경매사건에 있어서 가장임차인 대책방안에 관한 연구 - 이용득, 강정규, 박태진

경매사건에 있어서 가장임차인 대책방안에 관한 연구 - 이용득, 강정규, 박태진 

 

목차 

Ⅰ서론 

Ⅱ가장임차인에 관한 이론적 고찰

 1.   가장임차인의 개념 및 관련 판례

 2. 가장임차인 유형에 관한 판례

 3. 선행연구 고찰 

Ⅲ 가장임차인의 사례 및 설문조사 

 1. 가장임차인에 대한 사례분석

 2. 가장인차인에 대한 설문조사 

 3. 가장임차인에 대한 문제점

Ⅳ가장임차인에 대한 대책방안

 1. 대항력 부여제도의 개선

 2. 부도산인도명령절차의 개선

 3. 형사책임문제의 제기 

 4. 주택임차권 등기의 의무화 

 5. 집행관의 권한 강화 

Ⅴ 결론 

 

Ⅰ 서론 

 

 부동산경매의 배당절차에 있어서 채권자들은 채권자평등의 원칙에 따라 그 채권액에 비례하여 균등하게 배당을 받지만, 우선권을 가진 채권자1)가 있는 경우 일반채권자보다 우선하여 배당을 받음으로써 일반채권자들에게 불측의 피해를 남기며 특히 주택임대차계약에 따른 임차인은 경매절차에 있어서 일반채권자들보다 우ㅜ얼적 지위를 인정받고 있다. 이는 [주택임대차보호법]이 사회적 경제적 약자인 임차인의 생존권보호를 목적으로 제정된 법으로 민법에 대한 특별법의 지위를 가지고 우선하여 적용이 되기 때문이다. 

1) 부동산경매절차에 있어 배당에 실시되면 각 채권자는 민법과 상법 그 밖의 법률의 규정에 따라 배당순위가 정하여 지는데 이러한 배당순위에 있어서 일반의 채권자보다 우선하여 배당이 되는 채권자를 우선권이 있는 채권자이다.  민집법  제148조(배당받을 채권자의 범위)   제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다. 1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자 2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자 3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자 4. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자

  이러한 법적인 제도를 악용하는 가장임차인은 우선변제권이 있는 임차인의 지위로 채권자의 채권회수를 방해하고 있는 것이 현실이며, 소액임차인의 최우선변제권과 확정일자에 의한 우선변제권을 이용하는 경우가 대부분이다. 결과적으로 경매부동산에 있는 주택임차인의 존부는 집행절차에 있어서 이해관계인들2)에게 끼치는 영향이 상당함에도 불구하고, 현행법상 주택임차인의 존재여부가 부동산등기부에 공시되지 않으며, 또한 주택임대차보호법이 정하고 있는 불완전한 공시방법과 제도의 미비로 인하여 가장임차인의 출현을 막을 방도가 미미한 것이 현실이다. 

2)  부동산경매절차에 있어 이해관계인알 함은 경매목적물인 부동산에 대하여 이해관계를 가진자 중에서 특히 보호할 필요가 있는 자로 압류채권자와 집행력있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채구너자, 채무자 및 소유자, 부동산등기부에 기입된 부동산 위의 권리자 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람을 말한다. (민사집행법법 제90조)  제90조(경매절차의 이해관계인) 경매절차의 이해관계인은 다음 각호의 사람으로한다. 1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자 2. 채무자 및 소유자 3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자 4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람 주택임대차보호법   제8조(보증금 중 일정액의 보호) ① 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자(담보물권자)보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조제1항의 요건을 갖추어야 한다.  ② 제1항의 경우에는 제3조의2제4항부터 제6항까지의 규정을 준용한다. ③ 제1항에 따라 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 제8조의2에 따른 주택임대차위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정한다. 다만, 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1을 넘지 못한다. <개정 2009.5.8>

 

  본 연구는 경매절차에 있어서 아직가지 명확한 정의가 내려지지 않은 가장임차인의 정의 및 개념을 살펴보고 그 후 그에 따른 가장임차인의 유형을 분석하여 경매절차에 있서 가장임차인으로 의심되는 상황이 발생할 경우 이에 대햔 효과적인 대책방안을 모색하는데 그 목적이 있다. 

  본 논문의 연구는 부동산경매절차에 있어서 가장임차인의 유형을 분석하고 관련 판례를 정리하여 가장임차인의 발생원인 및 문제점을 도출함으로써 이에 대한 대책방안을 모색하는데 중점을 두고자 하므로 연구대상을 부돋ㅇ산경매절차에 있어서 가장임차인으로 한정한다. 특히나 가장임차인으로 의심되는 임차인이 있을 경우 경매에 참여하고자 하는 일반인들 및 법률사건의 일반적인 처리를 담당하는 법무사들이 어떠한 문제저믕ㄹ 인시하고 있는지를 설문조사를 통하여 밝히여 하므로, 설문대상은 현업에서 부동산경매절차를 업으로 하는 법무사로 한정하고, 지역적인 범위는 부산지방법원에서 관하는 부동산경매사건으로 한정한다. 

 

Ⅱ 가장임차인에 과한 이론적 고찰 

 

1. 가장임차인의 개념 및 관련 판례 

 

가장임차인3)이란 임대인과 임차인간에 실질적으로 임대차계약관계가 없음에도 불구하고 주택에 대한 경매절차에서 임차보증금을 배당받을 목적으로 또는 기타 이해관게인에게 손해를 입히고 금전적인 이득을 취하 목적으로 임차인의 형식만을 갖추고 있는 임차인을 말한다. 

  대법원은 '임대차계약이 통모에 의한 허의의 의사표시이거나 임차인이 실제로 거주하지 아니함에도 불구하고 임차보증금을 배당받기 위하여 임차인의 형식만을 갖추어 배당요구를 한 경우'를 가장임차인으로 보고 있다. (대법원 2000.04.21. 선고 99다69624 판결) 

  위 판례에 따라서 가장임차인을 정의하더라도 실제 사례애서는 다양한 형태의 가장임차인이 있을 수 있으며, 근저당권자가 담보로 제동된 주택에 대한 담보가치를 조사할 당시에는 임차인이 그 임대차사실을 부인하거나 임차보증금의 액수에 대하여 스스로 불리한 진술 번복하여 임대차의 대항력 또는 위 불리한 진술과 상반되는 임차보증금을 주장하여 배당요구하는 사람, (대법원 1997.6.27. 선고 97다1222 판결) 채권자가 채권확보를 목적으로 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 임대차계약의 형식을 빌려 기존 채무권을 임대차보즉믕로 하기로 채무자(임대인)와 통모하고 대항력을 취득한 사람 (대법원 2002.3.12. 선고 2000다24184 판결)을 가장임차인으로 판결한 판례도 있다. 

  이러한 경매절차상에서 임차인으로 보장받을 수 있는 점을 악용한 허위의 임차인뿐만 아니라 낙찰자에게 손해를 가할 목적으로 실질적으로 거주를 하지도 않음녀서 최우선으로 주민등록을 마친 경우나, 경매가 진행된느 도중에 경매주택에 거주를 하여 적지 않은 이사비용을 요구하는 사람 또한 가장임차이능로 포함을 시켜야 할 것이다. 

3) 가장임차인이란 개념은 학문상의 개념이기 보다는 실무상의 개념이며, 일반적으로 용어에 대한 정의가 내려진 경우가 아니고, 실제사례에서 나타나는 현상이기 때문에 그 정의와 범견에 대하여 서로 다른 의견이 있을 수 있다.

대법원 2000. 4. 21. 선고 99다69624 판결 [배당이의][공2000.6.15.(108),1240] 【판시사항】 아파트에 관한 임대차계약이 통모에 의한 허위의 의사표시이거나 임차인이 실제로는 아파트를 인도받지 아니하였음에도 불구하고 임차보증금을 배당받기 위하여 임차인의 형식만을 갖추어 배당요구를 한 가장임차인이라고 볼 여지가 충분하다고 본 사례  【판결요지】 아파트에 관한 임대차계약이 통모에 의한 허위의 의사표시이거나 임차인이 실제로는 아파트를 인도받지 아니하였음에도 불구하고 임차보증금을 배당받기 위하여 임차인의 형식만을 갖추어 배당요구를 한 가장임차인이라고 볼 여지가 충분하다고 본 사례  【참조조문】 민사소송법 제187조, 제393조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 장영기 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김동묵) 【원심판결】 서울고법 1999. 11. 9. 선고 98나44088 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 소외 1, 소외 2, 주식회사 다덕종합건설에 대한 합계 금 3억 7,000만 원의 대출금 채권에 대한 담보로 소외 1 소유의 이 사건 아파트에 관하여 1996. 4. 3. 채권최고액 금 1억 3,000만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기와 채권최고액 금 2,600만 원, 채무자 소외 2, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기를 각 경료한 후, 위 대출원금 및 이자의 상환이 지체되자 위 각 근저당권에 기하여 서울지방법원 97타경23380호로 이 사건 아파트에 대한 임의경매를 신청하여 진행된 경매절차에서, 소외 3이 1997. 8. 27. 이 사건 아파트를 대금 2억 1,100만 원에 낙찰받아 경락대금을 완납한 바 있는데, 피고가 이 사건 아파트를 임차보증금 1억 3,000만 원, 임차기간 1996. 4. 1.부터 12개월간으로 임차하고 같은 날 확정일자를 부여받은 임차인이라고 하여 그 임차보증금의 배당요구를 하자, 경매법원이 1997. 10. 17. 배당기일에 피고를 원고보다 선순위에 있는 채권자로 보아 경락대금에서 집행비용을 공제한 나머지 금 208,091,202원 중 원·피고보다 선순위 채권자인 소외 동작구청장에게 금 1,016,830원, 반포세무서장에게 금 24,994,550원을 먼저 배당하고, 그 다음 순위로 피고에게 청구금액 금 130,000,000원 전액을, 마지막으로 원고에게 청구금액 중 배당 잔여액 금 52,079,822원을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으며, 이에 원고가 배당기일에 출석하여 배당이의를 하고 그로부터 7일 이내인 같은 달 22일 제1심법원에 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정하고 있다.  나아가서 피고의 위 임대차계약서는 허위로 작성된 것으로서 피고는 소외 1과 사이에 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결한 사실이 없으며, 그렇지 않더라도 피고는 원고 명의의 위 근저당권설정등기가 경료된 1996. 4. 3. 이전에는 이 사건 아파트를 인도받아 이를 점유한 사실이 없어 주택임대차보호법 소정의 대항력을 갖추지 못하였으므로, 근저당권자인 원고가 피고보다 선순위 채권자라고 할 것임에도 불구하고 피고가 원고보다 선순위 채권자임을 전제로 한 위 배당표의 배당은 위법하다는 원고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 인정 사실만으로는 피고가 소외 1과 사이에 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결한 사실이 없다거나, 1996. 4. 3. 이전에는 이 사건 아파트를 인도받아 이를 점유한 사실이 없다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고는 1996. 3. 25. 소외 1로부터 보증금 1억 3,000만 원에 이 사건 아파트를 임차하였는데, 당시 피고, 소외 1 및 이미 이 사건 아파트를 임차하여 거주하여 오던 소외 4를 대리한 그의 장인 소외 5의 3자 사이에 피고는 소외 1에게는 위 보증금 중 금 5,000만 원을 지급하고, 나머지 금 8,000만 원은 소외 4의 전세보증금 반환채무를 피고가 인수하는 것으로 갈음하기로 하되, 소외 4가 새로 집을 구입할 때까지는 당분간 방 3개로 된 이 사건 아파트 중 방 2개를 사용하면서 거주하도록 하고, 소외 4가 새 집으로 이사할 때에 위 금 8,000만 원을 지급하기로 약정하였으며, 피고는 처와의 불화 등으로 1996. 4. 1. 혼자 전입신고를 하고 이 사건 아파트에 입주하여 소외 4의 가족이 사용하지 않는 현관 옆방에 거주하다가 같은 해 12월 16일 피고의 딸인 소외 6도 전입신고를 하였으며, 소외 4는 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 계속해서 거주하다가 1997. 2. 26. 무렵 피고로부터 위 금 8,000만 원을 모두 지급받고 다른 곳으로 이사한 사실 등을 인정하고, 피고는 실제로 소외 1과 사이에 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결하였고 원고의 근저당권설정등기 경료 전에 그 계약서에 확정일자를 받고 주민등록을 마쳤을 뿐만 아니라, 이 사건 아파트에 입주함으로써 인도까지 받았으므로, 소정의 대항요건과 확정일자를 갖춘 주택임차인인 피고가 이 사건 배당에 있어서 원고보다 선순위 채권자라고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  2. 그런데 기록에 의하면, 피고와 소외 1 사이에 1996. 3. 25. 이 사건 아파트에 관하여 전세보증금 1억 3,000만 원, 임차기간 1996. 4. 1.부터 12개월로 한 임대차계약서가 작성되고, 그 임대차계약서에 1996. 4. 1.자로 확정일자를 부여받았으며, 피고가 1996. 4. 1. 이 사건 아파트를 주소지로 전입신고를 마친 사실은 알아 볼 수 있으나, 원심이 피고가 주택임대차보호법상 대항력을 갖추지 못하였다는 원고의 주장을 배척하고, 피고는 위 임대차계약서에 기재된 바와 같이 소외 1과 실제로 임대차계약을 체결하였을 뿐만 아니라, 주택임대차보호법상 대항력을 적법하게 갖추었다고 판단한 조치는 다음과 같은 여러 가지 점에 비추어 수긍하기 어렵다.  첫째, 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 임대차계약은 이 사건 근저당권의 설정에 임박하여 계약체결일로부터 1주일 만에 중도금과 잔금의 지급 및 주택의 인도 등 계약의 이행이 모두 이루어졌다는 것이고, 또 임차인인 피고는 소유자 소외 1과 보증금 1억 3,000만 원의 임대차계약을 체결하고 소외 1에게 보증금 5,000만 원을 현실적으로 지급하고 소외 4에게 금 8,000만 원의 채무를 부담하면서 이 사건 아파트 중 현관 옆의 방 1칸에 입주하였으며 소외 4도 그의 보증금을 전혀 돌려받지 아니하고 임차인으로서 소유자에 대한 대항력을 포기한 상태에서 이 사건 아파트의 방 1칸을 피고에게 입주하도록 하였다는 것인바, 일반적으로 이와 같은 내용의 임대차거래는 흔히 볼 수 있는 정상적인 거래형태가 아닐 뿐만 아니라, 위와 같이 계약의 체결로부터 단기간 내에 이행을 완료하는 것은 매우 이례적인 것인데 이 사건 근저당권의 설정 직전에 이와 같이 이례적인 임대차계약이 체결되었다는 점에서 이 사건 임대차계약이 진정하게 체결된 것인지 의심의 여지가 많다고 할 것이다.  더욱이 기록에 의하면 피고는 이 사건 근저당권의 채무자인 소외 2 및 피고의 형 소외 7과 함께 소외 2가 대표이사로 있는 주식회사 다덕종합건설의 원고에 대한 대출금채무를 연대보증한 바가 있는데(기록 49면), 소외 1도 주식회사 다덕종합건설에 근무하고 있었음을 알 수 있는바(기록 341면), 이와 같은 피고와 소외 1 및 소외 2 등의 관계에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약은 위와 같은 의심을 받을 여지가 충분한다.  둘째, 원심이 채용한 갑 제10호증(확인서)과 갑 제12호증(주민등록초본)의 기재에 의하면, 임금하는 소외 1이 이 사건 아파트를 매수한 후인 1996. 3. 16. 서울 동작구 (주소 1 생략)로 전출하였다가 이 사건 임대차계약의 체결일인 같은 해 3월 25일 다시 이 사건 아파트를 주소지로 전입신고를 하였고, 임금하는 같은 해 3월 29일 원고가 이 사건 근저당권의 설정을 위하여 저당목적물인 이 사건 아파트를 방문하여 임대차관계를 조사할 당시 "그 가족 3인이 이 사건 아파트의 소유자인 소외 1과 임대차계약 없이 이 사건 아파트에 거주하고 있으며 차후 원고의 대출과 관련하여 임대차 문제가 발생할 경우 일체의 책임을 진다."는 내용의 확인서를 작성하고 소외 1이 이에 서명날인하여 원고에게 교부하였음을 알 수 있는바, 원심이 인정한 사실관계와 같이 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 소외 4의 장인인 소외 5가 소외 4를 대리하여 피고 및 소외 1과 사이에 이 사건 임대차계약에 따른 보증금의 지급방법 등에 관한 합의를 하였다면, 소외 1은 물론 소외 4나 그의 처 임금하로서도 이 사건 아파트에 관한 임대차관계에 관하여 구체적인 내용을 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 당시 임금하나 피고가 원고에게 이 사건 임대차계약의 체결 사실을 숨기기 위하여 의도적으로 허위의 문서를 작성하여 원고에게 교부하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상, 피고와 소외 1 및 소외 4 사이에 위와 같은 내용의 진정한 합의가 있었다고 보기는 어렵다.  셋째, 이 사건 임대차계약의 체결 당시 피고와 소외 1 및 소외 4 사이에 피고가 소외 1에게 금 5,000만 원을 지급하기로 하고, 소외 1의 소외 4에 대한 금 8,000만 원의 임차보증금 반환채무를 인수하기로 하였다면, 이 사건 임대차계약서에도 그와 같은 합의 내용이 기재되었어야 함이 당연함에도 불구하고, 원심이 채용한 을 제1호증(임대차계약서)에는 이 사건 임대차계약의 계약금 1,300만 원은 계약 당일 수수하고, 중도금 5,000만 원은 같은 해 3월 28일에, 잔금 6,700만 원은 같은 해 4월 1일에 각 지급하기로 약정하였다고 기재되어 있어 위 합의 내용과 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 소외 1이 피고로부터 전세잔금을 지급받고 작성하였다는 을 제2호증의 1, 2(각 영수증)의 기재와도 일치하지 아니하여 이 사건 임대차계약서가 당사자 사이에 진정한 의사에 기하여 작성된 것이 아니라는 의심을 받을 충분한 사정이 있다.  넷째, 기록에 의하면 피고는 이 사건 임대차계약의 체결 당시 서울 관악구 (주소 2 생략) ○○주택 (호수 1 생략)에 주소지를 두고 있었으나(기록 248면) 실제로는 피고의 형 소외 7 소유인 서울 강남구 (주소 3 생략) △△△아파트 (동, 호수 2 생략)에 거주하고 있었음을 알 수 있고(기록 335면 참조), 피고가 이 사건 아파트를 주소지로 전입신고를 한 후인 같은 해 12월 2일 피고의 처 소외 8은 위 △△△아파트의 방 1칸에 대하여 소외 7과 보증금 1,400만 원의 임대차계약을 체결하고 그 자녀인 소외 9, 소외 10, 소외 11과 함께 같은 해 12월 18일 위 △△△아파트를 주소지로 전입신고를 한 다음, 같은 해 12월 31일자로 확정일자를 부여받아(기록 124∼1면) 위 △△△아파트에 대한 경매절차가 진행되자 주택임차인으로서 배당요구를 하기도 하였으며(기록 123∼125면 참조), 특히 피고는 1997. 1. 18. 09:25경 위 △△△아파트에서 소외 7의 동거자로서 위 경매사건의 경매개시결정정본을 수령하였음을 알 수 있으므로(기록 125면), 피고는 이 사건 아파트를 주소지로 전입신고를 마쳤으나 실제로는 가족과 함께 위 △△△아파트에 거주하고 있었던 것으로 볼 여지가 있다.  위와 같은 사정을 모아보면, 피고와 소외 1 사이의 이 사건 아파트에 관한 임대차계약이 통모에 의한 허위의 의사표시이거나 피고가 실제로는 이 사건 아파트에 입주하지 아니하여 이 사건 아파트의 인도를 받지 아니하였음에도 불구하고, 그 주장의 임차보증금을 배당받기 위하여 임차인으로서의 형식만을 갖추어 배당요구를 한 가장임차인이라고 볼 여지가 충분하므로, 원심으로서는 이와 관련된 증거들의 신빙성 여부를 판단함에 있어, 피고가 실제로 소외 1 및 소외 4에게 금원을 지급하였는지 여부나 피고의 이 사건 아파트 입주 등에 관하여 피고가 소외 1 및 소외 4 등에게 지급하였다는 자금의 금융자료, 이 사건 경매에 관한 기록 중 집달관의 현황조사보고서 등 관련 부분 및 소외 1의 사기사건에 관한 수사기록 등 객관적인 자료들을 더 조사하여 심리한 연후에 위와 같은 판단에 이르러야 함에도 불구하고, 이에 이르지 않고 이 사건 아파트의 경매와 이해관계가 있거나 피고와 특별히 절친한 관계에 있어 객관적인 증거가치가 충분하다고 할 수 없는 사람들이 작성한 서류나 증언들을 가볍게 믿어 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치에는 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 이용훈(주심) 이용우

대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결 [임대차보증금·건물명도][공2002.5.1.(153),845] 【판시사항】 [1] 가장 임대차의 주택임대차보호법상의 대항력 유무(소극) [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미등기 건물의 건축주 명의변경과 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 【판결요지】 [1] 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로, 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니 한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이므로 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다.  [2] 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다.  【참조조문】 [1] 민법 제108조, 제618조, 주택임대차보호법 제3조[2] 민법 제99조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결(공2001하, 1362) 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다47535 판결(2002상, 448) [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993상, 1534) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안용득) 【피고(반소원고),피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상원 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 25. 선고 99나58909, 589 16 판결 【주문】 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 본소청구에 관한 부분에 대하여 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로(민법 제618조 참조), 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이다.  원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들이 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인임을 전제로 임차주택의 양수인인 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들에게 임차주택의 명도와 동시에 임차보증금의 반환을 구하는 이 사건 본소청구에 대하여 그 채용 증거에 의하여 원고 1은 소외 1을 대리한 소외 2와 사이에 1997. 8. 14. 위 소외 1이 건축주로 되어 있는 그 판시 미등기의 다가구용 단독주택(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)의 3층 119.70㎡를 임차보증금 100,000,000원, 임차기간 1997. 8. 18.부터 12개월로 정하여 임차하기로 하는 임대차계약과, 원고 2의 승낙하에 그녀의 명의로 건물 1층 4가구 합계 142.05㎡를 임차보증금 180,000,000원, 임차기간은 정함이 없이 임차하기로 하는 임대차계약을 각 체결하면서, 위 임차보증금 합계 금 280,000,000원은 원고 1의 위 소외 2에 대한 종래의 대여금 채권으로 대체하기로 약정한 사실, 원고들은 1997. 8. 16. 이 사건 건물로 그 주민등록 전입신고를 각 마치고, 원고 1은 같은 달 18.경 위 소외 2로부터 이 사건 건물 3층과 1층 4가구의 열쇠를 건네받아 원고 1이 이 사건 건물의 3층을, 원고 2가 그 1층을 각 점유하고 있는 사실, 피고들은 1997. 8.경 이 사건 건물 및 그 대지를 위 소외 1로부터 매수하여 같은 해 9. 5. 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받고, 같은 달 9. 미완공인 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 위 소외 1로부터 피고들 공동 명의로 변경하는 절차를 마친 사실을 인정한 후, 원고들이 위 임대차계약으로 주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대주택의 양수인인 피고들에게 대항할 수 있는지 여부에 관하여 그 판시와 같은 원고 1과 소외 2의 채권채무관계, 위 원고가 이 사건 임대차계약을 체결한 동기 및 경위, 당시 이 사건 건물의 공사현황 및 원고들의 점유 실태, 피고들이 이 사건 건물을 매수할 당시의 정황, 특히 원고 1 부부의 직업, 직장, 사회경제적 신분 등에 비추어볼 때, 원고들이 이 사건 임대차계약을 체결하고 이를 인도받은 목적은 단지 주택임대차보호법에 따라 대항력을 취득하는 방법으로 원고 1의 위 소외 2에 대한 채권을 담보하기 위하여 외견상 주택임대차보호법에서 정한 임대차계약의 체결과 주택의 인도라는 형식만을 갖추기 위한 데 있을뿐 실제로 주택의 사용·수익을 위한 것이 아니므로, 그러한 원고들에게 위 법 소정의 대항력을 부여하여 보호할 가치가 없다는 이유로 청구를 배척하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정은 정당하고, 원심 인정의 사실관계에 의하면 이 사건 주택임대차계약은 주택을 주거용으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들기 위하여 체결된 것이라 할 것이므로, 이는 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이어서 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 대항력 있는 주택임차권의 범위 및 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 반소청구에 관한 부분에 대하여 원심은, 피고들이 이 사건 건물의 소유자임을 전제로 원고들에게 그 점유 부분의 명도를 구하는 이 사건 반소청구에 대하여 피고들이 1997. 8.경 이 사건 건물을 건축주인 소외 1로부터 매수하여 1997. 9. 9. 그 공동 명의로 건축주명의변경절차를 마침으로써 이 사건 건물의 소유자가 되었다는 이유로 이를 인용하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다고 할 것인바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 피고들이 원래의 건축주인 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 1997. 8.경에는 이 사건 건물의 바닥마감공사, 씽크대, 수도설비, 양쪽 베란다 새시, 도배 등 공사가 미처 마무리되지 아니한 상태이기는 하나 전체 공정의 95% 가량이 마쳐진 상태였다는 것이고, 기록에 의하면 그 당시 이 사건 건물은 골조, 벽, 지붕, 창호공사 등이 모두 마무리되어 있었음을 알 수 있으므로, 이 사건 건물은 1997. 8.경 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다고 할 것이다.  그렇다면 위 소외 1이 1997. 8.경 이 사건 건물을 피고들에게 매도한 후 1997. 9. 9. 건축주 명의를 변경하여 주었다 하더라도 원래의 건축주인 소외 1(이 사건에서는 건축관계의 실질에 따라 그 아버지인 소외 2에게 소유권이 있다고 볼 여지도 충분히 있다.)가 이 사건 건물을 원시취득하였다 할 것이어서, 이 사건 건물을 매수한 피고들로서는 소외 1 또는 소외 2로부터 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료받지 아니하는 한 이 사건 건물의 소유권을 취득할 수 없음은 민법 제186조의 규정상 당연하다.  그럼에도 불구하고, 원심이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 이 사건 건물에 관하여 피고들이 건축주 명의변경절차를 마친 것만으로 소유권을 취득하였다고 보았으니, 원심에는 건물에 관한 원시취득의 법리와 부동산 물권변동요건으로서의 등기, 미등기 건물의 건축주 명의변경의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(피고들은, 가사 소외 1이 이 사건 건물을 원시취득하였다고 하더라도 피고들의 이 사건 건물에 대한 명도청구는 원시취득자인 소외 1을 대위하는 취지가 포함되었으므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 않는다고 주장하나, 피고들은 이 사건 건물이 피고들의 소유임을 전제로 하여 원고들에게 명도를 구하였을 뿐이므로 거기에 소외 1을 대위하여 명도를 구하는 취지가 포함되었다고 볼 수 없고, 가사 그와 같은 취지가 포함된 것으로 볼 수 있다고 하더라도 원고들의 이 사건 건물 중 일부에 대한 점유는 앞서 본 바와 같이 채권담보를 위한 것인데, 기록에 의하면 그와 같은 담보 목적이 소멸되었다고 보이지 아니하므로 소외 1로서도 원고들에게 위 점유 부분의 명도를 구할 수는 없다고 할 것이어서 피고들의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다). 따라서 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원고들의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다21445 판결 [배당이의][공2003.9.1.(185),1777] 【판시사항】 [1] 주택임대차로서의 우선변제권을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약에 주택임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권이 있는지 여부 (소극)  [2] 주택과 그 대지에 관한 자기의 공유지분을 다른 공유자에게 명의신탁한 공동소유자로서 그 주택의 일부분을 사용·수익해 오던 자가 그 주택 등이 경매되는 경우 자기의 지분을 제3자에게 대항할 수 없게 되는 것에 대비하여 다른 공유자와 사이에 임대차계약서를 작성하고 확정일자를 받아두었을 뿐인 경우에는 주택임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권이 인정되지 않는다고 한 사례   【판결요지】 [1] 주택임대차로서의 우선변제권을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약에는 주택임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권을 부여할 수 없다.  [2] 주택과 그 대지에 관한 자기의 공유지분을 다른 공유자에게 명의신탁한 공동소유자로서 그 주택의 일부분을 사용·수익해 오던 자가 그 주택 등이 경매되는 경우 자기의 지분을 제3자에게 대항할 수 없게 되는 것에 대비하여 다른 공유자와 사이에 임대차계약서를 작성하고 확정일자를 받아두었을 뿐인 경우에는 주택임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권이 인정되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제1조, 제3조[2] 주택임대차보호법 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결(공2001하, 1362) 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다47535 판결(2002상, 448) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결(공2002상, 845) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최세모) 【피고,상고인】 주식회사 조흥은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 2. 선고 2002나5955 1 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 원고와 소외 1은 1982.경 서울 강서구 (주소 생략) 대지(이하 '이 사건 대지'라고 한다)와 그 지상 건물을 공동으로 매수하여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 원고와 소외 1은 위 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하기로 합의한 후 건축공사비는 새로 신축될 건물의 전세보증금 및 원고와 소외 1이 일부씩 낸 돈으로 충당하여, 1986.경에 2층 주택 1동과 3층 주택 및 점포 1동(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 완공한 다음 1987. 1. 9. 소외 1의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 1은 위 2층 주택 중 1층에 거주하면서 이 사건 건물에 대한 전세, 월세 등을 관리하였고, 원고는 1988. 10.경 위 2층 주택 중 2층에 무상으로 입주하여 1988. 10. 18. 전입신고를 마친 사실, 그러던 중 원고와 소외 1은 이 사건 대지 및 건물에 대한 소유관계를 정산하기로 합의하여, 이 사건 대지 및 건물을 소외 1의 소유로 하되, 원고는 소외 1로부터 1억 5천만 원을 받기로 하면서, 그 지급 방법으로 원고가 거주하던 위 2층 주택 중 2층을 보증금 1억 5천만 원, 기간 1997. 3. 1.부터 24개월로 하는 임대차관계로 전환하고, 1999. 5. 12. 임대차계약서에 확정일자를 받은 다음 계속 거주한 사실, 한편 원고는 소외 1로부터 위 보증금 중 3천만 원을 원고의 딸 결혼식 비용으로 사용하기 위해 지급받은 사실, 소외 1은 2001. 10. 14. 사망한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 대지 및 건물에 대한 정당한 임차인으로서 1988. 10. 18. 전입신고를 마치고 거주하면서 1999. 5. 12. 확정일자를 받았으므로, 주택임대차보호법에 의해 보증금 잔액 1억 2천만 원에 대하여 후순위 권리자인 피고들보다 우선하여 배당받을 수 있는 우선변제권이 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (1) 원심이 인정한 임대차계약 이전의 사실관계에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 원고와 소외 1의 공동소유로서, 원고는 소외 1과의 약정에 따라 자기 지분에 관한 소유 명의를 소외 1에게 신탁하여 둔 것인데, 위 명의신탁약정은 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 도과함으로써 무효가 되고, 이 사건 대지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기 중 원고의 지분에 관한 부분은 위 법률 제4조 제2항 단서의 적용 여부에 따라 그 효력이 결정되며, 이 사건 건물에 관한 소외 1 명의의 소유권보존등기 중 원고의 지분에 관한 부분은 무효가 되므로(다만, 제3자에게는 대항하지 못한다), 1988. 10.경부터 위 2층 주택 중 2층 부분에 거주하여 온 원고로서는, 위 명의신탁약정이 무효로 되기 이전에는 대내적 공동소유자로서 위 2층 부분에서 거주하고, 그 후에는 적어도 이 사건 건물의 지분을 원시취득한 공동소유자로서 위 2층 부분에서 거주하였던 것이다.   (2) 원심은 원고와 소외 1 사이의 임대차계약 관계를 인정하는 근거로 임대차계약서(갑 제2호증의 2)의 기재와 소외 1의 전처(2000. 11. 14. 협의이혼)인 제1심 증인 소외 2의 증언을 내세우고 있는바, 위 임대차계약서는 그 작성 일자가 1997. 3. 1.로 되어 있고, 위 소외 2는 위 임대차계약서가 당시에 작성된 것처럼 진술하고 있다. 그러나 원고는 위 임대차계약서의 작성 경위에 대하여, 이 사건 대지와 건물이 실질적으로는 원고와 소외 1의 공동소유임에도 불구하고 그 등기가 소외 1 단독 명의로 되어 있음을 기화로 소외 1이 원고와 아무런 상의도 없이 타에 근저당권을 설정하여 주고 대출을 받아 사용하는 등 동업약정을 위반하므로 원고가 소외 1에게 정산을 요구한 결과 1997. 3. 1. 이 사건 대지와 건물의 시가를 4억 5천만 원으로 계산한 다음 원고의 지분을 그 중 3분의 1인 1억 5천만 원으로 하여 위 임대차계약서를 작성한 것이라고 주장하고 있는데, 이 사건 건물의 등기부등본(갑 제2호증)에 의하면, 소외 1이 이 사건 대지와 건물에 관하여 근저당권을 설정하여 준 것은 1997. 5. 15.임을 알 수 있으므로, 위 임대차계약서의 작성일자인 1997. 3. 1.경에는 원고가 주장하는 바와 같은 정산 요구 사유가 발생하지 않았을 뿐만 아니라, 증인 소외 2의 진술에 의하면, 소외 1은 자기가 운영하던 주식회사 남양종합건설 주식회사가 부도나기 3일 전인 1999. 5. 12. 원고에게 확정일자를 받으라고 알려주었다는 것인바, 사정이 이러하다면, 위 임대차계약서는 1997. 3. 1. 이후에 그 일자를 소급하여 작성된 것이 아닌가 하는 의심이 짙다.  (3) 또한 기록에 의하면, 이 사건 대지와 건물에 관하여 임의경매가 이루어진 2001.경 위 2층 주택 중 1층 부분에 관한 정상적인 임차보증금이 5,000만 원에 불과하였음을 알 수 있는바(갑 제6호증의 1, 2 참조), 원고가 주장하는 바와 같은 사유로 정산을 마치고 위 임대차계약서가 작성된 것이라면, 원고가 위 2층 주택의 2층 부분에 관한 임차보증금으로 위 거래시세보다 훨씬 많은 1억 5천만 원을 소외 1에게 지급한 것으로 처리하면서, 소외 1로부터 위 2층 부분의 적정한 임차보증금을 초과하는 금원에 관하여 이자를 받지 않고 저당권을 설정하여 두지 않았으며, 더군다나 그 당시 위 임대차계약서에 확정일자를 받아두지도 않았다는 것은 경험칙상 납득할 수 없다. 나아가 증인 소외 2는, 원고와 소외 1이 1997.경 정산을 할 때에 소외 1이 이 사건 대지와 건물에 관한 지분소유권이전등기를 원고에게 마쳐주지 않은 이유에 대하여, "소외 1이 원고에게 조금 기다리라고 하고, 원고가 나중에는 억울하니까 만일을 위해 전세계약서라도 쓰자고 하였으며, 그렇게 라도 해야 무엇이 남을 것 같아서 그렇게 했던 것"이라고 진술하고 있다.  (4) 사정이 이러하다면, 원고는 1997. 3. 1. 소외 1과 정산을 마치고 위 임대차계약서를 작성한 것이 아니라, 정산이 마쳐지지 않은 상태에서 이 사건 건물의 공동소유자로서 당연히 위 2층 주택 중 2층 부분을 계속 사용ㆍ수익해 오던 중, 이 사건 대지와 건물이 경매되는 경우 자기의 지분을 제3자에게 대항할 수 없게 되는 것에 대비하여, 위 임대차계약서를 작성하고 또 소외 1 운영의 회사가 부도나기 직전에 이를 알고 위 임대차계약서에 확정일자를 받아두었을 뿐이라고 봄이 상당한바, 이와 같이 주택임대차로서의 우선변제권을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약에는 주택임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권을 부여할 수 없는 것이다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결 등 참조).  (5) 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 원고가 우선변제권을 가진 주택임차인에 해당한다고 단정하였으니, 거기에는 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니하고 주택임대차의 우선변제권에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 각 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 [1] 건축허가의 사법상 효력 및 건축허가가 타인 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계  [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건  [3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법  [4] 임대차계약에서 임차인이 임대인 소유의 토지 상에 건물을 신축하여 비교적 장기인 임대차기간 동안 사용토록 하고 그 기간의 만료 후 또는 차임연체 등의 사유가 발생하는 경우 위 건물을 임대인에게 명도하기로 약정한 사안에서, 차임연체 등의 사유로 임대차계약이 중도에 해지되는 경우에는 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금 상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 합리적인 의사해석이라고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제99조 제1항, 제664조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 제618조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결(공2002상, 845) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) [3] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320) 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결(공1996하, 3422) 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결(공2001상, 1) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(공2001상, 957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조광형) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2005. 3. 18. 선고 2004나9961 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 인정과 판단 가. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고는 2000. 8. 4. 제1심 공동피고 소외인에게 자신의 소유인 인천 부평구 (주소 1 생략) 전 712㎡, (주소 2 생략) 전 25㎡, (주소 3 생략) 대 63㎡의 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 그 지상에 일반철골구조 슬래브지붕의 건물 2동을 신축하여 식당을 운영하도록 다음과 같이 정하여 임대하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원, 기간은 2000. 8. 20.부터 36개월간으로 정하되, 계약금 300만 원은 계약 당일, 중도금 1,200만 원은 2000. 9. 10.까지, 잔금 1,500만 원은 2000. 11. 10.까지 지급하며, 원고는 8. 20.까지 옹벽공사를 완성하여 준다.  (나) 건물의 신축공사는 소외인이 비용을 부담하여 원고의 명의로 시행하고, 신축에 소요되는 제세공과금은 소외인이, 등기 및 취득에 소요되는 세금은 원고가 각 부담하며, 위 계약기간이 만료된 후 기간을 2년으로, 보증금 및 임료를 조정하여 재계약하고, 임료 5개월 연체시 소외인은 건물을 원고에게 명도한다.  (2) 소외인이 위 약정에 따른 보증금 지급의무 등을 제대로 이행하지 못하자, 원고와 소외인은 2002. 5. 16. 위 임대차계약을 해지하고, 소외인이 그 때까지 신축하고 있던 건물에 대한 모든 권리를 포기하는 대신, 피고가 소외인이 원고에 대하여 위 임대차계약상 가지는 모든 권리의무를 인수하기로 약정하였다(이때 원고는 소외인의 요청에 따라 위 포기의 대가로 그 동안 소외인이 투입한 공사비 명목으로 1,000만 원을 인정하여 주는 대신 소외인이 사용한 수도·전기세 350만 원을 공제하기로 하였다).  (3) 그에 따라 원고는 2002. 5. 16. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 다음과 같이 정하여 임대(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원으로 하여 매월 30일 지급하기로 하되, 보증금 중 계약금 650만 원은 위 공사비(위 나. 항의 '1,000만 원 － 350만 원')로 대신하고, 2002. 6. 30.까지 잔금 2,350만 원 및 6월분 월세 300만 원을 함께 지급하며, 월세를 4개월 동안 연체할 경우 건물 전체를 비워준다.  (나) 피고는 2002. 6. 30.까지 잔여공사(1층 주차장과 2층 마무리, 3층 신축)를 진행하여 건물을 완공한 후, 4년 후인 2006. 6. 30.까지 사용하고 건물을 원고에게 명도한다.  (다) 건물에 소요되는 제세공과금은 피고가, 등기비 및 취득세는 원고가 각 부담하고, 피고는 위 건물을 다른 사람에게 절대 재임대할 수 없다.  (4) 피고는 원심판결 별지 기재와 같이 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 2층까지만 완공한 후, 2002. 8. 14. 관할행정청의 사용승인을 받아 '고려가든'이라는 상호로 식당을 운영하였다.  (5) 원고는 2002. 10. 4. 피고에게 이 사건 임대차계약에 따른 보증금 잔액 2,350만 원 및 위 계약일 이후의 임료를 4개월 이상 지급하지 아니하였다는 이유로 법에 따라 조치를 취하겠다고 통지한 후, 이 사건 소장의 송달로써 위 임대차계약을 해지하겠다는 의사표시를 하였다.  나. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다. (1) 청구원인에 대한 판단 원고가 당초 1997. 12. 9. 이 사건 토지 위에 건물신축허가를 받았고, 소외인 및 피고가 원고를 건축주로 하여 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 건물을 신축한 사실은 인정되나, 신축건물의 등기 및 취득에 소요되는 비용은 원고가 부담하기로 한 점, 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기한 점, 임차기간이 종료되면 건물을 원고에게 명도하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 소외인, 피고 사이에 완성된 건물의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 합의한 것으로 봄이 상당하고, 그에 따라 원고는 이 사건 건물의 소유권을 원시적으로 취득하였다.  나아가 피고가 약정에 따른 보증금 및 2002. 5. 16.부터 4개월 이상 차임을 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지통고에 의하여 이 사건 소장 송달일인 2003. 1. 24. 해지되었다고 할 것이고, 그에 따라 피고는 위 약정에 따라 임대인 겸 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 2002. 5. 16.부터 위 건물의 명도시까지 월 300만 원의 비율에 의한 임료 내지 임료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다  (2) 피고의 주장에 대한 판단 피고는 우선 연체된 임료를 준비하여 원고에게 제공하였음에도 원고가 수령을 거절하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.  피고는 다음으로 원고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하면서 임대차기간 4년 동안 원고에게 현실적으로 지급한 금액과 위 피고가 신축한 이 사건 건물의 건축비를 합한 금액을 그 임대차기간 동안의 실제 차임으로 정하여 이 사건 각 토지를 임차한 것이므로, 위 피고가 이 사건 임대차계약기간 만료 전에 원고에게 이 사건 건물을 명도하게 되면 원고는 이 사건 건물의 건축비 중 명도시부터 약정 임대차기간까지의 기간을 전체 임대차기간으로 나눈 것에 해당하는 금액을 부당이득하는 것이거나, 이 사건 임대차계약이 중도에 해지되면 원고는 400,920,000원 상당의 건축비가 투입된 이 사건 건물을 소유하게 되어 부당이득하는 것이므로 그 부당이득금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 이 사건 임대차계약에 의하면, 피고가 음식점의 운영에 필요한 건물을 자신의 비용으로 설치하는 대신 4년의 임대차기간을 보장받으면서 임차기간이 종료되거나 4개월간 임료지급을 지체하면 건물을 원고에게 명도하기로 약정하였고, 피고의 채무불이행으로 이 사건 임대차계약이 해지된 경위, 피고의 점유기간 등을 종합하면 원고가 법률상 원인 없이 피고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 피고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  2. 이 법원의 판단 가. 먼저, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 2002. 5. 16.부터 이 사건 임대차계약상의 차임을 연체하고 있었고, 이를 원인으로 하여 이 사건 임대차계약이 2003. 1. 24. 적법하게 해지된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고에게 2002. 5. 16.부터 2003. 1. 24.까지 월 300만 원의 비율에 의한 약정 연체차임의 지급을 명한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  나. 그러나 원심이 원고의 이 사건 건물명도청구와 나머지 금원청구를 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 한편 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하며, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조).  그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외인이 원고 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 이 사건 건물을 건축하다가 자금사정으로 공사를 중단하였고, 그 후 피고가 위 공사를 인도받아 잔여공사를 마쳐 이 사건 건물을 완공하였는데, 소외인이 공사를 중단할 당시 이미 이 사건 건물의 2층 전체의 골조와 지붕공사가 완료된 상태였던 사실을 인정할 수 있어, 소외인이 위 공사를 중단할 시점에서 이미 이 사건 건물은 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원래의 건축주인 소외인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다 할 것이고, 그 후 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기하였고(이로써 소외인은 피고에게 이 사건 건물을 양도한 것으로 보인다.), 이 사건 건물의 등기 및 취득에 소요될 비용을 원고가 부담하기로 하였으며, 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원고에게 명도하기로 하였다는 등 원심이 내세우는 사정만으로는 달리 볼 수는 없으며, 원고가 이 사건 토지의 임대차계약상의 약정에 기하여 소외인으로부터 이 사건 건물을 승계취득한 것으로 보더라도 원고가 그에 관한 등기를 경료하지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 건물명도청구는 받아들일 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 건물을 원시취득한 것으로 보아 이 사건 건물명도청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 신축건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (2) 나아가 원심이 든 여러 사정들에다 소외인과 피고가 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물을 준공하고 사용검사필증까지 교부받은 점 등을 종합하면, 장차 원고가 그 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 경료할 것으로 예상되기는 하나, 그렇다고 하더라도 이로써 이 사건 임대차계약이 중도해지된 경우에도 원고가 아무런 제약 없이 피고에게 이 사건 건물의 명도를 구할 수 있다고 보기는 어렵다고 생각된다(이는 원심이 설시한 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보더라도 마찬가지이다). 그 이유는 다음과 같다.  법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결 등 참조).  그런데 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약은 계약기간이 48개월로서 비교적 장기간인데 비하여 보증금과 월차임은 통상의 경우에 비하여 저렴한 것으로 보이고, 차임연체를 원인으로 한 계약해지의 요건도 통상의 경우에 비해 엄격한 사정, 그 밖에 계약기간 만료시 피고가 원고에게 건물을 명도한다는 이 사건 임대차계약의 내용, 체결 경위 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임대차계약이 정상적으로 이행되어 기간만료로 종료할 때까지 이 사건 건물을 이용한 식당영업을 통하여 이 사건 건물의 신축비용(소외인으로부터 인수한 공사대금채무 포함) 등 투하자본을 회수할 수 있다고 보고 그 투하자본을, 마치 원고 소유 건물을 48개월 임차할 때 지불할 차임총액 중 일부의 선불금으로 간주하여 임대차계약이 기간만료로 종료되면 원고에게 이 사건 건물의 소유권을 귀속시키기로 한 것으로 해석될 여지가 충분하다.  따라서 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료할 경우라면 원고와 피고가 원고 소유의 건물에 관하여 체결된 통상의 임대차계약에서와 마찬가지로 보증금반환과 건물명도를 동시에 이행하는 방식으로 법률관계를 청산하여도 별 문제가 없겠지만, 피고의 차임연체, 또는 그 밖의 사유로 이 사건 임대차계약이 중도에 해지된 경우에까지(이 사건에서는 임대차계약이 체결된 지 8개월 여 만에 해지되었다.) 통상의 임대차계약에서와 같은 방식으로 법률관계를 청산한다면, 피고로서는 그 동안의 영업수익 및 적정 보증금 또는 월차임과의 차액으로 인하여 얻게 되는 이익만으로는 이 사건 건물을 건축하는 데 소요된 비용(피고는 그 비용이 400,920,000원이라고 주장하고 있다.)을 회수하지 못하는 손실을 입게 되는 반면, 원고로서는 적은 금액의 차임연체만으로 그 보다 훨씬 많은 금액의 건축비가 소요된 이 사건 건물의 소유권을 별다른 정산절차도 없이 확정적으로 취득하게 되므로, 사회정의와 형평의 이념에 맞지 않을 뿐 아니라 당사자들이 이 사건 임대차계약을 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사에도 반하는 부당한 결과가 초래된다.  그러므로 이러한 경우 원고와 피고 사이에는, 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 당사자 사이의 합리적인 의사해석이라고 할 것인바, 그 정산방식을 구체적으로 예시하여 보면, 이 사건 건물의 신축비용을 A로, 약정보증금(3,000만 원)을 전제로 한 적정차임총액을 B로 할 때 이 사건 토지의 실질적 차임총액은 A+B=C이고, 이것을 임대차계약기간(48개월)로 나누면 실질적 월차임 D가 되는바, 여기서 이미 지급된 약정월차임총액을 E로, 임대차계약기간 중 해지까지 기간의 개월수를 N1, 해지일부터 건물명도일까지의 개월수를 N2로 가정하여 계산한 중도 해지시의 차임정산금은, 이 사건 임대차계약의 실질적 차임총액(C)에서, 이 사건 임대차계약이 해지될 때까지의 기간 동안 받지 못한 실질적 차임총액(N1×D-E=F)과 그 이후부터 건물명도일까지 기간 동안의 실질적 차임상당금액(N2×D=G)을 뺀 금액{C-(F+G)}이 되므로, 결국 이 금액에 보증금 잔액을 합친 금액이 원고가 피고에게 지급할 최종정산금으로 될 것이고, 만일 당사자들의 의사가 그와 같다면(피고가 사실심에서 한 주장도 그와 같은 취지라고 볼 여지가 많다.), 위 최종정산금의 지급과 피고의 이 사건 건물 명도는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이며, 또 당사자 간 중도 해지시의 건물신축비용에 관하여 위와 다른 방식의 정산절차가 예정되어 있었다면 그에 따른 정산이 이루어져야 할 것이다.  사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 건물의 건축허가명의를 원고로 한 경위와 함께 이 사건 임대차계약의 체결 경위 및 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산절차에 관한 당사자들의 의사, 이 사건 토지 부근의 보증금 및 임료 실태, 이 사건 임대차계약에서와 같은 약정 보증금하에서라면 적정한 월차임의 수준 등을 자세히 심리하여 이 사건 건물의 소유관계는 물론 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산관계를 확정한 다음, 이를 전제로 원고의 이 사건 건물명도청구 및 이 사건 임대차계약 해지 이후의 금원지급청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 관한 심리를 다하지 아니하고 만연히 원고의 이 사건 건물명도청구와 동시이행관계에 있다는 피고의 부당이득(실질은 정산금이다) 반환주장을 배척한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.  (3) 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 이 사건 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분은 파기를 면하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다55088 판결 [임차보증금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것이 아니고 대항력 있는 임차인으로 보호받아 기존 채권을 회수하려는 것에 있는 경우, 주택임대차보호법상의 대항력이 있는지 여부 (소극)  [2] 부모가 삼촌에 대하여 가지는 대여금채권을 임대차보증금으로 대체하기로 하고 삼촌이 건축한 빌라에 관하여 임대차계약을 체결한 사안에서, 그 주된 목적이 대항력 있는 임차인으로 보호받아 부모의 대여금채권을 우선변제받으려는 것인지에 관하여 더 심리해야 한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제1조, 제3조 제1항, 제3조의2 제2항 [2] 주택임대차보호법 제1조, 제3조 제1항, 제3조의2 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결(공2001하, 1362) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결(공2002상, 845) 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다21445 판결(공2003하, 1777) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배만운) 【원심판결】 서울서부지법 2007. 7. 5. 선고 2006나6663 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 원고는 2001. 3. 5. 소외 1과 사이에 이 사건 빌라에 관하여 임대차보증금을 5,000만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하면서, 이전에 원고의 부모인 소외 2, 3이 소외 1에게 대여한 돈 중 일부인 5,000만 원을 위 임대차보증금으로 대체하기로 하고, 이 사건 건물에 입주하여 거주하였으며, 2001. 9. 3. 이 사건 빌라 소재지로 주민등록 전입신고를 마침으로써, 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 취득하였으므로, 그 후에 이 사건 빌라를 낙찰받아 소유권을 취득한 피고는 원고에게 위 임대차보증금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 주택임대차보호법(이하 ‘법’이라 한다)의 입법목적은 주거용건물에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하려는 것이고( 제1조), 법 제3조 제1항에서 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 여기에 더하여 법 제3조의2 제2항에서 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약서상의 확정일자를 갖춘 임차인에게 경매나 공매시 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있도록 한 것은, 사회적 약자인 임차인을 보호하려는 사회보장적 고려에서 나온 것으로서 민법의 일반규정에 대한 예외규정인바, 그러한 입법목적과 제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하여 형식적으로 주택임대차로서의 대항력을 취득한 외관을 갖추었다고 하더라도 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 실제적으로는 대항력 있는 임차인으로 보호받아 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 채권을 회수하려는 것에 있었던 경우에는 그러한 임차인에게 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수 없다 ( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다21445 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 소외 1의 형인 소외 2의 딸로서 원고의 부모인 소외 2, 3이 소외 1에게 대여한 돈 중 일부인 5,000만 원을 이 사건 임대차보증금으로 대체하기로 하고 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, 소외 1은 동우빌라 건축으로 인해 이 사건 임대차계약 당시 경제적으로 매우 어려운 상황에 있었던 사실, 동우빌라에 관한 강제경매절차에서 이 사건 빌라는 2003. 11. 1. 기준으로 토지를 제외한 건물의 시가가 5,600만 원에 불과한 것으로 감정평가된 사실, 원고의 어머니 소외 3도 소외 1에 대한 나머지 대여금채권 1억 500만 원을 임대차보증금으로 대체하기로 하고 2002. 2. 2. 동우빌라 202호에 관하여 임대차계약을 체결하고 남편인 소외 2와 함께 전입신고를 마쳤고, 소외 1의 누나인 소외 4 역시 소외 1에 대한 대여금채권 1억 3,000만 원을 임대차보증금으로 대체하기로 하고 2002. 9. 12. 동우빌라 302호에 관하여 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마쳤는데, 동우빌라에 관한 강제경매절차에서 2003. 11. 1. 기준으로 토지를 제외한 202호 건물의 시가가 1억 3,000만 원, 302호 건물의 시가가 9,500만 원에 불과한 것으로 감정평가된 사실을 알 수 있는바, 원고는 비록 소외 2, 3의 소외 1에 대한 대여금채권을 임대차보증금으로 대체하고 이 사건 빌라를 인도받아 주민등록을 마치고 거주함으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 요건을 형식상 갖추었으나, 원고와 소외 1과의 관계, 원고 부모의 소외 1에 대한 대여금채권을 임대차보증금으로 대체한 점, 원고 이외에도 원고의 어머니와 소외 1의 누나가 원고와 같은 방법으로 임대차계약을 체결한 점, 이 사건 빌라의 시가와 이 사건 임대차보증금의 액수 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 임대차계약을 체결한 것이 이 사건 빌라의 사용, 수익을 목적으로 하였다기보다는 대항력 있는 임차인으로 보호받아 소외 2, 3의 소외 1에 대한 대여금채권을 우선변제받으려는 것이 주된 목적이 아니었는가 하는 의심이 들기에 충분하다.  그렇다면 원심으로서는 원고의 주된 목적이 대항력 있는 임차인으로 보호받아 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 채권을 회수하려는 것에 있었는지에 관해서 더 심리해 보았어야 할 것임에도, 형식적으로 주택임대차로서의 대항력 요건을 갖추었다는 사유만으로 원고가 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 취득하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

2. 가장임차인 유형에 관한 판례 

 

 1) 임대인과 친인척이 임차인인 경우 

 

  판례는 채무자 또는 소유자와 친인척관계인 점을 이용하여 경매개시결정의 드이가 기입되기 얼마 전에 임대차계약을 체겨랗고 이에 따라 배당요구를 신청한 경우 이를 가장임차인으로 보는 경우가 많다. 임대인과 임차인이 가족관계에 있다는 점과 또한 해당 임대차보증금이 채권추심을 위한 수단에 불과하다고 판단하고, 이러한 임차인은 주택임대차보호법 상의 보호대상인 임차인으로 될 수 없다는 판결을 하고 있다. 4) 

4) 인천지방법원 2006.9.12. 선고 2006가단43469

  위 판례는 임대차계약이 부동산중개인이 없이 당사자간에 진행이 되었고, 외삼촌이 조타들에게 보증금을 받고 임대차계약을 체결한다는 것은 다소 이례적이며, 임차인의 전입이 경매개시결정의 기입등기 불과 3개월 전이라는 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 임차인은 주임대차보호법에서 보호하려는 진정한 임차인이 아닌 가장임차인아고 판단하였다. 또한 유사한 사례에서 판례는 임차인과 주택의 소유자가 형수와 시동생 사이라는 점, 임차인이 친구하는 점 등을 이유로 하여 진정한 임차인이 아닌 가장임차인으로 판단하는 근거로 삼고 있다. 5) 

  그러나 단지 임대인과 임차인이 친인척이라는 이유만 가지고는 그 임대차계약에 따른 임차니의 지위를 부정하는 것이 아니고, 이에 더하여 임대차계약의 체결일자 및 임차보증금의 지급방법 그리고 임대차계야그이 체결경위 등 제반사정을 살펴보고, 임대차계약이 일반적인 진행과정과 다소 이례적인 경우에 해당 임대차계약에 따른 임차인의 보호를 배제하는 것이지, 임차인이 임대인과 친인척인 경우라도 통상적인 절차에 따른 임대차계약이고, 보증금의 지급방법 및 임대차계약의 게결 일자가 정상저깅ㄴ 경우에는 임차인의 지위를 보장하고 있다. 6) 

5) 서울동부지방법원 2006.2.8. 선고 2006나1598 6) 대구지방법원 2006.1.20. 선고 2005가단85792

 2) 임차부동산에 다수의 임차인이 존재하는 경우 

 

  임차부동산에 대하여 경매개시결정의 기임등기 전에 해당 주택의 각 방마다 다수의 임차인이 임대차계약을 체결하였음을 원인으로 하여 배당신청을 한 사안에서 판례는 임대차계약체결 전에 이미 거액의 저당권이 설정되어 있었다는 점과 임대차계약서 기재 상에 계약 당일에 주민등록 전입신고를 하였다는 점, 임대인들이 보증금 침 차임의 지급에 대하여 그 소명자료를 제출하지 못한다는 점 등을 이유로 하여 실제로 임차인이 보증금 및 차임을 임대인에게 지급하였다는 사실을 인정하기 어렵고, 결국 진정한 임차인이 아닌 가장임차인으로 판단하였다. 7) 

  위와 같이 임차부동산에 다수의 임차인이 존재하는 경우 만약 진정한 임창니도 있으면서 가장임차인이 있는 경우 진정한 임차인이 배당이의소송의 공동피고가 되어 불측의 손해가 발생할 수 있다고 하겠다. 

7) 서울중앙지방법원 2004.12.30. 선고 2004가단137499

 3) 기존의 채권확보를 위해 임대차계약을 이용하는 경우 

 

  채권자가 기존의 채권확보를 위해 임대차계약에 따른 보증금을 주지 않고 이미 존재하는 채권을 보증금으로 하기로 하고 실제로 채무자 소유의 주택에 전입신고를 하고 실제로 채무자소유의 주택에 전입신고를 하고 거주를 한 경우 이 경우 채권자에게 임차인의 지위를 부여하여 경매절차에서 주택임대차보호법이 정하는 방법에 따라 임차인으로 보호르 하여야 하는지 문제가 된다. 

   판례는 기존의 채권의 확보를 위해 임대차계약을 이용한 경우 주택임대차보호법의 입법목적은 주거용 건물에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하려는 것이고, 임차인이 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있도록 한 것은, 소액임차인의 경우 그 임차보증금이 비록 소액이라고 하더라도 그 에게는 큰 재산이므로 적어도 소액임차인의 경우에는 다른 담보물권자의 지위를 해하게 되더라도 그 보증금의 회술 보장하는 것이 타당하다는 사회보장적 고려에서 나온 것으로서 민법의 일반규정에 대한 예외규정인 바, 그러한 입법목적고 제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그 곳에 거주하였다고 하더라도 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용 수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 실질적으로 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 ㅗ히수하려는 것에 주된 목적이 있어던 경우에는 그러한 임차인을 주택임대차보호법 상 소액임차인으로 보호할 수 없다는 췾로 판시하고 있다. 8) 

  결국 판례는 진정한 임차인보호에 중점을 두고 위와 같은 경우에는 주택임대차보호법 상의 소액임차인으로 보호받지 못한다는 취지의 판단을 하고 있다. 

8) 대법원 2001.5.8. 선고 2001다14733 판결

대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결 [배당이의][공2001.7.1.(133),1362] 【판시사항】 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용 수익하려는 데 있는 것이 아니고 소액임차인으로 보호받아 기존채권을 회수하려는 데에 있는 경우, 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 보호받을 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 주택임대차보호법의 입법목적은 주거용건물에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하려는 것이고(제1조), 주택임대차보호법 제8조 제1항에서 임차인이 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있도록 한 것은, 소액임차인의 경우 그 임차보증금이 비록 소액이라고 하더라도 그에게는 큰 재산이므로 적어도 소액임차인의 경우에는 다른 담보권자의 지위를 해하게 되더라도 그 보증금의 회수를 보장하는 것이 타당하다는 사회보장적 고려에서 나온 것으로서 민법의 일반규정에 대한 예외규정인 바, 그러한 입법목적과 제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 실제적으로는 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제1조, 제8조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 일신 법무법인 담당변호사 김교창 외 6인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 최재천 외 4인) 【원심판결】 서울지법 200 1. 2. 2. 선고 99나98485 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 주택임대차보호법의 입법목적은 주거용건물에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하려는 것이고(제1조), 주택임대차보호법 제8조 제1항에서 임차인이 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있도록 한 것은, 소액임차인의 경우 그 임차보증금이 비록 소액이라고 하더라도 그에게는 큰 재산이므로 적어도 소액임차인의 경우에는 다른 담보권자의 지위를 해하게 되더라도 그 보증금의 회수를 보장하는 것이 타당하다는 사회보장적 고려에서 나온 것으로서 민법의 일반규정에 대한 예외규정인 바, 그러한 입법목적과 제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용 수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 실제적으로는 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 채택증거에 의하여 피고가 소외인에게 1997. 7. 22. 1,000만 원, 1997. 10. 30. 1,000만 원, 1997. 12. 1. 5,000만 원 합계 7,000만 원을 대여하였다가 이를 변제받지 못하게 되자 1997. 12. 24. 위 소외인 소유의 이 사건 주택을 가압류하였는데, 이에 앞서 1997. 12. 20. 위 소외인과 이 사건 주택 중 방 1칸에 관하여 임대차보증금을 소액임차인에 해당하는 1,500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하고, 실제 위 임대차보증금은 지급함이 없이 이 사건 주택에 입주하여 1997. 12. 27. 전입신고를 마치고 거주해 오고 있는 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고와 소외인의 위 임대차계약은 기존 채권의 추심을 위한 수단으로 체결된 것에 불과하므로 피고는 주택임대차보호법상의 보호대상인 소액임차인이 될 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가는바, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 임대차계약이 기존 채권의 추심을 위한 수단으로 체결된 것에 불과하다면 그 주된 목적이 주택을 사용 수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 데에 있었던 경우라고 할 것이므로 앞서본 법리에 비추어 이러한 경우에는 피고를 소액임차인으로 보호할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 원심판결에 임대차계약의 내용을 잘못 해석한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나아가 원심은 상고이유의 주장과 같이 이 사건 임대차보증금이 현실적으로 수수되지 않은 사정만을 들어 그와 같이 판단한 것이 아니라 그러한 사정과 함께 피고와 위 소외인의 기존 채권관계, 임대차보증금의 액수, 가압류사실 등 판시와 같은 사실들을 종합하여 이 사건 임대차계약이 채권회수의 수단으로 체결된 것으로 판단한 것이다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23203 판결 [배당이의][공2008상,850] 【판시사항】 [1] 임대차계약의 주된 목적이 주택의 사용·수익보다 소액임차인으로 보호받아 기존채권을 회수하려는 데 있는 경우, 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 보호받을 수 있는지 여부 (소극)  [2] 임대차보증금의 감액으로 주택임대차보호법상 소액임차인에 해당하게 된 경우에 소액임차인으로서 보호받을 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법의 입법목적과 소액임차인 보호제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도, 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것에 있는 것이 아니고 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는, 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다.  [2] 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것인 이상, 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 주택임대차보호법상 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 새로운 임대차계약에 의하여 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다면, 그 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이어서 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 임차인은 같은 법상 소액임차인으로 보호받을 수 있다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제1조, 제8조 제1항 [2] 주택임대차보호법 제1조, 제8조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결(공2001하, 1362) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 관악농업협동조합 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 31. 선고 2006나12342 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 주택임대차보호법의 입법목적은 주거용건물에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하려는 것이고( 제1조), 주택임대차보호법 제8조 제1항에서 임차인이 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있도록 한 것은, 소액임차인의 경우 그 임차보증금이 비록 소액이라고 하더라도 그에게는 큰 재산이므로 적어도 소액임차인의 경우에는 다른 담보권자의 지위를 해하게 되더라도 그 보증금의 회수를 보장하는 것이 타당하다는 사회보장적 고려에서 나온 것으로서 민법의 일반규정에 대한 예외규정인바, 그러한 입법목적과 제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 실제적으로는 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다고 할 것이나 ( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결 등 참조), 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것인 이상, 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 새로운 임대차계약에 의하여 임대인과의 사이에 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다면, 그 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이어서 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 임차인이 같은 법상 소액임차인으로 보호받을 수 없다고 볼 수는 없다.  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 2004. 3. 25.경 소외인과 사이에 이 사건 주택에 관하여 임대차보증금을 70,000,000원으로 하여 임대차계약을 체결하면서(이를 ‘제1차 임대차계약’이라 한다), 원고가 지급하는 임대차보증금으로 이 사건 임차부분에 설정된 피고의 근저당권 피담보채무(채권최고액 108,000,000원)를 변제하기로 약정하고, 이에 따라 원고가 그 무렵 계약금 및 중도금조로 합계 15,500,000원을 소외인에게 교부하였으나, 소외인은 피고에 대한 채무를 일부도 상환하지 아니한 상태에서, 원고가 2004. 5. 15.경 이 사건 주택을 인도받아 같은 달 17. 전입신고를 마친 사실, 그 후 원고는 2004. 6.경 소외인과 사이에 이 사건 주택에 관하여 임대차보증금은 40,000,000원으로 하는 임대차계약서를 다시 작성하고(이를 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 2004. 6. 11. 위 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 임차보증금 40,000,000원과 이미 지급한 15,500,000원의 차액인 24,500,000원을 소외인에게 지급하지 않은 사실, 한편 피고의 신청에 의하여 2004. 7. 8. 이 사건 주택에 관한 부동산임의경매개시결정이 내려져, 같은 달 15. 임의경매개시결정등기가 경료된 사실을 알 수 있고, 이러한 사실관계에 의하면, 원고가 제1차 임대차계약 후 임대차보증금 일부만 지급하고 이 사건 주택을 인도받아 전입신고를 마친 후 계속하여 거주하고 있었으므로, 보증금만 감액한 이 사건 임대차계약의 주된 목적 역시 주택의 사용·수익에 있다고 볼 것이고, 원고가 소외인과 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 임대인과의 사이에 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다는 사정만으로, 원고가 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호받을 수 없다고 볼 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임대차계약은 원고가 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 제1차 임대차계약에 의한 임대차보증금 채권을 회수하려는 것을 주된 목적으로 체결된 것으로 보고 원고가 주택임대차보호법상 보호대상인 소액임차인이 아니라고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 주택임대차보호법상 소액임차인에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)    *************************************   서울중앙지방법원 2007. 1. 31. 선고 2006나12342 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 이재각) 【피고, 피항소인】 관악농업협동조합 【변론종결】 2007. 1. 24. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 4. 28. 선고 2005가단367723 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 서울중앙지방법원 2004타경24527호 부동산임의경매사건에 관하여 2005. 11. 22. 위 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 1,546,896원을 15,500,000원으로, 피고에 대한 배당액 108,000,000원을 94,046,896원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결문을 다음과 같이 고치거나 추가하는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ① 제1심 판결문 제2면 제4행의 “별지 목록 기재 건물 중 202호”를 “별지 목록 기재 건물”로 고친다. ② 제3면 제5행과 제6행 사이에 “[배척증거] 갑 제5, 7호증의 각 기재부분”을 추가한다. 2. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   정종식(재판장) 이창경 이지민  *********************************   서울중앙지방법원 2006. 4. 28. 선고 2005가단367723 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고(소송대리인 변호사 이재각) 【피 고】 관악농업협동조합(소송대리인 문기훈) 【변론종결】 2006. 4. 7. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 서울중앙지방법원 2004타경24527호 부동산임의경매신청사건에 관하여 2005. 11. 22. 같은 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 1,546,896원을 15,500,000원으로, 피고에 대한 배당액 108,000,000원을 93,546,896원으로 각 경정한다는 판결.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2004. 3. 25.경 소외인과 사이에 별지 목록 기재 건물 중 202호(이하 ‘이 사건 임차부분’이라고 한다)에 관하여 전세금을 70,000,000원으로 하여 전세계약을 체결하면서, 원고가 지급하는 전세금으로 이 사건 임차부분에 설정된 피고의 근저당권 피담보채무(채권최고액 108,000,000원)를 변제하기로 약정하였다.  나. 원고는 그 무렵 계약금 및 중도금조로 합계 15,500,000원을 소외인에게 교부하였으나, 소외인은 피고에 대한 대출금채무를 일부도 상환하지 아니하였다.  다. 원고는 2004. 5. 15.경 이 사건 임차부분을 인도받아 같은 달 17. 전입신고를 마쳤다. 라. 원고는 2004. 6.경 소외인과 사이에 이 사건 임차부분에 관하여 임차보증금은 40,000,000원으로, 임대차기간은 2004. 5. 15.부터 2006. 5. 14.까지로 각 정한 임대차계약서를 작성하고, 2004. 6. 11. 서울중앙지방법원 동작등기소 제3224호로 확정일자를 받았는데, 임차보증금 40,000,000원과 이미 지급한 15,500,000원의 차액인 24,500,000원을 소외인에게 지급하지 않았다.  마. 피고의 신청에 의하여 2004. 7. 8. 서울중앙지방법원 2004타경24527호로 이 사건 임차부분에 관한 부동산임의경매개시결정이 내려져, 같은 달 15. 같은 법원 동작등기소 접수 제28748호로 임의경매개시결정등기가 경료되었다. 바. 위 임의경매사건에서 배당법원은 2005. 11. 22. 집행비용을 공제한 나머지 실제 배당할 금액 109,786,806원을 가지고, 1순위로 교부권자(당해)인 동작구청장에게 239,910원, 2순위로 채권자인 피고에게 108,000,000원을, 3순위로 임차인(확정)인 원고에게 1,546,896원을 각 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증 내지 갑제4호증, 을제1호증, 을제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고는 주택임대차보호법상 소액임차인으로서 피고보다 우선하여 임차보증금 1,550만 원을 우선 배당받아야 함에도, 위 배당표는 피고를 원고보다 우선하여 배당하였으므로 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고가 가장임차인에 불과하므로 위 배당표는 적법하다고 다툰다.  나. 주택임대차보호법의 입법목적은 주거용 건물에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하려는 것이고( 제1조), 주택임대차보호법 제8조 제1항에서 임차인이 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있도록 한 것은, 소액임차인의 경우 그 임차보증금이 비록 소액이라고 하더라도 그에게는 큰 재산이므로 적어도 소액임차인의 경우에는 다른 담보권자의 지위를 해하게 되더라도 그 보증금의 회수를 보장하는 것이 타당하다는 사회보장적 고려에서 나온 것으로서 민법의 일반규정에 대한 예외규정인 바, 그러한 입법목적과 제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 실제적으로는 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결 참조).  다. 돌이켜 이 사건에서 보건대, 이 사건 임대차계약은 애초에 원고와 소외인이 전세금을 70,000,000원으로 정하여 전세계약을 체결하고 전입신고까지 하였으나 소외인이 약정과는 달리 피고의 근저당채무를 변제하지 않자, 이 사건 임차부분에 관하여 법원의 경매가 개시될 것임을 짐작한 원고가 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것을 주된 목적으로 체결된 것으로 보아야 할 것이므로, 원고가 현실적으로 이 사건 임차부분에 입주하여 거주하였다 하더라도 원고는 주택임대차보호법상의 보호대상인 소액임차인이라고 할 수 없다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사   정도성

 

 4) 임대차계약관게가 불분명한 경우 

 

    경매개시결정의 기입등기가 이루어진 주택에 대하여 집행관의 현황조사에서 임대차계약관계가 불분명한 임차인이 있는 경우는 대부분 가장임차인일 가능성이 크다. 실제로 이러한 가장임차인은 가장 흔한 유형이고, 또한 외관상으로도 임차인의 형식을 갖추지 않고 9) 의도적으로 경락자를 해할 목적으로, 혹은 입찰금액을 낮추어 제3자를 내세워 경매주택을 낙찰 받을 목적으로 전입신고를 하기 때문에 비록 주택임대차보호법의 보호영역 밖에 있지만 주택을 인도받는 과정에서 경락자에게 상당한 손해를 입히게 되고 실제 경매절차에서 상당한 문제를 야기한다. 

  이러한 가장임차인에 대하여는 배당이의 소송이 제기되지도 않는 상황이기에 실제로 이와 관련된 판례는 많지 않다. 대부분 위와 같은 가장임차인은 낙찰자가 부동산을 인도받는 과정에서 문제가 발생되는데, 낙찰자의 입장에서는 경매법원에 부동산인도명령10)을 신처하여 인도명령결정을 받아 이에 따른 강제집행을 싱시하여 위와 같은 가장임차니의 권리행사를 저지할 수 있으나, 실제 부동산인도명령절차가 까다롭고, 더욱이 가장임차으로 점유하는 사람이 계속 변경이 되는 문제 등 상당한 시간과 비용이 필요하다. 결국 낙찰자는 위와 같은 가장임차이느이 경우에는 대부분 가장임창니이 요구하는 이사비용을 적당한 선에서 지급을 하고 주택을 인도받는 것이 현실이다. 위와 같은 가장임차인의 행위는 가장 악질적인 위법행위를 이용하는 경우라고 할 수 있다. 

9) 실제로 임차인이라면 자신의 임차관계에 대하여 집행관의 현황조사에서 그 사실여부를 공개하여 자신의 권리보호를 받으려고 하는 일반적인 데 반하여, 위와 같은 가장임차인은 어떠한 사실여부 조차 없이 단지 전입신고만 한 유형이다.  10) 제4장의 대책방안에서 자세하게 다투지만 간략하게 설명하면 낙찰자가 잔금을 납부한 후 6개월 이내에 경매법원에 채무자소유자 또는 부동산 점유자 (낙찰자에게 대항할 수 없는)를 상대로 하여 인도명령을 신청하면 간이 신속하게 인도명령을 집행할 수 있는 규정이다.  민사집행법   제136조(부동산의 인도명령 등)  ① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.  ③ 제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.  ④ 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다.  ⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ⑥ 채무자ㆍ소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다.

3.  선행연구 고찰 

 

  국내에서 경매절차에 있어서 가장임차인에 관한 선행연구는 아직까지 다소 미흡산 것이 현실이다. 경매절차에 있어서 임차니의 법적지위 및 보호에 관한 논문은 많은 연구가 있으나, 선행된 논문 대부분이 임차인의 법적지위 및 보호의 한 부분으로 가장임차인에 대하여 언급을 하고 있고 가장임차인에 한정하고 있어 그 문제점 및 개선방안을 검토한 연구는 다소 미흡하다. 

  국내 선행 연구들을 살펴보면 다음과 같다. 먼제 박중곤11)은 경매절차에서 주택임차인의 보호를 둘러싸고 발생되고 있는 여러 문제점에 대하여 관련된 법률과 학설 및 판례를 분석하면서 그 해결책을 제시하였다. 

  정규철12)은 부동산임차인 중 주택임차인의 부동산강제집행 중 경매저차에 있어 어떠한 지위를 가지며 부동산임차권이 어떠한 작용을 하는지 부동산경매의 각 절차에서 검토해 보고, 각 단계에 있어 어떻게 보호를 받을 수 있는지 알아보고, 임차인 보호제도에 있어서 문제점 및 이에 관한 개선방안에 관하여 논의를 하고 있다. 

  이수일13)은 주택임대차보호법데 대한 이론을 고찰한 후, 부동산 경매절차의 진행과정에서 나타나는 제반문제를 기초로 해서 임차인의 권리보호 및 채권자와 이해관계인들의 분쟁을 함께 분석하여 현실적으로 미흡한 제도들을 검토하고 개선방안을 제시하고 있다. 

  구대민14)은 배당절차에 참여하는 가장임차인을 색출하는 것이 중요하고 이러한 가장임차인의 색출을 위해 배당재베의견서 등을 적극 이용하도록 하는 등 가장임아친을 구분하는 방법로을 제시하였다. 

  설영숙15)은 경매절차에 있어서 가장임차인의 실태를 파악하고 가장임차인에 대해 이론적으로 접근하려고 노력하였고, 특히나 유형별 사례와 판례분석을 통하여 가장임차인의 문제에 대한 대책방안을 제시하였다. 

  우창훈16)은 법원자료 및 금융기관 자료를 분석하여 주택임대차보호법 상 소액임차인 보호제도의 문제점을 살펴보고 경매절차에 있어서 소액임차인을 중심으로 발생하는 문제와 관련한 채권자보호 대책을  찾고 있는데, 그 연구의 일부로서 가장임차인 문제를 검토하고 있다. 

  한봉상17)은 '경매절차에서 주택임차인의 지위에 관한 연구'에서 경매절차에 있어서 주택임차니의 지위에 대하여 일반적으로 연구하고 있으며 실무상 경매절차에 있어서 주로 문제되는 가장임차인의 문제를 다루고 있다. 

11)  박중곤 "경매에 있어서 주택임차니 보호에 관한 연구" 경북대학교 석사학위논문 2010, pp3-50  12) 정규철, "부동산경매에 있어 주택임차인의 법적지위에 과한 연구" 경북대학교 법무대학원 석사학위 논문 2010, pp4-12  13) 이수일, "경매절차에 있어서 주택임차인의 지위 및 보호에 관한 연구" 인하대학교 행정대학원 석사학위 논문 2009 pp3-23 14) 구대민, "민사집행절차에 있어서 부동산임차니의 지위에 관한 연구" 창원대학교 석사학위 논문 2007.pp5-21  15) 설영숙 "가장임차인의 일반적고찰과 피해에 대한 대택방안에 관한연구" 부경대학교 대학원 법학석사학위논문 2007, pp6-32 16) 우창훈 "가장임차인과 채권자보호에 관한 연구" 한양대학교 석사학위논문 2007, pp5-35 17) 한봉상 "경매절차에서 주택임차니의 지위에 관한 연구" 연세대학교 정경대학원 석사학위논문 2005, pp7-35

 

Ⅲ  가장임차인 사례 및 설문조사 

 

1. 가장임차인에 대한 사례분석 

 

  1) 근저당권자인 채권자가 배당이의 소송을 제기한 사례 

 

   2009년도 10월에 부산시 금정구 부곡동 소재 오피스텔에 대한 경매사건에서 2004.5.4.에 소유권을 취득한 소유자와 이후 2007.6.4.에 금 550,000,000원을 채권최고액으로 하여 저당권을 취득한 은행이 있으며 이후 연제구와 동래구에서 압류등기가 기입이된 후 임차인이 2009..22.에 전세금 18,000,000원으로 하여 전세권정등기를 완료하고 점유하는 경우이다. 소유자가 대출금에 대하여 변제를 하지 못하자 2009.10.14.에 저당권자인 은행이 임의경매신청을 하였다. 

  위 사건의 경우 주거용 오피스텔의 특성상 방이 분리되어 있지 아니하고 점유할 수 있는 방은 1개 뿐이다. 법원의 임차조사에서 소유자가 점유하고 있으며, 현장에 방문하였으나 거주자를 만나지 못하여 관할 동사무소의 전입세대 열람 및 주민등록표 등본을 확인한 결과 소유자가 전입신고 되어 있고 이후 임차인이 전입신고되었다는 것이 나타났다. 임차인은 2009.4.20.에 전세권설정등기까지 완료한 상태이다. 전세권자의 배당요구신청은 2010.1.11.에 이루어졌다. 임차인의 배당요구신청에 경매법원은 소액임차인의 최우선변제권을 인정하여 금14,000,000원을 배당하였고, 이에 대하여 저당권자인 은행이 배당이의 신청을 하고 분산지방법원에 배당이의소송을 제기한 사례이다. 

 위 사례에서 임차인은 경매개시결정이 나기 6개월 전에 소유자와 임대차계약을 체결하고 보증금 18,000,000 원으로 하여 전세권설정등기까지 한 사례인데, 당시 위 경매부동산의 등기부등본을 열람을 하였다면 위와 같은 주택에 임차를 할 사람이 있을 수 있는지 의문이다. 

  통상적으로 전세권설정등기를 할 경우 부동산등기부등본의 열람은 당연한 절차이기 때문이다. 임차인의 입장에서 살펴보면 이미 선순위 저당권이 550,000,000원이 설정되었고, 그 후 세금체남 등으로 인하여 연제구, 동래구에서 압류등기가 기입되었다는 것을 생각하면 정상적인 임차인의 경우에는 보증금을 주고 거주를 할 가능성은 거의 없다고 하겠다. 

  특히 소유자와 통모하여 허위의 임대차게약서를 체결한 경우일 가능성이 크다. 더욱이 보증금 18,000,000 원을 전세권설정등기까지 하는 경우는 극히 이레적인 경우라고 아니할 수 없다. 이 경우 저당권자인 은행은 자신들이 배당받아야 할 14,000,000원에 대하여 임차인을 상대로 하여 배당이의신청을 하였고, 실제로 배당이의소송에서 임차인은 가장임차인으로 판명될 가능성이 크다고 할 수 있다. 위 사례는 가장임차인으로 인하여 채권자의 채권회수가 방해되는 경우라고 할 수 있다. 

 

 2) 소액임차인이 배당 배제되어 배당이의소송을 제기한 사례 

 

   2010년도 4월이후에 부산시 동래구 낙민동 소재 아파트가 경매신청된 사건에서 1995.12.12.에 소유자가 소유권을 취득하고 2006.12.13.에 은행이 채권최고액 79,200,000원으로 하여 저당권을 설정하였다. 이후 개인채권자가 2008.12.8.에 채권최고액 8,000,000원으로 하여 저당권을 설정, 다른 개인채권자가 2009.10.14.에 채권최고액 7,000,000원으로 하여 저당권을 설정하고 이후 타드사에서 가압류등기가 되었고 개인채권자가 저당권을 채무명의로 하여 2010.4.12.에 임의경매를 신청한 사안이다. 

  법원의 임차조사에서 임차인이 보증금 18,000,000원으로 하여 2010.4.1.에 전입신고 및 확정일자를 받고 2010.4.16.에 법원에 배당요구신청을 하였는데, 집행관의 현황조사에서 임차인의 모의 진술에 따르면 소유자는 주민등록이 되어 있으나 거주하지 않는다고 진술하고 있다. 

  위 사례는 임차인의 배당요구신청에 대하여 경매법원에서 배당배제를 하였고, 이에 대하여 임차인이 개인채권인 저당권자 2명과 가압류권자를 상대로 하여 배당이의를 하면서 배당이의소송을 제기한 경우이다.  정확히 사실관계를 살펴보아야 하겠지만, 위 사례는 사실관계만 살펴보면 누가 보더라도 가장임차인으로 의심이 될 사례이다. 

  위와 같은 특수한 경우에는 경매법원에서 임차인의 배당요구신청에 대하여 배당배제를 하는데, 위 사례도 경매법원에서 배당배제가 되었던 사례이다. 더욱이 최근 채권자들은 (특히 은행 등 금융권) 경매법원에 적극적인 배당배제 신청을 하여 오히려 가장임차인들이 배당이의신청을 하고 배당이의 소송을 제기하는 경우가 늘고 있는데 상당히 고무적인 발전이라고 하겠다. 

  

  3) 다수의 임차인에 대한 배당에 대하여 배당이의 제기한 사례  

 

  2010년도 10월에 부산시 부산진구 당감동 소재 2층짜리 일반두택이 경매신청된 사건에서 2006.4.18.에 소유자가 소유권을 취득하고 당일에 은행이 채권최고액 65,000,000원으로 하여 저당권을 취득하고 2006.6.27.에 ㅇㄹ반채권자가 금25,000,000원의 채권으로 가압류기입등기가 완료되고 이후 근로복지공단의 압류등기, 다른 일반채권자의 가압류등기가 완료된 후 2010.7.6.에 저당권자의 임의경매신청에 따른 경매가 개신된 주택이다.   

  법원의 임차조사현황에서 1층 방 2개를 임차보증금 16,000,000원으로 하여 점유하는 임차인이 1996.6.11.에 전입신고 및 확정이자를 받고 2010.8.4.에 배당요구신청을 하고, 2층 방 2개를 임차보증금 6,000,000원으로 하여 점유하는 임차인이 1998.3.11.에 전입신고 및 확정일자를 받고 2010.8.3.에 배당요구신청을 하였다. 

   그런데 또 다른 임차인이 2001.4.7.에 전입신고가 되었는데 확정일자를 받지 아니하였고, 집행관의 현황조사에도 그 내용이 없으며, 또 다른 임차인이 2010.8.2.에 보증금 금3,000,000원으로 하여 전입신고, 확정일자 및 배당요구 신청을 한 경우이다. 집행관의 현황조사에서 1층 및 2층 전부 점유자 없는 공실로 기록이 되어 있는데, 이는 명확한 사실은 아니다. 

   위 사례의 경우 최초 감정금액이 87,497,520원으로 되었으나 2번의 유찰을 하여 금56,561,000원 (감정가 대비 64.8%)으로 낙찰이 되었다. 정확한 집행관의 현황조사가 아쉬운 사건인데, 1996년 및 1998년도부터 전입신고를 하고 확정일자를 받은 임차인은 진정한 임차인으로 판단이 되고 이후 전입신고를한 임차인은 가장임차인으로 판단된다. 더욱이 경매개시 결정의 등기가 기입된 후 전입신고 및 확정일자를 받은 임차인은 누가 보더라도 가장임차인이라고 판단할 수 있다. 

 

2. 가장임차인에 대한 설문조사 

 

 1) 개요 

 

  설문조사의 방법은 개별적으로 설문조사지를 배포하고 그 자리에서 설문지를 수거허였으며, 현재 부산지방법원관할 내에서 법무사업무를 하고 있는 현직 법무사 70명 대상으로 하였다. 경매주택에 대한 가장임차인의 피해에 대한 대책방안에 대한 설문조사의 분석을 위해서는 Exxel프로그램을 이용하여 분석하였다. 

 

  2) 설문조사의 주요내용 및 결과 

 

(1) 설문조사자의 일반적 현황 

 

  본 연구를 위하여 설문지를 배부한 후 회수된 설문 응답 중 불성실하게 응답한 설문지를 제외하고 통계분석에 사용된 각 조사대상자의 일반적 현황을 보면, 설문조사자의 대부분은 40-50대의 남성으로 학력은 대학교를 졸업한 것이 가장 많았으며, 법무사로의 근무경력은 5년 이상이 전체의 90%가까이 되는 것으로 나타났다. 

 

(2) 경매사건업무처리 현황 

 

  대부분의 법무사들이 위임인의 수임을 받아서 진행하는 경매관련업무처리 횟수가 1달에 2건 이상인 것으로 판단되다. 또한 경매사건 중 가장 많은 업무분야를 묻는 설문에서는 대부분의 조사자들이 경매신청사건을 선택하였다. 범무사들은 대부분 민사소송에 관련된 업무를 위임받아서 처리하면서 이 사건이 계속 연결이 되어 경매신청업무까지 처리하는 것으로 생각할 수 있다. 

(3) 경매사건처리에 있어서 가장 임차인에 관한 업무현황 

 

  경매사건을 위임받아서 처리하는 업무 중에서 가장임차인으로 의심되는 임차인이 있었던 경험은 응답자의 87%로 대부분의 주택에 대한 경매사건에서 가장임차인으로 의심되는 경우가 있다는 것을 보여준다고 하겠다. 

  가장임차인으로 의심되는 임차인이 있을 경ㅇ 해당 경매주택에 대한 입찰여부를 결정짓는 중요한 요소가 되며 설령 입찰에 참여한하도 하여도 입찰금액을 축소하여 입찰한다는 조사결과로 나왔으며 입찰금액을 축소한다면 그 비율은 10% 감액하여 입찰한다는 항목이 전체의 87.7%에 해당되었다. 

  다만 경매사건을 수임받아서 처리하는 업무 중 가장임차인과 이사비용으로 합의를 한 경우가 전체 경매절차수임 사건 중 얼마나 되는지를 묻는 설문조사에서는 전체의 91.4%가 10% 이하라고 응답을 하였다. 

 (4) 경매사건에서 가장임차인에 대한 대책방안 

 

  가장임차인으의심되는 임차인이 있는 경우 경매절차에 영향을 준다는 응답자가 전체의 84%나 해당이 된다. 이는 가장임차인이 경매절차에서 상당한 문제점을 야기한다는 것을 나타낸다. 

  현행 확정일자 제도가 임차보증금액의 기재 및 임대차계약기간의 기재가 없는 점에 대하여 이를 확정일자 부여 시 같이 포함하여 받는 것이 가장임차인의 피해에 대한 대책방안으로 적당한지의 여부에 대하여도 설문조사를 하였다. 
  그런데 특이한 사항은 가장임차인에 대한 적극적인 형사책임문제를 제기해야 하다는 조사내용이 전체 응답자 중 60%나 되고 있는데 현실에서는 이를 찾아보기가 너무나 어렵다. 이는 대다수의 낙찰자들이나 채권자들이 최대한 빠른 해결책을 모색하여 방안을 강구하는 경향을 보이기 때문이라고 생각한다. 

3. 가장임차인의 문제점 

 

  실제 경매주택에서 가장 중요한 요소가 무엇인지에 대하여 대부분이 가장임차인의 존재여부를 선택하였다. 이는 경매사건에 있어서 가장임차인이 얼마나 큰 영향을 주는지 알 있다. 가장임차인으로 의심되는 임차인이 존재하는 경우 대부분 입찰금액을 낮게 책정하였고, 이에 따라 채권자의 채권회수에 상당한 영향을 주는 것으로 파악되었다. 

  가장임차인에 대한 적절한 대응방안이 부재하고 다라서 적당한 이사비용을 주고 합의를 하여 인도절차를 빠른 시일 내에 종결하고 자신의 권리행사를 최대한 빠르게 하기 위해서 입찰단게에서 그러한 이사비용을 생각하여 입찰을 진행한다고 하겠다. 

  이와 마찬가지로 입찰자의 입장에서는 낙찰 후 낙찰부동산을 인도받기까지 상당한 시간이 소요될 거승로 생각하고 입찰에 참여하고 있다. 이는 가장임차인들이 경매절차에 있어서 적극적으로 파고드는 약점이라고 하겠다. 정상적인 절차를 진행하기 위해서는 낙찰을 받은 사람이 가장임차인 등을 상대로 하여 부동산인도명령을 신청하고 집행법원의 부동산인도명열 결정에 따라 집행관에게 인도집행저차를 위임하여 낙찳다으 ㄴ주택에 대한 점유권을 회복하여야 한다. 

  그런데 인도집행절차에 있어서 해당 가장임차인 등 점유자가 인도명령결정문의 수령을 고의로 회피하여 절차진행을 지연시키고 더욱이 점유자를 계속 변경하여 인도집행절차를 불가능하게 할 수 있다. 더욱이 낙찰자의 입장에서능 점유이전금지가처분을 신청하여 이에 따라 해당 낙찰받은 주택에 대한 점유이전을 금지시키고 인도집행을 진행하기 위해서는 이러한 또 다른 절차를 진행하여 점유를 회복하여야 되는데 이런 절차에 상당한 시간이 소요되는 것이 현실이다. 

  더욱이 불법 점유자들은 해당부동산을 불법으로 점유하면서 자신들의 인적사항을 정확하게 알려 주지도 않기 때문에 법적인 절차를 진행함에 있어서 상당한 문제점이 발생된다. 실제 이러한 가장임차인들은 그 빈도가 상당하다. 최대한 점유회복에 대한 시일을 늦추어 낙찰자의 권리행사를 방해한다. 

  정당한 임차인으로 가장한 이러한 가장임차인들은 법에서 요구하고 있는 대항력과 우선변제적 효력을 갖추고 더욱이 소액임차인의 최우선변제권을 염두해 두고 배당신청을 한다. 집행법원이 배당을 실시할 경우 형식적인 요건이 맞으면 특별한 사정이 없는 한 가장임차인드레게 배당을 실시하고 이에 대하여 후순위 채권자 기타 이해관계인이 배당기일에 배당이의신청을 하고 배당이의소송을 진행하여 그 권리여부를 가리게 된다. 그런데 배당이의소송을 제기하여 진헝한 임차인여부를 가리는 기간이 최소한 6개월 이상 지연이 되고 그 기간 동안 채권자의 채권회수가 어렵게 된다. 

  배당절차에서 저극적으로 가장임차인으로 의심되는 경우에는 배당배제결정을 하여 이에 대한 가장임차인이 자신들의 권리실현을 위해 배당이의소송을 제기하는 것이 바람직함에도 불구하고 현실은 그렇지 못하다. 또한 실제 배다이의소송에서 가장임차인임을 소명하는 것이 어려운 것이 현실이다. 

  현재 일반인들의 법률적 조력자로 활동하고 있는 법무사들도 일반인들의 위임을 받아서 경매주택에 대한 입찰 낙찰 배당 및 인도절차를 진행할 때 가장임차인들의 탈법적인 행위로 상당한 제약이 있다는 것을 알 수 있다. 

  

Ⅳ  가장임차인에 대한 대책방안 

 

1. 대향력 부여제도의 개선 

 

 1) 전입신고와 주택의 인도제도 

 

  임대차계약기간 중에 주택에 대한 소유권이 변경되더라도 임차 인이 임차주택의 새로운 소유자에게 주택의 임차권을 주장하여 계속하여 사용수익할 수 있는 권리는 임차인에게 너무나 쉽게 대항력을 취득할 수 있는 요건으로 인정되고 있다. 

  가장임차인에게 있어 대항력의 요건을 새로운 주택의 소유자에게 임차권을 주장하여 계속된 임대차계약에 따른 임차주택을 사용수익하기 위한 것이 아니라, 단지 임차인으로 가장하기 위한 전제요건의 의미만 있다. 위와 같이 너무나 쉬운 요건으 규정함으로 인하여 오히려 가장임차인을 양산하게 되는 불측의 결과를 가져오고 있다. 

 

  (1) 주택인도의 문제점 

 

  가장임차인의 목적이 주택의 경매저차에서 배당에 참여하여 보증금 명목의 배ㅏㅇ금을 받기위해서 경매개시결정등기가 경매주택에 기입되기 이전까지만 대항력을 유지하면 된다. 실제로 임대인과 가장임차인이 통정하여 계약시에만 전입신고를 하고 주택의 점유는 하지 않은 채 경매가 이루어지기 얼마 전 또는 집행관의 경매주택에 대한 현황보고서를 작성하는 기간에 맞추어 주택에 거주를 하여도서류상으로는 문제가 없기 때문에 실제 배당에 참여하여 채권자의 채권회수에 피해를 입히게 되며, 특히 집행관의 현황보고서의 작성이 

실질적이고 책임감이 없는 형식적인 조사에 그치고 있는 실정 때문에 오히려 집행관의 현황보고서가 제3자에게 가장임차인을 진실의 임차인으로 믿게 만드는 역효과가 생기기도 한다. 

 

(2) 주민등록의 문제점 

 

  주택임차인의 대항력 요건으로 전입신고는 간단한 절차로 이루어지고 있어 가장임차인에 의하여 집행채권자가 피해를 입을 가능성이 너무 크다고 할 수 있다. 

  주민등록에 따른 전입신고를 대항력의 한 요건으로 한 것은 거래의 안전을 위하여 제3자로 하여금 임차권의 존재를 인식할 수 있도록 공시의 방법으로 마련된 것인데, 위와 같은 주민등록은 오직 행정상의 목적으로만 요구되는 요건이라서 누구나 거주할 의사, 또는 거주할 의사가 없더라도 신고인의 신고로 가단히 전이비 이루어지고 있어서 공시방법으로서의 기느을 제대로 하지 못하고 있으며, 결국 가장임차인을 도와 줄 수 있는 결과가 된다. 

  이러한 사유로 경매가 이루어질 것이 예상되는 주택에서 소유자와 가장이마인의 담합으로 어느 누구라도 주택에 전입신고를 하여 줌ㄴ등로글 마치고 형식적 대항력을 취득한 다음 경매주택에 대ㅏㅎ ㄴ배당저차에서 배당요구신청을 하거나 낙찰자에게 손해를 입히는 일이 발생된다. 

 

2) 확정일자제도의 명확화 

 

  확정일자를 임차인의 우선변제권의 요건으로 한 것은,  우선변제권의 순위를 확정하고, 임대인과 임차인의 담합에 의한 보증금액의 사후 변경 내지 조직을  어느 정도 방지함을 목적으로 한다. 그러나 읍 면 동 사무소에서 보관하는 장부인 확정일자부에는 청구긴의 주소 성명 전입신고일자 문서명목 확정일자부여일자 등만 기재할 뿐 계약의 내용과 보증금액 같은 것은 기재하지 않고 있다. 

  주택임대차보호법이 임차인에게 우선변제권을 인정하고, 그 요건으로 대항력과 확정일자를 요구하는 것은 부동산등기와 같이 제3자에게 외관을 공시하여 제3자에게 부륵의 피해를 예방하고 임차인의 권리를 공시하여 거래의 안정을 도모하기 위함인데, 실제로는 임대차계약의 구체적인 내용이 공시되지 않는 모순이 있다고하겠다. 임대차계약서를 공개하는 것도 아니기 때문에 제3자로서는 확정일자를 받았는지 받았다면 보증금액이 얼마인지를 공개적으로 알 수 없다. 

  우선변제권이 경제적 약자인 임차인의 편에서 그 권리를 보호하기 위한 제도를 만드는 과정에서 도입된 것이라고 하더라도, 그로 인하여 선의의 피해자가 발생하는 현실을 수수방관하여서는 안된다. 경매절차에 있어서 이러한 제도적 미비점을 탈법적으로 악용하여 가장이마인이 배당요구신청을 하여 우선변제를 받아가는 현실을 감안할 때 재고의 여지가 있다고 하겠다. 주택임차인은 전입신고를 하고 점유하던 주택이 경매가 개시되면 배당요구종기일까지 확정일자를 부여받아 배당요구신청을 하고, 배당요구종기일까지 대항력을 유지하면 우선변제권을 보호받을 수 있다. 

  현재 실제에 있어서는 대부분의 임차인이 전입신고를 하고 확정일자를 부여받는 것이 현실이다. 임차인의 입장에 서면 자신의 임대차계약 관계가 제3자에게 고스란히 노출된다는 우려가 있을 수 있으나, 경매가 진행되는 주택에 대하여서는 임차인의 개인정보를 보호하는 것보다 임차인의 권리를 더 확고하게 보호할 필요성이 충분히 있다. 따라서 우선 임차인의 대항력과 우선변제력에 대한 요건을 이원화하여 사실관계에 따른 법률적 효과를 복잡하게 할 것이 아니라 대항력과 우선변제력에 대한 요건을 통일화시키고 이에 더하여 확정일자를 부여받는 내용도 임차보증금 및 임대차게약기간을 명시적으로 밝혀 명확한 권리보호를 받을 수 있게 해야 한다고 생각한다. 

  대부분의 진정한 임차인들이 동사무소에서 전입신고와 동시에 확정일자를 부여받는 점을 감안할 때 이러한 제도적 도입은 반드시 필요하다고 하겠다. 

 

2. 부동산인도명령절차의 개선 

 

  일반적으로 대부분의 낙찰자는 건물의 인도를 받기 위해서 경매부동산의 점유자를 만나서 일정한 기간동안의 여유를 줌과 동시에 인도명령의 집행비용을 감안한 이사비용을 제시하여 부동산을 인도하여 줄 것을 요구한다. 그러나 위와 같은 일반적 관행은 오히려 가장임차인의 사해수단으로 악용이 되고 오히려 선의의 정당한 임차인들에게 피해를 입힐 우려가 크다. 법의 맹점으 악용하여 과다한 이사비용을 요구하거나 과다한 합의금액을 요구하면서 인도집행을 피해가면서 낙찰자들에게 불측의 손해를 입히게 되고 이러한 피해는 채권자 뿐 아니라  낙찰자에게도 상당한 손실을 입히는 것이 현실이다. 부동산인도명령은 민사집행법 제56조 제1호의 항고로만 불복할 수 있는 재판으로서 재판으로서 집행권원이 되는 것이고, 집행을 받을 자에게 집행권원을 송달하는 것이 집행개시 요건이므로 18) 인도명령정본을 신청인과 상대방에게 송달하여야 하고, 이런 송달요건을 빌미삼아 송달을 받지 안고 인도명령에 대한 집행을 무력화하는 것이 대부분의 가장임차인이 사용하는 수단이다. 

   인도명령의 재판에서 채무자 점유자를 심문하였을 경우에는 이에 대한 송달이 불능이 되면 공시송달을 빠른 시일내에 인정하여 ㅣㅂ행절차를 신속히 하여 이러한 가장임차인의 피해를 막을 방도를 모색하여야 하겠다. 더하여 집행이 지연되는 절차를 최대한 간소화하기 우해 절차를 간소화할 필요성이 있다고 하겠다. 

18) 민사집행법 제39조 제1항  제39조(집행개시의 요건) ① 강제집행은 이를 신청한 사람과 집행을 받을 사람의 성명이 판결이나 이에 덧붙여 적은 집행문에 표시되어 있고 판결을 이미 송달하였거나 동시에 송달한 때에만 개시할 수 있다.  ② 판결의 집행이 그 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 하는 것이거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행할 판결 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 채무자의 승계인에게 송달하여야 한다.  ③ 증명서에 의하여 집행문을 내어 준 때에는 그 증명서의 등본을 강제집행을 개시하기 전에 채무자에게 송달하거나 강제집행과 동시에 송달하여야 한다.

 

3. 형사책임문제의 제기 

 

 1) 개요 

 

  가장임차인이 게속적으로 나타나는 중요한 이유중의 하나는 다름 아니 제도적 미비가 그 원인이라고 생각된다. 제도적인 해결방안이 필요한 이유도 여기에 있다. 

  진정한 임차인과 가장임차인을 구별한다는 것이 쉽지 않다는 점에서 완벽한 제도저긴 해결방안을 찾는 것도 사실 쉬운 일이 아니다. 낙찰자는 경매부도안의 인도와 관련하여 가장임차인이 있을 경우, 이에 대한 점유를 배제시킬 법적인 테두리 내에서 최대한 빠른 대응을 실시하여 최소한의 피해가 되도록 하여야 하고, 더 나아가 위법과 탈법이 만행하는 이러한 가장임차인에 대하여는 형법상 주거침입죄, 또는 위계에 의한 공무집행방해죄, 사기죄 등 여러가지 형사법죄에 대한 대응을 적극적으로 모색하여야 한다. 

 

 2) 소송사기죄의 검토 

 

    소유자 또는 진정한 임차인과 통모하여 허위의 임대차계약서를 작성하여 이를 경매법원에 제출하여 배당요구를 신청하는 행위는 명백한 사기죄에 해당한다. 이른바 소송사기에 해당하는 범죄이며, 이러한 가장임차인의 행위에 대하여 적극적인 대응은 향후 경매절차에 있어서 가장임차인의 출현을 막는 가장 효과적인 방법일 수도 있다. 

  경매개시결정의 기입등기가 되기 불과 몇 달 전에 임대차계약을 체결하고 전입신고를 한 가자임차인들은 대부분 이러한 제도적 미비점을 악용하는 사람들이고 이러한 가장임차인들에 대한 형사책임추궁은 무엇보다 사회인식을 정의롭게 세우는데 반드시 필요한 조치라고 생각한다. 더욱이 경매개시결정 기입등기가 이루어 진 후에 임대차계약을 체결하였다고 주장하며, 집행법원에 배당요구신청도 하지 않고 집행관의 현황조사에도 성실하게 임하지 않는 가장임차인드은 명백한 범죄행위를 한다고 보아도 무방하다고 하겠다. 

 

 3) 주거침임죄, 위계에 의한 공무집행방해죄의 검토 

 

  적법한 절차에 따라 소유권을 취득한 낙찰자에게 임차인으로 점유를 하고 있다는 이유로 배당에도 참여하지 않고 다만 과다한 이사비용 혹은 합의금을 요구하는 가장임차인들의 행태에 대하여 저극적으로 주거침입죄, 위계에 의한 공무집행 집행 방해 행위를 이유로 형사고소절차를 검토하어야 한다. 

  실제 사레에 있어서 이러한 가장임차인들은 대부분 부동산의 인도절차를 무력화할 여러 가지 대안을 가지고 낙찰자에게 합의금을 요구하거나 과다한 이사빙ㅇ을 요구하는 경우가 빈번하다. 그러나 이러한 행위가 용인되고 계속된다면 사회적 인식이 나빠지면서 가장임차인들의 이러한 합의금의 요구 및 과다한 이상비용의 요구가 당연한 절차로 생각되는 불공정한 상황이 계속될 수 있다. 

 

4. 주택임차권 등기의 의무화 

 

  주택임대차보호법 제3조 제1항은 "주택에 관한 임대차는 등기를 하지 않은 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."고 규정하여 임창권의 대항요건으로서 주택의 인도와 주민등록을 요구하고 있다. 여기에서의 주민등록은 주인이동의 파악이라는 순수한 행정상의으로의 목적으로 도입된 제도이기 때문에 공시방법으로 역활하기엔 미비점이 있다. 

  따라서 확정일자를 부여받는 절차에 있어서 더욱 공시적인 기능을 강화하여 임대차보증금액 및 임대차계약기간을 명시하도록 하고 이를 확정일자를 부여받을 때 반드시 기재하도록 하여야 한다. 

  이와 더불어 주택의 임차권을 임차인이 단독으로 등기를 신청하 수 있도록 하고, 등기원인서류로 작성하여야 하는 주택임대차계약서를 표준화하여 주택임차권을 등기하는 방법을 모색하여야 한다. 부동산등기법에 주택임차권을 신설하여 임차인이 주택임차권등기를 단독으로 신청하는 경우에는 표준임대차계약서에 맞는 임대차계약서를 구비하도록 하고, 신청서에 보증금액과 임대인의 성명을 기재하고, 만일 등기원인에 표준임대차계약 이외의 약정이 있으면 이를 기재하도록 하는 것이다. 

   그리하여 제3자에 대한 공시적 기능을 확고히 하고 등기절차를 진행하는 데 있어서는 그 등기비용 및 구비서류를 간소화하거나 일정부분 비용을 면제하여 임차인이 임차권등기를 신청하는데 불편함이 없도록 하여 이를 유도하고, 이러한 임차권등기가 이를없는 주택에 대한 경매가 진행될 경우 임차권등기를 하지 않은 임차인에 대한 법적인 보호를 배제함으로써 이를 정착시켜야 하는 것도 가장임차인의 피해를 막는 중요한 방법이 될 수 있을 것이다. 

  다만, 모든 주택에 대한 임차권을 등기하는 것 자체가 현실에서는 상당한 절차비용과 시간이 들어갈 수 있으나, 현생 주택임대차보호법의 담보권자보다 우선하여 소액임차인을 보호한다는 점에서 볼 때 어느 정도 필요한 법적인 제도라고 생각한다. 지금도 주택의 임대차계약에 따라 임차권을 등기할 수 있으나 이 경우 임대인의 협조가 없음ㄴ 등기가 불가능한 점을 개선하여 임차인이 단독으로 등기할 수 있는 제도적인 보완이 필요하다. 만약 이러한 주택임차권 등기제도가 일반화된다면 현행 부동산등기부를 열람하여 부동산에 대한 소유권 및 제한물권을 일반인들이 열람할 수 있는 것과 마찬가지로 해당 부동산에 대한 임차권의 존재여부도 누구나 쉽게 파악을 할 수 있다고 하겠다. 

 

 5. 집행관의 권한 강화 

 

 1) 사법보좌관의 지위 부여 

 

  현재 우리나라의 경우에는 사법보좌관규칙을 재정하여 이를 바탕으로 사법보좌관의 역할과 의무를 규정하고 있으며, 민사집행법에서는 집행문부여 명령에 관한 법원의 업무, 채무불이행잠여부 등재절차에서의 법원의 사무, 재산조회절차에서의 법원의 사무, 법 규정에 따른 부동산에 대한 강제경매절차 및 자동차 건설기계에 대한 강제경매절차에서의 법원의 사무, 경매개시결정에 대한 이의신청에 대한 재판, 부동산의 인도명령 및 관리명령 등이다. 

  경매주택에 있어 가장임차인의 존재여부가 불분명한 경우 집행관이 민사집행법 제85조에 따라 현황조사보고서 작성 시 실질적이고 책임감이 없는 형식적인 조사 즉, 본인 및 당사자가 아닌 제3자에게 진수릉ㄹ 듣고서 임차보증그믕ㄹ 그대로 기재하고, 문이 잠겨 확인이 불가능한 경우 이에 대한 확실한 확인이 없이 '폐문부재중'이라고 기재하거나, 점유자가 있어 이를 확인하는 절차에서도 제출한 임대차계약서가 진실에 부합하는 것인지의 여부를 따지지 않고 보고서를 작성하는 등 조사사항이 책임회피적이거나 불분명한 사실을 그대로 현황조사보고서에 기록하는 것이 현실이다 보니 이에 따른 부작용이 어느 정도 예상된다. 

  가장임차인이 오혀려 집행관의 현황조사보고서에 진정한 임차인처럼 기재가 되는 경우 이는 법을 집행하는 기관에서 위법한 행위를 도와주는 결과를 초래하기도 한다. 이에 대한 대책으로 민사집행법 제85조에서도 사법보좌관의 업무영역으로 편입시켜 집행관에게 독일의 사법보좌관과 유사한 지위를 인정하고, 이에 따라 권한과 책임을 동시에 부여하고 책임소재를 분명하게 하고, 집행관에게 높은 전문성과 정확성을 갖게 하여 형식적인 조사를 탈피하는 조치가 필요하다고 하겠다. 

 

2) 집행관의 현황조사 방법의 현실활 및 배당배제 결정 

 

  경매절차가 진행이 되면 집행관은 경매주택에 대하여 현황조사를 한다. 집행관의 현황조사에 따른 보고서 (현황조사보고서)는 경매절차에 있어 상당히 중요한 역할을 한다. 우선 집행법원에서 적법한 절차에 따라 조사를 하고 이러한 내용을 경매사건에 있어서 입찰자들이 열람하여 겨매주택에 대한 기본적인 현황을 알 수 있도록 한다. 

  하지만 실제 집행관의 현황조사는 현실적으로 너무 형식적인 절차에 그친다. 서류심리를 강화하는 차원에서도 집행관이 경매주택에 대한 현황조사를 할 때 정확하고 책임있는 조사가 반드시 필요하고 이러한 조치가 있으면 어느 정도 가장임차인의 문제를 해결할 수 있다고 하겠다. 즉, 집행관의 현황조사에 있어서 임대차계약서의 사본을 열람할 수 있는 권한을 부여하고 이러한 열람권한에 불응하거나 처음부터 현황조사에 불참하는 경우에는 집행법원에서 배당을 배제하는 것이 필요하다. 

  즉, 임차인의 입장에서 자신이 진정한 임차인이라는 것을 적극적으로 소명하게 하고 이러한 소명절차를 이행하지 않는 임차인을 가장임차인에 준하는 것으로 추정하여 배당절차에서 집행법원이 배당을 배제하는 적극적인 방법을 취한다면 채권자의 입장에서나 낙찰자의 입장에서는 가장임차인을 구별하기가 더욱 편하고 쉬워히며 권리행사에 훨씬 도움이 될 것이다. 

  진정한 임차인이라면 자신들의 권리보호를 위해 현황조사를 나온 집행관에게 적극 협조할 것이다. 그리고 배당이 배제된 임차인이 배당절차에서 자신이 배당이의를 신청하고 배당이의소송을 진해아게끔 하는 것이 당연한 순서라고 하겠다. 

 

Ⅴ 결론 

 

  경매절차가 진행되면 배당절차에 있어서 채권자들은 채권자평등의 원칙에 따라 그 채권액에 비례하여 균등하게 배다을 받지만, 우선권을 가진 채권자인 소액임차인들은 일반채권자보다 우선하여 배당을 받음으로써 일반채권들에게 불측의 피해를 님기며 특히 주택임대차계약에 따른 임차인은 경매절차에 있어서 담보물권자보다 우월적 지위를 인정받고 있다. 이는 주택임대차보호법이 사회적 경제적 약자인 임차인의 생존권 보로르 목적으로 제정된 법으로 민법에 대한 특별법인 지위를 가지고 우선하여 적용이 되기 때문이다. 

  이러한 법저깅ㄴ 제도를 악용하는 가자임차인은 우선변제권이 있는 임차인의 지위로 채권자의 채권회수를 방해하고 있는 것이 현실이며, 소액임차인의 최우선변제권과 확정일자에 의한 우선변제권을 이용하는 경우가 대부분이다. 결과적으로 경매부동산에 있는 주택임차인의 존부는 집행절차에 있어서 이해관계인들에게 끼치는 영향이 상당함에도 불구하고, 현행법상 주택임차인의 존재여부가 부동산드이부에 공시되지 않으며, 또한 주택임대차보호법이 규정하고 있는 불완전한 공시방법과 제도의 미비로 인하여 가장이맟인의 출현을 막을 방도가 미미한 것이 현실이다. 더욱이 경매주택의 인도절차에서 위법을 감행하는 가장임차인들이 존재하는 것이 현실이다. 

   위와 같이 실무상 경매절차에 있어서 가장임차인의 출현 및 이에 대한 피해 발생은 이해관계인 및 채권자들에게 상당한 문제점을 야기 시킨다. 

  이를 해결하고자 제시하고 있는 대책방안으로는 첫째, 현행 민사집행법 상의 부동산인도명령제도를 낙찰자의 입장에서 절차적으로 간소화하고 시간적으로 간략화 할 필요성이 있다. 인도명령의 송달이 불능이 되어 공시송달을 신청하는 경우에도 최대한 빠른 시일 내에 공시송달이 되도록 할 필요성이 있다. 

  더욱이 점유자를 상대로 한 부동산인도명령에서 점유권원이 없는 것으로 인정되는 점유자에 대한 인도명령신청에 대하여 1번의 서류송달로 그 절차를 종결하고, 송달불능이 되면 공시송달로 바로 진행하여 낙찰자에게 최대한 빠른 시일 내에 권리행사를 하도록 하여야 한다. 

  둘째, 가징임차인으로 의심되는 임차인에 대하여는 적극적인 형사책임문제를 제기할 핑요성이 있다.  이들은 형식적인 서류심사로 배당이 되는 점을 악용하여 허위의 서류를 배당법원에 제출하여 배당을 받음으로써 소송사기행위를 한다는 점을 명확하게 인식시키도록 하여야 한다. 

  셋째, 현행 확정일자 부여 시 그 기재내용에 임대차계약에 따른 임차보증금액 및 임대차기간을 명시하도록 아여햐 하며, 주택임대차보호법 상의 대항력과 우선변제적 효력을 분리하여 그 요건을 규정하지 말고 확정일자까지 요건을 갖춘 경우에만 대항력 및 우선변제적 효력을 부여하여야 한다. 실제로 대부분의 임차인들이 전입신고를 하면서 확정일자를 부여받는 점을 상기하여야 한다. 

  넷째, 새로운 제도적인 방아능로는 현행 물권에 포하되지 않는 임차권을 물권에 포함시켜 임차인이 단도긍로 임차권을 등기할 수 있는 제도를 도입하여야 한다. 현재 특볍법을 제정하여 주택임차권을 물권화 하여 대항력을 부여하고 우선변제권 및 최우선변제권을 확보하는 경향으로 나아가고 있지만 법적으로 물권에 포함을 시키는 것이 바람직하다고 하겠다. 

  마지막으로, 현행 경매주택에 대한 집행관의 현황조사를 보다 실질적이고 충실하게 할 수 있도록 집행관의 권한과 의무를 강화하고 더하여 집행관에게 사법보좌관의 지위와 유사한 지위를 부여하여 경매주택에 대한 임대차여부를 조사할 수 있는 권한을 부여하는 것도 필요하다고 생각한다. 

 

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가장임차인 관련 판례 

대법원 2000. 4. 21. 선고 99다69624 판결 [배당이의][공2000.6.15.(108),1240] 【판시사항】 아파트에 관한 임대차계약이 통모에 의한 허위의 의사표시이거나 임차인이 실제로는 아파트를 인도받지 아니하였음에도 불구하고 임차보증금을 배당받기 위하여 임차인의 형식만을 갖추어 배당요구를 한 가장임차인이라고 볼 여지가 충분하다고 본 사례  【판결요지】 아파트에 관한 임대차계약이 통모에 의한 허위의 의사표시이거나 임차인이 실제로는 아파트를 인도받지 아니하였음에도 불구하고 임차보증금을 배당받기 위하여 임차인의 형식만을 갖추어 배당요구를 한 가장임차인이라고 볼 여지가 충분하다고 본 사례. 【참조조문】 민사소송법 제187조, 제393조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 장영기 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김동묵) 【원심판결】 서울고법 1999. 11. 9. 선고 98나44088 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 소외 1, 소외 2, 주식회사 다덕종합건설에 대한 합계 금 3억 7,000만 원의 대출금 채권에 대한 담보로 소외 1 소유의 이 사건 아파트에 관하여 1996. 4. 3. 채권최고액 금 1억 3,000만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기와 채권최고액 금 2,600만 원, 채무자 소외 2, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기를 각 경료한 후, 위 대출원금 및 이자의 상환이 지체되자 위 각 근저당권에 기하여 서울지방법원 97타경23380호로 이 사건 아파트에 대한 임의경매를 신청하여 진행된 경매절차에서, 소외 3이 1997. 8. 27. 이 사건 아파트를 대금 2억 1,100만 원에 낙찰받아 경락대금을 완납한 바 있는데, 피고가 이 사건 아파트를 임차보증금 1억 3,000만 원, 임차기간 1996. 4. 1.부터 12개월간으로 임차하고 같은 날 확정일자를 부여받은 임차인이라고 하여 그 임차보증금의 배당요구를 하자, 경매법원이 1997. 10. 17. 배당기일에 피고를 원고보다 선순위에 있는 채권자로 보아 경락대금에서 집행비용을 공제한 나머지 금 208,091,202원 중 원·피고보다 선순위 채권자인 소외 동작구청장에게 금 1,016,830원, 반포세무서장에게 금 24,994,550원을 먼저 배당하고, 그 다음 순위로 피고에게 청구금액 금 130,000,000원 전액을, 마지막으로 원고에게 청구금액 중 배당 잔여액 금 52,079,822원을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으며, 이에 원고가 배당기일에 출석하여 배당이의를 하고 그로부터 7일 이내인 같은 달 22일 제1심법원에 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정하고 있다.  나아가서 피고의 위 임대차계약서는 허위로 작성된 것으로서 피고는 소외 1과 사이에 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결한 사실이 없으며, 그렇지 않더라도 피고는 원고 명의의 위 근저당권설정등기가 경료된 1996. 4. 3. 이전에는 이 사건 아파트를 인도받아 이를 점유한 사실이 없어 주택임대차보호법 소정의 대항력을 갖추지 못하였으므로, 근저당권자인 원고가 피고보다 선순위 채권자라고 할 것임에도 불구하고 피고가 원고보다 선순위 채권자임을 전제로 한 위 배당표의 배당은 위법하다는 원고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 인정 사실만으로는 피고가 소외 1과 사이에 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결한 사실이 없다거나, 1996. 4. 3. 이전에는 이 사건 아파트를 인도받아 이를 점유한 사실이 없다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고는 1996. 3. 25. 소외 1로부터 보증금 1억 3,000만 원에 이 사건 아파트를 임차하였는데, 당시 피고, 소외 1 및 이미 이 사건 아파트를 임차하여 거주하여 오던 소외 4를 대리한 그의 장인 소외 5의 3자 사이에 피고는 소외 1에게는 위 보증금 중 금 5,000만 원을 지급하고, 나머지 금 8,000만 원은 소외 4의 전세보증금 반환채무를 피고가 인수하는 것으로 갈음하기로 하되, 소외 4가 새로 집을 구입할 때까지는 당분간 방 3개로 된 이 사건 아파트 중 방 2개를 사용하면서 거주하도록 하고, 소외 4가 새 집으로 이사할 때에 위 금 8,000만 원을 지급하기로 약정하였으며, 피고는 처와의 불화 등으로 1996. 4. 1. 혼자 전입신고를 하고 이 사건 아파트에 입주하여 소외 4의 가족이 사용하지 않는 현관 옆방에 거주하다가 같은 해 12월 16일 피고의 딸인 소외 6도 전입신고를 하였으며, 소외 4는 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 계속해서 거주하다가 1997. 2. 26. 무렵 피고로부터 위 금 8,000만 원을 모두 지급받고 다른 곳으로 이사한 사실 등을 인정하고, 피고는 실제로 소외 1과 사이에 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결하였고 원고의 근저당권설정등기 경료 전에 그 계약서에 확정일자를 받고 주민등록을 마쳤을 뿐만 아니라, 이 사건 아파트에 입주함으로써 인도까지 받았으므로, 소정의 대항요건과 확정일자를 갖춘 주택임차인인 피고가 이 사건 배당에 있어서 원고보다 선순위 채권자라고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  2. 그런데 기록에 의하면, 피고와 소외 1 사이에 1996. 3. 25. 이 사건 아파트에 관하여 전세보증금 1억 3,000만 원, 임차기간 1996. 4. 1.부터 12개월로 한 임대차계약서가 작성되고, 그 임대차계약서에 1996. 4. 1.자로 확정일자를 부여받았으며, 피고가 1996. 4. 1. 이 사건 아파트를 주소지로 전입신고를 마친 사실은 알아 볼 수 있으나, 원심이 피고가 주택임대차보호법상 대항력을 갖추지 못하였다는 원고의 주장을 배척하고, 피고는 위 임대차계약서에 기재된 바와 같이 소외 1과 실제로 임대차계약을 체결하였을 뿐만 아니라, 주택임대차보호법상 대항력을 적법하게 갖추었다고 판단한 조치는 다음과 같은 여러 가지 점에 비추어 수긍하기 어렵다.  첫째, 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 임대차계약은 이 사건 근저당권의 설정에 임박하여 계약체결일로부터 1주일 만에 중도금과 잔금의 지급 및 주택의 인도 등 계약의 이행이 모두 이루어졌다는 것이고, 또 임차인인 피고는 소유자 소외 1과 보증금 1억 3,000만 원의 임대차계약을 체결하고 소외 1에게 보증금 5,000만 원을 현실적으로 지급하고 소외 4에게 금 8,000만 원의 채무를 부담하면서 이 사건 아파트 중 현관 옆의 방 1칸에 입주하였으며 소외 4도 그의 보증금을 전혀 돌려받지 아니하고 임차인으로서 소유자에 대한 대항력을 포기한 상태에서 이 사건 아파트의 방 1칸을 피고에게 입주하도록 하였다는 것인바, 일반적으로 이와 같은 내용의 임대차거래는 흔히 볼 수 있는 정상적인 거래형태가 아닐 뿐만 아니라, 위와 같이 계약의 체결로부터 단기간 내에 이행을 완료하는 것은 매우 이례적인 것인데 이 사건 근저당권의 설정 직전에 이와 같이 이례적인 임대차계약이 체결되었다는 점에서 이 사건 임대차계약이 진정하게 체결된 것인지 의심의 여지가 많다고 할 것이다.  더욱이 기록에 의하면 피고는 이 사건 근저당권의 채무자인 소외 2 및 피고의 형 소외 7과 함께 소외 2가 대표이사로 있는 주식회사 다덕종합건설의 원고에 대한 대출금채무를 연대보증한 바가 있는데(기록 49면), 소외 1도 주식회사 다덕종합건설에 근무하고 있었음을 알 수 있는바(기록 341면), 이와 같은 피고와 소외 1 및 소외 2 등의 관계에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약은 위와 같은 의심을 받을 여지가 충분한다.  둘째, 원심이 채용한 갑 제10호증(확인서)과 갑 제12호증(주민등록초본)의 기재에 의하면, 임금하는 소외 1이 이 사건 아파트를 매수한 후인 1996. 3. 16. 서울 동작구 (주소 1 생략)로 전출하였다가 이 사건 임대차계약의 체결일인 같은 해 3월 25일 다시 이 사건 아파트를 주소지로 전입신고를 하였고, 임금하는 같은 해 3월 29일 원고가 이 사건 근저당권의 설정을 위하여 저당목적물인 이 사건 아파트를 방문하여 임대차관계를 조사할 당시 "그 가족 3인이 이 사건 아파트의 소유자인 소외 1과 임대차계약 없이 이 사건 아파트에 거주하고 있으며 차후 원고의 대출과 관련하여 임대차 문제가 발생할 경우 일체의 책임을 진다."는 내용의 확인서를 작성하고 소외 1이 이에 서명날인하여 원고에게 교부하였음을 알 수 있는바, 원심이 인정한 사실관계와 같이 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 소외 4의 장인인 소외 5가 소외 4를 대리하여 피고 및 소외 1과 사이에 이 사건 임대차계약에 따른 보증금의 지급방법 등에 관한 합의를 하였다면, 소외 1은 물론 소외 4나 그의 처 임0하로서도 이 사건 아파트에 관한 임대차관계에 관하여 구체적인 내용을 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 당시 임0하나 피고가 원고에게 이 사건 임대차계약의 체결 사실을 숨기기 위하여 의도적으로 허위의 문서를 작성하여 원고에게 교부하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상, 피고와 소외 1 및 소외 4 사이에 위와 같은 내용의 진정한 합의가 있었다고 보기는 어렵다.  셋째, 이 사건 임대차계약의 체결 당시 피고와 소외 1 및 소외 4 사이에 피고가 소외 1에게 금 5,000만 원을 지급하기로 하고, 소외 1의 소외 4에 대한 금 8,000만 원의 임차보증금 반환채무를 인수하기로 하였다면, 이 사건 임대차계약서에도 그와 같은 합의 내용이 기재되었어야 함이 당연함에도 불구하고, 원심이 채용한 을 제1호증(임대차계약서)에는 이 사건 임대차계약의 계약금 1,300만 원은 계약 당일 수수하고, 중도금 5,000만 원은 같은 해 3월 28일에, 잔금 6,700만 원은 같은 해 4월 1일에 각 지급하기로 약정하였다고 기재되어 있어 위 합의 내용과 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 소외 1이 피고로부터 전세잔금을 지급받고 작성하였다는 을 제2호증의 1, 2(각 영수증)의 기재와도 일치하지 아니하여 이 사건 임대차계약서가 당사자 사이에 진정한 의사에 기하여 작성된 것이 아니라는 의심을 받을 충분한 사정이 있다.  넷째, 기록에 의하면 피고는 이 사건 임대차계약의 체결 당시 서울 관악구 (주소 2 생략) ○○주택 (호수 1 생략)에 주소지를 두고 있었으나(기록 248면) 실제로는 피고의 형 소외 7 소유인 서울 강남구 (주소 3 생략) △△△아파트 (동, 호수 2 생략)에 거주하고 있었음을 알 수 있고(기록 335면 참조), 피고가 이 사건 아파트를 주소지로 전입신고를 한 후인 같은 해 12월 2일 피고의 처 소외 8은 위 △△△아파트의 방 1칸에 대하여 소외 7과 보증금 1,400만 원의 임대차계약을 체결하고 그 자녀인 소외 9, 소외 10, 소외 11과 함께 같은 해 12월 18일 위 △△△아파트를 주소지로 전입신고를 한 다음, 같은 해 12월 31일자로 확정일자를 부여받아(기록 124∼1면) 위 △△△아파트에 대한 경매절차가 진행되자 주택임차인으로서 배당요구를 하기도 하였으며(기록 123∼125면 참조), 특히 피고는 1997. 1. 18. 09:25경 위 △△△아파트에서 소외 7의 동거자로서 위 경매사건의 경매개시결정정본을 수령하였음을 알 수 있으므로(기록 125면), 피고는 이 사건 아파트를 주소지로 전입신고를 마쳤으나 실제로는 가족과 함께 위 △△△아파트에 거주하고 있었던 것으로 볼 여지가 있다.  위와 같은 사정을 모아보면, 피고와 소외 1 사이의 이 사건 아파트에 관한 임대차계약이 통모에 의한 허위의 의사표시이거나 피고가 실제로는 이 사건 아파트에 입주하지 아니하여 이 사건 아파트의 인도를 받지 아니하였음에도 불구하고, 그 주장의 임차보증금을 배당받기 위하여 임차인으로서의 형식만을 갖추어 배당요구를 한 가장임차인이라고 볼 여지가 충분하므로, 원심으로서는 이와 관련된 증거들의 신빙성 여부를 판단함에 있어, 피고가 실제로 소외 1 및 소외 4에게 금원을 지급하였는지 여부나 피고의 이 사건 아파트 입주 등에 관하여 피고가 소외 1 및 소외 4 등에게 지급하였다는 자금의 금융자료, 이 사건 경매에 관한 기록 중 집달관의 현황조사보고서 등 관련 부분 및 소외 1의 사기사건에 관한 수사기록 등 객관적인 자료들을 더 조사하여 심리한 연후에 위와 같은 판단에 이르러야 함에도 불구하고, 이에 이르지 않고 이 사건 아파트의 경매와 이해관계가 있거나 피고와 특별히 절친한 관계에 있어 객관적인 증거가치가 충분하다고 할 수 없는 사람들이 작성한 서류나 증언들을 가볍게 믿어 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치에는 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 이용훈(주심) 이용우

 

법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결 [배당이의][공2002.10.1.(163),2167] 【판시사항】 경락허가결정이 취소되어 신경매를 하거나 경락허가결정 확정 후 최고가매수인의 경락대금 미납으로 재경매를 한 경우, 임차인이 주택임대차보호법에 의한 대항력과 우선변제권을 인정받기 위한 주택의 인도와 주민등록이라는 요건이 존속되어야 할 종기로서의 경락기일(=최종 경락기일)  【판결요지】 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 임차인이 주택임대차보호법에 의한 대항력과 우선변제권을 인정받기 위한 주택의 인도와 주민등록이라는 요건은 그 대항력 및 우선변제권의 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 경매절차의 배당요구의 종기인 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 하는데, 처음의 경락허가결정이 취소되어 신경매를 하였거나 경락허가결정의 확정 후 최고가매수인이 경락대금을 납부하지 아니하여 재경매를 한 경우에 있어서, '배당요구의 종기인 경락기일'이라 함은 배당금의 기초가 되는 경락대금을 납부한 경락인에 대하여 경락허가결정을 한 마지막 경락기일을 말한다.  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제8조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제605조(현행 민사집행법 제88조 참조) 【참조판례】 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결(공1997하, 3378) 【전 문】 【원고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 문덕현 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울지법 2000. 9. 28. 선고 2000나 17666 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 원고는 소외 1에 대한 채권을 담보하고자 소외 1 소유의 서울 관악구 (주소 생략) 토지 및 그 지상의 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 피고 1은 1996. 1. 24. 소외 1로부터 이 사건 건물 중 방 2칸을 임대차보증금 1,800만 원에 임차하여 입주하고 그 이전에 이미 이 사건 건물 소재지에 주민등록전입신고를 마쳤고, 망 소외 2는 1996. 7. 25. 소외 1로부터 이 사건 건물 중 방 2칸을 임대차보증금 1,700만 원에 임차하여 입주하고 1996. 8. 26. 이 사건 건물 소재지에 주민등록전입신고를 마쳤다.  다. 원고는 위 저당권에 기하여 서울지방법원에 임의경매를 신청하였고, 최초로 1997. 3. 26. 경락허가결정이 선고되었으나 그 경락인이 대금을 완납하지 못하여 다시 경매가 진행되었으며, 그 다음 경락기일이 1997. 10. 28.이었으나 그 경락인 역시 대금을 완납하지 못하여 또 다시 경매가 진행되어 1998. 7. 8. 경락기일 후에 경락대금이 완납되었다.  라. 피고 1과 망 소외 2는 이 사건 경매가 시작되자 경매법원에 소액임차인으로서 각 임차보증금 상당액의 배당요구를 하였는데, 경매법원은 1999. 2. 25. 배당기일에 경락대금 및 이자와 전경락인의 경매보증금의 합산액에서 집행비용 등을 공제한 257,952,089원에 대하여 배당을 실시하여 소액임차인인 피고 1과 망 소외 2에게 각 700만 원씩을 배당하고, 선순위 근저당권자인 원고에게 229,952,089원을 배당하였다.  마. 위 경매 사건에 대한 경락대금 납부 직전의 경락기일(제3차 경락기일)이 1998. 7. 8.이었음에도 피고 1은 1997. 12. 26.에, 망 소외 2는 1997. 11. 21.에 각각 이 사건 건물로부터 다른 곳으로 가족과 함께 주민등록을 옮기고 이사하였다.  바. 망 소외 2는 1999. 8. 14. 사망하여 그 처인 피고(선정당사자) 2, 그 자인 선정자 소외 3, 소외 4가 그 상속인이 되었다. 2. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건이 존속되어야 할 종기(종기)로서의 경락기일은 제1차 경락기일을 의미하고 그 후에는 임차권자가 주택에서 퇴거하여도 이미 취득한 우선변제권을 잃지 않는다고 보아야 하는데, 피고 1과 망 소외 2가 각각 퇴거한 날이 제1차 경락기일인 1997. 3. 26. 이후인 이상 우선변제의 요건을 갖추었다고 할 것이므로 이 사건 배당은 정당하다고 판시하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 임차인이 주택임대차보호법에 의한 대항력과 우선변제권을 인정받기 위한 주택의 인도와 주민등록이라는 요건은 그 대항력 및 우선변제권의 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 경매절차의 배당요구의 종기인 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 하는데( 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결), 처음의 경락허가결정이 취소되어 신경매를 하였거나 경락허가결정의 확정 후 최고가매수인이 경락대금을 납부하지 아니하여 재경매를 한 경우에 있어서, '배당요구의 종기인 경락기일'이라 함은 배당금의 기초가 되는 경락대금을 납부한 경락인에 대하여 경락허가결정을 한 마지막 경락기일을 말한다고 보아야 한다. 동일한 임차주택에 대하여 대항력을 가진 임차인이 중복하여 나타나거나 가장임차인이 나타남으로 말미암아 경매절차의 다른 이해관계인들에게 피해를 주거나 경매절차의 진행을 방해하는 것을 방지하여야 할 필요성은 배당요구가 있을 수 있는 최종 시한인 마지막 경락기일까지 존재하는 것이기 때문이다.  나. 그럼에도 불구하고, 원심은 주택의 인도와 주민등록이 존속되어야 할 종기로서의 경락기일은 재경매가 되기 전의 제1차 경락기일을 의미한다고 판단하였으니, 거기에는 주택임대차보호법상 소액임차인의 우선변제권의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 배기원 박재윤(주심)

서울지법 2000. 9. 28. 선고 2000나17666 판결：상고 [배당이의][하집2000-2,663] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상 소액임차인의 우선변제권의 요건인 주택의 인도 및 주민등록의 존속기간의 종기(＝경락기일)  [2] 임차주택에 대한 경매절차에서 경락대금이 완납되지 않아 재경매가 실시된 경우, 제1차 경락기일 이후에 주택에서 퇴거한 임차권자는 이미 취득한 우선변제권을 잃는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제8조에서 임차인에게 같은 법 제3조 제1항 소정의 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 그 보증금 중 일정액의 한도 내에서는 등기된 담보물권자에게도 우선하여 변제받을 권리를 부여하고 있는 점, 위 임차인은 배당요구의 방법으로 우선변제권을 행사하는 점, 배당요구시까지만 위 요건을 구비하면 족하다고 한다면 동일한 임차주택에 대하여 같은 법 제8조 소정의 임차인 이외에 같은 법 제3조의2 소정의 임차인이 출현하여 배당요구를 하는 등 경매절차상 다른 이해관계인들에게 피해를 입힐 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건은 그 우선변제권 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 배당요구의 종기인 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 한다.  [2] 제1차 경락기일 이후에 낙찰자가 그 대금을 완불하지 못하는 등의 우연한 사정에 의하여 재경매가 실시되는 경우 새로이 지정된 경락기일까지 임차인으로 하여금 임차주택에 거주하도록 하는 것은 사실상 임차인으로 하여금 경락대금이 실제로 납부될 때까지 대항력을 유지하도록 강요하는 결과가 되어 임차인에게 크게 불리하게 되는 점, 제1차 경락기일 이후 새로이 지정된 경락기일까지 사이에 다른 임차인이나 가장임차인이 출현하여 경매절차상의 다른 담보권자 기타 이해관계인에게 피해를 줄 우려가 있다 하더라도 그 임차인은 주택임대차보호법 제8조 제1항의 요건을 충족할 수 없어 같은 조 소정의 최우선변제권을 가지는 소액임차인이 될 수 없고 단지, 위 법 제3조의2 소정의 확정일자부 임차인으로서 후순위 권리자 기타 채권자들보다 우선하여 그 순위에 따라 보증금을 변제받게 될 뿐인 점, 가장임차인이 출현하여 확정일자의 순위에 따른 배당요구를 할 위험성이 이 경우에도 있을 수는 있지만 이 경우는 제1차 경락기일에 경락허가결정이 선고되는 등 경매절차가 널리 공시되는 점에 비추어 그 진실성 여부를 판결하기가 상대적으로 용이할 것으로 보이는 점, 개정된 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정된 것) 제3조의3에 의하면 임대차 종료 후 임차보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차권등기명령을 신청하여 임차권등기를 한 후에는 언제라도(제1차 경락기일 이전이라도) 임차주택에서 퇴거하여도 이미 취득한 우선변제권을 계속 보유할 수 있게 되었는바, 이 경우에도 역시 새로운 확정일자부 임차인이나 가장임차인이 출현하여 경매절차상의 다른 담보권자나 이해관계인에게 피해를 줄 위험성이 있음에도 불구하고 주택임차권자의 보호를 위하여 위 제도를 도입한 점, 경락대금이 납부되기 직전의 최종 경락일까지 임차주택에 거주하여야만 우선변제권을 인정할 경우에 임차인이 입는 불이익과 임차인이 제1차 경락기일 이후에는 퇴거하여도 우선변제권이 유지된다고 해석할 경우 제1차 경락기일 이후 재경매 진행중에 위와 같은 확정일자 있는 임차권자나 가장임차권자의 출현으로 경매절차상의 이해관계인이 입을 수 있는 불이익을 비교·형량하면 전자가 후자보다 현저히 중하다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건이 존속되어야 할 종기(종기)로서의 경락기일은 제1차 경락기일을 의미하고 그 후에는 임차권자가 주택에서 퇴거하여도 이미 취득한 우선변제권을 잃지 않는다고 볼 것이다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2, 제8조[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2, 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1695 판결(공1987, 524) 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결(공1997하, 3378) 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43468 판결(공1998상, 609) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다37012 판결(공2000하, 2223) 【전 문】 【원고, 피항소인】 중소기업은행 (소송대리인 일신 법무법인 담당변호사 김재용) 【피고, 항소인】 피고 1 【피고(선정당사자), 항소인】 망 소외 1의 소송수계인 피고(선정당사자) 2 【원심판결】 서울지법 2000. 1. 27. 선고 99가단47325 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고 1 및 피고 2의 소송피수계인 망 소외 1에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고의 피고 1 및 피고 2에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 서울지방법원 96타경50408호 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 1999. 2. 25. 작성한 배당표 중 피고 1과 피고(선정당사자, 이하 '피고'라 한다) 2의 소송피수계인 망 소외 1에 대한 배당액 각 금 7,000,000원을 삭제하고 위 금원을 원고에게 배당하는 것으로 경정한다.  【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정 사실 [증 거] 갑 제1 내지 8호증(가지번호 포함), 변론의 전취지 가. 원고는 소외 2에 대한 금 697,105,703원의 채권을 담보하기 위하여 소외 2 소유의 서울 관악구 (주소 생략) 토지에 대한 채권최고액 금 2억 6천만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 피고 1은 1996. 1. 24. 소외 2로부터 이 사건 건물 중 방 2칸을 임대차보증금 1,800만 원에 임차하여 입주하고 그 이전에 이미 이 사건 건물 소재지에 주민등록전입신고를 마쳤고, 망 소외 1은 1996. 7. 25. 소외 2로부터 이 사건 건물 중 방 2칸을 임대차보증금 1,700만 원에 임차하여 입주하고 같은 해 8. 26. 이 사건 건물소재지에 주민등록전입신고를 마쳤다.  다. 원고는 위 저당권에 기하여 서울지방법원에 부동산임의경매를 신청하였고, 최초로 1997. 3. 26. 경락허가결정이 선고되었으나 그 낙찰자가 대금을 완납하지 못하여 다시 경매가 진행되었으며, 그 다음 경락기일(이하 '제2차 경락기일'이라 한다)이 같은 해 10. 28.이었으나 그 낙찰자 역시 대금을 완납하지 못하여 또다시 경매가 진행되어 1998. 7. 8. 경락기일(이하 '제3차 경락기일'이라 한다) 후에 낙찰대금이 완납되었다.  라. 피고 1과 망 소외 1은 이 사건 경매가 시작되자 경매법원에 소액임차권자로서 각 임대차보증금 상당액의 배당요구를 하였는데, 경매법원은 1999. 2. 25. 배당기일에 낙찰금 189,500,000원에 이자와 전 낙찰자의 경매보증금을 합한 후 집행비용 등을 공제한 금 257,952,089원에 대하여 배당을 실시하여 소액임차인인 피고 1과 망 소외 1에게 각 금 700만 원을 배당하고, 선순위 근저당권자인 원고에게 금 229,952,089원을 배당하였다  마. 위 경매사건에 대한 낙찰대금 완납 직전의 경락기일(제3차 경락기일)이 1998. 7. 8.이었음에도 피고 1은 1997. 12. 26.에, 망 소외 1은 1997. 11. 21.에 각각 이 사건 건물소재지에서 다른 곳으로 전출하였다.  바. 망 소외 1은 1999. 8. 14. 사망하여 그 처인 피고(선정당사자) 2, 그 자인 선정자 2, 선정자 3이 그 재산상속인이 되었다. 2. 소송절차의 수계와 추인 기록에 의하면 이 사건 원심 계속중에 망 소외 1이 사망하였음에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 피고를 망 소외 1로 하여 판결을 선고하였고, 그 상속인인 피고(선정당사자) 2, 선정자 2, 선정자 3이 사실상 위 판결을 받은 후 망 소외 1 명의로 이 사건 항소장을 제출하였다가 2000. 7. 24.에 이르러 소송절차 수계신청을 하고 피고 2이 선정당사자로서 당심 제3차 변론기일에 원심의 절차를 적법한 것으로 추인한 사실이 인정된다.  위 인정 사실에 의하면, 원심이 망 소외 1의 사망으로 인한 소송절차의 중단을 간과하고 적법한 수계 없이 판결을 선고한 위법은 있으나 그 후 적법한 상속인들이 항소와 수계절차를 밟고 원심의 절차를 적법한 것으로 추인한 이상, 원심의 위 절차상 위법은 모두 소멸하고 항소도 적법하게 되었다고 할 것이다.  3. 주장 및 판단 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고 1과 망 소외 1은 경락기일까지 주민등록을 존속시키지 않았으므로 배당에서 제외되어야 한다고 주장하고, 피고들은 제2차 경락기일까지는 주민등록을 존속시켰으므로 이러한 경우에는 배당을 받아야 한다고 주장한다.  나. (1) 살피건대, 위 경매사건에서, 최초의 경락기일이 1997. 3. 26.이었고 제2차 경락기일이 같은 해 10. 28.이었으며, 제3차 경락기일이 1998. 7. 8.이었는데, 피고 1과 망 소외 1은 제2차 경락기일 이후로서 제3차 경락기일 이전인 1997. 12. 26.과 같은 해 11. 21. 각 위 주거지로부터 전출한 사실은 위에서 본 바와 같다.  (2) 주택임대차보호법 제8조에서 임차인에게 위 법 제3조 제1항 소정의 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 그 보증금 중 일정액의 한도 내에서는 등기된 담보물권자에게도 우선하여 변제받을 권리를 부여하고 있는 점, 위 임차인은 배당요구의 방법으로 우선변제권을 행사하는 점, 배당요구시까지만 위 요건을 구비하면 족하다고 한다면 동일한 임차주택에 대하여 위 법 제8조 소정의 임차인 이외에 위 법 제3조의2 소정의 임차인이 출현하여 배당요구를 하는 등 경매절차상 다른 이해관계인들에게 피해를 입힐 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건은 그 우선변제권 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 배당요구의 종기인 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 할 것이다.  (3) 그런데 제1차 경락기일 이후에 낙찰자가 그 대금을 완불하지 못하는 등의 우연한 사정에 의하여 재경매가 실시되는 경우 새로이 지정된 경락기일까지 임차인으로 하여금 임차주택에 거주하도록 하는 것은, 사실상 임차인으로 하여금 경락대금이 실제로 납부될 때까지 대항력을 유지하도록 강요하는 결과가 되어 임차인에게 크게 불리하게 되는 점, 제1차 경락기일 이후 새로이 지정된 경락기일까지 사이에 다른 임차인이나 가장임차인이 출현하여 경매절차상의 다른 담보권자 기타 이해관계인에게 피해를 줄 우려가 있다 하더라도 그 임차인은 주택임대차보호법 제8조 제1항의 요건을 충족할 수 없어 같은 조 소정의 최우선변제권을 가지는 소액임차인이 될 수 없고 단지 위 법 제3조의2 소정의 확정일자부임차인으로서 후순위 권리자 기타 채권자들보다 우선하여 그 순위에 따라 보증금을 변제받게 될 뿐인 점, 가장임차인이 출현하여 확정일자의 순위에 따른 배당요구를 할 위험성이 이 경우에도 있을 수는 있지만 이 경우는 제1차 경락기일에 경락허가결정이 선고되는 등 경매절차가 널리 공시되는 점에 비추어 그 진실성 여부를 판결하기가 상대적으로 용이할 것으로 보이는 점, 이 사건 이후 개정된 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호) 제3조의3에 의하면, 임대차 종료 후 임차보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차권등기명령을 신청하여 임차권등기를 한 후에는 언제라도(제1차 경락기일 이전이라도) 임차주택에서 퇴거하여도 이미 취득한 우선변제권을 계속 보유할 수 있게 되었는바, 이 경우에도 역시 새로운 확정일자부 임차인이나 가장임차인이 출현하여 경매절차상의 다른 담보권자나 이해관계인에게 피해를 줄 위험성이 있음에도 불구하고 주택임차권자의 보호를 위하여 위 제도를 도입한 점, 경락대금이 납부되기 직전의 최종 경락일까지 임차주택에 거주하여야만 우선변제권을 인정할 경우에 임차인이 입는 불이익과 임차인이 제1차 경락기일 이후에는 퇴거하여도 우선변제권이 유지된다고 해석할 경우 제1차 경락기일 이후 재경매 진행중에 위와 같은 확정일자 있는 임차권자나 가장임차권자의 출현으로 경매절차상의 이해관계인이 입을 수 있는 불이익을 비교·형량하면 전자가 후자보다 현저히 중하다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건이 존속되어야 할 종기(종기)로서의 경락기일은 제1차 경락기일을 의미하고 그 후에는 임차권자가 주택에서 퇴거하여도 이미 취득한 우선변제권을 잃지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이다.  (4) 따라서 피고 1과 망 소외 1은 이 사건 제1차 경락기일인 1997. 3. 26. 이후에 전출하였으므로 우선변제의 요건을 갖추었다고 할 것이므로 소액임차인으로서 각 금 700만 원을 배당받을 권리가 있어 이 사건 배당은 정당하다 할 것이다. 결국, 원고의 주장은 이유 없고 피고들의 주장은 이유 있다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원심판결 중 피고 1 및 피고 2의 소송피수계인 망 소외 1에 대한 부분은 부당하므로 취소하고 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.  판사   강용현(재판장) 박재우 박재우

 

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다53397 판결 [배당이의][공2001.5.15.(130),968] 【판시사항】 우선변제권 있는 소액임차인에 해당하는 것으로 보기에 의심스러운 사정이 있다고 한 사례  【판결요지】 임대건물의 구조상 5세대의 임차인이 있기는 어려운 점, 임차인의 전입신고가 임대인이 대출연체로 그 채권자로부터 법적 조치를 취하겠다는 최고장을 받은 이후 경매개시 전에 집중되어 있는 점, 협의이혼하여 따로 살고 있던 부부가 같은날 전입신고하면서 따로 각 방 1개씩을 임차하였다고 주장하는 점, 건물을 모두 임대하고 다른 곳에 거주한다는 임대인 부부가 경매개시결정정본 및 배당기일소환장을 같은 건물에서 받았고 채권자의 직원이 방문하였을 때에 임대인의 처가 위 건물에서 잠을 자고 있었던 점, 임차인 가족이 거주한다는 방에 침대 1개 및 옷 몇 벌만 있었던 점 등에 비추어 이들을 우선변제권 있는 소액임차인으로 보기에 의심스러운 사정이 있다고 한 사례.  【참조조문】 주택임대차보호법 제8조, 민사소송법 제187조 【전 문】 【원고,상고인】 목포대성신용협동조합 【피고(선정당사자),피상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 광주지법 2000. 8. 3 1. 선고 99나13658 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 경매절차진행중 이 사건 건물을 감정평가한 소외 1이 "이 사건 건물 전체가 임대중인 것으로 탐문 조사되나 자세한 임대내역은 재조사를 한다."는 취지의 감정평가서를 작성 제출하고 있고, 현황조사명령을 받은 집행관 소외 3이 이 사건 건물에서 임차인들을 만난 다음 피고 등의 임차사실을 확인하였다는 취지의 부동산현황조사보고서를 작성, 제출하고 있으며, 위 사실에 이 사건 건물의 구조가 1, 2층이 어느 정도 독립되어 있는 점, 대출금을 변제하지 못할 정도로 경제적으로 어려웠던 소외 2가 이 사건 건물을 전부 사용하였다고는 보이지 않는 점, 원고 직원이 1996. 5. 22. 이 사건 건물을 조사할 당시에도 그 중 일부에 대하여 임차인이 있었던 점 등을 비추어 보면, 피고 등은 실제로 소외 2와 사이에 이 사건 건물 중 각 임차부분에 관한 임대차계약을 체결한 후 거주하여 왔다고 봄이 상당하다고 하면서, 피고 등은 우선변제권이 있는 소액임차인이라 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  2. 그러나 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 여러 가지 점에 비추어 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심판결에서 가장임차인이 아니라고 봄이 상당하다면서 그 근거사실로 든 부분에 대한 증거를 살펴보면, 갑 제7호증의 5는 감정평가표로 원심 판시와 같이 임대관계에 대하여 "본건 전체를 임대중인 것으로 탐문 조사되나 자세한 임대내역은 재조사를 요함."이라는 기재가 있으나, 이러한 기재만으로 피고 등의 임대차관계를 인정하기 부족함은 문언상 명백하고, 갑 제7호증의 6 내지 10은 부동산현황조사보고서로 위 보고서에 현장출장확인방법으로 조사를 하였는데 그 결과 피고 등의 임대차관계를 확인한 것으로 기재는 되어 있으나, 원심 판시와 같이 "이 사건 건물에서 임차인들을 만났다."는 기재는 되어 있지 않으며, 위 보고서의 기재 내용에 대한 확인을 위하여 원심이 한 광주지방법원 목포지원 집행관에 대한 사실조회결과에 의하면, 위 보고서를 작성한 위 소외 3은 당시 외환위기로 임대차현황조사가 폭주하였고 2년이 지나 어떠한 방법으로 조사하였는지 기억할 수 없다면서, 다만 일반적인 현황조사방법에 비추어 볼 때 임차인이 5명이나 있다고 한 것으로 보아 현장에서 임차인을 만나지 않았나 추측한다는 정도의 진술만 하고 있을 뿐이다.  더구나, 위 보고서에 첨부된 현장구조도면(기록 119쪽)이 원고 직원이 현장을 직접 보고 작성하였다는 현장구조도면(기록 134쪽)과 전혀 다른 사실이 인정되는바, 사정이 그러하다면 어느 현장구조도면이 실제현황과 일치하는지 여부 등을 더 조사하여 심리하였어야 할 것임에도 이에 나아가지 아니한 채, 위와 같은 증거들에 의하여 인정되는 사실만으로는 피고 등이 이 사건 건물 중 각 임차부분에 관한 임대차계약을 체결하여 거주하여 왔다고 인정하기는 부족할 것이다.  그리고 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 정황 즉, 이 사건 건물의 1, 2층은 한 층에 방 3개와 거실 1개, 화장실 1개가 있어 건물구조상 5세대의 임차인이 있기는 어려운 점, 피고 등의 전입신고가 소외 4의 대출연체로 원고로부터 법적 조치를 취하겠다는 최고장을 받은 이후 원고의 경매개시 전인 1998년 4월에 집중되어 있는 점, 선정자 1과 2는 원래 부부 사이였다가 1993. 11. 28. 협의이혼하여 따로 살고 있었는데 그들이 같은날 이 사건 건물 번지로 전입신고하면서 그것도 같이 임대차계약을 한 것이 아니라 따로 각 방 1개씩을 임차하였다고 주장하는 점, 이 사건 건물을 모두 임대하고 다른 곳에 거주한다는 소외 4와 소외 2 부부가 경매개시결정정본 및 배당기일소환장을 이 사건 건물에서 받았고(원심 판시와는 달리 배당기일소환장은 소외 4가 수령하였다, 기록 121, 122쪽), 원고 직원이 방문하였을 때에 위 소외 2가 이 사건 건물에서 잠을 자고 있었던 점, 선정자 2가 거주한다는 방에서는 중학생 참고서가 꽂힌 책상 1개, 피고가 처 및 딸과 거주한다는 방에서는 침대 1개 및 옷 몇 벌만 있었던 점 등은 피고 등을 우선변제권 있는 소액임차인으로 보기에 의심스러운 사정이라 아니할 수 없다.  그렇다면 피고 등이 지급하였다는 임대차보증금에 대한 영수증의 존재 여부 및 그 자금출처, 이 사건 경매에 관한 기록 중 집달관의 현황조사보고서 등 관련 부분 및 피고 등의 임차경위 등 객관적인 자료들을 더 조사하여 심리함이 없이 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치에는 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국

 

대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다18513 판결 [배당이의][공2001.7.1.(133),1388] 【판시사항】 판단유탈의 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 피고와 피고의 딸이 동일한 주택을 별개로 임차하였으나 이들이 함께 거주하고 있으므로 주택임대차보호법시행령 제3조 제4항 소정의 가정공동생활을 하는 자에 해당하고, 이들의 임대차보증금 합산액이 위 시행령 제4조의 우선변제를 받을 수 있는 소액보증금의 범위를 초과하므로 피고를 주택임대차보호법상 우선변제를 받을 수 있는 임차인으로 보고 한 배당은 부적법하다는 원고의 주장에 대한 판단을 하지 아니한 채 단순히 피고의 임대차보증금이 위 시행령상의 우선변제를 받을 수 있는 소액보증금에 해당한다는 사실만을 들어 원고의 청구를 배척한 원심판결을 판단유탈을 이유로 파기한 사례.  【참조조문】 구 주택임대차보호법(1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정되고 1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항, 주택임대차보호법시행령 제3조 제4항, 제4조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 동서 법무법인 담당변호사 이재웅) 【원심판결】 창원지법 200 1. 2. 9. 선고 2000나7497 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 1 소유의 이 사건 아파트에 대한 1998. 2. 14.자 채권최고액 4천만 원의 근저당권부채권 3,300만 원에 기하여 신청한 이 사건 경매의 1999. 9. 29.자 배당기일에 경매법원은 배당할 금액 29,532,898원을, 1순위로 마산시에 3,487,840원을, 2순위로 이 사건 아파트에 관한 소액임차인이라고 주장하는 피고에게 금 800만 원을 각 배당하고 나머지 18,045,058원을 신청채권자인 원고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음 피고의 이 사건 아파트에 관한 임대차보증금이 금 2,100만 원이므로 피고는 주택임대차보호법 제8조 및 동법시행령 제4조에서 정한 우선변제를 받을 임차인이 아니어서 피고에 대한 위 배당은 부적법하다는 원고의 주장은 이를 인정할 증거가 없고 피고의 임대차보증금은 금 1,300만 원임이 인정된다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다.  2. 기록에 의하여 살펴보면, 피고의 이 사건 아파트에 관한 임대차보증금은 2,100만 원이 아니라 1,300만 원임이 인정된다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 여기에 채증법칙 위배의 위법이 없다.  3. 그러나 기록에 의하면, 원고는 피고가 이 사건 아파트 중 방 1칸을 임대차보증금 1,300만 원에 임차하고 있을 뿐만 아니라 피고의 딸인 소외 2도 위 아파트 중 다른 방 1칸을 임대차보증금 800만 원에 임차하여 피고와 함께 거주하고 있으므로 주택임대차보호법시행령 제3조 제4항의 가정공동생활자에 해당하여 이들의 임대차보증금을 합산하면 금 2,100만 원이 되고 따라서 피고는 위 시행령 제4조의 우선변제를 받을 수 있는 임차인의 범위(이 사건 아파트의 소재지인 마산시의 경우 금 2,000만 원) 안에 속하지 아니하므로 피고에 대한 이 사건 배당은 부적법하다는 주장도 하고 있음을 알 수 있다(기록 120정, 130정, 176정, 197정 참조).  이에 기록에 의하여 살펴보니, 피고는 제1심 및 원심에 제출한 각 준비서면에서 이 사건 아파트의 방 1칸을 소외 1로부터 임대차보증금 1,300만 원에 임차하여 생활하고 있던 중 딸인 소외 2가 1995년 2월경 고등학교를 졸업한 뒤 부산에서 직장생활을 하다가 그만 두고 1996년 8월경 피고가 있는 마산시로 내려와 같이 살게 되면서 소외 1로부터 이 사건 아파트의 다른 방 1칸을 임대차보증금 800만 원에 임차하여 피고와 같이 거주하였다고 진술하여(기록 113정, 187정) 피고 스스로 피고와 소외 2가 모녀지간으로 같은 주택에서 각각의 임차인으로서 생활한 사실을 자인하고 있고, 여기에다 갑 제4호증(등기부등본), 을 제1호증의 7(주민등록등본), 6, 9(각 임대차계약서)의 각 기재에 의하여 인정되는 위 각 임대차계약의 체결경위 및 그 임대차보증금의 액수, 이 사건 아파트의 규모, 소외 2의 연령, 소외 2가 주민등록상 피고와 동일세대를 구성하고 있는 점 등을 보태어 보면 피고와 소외 2가 하나의 주택에서 가정공동생활을 영위하고 있었다고 볼 여지가 있는바, 주택임대차보호법(1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정되고 1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항, 동법시행령 제4조는 임차인의 보증금 중 일정액에 관하여 다른 담보물권자보다 우선하여 변제 받을 권리가 있는 임차인의 범위에 관하여 보증금이 특별시 및 광역시에서는 3,000만 원 이하, 기타의 지역에서는 2,000만 원 이하인 임차인으로 규정하고 있고, 동법시행령 제3조 제4항은 하나의 주택에 임차인이 2인 이상이고 이들이 그 주택에서 가정공동생활을 영위하고 있는 경우에는 이들을 1인의 임차인으로 보아 이들의 각 보증금을 합산한다고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 소외 2가 실제로 이 사건 아파트의 방 1칸을 금 800만 원에 임차하였는지 아니면 가장임차인에 불과한지의 여부 및 피고와 소외 2가 주택임대차보호법시행령 제3조 제4항의 가정공동생활을 하는 자들인지 여부에 관하여 나아가 심리하고 아울러 피고가 위 시행령 제4조의 우선변제를 받을 수 있는 임차인의 범위 내에 속하는지를 밝혀 이 사건 경매법원의 피고에 대한 배당이 적법한지를 판단하였어야 할 것임에도 원심은 원고의 위와 같은 주장에 대하여는 아무런 판단도 아니한 채 단순히 피고의 임대차보증금이 금 1,300만 원이라는 사실만을 들어 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 원고의 위에서 본 주장에 대한 판단을 제대로 하지 아니한 판단유탈의 잘못이 있다 할 것이다.  4. 따라서 이 점을 지적하는 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23203 판결 [배당이의][공2008상,850] 【판시사항】 [1] 임대차계약의 주된 목적이 주택의 사용·수익보다 소액임차인으로 보호받아 기존채권을 회수하려는 데 있는 경우, 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 보호받을 수 있는지 여부 (소극)  [2] 임대차보증금의 감액으로 주택임대차보호법상 소액임차인에 해당하게 된 경우에 소액임차인으로서 보호받을 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법의 입법목적과 소액임차인 보호제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도, 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것에 있는 것이 아니고 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는, 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다.  [2] 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것인 이상, 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 주택임대차보호법상 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 새로운 임대차계약에 의하여 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다면, 그 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이어서 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 임차인은 같은 법상 소액임차인으로 보호받을 수 있다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제1조, 제8조 제1항 [2] 주택임대차보호법 제1조, 제8조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결(공2001하, 1362) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 관악농업협동조합 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 31. 선고 2006나12342 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 주택임대차보호법의 입법목적은 주거용건물에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하려는 것이고( 제1조), 주택임대차보호법 제8조 제1항에서 임차인이 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있도록 한 것은, 소액임차인의 경우 그 임차보증금이 비록 소액이라고 하더라도 그에게는 큰 재산이므로 적어도 소액임차인의 경우에는 다른 담보권자의 지위를 해하게 되더라도 그 보증금의 회수를 보장하는 것이 타당하다는 사회보장적 고려에서 나온 것으로서 민법의 일반규정에 대한 예외규정인바, 그러한 입법목적과 제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 실제적으로는 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다고 할 것이나 ( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결 등 참조), 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것인 이상, 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 새로운 임대차계약에 의하여 임대인과의 사이에 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다면, 그 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이어서 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 임차인이 같은 법상 소액임차인으로 보호받을 수 없다고 볼 수는 없다.  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 2004. 3. 25.경 소외인과 사이에 이 사건 주택에 관하여 임대차보증금을 70,000,000원으로 하여 임대차계약을 체결하면서(이를 ‘제1차 임대차계약’이라 한다), 원고가 지급하는 임대차보증금으로 이 사건 임차부분에 설정된 피고의 근저당권 피담보채무(채권최고액 108,000,000원)를 변제하기로 약정하고, 이에 따라 원고가 그 무렵 계약금 및 중도금조로 합계 15,500,000원을 소외인에게 교부하였으나, 소외인은 피고에 대한 채무를 일부도 상환하지 아니한 상태에서, 원고가 2004. 5. 15.경 이 사건 주택을 인도받아 같은 달 17. 전입신고를 마친 사실, 그 후 원고는 2004. 6.경 소외인과 사이에 이 사건 주택에 관하여 임대차보증금은 40,000,000원으로 하는 임대차계약서를 다시 작성하고(이를 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 2004. 6. 11. 위 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 임차보증금 40,000,000원과 이미 지급한 15,500,000원의 차액인 24,500,000원을 소외인에게 지급하지 않은 사실, 한편 피고의 신청에 의하여 2004. 7. 8. 이 사건 주택에 관한 부동산임의경매개시결정이 내려져, 같은 달 15. 임의경매개시결정등기가 경료된 사실을 알 수 있고, 이러한 사실관계에 의하면, 원고가 제1차 임대차계약 후 임대차보증금 일부만 지급하고 이 사건 주택을 인도받아 전입신고를 마친 후 계속하여 거주하고 있었으므로, 보증금만 감액한 이 사건 임대차계약의 주된 목적 역시 주택의 사용·수익에 있다고 볼 것이고, 원고가 소외인과 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 임대인과의 사이에 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다는 사정만으로, 원고가 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호받을 수 없다고 볼 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임대차계약은 원고가 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 제1차 임대차계약에 의한 임대차보증금 채권을 회수하려는 것을 주된 목적으로 체결된 것으로 보고 원고가 주택임대차보호법상 보호대상인 소액임차인이 아니라고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 주택임대차보호법상 소액임차인에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)    *****************************   서울중앙지방법원 2007. 1. 31. 선고 2006나12342 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 이재각) 【피고, 피항소인】 관악농업협동조합 【변론종결】 2007. 1. 24. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 4. 28. 선고 2005가단367723 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 서울중앙지방법원 2004타경24527호 부동산임의경매사건에 관하여 2005. 11. 22. 위 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 1,546,896원을 15,500,000원으로, 피고에 대한 배당액 108,000,000원을 94,046,896원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결문을 다음과 같이 고치거나 추가하는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ① 제1심 판결문 제2면 제4행의 “별지 목록 기재 건물 중 202호”를 “별지 목록 기재 건물”로 고친다. ② 제3면 제5행과 제6행 사이에 “[배척증거] 갑 제5, 7호증의 각 기재부분”을 추가한다. 2. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   정종식(재판장) 이창경 이지민  ********************************    서울중앙지방법원 2006. 4. 28. 선고 2005가단367723 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고(소송대리인 변호사 이재각) 【피 고】 관악농업협동조합(소송대리인 문기훈) 【변론종결】 2006. 4. 7. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 서울중앙지방법원 2004타경24527호 부동산임의경매신청사건에 관하여 2005. 11. 22. 같은 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 1,546,896원을 15,500,000원으로, 피고에 대한 배당액 108,000,000원을 93,546,896원으로 각 경정한다는 판결.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2004. 3. 25.경 소외인과 사이에 별지 목록 기재 건물 중 202호(이하 ‘이 사건 임차부분’이라고 한다)에 관하여 전세금을 70,000,000원으로 하여 전세계약을 체결하면서, 원고가 지급하는 전세금으로 이 사건 임차부분에 설정된 피고의 근저당권 피담보채무(채권최고액 108,000,000원)를 변제하기로 약정하였다.  나. 원고는 그 무렵 계약금 및 중도금조로 합계 15,500,000원을 소외인에게 교부하였으나, 소외인은 피고에 대한 대출금채무를 일부도 상환하지 아니하였다.  다. 원고는 2004. 5. 15.경 이 사건 임차부분을 인도받아 같은 달 17. 전입신고를 마쳤다. 라. 원고는 2004. 6.경 소외인과 사이에 이 사건 임차부분에 관하여 임차보증금은 40,000,000원으로, 임대차기간은 2004. 5. 15.부터 2006. 5. 14.까지로 각 정한 임대차계약서를 작성하고, 2004. 6. 11. 서울중앙지방법원 동작등기소 제3224호로 확정일자를 받았는데, 임차보증금 40,000,000원과 이미 지급한 15,500,000원의 차액인 24,500,000원을 소외인에게 지급하지 않았다.  마. 피고의 신청에 의하여 2004. 7. 8. 서울중앙지방법원 2004타경24527호로 이 사건 임차부분에 관한 부동산임의경매개시결정이 내려져, 같은 달 15. 같은 법원 동작등기소 접수 제28748호로 임의경매개시결정등기가 경료되었다.  바. 위 임의경매사건에서 배당법원은 2005. 11. 22. 집행비용을 공제한 나머지 실제 배당할 금액 109,786,806원을 가지고, 1순위로 교부권자(당해)인 동작구청장에게 239,910원, 2순위로 채권자인 피고에게 108,000,000원을, 3순위로 임차인(확정)인 원고에게 1,546,896원을 각 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증 내지 갑제4호증, 을제1호증, 을제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고는 주택임대차보호법상 소액임차인으로서 피고보다 우선하여 임차보증금 1,550만 원을 우선 배당받아야 함에도, 위 배당표는 피고를 원고보다 우선하여 배당하였으므로 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고가 가장임차인에 불과하므로 위 배당표는 적법하다고 다툰다.  나. 주택임대차보호법의 입법목적은 주거용 건물에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하려는 것이고( 제1조), 주택임대차보호법 제8조 제1항에서 임차인이 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있도록 한 것은, 소액임차인의 경우 그 임차보증금이 비록 소액이라고 하더라도 그에게는 큰 재산이므로 적어도 소액임차인의 경우에는 다른 담보권자의 지위를 해하게 되더라도 그 보증금의 회수를 보장하는 것이 타당하다는 사회보장적 고려에서 나온 것으로서 민법의 일반규정에 대한 예외규정인 바, 그러한 입법목적과 제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 실제적으로는 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결 참조).  다. 돌이켜 이 사건에서 보건대, 이 사건 임대차계약은 애초에 원고와 소외인이 전세금을 70,000,000원으로 정하여 전세계약을 체결하고 전입신고까지 하였으나 소외인이 약정과는 달리 피고의 근저당채무를 변제하지 않자, 이 사건 임차부분에 관하여 법원의 경매가 개시될 것임을 짐작한 원고가 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것을 주된 목적으로 체결된 것으로 보아야 할 것이므로, 원고가 현실적으로 이 사건 임차부분에 입주하여 거주하였다 하더라도 원고는 주택임대차보호법상의 보호대상인 소액임차인이라고 할 수 없다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사   정도성

대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다45562 판결 [배당이의][공2007하,1918] 【판시사항】 주택임대차보호법상 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 그 배당방법 【판결요지】 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서, 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 하는 것이다.  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 제8조 제1항 【참조판례】 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결(공1992, 3138) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【원심판결】 대전지법 2007. 6. 8. 선고 2006나13863 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 피고 1에 대한 상고에 관하여 원고가 제출한 상고이유서나 상고장에 피고 1에 대한 부분에 관하여는 아무런 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고 2, 피고 3에 대한 상고에 관하여 가. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1(2005. 3. 1. 사망하여 피고 2, 피고 3이 동인의 재산을 상속하였다)은 소외 2 소유의 이 사건 다가구주택의 일부를 실제로 임차하였다고 보이지 아니하고, 위 다가구주택에 관한 부동산임의경매절차에서 배당을 받기 위한 목적으로 허위의 임대차계약을 체결한 가장임차인으로 봄이 상당하므로, 소외 1이 정당한 소액임차인임을 전제로 소외 1에게 1,400만 원을 배당하는 것으로 작성된 이 사건 배당표는 부당하다고 판단한 후, 소외 1에 대한 위 1,400만 원의 배당액을 삭제하여 동순위의 임차보증금채권자들인 원고 및 원심 공동원고 소외 3(이하 원심 공동원고의 표시는 생략한다)에게 각 미배당 채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다고 보아, 소외 1에 대한 배당액 중 4,421,052원[ 소외 1의 배당삭제액 1,400만 원 × 6/19(각 미배당 채권액으로서 원고의 600만 원과 소외 3의 1,300만 원의 합계액 1,900만 원 중 원고의 미배당 채권액 해당 비율)]을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하였다.  나. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단 중, 원고와 소외 3을 동순위의 채권자라고 본 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 그와 같은 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서 ( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 등 참조), 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 하는 것이다.  그렇다면 원심으로서는, 집행법원이 원고와 소외 3에게 소액임차인에 대한 최우선변제로서 각 1,400만 원을 우선 배당하고 난 각 나머지 임차보증금채권액인 원고의 600만 원과 소외 3의 1,300만 원에 대하여, 원고와 소외 3이 각 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 때가 언제인지를 심리하여 그 선후에 따라 우선변제의 순위를 가리고, 이에 따라 원고가 소외 3보다 선순위일 경우 소외 1에 대한 배당액 중 600만 원을 먼저 삭제하여 원고의 나머지 임차보증금채권액에 배당하는 것으로 배당표를 경정하였어야 함에도 불구하고, 그 판시와 같이 원고와 소외 3이 동순위의 임차보증금채권자들이라는 이유로 원고에게 4,421,052원만을 배당하는 것으로 배당표를 경정하였는바, 이러한 원심판결에는 확정일자부 임차인의 임차보증금반환채권의 우선순위에 관한 법리를 오해하여 원고와 소외 3의 우선변제 순위의 선후에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안   **********************************   대전지방법원 2007. 6. 8. 선고 2006나13863 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1외 1인 【피고, 피항소인】 피고 1외 2인 【변론종결】 2007. 4. 13. 【제1심판결】 대전지방법원 2006. 11. 9. 선고 2005가단56909 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 취소한다. 2. 대전지방법원 2004타경34400호 부동산임의경매 사건에 관하여 2005. 11. 10. 위 법원이 작성한 배당표 중 소외 1에 대한 배당액 14,000,000원을 삭제하고, 원고 2에 대한 배당액 14,000,000원을 23,578,947원으로, 원고 1에 대한 배당액 14,000,000원을 18,421,052원으로 각 경정한다.  3. 원고들의 피고 1에 대한 항소를 기각한다. 4. 소송총비용 중 원고들과 피고 2, 피고 3에 대한 부분은 피고 2, 피고 3의 부담으로 하고, 원고들과 피고 1에 대한 부분은 원고들의 부담으로 한다.  【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 대전지방법원 2004타경34400 부동산임의경매 사건에 관하여 같은 법원이 2005. 11. 10. 작성한 배당표 중 소외 1에 대한 배당액 14,000,000원과 피고 1에 대한 배당액 5,000,000원을 각 삭제하고, 원고 2에 대한 배당액 14,000,000원을 25,015,520원으로, 원고 1에 대한 배당액 14,000,000원을 20,000,000원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 기초사실 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 1. 경매절차의 진행’ 부분 중 나.항 및 라항의 ‘ ○○○’을 ‘ 소외 1’로 고치는 외에는 제1심 판결 이유 1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.  2. 원고들의 주장 및 판단 가. 원고들의 주장 소외 1은 소외 2의 동거인이고, 피고 1은 소외 2의 시어머니로서 가장임차인인바, 이들이 소액임차인임을 전제로 하여 작성된 위 배당표는 부적법하므로 청구취지 기재와 같이 이들에 대한 배당액을 삭제하고 이는 진정한 임차인인 원고들에게 배당되어야 한다.  나. 판 단 (1) 가장임차인 여부에 관한 판단 (가) 소외 1에 대한 판단 살피건대, 갑 제1호증, 을가 제1호증, 을가 제3호증, 을나 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 위 비01호에 전입신고를 마칠 무렵 이 사건 다가구주택에는 그 시가를 초과하는 합계 약 4억에 이르는 다수의 임차인, 근저당채권자가 있었던 사실, 소외 1은 확정일자 날인을 받고 약 3개월 뒤에 이 사건 경매절차에서 배당요구를 한 사실, 소외 2는 2003. 2.경, 2003. 9.경 2차례에 걸쳐 소외 1이 임차한 위 비01호를 주소로 하여 피고 1에게 보증금 영수증을 작성하여 준 사실을 인정할 수 있고, 피고 1도 소외 2와 소외 1이 오랫동안 동거하고 있는 사이라고 주장하고 있을 뿐만 아니라, 소외 1의 상속인들인 피고 2, 피고 3은 소외 1이 위 비01호를 임차한 경위에 대해, 소외 1이 부인인 소외 3을 사별한 충격에서 벗어나기 위해 종전에 소외 3과 같이 거주하던 곳을 떠나 위 비01호를 임차하였다고 주장하나, 을 제1호증의 기재에 의하면 소외 1은 소외 3 사망 당시에 소외 3과 함께 살지 않았던 사실이 인정되고, 달리 소외 1이 위 비01호를 임차하게 된 경위를 설명하지 못하고 있는 점, 피고 2, 피고 3은 소외 1의 소외 2에 대한 보증금 지급과 관련된 금융자료를 제공하지 못하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정에 비추어 보면, 소외 1은 이 사건 다가구주택의 소유자인 소외 2와 같이 생활하고 있었던 것으로 보일뿐, 실제로 임차보증금을 지급하고 이 사건 부동산을 인도받아 거주하였다고 보기 어렵고, 소외 1은 경매절차에서 배당을 받기 위한 목적으로 허위의 임대차계약을 체결한 가장임차인으로 봄이 상당하다.  따라서, 소외 1이 정당한 소액임차인임을 전제로 하여 소외 1에게 14,000,000원을 배당하는 것으로 작성된 이 사건 배당표는 부당하므로, 원고의 위 주장은 이유 있다.  (나) 피고 소외 2에 대한 판단 살피건대, 피고 1이 소외 2의 시어머니인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 임차인 피고 1이 임대인 소외 2의 시어머니라는 사정만으로 가장임차인이라 인정하기 부족하고, 달리 피고 1이 가장임차인임을 인정할 증거가 없으며, 오히려 을나 제4호증, 을나 제5호증의 1, 2, 을나 제6호증의 각 기재에 의하면, 피고 1은 이 사건 다가구주택 비동 비02호를 보증금 500만 원 임차하고서 소외 2에게 보증금 500만 원을 3차례에 걸쳐 지급한 사실, 피고 1은 위 비동 02호에 거주한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 1이 가장임차인임을 전제로 하는 원고들의 피고 1에 대한 배당액 삭제 주장은 이유 없다.  (2) 추가 배당액 결정 이 사건 다가구주택 등이 매각되어 경매법원은 배당기일인 2005. 11. 10. 매각대금에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액 320,597,110원 중 원고들에게 소액임차인으로 각 1,400만 원을 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 다가구주택을, 원고 2은 보증금 2,700만 원에, 원고 1은 보증금 2,000만 원에 각 임차한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 배당표에 의하면 원고 2은 1,300만 원(=2,700만 원 - 1,400만 원)의, 원고 1은 600만 원(=2,000만 원 - 1,400만 원)의 채권을 각 배당받지 못하게 됨은 계산상 명백하다.  한편, 앞서 본 바와 같이 소외 1은 가장임차인이므로 소외 1에 대한 배당액 1,400만 원을 삭제하고, 이를 원고들의 배당액에 포함하는 것으로 위 배당표를 경정해야 하는데, 위 1,400만 원은 원고들이 배당받지 못한 채권액에는 미치지 못하므로, 이를 동순위 채권자들인 원고들에게 배당받지 못한 나머지 채권액에 비례하여 안분배당하여야 할 것인바, 결국 원고 2에게 9,578,947원(= 1,400만 원×1,300만 원/1,900만 원, 원 미만은 버림, 이하 같다)을, 원고 1에게 4,421,052원(= 1,400만 원×600만 원/1,900만 원)을 추가로 배당하여야 할 것이다.  3. 결 론 그렇다면, 대전지방법원 2004타경34400호 부동산임의경매 신청사건에 관하여 2005. 11. 10. 위 법원이 작성한 배당표 중 소외 1에 대한 배당액 14,000,000원을 삭제하고, 원고 2에 대한 배당액 14,000,000원을 23,578,947원(=14,000,000원+9,578,947원)으로, 원고 1에 대한 배당액 14,000,000원을 18,421,052원(=14,000,000원+4,421,052원)으로 각 경정하여야 할 것이므로, 원고들의 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 위와 같이 배당표의 경정을 명하기로 하며, 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   손차준(재판장) 윤재남 김상철    ********************************************   대전지방법원 2006. 11. 9. 선고 2005가단56909 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 2외 1인 【피 고】 피고 1외 2인 【변론종결】 2006. 10. 26. 【주 문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 대전지방법원 2004타경34400 부동산임의경매 사건에 관하여 같은 법원이 2005. 11. 10. 작성한 배당표 중 소외 1에 대한 배당액 14,000,000원과 피고 1에 대한 배당액 5,000,000원을 각 삭제하고 원고 2에 대한 배당액 14,000,000원을 25,015,520원으로, 원고 1에 대한 배당액 14,000,000원을 20,000,000원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 경매절차의 진행 가. 가양1동 새마을금고의 신청에 의하여 소외 2 소유의 대전 동구 성남동 (지번 생략) 대 298㎡와 그 지상 3층 다가구주택(이하 이 사건 다가구주택이라 한다.)에 관하여 대전지방법원 2004타경34400호로 부동산임의경매 절차가 개시되었다.  나. 원고들 및 소외 1과 피고 1은 이 사건 다가구주택에 대한 주택임대차보호법상의 임차인이라고 주장하면서 권리신고 및 배당요구를 하였다. 다. 그 후 이 사건 다가구주택 등이 매각되어 경매법원은 배당기일인 2005. 11. 10. 매각대금에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액 320,597,110원 중 원고들과 소외 1에게 소액임차인으로 각 1,400만 원을, 피고 1에게 소액임차인으로 5백만 원을 각 1순위로 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였다.  라. 원고들은 위 배당기일에 출석하여 소외 1과 피고 1에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 진술한 다음, 2005. 11. 16. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  마. 소외 1은 2005. 3. 1. 사망하여 피고 2, 3이 상속하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 을가 1, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 청구에 대한 판단 가. 원고들의 주장 원고들은, 소외 1은 소외 2와 동거인으로 전입신고와 달리 실제로 이 사건 다가구주택에 거주하지 않았고, 피고 1은 소외 2의 시어머니로 소외 2의 아들 소외 4와 함께 거주하다가 2004. 12. 다른 곳으로 이사를 하여 이러한 점 등을 고려하면 소외 1과 피고 1은 허위임차인이라고 할 것이어서 이들이 소액임차인임을 전제로 하여 작성된 위 배당표는 부적법하므로 청구취지 기재와 같이 이들에 대한 배당을 삭제하고 이를 원고들에게 각 배당하여야 한다고 주장한다.  나. 판단 피고 1은 2002. 11. 25. 소외 2로부터 이 사건 다가구주택 중 비동 비02호를 보증금 5백만 원에 기간을 같은 날로부터 24개월로 하여 임차하고 같은 날 전입신고를 한 사실, 소외 1은 2004. 4. 5. 소외 2로부터 이 사건 다가구주택 중 비동 비01호를 보증금 1,500만 원에 기간을 24개월로 하여 임차하고 같은 해 4. 30. 전입하여 같은 해 8. 12. 확정일자를 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을가 제2호증, 을가 제3호증, 을나 제1호증, 을나 제4호증, 을나 제5호증의 1, 2, 을나 제6호증, 을나 제7호증, 을나 제8호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  이러한 사실로 보면 소외 1과 피고 1은 이 사건 다가구주택에 대하여 소외 2와 적법하게 임대차계약을 체결하고 거주한 것으로 보이고 원고들의 주장과 같이 각 임대차계약이 허위인지 여부에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다.  3. 결론 그러므로 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 한다. 판사   이동국

대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다62223 판결 [배당이의]〈주택 소액임차인 보호 관련 사건〉[공2014상,168] 【판시사항】 갑이 아파트를 소유하고 있음에도 공인중개사인 남편의 중개에 따라 근저당권 채권최고액의 합계가 시세를 초과하고 경매가 곧 개시될 것으로 예상되는 아파트를 소액임차인 요건에 맞도록 시세보다 현저히 낮은 임차보증금으로 임차한 다음 계약상 잔금지급기일과 목적물인도기일보다 앞당겨 보증금 잔액을 지급하고 전입신고 후 확정일자를 받은 사안에서, 갑은 주택임대차보호법의 보호대상인 소액임차인에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 갑이 아파트를 소유하고 있음에도 공인중개사인 남편의 중개에 따라 근저당권 채권최고액의 합계가 시세를 초과하고 경매가 곧 개시될 것으로 예상되는 아파트를 소액임차인 요건에 맞도록 시세보다 현저히 낮은 임차보증금으로 임차한 다음 당초 임대차계약상 잔금지급기일과 목적물인도기일보다 앞당겨 보증금 잔액을 지급하고 전입신고 후 확정일자를 받았는데, 그 직후 개시된 경매절차에서 배당을 받지 못하자 배당이의를 한 사안에서, 갑은 소액임차인을 보호하기 위하여 경매개시결정 전에만 대항요건을 갖추면 우선변제권을 인정하는 주택임대차보호법을 악용하여 부당한 이득을 취하고자 임대차계약을 체결한 것이므로 주택임대차보호법의 보호대상인 소액임차인에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제8조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 세종상호저축은행 (소송대리인 법무법인 지안 담당변호사 유정인) 【원심판결】 대전지법 2013. 7. 23. 선고 2012나19497 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고가 2011. 11. 11. 소외 1과 이 사건 주택에 관하여 임대차보증금을 2천만 원으로 하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결한 후 같은 달 16일 이 사건 주택으로 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자도 받았으며, 임대차보증금 2천만 원을 임대인에게 모두 지급하였고, 위 전입일 무렵부터 2012. 8.까지 거주한 사실, ② 원고는 이 사건 임대차계약 체결 전부터 이 사건 주택과 인접한 대전 중구 목동 (주소 1 생략) 아파트 (동호수 1 생략)를 소유하고 있었고, 이 사건 임대차계약 체결 후인 2011. 12. 9. 소외 2에게 위 아파트를 임대보증금 1억 5천만 원에 임대한 사실, ③ 원고 남편인 소외 3은 공인중개사로서 대전 서구 둔산동 (주소 2 생략)에서 ‘○공인중개사 사무소’를 운영하면서 이 사건 임대차계약을 중개한 사실, ④ 이 사건 주택에 관하여 이 사건 임대차계약 체결 전에 대전지방법원 2011. 5. 18. 접수 제56040호로 채권최고액 8,400만 원, 채무자 소외 4, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기, 2011. 10. 27. 접수 제113732호로 채권최고액 600만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 5인 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었고, 위 채권최고액의 합계 8억 4,600만 원은 이 사건 주택의 당시 시세 6억 5,500만 원을 초과하는 사실, ⑤ 이 사건 임대차계약의 특약사항으로 “임차인은 만약 경매 등으로 인하여 전액 보장하지 못하더라도 임대인에 대하여 구상권을 행사하지 않기로 한다”고 약정한 사실, ⑥ 당초 약정한 임차보증금 지급일 및 이 사건 주택 인도일은 2011. 12. 13.이었는데, 원고는 이 사건 주택에 관하여 대전지방법원 2011. 11. 15. 접수 제120105호로 채권자 신용보증기금, 청구금액 2,400만 원인 가압류, 대전지방법원 2011. 11. 15. 접수 제120534호로 권리자 국(처분청 서대전세무서)의 압류가 각 행하여진 다음날인 2011. 11. 16. 전입신고를 하고, 같은 날 확정일자를 받은 후 2011. 11. 30. 소외 1의 남편인 소외 4에게 임차보증금 잔액 1,800만 원(계약금 200만 원은 계약 당일 지급)을 지급하였고, 이 사건 임대차계약 체결 한 달 후인 2011. 12. 23. 경매개시결정이 내려진 사실, ⑦ 원고의 자녀인 소외 6을 대리한 소외 3은 2012. 5. 15. 소외 7로부터 대전 중구 (주소 3 생략) 아파트 (동호수 2 생략)를 임차보증금 2,000만 원, 임대차기간 2012. 5. 19.부터 2014. 5. 19.까지로 정하여 임차하였고, 소외 6은 2012. 5. 21. 위 아파트에 전입신고하였으며, 위 아파트관리사무소에 “가족현황 소외 3, 원고, 소외 6, 8”로 기재한 입주자카드를 제출하였는데, 위 아파트에 관하여도 2012. 6. 1. 대전지방법원 2012타경11600호로 부동산 임의경매 경매절차가 개시되었고, 원고가 위 아파트를 낙찰받은 사실, ⑧ 원고는 이 사건 주택을 경락인에게 인도하면서 그로부터 이사비용 130만 원 및 미납 관리비를 지급받은 사실을 인정하였다.  2. 나아가 원심은 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고의 남편인 소외 3은 공인중개사로서 주택임대차보호법 규정을 잘 알고 이 사건 임대차계약 체결을 중개한 점, ② 원고는 그 소유의 아파트를 보유하고 있었음에도 채권최고액의 합계가 시세를 초과하는 이 사건 아파트를 임차하였고 이 사건 아파트에 관한 경매가 개시될 것을 예상하여 소액임차인의 요건에 맞도록 이 사건 아파트 시세에 비추어 현저히 낮은 임차보증금만을 지급하고 이 사건 임대차계약을 체결하였으며, 실제로 이 사건 임대차계약 체결 직후 이 사건 아파트에 관하여 경매가 개시된 점, ③ 당초 이 사건 임대차계약상 잔금지급기일 및 목적물인도기일보다 앞당겨 임차보증금 잔액을 지급하고 전입신고를 마친 점, ④ 원고가 이 사건 주택을 임차한 때로부터 불과 6개월 만에 소외 3이 원고의 자녀인 소외 6을 대리하여 대전 중구 (주소 3 생략) 아파트 (동호수 2 생략)를 임차하였고, 그 임차보증금 또한 소액임차인의 요건을 충족하는 2,000만 원이며, 그 임대차계약 체결 직후 경매절차가 개시된 점 등을 종합하면, 원고는 소액임차인을 보호하기 위하여 경매개시결정 전에만 대항요건을 갖추면 우선변제권을 인정하는 주택임대차보호법을 악용하여 부당한 이득을 취하고자 임대차계약을 체결한 것으로 봄이 상당하고, 이러한 원고는 주택임대차보호법상의 보호대상인 소액임차인에 해당하지 않는다고 판단하였다.  3. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신  ***********************************   대전지방법원 2013. 7. 23. 선고 2012나19497 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 중도 담당변호사 정덕진) 【피고, 피항소인】 주식회사 세종상호저축은행 【변론종결】 2013. 7. 2. 【제1심판결】 대전지방법원 2012. 10. 30. 선고 2012가단35344 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 대전지방법원 2011타경25374 부동산 임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2012. 8. 9. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당금 0원을 19,000,000원으로, 피고에 대한 배당금 410,003,638원을 391,003,638원으로 각 변경한다.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고는 2011. 11. 11. 소외 1과 사이에 별지 목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 임차보증금 20,000,000원, 임대차기간 2011. 12. 13.부터 2013. 12. 13.까지로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 2011. 11. 16. 자녀인 소외 8과 함께 이 사건 주택에 관하여 전입신고를 하였으며, 같은 날 이 사건 임대차계약서에 확정일자를 받았다.  나. 피고의 신청으로 개시된 이 사건 주택에 관한 대전지방법원 2011타경25374호 부동산 임의경매사건에서 위 법원은 2012. 8. 9. 압류권자인 서대전세무서에 2,170,920원을, 근저당권자인 피고에게 410,003,638원을 각 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다.  다. 원고는 위 사건의 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 중 19,000,000원에 대하여 이의하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 원고는 이 사건 주택에 관한 정당한 소액임차인으로서 경매개시결정 전에 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 구비하였으므로, 임차보증금 중 19,000,000원을 근저당권자인 피고에 우선하여 배당받아야 한다.  나. 피고 이 사건 임대차계약은 가장임대차계약으로서 무효이거나, 적어도 주택임대차보호법상 소액임차인 보호 규정을 악용하여 체결된 것이고, 나아가 채권자인 피고를 해하는 것으로서 사해행위에 해당하므로, 원고는 정당한 소액임차인으로서 보호받을 수 없다.  3. 판단 가. 임차인의 임차보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리를 인정하고 있는 주택임대차보호법 제8조는 영세임차인의 임차보증금이 그들의 전재산이나 다름없는 것이어서 그에 대한 특별한 보호가 절실하다는 필요에서 마련된 조항이다.  한편, 위 조항은 대항요건을 경매개시결정의 기입 등기 전에만 구비하면 족한 것으로 규정하고 있으나, 채무자가 예상치도 못한 사이에 갑자기 경매가 시작되는 경우는 드물고 대부분 채무자가 경매가 시작될 것을 예상할 수 있으므로, 마음만 먹는다면 위 조항을 악용하기 위한 임차인을 양산할 수 있는 길은 얼마든지 열려 있다.  따라서, 위 조항이 가장임차인에 대하여는 적용되지 않음은 물론이지만 설사 임대차계약을 체결하고 임차보증금을 지급한 다음 실제로 주택을 점유·사용하는 등 진정한 임차인과 같은 외형을 갖추었다 하더라도 그 목적이 오로지 소액임차인 보호 규정을 악용하여 다른 채권자들의 권리를 해하고 자신의 이익이나 채무자의 이익을 도모하기 위한 목적에서 주택을 점유·사용하는 자에 대하여도 위 조항이 적용되지 않는다고 보아야 한다.  나. 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 법원의 서부농업협동조합, 주식회사 우리은행에 대한 각 금융거래정보제출명령결과, 제1심 법원의 (건물명 1 생략)아파트관리사무소, 주식회사 충남도시가스에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 계약 당일 소외 1에게 임차보증금 중 계약금 2,000,000원을 지급하고, 2011. 11. 30. 소외 1의 남편 소외 4에게 임차보증금 잔금 18,000,000원을 지급한 사실, 원고는 이 사건 주택에 관하여 2012. 11. 30. 미납 관리비 및 도시가스요금을 정산하고, “입주일 2011. 12. 1., 퇴거일 2012. 8. 26., 가족사항 본인(원고), 자녀(소외 6, 8)”로 한 입주자명부를 작성하여 관리사무소에 제출하였으며, 2012. 1, 2월분 관리비를 납부한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 한편, 갑 제1, 6호증, 갑 제11호증의 1, 을 제1, 3, 4, 5호증의 각 기재, 당심 법원의 (건물명 2 생략)아파트관리사무소에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 이 사건 임대차계약체결 이전부터 이 사건 주택과 인접한 대전 중구 목동 (주소 1 생략)아파트 (동호수 1 생략)을 소유하고 있었고, 이 사건 임대차계약체결 후인 2011. 12. 9. 소외 2에게 위 아파트를 임대보증금 150,000,000원에 임대한 사실, ② 원고의 남편인 소외 3은 공인중개사로서 대전 서구 둔산동 (주소 2 생략)에서 ‘○공인중개사 사무소’를 운영하면서 이 사건 임대차계약을 중개한 사실, ③ 이 사건 주택에 관하여 이 사건 임대차계약체결 전에 대전지방법원 2011. 5. 18. 접수 제56040호로 채권최고액 840,000,000원, 채무자 소외 4, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기, 2011. 10. 27. 접수 제113732호로 채권최고액 6,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 5인 근저당권설정등기가 각각 경료되어 있었고, 위 채권최고액의 합계 846,000,000원은 이 사건 주택의 당시 시세 655,000,000원을 초과하는 사실, ④ 이 사건 임대차계약의 특약사항으로서 “임차인은 만약 경매 등으로 인하여 전액 보장하지 못하더라도 임대인에 대하여 구상권을 행사하지 않기로 한다”고 약정한 사실, ⑤ 당초 약정한 임차보증금 지급일 및 이 사건 주택 인도일은 2011. 12. 13.이었는데, 원고는 이 사건 주택에 관하여 대전지방법원 2011. 11. 15. 접수 제120105호로 채권자 신용보증기금, 청구금액 24,000,000원인 가압류, 대전지방법원 2011. 11. 15. 접수 제120534호로 권리자 국(처분청 서대전세무서)의 압류가 각각 이루어진 다음 날인 2011. 11. 16. 전입신고를 하고, 같은 날 확정일자를 받은 후 2011. 11. 30. 소외 1의 남편인 소외 4에게 임차보증금 잔액 18,000,000원(계약금 2,000,000원은 계약 당일 지급)을 지급하였고, 이 사건 임대차계약체결 한 달 후인 2011. 12. 23. 경매개시결정이 이루어진 사실, ⑥ 원고의 자녀인 소외 6을 대리한 소외 3은 2012. 5. 15. 소외 7로부터 대전 중구 (주소 3 생략)아파트 (동호수 2 생략)를 임차보증금 20,000,000원, 임대차기간 2012. 5. 19.부터 2014. 5. 19.까지로 정하여 임차하였고, 소외 6은 2012. 5. 21. 위 아파트에 전입신고하였으며, 위 아파트관리사무소에 “가족현황 소외 3, 원고, 소외 6, 8”로 기재한 입주자카드를 제출하였는데, 위 아파트에 관하여도 2012. 6. 1. 대전지방법원 2012타경11600호로 부동산 임의경매경매절차가 개시되었고, 원고가 위 아파트를 낙찰받은 사실, ⑦ 원고는 이 사건 주택을 경락인에게 인도하면서 그로부터 이사비용 1,300,000원 및 미납 관리비를 지급 받은 사실이 각 인정되는바, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고의 남편인 소외 3은 공인중개사로서 주택임대차보호법 규정을 잘 알고 이 사건 임대차계약체결을 중개한 점, ② 원고는 그 소유의 아파트를 보유하고 있었음에도 채권최고액의 합계가 시세를 초과하는 이 사건 아파트를 임차하였고, 이 사건 아파트에 관하여 경매가 개시될 것을 예상한 채 소액임차인의 요건에 맞추어 이 사건 아파트의 시세에 비추어 현저히 낮은 임차보증금만을 지급하고 이 사건 임대차계약을 체결하였으며, 실제로 이 사건 임대차계약체결 직후 이 사건 아파트에 관하여 경매가 개시된 점, ③ 당초 이 사건 임대차계약상 잔금지급기일 및 목적물인도기일보다 앞당겨 임차보증금 잔액을 지급하고 전입신고를 마친 점, ④ 소외 3이 원고의 자녀인 소외 6을 대리하여 이 사건 주택을 임차한 때로부터 불과 6개월 만에 대전 중구 (주소 3 생략)아파트 (동호수 2 생략)를 임차하였고, 그 임차보증금 또한 소액임차인의 요건을 충족하는 20,000,000원이며, 그 임대차계약체결 직후 경매절차가 개시된 점 등에 비추어 보면, 원고는 소액임차인을 보호하기 위하여 경매개시결정 전에만 대항요건을 갖추면 우선변제권을 인정하는 주택임대차보호법을 악용하여 부당한 이득을 취하고자 임대차계약을 체결하였다고 할 것이므로, 주택임대차보호법에서 보호하는 소액임차인에 해당하지 않는다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정정미(재판장) 조인 주은아