저당권이 설정된 토지의 점유시효취득에 따른 법률관계- 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결의 검토 - 윤석준

저당권이 설정된 토지의 점유시효취득에 따른 법률관계
- 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결의 검토 -  윤석준  

 

[사실관계 및 소송의 경과]  [연 구]  
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 대상판결의 문제점
Ⅲ. 부동산 점유취득시효제도의 취지 및  인정 유형
Ⅳ. 점유취득시효완성에 의한 소유권 취득 의 효과
Ⅴ. 점유취득시효가 완성된 부동산에 설정 된 저당권의 소멸 여부
Ⅵ. 저당권의 피담보채무를 변제한 시효취 득자의 구상권 인정 여부
Ⅶ. 결론 

 

 

1. 사실관계  

   대상판결은 토지에 대한 원고의 점유취득시효 완성 후 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 상태에서 피고가 대상토지에 설정한 근저당권에 기하여 경매절차가 진행되자 원고가 해당 근저당권의 피담보채무를 변제하고 피고에게 상환을 청구한 사안에 관한 것이다. 이 사건의 사실관계는 다음과 같다. 

대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 [구상금등][공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다.  [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

서울고등법원 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 [구상금등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 항소인】 피고(소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 김종인) 【변론종결】 2005. 10. 13. 【제1심판결】 수원지방법원 2005. 4. 11. 선고 2003가단80341 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 금 57,747,540원 및 이에 대하여 2002. 3. 10.부터 2003. 12. 22.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.  가. 원고는 화성시 (상세 지번 생략) 전 390㎡, 같은 리 461 전 853㎡, 같은 리 548 전 734㎡, 같은 리 541-1 전 2,381㎡, 같은 리 543 전 1,078㎡, 같은 리 542 전 860㎡, 같은 리 469 전 1,736㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 자신의 형인 피고로부터 매수하였음을 이유로 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2001. 8. 20. 수원지방법원 (사건번호 생략)호로 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 받았다.   나. 원고는 2001. 9. 8. 수원지방법원 (사건번호 생략)호로 피고에 대하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하다가, 2001. 11. 17. 이 사건 부동산을 시효취득하였다는 내용으로 예비적 청구취지를 추가하였는데, 2002. 5. 9. 원고 패소판결이 선고되었다.  다. 그런데, 2003. 6. 18. 위 사건에 대한 항소심인 수원지방법원 (사건번호 생략)호에서는 원고의 예비적 청구에 따라 원고가 1995. 2. 25. 이 사건 부동산을 시효취득하였다는 내용으로 원고 승소 판결이 선고되었고, 2003. 11. 13. 위 판결이 상고심에서 확정되었으며, 피고가 (사건번호 생략)호로 재심의 소를 제기하였으나 2004. 9. 3. 패소하였다.  라. 한편, 피고는 (명칭 생략)농업협동조합(이하 ‘ (명칭 생략)농업협동조합’이라고 한다)에 대하여 현재 또는 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 (명칭 생략)농업협동조합에게 1990. 9. 14. 채권최고액 15,000,000원, 1996. 1. 29. 채권최고액 60,000,000원으로 하는 각 근저당권 설정등기를 경료해 주었다.  마. 피고는 1998. 2. 18. (명칭 생략)농업협동조합과 사이에 대출한도금 40,000,000원, 거래기간 1999. 2. 18., 이자율 연 16%, 지연배상금율 연 22%로 하는 자립예탁금대출약정을 체결하고 (명칭 생략)농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받았다.  바. 그런데, 피고가 1999. 2. 19. 이후로도 위 대출금의 원리금을 상환하지 않자 (명칭 생략)농업협동조합은 2000. 11. 29.경 (사건번호 생략)호로 위 1990. 9. 14.자 및 1996. 1. 29.자 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매신청을 하였고, 2001. 9. 26. 원ㆍ피고들의 동생인 소외인에게 90,110,000원에 낙찰허가되었다.  사. 그러자 원고가 2001. 10. 4. 점유권신고자인 자신에게 경매법원으로부터 경매기일 통지가 없었다는 이유로 위 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고하였고, 2001. 10. 26. (명칭 생략)농업협동조합을 피공탁자로 하여 52,247,540원을 변제공탁하였으며, 같은 날 (명칭 생략)농업협동조합을 상대로 자신이 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하면서 수원지방법원 (사건번호 생략)호 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하였다.  아. 2002. 2. 20. 위 근저당권설정등기말소청구사건에서 원고가 위 공탁금 외에 5,500,000원을 (명칭 생략)농업협동조합에 추가로 지급한 후 (명칭 생략)농업협동조합이 이 사건 부동산에 설정된 각 근저당권설정등기를 말소하는 내용으로 조정이 성립됨에 따라 원고는 2002. 3. 9. (명칭 생략)농업협동조합에 5,500,000원을 추가로 지급하였고, (명칭 생략)농업협동조합은 2002. 3. 22. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 취하하였으며, 그 무렵 이 사건 부동산에 설정된 근저당권설정등기도 모두 말소하였다.  2. 주위적 청구에 대한 판단 가. 당사자들의 주장 원고는, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 이해관계있는 제3자로서 피고를 대위하여 (명칭 생략)농업협동조합에 57,747,540원(=변제공탁금 52,247,540원+추가지급금 5,500,000원)을 변제하였으므로, 피고는 원고에게 위 돈 및 이에 대하여 최종 대위변제일 다음날인 2002. 3. 10.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.  이에 대하여 피고는, 시효취득의 경우 취득대상이 된 부동산상의 근저당권 등의 물적부담도 시효취득자에게 넘어가기 때문에 원고가 (명칭 생략)농업협동조합에 변제한 것은 피고의 채무를 대위변제한 것이 아니라 자기의 채무를 변제한 것이므로, 피고는 위 변제금 상당을 원고에게 지급할 의무가 없다고 주장한다.  나. 판 단 (1) 살피건대, 시효취득자가 취득시효가 완성되었음을 이유로 그 권리를 주장하거나 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기청구권을 행사하기 이전에 설정된 근저당권에 기하여 실시된 임의경매절차에서 그 부동산이 경락됨으로써 시효취득자가 그 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된다고 하더라도, 원소유자는 시효취득자에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다고 보는 것이 공평의 관념에 부합한다고 할 것이다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 참조){매매계약상의 매도인의 경우 매매계약 이후 제3자에게 매매목적물이 경락됨으로써 매수인에게 소유권을 이전해줄 수 없게 되면 매매계약에 기하여 매수인에게 손해배상책임을 지게 되나, 시효취득에 있어서의 원소유자는 시효취득자의 권리행사 이전에 실시된 대출 및 근저당권 설정으로 인하여 소유권이 상실되더라도 시효취득자에 대하여 책임을 지지 않으므로, 이 점에서 매매계약상의 매수인과 시효취득자의 소유권이전등기청구권자로서의 지위는 다르다}.  따라서, 시효취득자가 취득시효 완성에 따른 권리주장 등의 권리행사를 하기 이전에 근저당권이 설정되고 대출이 이루어졌다면, 그 근저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 시효취득자가 대출금을 변제하고 근저당권을 말소하는 것은 시효취득자가 그 부동산에 대한 소유권을 취득하기 위하여 변제한 것에 불과하므로 그것이 원소유자인 피고의 채무를 대신 변제한 것이라고 보기는 어렵다. 원소유자로서는 어차피 시효완성으로 인하여 소유권을 상실할 입장에 있으므로, 대출원리금을 변제하여 그 경락되는 것을 막을 아무런 이익이 없기 때문이다. 따라서, 이러한 경우 시효취득자가 변제한 금원 상당액을 원소유자에게 청구할 수는 없다고 봄이 상당하다{시효취득자가 시효완성으로 인한 권리행사를 한 이후에 원소유자가 근저당권을 설정하거나 대출을 받았다면 원소유자는 불법행위에 의한 손해배상책임을 지게 되므로, 이런 경우에는 원소유자가 대출금을 변제할 이익이 있다고 볼 수 있을 것이다}.  이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 대하여 취득시효는 1995. 2. 25. 완성되었는데, 원고는 2001. 11. 17. 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 예비적청구취지를 추가함으로써 취득시효완성에 따른 권리를 비로소 행사하였던 사실(원고가 이 사건 부동산을 피고로부터 매수하였음을 이유로 2001. 8. 20. 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받은 때에 시효취득에 따른 권리행사가 있었다고 보아도 마찬가지이다), 이 사건 부동산에 대한 근저당권은 1990. 9. 14. 및 1996. 1. 29.에 각 설정되었고, 위 근저당권에 기한 대출은 1998. 2. 18.에 실시되었던 사실이 각 인정된다.  위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 대한 근저당권과 대출은 원고의 권리행사 이전에 실행된 것이므로, 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 이 사건 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 (명칭 생략)농업협동조합에 57,747,540원을 지급한 것은 원고 자신의 이익만을 위한 것이라고 할 것이므로{이 사건 임의경매절차에는 (명칭 생략)농업협동조합을 제외한 다른 채권자는 없었기 때문에 낙찰대금 90,110,000원에서 (명칭 생략)농업협동조합의 총채권액 약 61,326,778원(갑 9호증의 31)을 제외한 나머지는 원소유자인 피고에게 지급되었을 것이므로, 원고는 (명칭 생략)농업협동조합에 대출금을 대위변제하고 근저당권을 말소시키는 대신 위 임의경매절차에서 피고에 대한 지급금에 대하여 시효취득자로서의 권리를 행사할 수도 있었을 것이다}, 위 금액 상당을 피고에게 구할 수는 없다고 할 것이다.  (2) 한편, 취득시효가 완성되었다고 하더라도 소유권이전등기를 경료하기 전이라면 시효취득자는 완전한 물권이 아니라 채권적 성질의 소유권이전등기청구권만을 취득할 수 있을 뿐이므로, 위 기간 동안에 제3자가 원소유자로부터 근저당권을 취득한 경우 시효취득자는 근저당권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1991.2.26. 선고 90누5375 판결 참조). 즉, 시효취득자가 시효완성을 원인으로 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한다고 하더라도 취득시효 완성 후 소유권이전등기 이전에 설정된 근저당권은 여전히 그 부동산에 남아있게 되므로, 시효취득자는 근저당권이 설정되어 있는 제한된 범위 내에서 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다고 봄이 상당하다{원소유자가 취득시효 완성사실을 알고 근저당권을 설정할 경우 원소유자가 시효취득자에 대하여 불법행위 등의 책임을 지는 것은 별론으로 한다}.  따라서, 이 경우 시효취득자가 그 부동산에 설정되어 있는 근저당권을 말소하는 것은 오로지 시효취득자 자신의 이익을 위하여 자신의 채무를 변제하는 것이지, 원소유자를 대신하여 변제하는 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.  이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 1995. 2. 25. 취득시효가 완성되었는데, 그 후인 1996. 1. 29. 채권최고액 60,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되었고, 위 근저당권에 기한 대출은 1998. 2. 18.에 실시되었던 사실이 각 인정되는바, 이에 의하면 원고는 위 근저당권이 유효하게 설정되어 있는 상태에서 이 사건 부동산을 취득하였으므로, 원고가 위 근저당권을 설정하기 위하여 변제한 것은 원고 자신의 채무를 변제한 것이라고 봄이 상당하다{이 사건 부동산에 대한 임의경매신청은 위 근저당권 외에도 1990. 9. 14. 설정된 근저당권에 기하여 신청되었으나, 임의경매신청의 청구금액이 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내이므로, 위 1996. 1. 29.자 근저당권이 유효하게 존속하는 것만으로 충분하다}. 따라서, 원고의 이 사건 청구는 이러한 점에 비추어 보아도 이유 없다.  3. 예비적 청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 원고가 피고의 (명칭 생략)농업협동조합에 대한 채무 57,747,540원을 대위변제함으로써 피고는 법률상 원인 없이 원고의 출연으로 인하여 위 금액 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 위 금액 상당의 손해를 가하였으므로, 피고는 부당이득반환으로서 57,747,540원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.  나. 판 단 위에서 살펴본 바와 같이 원고는 자신의 이익을 위하여 채무를 변제한 것이고, 피고로서는 시효완성으로 인하여 이 사건 소유권을 상실할 입장에 있기 때문에 대출원리금을 변제할 아무런 이익이 없으므로, 원고의 변제로 인하여 피고가 부당한 이득을 얻었다고 할 수 없다{이 사건 부동산은 90,110,000원에 낙찰되었으므로, 경매절차가 그대로 진행될 경우 오히려 피고는 낙찰대금에서 (명칭 생략)농업협동조합의 채권액을 제외한 나머지 대금을 교부받을 수 있었을 것이다}. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사   이동명(재판장) 안정호 윤승은

가. 원고는 1975. 2. 25.부터 피고 소유의 X토지를 점유하여 온 자로서 2001. 9. 8. 피고에 대하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 피고로부터 위 토지를 매수하였다고 주장하다가, 위 토지를 시효취득하였다는 내용으로 예비적 청구취지를 추가하였는데, 제1심에서 원고 패소판결이 선고되었다. 그런데 위 사건에 
대한 항소심에서 원고가 1995. 2. 25. X토지를 시효취득하였다는 내용으로 원고 승소판결이 선고되었고, 2003. 11. 13. 위 판결이 상고심에서 확정되었다. 

나. 한편 피고는 A에 대하여 현재 또는 장래에 부담하게 될 채무를 담보하기 위하여 X토지에 대하여 위 취득시효 완성 전 시점인 1990. 9. 14. 채권최고액 1,500만 원의 근저당권설정등기를, 위 취득시효 완성 후 시점인 1996. 1. 29. 채권최고액 6,000만 원의 근저당권설정등기를 설정해 주었다. 피고는 1998. 2. 18. A와 사이에 대출한도금 4,000만 원, 거래기간 1999. 2. 18., 이자율 연 16%, 지연배상금율을 연 22%로 하는 대출약정을 체결하고 4,000만 원을 대출받았다. 

다. 피고가 위 대출금의 원리금을 상환하지 않자 A는 2000. 11. 29.경 위 1990. 9. 14.자 및 1996. 1. 29.자 근    저당권에 기하여 X토지에 관한 임의경매신청을 하였고, 2001. 9. 26. 소외인에게 낙찰허가되었다. 원고는 위 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고하였고, 2001. 10. 26. A를 피공탁자로 하여 52,247,540원을 변제공탁하였으며, A를 상대로 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하였다. 2002. 2. 20. 원고가 위 공탁금 외에 5,500,000원을 A에 추가로 지급한 후 A가 X토지에 설정된 각 근저당권설정등기를 말소하는 내용으로 조정이 성립되었고, 이에 따라 A는 2002. 3. 22. X토지에 대한 임의경매신청을 취하하고 위 각 근저당권설정등기도 
모두 말소하였다. 

2. 소송의 경과  

(1) 당사자의 주장  

   원고는 X토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 이해관계 있는 제3자로서 피고를 대위하여 A에 57,747,540원을 변제하였으므로, 피고는 원고에게 대위변제한 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는, 시효취득의 경우 취득대상이 된 부동산상의 근저당권 등의 물적 부담도 시효취득자에게 넘어가기 때문에 원고가 A에 변제한 것은 피고의 채무를 대위변제한 것이 아니라 자기의 채무를 변제한 것이므로 위 변제금 상당을 원고에게 지급할 의무가 없다고 주장하였다.

 

(2) 제1심 법원의 판단1)   

1) 수원지방법원 2005. 4. 11. 선고 2003가단80341 판결.

   원고는 X토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 이해관계 있는 제3자로서 피고의 의사에 반하여 피고를 대위하여 채무를 변제할 수 있고, 원고가 피고를 대위하여 A에 57,747,540원을 변제하였으므로, 피고는 원고에게 원고가 대위변제한 위 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

(3) 원심법원의 판단2)  

2) 서울고등법원 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결

가. 시효취득자가 취득시효가 완성되었음을 이유로 그 권리를 주장하거나 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기청구권을 행사하기 이전에 설정된 근저당권에 기하여 실시된 임의경매절차에서 그 부동산이 경락됨으로써 시효취득자가 그 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된다고 하더라도, 원소유자는 시효취득자에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다고 보는 것이 공평의 관념에 부합한다. 따라서 시효취득자가 취득시효 완성에 따른 권리주장 등의 권리행사를 하기 이전에 근저당권이 설정되고 대출이 이루어졌다면, 그 근저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 시효취득자가 대출금을 변제하고 근저당권
을 말소하는 것은 시효취득자가 그 부동산에 대한 소유권을 취득하기 위하여 변제한 것에 불과하므로 그것이 원소유자인 피고의 채무를 대신 변제한 것이라고 보기는 어렵다. 원소유자로서는 어차피 시효완성으로 인하여 소유권을 상실할 입장에 있으므로, 대출원리금을 변제하여 그 경락되는 것을 막을 아무런 이익이 없기 때
문이다. 따라서, 이러한 경우 시효취득자가 변제한 금원 상당액을 원소유자에게 청구할 수는 없다고 봄이 상당하다.

나. 취득시효가 완성되었다고 하더라도 소유권이전등기를 경료하기 전이라면 시효취득자는 완전한 물권이 아니라 채권적 성질의 소유권이전등기청구권만을 취득할 수 있을 뿐이므로, 위 기간 동안에 제3자가 원소유자로부터 근저당권을 취득한 경우 시효취득자는 근저당권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 즉, 시효취득
자가 시효완성을 원인으로 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한다고 하더라도 취득시효 완성 후 소유권이전등기 이전에 설정된 근저당권은 여전히 그 부동산에 남아있게 되므로, 시효취득자는 근저당권이 설정되어 있는 제한된 범위 내에서 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다고 봄이 상당하다. 따라서, 이 경우 
시효취득자가 그 부동산에 설정되어 있는 근저당권을 말소하는 것은 오로지 시효취득자 자신의 이익을 위하여 자신의 채무를 변제하는 것이지, 원소유자를 대신하여 변제하는 것이라고 볼 수 없다. 

다. 원고는 자신의 이익을 위하여 채무를 변제한 것이고, 피고로서는 시효완성으로 인하여 이 사건 소유권을 상실할 입장에 있기 때문에 대출원리금을 변제할 아무런 이익이 없으므로, 원고의 변제로 인하여 피고가 부당한 이득을 얻었다고 할 수 없다.

(4) 대법원의 판단3) 

대법원은 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 없다는 원심의 판단을 받아들여 원고의 상고를 기각하였다. 대상판결의 요지는 다음과 같다.

가. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온⋅공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다.

나. 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다. 

[연 구]  

Ⅰ. 서론  

  대상판결은 점유취득시효에 관한 판례 5원칙 중 3원칙이 소유권 이외의 담보물권에도 적용됨을 전제로 시효완성자4)가 근저당권으로 담보된 채권을 변제한 경우 원소유자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지에 대하여 판단한 것으로, 판결의 타당성에 대한 논의는 주로 시효완성자의 구상권 인정 여부에 대하여 이루어졌
다. 그러나 대상판결은 저당권의 피담보채무를 변제한 시효완성자의 구상권이 인정되는지에 관한 사항 이외에도 저당권이 설정된 토지의 점유시효취득에 따른 당사자간의 법률관계에 대하여 논의가 필요한 쟁점을 포함하고 있다는 점에서 이에 대한 추가적인 검토가 필요하다고 할 수 있다. 한편 시효취득이 인정되는 경우 시
효취득자의 권리와 원소유자 또는 제3자의 권리 간에 충돌이 발생하게 되는데, 그 중 누구의 권리를 보호할 것인지에 관한 기존의 논의는 대체로 시효취득자가 대상부동산을 권원 없이 점유하여 무상으로 취득한 경우와 매매와 같은 소유권 취득의 원인행위의 존재를 증명하지 못한 경우를 구분하지 않고 이루어졌다. 그러나 시효취득자가 소유권 취득의 원인행위 없이 착오로 타인의 토지를 점유한 경우와 소유권 취득의 원인행위가 존재하였을 개연성이 있으나 이를 증명하지 못한 경우에 있어 시효취득자의 보호가치의 정도는 동일하다고 할 수 없으므로 시효취득의 효과  또한 개별적으로 검토할 필요가 있을 것이다. 이 글에서는 점유취득시효 완성된 부동산에 설정된 저당권의 소멸 여부와 저당권의 피담보채무를 변제한 시효완성자의 구상권 인정 여부에 관하여 대상판결이 취하고 있는 입장을 비판적으로 검토하고, 논의의 전제로 부동산 점유취득시효제도의 취지 및 점유취득시효가 인정되는 유형과 시효취득의 효과를 살펴본 다음, 각 유형에 대하여 저당권이 설정된 토지의 점유시효취득에 따른 법률관계를 분석해보고 이를 대상판결의 사실관계에 적용하여 결론을 도출하고자 한다.  

4) 판례상 점유취득시효 완성 후 소유권을 취득하기 이전의 점유자에 대해서도 ‘시효취득자’라는 표현이 사용되는 경우가 있으나, 이 글에서는 취득시효가 완성된 후 이전등기를 마치고 소유권을 취득한 경우와 구분하기 위하여 취득시효완성 후 이전등기를 마치지 않은 점유자에 대해서는 ‘시효완성자’라는 표현을, 이전등기를 마치고 소유권을 취득한 경우에는 ‘시효취득자’라는 표현을 사용하기로 한다.

Ⅱ. 대상판결의 문제점  

1. 점유취득시효 완성 후 저당권이 설정된 경우에 대한 판례 3원칙의 적용  

   부동산의 점유취득시효에 관한 이른바 판례 5원칙 중 3원칙은 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우 시효완성자가 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장할 수 없다는 것이다.5) 이러한 판례의 입장에 대하여는 점유가 오래 계속된 후 새로운 취득자가 발생하면 시효완성을 주장할 수 없고 그렇지 않으면 시효완성을 주장할 수 있다는 결과가 되어 장기의 점유를 보호하려는 취득시효제도의 취지를 역전시킨다는 점6), 취득시효 완정 전에 소유권을 취득한 제3취득자의 등기에 대하여는 시효중단의 효력도 인정하지 않는데도 불구하고 취득시효 완성 후 등기부상 명의를 이전받은 제3취득자의 등기에 대하여는 시효완성의 효과를 박탈하는 효력을 인정하는 것은 균형이 맞지 않는다는 점을 근거로 반대하는 견해가 있다.7) 그러나 취득시효기간 진행 중에 소유권을 취득한 자는 점유자에 대하여 시효중단을 위한 조치를 취할 수 있는 반면, 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자는 취득시효를 중단시킬 수 없으므로, 후자의 경우 취득시효의 완성을 인정한다면 소유자에게 방어수단이 없는 상태에서 점유취득시효를 인정하는 것이 되어 점유자와 소유자를 공평하게 다루는 것이라고는 할 수 없다는 점에서 양자를 달리 취급하는 것에는 합리적인 근거가 있다고 할 수 있다.8) 다만 취득시효완성 후 대상부동산의 소유권이 이전된 경우의 법률관계에 관한 판례의 3원칙을 취득시효가 완성된 후 대상부동산에 저당권이 설정된 경우에 대하여도 동일하게 적용하는 것은 다음과 같은 이유로 타당하지 않다. 

5) 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결.  6) 전원열, “부동산의 점유취득시효 완성 후의 법률관계에 관한 고찰”, 사법연구자료 제22집, 1995, 305면.  7) 문흥수, “점유취득시효완성후의 시효취득자, 소유명의자, 제3취득자 상호간의 법률관계”, 법조 제45권 제3호, 1996, 132면 8) 윤진수, “이용훈 대법원의 민법판례”, 정의로운 사법: 이용훈대법원장재임기념, 2011, 27면; 정구태, “2차 점유취득시효기간 중 소유권이 변동된 경우 시효완성자의 법적 지위”, 서강법학 제12권 제1호, 2010, 303면

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결  [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298]    【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.  [2] [다수의견]   취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견]   (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.  (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로  볼 아무런 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290) 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.  4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.  그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.  먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.  다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.  그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다.  나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.   제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.   이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.  그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.  다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.  반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.  다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.  민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.   역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.  대법원장   이용훈(재판장)        대법관   김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

(1) 저당권은 점유를 전제로 하지 않는 권리이므로 저당권자가 직접 점유자에 대하여 취득시효를 중단시킬 수 있는 지위에 있지 않으며 소유자에 대하여 그러한 조치를 취해줄 것을 요구할 것을 기대할 수도 없다. 그럼에도 불구하고 취득시효의 완성이라는 우연한 사정에 의하여 저당권의 소멸 여부를 결정하는 것은 장기의 점유를 보호하려는 취득시효제도의 취지를 역전시키는 것이라는 판례 3원칙에 대한 비판이 그대로 적용될 수 있다. 대상토지를 장기간 점유한 점유자는 점유기간이 단기인 점유자에 비하여 보호가치가 높다고 할 수 있음에도, 취득시효완성 이전의 원소유자의 처분행위의 효력을 부인하면서 시효완성 이후의 처분행위를 유효한 것으로 인정하는 결과가 되기 때문이다. 

(2) 취득시효의 완성 이후 부동산의 소유권이 이전된 경우 시효완성자와 부동산 양수인 간의 권리는 상호 배타적인 것이므로 양수인이 유효하게 소유권을 취득한다면 시효완성자는 양수인에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장할 수 없다. 이에 반하여 취득시효가 완성된 부동산에 저당권이 설정된 경우에는 시효완성자의 소유권 취득을 전제로 대상부동산에 설정된 저당권이 소멸되는지의 여부만이 문제된다. 한편 대상부동산의 시효취득으로 원소유자가 설정한 저당권이 소멸된다고 하더라도 피담보채권 자체는 유효하게 존속한다는 점에서 저당권자인 제3자의 권리에 미치는 영향은 소유권이 이전된 경우와 차이가 있다. 따라서 대상부동산에 저당권이 설정된 경우에 대하여 부동산의 소유권이 이전된 경우와 동일한 기준을 적용하여 시효취득의 효과를 제한할 필요성은 인정되지 않는다고 할 수 있다. 물론 채무자의 변제자력 부족으로 인하여 채권자에게 손해가 발생할 수 있으나 이는 취득시효완성 이전에 설정된 저당권이 소멸하는 경우에도 동일하게 발생하는 문제라는 점에서 취득시효완성 이후 설정된 저당권이 소멸하지 않는다는 근거로 원용할 수는 없을 것이다. 

2. 취득시효 완성 전 설정된 선순위저당권과의 관계  

  대상판결은 취득시효 완성 전에 대상부동산에 설정된 선순위저당권의 소멸 여부에 대하여는 직접적으로 판단하지 않았으나, 취득시효기간 중 대상부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기가 경료된 사안에서 점유취득시효완성으로 인한 소유권 취득의 법적 성질을 원시취득으로 보고 소유권 취득의 
반사적 효과로 가등기에 의하여 보전된 매수인의 지위가 소멸된다고 한 것에 비추어볼 때,9) 선순위저당권 또한 이와 마찬가지로 취득시효완성에 의한 소유권취득으로 소멸되는 것을 전제로 판단한 것으로 보인다. 대상판결의 사안은 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일한 경우로 각 근저당권으로 담보되는 채권의 
우선변제권과 관련하여 별다른 문제는 발생하지 않았다. 그러나 취득시효의 완성시점을 전후로 각기 다른 채권자에게 저당권이 설정된 경우에도 취득시효완성 이후에 설정된 저당권만이 유효하다는 견해를 유지한다면 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 그러한 경우 취득시효완성 전에 설정된 선순위저당권이 소멸됨에 따라 선순위저당권자는 우선변제권을 상실하고 후순위저당권자는 저당권 설정 당시 목적물에 존재하였던 선순위저당권을 전제로 파악했던 가치를 초과하는 우선변제권을 확보하게 되는데, 취득시효의 완성시점을 전후로 저당권이 설정되었다는 우연한 사정에 의하여 선순위저당권자와 후순위저당권자를 달리 취급할 근거가 충분하지 않기 때문이다. 

9) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결.

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결 [소유권이전등기등][공2004.11.1.(213),1739] 【판시사항】 부동산점유취득시효완성으로 인한 소유권 취득의 법적 성질 (=원시취득) 및 취득시효기간이 완성되었으나 점유자 앞으로 등기가 마쳐지지 않은 경우, 그 부동산에 설정된 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 권리의 소멸 여부 (소극)   【판결요지】 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결(공1991, 2796) 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 【전 문】 【원고,상고인】 정리회사 주식회사 국제상사의 관리인 원고 (소송대리인 변호사 김영구) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신용국 외 1인) 【원심판결】 창원지법 2004. 5. 20. 선고 2003나2141 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은, 소외인이 피고들과 통모하여 강제집행을 면하기 위하여 이 사건 제4, 5 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 것이므로 피고들 명의의 가등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그와 같은 사정에 비추어 원고의 주장사실에 부합하는 그 판시 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 배척하고, 피고들 명의의 가등기와 본등기의 등기원인이 다르다는 사정만으로 가등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 가등기의 효력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.  2. 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득 ( 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결, 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결 등 참조) 에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지에서, 부동산점유취득시효 기간이 경과하면 시효취득자는 점유부동산에 대한 소유권이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 취득할 뿐, 부동산에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라는 이유로 점유취득자인 원고의 피고들에 대한 가등기말소청구를 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산점유취득시효완성의 효과에 관한 법령위반의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

3. 시효완성자의 원소유자에 대한 구상권 인정 여부  

   대상판결은 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 원소유자가 대상부동산에 설정한 저당권은 시효완성자의 소유권취득으로 소멸하지 않는다는 것을 전제로, 시효취득자가 대상토지에 설정된 저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 자신의 이익을 위한 행위이므로 원소유자에게 구상권을 행사할 수는 없다고 판시하였

다. 그러나 시효취득자가 저당권이 설정된 상태의 소유권을 취득한다고 하여 해당 저당권으로 담보되는 채무를 인수한 것과 같은 효과를 부여할 수 있는지는 검토를 요한다고 할 것이다. 한편 대상판결의 사안에서 채권자는 취득시효의 완성시점 이전에 설정된 근저당권과 그 이후에 설정된 근저당권에 기하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하였는데, 이에 대하여 대법원은 “이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 
15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니”라고 하여 담보권실행경매신청의 청구금액이 시효취득자에게 대항할 수 있는 저당권의 채권최고액을 초과하여 시효취득으로 소멸되는 선순위저당권의 피담보채무를 포함하는 경우 시효완성자의 구상권 인정 여부에 관하여 달리 판단할 
가능성을 인정하였다. 시효취득으로 대상부동산에 설정된 저당권이 소멸하는 경우라고 하더라도 시효완성자가 소유권이전등기를 마치지 못한 상태에서 저당권이 실행된다면 시효완성자가 취득시효완성의 효과를 주장할 수 없는 제3자에게 부동산의 소유권이 이전될 가능성이 있다. 따라서 시효완성자는 이해관계 있는 제3자
로서 피담보채무를 대위변제하고 원소유자에게 구상권을 행사할 수 있을 것이다. 
   그러나 시효완성자가 시효취득으로 소멸되는 저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 원소유자에 대한 이전등기청구권을 상실할 위험을 제거하기 위한 것으로 자신의 이익을 위한 변제라는 점은 동일하다고 할 수 있으므로 시효취득으로 소멸하지 않는 저당권의 피담보채무를 변제한 경우를 이와 달리 취급할 필요는 없을 것이다. 

Ⅲ. 부동산 점유취득시효제도의 취지 및 인정 유형   

1. 점유취득시효제도의 취지  

   취득시효는 일정한 권리를 행사하고 있는 사실상태가 상당한 기간 동안 계속된 경우 그 권리 취득의 효과가 생기는 것으로, 여러 가지 사정으로 우리 사회에서 빈번하게 일어났던 토지와 관련한 법생활에서의 혼란을 조정하여 가는 과정에서 등기와 장기간 지속된 점유의 일치를 도모하는 법장치로서 인정된 것이다.10) 시효제도의 존재이유에 대하여는 법적 평화와 법적 안정성, 증거보전의 곤란 구제, 권리행사 태만에 대한 제재를 드는 것이 일반적이다.11) 그러나 권리를 장기간 행사하지 않고 있다는 것만으로 권리를 소멸시키는 것은 소멸시효의 근거가 될 수 있음은 별론으로 하더라도 취득시효제도의 근거로는 적절하지 않다. 권리를 행사하는 것이 권리자의 의무가 아닌 이상 권리자는 그 행사 여부를 자유롭게 결정할 수 있으며,12) 권리자에게 부작위에 대한 책임을 물을 수 있는 사유가 없음에도 권리의 행사를 태만히 했다는 것만으로 권리의 상실이라는 결과를 도출하는 것은 타당하지 않기 때문이다.13) 다만 소유자의 권리행사가 권리남용에 해당하는 경우 일정한 범위에서 그 행사가 제한되는 불이익을 받을 수는 있을 것이다. 따라서 취득시효제도의 취지는 장기간 계속된 사실상태를 권리관계로 인정함으로써 법질서의 안정을 기하려는 것14)과 증거보전의 곤란을 구제하여 진실한 권리자로서의 개연성이 높은 자를 보호하려는 것15)으로 볼 수 있다. 최근 판례 또한 동일한 취지로 판시한 바 있다.16)  

10) 양창수⋅권영준, 민법Ⅱ-권리의 변동과 구제, 제3판, 2017, 261면.  11) 곽윤직⋅김재형, 민법총칙[민법강의Ⅰ], 제9판, 2013, 416-417면.  12) 윤일구, “부동산에 대한 점유취득시효완성을 둘러싼 문제점에 대한 검토”, 법학논총 제33집 제3호, 2013, 83면.  13) 고상룡, 물권법, 2001, 279면.   14) 곽윤직⋅김재형, 물권법[민법강의Ⅱ], 제8판, 2015, 259면; 이영준, 물권법[민법강의Ⅱ], 전정신판, 2009, 478면.  15) 고상룡 (주 13), 279면; 송덕수, 물권법, 제3판, 2017, 309면; 지원림, 민법강의, 제15판, 2017, 577면. 취득시효제도는 사실상태에 기초하여 권리를 간주하는 기능을 하며 점유자에게 본권에 대한 증명책임을 면제해 주는 제도라는 견해로 이은영, 물권법, 제4판, 2006, 382-383면. 16) 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결은 “부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다”라고 하였다.

대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 [제3자이의][공2016하,1798] 【판시사항】 부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부 (소극) 및 이때 취득시효의 요건인 점유가 개시되는 시점  (=소유권 변동 시)   【판결요지】 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손영삼) 【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 최병주) 【원심판결】 부산지법 2016. 5. 11. 선고 2015나45373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 등 참조). 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 1993. 10. 28. 대진건업 주식회사(이하 ‘대진건업’이라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 93카합4169호로 가압류결정을 받았고, 1993. 11. 2. 그에 따른 가압류등기가 마쳐졌다.  2) 원고는 1992. 2. 29. 대진건업으로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음 1993. 11. 22. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다.  3) 피고는 2014. 5. 27. 부산지방법원 2008가단146130 판결의 집행력 있는 정본에 기초하여 울산지방법원 2014타경8839호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 2014. 5. 28. 이 사건 부동산에 관하여 위 가압류를 바탕으로 한 강제경매개시결정의 등기가 마쳐졌다.  다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 원고는 1993. 11. 22.부터 20년간 이 사건 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성되어 이 사건 부동산을 원시취득하였고 그에 따라 피고의 가압류는 소멸되어야 하므로 그에 기하여 이루어진 강제집행은 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 점유취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.  라. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 그 소유권을 취득하여 그동안 소유자로서 이를 점유하였다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고의 점유취득시효 주장은 자기가 소유하는 이 사건 부동산에 대하여 소유권 취득 이전부터 존재하던 가압류의 부담에서 벗어나기 위한 것에 지나지 아니하여 사실상태를 권리관계로 높여 보호하거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 부동산에 대한 점유를 가리켜 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 목적물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결은 부동산에 관하여 이른바 계약명의신탁을 하고 명의신탁자가 그 부동산을 점유하면서 명의수탁자에 대하여 점유취득시효를 주장한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 원용할 수 있는 적절한 선례가 아니다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청이 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

2. 점유취득시효의 인정 유형   

  우리 민법은 부동산 물권변동에 있어 성립요건주의를 취하면서 등기를 공시방법으로 하고 있으므로 부동산의 권리관계에 있어서 등기자는 점유자보다 강하게 보호받아야 함에도, 점유취득시효는 등기된 부동산에 대해 단순히 점유자에 대하여 소유권의 취득을 인정한다는 점에서 입법상의 문제점이 지적되어 왔다.17) 이
를 고려할 때 점유취득시효는 ‘장기의 점유가 존중되어야 할 만한 사정’을 갖춘 것으로 부동산소유자를 배제하는 것이 불가피한 일로 수긍되는 경우에 인정된다고 할 것이며, 구체적으로는 ① 매매 기타 소유권 취득의 원인행위를 하고 점유는 이전받았으나 등기를 이전받지 못하게 하는 사정으로 이전등기를 하지 못한 채 장기
간이 경과한 경우, ② 미등기부동산이거나 등기된 부동산이라도 토지소유권에 관한 등기의 신뢰성이 동요하여 권리의 귀착을 점유의 상황에 맡기는 것이 적절한 경우, ③ 토지의 사실상의 경계가 실체적 권리관계에 맞지 않게 구획된 채로 전전 양도되어 장기간이 경과한 경우, ④ 건물이 경계를 넘어 건축됨으로써 타인의 토
지를 점유하게 된 후 장기간이 경과한 경우가 이에 해당할 것이다.18) 이 중에서 앞의 두 경우는 시효완성자가 진실한 권리자일 개연성이 높다는 점에서 취득시효에 의한 보호의 필요성이 인정되고, 나머지 두 경우는 장기간 계속된 사실상태를 존중하여 법질서의 안정을 기할 필요가 있다는 점에서 취득시효가 인정되는 경우에 해당한다고 할 수 있다.  
    점유취득시효가 인정되는 사정이 위와 같다면, 시효완성자는 원래부터 진정한 권리자일 수 있고 아닌 경우에도 나름대로 근거가 있다고 할 것이므로 취득시효완성에 의한 소유권 취득의 효과를 논함에 있어 시효완성자 전부를 부당하게 타인의 소유권을 무상으로 취득한 자로 부정적으로 평가하는 것은 지양하여야 할 것이
다.19) 따라서 점유시효취득에 따른 법률관계는 취득시효가 인정되는 유형에 따라 시효취득자의 보호가치를 판단하여 개별적으로 검토할 필요가 있다. 점유취득시효의 인정 유형에 관한 기존의 논의로는 취득시효제도의 기능적인 측면을 기준으로 경계분쟁형, 유효미등기형, 원인무효형, 원인부존재형으로 구분하는 견해가 있
다.20) 이러한 분류는 자주점유의 인정 여부를 검토할 수 있는 기준이 된다는 점에서 의미가 있으나, 시효취득자의 보호가치를 판단함에 있어서는 취득시효가 인정되는 취지에 따라 그 유형을 구분할 필요가 있다고 생각된다. 점유자가 권원의 존재에 대한 착오로 타인의 토지를 점유한 경우와 매매와 같은 원인행위에 기하여 점유를 개시하였을 개연성이 있으나 권원의 존재를 증명하지 못한 경우는 각각 다른 이유에서 취득시효가 인정되는 것으로서, 각 경우에 있어 시효취득자의 보호가치의 정도에는 차이가 있기 때문이다. 따라서 이 글에서는 취득시효제도의 취지를 바탕으로 점유취득시효가 인정되는 유형을 다음의 두 가지 경우로 구분해보고자 한다.  

17) 송덕수 (주 15), 310면; 양창수⋅권영준 (주 10), 261면.  18) 양창수⋅권영준 (주 10), 262면.  19) 이기용, “한국민법에 있어서 취득시효 완성의 효과”, 민사법학 제37호, 2007, 32면.  20) 고상룡 (주 13), 293-296면

(1) 권원의 존재를 증명하지 못한 점유   

   점유자가 권원으로 주장한 소유권 취득의 원인행위가 존재한다는 사실이 인정되지 않았으나 그러한 권원이 존재하지 않는다는 사실 또한 증명되지 않은 경우로서, 증거보전의 곤란을 구제하여 진실한 권리자로서의 개연성이 높은 점유자를 보호하기 위하여 취득시효가 인정되는 경우에 해당한다. 이는 위에서 살펴본 점유취
득시효의 인정 유형 중 ①과 ②에 주로 해당하며, 소유권 취득의 원인행위가 존재하였을 개연성이 높다는 점에서 점유자의 권리를 보호할 필요성이 인정되므로 시효취득의 효과를 제한하는 것은 등기제도의 취지를 실현하고 부동산 거래의 안전을 보호하기 위하여 불가피한 경우로 한정되어야 한다. 다만 제3자가 해당 부동산
의 소유권이전등기를 마친 경우에는 점유자가 제3자와의 관계에 있어 전소유자와의 원인행위에 기하여 소유권의 이전을 청구할 수 없는 지위에 있다고 할 것이므로 해당 범위에서 시효취득의 효과가 제한될 여지가 있을 것이다. 

(2) 권원의 존재에 대한 착오에 의한 점유   

   점유자가 소유권 취득의 원인행위 없이 점유한 사실은 인정되지만 이러한 사실을 점유자가 알지 못하여 자주점유의 추정이 유지된 경우로, 법적 안정성의 관점에서 장기간 계속된 사실상태를 권리관계로 인정할 필요가 있다는 점에서 취득시효가 인정되는 경우에 해당한다. 이는 점유취득시효의 인정 유형 중 ③과 ④에 주로 해당하는 것으로, 점유자가 타인 소유의 토지를 권원 없이 점유하였다는 사실은 인정되나 시효기간 동안 계속된 사실상태에 의하여 권리를 취득하도록 하는 것이 사회질서의 안정을 위하여 불가피하다는 측면에서 시효취득이 인정되는 것이다. 따라서 원소유자 또는 제3자의 권리를 보호해야 하는 사정이 있는 경우에는 시효취득의 효과를 일정부분 제한할 수 있다고 할 것이다. 

 

Ⅳ. 점유취득시효완성에 의한 소유권 취득의 효과   

1. 점유취득시효의 인정요건  

민법21) 제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온⋅공연하게 부동산을 점유할 것을 점유취득시효의 요건으로 규정하고 있다. 등기부취득시효의 요건으로서 요구되는 점유자의 선의⋅무과실은 점유취득시효에 있어서는 요구되지 않으며 소유의 의사로 평온⋅공연하게 점유하는 것으로 충분하다.22) 점유취득시효의 요건으로서의 자주점유는 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권원 즉 소유권을 가지고 있거나 또는 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니다.23) 또한 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명된 경우가 아닌 한 점유자는 자주점유로 추정된다(제197조 제1항).

   판례는 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 인정되는 경우,24) 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우,25) 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유를 시작한 경우26) 자주점유의 추정이 번복된다고 하여 자주점유의 인정을 엄격하게 함으로써 점유취득시효의 인정범위를 제한하고 있다. 
한편 민법 제245조 제1항에 대한 2013년 법무부 민법개정위원회의 개정안은 점유취득시효의 요건으로서의 점유에 등기부취득시효와 동일하게 선의⋅무과실이 요구된다고 하고 있으며 이와 같이 개정될 경우 취득시효가 인정되는 범위는 더 줄어들 것이다.27)  

민법은 시효기간이 완성된 경우에도 점유자 명의로 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 규정하고 있다(제245조 제1항). 이에 대하여 시효완성자는 제187조에 의하여 시효완성시점에서 소유권을 취득하며 등기를 요한다는 규정은 절차적 의무를 부과하는 것이라거나28) 시효완성자는 사실상의 소유권을 취득하고 등기는 
소유권취득을 마무리하는 절차적인 의미만을 가진다는 반대 견해가 있으나,29) 이 규정은 법률의 규정에 의한 부동산 물권변동에 대한 제187조의 예외로서 진정한 권리자의 권리에 기하여 권리관계를 형성한 제3자와의 이해관계를 조절하기 위한 것으로30) 권리변동의 시기에 관한 분쟁을 방지하고 거래의 안전을 보호하기 위한 입법으로 볼 수 있다.31) 따라서 취득시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자는 원소유자에 대하여 채권적 성질의 등기청구권을 가질 뿐이므로 이전등기를 하여야 비로소 소유권을 취득하게 된다. 

21) 이하에서 별도의 법명 지시 없이 인용하는 조문은 민법의 조문이다.  22) 대법원 1980. 7. 8. 선고 80다953 판결. 23) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다36438,36445 판결. 24) 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카21381,21398 판결. 25) 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결. 26) 대법원 2000. 9. 29. 선고 99다50705 판결 27) 곽윤직⋅김재형 (주 14), 265면. 28) 이기용 (주 19), 19면. 29) 송덕수 (주 15), 322면. 30) 이영준 (주 14), 506면. 31) 이은영 (주 15), 399면.

대법원 1980. 7. 8. 선고 80다953 판결 [소유권이전등기등][공1980.9.1.(639),13007] 【판시사항】 민법 제245조 제1항 소정의 취득시효의 요건  제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)   ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.   ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.   【판결요지】 민법 제245조 제1항 소정의 취득시효에 있어서는 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 부동산을 점유하면 되고 점유자의 선의 무과실은 요건이 아니다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1966.9.27. 선고 66다977 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 권영목 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 황영선 【원 판 결】 부산지방법원 1980.4.4. 선고 79나292 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심은 피고의 아버지인 망 소외 1(1953.6.10. 사망)이 1942.7.4. 그의 소유였던 원심판결 설시의 본건 토지 68평 중 원심판결 첨부별지도면 (가)표시 부분 50평을 망 소외 2에게, 동 도면 (나)표시 부분 16평을 망 소외 3에게 각 매도하였으나, 그 소유권이전등기를 하여 주지 아니한 채, 토지만을 각 인도하였으므로 망 소외 2는 매수한 위 토지 50평 지상에 건물을 축조하여 거주하면서 동 토지부분을 점유하여 오다가 동 토지와 건물을 소외 4에게, 소외 4는 이를 망 소외 5에게, 소외 5는 망 소외 6에게, 소외 6은 1962.2.5경 원고 1에게 대금 400,000원에 각 순차 매도하므로써 동 원고가 위 각 소외인들의 점유를 승계하여 현재까지 동 토지부분을 점유하고 있으며, 망 소외 3은 매수한 위 토지 16평 지상에 건물을 축조하여 거주하면서 동 토지를 점유하여 오다가 1953.12. 경 동 토지와 건물을 소외 7에게, 소외 7은 1955.6.경 망 소외 8에게, 소외 8은 1962.5.10.경 원고 2의 아버지인 망 소외 9에게 각 순차 매도하여 소외 9가 위 각 소외인들의 점유를 승계하여 동 토지를 점유하여 오다가 1977.9.8 사망하므로써 그 재산상속인인 원고 2가 다시 그 점유를 승계하여 현재까지 동토지부분 16평을 점유하고 있는 사실을 확정한 다음, 그렇다면 망 소외 2는 위 (가)부분 50평을, 위 소외 3은 위 (나)부분 16평을, 각 1942.7.4부터 각 소유의 의사로 점유하여 왔고, 원고 1은 위(가) 부분을 1962.2.5부터, 원고 2는 위 (나)부분을 1962.5.10부터 각 전전 매수하여 소유의 의사로 점유하여 왔던 각 점유자들의 점유를 승계하여 역시 소유의 의사로 각 점유 사용하여 왔다 할 것이고, 달리 반증이 없는 본건에 있어서 위 각 점유는 모두 평온, 공연한 점유라고 할 것이니 위 망 소외 2와 소외 3이 각 본건 (가), (나) 토지를 점유하기 시작한 1942.7.4부터 20년이 경과하여 원고들이 점유한 각 1962.7.4에 본건 (가), (나)부분 토지에 관한 각 해당 원고의 취득시효기간은 만료된 것이다.  그러니 위 망 소외 1의 상속인으로서 본건 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 피고는 본건 (가) 부분의 토지에 관하여는 원고 1에게, 동(나) 부분의 토지에 관하여는 원고 2에게 각 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  살피건대, 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법하고, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 심리미진의 위법이 없다.  그리고 민법 제245조 제1항 소정의 취득시효에 있어서는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하면 되고 점유자의 선의무과실은 요건이 아니며 그 밖에 원심판결에 소론과 같이 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유태흥(재판장) 주재황 안병수

대법원 1994. 11. 8. 선고 94다36438, 36445(반소) 판결 [소유권확인등,부동산인도][공1994.12.15.(982),3252] 【판시사항】 가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사에 대한 입증책임  나. 점유자가 주장한 점유권원이 인정되지 않는 경우, 자주점유 추정의 번복 여부  다. 취득시효에 있어서 자주점유의 의미  【판결요지】 가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유로 추정되므로, 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장입증할 책임이 없고, 그 법률상 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.  나. 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수 없다.  다. 취득시효에 있어서 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권원 즉 소유권을 가지고 있거나 또는 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1991.7.9. 선고 90다18838 판결(공1991,2115) 가.나. 대법원 1991.7.12. 선고 91다6139 판결(공1991,2149) 1994.2.8. 선고 93다42016 판결(공1994상,1007) 가. 대법원 1992.10.9. 선고 92다27799 판결(공1992,3120) 1992.12.11. 선고 92다35295 판결(공1993상,458) 1993.8.27. 선고 93다17829 판결(공1993하,2625) 나. 대법원 1992.3.10. 선고 91다24311 판결(공1992,1274) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 안병수 【원심판결】 창원지방법원 1994.6.10.선고93나4513(본소)93나4520(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유로 추정되므로, 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장입증할 책임이 없고, 위 법률상 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며, 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수 없고, 여기서 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권원 즉, 소유권을 가지고 있거나 또는 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니라 할 것이다(당원 1991.7.9. 선고 90다18838 판결 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 원심이 증거를 취사하여 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 1960.12.12.부터 이 사건 토지 중 원심 판시 (가)부분 및 (다)부분에는 고구마, 콩 등의 작물을 경작하는 방법으로 이를 점유·사용하고, 원심판시 (나)부분에는 원고의 시어머니의 분묘를 설치하여 그 기지로 점유·사용하여 왔는데 1992.5.경 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)가 원고의 경작을 방해하기 위하여 그 판시와 같은 울타리를 설치한 이후에는 위 (가), (나)부분만을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지 중 위 (가), (나), (다)부분에 대한 원고의 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 계속된 것으로 추정되므로, 점유개시 시점으로부터 20년이 경과한 1980.12.12. 이 사건 토지 중 위 (가), (나), (다)부분에 관한 원고의 점유취득시효가 완성하였다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 이유불비, 시효취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고가 점유개시시부터 불법으로 점유하였으므로 자주점유의 추정력이 깨어졌다는 소론의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카21381,21398 판결 [부당이득금반환,토지소유권이전등기][집38(3)민,112;공1991.1.1.(887),83] 【판시사항】 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 그 번복을 위한타주점유의 입증의 정도   【판결요지】 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자 스스로 그 점유권원이 성질상 자주점유임을 입증할 책임이 없고 그 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 자주점유의 추정을 번복하여 타주점유임을 입증할 책임이 있는 것인바, 여기에서 소유의 의사라고 함은 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하므로 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형적인 타주점유의 권원에 의하여 점유함이 증명된 경우는 물론이거니와 이러한 전형적인 타주점유의 권원에 의한 점유가 아니라도 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 인정되는 때에도 자주점유의 추정은 번복된다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제197조 제1항 , 제245조, 민사소송법 제187조 【전 문】 【원고(반소피고)】 상고인 이도수 소송대리인 변호사 윤일영 【피고(반소원고)】 피상고인 여수시 소송대리인 변호사 김동주 【원심판결】 광주지방법원 1990.6.1. 선고 89나5184(본소),89나5191(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 취득시효항변 및 취득시효완성을 원인으로 한 예비적 반소청구에 관하여, 이 사건 토지는 1951.5.30. 피고시가 여수시 중앙동 로타리 6호 광장도로의 일부로 편입하여 일반 공중의 통행에 제공한 이래 지금까지 점유 사용하여온 토지로서 피고의 점유는 자주점유로 추정되고 1971.5.29.이 경과됨으로써 20년의 점유기간이 만료되었는데 피고의 위 자주점유에 대한 추정을 복멸할 만한 원고의 아무런 주장이나 입증이 없을 뿐만 아니라, 오히려 성립에 다툼이 없는 을제1호증(판결)의 기재내용과 1심 증인 서대근, 원심증인 강현구의 각 일부증언에 당사자 변론의 취지를 모아 보면 피고가 위 로타리 6호 광장도로를 개설한 직후에 피고와 위 도로에 편입된 부지의 소유자들과 사이에 그 소유자들은 각 소유토지의 소유권을 피고에게 포기하고 그대신 피고로부터 보상금을 받기로 하는 합의가 있었던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 피고는 이 사건 토지에 관하여 1971.5.30.자로 부동산소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다는 피고 주장은 이유있다 하여 이를 받아들이고 있다.  2. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자 스스로 그 점유권원의 성질상 자주점유임을 입증할 책임이 없고 그 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 자주점유의 추정을 번복하여 타주점유임을 입증할 책임이 있는 것인바, 여기에서 소유의 의사라고 함은 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하므로 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형저인 타주점유의 권원에 의하여 점유함이 증명된 경우는 물론이거니와 이러한 전형적인 타주점유의 권원에 의한 점유가 아니라도 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 인정되는 때에도 자주점유의 추정은 번복된다고 보아야 한다.  원심이 채용한 갑제2호증(토지대장), 같은 3호증(판결), 을제5호증(토지대장)의 각 기재와 1심증인 서대근 및 2심증인 강현구의 각 증언에 의하면, 첫째로 피고는 1942.1.9. 조선시가지계획령에 의하여 고시 977호로서 이 사건토지를 도로편입지구로 고시 후 수용 등 토지에 관한 권원취득의 절차를 밟지 않고 토지소유자에게 보상금을 지급하지도 아니한 채 사실상 도로부지로 점유를 개시한 사실이 인정되고, 둘째로 이 사건 토지와 함께 도로부지로 편입된다른 인근토지에 대하여는 모두 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 이 사건 토지에 대해서만은 소유권이전등기를 마치지 못한채 원고 명의로 소유권이전등기가 남아 있고 원고만은 계속하여 그 소유권을 주장해 왔으며 또 피고가 비치관리하는 구 토지대장은 물론 현 토지대장에도 원고가 소유권자로 등재되어 있는 사실이 인정되고, 셋째로 원고가 1974.경 이 사건 토지의 소유자로서 이를 점유중인 피고를 상대로 1971.부터 1974.까지의 임료상당 부당이득반환 또는 손해배상을 청구한 소송에서 피고는 이 사건 토지가 원고의 소유임을 다투지 아니하고 자백한 사실이 인정되는바, 위와 같이 여러사정을 종합하여 보면 피고는 이 사건 토지에 대하여 원고의 소유권을 배제하고 피고 자신이 소유자인 것처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 가지고 점유한 것으로 보기 어렵다고 할 것이다.  원심은 을제1호증(판결)기재와 1심증인 서대근, 2심증인 강현구의 각 일부중언에 의하여 원고가 피고와 사이에 도로부지에 편입된 이 사건 토지의 소유권을 포기하는 대신 보상금을 받기로 합의가 있었다고 인정하고 있으나, 우선 위 을제1호증은 소외 연의암 외 14명이 피고를 상대로 제기한 보상금청구사건의 판결로서 그 판결 이유에 의하면 그 소송의 원고들이 각 소유토지에 대한 소유권을 포기하는 대신 피고로부터 보상금을 받기로 약정한 사실을 다투지아니한 것으로 되어 있기는 하나 원고는 위 소송의 원고들 중에 포함되어 있지 않으므로 위 판결을 가지고 원고가 이 사건 토지소유권을 포기하였다는 증거로 삼을 수 없고, 또 위 증인 서대근, 강현구의 각 증언취지는 이 사건 보상금지급관계를 서류를 보고 아는데 로타리광장에 편입된 사유지에 대하여는 보상금을 지급한 것으로 알고 있으나 보상금지급에 관한 증빙서류가 폐기되어현재 보존되어 있지 않다는 것으로서 그 진술자에 의하더라도 모순된 내용이어서 원고가 이 사건 토지의 소유권을 포기하고 보상금을 지급받기로 하였다고 인정할 만한 자료가 되지 못한다.  결국 피고의 취득시효주장을 받아들인 원심판결에는 자주점유추정의 번복에 관한 법리오해와 채증법칙위반 및 심리미진으로 판결에 영향를 미친 위법이있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집45(3)민,84;공1997.9.1.(41),2501] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 '소유의 의사'의 입증책임  [2] 점유자의 '소유의 의사'의 추정이 깨어지는 경우  [3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.  [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.  [3] [다수의견]    점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.  [보충의견1]    점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다.  [보충의견2]    점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다.  [별개의견]   일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이지만, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다.  [반대의견]    점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고, 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결(공1983, 1248) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결(공1992, 290) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결(공1994하, 3246) 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결(공1995상, 1708) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) [3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(공1991, 2149)(변경) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(공1993상, 586)(변경) 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(공1994상, 1603)(변경) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(공1994하, 3071)(변경) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(공1996상, 730)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현만) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1995. 5. 12. 선고 93나48778 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 1은 1965. 11. 18. 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡(위 토지는 그 후 여러 번 분할 및 합병을 거쳐 현재 같은 번지 대 658㎡로 되었다)를 매수하여 같은 달 26. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이를 소유하여 오던 중, 1971. 8. 12.경 위 대지 위에 건축되어 있던 기존 구 가옥을 철거하고 지하 1층, 지상 2층 규모의 주택을 신축하면서 그 무렵 위 대지에 인접한 피고 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 20㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 대 150㎡, 같은 동 (주소 4 생략) 대 60㎡와 같은 동 (주소 5 생략) 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선상에 담장 및 대문을 설치하고 그 안쪽에 있는 피고 소유의 같은 동 (주소 6 생략) 대 33㎡와 위 (주소 2, 3 생략) 대지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 1층 차고를, 위 (주소 5, 3, 4 생략) 지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 지상 1층 물치장을 각 축조하고, 그 외에도 피고 소유의 위 각 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선 내 토지 부분을 위 주택의 마당으로 사용하여 왔다.  그 후 원고는 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 피고 소유의 위 대지들 중 위 소외 1이 점유하였던 부분을 계속 차고, 물치장 및 위 주택의 마당 등으로 점유·사용하여 오고 있다.  원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여 위 소외 1은 1971. 8. 12.부터 피고 소유의 위 대지들 중 위 점유 부분인 원심판시의 각 점을 순차 연결한 각 부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이고, 원고는 위 소외 1의 점유를 승계하여 그 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 피고 소유의 위 각 대지 부분에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 위 소외 1의 점유는 타주점유라는 피고의 주장을 배척하고, 취득시효 완성을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.  2. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다 할 것이다. 그런데 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 등 참조).  그러므로 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. 따라서 종래 이와 달리 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다는 취지의 판례( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결, 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결 등)와 지방자치단체가 도로로 편입시킨 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟지 않은 채 이를 알면서 점유하였다고 인정된 사안에서 지방자치단체의 위 토지 점유가 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고 볼 수 없다는 취지의 판례( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결 등)의 견해는 모두 변경하기로 한다.  그런데 이 사건에서 원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 을 제8호증의 2 내지 5(각 진술서)의 각 기재, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1 내지 4(각 토지대장등본), 을 제4호증의 1, 2(각 사진)의 각 기재 및 영상과 원심 증인 1의 증언에 의하면, 피고 소유의 위 각 대지는 위 소외 1이 1971. 8. 12.경 점유를 시작하기 오래 전부터 피고의 소유로 등기되어 있는 경사지로서 잡목이 자라고 있던 공터였는데, 그 무렵 위 소외 1은 자신의 소유인 위 (주소 1 생략) 대지와 피고 소유의 위 각 대지 사이에 설치되어 있던 철조망을 임의로 제거하고 피고 소유의 위 각 대지를 점유하기 시작하였던 사실이 인정되므로, 위 소외 1은 피고 소유의 위 각 대지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 피고 소유인 위 각 대지 중 원심판시 각 부분을 점유하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 위 각 대지 부분을 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 그의 점유는 타주점유라고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 위 소외 1의 위 각 대지 부분에 대한 점유가 타주점유라는 피고의 주장을 배척한 원심판결에는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 타주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 대법관 박준서의 별개의견이 있고, 대법관 천경송의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 김형선, 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.  4. 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일반적으로 법은 공동체 안에서 살고 있는 평균인의 최소 한도의 도덕이라고 할 수 있지만 재산법은 비교적 도덕으로부터 중립적이거나 무관심한 경향을 취하고 있다고 말하여지고 있다. 그러나 재산법에도 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등과 같이 평균인의 보편적 도덕성을 하나의 해석 기준으로 삼을 수밖에 없는 일반적 준칙이 있을 뿐만 아니라 민법이 조리를 법원(법원)의 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 재산법도 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법체계라고 말할 수는 없다. 따라서 재산법의 해석에 있어서도 평균인의 보편적 도의관념이 존중되어야 함은 당연하다.  이 사건에서 문제가 된 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의사의 추정의 문제도 단순한 점유자의 내심의 의사의 유무에 관한 문제에 그치는 것이 아니라 점유제도의 사회적 작용 때문에 그 판단에 있어서는 당연히 규범적 고려를 하여야 하는 것이므로, 그 해석에 있어서 이러한 평균인의 보편적 도의관념은 당연히 고려되어야 하는 것이다. 다수의견이 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 한다고 한 것은 소유의 의사가 점유자의 자의에 따라 변하여서는 아니된다는 규범적 의미를 가지고 있음을 긍정한 것이다.  점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이다. 부동산의 무단점유의 경우에 동산을 절취한 자와 같이 처음부터 진정한 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시하려는 자가 전혀 없다고 할 수는 없겠지만, 이와 같은 사람은 평균인의 보편적 도의관념과는 동떨어진 사고를 가진 극히 예외적인 반사회적인 사람이라고 밖에 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 예외적인 사람의 의사를 기준으로 하여 그것이 무단점유자의 일반적 의사인 것처럼 취급하거나 법적 효과를 발생하는 소유의 의사가 있는 것으로 추정하는 것은 평균인의 일반적 사고를 기준으로 하여야 하는 법적 판단의 기본원칙에 반하고, 법이 그 기초를 두고 지향하여야 할 정의관념에도 반한다고 하지 않을 수 없다. 점유자의 점유에 소유의 의사가 있는지 여부는 점유자의 선의·악의와는 상관없는 이와 같은 평균인의 사고를 기준으로 한 규범적 판단의 문제이다. 따라서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다.  더욱이 민법 제197조 제1항이 물건의 점유자가 그 물건을 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다라고 한 규정은 물건의 점유라는 전제 사실로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 법률상의 사실 추정 규정으로서 사물의 개연성을 바탕으로 한 경험칙을 법규화한 것이다. 여기에서 소유의 의사라 함은 요컨대 타인을 배제하면서 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 말한다고 할 것인데, 점유하는 물건이 동산인 경우에는 점유가 소유권의 공시방법이므로 그 점유자에게 위와 같은 소유의 의사가 존재할 개연성은 아주 높다고 할 수 있을 것이다. 그러나 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택한 현행 민법 아래서는 부동산을 소유할 의사가 있는 사람은 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 생각하는 것이 보통이며 소유권의 등기를 하지 않은 채 부동산을 소유하고자 하는 경우란 극히 예외적이라고 할 것이다. 그렇다면 점유하는 물건이 부동산인 경우에도 동산과 마찬가지로 점유 그 자체로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 것은 등기 없이 부동산에 관한 물권을 취득하도록 하는 의사주의를 채택하였던 구 민법 아래서는 그 시대의 사회실정을 반영한 사고방식이었다고 할 수 있을지 모르겠으나, 형식주의를 채택한 현행 민법이 시행된 지 오랜 세월이 지난 오늘날에 이르기까지 그러한 법감정이 그대로 타당하다고 볼 수는 없다.  그리고 부동산은 등기로써 그 권리관계가 공시되기 때문에 일반적으로 소유자라고 하여 항상 물리적인 점유를 하고 있어야 하는 것도 아니므로 점유와 물건의 견련 정도가 미약할 수밖에 없고, 따라서 소유자가 모르는 사이에 소유자의 의사에 반하는 점유의 개시는 동산의 경우와 달리 그 가능성이 높다고 할 수 있다. 그런데도 부동산 점유자의 경우에 민법 제197조 제1항이 규정한 소유의 의사의 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 강력한 것으로 본다면, 점유취득시효를 주장하는 점유자는 위 추정 규정의 혜택을 받아서 너무 쉽게 부동산에 대한 소유권을 취득하게 되는 반면에 등기한 진정한 소유자는 그 추정을 깨기가 어려운 관계로 절대적 권리인 소유권을 너무 쉽게 상실하는 결과에 이르게 될 것이다. 이는 바로 부동산 물권관계에서 등기와 점유가 각기 가지는 역할이 전도되는 결과를 승인하는 것이 되어 바람직하지 않다.  그러므로 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있는 구 민법의 경우와 달리 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법 아래에서는 소유의 의사의 추정 규정을 해석함에 있어서 등기제도가 부동산 물권관계 전반에서 가지는 일반적 의미를 정당하게 고려하여야 할 것이며, 부동산 물권관계에 관한 우리 법생활의 실태도 충분히 고려하여야 할 것이다. 물론 민법 제197조 제1항이 동산·부동산을 구별하지 않고 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있는 이상 실정법의 명문 규정을 뛰어 넘어 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의 의사를 법률상 추정하지 않을 방법은 없다고 하더라도, 그 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 확고부동한 것으로 보아서는 아니될 것이고, 오히려 그 추정을 쉽게 깨어 가능한 한 취득시효를 주장하는 자에게 취득시효의 요건사실을 입증하도록 함이 온당하다고 할 것이다. 법률상 사실 추정은 일반적으로 입증책임을 전환하는 효과가 있다는 이론에 집착하여 점유에 의한 소유의 의사의 추정을 깨지기 힘든 절대적인 것으로 보는 견해는 오늘날 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미와 법생활의 실태를 충분히 반영하지 못한 채 구 민법적 사고방식을 그대로 답습하는 것이라고 밖에 볼 수 없다. 그 동안 취득시효제도 운영에 많은 비판이 행하여지고 있는 것도 이와 같은 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법률해석에서 비롯된 것이라고 할 것이므로, 이제는 더 이상 구 민법적 사고방식을 고집할 일이 아니다.  오늘날 우리 사회에 살고 있는 평균인의 보편적 도의관념에 비추어 볼 때 부동산을 무단점유한 경우에 자주점유의 추정이 깨어진다고 보는 것은 지극히 타당한 법적 판단이며, 최소 한도의 도의관념을 가진 평균인의 사고라고 할 것이다.  5. 대법관 김형선의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일찍이 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결에서는 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정된다고 판시하였고, 이 사건 다수의견은 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지의 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 하면서 점유 권원에 대한 그 이상의 설명을 하고 있지 아니하나, 여기에서 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 위와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유라고 할 것이다.  점유를 위와 같은 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있을 것이다. 그런데 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한한다고 할 것이며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. 왜냐하면 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문이다.  6. 대법관 박준서의 별개의견은 다음과 같다. 가. 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지의 다수의견에 찬성할 수 없으나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하므로, 원심판결이 파기환송되어야 한다는 결론에는 찬성하여 별개의견을 표시하는 것이다.  나. 우선 다수의견은 우리 민법과 기존 판례에 저촉된다고 본다. 다수의견은 소유의 의사 추정이 깨어지는 이른바 악의의 무단점유를 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하는 것이라고 정의하고 있으나, 이는 민법 제197조가 점유 태양에 따라 분류한 기준에 의하면 선의 점유의 반대 개념인 악의 점유의 태양에 해당한다고 할 것인데, 민법 제197조는 악의 점유자에게도 소유의사를 추정하고 있고, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결 등 많은 판례가 이미 이를 확인하여 왔으므로, 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 소유의사 추정을 배척하는 것은 이러한 법률과 판례에 저촉된다고 할 것이다.  그리고 점유의 소유의사 추정과 그 입증책임에 관한 당원의 기본 판례인 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결은 "취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유 권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다."고 판시한 바가 있다.  먼저 위 판례에서 말하는 점유 권원의 의미에 관하여 이견이 있으므로 그 명백한 해석이 필요하다. 여기서 권원이라 함은 의용 민법 제185조에서 유래된 용어로서 적법한 점유 권원을 뜻하는 것이 아니고 점유권의 원인이 된 사실을 뜻한다고 함이 통설적 견해이다.  따라서 무단점유도 여기의 점유 권원에 해당되는 것이므로 위 전원합의체 판결에 따라 무단점유의 경우에도 1차로 그 점유 권원의 성질 즉 무단점유의 원인, 경위 등에 의하여 소유의사 존부를 판단하고, 2차로 그 성질이 불분명한 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의사를 추정하여야 할 것이다.  그런데 무단점유의 경우에 구체적인 사건에 따라 쌍방 증거자료에 의하여 그 성질이 밝혀짐에도 불구하고 그 동안 일부 실무에서 그 성질이 밝혀지지 않은 경우에 비로소 적용되는 법리인 소유의사 추정을 곧바로 적용하였던 잘못이 있었던 것이다.  우리 판례는 이미 소유의사의 개념을 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사'로 누차 정의하고 있으므로 기록에 나타난 무단점유의 성질과 위 소유의사 개념에 의하여 무단점유의 사안에 따라 소유의사 존부를 판단할 수 있을 것이다.  일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이다.  다수의견이 폐기하는 당원의 판례의 사안들은 모두 민법 제197조 제1항과 위 전원합의체 판례에 따라 그 무단점유의 성질에 비추어 소유의사가 인정되거나 그것이 불분명하여 소유의사가 추정된 판례로서 그대로 유지되어야 한다.  이와 같이 무단점유의 소유의사는 위 전원합의체의 판례를 유지하는 한 권원의 성질, 즉 무단점유의 성질에 따라 마치 법률행위 해석과 마찬가지로 무단점유의 취지를 파악하여 소유의사 존부를 판단하고, 그것이 불가능한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정대로 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이다.  다수의견의 견해에 의하면 무단점유의 표본인 동산절도의 경우, 타인의 부동산을 소유권등기까지 하며 무단점유하는 경우 또는 타주점유자가 소유자에게 소유의사를 표명한 무단점유의 경우까지도 논리상 소유의사를 부정할 수밖에 없게 되어 현재의 통설·판례와 저촉된다. 다수의견이 밝힌 특별한 사정을 내세워 그 소유의사를 인정한다면 이는 결국 새로운 사정이 아닌 무단점유 자체의 성질에 따라 소유의사를 인정하는 결과가 될 것이다.  다. 다수의견은 무단점유가 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의사 추정은 깨어진다고 하여 무단점유의 경우 소유의사를 인정할 특별한 사정의 입증책임을 점유자가 부담한다는 취지인 것으로 이해되나 이는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나고 위 전원합의체 판례에 저촉된다.  법률상의 추정은 개연성만이 아니라 소송에서 어느 쪽 당사자의 지위를 우대할 것인가 하는 입법정책적 고려에서 비롯된 것이다 민법 제197조 제1항은 모든 점유자에게 소유의사를 추정하고 있으므로 위 전원합의체 판결이 밝힌 바와 같이 소유의사를 복멸시키는 입증책임은 상대방에게 있는 것이고, 따라서 무단점유의 경우에도 법관은 그 점유의 성질이 불명하여 소유의사에 관하여 확신에 이르지 못하더라도 법률의 규정에 의하여 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이고, 상대방이 본증으로서 권원의 성질상 소유의사 없음을 법관이 확신하도록 입증하여야만 위 법률상 추정은 비로소 복멸되는 것이다.  점유자의 소유의사를 복멸시키는 상대방의 입증이 법률상의 추정을 깨기 위한 입증책임에 의한 본증이므로, 상대방이 소유의사 없는 것으로 사실상 추정되도록 입증에 거의 성공하여 점유자가 다시 소유의사를 인정할 특별한 사정을 입증하는 경우에도 점유자의 이러한 입증은 법관의 확신을 저지하기 위한 것으로 여전히 반증인 것이지 입증책임에 의한 본증이 될 수 없는 것이다.  다수의견은 악의의 무단점유를 타주점유로 사실상 추정하여 자주점유로 볼 특별한 사정의 입증책임을 점유자에게 전환시키고 있는 취지로서 결국 민법 제197조 제1항의 법률상 추정을 외면하는 결과가 되므로, 이는 추정 복멸에 관한 법관의 확신이 있기까지 법률상 추정이 유지된다는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나는 것이고 또한 위 전원합의체 판결이 밝힌 점유에 있어서 소유의사 입증책임의 판례와도 저촉된다.  라. 한편, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다50223 판결 등).  마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1이 1971. 8. 12. 그 소유의 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡ 와 그에 인접한 이 사건 대지 중 일부의 지상에 이 사건 주택을 건축하고 이 사건 대지를 차고, 물치장 및 마당 등으로 무단으로 점유하여 왔는데, 원고가 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 것인바, 사정이 이와 같다면 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 점용권만의 매수에 기초한 것으로서 그 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 원고가 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 사정만으로 원고의 이 사건 토지에 대한 점유도 자주점유라고 단정하여 위 소외 1이 그 점유를 개시한 때로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 이 사건 대지를 점유 취득하였다고 인정한 조처는 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다고 할 것이다.  7. 대법관 천경송의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제197조 제1항의 규정에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서는 스스로 소유의 의사를 입증할 책임이 없고 오히려 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것으로 보아야 한다는 점과 소유의 의사 자체는 의사적 요소이지만 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다는 점 및 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 객관적인 사정 즉 점유자가 점유 중에 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 만한 사정이 증명되었을 때에도 그 추정은 깨어지는 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하는 바이다.  그러나 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다.  그 이유는 다음과 같다. 민법 제245조 제1항이 규정하고 있는 부동산 점유취득시효제도는 부동산에 대한 소유의 의사로써 하는 사실상의 지배(점유)가 장기간 계속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도이고, 위 규정상의 소유의 의사는 '소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사' 또는 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사'를 일컫는 것이다.  그러나 이는 사실상 지배자의 자연적 의사일 뿐이고 자기에게 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한이 있거나 소유권이 있다고 믿는 것을 의미하는 것은 아니며( 대법원 1980. 5. 7. 선고 80다671 판결, 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 12704 판결, 1993. 4. 9. 선고 92다41498 판결 등 참조), 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인인 권원의 객관적 성질에 의하여 결정되어야 하는 것이지만 여기에서 말하는 권원은 부동산을 점유·사용할 본권 자체나 본권의 취득을 목적으로 하는 법률행위 내지 법률관계를 의미하는 것이 아니라 점유 취득의 원인된 사실관계를 말하는 것이다  그러므로 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그 중에는 예컨대, 참칭상속인이 진정한 상속인을 제쳐놓고 상속 대상 부동산을 점유·사용하는 경우처럼 점유 권원의 성질상 점유자가 소유자와 동일한 의사로 점유하는 것으로 보아야 할 경우도 있고, 반대로 진정한 소유자의 반환요구가 있으면 반환하겠다는 의사로 점유하는 경우도 있을 수 있어 점유자의 의사가 그 어느 쪽인지 분명하지 아니하므로, 위와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없는 노릇이며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다(아래에서 이러한 점유자를 편의상 '악의의 무단점유자'라고 부른다)는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없기 때문이다.  그리고 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다.  만약 다수의견과 같이 '악의의 무단점유자'의 경우는 소유의 의사가 없는 것이라 한다면 실질적으로는 법문에도 없는 점유자의 선의나 정권원(정권원)의 존재를 소유의 의사의 요건 내지 점유취득시효의 전제조건으로 삼는 것이 될 것이고, 이는 종래 당원이 밝히고 있는 소유의 의사 또는 점유 권원의 개념이나 민법 제245조 제1항의 규정 내용과 정면으로 배치되는 것이다.  나. 다수의견은 '악의의 무단점유자'의 경우에 왜 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것인지 그 이유를 구체적으로 명시하지 않고 있다.  다수의견은 타인 소유의 부동산을 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 경우에는 점유자가 진정한 소유자의 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시한 것이라기보다는 진정한 소유자가 그 반환을 구하면 이를 반환하겠지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사로 점유를 개시하였을 개연성이 더 높다는 것을 입론의 근거로 하고 있는 듯하다.  그러나 무단점유자들에게 도덕적으로 위와 같은 반환의사를 요구함은 몰라도 원래 물건을 점유하여 권리를 행사하는 것은 다른 사람을 위하여 하는 것이라기보다는 자기를 위하여 하는 것이 보통일 터이므로 무단점유자들의 의사를 다수의견과 같이 보기 어려울 뿐더러 다수의견이 내세우는 개연성만으로 법률상의 추정인 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의사의 추정이 번복될 리 없다.  더욱이 이 사건과 같이 경계를 침범하여 타인의 토지를 자기 소유의 건축물의 부지로 계속 점유하여 오고 있는 경우는 진정한 소유자를 배제하고서 자신이 소유자인 것처럼 배타적이고도 공연하게 점유하는 특성이 한층 뚜렷하고, 진정한 소유자와 사이에 가족관계나 공유관계 등 특별한 관계가 없이 토지 소유자에게 아무런 대가도 지급하지 아니한 채 독립하여 점유하는 것이므로 그 점유기간 중 외형적·객관적으로 나타난 점유행태로 볼 때는 오히려 자주점유로 인정될 여지가 더 크다고 할 것이어서 다수의견과 같이 자주점유의 추정이 깨어진다고 단정하여서는 안될 것이다.  다. 또한 다수의견은 취득시효제도의 존재이유가 진정한 권리자의 권리 증명을 절약하여 오래된 사실에 대한 입증의 곤란으로부터 구제하는 데에 있다는 관점에서 타인의 부동산을 자신의 것이 아님을 알면서 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 것으로 밝혀진 경우까지 취득시효의 성립을 인정하여 보호할 가치는 없다고 보고 있는 것으로 여겨지고, 이는 우리들의 법감정상 이해되지 않는 바가 아니나, 민법이 규정하고 있는 취득시효제도의 존재이유는 이에 그치는 것이 아니라 사실상태가 장기간 계속된 경우에는 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는지 여부를 묻지 않고 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호함으로써 법질서의 안정을 기하려고 하는 데에 중점을 둔 것이라고 보아야 하고( 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결, 1992. 6. 30. 선고 92다12698, 12704 판결 등 참조), 따라서 여기에 어떠한 규범적 고려가 개입할 여지는 없는 것이다.  취득시효제도가 존재하는 결과 진정한 권리자가 아니라고 하더라도 법이 정하는 일정한 요건을 충족한 경우에는 법의 보호를 받게 되는 것이고, 그 결과 자기 권리를 장기간 행사하지 않고 권리 위에 잠자고 있던 자가 권리를 상실하는 경우가 생긴다고 하더라도 이는 위에서 본 취득시효제도의 본질과 존재이유에 비추어 어쩔 수 없는 것이다.  타인의 부동산을 점유하게 된 원인이야 무엇이든 간에 부동산을 점유·사용하여 마치 권리자처럼 보이는 외형이 오랫동안 계속되어 왔다면 이를 존중하여 그 점유자 및 그러한 외형을 신뢰하고 그와 거래한 자를 보호할 가치와 필요가 충분히 있다 할 것이고(이와 같은 법리는 현행 민법이 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 형식주의를 채택하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다), 이와 같은 취득시효제도의 사회적 기능과 역할은 결코 과소 평가되어서는 안될 것이다.  다수의견이 말하는 '악의의 무단점유자'를 점유취득시효의 보호 대상에서 제외하려면 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 성립요건에도 등기부취득시효의 경우와 같이 점유자의 선의를 새로이 규정하든가 점유자의 소유의 의사의 추정 규정인 민법 제197조 제1항을 개정하는 등 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하고 현행 민법 규정과 소유의 의사의 의미에 관한 당원의 판례를 그대로 유지하는 이상 다수의견과 같은 해석을 허용할 수는 없다고 할 것이다.  그리고 다수의견이 들고 있는 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 경우란 점유 개시 당시에 토지 소유자와 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 아무런 법률행위 등을 맺음이 없이 사실행위로서 타인의 부동산을 무단점유하는 경우를 말하는 것으로 이해되나, 원래 '무단점유'라는 개념 자체가 그 폭이 넓은 개념이고, 또 다수의견에서 제시하고 있는 '점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 점유하는 경우'란 구체적으로 어떠한 경우인지 그 범위가 명확하지 아니하여 앞으로 실무상 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의 의사의 추정이 번복되는지 여부를 판단하는데 오해와 혼란을 초래할 여지가 많음을 지적하지 않을 수 없다.  라. 결론적으로 점유취득시효를 주장하는 자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 따라서 상고를 기각하여야 할 것이다. 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다.  대법원장   윤관(재판장)        대법관   박만호 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈

대법원 2000. 9. 29. 선고 99다50705 판결 [소유권이전등기][공2000.11.15.(118),2191] 【판시사항】 [1] 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유하게 된 경우, 그 점유의 법적 성질 (=타주점유)   [2] 구 농지개혁법상 미상환 분배농지에 대하여 그 상환 미완료 사실을 알지 못하거나 상환완료되었다고 믿고서 이를 매수하여 점유한 경우, 자주점유의 추정이 번복되는지 여부 (소극)  [3] 구 농지개혁법상 미상환 분배농지를 매수하여 점유할 당시 상환이 완료되지 아니한 분배농지라는 사실을 알고 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 자주점유의 추정이 번복되었다고 할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 취득시효에 있어 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 할 것이나, 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유를 시작한 때에는 그 점유의 시작에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로 점유 시작 당시에 소유의 의사가 있다고 할 수 없는 것이다.  [2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1항에 의하여 폐지)은 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기한다는 공익적 목적을 위하여 제정되었고(제1조), 분배받은 농지에 대하여는 상환 완료까지 매매, 증여 기타 소유권의 처분이나 저당권, 지상권, 선취특권 기타 담보권의 설정을 하지 못하도록 되어 있고(제16조), 본법에 위반하는 자는 그 농지를 무상몰수 또는 그 농지의 경작권을 상실케 하고 100만 원 이하의 벌금을 병과할 수 있도록 규정하고 있으며(제25조 제1항), 이에 위반하여 상환 완료 전의 농지를 매매하더라도 이는 무효이므로, 시효취득을 주장하는 점유자가 상환이 완료되지 아니한 분배농지라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 위 법리에 비추어 자주점유의 추정이 번복된다고 보아야 할 것이지만, 미상환 분배농지라도 상환이 완료되지 아니하였다는 사실을 알지 못하거나 상환이 완료되었다고 믿고서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 자주점유의 추정이 번복되지 아니한다.  [3] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1항에 의하여 폐지)상 미상환 분배농지를 매수하여 점유할 당시 상환이 완료되지 아니한 분배농지라는 사실을 알고 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 자주점유의 추정이 번복되었다고 할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1항에 의하여 폐지) 제1조, 제16조, 제25조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1항에 의하여 폐지) 제16조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2000. 4. 11. 선고 98다28442 판결(공2000상, 1155) 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다36778 판결(공2000하, 1614) [2] 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결(공1993상, 1288) 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다19711 판결(공1999하, 1882) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김병헌) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이문재) 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 21. 선고 98나59360 판결 【주문】 원심판결 중 피고 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(제출기간이 지난 후에 접수된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은, 소외 1이 경기 포천군 (주소 1 생략) 답 307㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)가 포함된 경기 포천군 (주소 2 생략) 답 3,384평 중 476평을 농지개혁법에 따라 분배받아 1966년경 그 상환을 완료하였음에도 관할관청의 업무미숙으로 인하여 이 사건 토지에 관한 최종 매수인인 피고 자신이 1995. 1. 10. 이중으로 그 상환대금을 납부하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 점에 부합하는 듯한 판시 증거만으로는 이를 인정하기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다. 원심이 원심 증인 소외 2의 증언에 대하여 증거판단을 거치지 아니한 것은 잘못이라 하겠으나, 위 증인의 증언을 포함하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보더라도 피고의 위 주장을 인정하기에 부족하므로, 원심이 위 주장을 배척한 조치는 수긍이 되고 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 가. 원심은, 소외 3이 1973. 12. 3. 소외 1의 재산상속인인 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수하여 점유하다가 피고가 1978. 5. 28. 소외 3으로부터 이를 매수하여 현재까지 점유하였으니 1993. 12. 3. 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대하여, 소외 3 및 피고가 농지개혁법에 따라 소외 1에게 분배된 이 사건 토지를 그로부터 순차로 매수한 이상 그 상환이 완료된 1995. 1. 10. 전까지는 소외 3 및 피고의 점유는 타주점유라는 이유로 이를 배척하였다.   나. 취득시효에 있어 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 할 것이나, 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유를 시작한 때에는 그 점유의 시작에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로 점유 시작 당시에 소유의 의사가 있다고 할 수 없는 것이다(대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 2000. 4. 11. 선고 98다28442 판결 등 참조).  한편, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1항으로 폐지)은 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기한다는 공익적 목적을 위하여 제정되었고(제1조), 분배받은 농지에 대하여는 상환 완료까지 매매, 증여 기타 소유권의 처분이나 저당권, 지상권, 선취특권 기타 담보권의 설정을 하지 못하도록 되어 있고(제16조), 본법에 위반하는 자는 그 농지를 무상몰수 또는 그 농지의 경작권을 상실케 하고 100만 원 이하의 벌금을 병과할 수 있도록 규정하고 있으며(제25조 제1항), 이에 위반하여 상환 완료 전의 농지를 매매하더라도 이는 무효이므로(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결, 1999. 8. 20. 선고 99다19711 판결) 시효취득을 주장하는 점유자가 상환이 완료되지 아니한 분배농지라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 위 법리에 비추어 자주점유의 추정이 번복된다고 보아야 할 것이지만, 미상환 분배농지라도 상환이 완료되지 아니하였다는 사실을 알지 못하거나 상환이 완료되었다고 믿고서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 자주점유의 추정이 번복되지 아니한다고 할 것이다.  이 사건에서 기록에 비추어 보건대, 소외 1이 위 (주소 2 생략) 답 3,384평 중 이 사건 토지가 포함된 476평을 농지분배받아(농지분배의 시기에 관하여 원심은 사실인정을 하지 아니하였으나, 을 제16호증의 2의 기재에 의하면 1950년경이었던 것으로 인정된다) 그 후손이 1973. 12. 3. 소외 3에게 이를 매도할 당시는 물론 위 소외 3이 1978. 5. 25. 피고에게 이를 매도할 당시 이 사건 토지에 대한 상환이 완료되기 이전이었으나, 소외 3이나 피고가 그 사실을 알고서 이를 매수하여 점유를 시작하였다고 볼 자료는 찾아볼 수 없고, 오히려 위 소외 1이 이 사건 토지를 분배받은 이래 여러 해 동안 상환곡 중 상당량을 납부하였고 위 소외 1 본인 또는 그 후손이 수십 년간 아무일 없이 이를 경작하다가 위 소외 3에게 매도하였던 점, 위 소외 3이 위 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수할 당시 및 피고가 이 사건 토지를 위 소외 3으로부터 매수할 당시 각 매도인으로부터 이 사건 토지가 포함된 분할 전의 경기 포천군 (주소 2 생략) 토지에 대한 상환이 1966년경 완료되었다는 취지가 기재된 영수증(을 제16호증의 6)을 교부받았던 점, 피고가 이 사건 토지를 매수한 시점에서 미납부된 상환대금은 금 2,090원에 불과한데 피고는 매수 후 17년이 지난 1995년 1월경에야 소유권이전등기를 하는 과정에서 이를 납부한 점 등에 비추어 보면, 위 소외 3이나 피고가 이 사건 토지를 매수하여 점유할 당시 상환이 완료되지 아니한 분배농지라는 사실을 알고 있었다고 단정하기는 어렵다 할 것이다.  다. 그렇다면 이 사건 토지에 대한 피고의 자주점유 추정이 번복되었다고 할 수 없을 것임에도 원심이 상환을 완료하기 전까지는 분배농지에 대한 점유는 항상 타주점유라는 전제하에 피고의 주장을 배척한 것은 심리미진으로 인하여 분배농지의 취득시효에 있어서의 자주점유에 대한 법리오해의 위법을 저지른 잘못이 있다 할 것이다.  이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤재식 송진훈 이규홍 손지열(주심)

2. 시효완성자의 소유권 취득의 법적 성질  

(1) 원시취득설  

점유취득시효에 의한 소유권의 취득으로 원소유자의 권리 위에 존재하던 제한은 원칙적으로 소멸하고, 특별한 사정이 없는 한 시효완성자는 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 않는 완전한 내용의 소유권을 취득한다는 견해이다.32) 판례 또한 점유취득시효에 따른 소유권 취득은 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 된다고 하여 동일한 입장이다.33) 다만 원시취득설을 취하는 견해도 시효의 기초인 점유 자체가 이미 그 위에 존재하는 타인의 권리에 의한 제한을 용인하면서 행하여진 경우에는 그러한 제한 있는 소유권을 취득한다고 한다.34) 점유 당시에 이미 타인의 권리의 존재를 용인하고 있었던 경우 이를 소멸시키기 위하여 취득시효를 원용하는 것은 허용될 수 없기 때문이다. 판례는 자기소유 부동산의 시효취득이 문제된 사안에서 점유자가 채무자 또는 물상보증인으로 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 경우 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다고 판시한 바 있다.35)

32) 곽윤직⋅김재형 (주 14), 266면; 양창수⋅권영준 (주 10), 299면; 송덕수 (주 15), 324면; 지원림 (주 15), 593면. 시효취득은 점유자의 일정한 요건을 갖춘 점유라는 사실행위에 의하여 소유권이 취득되는 것으로 그 본질상 원시취득이라는 견해로 장재현, “점유취득시효의 소급효란?”, 성균관법학 제23권 제2호, 2011, 120면.  33) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결   34) 곽윤직⋅김재형 (주 14), 268면; 양창수⋅권영준 (주 10), 299면; 지원림 (주 15), 594면.   35) 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다21649 판결

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결 [소유권이전등기등][공2004.11.1.(213),1739] 【판시사항】 부동산점유취득시효완성으로 인한 소유권 취득의 법적 성질(=원시취득) 및 취득시효기간이 완성되었으나 점유자 앞으로 등기가 마쳐지지 않은 경우, 그 부동산에 설정된 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 권리의 소멸 여부( 소극)  【판결요지】 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결(공1991, 2796) 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 【전 문】 【원고,상고인】 정리회사 주식회사 국제상사의 관리인 원고 (소송대리인 변호사 김영구) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신용국 외 1인) 【원심판결】 창원지법 2004. 5. 20. 선고 2003나2141 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은, 소외인이 피고들과 통모하여 강제집행을 면하기 위하여 이 사건 제4, 5 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 것이므로 피고들 명의의 가등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그와 같은 사정에 비추어 원고의 주장사실에 부합하는 그 판시 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 배척하고, 피고들 명의의 가등기와 본등기의 등기원인이 다르다는 사정만으로 가등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 가등기의 효력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.  2. 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득 ( 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결, 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결 등 참조) 에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다고 할 것이다.   같은 취지에서, 부동산점유취득시효 기간이 경과하면 시효취득자는 점유부동산에 대한 소유권이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 취득할 뿐, 부동산에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라는 이유로 점유취득자인 원고의 피고들에 대한 가등기말소청구를 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산점유취득시효완성의 효과에 관한 법령위반의 위법이 없다.   3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다21649 판결 [소유권이전등기][공2015상,542] 【판시사항】 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리가 소멸하는지 여부(소극) / 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 경우, 양도담보권자를 상대로 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소 또는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 부동산점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하는 것이지만, 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제372조[양도담보] 【참조판례】 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결(공2004하, 1739) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상희) 【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 14인 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 나완수) 【원심판결】 대전지법 2014. 2. 6. 선고 2012나10520 판결 【주 문】 원심판결 중 별지 부동산 목록 기재 제1토지에 관한 피고들 부분 및 별지 부동산 목록 기재 제3, 4토지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 채무와 관련하여 채무자 소유의 부동산의 소유권을 채권자에게 이전하기로 약정한 경우에, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제조로 이전하기로 한 것인지, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 이전하기로 한 것인지의 문제는 그 약정 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이다. 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정 당시의 채무액과 그 당시의 부동산의 가액, 당해 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 약정 당시의 상황, 그 이후의 당해 부동산의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보목적인지 여부를 가려야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012다11648 판결 참조).  원심은 그 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실, 사정들에 비추어 볼 때, 소외 2가 1941. 4. 18.경 소외 3으로부터 금원을 차용하면서 채권의 담보 목적으로 이른바 양도담보로서 별지 부동산 목록 기재 제1, 3, 4토지의 소유권을 소외 3 명의로 이전하였다고 판단하였다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 변론주의 위반, 석명권 불행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 양도담보권자인 소외 3은 담보목적의 범위 내에서 별지 부동산 목록 기재 제1, 3, 4토지에 관한 소유권을 신탁적으로 취득할 뿐이고, 양도담보권설정자인 소외 2는 실질적 소유자로서 소유의 의사로 위 토지들을 점유·사용해 왔다고 할 것이므로, 소외 2의 상속인으로서 그 점유를 승계한 원고 또한 위 토지들을 자주점유 하여 왔다고 전제한 다음, 원고는 소외 2로부터 점유를 상속받은 1990. 8. 22.부터 20년이 경과한 2010. 8. 22. 이 사건 제1토지의 일부인 (사)부분 토지 및 제3, 4토지를 시효취득 하였다고 판단하여 소외 3의 상속인들인 피고들을 상대로 점유취득시효를 원인으로 한 원고의 소유권이전등기청구를 모두 인용하였다.  나. 원심이 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하여 양도담보권자를 상대로 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다.  부동산점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하는 것이지만(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결 참조), 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다고 할 것이다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다고 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 양도담보권설정자인 소외 2의 상속인인 원고로서는 양도담보권자인 소외 3의 상속인들인 피고들을 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수는 없다고 할 것이다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 인용하고 말았으니, 원심의 판단에는 부동산 양도담보와 점유취득시효를 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 원심판결 중 별지 부동산 목록 기재 제1토지에 관한 피고들 부분 및 별지 부동산 목록 기재 제3, 4토지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [별 지] 부동산 목록: 생략 대법관   김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

(2) 승계취득설  

점유취득시효에 의한 소유권취득은 소급효를 갖는 특수한 승계취득이라고 보는 견해이다. 민법은 점유취득시효에 의한 소유권취득에 등기를 요한다고 규정하고 있으며 취득시효완성에 따른 이전등기청구권이 인정된다는 점, 시효완성자의 소유권 취득의 권원은 점유 개시 당시에 채권행위가 있었음에 기인하는 것으로 법률행
위에 의한 소유권취득과 유사하게 승계취득의 성격을 가진다는 것을 근거로 한다.36) 승계취득설은 원소유자에게 존재하였던 모든 제한은 시효완성자의 소유권취득에 의하여 소멸하지 않는다고 하며, 이러한 결과가 원소유자⋅시효완성자⋅제3자간의 이해관계를 가장 합리적으로 규율하는 것이라고 한다.37) 따라서 취득시효의 완성시점 전후를 불문하고 원소유자에 의해 설정된 제한물권은 시효취득자에게 승계되는 것으로 본다.38)  

36) 이은영 (주 15), 408면.  37) 이영준 (주 14), 526면.  38) 김대규⋅송명, “점유취득시효완성의 효과”, 법학연구 제50집, 2013, 184면.

(3) 검토  

제3자의 권리취득시점에 관계없이 제3취득자를 보호하는 것은 제3자의 권리취득에 시효중단의 효과를 인정하는 셈이 되어 법률상 근거를 찾기가 곤란하고, 반대로 시효완성자를 보호하는 방법에 의할 경우 시효완성자가 언제나 등기 없이 제3취득자에게 시효완성을 주장하게 되어 등기제도의 기능을 약화시키고 부동산에 대한 거래의 안전을 해할 위험이 크다.39) 따라서 원시취득설과 승계취득설 중 어떠한 견해를 취하더라도 그 예외를 인정할 수밖에 없을 것이다. 승계취득설에 의하면 시효완성자의 소유권취득에도 불구하고 제3자의 권리를 보호할 필요가 있는 경우 구체적으로 타당한 해결을 기할 수 있으나, 민법은 취득시효에 의한 소유권 취득의 효과가 점유를 개시한 때에 소급한다고 규정하고 있고 시효취득의 대상은 반드시 타인의 소유물임을 요하지 않으며40) 소유권의 귀속 자체가 불분명한 부동산을 시효취득하는 경우 권리를 승계한다고 볼 수 없으므로 현행법의 해석론으로는 원시취득설이 타당하다고 생각된다. 따라서 원시취득설을 전제로 원소유자 또는 제3자를 보호할 필요가 인정되는 경우 어떠한 범위에서 시효취득의 효과가 제한될 수 있는지를 검토할 필요가 있을 것이다.  

39) 정구태, “부동산점유취득시효 완성후 점유를 승계한 자의 소유권이전등기청구방법”, 호원논집 제15호, 2007, 69면.  40) 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결

대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 [토지소유권이전등기말소등][공1992.4.15.(918),1114] 【판시사항】 가. 성명불상자의 소유물에 대한 시효취득의 가부 (적극)  나. 채권자 대위권 행사의 요건인 “채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것”의 의미와 미등기 토지에 대한 시효취득자가 성명불상자인 소유자를 대위하여 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 가. 시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정할 수 있다.   나. 채권자대위권 행사의 요건인 ‘채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것’이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고, 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이며 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니고 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니하므로 미등기 토지에 대한 시효취득자가 제3자 명의의 소유권보존등기가 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하는 경우에 있어 채무자인 진정한 소유자가 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는 데 어떤 법률적 장애가 있다고 할 수는 없어 그 채권자대위권 행사에 어떤 법률적 장애가 될 수 없다.   【참조조문】 가.나. 민법 제245조 제1항 나. 민법 제404조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1959.12.3. 선고 4292민상3 판결 1973.7.24. 선고 73다559, 560 판결 1973.8.31. 선고 73다387, 388 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한기독교감리회 유지재단 소송대리인 변호사 유지한 【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 이택수 【원심판결】 춘천지방법원 1991.1.25. 선고 90나633 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 1이 피고 6을 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데 위 피고가 이를 인낙하자 위 소외 1은 위 인낙조서에 기하여 대위에 의하여 이 사건 토지 전부에 관하여 1980.12.30. 위 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하고 이어 자신 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 위 소외 1이 사망하여 피고 1 등이 그 재산을 상속한 다음 이 사건 토지에 관하여 피고 1 단독명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 위 보존등기는 소유권 유무에 대한 판단이 포함되어 있지 아니한 위 인낙조서에 기하여 경료된 등기로서 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 결여되어 그 추정력이 없다고 할 것이어서 특별한 다른 사정이 없는 한 위 소유권보존등기는 원인무효이고 그에 기한 위 각 이전등기 역시 원인무효이며, 한편 원고가 1946.1.경부터 현재까지 이 사건 토지부분을 점유하고 있는 사실이 인정되므로 원고는 1946.1.경부터 위 토지부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 추정되어 1966.1.31.로서 위 토지부분에 관한 취득시효가 완성되었으며 그에 따라 원고는 그 소유자인 소외 성명불상자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하였으므로 원고는 위 등기청구권을 보전하기 위하여 위 성명불상자를 대위하여 피고들에 대하여 원인무효인 위 각 등기의 말소를 청구할 수 있다는 취지로 판시하였다.  2. 채증법칙위반의 점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 토지가 원래 피고 6의 아버지인 망 소외 2의 소유였다가 소외 3을 거쳐 소외 1에게 매도 및 증여되었다는 피고들의 주장을 배척한 것과, 이 사건 토지는 미등기이며 소유자 미복구된 토지로서 원고가 그 판시와 같이 점유하고 있는 사실을 인정하면서 그 소유자를 성명불상자라고 판시한 것은 이를 모두 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못이 있다고 할 수 없다.  이 점 논지는 이유 없다. 3. 취득시효에 관한 법리오해의 점에 관하여 시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득 하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로( 당원 1959.12.3. 선고 4292민상3 판결; 1973.7.24. 선고 73다559, 560 판결 등 참조) 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정한 원심의 판단에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  4. 채권자대위권에 관한 법리오해의 점에 대하여 채권자대위권의 행사의 요건인 “채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것”이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이고 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니며 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니한다 할 것이므로, 피고 6 명의의 소유권보존등기의 추정력이 깨어져서 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하고 있는 이 사건의 경우에 채무자인 진정한 소유자가 소외 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는데 어떤 법률적장애가 있다고 할 수는 없는 것이어서 원고의 이 사건 채권자대위권 행사에 장애가 될 수 없다할 것이며, 이 사건 토지부분이 당초의 소유자로부터 정당하게 피고에게로 권리이전된 것이어서 위 등기가 실체관계에 부합한다는 점에 대하여는 피고측에 그 주장 및 입증책임이 있으므로 원고가 성명불상자의 권리를 대위하는 것을 인정한다고 하더라도 이로써 피고들로 하여금 이 사건 토지부분에 관한 피고 6 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 항변을 할 수 있는 기회를 박탈한 것이라고 할 수도 없다. 이 점 논지도 이유 없다.  5. 심리미진의 점에 대하여 이 사건 토지부분이 만약 귀속재산이라면 취득시효의 대상이 될 수 없다는 주장은 원심에 이르기까지 피고들이 주장한 바 없고 상고심에 이르러 새로이 제기하는 것으로서 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 심리미진의 주장에 관하여는 더 살펴볼 필요 없이 그 이유가 없다.  6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

3. 취득시효완성에 의한 소유권 취득의 소급효  

   민법은 취득시효의 완성에 의한 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다고 규정하고 있는데(제247조 제1항), 그 취지는 점유기간 중 무권리의 상태에서 점유함에 따라 원소유자가 점유자에 대하여 가지는 불법행위로 인한 손해배상청구권 내지는 사용이익에 대한 부당이득반환청구권이 소급하여 그 효력을 상실한다는 점에 있다.41) 판례 또한 원소유자는 시효완성자에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여 점유를 개시한 때 소급하여 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 부동산의 점유로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다고 한다.42) 다만 이러한 소급효는 취득시효제도의 존재이유의 범위 내에서만 인정되는 상대적인 것이고 절대적으로 모든 법률관계에 있어서 소급하는 것이 아니므로 소급효가 인정된다고 하여 시효기간 중에 원소유자가 한 처분이 무효로 되는 것은 아니다.43)판례 또한 “소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다는 민법 제247조 제1항의 규정은 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유가 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과를 의미하는 것에 불과하므로 시효취득자가 취득시효의 완성을 주장하여 그 소유권을 취득하기 이전에 종전 소유자가 자신의 소유권에 기하여 한 권리행사의 효과까지도 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 소급하여 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니다”44)라고 하여 동일한 입장이다.  

41) 곽윤직 편집대표, 민법주해[Ⅴ], 1992, 419면(윤진수 집필부분); 지원림 (주 15), 594면.  42) 대법원 1966. 2. 15. 선고 65다2189 판결. 43) 이영준 (주 14), 527-528면; 지원림 (주 15), 595면. 44) 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결

대법원 1966. 2. 15. 선고 65다2189 판결 [유지인도및손해배상][집14(1)민,076] 【판시사항】 구민법 시행당시부터 부동산 취득시효의 요건을 갖춘 정유를 하여 오다가 신민법 시행후 취득시효기간이 만료 되었으나 등기가 경유되지 않은 경우에 그 부동산 소유 명의자의 정유자에 대한 접유로 인한 손해배상청구를 배척하기 위한 전제로서 석명 심리하여야 할 사항  【판결요지】 취득기간의 만료로 인한 소유권이전등기청구권이 확정적으로 있는 점유자에 대하여 그 소유명의자는 그 등기절차를 이행하여 점유를 개시한 때 소급하여 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 소유명의자는 그 부동산의 점유로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다.  【참조조문】 민법 제245조, 민사소송법 제126조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문병린) 【피고, 피상고인】 김제군 (소송대리인 변호사 유창현) 【원 판 결】 전주지방법원 1965. 10. 8. 선고 65나153 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거 취사와 사실인정의 과정내지 내용에 있어서 논리법칙이나 경험칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비의하는 것으로 이유없고,  같은 상고이유 제2점을 살피건대, 피고는 1943. 10월경부터 본건 유지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 주장하고, 원고는 피고가 1944. 11월경부터 본건 유지를 점유하였다고 다툼으로 원심이 원고의 주장하는 사실의 범위내에서 피고가 1943. 10.경부터 본건 유지를 점유하였다고 인정한 것이 위법이라 할수없으므로 논지는 이유없고,  같은 상고이유 제3점을 살피건대, 민법 부칙 제8조 제3항과 민법 제245조 제1항의 각 규정에 의하면 구 민법 시행당시부터 부동산의 취득시효의 요건을 갖춘 점유를 하여 오던자라 할지라도 신민법 시행후 점유로 인한 취득기간의 만료로 인하여 그 부동산의 소유권을 취득함에는 이에 대한 등기를 요하는 것이고 다만 부동산 취득기간을 경과한 점유자가 그 소유명의자에게 대하여 확정적으로 그 부동산에 대하여 취득기간 만료로 인한 소유권 이전등기 절차 청구권이 있는 경우에는 그 점유자는 아직 소유권을 취득하지 못하였다하여도 소유명의자는 소유권 이전등기 절차를 이행하여 그 점유자로 하여금 점유를 개시한때에 소급하여 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 부동산의 점유로 인한 손해배상청구를 할수없다 할것임에도 불구하고 본건에 있어서 원심은 피고의 본건 토지의 소유권을 점유로 인한 취득 기간만료로 인하여 취득하였다는 주장에 관하여 그 등기 관계는 고찰함이 없이 피고가 원판시와같은 점유의 효력으로 1964.4.1 그 점유의 시기에 소급하여 본건 토지의 소유권을 취득하였다고 판단하고 피고가 원고에 대하여 확정적으로 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기청구권이 있는가 여부를 심리함이 없이 원고의 본건 손해배상청구를 배척하였음은 법리의 오해로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.  그러므로 사건을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 [토지인도등][공1999.8.15.(88),1567] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우, 점유자는 원소유자에 대하여 그 신축건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이므로, 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 한다.  [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 원소유자가 건물을 신축함으로써 점유자의 그 대지 부분에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤에야 점유자가 그 대지 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로, 점유자로서는 그 지상에 위 건물이 존재한 상태로 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원소유자에 대하여 위 건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항[2] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결(공1994상, 1431) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결(공1997상, 286) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병찬) 【원심판결】 대구지법 1997. 10. 31. 선고 96나13789 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 피고의 소유이던 대구 북구 (주소 1 생략) 대 10㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 소유의 분할 전 (주소 2 생략) 대 94㎡에서 분할된 것으로 원고 소유의 (주소 3 생략)(이하 '번지'만 기재한다) 대지와 인접하고 있고, 원고가 1983. 2. 21.경부터 소외 1로부터 (주소 3 생략) 대지와 함께 매수하여 점유·사용하고 있는 그 지상의 단층주택은 소외 2가 1968. 3. 12.경 신축하여 소외 1에게 매도한 것으로 그 주택의 일부가 이 사건 대지 상에 위치하고 있다.  피고는 1991. 10.경 그의 소유인 이 사건 대지를 포함하는 분할 전 (주소 2 생략) 대지와 (주소 3 생략) 대지의 경계를 측량하고 1991. 12. 20. 당국의 건축허가 및 1992. 2.경 설계변경허가를 받아 분할 전 (주소 2 생략) 대지의 경계 내에서 2층 건물의 신축공사를 진행하여 1992. 3. 13. 완공하였는데, 그 신축건물의 2층 가운데 원심 판시의 이 사건 건물 부분 5㎡가 이 사건 대지의 상공에 돌출하게 됨에 따라 이 사건 대지의 지면에는 원고 소유의 단층주택이, 윗부분에는 피고 소유의 이 사건 건물 부분이 위치하게 되었다.  원고는 1992. 1.경부터 위 각 대지 사이의 경계에 이의를 제기하여 오다가 피고의 2층 건물이 완공된 후인 1992. 3. 16. 피고를 상대로 이 사건 건물 부분의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 측량 결과 오히려 원고 소유의 단층주택이 피고 소유의 위 분할 전 (주소 2 생략) 대지를 침범하고 있는 것으로 밝혀짐에 따라, 1993. 3.경에 이르러 그 청구취지 및 원인을 변경하여 분할 전 (주소 2 생략) 대지 중 원고 소유의 단층주택이 건립되어 있는 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 그 결과 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었으나 1994. 7. 13. 항소심에서 원고 승소판결이 선고되고 1994. 12. 9. 피고의 상고가 기각됨으로써 항소심판결이 확정되자, 분할 전 (주소 2 생략) 대지에서 이 사건 대지를 분할하여 이에 관하여 1995. 4. 10. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  한편 이 사건 건물 부분은 피고가 신축한 원심판결의 별지목록 기재 건물의 2층 일부인 거실과 방 및 지붕 발코니로서 이를 철거하게 될 경우 피고에게 상당한 비용이 소요되리라고 예상되고, 철거되고 남은 건물의 2층 부분은 원래의 용도대로 사용함에 현저한 지장이 초래될 것으로 예상된다.  나. 원심은 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 피고 소유의 이 사건 건물 부분의 철거를 구하고, 이에 대하여 피고가 원고의 소유권 취득은 이 사건 건물 부분의 존재를 용인한 상태에서 이루어진 것이고, 원고의 철거청구는 신의칙에 위반된 것이거나 권리남용에도 해당한다고 주장하자, 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.  취득시효의 완성으로 소유권을 취득한 자의 소유물 방해제거청구권 등 물권적 청구권은 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 이후에 발생하는 것이고, 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다는 민법 제247조 제1항의 규정은 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유가 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과를 의미하는 것에 불과하므로 시효취득자가 취득시효의 완성을 주장하여 그 소유권을 취득하기 이전에 종전 소유자가 자신의 소유권에 기하여 한 권리행사의 효과까지도 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 소급하여 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니다.  따라서 원고가 취득시효완성을 주장하기 이전에 피고가 이 사건 대지의 적법한 소유자의 지위에서 원심 판시의 별지목록 기재 건물을 적법한 절차를 거쳐 신축, 완공하였으므로 원고는 위 건물의 일부인 이 사건 건물 부분의 존재를 용인하여야 하고, 또한 그러한 상태하에서 취득시효완성에 의한 소유권을 취득하였다 할 것이며, 또한 원고가 이 사건 건물 부분의 철거로 인하여 얻을 이익보다는 피고가 받을 불이익이 현저하게 크며, 당초 이 사건 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하면서 피고에게 아무런 대가를 지불함도 없이 이 사건 대지의 소유권을 취득한 이득을 얻은 원고가 이번에는 그로부터 더 나아가 그 소유권을 빼앗긴 피고에 대하여 그가 이 사건 대지의 소유자로 있었을 당시 이미 적법한 절차를 거쳐 건축한 이 사건 건물 부분까지도 이를 철거하라고 나서는 것은 원·피고 간의 관계와 정의 및 형평에 비추어 보더라도 도저히 허용되어서는 아니될 처사라는 이유로, 이 사건 건물 부분의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하는 것이거나 권리남용에 해당하여 이를 허용할 수 없다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이다. 따라서 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고가 그 소유의 이 사건 2층 건물을 신축할 때까지 이 사건 대지를 그의 소유인 위 (주소 3 생략) 대지의 일부로 알고 있었을 뿐 피고에 대하여 이 사건 2층 건물의 이 사건 대지에 대한 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사한 적이 없고, 피고 자신도 이 사건 2층 건물의 신축 당시 그와 같은 취득시효완성 사실을 알지 못하고 있었음을 알 수 있으므로, 피고가 자신의 토지 상에 신축한 위 건물의 일부 중 이 사건 건물 부분이 이 사건 대지의 상공으로 돌출됨으로써 원고의 이 사건 대지에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 이상 원고로서는 그 지상에 이 사건 건물 부분이 존재한 상태로 이 사건 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하거나 권리남용에도 해당하므로 이를 허용할 수 없다고 판단하고 있으나, 원고는 이 사건 건물 부분에 대한 철거청구권이 없다고 보는 이상 원심의 위와 같은 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치는 사유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

Ⅴ. 점유취득시효가 완성된 부동산에 설정된 저당권의 소멸 여부   

  이하에서는 점유시효취득 대상부동산에 대한 원소유자의 처분행위의 효력에 관한 판례의 태도와 견해의 대립을 취득시효의 완성 이전과 이후 시점으로 나누어 살펴보고, 대상부동산에 설정된 저당권의 소멸 여부를 점유취득시효가 인정되는 유형에 따라 개별적으로 검토해 본다. 

1. 판례의 태도  

(1) 취득시효 완성 전의 처분행위  

판례는 i) 시효완성 전 대상부동산의 등기명의가 변경된 경우 “취득시효기간 완성 후 아직 그것을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 할 것이나, 취득시효기간 만료 전에 등기명의를 넘겨받은 경우에는 시효취득자는 그 취득시효기간 완성 당시의 등기명의자에 대하여 그 소유권취득을 주장할 수 있다”45)라고 하고, ii) 시효완성 전 가등기가 설정된 경우에도 “부동산점유취득시효는 […]46) 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다”47)라고 하여 취득시효 완성의 효과를 주장할 수 있다는 입장이다. 다만 시효완성자가 대상부동산에 설정된 권리의 존재를 용인하고 점유한 사정이 인정되는 경우 “진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다고 할 것이다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, […] 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다고 할 것이다”48)라고 하여 시효취득으로 해당 권리는 소멸되지 않는다고 보고 있다.  

45) 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843,88다카5850 판결.  46) […] 부분은 필자의 생략이다. 이하 같다. 47) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결.  48) 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다21649 판결

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 88다카5850 판결 [건물수거등][공1989.6.1.(849),745] 【판시사항】 가. 취득시효기간만료후 점유자가 한 매수제의와 시효이익의 포기 또는 악의 점유의 추정  나. 취득시효완성 전후의 등기경료와 시효취득자의 소유권취득  【판결요지】 가. 점유자가 취득시효기간 경과후 상대방에게 토지의 매수제의를 한 일이 있다고 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효완성후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 매수제의사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주할 수 없다.   나. 취득시효기간 완성후 아직 그것을 원인으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없으나 취득시효기간 만료전에 등기명의를 넘겨 받은 시효완성당시의 등기명의자에 대하여는 그 소유권취득을 주장할 수 있다.   【참조조문】 가. 민법 제184조 나. 제245조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1985.2.25. 선고 85다카771 판결 나. 대법원 1977.8.23. 선고 77다785 판결 【전 문】 【원고(선정당사자, 반소피고), 상고인】 원고(선정당사자) 소송대리인 변호사 최장락 【피고(반소원고)】 피고 1(반소원고), 피고 2 외 9인 【원 판 결】 대구고등법원 1988.1.14. 선고 86나1130,1131(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심이 피고 1(반소원고)와 망 소외인이 이사건 각 관계토지 부분에 대한 소유권취득시효기간의 기초가 되는 점유에 관한 사실을 인정한 부분은 옳고 여기에 소론과 같은 사인증여의 효력에 배치되는 위법과 채증법칙위배 내지 처분문서와 인적증거의 증거가치를 잘못 판단한 위법이 있다고 볼 수 없다.  그리고 점유자가 취득시효기간이 경과한 다음에 상대방에게 토지의 매수제의를 한 일이 있다 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주된다고 할 수 없으며( 당원 1985.2.25. 선고 85다카771 판결 참조) 취득시효기간 완성 후 아직 그것을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 할 것이나 취득시효기간 만료전에 등기명의를 넘겨받은 경우에는 시효취득자는 그 취득시효기간 완성당시의 등기명의자에 대하여 그 소유권취득을 주장할 수 있다( 당원 1977.8.23. 선고 77다785 판결 참조) 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원판결에 소론과 같은 위법사유가 없으며 소론지적의 당원판례는 이 사건과 사실관계를 달리하고 있는 사안에 관한 것들이어서 이 사건에 적절히 채용될 수 없는 것들이다.  논지는 모두 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결 [소유권이전등기등][공2004.11.1.(213),1739] 【판시사항】 부동산점유취득시효완성으로 인한 소유권 취득의 법적 성질(=원시취득) 및 취득시효기간이 완성되었으나 점유자 앞으로 등기가 마쳐지지 않은 경우, 그 부동산에 설정된 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 권리의 소멸 여부 (소극)   【판결요지】 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결(공1991, 2796) 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 【전 문】 【원고,상고인】 정리회사 주식회사 국제상사의 관리인 원고 (소송대리인 변호사 김영구) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신용국 외 1인) 【원심판결】 창원지법 2004. 5. 20. 선고 2003나2141 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은, 소외인이 피고들과 통모하여 강제집행을 면하기 위하여 이 사건 제4, 5 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 것이므로 피고들 명의의 가등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그와 같은 사정에 비추어 원고의 주장사실에 부합하는 그 판시 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 배척하고, 피고들 명의의 가등기와 본등기의 등기원인이 다르다는 사정만으로 가등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 가등기의 효력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.  2. 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득 ( 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결, 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결 등 참조) 에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지에서, 부동산점유취득시효 기간이 경과하면 시효취득자는 점유부동산에 대한 소유권이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 취득할 뿐, 부동산에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라는 이유로 점유취득자인 원고의 피고들에 대한 가등기말소청구를 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산점유취득시효완성의 효과에 관한 법령위반의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다21649 판결 [소유권이전등기][공2015상,542] 【판시사항】 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리가 소멸하는지 여부(소극) / 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 경우, 양도담보권자를 상대로 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소 또는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 부동산점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하는 것이지만, 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제372조[양도담보] 【참조판례】 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결(공2004하, 1739) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상희) 【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 14인 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 나완수) 【원심판결】 대전지법 2014. 2. 6. 선고 2012나10520 판결 【주 문】 원심판결 중 별지 부동산 목록 기재 제1토지에 관한 피고들 부분 및 별지 부동산 목록 기재 제3, 4토지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 채무와 관련하여 채무자 소유의 부동산의 소유권을 채권자에게 이전하기로 약정한 경우에, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제조로 이전하기로 한 것인지, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 이전하기로 한 것인지의 문제는 그 약정 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이다. 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정 당시의 채무액과 그 당시의 부동산의 가액, 당해 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 약정 당시의 상황, 그 이후의 당해 부동산의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보목적인지 여부를 가려야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012다11648 판결 참조).  원심은 그 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실, 사정들에 비추어 볼 때, 소외 2가 1941. 4. 18.경 소외 3으로부터 금원을 차용하면서 채권의 담보 목적으로 이른바 양도담보로서 별지 부동산 목록 기재 제1, 3, 4토지의 소유권을 소외 3 명의로 이전하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 변론주의 위반, 석명권 불행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 양도담보권자인 소외 3은 담보목적의 범위 내에서 별지 부동산 목록 기재 제1, 3, 4토지에 관한 소유권을 신탁적으로 취득할 뿐이고, 양도담보권설정자인 소외 2는 실질적 소유자로서 소유의 의사로 위 토지들을 점유·사용해 왔다고 할 것이므로, 소외 2의 상속인으로서 그 점유를 승계한 원고 또한 위 토지들을 자주점유 하여 왔다고 전제한 다음, 원고는 소외 2로부터 점유를 상속받은 1990. 8. 22.부터 20년이 경과한 2010. 8. 22. 이 사건 제1토지의 일부인 (사)부분 토지 및 제3, 4토지를 시효취득 하였다고 판단하여 소외 3의 상속인들인 피고들을 상대로 점유취득시효를 원인으로 한 원고의 소유권이전등기청구를 모두 인용하였다.  나. 원심이 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하여 양도담보권자를 상대로 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다.  부동산점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하는 것이지만(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결 참조), 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다고 할 것이다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다고 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 양도담보권설정자인 소외 2의 상속인인 원고로서는 양도담보권자인 소외 3의 상속인들인 피고들을 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수는 없다고 할 것이다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 인용하고 말았으니, 원심의 판단에는 부동산 양도담보와 점유취득시효를 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 원심판결 중 별지 부동산 목록 기재 제1토지에 관한 피고들 부분 및 별지 부동산 목록 기재 제3, 4토지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [별 지] 부동산 목록: 생략 대법관   김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

(2) 취득시효 완성 후 등기 전의 처분행위  

대법원은 i) 시효완성 후 원소유자가 대상토지의 점유상태를 변경한 경우 “점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 한다”49)라고 하였고, ii) 대상판결에서 “원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다”50)라고 판시한 바, 취득시효완성 후 등기 전의 원소유자의 권리행사는 원칙적으로 유효하다는 입장이다. 다만 판례는 취득시효의 완성으로 대항할 수 없는 제3자의 범위에 관하여 “취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자로서, 부동산에 관한 거래의 안전과, 등기제도의 기능을 해하지 아니하기 위하여 보호하여야 할 가치가 있는 자에 국한되어야 할 것인바, 어느 부동산에 관하여 취득시효가 완성된 이후에 지방자치단체의 구역변경이나 폐치⋅분합으로 인하여 […] 당해 부동산을 취득하게 된 경우에 그 부동산의 취득은 부동산에 관한 거래의 안전이나 등기제도의 기능과는 무관한 것이라 하겠으므로, 그 새로운 지방자치단체를 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자로서, 위에서 본 법익을 해하지 아니하기 위하여 보호하여야 할 가치가 있는 자에 해당한다고 보기는 어렵다”51)라고 하여 제3자의 보호가치에 따라 달리 판단할 수 있다는 입장이다. 

49) 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결  50) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결.  51) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다23341 판결

대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 [토지인도등][공1999.8.15.(88),1567] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우, 점유자는 원소유자에 대하여 그 신축건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이므로, 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 한다.  [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 원소유자가 건물을 신축함으로써 점유자의 그 대지 부분에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤에야 점유자가 그 대지 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로, 점유자로서는 그 지상에 위 건물이 존재한 상태로 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원소유자에 대하여 위 건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항[2] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결(공1994상, 1431) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결(공1997상, 286) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병찬) 【원심판결】 대구지법 1997. 10. 31. 선고 96나13789 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 피고의 소유이던 대구 북구 (주소 1 생략) 대 10㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 소유의 분할 전 (주소 2 생략) 대 94㎡에서 분할된 것으로 원고 소유의 (주소 3 생략)(이하 '번지'만 기재한다) 대지와 인접하고 있고, 원고가 1983. 2. 21.경부터 소외 1로부터 (주소 3 생략) 대지와 함께 매수하여 점유·사용하고 있는 그 지상의 단층주택은 소외 2가 1968. 3. 12.경 신축하여 소외 1에게 매도한 것으로 그 주택의 일부가 이 사건 대지 상에 위치하고 있다.  피고는 1991. 10.경 그의 소유인 이 사건 대지를 포함하는 분할 전 (주소 2 생략) 대지와 (주소 3 생략) 대지의 경계를 측량하고 1991. 12. 20. 당국의 건축허가 및 1992. 2.경 설계변경허가를 받아 분할 전 (주소 2 생략) 대지의 경계 내에서 2층 건물의 신축공사를 진행하여 1992. 3. 13. 완공하였는데, 그 신축건물의 2층 가운데 원심 판시의 이 사건 건물 부분 5㎡가 이 사건 대지의 상공에 돌출하게 됨에 따라 이 사건 대지의 지면에는 원고 소유의 단층주택이, 윗부분에는 피고 소유의 이 사건 건물 부분이 위치하게 되었다.  원고는 1992. 1.경부터 위 각 대지 사이의 경계에 이의를 제기하여 오다가 피고의 2층 건물이 완공된 후인 1992. 3. 16. 피고를 상대로 이 사건 건물 부분의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 측량 결과 오히려 원고 소유의 단층주택이 피고 소유의 위 분할 전 (주소 2 생략) 대지를 침범하고 있는 것으로 밝혀짐에 따라, 1993. 3.경에 이르러 그 청구취지 및 원인을 변경하여 분할 전 (주소 2 생략) 대지 중 원고 소유의 단층주택이 건립되어 있는 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 그 결과 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었으나 1994. 7. 13. 항소심에서 원고 승소판결이 선고되고 1994. 12. 9. 피고의 상고가 기각됨으로써 항소심판결이 확정되자, 분할 전 (주소 2 생략) 대지에서 이 사건 대지를 분할하여 이에 관하여 1995. 4. 10. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  한편 이 사건 건물 부분은 피고가 신축한 원심판결의 별지목록 기재 건물의 2층 일부인 거실과 방 및 지붕 발코니로서 이를 철거하게 될 경우 피고에게 상당한 비용이 소요되리라고 예상되고, 철거되고 남은 건물의 2층 부분은 원래의 용도대로 사용함에 현저한 지장이 초래될 것으로 예상된다.  나. 원심은 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 피고 소유의 이 사건 건물 부분의 철거를 구하고, 이에 대하여 피고가 원고의 소유권 취득은 이 사건 건물 부분의 존재를 용인한 상태에서 이루어진 것이고, 원고의 철거청구는 신의칙에 위반된 것이거나 권리남용에도 해당한다고 주장하자, 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.  취득시효의 완성으로 소유권을 취득한 자의 소유물 방해제거청구권 등 물권적 청구권은 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 이후에 발생하는 것이고, 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다는 민법 제247조 제1항의 규정은 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유가 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과를 의미하는 것에 불과하므로 시효취득자가 취득시효의 완성을 주장하여 그 소유권을 취득하기 이전에 종전 소유자가 자신의 소유권에 기하여 한 권리행사의 효과까지도 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 소급하여 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니다.  따라서 원고가 취득시효완성을 주장하기 이전에 피고가 이 사건 대지의 적법한 소유자의 지위에서 원심 판시의 별지목록 기재 건물을 적법한 절차를 거쳐 신축, 완공하였으므로 원고는 위 건물의 일부인 이 사건 건물 부분의 존재를 용인하여야 하고, 또한 그러한 상태하에서 취득시효완성에 의한 소유권을 취득하였다 할 것이며, 또한 원고가 이 사건 건물 부분의 철거로 인하여 얻을 이익보다는 피고가 받을 불이익이 현저하게 크며, 당초 이 사건 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하면서 피고에게 아무런 대가를 지불함도 없이 이 사건 대지의 소유권을 취득한 이득을 얻은 원고가 이번에는 그로부터 더 나아가 그 소유권을 빼앗긴 피고에 대하여 그가 이 사건 대지의 소유자로 있었을 당시 이미 적법한 절차를 거쳐 건축한 이 사건 건물 부분까지도 이를 철거하라고 나서는 것은 원·피고 간의 관계와 정의 및 형평에 비추어 보더라도 도저히 허용되어서는 아니될 처사라는 이유로, 이 사건 건물 부분의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하는 것이거나 권리남용에 해당하여 이를 허용할 수 없다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이다. 따라서 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고가 그 소유의 이 사건 2층 건물을 신축할 때까지 이 사건 대지를 그의 소유인 위 (주소 3 생략) 대지의 일부로 알고 있었을 뿐 피고에 대하여 이 사건 2층 건물의 이 사건 대지에 대한 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사한 적이 없고, 피고 자신도 이 사건 2층 건물의 신축 당시 그와 같은 취득시효완성 사실을 알지 못하고 있었음을 알 수 있으므로, 피고가 자신의 토지 상에 신축한 위 건물의 일부 중 이 사건 건물 부분이 이 사건 대지의 상공으로 돌출됨으로써 원고의 이 사건 대지에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 이상 원고로서는 그 지상에 이 사건 건물 부분이 존재한 상태로 이 사건 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하거나 권리남용에도 해당하므로 이를 허용할 수 없다고 판단하고 있으나, 원고는 이 사건 건물 부분에 대한 철거청구권이 없다고 보는 이상 원심의 위와 같은 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치는 사유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 [구상금등][공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극)  [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다.  [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다23341 판결 [소유권이전등기][공2002.5.1.(153),874] 【판시사항】 취득시효 완성 후 등기 전에 지방자치법 제5조 제1항 소정의 승계를 원인으로 소유권이전등기를 마친 지방자치단체가 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하여 그에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 없는지 여부 (소극)  【판결요지】 부동산 소유권의 취득시효기간이 만료된 후 등기를 하지 아니하고 있는 사이에 당해 부동산을 취득하여 등기를 마치거나 법률의 규정에 의하여 당해 부동산을 취득하여, 점유자가 그에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 없는 제3자는, 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자로서, 부동산에 관한 거래의 안전과, 등기제도의 기능을 해하지 아니하기 위하여 보호하여야 할 가치가 있는 자에 국한되어야 할 것인바, 어느 부동산에 관하여 취득시효가 완성된 이후에 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합으로 인하여 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 의하여 새로운 지방자치단체가 종전 지방자치단체의 사무와 재산을 승계함으로 인하여 당해 부동산을 취득하게 된 경우에 그 부동산의 취득은 부동산에 관한 거래의 안전이나 등기제도의 기능과는 무관한 것이라 하겠으므로, 그 새로운 지방자치단체를 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자로서, 위에서 본 법익을 해하지 아니하기 위하여 보호하여야 할 가치가 있는 자에 해당한다고 보기는 어렵다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항, 지방자치법 제5조 제1항 【전 문】 【원고,상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 2인) 【피고,피상고인】 부산광역시 부산진구 (소송대리인 변호사 김태조) 【원심판결】 부산지법 2000. 4. 7. 선고 99나9209 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 그 판시 증거를 종합하여 부산 부산진구 (주소 생략) 대 36㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 1918. 1. 22. 소외 부산광역시 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 1989. 2. 25.경 1988. 5. 1.자 승계(지방자치법 제5조의 규정에 의한 승계이다)를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 원고가 1965. 1. 14.경부터 현재까지 이 사건 토지 중 15㎡(이하 '이 사건 계쟁토지'라고 한다)를 원고 소유 단층주택 및 단층창고의 부지 등으로 점유·사용해 오고 있는 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 근거하여, 이 사건 계쟁토지에 대한 원고의 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 이루어진 것으로 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 늦어도 위 1965. 1. 14.로부터 20년이 경과한 1985. 1. 14.에 이 사건 계쟁토지에 대한 소유권을 시효로 취득하였다고 판단한 다음, 그러나 피고가 취득시효 완성 후인 1989. 2. 25. 이 사건 계쟁토지가 포함된 이 사건 토지에 관하여 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 의한 승계를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 부산시의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 승계한다고 볼 수는 없으며, 그 밖에 피고를 취득시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에 해당되지 않는다고 볼 이유가 없다 할 것이므로, 원고는 취득시효완성 후 법률의 규정에 의하여 이 사건 계쟁토지의 소유권을 취득한 피고에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 없다는 이유로, 원고의 피고에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 이 사건 소유권이전등기청구를 기각하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 부동산 소유권의 취득시효기간이 만료된 후 등기를 하지 아니하고 있는 사이에 당해 부동산을 취득하여 등기를 마치거나 법률의 규정에 의하여 당해 부동산을 취득하여, 점유자가 그에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 없는 제3자는, 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자로서, 부동산에 관한 거래의 안전과, 등기제도의 기능을 해하지 아니하기 위하여 보호하여야 할 가치가 있는 자에 국한되어야 할 것인바, 어느 부동산에 관하여 취득시효가 완성된 이후에 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합으로 인하여 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 의하여 새로운 지방자치단체가 종전 지방자치단체의 사무와 재산을 승계함으로 인하여 당해 부동산을 취득하게 된 경우에 그 부동산의 취득은 부동산에 관한 거래의 안전이나 등기제도의 기능과는 무관한 것이라 하겠으므로, 그 새로운 지방자치단체를 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자로서, 위에서 본 법익을 해하지 아니하기 위하여 보호하여야 할 가치가 있는 자에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.  위 법리에 비추어 보면, 원심이 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합으로 인하여 이 사건 계쟁토지의 소유권을 취득하게 된 피고도 점유취득시효 완성 후에 당해 부동산을 취득한 제3자로서 그에 대하여 점유자인 원고가 취득시효 완성을 주장할 수 없는 자에 해당한다고 판단한 것은, 취득시효 완성 후 새로운 이해관계를 갖게 된 제3자의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

2. 견해의 대립  

(1) 취득시효 완성 전의 처분행위  

점유취득시효완성의 효과에 대한 원시취득설에 따르면 취득시효로 인한 소유권의 취득으로 원소유자의 권리 위에 존재하던 제한은 원칙적으로 소멸하고, 특별한 사정이 없는 한 시효취득자는 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 않는 완전한 내용의 소유권을 취득한다.52) 판례 또한 점유시효취득의 법적 성질이 원시취득에 해당한다고 하면서 동일하게 보고 있다.53) 다만 원시취득설의 입장에서도 시효의 기초인 점유 자체가 이미 그 위에 존재하는 타인의 권리에 의한 제한을 용인하면서 행하여진 경우에는 그러한 제한 있는 소유권을 취득한다고 한다.54) 이에 대하여 승계취득설은 원소유자에 의해 설정된 권리가 저당권과 같이 점유와 무관한 권리인 경우에도 부동산에 존재하였던 모든 제한은 시효완성자의 소유권취득에 의하여 소멸하지 않는다고 한다. 한편 원시취득설을 취하면서도 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐지기 전까지 원래의 소유자가 행한 저당권 설정 등의 처분은 취득시효 완성시점의 전후를 불문하고 시효취득자에게도 유효한 것으로 보아야 한다는 견해도 있다.55)  

52) 곽윤직⋅김재형 (주 14), 266면; 양창수⋅권영준 (주 10), 299면; 송덕수 (주 15), 324면; 지원림 (주 15), 593면.  53) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결.  54) 곽윤직⋅김재형 (주 14), 268면; 양창수⋅권영준 (주 10), 299면; 지원림 (주 15), 594면.   55) 윤진수, “2006년도 주요 민법관련 판례 회고”, 서울대학교 법학 제48권 제1호, 2007, 409면

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결 [소유권이전등기등][공2004.11.1.(213),1739] 【판시사항】 부동산점유취득시효완성으로 인한 소유권 취득의 법적 성질(=원시취득) 및 취득시효기간이 완성되었으나 점유자 앞으로 등기가 마쳐지지 않은 경우, 그 부동산에 설정된 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 권리의 소멸 여부 (소극)    【판결요지】 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결(공1991, 2796) 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 【전 문】 【원고,상고인】 정리회사 주식회사 국제상사의 관리인 원고 (소송대리인 변호사 김영구) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신용국 외 1인) 【원심판결】 창원지법 2004. 5. 20. 선고 2003나2141 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은, 소외인이 피고들과 통모하여 강제집행을 면하기 위하여 이 사건 제4, 5 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 것이므로 피고들 명의의 가등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그와 같은 사정에 비추어 원고의 주장사실에 부합하는 그 판시 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 배척하고, 피고들 명의의 가등기와 본등기의 등기원인이 다르다는 사정만으로 가등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 가등기의 효력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.  2. 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득 ( 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결, 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결 등 참조) 에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다고 할 것이다.   같은 취지에서, 부동산점유취득시효 기간이 경과하면 시효취득자는 점유부동산에 대한 소유권이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 취득할 뿐, 부동산에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라는 이유로 점유취득자인 원고의 피고들에 대한 가등기말소청구를 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산점유취득시효완성의 효과에 관한 법령위반의 위법이 없다.   3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

(2) 취득시효 완성 후 등기 전의 처분행위   

   취득시효의 완성으로 인한 소유권취득에는 등기를 요하며 시효완성자는 원소유자에 대하여 이전등기청구권을 가지는 채권적 청구권자에 불과하므로 취득시효완성 후 등기 전에 원소유자로부터 부동산을 양수한 제3자에 대하여 시효완성을 주장할 수 없다.56) 또한 소유자는 점유취득시효기간이 완성되었다고 하여 곧바로 
시효완성자에 대하여 적극적으로 완전한 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하는 것은 아니고 시효완성자의 청구가 있으면 비로소 목적물을 청구 당시의 상태대로 이전하여 줄 의무가 생긴다.57) 따라서 원소유자는 시효완성자의 명의로 소유권이전등기가 이루어지기 전까지는 토지에 대한 점유상태를 변경하거나 저당 등 제
한물권을 설정하는 등의 처분행위를 할 수 있으며, 제3자가 해당 토지에 대하여 소유권 이외의 권리를 취득한 이후 등기를 한 시효완성자는 변경된 상태를 용인하여야 한다는 것이 다수의 입장이다.58) 시효완성 후라도 시효완성에 대하여 선의⋅무과실인 원소유자가 한 처분이나 변경행위는 적법한 권리행사로 평가되어야 하고, 원소유자에 대하여 채권적 권리를 가질 뿐인 시효완성자는 그러한 처분이나 변경이 행하여진 상태에서의 권리를 취득한다는 것이다.59) 이에 대하여 원시취득설을 취하면서도 저당권의 소멸 여부는 그 설정 시점과 상관없이 점유자가 저당권의 존재를 인식하고 용인한 상태에서 점유한 것인지를 기준으로 판단해야 한다는 견해도 있다.60) 한편 시효완성자는 시효완성시점에서 사실상의 소유권을 취득하고 등기는 소유권취득을 마무리하는 절차적인 의미만을 가진다는 견해는 시효완성 후 원소유자의 처분행위의 효력이 부정된다고 한다 .61) 

56) 양창수⋅권영준 (주 10), 289면; 지원림 (주 15), 597면.  57) 윤진수 (주 8), 29면. 58) 민법주해[Ⅴ] (주 41), 420면(윤진수 집필부분); 양창수⋅권영준 (주 10), 288면; 배병일, “취득시효에 있어서 시효완성자와 원소유자”, 민사법학 제49권 제1호, 2010, 225면.  59) 지원림 (주 15), 595면.  60) 장재현 (주 32), 130-131면. 61) 송덕수 (주 15), 324면

 

3. 저당권의 소멸 여부의 판단기준   

   판례는 취득시효기간의 완성시점을 기준으로 원소유자의 처분의 효력을 달리 인정함으로써 그 이전에는 시효완성자를, 그 이후에는 원소유자 내지는 제3취득자를 보호하고 있는데, 이는 점유취득시효에 의한 소유권의 취득에 등기를 요하는 현행법상 제3자에게 소유권이 이전된 경우 당사자간의 법률관계를 규율함에 있어
서는 타당한 기준이 될 수 있다. 그러나 시효완성자가 점유를 개시하게 된 사정에 따라 시효취득자와 원소유자 및 제3자의 보호가치의 정도에는 차이가 있음에도 이러한 법리를 취득시효가 완성된 부동산에 저당권이 설정된 경우에도 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 점유취득시효가 완성된 부동산에 설정된 저당권의 소
멸 여부에 관한 논의는 시효완성자가 취득시효의 완성에 의하여 해당 부동산의 소유권을 취득하는 것을 전제로 하므로, 취득시효 완성시점의 전후를 불문하고 원소유자가 설정한 저당권이 존속한다고 하더라도 제3자의 권리취득에 시효중단의 효과를 인정하는 것이라고 할 수 없고, 반대로 저당권이 일률적으로 소멸된다고 하
더라도 저당권자는 목적물에 대하여 확보하였던 우선변제권만을 상실한다는 점에서 부동산에 관한 거래의 안전을 해한다고 볼 수도 없기 때문이다.
    따라서 점유취득시효가 완성된 부동산에 설정된 저당권의 소멸 여부는 원소유자가 취득시효완성 전에 설정한 저당권의 소멸 여부에 관한 논의를 일관하여 시효완성자가 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이라고 볼 수 있는지를 기준으로 판단하는 것이 타당하다고 생각된다. 그렇다면 어떠한 경우에 시효완성자가 저
당권의 존재를 용인하고 점유하였다고 할 것인가? 이에 대하여 점유자가 저당권의 존재를 인식하고 이를 용인한 경우에는 저당권이 소멸하지 않는다는 견해가 있으나,62) 점유자로서는 저당권이 설정된 사실을 알았다고 하더라도 저당권의 소멸을 청구할 권리가 없으므로 저당권의 존재를 인식하였다는 사정만으로는 이를 용
인하였다고 할 수는 없을 것이다. 생각건대 시효완성자가 저당권의 존재를 용인한 것인지의 여부는 만일 시효완성자가 권원으로 주장한 소유권 취득의 원인행위가 존재하였다면 이에 기하여 원소유자에게 저당권의 부담이 없는 소유권의 이전을 청구할 수 있었는지에 따라 판단할 수 있을 것이다. 시효완성자가 주장한 소유권 

취득의 원인행위에 의하더라도 원소유자에게 저당권의 소멸을 청구할 수 없다면 취득시효기간 중의 점유는 대상토지에 설정된 저당권의 존재를 용인한 상태에서 이루어진 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다. 이하에서는 이러한 가정적 판단을 통하여 점유취득시효가 인정되는 각 유형에 따라 대상부동산에 설정된 저당권이 
소멸되는지의 여부를 살펴본다.  

62) 장재현 (주 32), 132면

4. 검토  

앞서 살펴본 바와 같이 취득시효의 인정 여부가 문제되는 사안에서 타인의 토지를 점유하게 된 원인은 권원의 존재에 대한 착오에 의한 점유와 권원의 존재를 증명하지 못한 점유로 구분할 수 있다. 각 경우에 있어 대상부동산에 설정된 저당권의 소멸 여부는 시효완성자가 저당권에 의한 제한을 용인하고 점유하였는지에 따라 결정할 수 있으며, 이에 대한 판단은 점유자가 원소유자에 대하여 취득시효기간 중 소유권의 이전을 청구하였다면 저당권의 부담 없는 소유권을 이전해줄 것을 청구할 수 있었는지에 대한 가정적 판단에 의할 것이다. 한편 권원의 존재를 증명하지 못한 점유에 있어서는 저당권이 시효완성자의 점유 개시 당시의 소유자에 의해 설정된 것인지 또는 시효기간 중 등기부상의 소유자가 변경된 이후에 설정된 것인지에 따라 시효취득자의 보호가치의 정도에 차이가 있다는 점에서 별도로 검토를 요한다. 

(1) 권원의 존재에 대한 착오에 의한 점유  

점유자가 권원의 존재에 대한 착오로 부동산의 점유를 개시한 경우에는 시효기간 중 타인의 토지를 점유하고 있다는 사실을 알게 되었다고 하더라도 원소유자에 대하여 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수 없으며, 원소유자가 설정한 저당권의 말소 또한 청구할 수 없다. 따라서 시효완성자가 점유취득시효의 완성에 의하여 반대급부를 부담함이 없이 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 한 시효취득의 효과를 제한하여 원소유자가 설정한 저당권의 존재를 전제로 소유권을 취득하더라도 시효완성자에게 부당하지 않은 결과라고 할 것이다. 한편 점유취득시효가 완성된 경우에도 시효완성자가 원소유자에 대해 이전등기를 청구하기 전까지 원소유자는 시효완성자에 대하여 어떠한 의무도 부담하지 않으며, 시효완성자가 이전등기청구권을 행사할 때 비로소 그 당시의 상태대로 대상부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담할 뿐이다. 따라서 시효완성자는 이전등기청구권을 행사하기 이전에 원소유자가 처분행위를 하였다면 이를 용인해야 하는 지위에 있으므로 원소유
자가 부동산에 대해 설정한 제한이 있다면 그러한 상태 그대로의 소유권을 이전해줄 것을 청구할 수 있는 권리만을 가진다고 할 것이다. 

(2) 권원의 존재를 증명하지 못한 점유  

(가) 취득시효기간 중 등기부상 소유자가 변경되지 않은 경우  

취득시효기간 동안 등기부상 소유자가 변경되지 않아 점유 개시 당시의 등기부상 소유자에 대하여 시효완성에 따른 이전등기청구권을 행사하는 시효완성자의 점유는 원소유자의 처분행위의 존재를 전제로 하지 않는 것이다. 만일 점유자가 취득시효가 완성되기 이전 시점에서 소유권이전등기를 청구하여야 한다는 사정을 알았다면 원소유자에 대하여 매매 등 소유권 취득의 원인행위를 근거로 저당권의 부담이 없는 소유권의 이전을 청구하였을 것이라는 점에서 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이라고 할 수 없기 때문이다. 이는 시효완성자가 소유권 취득의 원인행위를 증명할 수 있었는지와는 별개의 문제로, 시효완성자의 점유가 원소유자가 설정한 저당권의 존재를 전제로 한 것이 아니라는 것을 의미한다. 또한 원소유자의 처분행위를 배제하는 시효완성자의 의사는 점유취득시효기간의 완성 전후를 불문하고 유지되는 것으로, 취득시효완성 이후 저당권을 설정받은 자를 그 이전 시점에 저당권을 설정받은 자에 비하여 특별히 보호해야 할 이유가 없을 것이다. 따라서 이 경우에는 원시취득으로서의 시효취득의 효과를 취득시효 완성시점 이전의 처분행위에 한정하여 적용할 필요가 없으며 시효완성자의 소유권 취득으로 원소유자가 설정한 저당권은 그 설정시점을 불문하고

소멸되어야 할 것이다. 

(나) 취득시효기간 중 등기부상 소유자가 변경된 경우  

취득시효기간의 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에도 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다는 것이 통설과 판례63)의 입장이므로 시효완성자는 소유권을 취득할 수 있다. 그러나 취득시효완성의 효과로서 대상부동산에 설정된 저당권이 소멸되는지에 관하여는 점유자가 점유를 개시할 당시의 소유자가 처분행위를 한 경우와 달리 규율할 필요가 있다. 점유자가 소유권 취득의 원인행위에 기하여 점유를 개시하였다
고 하더라도 등기를 이전받지 못한 상태에서 제3자가 해당 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에는 제3자에게 전소유자와의 원인행위에 기하여 소유권의 이전을 청구할 수 없으므로, 만일 시효기간 중 점유자가 이전등기를 청구하여야 한다는 사정을 인식하였더라도 제3자에 대하여 저당권의 부담 없는 소유권의 이전을 청구할 수 없었을 것이기 때문이다. 이 경우 부동산의 등기를 이전받은 제3자는 시효완성자를 위하여 대상부동산의 가치를 유지할 의무를 부담한다고 할 수 없으며 시효완성자가 소유권이전등기를 청구한 시점의 상태대로 소유권을 이전할 의무만을 부담한다. 따라서 시효완성자는 제3자의 처분행위를 배제하는 의사를 가지고 대상부동산을 점유하였다고 할 수 없으므로 시효완성자가 소유권을 취득한 경우에도 대상부동산에 설정된 저당권은 소멸되지 않을 것이다. 다만 상속 등 포괄승계를 원인으로 등기부상 소유자가 변경된 경우에는 포괄승계인이 원소유자의 의무 또한 승계한다는 점에서 등기부상 소유자가 변경되지 않은 경우와 동일하게 취급해야 할 것이다.  

63) 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.  [2] [다수의견]    취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견]    (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.  (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290) 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.  4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.  그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.  먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.   다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.  그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다.  나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.  제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.  이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.  그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.  다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.  반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.  다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.  민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.  대법원장   이용훈(재판장)        대법관   김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

Ⅵ. 저당권의 피담보채무를 변제한 시효취득자의 구상권 인정 여부  

1. 문제의 소재  

시효취득자 또는 시효완성자가 취득시효가 완성된 부동산에 존재하는 저당권의 부담을 면하기 위해 피담보채무를 변제한 경우 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지가 문제된다. 취득시효완성의 효과로 저당권이 설정된 부동산의 소유권을 상실한 원소유자는 저당권의 피담보채무를 변제하지 않음으로써 저당권의 실
행으로 채무의 이행을 면할 수 있으므로, 피담보채무를 변제한 시효취득자가 원소유자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 여부는 시효취득자와 원소유자 간의 이익 조정이 문제되는 경우라고 할 수 있다. 다만 원소유자가 제3자의 채무를 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에는 취득시효의 당사자간 이익 조정의 문제는 발

생하지 않는다. 물상보증인의 지위에 있는 원소유자가 피담보채무를 대위변제한 경우 민법 제370조, 제341조에 의하여 당연히 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 할 것인데, 시효취득자가 대상부동산의 소유권을 취득하였다고 하더라도 이와 달리 볼 이유가 없기 때문이다. 한편 시효취득자가 피담보채무를 변제한 경우에도 원소유자가 어떠한 이득을 얻었다고 할 수 없으므로 원소유자에 대하여 부당이득반환청구권이나 구상권을 행사할 여지도 없을 것이다. 이러한 점을 고려하여 이하에서는 원소유자가 채무자인 경우를 전제로 시효취득자의 원소유자에 대한 구상권의 인정 여부를 살펴본다.  

2. 견해의 대립  

(1) 구상권을 부정하는 견해   

시효취득자가 점유취득시효 완성 후 대상토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 경우 원소유자에게 구상권을 행사할 수 없다는 견해이다. 타인의 채무를 변제한 경우에 변제자가 채무자에 대하여 구상을 청구할 수 있는가 하는 것은 기본적으로는 변제자와 채무자 사이의 법률관계에 따라 결정될 문제로서, 증여의 경우 원칙적으로 증여자의 수증자에 대한 담보책임이 인정되지 않는 것과 마찬가지로 원래의 소유자의 의사와 관계없이 소유권이 무상으로 시효취득자에게 귀속되는 시효취득의 경우 원소유자에게 피담보채무 상당의 상환의무를 인정하는 것은 형평의 관점에서도 부당하다는 것을 근거로 한다.64) 대상판결 또한 “시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다”65)라고 하여 시효완성자의 구상권을 부정하였다. 

64) 윤진수 (주 55), 407-408면. 65) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결. 동일한 취지로 시효완성자의 구상권을 부정하는 견해로 배병일 (주 58), 229면

 

(2) 구상권을 인정하는 견해   

시효취득자가 대상토지에 설정된 저당권의 피담보채무를 변제한 것은 타인의 채무를 대위변제한 것이므로 원소유자를 상대로 구상할 수 있다는 견해이다. 시효취득자가 취득시효 완성 후 원소유자에 의해 유효하게 설정된 저당권의 부담을 져야 한다고 하더라도 이는 물적 부담의 차원에서 그러할 뿐이고 그와 관련된 채권적 법률관계까지 시효완성자에게 이전되는 것은 아니며, 채권자에 대하여 채무의 변제를 한 사람이 타인에게 그 출연에 관하여 구상할 권리를 가지는지 여부는 실질적인 관점에서 그 채무가 종국적으로 누구의 부담으로 돌아가야 할 것인가에 달려 있고,66) 시효취득자는 물상보증인의 경우와 마찬가지로 이해관계 있는 제3자로서 자신의 이익을 위해 변제하고 구상권을 행사할 수 있으므로 자신의 이익을 위한 행위라는 것을 이유로 구상권을 부정할 수 없다는 것을 근거로 한다.67) 또한 시효취득자는 통상 재산적 출연을 수반하는 소유권 취득의 원인행위에 기하여 당해 부동산의 점유를 개시하였다는 점에서 정당한 원인관계 없이 무상으로 소유권을 취득하는 것으로 전제하는 것은 타당하지 않다고 한다.68)  

66) 양창수, “목적 토지상 근저당권의 피담보채무를 변제한 시효취득자의 채무자에 대한 구상권”, 법률신문 2006. 7. 10. 자(3473호), 15면. 67) 이기용 (주 19), 20면. 68) 양창수, “2006년 민사판례 관견”, 서울대학교 법학 제48권 제2호, 2007, 132면; 이기용 (주 19), 21면.

3. 시효완성자 및 시효취득자의 구상권 인정 여부  

원소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 양도한 경우 그것이 불법행위에 해당되지 않는 한 원소유자가 시효완성자에게 아무런 책임을 지지 않는다고 하더라도 이는 해당 부동산을 양도한 경우에 적용되는 법리일 뿐이고, 원소유자가 이에 대하여 저당권을 설정하는 처분행위를 하였을 경우에는 이에 상응하는 효력만 인정하여야 하고 이를 넘는 효력을 인정할 수는 없다.69) 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 저당권이 설정된 상태로 부동산의 소유권을 취득한다고 하더라도 저당권으로 담보되는 채권을 인수한 것으로는 볼 수 없으며, 시효취득자 또는 시효완성자가 피담보채무를 변제한 경우 채무자인 원소유자에게 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 이때 시효완성자는 저당권의 실행으로 원소유자에 대한 이전등기청구권을 상실할 위험을 제거하기 위하여, 시효취득자는 부동산에 설정된 저당권의 부담을 면하기 위하여 각각 이해관계 있는 제3자로서 원소유자의 채무를 대위변제할 수 있다.  
   점유취득시효의 인정 유형 중 권원의 존재에 대한 착오에 의한 점유의 경우 무상으로 소유권을 취득한다는 점에서 형평의 관념상 시효취득자에게 구상권을 인정하는 것에 부당한 측면이 있을 수 있다. 그러나 저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여하는 경우에도 수증자가 그 피담보채무를 인수하기로 하는 특별한 약정을 하지 아니한 이상 그 출재가액의 상환을 청구할 수 있으므로,70) 무상취득이라는 사정만으로는 시효취득자의 구상권을 부정할 수 없을 것이다. 또한 판례는 토지의 매수인이 착오로 인접한 타인의 토지를 매매대상에 속하는 것으로 믿고 점유한 사안에서 “매매대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 
[…] 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당”71)하는 것으로 보고 있어 권원 없이 타인의 토지를 시효취득하는 것은 자주점유가 인정될 정도로 토지의 일부분을 점유한 경우에 한정되므로 형평의 관점에서 시효취득자에게 구상권을 부정해야 할 정도로 타인의 토지를 무상취득하는 경우는 발생하기 어려울 것이다.
   시효취득으로 대상부동산에 설정된 저당권이 소멸하는 경우 원소유자가 설정한 저당권은 말소되어야 할 것이므로 시효취득자가 피담보채무를 대위변제할 상황은 발생하지 않을 것이다. 그러나 이 경우에도 시효완성자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 원소유자의 소유권에 가하여진 제한은 소멸되지 않으므로72) 원소유자
가 취득시효의 완성여부를 다투는 등의 사정으로 시효완성자가 소유권이전등기를 마치지 못하고 있는 상황에서 해당 부동산에 설정된 저당권이 실행될 수 있으며, 그 결과 시효완성자가 취득시효완성의 효과를 주장할 수 없는 제3자에게 부동산의 소유권이 이전될 가능성이 있다. 따라서 시효완성자는 이해관계 있는 제3자로서 원소유자에 대한 등기청구권을 보존하기 위하여 피담보채무를 변제할 수 있다고 할 것이며 원소유자에 대하여 대위변제한 채무의 상환을 청구할 수 있을 것이다.   

70) 양창수 (주 68), 129면. 71) 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결; 1999. 6. 25. 선고 99다5866,5873 판결; 2009. 12. 10. 선고 2006다55784,55791 판결 등. 72) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결

대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결 [건물철거등][공1998.12.15.(72),2843] 【판시사항】 [1] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유하여 온 경우, 그 점유를 자주점유로 볼 수 있는지 여부 (적극)  [2] 매매 대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질 (=타주점유)  【판결요지】 [1] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 하여 왔다고 하더라도 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하고 있는 이상 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사에 기한 것이라고 보아야 한다.  [2] 부동산을 매수하려는 사람은 통상 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카587 판결(공1984, 501) 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결(공1991, 1050) 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2844, 2851, 2868 판결(공1992, 2012) [2] 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결(공1997상, 644) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1998. 6. 2. 선고 97나53839 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 1969. 7. 10. 원고 소유의 서울 동작구 (주소 1 생략) 대 63평(이하 이 사건 토지라 한다)에 인접한 서울 동작구 (주소 2 생략) 대 69평 및 그 지상 주택을 소외인으로부터 매수한 후, 같은 달 30.부터 위 (주소 2 생략) 대지와 건물을 점유하면서 이 사건 토지 중 블록담장 안에 위치한 이 사건 점유 부분 42㎡도 현재까지 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 피고는 소유의 의사로 평온·공연하게 이 사건 점유 부분을 계속 점유함으로써 위 점유를 개시한 때로부터 20년이 경과한 것임이 역수상 명백한 1989. 7. 30. 이를 시효취득하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 시효취득에 관한 법리오해의 점에 대하여 지상 건물과 함께 그 대지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 하여 왔다고 하더라도 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하고 있는 이상 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사에 기한 것이라고 보아야 할 것이고(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결, 1992. 5. 26. 선고 92다2844, 2851, 2868 판결 참조), 한편, 부동산을 매수하려는 사람은 통상 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결 참조).  그러나 이 사건에서는 피고가 위 소외인으로부터 매수한 위 (주소 2 생략) 대지의 공부상 면적은 69평(＝228㎡)인데 피고가 인도받은 토지는 270㎡(＝228㎡＋42㎡)로서 공부상 면적의 118.4%(≒270㎡÷228㎡)정도인 점, 이 사건 토지 주변이 경사지인 점 등의 형태로 보아 피고가 인도받은 대지의 면적이 공부상의 면적을 초과하여 이 사건 토지를 침범하고 있다는 사실을 알고 있었다고 볼 특별한 사정이 있다고 하기는 어렵다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866, 5873 판결 [소유권이전등기·건물철거등][공1999.8.1.(87),1494] 【판시사항】 [1] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어 매수인이 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유하여 온 경우, 그 인접 토지에 대한 점유를 자주점유로 볼 수 있는지 여부 (적극)   [2] 매매 대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질 (=타주점유) [3] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어 지상 건물의 외벽이 인접 토지의 일부를 침범하였으나 그 외벽이 현실의 경계 구실을 하고 있어 매수인이 그 건물 외벽을 기준으로 부지를 인도받은 경우, 매수인은 매매 대상인 건물 부지 면적이 등기부상 면적을 초과하여 인접 토지를 침범하고 있다는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵다고 한 사례  【판결요지】 [1] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수 취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사가 있는 자주점유라고 보아야 한다.  [2] 매매 대상 건물 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 이러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.  [3] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어 지상 건물의 외벽이 인접 토지의 일부를 침범하였으나 그 외벽이 현실의 경계 구실을 하고 있어 매수인이 그 건물 외벽을 기준으로 부지를 인도받은 경우, 매수인은 매매 대상인 건물 부지 면적이 등기부상 면적을 초과하여 인접 토지를 침범하고 있다는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결(공1998하, 2843) [1] 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카587 판결(공1984, 501) 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결(공1991, 1050) 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2844, 91다2851, 2868 판결(공1992, 2012) [2] 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결(공1997상, 644) 대법원 1999. 5. 25. 선고 98다62046 판결(공1999하, 1258) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 이상철) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이덕만) 【원심판결】 부산지법 1998. 12. 11. 선고 97나9465, 9472 판결 【주문】 원심판결의 본소청구 중 별지 제1목록 기재 토지의 별지도면 표시 ㉮, ㉯, ㉱에 관한 부분과 반소청구 중 위 토지 부분의 인도 및 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환, 위 ㉮, ㉯ 지상 주택의 철거에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 원심판결의 별지 제1목록 기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1963. 2. 20. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 1966. 6. 14. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1965. 8. 10.경 소외 2로부터 이 사건 토지에 인접한 부산 남구 (주소 1 생략) 대 73㎡(이하 이 사건 합병 전 제1 토지라 한다) 및 그 지상의 기존 건물을 매수하여 1965. 8. 12. 위 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 당시 위 기존 건물의 외벽이 이 사건 토지의 일부를 침범하여 건축되어 있었는데, 원고는 위 기존 건물을 철거하고 1965. 10. 20.경 브로크조 기와지붕 단층 주택 1동(이하 이 사건 제1 건물이라 한다)을 신축한 사실, 이 사건 건물 역시 위 기존 건물의 부지를 그대로 사용하였기 때문에 이 사건 건물이 이 사건 토지 중 원심판결 별지도면 표시 ㉮, ㉯ 부분 18㎡를 침범하여 건축된 사실, 원고는 위와 같이 신축한 이 사건 제1 건물을 소유하면서 이 사건 토지 중 위 ㉮, ㉯ 부분 18㎡ 및 원심판결 별지도면 표시 ㉱ 부분 9㎡, 합계 27㎡를 그 부지 및 마당으로 점유·사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 위 소외 2로부터 그 지상의 기존 건물의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 이 사건 합병 전 제1 토지는 그 면적이 73㎡인데, 원고가 기존 건물을 헐고 그 부지 상에 신축한 이 사건 제1 건물의 부지로서 침범하여 점유하고 있는 이 사건 토지 중 ㉮, ㉯, ㉱ 부분의 면적은 합계 27㎡로서 원고가 기존 건물의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 이 사건 합병 전 제1 토지의 면적에 비하여 원고가 이 사건 제1 건물의 부지로 점유한 토지의 면적은 상당히 넓다고 하지 않을 수 없고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고는 기존 건물의 부지로서 이 사건 합병 전 제1 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어 기존 건물이 침범한 토지의 부분에 관하여는 그 점용권만을 매수한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 결국 원고의 이 사건 토지 중 ㉮, ㉯, ㉱ 부분에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 판단하고 있다.  지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수 취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사가 있는 자주점유라고 보아야 할 것이고(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2844, 91다2851, 2868 판결 참조), 한편 매매 대상 건물 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 이러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다 할 것이다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결 참조).  그런데 이 사건의 경우, 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 이 사건 합병 전 제1 토지를 매수할 당시 그 지상에 건축되어 있던 기존 건물의 외벽이 이 사건 토지의 일부를 침범하여 건축되어 있는 바람에 그 외벽이 현실의 경계 구실을 하고 있었는데, 이 사건 토지 중 ㉮, ㉯, ㉱ 부분은 위 기존 건물의 부지 등으로 사용되고 있었던 점, 그 당시 기존 건물의 외벽이 있던 부근에서는 이 사건 토지의 지표면이 이 사건 합병 전 제1 토지의 지표면보다 상당히 높았던 점, 원고는 위 소외 2로부터 기존 건물의 외벽을 기준으로 하여 그 부지를 매수하여 인도받은 후 약 2개월 후에 위 기존 건물을 철거하고 그 부지를 그대로 사용하여 이 사건 건물을 신축한 점 등을 알 수 있다.  사정이 위와 같다면, 원고가 위 소외 2로부터 기존 건물의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 이 사건 합병 전 제1 토지의 면적이 73㎡인데, 피고 소유의 이 사건 토지 중 원고가 점유하고 있는 ㉮, ㉯, ㉱ 부분의 면적은 합계 27㎡에 이른다는 사실만으로는 원고가 매매 대상인 기존 건물의 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하여 이 사건 토지를 침범하고 있다는 사실을 알고 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 사정 등을 고려하지 아니한 채 위 매매 대상인 기존 건물의 부지로서 인도받은 토지의 면적이 그 등기부상의 면적을 상당히 초과한다는 사실을 원고가 알고 있었다고 인정하고, 이를 전제로 기존 건물이 침범한 이 사건 토지 중 위 ㉮, ㉯, ㉱ 부분에 관하여는 원고가 그 점용권만을 매수한 것으로 보아서 위 토지 부분에 대한 원고의 점유를 타주점유라고 판단하여 ㉮, ㉯, ㉱ 부분에 대하여 취득시효를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 원고의 본소청구를 배척하고, 오히려 위 ㉮, ㉯ 부분 지상 이 사건 제1 건물 부분의 철거, 이 사건 토지 중 위 ㉮, ㉯, ㉱ 부분의 인도 및 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 피고의 반소청구를 인용한 것에는 자주점유에 관한 법리 등을 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.  2. 원심은 부산 남구 (주소 2 생략) 대 149㎡(이하 이 사건 합병 전 제2 토지라 한다)에 관하여 1973. 11. 10. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었던 사실, 원고가 1983. 5.경 위 소외 3으로부터 위 토지를 매수하여 1983. 5. 3. 위 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하고, 그 즈음 그 지상에 블록조 스레트지붕 단층 주택 1동(이하 이 사건 제2 건물이라 한다)을 신축하였는데, 이 사건 제2 건물은 이 사건 토지 중 원심판결 별지도면 표시 ㉰ 부분 13㎡를 침범하여 건축된 사실, 원고는 위와 같이 신축한 이 사건 제2 건물을 소유하면서 이 사건 토지 중 위 ㉰ 부분 13㎡ 및 위 별지도면 표시 ㉲ 부분 15㎡, 합계 28㎡를 그 부지 및 마당으로 각 점유·사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 소외 3이 1973. 11. 10.부터 이 사건 합병 전 제2 토지를 소유하면서 이 사건 토지 중 ㉰, ㉲ 부분도 점유·사용하여 왔고 원고가 위 소외 3의 점유를 승계하였으므로 위 소외 3의 점유개시일로부터 20년이 경과한 때에 위 ㉰, ㉲ 부분에 관하여 취득시효가 완성하였다는 원고의 주장에 대하여, 위 소외 3이 이 사건 합병 전 제2 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 1973. 11. 10.부터 이 사건 토지 중 ㉰, ㉲ 부분을 점유해 왔다는 사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 원고가 위 소외 3으로부터 이 사건 합병 전 제2 토지를 매수할 당시 이 사건 합병 전 제2 토지는 나대지인 상태로 방치되어 있었는데, 원고는 그 무렵 그 지상에 이 사건 제2 건물을 신축하면서 비로소 위 ㉰, ㉲ 부분에 대한 점유를 개시한 사실이 인정될 뿐이므로 원고가 위 ㉰, ㉲ 부분에 대한 위 소외 3의 점유를 승계하였음을 전제로 한 위 주장은 이유 없다고 판단하여, 이 사건 토지 중 위 ㉰, ㉲ 부분에 대하여 취득시효를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 원고의 본소청구를 배척하고, 이 사건 토지의 소유권에 기하여 위 ㉰ 부분 지상의 이 사건 제2 건물 부분의 철거, 이 사건 토지 중 위 ㉰, ㉲ 부분의 인도 및 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 피고의 반소청구를 인용하고 있다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 논지는 이유가 없다.  3. 그러므로 원심판결 가운데 본소청구 중 이 사건 토지의 ㉮, ㉯, ㉱에 관한 부분과 반소청구 중 위 토지 부분의 인도 및 그 부분의 점유·사용으로 인한 부당이득반환, 위 ㉮, ㉯ 지상 주택의 철거에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 위 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈

대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다55784,55791 판결 [건물철거및토지인도등·건물철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어 매수인이 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유하여 온 경우, 그 인접 토지에 대한 점유를 자주점유로 볼 수 있는지 여부 (적극)  [2] 매매대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질(=타주점유) [3] 2인 공유인 1필지 토지의 일부에 대한 점유취득시효가 완성된 이후 그 1필지 토지가 공유물분할에 의하여 시효취득의 대상이 된 토지부분과 나머지 토지로 분할된 경우, 점유자가 취득시효 완성부분에 관한 공유자 1인의 공유지분에 대하여 이를 이전받은 다른 공유자에게 시효완성으로써 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조 [3] 민법 제245조, 제268조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866, 5873 판결(공1999하, 1494) [1] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결(공1991, 1050) [2] 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결(공1998하, 2843) [3] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다29351, 29368 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 김미영외 2인) 【피고(반소원고, 선정당사자), 상고인 겸 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 (소송대리인 변호사 김해영) 【원심판결】 인천지법 2006. 7. 6. 선고 2005나3151, 3168 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고이유에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 채용 증거들을 종합하여, 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 망부 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)이 1967. 9. 5.경 소외 2로부터 원심판시 건물 2채(이하 ‘피고 소유 주택’이라 한다)를 매수하여 1967. 9. 6. 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 소유 주택은 망인이 매수한 후 여러 차례 개·보수를 거쳐 현재는 목조 및 세멘블럭조 스페니쉬기와지붕 단층주택 1채와 이에 부속된 세멘블럭조 판넬지붕 보일러실 1채의 현황을 가지고 있는 사실, 피고 소유 주택은 인접한 원고 소유 토지를 일부 침범하여, 원심판시 선내 ㉮ 부분 26㎡에 위 단층주택 중 일부가, 선내 ㉯ 부분 5㎡에 위 보일러실이 각 위치하고 있고, 선내 ㉰ 부분 12㎡는 화단으로, 선내 ㉱ 부분 5㎡와 선내 ㉲ 부분 6㎡는 피고 소유 주택으로 출입하기 위한 통로로 사용되고 있어, 망인은 피고 소유 주택을 소유하면서 원고 소유 토지 중 원심판시 선내 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 합계 54㎡(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)를 점유하고 있는 사실을 인정하였다.  원심이 확정한 사실을 기록에 비추어 살펴보면, 원심에 피고 소유 주택의 부지 점유 현황의 동일성에 대하여 채증법칙에 관한 법령 위반으로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.  나. 원고는 이 부분 상고이유로 피고가 20년 이상 점유한 면적은 원심판시 선내 ㉮, ㉯ 부분을 초과하지 않는데도 원심판시 선내 ㉰, ㉱, ㉲ 부분도 점유하여 왔다고 한 원심의 사실인정에 채증법칙에 관한 법령 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 주장하면서도 구체적인 채증법칙 위반 사유를 명시하지 않고 있으며, 원고가 주장하는 사유를 살펴보아도 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어렵다. 이 부분 상고이유도 이유 없다.  다. 지상건물과 함께 그 대지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접토지와의 지적상의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 하여 왔다고 하더라도 위 인접토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하고 있는 이상 인접토지에 대한 점유 역시 소유의 의사에 기한 것이라고 보아야 한다{ 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866, 5873(반소) 판결 등 참조}.  한편, 매매대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에 특별한 사정이 없다면 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다{ 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866, 5873(반소) 판결 등 참조}.  그러나 원심판결 이유에 의하면, 망인이 최초 매수한 분할·합병 전 인천 부평구 십정동 182-1 대지의 면적이 339.505㎡이었는데, 1988. 2. 12.경 그 중 70㎡가 인접토지의 지상건물에 의하여 침범당한 것을 알고 이를 분할하여 매도한 사실, 이 사건 계쟁토지 부분은 원고 소유 토지의 지상건물의 외벽이 현실의 경계 구실을 하고 있는 사실 및 피고 소유 주택의 위와 같은 부지 점유현황은 매수 당시에도 전체적으로 동일했을 것으로 보이는 사정 등을 알 수 있고, 이에 비추어 보면 망인이 매수에 의하여 인도 받은 위 십정동 182-1 대지의 실제면적은 인접토지의 지상건물에 의하여 침범된 면적 70㎡를 제외하고 이 사건 계쟁토지 부분의 면적 54㎡를 더한 것으로서 오히려 그 등기부상 면적에 미치지 못한다. 따라서 비록 원고 소유 토지를 침범한 이 사건 계쟁토지 부분의 면적이 54㎡에 이른다 하더라도 망인이 점유를 개시한 1967. 9. 6. 당시에는 위와 같은 침범 사실을 알 수 있었다고 볼 수 없으므로 위에서 본 점용권의 매매에 관한 법리가 적용된다고 할 수 없고, 원심이 위와 같은 취지에서 망인의 점유를 자주점유라고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있으며, 거기에 자주점유 내지 점용권의 매매에 관한 법리오해의 위법은 없다.  또한, 망인이 지번에 중점을 두고 분할 전 인천 부평구 십정동 182-1 대 339.505㎡ 자체를 매수한 것이지 주택부지로서의 위 182-1 대지를 매수한 것이 아니므로 피고 소유 주택의 부지까지 매매대상의 목적으로 삼은 것이 아니라는 원고의 주장은 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 착오로 인접토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 함에 따라 자주점유가 인정되는 이 사건에서 매매계약에서 정한 목적물에 관한 사정은 자주점유를 인정함에 방해가 되지 아니하므로 이러한 점에서도 이유 없다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 공유물분할은 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 할 것이므로, 2인 공유인 1필지 토지의 일부에 대한 점유취득시효가 완성된 이후 그 1필지 토지가 공유물분할에 의하여 시효취득의 대상이 된 토지 부분과 나머지 토지로 분할된 경우, 시효취득의 대상이 된 부분에 관한 공유자 1인의 공유지분은 공유물분할에 의하여 다른 공유자 1인에게 이전되었다 할 것이고, 따라서 점유자는 취득시효가 완성된 부분에 관한 공유자 1인의 공유지분에 대하여는 이를 이전받은 다른 공유자에게 시효완성으로써 대항할 수 없다{ 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다29351, 29368(반소) 판결 참조}.  같은 취지에서 원심이, 피고는 이 사건 계쟁토지 부분에 관한 소외 3의 공유지분에 관하여 공유물분할로 이를 이전받은 원고에게 취득시효완성으로써 대항할 수 없다고 한 조치는 정당하고, 거기에 취득시효기간 완성 후 새로운 이해관계를 갖게 된 제3자의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 원고가 망인이 피고 소유 주택을 여러 차례 개·보수하는 과정에서 이의를 제기하지 않았다거나, 인근에 재개발이 시작되자 비로소 이 사건 철거를 구하였다는 사정만으로 원고가 이 사건 계쟁토지 부분에 관한 망인의 점유·사용을 묵인하였다거나 원고의 점유·사용권을 포기하였다고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 당사자 사이의 묵시적 합의나 공유자 간의 사용·수익·관리에 관한 특약의 해석을 그릇 친 위법이 있다는 상고이유도 받아들일 수 없다.  또한 수차례 개·보수가 된 피고 주택을 철거하는 것이 사회·경제적으로 바람직하지 않다는 사정만으로 원고의 이 사건 철거 및 토지 인도 청구가 신의칙 또는 권리남용금지의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 이에 관하여 심리 및 판단을 하지 않았다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백하여 판결결과에 영향이 없다고 할 것이므로, 원심판결에 신의칙 또는 권리남용금지원칙 위반 주장에 대한 심리미진 및 판단누락의 위법이 있다는 취지의 상고논지 역시 이유 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결 [소유권이전등기등][공2004.11.1.(213),1739] 【판시사항】 부동산점유취득시효완성으로 인한 소유권 취득의 법적 성질(=원시취득) 및 취득시효기간이 완성되었으나 점유자 앞으로 등기가 마쳐지지 않은 경우, 그 부동산에 설정된 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 권리의 소멸 여부 (소극)  【판결요지】 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결(공1991, 2796) 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 【전 문】 【원고,상고인】 정리회사 주식회사 국제상사의 관리인 원고 (소송대리인 변호사 김영구) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신용국 외 1인) 【원심판결】 창원지법 2004. 5. 20. 선고 2003나2141 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은, 소외인이 피고들과 통모하여 강제집행을 면하기 위하여 이 사건 제4, 5 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 것이므로 피고들 명의의 가등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그와 같은 사정에 비추어 원고의 주장사실에 부합하는 그 판시 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 배척하고, 피고들 명의의 가등기와 본등기의 등기원인이 다르다는 사정만으로 가등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 가등기의 효력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.  2. 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득 ( 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결, 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결 등 참조) 에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지에서, 부동산점유취득시효 기간이 경과하면 시효취득자는 점유부동산에 대한 소유권이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 취득할 뿐, 부동산에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라는 이유로 점유취득자인 원고의 피고들에 대한 가등기말소청구를 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산점유취득시효완성의 효과에 관한 법령위반의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

Ⅶ. 결론  

1. 점유취득시효가 완성된 부동산에 원소유자가 저당권을 설정한 경우를 제3자에게 소유권이 이전된 경우와 동일하게 취급하는 것은 시효취득자가 점유를 개시하게 된 사정에 따라 시효취득자와 원소유자 및 제3자의 보호가치의 정도에 차이가 있다는 점에서 적절하지 않으며, 시효취득자의 권리보호의 필요성을 고려하여 
점유취득시효가 인정되는 유형에 따라 시효취득의 효과를 개별적으로 검토할 필요가 있다. 

2. 점유시효취득 대상토지에 원소유자가 설정한 저당권의 소멸 여부는 시효완성자가 저당권의 존재를 용인하고 점유하였다고 볼 수 있는 사정이 인정되는지에 따라 판단할 수 있는데, 이는 시효완성자가 권원으로 주장한 소유권 취득의 원인행위가 존재했다면 이에 기하여 원소유자에게 저당권의 부담이 없는 소유권의 이전을 청구할 수 있었는지에 따라 판단할 수 있을 것이다. 이러한 가정적 판단에 의하면 i) 권원의 존재에 대한 착오에 의한 점유의 경우 시효완성자는 이전등기청구권 행사시까지 원소유자의 처분행위가 있었다면 이를 용인해야 하는 지위에 있으므로, 시효완성자가 소유권의 이전을 청구하기 이전에 원소유자가 부동산에 대해 설정한 제한이 있다면 그러한 상태 그대로의 소유권을 이전할 것을 청구할 권리만을 가진다. ii) 권원의 존재를 증명하지 못한 점유의 경우 해당 저당권이 시효완성자의 점유 개시 당시의 소유자에 의해 설정된 것인지에 따라 달리 판단할 필요가 있으며, 대상토지에 설정된 저당권은 시효기간 중 등기부상 소유자가 변경되지 않은 경우 시효취득으로 소멸되는 반면 시효기간 중 등기부상 소유자가 변경된 경우에는 시효취득에도 불구하고 소멸되지 않는다고 할 것이다. 

3. 시효취득자 또는 시효완성자가 취득시효가 완성된 부동산에 존재하는 저당권의 부담을 면하기 위해 피담보채무를 변제한 경우 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지에 관하여, 대상판결은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라는 이유로 시효완성자의 구상권을 부정하였으나, 시효취득자가 저당권이 설정된 상태로 부동산의 소유권을 취득한다고 하더라도 저당권으로 담보되는 채권을 인수한 것으로는 볼 수 없으므로 시효취득자 또는 시효완성자가 피담보채무를 변제한 경우 이해관계 있는 제3자로서 채무자인 원소유자에게 구상권을 행사할 
수 있다.  

4. 대상판결의 경우 해당 부동산에 대한 원고의 점유가 권원의 존재에 대한 착오에 의한 점유인지 권원의 존재를 증명하지 못한 점유인지가 문제된다. 사실관계로 돌아가서 살펴보면 취득시효가 인정된 부동산은 단순히 1개의 토지 또는 그 일부가 아니라 번지수를 달리하는 7개의 토지이며 이에 관하여 점유의 개시시점이 
동일하게 인정된 점, 원고와 피고는 형제 관계에 있어 원고가 20년이 넘는 기간 동안 해당 토지를 점유하고 있었던 점에 대하여 피고가 알고 있었을 가능성이 높음에도 당사자간 토지사용의 대가에 관하여 어떠한 약정도 하지 않은 점에 비추어볼 때, 원고가 점유의 권원으로 주장한 소유권 취득의 원인행위가 존재한다는 사실은 인정되지 않았으나 그러한 권원이 존재하지 않는다는 사실 또한 증명되지 않은 경우에 해당한다고 할 수 있다. 그렇다면 원고의 시효취득의 기초가 된 점유는 권원의 존재를 증명하지 못한 점유에 해당하고 원고의 점유 개시 이후 등기부상 소유자가 변경된 사정도 없으므로 X토지의 취득시효 완성시점을 전후로 설정된 각 근저당권은 원고가 취득시효의 완성에 의하여 X토지의 소유권을 취득함에 따라 소멸되어야 할 것이다.
    다만 사안에서는 원고의 X토지에 대한 점유취득시효의 완성 여부에 관한 재판이 진행 중인 관계로 원고가 소유권이전등기를 마치지 못한 상태에서 해당 부동산의 담보권실행을 위한 경매절차가 개시된 바, 경매절차가 진행되어 제3자가 해당 부동산의 소유권을 취득할 경우 원고로서는 시효취득으로 매수인에게 대항할 수 
없었을 사정이 인정된다. 따라서 원고가 시효완성자의 지위에서 대상부동산의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피담보채무를 변제한 것은 이해관계 있는 제3자의 변제에 해당하므로 원고는 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 이때 시효완성자가 이전등기를 마치지 못한 상태에서 담보권실행경매가 이루어진 이상 시효취득으로 소멸되는 저당권에 기하여 경매가 진행된 경우에도 소유권이전등기청구권을 보전할 필요성은 동일하게 인정되므로, 원고의 피고에 대한 구상권은 저당권이 시효취득에 의하여 소멸되는지의 여부와 관계없이 인정된다고 할 것이다. 

5. 시효취득자의 보호가치의 정도를 고려할 때 권원의 존재에 대한 착오에 의한 점유의 경우 해석론으로 가능한 범위에서 그에 의한 시효취득의 효과를 제한할 필요가 있다. 민법 제245조 제1항에 대한 2013년 법무부 민법개정위원회의 개정안에서 점유취득시효의 요건으로서의 점유에 등기부취득시효와 동일하게 선의⋅무과실이 요구된다고 하여 과실 있는 점유에 대한 점유취득시효를 인정하지 않으려는 것 또한 그러한 취지라고 할 수 있다. 점유취득시효의 인정 유형에 따라 시효취득의 효과를 개별적으로 검토하는 것은 위와 같이 민법 규정이 개정되기 전에도 시효취득자의 보호가치에 따라 시효취득의 효과를 달리 규율할 수 있다는 점과 취득시효 완성시점을 전후로 수개의 저당권이 설정되어 있는 경우에도 시효취득에 의한 저당권의 소멸 여부를 일관된 기준으로 판단할 수 있다는 점에서 의미를 가질 수 있을 것이다.