 담보책임을 면제, 포기하였는지 여부에 관한 판단 (1) 인정 사실 갑 제1호증의 1, 2, 제2, 3호증, 을가 제2호증의 1, 2, 제3호증, 제4호증의 2, 제7호증의 1, 2, 제8 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 한국자산관리공사는, 외환은행이 이 사건 각 부동산에 관한 등기부상 전소유자인 소외 1에 대한 가압류채권자로서 이 사건 공매절차상 배분에 참가할 권리자가 아니라서 외환은행의 각 가압류는 이 사건 공매절차로 인하여 말소되지 않는 권리로 판단하고, 이 사건 각 부동산의 매각에 관한 부대조건으로 “등기부상 말소되지 않는 권리(가압류) 존재”라고 공고한 사실, ② 외환은행의 각 가압류는 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 소유권이전등기에도 불구하고 말소되지 않고 남아 있던 사실, ③ 이 사건 공매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 한국감정원의 시가감정 결과 2003. 3. 27. 기준 시가는 2,097,102,000원으로 평가된 사실, ④ 이 사건 공매절차가 소외 2의 체납세액 일부 납부에 따른 공매보류 사유의 발생으로 중단되자 소외 2의 채권자인 피고 우리은행은 이 사건 각 부동산에 관하여 강제경매신청을 하여 2004. 5. 10. 이 법원 2004타경13626호로 강제경매개시결정을 받고, 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공매절차와 별도로 강제경매절차가 진행된 사실, ⑤ 그 강제경매절차에서 외환은행은 2004. 8. 2. 가압류채권자로서 836,657,388원의 이자채권이 있다고 채권계산서를 제출한 사실, ⑥ 위 강제경매절차에서 진행된 이 사건 각 부동산에 관한 시가감정 결과 2004. 5. 27. 시가는 2,852,366,210원 정도인데, 소외 상일토건 주식회사(이하 ‘상일토건’이라 한다)는 2005. 1. 21. 제1회 매각기일에서 2,860,000,000원에 이 사건 각 부동산에 관하여 매각허가결정을 받은 사실, ⑦ 그런데 이 사건 공매절차에서 원고가 소유권을 취득하자 피고 우리은행이 2005. 6. 16. 위 강제경매신청을 취하함으로써 위 강제경매절차는 종결된 사실을 각 인정할 수 있다.  (2) 먼저, 원고가 이 사건 공매절차에서 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득함으로써 외환은행의 각 가압류는 그 등기의 잔존 여부에 상관없이 이 사건 각 부동산의 환가로 당연히 소멸하는지 여부에 관하여 본다.  (가) 관련 법리 및 법규정 부동산에 대한 선순위 가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류 결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸하였다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 주10) 한다.  또한, 국세징수법은 “세무서장은 공매를 하고자 할 때에는 공매재산의 명칭ㆍ소재ㆍ수량ㆍ품질ㆍ매각예정가격 ‘기타 중요한 사항’을 공고하여야 한다( 제67조 제2항 제2호)”고 규정하고, 국세징수법 기본통칙은 법 제67조 제2항 제2호의 “‘기타 중요한 사항’이라 함은 공매에 참가하는 자가 알아야 할 필요가 있는 사항으로서 ‘공매부동산의 매각에 의하여도 소멸하지 아니하는 지상권·전세권·대항력 있는 임차권 또는 가등기 등’…을 말한다”(67-0…4)고 규정하고 있는바, 민사집행법상 경매나 국세징수법상 공매는 그 속성상 국가기관의 강제성이 개입되어 있다는 점 외에 그 실질은 사법상 매매계약이므로 세무서장 등의 위와 같은 공고는 불특정 다수인에게 압류재산의 공매방법 등을 알리는 매수신청(청약)의 유인으로서 성격을 가지고, 이에 대한 입찰은 청약이며, 세무서장 등의 매각결정은 승낙에 해당한다고 봄이 상당하다.  그리고 국세징수법 시행령은 “세무서장 또는 한국자산관리공사가 매각재산의 권리이전의 절차를 밟고자 할 때에는 권리이전의 등기 또는 등록이나 ‘매각에 수반하여 소멸되는 권리’의 말소등기의 촉탁서에 매수인으로부터 제출된 등기청구서와 매각결정통지서 또는 그 등본이나 배분계산서의 등본을 첨부하여 촉탁하여야 한다”고 규정하고( 제77조), 국세징수법 기본통칙 79-77…1은 “ 시행령 제77조의 ‘매각에 수반하여 소멸되는 권리’는 ① 매각재산상에 설정된 저당권 등의 담보물권, ② 전호의 소멸하는 담보물권 등에 대항할 수 없는 용익물권, 등기된 임차권, ③ 기타 압류에 대항할 수 없는 권리로, 이들 권리는 매수인이 매수대금을 납부한 때에 소멸하는 것으로 한다”고 규정하고 있다.  (나) 판 단 살피건대, 한국자산관리공사는 위와 같은 법리와 관계 규정에 비추어 외환은행의 각 가압류를 서울특별시의 압류에 대항할 수 있는 권리로 판단하여 외환은행의 각 가압류의 부담을 매수인이 인수하는 것으로 매각에 관한 부대조건으로 공고하는 등 외환은행의 각 가압류가 이 사건 각 부동산의 공매에도 불구하고 말소되지 아니하고, 매수인이 이를 인수하는 것을 전제로 이 사건 공매절차를 진행한 점, 이러한 부담이 예정되어 있었던 이 사건 공매절차에서 원고는 2003. 3. 27. 기준 시가 2,097,102,000원의 67%에 불과한 1,405,000,000원에 이 사건 각 부동산의 매각결정을 받은 데 반해, 경매개시결정 전에 설정된 가압류 등이 모두 말소되는 것을 전제로 진행된 피고 우리은행 신청의 강제경매절차에서는 상일토건이 시가 상당인 2,860,000,000원(2004. 5. 27. 기준 시가 2,852,366,210원)에 매각허가결정을 받은 점, 한국자산관리공사는 외환은행의 각 가압류등기에 관하여 말소촉탁을 하지 않아 원고의 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 경료 후에도 외환은행의 각 가압류등기는 계속 유지된 점 등을 고려할 때 원고는 이 사건 공매절차에서 외환은행의 각 가압류 부담을 인수하기로 하고 이 사건 각 부동산에 관하여 매각결정을 받아 이를 매수한 것으로 봄이 상당하고, 매수인이 외환은행의 각 가압류의 부담을 인수하였으므로 이 사건 각 부동산에 관하여 공매절차에서 환가가 이루어졌다는 이유만으로 외환은행의 각 가압류가 당연히 그 효력을 잃는다고 볼 수 없다.  (3) 소결론 결국, 이 사건 공매절차에서 매수인인 원고가 공매의 목적물인 이 사건 각 부동산에 관하여 설정된 외환은행의 각 가압류 부담을 인수한 이상, 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매도인에 대하여 민법 제576조 제1항의 담보책임을 면제하여 주었거나 이를 포기한 것으로 봄이 상당하므로 주1) 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다11151 판결  원고는 자신의 부담하에 인수한 가압류 채권자인 외환은행의 강제경매신청으로 소유권을 잃게 될 위험에 처했다고 하더라도 이를 이유로 매도인인 채무자 등에게 민법 제578조, 제576조에서 정한 담보책임을 물을 수는 없다.  따라서 원고는 이 사건 공매절차에서 외환은행의 각 가압류를 인수함으로써 담보책임을 면제 내지 포기하였다는 피고의 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에서 매도인인 채무자 등이 여전히 담보책임을 부담한다는 원고의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   최진수(재판장) 공현진 전아람  주1) 위 대지의 등기부에 기재된 ‘95카단30136호 가압류 결정’은 오기임. 주2) 지방세법 제82조 (국세기본법 등의 준용) 지방세의 부과와 징수에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 규정한 것을 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용한다.  주3) = 7억 원 × 41,583,210/734,995,302원 주4) = 7억 원 × (395,998,440/2,784,964,986원 + 500,105,210/2,356,691,832원 + 251,855,530/1,204,684,007원) 주5) 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 등 참조 주6) 제103조 (강제경매의 매각방법) ② 부동산의 매각은 매각기일에 하는 호가경매(호가경매), 매각기일에 입찰 및 개찰하게 하는 기일입찰 또는 입찰기간 이내에 입찰하게 하여 매각기일에 개찰하는 기간입찰의 세 가지 방법으로 한다.  주7) 국세징수법 기본통칙 67-0…1【입찰】법 제67조 제1항에서 ‘입찰’이라 함은 압류재산을 매각하는 경우에 그 재산을 매수할 청약자에게 각자 입찰가액 기타 필요한 사항을 기재한 입찰서로써 매수의 신청을 하게 하여 매각예정가격 이상의 입찰자 중 최고가 입찰자를 낙찰자로 하여 그 자에게 매각결정을 행하고 그 자를 매수인으로 정하는 방법을 말한다(2004. 02. 19. 번호 개정).  주8) 국세징수법 기본통칙 67-0…2【경매】법 제67조 제1항에서 ‘경매’라 함은 압류재산을 매각하는 경우에 그 재산을 매수할 청약자에게 구두 등으로 순차 고가한 매수의 신청을 하게 하여 매각예정가격 이상의 청약자 중 최고가 청약자를 낙찰자로 하여 그 자에게 매각결정을 행하고 그 자를 매수인으로 정하는 방법을 말한다(2004. 02. 19. 번호 개정).  주9) 대법원 2002. 3. 26. 선고 2000두7971 판결 참조 주10) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다8682 판결

 (2) 담보책임을 묻게 되는 상대방은 일차적으로 채무자이다(제578조 제2항). 이와 관련해 종래 경매 목적물의 제공자가 물상보증인(또는 제3취득자)인 경우 담보책임을 지는 사람 즉 원상회복으로 대금반환의 의무 등
을 부담하는 사람이 채무자인지 아니면 물상보증인지 여부가 다투어지고 있다.  
   하나의 견해58)과 판례59)는 물상보증인이 담보책임을 진다고 해석하며, 물상보증인이 실질에서 매도인의 지위에 있을 뿐만 아니라 채무자에 대하여 구상권을 가지게 된다는 점을 이유로 한다. 반면 다른 견해60)는 채무자가 무자력인 경우 유한책임만을 부담하는 물상보증인에게 대가반환의 부담을 지게 하는 것은 지나치다는 이유로 채무자가 상대방이 된다고 해석한다. 그러나 이러한 의견에 대해서는 그렇게 되면 채무자의 무자력 위험이 채권자에게 전가되는데, 그러한 무자력 위험은 채권자가 아니라 담보를 제공함으로써 이를 인수한 물상보증인이 부담하는 것이 타당하며, 물적 유한책임은 채권자에 대한 관계에서만 의미를 가질 뿐이라는 비판이 있다.61)  실제로 물상보증인이 경락인에게 반환해야 하는 금액은 자신의 소유라고 생각하였던 물건의 가치에 기초한 것이어서 대체로 그가 인수한 책임의 범위와 일치하므로, 담보설정으로 채무자의 무자력 위험을 인수한 물상보증인이 경락인에 대한 관계에서 대가반환 의무를 부담한다고 하여도 부당하다고 말하기는 어려울 것이다. 이러한 비판은 타당하다고 생각된다. 

   한편 제578조 제1항의 책임이 대가반환이라는 부당이득적 규율을 위해 담보책임을 준용한다는 본고의 관점(앞의 II. 3.)에서 접근하는 때에도 물상보증인설이 타당하다. 여기서도 제578조 제1항의 규율이 없이 적법한 경매에 따라 유효한 배당이 이루어졌음에도 불구하고 경락인이 진정한 소유자의 청구를 받아 목적물을 상실한 경우를 상정해 본다(앞의 II. 3. (2) 참조). 이 경우 경락인이 채무자를 상대로 채무면책을 이유로 부당이득을 청구할 수 있다고 해석될 수는 없다. 만일 권리의 하자가 없어 예컨대 부동산에 유효한 저당권이 존재하였다면, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득하였을 것이다(제370조, 제341조). 이는 물상보증인이 있는 경우 채무자의 면책이 물상보증인의 출재로 인하여 발생함을 전제로 하고 있는 것이다. 그러므로 경락인의 대금지급에 따라 재산적 이득은 경락인→물상보증인→채권자의 방향으로 이동한 것이고, 경락인은 물상보증인을 상대로 부당이득을 청구해야 했을 것이다. 물론 이에 대해 견해에 따라서는 동시에 피담보채권에 대한 변제가 이루어진다는 점을 들어 채권자는 물상보증인이 아니라 채무자로부터 출연을 받았다고 이해할지도 모른다. 그러나 이러한 설명은 부당이득의 관점에서 타당하지 않다. 제578조 제2항에 따라 배당의 효력이 부정되는 범위에서 물상보증인은 부종성에 따라 채권자에 대한 관계에서 환가를 수인할 필요가 없을 뿐만 아니라 채무자에 대한 관계에서 채무 면책의 이익을 부여할 의무도 없다. 그렇다면 보상관계에서 물상보증인에게 급부를 지시할 권한 없는 채무자는 대가관계에서 아무것도 출연할 수 없다. 오히려 물상보증인이 경락인으로부터 받은 대금을 헛되게 출연하는 것이다. 이러한 결과는 다음과 같은 사례와 비교해 보아도 그 타당성이 확인된다. 예컨대 주채무가 부존재하거나 담보가 무효이어서 피담보채권의 변제효가 발생하지 않는 경우, 보증인 또는 물상보증인은 만족을 받은 채권자를 상대로 직접 부당이득 반환을 청구할 수 있다고 해석된다.62) 이러한 이익상황은 제578조 제2항에서도 다를 바 없으며, 따라서 출연은 물상보증인→채권자의 방향으로 이루어진다고 해석해야 한다.
    그렇다면 이러한 부당이득적 성질을 가지는 대금반환을 해제ㆍ대금감액의 준용으로 규율하는 제578조 제1항에서도 다른 결과가 인정되어서는 안 될 것으로 생각된다. 이렇게 본다면 실질에서 물상보증인이 매도인의 지위에 있다는 종래 물상보증인설의 지적은 단순히 형식적인 논거를 넘어 이러한 재산의 흐름을 염두에 둔 것으로 선해할 수도 있다. 

 

 (3) 그러나 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다(제578조 제2항). 즉 채무자 무자력의 경우에는 배당을 받은 채권자가 배당을 받은 
범위에서 보충적으로 책임을 부담한다. 이는 해제ㆍ대금감액에 따른 대금반환 의무를 배당받은 채권자가 부담함을 의미하며, 따라서 배당받은 한도에서만 반환의무가 발생한다. 채권자에게 이를 청구하는 경락인은 채무자의 무자력을 입증해야 한다. 한편 배당을 받은 채권자가 여러 명인 경우, 채권자는 각자 독립하여 배당받은 범위에서 반환의무를 부담하고, 그 경우 대금을 반환한 채권자는 다른 채권자를 상대로 비율에 따라 상환청구를 할 수 있다고 해석되고 있다.63)  

58) 곽윤직 (주 7), 152면; 김증한ㆍ김학동 (주 3), 285면; 김대정 (주 8), 526면; 양창수 (주 53), 246면 이하; 민법주해[XIV] (주 4), 466-467면(남효순); 조인영, “경매에서의 유치권과 제3취득자의 담보책임”, 인권과 정의, 제493호, 2020, 147면 이하.  59) 대판 1988.4.12., 87다카2641, 공보 1988, 841. 그러나 대판 2020.1.16., 2019다247385, 공보 2020, 417는 다른 태도로 보인다.  60) 김형배 (주 41), 343면; 김상용 (주 41), 207면; 김주수 (주 3), 219면; 송덕수 (주 7),207면; 이덕환 (주 3), 246면; 장재현, 채권법각론, 2006, 252면; 김용담 편집대표, 주석 민법 채권각칙(3), 제4판, 2016, 120-121면(김대정). 我妻 (주 6), 295면 참조.  61) 양창수 (주 53), 247-248면.  62) Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 494f.; Larenz-Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, 13. Aufl., 1994, S. 244f. 참조. 만일 이 경우 보증인이나 물상보증인이 채무자를 상대로 부당이득을 청구해야 한다고 해석한다면, 다음과 같은 문제가 발생한다. 변제의 효력이 부정되므로, 채무자가 채권자를 상대로 취득한 것은 변제효 없는 출연에 따른 부당이득 반환청구권뿐이다. 그러므로 보증인이나 물상보증인은 결국 채무자를 상대로 부당이득 반환청구권의 양도(이른바 Kondiktion der Kondiktion)를 청구할 수밖에 없다. 그러나 이로써 보증인이나 물상보증인은 채권자가 채무자에 대해 가지는 대항사유의 대항도 받게 되면서(exceptio ex iure tertii), 채권자와 채무자의 이중의 무자력 위험을 부담하게 된다. 이는 부종성 또는 담보의 무효에 기해 처음부터 출연할 필요가 없었던 보증인 또는 물상보증인에게 부당하게 가혹한 결과이다.  63) 新版 注釋民法(14) (주 5), 253(柚木ㆍ高木). 그러나 배당 순위의 역순으로 반환금액에 달할 때까지 반환하고 배당순위가 같은 채권자들 사이에서는 물론 배당액에 비례하여 반환해야 한다는 견해로 민일영, “경매와 담보책임의 법리”, 법조, 제53권 제1호, 2004, 36면

대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결 [대여금][공1988.5.15.(824),841] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항의 채무자에 임의경매에 있어서의 물상보증인이 포함되는지 여부  제578조(경매와 매도인의 담보책임)   ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.  나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상 부분을 파기자판한 사례  【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다.   나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상부분을 파기자판한 사례. 【참조조문】 가. 민법 제578조 제1항 나. 소송촉진등에관한특례법 제3조, 민사소송법 제407조 【참조판례】 대법원 1987.5.26 선고, 86다카1876 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 권진욱 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정순일 【원 판 결】 광주고등법원 1987.10.2 선고, 86나661 판결 【주 문】 원판결의 피고 패소부분 중 지연손해배상 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다. 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 1986.5.2.부터 1987.10.2.까지는 연 5푼 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.   원고의 나머지 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이라고 보는 것이 옳으므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 지는 것이라고 할 것이다.  같은 견해로 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 그러나 원심은 원고가 제1심까지는 민법 제578조 제3항에 따른 손해배상청구를 하였다가 원심에서 민법 제578조 제1항의 원상회복청구로 교환적 변경을 하였다는 사실을 스스로 인정하고 있을 뿐만 아니라 그 청구 가운데 일부만 인용하고 있으며 그와 같은 소송과정은 피고의 항쟁때문임이 명백함에도 불구하고 인용한 원상회복금액에 대한 지연배상청구에 대해서는 원고의 청구대로 제1심 솟장송달익일부터 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원지급의무가 있다고 이유설시를 하고 있는 바, 위와 같은 소송상황에 비추어 볼 때 원심판결선고시까지는 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 피고가 한 항쟁은 상당하다고 인정되므로 원심으로서는 그때까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 따라 같은 제1항을 적용하지 말고 원심선고 이튿날부터 적용했어야 함에도 불구하고 ( 당원1987.5.26 선고 86다카1876 판결 참조) 위와 같이 판단한 원판결부분은 같은 법 제3조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨지므로 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결중 이 부분은 파기를 면할 수 없는 것이다.  그리고 위에서 본 바에 의하면, 당원은 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 제1심 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1986.5.2.부터 1987.10.2.까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 인용하고 나머지는 부당하여 기각하는 것이다.  이상의 이유로 피고의 상고 중 지연배상부분을 제외한 상고는 이유없어 기각하고, 지연배상부분에 대한 상고는 이유있어 받아들여 당원이 종국판결을 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이병후(재판장) 이명희 배석

대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결 [청구이의의소등][공2020상,417] 【판시사항】 [1] 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부(적극)  [2] 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)  [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.   [2] 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.   [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제320조, 제575조, 제578조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 국원법무법인 담당변호사 임영기 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 등 참조). 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 참조).  나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산의 소유자로서, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장한 피고를 상대로 유치권의 부존재 확인을 구하였다.  2) 원심 변론종결 전인 2019. 4. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 주식회사 승진을 채무자로 하고 원고 동아중공업을 채권자로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 기하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고, 위 임의경매절차에서 유한회사 충원산업개발(이하 ‘충원산업개발’이라 한다)이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으며, 이를 원인으로 2019. 4. 11. 충원산업개발 명의의 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 원고 동아중공업의 근저당권설정등기가 말소되었다.  3) 원고 원당중공업은 원심 변론종결 뒤인 2019. 5. 13. 이 사건 경매절차에서 충원산업개발이 매각대금을 완납하고 소유권을 취득하였다는 이유로 변론재개 신청을 하였고, 충원산업개발은 같은 달 15일 이 사건 부동산에 관한 권리를 승계하였다는 이유로 승계참가 신청을 하였다.  다. 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  한편 민법 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  라. 따라서 원심으로서는 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 피고가 이 사건 경매절차에서 유치권을 주장하거나 신고하였는지 여부와 원고 원당중공업이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계하였는지 여부를 심리하여 원고들의 유치권 부존재 확인의 이익이 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 판단에는 확인의 소의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

 

3. 손해배상 

 (1) 경매의 대상이 된 권리에 제570조 내지 제577조에 따라 담보책임이 발생할 사유가 있어도 원칙적으로 경락인에게 손해배상은 인정되지 아니한다(제578조 제3항).64) 학설에서 논란은 있으나, 제570조 내지 제577조에 따른 인정되는 손해배상은 이행이익 배상을 의미하는 것으로 이해하는 것이 타당하며, 적어도 제570조, 제572조와 관련해 판례의 태도이기도 하다.65) 그러므로 목적물이 경매에 의해 매각되는 경우 경락인은 계약이 이행되었다면 확보하였을 이익을 보장받지는 못한다. 본고가 전제하는 관점(앞의 II. 3. 참조)에 비추어 본다면 이러한 규율은 지극히 자연스러운데, 제578조는 기본적으로 대금반환이라는 효과의 규율을 위해 해제ㆍ대금감액을 준용하는 규범이어서 계약이행을 전제로 하는 손해배상을 염두에 두고 있지 않기 때문이다. 실제로 경매의 경우 채무자는 자발적으로 처분하는 것이 아닐 뿐만 아니라 채권자 역시 자신 채권의 만족을 위해 경매를 시도하는 것이므로, 이들에게 이행이익에 대한 무과실책임을 지우는 것은 가혹할 것이다. 

제570조(동전-매도인의 담보책임)   전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.   제571조(동전-선의의 매도인의 담보책임)   ① 매도인이 계약당시에 매매의 목적이 된 권리가 자기에게 속하지 아니함을 알지 못한 경우에 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매도인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.  ② 전항의 경우에 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 매도인은 매수인에 대하여 그 권리를 이전할 수 없음을 통지하고 계약을 해제할 수 있다.  제572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임)   ① 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다.  ② 전항의 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약전부를 해제할 수 있다.  ③ 선의의 매수인은 감액청구 또는 계약해제외에 손해배상을 청구할 수 있다.  제573조(전조의 권리행사의 기간)   전조의 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다. 제574조(수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임)    전2조의 규정은 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 준용한다.  제575조(제한물권있는 경우와 매도인의 담보책임)    ① 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.  ② 전항의 규정은 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에 준용한다.  ③ 전2항의 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년내에 행사하여야 한다. 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임)    ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. ② 전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. ③ 전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다. 제577조(저당권의 목적이 된 지상권, 전세권의 매매와 매도인의 담보책임)    전조의 규정은 저당권의 목적이 된 지상권 또는 전세권이 매매의 목적이 된 경우에 준용한다.

64) 서울고판 1980.1.21., 79나1664, 고집 80-1, 53.  65) 상세한 내용은 전거와 함께 김형석, “권리의 하자를 이유로 하는 담보책임의 성질”, 한양대 법학논총, 제35권 제2호, 2018, 281면 이하 참조

서울고법 1980. 1. 21. 선고 79나1664 제1민사부판결 : 확정 [손해배상청구사건][고집1980민(1),53] 【판시사항】 경매와 채무자와 담보책임 【판결요지】 경매목적물에 권리 또는 물건의 흠결이 있더라도 경락인은 매매계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있음에 그치는 것이고 매수인에 해당하는 채무자가 위 각 흠결을 알고도 이를 고지하지 아니한 경우가 아닌 한 손해배상을 청구할 수 없다.  【참조조문】 민법 제578조 【참조판례】 1964.5.12. 선고 63다663 판결(대법원판결집 12①민70, 판결요지집 민법 제578조 446면) 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 조흥은행 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(78가합4397 판결) 【주 문】 1. 원판결중 피고에게 금 1,635,305원 및 이에 대한 1978.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각한다.  2. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송 총비용은 이를 10분 하여 그 1은 피고, 나머지 9는 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 (주청구) 피고는 원고에게 금 28,500,000원 및 이에 대하여 1978.6.20.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고 (예비적 청구) 피고는 원고에게 금 2,874,695원 및 이에 대하여 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고 【항소취지】 (원고) 원판결중 원고의 패소부분을 취소한다라는 외에 주청구 취지와 같다. (피고) 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고가 1966.6.17. 피고에게 금 3,000,000원을 이자는 연 2할 6푼, 변제기는 같은 해 7.17.로 정하여 대여하고, 위 대여금 채권의 담보로서 피고로부터 피고의 소유로 등기되어 있던 서울 성동구 천호동 (지번 1 생략) 대 190평(이하 이사건 부동산이라 약칭한다)에 관하여 채권최고액 금 4,810,000원, 근저당권자 원고로 된 근저당권 설정등기를 경료받은 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(판결), 동 제3호증(결정), 을 제1호증의 1(서신),2(등기부등본),3(판결), 4(명세서), 공문서부분의 진정성립을 인정하므로 전체의 진정 성립이 추정되는 갑 제4호증(확정증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 변제기에 위 차용금의 원리금을 지급하지 아니하므로 원고는 1967년경 서울민사지방법원 67라2567호로 이사건 부동산 및 공동담보로 되어 있던 서울 성동구 천호동 (지번 2 생략)대 167평에 관하여 임의경매의 신청을 하여 동 절차에서 원고가 1968.3.7. 당시까지의 원리금과 경매비용을 합한 금 4,510,000원에 우 각 부동산을 경락받은 후 위 경락대금을 납부하고 1968.12.28. 이에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 위 경락대금 4,510,000원중 위 사건부동산에 관한 몫은 금 1,635,305원이고, 그 나머지인 금 2,874,695원은 공동담보로 되어 있던 위 천호동 (지번 2 생략)대 167평에 관한 몫인 사실, 그런데 1978에 이르러 소외 1이 원고를 상대로 하여 서울민사지방법원 78가합2086호로서, 이 사건 부동산은 원래 위 소외인의 망모인 소외 2의 소유였는데 6.25 사변으로 인하여 이에 관한 등기부가 소실되자 소외 3이 소외 2명의로 회복등기를 마친 다음 아무런 원인없이 소외 4 명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 바탕으로하여 피고를 포함한 여러 사람 앞으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었으므로, 소외 4 이래의 피고를 포함한 모든 사람 명의로 된 소유권이전등기는 모두 원인무효이고, 따라서 무권리자인 피고가 설정한 근저당권에 기하여 실시된 경매절차에서 이를 경락취득하여 원고 앞으로 이루어진 위 소유권이전등기 역시 원인 무효이니 말소되어야 한다는 이유로 원고 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 왔고, 위 소송에서 1978.6.20. 원고의 패소판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.   2. 먼저 원고의 주된 청구에 관하여 살피건대, 원고는 그 청구의 원인사실로서, 원고는 앞에서 실시한 이사건 부동산의 소유권을 상실하였는바, 이처럼 경매사건에 있어서 저당부동산이 채무자 이외의 제3자의 소유에 속하는 경우에는 채무자인 피고는 제3자로부터 그 소유권을 취득하여 이것을 경락인인 원고에게 이전하여 줄 의무가 있는 것인데 앞에 말한 소송에서 소외 1이 원고를 상대로 하여 위 경락허가 결정을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하여 원고 패소의 판결이 확정됨으로써 피고의 위 채무는 이행불능의 상태에 이르렀으므로, 피고는 이로 말미암아 원고가 입은 손해의 배상으로서 위 이행불능 당시의 이사건 부동산의 시가에 해당하는 금 28,500,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있다.   그러므로 살피건대, 경매는 그것이 강제경매이던 또는 임의경매이던 간에 매도인에 해당하는 채무자의 자유로운 의사에 기한 매매가 아니므로 보통의 매매의 경우에 적용되는 담보책임에 관한 규정을 여기에 그대로 적용하는 것이 너무 가혹하다고 인정되고, 따라서 민법 제578조는 경매의 경우에 적용할 매도인의 담보책임에 관한 특칙을 두고 있으며, 동 조에 의하면 경매의 경우에는 매수인에 해당하는 경락인은 권리의 하자가 있더라도 매매계약의 해제 또는 대금감액(일부 해제)의 청구를 할 수 있음에 그치는 것이 원칙이고, 예외적으로 채무자가 권리의 흠결을 알고도 이를 고지하지 아니한 경우에 한하여 손해배상의 청구를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 채무자인 피고가 이사건 부동산이 제3자인 소외 1의 소유라는 것을 알고도 이를 고지하지 아니하였다는 점에 관하여 살펴 볼 필요조차 없이 이유없다.   3. 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 보건대, 경락인인 원고가 경락부동산인 이사건 부동산의 소유권을 상실하였음을 앞에서 인정한 바이고, 이사건 솟장의 송달에 의하여 위 경매를 통한 이사건 부동산에 관한 원·피고간의 매매계약은 해제되었다고 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 원상회복의 의무가 있다고 할 것인바, 이사건 부동산에 관한 경락대금이 금 1,635,305원이고, 1968.3.경 원고가 이를 지급한 사실은 앞에서 말한 바이므로, 피고는 원고에게 위 경락대금 1,635,305원 및 이에 대하여 위 지급일 이후로서 원고가 구하는 이사건 솟장이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1978.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 민사법정이자를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.피고는 위 금 3,000,000원의 차용금 채무가 소멸시효의 완성으로 인하여 이미 소멸되었으므로 원고의 이사건 청구는 부당하다고 항변하나, 원고의 이사건 청구는 위 대금의 변제를 구하는 것이 아니므로 위 항변은 이유없다.   4. 그러하다면 원고의 주된 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 예비적 청구는 위 인정된 범위내에서 이유있으므로 이를 받아들이고, 그 나머지는 부당함으로 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결은 예비적 청구에 관하여 이 보다 많은 금액을 인용함으로써 일부 부당하고, 이 부분에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이 부분의 원판결은 취소하고 이에 관한 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소와 원고의 항소는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 95조, 89조, 92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.    판사   박영서(재판장) 정동윤 정명택

 

(2) 그러나 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나, 채권자가 이를 알면서 경매를 신청한 때에는, 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다(제578조 제3항). 여
기서 물건의 흠결은 수량부족ㆍ일부멸실을, 권리의 흠결은 나머지 권리의 하자를 지시하며, 책임 발생을 위해서는 그러한 사정을 알고 있어야 하고66) 알 수 있었다는 사실만으로는 충분하지 않다. 법원이나 경락인의 과
실도 그 성부에 영향을 주지 않는다.67) 경매절차의 채무자 및 배당채권자 중 책임 요건을 충족하는 자가 부담하며, 문언에 비추어 동조 제1항, 제2항에서와 같은 배당채권자의 보충적 관계는 존재하지 아니하므로 배상의무 있는 자들은 연대하여 책임을 진다고 해석된다.68)  
    관련하여 손해배상의 내용이 무엇인지 문제된다. 담보책임 규정이 준용되는 맥락을 고려할 때, 제578조 제3항이 말하는 손해배상은 제570조 내지 제577조에 규정된 바의 손해배상 책임을 의미하며 따라서 원칙적으로 이행이익 배상을 내용으로 한다고 해석할 여지도 없지 않다.69) 특히 하자의 존재를 알고 있는 매도인은 담보책임을 배제할 수 없는 취지에 비추어(제584조 참조) 권리의 하자에 대해 악의인 채무자에게 손해배상책임을 지우는 것이라고 설명할 수 있는 것이다. 그러나 이러한 해석은 결정적인 약점을 가진다. 그것은 제578조가 전제하는 “매도인”의 위치에 있지도 아니하며 집행으로 자신의 채권을 추심하는 것에 그치는 채권자에게 무슨 이유로 이행이익에 대한 책임을 지우는지를 정당화하기 어렵다는 것이다. 실제로 민법에서 계약관계에 있지 아니한 제3자에게 이행이익 배상을 부담시키는 경우는 드물다. 그렇다면 배당을 받은 채권자에게 비록 그가 권리의 하자에 대해 악의이더라도 이행이익의 배상을 물린다는 의미로 제578조 제3항을 이해하는 것은 민법의 체계에 반하여 선뜻 받아들이기 어렵다고 생각된다.70) 결국 채권자의 비난가능성은 채권 만족을 위해 책임재산이 아님을 알고 있는 재산에 집행을 시도해 경락인으로 하여금 무용한 지출을 하게 하고 다른 유리한 취득기회를 상실하게 하였다는 점에 있다. 이는 결국 채권자의 귀책사유를 이유로 하는 불법행위책임에 다름 아니다. 실제로 이 규율의 연원이 된 프랑스 민법의 해석에서 악의의 채권자의 책임이 불법행위로 이해되고 있다는 사실은 이미 살펴보았다(앞의 II. 2. (2) 참조). 그렇다면 채권자의 손해배상책임의 내용은 경락을 경락이 있기 전 재산상태로 돌리는 내용의 손해배상 즉 신뢰이익의 배상이어야 한다. 

66) 예를 들어 大判 2003.4.25., 2002다70075, 공보 2003, 1262. 다만 현실적으로 악의를 입증하는 것은 사안에 따라 매우 어려울 수 있으므로, 중과실은 악의와 동일시해야 할 것이다.  67) 大判 1964.5.12., 63다663, 집 12-1, 70.  68) 곽윤직 (주 7), 153면; 김증한ㆍ김학동 (주 3), 286면; 김대정 (주 8), 526-527면; 김주수 (주 3), 219면; 송덕수 (주 7), 208면; 大判 1964.5.12., 63다663, 집 12-1, 70. 69) 실제로 김주수 (주 3), 221면; 민법주해[XIV] (주 4), 469-470면(남효순); 주석 채권각칙(3) (주 59), 124면(김대정) 참조.  70) 계약 당사자 아닌 자가 이행이익의 책임을 부담하는 예외적인 경우로 예컨대 무권대리인의 책임을 들 수 있다(제135조). 그러나 주지하는 바와 같이 그 귀책 근거에 대해서는 쉽지 않은 논의가 있으며(양창수, “무권대리인의 책임”, 민법연구, 제1권, 1991, 133면 이하 참조), 그 결과 본문에서와 같은 다른 사안에 쉽게 전용할 수는 없다고 생각된다.

대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 [손해배상(기)][공2003.6.15.(180),1262] 【판시사항】 [1] 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸한 경우, 후순위 임차권의 대항력의 소멸 여부 (소극)  [2] 강제경매의 채무자가 낙찰대금지급기일 직전에 선순위 근저당권을 소멸시켜 후순위 임차권의 대항력을 존속시키고도 이를 낙찰자에게 고지하지 아니하여 낙찰자가 대항력 있는 임차권의 존재를 알지 못한 채 낙찰대금을 지급한 경우, 채무자가 민법 제578조 제3항 소정의 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.  [2] 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조[2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제578조 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정(공1998하, 2491) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 홍진원) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 11. 1. 선고 2002나18604 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트가 원래 피고의 소유로서, 1998. 5. 29. 채권최고액 3,600만 원, 근저당권자 수산업협동조합중앙회로 된 근저당권설정등기가, 1999. 10. 18. 채권최고액 2,400만 원, 근저당권자 소외 1로 된 근저당권설정등기가 각 경료되었는데, 같은 해 12. 23. 채권자 소외 2의 신청으로 서울지방법원 남부지원 99타경 55837호로 강제경매절차가 개시되어, 원고가 2000. 12. 13. 실시된 입찰기일에 최고가로 입찰하여 같은 달 20. 낙찰허가결정이 고지되었고, 대금지급기일이 2001. 1. 10.로 지정된 사실, 한편 소외 3은 1999. 6.경 피고로부터 이 사건 아파트를 임차보증금 7,000만 원에 임차하여 처인 소외 4를 비롯한 가족들과 함께 입주하였고, 같은 해 6. 29. 소외 4가 이 사건 아파트로 전입신고를 마쳤는데, 피고는 소외 4로부터 임차보증금의 반환을 요구받고도 이에 응하지 못하고 있던 차에, 임차권의 대항력이라도 유지될 수 있도록 선순위 근저당권을 말소하여 달라는 간청에 못 이겨 대금지급기일 전인 2001. 1. 5.경 선순위 근저당권자인 수산업협동조합중앙회에 피담보채무를 변제하고 같은 달 6. 근저당권설정등기를 말소시켰고, 원고는 대금지급기일인 같은 달 10. 대금을 지급하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 사실, 그 후 소외 4는 같은 해 3. 8. 원고를 상대로 서울지방법원 남부지원 2001가단10575호로 임차보증금 반환청구의 소를 제기하였고, 일부 패소판결에 대하여 서울고등법원에 항소한 결과, 2002. 6. 19. 위 법원으로부터 임차보증금 7,000만 원 전부에 대한 승소판결을 선고받아 이 판결이 같은 해 9. 30. 상고기각으로 확정된 사실을 인정한 다음, 피고는 강제경매를 당하는 채무자로서 경매절차에 별 관심이 없었을 뿐만 아니라 법률전문가도 아닌 관계로 소외 4의 독촉에 밀려 선순위 근저당권을 소멸시키면서도 그로 인하여 임차권의 대항력이 유지되어 낙찰자에게 대항할 수 있게 되고, 낙찰자인 원고로서는 그 임차보증금반환채무를 인수하게 되어 동액 상당의 손해가 발생한다고 하는 구체적인 사실 내지 법적 효과에 대하여 확실히 알고 있었다고 볼 수 없으므로, 원고에게 이러한 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 피고에게 손해배상책임을 물을 수는 없고, 한편으로는 경매의 특성상 경매에 참가하고자 하는 자는 자신의 위험부담하에 경매목적물에 관한 권리관계를 분석하여 자신의 책임으로 입찰하는 것이라는 점에서도 피고에게 손해배상 책임을 물을 수 없다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니하고 ( 대법원 1998. 8. 24. 자 98마1031 결정 참조), 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다 .  원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고가 채무자로서 경매목적물인 이 사건 아파트에 소외 4의 대항력 있는 임차권의 존속이라는 부담이 발생하게 된 사정을 잘 알면서도 낙찰자인 원고에게 이를 고지하지 아니한 이상, 이로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.  한편, 경매에 참가하고자 하는 자는 자기의 책임과 위험부담하에 경매공고, 경매물건명세서 및 집행기록 등을 토대로 경매목적물에 관한 권리관계를 분석하여 경매참가 여부 및 매수신고가격 등을 결정하여야 하나, 경매기일이 지난 후에 발생한 위에서 본 바와 같은 사정변경에 대하여는 그로 인한 부담을 최고가매수신고인 또는 경락인에게 귀속시킬 수는 없다 할 것이다.  이와 달리 원심은 판시와 같은 이유로 피고에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 민법 제578조에 정한 경매와 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 1964. 5. 12. 선고 63다663 판결 [손해배상][집12(1)민,070] 【판시사항】 가. 구민법 제568조 제3항의 취지 나. 경매에 있어서 법원 또는 경락인의 과실과 구민법 제568조 제3항에 의한 채무자의 하자담보 책임  제568조(매매의 효력) ① 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다. ② 전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다. 【판결요지】 가. 경매에 있어서의 담보책임의 내용으로서의 손해배상에 있어서는 법원이나 경락인의 과부는 채무자의 담보책임에 영향이 없다. 나. 이미 멸실된 건물에 근저당권이 설정되어 그 실행으로 경매절차가 개시되었고 채무자가 이 사실을 알았다면 채무자는 그 멸실사실을 경매법원에 고지할 의무가 있다. 【참조조문】 구민법 제568조 제3항, 민법 제578조 제3항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1963. 8. 31. 선고 62나294 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 오완수의 상고이유 제1점 및 이우익의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 구 민법 제568조 제3항에 의한 손해배상의 청구는 채무자 채권자가 다같이 손해배상의 요건을 갖추고 있는 경우에 채무자와 채권자가 평등분담하는 것은 아니므로 원판결에 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다.  위 오완수의 상고이유 제2점 및 이우익의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 소론이 비의하는 원심의 판시는 정당하여 비의할 점이 없는 것일 뿐만 아니라 경매에 있어서의 담보 책임의 내용으로서의 손해배상은 채무불이행이나 불법행위에 의한 손해배상의 경우와는 달라 법원이나 경락인의 과실은 채무자의 담보책임에 영향을 주는 것이 아니므로 논지는 모두 독자적 견해라 할 것이고 이유없다 할 것이다.  피고 대리인 오완수의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 생각컨대 원판결의 소론판시는 우원한 감이 없지 아니하나 원심이 본 각증거를 종합하면 경매당시 이미 멸실하여 존재하지 않은 건물을 원고는 금 114,660원에 경락한 사실을 충분히 인정할 수 있음이 명백하므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다.  피고 대리인 이우익의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 그러나 채무자에게 고의나 과실이 없었다 하더라도 이미 멸실된 건물에 근저당권이 설정되어 그 실행으로 경매절차가 개시되었고 채무자가 이 사실을 알았다면 채무자는 그 멸실사실을 경매법원에 고지하여 경매인이 멸실된 건물을 경락하는 일이 없도록 하여야 할 것이고 이 고지 의무를 해태한 채무자는 구민법 제568조 제3항에 규정한 손해배상의 의무가 있는 것이므로 원판결이 피고의 과실유무를 말한 것은 불필요한 설시를 덧붙인 것에 불과하다 할 것이고 그 덧붙인 설시에 가사 잘못이 있다 하더라도 그는 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다.   이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

    그런데 이렇게 이해한다면, 악의의 채무자의 손해배상도 더 이상 이행이익의 배상으로 해석할 수는 없게 된다. 제578조 제3항은 채권자와 채무자의 책임을 평행하게 언급한 다음 그 효과로 하나의 법률효과를 정하고 있는데(“채무자가 […] 고지하지 아니하거나 채권자가 […] 청구한 때에는 경락인은 […] 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다”), 이러한 규율에서 하나의 문언이 서로 다른 법률효과를 가진다고 상정하는 것은 불합리하기 때문이다. 또한 제578조 제3항은 권리의 하자를 알고 있는 채무자가 이를 고지하지 아니한 것을 책임의 요건으로 하는데, 고지의무의 보호범위는 그것이 준수되었을 때 발생하지 않았을 손해를 내용으로 하므로 매매에 따른 이행이익이 된다고 말하기는 어렵다. 그렇기 때문에 일본 구민법의 기초자인 보아소나드는 이러한 고지의무 불이행을 이유로 하는 채무자의 책임도 민사적 불법행위책임에 해당한다고 지적하였던 것이다.71) 이상의 사정을 고려하면 채무자의 손해배상 역시 경락인을 경락 이전의 상태로 되돌리는 손해배상인 신뢰이익 배상에 해당하지 않을 수 없다고 생각된다.72)*

71) Boissonade (주 27), no  252. 72) 김상찬ㆍ송서순 (주 9), 107면도 신뢰이익 배상이라고 하나, 불법행위 특칙이라는 점이 아니라 법정책임설의 입장에서 담보책임의 손해배상이 신뢰이익을 대상으로 한다는 점을 근거로 한다.   * [심사과정에서 이 경우 적용되는 시효 내지 제척기간에 대한 지적이 있었다. 문언에 따 를 때 단기의 제척기간을 정하는 제573조, 제575조 제3항은 매금반환과 관련해 그것이 준용되는 제578조 제1항, 제2항의 맥락에서만 직접 의미를 가진다. 그리고 제570조 이하에서 문제되는 손해배상은 이행이익 배상으로(주 65 참조) 본문에서 살펴본 것처럼 제578조 제3항이 정하는 손해배상과 규범목적을 달리한다. 그러므로 제578조 제3항이 정하는 손해배상 청구권에는 그 성질에 따라 일반 불법행위의 소멸시효가 적용되는 것이 타당하다고 생각된다.]

 

Ⅳ. 결론  

본고의 결론을 요약하면 다음과 같다. 

1. 제578조가 정하는 책임은 엄밀한 의미에서 매매의 효력에 따른 담보책임이라고 말하기는 어려우며, 오히려 권리의 하자가 있는 목적물이 경매된 경우 경락인의 보호를 위해 정해진 부당이득 및 불법행위의 특칙으로서 성질을 가진다(앞의 II. 참조). 즉 경락에도 불구하고 목적물을 취득하지 못한 경락인의 보호를 위해, 입법자는 채무자를 상대로 하는 대금반환을 규율하기 위해 담보책임의 해제ㆍ대금감액을 준용하고(제578조 제1항), 채권자에 대한 관계에서는 예외적인 전용물소권을 허용하며(동조 제2항), 손해배상은 불법행위의 요건이 충족되는 경우에만 가능함을 확인적으로 밝히는 것이다(동조 제3항). 

2. 이러한 관점에 따라 종래 다투어지던 몇 가지 쟁점도 새로이 접근할 수 있다. ① 제570조의 경우에 경매절차의 무효를 상정해 제578조의 적용을 배제하는 판례는 그러한 경매가 유효라는 사정 및 제578조 제1항이 가
지는 부당이득의 특칙으로서의 성질을 간과해 타당하지 않다(앞의 III. 1. 참조). ② 채무자 아닌 물상보증인의 물건이 경매된 경우, 부당이득의 특칙이라는 관점에서 접근할 때에도 물상보증인에게 1차적 책임을 지우는 것이 정당하다(앞의 III. 2. 참조). ③ 제578조 제3항이 정하는 손해배상은 불법행위적 성질의 배상으로서 신뢰이익 배상을 그 내용으로 한다(앞의 III. 3. 참조).