유치권의 재해석을 통한 부동산 경매의 부확실성 해소 방안에 관한 연구 - 노한정, 유정석

유치권의 재해석을 통한 부동산 경매의 부확실성 해소 방안에 관한 연구 - 노한정, 유정석 

 

目次  

 

Ⅰ서론 

  1. 연구배경과 목적 

  2. 연구범위와 방법 

Ⅱ이론적 고찰 

  1. 유치권과 부동산 경매의 불확실성 

  2. 선행연구 검토 

  3. 본 연구의 차별성 

Ⅲ 유치권과 부동산 경매의 현황 

  1. 부동산 경매시장 규모의 성과 

  2. 부동산 경매에 대한 유치권의 영향 

  3. 유치권에 의한 부동산 경매의 문제점 

Ⅳ  부동산 경매의 불확실성 해소를 위한 재해석 

  1. 부동산 유치권에 대한 실질적 경매절차 진행 

  2. 유치물 환가대금의 배당 실시 

  3. 선행 유치권의 경매절차 부정지 

  4. 유치권의 배당요구권 인정 

  5. 유치권의 소멸중의로 해석 전환 

  6. 유치권 폐지 입법예고안 검토 

Ⅴ  결론 

53_11 유치권의 재해석을 통한 부동산 경매의 불확실성 해소방안.pdf

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Ⅰ  서론 

 

 1. 연구배경과 목적 1) 

1) 이 연구는 본 학술지에 게제된 논문 (노한장, 유정석 "부동산 경매에 있어서 유치권의 우선벼제권 인정 및 대항력 제한", 부동산 학보, 한국부동산학외 2013, 제52집 pp86-100)에서 본 저자들이 후일의 연구과제로 미루어 놓았던 부분에 대한 후속 연구로 이루어졌다. 따라서 본 연구에서는 지난 논문에서 필자들이 피력한 바와 같이 종래의 다수설 및 판례와 달리 유치권에 대해서도 우선변제권을 인정하고, 권리의 성립순위에 따라 유치권의 대항력을 제한하는 것으로 관련 법률들을 새롭게 해석할 경우 그 동안 부동산 경매의 불확실성으로 야기되었던 많은 문제점들을 해소하는 데 어떻게 기여할 수 있는지 그 기대효과를 중심으로 심층적 연구를 진행하였다.

 민사집행법은 민사집행의 종류를 강제집행, 담보권 실행을 위한 경매, 민법 상법 그 밖의 법률의 규정에 의한 경매 등 세 가지 형태로 구분하고 (제1조, 목적), 유치권2)에 의한 경매를 민법 상법 그 밖의 법률의 규정에 의한 경매의 범주에 포함시키고 있다. 이와 관련 다수설3)과 경매실무4)는 강제경매 및 담보권실행을 위한 경매는 채권의 만족을 위해 ① 압류 -> ② 환가 -> ③ 배당 의 세 단게를 거치를 실질적 경매이지만, 유치권에 의한 경매는 청구권의 만족을 모ㄱ저긍로 하는 것이 아니라 단지 물건을 현금화하기 위한 형식적 경매이므로 매각대금은 배당을 할 수 없고 유치권자에게 교부해야 한다고 해석하고 있다. 

2) 유치권이란 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우, 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치하여 그 인도를 거절하는 방법을 통하여 채권의 변제를 담보하는 담보물권이다. (민법 제320조) 채권의 발생원인은 계약이든 사무관리읻ㄴ 유치권의 성립에 영향이 없으며, 유치권자는 목적물의 인도거절권과 함께 경매청구권, 간이변제충당권, 과실수취변제충당권, 유치물사용권 등을 갖는다.  3) 김준호 민법강의 제19판 박영사 2014 pp853-854; 이시윤 신민사집행법 제5판 박영사 2009, pp489-490  4) 대법원의 경매실무 지침서에 따르면 유치권에 의한 경매는 본래 유치물을 현금화하는 그 자체를 목적으로 하여 행하여지는 것인 만큼 유치권자는 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 해석해야 할 것이고, 달리 매각대금을 공탁해야 한다는 근거규정도 없으므로 매각대금을 신청인에게 교부하는 것까지 부정할 수는 없다고 한다. (대법원 법원실무제요 민사집행 Ⅵ, 법원행정처 2003 p716)

  이에 따라 유치권에 의한 경매가 진행되는 중에 다른 강제경매나 담보권 실행을 위한 실질적 경매가 개시된 경우에는 선행의 유치권에 의한 경매절차를 정지해야 하며, 유치권자는 법률에 의해 우선변제권이 있는 채권자 (민사집행법 제88조 제1항)에 포함되지 않으므로 다른 채권자가 신청한 실질적 경매절차에서도 배당요구를 할 수 없다고 한다. 다수설과 경매실무에 따르면 윷권자는 자신이 신청한 경매든 타인이 신청한 경매든 경매절차서 배당을 받을 수 있는 자격이 원천봉쇄되므로 결국 경매가 끝나 뒤에도 매수인이 유치권으로 담보되는 채권에 대한 무제한적 인수부담을 떠안을 수 밖에 없게 된다. 부동산경매 용현장에서는 이러한 인수주의적 해석에 편승하여 채무자와 통모한 허위 유치권의 진입, 매각된 부동산의 인도거절 등의 폐해가 만연하여 매수인은 안심하고 부동산을 매수할 수 없고, 매각수준도 터무니 없이 낮아지게 된다. 유치권은 경매의 함정, 경매에 있어서 제1의 공적이라는 지적은 바로 이러한 위험과 폐해를 두고 이르는 말이다. (이시윤 2009) 5) 

  본 연구는 위와 같은 다수설과 경매실무의 태도에 대한 다음 몇 가지의 의문점들 즉, 1) 유치권에 의한경매의 목적은 변제에 있는 것이 아니라 단순한 환가에 있는 형식적 경매라고 보는 해석이 타당한지, 2) 유치권에 의한 경매절차에서 매각대금을 채권자에게 배다아지 않고 유치권자에게 교부하는 것이 정당한 것인지, 3) 유치권에 의한 경매절차가 진행되는 도중에 다른 채권자ㅔ 의한 이중경매로 압류가 중복되는 경우에 선행의 유치권에 의한 경매를 정지하는 것이 타당한지, 4) 다른 채권자가 신청한 경매절차에서 유치ㅜ건자의 배당요구권을 인정하지 않는 것이 타당한지, 5) 민사집행법이 경매로 인해 저당권은 모두 소멸하고 용익물건들은 대항력이 있는 경에만 인수하도록 하여 소멸주의가 기본원칙임을 밝히고 있음에도 불구하고, 법률상 근거도 없이 유독 유치권에 대해서만 무조건 인수주의에 따라야 한다는 해석이 과연 옳은 것인지 등에 대하여 새로운 해석적 접근을 시호함으로써, 유치권에 의한 부동산 경매절차의 부뢓ㄱ실성와 부작용을 해소하는 데 목적이 있다. 

5) 이시윤 전게서 p250

 2. 연구범위와 방법 

 

  본 연구는 유치권에 대한 인수주의적 해석 및 배당자격 불인저으로 경매절차를 분확실하게 만들고 있는 다수설과 경매실무의 문제점을 지적하고, 새로운 해석을 통하여 그 해결방안을 모색하는 것으로 범위르 ㄹ정하여 진행하였다. 제 Ⅱ징에서는 부동산 경매절차에서 유치권이 심리적으로 영향을 미치는 원인에 대한 이론적 근거와 선행연구를 고찰하고, 본 연구의 차별성을 제시하였다. 제 Ⅲ장에서는 부동산 경매시장 규모와 경매성과 등 유치권과 부동산 경매의 현황을 살펴보았다. 제Ⅳ장에서는 유치권에 의한 부동산 경매의 불확실성을 해소하기 위한 새로운 해석론을 제시하고, 정부에서 등기된 부동산에 대한 유치권을 폐지하겠다고 새로 입법예고한 민법일부개정법률안, 민사집행법 일부개정법률안 및 부동산등기법 일부개정법률안을 검토하여 그 내용을 소개하고 문제점을 적시하였으며, 마지막으로 제Ⅴ장의 결론에서는 유치권에 대한 본 연구의 새로운 해석이 부동산 경매의 불확실성 해소 및 경매시장의 활성화에 기여할 수 있을 것으로 기대되는 효과를 제시하는 것으로 연구를 마무리하였다.

 

Ⅱ 이론적 고찰 

 

1. 유치권과 부동산 경매의 불확실성 

 

  부동산 경매는 원래 불완전 정보하의 게임이며, 유치권에 의한 경매의 불확실성은 매각성과에 큰 영향을 미친다. 유치구너에 대한 인수부담의 가치정보가 불확실할 경우  시장에는 무수히 많은 가격이 조재하게 되며, 입찰자들은 기대수익을 극대화하기 위하여 복잡한 게임전략을 통하여 자신의 가치를 결정하게 되기 때문이다.

  경매의 입찰금액이 어떤 원리에 의하여 결정되는가는 일반적으로 개인가치 (private valute) 모형과 공통가치 (common value) 모형이라는 두 방향에서 접근이 이루어지고 있다. 개인가치란 Lichterstein의 [행복한 눈문 (Happy Tears)]이라는 명화를 소장하기 위하여 지불할 용의가 있는 가격처럼 입찰자의 주관적 평강 의하여 결정되는 가치이며 (Vickrev 1961) 6), 공통가치란 [석유채굴권] 경매에서 그 채굴권으로 획득할 수 있는 원유의 매장량이 갖는 실제 가치처럼 모든 입찰자에게 동일한 의미를 갖는 객관적 가치를 말한다. (Kagel and Levin, 1986) 7). 경매물품의가치펴아가가 입찰자마다 다른 이유는 각 입찰자들의 고유한 선호에 기인하는 개인가치와 객관적 가치에 대한 추정치인 공동가치의 가치평가 요인이 평가자에 따라 다르게 작용하기 때문이다. (Goeree and Offerman 2003) 8) 

   따라서 현실적으로는 유치권에 대한 가치정보가 불확실하고 각 입찰잗ㄹ의 권리분석 능력과 경매물건에 대한 주관적 가치에도 개인차가 존재할 수 밖에 없다. 결국 입찰자들이 유치권의 가치(인수부담)를 과대평가해 보수적으로입찰을 하게 되면 매각가격을 떨어뜨리게 되고, 유치권을 과소평가하여 과잉입찰을 하는 경우 너무 많은 값을 지불함으로써 경매에서는 승리하였으나 그 결과에 있어서는 손해를 보게 되는 이른바 승자의 저주 (Winner's curse) 9) (Bazerman and Samuelson, 1983, 1983) 10) 라는 비합리적인 시장을 경험하게 된다. 

  외부의 자극으로 인한 심리적인 영향이 중요한 경제적 의사결정에 영향을 미칠 수 있다는 최근의 경제이론을 통해서도 유치권이 부동산 경매에 미치는 영향을 적절히 설명할 수 있다. 노한장, 유정석 (2011) 11)은 전망이론 (prospect theory) 12)과 기준점 효과 (reference effect) 13)를 바탕으로 불확실성에 대한 인간의 심리적 대응의 차이가 부동산 가치펴악에 관한 의사결정에 영향을 미치게 된다는 행동경제학 (behavioral economics)적 14) 측면에서의 이론적 실증적 연구를 수행하였다. 

6)  Vickrey, W. "Counterspeculation, auctions and competitive sealed bidders" The Journal of Finance, 1961 Vol.16.pp8-37 7) Kagel, H and D. Levin, "The winner's curse and public information in common value auctions" The American Economic Review 1986, Vol. 76(5), pp 894-920  8) Goeree, K and T. Offerman, "Competitive bidding in auctions with private and common values" Economic Jpurnal 2003, Vol. 113, pp 598-614  9) 승자의 저주 (winner's curse)란 최고가격으로 입찰하여 승리자가 된 낙찰자는 결국 과대평가에 의한 왜곡 (bias)으로 실제가치 이상을 지불함으로써 손해를 보게 된다는 것을 의미한다. 모든 입찰자들이 합리적이라면 승자의 저주는 발생하지 않으므로, 어떤 시장에 승자의 저주가 발생하고 있다면 그 시장은 비정상적이라고 할 수 있다. (Thalter, H. "Anomalies; The winner's curse" The Journal of Economic Perspectives, 1988, Vol. 2(1) pp191-202)  10) Bazeram. H, and W. Samuelson,I won the auction but don't want the prize", The Journal of Confict Resolution, 1983, Vol. 27(4), pp618-634  11) 노한장 유정석 "부동산 경매에 있어서 최저매각가격의 기준점 효과 분석" 부동산학연구, 한국부동산분석학회, 2011. 제17권  제4호 pp11-112  12) 전망이론 (prospect theory)이란 심리학적 연구를 기초로 위험을 수반하는 여러 가지 선택 대안들이 있을 때 어떻게 의사결정을 하게 되는가에 관하여 설명하는 이론이다. 이 이론을 경제활동에 있어서 인간의 제한된 합리성에 바탕을 두고 인간의 비합리적인 측면과 감정에 의해 조종되는 인간은 변화에 민감하게 반응한다는 두 가지 관점에 착안하겨 그 발판이 마련되었다. (Tversky, A and D. Kahnerman, "Judgement under uncertainty; Heuristics and Biases". Sience, New Serves 1974, Vol. 185(4157), pp1124-1131)   13) 기준점 효과 (reference effect) 란 일정한 기준점이 제시되어 일단 마음속에 각인되고 나면 그 후의 가치판단이 처음 불발점의 범주에서 좀처럼 벗어나지 못하는 한계로 인해 의사결정의 오류르 ㄹ범할 수 있다는 이론이다. 부동산 경매에 있어서도 이러한 기준점 효과가 발견되는 바, 경매참여자들은 객관적 가치와의 부합여부를 떠나 법원의 최저매각가격(reserve price)에 심리적으로 구속되며 입찰가격은 그 수준에서 크게 벗어나지 못하는 한계를 나타내기 때문이다. (노한장 유정석, 전게논문 2011 p110) 14) gksrnrrudwpgkr (behavioral economics)이란 경제학과 심리학이 만나는 공간으로서 합리적 이성에 기초한 이상적 인간보다는 현실세계의 실체적 인간을 바탕으로 경제현상을 설명하려는 이론이다. 전통적인 주류 경제학에서는 인간의 합리성을 절대적으로 선봉하여 개인의 경제 목표는 효용의 그대화르 ㄹ추구하는 것이라 가정하여 왔다. 그러나 2007년부터 시작된 글로벌 금융위기를 게기로 이런 가정은 크게 빗나가 주류 경제학의 위상이 흔들리고 있으며, 이러한 변화에 힘입어 행동경제학에 대한 관심이 크게 고조되고 있다.

  2. 선행연구 검토 

 

   최근 들어 위험요인으로서의 유치권이 부동산 경매에 미치는 불확실성과 각종 폐래를 해소하기 위한 방안으로 유치권에 대한 우선변제권 인정, 배당변제를 통한 소멸주의원칙 채택 등 새로운 해석론과 입법론에 관심이 고조되고 있다. 

  오시영(2007a, b) 15) 은 유치권을 둘러싼 분쟁을 근본적으로 해결하기 위해서는 새로운 해석을 통해 유치권에 우선변제군을 인정하되, 그 순위를 물권 성립시기로 하고, 인수주의가 아닌 소멸주의를 취함으로써 적절한 매각대금으로 응찰할 수 있도록 하여 배당을 통해 해결하는 것이 바람직하다고 하였다. 

  박성민 (2007)16) 은 유치권자도 민사집행법 제88조 (배당요구) 제1항에서 말하는 '민법 상법 그 밖의 법률에 의해 우선변제권이 있는 채권자'에 해당되는 것으로 유추해석 하여 유치권의 목적 부동산에 대해 경매를 청구할 수 있고, 그 배당절차에서 배당을 받을 수도 있다고 주장하였다. 

  신국미(2008)17)는 유치권도 피담보채권이 존재하고 사실상의 우선변제권을 가진다는 점에서 유치권에 의한 경매를 청산을 위한 형식적 경매로 보는 것이 타당하며,  이와 같이 해석하여야 유치권에 의한 경매를 환가를 위한 형식적 경매로 보아 인수주의를 취함으로써 발생하는 모순을 해결할 수 있다고 하였다. 

  추신영(2009)18)은 유치권도 담보권실행을 위한 경매절차나 강제경매절차 등 ㅣㄹ질적 경매절차에서 배당자격을 인정하여 배당절차에 참여할 수 있도록 하고, 제한적이나마 소멸주의를 인정해 인수주의로 인한 가장유치권의 폐해를 방지해야 한다고 주장하였다. 

  지석재(2010)19)는 후행의 강제경매 및 담보권 실행경매가 개시되었을 경우에 아무런 문제없이 인수주의에 의해 진행될 수 있는 선행의 유치권에 의한 경매를 중지시키는 것은 논리의 일관성을 결여한 것이라 주장하고, 이 것은 오히려 소멸주의가 유치권에 의한 경매의 근본원칙임을 반증하는 것이라 하였다. 

  장건(2012)20)은 유치권은 매수인이 인수하는 것이 아니라 경매로 소멸하도록 하여야 하며, 유치권에 기한 경매도 민법개정을 통해 유치권과 그 외 다른 담보물권이나 기타 권리들이 소멸하도록 애야 한다고 주장하였다. 

15)  오시영, "부동산 유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰(1)" 법무사저널 서울지방법무사회 2007a 7,8호 p11-17 "부동산 유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰( Ⅱ) 법무사저널 서울지방법무사회 2007a 9,10월호, p105-118  16)  박성민 "부동산 경매에서의 유치권에 관한 연구" 창원대학교 대학원 박사학위논문 2008 p94-95  17) 신국미 "유치권에 의한 경매 (민법 제322조)에 관한 의문" 재산법연구, 한국재산법학회 2008 제25권 제1호 p73-106  18)  추신영 "가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰" 민사법학 한국민사법학회 2009 제44권 p351-383 19) 지석재 "유치권의 의한 경매" 사법논집 법원도서관 2010 제51권 p319-355 20)  장건 "유치권의 경매에 관한 연구" 부동산학보 한국부동산학회 2012 제48권 p134-150

 

  3. 본 연구의 차별성 

 

  본 연구는 유치권의 불확실성으로 인하여 야기되는 부동산 경매 현장의 문제에 대한 종합적 체계적 해결방안을 구체적으로제시하고, 각 대안에 대한 이론적 법률적 근거를 노리적으로 제시하고 있다는 점에서 선행연구들과 차별성이 있다. 더욱이 기존 연구의 대부분이 복잡한 입법적 조치를 통한 제도개선의 필요성을 강조하고 있으며 21), 심지어는 유치권을 아예 폐지해야 한다는 극단적 입법론을 제시하는 견해도 있으나, 본 연구는 현행법의 범위 내에서 새로운 해석적 접근을 통해 부동산 경매의 가장 큰 골칫거리인 유치권문제에 대한 해결방안을 제시하고 있다는 점에서도 특색이 있다. 

  경매참여자들은 여전히 권리분석과 명도문제도 불안을 느끼고 있는 바 (전용은 이호병, 2012) 22), 본 연구에 따라 유치권에 의한 부동산 겸애의 불확실성이 해소된다면 부동산경매시장이 크게 활성화될 수 있을 것이다. 더 나아가 부도산 경매시장은 매매시장의 움직임에 선행23)하는 바로미터라는 점을 고려하면 글로벌  금융위기로 침체의 늪에서 벗어나지 못하고 있는 전체 부동산 시장의 거래활성화에도 기여할 수 있을 것으로 기대된다. 

21) 전창현 "유치권의 성립과 부동산경매에서 이해관계인에 관한 고찰" 부동산학보, 한국부동산학회 2011 제47집 p201-206;    김종국 안정근 "유치권이 부동산 경매ㅢ 매각가율에 미치는 영향"  부동산학보 한국부동산학회 2011 제47권 p221-222  22) 경매정보서비스에 대한 AHP 분석결과 실무서비스에서는 명도 등 낙찰 이후의 물건 처리에 관련된 내용과 관련한 정보의 깊이를 중요 요소로 꼽아 사용자들은 경매정보 외에 실질적인 경매물건 처리방법과 관려난 자료를 절실히 분석석원하고 있는 것으로 분석되었다. (전용은 이호병 "부동산경매정보서비스의 경쟁력 제고 방안 연구" 부동산학보 한국부동산학회 2012 제48집 p68-70  23) 강남 3구의 아파트를 대상으로 실증분석을 실시한 결과 경매시장의 주택가격지수는 국민은행 주택가격지수보다 1분기 정도 앞서서 움직이는 것 (time-lead)으로 나타났다. (이해경 외 "경매시장의 주택가격지수 추정에 관한 연구-강남3구의 아파트를 중심으로" 부동산학보 한국부동산학회 2010,  제16집 제2호 p101-117

 

Ⅲ. 유치권과 부동산 경매의 현황 

 

1. 부동산 경매시장 규모와 성과 

 

  <표 1>은 2007년부터 2011년까지 전국의 부동산 경매시장의 규모와 매각결과를 정리한 내용이다. 이 기간 동안 매년 진행된 부동산 경매는 평균 244,817건이며, 평균 매각률은 30.60%, 평균 매각가율은 71.37% 정도로서 실거래가에 비하여 경매시장이 30% 정도 할인되어 매각된 것으로 분석되었다. 

  외국의 사례를 보면, 주택의 매매가격에 비해 매각가격이 미국의 Dallas 지역은 0-9% Los Angeles 지역은 9-21% (Mayer 1998) 24) 정도 낮게 형성된 것으로 분석되었다. 이에 반하여 호주의 Melbourne 지역은 8% (Lusht 1996)25) 뉴질랜드의 Christchurch 지역에서는 5.9-9.5% (Dotzour et al. 1998)26) 정도 매각가격이 오히려 높게 형서된 것으로 나타났다. 

2. 부동산 겸매에 대한 유치권의 영향  

 

  <표2>는 2011년도 1년 동안 경기도에서 진행된 부동산 경매에서 낙찰된 경매사건의 경매성과를 정리한 것이다. 1년 간 초 14,979건의 부동산이 경매로 매각되었으며, 이 중 유치권이 신고된 매물은 1,660건으로 전체의 11.08%를 차지하였다. 

  먼저 유치권이 부동산 경매의 유찰횟수에 미친 영향을 살펴보면, 최초의 매각기일에 낙찰된 비율은 5.71%에 불과하며, 유치권이 신고된 경우에는 3.73%에 머물렀다. 3회 유찰될 때까지 유치권 신고가 없는 경우 84.90%의 매각이 완료되었으나, 유치권이 신고 된 경우에는 매각된 비율이 54.44%에 불과하였다. 유치권이 부동산경매의 매각가율에 미친 영향은 유치권 시고가 있었던 1,660건의 부동산에 대한 평균매각가율은 60.10%로서 대법원의 경매통계상 같은 시간 경기도의 유치권이 신고된 건수와 신고 되지 않은 건수를 합한 전체 매각건수의 평균매각가율 69.30%보다 9.20% 정도 낮은 것으로 나타났다. 

3. 유치권에 의한 부동산 경매의 문제점 

 

  유치권에 관한 민사소송을 계속 증가하는 경향을 보이고 있다. (김재형 2011)27) 2005년도에 142건에 불과했던 유치권 관련 민사본안사건 수가 2010년에는 726건으로 증가하였으며, 이에 따라 상급심 사건도 증가하여 2005년도에는 유치권 관련 민사본안사건이 2심 20건, 3심 1건이었으나, 2010년도에는 2심 188건, 3심 53건으로 증가한 것으로 나나났다. 28) 

  허위 유치권에 관한 범죄에 대한 형사재판의 판결도 징역형까지 선고하는 등 강화되는 추세에 있다. (조성근 정소람, 2013) 29) 학설 또한 낙찰자는 경매부동산의 인도와 관련하여 가장 임차인이 있을 경우, 이에 대한 점유를 배제시킬 법적인 테두리 내에서 최대한 빠른 대응을 실시하여야 하고, 더 나아가 위법과 탈법이 만행하는 이러한 가장 임차인에 대해서는 주거침입죄, 위계에 의한 공무집행방해죄 및 소송사기죄 등 여러 가지 형사범죄에 대한 대응을 적극적으로 모색히야 한다는 주장도 제기되고 있다. (이용득 외 2012) 30) 

27)  김재형 "부동산 유치권의 개선 방안 (2011년 민법개정 시안을 중심으로" 민사법학 한국민사법학회 제55호 p343-344 28) 유치권 관련 민사본안사건 접수 건수 (자료; 김재형 전게논문 p343-344)  29) 강화되는 '허위 유치권' 관련 법원 판결 (자료 조성근 정소람 "71억 건물 유치권 걸어 유찰, 33억에 매입" 한국경제신문 2013.1월9일자)  30) 이용득 외 "경매사건에 있어서 가장 임차인 대책방안에 관한 연구" 부동산학보 한국부동산학회 2012 제48집 p16-17

 

Ⅳ 부동산 경매의 불확실성 해소를 위한 재해석 31) 

31) 유치권의 일방적인 신고마능로 우선변제권과 배당자격을 인정하여 소멸주의로의 전환까지 도모하자는 본 연구의 새로운 해석은 언제나 진정한 유치권을 전제로 한다.

1. 부동산 유치권에 대한 실질적 경매절차 진행  

 

  종래의 다수설 32)은 유치권에 의한 경매는 청구권의 만족 보전을 목적으로 하는 것이 아니라 단지 물건을 현금화하기 위한 형식적 경매에 해당되므로 배당절차를 실시할 수 없다고 한다. 그러나 위와 같은 다수설의 견해는 법률을 지나치게 형식적이고 단편적으로 해석한 것으로서 타당하지 아니하며, 다음과 같은 이유를 근거로 배당절차까지 실시되어야 한다고 본다. 33) 

  첫째, 실체법인 민법과 절차법인 민사집행법의 유기적 결합에 의하여 유치권에 대해서도 우선변제권과 배당자격을 인정해야 하며, 유치권자는 민법 상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제권이 인정되는 자에 포함되는 것으로 보아야 한다. 유치권자는 단순한 부작위나 반사회적 효과34)로서 채권의 만족을 얻기보다는, 적극적으로 ㅐ무변제를 청구할 수도 있고 (곽윤직 편집대표 2011) 35), 실제에 있어서는 우선변제 되는 급부에 대한 수령권이 있는 것과 다르지 않으며, 채권의 변제를 받기 위하여 유치물의 경매를 신청할 수도 있기 때문이다. (민법 제322조 제1항) 

  둘째, 유치권에 의한 경매를 환가를 위한 경매로 단정하는 것은 새로 제정된 민사집행법의 취지와 내용에 부합하지 아니한다. 유치권자에 의한 경매를 단순한 환가를 위한 형식적 경매로만 보는 다수설의 논리는 구민사소송법 (법률 제4210호, 1990. 1. 13) 제734조 (환가를 위한 경매)가 조문 표제에서 이미 유치권에 의한 경매는 환가를 위한 경매에 당연히 포함되는 것으로 단저아고 있었지만, 현행 민사집행법 제274조(유치권 등에 의한 경매)는 유치권에 대하여 '환가를 위한 경매'라는 용어를 삭제한 것을 간과하고 있기 때문이다. 

  셋째 유치권에 의한 경매의 목적도 단순한 환가가 아니라 변제에 있으므로 담보권 실행의 예에 따라 배당절차까지 진행해야 한다. 민사집행법 제274조 (유치권 등에 의한 경매) 제1항의 규정에 의하면, 유치권에 의한 경매와 민법 상법 기타 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시해야 하며, 같은 법 제268조 (준용규정)에 의해 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용하여야 한다. 여기서 민사집행법 제79조 내지 제162조는 실질적 경매절차에 따라 배당까지 실시하는 부동산에 대한 강제집행절차를 의미하는 바, 유치권 등에 의한 경매 중 부동산을 목적으로 하는 경매는 상기 규정에 따라 부동산에 대한 강제집행절차 에 준하여 진해외어야 한다. 

  넷째, 최근 판례도 부동산 유치권에 한 경매는 변제에 목적이 있으므로 배당을 실시해야 한다고 태도를 변경하여 본 연구와 같은 입장을 취하고 있다 즉 대법원은 [민법 제322조 제1항은 "유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다"고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현 만족을 위한 경매를 상정하고 있는점. ///. 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 원채권자 뿐만 아니라 이랍ㄴ채권자의 배당요구도 허용된다 (대법원 20116.15. 자 2010마1059 결정)]고 판시하였다. 

32) 김준호 전게서 p853-854; 이시윤 전게서 p489-490  33) 최근 들어 비록 논리적 근거에 있어서는 약간씩 차이가 있기는 하지만 유치권에 의한 경매에 대해서도 우선변제권을 인정하고 배당절차까지 실시하며, 소멸주의까지 채택해야 한다고 해석하여 본 연구와 같은 입장을 취하는 연구들이 증가하고 있다 (오시영 전게서 논문 2007b p113-115; 추신영 전게논문 p374-375; 신국미 전게논문 p95-96; 박성민 전게논문 p94-95  34) 반사회적 효과란 법률이 특정인 또는 일반인에게 어떤 행위를 명함으로써 다른 특정인 또는 일반인이 그 법률규범의 반사회적 효과로서 이익을 받게 되는 것을 의한다. 이에 반하여 권리란 일정한 이익을 향수하기 위하여 법이 인정한 힘을 말한다. 반사회적 효과는 권리가 아니므로 일반인이 어떤 특정인에 대해 적극적으로 어떤 행위를 청구할 수는 없다는 점에 차이가 있다. (김준호, 전게서 p39-40)  35) 곽윤직 (편집대표) 민법주해 Ⅵ 박영사 2011, p274-275

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부 (적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부 (원칙적 소극)   [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.  [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.  [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).  민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 .  그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.  그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극)  [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).  그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 [사기미수·위증][공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.   【참조조문】 형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여   가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).   원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.   앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.  원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다.  3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

 

2. 유치물 환가대금의 배당실시  

 

  다수설36)과 경매실무 37)는 유치권에 의한 경매절차에서는 매각대금을 배당할 것이 아니라 유치권자에게 교부해야 한다고 해석하고 있다. 그러나 이러한 입장은 유치권에 의한 경매의목적과 유치권의 견련 38) 요건을 잘못 이해한 것으로 타당하지 아니하며, 유치권에 의한 경매의 매각대금은 다음과 같은 이유로 일반 채권자들에게 배당되어야 한다. (오시영 2007b; 추신영 2009; 신국미 2008) 39) 

  첫째, 부동산 유치권에 의한 경매도 변제를 받는 데에 목적이 있으며 (민법 제322조 제1항), 담보권 실행을 위한 경매절차를 준용해야 하므로, 매각대금은 당연히 배당되어 변제자금으로 사용되어야 한다. 

  둘째, 민법 제320조 제1항은 유치권의 성립요거능로 물건과 채권 간의 견련성을 요구하고 있는 바, 유치권은 매각되기 전의 부동산에 관해 생긴 채권이지, 매각대금 자체(현금)에 관항 생긴 권리가 아니므로 견련관계가 인정되지 않으며 (신국미 2008)40), 확고부동하게 유치권의 물상대위성41)을 부정하는 다수설의 입장에서 보면 스스로 논리모순을 자초하는 결과를 초해하고 있다. 

  셋째, 최근 판례 또한 유치권에 의한 부동산 경매절차도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 그 목ㅈ거은 부동산에 부착된 부담을 소멸시키는 데 있으므로 일반 채권자는 배당요구를 할 수 있으며, 유치권자도 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 판시하였는바 (대법원 2011.8.18. 선고 2011다35593 판결) 이는 매각대금이 교부대상이 아니라 당연히 배당대상이라는 전제 아래 가능한 판단이라 할 것이다. 

36)  김준호 전게서 p853-854;  이시윤 전게서 p490  37)  대법원 법원실무제요 민사집행 Ⅳ 법원행정처 2003 p716  38)  장건 "유치권의 성립요건으로서의 견련성에 관한 연구" 부동산학보 한국부동산학회 2011 제46집 246-247  39)  오시영 전게논문 2007b, p113-116;  추신영 전게논문 p358-359; 신국미 전게논문 p90-92  40)  신국미 전게논문 101-102  41)  물상대위(物上代位) ; 담보물권은 목적물이 가지는 교환가치를 파악하는 데 있으므로 목적물이 멸실되더라도 그에 갈음하는 교환가치가 존재하는 경우에는 그것에 그 효력이 미치는데 이를 물상대위라고 한다. (민법 제342조 및 제370조) 예컨데 저당권의 목적이 된 토지가 '공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률'에 의하여 수용되면서 보상금이 지급되는 경우, 이 보상금청구권에 저당권의 효력이 미치는 경우가 물상대위의 사례에 해당한다. (김준호 전게서 p849)

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극)  [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).  그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

3. 선행 유치권의 경매절차 부정지 

 

  민사집행법 제274조 (유치권 등에 의한 경매) 제2항은 유치권에 의한 경매는 목적물에 대해 강제경매나 담보권실행을 위한 경매 등 실질적 겨매가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 후행 경매를 진행하도록 하고 ㅇㅆ다. 다수설은 이 경우 강제집행의 일반원칙인 선착수압류 우선주의를 관철한다면 유치권에 의한 경애에서는 후행 압류채권자가 변제받을 방법이 없으며, 인수주의로 인해 매수인의 지위가 불안하고 절차경제에도 반하므로 유치권에 의한 경매를 정지하는 것이 타당하다고 한다. 

  그러나 이러한 다수설의 견해는 유치권에 의한 경매를 단순한 환가를 위한 경매로 보아 배당절차를 인정하지 않는 태도를 고수하는 데에서 기인한 거승로서 타당하지 아니하며, 다음과 같은 근거에서 선행의 유치권에 의한 경매를 정지하지 말고 계속 진행해야 한다. 

  첫째, 유치권에 의한 부동산 경매의 매각대금은 실질적 경매절차의 에에 따라 배당하여야 하며, 대항력이 없는 유치권은 다른 용익권들처럼 소멸하는 것으로 축소해석 되어야 한다는 새로운 해석에 따른다면, 다른 채권자들은 유치권에 의한 경매절차에서도 얼마든지 배다요구를 할 수 있으므로 굳이 진행 중인 유치권에 의한 경매를 정지시티고 후행 경매를 새로 시작할 이유가 없기 때문이다. 

  둘째, 판례 또한 유치권에의하여 신청된 경매잘차에서는 배당을 인정하고 소멸주의우너칙을 따르는 것으로 입장을 변경하였으므로, (대법원 2011. 8, 18. 선고 2011다35593 판결), 이러한 취지에 따른다면 더 이상 선행 유치권을 정지시킬 이유가 없다고 할 것이다,. 구란 판례느 위와 같이 태도를 변경하였음에도 강제경매 또는 담보권 시행을 위한 경매로 정지된 유치권은 매각으로 소멸되지 않는다는 입장을 고수하고 있다. 이러한 판례의 입장은 유치권에 의한 경매가 진행된느 중에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 이중으로 신청된 경우에는 선행의 유치권에 의한 경매가 정지되어야 한다는 종래 다수설의 견해를 전제하고 있는 듯 하나, 경매신청권자가 누구냐에 따라 다르게 취급하는 판례의 입장은 재고의 여지가 있다고 판단된다. 

 

4. 유치권의 배당요구권 인정 

 

  다수설42)의 입장에서는 유치권은 목적물의 유치를 통해서만 채권의 변제를 간접적으로 담보하는 권리인 점에서 사실상 우선변제권은 있으나 법률상 우선변제권 및 배당요구권은 인정되지 않는다고 한다. 그러나 위와 같은 다수설의 견해는 민법을 단순히 형식논리로 해석한 것으로서 타당하지 아니하며, 다음과 같은 이유에서 유치권자는 배당요구권자에 포함되는 것으로 보는 것이 타당하다. 

  첫째, 유치권은 유치적 효력 (민법 제320조 제항)과 매수인의 변제책임 (민사집행법 제91조 제5항)의 결합에 의한 총합적 효력으로서 법률상 우선변제적 효력이 있는 것으로 보아야 한다. 둘재, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조의 규정에 의한 별제권도 유치권자에게 우선변제권을 인정하고 있는 근거로 볼 수 있다. 셋째, 유치권의 경매신청권을 인정하는 민법 제322조 제1항은 민법이 유ㅣ권에 우선변제권이 있다는 사실을 전제하고 이를 보장하기 위해 확인규정을 둔 것이라고 해석해야 한다. 넷째, 유치권의 간이변제충당권을 인정하는 민법제322조 제2항 또한 유치권에 대한 우선변제권을 인정하는 실정법상의 근거로 볼 수 있다. 43)  

  최근 판례 또한 [민법 제322조 제1항에 의해 실시되는 유치권에 의한 경매도 우선채권자 뿐 아니라 일반채권자의 배당요구가 허용된다고 판시함으로써 유치권자에게도 배당자격을 인정하는 것으로 태도를 변경하였다. (대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결) 

42) 김준호 전게서 p862-864 ; 곽윤직 편집대표 전게서 p310 ; 이시윤 전게서 p490 43) 민법이 유치권자에게 간이변제충당권, 경매신청권, 유치권 소멸청구권, 경매신청권 등을 인정하는 것은 다른 채권자에 우선하여 유치권자에게 우선변제를 받을 수있는 권리를 보장하고 있는 것으로 해석하지 못할 바가 아니며 (오시영 전게논문 2007b p112-113) ; 유치권은 유치적 효력을 규정한 민법 제320조와 인수주의를 규정한 민사집행법 제91조에 의하여 민사집행법 제88조의 배당요구권이 있는 '민법 상법 그 밖의 법률에 의해 우선변제권이 있는 채권자'에 해당한다고 유추해석 할 수 있다. (박성민 전게논문 p94-95)

 

5. 유치권의 소멸주의로 해석 전환 

 

  현행 민사집행법 제91조 제5항은 [매수인은 유치구너자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다]고 규정할 뿐, 인수또는 소멸이라는 용어는 사용하지 않고 있다. 이와 관련 다수설은 이러한 민사집행법 규정이 인수주의를 취하고 잇다고 해석하여 왓으며, 유치권 효력을 규정한 민법 제320조 제1항에 의해 유치권은 그 성립순서와 관계없이 목적물을 유치하면서 대세적 효력까지 가지고 있어서 법률상 우선변제권은 없지만 사실상 최우선변제권이 있다고 보고 있다. 

  그러나 민사집행법 제91조 제5항에 의해 유치궈나가 매수인에게 주장할 수 있는 대항력은 물권법의 일반원칙에 따라 그 권리의 성립순서에 따라 결정해야 하는 바, 유치권 성립 전의 선순의 압류채권, 저당권자, 가압류권자, 가처분권자, 가등기권자, 양도담보권자, 기간이 만료된 전세권자, 대항력을 갖춘 임차권자 등에게는 대항할 수 없다고 축소 해석하는 것이 타당하다. (오시영 2007b) 

  이와 같이 대항요건주의에 따라 민사집행법 제91조 제5항을 축소 해석하는 경우, 그 동안 다수설이 주장해온 부동산에 관한 유치권의 무제한 인수주의는 이제 원칙적 소멸주의로 해석이 새롭게 전환되어야 한다. 비록 민사집법 제91조 제5항이 유치권으로 담보되는 채권의 인수조건으로 대항요건ㅇ 여부에 관하여 특별한 언급을 하지 않고 침묵을 지키고 있다고는 하지만, 유치권이라 하여 경매절차에서 무제한의 절대적 효력을 인정할 근거는 없으며, 오히려 다른 용익권과 마찬가지로 대항력 유무에 따라 매수인의 부담인수 여부를 결정 (민사집행법 제91조 제2항 및 제3항) 하는 것이 유치권 제도의 본래 취지인 공평의 원칙에도 부합하기 때문이다. 이렇게 유치권의 인수여부에 관하여 새롭게 해석할 경우, 유치권의 성립순서에 관계없이 무제한적으로 유치적 효력과 채무변제 책임을 인정해 선순위담보권자와 매수인에게 불측의 손핼ㄹ 가하는 현행의 무제한적 유치권 인수주의로 인한 폐해를 막을 수 있다. 그뿐 아니라 경매절차 안에서 유치권에 관한 모든 문제르 ㄹ마무리하여 경매종료 후에도 유치권자와 매수인간에 명도문제를 둘러싸고 벌어지는 분쟁과 추가부담 강요에 의한 부작용도 방지할 수 있다. 

  최근 판례도 [유치권에 의한 경매는 강제 경매나 담보권 실행을 위한 경매처럼 목적 부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 매각조건으로 한다. (대법원 2011.8.18 선고 2011다35593 판결)] 고 판시하여 유치권에 의한 부동산 경매도 소멸주의가 윈칙임을 전제한 뒤, 다만 압류 후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 채무자로부터 그 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판시 (대법원 2005.8.10. 선고 2005다22688 판결)하여 인수부담 여부를 대항요건 유무로 판단하고 있다. 

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 [건물명도등][공2012상,4] 【판시사항】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극)  [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 제5점에 대하여 가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.  다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.  따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제6점에 대하여 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 제7점에 대하여 원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항  【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부(적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부(적극)  [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부(소극)  [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미 【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.  그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).  한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.  다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.  (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.  라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.  그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.  마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.   3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.  그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.  오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.  라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

 

6. 유치권 폐지 입법예고안 검토 

 

  법무부는 유치권으로 인해 야기하는 각종 폐해와 문제점에 대한 대책으로 아예 등기된 부동산에 대한 유치권을 폐지할 것을 내용으로 하는 민법, 민사집행법, 부동산등기법의 일부 개정법률안을 입법예고하였다. (2013. 1. 16) 입법예고된 [민법개정안]은 종래 모든 부동산에 대하여 유치권을 인정하던 것을 미등기부동산에 대해서만 유치권을 인정하겨 등기된 부동산에 대해서는 유치권을 폐지하고(안 제320조), 특히 미등기 부동산에 대해 성립한 유치구너도 그 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 소로써 저당권설정청구권을 행사해야 하며, 이 기간 내에 행사하지 않으면 저당권설정청구권 뿐만 아니라 유치권도 소멸하도록 한시적으로만 인정하되(안 제372조의2 제2항)  저당권설정청구권에 따른 저당권은 그 채권의 변제기에 설정된 것으로 보도록 하고 있다.(안 제372조의2 제3항) 또한 [민사집행법개정안]은 저당권설정청구의 소송을 제기한 유치권자를 배당요구권자에 포함시키고 9안 제88조제1항), 경매로인한 부동산 매각 시 유치권이 소멸하도록하여 인수주의를 폐기하고 소멸주의로 전환하도록 규정하고 있으며 (안 제91조 제2항), 이에 따라 [부동산드이법개정안]은 저당권설정청구가 있는 때에는 등기부에 그 규정에 따른 저당권임을 표시하고, 변제기를 기록하도록 규정하고 있다. (안 제75조 제3항) 

  이ㅘㄴ 같은 입법예고안에 대해 부동산물권의 등기에 의한 공시원칙을 유지하게 되었다는 이유로 찬성하는 견해도 있으나 44), 등기된 부동사느이 경우 제도의 개선이 아니라 수십 년 동안 국민의 법률생활에 유용하게 활용되고 있는 유치권 제도를 폐지하여 순기능을 포기하는 극단적 조치라는 점에서 제고의 여지가 있다. 미등기 부동산의 경우에도 그 동안 유치권에 대하여 지적되어 왔던 다음과 같은 문제점들을 근본적으로 해결하지 못하고 있다는 점에서 여전히 한계가 있다. 

44) 남효순 "[쟁점토론] 등기된 부도안 유치권 폐지-찬성" 법률신문 2013, 3우러25일자

  첫째, 저당권설정청구권의 공시기능을 제대로 기대하기 어렵다. 입법예고안이 미등기부동산의 유치권자로 하여금 그 부동산이 등기된 때에는 등기된 날로부터 6개월 내에 소로써 저당권설정청구권을 행사하지 아니하면 권리가 소멸하며, 이에 따라 유치권도 소멸하도록 의도하는 데에는 그 동안 유치권의 가장 큰 문제점으로 지적되어 왔더 공시 문제를 해결하기 위한 목적 때문이라 볼 수 있다. 그러나 입법예고안에 따르면 미등기 부동산에 대하여 성립하는 유치권은 미등기 상태로부터 시작하여 저당권설정청구권이 행사되어 본안소송에서 승소확정판결이 내려져 등기가 경료 될 때까지 최소한 수개월에서 수년 동안 공시되지 못한 상태로 존재하게 되는 바, 현재의 유치권이 안고 있는 폐해와 부작용이 그대로 재현되어 공시목적을 달성하기 어렵다. 45) 

45) 이광수 "[쟁점토론] 등기된 부동산 유치권 폐지 - 반대" 법률신2013. 3월25일

  둘째, 제도의 실효성 측면에서도 저당권설정청구권에 의한 저당권의 성립시기를 변제기로 소급하도록 하는 입법예고안은 유치권의 존재 또는 소송 진행 사실을 전혀 알 수 없는 제3자의 손해를 막을 수 없다. 뿐만 아니라, 유치권자는 입법예고안이 의도하는 대로 많은 비용과 시간이 소모되는 저다우건설ㅈ어청구권을 행사하여 공시기능에 도움이 되는 방법보다는 일방적인 신청에 의하여 신속한 결정을 받을 수 있는 부동산 가압류 방법을 ㄷ욱 선호하게될 것이다. 현행법상으로도 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 당연히 배ㅏㅇ을 받을 수 있으며 (민사집행법 제148조 제3호), 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자라 할지라도 배당요구를 할 수 있는 바 (민사집행법 제88조 제1항), 채권자릐 입장에서는 굳이 복잡하고 시간이 오래 걸리는 골치 아픈 유치권소송을 좌초하여 휘말릴 이유가 없기 때문이다. 

  셋째, 입법예고안은 또한 저당권설정청구소를 제기한 유치권자를 배당요구권자에 포함시켜 소멸주의로 전환을 의도하고 있으나, 이러한 방법 역시 본안소송이 확정되어 드이가 경료 될 때까지 배당금을 공탁하였다가 최종 재판결과에 따라 유치권자가 승소하면 그에게 배당하고, 패소하면 종전의 배당권자에게 배당하는 잠정적 조치에 불과하다는 점에서 '공탁'이라는 새로운 비용과 절차를 추가할 뿐, 제도의 독자적 기느이안 궁극적인 무넺해결은 기대하기 어렵다. 

 

Ⅴ 결론  

 

  경매관련 제도의 정비와 경매시장의 활성화에도 불구하고 경매ㅏㅁ여자들은 여전히 불안을 느끼고 있으며, 그 중 공통적으로 느끼는 가장 큰 위험요소는 언제 유치권자가 나타나 불측의 손해를 입히게 될지도 모른다는 사실이다. 실제로 부동산 경매 실무에서는 유치권에 의한 경매절차의 불확실성으로 무익한 유찰이 반복됨으로써 매각가율을 크게 떨어뜨려 매각대금으로부터 채무를 해결해야 하는 채무자와 채권자에게 손해를 가함은 물론, 낙찰을 받은 매수인도 명도문제로 골머리를 앓는 등 유치권으로 인한 폐해와 부작용이 더 이상 방치할 수 없는 단계에 이르렀다, 이러한 문제들의 가장 큰 원인은 다수설과 경매실무가 관련 법률들을 지나치게 형식적으로 해석한 나머지 유치권에 대해 배당자격을 인정하지 않으며, 권리의 성립순서에 관계없이 무제한의 인수주의를 채택하고 있는 데에 있다. 

   위와 같은 다수설과 경매실무의 문제점들은 굳이 첨예한 논쟁호가 복잡한 법률개정 절차를 거치지 않더라도 다음과 같이 관련 법률들에 대한 재해석을 통해 충분히 해결될 수 있다. 

  첫째, 부동산 유치권에 의한 경매는 단순한 환가에 그칠 것이 아니라 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매 등 실질적 경매절차의 예에 따라 진행되어야 한다. 부동산 유치권에 관한 경매의 본질은 단순한 환가가 아니라, 분명히 유기권자가 자기 채권을 변제받는 데에 목적이 있기 때문이다. 

  둘째, 부동산 유치권 경매의 본질이 실질적 경매절차의 예에 따라서 진행되어야 하는 것이라면, 유치권에 의한 경매에서도 경매로 인한 환가대금은 명확한 법률적 근거도 없이 유치권자에게 교부할 것이 아니라, 일반채권자들에게 배당을 실시함으로써 변제를 위한 자금으로 사용되어야 한다. 

  셋째, 부동산 유치권에 의한 경매의 진행 중 강제경매나 담보권 실행을 위한 실질적 경매가 개시되는 경우 선착수압류 우선주의원칙에따라 선행 유치권에 의한 경매를 계속 진행하여야 한다. 유치권에 의한 경매절차에서도 배당을 실시하게 되면 다른 채권자들은 바로 배당요구를 할 수도 있으므로 굳이 후행 이중경매를 진행할 이유가 없기 때문이다. 

  넷째, 부동산유치권으로 담보되는 채권에 대한 배당자격을 인정하고, 다른 채권자가 신청한 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매에서의 배당요구권도 이정해야 한다 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 경매를 신처한 압류채권자로서 당연히 배당자격이 인정되어야 하며, 유치권자는 민법 상법 그 밖의 법률에 의해 우선변제권이 있는 채권자로서 배당요구 자격이 인정되어야 하기 때문이다. 

  다섯째, 부동산 유치권에 대해서도 지상권 지역권 전세권 및 등기된 임차권 등 용익권과 마찬가지로 대항요건에 의한 소멸중의 원칙을 적용해야 한다. 새로운 해석에 따라 유치권에 대해서도 배당자격과 배당요구권을 인정하게 되면 배당을 받은 유치권은 소멸되는 것이 원칙이고, 대항력이 있는 유치권 중 배당으로 변제를 받지 못한 유치권만 예외적으로 매수인이 인수하면 될 것이기 때문이다. 

  마지막으로, 등된 부동산에 대한 유치권을 전면적으로 폐지하는 것도 문제해결의 한 방법이 될 수 있겠으나 영세 건설회사나 하수급업자가 공사대금을 받아 내는 데 유용한 효과를 발휘하는 등 서민들의 일상생활에서 유치권이 활발하게 이용되고 있다는 제도의 순기능적 측면과 수십 년 동안 시행해 온 법률제도의 전면적 폐지로 인한 혼란을 고려한다면 정부 입법예고안의 극단적인 유치권 폐지방안은 바람직하지 않다고 할 것이다. (법무법인 대지, 2011) 46) 실제로 입법예고안에 대하여 건설업계는 불안해하고 있으며 (이철재 2010)47) 건설업 관련 협회의 입법예고안에 대한 의견제출을 통해 등기된 부동산 유치권에 대한 폐지로 건설공사 수급인의 담보력이 약화되는 것을 방지하기 위해 담보제공청구권 제도 및 저당권설정등기명령제도 도입 등 보완책을 요구하는 등 입법예고 된 법률안의 심의과정에서 많은 노란이 예사오딘다. 따라서 전면적인 페지를 선택하고자 하는 정부의 입법예고안은 재고되어야 하며, 보다 신중한 접근이 필요할 것이다. 더 나아가 입법예고안의 미등기 부동산에 대한 유치권 관련 내용에 있어서도 첫째, 유치권자에게 새로 인정하고자 하는 저당권설정청구권의 법적 성격이 무엇인지, 둘째, 유치권자에 의한 저당권설정청구의 소가 확정되어 저당권 설정등기가 경료되기 전까지 기간 동안에도 과연 등기에 의한 공시원칙이 유지되었다고 인정할 수 있을 것인지, 셋째, 저당권설정청구의 소에 의한 저당권의 성립시기를 변제기로 소급시킴으로써 침해되는 제3자의 이익을 어떻게 보호할 것인지 등에 관한 보다 심층적인 고찰이 필요할 것이다. 그러나 이러한 문제점들에 대하여 아직은 구체적인 논의가 이루어지고 있지 않은 상황이라 본 연구에서 구체적으로 다루는 데에는 한계가 있으며, 이에 관한 추가적인 연구는 입법예고 된 개정법률안이 국회에 상정되어 본격적인 논의가 이루어지는 향후의 과제로 남겨두기로 한다. 

 

 

 

 

 

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