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한국민법에 있어서 취득시효 완성의 효과 - 이기용
Ⅰ 서 - 취득시효의 법리에 관한 그 간의 검토와 과제
Ⅱ 시효완성자 甲과 등기명의자 乙의 법적 지위
1 시효완성자 甲의 법적지위의 구상권
2 甲의 시효완성 후 등기명의자 乙의 법적지위와 불법행위책임 등
Ⅲ 결
Ⅰ 서 - 취득시효의 법리에 관한 그 간의 검토와 과제
취득시효제도는 로마법 이래 오랜 연혁을 갖고 현재에도 범세계적으로 인정되고 있는 제도임은 주지의 사실이다. 그런데 동제도는 특히 부동산을 객체로 하는 경우1) 각 국의 부동산관련법제와 등기제도 등과 관련하여 나름대로의 모습으로 전개되는 면이 있다. 우리 민법 제245조도 로마법에 기원을 두고 프랑스와 일본을 거쳐우리 법제로 계수된 것이나 동조 제1항과 제2항이 각각 우리 입법자에 의하여 변형된 것2) 역시 이미 학계에 충분히 인식되어 있다고 할 것이다.
| 1) 판례상 동산이 취득시효의 대상이 되어 다투어진 예는 아직 없는 것으로 알고 있다. 따라서 사견으로는 민법 제246조 점유로인한 동산소유권의 취득기간의 존재의의를 어떻게 평가하여야 할 것인가 의문이다. 2) 자세한 것은 편집대표 朴駿緖 ( 李起勇 집필부분) 註釋民法 (物權 (Ⅰ) 한국사법행정학회 2001.3) 677면 이하 참조 민법 일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.] 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다. 제246조(점유로 인한 동산소유권의 취득기간) ① 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다. ② 전항의 점유가 선의이며 과실없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다. |
취득시효제도 뿐만이 아니라 우리 민법의 물권법 영역에 규정된 제 제도는 크게 보아 그것이 외국 법제를 비교적 원형 그대로 계수한 것이든 혹은 다소 변형하여 계수한 것이든, 아니면 상대적으로나마 전통적이고 독자적인 법제도로 전개된 것이든 국내에서 시행되어 가는 과정에서 많은 부분 한국화 - 정착화 내지 토착화라고 표현하는 것도 가능할 것이다-- 하는 경향이 있지 않은가 생각된다. 그리고 이러한 각 영역의 제도는 그것이 계수법제의 원형에 가까운 것이든 다소 변형된 것이든 국내에서 전개된 고유법제와 연계되면서 한국화되어 가는 과정에서 비교법적인 연구성과 이상의 독자적이고 정치한 법리 전개를 요구하게된 것으로 생각된다.취득시효제도에 있어서도 관련된 다양한 판례의 출현은 이러한 요구가 적지 않음을 보여주고 있다.
특히 취득시효제도를 중심으로 보면 동 제도는 국내에서 고유하게 생성되어 가는 법리 예컨대 명의신탁법리3)나 이른바 구분소유적공유의법리 등과 결합하여 새로운 법리의 형성을 초래하고 있다. 또한 민법 제186조를 근거로 한 물권변동을 의사주의와 구별하여 독법주의 내지 형식주의로 표현하더라도 독일식의 형식주의와 같은 것은 아니라는 인식은 이미 학계에4) 이론이 없는 것으로보아도 무방하다고 한다면 동 조항과 연계되어역시 비교법적으로 차별화된 법리전개의 가능성도 있다.
| 3) 甲의 취득시효 완성 후(기간 만료 후)에 목적부동산의 명의신탁자(丙) 와 수탁자(乙) 간의 명의신탁해지로 인한 등기이전이 있으면 甲은 현재의 등기명의인인 丙에게 대 항할 수 없다는 일련의 판례는 명의신탁과 취득시효를 접목시킨 비교법적으로 찾아보기 어려운 한국적 예이다. 이 판례들은 명의신탁자와 시효완성자 사이에서 매우 부정적인 평가를 받는 명의신탁제도를 이용한 명의신탁자를 오히려 보호하고 나름대로 그 존재이유가 인정되는 취득시효를 완성한 자의 보호를 부인한 부정적 시효관을 극단적으로 보여주는 잘못된 것이다. 참조 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 ; 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다21987 판결; 2001. 10. 26. 선고 2000다8861 등. 관련 평석으로 李起勇 "점유취득시효에 관한 판례의 유형과 명의신탁등기에의 적용", 人權과 正義 2006. 5. (제357호) 180-199 먄 침저 4) 홍성재 교수는 우리 민법 제186조를 '등기주의'라고 표현하고, (홍성재, 不動産物權變動論 법문사 1992 11면) ; 朴駿緖 (金相容 註釋民法 집필부분) 物權 (Ⅰ) 174면도 같은 표현을 사용한다. |
| 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결 [토지인도등][공1995.6.15.(994),2078] 【판시사항】 명의신탁 부동산에 대한 취득시효 완성 후 시효취득에 의한 소유권이전등기가 경료되기 전에 명의신탁 해지로 등기명의가 명의신탁자에게 이전된 경우, 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없는지 여부 【판결요지】 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 그 부동산에 대한 내부적인 소유권변동은 없으나, 대외적으로는 그 소유권에 변동이 있을 뿐만 아니라 그 등기명의에도 변동이 있고, 명의신탁제도가 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급될 뿐이고, 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 대외적으로는 명의신탁자에 있지 아니하고 명의수탁자에 있음에 불과하므로, 대외적 등기명의자인 수탁자로부터 소유자로 취급되지 않던 명의신탁자에게 등기가 옮겨간 것도 점유시효취득자 등과의 관계와 같은 외부적 관계에서는 완전한 새로운 권리변동으로 보아야 하므로, 그 명의신탁자의 등기취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기이든가 또는 기타 다른 이유로 인한 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제245조 【전 문】 【원고, 상고인】 오천정씨효자공파종중 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이영환 【원심판결】 대구지방법원 1994.4.13. 선고 93나14477 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서 본다). 제1점에 대하여 소론이 지적하는 점(이 사건 토지는 원래 원고 종중의 소유인데 1913.6.17. 편의상 종손이던 소외 1 명의로 사정되었다)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 사정의 효력, 등기의 추정력 및 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 원고 종중의 소유로서 1913.6.17. 편의상 종손이던 소외 1 명의로 사정을 받아 토지대장상 동인명의로 등재하여 두었던 것인데, 위 소외 1이 1934.2.6. 사망하여 장남으로서 호주상속인인 소외 2가 그의 재산을 상속하고, 위 소외 2가 1968.2.5. 사망하여 그의 딸로서 호주상속인인 소외 3이 그의 재산을 상속한 사실, 1992.4.1. 이 사건 토지에 대하여 위 소외 3 명의로 소유권보존등기가 경료되었으며, 같은 날 원고 종중의 대표격인 소외 4, 소외 5 공동명의로 소유권이전등기가 경료되명서 그 등기원인을 편의상 같은 해 3.31. 증여로 하고, 같은 해 5.27. 다시 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 경료되면서 그 등기원인을 편의상 같은 달 26. 증여로 한 사실, 한편 피고는 1970. 3. 6. 위 소외 2의 사실상의 처인 소외 6으로 부터 이 사건 대지중 원심판시 (가)부분 및 그 지상 가옥을 매수한 이래 현재까지 위 (가)부분을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 위와 같이 원래 원고종중의 소유이던 이 사건 토지에 대하여 공부상 종손이나 그 상속인 또는 다른 종중원의 명의로 신탁되었다가 이 사건 토지중 위 (가)부분에 대한 피고의 점유취득시효가 완성된 후에 원래의 소유자인 원고 종중의 명의로 그 등기명의가 환원된 것이라면 위 (가)부분을 시효취득한 피고는 등기명의를 환원한 원고에 대하여 그 시효취득을 주장할 수 있다고 판단하면서, 위 (가)부분을 피고가 시효취득한 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 원고가 전소유자로부터 그 소유권을 취득하였으므로 원고에 대하여 그 시효취득을 주장할 수 없다는 원고의 재항변을 배척하였다. 무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석해야 할 것이며, 나아가 등기함으로써 비로소 소유권을 취득하도록 되어 있는 20년 점유시효취득자가 등기하기 전에 제3자가 먼저 등기한 경우에는 비록 악의라 하더라도 제3자의 등기가 우선하는 것으로 보아야 하는 것은 극히 당연한 것으로 이미 확정된 판례인바, 그 제3자의 등기가 상속등 포괄승계와 같이 점유시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 그 앞등기 명의자로 부터 승계하여 부담하고 있는 경우라던가 또는 그 앞등기자와 동일시해야 할 법률적 의무를 부담하는 경우 등이 아니고는 그 등기가 법률상 원인무효가 아닌 한 시효취득자의 등기청구권보다 우선하는 효력이 있다고 해석해야 할 것이고, 여기에 예외적인 경우를 쉽게 인정해서는 안될 것으로 본다. 이제 이 사건에 돌아와서 보건대 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후, 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 그 부동산에 대한 내부적인 소유권변동은 없으나, 대외적으로는 그 소유권에 변동이 있을 뿐만 아니라 그 등기명의에도 변동이 있고, 명의신탁제도가 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취득될 뿐이고, 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 대외적으로는 명의신탁자에 있지 아니하고, 명의수탁자에 있음에 불과하므로 대외적 등기명의자인 수탁자로 부터 소유자로 취급되지 않던 명의신탁자에게 등기가 옮겨간 것도 점유시효취득자 등과의 관계와 같은 외부적 관계에서는 완전한 새로운 권리변동으로 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 신탁자인 종중의 등기취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적인 행위에 근거한 등기이든가 또는 기타 다른 이유로 인한 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고라도 단순히 그 등기가 명의수탁자에게서 명의신탁자에게로 옮겨진 등기이기 때문에 보호할 만한 실질적 거래행위가 없다는 이유만으로 시효취득자의 등기청구권에 우선 할 수 없다고 보는 것은 잘못된 법리이다. 따라서 이 사건의 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 보아야 할 것인바, 사정이 위와 같다면 피고가 위 (가)부분을 시효취득하였다 하더라도 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 위 소외 4, 소외 5를 거쳐 원고 앞으로 이전된 이상 원고는 시효취득완성 후 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 원고에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 원고에 대하여 그 시효취득을 주장할 수 있다고 보고 원고의 재항변을 배척한 것은 취득시효 또는 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으며, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다21987 판결 [소유권이전등기말소등][공2000.10.15.(116),2009] 【판시사항】 명의신탁된 부동산에 대한 점유취득시효 완성 후 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유명의가 새로운 명의수탁자에게 이전된 경우, 새로운 명의수탁자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 명의신탁된 부동산에 관하여 그 점유자의 점유취득시효 완성 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 위 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유 명의가 점유취득시효 완성 당시의 명의수탁자로부터 새로운 명의수탁자에게로 이전된 경우, 위 소유 명의의 이전이 무효가 아닌 이상 새로운 명의수탁자는 위 점유취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 위 점유자는 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다. 【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결(공1995상, 2078) 대법원 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결(공1996상, 344) 【전 문】 【원고,상고인】 김해시 (소송대리인 변호사 김용문) 【피고(선정당사자),피상고인】 피고(선정당사자) 1 외 52인 【원심판결】 창원지법 2000. 3. 30. 선고 98나6583 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 명의신탁된 부동산에 관하여 그 점유자의 점유취득시효 완성 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 위 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유 명의가 점유취득시효 완성 당시의 명의수탁자로부터 새로운 명의수탁자에게로 이전된 경우, 위 소유 명의의 이전이 무효가 아닌 이상 새로운 명의수탁자는 위 점유취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 위 점유자는 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결 참조). 따라서 원고의 청구를 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 석명의무 불이행으로 인한 심리미진 등의 잘못이 없다. 원심이 이 사건 청구와 관련없이 부가적으로 한 판단의 당부는 판결에 영향이 없으므로 굳이 살펴볼 필요가 없다. 그러므로 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 위와 같은 이유로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 |
| 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000다8861 판결 [토지소유권이전등기등][공2001.12.15.(144),2541] 【판시사항】 [1] 명의신탁된 부동산에 대한 점유취득시효 완성 후 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 명의신탁이 해지되어 등기명의가 명의신탁자에게 이전된 경우, 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (소극) [2] 종중이 개인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정받은 부동산에 관하여 제3자의 취득시효가 완성된 후 명의신탁자인 종중 명의로 소유권보존등기가 경료된 경우, 제3자가 종중에 대해 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 명의신탁의 취지에 따라 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급되고 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 명의수탁자에게만 있을 뿐이므로, 명의신탁자의 등기 취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기라든가 또는 기타 다른 이유로 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다. [2] 종중이 그 소유의 부동산에 관하여 개인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받은 경우에도 그 사정명의인이 부동산의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것이므로, 종중이 그 소유의 부동산을 개인에게 명의신탁하여 사정을 받은 후 그 사정 명의인이 소유권보존등기를 하지 아니하고 있다가 제3자의 취득시효가 완성된 후에 종중 명의로 바로 소유권보존등기를 경료하였다면, 대외적인 관계에서는 그 때에 비로소 새로이 명의신탁자인 종중에게로 소유권이 이전된 것으로 보아야 하고, 따라서 이 경우 종중은 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 종중에 대하여는 취득시효를 주장할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제245조 제1항[2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결(공1995상, 2078) 대법원 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결(공1996상, 344) 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다21987 판결(공2000하, 2009) [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다3472 판결(공1992, 2251) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다18764 판결(공1992, 3270) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 최세영) 【피고,피상고인】 나주 임씨 도정공파 원진(자 여국)종파 종중 (소송대리인 변호사 은찬) 【원심판결】 전주지법 1999. 12. 17. 선고 98나6315 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 주위적 청구에 대하여 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 명의신탁의 취지에 따라 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급되고 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 명의수탁자에게만 있을 뿐이므로, 명의신탁자의 등기 취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기라든가 또는 기타 다른 이유로 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다(대법원 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결 등 참조). 나아가 종중이 그 소유의 부동산에 관하여 개인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받은 경우에 그 사정명의인이 부동산의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것이므로, 종중이 그 소유의 부동산을 개인에게 명의신탁하여 사정을 받은 후 그 사정명의인이 소유권보존등기를 하지 아니하고 있다가 제3자의 취득시효가 완성된 후에 종중 명의로 바로 소유권보존등기를 경료하였다면, 대외적인 관계에서는 그 때에 비로소 새로이 명의신탁자인 종중에게로 소유권이 이전된 것으로 보아야 하고, 따라서 이 경우 종중은 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 종중에 대하여는 취득시효를 주장할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 종중이 1921. 9. 25.경 이 사건 임야에 관하여 소외 1 외 5인에게 명의신탁하여 그들 명의로 사정받은 후 미등기인 채로 있다가 1980. 8. 27. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤는데, 원고들의 피상속인인 소외 2가 이 사건 임야 중 이 사건 토지 부분을 경작하다가 1975. 3. 8. 사망하여 상속인인 원고들이 이를 경작 또는 임대하여 왔다고 인정한 다음, 소외 2가 1959. 1. 5. 이 사건 토지 부분을 소외 1로부터 매수하여 점유·경작하다가 위와 같이 사망한 후에 원고들이 그 점유를 승계함으로써 그 때로부터 20년이 경과한 1995. 3. 8.자로 이를 시효취득하였다고 주장하면서 피고에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고들의 주위적 청구에 대하여 상속에 의하여 점유를 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하였다는 점에 관하여 주장·입증하지 아니하는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없을 뿐만 아니라, 취득시효의 기산일을 임의로 선택할 수 없으므로, 이 사건의 경우 그 기산일을 소외 2가 점유를 개시하였다고 주장하는 때로 보게 되면 그 때로부터 20년이 경과한 이후에 명의신탁을 해지하고 소유권보존등기를 마친 피고는 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하여 원고들이 피고에게는 취득시효 완성으로 대항할 수 없다는 취지로 이를 배척하였는바, 이는 앞서 본 바와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 취득시효와 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 예비적 청구에 대하여 소외 2에게 이 사건 토지 부분을 매도한 사람은 소외 1이라는 것이 원고들의 주장인바, 먼저 그 계약사실만으로는 계약당사자가 아닌 피고에 대하여 그 계약의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 다음으로 명의신탁자인 피고가 명의수탁자인 소외 1 등에게 이 사건 토지 부분을 소외 2에게 매도하도록 사전에 위임 또는 동의하거나 사후에라도 매매계약을 추인하였다는 등의 사정을 인정할 증거가 부족하므로, 소외 1과의 매매계약을 근거로 하여 피고에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고들의 예비적 청구는 이유 없다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 손지열 |
판례와 학설은 그간 민법 제245조의 취득시효와 관련하여서는 동조 제1항의 경우이든 제2항의 경우이든 일일이 거론하기 어려울 정도의 많은 문제제기와 해석론을 전개하여 왔다. 그 내용을 일견하면, 취득시효제도가 우리 고유 법제가 아닌 계수법제이므로, 한편으로는 초기의 제도적 기본취지를 이해하고 적용하는 단계부터 난해하고 복합적인 단계까지 전개되고 다른 한편으로는 비교적 범세계적인 공통의 문제에서부터 한국민법학의 독특한 문제로 볼 수 있는내용까지 다양한 모습이었다고 생각된다. 그간 판례와 학설에 의하여 일응 법이론적으로 정리되거나 다투어진 내용을 간략히 보면 아래와 같다.
우선 성립요건에서의 주요쟁점인 ｢ 自主占有 ｣ 에 관한 논의도 - 이 논제는 기본적이고 비교법적으로 공통의 문제라 할 것인데 - 일찍부터 제기된5) 바있고 세 차례의 대법원 전원합의체 판결도 있었다. 특히 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결에서6) 긍정된 '타인의 토지의 매매에서 매수인의 점유'를 자주점유로 볼것인가 하는 다툼은 자주점유론의 깊이 있는 연구를 필요로 하는 난제로 국내에서의 자주점유론에 대한 보다 정치한 이론정립의 필요성을 촉구한 중요한 문제제기였다고 생각된다.
한편 동조 제1항의 경우, 登記名義를 갖고 있는 자나 이로부터 이전등기받은 제3자가 있는 경우에 시효취득자는 현재의 등기명의자에게 등기청구권을 행사할 수 있는가7)하는 시효제도와 등기제도의 충돌문제가 이른바 판례유형으로 크게 논의 되었다. 이 쟁점에 관한 판례와 학설의 법리전개는 프랑스나 일본의 경우와 매우 유사한데 우리 민법 제245조 제1항의"등기함으로써 그 소유권을 취득한다"는 의욕적인 문구가 미확인된 입법취지를 여하히 평가하든 상관없이 법기능적으로 무용하고 실패할 수 밖에 없는 규정임을8) 실증하고 있다. 이 논의는 취득시효로 인하여 발생한 등기청구권이 채권적인 것인가 물권적인 것인가9) 등의 이론적 문제와도 논리적으로 연계된다 할 것이다. 한편 시효를 완성한 자가 그 점유를 상실한 경우에도 취득시효를 주장할 수 있는가10), 혹은 이 때의 등기청구권은 소멸시효에 걸리는가11) 등에 관한 판례도 축적되었다.
한편 동조 제2항과 관련하여서는 두 개의 대법원 전원합의체 판결로 번복되었던 등기기간의 합산문제나12) 무효인 등기로 등기부취득시효를 성립할 수 있는가13) 하는 문제가 주로 다투어 졌다. 그런데 이러한 사례는 우리 민법 제245조 제2항의 비교법적 특색으로 인하여 외국의 예를 찾기 힘든 것이고, 그 판례이론도 한국 민법학의 고유한 논리전개로 볼 수 있다.
| 5) 초기의 盧承斗 " 民法 245條의 "所有의 意思에 관한 小考 " 司法論集 제7집 (법원행정처 1976)와 李在性, "自主占有 의 推定" 判例評釋集 Ⅷ , (育法社 1988) 등 이후 많은 연구가 있다. 6) 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709 전원합의체 판결 ; 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결; 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 (이 판결에 대한 평석으로 李起勇, "타인의 토지의 매매와 자주점유의 추정" 저스티스 통권 제68호 2002. 8. (한국법학원 2008. 1) 200-221 면 참조) 등 7) 이에 관하여는 林東鎭, "取得時效의 起算點과 完成時點- 判例 에 관한 몇 가지 疑問-" - 民事判例硏究Ⅰ(韓國司法行政學會, 1979) 李起勇, "占有取得時效와 登記" 한국민사법학회 民事法學 제9, 10권 (韓國司法行政學會 1993) 裵炳日, "不動産取得時效의 判例 5原則에 관한 硏究" 한국민사법학회 民事法學 제16권, (韓國司法行政學 1998) 등 다수 있음. 8) 앞의 註解民法 物權(1) (李起勇집필부분) 714-719 면 참조 9) 민법 245조 1항에 의해 취득시효로 인하여 발생한 등기청구권이 물권적 청구권인가 채권적 청구권인가 하는 논쟁은 사견으로는 논의의 본말이전도 된 것으로 생각하는데 이에 관하여는 李起勇 "占有取得時效로 인한 登記請求權의 法的性質" 比較私法 제6권2호 (통권 11호) (한국비교사법학회 1999. 12.) 393-413 면 참조 10) 대법원 1995. 3. 28., 선고 93다47745 전원합의체 판결은 "점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상 그후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌한 이미 취득한 유권이전등기청구권은소 멸되지 아니한다" 고한다. 또한 이 판결은 동시에 전점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현점유자는 자신의 전점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전점유자의 소유권에 대한 소유권이전등기말소청구권을 대위행사할 수 있을뿐 전점유자의 취득시효완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등 기를 청구할 권원은 없다" 고 하는데 이점 매우 의문이다. 이 판결에 대한 평석으로는 李起勇, "取得時效完成後 占有移轉과 時效 主張" 成均館法學 제12호 (성균관대비교 비교법연구소 2000.10) 235-260 참조 11) 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 (공보 1991, 93) 판결은 "취득시효완성을 원이으로 한 소유권이전등기청구권에 대하여는 점유자가 그 점유를 계속하는 동안 소멸시효가 진행되지 않는 것"이라고 한다. 12) 대법원 1985. 1. 29. 선고 83다카1730 전원합의체 판결은 다수의견이 등기기간의 합산을 부인하였다. 그러나 대법원 1999.12.26. 선고 87다카2176 전원합의체 판결의 다수의견으로 "ㅏ민법 제245조 2항에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞 사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동사늬 소유자로 등기되어 있으면 된다는 것으로 풀이하여야 할 것이다"라고 하게 된다. 13) 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결은 이중등기에 있어 무효인 등기에 의한 등기부취득시효의 성립을 부정하였다 ( 이 판결에 대한 평석으로는 李起勇 "無效의 登記에 의한 登記簿取得時效의 成立與否" 人權과 正義 293호 (2001. 1) 147-158면 참조) 이는 종래 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결을 변경한 것이다. 다만 동 법리를 중복등기가 아닌 경우에 확대할 것으로 보이지 않는다. |
| 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708,709,82다카1792,1793 전원합의체 판결 [부당이득금반환등및소유권이전등기][집31(4)민,7;공1983.9.15.(712),1248] 【판시사항】 가. 취득시효에 있어서 자주점유의 입증책임 나. 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 부인된 경우 자주점유의 추정의 번복 또는 타주점유로 볼 수 있는지 여부(소극) 다. 점유자가 취득시효기간 경과후 매수제의한 경우 타주점유로 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다. 나. 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다. 다. 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 위 점유자의 점유를 타주점유라고 볼 수는 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제197조 제245조 다. 제245조 【참조판례】 대법원 1965.11.23 선고 65다1875 판결 1966.1.25 선고 65다1836 판결 1977.3.22 선고 76다2742,2743 판결 1960.6.18 선고 68다729 판결 1976.3.9 선고 76다1886,1887 판결 1981.7.14 선고 80다2289 판결 1981.7.28 선고 78다1888 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 남원윤씨 판관공은파 종중 소송대리인 변호사 안병수 【피고(반소원고), 상고인】 한강농지개량조합 소송대리인 변호사 이용만 【원심판결】 서울고등법원 1982.10.28 선고 82나1092,1093 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사없는 자주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다고 할 것이다. 그러므로 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다( 당원 1965.11.23 선고 65다1875 판결; 1968.6.18 선고 68다729 판결 ; 1976.3.9 선고 76다886,1887 판결 ; 1981.7.14 선고 80다2289 판결 및 1981.7.28 선고 78다1888 판결 각 참조) 당원은 종전에 부동산 취득시효에 관하여 위에서 판시한 견해와는 달리 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우에 자주점유의 추정을 인정하지 아니하고 자주점유를 주장하는 점유자에게 그 점유권원의 성질에 관한 입증책임이 있다는 취지의 견해를 표명한 바 있고( 1967.10.25 선고 66다2049 판결등), 또 점유자가 매수 또는 증여받은 사실이 인정되지 않은 경우에 자주점유로 추정되지 않는다는 취지의 견해를 표명한 바 있으나( 1962.2.8 선고 4294민상941 판결, 1974.8.30 선고 74다945 판결 및 1981.12.8 선고 81다99 판결등), 이러한 견해는 폐기하기로 한다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1923.4.9부터 이 사건 토지상에 수리시설인 양수장, 수로 및 그 부지와 양수장에 이르는 도로 등을 개설하여 현재까지 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 옴으로써 20년이 경과한 1943.4.9자로 취득시효가 완성되었다고 주장한데에 대하여, 피고의 위 점유사실은 인정되나 피고가 이 사건 토지를 매수 또는 수용한 사실이 인정되지 않을 뿐 아니라 피고는 1963년경부터 1973년경 사이에 원고에게 이 사건 토지의 매수제의를 하였으나 거절당한 사실이 인정되므로, 피고가 이 사건 토지를 위 기간동안 점유 사용하여 왔다는 것만으로는 피고의 이 사건 토지에 대한 점유권원의 성질상 소유의 의사로 이를 점유하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 자주점유임을 전제로 한 위 피고의 주장은 이유없다 하여 배척하고 있다. 그러나 위에서 설시한 이치와 같이 피고가 이 사건 부동산을 원심판시 기간동안 점유하여 온 사실이 인정되는 이상 피고는 소유의 의사로 이를 점유한 것으로 추정되므로 피고 스스로 자주점유임을 증명하기 위하여 이 사건 부동산의 점유취득 원인이 매매 또는 수용인 사실을 입증할 책임이 없을 뿐 아니라, 이와 같이 피고에게 입증책임이 없는 매매 또는 수용사실이 인정되지 않는다고 하여 이것만으로 점유권원의 성질상 자주점유가 아니라고 볼 수는 없다. 또 피고가 원심판시와 같이 취득시효 기간이 경과한 후에 원고에게 이 사건 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성된 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사태가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 피고의 점유를 타주점유라고 볼 수도 없는 것이다( 당원 1966.1.25 선고 65다1836 판결 참조). 3. 결국 원심판결은 취득시효의 요건인 자주점유의 입증책임에 관하여 당원의 판례와 상반되는 해석을 함으로써 판결결과에 영향을 미치는 위법을 저질렀다고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 |
| 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집45(3)민,84;공1997.9.1.(41),2501] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 '소유의 의사'의 입증책임 [2] 점유자의 '소유의 의사'의 추정이 깨어지는 경우 [3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. [3] [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이지만, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다. [반대의견] 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고, 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결(공1983, 1248) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결(공1992, 290) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결(공1994하, 3246) 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결(공1995상, 1708) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) [3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(공1991, 2149)(변경) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(공1993상, 586)(변경) 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(공1994상, 1603)(변경) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(공1994하, 3071)(변경) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(공1996상, 730)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현만) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1995. 5. 12. 선고 93나48778 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 1은 1965. 11. 18. 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡(위 토지는 그 후 여러 번 분할 및 합병을 거쳐 현재 같은 번지 대 658㎡로 되었다)를 매수하여 같은 달 26. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이를 소유하여 오던 중, 1971. 8. 12.경 위 대지 위에 건축되어 있던 기존 구 가옥을 철거하고 지하 1층, 지상 2층 규모의 주택을 신축하면서 그 무렵 위 대지에 인접한 피고 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 20㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 대 150㎡, 같은 동 (주소 4 생략) 대 60㎡와 같은 동 (주소 5 생략) 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선상에 담장 및 대문을 설치하고 그 안쪽에 있는 피고 소유의 같은 동 (주소 6 생략) 대 33㎡와 위 (주소 2, 3 생략) 대지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 1층 차고를, 위 (주소 5, 3, 4 생략) 지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 지상 1층 물치장을 각 축조하고, 그 외에도 피고 소유의 위 각 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선 내 토지 부분을 위 주택의 마당으로 사용하여 왔다. 그 후 원고는 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 피고 소유의 위 대지들 중 위 소외 1이 점유하였던 부분을 계속 차고, 물치장 및 위 주택의 마당 등으로 점유·사용하여 오고 있다. 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여 위 소외 1은 1971. 8. 12.부터 피고 소유의 위 대지들 중 위 점유 부분인 원심판시의 각 점을 순차 연결한 각 부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이고, 원고는 위 소외 1의 점유를 승계하여 그 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 피고 소유의 위 각 대지 부분에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 위 소외 1의 점유는 타주점유라는 피고의 주장을 배척하고, 취득시효 완성을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다. 2. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다 할 것이다. 그런데 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 등 참조). 그러므로 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. 따라서 종래 이와 달리 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다는 취지의 판례( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결, 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결 등)와 지방자치단체가 도로로 편입시킨 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟지 않은 채 이를 알면서 점유하였다고 인정된 사안에서 지방자치단체의 위 토지 점유가 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고 볼 수 없다는 취지의 판례( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결 등)의 견해는 모두 변경하기로 한다. 그런데 이 사건에서 원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 을 제8호증의 2 내지 5(각 진술서)의 각 기재, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1 내지 4(각 토지대장등본), 을 제4호증의 1, 2(각 사진)의 각 기재 및 영상과 원심 증인 1의 증언에 의하면, 피고 소유의 위 각 대지는 위 소외 1이 1971. 8. 12.경 점유를 시작하기 오래 전부터 피고의 소유로 등기되어 있는 경사지로서 잡목이 자라고 있던 공터였는데, 그 무렵 위 소외 1은 자신의 소유인 위 (주소 1 생략) 대지와 피고 소유의 위 각 대지 사이에 설치되어 있던 철조망을 임의로 제거하고 피고 소유의 위 각 대지를 점유하기 시작하였던 사실이 인정되므로, 위 소외 1은 피고 소유의 위 각 대지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 피고 소유인 위 각 대지 중 원심판시 각 부분을 점유하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 위 각 대지 부분을 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 그의 점유는 타주점유라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 소외 1의 위 각 대지 부분에 대한 점유가 타주점유라는 피고의 주장을 배척한 원심판결에는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 타주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 대법관 박준서의 별개의견이 있고, 대법관 천경송의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 김형선, 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일반적으로 법은 공동체 안에서 살고 있는 평균인의 최소 한도의 도덕이라고 할 수 있지만 재산법은 비교적 도덕으로부터 중립적이거나 무관심한 경향을 취하고 있다고 말하여지고 있다. 그러나 재산법에도 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등과 같이 평균인의 보편적 도덕성을 하나의 해석 기준으로 삼을 수밖에 없는 일반적 준칙이 있을 뿐만 아니라 민법이 조리를 법원(법원)의 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 재산법도 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법체계라고 말할 수는 없다. 따라서 재산법의 해석에 있어서도 평균인의 보편적 도의관념이 존중되어야 함은 당연하다. 이 사건에서 문제가 된 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의사의 추정의 문제도 단순한 점유자의 내심의 의사의 유무에 관한 문제에 그치는 것이 아니라 점유제도의 사회적 작용 때문에 그 판단에 있어서는 당연히 규범적 고려를 하여야 하는 것이므로, 그 해석에 있어서 이러한 평균인의 보편적 도의관념은 당연히 고려되어야 하는 것이다. 다수의견이 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 한다고 한 것은 소유의 의사가 점유자의 자의에 따라 변하여서는 아니된다는 규범적 의미를 가지고 있음을 긍정한 것이다. 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이다. 부동산의 무단점유의 경우에 동산을 절취한 자와 같이 처음부터 진정한 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시하려는 자가 전혀 없다고 할 수는 없겠지만, 이와 같은 사람은 평균인의 보편적 도의관념과는 동떨어진 사고를 가진 극히 예외적인 반사회적인 사람이라고 밖에 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 예외적인 사람의 의사를 기준으로 하여 그것이 무단점유자의 일반적 의사인 것처럼 취급하거나 법적 효과를 발생하는 소유의 의사가 있는 것으로 추정하는 것은 평균인의 일반적 사고를 기준으로 하여야 하는 법적 판단의 기본원칙에 반하고, 법이 그 기초를 두고 지향하여야 할 정의관념에도 반한다고 하지 않을 수 없다. 점유자의 점유에 소유의 의사가 있는지 여부는 점유자의 선의·악의와는 상관없는 이와 같은 평균인의 사고를 기준으로 한 규범적 판단의 문제이다. 따라서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. 더욱이 민법 제197조 제1항이 물건의 점유자가 그 물건을 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다라고 한 규정은 물건의 점유라는 전제 사실로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 법률상의 사실 추정 규정으로서 사물의 개연성을 바탕으로 한 경험칙을 법규화한 것이다. 여기에서 소유의 의사라 함은 요컨대 타인을 배제하면서 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 말한다고 할 것인데, 점유하는 물건이 동산인 경우에는 점유가 소유권의 공시방법이므로 그 점유자에게 위와 같은 소유의 의사가 존재할 개연성은 아주 높다고 할 수 있을 것이다. 그러나 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택한 현행 민법 아래서는 부동산을 소유할 의사가 있는 사람은 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 생각하는 것이 보통이며 소유권의 등기를 하지 않은 채 부동산을 소유하고자 하는 경우란 극히 예외적이라고 할 것이다. 그렇다면 점유하는 물건이 부동산인 경우에도 동산과 마찬가지로 점유 그 자체로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 것은 등기 없이 부동산에 관한 물권을 취득하도록 하는 의사주의를 채택하였던 구 민법 아래서는 그 시대의 사회실정을 반영한 사고방식이었다고 할 수 있을지 모르겠으나, 형식주의를 채택한 현행 민법이 시행된 지 오랜 세월이 지난 오늘날에 이르기까지 그러한 법감정이 그대로 타당하다고 볼 수는 없다. 그리고 부동산은 등기로써 그 권리관계가 공시되기 때문에 일반적으로 소유자라고 하여 항상 물리적인 점유를 하고 있어야 하는 것도 아니므로 점유와 물건의 견련 정도가 미약할 수밖에 없고, 따라서 소유자가 모르는 사이에 소유자의 의사에 반하는 점유의 개시는 동산의 경우와 달리 그 가능성이 높다고 할 수 있다. 그런데도 부동산 점유자의 경우에 민법 제197조 제1항이 규정한 소유의 의사의 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 강력한 것으로 본다면, 점유취득시효를 주장하는 점유자는 위 추정 규정의 혜택을 받아서 너무 쉽게 부동산에 대한 소유권을 취득하게 되는 반면에 등기한 진정한 소유자는 그 추정을 깨기가 어려운 관계로 절대적 권리인 소유권을 너무 쉽게 상실하는 결과에 이르게 될 것이다. 이는 바로 부동산 물권관계에서 등기와 점유가 각기 가지는 역할이 전도되는 결과를 승인하는 것이 되어 바람직하지 않다. 그러므로 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있는 구 민법의 경우와 달리 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법 아래에서는 소유의 의사의 추정 규정을 해석함에 있어서 등기제도가 부동산 물권관계 전반에서 가지는 일반적 의미를 정당하게 고려하여야 할 것이며, 부동산 물권관계에 관한 우리 법생활의 실태도 충분히 고려하여야 할 것이다. 물론 민법 제197조 제1항이 동산·부동산을 구별하지 않고 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있는 이상 실정법의 명문 규정을 뛰어 넘어 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의 의사를 법률상 추정하지 않을 방법은 없다고 하더라도, 그 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 확고부동한 것으로 보아서는 아니될 것이고, 오히려 그 추정을 쉽게 깨어 가능한 한 취득시효를 주장하는 자에게 취득시효의 요건사실을 입증하도록 함이 온당하다고 할 것이다. 법률상 사실 추정은 일반적으로 입증책임을 전환하는 효과가 있다는 이론에 집착하여 점유에 의한 소유의 의사의 추정을 깨지기 힘든 절대적인 것으로 보는 견해는 오늘날 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미와 법생활의 실태를 충분히 반영하지 못한 채 구 민법적 사고방식을 그대로 답습하는 것이라고 밖에 볼 수 없다. 그 동안 취득시효제도 운영에 많은 비판이 행하여지고 있는 것도 이와 같은 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법률해석에서 비롯된 것이라고 할 것이므로, 이제는 더 이상 구 민법적 사고방식을 고집할 일이 아니다. 오늘날 우리 사회에 살고 있는 평균인의 보편적 도의관념에 비추어 볼 때 부동산을 무단점유한 경우에 자주점유의 추정이 깨어진다고 보는 것은 지극히 타당한 법적 판단이며, 최소 한도의 도의관념을 가진 평균인의 사고라고 할 것이다. 5. 대법관 김형선의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일찍이 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결에서는 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정된다고 판시하였고, 이 사건 다수의견은 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지의 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 하면서 점유 권원에 대한 그 이상의 설명을 하고 있지 아니하나, 여기에서 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 위와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유라고 할 것이다. 점유를 위와 같은 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있을 것이다. 그런데 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한한다고 할 것이며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. 왜냐하면 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문이다. 6. 대법관 박준서의 별개의견은 다음과 같다. 가. 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지의 다수의견에 찬성할 수 없으나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하므로, 원심판결이 파기환송되어야 한다는 결론에는 찬성하여 별개의견을 표시하는 것이다. 나. 우선 다수의견은 우리 민법과 기존 판례에 저촉된다고 본다. 다수의견은 소유의 의사 추정이 깨어지는 이른바 악의의 무단점유를 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하는 것이라고 정의하고 있으나, 이는 민법 제197조가 점유 태양에 따라 분류한 기준에 의하면 선의 점유의 반대 개념인 악의 점유의 태양에 해당한다고 할 것인데, 민법 제197조는 악의 점유자에게도 소유의사를 추정하고 있고, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결 등 많은 판례가 이미 이를 확인하여 왔으므로, 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 소유의사 추정을 배척하는 것은 이러한 법률과 판례에 저촉된다고 할 것이다. 그리고 점유의 소유의사 추정과 그 입증책임에 관한 당원의 기본 판례인 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결은 "취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유 권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다."고 판시한 바가 있다. 먼저 위 판례에서 말하는 점유 권원의 의미에 관하여 이견이 있으므로 그 명백한 해석이 필요하다. 여기서 권원이라 함은 의용 민법 제185조에서 유래된 용어로서 적법한 점유 권원을 뜻하는 것이 아니고 점유권의 원인이 된 사실을 뜻한다고 함이 통설적 견해이다. 따라서 무단점유도 여기의 점유 권원에 해당되는 것이므로 위 전원합의체 판결에 따라 무단점유의 경우에도 1차로 그 점유 권원의 성질 즉 무단점유의 원인, 경위 등에 의하여 소유의사 존부를 판단하고, 2차로 그 성질이 불분명한 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의사를 추정하여야 할 것이다. 그런데 무단점유의 경우에 구체적인 사건에 따라 쌍방 증거자료에 의하여 그 성질이 밝혀짐에도 불구하고 그 동안 일부 실무에서 그 성질이 밝혀지지 않은 경우에 비로소 적용되는 법리인 소유의사 추정을 곧바로 적용하였던 잘못이 있었던 것이다. 우리 판례는 이미 소유의사의 개념을 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사'로 누차 정의하고 있으므로 기록에 나타난 무단점유의 성질과 위 소유의사 개념에 의하여 무단점유의 사안에 따라 소유의사 존부를 판단할 수 있을 것이다. 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이다. 다수의견이 폐기하는 당원의 판례의 사안들은 모두 민법 제197조 제1항과 위 전원합의체 판례에 따라 그 무단점유의 성질에 비추어 소유의사가 인정되거나 그것이 불분명하여 소유의사가 추정된 판례로서 그대로 유지되어야 한다. 이와 같이 무단점유의 소유의사는 위 전원합의체의 판례를 유지하는 한 권원의 성질, 즉 무단점유의 성질에 따라 마치 법률행위 해석과 마찬가지로 무단점유의 취지를 파악하여 소유의사 존부를 판단하고, 그것이 불가능한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정대로 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이다. 다수의견의 견해에 의하면 무단점유의 표본인 동산절도의 경우, 타인의 부동산을 소유권등기까지 하며 무단점유하는 경우 또는 타주점유자가 소유자에게 소유의사를 표명한 무단점유의 경우까지도 논리상 소유의사를 부정할 수밖에 없게 되어 현재의 통설·판례와 저촉된다. 다수의견이 밝힌 특별한 사정을 내세워 그 소유의사를 인정한다면 이는 결국 새로운 사정이 아닌 무단점유 자체의 성질에 따라 소유의사를 인정하는 결과가 될 것이다. 다. 다수의견은 무단점유가 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의사 추정은 깨어진다고 하여 무단점유의 경우 소유의사를 인정할 특별한 사정의 입증책임을 점유자가 부담한다는 취지인 것으로 이해되나 이는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나고 위 전원합의체 판례에 저촉된다. 법률상의 추정은 개연성만이 아니라 소송에서 어느 쪽 당사자의 지위를 우대할 것인가 하는 입법정책적 고려에서 비롯된 것이다 민법 제197조 제1항은 모든 점유자에게 소유의사를 추정하고 있으므로 위 전원합의체 판결이 밝힌 바와 같이 소유의사를 복멸시키는 입증책임은 상대방에게 있는 것이고, 따라서 무단점유의 경우에도 법관은 그 점유의 성질이 불명하여 소유의사에 관하여 확신에 이르지 못하더라도 법률의 규정에 의하여 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이고, 상대방이 본증으로서 권원의 성질상 소유의사 없음을 법관이 확신하도록 입증하여야만 위 법률상 추정은 비로소 복멸되는 것이다. 점유자의 소유의사를 복멸시키는 상대방의 입증이 법률상의 추정을 깨기 위한 입증책임에 의한 본증이므로, 상대방이 소유의사 없는 것으로 사실상 추정되도록 입증에 거의 성공하여 점유자가 다시 소유의사를 인정할 특별한 사정을 입증하는 경우에도 점유자의 이러한 입증은 법관의 확신을 저지하기 위한 것으로 여전히 반증인 것이지 입증책임에 의한 본증이 될 수 없는 것이다. 다수의견은 악의의 무단점유를 타주점유로 사실상 추정하여 자주점유로 볼 특별한 사정의 입증책임을 점유자에게 전환시키고 있는 취지로서 결국 민법 제197조 제1항의 법률상 추정을 외면하는 결과가 되므로, 이는 추정 복멸에 관한 법관의 확신이 있기까지 법률상 추정이 유지된다는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나는 것이고 또한 위 전원합의체 판결이 밝힌 점유에 있어서 소유의사 입증책임의 판례와도 저촉된다. 라. 한편, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다50223 판결 등). 마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1이 1971. 8. 12. 그 소유의 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡ 와 그에 인접한 이 사건 대지 중 일부의 지상에 이 사건 주택을 건축하고 이 사건 대지를 차고, 물치장 및 마당 등으로 무단으로 점유하여 왔는데, 원고가 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 것인바, 사정이 이와 같다면 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 점용권만의 매수에 기초한 것으로서 그 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 사정만으로 원고의 이 사건 토지에 대한 점유도 자주점유라고 단정하여 위 소외 1이 그 점유를 개시한 때로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 이 사건 대지를 점유 취득하였다고 인정한 조처는 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다고 할 것이다. 7. 대법관 천경송의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제197조 제1항의 규정에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서는 스스로 소유의 의사를 입증할 책임이 없고 오히려 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것으로 보아야 한다는 점과 소유의 의사 자체는 의사적 요소이지만 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다는 점 및 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 객관적인 사정 즉 점유자가 점유 중에 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 만한 사정이 증명되었을 때에도 그 추정은 깨어지는 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하는 바이다. 그러나 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 민법 제245조 제1항이 규정하고 있는 부동산 점유취득시효제도는 부동산에 대한 소유의 의사로써 하는 사실상의 지배(점유)가 장기간 계속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도이고, 위 규정상의 소유의 의사는 '소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사' 또는 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사'를 일컫는 것이다. 그러나 이는 사실상 지배자의 자연적 의사일 뿐이고 자기에게 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한이 있거나 소유권이 있다고 믿는 것을 의미하는 것은 아니며( 대법원 1980. 5. 7. 선고 80다671 판결, 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 12704 판결, 1993. 4. 9. 선고 92다41498 판결 등 참조), 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인인 권원의 객관적 성질에 의하여 결정되어야 하는 것이지만 여기에서 말하는 권원은 부동산을 점유·사용할 본권 자체나 본권의 취득을 목적으로 하는 법률행위 내지 법률관계를 의미하는 것이 아니라 점유 취득의 원인된 사실관계를 말하는 것이다 그러므로 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그 중에는 예컨대, 참칭상속인이 진정한 상속인을 제쳐놓고 상속 대상 부동산을 점유·사용하는 경우처럼 점유 권원의 성질상 점유자가 소유자와 동일한 의사로 점유하는 것으로 보아야 할 경우도 있고, 반대로 진정한 소유자의 반환요구가 있으면 반환하겠다는 의사로 점유하는 경우도 있을 수 있어 점유자의 의사가 그 어느 쪽인지 분명하지 아니하므로, 위와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없는 노릇이며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다(아래에서 이러한 점유자를 편의상 '악의의 무단점유자'라고 부른다)는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없기 때문이다. 그리고 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다. 만약 다수의견과 같이 '악의의 무단점유자'의 경우는 소유의 의사가 없는 것이라 한다면 실질적으로는 법문에도 없는 점유자의 선의나 정권원(정권원)의 존재를 소유의 의사의 요건 내지 점유취득시효의 전제조건으로 삼는 것이 될 것이고, 이는 종래 당원이 밝히고 있는 소유의 의사 또는 점유 권원의 개념이나 민법 제245조 제1항의 규정 내용과 정면으로 배치되는 것이다. 나. 다수의견은 '악의의 무단점유자'의 경우에 왜 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것인지 그 이유를 구체적으로 명시하지 않고 있다. 다수의견은 타인 소유의 부동산을 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 경우에는 점유자가 진정한 소유자의 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시한 것이라기보다는 진정한 소유자가 그 반환을 구하면 이를 반환하겠지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사로 점유를 개시하였을 개연성이 더 높다는 것을 입론의 근거로 하고 있는 듯하다. 그러나 무단점유자들에게 도덕적으로 위와 같은 반환의사를 요구함은 몰라도 원래 물건을 점유하여 권리를 행사하는 것은 다른 사람을 위하여 하는 것이라기보다는 자기를 위하여 하는 것이 보통일 터이므로 무단점유자들의 의사를 다수의견과 같이 보기 어려울 뿐더러 다수의견이 내세우는 개연성만으로 법률상의 추정인 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의사의 추정이 번복될 리 없다. 더욱이 이 사건과 같이 경계를 침범하여 타인의 토지를 자기 소유의 건축물의 부지로 계속 점유하여 오고 있는 경우는 진정한 소유자를 배제하고서 자신이 소유자인 것처럼 배타적이고도 공연하게 점유하는 특성이 한층 뚜렷하고, 진정한 소유자와 사이에 가족관계나 공유관계 등 특별한 관계가 없이 토지 소유자에게 아무런 대가도 지급하지 아니한 채 독립하여 점유하는 것이므로 그 점유기간 중 외형적·객관적으로 나타난 점유행태로 볼 때는 오히려 자주점유로 인정될 여지가 더 크다고 할 것이어서 다수의견과 같이 자주점유의 추정이 깨어진다고 단정하여서는 안될 것이다. 다. 또한 다수의견은 취득시효제도의 존재이유가 진정한 권리자의 권리 증명을 절약하여 오래된 사실에 대한 입증의 곤란으로부터 구제하는 데에 있다는 관점에서 타인의 부동산을 자신의 것이 아님을 알면서 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 것으로 밝혀진 경우까지 취득시효의 성립을 인정하여 보호할 가치는 없다고 보고 있는 것으로 여겨지고, 이는 우리들의 법감정상 이해되지 않는 바가 아니나, 민법이 규정하고 있는 취득시효제도의 존재이유는 이에 그치는 것이 아니라 사실상태가 장기간 계속된 경우에는 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는지 여부를 묻지 않고 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호함으로써 법질서의 안정을 기하려고 하는 데에 중점을 둔 것이라고 보아야 하고( 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결, 1992. 6. 30. 선고 92다12698, 12704 판결 등 참조), 따라서 여기에 어떠한 규범적 고려가 개입할 여지는 없는 것이다. 취득시효제도가 존재하는 결과 진정한 권리자가 아니라고 하더라도 법이 정하는 일정한 요건을 충족한 경우에는 법의 보호를 받게 되는 것이고, 그 결과 자기 권리를 장기간 행사하지 않고 권리 위에 잠자고 있던 자가 권리를 상실하는 경우가 생긴다고 하더라도 이는 위에서 본 취득시효제도의 본질과 존재이유에 비추어 어쩔 수 없는 것이다. 타인의 부동산을 점유하게 된 원인이야 무엇이든 간에 부동산을 점유·사용하여 마치 권리자처럼 보이는 외형이 오랫동안 계속되어 왔다면 이를 존중하여 그 점유자 및 그러한 외형을 신뢰하고 그와 거래한 자를 보호할 가치와 필요가 충분히 있다 할 것이고(이와 같은 법리는 현행 민법이 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 형식주의를 채택하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다), 이와 같은 취득시효제도의 사회적 기능과 역할은 결코 과소 평가되어서는 안될 것이다. 다수의견이 말하는 '악의의 무단점유자'를 점유취득시효의 보호 대상에서 제외하려면 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 성립요건에도 등기부취득시효의 경우와 같이 점유자의 선의를 새로이 규정하든가 점유자의 소유의 의사의 추정 규정인 민법 제197조 제1항을 개정하는 등 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하고 현행 민법 규정과 소유의 의사의 의미에 관한 당원의 판례를 그대로 유지하는 이상 다수의견과 같은 해석을 허용할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 다수의견이 들고 있는 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 경우란 점유 개시 당시에 토지 소유자와 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 아무런 법률행위 등을 맺음이 없이 사실행위로서 타인의 부동산을 무단점유하는 경우를 말하는 것으로 이해되나, 원래 '무단점유'라는 개념 자체가 그 폭이 넓은 개념이고, 또 다수의견에서 제시하고 있는 '점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 점유하는 경우'란 구체적으로 어떠한 경우인지 그 범위가 명확하지 아니하여 앞으로 실무상 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의 의사의 추정이 번복되는지 여부를 판단하는데 오해와 혼란을 초래할 여지가 많음을 지적하지 않을 수 없다. 라. 결론적으로 점유취득시효를 주장하는 자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 따라서 상고를 기각하여야 할 것이다. 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관 박만호 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈 |
| 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 [건물철거등][집48(1)민,78;공2000.5.1.(105),962] 【판시사항】 [1] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부 (적극) [2] 토지 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 그 계약이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(한정 소극) 및 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다는 사정만으로 타주점유로 볼 것인지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다. [2] [다수의견] 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다. [보충의견] 등기를 수반하지 아니한 채 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 한다는 반대견해가 타당하기 위하여는, 점유취득시효제도가 법률행위에 의한 부동산소유권취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 장치가 전제되어야 할 것인데, 점유취득시효제도가 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권취득제도인 점에 관하여는 이견이 없고, 한편 점유로 인한 부동산물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이고, 또한 반대의견처럼 점유취득시효완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효완성의 요건으로 삼는다면 그 시효완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 만다. [반대의견] 민법은 제245조 제1항에서 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다."고 규정하고, 제197조 제1항에서 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유의 의사'라 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이고, 또한 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조, 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 1998. 11. 27. 선고 97누2337 판결(공1999상, 55) 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다29834 판결(공1999상, 655) 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다56215 판결(공2000상, 150) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결(공2000상, 387) /[2] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결(공1993상, 412) 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 1997. 7. 4. 선고 97나1338 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위반 등의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 거제시 (주소 생략) 대 552㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 1929. 12. 16. 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1990. 7. 23. 원고, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 공동명의로 1957. 10. 2. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 토지는 소외 11이 1965년 1월경 망 소외 12로부터 매수하여 파, 시금치 등의 채소를 재배하며 경작하다가 같은 해 5월경 그 위에 원심 판시와 같은 건물을 신축하여 그 부지 및 마당으로 점유·사용하다가 1985년 5월경 피고에게 이 사건 토지 및 위 건물을 매도하였으며 그 이후 피고가 그 지상의 건물 및 장독대 등을 소유하면서 계속 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 경험칙에 반하는 증거판단을 하는 등 채증법칙을 위반한 위법이 없으며 심리를 다하지 아니한 위법도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 자주점유 추정의 번복 등에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위에서 인정한 바와 같은 사실관계에 터잡아 소외 11이 이 사건 토지를 매수하여 점유하기 시작한 1965년 1월경부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 추정되고, 소외 11이 망 소외 1 소유인 이 사건 토지를 망 소외 12로부터 매수하여 그 점유를 취득하였다고 하더라도 그 사실만으로는 소외 11의 이 사건 토지에 대한 점유를 타주점유라고 볼 수 없으며, 1985. 1. 31. 이 사건 토지에 관한 소외 11의 점유취득시효가 완성되었으므로, 소외 11에 대한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고를 포함한 이 사건 토지의 공유자들에 대하여 소외 11을 대위하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 지위에 있는 피고에게 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 그 지상 건물 등의 철거를 구하는 것은 신의칙에 반한다는 피고의 항변을 받아들여, 원고가 공유물의 보존행위로서 그 지상 건물 등의 철거를 구하는 이 사건 청구를 배척하고 있다. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결, 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 등 참조). 그리고 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수도 없을 것이다. 만일 이와 반대의 입장에 선다면 이는 등기부취득시효 제도만을 인정하고 있는 일부 외국의 법제와 달리 우리 민법이 점유취득시효 제도를 인정하고 있는 그 취지 자체를 부정하는 결과에 이르를 것이다. 더욱이 이 사건에 있어서와 같이 목적 토지를 매수한 시기가 현행 민법이 시행된 후 얼마 지나지 않은 1965년 1월 무렵이고 특히 그 토지가 현행 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 비교적 늦게 정착되었다고 할 농촌지역에 소재하고 있는 점을 보태어 보면, 원심이 인정한 사실관계에서 본 바와 같이 소외 11에게 이 사건 토지를 매도한 망 소외 12가 등기부상 소유자가 아니어서 소외 11이 그에 의하여 바로 이 사건 토지의 소유권을 유효하게 취득할 수 없기는 하나, 기록상 소외 11이 망 소외 12에게 이 사건 토지에 대한 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매매에 이르렀다고 볼 자료가 없는 이상 망 소외 12가 이 사건 토지의 등기부상 소유자가 아니라는 사정만으로 소외 11의 점유가 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 둔 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 소외 11이 매매 당시 매도인에게 처분권한이 없음을 알고 있었다고 추단할 수도 없다고 할 것이므로 그에 의하여 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 토지에 대한 소외 11의 점유가 자주점유라는 추정은 깨어지지 않았다고 할 것이므로 같은 취지로 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 이유불비 또는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결 제2항의 판단에 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 조무제의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법관 조무제의 다수의견에의 보충의견은 다음과 같다. 반대의견은, 요컨대, 법률행위로 인한 부동산 물권의 변동에 관하여 형식주의를 취하는 우리 민법 아래에서, 등기를 수반하지 아니한 채 소유권 이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 하고 자주점유에 관하여 다른 견해를 표시한 대법원 판례들은 변경되어야 한다는 취지이다. 그러한 반대견해가 타당하기 위하여서는, 점유취득시효 제도가 법률행위에 의한 부동산 소유권 취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 규정적 장치가 전제되어야 할 것이다. 그런데 점유로 인한 부동산 소유권의 취득시효 제도는 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득제도로 이해되고 그의 법적 성격에 관한 이러한 풀이에는 이견이 없다. 나아가 덧붙이자면, 민법 제245조 제1항이 점유자는 그의 시효기간 완성 후 등기를 함으로써 그 점유 부동산의 소유권을 취득한다고 규정하고 있지만 그 규정 때문에 점유취득시효 제도의 법적 성격을 법률행위에 의한 물권변동으로 볼 수 있는 것도 아니다. 그리고 점유로 인한 부동산 물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서, 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유 부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라, 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다3121 판결, 1980. 9. 24. 선고 79다2129 판결들 참조). 반대의견처럼 점유취득시효 완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효 완성의 요건으로 삼는다면 그 시효 완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효 제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 마는 것이다. 이와 같이 어느 모로 보아도 취득시효에서의 점유권원에 등기가 수반되어야 할 근거는 찾아볼 수 없다 할 것임에도, 점유권원인 법률행위의 성격에 치중한 나머지 점유취득시효 제도를 법률행위에 의한 부동산 소유권 취득제도와 마찬가지로 민법 제186조의 규정과 관련지우는 반대견해는 입법론으로서는 별론으로 하더라도 해석론으로서는 불합리한 면을 지니고 있다 하겠다. 따라서 점유권원이 등기를 수반하는 경우에만 소유의 의사로 보아야 한다는 논거에서 자주점유의 해석에 관하여 반대견해가 시도하는 새로운 해석 태도는 위에서 본 불합리성을 피할 수 없다 하겠고, 반대의견이 그러한 불합리성을 띤다는 사실 자체가 반면으로 다수의견의 정당성을 뒷받침해 준다고 할 것이다. 그러므로 자주점유란 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미할 뿐 소유권자의 지위에서 하는 점유라던가 소유권이 있다고 믿고 하는 점유를 의미하는 것이 아니라는 취지인 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다23719 판결을 비롯한 수많은 판례들은 존중되어야 하고 그들이 변경될 필요는 없다고 본다. 5. 다수의견 중 자주점유 추정의 번복 등에 관한 판단에 대하여 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법은 제245조 제1항에서 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다."고 규정하고, 제197조 제1항에서 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유의 의사'라고 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권의 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다. 나. 먼저, 부동산 소유권에 관한 점유취득시효의 요건인 점유를 앞서 본 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고, 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 분명한 경우로 다시 나눌 수 있을 것인바, 이들 중에서 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우라고 할 것이고, 이와는 달리 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 명백히 가려질 것이므로 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 수 없는 것이다. 따라서 어떠한 부동산의 점유권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 이는 점유권원의 성질이 분명한 경우에 해당하므로 그에 따라 자주점유인지 여부를 가리면 되고, 거기에서 또 다시 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유의 추정 문제로 돌아갈 것은 아니다. 다. 그러면 과연 어떠한 부동산의 점유권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀진 경우 그 점유를 자주점유로 보아야 할 것인가? 아니면 타주점유로 보아야 할 것인가? 이 점에 관하여 구 민법이 적용되던 시절부터 매매, 교환, 증여 등 소유권 이전을 목적으로 하는 법률행위는 그 성질상 자주점유의 권원이라고 보는 견해가 통설이고, 현행 민법하에서도 이러한 견해를 전제로 한 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결 등 상당수의 판례가 있음은 사실이다. 그러나 이러한 견해는 다음과 같은 이유에서 변경되어야 할 것이다. (1) 취득시효는 예외적인 제도이므로 그 요건은 엄격하게 해석되어야 하고, 따라서 그 요건의 하나인 '소유의 의사'를 판별하기 위하여 점유권원의 성질을 규명함에 있어서도 엄격한 태도를 취하여야 할 것이다. 또한, '소유의 의사'란 앞서 본 바와 같이 외형적·객관적으로 '소유하는 의사'를 의미할 뿐, 주관적으로 '소유하려는 의사'를 의미하지는 않는 것인바, 이는 타인의 부동산을 임차하여 점유하는 자가 장래에 이를 소유하려는 의도를 가지고 있다고 하더라도 그 권원의 성질상 타주점유에 불과하다는 점에 비추어 보아도 분명하다. 그런데 구 민법의 의사주의하에서는 소유권이전 목적의 법률행위가 이루어지면 이로써 곧바로 소유권이전의 효력이 발생하므로(구 민법 제176조), 이러한 법률행위에 의하여 부동산을 점유한 경우 그 점유가 권원의 성질상 자주점유에 해당한다고 보는 데에 아무런 문제도 없지만, 현행 민법은 구 민법과는 달리 등기라는 공시방법을 갖추어야만 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경의 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있으므로(민법 제186조), 현행 민법 아래에서는 위와 같은 논리가 그대로 유지될 수는 없다. 오히려 소유권이전 목적의 법률행위에 의하여 부동산을 점유하였다고 하더라도 궁극적인 소유권이전의 효력발생요건인 등기를 도외시하고서는 그 점유를 자주점유라고 할 수 없다고 함이 정당한 논리적 귀결이며, 등기를 하지 아니한 부동산 매수인이 장차 등기를 하여 당해 부동산을 소유하려는 목적이나 의도를 가지고 있다고 하더라도 이러한 목적이나 의도를 소유의 의사와 동일시할 수는 없음은 물론이고 그러한 목적이나 의도가 권원의 성질을 좌우할 수도 없는 것이다. 그리고 매매계약 자체를 의사주의하에서와 같이 자주점유의 권원으로 보는 것은 소유권이전의 외관을 갖추지 못한 사실관계를 소유권이전의 외관이 있는 것으로 의제하여 이와 동일하게 취급하려는 것으로서, 이는 물권취득에 관한 규정의 강행법규성에 반할 뿐만 아니라, 공시의 원칙을 취한 형식주의의 입법취지에도 역행하는 것이라고 생각된다. 따라서 종래의 견해는 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도와 형식주의의 취지를 정당하게 고려하지 아니한 채 구 민법적 사고방식을 타성적으로 답습한 것은 아닌지 검토할 필요가 있다고 할 것이고, 현행 민법이 종래의 의사주의를 버리고 형식주의를 채택한 이상, 등기를 수반하지 아니한 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 소유권이전의 효력발생요건인 등기를 도외시함으로써 여전히 타인 소유의 부동산을 점유하는 것에 불과하여 그 권원의 성질상 외형적·객관적으로 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 볼 수밖에 없다. (2) 또한, 소유의 의사 자체를 자연적·사실적 의사라고 보더라도 그 존부를 객관적으로 판단함에 있어서는 규범적 고려가 필요하다. 이 점에 관하여 대법원은, 소유권 관계 공부가 멸실되었음을 기화로 허위 내용의 관계 서류에 의하여 소유권회복등기를 한 것만으로는 그 등기명의자가 회복등기를 마친 때부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다고 하고(대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결 등 참조), 매도인이 무권리자이거나 행정청의 인가를 받지 못하였다는 등의 이유로 점유취득의 원인인 매매 등의 법률행위가 무효인 경우에 매수인이 그 무효인 사실을 알았다면 자주점유가 아니라고(대법원 1976. 11. 9. 선고 76다486 판결 등 참조) 누차 판시하여 왔다. 그런데 이와 같은 사안에 있어서 자연적·사실적 의사만을 기준으로 할 때에는 점유자에게 당해 부동산에 대한 소유 의사가 있어 보이고 또한 그것도 통상의 경우에 비하여 의욕의 정도가 더욱 강하다고 할 것이지만, 판례는 이 경우 자주점유를 인정하는 것이 부당하다는 규범적 고려를 하여 자주점유의 추정이 깨어지거나 타주점유라고 판단한 것인바, 이러한 판례의 태도를 그 연장선 위에서 검토하여 보면, 등기하지 아니한 부동산 매수인의 점유도 역시 타주점유로 보아야 마땅할 것이다. 왜냐하면 형식주의를 취한 현행 민법이 적용되는 상황에서 등기하지 아니한 부동산 매수인은 매매로 인한 소유권이전의 효력이 발생하지 아니한다는 사실을 능히 알고 있다 할 것이어서, 결국 그가 등기를 하지 아니한 것은 의사주의하에서 매매가 무효로서 소유권을 취득할 수 없다는 사정을 알고 있다는 것과 비교하여 그 법적 평가가 다를 것이 없다고 보아야 하기 때문이다. (3) 나아가, 부동산에 대하여 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 행사한다는 의미는 당해 부동산의 사용가치와 교환가치 전부를 배타적으로 지배하는 것을 뜻하는바, 소유권등기를 하지 아니한 채 부동산을 점유하는 매수인으로서는 그 부동산의 사용가치를 배타적으로 지배하는 의사가 있을지는 몰라도 담보권을 설정하는 등 그 부동산의 교환가치를 제대로 지배할 수는 없고, 오늘날의 경제생활에 있어서 토지의 교환가치가 갖는 의미는 과거에 비하여 그 비중이 더욱 크다고 할 것이므로, 이러한 매수인에게 '온전한 소유의 의사'가 있다고 보기도 어려운 것이며, 다른 한편, 매수인이 무권리자나 무권대리인 등으로부터 토지를 매수하여 점유하고 있는 경우에, 당해 토지에 관하여 등기를 갖추고 이를 담보로 제공하여 교환가치를 지배하고 있는 진정한 소유자를 보호할 필요가 더욱 큰 반면, 매수하였으면서도 법이 요구하는 등기를 갖추지 아니한 자를 보호할 필요는 그다지 크다고 할 수 없을 것이다. (4) 한편, 현행 민법이 시행된 이래 40년이 지나고 있고 등기에 관한 국민의 법의식도 상당히 향상된 오늘날 부동산의 매수인은 당연히 소유권이전등기를 하여야만 당해 부동산을 배타적으로 지배할 수 있다고 생각할 것이고, 소유권등기를 하지 아니한 채로 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 하려는 의사를 갖는 경우란 극히 예외에 해당할 것이다. 이러한 현상은, 앞서 본 법의식이 규범적으로 반영되어 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기특별조치법이 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에게 소정의 기간 내에 소유권이전등기를 신청하도록 규정함과 동시에 상당한 사유 없이 이를 위반하는 경우에는 과태료를 부과하는 외에 일정한 경우에는 형벌까지 부과하고 있음에 비추어 보아도 더욱 분명하다. 이러한 측면에서도 종래의 견해는 변경되어야 하고, 이제 그 시점이 도래하였다고 본다. (5) 구체적 정의나 타당성의 측면에서 보더라도, 소유권등기를 하지 아니한 채 부동산을 점유하고 있는 매수인을 취득시효 제도에 의하여 굳이 보호할 것은 아니라고 생각된다. 점유자가 정당한 매수인이라면 그의 소유권 취득은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 함으로써 충분하고, 특히 이 경우 매수인의 이전등기청구권은 그 소멸시효도 진행하지 아니한다는 것이 대법원의 입장이므로(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 매수인이 당해 부동산의 진정한 소유자에 대하여 매매의 효력을 주장할 수 없는 특별한 경우에만 비로소 점유취득시효가 그 효용을 발휘할 것이다. 그런데 이러한 매수인을 두텁게 보호하는 것이 정의에 합당한지는 의문이 아닐 수 없는 반면, 예컨대 멀리 떨어져 있는 임야 등과 같이 현실적인 점유·사용을 계속적으로 유지하기가 곤란하거나 그것이 큰 의미가 없는 토지에 관하여 소유권등기를 마쳐두고 있는 진정한 소유자가 소멸시효에 걸리지도 아니하는 소유권을 상실하게 되는 것이 정의에 부합하는 것이라고는 도저히 볼 수 없을 것이다. 또한, 과거 부동산의 진정한 매수인이 매매 사실의 입증 자료를 확보하지 못한 경우에 점유취득시효 제도가 어느 정도 진정한 매수인의 구제에 기여를 하였던 점은 부정하기 어려울 것이지만, 다른 한편, 진정한 매수인의 대부분은 등기권리증이라도 보관하는 것이 보통이고 그 동안 수차에 걸쳐 시행된 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 등에 의하여 등기를 함으로써 구제되었다는 사정 또한 간과되어서는 아니 될 것이다. 그럼에도 불구하고 여전히 등기를 수반하지 아니한 부동산 매수인의 점유를 자주점유로 본다면, 이는 진정한 매수인의 구제보다는 매매를 빙자한 점유자의 부당한 권리취득을 용인하는 결과가 될 것이다. (6) 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 다른 나라들의 제도와 비교하여 보더라도 부동산에 대한 점유취득시효는 그 인정 범위를 좁히는 것이 바람직한 방향이다. 독일에서는 부동산에 관한 등기를 하지 않은 자의 단순한 점유취득시효는 아예 인정하지 아니하고 등기부취득시효만을 규정하고 있을 뿐이며, 스위스에서는 등기부취득시효를 정규적인 취득시효로 규정하되, 부동산 자체가 등기부에 등기되지 아니하였거나 등기부상 소유자를 알 수 없거나 또는 소유자로 등기된 자가 취득시효기간 개시 당시에 사망하였거나 실종선고를 받은 경우에 한하여 엄격한 요건 아래에서만 점유취득시효를 인정하고 있을 뿐이다. (7) 현행 민법이 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서 등기부취득시효 이외에 별도로 점유취득시효에 관한 규정을 두고 있다고 하더라도 그 결론이 달리지는 것은 아니다. 왜냐하면 매수인이 등기를 하지 아니한 채 매매 목적 부동산을 점유하고 있는 경우는 다음과 같은 경우와 분명히 구별되고, 이러한 경우가 바로 현행 민법이 부동산에 관하여 등기부취득시효 이외에 점유취득시효를 별도로 규정한 취지로 보아야 하기 때문이다. 그 예로는, 우선 점유권원이나 그 성질이 밝혀지지 아니한 경우는 물론이고 그 외에 ① 매수인이 매매 목적 토지에 관하여 소유권이전등기를 하였지만, 착오로 인접한 타인의 토지의 일부까지 매수한 것으로 믿고 이를 함께 점유하는 경우, ② 실제로는 A토지를 매수하였는데, 그 토지를 등기부상 B토지로 착각하여 B토지에 관하여 소유권이전등기를 하고 A토지를 점유한 경우, ③ 매매 목적 토지에 관하여 소유권이전등기를 하고 이를 점유하였는데, 그 이전등기가 중복등기 중 후등기에 해당하여 무효인 경우, ④ 착오로 작성된 지적도에 기초한 등기가 표상하는 토지를 매수하고 이전등기까지 한 다음, 착오로 작성된 지적도의 경계대로 당해 토지를 점유한 경우, ⑤ 무권리자인 등기명의인으로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 하고 점유한 매수인이 선의이지만 과실이 있는 경우, ⑥ 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유를 권원으로 부동산을 점유한 경우 등을 열거할 수 있다. 라. 그런데 다수의견은, 현행 민법이 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서도 등기에 공신력이 인정되지 아니한다는 점을 내세우나, 등기의 공신력은 이 사건에서 문제가 된 점유취득시효 외에 별도의 소유권 취득원인인 선의취득과 관련하여 거래의 동적 안전을 보호하려는 취지의 제도로서, 부동산 매매 등의 권원의 성질을 논함에 있어 등기의 공신력이 문제될 여지는 없는 것일 뿐만 아니라, 등기에 공신력이 인정되지 아니한다고 하여 점유의 태양이 달라질 수도 없는 것임은 동산의 경우와 비교하여 보면 자명하므로, 합당한 근거가 되지 못한다고 할 것이다. 또한 다수의견은, 현행 민법의 시행 이후에도 상당한 기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점과 이 사건 토지의 매수 시기가 현행 민법이 시행된 후 얼마 지나지 않은 시점인 점 및 이 사건 토지가 부동산 거래의 관행이 비교적 늦게 정착된 농촌지역에 소재하고 있는 점을 그 논거로 삼고 있으나, 이는 부동산 물권변동에 관한 현행 민법의 규정이 강행규정으로서 이른바 부동산 거래의 관행을 이유로 배제될 수 없다는 점과 부동산 점유취득시효의 요건인 '소유의 의사'가 가지는 규범적 측면을 간과한 것일 뿐만 아니라, 이러한 다수의견에 의하더라도 현행 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 정착되고 있는 추세에 비추어 과연 그러한 논거가 언제까지 유지될 수 있을 것인지도 의문이 아닐 수 없다. 점유권원의 성질은 거래의 관행이나 시간의 경과 또는 부동산의 소재지에 따라 변하는 것은 아닐 것이다. 나아가 다수의견은, 민법 제197조 제1항에 따라 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분하고 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니라는 점을 논거로 내세우고 있으나, 민법 제197조나 제245조 등에서 규정한 '소유의 의사'를 '사실상 소유할 의사'로 볼 민법상 근거가 없음은 물론이고 그 개념조차도 모호할 뿐만 아니라, 이 사건이 앞서 본 여러 점유권원들 가운데서 부동산 물권변동에 관하여 별도로 등기가 요구되는 소유권이전 목적의 법률행위를 그 점유권원으로 하는 사안이라는 점을 간과하고 있는 것으로 보이며, 다수의견 가운데 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그러한 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우 자주점유가 인정되지 아니한다고 하거나, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수한 경우에는 자주점유가 아니라고 한 설시 부분과 어떻게 서로 조화될 수 있는지도 의문이다. 또한, 우리 민법이 부동산에 관하여 점유취득시효 제도를 둔 취지와 그 적용 사례는 앞서 본 바와 같으므로, 반대의견이 점유취득시효제도 자체를 부정하는 것이 아님은 더 말할 나위도 없는 것이다. 자주점유의 추정과 점유권원의 성질과의 관계는 앞에 나항에서 밝혀 보았거니와 다수의견은 이 양자의 문제를 혼동하고 있다는 비난을 면하기 어려울 것이다. 한편 다수의견의 보충의견은, 민법 제245조 제1항이 부동산 점유취득시효가 완성되었더라도 그 점유자가 등기를 함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위와 같이 등기의 수반을 거론하는 반대의견은 논리적 모순에 빠져 있을 뿐만 아니라, 점유취득시효 제도를 법률행위에 의한 물권변동 사유로 잘못 파악하고 있다는 취지인 것으로 보인다. 그러나 반대의견은 민법 제245조 제1항의 등기의 원인을 법률행위로 보는 것이 아니고 그 등기의 원인이 되는 취득시효 완성의 성립요건 중에 하나인 점유자의 '소유의 의사'를 확정함에 있어 당해 점유권원이 매매 등 법률행위로 밝혀진 경우에 형식주의를 취한 현행 민법하에서 등기를 도외시하고는 그 법률행위를 자주점유의 권원이라고 할 수 없고 타주점유의 권원으로 보아야 한다는 것일 뿐이다. 앞서 밝힌 바와 같이 자주점유와 관련하여 등기를 수반하여야 하는 점유권원은 법률행위인 경우로서, 그 부동산을 점유하는 자가 당해 법률행위를 원인으로 등기까지 마쳤다면 이로써 당해 부동산의 소유권을 취득하는 것이 원칙이고, 이와 달리 점유취득시효가 문제되는 경우는 앞에 다. (7)항에서 이미 예시한 바와 같은바, 그 가운데에 ⑤를 제외한 나머지 경우에는 취득시효가 완성된 부동산에 관하여 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 하여 등기를 함으로써 비로소 소유권을 취득하게 됨이 분명하고, ⑤의 경우에는 그 등기가 실체관계에 부합하게 되는 것일 뿐이다. 필경 보충의견은 반대의견의 취지를 오해한 것이 아닌가 생각된다. 마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 1929. 12. 16. 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1990. 7. 23. 원고 등의 명의로 1957. 10. 2.자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다는 것인데, 소외 11은 1965년 1월경 소외 1 등 진정한 권리자가 아닌 소외 12로부터 이 사건 토지를 매수하여 이를 점유하여 왔지만 소유권이전등기를 한 바가 전혀 없고, 그러한 상태에서 피고가 다시 1985년 5월경 이 사건 대지를 소외 11로부터 매수하였다는 것이다. 사정이 이러하다면, 이 사건 토지에 대한 소외 11의 점유권원은 등기를 수반하지 아니한 매매로 밝혀졌다고 할 것이므로, 여기에 민법 제197조 제1항의 자주점유 추정 규정은 적용될 여지가 없고, 이러한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 할 것이니 이러한 점유를 전제로 하는 피고의 취득시효 주장은 이를 받아들여서는 아니 될 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 토지에 대한 소외 11의 점유취득시효가 피고의 매수 이전에 이미 완성되었다는 이유를 내세우면서 피고가 소외 11에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 11을 대위하여 원고 등에게 위 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 지위에 있다고 판단한 것은 부동산 점유취득시효 및 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송함이 마땅하다고 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 대법관 법관이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우 |
| 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 [소유권이전등기][공1995.4.15.(990),1609] 【판시사항】 가. 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 그 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부 나. 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자가 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원이 있는지 여부 【판결요지】 [다수의견] 가. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다. 나. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다. [반대의견] 가. 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다. 나. 취득시효기간 만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로, 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 가.나. 민법 제184조, 제192조, 제245조 제1항 나. 제199조 제1항, 제404조 【참조판례】 가. 대법원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결(공1989,807) 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결(공1991,93) 1991.12.10. 선고 91다32428 판결(공1992,490)(폐기) 1992.11.13. 선고 92다14083 판결(공1993상,99) 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 피상고인】 충청남도 【원심판결】 대전지방법원 1993.8.25. 선고 92나6400 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원래 소외 1의 소유였는데 1964.5.7. 소외 2의 명의로, 1967.11.6. 소외 서산군의 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외○○ 감리교회는 1956.11.8. 이 사건 계쟁임야부분을 위 소외 1로부터 매수하여 그 지상가옥을 교회로 사용하는 등으로 위 임야부분을 점유한 사실, 원고는 1986.2.16. 위 교회로부터 위 임야 및 그 지상건물을 금 8,000,000원에 매수하여 위 임야부분을 인도받아 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 지방교육자치에관한법률에 따라 위 서산군의 지위를 승계한 피고에 대하여 위 교회를 대위하여 위 교회에게 이 사건 계쟁임야부분에 관한 1976.11.8. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 위 교회가 위 임야부분을 원고에게 인도함으로써 그 점유를 상실한 이상 피고에게 스스로 취득시효의 완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다 할 것이고, 위 교회가 점유를 잃게 된 원인이 이를 원고에게 매도하였기 때문이고 원고에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라 할 것이므로 위 교회가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 여전히 행사할 수 있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 하여 이를 기각하였다. 2. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년간 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되는 것이며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 할 것이다(당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결 등 참조). 그리고 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다고 할 것이다. 이와 견해를 달리하여 점유자가 그 점유 당시 취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 현 점유자에게 인도하여 점유를 상실한 이상 등기부상 소유자에 대하여 스스로 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 이는 직전 점유자가 점유를 잃게 된 원인이 이를 현 점유자에게 매도하였기 때문이고, 직전 점유자가 현 점유자에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라는 취지의 견해를 표명한 바 있는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은, 이를 폐기하기로 한다. 3. 결국 이 사건 계쟁임야부분에 대한 취득시효가 완성될 당시 점유자인 소외 ○○감리교회가 원고에게 이를 매도하여 인도함으로써 위 임야부분에 대한 점유를 상실하였으므로 위 교회가 피고에게 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다는 전제에서 원고의 청구를 기각한 원심의 조치는 필경 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택의 반대의견은 다음과 같다. 1. 다수의견은, 부동산에 대한 취득시효기간이 만료되면 그 당시의 점유자가 소유자에 대한 실체법상의 소유권이전등기청구권을 취득하고, 그 사람이 그후 점유를 상실하였다 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니하며, 취득시효 완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 보면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은 폐기되어야 한다고 하고 있다. 그러나 다수의견의 이러한 견해는 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권 및 점유승계에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다. 즉 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 취득시효기간만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로(즉, 자기의 점유기간과 승계한 전 점유자의 점유기간을 병합하여 그 전기간에 대한 법률효과를 주장할 수 있으므로), 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 2. 그렇게 보는 이유는 다음과 같다. 첫째로, 부동산을 현실적으로 점유하고 있는 자에 한하여 점유취득시효를 주장할 수 있다고 해석하는 것이 취득시효제도의 존재이유에 부합하기 때문이다. 원래 부동산에 대한 취득시효제도는 부동산을 점유 즉 사실상 지배하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 이러한 권리자로서의 외형을 지닌 사실적 지배상태를 존중하여, 그것이 실제의 권리관계를 반영하고 있는지를 묻지 아니하고, 그 외형에 맞는 권리를 인정하여 줌으로써 사회질서의 안정을 도모하는 한편, 영속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 고려에서 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 제도라 할 것이므로, 이러한 취득시효제도의 존재이유에 비추어 본다면, 시효기간만료를 원인으로 시효취득을 주장할 수 있는 권리자는 목적부동산을 현실적으로 점유하고 있어 권리자의 외형을 보유하고 있는 자에 한정하고, 과거에 부동산을 장기간 점유하였던 자라도 점유를 상실하여 권리자의 외형을 갖추지 못하고 있는 자는 시효취득 주장을 할 수 없다고 하는 것이 취득시효제도의 본래의 취지에 비추어 당연한 것이라고 생각된다. 둘째로, 민법 제245조 제1항은‘20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을“점유하는 자”는 등기함으로써 소유권을 취득한다’고 규정하고 있는바, 그 문리상 현재부동산을 점유하고 있는 자만이 점유취득시효 주장을 할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것임이 분명하다고 할 것이다. 의용민법하에서는 취득시효의 완성 당시의 점유자가 점유부동산의 소유권을 취득하게 되므로(의용민법 제162조 제1항), 그 후 점유가 타인에게 이전되더라도 취득시효 완성 당시의 점유자는 여전히 소유권에 기한 또는 소유권의 변동과정과 일치시키기 위한 등기청구권을 갖는다고 해석할 수 있지만, 형식주의를 취한 현행 민법하에서는 부동산을 소유의 의사로 평온 공연하게 20년간 점유하였다는 것만으로는 소유권을 취득할 수 없고 등기하여야만 비로소 소유권을 취득하게 되므로, 의용민법하에서의 취득시효 완성으로 인한 등기청구권과는 그 본질이 다르다고 아니할 수 없다. 그것은 민법 부칙 제10조 제3항의 규정에 비추어 보더라도 의문의 여지가 없다. 현행 민법하에서는 소유의 의사로 평온·공연하게 20년간 계속된 장기점유권 자체의 권능으로서 현재의 점유자만이 소유자에 대하여 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있고, 따라서 점유를 잃으면 그 등기청구권도 없게 되는 것이라고 함이 민법 제245조 제1항에 충실한 해석이라고 할 것이다. 셋째로, 다수의견에 의하면, 취득시효제도의 근본 취지와 상충되는 다음과 같은 문제점이 따르게 된다. 다수의견과 같이 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 점유와 분리하여 행사할 수 있는 것이라고 하면, 취득시효 완성 당시의 점유자는 타인에게 부동산을 양도하여 점유를 이전한 후에도 점유자를 제쳐 놓고 소유자와 야합하여 시효이익을 포기할 수도 있고, 또 점유자 이외의 제3자에게 부동산을 이중으로 양도하여 그 사람이 등기를 마쳐 버리면 점유자는 소유권을 취득할 수 없게 되어 부동산에 대한 현실적 지배를 보호하려는 취득시효제도의 취지에 반하는 결과가 된다. 또한, 다수의견과 같이 취득시효만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 한다면, 이는 전 점유자의 점유를 승계한 현 점유자의 민법 제199조에 터잡은 점유승계의 주장과 효과를 아무런 근거없이 제한하는 것이 될 것이다. 그리고 다수의견은 취득시효 완성으로 인한 등기청구권의 법적성질을 물권적인 것으로 파악하는지 채권적인 것으로 파악하는지 밝히고 있지 않지만, 만일 채권적인 것으로 보는 것이라면, 그 등기청구권은 점유를 이전한 후 10년을 경과함으로써 소멸시효가 완성되고 이를 소유자 측에서 주장하면 현 점유자로서는 속수무책이 되고 말 것이다. 넷째로, 취득시효관련소송의 절차적인 측면에 비추어 보아도 위의 견해가 다수의견의 견해에 비하여 보다 합리성이 있다고 할 것이다. 취득시효기간이 만료된 후 부동산에 대한 점유가 전전 이전된 경우, 다수의견에 따른다면 최후의 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 소송으로 청구하자면 (1) 소유자 뿐 아니라 취득시효기간 만료 당시 및 그 후의 전 점유자도 피고로 삼아야 하고 (2) 부동산을 20년 간 점유한 사실 외에 취득시효기간만료후 전전 이전된 점유자들 사이의 법률관계가 무엇인지를 밝혀서 그것이 순차적으로 채권자 대위를 가능하게 하는 법률관계임을 주장, 입증하여야만 하는 반면, 현 점유자가 소유자를 상대로 직접 청구가 가능하다는 견해를 취할 경우에는 현재의 점유자는 (1) 소유자만을 피고로 하면 되고 (2) 입증사항도 목적부동산의 점유관계만 입증하면 되는 것이라 할 것이므로, 이러한 소송절차적인 측면을 비교하여 보더라도 다수의견이 취하는 견해는 소송경제적인 측면에서도 불합리할 뿐아니라, 취득시효제도에 걸맞지 아니한 것임을 쉽게 알 수 있다. 그리고 취득시효를 주장하는 자가 장기간에 걸쳐 순차 이어지는 점유승계의 원인된 법률관계가 무엇인지, 특히 채권자 대위의 근거로 삼을 수 있는 소유권이전의 합의가 있었다는 사실을 입증하는 것은 결코 용이한 일이라고 할 수 없을 것인데, 이 점에 대한 입증부족 때문에 시효취득 주장이 배척된다면 그러한 결과는 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호하는 한편, 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 취득시효제도 본래의 취지에 반하는 것이라고 할 것이다. 더구나 부동산 소유자로 등기된 자가 따로 있고 그 이외의 사람들 사이에 점유승계가 순차 이루어진 통상의 경우에 있어서 점유자들 사이에 부동산에 대한 점유의 승계에 관한 합의 이외에 목적부동산의 소유권이전에 관한 합의까지 하였다고 볼 수 있는 경우도 많지 아니 할 것이다. 왜냐하면 자기가 가지고 있는 권리 이상을 남에게 넘겨 준다는 것은 이례적인 일이기 때문이다. 3. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 다수의견과 견해를 같이 하는 당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결; 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결 등은 모두 폐기되어야 할 것이다. 4. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 이러한 견해에 따라 소외 ○○감리교회가 1956. 11. 8.부터 이 사건 임야를 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1976.11.8. 그 취득시효가 완성됨으로써 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 취득한 바가 있었다고 하더라도, 1986.2.16. 원고에게 이 사건 임야를 매도하고 그 점유를 이전한 이상 이 사건 임야에 대한 등기부상 소유자인 피고에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다는 이유로 자신의 위 교회에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 교회의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하고 있는 원고의 청구를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 석명권이라 함은 당사자가 사실상 또는 법률상의 어떤 주장을 하였으나, 그 취지나 내용이 애매모호하거나 불명확한 경우에 법원이 소송관계를 명확히 하기 위하여 필요한 발문을 하고 또는 입증을 촉구할 수 있는 것으로서 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문하거나 유도하는 것은 변론주의의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로(당원 1991.3.12. 선고 90다15198 판결; 1992.6.9. 선고 91다35106 판결 각 참조), 원고가 위 교회를 대위하여 이 사건 임야에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서, 원심이 원고에 대하여 피고를 상대로 직접 원고에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 점에 대한 의견진술의 기회를 주지 아니하였다 하여 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 원고의 상고이유는 모두 이유 없으므로 원고의 상고는 이를 기각함이 타당하다고 할 것이다. 다만, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이후라도 원고는 피고를 상대로 이 사건 임야에 대하여 위 ○○감리교회를 대위하지 아니하고 직접 자기 앞으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 것을 청구하여 구제받을 수 있음을 부연하여 둔다. 대법원장 윤 관(재판장) 대법관 김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 |
| 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결 [소유권이전등기][공1991.1.1.(887),93] 【판시사항】 가. 점유 토지 중 일부를 통하여 해수욕장 주차장에 출입할 수 있도록 편의를 제공한 경우 점유자의 그 부분에 대한 점유의 상실여부 (소극) 나. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 【판결요지】 가. 점유자가 점유 토지 중 일부를 통하여 해수욕장 주차장에 출입할 수 있도록 통행의 편의를 제공한 경우 이러한 통행의 편의제공만으로 그 토지부분에 대한 점유를 상실하였다고 볼 수 없다. 나. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 대하여는 점유자가 그 점유를 계속하는 동안 소멸시효가 진행되지 않는 것이고, 또 일단 취득시효기간의 만료로 점유자가 소유권이전등기청구권을 취득한 이상 그 후 부동산에 대한 점유가 중단되더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권이 소멸되는 것은 아니다. 【참조조문】 가.나. 민법 제245조 가. 제192조 제2항 나. 제166조 제1항 , 제184조 【참조판례】 나. 대법원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결(공1989,807) 【전 문】 【원고, 피상고인】 고사순 소송대리인 변호사 임흥순 【피고, 상고인】 고성기 소송대리인 변호사 김승석 【원심판결】 제주지방법원 1990.7.5. 선고 89나107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고의 아버지인 소외 망 고성권이 이 사건 부동산을 경작해 오다가 원고가 1958.8.30. 소외 김선배와 혼인하여 출가하자 그 무렵 원고에게 이를 증여한 사실, 원고는 위 부동산을 직접 경작하다가 거리관계로 원고의 오빠인 소외 고사의로 하여금 대신 경작케 하면서 1971.경 이 사건 토지 중 함덕리 산 11의 19 토지의 일부를 함덕리해수욕장 주차장에 이르는 진입로로 제공하고 그 나머지 토지를 위 고사의를 통하여 경작관리해 왔고 1979.경부터는 소외 한경례에게 대리경작을 시키면서 점유관리해 온 사실을 인정한 다음, 원고는 위 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 1958.8.31.로부터 기산하여 20년이 경과한 1978.8.31.자로 소유권취득시효기간완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단에 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위반이나 취득시효기간의 기산일을 잘못 인정한 위법이 없으므로 이점 논지는 이유없다. 또 원고가 이 사건 토지 중 함덕리 산 11의19 토지의 일부를 해수욕장 주차장에 이르는 진입로로 제공하였음은 원심판시와 같으나, 기록에 의하면 원고는 위 토지부분을 통하여 위 주차장에 출입할 수 있도록 통행의 편의를 제공한 것에 불과한 것으로 보여지므로 이러한 통행의 편의제공만으로 그 토지 부분에 대한 점유를 상실하였다고 볼 수는 없으니 원심판결에 취득시효객체에관한 심리미진의 위법이 있다는 논지도 이유없다. 또 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 대하여는 점유자가 그 점유를 계속하는 동안 소멸시효가 진행되지 않는 것이고, 또 일단 취득시효기간의 만료로 점유자가 소유권이전등기청구권을 취득한 이상 그후 부동산에 대한 점유가 중단되더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권이 소멸되는 것은 아니므로, 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 이 점 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 |
| 대법원 1985. 1. 29. 선고 83다카1730 전원합의체 판결 [토지소유권이전등기말소][집33(1)민,1;공1985.3.15.(748) 356] 폐기 : 대법원 1989.12.26. 선고 87다카2176 전원합의체판결에 의하여 폐기 【판시사항】 등기부취득시효에 있어서 10년간 소유자로 등기되어 있어야 한다는 법의 【판결요지】 (다수의견) 민법 제245조 제2항은 “부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다”라고 규정하고 있는 바, 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지이다. (소수의견) 민법 제245조 제2항의 시효에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 부동산의 소유자로 등기되어 있어야 하지만 반드시 그 기간동안 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 전자 명의의 등기까지 아울러 그 기간 동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 충분하다. [ 89.12.26. 87다카2176 전원합의체판결로 본판결 폐기] 【참조조문】 민법 제245조 제2항 【참조판례】 대법원 1968.7.16. 선고 67다752 판결 1974.11.12. 선고 73다1744 판결 1981.1.13. 선고 80다2179 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 한봉세 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 안병수, 정태류, 박우제 【원심판결】 대구고등법원 1983.7.22. 선고 82나501 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유중 취득시효에 관한 법리오해 있다는 부분을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 주식회사 태원건설(1978.10.25 상호변경전의 명칭보림건설주식회사)은 1971.2.19 당시 이 사건 임야의 등기부상의 명의인이나 실제로는 무권리자인 제1심공동피고 1로부터 그를 소유자로 알고 위 임야를 매수하여 이를 인도받고 같은해 2.22 부산지방법원 접수 제8204호로 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 임야에 채석장을 개설하여 채석작업을 계속하는 한편 위 임야에 관하여 1976.5.4 같은 법원 접수 제17446호로서 피고를 채권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하고, 이에 터잡은 임의경매절차에서 피고가 이를 경락받아 1976.7.20 같은법원 접수 제28604호로서 같은법원 1976.6.24자 경락허가결정을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료함과 아울러 위 임야를 즉시 인도받아 1978. 가을께까지 이를 사용하여 한우목장을 경영하였으며 곧이어 1978.11.15 부산해운항만청에 위 임야의 점유를 바탕으로 그에 연접된 공유수면매립신청을 하는 등 현재까지 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고 나서, 그렇다면 위 주식회사 태원건설 매수당시인 1971.2.22부터 소유의 의사로서 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 점유하게 된 것으로 보아야 할 것이고, 피고 역시 위 경매법원으로 부터 이를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 선의, 무과실로 평온, 공연하게 이를 점유하였으니, 피고는 위 1971.2.22부터 10년이 경과되는 1981.2.22 (원심판시의 일자 2는 22의 오기로 보인다) 위 임야에 대한 취득시효기간 완성을 원인으로 소유권을 취득하였다 할 것이므로, 결국 위 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 돌아간다고 하고, 따라서 피고 명의의 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판시하고 있다. 그러나 민법 제245조 제2항은 “부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다”라고 규정하고 있는 바 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지를 규정한 것 이라 함이 당원의 판례( 당원 1968.7.16. 선고 67다752 판결; 1974.11.12. 선고 73다1744 판결; 1981.1.13. 선고 80다2179 판결등 참조)이므로 원심이 이와 견해를 달리하여 피고가 이 사건 임야에 관하여 소유자로 등기된 것은 1976.7.20인데도 소외 태원건설주식회사가 소유자로 등기된 1971.2.22부터 기산하여 10년이 경과되는 1981.2.22 이 사건 임야에 대한 취득시효가 완성하였다고 판시하였음은 민법 제245조 제2항에 규정된 취득시효의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 대법원판사 강우영, 이정우, 윤일영, 김덕주, 이회창, 오성환의 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 강우영, 이정우, 윤일영, 김덕주, 이회창, 오성환의 반대의견은 다음과 같다. 민법 제245조 제2항의 시효에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 부동산의 소유자로 등기되어 있어야 하지만 반드시 그 기간동안 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 전자 명의의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 충분하다 고 새겨야 할 것이다. 왜냐하면 민법 제245조 제2항의 시효에 있어서 등기와 점유는 권리의 외관을 표상하는 요건으로서 동등한 가치를 가진다고 할 것이므로 등기에 관해서도 점유의 승계에 관한 민법 제199조를 유추적용함이 타당할 것이기 때문이다. 그렇게 되면 등기에 공신력을 인정하지 아니하는 현행 민법 아래에서 많은 경우 등기를 믿고 거래한 선의의 취득자를 보호하는 결과로도 된다. 더우기 구 의용 민법(제162조 제2항)의 단기취득시효제도에 있어서는 거기에서 규정한 10년간의 점유만으로 바로 소유권을 취득하였던 것이어서, 현행 민법이 형식주의를 채택하면서 이에 덧붙여 그 점유에 등기의 요건을 추가한 것만으로도 그 규정에 의한 소유권의 취득이 훨씬 어려워진 것인데 그 등기의 요건을 더욱 엄격하게 새기는 것은 단기의 등기부취득시효 제도를 마련한 입법의 취지에도 어긋나는 것이라고 아니할 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 것이다. 대법관 유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 대법원판사 이성렬은 퇴직으로 서명 날인할수 없음. 대법원판사유태흥 |
| 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 [토지소유권확인][집44(2)민,238;공1996.11.1.(21),3186] 【판시사항】 [1] 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기의 추정력 [2] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력 [3] 중복등기 중 선등기가 원인무효가 아니어서 후등기가 무효로 된 경우, 후등기를 근거로 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다. [2] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효이다. [3] 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제80조, 제81조[2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조[3] 민법 제245조 제2항, 부동산등기법 제15조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66) 대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결(공1995상, 1707) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529) [2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510) 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099) [3] 대법원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835)(변경) 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835)(변경) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다23367 판결(공1994상, 1003) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결(공1994상, 1455)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 12인 (원고들 소송대리인 변호사 박병규) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 31. 선고 95나39054 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 1. 회복등기의 효력에 관한 상고이유(제1점)에 대한 판단 기록에 의하면, 행정구역 변경 전의 강원 양양군 (주소 1 생략) 답 1,027평(아래에서는 이 사건 분할 전 토지라고 한다)에 관하여 1956. 10. 15. 원고들의 피상속인 망 소외 1 명의로 경료된 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재되어 있는 것을 알 수 있으나, 이와 같이 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도, 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고( 당원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결, 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결 등 참조), 기록을 살펴보아도 상고이유에서 지적하는 바와 같이 위 회복등기가 토지소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 볼 자료가 없으므로 이 사건 회복등기는 적법한 절차에 의하여 경료된 것이라고 보아야 할 것이다. 위 회복등기가 유효함을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 회복등기의 유효성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 내세우는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못하므로, 원심판결에 대법원판결에 배치된 판단을 하거나 이에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다는 주장도 받아들일 수 없다. 2. 점유취득시효의 완성 여부에 관한 상고이유(제2점)에 대한 판단 원심판결의 별지목록 제3 토지 중 별지도면 표시 (가) 부분의 토지를 망 소외 1과 그의 상속인들인 원고들이 그 판시 임차인들에게 임대하여 경작하게 하는 방법으로 1973년경부터 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다는 점에 관한 원심의 인정 판단은 기록과 관계 증거에 비추어 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 민법 제245조에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 기록에 나타난 위 토지의 관리 경위, 토지현황 등 여러 사정에 비추어 보면, 철도청의 국유재산 관리대장에 위 토지가 행정재산 및 보존재산이라고 기재되어 있다는 사유만으로 위 토지가 국유의 행정재산이라고 단정할 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 국유재산법 제5조 제2항에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유로 내세운 주장은 모두 이유가 없다. 3. 소유권보존등기말소등기청구 부분에 관한 상고이유(제3점과 4점)에 대한 판단 가. 원심판단의 요지 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 분할 전 토지에 관하여 1956. 10. 15. 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 회복등기가 된 사실, 위 토지에서 분할되어 나온 토지 중의 하나인 강원 양양군 (주소 2 생략) 토지 1,759㎡가 지목과 행정구역의 변경으로 속초시 (주소 3 생략) 철도용지 1,759㎡로 된 후 그 토지에 관하여 1983. 4. 4. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실 및 그 뒤 위 (주소 3 생략) 토지가 다른 토지와 합병되어 원심판결 별지목록 기재 제3 토지로 되었는데 위 합병된 (주소 3 생략) 토지는 원심판결의 별지목록 기재 제3 토지 중 별지도면 표시 (마) 부분에 해당하는 사실{아래에서는 이 토지 부분을 (마) 부분 토지라고 한다} 등을 인정한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기는 중복등기로서 무효라고 할 것이므로 피고는 분할 전의 토지에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 원인무효라는 점에 관한 주장·입증을 하지 않는 한 그의 상속인들인 원고들에게 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효라고 할지라도 피고가 이 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 국유재산사용허가를 하여 그들을 통하여 10년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 등기부 시효취득을 하였고 따라서 이 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합되는 유효한 등기이므로 원고들의 등기말소청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1, 2의 기재에 의하면, 국유재산 대부장부에 피고가 위 (마) 부분 토지 1,759㎡(532평) 중 213평을 1976. 1. 1.부터 1978. 12. 31.까지는 소외 2에게, 1979. 1. 1.부터 1985. 12. 31.까지는 소외 3에게, 1990. 1. 1.부터 1993. 12. 31.까지는 소외 4에게 피고가 대부한 것으로 되어 있으나, 소외 4가 증인으로 나와 주신문에서는 위 토지 중 706㎡ 등 1,046㎡를 대부 받아 경작하고 있다고 진술하다가 반대신문에서는 대부 받은 토지 중 2분의 1은 소외 5가 경작하고 있고 자신은 약 150평 정도만 경작하고 있다고 진술하고 있을 뿐만 아니라 위 (마) 부분 토지 중 위 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 경작한 부분을 특정할 수 없고, 가사 취득시효에 관한 일부 주장이 인정된다고 하여도 1부동산 1등기용지주의를 취하는 현행 부동산등기법 아래에서는 피고가 먼저 경료된 등기부상의 소유자인 원고들을 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것은 몰라도 나중에 경료된 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 그 등기에 대한 말소청구를 거절할 수는 없다고 판시하여 위 주장을 배척하고 있다. 나. 중복등기의 효력에 관한 상고이유(제3점)에 대한 판단 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효라고 할 것인데( 당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 참조), 이 사건 분할 전 토지에 관하여 망 소외 1 명의로 경료된 위에 본 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 무효라고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서, 특별한 사정이 없는 한, 위 토지의 일부에 해당하는 (마) 부분 토지에 관하여 그 후에 피고 명의로 경료된 소유권보존등기는 무효라고 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 중복등기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 배치되는 주장은 이유가 없다. 다. 등기부취득시효에 대한 법리오해의 점에 관한 상고이유(제4점)에 대한 판단 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결 참조). 이와 다른 견해를 취한 당원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결 및 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결은 이를 변경하기로 한다. 이 사건의 경우 관계 증거를 살펴보면, 피고가 위 (마) 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후에 그 중 일정 부분을 소외 3, 소외 4 등에게 대부하여 10년 이상 점유·경작시켰던 사실은 인정되나 {원심이 위 소외 3 등이 점유·경작한 부분을 특정할 수 없다고 판시한 것은 제1심 감정인이 위 (마) 부분 토지가 지적법 제38조 제2항의 규정에 의거 등록사항(면적) 정정 대상 토지로서 경작지 구분이 불가능하다고 한 것에 기인한 것으로 보이지만(기록 189면), 위 지적법 제38조 제2항 소정의 정정대상 토지라고 해서 현실적인 점유·경작에 따른 면적 측량이 불가능한 것은 아니라 할 것이다.}, 위에서 본 바와 같이 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효인 이상 이와 같은 무효인 등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 할 것이고 따라서 등기부취득시효가 완성되었음을 전제로 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하므로 원고의 말소등기청구에 응할 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이니 원심이 피고의 위 주장을 배척한 것은 결론에 있어 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같은 등기부취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관 김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이임수 |
이상의 판례에 관하여는 사견으로는 특히 전점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다고 한 대법원 1995. 3. 28.선고 93다47745 전원합의체 판결, 이중등기에 있어 무효인등기에 의한 등기부취득시효의 성립을 부정한 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결을 비롯하여 몇 몇 잘못된것으로 생각되는 판례도 적지 않지만 아무튼 그간 학계와 법관에 의한 학리적 연구가 상당량 축적되어 있다고 평가할 수 있을 것이다.
실로 취득시효에 관한 국내의 판례와 학설의 연구성과는 사뭇 대단하다고 생각되나 좀더 세밀히 돌아보면 관련법리가 규명되지 않은채 간과된 문제점을 갖고 있는 판례로 보이는 것도 있고 예전에는 미처 생각지 못하였던 문제를 제기하는 새로운 판례도 형성되고 있다. 특히 민법 제245조 제1항의 점유취득시효의 경우는 전술한 입법적 의문은 차치하고 아무튼 법문상 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 하므로 시효기간만료 후 등기전의 시효완성자의 법적지위와 관련하여 그간 몇 가지 유형의 판례가 나타난바 차제에 이에 관한 논의를심도있게 전개할 필요가 있다고 생각된다. 예컨대 일정기간 경과로 점유취득시효를 완성한자(甲)가 존재하고, 목적부동산에 대하여 이미 등기명의를 갖고있는 자 (乙)와 시효기간 만료 후 乙과 새로운 법률관계를 형성하여 등기까지 갖춘 자 丙가 있는 경우14), 그간의 학계의 관심은 甲과 丙의 관계에서 누구를 보호할 것인가에 치중되었다고 한다면 이제 乙과의 관계에서 시효완성 자 甲에게 생성된 권리는 과연 어떠한 것인가를 논의하는 것이 필요하다 할 것이다.
따라서 본고에서는 위와 같은 측면에서 최근까지 판례에서 다투어진 몇 가지 내용을 중심으로 취득시효완성자와 당시의 등기명의자의 법적지위를 -점유취득시효완성의 효과라고 표현하여도 될 것이다. - 검토하여 보고자 한다. 그런데 민법 제245조 제2항의 단기취득시효에서는 시효완성 자가 이미 등기까지 갖추고 있으므로 이런 다툼은 논리적으로도 실제로도 크게 문제되지 아니하고 있다할 것이므로 이하에서의 논의는 동조 제1항의 경우에 집중한다.
| 14) 이하 본고에서는 시효취득자를 甲으로, 기존 소유권의 등기명의자를 乙로, 을로부터 이전등기 받은 자를 丙으로 하기로 한다. |
Ⅱ. 시효완성자 甲과 등기명의자 乙의 법적지위
판례와 학설이 시효완성자 甲의 법적지위를 소유자와 동일시 하지 않고 있는 것이 실제로 문제되는 것은 제3취득자 丙이 존재하는 경우이다. 丙이 존재하지 않고 甲과 乙만이 존재하는 관계에서는 비록 甲이 등기를 하기 전에도 그 법적지위는 사실상 소유자와 다름이 없다할 것이고 설사 반대의 견해에 의하더라도 그 논의의 실익은 없다. 甲은 등기없이도 乙에게 소유자처럼 권리행사를 할 수있고 언제라도 그 이전등기를 청구할 수 있으며 등기를 하면 민법 제247조에 의하여 그 소유권취득의 효력은 점유개시시로 소급하기 때문이다.
이하 근래의 판례를 통하여 몇 가지 유형에서의 시효완성자 甲의 법적지위를 검토한다.
1. 시효완성자 갑의 법적지위와 구상권
(1) 판례의 태도
최근 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 (판례공보 2006상, 1049)은, 토지소유명의자 乙의 저당권자 丙에게 乙의 채무를 변제한 시효완성자 甲의 구상권을 인정할 것인가 여부와 관련하여 시효완성자의 법적 지위에 관하여 주목할 만한 법리를 선언하였다. 이 판결이 갖는 의미를 검토하기 위하여 사안을 단순화하여 정리하면 다음과 같다.
甲은 乙명의의 토지를 자주점유하여1995. 2. 25. 시효기간이 만료되었다. 乙 은 甲의 시효기간 만료 이후인 1996. 1.29. 丙에게 근저당권을 설정하고 4천만원을 차용하였는데, 乙의 채무불이행으로 丙이 저당권을 실행하면 경락으로 목적토지의 소유권등기가 乙로부터 제3자에게 넘어갈 위기에 처하였다. 이에 甲은 乙의 丙에 대한 채무를 대위변제하고 乙에게 부당이득반환청구를 한 것이다. 15) 즉 시효완성자 甲은 확립된 판례에 의하여 취득시효기간만료 후에 이전등기 받은 자(경락인)에게 취득시효로 인한 등기청구권을 주장할 수 없으므로 16) 17), 乙에 대한 등기청구권을 보존하기 위하여 乙의 丙에 대한 채무를 변제하고 乙에게 구상한 것이다.
이에 대하여 위의 대법원판결은 "원소유자는 점유자명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다"고 하면서 "시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할것이니 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다"고 하여 시효취득 완성자 甲의 乙에 대한 구상권 내지 부당이득반환청구권을 부인하였다.
이 판결에 대하여는 즉각 찬반 양론18)이 나왔는데 아무튼 본판결이 갖는 법리적 의의는 첫째, "원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다"고 판단한 점이다. 둘째는 그렇다 하더라도 - 사안에서는 원소유자가 설정한 저당권이 유효하다 하더라도-- 시효완성자가 그 근저당권의 피담보채무를 변제한 것이 "원소유자인 피고의 채무를 대신 변제한 것이라고 보기는 어렵다"19)고 한 원심의 판단을 유지한 점이다. 물론 대법원은 "대신 변제한 것이라고 보기는 어렵다"라는 원심의 표현이 짐짓 부담스러웠는지 비록 그 이유설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 … 그 결론에 있어 정당하고"라고 하면서 "피담보채무…를 변제하는 것은 시효취득자가 그 자신의 이익을 위한 행위라 할것이니"라고 하여 시효완성자의 구상권행사를 인용하지 않은 근거를 얼버무리고 있다.
| 15) 참고로 사실관계를 자세히 보면 다음과 같다. 甲(원고)은 목적토지(田)에 대하여 乙(피고)로부터 매수를 원인으로 2001.9. 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 동년 11월 시효취득을 예비적 청구취지로 추가하였는바, 수원방법원은 1995.시효취득을 인정하고 이 판결은 2003.11.13. 상고심에서 확정되었다. 한편 乙은 1996. 1. 29. 丙 (농협) 에게 채권최고액 6천만원에 근저당권을 설정하여 주고 1998. 2. 18. 4천만원을 거래기간 1년으로 하여 대출받았다. 1999. 2. 19. 이후에도 乙이 대출원리금을 상환하지 않자 炳은 위 근저당권에 기하여 경매신청을 하였고 丁에게 낙찰허가되었다. 이에 甲은 丙에게 乙의 丙에 채무원리금 58백여만원을 변제함에 丙에 대하여 대위변제한 58백여만원과 변제일 이후의 지연손해금을 乙에게 부당이득반환으로 청구하였는데, 위에서 본 것처럼 원심과 대법원이 그 청구를 배척한 것이다. 16) 이른바 확립된 '부동산 점유취득시효의 판례법 5원칙의 제3원칙이다.' 필자는 '판례법 5원칙'이란 용어를 국내에 도입하였으나 근래 '판례의 5유형' 정도로 표현하는 것이 옳지 않은가 (李起勇, 주3의 "점유취득시효에 관한 판례의 5유형과 명의신탁 등기에의 적용" 181 면) 생각하고있다. 17) 대법원 1965. 7. 6. 선고 65다914 판결 "시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로", 그러나 대법원 1968. 5. 28. 선고 68다555 판결; 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결; 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등에는 "이중양도의 경우와 마찬가지로"라는 표현은 사용되지 않는다. 日大判(連) 大正14 (1925) 7.8. (民集 4,412) 다만 일본은 의사주의이므로 이전등기시가 아닌 양도시가 기준이 되는 점이 우리와 다르다. 18) 이 판결의 취지에 찬성하는 견해로는 尹眞秀 "2006년도 주요 民法 관련 판례 회고" (대한민사법학회 2007. 1. 22. 발표 원고 24면)가 있고 반대하는 견해로는 양창수 "목적 토지상 근저당권의 피담보채무를 변제한 시효취득자의 채무자에 대한 구상권" 法律新聞 2006. 7. 10. 자(3473호) 15면이 있다. 19) 위 대법원 2006. 5. 12. 산고 2005다75910 판결의 원심인 서울고등법원 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결문에서 인용함. |
| 대법원 1965. 7. 6. 선고 65다914 판결 [부동산소유권이전등기말소][집13(2)민,013] 【판시사항】 구민법에 있어서의 시효에 의한 부동산 소유권의 취득과 등기 【판결요지】 가. 취득시효의 기산점은 점유를 시작한 때로부터라고 해석함이 상당하므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일 수 없고 시효완성의 권리를 주장하는 현재로부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족하다고 해석할 수 없다. 나. 구민법상 시효에 의한 소유권취득을 등기 없이도 시효완성 당시의 소유자에 대하여는 그의 등기의 유무에 불구하고 대항할 수 있으나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에 대하여 시효에 의한 소유권취득을 주장할 수 없다. 【참조조문】 구민법 제162조 2항, 조선민사령 제13조 【전 문】 【원고, 상고인】 경성궤도 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1965. 3. 3. 선고 64나1458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 구민법상 시효에 의한 소유권취득은 그의 등기가 없다하여도 시효완성 당시의 소유자에게 대하여는 그의 등기명의 유무에 불구하고 그에게 대항할 수 있다 할 것이나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에게 대하여 시효에 의한 소유권 취득을 주장할 수 없다고 보는 바이며 취득시효의 기산점은 점유를 시작한때로 부터라고 해석함이 상당하다 할 것이므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일수 없다할 것이고 시효완성의 이익을 주장하는 현재부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족한 것이라 해석할 수 없다. 취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있을 경우 그 등기가 취득시효의 중단사유가 되지않는다 하여도 이미 취득시효 완성후 피고 서울사력공업합자회사 명의로 소유권 이전등기가 된 것으로 인정될 수 있는 본건에 있어서는 원고는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이다. 논지는 어느모로 보나 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭 |
| 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결 [대지인도등][집39(2)민,4;공1991.6.1,(897),1339] 【판시사항】 가. 지적공부에 등록된 토지소유권의 범위 확정방법 나. 환지처분과 관습상의 법정지상권 다. 취득시효기간만료 후의 토지소유권취득자에 대하여 시효취득으로 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 가. 어떤 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되었다 할 것이므로 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 확정하여야 할 것이다. 나. 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우에 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다. 다. 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 그 기간만료 당시의 토지소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제212조 나. 제279조, 토지구획정리사업법 제62조 다. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1989.1.24. 선고 88다카8194 판결(공1989,299) 1990.12.26. 선고 88다카19712 판결(공1991,660) 1991.2.22. 선고 90다12977 판결(공1991,1050) 나. 1971.5.11. 선고 71다552 판결 다. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카5843,5850 판결(공1989,745) 1991.1.15. 선고 90다8411,8428 판결(공1991,736) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김문기 소송대리인 변호사 강현태 【피고, 상고인】 송완기 외 1인 소송대리인 변호사 문영택 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1988.12.7. 선고 87나118 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 송완기의 소송대리인의 상고이유 제1점 및 피고 마석중의 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유의 서울 동대문구 제기동 1130 대지(이하 이 사건 대지라 한다) 위에 피고 송완기 소유의 주택이 19평 4홉 8작, 피고 마석중 소유의 주택이 14평 4홉 6작이 각 건립되어 있어 경계를 침범하고 있는 사실, 원고 소유의 이 사건 대지는 1967.10.5. 환지확정처분으로 같은 동 36의1 대지 1229평으로부터 같은 동 1131 대지와 더불어 환지된 토지인 사실, 한편 같은 동 34의1 대지 963평의 토지는 같은 동 1125 대지 628.8평방미터와 같은 동 1120,1124 등 3필지의 대지로 함께 환지되었는데 환지되기 전 위 34의1 대지상에는 피고 송완기 소유의 주택 19평 4홉 8작과 피고 마석중 소유의 주택 14평 4홉 6작이 있었으며, 위 대지 중 피고 송완기는 68.2/963지분, 피고 마석중은 44.71/963지분의 각 공유지분을 소유하고 있는 사실, 1967.10.5. 환지확정이 되어 위 36의1 및 34의1 토지 사이에 새로운 토지의 지적선이 그어지자 피고들의 건물 일부가 원고 소유의 대지상에 위치하게 되고 반대로 원고 소유건물의 일부가 피고들 소유(공유지분을 말하는 것으로 보인다)의 땅 위에 위치하게 된 사실을 각 인정한 다음, 피고들은 환지확정처분 이후에 1125 대지의 일부 지분을 취득하고 그 지상건물을 매수하였을 뿐이고 피고들이나 그들의 전 토지소유자도 36의1 대지나 1130 대지의 어느 땅에 관하여 그 지분 일부도 취득한 바 없어 원고나 그 토지소유자와 더불어 공유자로서의 지위를 보유한 적이 없으므로 위 침범부분의 특정부분토지를 구분매수하여 배타적, 독점적으로 소유하여 왔다고 볼 수 없다고 판단하고 이 사건 건물이 건축될 당시의 그 건물소유자들과 당시의 위 36의1 토지소유자들 사이에 장차 환지 확정이 되면 그어질 토지의 지적도상의 경계선에 불구하고 건물부지의 사실상의 경계를 기준으로 토지소유권의 범위를 정하기로 약정하거나 그 이후 위 피고들 혹은 피고들의 각 건물에 관한 전 소유자들과 원고 혹은 원고가 취득한 위 1130 대지상의 이 사건 2동의 건물이 서있는 부분 토지의 전 소유자들 사이에 각자의 건물이 서있는 부지의 사실상의 경계를 유효한 토지소유권의 범위로 하기로 명시적으로나 묵시적으로 합의, 약정하였다는 피고들의 주장에 대하여는 그렇게 약정한 사실을 인정할 자료가 없다는 이유로 배척하였다. 어떤 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되었다 할 것이므로 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정하여야 할 것인바( 당원 1982.6.8. 선고 81다611 판결, 1986.10.14. 선고 84다카490 판결, 1989.1.24. 선고 88다카8194 판결, 1990.12.26. 선고 88다카19712 판결등 참조), 원심이 취사선택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 이 사건에서 건물부지의 사실상의 경계를 기준으로 대지소유권의 범위를 정하기로 합의, 약정하였다는 위 피고들의 주장에 대하여 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 배척하고 원고의 소유권이 지적공부상 위 제기동 1130 토지의 경계선 내의 지적 전부에 미치는 것을 전제로 피고들 소유의 건물이 위 토지의 경계를 침범하여 건립되어 있는 것으로 본 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙위반과 심리미진 나아가 이유불비, 이유모순의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 피고 송완기 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우에 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없으므로( 대법원 1971.5.11. 선고 71다552 판결 참조) 논지는 이유없다. 3. 피고 송완기 소송대리인의 상고이유에 대하여 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 그 기간만료 당시의 그 토지소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치는 것이고 취득시효기간만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없는 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고주장과 같이 피고 송완기가 그 소유의 건물부지에 관하여 1981.11.21. 점유로 인한 소유권취득시효기간이 만료되었다고 하더라도 시효기간만료 이후인 1985.12.7.에 원고가 그 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고에 대하여 시효완성을 주장할 수 없다고 판단하고 있는바, 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 시효취득에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 |
| 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 [토지소유권이전등기][공1992.11.15.(932),2997] 【판시사항】 가. 취득시효완성에 의한 등기 전에 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 자에 대한 시효취득 주장 가부 나. 가등기에 기한 본등기에 의하여 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극) 다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 경료되었으나 실체적 권리관계에 부합하는 소유권이전등기의 효력 유무(적극) 라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 후 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 처분금지가처분결정으로 이에 대항할 수 있는지 여부 마. 가등기에 기한 본등기금지가처분이 부동산등기법 제2조 소정의 등기할 사항인지 여부(소극) 및 본등기금지가처분권자가 가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 가. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다. 나. 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다. 다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것이다. 라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전 소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없다. 마. 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없으므로, 가처분권자는 이러한 무효한가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제245조 나.라. 부동산등기법 제3조 다. 민법 제186조 라. 민사소송법 제714조 마. 부동산등기법 제2조, 민사소송법 제719조 【참조판례】 가. 대법원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 1991.1.15. 선고 90다8411,8428 판결(공1991,736) 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) 나. 대법원 1981.5.26. 선고 80다3117 판결(공1981,13984) 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결(공1982,688) 다. 대법원 1966.12.6. 선고 66다1033 판결(집14③민294) 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 1972.9.26. 선고 72다1048 판결(집20③민28) 라. 1981.1.27. 선고 80다2632 판결(공1981,13647) 마. 1978.10.14. 자 78마282 결정(공1979,11525) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤경현 외 2인 【피고, 피상고인】 일신임산주식회사 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1992.5.1. 선고 91나6310 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 피상속인인 소외 1(1985.8.1. 사망)이 1963.1.21.부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 피고 일신임산주식회사(이하 피고 일신임산이라 한다) 소유의 이 사건 토지(경남 양산군 (주소 생략) 대 509 평방미터)를 점유함으로써 1983.1.21.경 그 취득시효가 완성된 사실을 인정하고, 취득시효 완성 당시의 소유자인 피고 일신임산은 소외 1의 상속인인 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 의무에 대한 피고 일신임산의 이행불능의 항변에 관하여, 거시증거에 의하면 피고 일신임산에 대하여 금20,000,000원의 대여금 채권을 가지고 있던 피고 2는 1974.3.10.경 채무자인 피고 일신임산으로부터 이 사건 토지를 비롯한 12필지의 토지를 위 채권에 대한 대물변제조로 양도받기로 하였으나 위 피고측의 사정으로 그 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 중, 1978.11.1. 위 대물변제에 관한 계약 일부를 변경하여 피고 일신임산이 1979.6.21.까지 위 대여금 채무를 변제하지 못하면 별도의 의사표시 없이 위 토지에 관한 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보고, 위 채무금은 매매대금으로 충당되며, 피고 일신임산은 피고 2에게 이 사건 토지를 즉시 인도하고 그에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 매매예약을 체결하고, 그 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 이 사건 토지위에 1979.6.28. 피고 2 명의의 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 변제기한이 도과된 후 1989.경 피고 2는 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 위 가등기에 기한 본등기절차 이행의 소를 제기하고 허위주소로 소장을 송달한 후 의제자백에 의한 승소판결을 받아 이에 기하여 1989.11.14. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하고 나서, 이에 의하면 위 가등기에 기한 본등기는 사망자인 소외 2를 피고 일신임산의 대표자로 하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차에 하자가 있으나 결국 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 따라서 피고 일신임산의 원고들에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무는 취득시효완성 후 이사건 토지가 제3자인 피고 2에게 양도되어 등기이전됨으로써 이행불능으로 되었다고 판시하였다. 2. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다고 함이 당원의 판례이고( 당원 1990.11.27. 선고 90다6651 판결; 1989.1.31. 선고 87다카 2561 판결 각 참조), 한편 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본 등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것 뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로( 당원 1981.5.26. 선고 80다3117판결; 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결 각 참조), 원고들을 위하여 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성된 후 원고들이 그등기를 하기 전에 피고 2가 취득시효완성전에 이미 설정되어 있던 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료하였다면 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 원고들은 시효완성 후 부동산소유권을 취득한제3자인 피고 2에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 결국 토지소유자인 피고 일신임산의 원고들에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능으로 된 것으로 볼 수밖에 없는 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 이사건 토지에 관한 피고 2 명의의 1989.11.14.자 소유권이전의 본등기가 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 소를 제기하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차가 부적법한 것임은 소론이 지적하는 바와같다. 그러나 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것인바( 당원 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 참조), 관계증거를 검토하여 보면 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 동인이 피고 일신임산과 사이에 체결된 대여금 채무변제를 위한 대물변제예약의 완결에 따른 것으로서 실체권리관계에 부합한다는 취지로 판시한 원심판결을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 사실오인 또는 이유불비등의 위법이 없으며, 그렇다면 원고들의 시효완성 후 이 사건 토지소유권이 제3자인 피고 2에 이전됨으로써 원고들에 대한 피고 일신임산의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다는 원심판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 한편, 소론은 피고 일신임산을 대표하여 위 대물변제예약을 체결한 소외 2는 당시 피고 일신임산을 대표할 적법한 권한이 없는 자이므로 위 대물변제예약은 무효라고 주장하고 있는바, 갑 제8호증(회사등기부등본)의 기재를 보면 피고 일신임산은 1979.1.23. 비로소 주주총회의 해산결의에 의하여 해산되어 같은해 2.6. 해산등기가 경료되고 같은날 소외 2가 그 대표청산인으로 등기된 것임에도 1978.11.1. 작성되었다는 위 대물변제예약에 관한 증서인 을 제2호증 상에는 당시 아직 피고 일신임산의 대표청산인이 아닌 소외 2가 대표청산인의 자격으로 예약을 체결한 것으로 모순된 기재가 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 위 갑 제8호증의 기재에 의하면 소외 2는 위 대물변제예약일인 1978.11.1. 당시 피고 일신임산의 대표이사였음을 알 수 있으므로 그 대표권이 있었다 할 것이고, 또한 공증문서인 을 제1호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 대표청산이 된 이후인 1979.2.22. 이 사건 토지매매관계 사실을 확인하고 있음을 알 수 있으므로, 위에서 본 바와같이 을 제2호증 상의 대표자자격기재가 잘못되었다는 것만으로 위 대물변제예약이 무효라 할 수는 없고 따라서 이에 관한 논지도 이유 없다. 3. 제3자명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없는 것이고( 당원 1981.1.27. 선고 80다2632 판결 참조), 한편 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 중대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없는 것으로서 ( 당원 1978.10.14. 자 78마282 결정 참조), 가처분권자는 이러한 무효한 가처분결정의 기입등기로서 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지상에 1979.6.28. 피고 2 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 후 1989.5.29. 미등기 시효취득자인 원고들 명의의 처분금지가처분등기와 같은해 6.1. 위 가등기상 권리에 대한 본등기금지 등 가처분등기가 경료되고 그 후 1989.11.14. 위 가등기에 기하여 피고 2 명의의 소유권이전의 본등기가 경료된 사실을 인정하고, 위와 같은 각 가처분등기에도 불구하고 가처분권자인 원고들은 이를 내세워 그 가처분등기 이전에 이 사건 토지상에 가등기를 경료하여 놓고 있었던 피고 2가 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 그 소유권을 취득하는 것을 막을 수는 없다고 판시하였는바, 피고 2 명의의 위 가등기나 본등기가 원인무효라는 등 특별한 사유가 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 [구상금등][공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극) [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심) |
(2) 시효완성자 甲과 등기명의자 乙 중 누가 소유자인가
첫째의 문제, 즉 甲과 사이에서 과연 누구를 법적소유자라 할 것인가 그리고 일방을 소유자로 볼 경우 다른 일방의법 적지위는 여하한가 하는 문제에 관하여는 그간 다양한 논의는 있었던 것으로 생각된다. 국내의 일반적인 학설은 우리 민법 제245조 제1항의 문리해석상 시효완성자 甲은 등기하여야만 소유권을 취득하고 그 등기전까지는 등기명의자 乙을 소유자로 해석할 수 밖에 없는 것이 아닌가라고 이해하는 것으로 보인다.20) 요컨대 동조항을 민법 제187조의 예외로 보고 甲은 채권적 등기청구권을 갖는 자로 보는 것이다.21) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 이전에도 판례는 "원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다"고22) 한 바 있다.
| 20) 명확히 표현하면서 "다른 결론을 내릴 가능성은 없다"고 까지 하는 견해로는 徐敏, " 不動産占有取得時效 完成 후 當事者 사이의 法律關係", 亞細亞女性法學 5號 (亞細亞女性法學硏究所 2002. 6.) 300면, 명확하게 표현하는 것은 아니지만 예컨대 編輯代 表 郭潤直 民法注解[ Ⅴ ] 物權 (2), (尹眞秀집필부분) (博 英社 1992. 12. 391면 郭潤直, 앞의 책 264, 李英俊, 物權法, (博英社 1996) 497면, 홍서재 物權法 351면 21) 홍성재, 物權法, 361면, 金奎完, "不動産占有取得時效의 要件과 效果", 安岩法學 14號 (고려대학교 2002. 04) 232면, 池元林 교수도 같으나 (동, 占有取得時效完成 이후의 事情變更과 代償請求權", 民事判例硏究ⅩⅧ, (博英社 1996. 5, 132면) "그러나 판례는 취득시효를 완성한 점유자에게 단순한 채권 지위 이상, 즉 사실상 무권에 준하는 지위를 인정하고 있다"고 부연 설명하다. 22) 대법원 199. 7. 9.선고 97다53632 판결 "토지를 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이다. 따라서 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시 효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자명의로 소유권이전등기가경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의상 태가 변경되었다면 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야하는 것이다." |
| 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 [토지인도등][공1999.8.15.(88),1567] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극) [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우, 점유자는 원소유자에 대하여 그 신축건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례 【판결요지】 [1] 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이므로, 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 한다. [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 원소유자가 건물을 신축함으로써 점유자의 그 대지 부분에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤에야 점유자가 그 대지 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로, 점유자로서는 그 지상에 위 건물이 존재한 상태로 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원소유자에 대하여 위 건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항[2] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결(공1994상, 1431) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결(공1997상, 286) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병찬) 【원심판결】 대구지법 1997. 10. 31. 선고 96나13789 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 피고의 소유이던 대구 북구 (주소 1 생략) 대 10㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 소유의 분할 전 (주소 2 생략) 대 94㎡에서 분할된 것으로 원고 소유의 (주소 3 생략)(이하 '번지'만 기재한다) 대지와 인접하고 있고, 원고가 1983. 2. 21.경부터 소외 1로부터 (주소 3 생략) 대지와 함께 매수하여 점유·사용하고 있는 그 지상의 단층주택은 소외 2가 1968. 3. 12.경 신축하여 소외 1에게 매도한 것으로 그 주택의 일부가 이 사건 대지 상에 위치하고 있다. 피고는 1991. 10.경 그의 소유인 이 사건 대지를 포함하는 분할 전 (주소 2 생략) 대지와 (주소 3 생략) 대지의 경계를 측량하고 1991. 12. 20. 당국의 건축허가 및 1992. 2.경 설계변경허가를 받아 분할 전 (주소 2 생략) 대지의 경계 내에서 2층 건물의 신축공사를 진행하여 1992. 3. 13. 완공하였는데, 그 신축건물의 2층 가운데 원심 판시의 이 사건 건물 부분 5㎡가 이 사건 대지의 상공에 돌출하게 됨에 따라 이 사건 대지의 지면에는 원고 소유의 단층주택이, 윗부분에는 피고 소유의 이 사건 건물 부분이 위치하게 되었다. 원고는 1992. 1.경부터 위 각 대지 사이의 경계에 이의를 제기하여 오다가 피고의 2층 건물이 완공된 후인 1992. 3. 16. 피고를 상대로 이 사건 건물 부분의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 측량 결과 오히려 원고 소유의 단층주택이 피고 소유의 위 분할 전 (주소 2 생략) 대지를 침범하고 있는 것으로 밝혀짐에 따라, 1993. 3.경에 이르러 그 청구취지 및 원인을 변경하여 분할 전 (주소 2 생략) 대지 중 원고 소유의 단층주택이 건립되어 있는 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 그 결과 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었으나 1994. 7. 13. 항소심에서 원고 승소판결이 선고되고 1994. 12. 9. 피고의 상고가 기각됨으로써 항소심판결이 확정되자, 분할 전 (주소 2 생략) 대지에서 이 사건 대지를 분할하여 이에 관하여 1995. 4. 10. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 한편 이 사건 건물 부분은 피고가 신축한 원심판결의 별지목록 기재 건물의 2층 일부인 거실과 방 및 지붕 발코니로서 이를 철거하게 될 경우 피고에게 상당한 비용이 소요되리라고 예상되고, 철거되고 남은 건물의 2층 부분은 원래의 용도대로 사용함에 현저한 지장이 초래될 것으로 예상된다. 나. 원심은 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 피고 소유의 이 사건 건물 부분의 철거를 구하고, 이에 대하여 피고가 원고의 소유권 취득은 이 사건 건물 부분의 존재를 용인한 상태에서 이루어진 것이고, 원고의 철거청구는 신의칙에 위반된 것이거나 권리남용에도 해당한다고 주장하자, 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다. 취득시효의 완성으로 소유권을 취득한 자의 소유물 방해제거청구권 등 물권적 청구권은 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 이후에 발생하는 것이고, 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다는 민법 제247조 제1항의 규정은 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유가 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과를 의미하는 것에 불과하므로 시효취득자가 취득시효의 완성을 주장하여 그 소유권을 취득하기 이전에 종전 소유자가 자신의 소유권에 기하여 한 권리행사의 효과까지도 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 소급하여 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니다. 따라서 원고가 취득시효완성을 주장하기 이전에 피고가 이 사건 대지의 적법한 소유자의 지위에서 원심 판시의 별지목록 기재 건물을 적법한 절차를 거쳐 신축, 완공하였으므로 원고는 위 건물의 일부인 이 사건 건물 부분의 존재를 용인하여야 하고, 또한 그러한 상태하에서 취득시효완성에 의한 소유권을 취득하였다 할 것이며, 또한 원고가 이 사건 건물 부분의 철거로 인하여 얻을 이익보다는 피고가 받을 불이익이 현저하게 크며, 당초 이 사건 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하면서 피고에게 아무런 대가를 지불함도 없이 이 사건 대지의 소유권을 취득한 이득을 얻은 원고가 이번에는 그로부터 더 나아가 그 소유권을 빼앗긴 피고에 대하여 그가 이 사건 대지의 소유자로 있었을 당시 이미 적법한 절차를 거쳐 건축한 이 사건 건물 부분까지도 이를 철거하라고 나서는 것은 원·피고 간의 관계와 정의 및 형평에 비추어 보더라도 도저히 허용되어서는 아니될 처사라는 이유로, 이 사건 건물 부분의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하는 것이거나 권리남용에 해당하여 이를 허용할 수 없다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이다. 따라서 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 하는 것이다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고가 그 소유의 이 사건 2층 건물을 신축할 때까지 이 사건 대지를 그의 소유인 위 (주소 3 생략) 대지의 일부로 알고 있었을 뿐 피고에 대하여 이 사건 2층 건물의 이 사건 대지에 대한 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사한 적이 없고, 피고 자신도 이 사건 2층 건물의 신축 당시 그와 같은 취득시효완성 사실을 알지 못하고 있었음을 알 수 있으므로, 피고가 자신의 토지 상에 신축한 위 건물의 일부 중 이 사건 건물 부분이 이 사건 대지의 상공으로 돌출됨으로써 원고의 이 사건 대지에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 이상 원고로서는 그 지상에 이 사건 건물 부분이 존재한 상태로 이 사건 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하거나 권리남용에도 해당하므로 이를 허용할 수 없다고 판단하고 있으나, 원고는 이 사건 건물 부분에 대한 철거청구권이 없다고 보는 이상 원심의 위와 같은 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치는 사유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제 |
일부학설이 "사실상 소유권이 취득한 것과 같은" 지위나23) 물권적 기대권을 인정하는24) 반면 근래 시효완성 자 甲의 법적지위를 "채권적 성질을 갖는 기대권"으로 이론구성하려는 견해가25) 보인다. 후자의 견해는 "다만 입법론으로는 취득시효에 의한 소유권취득은 법률의 규정에 의한 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 시효기간만료와 동시에 점유자가 소유권을 취득하는 것으로 규율하는 것이 제도의 역사와 본질에 맞는 규율이라고 하겠다."26)고 한다. 그러면서도 우리 민법 제245조 제1항의 규정상 시효완성자는 "아직 목적부동산에 대한 소유권을 취득하지는 않았으나 등기만하면 그 소유권을 취득할 수 있는 상태에 있으며 이는 소유권의 취득을 기대하는 지위에 있고 이 기대권은 오로지 취득시효완성자의 보호받아야할 법적지위를 표현하기 위한 도구개념으로서 주장할 수 있는 권리로서 등기의무자인 목적물 소유자에 대해서만 권리실현을 주장할 수 있는 채권적 성질을 가진 기대권"이라는 것이다. 27)
| 23) 宋德洙, "取得時效와 代償請求權", 저스티스 제30권 제2호 (통권 제44호) (韓國法學 院 1997. 6.) 253면, 송덕수교수는 "점유취득시효에 있어서 등기는 단지 소유권취득을 마무리 하는 절차적인 의미만을 갖는다.고 하여야 한다"고 한다. 사견도 같다. 한편 裵炳日 교수도 "실질적인 소유권은 시효취득자인 점유자에게 형식적인 소유권은 소유명의자에게 있다"면서 소유명의자의 소유권은 "껍데기만 남은 形骸化된 소유권"이라 한다. ( 裵炳日 주7의 글 401면) 24) 金曾漢, 物權法, (博英社 1983 93면) 25) 徐敏 앞의 주20의 글 301면 26) 徐敏. 앞의 글 300면 도한 "우리 민법과 마찬가지로 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으면서 부동산점유취득시효제도를규율하고 있는 스위스 민법 제662조 제1항은 시효기간이 만료된 " … 점유자는 소유자로서 등기할 것을 청구할 수 있다"고규정하고 있으며 이 규정의 해석에 있어서는 판례와 학설이 대립되어 있으나 (주6스위스 聯邦法院의 判例는 取得時效完成者가 時效期間 滿了만으로는 目的物의 所有權을 취득하지 못하고, 法院의 判決에 의해서 所有權을 취득하는 것으로 해석한다 (BGE76 I 183) 최근의 학설은 점유자는 시효기간만료시에 소유권을 취득하는 것으로 해석하는 경향이 강하다. (주7 Bermer Komm/Meier-Hayoz, Rz, 19 u 22 zu Art 662 ZGB; Bermer Lomm/Liver, Rz 101 zu Art 731 ZGB; Pter Tor/schnyder, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aful (1979), S576)"고 서술하고 있다. 梁彰洙, "2005년도 民事判例 管見", 서울대학교 法學 제 47권 1호, (서울대 2006.3) 200-300면에서도, 같은 입법례의 내용을 설명하면서 "취득시효가 완성되어도 드이가 있어야 비로소 목적물의 소유권을 취득한다는 태도를 취하는 ... 예를 찾을 수 없다"고 한다. 27) 徐敏 앞의 글 300-301면 |
이 견해는 시효완성자의 법적지위를 적극적으로 규명하고자 한 점에서 그 의의를 인정할 수 있다. 그러나 다음의 이유로 위 견해에 찬성할 수 없다. 기대권이란 완전한 권리를 위하여 발전하고 있는 과정에 있는 완전한 권리 보다는 약한 법적지위라28) 정의할 수 있을 것이다. 시효완성자의 법적지위에 관하여 기존의 학설 판례는 최소한 채권자적 지위는 인정하고 있었는데 비하여 위 견해는 시효완성자의 법적지위를 채권적 성질을 갖는 기대권으로 종래 보다 오히려 약화하여 이해하는 점에 그 이론구성의 잘못이 있다. 국내에서 일부의 영역에서 물권적 기대권 법리의 필요성을 주장하는 입장도29) 있으나 아직 전반적인 지지를 얻지는 못하고 있는데 나아가 생소한 채권적 기대권론을 주장하는 것은 혼란스럽다.
| 28) 이 정의는 윤철홍 "물권적 기대권과 공시방법" 比較私法 제11권1호 (통권24호), (2004. 3.) 157면에 소개된 최종길교수와 (동 "물권적 기대권(1)" 사법행정, (1965. 2.), 56면) Baur, Lehrbuch des Sachenrechts, 8 Aufl, s3, Ⅱ, 3)의 개념정의를 재인용하여 정리한 것임 29) 윤철홍 앞의 글 160면 이하 참조 기타 물권적 기대권에 관한 논의나 문헌은 앞의 글을 참조 바람 |
한편 甲과 乙 사이에서는 "취득시효 제도의 취지에 비추어 법률의 규정 (민법 제245조 제1항)에 의하여 인정되는 특수한 법률관계가 성립한다."고 설명하면 어떨까 하는 하나의 試論을 밝히는 견해30)가 있다. 이 견해는 취득시효완성으로 인한 甲과 乙사이를 "어떠한 실체적인 채권채무관계가 생기지 않으며 그들 사이의 관계는 의제적인 법률관계에 불과하다"는31) 견해나 乙등의 소유권이전등기의무의 "실질은 원시취득인 시효취득의 실현절차상 법률이 요건으로 정하고 있는 등기에 협력할 소극적 지위를 말하는 것일뿐"32)이라는 견해를 소개하면서 위의 試論은 이러한 견해들과 기본적으로 같은 방향에 있으며 보다 확충한 것이라고33) 한다. 요컨대 시효완성자의 등기청구권은 "순전히 수단적인 성질"을 갖는 것으로 "사실상태와 등기를 통하여 공시되는 권리상태의 합치를 꾀하는 방법"으로 "법률상의 등기청구권"이며 甲과 乙의 법률관계는 "단순히 전자가 후자에 대하여 이전등기청구권을 가진다는 것만에 그치지 않는 보다 포괄적인 것"34)이라고 한다. 이 견해는 '보다 포괄적'이고 특수한 법률관계라는 표현을 통하여 시효완성자의 지위를 현재의 판례의 태도보다는 다소 강한 지위로 해석하려는 것으로 이해되는데 그렇다고 甲을 소유자로 보는 입장인지는 명확하지 않다.
| 30) 梁彰洙, 앞의 주26의 글, 306면 31) 全元烈, "不動産의 占有取得時效完成 後의 法律關係에관한 考察", 司法硏究資料 제22집 (1995), 291면 이하, 梁彰洙, 앞의 글, 306면에서 재인용 32) 沈俊輔, "取得時效와 代償請求權" 民事判例硏究 ⅩⅩ (博英社 98. 6) 106면 33) 梁彰洙 앞의 글, 306면 34) 梁彰洙, 앞의 글, 306-307면 |
위의 '하나의 試論'과 일면 유사하게 보이면서도 일면은 다른 견해도 이미 주장된 바 있다. 이 견해는 시효완성자가 갖는 등기권리 발생의 원인과 관련하여 甲과 乙, 丙의 관계를 단순한 "취득시효 관계" 그것에 다름 아니다"고하면서 "하나의 단일적이고도 정당한 원인관계로부터 생성되는 권리자와 의무자의 관계로 지위 설정해야 한다"는 것이다.35) 즉 "점유자 중심의 경향성은 갖되 과도하지 않은 (점유자에게 적극적 지위, 명의인에게 소극적 지위를 각 인정하되 결정적 지위는 아닌) 지위를 인정하게 되는 취득시효 관계 및 법정채권채무관계로 해석함이 가장 타당하다"는36) 것이다. 다만 이 견해는 시효완성자에게 소유권자 내지 물권적 기대권자적인 지위를 인정하는 것에는 점유취득시효제도와 등기강제제도의 취지에 부합하지 않는 바 "37)라는 이유로 반대하고 있다.
| 35) 석희태, "부동산 점유취득시효 완성 후의 법률관계", 延世法學硏究 제8집 제2권, (연세법학회 2002. 20 281면 36) 석희태, 앞의 글, 같은 면 37) 석희태, 앞의 글, 같은 면 |
법현상을 설명함에 근본적으로 존재상태 그대로를 인식하여 설명하는 해석론은 매우 바람직하다고 생각된다. 법해석학이 일면 일응의 가설 내지 모델링이라 할지라도 예컨대 재산권을 채권과 물권으로 개념화한 후 모든 재산권을 적절하지 않음에도 굳이 채권 혹은 물권으로 모델링하여 양분하는것은 반드시 옳은 방법론은 아닐 것이다. 이러한 생각에서 사견으로 민법 제245조 1항의 등기청구권을 굳이 물권인가 채권인가 분리하는 것에 의문을 제기한 바도38) 있다. 그러나 甲과 乙, 丙의 취득시효관계를 기존의 법리의 틀안에서 규명하는 것이 가능하다면 그리고 그것이 법현상을 규율하는데 매우 절실하다면 현재의 법현상을 단지 취득시효관계적인 법현상으로 설명함에 그칠 수는 없는 것이 아닌가 생각된다.
아무튼 이상의 논의 외에도 甲과 乙의 관계를 명의신탁 법리로 설명하려는 견해가 있다. 이 견해는 "시효완성자는 시효완성으로 등기 없이도 실질적인 소유권을 취득한다. 다만 시효완성자 명의로 소유권이전등기하기 전까지는 제3자에 대해서는 등기명의인이 소유자가 된다."는39) 것으로 甲이 명의신탁자, 乙이 명의수탁자의 관계가 성립한다는 것이다. 다만 이 견해는 스스로 丙에의 이전등기가 시효기간 만료전인지 후인지에 따라 취급이 달라지는 이른바 판례의 제2유형과 제3유형의 모순은 해결하지 못하는 문제점을 갖는다고 하고 있다. 생각건대 이 견해에 대하여는 시효완성자를 등기없이도 소유자로 보려는 면에서는 사견과 같으나 일반적으로 학설에 의하여 부정적으로 평가되고 입법적으로도 무효로 규정된 무익한 명의신탁법리를 굳이 원용하려는 점에서 동의하기 힘들다.
| 38) 李起勇, 주9의 "占有取得時效로 인한 登記請求權 의 法的性質" 413면 39) 尹庸碩, " 取得時效完成後의 法律關係", 저스티스 제30권 제3호 (통권45호) (韓國法學院, 1997), 138면 |
이상 살펴본 바 甲 乙 간의 법률관계의 본질을 규명하는 것은 쉽지 않은 과제이나, 사견으로는 乙을 소유자로해석하는 (甲을 소유자로 해석하지 않는) 견해는 점유취득시효의 法系 내지 본질상으로나 우리 민법 제245조 1항의 입법적 의의로나 우리 민법 제186조에서 법률행위로 인한 물권변동에 등기를 요하는 취지등으로 보아 재검토를 요한다고 생각된다.
일반적으로 시효를 개념지울 때 별 의심없이 "일정한 사실상태가 일정한 기간 계속된 경우에 그러한 사실상태가 진실한 권리관계에 일치하는가 여부를 묻지 않고 그 상태를 그대로 권리상태로 인정하려는 제도"라고 정의하여 왔다.40) 비교법적으로 보면 일본 민법 제162조 제1항은"20 년간 소유의 의사로 평온 공연히 타인의 물건을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다."고 되어 있고 소멸시효와 취득시효를 동시에 규정하는 프랑스민법 제2219조는 "시효는 법률에 의하여 정해진 조건에 따라 일정한 시간의 경과로 인하여 권리를 취득하거나 의무를 면하는 방법이다."41)고 하고 있다. 요컨대 일본이나 프랑스 민법에 의하면 시효가 완성되면 시효완성 자는 소유권을 취득하는 것으로 규정되어 있다. 즉 개념적 연혁적 비교법적인 측면에서 보면 시효완성자 甲과 등기명의자 乙 사이에서는 甲이 소유자라는 '상태를 그대로 권리상태'로 인정하려는 것이 취득시효제도가 아닐까 생각된다. 한편 독일 민법은 점유취득시효제도를 갖지 아니하고 동 제900조의 등기부취득시효(Bucherrisitzung )는 우리 민법 제245조 2항의 제도와도 다른 것42)이므로 우리 민법의 해석론으로 연계성이 없다.
| 40) 물론 소멸시효의 경우는 민법 제245조가 " 債權은 10년간 行使하지 아니하면 소멸시효가 완성한다." 고 하여 그 요건이 권리불행사라는 소극적인 것이고 그 효과도 과연 권리가 절대적으로 소멸하는가 다툼이 있다. 반면 취득시효는 민법 제245조의 요건이 자주점유를 중심으로 적극적으로 규정되어 있고, '등기함으로써' 소유권을 취득한다고 명언하고 있어 우리 민법상 양 시효제도는 명확히 구분되어 있다 할 것이다. 41) 프랑스 민법의 국역은 명순구 (역), 프랑스민법전, 法文社 2004. 1.) 857면에 따름 42) 필자는 우리 민법 제245조 제2항의 취득시효는 법계상 독일 민법 제900조와 다른 것이므로 혼란을 피하기 위하여 그리고 내용상으로도 단기 취득시효로 부르는 것이 타당하다고 생각한다는 점을 주장한 바 있고 (李起勇, "無效인 登記에 의한 登記簿取得時效의 成立與否", 153면 이하 참조), 동지로는 盧承斗, 앞의 글, 83면이 있다. 반면 별다른 설명이나 근거없이 우리 민법 제245조 2항의 취득시효가 독일 민법과 스위스 민법을 본받은 것이라고 설명하는 문헌은 郭潤直, 物權法 (博英社 2001, 263면), 金容漢, 物權法論, (博英社 1985, 274면) ; 張庚鶴, 物權法, (法文社 1988, 439면) 등이 있으나 이는 잘못이라고 생각한다. 한편 徐敏, 주12의 "登記簿取得時效의 要件" 58면은 [우리 민법의 취득시효제도는 규정의 위치에 있어서나 내용에 있어서나 스위스민법의 그것과 거의 같다]고 하여 다소 구체적이다. |
연혁적으로나 본질적으로 원래 취득시효제도는 등기제도가 형성되기 훨씬 이전에 형성된 제도로서 등기와는 관계가 없는 제도였다. 그런데 등기제도가 부동산 공시제도로 발전되면서 필연적으로 점유(취득시효제도)와 등기의 공시기능이 충돌하게 된 것이다. 또한 우리 민법 제245조 제1항의 '등기함으로써'는 불명확한 입법취지를43) 설사 긍정적으로 고려하여도 '등기'를 소유권취득의 필수적 요건으로 해석하기 어렵다. '등기함으로써'라는 문구는 미등기부동산만을 취득시효의 대상으로 하는 만주국 민법 제224조를 모델로 한 것이어서 원래 미등기부동산도 등기하게 하려는 취지였다. 반면 일본이나 우리 민법은 이미 타인명의로 등기되어 있는 부동산도 시효취득의 대상이 된다. 따라서 '등기함으로써'라는 문구는 법계수상 엉뚱한 것이었으나 서론에서 언급한 점유취득시효에 관한 이른바 '판례 5유형'의 모습으로 시효완성자와 등기명의자 그리고 제3취득자간에 전개되는 복잡한 문제를 해결할 수 있다면 오히려 매우 창의적이고 기발한 법계수라고 할 수도 있었을 것이다. 그런데 이른바 '판례 5유형'의 법리를 분석하여 보면,44) 시효완성자와 등기명의자 그리고 제3취득자가 존재하는 경우에는 점유취득시효제도와 등기제도가 - 하나를 포기하지 않는 한- 충돌할 수 밖에 없어 '등기함으로써'라는 문구가 없는 일본이나 그 문구가 있는 우리나 같은 문제가 발생하고 결론도 유사하게 전개될 수 밖에 없다는 사실이 논증된다.
| 43) 관련내용은 지면관계상 생략한다. 자세한 내용은 앞의 註釋民法 [物權(1)] (李起勇 집필부분), 715-719면 참조, 또는 李英俊, 物權法, 497면 참조 44) 이른바 '판례 5유형'의 법리는 그 자체 매우 큰 주제이며 이미 주7 에서 인용한 문헌 이외에도 많은 연구가 있어 논제를 가능한 한 집중하기 위하여 여기서는 자세히 논하지 않는다. |
요컨대 시효완성자 甲은 시효기간 만료 후, 등기명의자 乙로부터 이전등기 받은 제3취득자 丙에게는 시효취득으로 인한 이전등기를 청구하지 못하고 (판례 3유형), 시효기간 만료 전에 이전등기 받은 丙에게는 그 이전등기를 청구할 수 있는 것 (판례 2유형)인데, 이것을 '甲이 등기를 하여야만 소유자가 될 수 있기 때문이다'라고 하는 것은 그 이유에 대한 논리적 설명이 되지 않는 것이다. 丙에의 이전등기시가 시효기간 만료 전인지 후인지 하는 우연한 사정에 따라 달리 취급되는 모순이 지적됨에도 불구하고 이러한 판례가 현재로서는 최선의 결론으로 지지되는 것은 다음과 같이 설명할 수있다. 만약 점유시효취득자가 시효기간 만료 후에도 이전등기 받은 누구에게나 언제나 등기청구가 가능하다면 항상 등기청구가 가능하므로 역설적으로 굳이 등기를 하지 않아도 되고 극단적으로는 영원히 등기하지 아니하여도 된다는 결론도 가능해진다. 환언하면, 제3유형을 인정하지 않는다면 대부분의 부동산 소유자 내지 점유취득시효완성자 들이 -적법한 소유자들도 많은 경우 전소유자의 점유승계를 하거나 또는 단독으로 민법 제245조 제1항의요 건을 완성하고 있는 점을 고려하면- 등기제도를 이용하지 않게 되어 등기를 통하여 부동산 권리관계를 공시하겠다는 등기제도의 기본취지를 실현하는 것조차 불가능 해지는 엄청난 결과가 발생된다.
즉 제3유형을 인정하는 취지는 등기제도를 구현하려는데 있고 등기를 믿고 거래한 제3자가 보호받는 것은 반사적 효과인 것이다. 환언하면, 제2유형의 경우는 甲이 소유권자이고 제3유형의 경우는 소유권자가 아니어서 차별되는 것도 아니며, 제2유형의 경우는 甲이 물권자이고 제3유형의 경우는 채권자라고 하는 것도 적절한 설명은 아니다. 부언하면, 제3유형의 경우 甲은 丙에게 등기청구권이란 권리 자체가 없으므로 채권이고 물권이고를 논할 여지가 없는 것이다. 이런 측면에서 시효완성자가 갖는 등기청구권은 채권적인 것이라고 하는 학설과 판례는 정확한 설명이 될 수 없는 것이다.
한편 법률행위로 인한 물권변동 또는 소유권취득에 등기를 요하는 민법 제186조의 취지를 중시하더라도, 소유권을 취득함에 등기를 한다는 요건의 비중이 과연 어느 정도인가 생각해 볼 필요가 있다. 여러가지 제도적 필요성에 의하여 일정 권리를 취득함에 등기를 요구한다 하더라도 그리고 그것이 시민간의 법률관계를 명확히 함에 매우 유익하다 하더라도 등기가 소유권취득에 근본적인 요건인가 의문이다. 생각건대 법률행위로 인한 소유권취득의 근본적인 원인은 당사자의 의사에 있는 것이며 등기는 결국 법이 필요에 의하여 요구하는 하나의 공시절차가 아닌가 생각된다.
대법원 판례도45) 검토할 문제가 남지만 일정한 경우 법률상 또는 사실상처 분권이라는개념을 사용하여 등기와 분리된 물권유사 개념을인정하며, 假登記擔保등에관한法律 제4조 제2항은 아예 등기와 유리된 소유권을 인정하기도 한다. 이처럼 법률행위로 인한 물권변동의 경우에도 등기와 별개로 소유권과 유사한 권리의 취득을 인정하기도 하는데 -이런 법리의 정당성은 차치하고 - 하물며 점유취득시효의 경우에 소유권취득의 요건으로서의 등기의 비중은 보다 가볍게 해석하는 것이 적절할 것이다.
따라서 사견은 법계와 입법취지도 불명확하고 기능적으로도 실패할 수 밖에 없었던 민법 제245조의 '등기함으로써'라는 문구를 중시하기보다는 시효완성자에게 등기까지 갖추어야할 절차적 의무를 부과하는 의미정도로 해석하고 시효완성자는 민법 제245조에 의하여 소유권을 취득한 자로 해석하는 것이 타당하다고 생각된다.
| 45) 대법원 1985. 12. 23. 선고 86다카1751 판결, "건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고" 동지 대법원 1969. 7. 8. 선고 69다665 판결 |
| 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1751 판결 [건물철거등][공1987.2.15.(794),233] 【판시사항】 등기를 갖추지 아니한 건물매수인에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 가부 【판결요지】 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제214조 【참조판례】 대법원 1967.2.28 선고 66다2228 판결 1969.7.8 선고 69다665 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임순철 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대전지방법원 1986.7.9 선고 85나616 판결 【주 문】 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결에 의하면, 원심은 충남 (주소 생략) 전 463평방미터(아래에서는 이 사건 토지로 줄여씀)에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 되어 이 사건 토지는 원고소유로 추정되고 이 사건 토지중 원심판결 첨부도면 (가)부분 지상에 건립되어 있는 목조 기와지붕 주택 건평 72평방미터 및 같은 도면 (나)부분 지상 벽돌조 아연지붕 화장실 건평 4평방미터(아래에서는 이 사건 건물들이라고 줄여씀)는 1954.12.6. 소유권보존등기된 다음 1967.11.23. 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 위 소외인이 이를 피고에게 매도하여 피고가 그 일부를 증, 개축하여 현재 점유하고 있으나 아직 피고앞으로 그 소유권이전등기가 경료되지 아니한 사실을 인정한 다음이 사건 건물들은 등기된 건물로서 그 법률상 처분권은 아직도 소유자인 소외인에게 남아 있으므로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 그 소유권이 없는 피고에게 그 건물의 철거를 구함은 부당하다는 취지로 판시하였다. 그러나, 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할 수 있다고 해석하여야 한다함이 종래 당원이 표명한 견해( 당원 1967.2.28. 선고 66다2228 판결 및 1969.7.8. 선고 69다665 판결 참조)이므로 원심이 인정한 바와 같이 피고가 적법히 이 사건 건물들을 매수하여 이를 점유하고 있다면 피고는 위와 같은 권한의 범위내에서는 이 사건 건물을 철거할 권리가 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 위에서 말한 바와 같은 법리를 오해한 것이라고 보지 아니할 수 없으므로 이 점을 지적한 상고 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동 |
| 대법원 1969. 7. 8. 선고 69다665 판결 [건물철거등][집17(2)민,310] 【판시사항】 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리범위 내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권이 있다 【판결요지】 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 동인에 대하여 건물의 철거를 명하였음은 정당하다. 【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 1967.2.28. 선고 66다2228 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1969. 3. 28. 선고 68나893 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심은 다음과 같은 사실을 적법히 인정하였다. 즉, 서울특별시중구 회현동 1가 (지번 생략) 대지 35평은 원고 소유이고 위 토지와 인접되어 있는 회현동 1가 (지번 생략) 대지 13평은 피고 소유로서 위 피고 소유 토지위에 건입되어 있는 본건 건물중 원판결 첨부도면 표시의 (나)부분 1평1홉과 (다)부분(원판결에 (사)부분이라 함은 (다)의 착오라 인정됨) 9홉 합계 2평이 위의 원고 소유 대지를 침범하여 건립되어 있고 위의 건물은 원래 소외인 소유의 미등기 건물이였으나 이를 피고가 1965.6.10 매수하여 현재까지 피고가 점유하면서 그 관리권과 처분권을 가지고 있다는 것이다. 그렇다면 건물철거는 그에 대한 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 그 소유자(민법상 원칙적으로 등기명의자)에게 만 그 철거처분권이있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자라고 해석하여야 한다고 함이 종래 본원의 판례이므로( 1967.2.28. 선고 66다2228 사건 판결 참조)원심이 위와 같은 사실에 의하여 본건 건물에 대한 소유자로서의 등기명의는 없다하더라도 본건 건물을 매수하여 현재 점유하므로서 법률상으로나 사실상으로도 관리와 처분을 할 수 있는 피고에게 대하여 위의 침범된 건물 부분의 철거를 명하였음은 정당하다 할 것인즉 위와 다른 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 |
| 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카4017 판결 [건물명도][공1988.11.1.(835),1337] 【판시사항】 가. 법정지상권의 발생요건 나. 등기를 갖추지 아니한 건물매수인에 대한 대지소유자의 건물철거의 가부 【판결요지】 가. 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이고 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각기 달리하고 있던 중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다. 나. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙적으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다하더라도 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다. 【참조조문】 가. 민법 제366조 나. 제214조 【참조판례】 가. 대법원 1966.11.29. 선고 66다1213 판결 나. 대법원 1967.2.28. 선고 66다2288 판결 1969.7.8. 선고 69다665 판결 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 부산지방법원 1987.12.30. 선고 87나268 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여 본다. 1. 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던 중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다 할 것인 바, 원심은 피고 5가 이 사건 대지와 그 지상에 건립된 미등기의 건물일부를 1983.10.18. 그 전소유자인 소외 1 및 소외 2로부터 매수하여 대지는 같은 해 10.19. 위 피고명의로 소유권이전등기를 마쳐 그 소유권을 취득하였으나 위 건물일부는 여전히 무허가인 미등기건물이어서 위 피고가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 못하여 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 위 대지에 대하여만 임의경매절차가 진행되어 1986.4.24. 위 대지가 원고에게 경락된 사실을 인정한 다음 피고 5가 이 사건 대지에 관하여 위 건물일부의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장을 배척하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심판결 판단은 그대로 수긍할 수 있다 할 것이고 거기에 관습상의 법정지상권에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없고, 2. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할 수 있다고 해석하여야 할 것이므로( 대법원 1969.7.8. 선고 69다665 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 대지의 소유자인 원고는 위 미등기건물의 양수인으로서 처분권이 있는 피고 5에게 위 건물의 철거를 구할 수 있다고 판단한 것은 정당하며, 3. 끝으로 피고들은, 원고가 경매로 이 사건 대지의 소유권을 취득할 당시에 위 지상건물이 경매목적물에서 제외된 사실을 알고 위 건물부분의 소유를 위한 지상권을 묵시적으로 승인한 것이라고 하는 주장을 하나 이는 원심까지에서 주장한 바 없는 당원에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다. 4. 그러므로 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 |
| 대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결 [건물명도][공1989.4.1.(845),414] 【판시사항】 가. 등기를 갖추지 아니한 건물의 양수인에 대한 대지소유자의 건물철거 청구권 (적극) 나. 제3자에게 가지는 건물에 관한 유치권으로 건물철거청구권을 갖는 대지소유자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 가. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 소유권취득등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위내에서는 점유중인 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다. 나. 가.항의 건물점유자가 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제214조 나. 민법 제320조 제1항, 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1967.2.28. 선고 66다2228 판결 1969.7.8. 선고 69다665 판결 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 대구고등법원 1987.11.5. 선고 87나519 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, (1) 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 빚대신 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 등기부상의 소유권취득에 관한 등기를 하지 못하고 있다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 이와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있는 것이므로 같은 견해아래 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에 소론과 같은 건물의 원시취득과 법률행위에 의한 부동산물권의 변동에 관한 법리오해가 있다고 볼수 없다. (2) 채무자가 채권자에게 어느 부동산으로 대물변제하기로 약정했다 하더라도 그 소유권이전을 의미하는 등기가 끝나기 전에는 대물변제계약이 효력을 발생했다고 할 수 없음은 소론과 같다. 그러나 이 사건에서 원심이 확정하고 있는 바에 의하면, 원심은 다만 이 사건 무허가 미등기건물을 완공한 소외 1로부터 그 사람에게 공사비 등으로 금 6,000,000원을 빌려준 피고가 그 6,000,000원의 변제에 갈음하여 이를 양도받은 것이라는 것만을 설시하고 있을 뿐이지 여기에서 더 나아가 위에서 본소외인과 피고간의 대물변제가 효력을 발생했다는 사실까지를 확정하고 있지는 아니하며 이와 같은 원심의 설시취지에 의하면 변론에서 당사자가 사용한 "대물변제"의 문구의 의미를 당사자의 진의대로 해석하여 사실을 확정하고 있음이 명백하므로 이와 같은 원심의 태도는 옳고 여기에 소론과 같은 재판상의자백의 구속력에 관한 법리오해로 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다. (3) 피고가 소외 1에게 이 사건 건물에 관한 유치권이 있다 하여도 같은 건물의 존재와 점유가 토지소유자인 원고에게 불법행위가 되고 있는 이 사건에 있어서는 소외인에 대한 유치권으로 원고에게 대항할 수 없는 것이므로 원판결에 소론과 같은 유치권의 성립에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 |
| 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다48963 판결 [제3자이의][공1993.3.15.(940),863] 【판시사항】 갑이 신축한 미등기건물을 장남인 을에게 증여하여, 을이 이를 점유·관리해 오다가 뒤늦게 위 건물에 관하여 갑의 상속인들인 을과 병의 공동명의로 재산상속을 원인으로 하는 소유권보존등기가 경료된 경우 대지 소유권 침해로 인한 건물의 철거의무자(=을) 【판결요지】 갑이 건물을 신축하여 미등기인 채로 소유하여 오다가 사망 전에 장남인 을에게 증여하고, 을은 그때부터 계속하여 건물의 일부는 자신이 직접 점유하고 나머지 부분은 다른 사람에게 임대하는 등 단독으로 이를 점유·관리해 온 것이라면, 을은 건물의 양수·점유자로서 이를 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있어 동 건물로 인하여 대지 소유자의 소유권이 침해되는 경우 건물철거의무를 지고, 위 건물에 관하여 뒤늦게 갑의 상속인들인 을과 병의 공동명의로 재산상속을 원인으로 하는 소유권보존등기가 경료되었다 하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제214조 【참조판례】 대법원 1987.11.24. 선고 87다카257,258 판결(공1988,159) 1989.2.14. 선고 87다카3073 판결(공1989,414) 1991.6.11. 선고 91다11278 판결(공1991,1912) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 박경구 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지방법원 1992.10.9. 선고 92나3073 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 관하여, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍되고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위법이 있다 할 수 없다. 원심의 전권사항인 사실인정을 탓하는 논지는 이유 없다. 제2점에 관하여, 원심이 확정한 바와 같이, 피고(판시 대지의 소유자)가 소외 1에 대한 판시 집행력 있는 판결정본에 기하여 강제집행(철거)을 실시하고 있는 판시 건물은 망 소외 2가 약 30년 전에 신축하여 미등기인 채로 소유하여 오다가 그의 사망(1974.11.16.) 전에 장남인 위 소외 1에게 증여하였고, 위 소외 1은 그때부터 계속하여 위 건물의 일부는 자신이 직접 점유하고 나머지 부분은 다른 사람에게 임대하는 등 그 단독으로 이를 점유, 관리해 온 것이라면, 위 소외 1은 위 건물의 양수, 점유자로서 이를 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있어 동 건물로 인하여 대지 소유자의 소유권이 침해되는 경우 건물철거의무를 진다 할 것인 바, 이는 소론과 같이 위 건물에 관하여 1989.1.9.에 이르러 망 소외 2의 상속인들인 원고들 및 위 소외 1 공동명의로 재산상속을 원인으로 하는 소유권보존등기가 경료되었다 하여 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지에서, 위 건물의 공유자로서 위 건물에 대한 강제집행의 배제를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 배척한 원심판단은 옳고, 이에 소론이 지적하는 부동산물권변동의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. |
(3) 乙의 채무를 변제한 甲의 구상권
한편 위의 대법원선고 2006. 5.12. 선고 2005다75910 판결은 乙의 채무를 변제한 甲의 乙에 대한 구상권을 "자신의 이익을 위한 행위"라 하여 부인하였다. 그 논거는 전술한 것처럼 이등기하기전에는 이소유자라는점을 전제로 ① 乙의 丙에 대한 제한물권설정은 甲에 대한 불법행위가 아니라는 점, ② 甲은 권리취득의 소급효를 들어 丙에게 대항할 수 없다는 점, ③ 甲은 丙의 제한물권이 있는 상태로 등기에 의하여 소유권을 취득한다는 점을 들고 있다. 판례의 논거 ① 은 후술하겠지만 종래의 판례의 태도이고, ②와 ③은 이른바 판례의 3유형에 의하여 甲은 丙의 저당권(등기)을 부인할 수 없으므로 그 자체는 타당하다. 즉 "시효취득자 甲은 저당권의 부담이 있는 채로 목적토지의 소유권을 취득한다."46)
| 46) 위 판례에 반대하는 양창수 주 18의 글, 15 면도 역시 이 점은 당연한 것으로 인정한다. |
그러나 乙을 소유자로 보는 판례의 논리에 의하더라도 - 사견은 판례나 기존다수설과 달리 민법 제186조와 상관없이 甲을 소유자로 보아야 한다고 생각하나 -- 甲은 丙의 채무자가 아니다. 저당권부 채권의 경우 저당권설정자가 누구인가와 그 피담보채권의 채무자가 누구인가는 별개의 문제이다. 채무자가 자기 소유 부동산 위에 채권자를 위한 저당권을 설정하여 준 후 그 토지를 타인에게 양도하더라도 그 채무가 별개의 행위 없이 부동산 양수인에게 이전하지 아니함에 별다른 설명을 요하지 않는다. 甲 이 등기함으로써 소유권을 취득하
게 되면 담보목적물의 취득자로서 그때에 타인의 채무를 위하여 자기 소유물 위에 저당권을 부담하는 물상보증인이 되는 것이고, 갑이 원래 소유자라면 처음부터 물상보증인인 차이가 있을 뿐이다.
위 사안에서 甲은 저당권의 부담이 있는 채로 목적토지의 소유권을 취득할 위험이 있고 그 저당권의 실행으로 인해 제3자 丁에게 소유권이 넘어가게 될 위험을 제거하기 위하여 乙의 채무를 변제한 것이다. 이것은 판례의 표현대로 자신의 이익을 위한 행위이기는 하다. 그런데 모든 물상보증인은 "이해관계 있는 제3자"로서 자신의 이익을 위해 변제를 하고 민법 제370조 제341조에 의하여 구상권을 행사할 수 있는 것은 당연한데47)
위 판례가 甲의 변제는 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 구상권이 없다한 것은 이유설명48)도 되지 않고 따라서 결론도 잘못된 것이다.
| 47) 양창수, 앞의 글, 15 면도 같은 취지이다. 48) 위의 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다73910 판결의 결론에 찬성하는 윤진수교수도 "그 자신의 이익을 위한 행위라는 이유만으로 원래의 채무자에 대한 상환청구를 부정한 것은 충분한 설명이 되지 못한다.( 동 주 18의 글 24면)고 한다. |
| 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 [구상금등][공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극) [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심) |
| 서울고등법원 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 [구상금등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 항소인】 피고(소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 김종인) 【변론종결】 2005. 10. 13. 【제1심판결】 수원지방법원 2005. 4. 11. 선고 2003가단80341 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 금 57,747,540원 및 이에 대하여 2002. 3. 10.부터 2003. 12. 22.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다. 가. 원고는 화성시 (상세 지번 생략) 전 390㎡, 같은 리 461 전 853㎡, 같은 리 548 전 734㎡, 같은 리 541-1 전 2,381㎡, 같은 리 543 전 1,078㎡, 같은 리 542 전 860㎡, 같은 리 469 전 1,736㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 자신의 형인 피고로부터 매수하였음을 이유로 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2001. 8. 20. 수원지방법원 (사건번호 생략)호로 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 받았다. 나. 원고는 2001. 9. 8. 수원지방법원 (사건번호 생략)호로 피고에 대하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하다가, 2001. 11. 17. 이 사건 부동산을 시효취득하였다는 내용으로 예비적 청구취지를 추가하였는데, 2002. 5. 9. 원고 패소판결이 선고되었다. 다. 그런데, 2003. 6. 18. 위 사건에 대한 항소심인 수원지방법원 (사건번호 생략)호에서는 원고의 예비적 청구에 따라 원고가 1995. 2. 25. 이 사건 부동산을 시효취득하였다는 내용으로 원고 승소 판결이 선고되었고, 2003. 11. 13. 위 판결이 상고심에서 확정되었으며, 피고가 (사건번호 생략)호로 재심의 소를 제기하였으나 2004. 9. 3. 패소하였다. 라. 한편, 피고는 (명칭 생략)농업협동조합(이하 ‘ (명칭 생략)농업협동조합’이라고 한다)에 대하여 현재 또는 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 (명칭 생략)농업협동조합에게 1990. 9. 14. 채권최고액 15,000,000원, 1996. 1. 29. 채권최고액 60,000,000원으로 하는 각 근저당권 설정등기를 경료해 주었다. 마. 피고는 1998. 2. 18. (명칭 생략)농업협동조합과 사이에 대출한도금 40,000,000원, 거래기간 1999. 2. 18., 이자율 연 16%, 지연배상금율 연 22%로 하는 자립예탁금대출약정을 체결하고 (명칭 생략)농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받았다. 바. 그런데, 피고가 1999. 2. 19. 이후로도 위 대출금의 원리금을 상환하지 않자 (명칭 생략)농업협동조합은 2000. 11. 29.경 (사건번호 생략)호로 위 1990. 9. 14.자 및 1996. 1. 29.자 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매신청을 하였고, 2001. 9. 26. 원ㆍ피고들의 동생인 소외인에게 90,110,000원에 낙찰허가되었다. 사. 그러자 원고가 2001. 10. 4. 점유권신고자인 자신에게 경매법원으로부터 경매기일 통지가 없었다는 이유로 위 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고하였고, 2001. 10. 26. (명칭 생략)농업협동조합을 피공탁자로 하여 52,247,540원을 변제공탁하였으며, 같은 날 (명칭 생략)농업협동조합을 상대로 자신이 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하면서 수원지방법원 (사건번호 생략)호 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하였다. 아. 2002. 2. 20. 위 근저당권설정등기말소청구사건에서 원고가 위 공탁금 외에 5,500,000원을 (명칭 생략)농업협동조합에 추가로 지급한 후 (명칭 생략)농업협동조합이 이 사건 부동산에 설정된 각 근저당권설정등기를 말소하는 내용으로 조정이 성립됨에 따라 원고는 2002. 3. 9. (명칭 생략)농업협동조합에 5,500,000원을 추가로 지급하였고, (명칭 생략)농업협동조합은 2002. 3. 22. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 취하하였으며, 그 무렵 이 사건 부동산에 설정된 근저당권설정등기도 모두 말소하였다. 2. 주위적 청구에 대한 판단 가. 당사자들의 주장 원고는, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 이해관계있는 제3자로서 피고를 대위하여 (명칭 생략)농업협동조합에 57,747,540원(=변제공탁금 52,247,540원+추가지급금 5,500,000원)을 변제하였으므로, 피고는 원고에게 위 돈 및 이에 대하여 최종 대위변제일 다음날인 2002. 3. 10.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 시효취득의 경우 취득대상이 된 부동산상의 근저당권 등의 물적부담도 시효취득자에게 넘어가기 때문에 원고가 (명칭 생략)농업협동조합에 변제한 것은 피고의 채무를 대위변제한 것이 아니라 자기의 채무를 변제한 것이므로, 피고는 위 변제금 상당을 원고에게 지급할 의무가 없다고 주장한다. 나. 판 단 (1) 살피건대, 시효취득자가 취득시효가 완성되었음을 이유로 그 권리를 주장하거나 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기청구권을 행사하기 이전에 설정된 근저당권에 기하여 실시된 임의경매절차에서 그 부동산이 경락됨으로써 시효취득자가 그 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된다고 하더라도, 원소유자는 시효취득자에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다고 보는 것이 공평의 관념에 부합한다고 할 것이다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 참조){매매계약상의 매도인의 경우 매매계약 이후 제3자에게 매매목적물이 경락됨으로써 매수인에게 소유권을 이전해줄 수 없게 되면 매매계약에 기하여 매수인에게 손해배상책임을 지게 되나, 시효취득에 있어서의 원소유자는 시효취득자의 권리행사 이전에 실시된 대출 및 근저당권 설정으로 인하여 소유권이 상실되더라도 시효취득자에 대하여 책임을 지지 않으므로, 이 점에서 매매계약상의 매수인과 시효취득자의 소유권이전등기청구권자로서의 지위는 다르다}. 따라서, 시효취득자가 취득시효 완성에 따른 권리주장 등의 권리행사를 하기 이전에 근저당권이 설정되고 대출이 이루어졌다면, 그 근저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 시효취득자가 대출금을 변제하고 근저당권을 말소하는 것은 시효취득자가 그 부동산에 대한 소유권을 취득하기 위하여 변제한 것에 불과하므로 그것이 원소유자인 피고의 채무를 대신 변제한 것이라고 보기는 어렵다. 원소유자로서는 어차피 시효완성으로 인하여 소유권을 상실할 입장에 있으므로, 대출원리금을 변제하여 그 경락되는 것을 막을 아무런 이익이 없기 때문이다. 따라서, 이러한 경우 시효취득자가 변제한 금원 상당액을 원소유자에게 청구할 수는 없다고 봄이 상당하다{시효취득자가 시효완성으로 인한 권리행사를 한 이후에 원소유자가 근저당권을 설정하거나 대출을 받았다면 원소유자는 불법행위에 의한 손해배상책임을 지게 되므로, 이런 경우에는 원소유자가 대출금을 변제할 이익이 있다고 볼 수 있을 것이다}. 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 대하여 취득시효는 1995. 2. 25. 완성되었는데, 원고는 2001. 11. 17. 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 예비적청구취지를 추가함으로써 취득시효완성에 따른 권리를 비로소 행사하였던 사실(원고가 이 사건 부동산을 피고로부터 매수하였음을 이유로 2001. 8. 20. 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받은 때에 시효취득에 따른 권리행사가 있었다고 보아도 마찬가지이다), 이 사건 부동산에 대한 근저당권은 1990. 9. 14. 및 1996. 1. 29.에 각 설정되었고, 위 근저당권에 기한 대출은 1998. 2. 18.에 실시되었던 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 대한 근저당권과 대출은 원고의 권리행사 이전에 실행된 것이므로, 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 이 사건 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 (명칭 생략)농업협동조합에 57,747,540원을 지급한 것은 원고 자신의 이익만을 위한 것이라고 할 것이므로{이 사건 임의경매절차에는 (명칭 생략)농업협동조합을 제외한 다른 채권자는 없었기 때문에 낙찰대금 90,110,000원에서 (명칭 생략)농업협동조합의 총채권액 약 61,326,778원(갑 9호증의 31)을 제외한 나머지는 원소유자인 피고에게 지급되었을 것이므로, 원고는 (명칭 생략)농업협동조합에 대출금을 대위변제하고 근저당권을 말소시키는 대신 위 임의경매절차에서 피고에 대한 지급금에 대하여 시효취득자로서의 권리를 행사할 수도 있었을 것이다}, 위 금액 상당을 피고에게 구할 수는 없다고 할 것이다. (2) 한편, 취득시효가 완성되었다고 하더라도 소유권이전등기를 경료하기 전이라면 시효취득자는 완전한 물권이 아니라 채권적 성질의 소유권이전등기청구권만을 취득할 수 있을 뿐이므로, 위 기간 동안에 제3자가 원소유자로부터 근저당권을 취득한 경우 시효취득자는 근저당권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1991.2.26. 선고 90누5375 판결 참조). 즉, 시효취득자가 시효완성을 원인으로 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한다고 하더라도 취득시효 완성 후 소유권이전등기 이전에 설정된 근저당권은 여전히 그 부동산에 남아있게 되므로, 시효취득자는 근저당권이 설정되어 있는 제한된 범위 내에서 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다고 봄이 상당하다{원소유자가 취득시효 완성사실을 알고 근저당권을 설정할 경우 원소유자가 시효취득자에 대하여 불법행위 등의 책임을 지는 것은 별론으로 한다}. 따라서, 이 경우 시효취득자가 그 부동산에 설정되어 있는 근저당권을 말소하는 것은 오로지 시효취득자 자신의 이익을 위하여 자신의 채무를 변제하는 것이지, 원소유자를 대신하여 변제하는 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 1995. 2. 25. 취득시효가 완성되었는데, 그 후인 1996. 1. 29. 채권최고액 60,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되었고, 위 근저당권에 기한 대출은 1998. 2. 18.에 실시되었던 사실이 각 인정되는바, 이에 의하면 원고는 위 근저당권이 유효하게 설정되어 있는 상태에서 이 사건 부동산을 취득하였으므로, 원고가 위 근저당권을 설정하기 위하여 변제한 것은 원고 자신의 채무를 변제한 것이라고 봄이 상당하다{이 사건 부동산에 대한 임의경매신청은 위 근저당권 외에도 1990. 9. 14. 설정된 근저당권에 기하여 신청되었으나, 임의경매신청의 청구금액이 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내이므로, 위 1996. 1. 29.자 근저당권이 유효하게 존속하는 것만으로 충분하다}. 따라서, 원고의 이 사건 청구는 이러한 점에 비추어 보아도 이유 없다. 3. 예비적 청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 원고가 피고의 (명칭 생략)농업협동조합에 대한 채무 57,747,540원을 대위변제함으로써 피고는 법률상 원인 없이 원고의 출연으로 인하여 위 금액 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 위 금액 상당의 손해를 가하였으므로, 피고는 부당이득반환으로서 57,747,540원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 나. 판 단 위에서 살펴본 바와 같이 원고는 자신의 이익을 위하여 채무를 변제한 것이고, 피고로서는 시효완성으로 인하여 이 사건 소유권을 상실할 입장에 있기 때문에 대출원리금을 변제할 아무런 이익이 없으므로, 원고의 변제로 인하여 피고가 부당한 이득을 얻었다고 할 수 없다{이 사건 부동산은 90,110,000원에 낙찰되었으므로, 경매절차가 그대로 진행될 경우 오히려 피고는 낙찰대금에서 (명칭 생략)농업협동조합의 채권액을 제외한 나머지 대금을 교부받을 수 있었을 것이다}. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이동명(재판장) 안정호 윤승은 |
생각건대 위 대법원 2006. 5. 12 선고 2005다75910 판결은 근본적으로 취득시효로 인한 소유권취득을 정당하지 아니한 것으로 보는 사고, 즉 취득시효제도의 존재이유에 대한 편면적 이해로부터 초래된 것이 아닌가 추측되기도 한다. 예컨대 위 판결을 형평이라는 관점에서 긍정하는 견해는49) "여기서는 시효취득자가 무상으로 소유권을 취득한다는 사정이 중요하다"는 이유로 "원래의 소유자에게 피담보채무 상당의 상환의무를 인정하는 것은 형평이라는 관점에서 비추어 보아도 부당하다"고50) 한다.
| 49) 윤진수 앞의 글, 25면 50) 앞의 글, 같은 면 |
그러나 취득시효제도를 시효취득자가 무상으로 소유권을 취득하는 제도로 이해하는 것은 일응 합당한 경우가 없지는 않겠지만 전반적으로 균형을 잃은 전제이다. 위 사례에서도 원고 甲은 주위적 주장으로 매수를 주장한 바 있고 실제 취득시효가 다투어지는 사례를 보더라도 시효주장자에게 소유권이 귀속되어야 할 당위성이 인정되는 예가 적지 않다. 예컨대 전술한 대법원 1989. 12. 26. 선고 87다카2176 전원합의체 판결의51) 사실관계를 보더라도 취득시효를 주장하는 피고 甲은 목적토지를 1944. 9. 21. 일본인으로부터 매수하여 그 등기까지 마친 자였다. 그런데 동년 8.15. 광복 이후 재조선 미국육군사령부 군정청 법령 제2호 제1조는 1945. . 9. 이후의 일본인소유 재산에 대하여 일체의 처분을 금지한다고 규정하고 있고, 동 법령 제33호 제2조는 이후의 일본인소유 재산의 소유권이 그해 9.25.부로 미군정청에 귀속된다고 규정하여 甲이 소급적으로 그 소유권을 상실하였고 목적토지는 귀속재산처리에관한특별조치법 (1963. 5. 29. 공포, 법률 제1346호 부칙 제6조에 의하여 1965..1. 1.자로 국유재산이 된것이다. 이후 국가가 원고가 되어 피고 甲에게 그 반환을 요구함에 甲이 시효주장으로 소유권을 되찾은 사건이었다. 특히 이 사건은 매매를 원인으로 등기까지 갖춘소 유권자임을 성공적으로 증명하였으나 시효주장 외에는 달리 방법이 없었던 경우로 시효제도와 정의실현의 상관성을 보여주는 극단적인 예라 할 수 있다.
| 51) 앞의 주12의 판결 참조 |
| 대법원 1989. 12. 26. 선고 87다카2176 전원합의체판결 [토지소유권이전등기말소][집37(4)민,185;공1990.2.15(866),342] 【판시사항】 가. 1945.8.9. 일본인 소유재산에 관하여 한국인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우의 소유권귀속 나. 부동산의 점유자가 전점유자의 등기기간을 합하여 10년간 그 부동산의 소유자로 등기되어 있는 경우 등기부취득시효의 완성여부 (적극) 【판결요지】 가. 재조선미국육군사령부군정청법령 제2호 제1조, 제33호 제2조의 규정취지는 미군정청이 물권변동에 관한 공시방법을 기준으로 하여 1945.8.9. 현재의 상태에서 일본인 소유재산의 처분을 금지하여 그대로 묶어 두고 그 소유권을 미군정청에 귀속시키고자 함에 있다고 할 것이므로 여기서 말하는 "1945.8.9.이후"란 문언은 "1945.8.9. 00:00부터"라고 해석되고, 따라서 비록 1945.8.9. 00:00 전에 한국인이 일본인으로부터 부동산을 매수하여 1945.8.9. 바로 그날에 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 1945.8.9. 00:00 후에 일본인 명의로 아직 그 소유권을 표상하는 등기가 되어 있는 이상 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 그 소유권이 귀속되는 것이다. 나. (다수의견) 등기부취득시효에 관한 민법 제245조 제2항의 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞 사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다고 할 것이다. (소수의견) 민법 제245조 제2항의 규정내용은 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유 기간이 때를 같이 하여 다같이 10년임을 요한다는 취지로 풀이해야 할 것이다. [전원합의체판결 : 본판결로 68.07.16. 선고 67다752 판결 ; 71.07.29. 선고 71다1132 판결; 79.04.24. 선고 78다2373 판결; 80.07.22. 선고 80다780 판결; 83.03.08. 선고 80다3198 판결; 85.01.29.선고 83다카1730 판결 등 폐기] 【참조조문】 재조선미국육군사령부군정청법령 제2호 제1조, 제33호 제2조, 민법 제245조 제2항 【참조판례】 대법원 1986.7.16. 선고 67다752 판결(폐기) 1971.7.29. 선고 71다1132 판결(폐기) 1979.4.24. 선고 78다2373 판결(폐기) 1980.7.22. 선고 80다780 판결(폐기) 1983.3.8. 선고 80다3198 판결(폐기) 1985.1.29. 선고 83다카1730 판결(폐기) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 1 외 9인 【원심판결】 광주고등법원 1987.7.15. 선고 86나620 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1, 3점에 대하여, 재조선미국육군사령부군정청법령(이하 군정법령이라고 줄인다)제2호 제1조는 1945.8.9. 이후의 일본인 소유재산에 대하여 일체의 처분을 금지한다고 규정하고 있고 군정법령 제33호 제2조는 1945.8.9.이후의 일본인 소유재산의 소유권이 그해 9.25.부로 미군정청에 귀속된다고 규정하고 있는데 그렇게 규정한 취지는 미군정청이 물권변동에 관한 공시방법을 기준으로 하여 1945.8.9.현재의 상태에서 일본인 소유재산의 처분을 금지하여 그대로 묶어 두고 그 소유권을 미군정청에 귀속시키고자 함에 있다고 할 것이므로 여기서 말하는 "1945.8.9. 이후"란 문언은 "1945.8.9.00:00부터"라고 해석된다. 따라서 비록 1945.8.9.00:00전에 한국인이 일본인으로부터 부동산을 매수하였다 하더라도 1945.8.9.00:00 후에 일본인 명의로 아직 그 소유권을 표상하는 등기가 되어 있는 이상은 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 그 소유권이 귀속되는 것이고 그와 같은 이치는 1945.8.9. 바로 그날에 일본인으로부터 한국인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다 하여 다를 것이 없다. 같은 취지에서 원심이 1945.8.9. 이 사건 부동산에 관하여 일본인으로부터 피고 대한통운주식회사의 전신인 조선해륙운수주식회사 명의로 소유권이전등기가 된 사실에 터잡아 위 부동산의 소유권이 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 귀속되었다고 보고 이를 전제로 피고들 앞으로 이루어진 등기가 모두 원인무효의 등기라고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 군정법령 제2호와 제33호에 관한 법리의 오해나 이유불비등의 위법이 없다. 주장은 이유없다. 제2점에 대하여, 등기부취득시효에 관하여 민법 제245조 제2항은 "부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다"고 규정하고 있는데 그 뜻은 위 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다는 것으로 풀이하여야 할 것이다. 왜냐하면 등기부취득시효에 있어서의 등기와 점유는 권리의 외관을 표상하는 방법에서 동등한 가치를 가진다 할 것이므로 등기에 관하여서도 점유의 승계에 관한 민법 제199조를 유추적용함이 타당할 뿐만 아니라 위 규정이 "부동산의 소유자로 등기한 자"라는 문언을 썼다하여 반드시 그 앞사람의 등기를 거기에서 배제하는 것이라고는 볼 수 없기 때문이다. 더구나 구의용 민법 제162조 제2항의 단기취득시효에 있어서는 거기에서 규정한 10년간의 점유만으로도 바로 소유권을 취득하였던 것인데 현행 민법이 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하는 과정에서 등기부취득시효제도를 도입하여 점유외에 등기를 갖추게 함으로써 그에 의한 소유권취득을 훨씬 어렵게 하는 한편, 민법 제245조 제1항이 규정하는 점유취득시효의 요건인 점유에 있어서의 평온, 공연외에 선의, 무과실을 더 추가하면서도 그 기간을 20년에서 10년으로 단축한 것이므로 이와 같은 입법의 배경이나 취지로 보아 민법 제245조 제2항이 규정한 "부동산의 소유자로 등기한 자"를 위와 같이 해석하는 것이 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서도 등기에 공신력을 주고 있지 아니한 현행법체계하에서 등기를 믿고 부동산을 취득한 자를 보호하려는 등기부취득시효제도에 부합한다 할 것이다. 따라서 이 견해에 어긋나는 당원 1968.7.16. 선고 67다752 판결; 1971.7.29. 선고 71다1132 판결; 19794.24. 선고 78다2373 판결; 1980.7.22. 선고 80다780 판결; 1983.3.8. 선고 80다3198 판결; 1985.1.29. 선고 83다카1730 판결 등은 모두 폐기하기로 한다. 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 부동산은 일본인 안부정태랑의 소유이던 것을 피고 대한통운주식회사의 전신인 조선해륙운수주식회사가 1944.9.21.매수하여 1945.8.9. 그 등기를 마친이래 판시와 같이 피고들 명의의 등기가 차례로 이루어졌다는 것이고 한편 앞에서 본 바와 같이 위 부동산은 군정법령 제33호에 의하여 미군정청의 소유로 귀속되었다가 대한민국정부 및 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정에 따라 대한민국이 그 소유권을 취득하였고, 귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 공포, 법률 제1346호)부칙 제6조에 의하여 1965.1.1.자로 국유재산이 되었음은 법률상 명백한 바, 기록에 의하여 알 수 있듯이 이 사건 부동산이 사원의 사택 또는 건물의 부지로 사용되어 왔다면 귀속재산처리에관한특별조치법에 의한 국유재산 중 행정재산이 아님이 분명하여 바로 시효취득의 대상이 된다 할 것이고( 당원 1979.9.25. 선고 79다1080 판결 참조) 1965.1.1.부터는 그 점유도 자주 점유로 환원되었다 할 것이므로 그 등기와 함께 평온, 공연, 선의, 무과실로 그 점유가 승계되는 한 그로부터 10년이 되는 1975.1.1.에는 그 당시의 점유자이며 등기명의인인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 등이 등기부취득시효로 인하여 이 사건 부동산의 소유권을 적법하게 취득한다 할 것이다. 그런데도 원심이 등기부취득시효에 있어서는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 그 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 이유만으로 피고들의 이에 관한 주장을 배척한 것은 등기부취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 대법원장 이일규, 대법관 배석, 대법관 김주한의 반대의견을 제외한 나머지 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 이일규, 대법관 배석, 대법관 김주한의 반대의견은 다음과 같다. 민법 제245조에 보면 ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정되어 있다. 이 규정을 같은법 제186조, 제187조 그리고 같은법 가운데 점유권과 부동산에 대한 소유권 기타 물권에 관한 각 규정과 종합하여 살펴보면 우리민법은 위에서 본 민법 제245조 제1항의 경우에 한하여 점유에 대하여 부동산의 소유권에 관한 등기를 깨뜨리는 강력한 효과를 인정하고 있을뿐이지 그밖에는 부동산소유권등의 물권에 관한 공시방법으로서는 물론이고 다른 어떤 경우에도 점유를 등기와 동등하게 보고 있지 않고 있음이 명백하다. 그리고 부동산 물권에 대한 등기는 다만 당해물권의 공시방법이기에 당해물권변동의 효력요건이 되는 것에 불과한 것이지 그 자체가 물권이나 기타의 재산권적인 성질이 있는 것으로 볼 수는 없는 것이기 때문에 부동산등기법등의 절차규정에 의하여 이전될 수는 있어도 그러한 절차규정에 관계없는 등기만의 이전성을 고려할 이론적 근거는 없는 것이므로 물권으로서의 점유의 승계성(상속, 이전)을 긍정하는 민법 제199조가 등기에 관하여 유추적용 되어야 할 근거는 도대체 성립될 수 없는 것이다. 더구나 민법 제185조는 물권법정주의를 선명하고 있고 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있는 것으로서 이 법원칙은 비단 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설 할 수 없다는 소극적 내용에 그치는 것이 아니라 법률이 인정하는 물권이라 하더라도 그 법률이 정하는 내용이나 효력을 변경하여 이와 다른 내용 또는 효력을 갖게 하여서는 안된다는 적극적 내용까지를 포함하여 그 근거로 삼고 있음은 학계와 실무계에 통용되고 있는 보편적 견해이므로 이러한 법원칙을 염두에 두고 위에서 본 민법 제245조 제2항의 규정내용을 음미해 보면 그곳에서의 점유와 등기기간이 때를 같이 하여 다같이 10년임을 요한다는 취지로 풀이될 수 밖에 없음은 너무도 분명하여 의심할 여지가 전혀없다. 다수의견은 위에서 본 민법 제199조의 등기에의 유추적용을 전제로 하면서도 같은 규정 제2항이 말하는 하자의 승계에 관하여 아무런 언급이 없어 분명하지 아니하나 민법 제245조 제2항 자체가 새로운 부동산소유권취득 규정이며 그 반대 해석상 종전 소유권자의 소유권상실 규정이라고 보아야 하는 관계상 민법 제245조 제2항 소정의 등기가 실체적 권리관계에도 부합되지 않는 절차상의 하자있는 등기를 의미하는 것으로 볼 수 밖에 없을 것인데(그 이유는 실체적 권리관계에 부합되어 있기만 하면 절차적으로 하자 있는 등기라도 민법 제245조 제2항을 기다릴 것도 없이 이미 소유권을 취득한다는 것이 당원의 판례에 나타나 있는 견해이고 또한 절차상의 하자가 없는 등기는 거의 대부분 실체적 하자가 있다고 볼 수 없어 그 역시 이 규정에 의하여 비로소 소유권을 취득하게 되는 경우는 아닐 것이기 때문이다) 이런 등기를 한 사람들을 종전의 부동산소유권자에 비하여 다수의견이 표현하고 있는 것처럼 "등기에 공신력을 주고 있지 아니한 현행법 체계하에서 등기를 믿고 부동산을 취득한 자를 보호"해야 할 것인가가 사유재산을 바탕으로 하는 물권거래의 보호가치적 비교 입장에서 보아 옳다고 할 수 있을 것인가가 의문스럽다고 하지 않을 수 없고 또한 물권변동에 관하여 새로이 형식주의를 취하면서 새로 마련한 현행 민법 제245조 제2항을 위와 같은 사람들을 위하여 더구나 민법 제199조까지 원용하면서 종전의 의용 민법 시대의 의사주의 아래에서의 소유권의 단기취득시효제도와 같게 해석하려고 하는 것은 기왕의 소유권자의 정적 안전성을 너무 가볍게 다투려는 것으로 밖에 여겨지지 않는다. 그러기 때문에 다수의견이 폐지하려고 하는 종전의 판례에 따른 원판결 판단은 옳고 이 점을 비난하는 상고논지는 이유없다고 본다. 대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 |
실제 취득시효가 주장되는 사안 중 적지않은 사건을 잘 살펴보면 과거에 점유취득의 원인이 매매였던 경우라 할 수 있고 바로 이 점을 판단하기 위하여 취득시효의 요건으로서 자주점유가 기능하고 있는 것이다. 이런 견지에서 보면 시효제도는 일면 정의를 위한 제도로서 그 존재이유를 입증곤란으로부터의 구제라고 설명되는 것이다.
물론 권리없던 자가 시효로 권리를 취득하는 경우도 있다. 대표적으로 이른바 경계분쟁형으로52) 논의되는사안 등 예컨대 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다559, 560 판결을 보면, 甲은 토지 62평을 매수하면서 그 일부인줄 알고 경계지 51평을 점유하여 오다가 이후 측량으로 타인소유지임이 판명되자 취득시효를 주장하여 권리를 취득하게 된다. 이런 경우는 다소 부정적으로 시효제도를 평가할 수 있지만, 법률관계의 안정 내지 권리위에 잠자는 자는 보호받지 못한다는 이유로 시효제도의 존재이유를 설명하는 것이다.
| 52) 앞의 註釋民法 物權(1) (李起勇집필부분) 685면 이하 참조 |
| 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 [토지소유권이전등기말소등][공1992.4.15.(918),1114] 【판시사항】 가. 성명불상자의 소유물에 대한 시효취득의 가부 (적극) 나. 채권자 대위권 행사의 요건인 “채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것”의 의미와 미등기 토지에 대한 시효취득자가 성명불상자인 소유자를 대위하여 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 가. 시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정할 수 있다. 나. 채권자대위권 행사의 요건인 ‘채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것’이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고, 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이며 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니고 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니하므로 미등기 토지에 대한 시효취득자가 제3자 명의의 소유권보존등기가 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하는 경우에 있어 채무자인 진정한 소유자가 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는 데 어떤 법률적 장애가 있다고 할 수는 없어 그 채권자대위권 행사에 어떤 법률적 장애가 될 수 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제245조 제1항 나. 민법 제404조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1959.12.3. 선고 4292민상3 판결 1973.7.24. 선고 73다559, 560 판결 1973.8.31. 선고 73다387, 388 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한기독교감리회 유지재단 소송대리인 변호사 유지한 【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 이택수 【원심판결】 춘천지방법원 1991.1.25. 선고 90나633 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 1이 피고 6을 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데 위 피고가 이를 인낙하자 위 소외 1은 위 인낙조서에 기하여 대위에 의하여 이 사건 토지 전부에 관하여 1980.12.30. 위 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하고 이어 자신 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 위 소외 1이 사망하여 피고 1 등이 그 재산을 상속한 다음 이 사건 토지에 관하여 피고 1 단독명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 위 보존등기는 소유권 유무에 대한 판단이 포함되어 있지 아니한 위 인낙조서에 기하여 경료된 등기로서 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 결여되어 그 추정력이 없다고 할 것이어서 특별한 다른 사정이 없는 한 위 소유권보존등기는 원인무효이고 그에 기한 위 각 이전등기 역시 원인무효이며, 한편 원고가 1946.1.경부터 현재까지 이 사건 토지부분을 점유하고 있는 사실이 인정되므로 원고는 1946.1.경부터 위 토지부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 추정되어 1966.1.31.로서 위 토지부분에 관한 취득시효가 완성되었으며 그에 따라 원고는 그 소유자인 소외 성명불상자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하였으므로 원고는 위 등기청구권을 보전하기 위하여 위 성명불상자를 대위하여 피고들에 대하여 원인무효인 위 각 등기의 말소를 청구할 수 있다는 취지로 판시하였다. 2. 채증법칙위반의 점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 토지가 원래 피고 6의 아버지인 망 소외 2의 소유였다가 소외 3을 거쳐 소외 1에게 매도 및 증여되었다는 피고들의 주장을 배척한 것과, 이 사건 토지는 미등기이며 소유자 미복구된 토지로서 원고가 그 판시와 같이 점유하고 있는 사실을 인정하면서 그 소유자를 성명불상자라고 판시한 것은 이를 모두 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점 논지는 이유 없다. 3. 취득시효에 관한 법리오해의 점에 관하여 시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득 하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로( 당원 1959.12.3. 선고 4292민상3 판결; 1973.7.24. 선고 73다559, 560 판결 등 참조) 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정한 원심의 판단에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 채권자대위권에 관한 법리오해의 점에 대하여 채권자대위권의 행사의 요건인 “채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것”이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이고 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니며 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니한다 할 것이므로, 피고 6 명의의 소유권보존등기의 추정력이 깨어져서 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하고 있는 이 사건의 경우에 채무자인 진정한 소유자가 소외 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는데 어떤 법률적장애가 있다고 할 수는 없는 것이어서 원고의 이 사건 채권자대위권 행사에 장애가 될 수 없다할 것이며, 이 사건 토지부분이 당초의 소유자로부터 정당하게 피고에게로 권리이전된 것이어서 위 등기가 실체관계에 부합한다는 점에 대하여는 피고측에 그 주장 및 입증책임이 있으므로 원고가 성명불상자의 권리를 대위하는 것을 인정한다고 하더라도 이로써 피고들로 하여금 이 사건 토지부분에 관한 피고 6 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 항변을 할 수 있는 기회를 박탈한 것이라고 할 수도 없다. 이 점 논지도 이유 없다. 5. 심리미진의 점에 대하여 이 사건 토지부분이 만약 귀속재산이라면 취득시효의 대상이 될 수 없다는 주장은 원심에 이르기까지 피고들이 주장한 바 없고 상고심에 이르러 새로이 제기하는 것으로서 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 심리미진의 주장에 관하여는 더 살펴볼 필요 없이 그 이유가 없다. 6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 |
| 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결 [소유권이전등기말소등][공2001.9.1.(137),1859] 【판시사항】 자기 소유의 부동산에 대하여 시효취득이 가능한지 여부 (적극) 【판결요지】 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 '타인의 물건인 점'을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다559 판결(공보불게재) 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387 판결(공보불게재) 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결(공1992, 1114) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 200 1. 2. 2. 선고 2000나3812 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 '타인의 물건인 점'을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다(대법원 1973. 7. 24. 선고 73다559 판결, 1973. 8. 31. 선고 73다387 판결, 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고는 1977. 1. 19. 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 여동생인 피고와 사이에 이를 피고에게 명의신탁하기로 약정을 하고, 같은 해 12월 8일 위 은행과 사이에 매수인 명의를 원고로부터 피고로 변경하는 갱개계약을 체결하였는데, 위 은행은 위와 같은 명의신탁약정이 있었다는 것을 알지 못하였으며, 원고는 위 은행에게 매매대금을 모두 지급하고 그 무렵부터 이 사건 토지를 인도받아 점유·사용하여 온 사실, 위 갱개계약에 따라 이 사건 토지에 관하여 1978. 8. 11. 위 은행으로부터 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로, 원고의 위 점유개시일로부터 20년이 경과한 1997. 12. 9. 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성되었고, 따라서 이 사건 토지의 소유자인 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 결론에 있어서 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 |
요컨대 시효제도는 일응 진정한 권리자를 보호하는 측면과 그렇지 않은 양 측면이 존재한다. 시효제도는 전자의 경우라면 매우 적절한 제도라 할 수 있고 그러나 후자의 경우라도 법제도로의 존재가치가 인정되는 제도이다. 취득시효의 요건론 특히 자주점유론을 치밀하게 전개하고 탐구하는 것은 가능하면 전자의 경우를 확보하고 후자의 경우는 줄이려는 노력이기도 하다. 나아가 제3자인 법관이 현재의 진실도 밝히기 어려운데 과연 아주 오래된 과거의 진실을 어느 정도 확인할 수 있는가를 반문하여 본다면 취득시효 제도를 단지 점유함으로 인하여 타인의 물건을 취득하는 부도덕한 제도로53) 그렇게 부정적으로 볼 것만은 아닌 것이다. 따라서 취득시효의 성립요건을 검토함에는신중하여야 할 것이나, 일단 그 요건을 갖추었다고 평가된다면 소유권의 취득을 인정하여야하고 무상으로 소유권을 취득하였다고 예단 할 것은 아니므로54) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결에서도 당연히 甲의구 상권을 인정하였어야 했다.
| 53) 필자가 몇 몇 면식있는 법학교수나법 관과 이야기를 나누어 보면 의외로 이처럼 생각하는 이들이 많았고 이러한 인식이 취득시효에 관한 판결의 결론에 영향을 미치고 있는 것으로 보인다 김홍규교수께서도 필자에게 시효제도에 대한 매우 부정적인 인식을 말씀하신 적이 있고 오래전 논문이나 金占順, "時效制度의 效果에 관한 比較 法的 批判的 考察", 法曹(1974. 4.) 52면에서도 "時效의 根據에 대하여 資本主義 道 德論의 관점에서 볼 때 의문을 품지 않을 수 없을 것"이라거나 "不當도 이만 저만이 아니라고 생각된다." 고 한 바 있다. 그러나 사견은 다르다. 그렇게 부당하기만 한 제도라면 그 제도가 어떻게 로마법 이래 범세계적으로 그렇게 오래 유지되어 왔을까. 54) 金奎完교수도, "점유취득시효가 타인의 부동산을 長久한 기간 사실상 지배했다고 해서 그 부동산에 대한 소유권을 無償으로 취득하게 하려는 제도가 아니라는 점이다."고 한다. 金奎完 주 21의글 207면 |
2. 甲의 시효완성 후 등기명의자 乙의 법적지위와 불법행위책임 등
시효완성자 甲을 소유갑자로 본다면 甲의 시효완성 이후 乙의 법적지위는 어떻게 평가하여야 하는가. 甲이 시효완성하기 전에는 乙을 소유권자로 보아야 하겠지만, 甲이 시효를 완성한 이후에는 乙은 소급적으로 소유권을 상실하는 지위에 있는 것으로 해석하는 것이 간명한 것이 아닌가 생각된다. 그런데 일반적으로 학설은 55)
등기명의자 乙은 시효완성을자 甲에게 소유권을 넘겨주어야 할 의무를 부담하는 소유자로 이해하고 있다.
| 55) "취득시효가 완성된 점유자에게 목적부동산의 소유권을 넘겨 주어야 할 법적지위"를 갖는 소유자로 보거나 (徐敏 주 20의 글, 311면) "점유자에 대하여 취득시효 완성으로 인한 등기의무를 부담하고 있는 소유자" (尹眞秀 집필부분) 앞의 民法注解, 396면) 라고 한다. |
(1) 판례법리의 충돌
판례도 甲에 이전등기 되기까지는 乙이 "소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있다."56)고 하고 "부동산의 점유로 인한 시효취득은 소유권의 원시취득의 일종이고 또한 법률의 규정에 의한 소유권 취득임에도 민법 제245조 제1항이 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있어서 점유취득시효 완성의 효과로서 소유자에 대한 이전등기청구권이 발생함에 불과57)하다고 한다.
그러나 乙의 甲에 대한 甲의 점유로 인한 손해배상청구나58) 청구를 부인하고 59) 목적 토지상의 건물철거와 그 토지의 반환청구을 부인하면서60) "시효취득자의 소유권 이전등기청구권은 법률행위에 기한 채권적 권리 보다 강하게 보호받는다"고61) 고 한 판례와는 일견 논리적 일관성이 결여된다. 물론 이는 민법 제213조 단서의 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다."는 규정으로 쉽게 설명할 수는 있다. 그런데 나아가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행해 주어야 할 지위에 있는 미등기토지의 소유자 乙이 시효완성자 甲을 상대로 소유권의 확인을 구할 법률상 이익을 부인한 판례62)에 이르게 되면 과연 판례가 등기명의자 乙을 소유자라 하는 것이 무슨 의미가 있는가 의문이다. 판례의 논리대로라면 乙이 점유권자인 甲에 대하여 그 반환을 청구할 수 없다 하더라도 민법 제208조에 의하여 점유의 소와 본권의 소는 별개이므로 그 소유권확인을 구하는 것은 일단 인정되어야 할 것이기 때문이다.
| 56) 앞의 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 57) 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 58) 대법원 1966. 2. 15. 선고 65다2189 판결 59) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 "부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다." 60) 대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1979 판결 "피고는 원고에게 소유권 이전등기 절차의 이행을 청구할 수 있고 원고는 이에 응할 의무 가있을 것이니 피고가 위 대지에 관하여 소유권이전등기를경 료하지 못한 상태에 있다고해서 원고가 피고에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없는 것이다 (당원 1966. 9. 20. 선고 66다1125 판결; 1975, 9, 23. 선고 74다2169 판결 참조) " 61) 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 62) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결 "국가가 미등기 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우 그 미등기토지의 소유자로서는 국가에게 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하고 있는 관계로 국가에 대하여 그 소유권을 행사할 지위에 있다고 보기 어렵고 또 그가 소유권확인 판결을 받는다고 하여 이러한 지위에 변동이 생기는 것도 아니라고 할 것이므로 이와 같은 사정하에서는 그 소유자가 굳이 국가를 상대로 토지에 대한 소유권의 확인을 구하는 것은 무용 무의미하다고 볼 수 밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이있다고 할 수 없다." 사견은 판결에 찬성한다. 대상청구권과 관련하여 동 취지의 대법원 1995.8. 11. 선고 94다21559 판결도 있다. 민법 일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.] 제213조(소유물반환청구권) 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다. 제208조(점유의 소와 본권의 소와의 관계) ① 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다. ② 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다. |
| 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 [소유권이전등기][공2005.7.1.(229),1007] 【판시사항】 [1] 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정된 토지를 국가가 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마친 경우, 국가에게 소유권이 귀속되는지 여부 (소극) [2] 토지를 사정받은 자가 따로 있는 경우, 소유권보존등기의 추정력 [3] 점유취득시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효인 경우, 시효취득자의 권리행사 방법 [4] 취득시효완성 당시 무효인 소유권보존등기의 명의인을 점유취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 상대방으로 인정한 사례 【판결요지】 [1] 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않는다. [2] 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다. [3] 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다. [4] 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 따라 토지조사부가 작성되었으나 그 토지조사부의 소유자란 부분이 훼손되어 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 누구에겐가 사정된 것은 분명하고 시효취득자가 사정명의인 또는 그 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 된 경우, 시효취득자는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 자에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제187조, 제252조 제2항, 국유재산법 제8조, 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제9조, 제15조[2] 민법 제186조[3] 민법 제245조 제1항[4] 민법 제245조 제1항, 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제9조, 제15조 【참조판례】 [1][3] 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결(공1999상, 551) [1] 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 판결(공1986, 868) 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결(공1997상, 1585) [2] 대법원 1980. 8. 26. 선고 79다434 판결(공1980, 13110) 대법원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결(공1983, 587) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박형일 외 1인) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 춘천지법 2002. 7. 3. 선고 2001나3096 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 인정과 판단 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 1946. 3.경 망부 소외인 1로부터 춘천시 ○○면 △△리 209 전 357㎡ 및 210 전 357㎡ 중 각 일부 토지들(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 경작권을 넘겨받아 그 때부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 피고는 국유재산법 제8조의 규정에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 1996. 1. 25. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기를 마친 사실을 적법하게 인정하였다. 그리고 원심은 원고가 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유하여 1966. 3. 31. 취득시효가 완성되었으므로 피고는 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하는바, 무주부동산이 아닌 한 피고가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것은 아니고 이 사건 토지가 무주부동산이라거나 이 사건 토지의 소유자가 피고라고 볼 아무런 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 2. 대법원의 판단 가. 피고 명의 소유권보존등기의 효력 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로( 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 등 참조) 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않는다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결, 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조). 또한, 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라 할 것이다( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 원심의 위 인정 사실과 기록에 의하여 적법하게 인정되는 사실을 종합하면, 이 사건 토지에 대하여 토지조사부가 작성되었으나 그 토지조사부의 소유자란이 완전히 찢겨져 나가 사정명의인을 전혀 확인할 수 없게 되었으며 지적원도에 소유자의 이름이 기재되어 있으나 너무 희미하여 식별하기 곤란한 사실, 이 사건 토지에 관한 토지대장 등 기타의 지적공부도 멸실되었다가 1958. 2. 1. 토지대장이 복구되면서 소유자란에 "소외인 1"이라고 등재된 사실(그러나 위 토지대장은 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 전 소관 관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것으로 권리추정력이 인정되지 않는다.), 원고의 망부 소외인 1은 본적을 강원도 □□군 ▽면 ◇◇리 432번지에 두고 있으며 1947. 11. 27. ◇◇리에서 사망하였고 원고는 △△리에서 거주하면서 현재까지 이 사건 토지에서 들깨를 경작하는 사실이 인정되는바, 이 사건 토지는 구 토지조사령에 의한 토지조사부가 작성되었으므로 비록 그 소유자란 부분이 훼손되어 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 적어도 누구에겐가 사정되었음이 분명하고 여기에 지적원도의 소유자란 기재가 너무 희미하여 누구라고 특정할 수는 없지만 적어도 "국"이라고 기재되지는 않은 점, 이 사건 토지의 지목과 성상 등을 종합한다면 이 사건 토지는 피고 아닌 제3자에게 사정된 토지라고 보아야 하고, 피고가 그 승계취득 사실을 입증하지 못하는 한 피고 명의의 소유권보존등기는 무효의 등기라 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 토지가 피고 소유라고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 등기 추정력과 입증책임의 소재에 관한 법리오해의 위법은 없다. 나. 피고의 소유권이전등기의무 그러나 원심이 위의 사정만을 들어 원고의 소유권이전등기청구를 배척한 조치는 수긍할 수 없다. 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조), 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 할 것이다. 그런데 이 사건에서는 앞서 인정한 사정에 비추어 보면 이 사건 토지가 누구에겐가 사정된 것은 분명하되 현존하는 토지조사부로는 사정명의인을 도저히 확인할 수 없게 되었고 지적원도 기타 지적공부를 가지고도 원고가 사정명의인 또는 그의 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 볼 여지가 있는바, 그럼에도 불구하고 단지 피고의 위 보존등기가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부정한다면 원고는 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 소유권이전등기청구의 상대방을 찾을 수 없어 소유권이전등기를 구할 수 없게 되어 결국 이 사건 토지의 진실한 소유관계를 등기부상에 제대로 그것도 영구히 공시하지 못하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다. 그리고 부동산의 점유로 인한 시효취득은 소유권의 원시취득의 일종이고 또한 법률의 규정에 의한 소유권취득임에도 민법 제245조 제1항이 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있어서 점유취득시효 완성의 효과로서 소유자에 대한 이전등기청구권이 발생함에 불과하나 이 경우에도 소유자가 시효취득자에 대하여 소유권을 주장하여 부동산의 인도를 구하는 것이 허용되지 않는 등 시효취득자의 소유권이전등기청구권은 법률행위에 기한 채권적 권리보다 강하게 보호받는다는 점, 나아가 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고는 소외인 1의 차남인데 소외인 1의 장손인 소외인 2는 이 사건 토지를 원고가 소외인 1로부터 증여받아 경작하여 온 사실을 인정하고 있으며, 피고도 원고의 점유사실 자체는 다투지 않고 오히려 이 사건 토지는 원고가 주장하는 취득시효완성일 무렵 사정명의인의 소유였다가 피고가 그 후 국유재산법의 절차에 따라 소유권을 취득하였다고 주장함으로써 그 주장 자체로 보더라도 결국 피고 명의의 소유권보존등기는 무효라는 점을 자인하는 것이나 마찬가지인 데다가 피고 이외에는 이 사건 토지의 등기부상 다른 이해관계인이 존재하지 않기 때문에 직접 원고에게 소유권이전등기를 하더라도 이로 인하여 불이익을 받는 자가 없다는 점까지 모두 고려할 때 이 사건의 경우에는 원고는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 피고에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 토지의 현재의 소유자를 찾아 그를 상대로 소유권이전등기청구를 하여 권리를 실현할 수 있는지 여부 등에 관하여 심리하지 아니한 채 피고 명의의 소유권보존등기가 무효라는 이유만으로 원고의 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 취득시효완성의 효과에 관한 법리오해 및 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철 |
| 대법원 1966. 2. 15. 선고 65다2189 판결 [유지인도및손해배상][집14(1)민,076] 【판시사항】 구민법 시행당시부터 부동산 취득시효의 요건을 갖춘 정유를 하여 오다가 신민법 시행후 취득시효기간이 만료 되었으나 등기가 경유되지 않은 경우에 그 부동산 소유 명의자의 정유자에 대한 접유로 인한 손해배상청구를 배척하기 위한 전제로서 석명 심리하여야 할 사항 【판결요지】 취득기간의 만료로 인한 소유권이전등기청구권이 확정적으로 있는 점유자에 대하여 그 소유명의자는 그 등기절차를 이행하여 점유를 개시한 때 소급하여 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 소유명의자는 그 부동산의 점유로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다. 【참조조문】 민법 제245조, 민사소송법 제126조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문병린) 【피고, 피상고인】 김제군 (소송대리인 변호사 유창현) 【원 판 결】 전주지방법원 1965. 10. 8. 선고 65나153 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거 취사와 사실인정의 과정내지 내용에 있어서 논리법칙이나 경험칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비의하는 것으로 이유없고, 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 피고는 1943. 10월경부터 본건 유지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 주장하고, 원고는 피고가 1944. 11월경부터 본건 유지를 점유하였다고 다툼으로 원심이 원고의 주장하는 사실의 범위내에서 피고가 1943. 10.경부터 본건 유지를 점유하였다고 인정한 것이 위법이라 할수없으므로 논지는 이유없고, 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 민법 부칙 제8조 제3항과 민법 제245조 제1항의 각 규정에 의하면 구 민법 시행당시부터 부동산의 취득시효의 요건을 갖춘 점유를 하여 오던자라 할지라도 신민법 시행후 점유로 인한 취득기간의 만료로 인하여 그 부동산의 소유권을 취득함에는 이에 대한 등기를 요하는 것이고 다만 부동산 취득기간을 경과한 점유자가 그 소유명의자에게 대하여 확정적으로 그 부동산에 대하여 취득기간 만료로 인한 소유권 이전등기 절차 청구권이 있는 경우에는 그 점유자는 아직 소유권을 취득하지 못하였다하여도 소유명의자는 소유권 이전등기 절차를 이행하여 그 점유자로 하여금 점유를 개시한때에 소급하여 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 부동산의 점유로 인한 손해배상청구를 할수없다 할것임에도 불구하고 본건에 있어서 원심은 피고의 본건 토지의 소유권을 점유로 인한 취득 기간만료로 인하여 취득하였다는 주장에 관하여 그 등기 관계는 고찰함이 없이 피고가 원판시와같은 점유의 효력으로 1964.4.1 그 점유의 시기에 소급하여 본건 토지의 소유권을 취득하였다고 판단하고 피고가 원고에 대하여 확정적으로 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기청구권이 있는가 여부를 심리함이 없이 원고의 본건 손해배상청구를 배척하였음은 법리의 오해로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모 |
| 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 [부당이득금][공1993.8.1.(949),1849] 【판시사항】 부동산에 대한 점유취득시효가 완성하였으나 아직 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자에 대한 소유명의자의 부당이득반환청구의 가부 (소극) 【판결요지】 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제741조 【참조판례】 대법원 1988.5.10. 선고 87다카1979 판결(공1988,948) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 정춘용 【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 조용락 【원심판결】 서울고등법원 1992.10.15. 선고 91나55249 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 피고가 원고들의 공유인 이 사건 토지를 1963. 1. 1. 이래 20년 이상 점유하여 왔다고 판단한 다음 이는 자주점유로 추정되는 터에 그것이 타주점유라고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 시효취득항변을 받아들였는바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다. 주장은 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하고 있음에 지나지 않는다. 그리고 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 그 점유자는 그 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 그 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 비록 피고가 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 그 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 원고들은 피고에 대하여 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송 |
| 대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1979 판결 [소유권이전등기말소][공1988.6.15.(826),948] 【판시사항】 가. 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판이 민사소송법 제37조 제5호의 '전심재판'에 해당하는지 여부 나. 취득시효가 완성된 대지의 점유자에 대하여 위 대지의 소유명의자가 그 대지의 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 가. 법관에 대한 제척사유를 규정한 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 "전심재판"에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다. 나. 을이 갑소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 을은 갑에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 갑은 이에 응할 의무가 있으므로 을이 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 갑이 을에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제37조 제5호 나. 민법 제245조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1971.5.11. 선고 71사27 판결 1979.11.27. 선고 79사7 판결 1986.12.23. 선고 86누631 판결 나. 대법원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결 1975.9.23. 선고 74다2169 판결 【전 문】 【원고(반소피고, 재심피고), 상고인】 원고(반소피고, 재심피고) 소송대리인 변호사 신오철 【피고(반소원고, 재심원고), 피상고인】 피고(반소원고, 재심원고) 소송대리인 변호사 김윤행 【원심판결】 대전지방법원 1987.7.1. 선고 85사3 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고, 재심피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 재심피고) 소송대리인의 상고이유에 대하여, 1. 법관에 대한 제척사유를 규정한 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심 재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 "전심재판"에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다 ( 당원 1971.5.11. 선고 71사27 판결; 1979.11.27. 선고 79사7 판결; 1986.12.23. 선고 86누631 판결 참조). 위 법리에 반하는 논지는 이유없다. 2. 피고가 원고소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 피고는 원고에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 원고는 이에 응할 의무가 있을 것이니 피고가 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 원고가 피고에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없는 것이다( 당원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결; 1975.9.23. 선고 74다2169 판결 참조). 소론은 피고가 원고소유의 대지 일부를 시효취득하였다 하더라도 소유권이전등기를 하지 아니한 이상 원고의 철거 및 인도청구에 응할 의무가 있음을 전제로 하여 소외인의 위증이 없었다 하여도 피고의 시효취득 항변은 받아들여질 수 없는 것이므로 유죄의 확정판결을 받은 소외인의 위증이 재심대상판결의 결과에 영향이 없었다는 취지이나 이러한 주장은 그 전제 자체에서 앞에서 본 법리에 어긋나 이유없는 것이므로 더 나아가 살펴볼 것도 없이 받아들일수 없다. 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 귀속재산인 충남 금산읍 ○○리 315의 1대 654평방미터를 1953.9.10 국가로부터 불하받을때 당시 그가 점유사용 중이던 이사건 대지부분 59평방미터를 포함하여 불하받아 대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였는데 원고가 위 대지와 인접한 귀속재산인 ○○리 313의1 대 446평방미터를 1965.4.26 국가로부터 불하받을때 원고는 소외인이 점유사용 중인 이사건 대지부분 59평방미터를 제외한 나머지 대지를 불하받았으며 피고는 1983.5.21 소외인으로부터 315의1 대 609평방미터(315의 1 대 654평방미터가 3필지로 분필되었다)를 매수할때 이 사건 대지부분 59평방미터를 포함하여 매수하고 이를 인도받아 점유 사용하고 있는 사실을 인정하였다. 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법 또는 귀속재산의 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동 |
| 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결 [소유권확인][공1995.7.15(996),2368] 【판시사항】 가. 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 자주점유의 추정이 적용되는지 여부 나. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야할 지위에 있는 미등기 토지의 소유자가, 취득시효가 완성된 점유자인 국가를 상대로 소유권의 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 【판결요지】 가. 자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되는 것이고, 그 도로 개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계 법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득하였는지 여부가 증명되지 않았다고 하더라도 이런 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다. 나. 국가가 미등기 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 그 미등기 토지의 소유자로서는 국가에게 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하고 있는 관계로 국가에 대하여 그 소유권을 행사할 지위에 있다고 보기 어렵고, 또 그가 소유권확인판결을 받는다고 하여 이러한 지위에 변동이 생기는 것도 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 사정하에서는 그 소유자가 굳이 국가를 상대로 토지에 대한 소유권의 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제197조 제1항, 민사소송법 제228조 【참조판례】 가. 대법원 1991.6.28. 선고 89다카12176 판결(공1991,2012) 1992.6.9. 선고 92다8446 판결(공1992,2125) 1994.9.9. 선고 94다23951 판결(공1994하,2623) 나. 대법원 1991.12.10. 선고 91다14420 판결(공1992,477) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산지방법원 1994.1.27. 선고 93나14490 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 1. 자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되는 것이고, 그 도로 개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득하였는지 여부가 증명되지 않았다고 하더라도 이런 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다는 것이 당원의 견해인바(당원 1991.6.28. 선고 89다카12176 판결 ; 1992.6.9. 선고 92다8446 판결 등 참조), 논지는 이와 상치되는 전제하에 원심판결에 심리미진이나 국민의 재산권보호를 규정한 헌법 제23조, 취득시효에 관한 법리오해가 있다는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 피고가 도로에 편입된 이 사건 토지와 인근의 토지에 대하여 보상금을 책정해 두었고 또 실제로 인근 토지의 소유자들에 대하여는 책정한 보상금을 지급함으로써 취득시효 완성의 이익을 포기하였다는 점은 원심까지 내세운 바가 없는 새로운 주장으로서, 이를 전제로 하여 원심판결에 심리미진이나 취득시효 등에 관한 법리오해의 위법이 있다는 소론은 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록상 그 주장과 같은 사실을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 2. 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 이를 즉시 제거하여야 할 필요성이 있고, 그 불안, 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이므로, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 현존하지 아니하거나 다른 특별한 사정의 존재로 말미암아 확인판결을 받는 것이 무용, 무의미하여 그 필요성이 없는 경우에는 확인의 이익이 있다고 할 수 없어 확인의 소는 허용되지 아니한다 할 것이다. 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 원고의 소유인 이 사건 토지를 1946.7.23.경부터 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1966.7.23. 취득시효가 완성되었다면 피고는 원고에게 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 원고는 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것이므로, 이러한 지위에 놓여 있는 원고로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 피고를 상대로 소유권확인판결을 받을 필요성은 없다고 보아야 옳을 것이다. 미등기 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료하기 위한 방편으로 일정한 요건 하에 국가를 상대로 한 소유권확인의 소를 허용하는 것은, 그와 같은 경우 현재 공부상 그 소유권확인의 소의 원고가 소유자로 등재되어 있지 못함으로 인하여 소유권 행사에 사실상 지장을 받고 있을 뿐만 아니라 소유권이 부인당할 불안, 위험에 빠져 있어 이를 제거할 필요성이 있기 때문이라고 할 것이나. 이 사건의 경우에 있어서 원고로서는 이 사건 토지에 관하여 어차피 피고 앞으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 입장에 놓여 있어 피고에 대한 관계에서는 그 소유권을 행사할 지위에 있다고 보기 어렵고 또 소유권확인판결을 받는다고 하여 이러한 지위에 변동이 생기는 것도 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 사정 하에서 원고가 굳이 피고를 상대로 이 사건 토지에 대한 소유권의 확인을 구하는 것은 무용·무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상이익이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 도로에 편입된 이 사건 토지에 관하여 피고로부터 그 보상금을 수령할 지위에 있다는 소론 주장은 이를 뒷받침할 만한 자료를 기록상 찾아 볼 수 없으므로 이를 전제로 하여 이 사건 소에 확인의 이익이 있다는 논지는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없는 것이다. 따라서 원심이 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 확인의 이익 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
(2) 등기명의자 乙의 불법행위책임의 성립여부
한편 제3유형의 판례에 따라 시효완성자 甲과 등기명의자 乙 그리고 乙로부터 이전등기 받은 제취득자 丙이 존재하는 경우, 주지하는 바와 같이 甲과 사이에서 丙에게 소유권을 인정하는 문제와는 별개로, 그렇다면 乙은 甲에 대하여 어떤 책임을 부담할 것인가 혹은 甲은 乙에게 어떠한 권리를 갖는가라는 관점에서 乙의 법적지위를 확인하여 볼 필요가 있다.
판례는 乙이 甲의 취득시효 완성 사실을 알고 처분한 경우와 알지 못한 경우를 구별하여 전자의 경우는 乙의 불법행위 책임을 인정한다.63) 취득시효완성 사실을 모르고 해당토지를 丙에게 매도한 경우 판례는 乙의 불법행위 책임과 채무불이행 책임을 부인한다. 64) 반면 乙이 甲의 시효완성 사실을 알고, 부자지간인 丙에게 증여한 경우나 65), 甲이 취득시효를 주장하여 1심에서 승소까지 한 후 丙에게 처분하여 가등기나 본등기를 한 경우66) 등에 있어서 "시효취득자에 대한 이전등기 의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 불법행위 책임을 인정하고 있다.
그런데 판례의 논리대로 甲이 등기하기 전에는 乙이 소유자라면, 乙이 비록 알고 하더라도 그리고 甲에게 이전등기 의무를 부담한다 하더라도 자기의 소유물을 처분한 것이 어찌하여 불법행위가 되는지 매우 이해하기 어렵다. 예컨대 부동산 2중양도의 경우 매도인이 제2매수인에게 2중으로 처분하는 것이 통상적으로는 불법행위가 되지 않는다. 학설에 불법행위 책임을 인정한 판례를 "일본 민법의 해석론"을67) 무비판적으로 받아들였기 때문"에 생긴것으로 보고, "우리 민법의 해석으로서는 무리한 논리의 비약"이어서 "불법행위가 성립할 수 없고, 채무불이행 책임만이 발생한다"고 판례를 비판하는 견해68)가 있다.
사견도 판례가 乙을 소유자로 보면서 乙의 불법행위 책임을 인정한 점은 논리적으로 설명할 수 없다고 생각한다. 그러나 乙의 甲에 대한 손해배상 책임을 인정한 결론은 매우 타당한 것으로 유지되어야 하고, 利點에서도 甲을 소유자로 해석하는 것이 논리적이고 간명한 해석론이라 할 것이다.
乙이 甲의 취득시효완성 사실을 모르고 처분한 경우에는 乙의 불법행위 책임을 부인한 판례는 판례법리안에서는 일관된 것으로 생각된다. 소유자가 자기의 소유물을 처분한 것이 불법행위가 되지 않음은 당연하다. 그러나 사견과 같이 甲을 소유자로 본다면 乙의 처분행위는 그가 선의이더라도 甲의 소유권침해가 되므로 過失과 위법성이 인정되면 불법행위 성립을 인정하여야 할 것이다.
| 63) 甲이나 乙이나 통상은 취득시효완성 사실을 모른다고 보는 것이 상식적이다. 즉 甲은 자기가 소유자라고 생각하고 점유하고 있고 乙은 자기 앞으로 등기되어 있다는 점에 관심도 없이 상당 기간 지난 후 다툼이 발생하고 그 때 甲은 취득시효를 乙은 등기 를 내세워 권리주장을 하는 것이 상정할 수 있는 전형적인 분쟁유형이라 생각된다. 참조 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결 "취득시효가 완성된 토지에 관한 소유자의 처분행위가 불법행위가 되기 위하여는 소유자가 시효취득사실을 알았거나 알 수 있어야 할 것인 바, 특별한 사정이 없는 한 부동산에 관한 시효취득이 완성된 후에 그 시효취득을 주장하거나 이로 인한 소유권 이전등기청구를 하기 이전에는 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이라고 보아야 한다. 64) 乙이 증여한 경우 불법행위 책임을 부인한 예로는 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결. 채무불이행 책임까지 명시적으로 부인한 예로는 대법원1996. 7. 11. 선고 94다4509 판결 "부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전 등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권채무관계가 성립하는 것은 아니므로 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다" 등 65) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, "부동산소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권 이전등기 의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며 부동산을 취득한 제3자가 부동산소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다. (대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 참조)" 같은 취지 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 66) 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결 67) 徐敏 교수는 (주20의 글 313면) "구민법(일본민법)에서는 취득시효의 완성에 의하여 점유자는 종래의 소유자에 대한 관계에서는 등기없이 소유권을 취득"한다는 점에서 乙은 甲의 소유권을 침해한 것이 되어 불법행위가 성립한다고 설명하신다. 68) 徐敏 앞의 글 313-314면 |
| 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결 [소유권보존등기말소등][공1994.6.1.(969),1431] 【판시사항】 취득시효가 완성된 토지에 관한 소유자의 처분행위가 불법행위가 되는지 여부 【판결요지】 취득시효가 완성된 토지에 관한 소유자의 처분행위가 불법행위가 되기 위하여는 소유자가 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있어야 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한 부동산에 관한 시효취득이 완성된 후에 그 시효취득을 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이라고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제750조, 제245조 【참조판례】 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결(공1974,7943) 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결(공1989,746) 1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 법무법인 경일종합법률사무소 담당변호사 금병태 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 대구지방법원 1993.11.5. 선고 93나8922 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원판시 이 사건 토지는 원래 피고들의 조모인 망 소외 1 소유이었는데 원판시와 같은 경위로 피고들 공유가 된 사실, 원고가 1961. 5. 14.경 소외 2로부터 위 토지를 매수한 후 그 때부터 소외 3을 통하여 이 사건 토지를 20년 이상 점유하여 오고 있는 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원고는 1961. 5. 14.부터 20년이 지난 1981. 5. 14. 이 사건 토지를 시효취득하였다고 판단하고, 나아가 피고들이 1993. 2. 27. 소외 운봉개발주식회사에게 1991. 7. 1. 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료함으로써 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었는바, 피고들은 오래 전부터 이 사건 토지 인근에 거주하여 왔음에도 1991. 6. 25. 경북 칠곡군 석적면 중리 토지구획정리조합으로부터 피고들이 위 소외 1의 상속인으로서 이 사건 토지의 공부상 소유자로 추정되므로 이에 대한 위 조합의 사용을 승낙해 달라는 취지의 요청을 받을 때까지 이 사건 토지가 공부상 자신들의 소유에 속한다는 사실을 전혀 모르고 있다가 이와 같은 요청을 받은 다음 곧바로 이 사건 토지를 위 소외 회사에게 매도하였다고 주장하고 있는 사실, 이 사건 토지에 관하여 1991. 10. 29. 피고들 명의의 소유권보존등기가 경료된 이후로도 상당기간 동안 위 소외 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 않고 있다가 원고가 이 사건 소송을 제기하기 직전인 1992. 3. 13.에야 처분금지가처분등기를 경료하였을 뿐만 아니라 그 후에 피고 3, 피고 2, 피고 4, 피고 5의 상속지분에 관하여는 다시 피고 1 명의의 소유권이전등기까지 경료한 사실, 원고가 이 사건 소송을 제기할 때까지도 위 소외 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않은 채 있다가 이 사건 소송에 대한 1심 제1차 변론기일 후인 1992. 9. 9.에야 비로소 위 소외 회사가 피고들을 상대로 소유권이전등기 소송을 제기하여 피고들의 의제자백에 의한 승소판결을 받았고, 이 판결이 그대로 확정되어 1993. 2. 27. 위 소외 회사 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고들과 위 소외 회사 사이에 작성된 매매계약서상의 매매가격은 금 10,000,000원에 불과한데 반하여 등기서류상의 취득가격과 토지거래허가서상의 예정가격은 금 70,000,000원에 달할 뿐만 아니라 피고 1이 1990. 5. 3.부터 1992. 3. 31.까지 위 소외 회사의 이사로 재직하였던 사실 등을 종합하여 볼 때 피고들이 이 사건 토지를 위 소외 회사에 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 준 것은 원고에 대한 소유권이전등기의무를 회피하기 위한 것이거나 적어도 그에 대한 과실은 있었다고 봄이 상당하므로 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하고 있다. 그러나 피고들의 이 사건 토지에 관한 처분행위가 원고에 대하여 불법행위가 성립되기 위하여는 피고들이 이를 처분할 당시 원고의 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있어야 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한 부동산에 관한 시효취득이 완성된 후에 그 시효취득을 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 채용하고 있는 갑 제11호증의 3(인증서)의 기재에 의하면 피고들이 1991. 7. 1. 위 소외 회사에게 이 사건 토지를 매도하였음을 알 수 있는데 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 1981. 5. 14. 이 사건 토지를 시효취득한 이후 피고들의 위 매도시까지 피고들에게 시효의 주장이나 소유권이전등기의 청구를 한 적이 있음을 인정할 만한 직접적인 증거가 없으며, 원심인정과 같이 피고들이 위 토지구획정리조합으로부터 사용승낙을 요청받은 다음 곧바로 이 사건 토지를 위 소외 회사에게 매도하였다거나 그 매도 당시 피고 1이 위 소외 회사의 이사로 재직하였다고 하더라도 이러한 점만으로는 피고들이 위 매도 당시 원고의 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있었다고 단정할 수 없는 것이다. 원심이 판시와 같은 몇 가지 간접사실만 가지고 피고들이 이 사건 토지를 위 소외 회사에 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 준 것은 원고에 대한 소유권이전등기의무를 회피하기 위한 것이거나 적어도 그에 대한 과실이 있었다고 봄이 상당하다 하여 피고들은 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 것은 불법행위에 있어서 고의, 과실에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법을 저질렀다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득 |
| 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 [소유권이전등기][공1998.5.15.(58),1301] 【판시사항】 [1] 취득시효 완성 후 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장의 가부 (소극) [2] 취득시효 완성 후 소유자의 상속인 중 한 사람이 소유자로부터의 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우, 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부 (한정 적극) [3] 취득시효 완성 후 소유자의 부동산 처분행위가 불법행위로 되기 위한 요건 및 제3자가 그 처분행위에 적극 가담한 경우 그 처분행위의 효력 (무효) 【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다. [2] 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 한다. [3] 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다. 【참조조문】 [1] 민법 제245조[2] 민법 제245조[3] 민법 제103조, 제245조, 제750조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965) [1] 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결(공1993상, 444) [2] 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다26871 판결(공1992, 3134) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 [3] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993, 955) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 선병주) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 9인) 【원심판결】 춘천지법 1997. 10. 17. 선고 96나1010 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 1987. 2.경 망 소외 1로부터 피고 앞으로 분할 전 이 사건 토지 전부에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권등기가 된 것은 원고들에게 이 사건 토지 중 원심 판시 (가) 부분 토지를 분할하여 줄 것을 전제로 한 것인데 편의상 그와 같이 등기를 한 것이거나 위 (가) 부분 토지에 관한 등기 부분을 원인무효라고 보아야 한다는 원고들의 주장을 증거가 없다고 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배와 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것이고(당원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결 참조), 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 이후의 새로운 이해관계인으로 보아야 할 것이다(당원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들 주장의 사정만으로는 망 소외 1의 피고에 대한 증여가 실질적인 상속이라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 시효취득 등에 관한 법리오해와 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이고, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다(당원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 망 소외 1과 피고의 법정대리인이자 망 소외 1의 며느리인 소외 2가 이 사건 토지에 대한 망 소외 3의 취득시효 완성 후에 망 소외 1의 장손도 아닌 당시 18세에 불과한 피고에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다는 사정만으로는 망 소외 1과 소외 2가 원고측의 소유권 주장을 봉쇄하거나 이 사건 토지에 대한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 피고에게 이 사건 토지를 증여하였다고 단정할 수 없고 원고 2에 대한 본인신문 결과만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 사건 토지 중 피고의 상속지분을 제외한 나머지 지분에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고들의 예비적 청구를 배척한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 반사회적 법률행위에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈 |
| 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결 [손해배상(기)][공1995.8.15.(998),2747] 【판시사항】 가. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 불법행위의 성부 나. 부동산 인도청구소송의 진행 중 점유자로부터 취득시효의 항변이나 반소의 제기가 있었다는 것만으로는, 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 볼 수 없다고 한 사례 다. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 채무불이행 책임의 성부 【판결요지】 가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례. 다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제390조 【참조판례】 가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결(공1899,746) 1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955) 1994.4.12. 선고 93다60779 판결(공1994상,1431) 1995.6.30. 선고 94다52416 판결(공1995하,2559) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김능칠 【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 진양의 관리인 윤구병 소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동 【원심판결】 부산고등법원 1993.12.15. 선고 93나4083 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고는 정리회사인 주식회사 진양(이하 진양이라고 줄여 쓴다)의 채무를 변제하고 그 운영자금을 마련하기 위하여 진양 소유의 이 사건 토지를 매각하기로 하면서, 그 준비단계로서 1990.4.17. 이 사건 계쟁 토지부분을 점유하고 있던 원고를 상대로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 소송(이하, 전소송이라 한다)을 제기하는 한편, 같은 해 6.경 성진포장공업주식회사(이하, 소외 회사라 한다)에 이 사건 토지를 매도하기로 예약하고, 같은 달 27. 토지 등 거래계약 신고를 하고 택지취득허가를 받게 한 다음, 같은 해 7.13. 대금 7억1천5백만원에 매도하기로 소외 회사와 정식매매계약을 체결하고, 계약금 7천3백만원을 수령한 사실, 그런데, 원고는 위 전소송에서 1990.6.18.자 준비서면으로 시효취득의 항변을 하였다가, 같은 해 10.18. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기한 사실, 피고는 소외 회사와 매매계약을 체결하는 등 그 처분계획을 진행하던 중에 원고가 위와 같이 시효취득의 항변을 하고 이를 청구원인으로 하여 반소를 제기하여 왔으나, 제1심 법원에서 반소청구가 기각되는 등 그 동안의 소송진행 경과에 비추어 원고의 주장이 근거가 없다고 보고, 원고의 항소 이후 위 소외 회사와의 약정에 따라 소외 회사로부터 잔대금을 지급받고 피고가 위 전소송을 계속 수행하기 위하여 위 소외 회사 명의로 가등기만을 경료한 사실, 그 후 위 사건의 항소심에서 제1심 판결이 취소되고 원고 승소의 판결이 선고된 후 그 판결이 확정되기 전에 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고는 위 전소송에서 원고가 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 취득시효완성을 주장하면서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였고, 더구나 2심에서 승소까지 하여 원고의 시효취득사실을 알 수 있었음에도, 위 토지를 소외 회사에게 처분하여 소유권이전등기를 마침으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠지게 하였으므로, 피고는 불법행위자로서 시효취득자인 원고에 대하여 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고가 이 사건 계쟁토지부분을 시효취득하였음을 알지 못하고 소외 회사에 이 사건 토지를 매도한 것이라고 할 것이므로, 이를 매도한 것이 원고에 대하여 불법행위가 되는 것이라고는 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다. 기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 소론주장은 받아들일 수 없다. 취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는, 특별한 사정이 없는 한, 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니라고 할 것이고(당원 1994.4.12. 선고 93다60779 판결 등 참조), 부동산 소유자가 그 부동산을 처분하기 위하여 먼저 그 부동산을 점유하고 있는 사람을 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더욱이 이 사건에서와 같이, 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 부동산소유자가 상대방의 시효취득을 알았다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서, 원심이 그 인정의 사실관계 아래에서 피고의 이 사건 토지의 처분이 원고에 대하여 불법행위가 되지 아니하는 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 그리고, 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권 채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 피고의 채무불이행책임을 묻는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 어떤 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
| 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결 [소유권이전등기말소등][공1995.8.1.(997),2559] 【판시사항】 가. 부동산의 점유사실 인정에 관한 채증법칙 위배를 이유로 원심판결을 파기한 사례 나. 취득시효가 완성된 부동산의 소유 명의자가 그 부동산을 처분하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부 및 그 처분행위의 효력 다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유 명의자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위가 반사회 질서 행위 또는 통정허위표시에 해당할 여지가 있다고 본 사례 【판결요지】 가. 전 점유자가 임야를 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 이를 현 점유자에게 매도하고 매도대금 전액을 수령하였고, 현 점유자는 그 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하였으며, 그 동안 현 점유자를 제외하고는 등기부상의 소유자를 포함한그 누구도 그 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다면, 현 점유자는 그 임야를 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 그 점유사실을 부인한 원심판결을 파기한 사례. 나. 부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다. 다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 회피하기 위한 목적으로 한 것이고 수증자인 아들이 이에 적극 가담한 것으로써 아들 명의의 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하거나 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 한 사례. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제245조 제1항 나.다. 제103조, 제108조, 제750조 【참조판례】 대법원 1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955) 1994.4.12. 선고 93다60779 판결(공1994상,1431) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 임창원 【원심판결】 제주지방법원 1994.9.30. 선고 93나1565 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 위 소외 1이 1940.4.21. 사망함으로써 장남인 피고 2가 이를 단독으로 상속하여 1991.10.30. 위 피고 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1992.5.13. 위 피고의 아들인 피고 1 명의로 1991.10.30. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 원고가 1970.5.12.경부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 20년이 지난 1990.5.12. 취득시효가 완성되었으므로 피고 2는 원고에게 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있고, 피고 1은 아버지인 피고 2와 공모하여 원고의 위 소유권이전등기청구권의 행사를 방해할 목적으로 취득시효 완성 후 위 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 것이므로 피고 2의 피고 1에 대한 위 증여는 반사회질서의 법률행위 또는 통정허위표시로서 무효이거나 피고 1 명의의 위 등기는 명의신탁등기에 불과하다는 원고의 주장에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 원고가 1970년경부터 이 사건 임야에서 자생하고 있는 소, 말 먹이용 목초를 채취하여 온 사실은 인정되나 이 점만으로는 원고의 점유를 인정하기에 부족하고, 달리 원고가 이 사건 임야를 점유하여 온 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 점유 사실을 배척하고, 나아가 가사 원고의 주장과 같이 1990.5.12.에 취득시효가 완성되었다고 하더라도 원고가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하기 전에 이미 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이상 피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능에 이르렀을 뿐 아니라, 피고 2로부터 피고 1 앞으로의 위 증여가 반사회질서의 법률행위 또는 통정허위표시로서 무효이거나 위 증여가 실질적으로 명의신탁에 불가하다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였다. 그러나 1970년경부터 원고가 이 사건 임야를 점유한 것이 아니라고 판단한 원심의 사실인정은 도저히 수긍이 가지 아니한다. 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(부동산매도증서 갑 제5호증의4 와 같다), 갑 제5호증의7(매도증서)의 각 기재에 위 증인의 증언을 보태어 보면, 위 소외 2는 1965.3.15. 피고들의 친척인 소외 3으로부터 이 사건 임야와 그 인근에 있는 북제주군 (주소 생략) 소재 임야 554평을 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 1970.5.12. 이 사건 임야를 포함한 부근의 4필지의 토지를 원고에게 매도하고 그때 매도대금 전액을 수령한 사실을 엿볼 수 있고, 여기에다가 원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하여 온 사실과 기록에 나타나는 바와 같이 그 동안 원고를 제외하고는 피고들을 포함한 그 누구도 이 사건 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다는 사정까지 보태어 보면, 원고는 1970.5.12. 이 사건 임야를 위 소외 2로부터 매수한 후 소유의 의사로 평온. 공연하게 점유하였다고 보여질 뿐만 아니라, 원심 증인 소외 4와 소외 5는 그들이 이 사건 임야 부근에 자신들의 임야를 소유하면서 원고가 그 동안 이 사건 임야를 어떻게 관리하면서 점유하였는지에 관하여 목격자로서 구체적인 경험을 진술하고 있으므로 별다른 합리적인 이유 설시도 없이 위 증인들의 진술이 신빙성이 없다고 하여 함부로 배척할 것만은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 어느모로 보나 원고는 1970. 5. 12. 이 사건 임야를 매수한 후 소유의 의사로 이를 점유하여 온 것으로 봄이 상당함에도 불구하고 원고의 점유사실을 인정하지 아니한 원심은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 그리고 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게는 취득시효의 완성으로 대항할 수가 없음은 원심이 설시한 바와 같지만, 이와 같은 경우에도 부동산소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1993.2.9.선고 92다47892 판결 참조). 기록에 의하면, 피고들은 그 동안 이 사건 임야가 피고들의 선대의 명의로 등기가 되어 있는 사실을 모르고 있다가 1991.10.4.경 위 소외 1 이름으로 나온 종합토지세 납부고지서를 보고 등기부를 확인하여 본 결과 그때서야 비로소 이 사건 임야가 피고 2의 아버지인 위 소외 1의 소유로 등기가 되어 있는 사실을 알게 되자 같은 달 30.자로 피고 2의 명의로 앞에서 본 바와 같은 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 원래 이 사건 임야가 위 소외 2 소유인 줄 알고 그로부터 이를 매수하였으나 1992.4.경 이 사건 임야에 관하여 피고 2 명의로 이전등기가 이루어진 것을 발견하고 같은 해 5.11.자로 위 피고를 상대로 처분금지가처분신청을 하여 그 날 공탁명령이 발하여졌으나 가처분촉탁등기가 이루어지기 전인 같은 달 13.자로 피고 1 명의로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌기 때문에 위 촉탁등기가 각하된 사실, 피고 1 명의의 위 소유권이전등기에 필요한 관할 관청의 검인, 피고 2 명의의 인감증명 발급 등 모든 절차는 피고 1의 주도로 같은 달 13. 하루만에 모두 이루어진 사실, 피고들은 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 마치기 전이나 마친 후에도 이 사건 임야를 점유하거나 관리한 적이 없었던 사실을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 여러 가지 정황에다가 피고들은 부자지간이라는 신분관계와 위 등기 당시 피고들은 바로 이웃에서 거주하고 있었던 점까지 함께 고려하여 본다면, 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 피고 2의 원고에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 회피하기 위한 목적으로 이루어진 것이고, 피고 1은 위 행위에 적극 가담함으로써 피고 1 명의의 위 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하는 것이 아니면 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 보여지므로 원심으로서는 피고 1 명의로 이전등기가 이루어지기 전에 피고들이 이 사건 임야에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었다는 점을 알고 있었는지, 피고들 사이에 위 등기의 원인인 증여의 의사표시가 통정하여 이루어진 것인지의 여부와 피고 1 명의로의 소유권이전등기가 위 피고의 적극적인 주도로 갑자기 이루어지게 된 경위가 무엇인지 등에 관하여 좀 더 심리한 후 위 피고 명의의 위 등기가 원고의 주장과 같은 무효의 등기에 해당하는지의 여부를 가려보았어야 함에도 불구하고, 이를 가려보지도 아니하고 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이 사건 청구를 배척한 원심은 필경 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 위와 같은 원심의 잘못을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 [토지소유권이전등기][공1993.4.1.(941),955] 【판시사항】 시효취득을 이유로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 입증까지 마친 후에 소유 명의자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 시효취득자에게 손해를 입힌 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(적극) 및 제3자가 위 불법행위에 적극 가담하였다면 그 행위는 반사회질서행위로서 무효인지 여부 (적극) 【판결요지】 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이나, 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다. 【참조조문】 민법 제750조, 제103조, 제245조 【참조판례】 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결(공1974, 7943) 1989.4.11. 선고 88다카8217판결(공1989, 746) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유장원 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이택수 【원심판결】 춘천지방법원 1992.10.2. 선고 92나2121 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관하여 1980.12.31. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고가 점유취득시효 완성일 이후인 1992.3.31. 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하고 동인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정하고, 이에 의하면 피고의 소유권이전등기의무는 이행불능에 빠졌다고 판단한 다음, 피고가 이 사건 소제기 후에 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면할 목적으로 위 계쟁토지를 소외 1에게 증여하였고, 위 소외 1은 이와 같은 사정을 잘 알면서 피고의 배임행위에 적극 가담하였으므로 위 증여는 반사회적 법률행위로서 무효이고, 따라서 위 계쟁토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 가사 피고가 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면할 목적으로 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하였고, 위 소외 1은 이와 같은 사정을 잘 알면서 위 계쟁토지를 증여받았다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 증여가 사회질서에 반하는 것이라 할 수 없고, 달리 피고의 위 행위가 원고에 대하여 배임행위를 구성한다고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다. 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수는 없다 할 것이나( 당원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결 ; 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 참조), 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 이로 인한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 부동산 소유자의 이와 같은 행위는 시효취득을 주장하는 권리자에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 그의 이와 같은 행위는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 수 있을 것이다. 그런데 기록에 의하면 원고가 1991.12.23. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여 위 소송이 진행 중 제1심 제2차 변론기일인 1992.3.18. 원고측 증인 소외 2가 원고의 주장에 부합하는 내용의 증언을 한 후 같은 날 변론이 종결되자, 피고가 같은 달 27. 소송대리인을 선임하여 변론재개신청을 함과 동시에 같은 날 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하고, 같은 달 31. 위 소외 1 앞으로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 소외 1은 바로 피고와 함께 거주하고 있는 피고의 장손으로서, 그 당시 피고의 나이는 85세, 위 소외 1은 26세였던 사실, 그 후 제1심에서는 피고 소송대리인이 이행불능의 항변을 하지 아니하여 피고에 대하여 원고에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하는 원고 승소의 판결이 선고되었다가, 원심에 이르러 피고가 이행불능의 항변을 함에 따라 위와 같이 원고 패소의 판결이 선고된 사실 등을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 원고가 피고를 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하여 그 입증까지 마치고 변론이 종결된 상태에서 피고가 변론재개신청을 하면서 이 사건 계쟁토지를 피고와 함께 거주하는 피고의 장손인 소외 1에게 증여하고 그에 관한 소유권이전등기를 넘겨 주었다면 피고의 이와 같은 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 수 있을 것이고, 위 소외 1이 위와 같은 상황하에서 이 사건 계쟁토지를 증여받았다는 점과 증여자인 피고와 수증자인 위 소외 1의 신분관계, 거주관계, 나이 등에 비추어 보면 위 소외 1은 피고의 위와 같은 불법행위에 적극 가담하여 위 계쟁토지를 증여받았다고 볼 여지가 있을 것이다. 원심으로서는 이와 같은 점들을 염두에 두고 피고와 소외 1 사이의 이 사건 계쟁토지의 증여계약이 반사회적 법률행위인지를 좀더 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 판시와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하고, 반사회적 법률행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. |
| 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결 [소유권이전등기][집37(1)민,232;공1989.6.1.(849),746] 【판시사항】 가. 취득시효완성을 알고 있는 종전 소유자가 그 부동산을 처분한 경우 불법행위의 성립여부 (적극) 나. 취득시효가 완성된 부동산에 관한 제3자 명의의 가등기경료와 시효취득자의 손해 다. 점유자의 상속인이 미성년자인 경우 점유의 계속 여부 (적극) 【판결요지】 가. 부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자에게 불법행위책임이 있다. 나. 취득시효가 완성된 부동산에 대하여 제3자 명의로 가등기만 경료한 경우 시효취득자명의의 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 시효취득자는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인한 손해를 입은 것이라고 보아야 한다. 다. 점유권은 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고( 민법 제193조) 상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이며 점유의 계속은 추정된다. 【참조조문】 가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제193조, 제198조 【참조판례】 가. 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이용식 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 남부종합법무법인 담당변호사 이두일 외 4인 【원심판결】 수원지방법원 1988.2.5. 선고 87나364 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제 1,2,3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주위적으로 이 사건 부동산에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 예비적으로 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 1987.5.12. 피고들 앞으로 소유권보존등기를 마치고 이어서 같은 날 소외 1(이하 소외인이라고 한다)앞으로 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 마친 후 다시 원심판결의 별지 목록 제1기재 부동산(이하 제1부동산이라고 한다)에 관하여는 같은해 8.5. 소유권이전의 본등기까지 경료하여 줌으로써 이 사건 부동산에 관하여 원고앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠지게 되었으니 피고들은 연대하여 위 이행불능당시의 이 사건 부동산의 시가인 금 12,850,000원 상당의 손해배상책임이 있다고 하는 원고의 주장에 대하여, 제1부동산에 관하여는 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 자는 그 부동산 소유자를 상대로 시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수는 있다고 하더라도 시효취득자가 미리 당해 부동산에 대한 처분금지가처분절차를 밟아 소유자의 그 부동산에 대한 처분을 방지함으로써 그 권리의 실현을 확보하는 것은 별론으로 하고 위와 같은 채권적 청구권만으로는 소유자의 자유로운 처분을 방지할 수는 없고 그 소유자가 그 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 이를 가리켜 위법하다고 할 수 없으며, 이 사건 부동산 중 같은 목록 제2기재 부동산(이하 제2부동산이라고 한다)에 관하여는 소외인 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다는 것만으로는 원고 앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠졌다고 단정할 수 없다는 이유로 피고들의 원고에 대한 이 사건 부동산에 관한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능을 전제로 하는 원고의 예비적 청구(손해배상청구)는 이유 없다고 배척하였다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 취득시효완성을 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등 기청구소송을 제기(1987.1.22.)하여 1987.4.27. 제1심에서 승소판결을 받은 것임을 알 수가 있으므로 그렇다면 피고들은 이 사건 소송의 제1심에서 패소판결을 받은 후에 위와 같은 가등기와 본등기를 해준것임이 명백하다고 할 것이다. 살피건대, 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등 기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다고 할 것이나( 당원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 참조)이 사건의 경우에 있어서와 같이 원고가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하였으며 더구나 제1심에서 원고가 승소까지 한 경우에는 피고들로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고있는 터이므로 이것을 자유로이 처분할 수 있고 또 이를 가리켜 적법하다고 할 수는 없다고 보아야 할 것이며 피고들이 이를 제3자에게 처분하여 위에서 본 바와 같은 가등기나 본등기를 해준 것이라면 이는 원고에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법이라고 보아야 할 것이고 이로 인하여 원고가 손해를 입었다면 피고에게 불법행위책임이 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 제2부동산에 대하여는 소외인 명의로 가등기만 되어 있어 원고명의로 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 원고는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 제2부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인하여 손해를 입은 것이라고 보아야 할 것이며 소유권이전등기가 가능하다고 하여 손해가 없다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유가 있다. 제4점에 대하여, 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 2(이하 망인이라고 한다)가 이 사건 부동산을 점유하여 오다가 1971.8.10. 사망함으로써 원고가 망인의 공동재산상속인이 됨에 있어 원고를 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기함에 따라 원고가 단독상속하여 이 사건 부동산을 점유하여 왔다는 원고의 주장에 대하여 원심거시의 증거만으로는 원고가 망인의 사망과 동시에 이 사건 부동산에 대한 점유를 승계하여 그 이래 계속 점유하여 왔다고 단정하기에는 부족하고 원고는 망인의 사망당시에는 겨우 10세의 어린이에 불과하였다고 설시한 후 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다고 판단하고 이를 이유의 하나로 삼아 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 그러나 점유권은 그 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고( 민법 제193조)상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 그 점유권을 승계받아 그 점유를 계속할 수가 있는 것이라고 보아야 할 것이며 점유의 계속은 추정되는 것이므로 ( 같은법 제198조)원심이 사실관계(망인의 점유와 사망, 원고의 상속)가 원고주장과 같은지 여부를 확정하지도 아니하고 원고에게 그 점유의 승계사실과 점유의 계속사실에 대한 입증을 요구한 것은 상속으로 인한 점유권의 이전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지도 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 |
(3) 甲의 대사청구권과 등기명의자 乙의 지위
시효완성자 甲이 등기를 하기 전에 등기명의자 乙이 제3취득자 丙에게 해당 부동산을 처분하면 丙이 유효히 소유권을 취득하는 판례 제3유형이 인정되는 결과, 乙의 불법행위가 성립되는가 문제와는 별도로 乙이 얻은 목적부동산의 처분대가를 甲이 상환받을 수 있는가의 문제가 남는다. 甲이 乙이 얻은 대체적 이익을 돌려 받을 수 있다면 그 이론구성을 어떻게 할것인가 그리고 乙의 법적지위는 무엇인가가 논의되어야 할 것이다.
이에 관하여 주지하는 바와 같이 우리 판례는 민법전의 근거규정이 없음에도 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 92다4598 판결 69) 판결 이래 대상청구권을 인정한 후 점유취득시효에서도 甲의 乙에 대한 대상청구권을 인정하고 있다. 즉 판례는70) 점유취득 시효에 관한 판례의 제3유형이 인정되는 결과 "취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다"고 한다. 그리고는 대법원1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결71)에 이르러 시효완성자가 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야하고"라고 하면서 그 행사요건을 강화72)하였다.
시효완성자 甲에게 시효목적물이나 그 대체이익을 종국적으로 귀속시키는 판례의 결과는 타당하다고 생각한다. 특히 甲이 등기전이라도 소유자로 취급되어야 한다고보는 사견에 의하면 등기명의자 乙이 취득한 보상금 등 제 이익이 부당이득을 이유로 하든 대상청구권을 이유로 하든 차치하고 甲에게 귀속됨은 당연하다. 73)
첨언하면 앞의 판결(주71)은 이유없는 요건강화로서 역시 가능하면 시효취득을 제한하려는 부정적 시효관에 근거한 잘못된 것이라 할 것이다.
| 69) 토지 매매에 있어 목적토지가 수용됨으로 해당 토지에 대한 매도인의 소유권이전 등기의무가 이행불능이 되고 그 원인인 토지수용으로 인하여 매도인 이그 대상인 보상금을 취득하였는데 매수인이 그 보상금의 지급을 구하자 이를 이른바 대상청구권을 인용하여 인정한 사례이다. 70) 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결. 이 판결에 대한 자세한 평석으로는 池元林, "占有取得時效 完成 이후의 事情變更과 代償請求權" 民事判例硏究ⅩⅧ (博英社 1996. 5.) 간단한 평석으로 文興洙, "占有取得時效 完成後의 時效取得者, 所有名義者 第3取得者 相互間의 法律關係" 法曹 45卷 3號 (通卷 47號) (1996. 3) 등 참조. 한편 대상청구권을 인정하면서도 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다2074 판결은 "시효취득자가 직접 토지의 소유자를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수는 없다" 고한다 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결도 같다. 71) 이 판결에 대하여 시효완성자에게 종국적으로 이익을 귀속시키는 결과에는 찬성하나 대상청구권이란 법리를 사용하는 것이 부당하다는 취지의 평석으로 宋德洙 "取得時效와 代償請求權" 저스티스 제30권 제2호 (통권 제44호) 韓國法學院 1997.6. 沈俊輔 앞의 주32의 글 등이 있다. 72) 徐敏교수께서는, 이 판례는 이러한 요건을 요구하지 않던 이전 판례와 모순되는 것이고 시효완성자가 대상청구권을 행사하기 위한 요건으로서 급부불능이 생기기 전에 취득시효를 주장할 것을 요구할 필요는 없다 고 주장하신다 동 앞의 글 면 송덕수 교수는 취득시효의 경우 대상청구권이 문제될 수 없다는 입장이지만 판례에 따라 대상청구권을 인정한다 하더라도 위 판례와 같은 요건을 요구하는 것은 잘못된 것으로 본다 (동 앞의 글 257면 이하 참조) 반면 행사요건을 강화한 판례에 찬성하는 견해는 석희태 주 35의 글 293면 73) 동지 宋德洙, 앞의 글 255면 257면, 시효완성자 甲은 소유권을 취득하고 乙이 받은 수용보상금은 소유권의 대가이므로 당연히 甲에게 귀속되어야 한다는 취지이다. |
| 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 92다4598 판결 [손해배상(기)][공1992.7.1.(923),1849] 【판시사항】 가. 매도인에게 매매목적토지의 수용으로 인한 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를, 소유권이전등기의무 이행불능의 원인인 토지수용으로 인하여 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 본 사례 나. 이행불능의 효과로서 대상청구권의 인정 여부(적극) 【판결요지】 가. 매도인에게 매매목적토지가 수용됨으로써 그 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를, 위 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 위 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있다고 한 사례. 나. 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다. 【참조조문】 민법 제390조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 박상기 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최원영 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.10. 선고 91나26555(본소),91나26562(반소) 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)소송대리인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원·피고 사이에 이 사건 옐림복지타운의 진입도로에 편입되는 원고 소유토지에 대한 매매계약을 체결함에 있어서 그 목적물의 범위는 소론과 같이 원고가 진입로개설을 위하여 편입시키는 토지 전부를 무제한으로 포함시키기로 한 것이 아니라 측량에 의하여 진입로 편입토지로 지적승인 및 고시된 면적을 기준으로 하되 측량기술상의 오차를 예상하여 그 범위 내에서 진입로 개설후 실측 평수에 따라 가감하기로 약정한 것이라고 인정되므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 당사자의 의사해석을 그르친 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)소송대리인들의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 원고는 원심 제1차 변론기일에 진술한 1991.9.4.자 준비서면에서 주위적으로 이행불능 당시의 시가상당액에 의한 전보배상을 구하고 예비적으로 이 사건 토지가 수용됨으로써 그 보상금을 피고가 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하고 있는바, 위 예비적 청구는 피고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 이 사건 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있으므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 처분권주의에 위반한 위법이 없다. 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없으며, 대상청구권을 인정하는 것이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 저촉되고 당사자의 의사해석에도 반한다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 받아 들일 수 없다. 3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 |
| 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결 [소유권이전등기][공1995.1.15.(984),450] 【판시사항】 가. 점유가 불법이라고 이의를 받거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 법률상의 분쟁이 있었다는 사실만으로 점유의 평온·공연성이 상실되는지 여부 나. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 대상청구권의 행사로 토지소유자가 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 법률상 용인될 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상의 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧 그 점유의 평온·공연성이 상실된다고 할 수 없다. 나. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제197조 제1항, 제245조 나. 제390조 【참조판례】 가. 대법원 1982.9.28. 선고 81사9 전원합의체판결(공1982,1005) 1992.4.24. 선고 92다6983 판결(공1992,1691) 1993.5.25. 선고 92다52764,52771 판결(공1993하,1850) 나. 대법원 1992.5.12. 선고 92다4581,4598 판결(공1992,1849) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 노순길 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 김원이 【원심판결】 수원지방법원 1994.4.8. 선고 93나6888 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 나머지 상고 및 피고 4의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인될 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상의 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧 그 점유의 평온, 공연성이 상실된다고 할 수 없고(당원 1992.4. 24.선고 92다6983 판결 참조), 또한 그러한 사유만으로는 자주점유가 타주점유로 전환된다고 볼 수도 없다고 할 것인 바, 따라서 원심 판시와 같은 경계 침범에 관한 논란이 있었던 사정만으로는 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 타주점유로 전환되었다거나 평온·공연상태가 깨어졌다고 할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하다. 또한 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 원고의 처가 이 사건 토지가 원고의 소유가 아님을 승인하여 원고의 이 사건 토지에 관한 취득시효의 진행이 중단되었다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 원심판결에는 소론과 같은 법리오해 및 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건이 제1심에 계속 중이던 1994. 3. 4.(1993.3.4.의 오기로 보임) 피고들은 피고측의 증인 소외인의 증언을 제외한 모든 증거조사를 마친 상태에서 피고 1 및 피고 5의 모인 피고 4과 통모하여 피고 1이 피고 2, 피고 3, 피고 5로부터 경기 안성군 (주소 1 생략) 대 1㎡ 중 같은 피고들의 지분을, 피고 4가 같은 리 381의 5 대 5㎡를 각 매수한 것 처럼 피고 1 및 피고 4 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 각 토지에 관하여 체결된 피고들 사이의 위 각 매매계약은 피고 1이 피고 2, 피고 3, 피고 5의 불법행위에, 피고 4가 피고 1의 불법행위에 각 적극 가담하여 이루어진 것으로 무효라고 할 것이고 따라서 위 각 토지에 관한 피고 1, 피고 4 명의의 위 각 이전등기는 무효라고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다. 3. 그런데, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 위 (주소 2 생략) 대 47㎡ 및 (주소 3 생략) 대 33㎡에 관하여는 이 사건 원심 계속 중이던 1993. 7. 13.(1993.7.19.의 오기로 보인다) 토지수용을 원인으로 하는 소외 안성군 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 토지에 관하여 위 안성군 명의의 소유권이전등기가 경료된 이상 위 각 토지에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 원고에 대한 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단하여 위 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 주위적 청구는 기각하고, 나아가 위 토지에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능됨으로써 위 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서, 적어도 위 이행불능 당시의 시가 상당액이라고 인정되는 위 피고들이 안성군으로부터 수령한 위 토지수용으로 인한 보상금 상당액의 배상을 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였는 바, 위 피고들이 위 토지에 관하여 이 사건 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 이유가 원심 판시와 같이 토지수용 때문이라면, 이러한 이행불능은 위 피고들의 고의 또는 과실에 기하여 발생한 것이라고 볼 수 없어, 위 피고들은 위 이행불능으로 인하여 위 토지의 시가 상당액에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 없을 것이다. 따라서 위 피고들에게 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 이행불능으로 인한 손해배상의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 다만, 이 사건에 있어서와 같이 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것인데(당원 1992.5. 12. 선고 92다4581,4598 판결 참조), 원고의 1994. 2. 18.자 예비적 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 보면, 원고는 예비적 청구로, 부당이득 또는 이행불능으로 인한 손해배상의 책임에 기하여 위 보상금 상당의 금원의 지급을 선택적으로 청구하고 있으므로, 원심으로서는 위 선택적으로 청구하고 있는 나머지 하나인 부당이득이 무엇을 의미하는 것인지, 그 속에 대상청구권을 행사하여 위 보상금의 반환을 구하는 취지가 포함되어 있는지 밝혀 보아 이에 대하여 판단하여야 할 것이다. 4. 그러므로, 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 위 피고들의 나머지 상고 및 피고 4의 상고는 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다2074 판결 [토지소유권이전등기말소등기][공1995.9.1.(999),2973] 【판시사항】 가. 특정 토지가 저수지 부지에 해당하는지 여부 및 그에 대한 점유 여부의판단 기준 나. 농지개량조합이 저수지를 건설한 이래 그 경계 안에 있는 토지를 저수지의 부지로서 점유·관리하여 왔다고 본 사례 다. 취득시효가 완성된 토지가 수용된 경우, 그 수용보상금에 대한 시효취득자의 권리의 내용 및 행사 방법 【판결요지】 가. 일반적으로 저수지를 구성하는 토지의 일부분은 그 저수지를 소유·관리하는 자의 점유 상태에 있다 할 것이고, 일정한 토지가 저수지를 구성하는 부지의 일부분에 해당되는지 여부와 저수지를 소유·관리하는 자의 점유 상태에 있는지 여부의 표준은 평상시 저수지의 침수 여부만으로 판단할 것이 아니라 객관적인 시설 유무와 일반적인 건전한 상식으로써 그 저수지의 부지에 해당하는 토지라고 인정할 수 있는 객관적 상태 여하에 따라 판단하여야 한다. 나. 농지개량조합이 저수지를 건설한 이래 그 경계 안에 있는 토지를 저수지의 부지로서 점유·관리하여 왔다고 본 사례. 다. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 그 소유권이전등기 청구권자가 대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 하더라도, 시효취득자가 직접 토지의 소유자를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수는 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제245조 제1항 다. 제390조, 민사소송법 제228조 【참조판례】 가. 대법원 1968.4.16. 선고 67다2769 판결(집16①민251) 1992.11.10. 선고 92다37710 판결(공1993상,92) 1995.7.14. 선고 94다23821 판결(공1995하,2777) 다. 대법원 1992.5.12. 선고 92다4581,4598 판결(공1992,1849) 1994.12.9. 선고 94다25025 판결(공1995상,450) 【전 문】 【원고, 상고인】 영산강농지개량조합 소송대리인 변호사 김응열 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용구 【원심판결】 광주지방법원 1994.11.24. 선고 93나6160 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원래 망 소외 1 소유이던 이 사건 토지에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 1981.8.31. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고가 그 전신인 소외 지산수리조합이 1955.7.21. 위 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수하였는데 피고가 허위보증서와 확인서에 기하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다고 주장하면서 위 소외인의 상속인에게는 소유권이전등기 절차의 이행을, 피고에게는 위 소유권이전등기의 말소등기 절차의 이행을 각 구하는 소를 제기하였는데 위 소송이 계속중이던 1994.1.20. 이 사건 토지가 한국토지개발공사에 수용되어 그 토지재결보상금 42,579,000원이 수령권자를 원고 또는 피고로 하여 공탁된 사실을 각 인정한 다음, 위 소외 조합이 1955.7.21.부터 20년 이상 이 사건 토지를 타인에게 임대하여 점유·관리하여 옴으로써 취득시효기간이 완성되어 피고에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 되었는데 소송 계속중에 이 사건 토지가 수용됨으로 인하여 피고에 대하여 이전등기청구권을 행사할 수 없게 되어 그 대신 그 대상물인 위 수용보상금에 대한 수령권을 취득하였으므로 이에 대한 수령권이 원고에게 있음의 확인을 구하는 항소심에서 교환적으로 변경된 청구에 대하여 판단하기를, 원고가 그 주장과 같이 이 사건 토지를 점유하였다는 점에 부합하는 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제6호증의 1 내지 6의 각 기재와 1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언은 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제6호증의 1 내지 10의 각 기재와 원심 증인 소외 6의 증언에 비추어 믿을 수 없고, 원심 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언만으로는 원고의 점유 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판시하였다. 2. 그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증의 1, 2(용지매수대 지불내역부), 갑 제11호증의 1, 2(기안문 및 보상금청구서), 갑 제12호증의 1, 2(공사비실형조서)의 각 기재에 의하면 소외 지산수리조합은 1952년에 쌍암저수지 건설공사를 시작하여 1956년에 이를 완공하였는데 이 사건 토지는 위 착공당시 이미 저수지부지로서 매수할 대상토지에 포함되어 있었고, 지산수리조합장이 1955.4.15. 농림부장관에게 보낸 보조금교부청구 공문에 첨부된 용지매수 및 공사비 명세서에도 이 사건 토지가 매수예정용지로 기재되어 있으며, 위 갑 제3호증의 1, 2(용지매수대 지불내역부)에는 1955.7.21.부터 같은 해 12.8. 사이에 이 사건 토지의 매수대금이 망 소외 1에게 지급되었음이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 우선 이 사건 토지는 위 소외 조합이 1955년경 소외 1로부터 매수하였다고 보아야 할 것이다. 물론 소외 조합이 이 사건 토지를 매수하였다고 하여 곧바로 이를 점유하여 왔다고 단정할 수는 없으나 소외 조합은 이 사건 토지를 새로 건설하는 쌍암저수지의 부지로서 매수한 것인데, 일반적으로 저수지를 구성하는 토지의 일부분은 그 저수지를 소유·관리하는 자의 점유 상태에 있다 할 것이고, 일정한 토지가 저수지를 구성하는 부지의 일부분에 해당되는지 여부와 저수지를 소유·관리하는 자의 점유 상태에 있는지 여부의 표준은 평상시 저수지의 침수 여부만으로 판단할 것이 아니라 객관적인 시설 유무와 일반적인 건전한 상식으로써 그 저수지의 부지에 해당하는 토지라고 인정할 수 있는 객관적 상태 여하에 따라 판단하여야 할 것인바(당원 1968.4.16. 선고 67다2769 판결 참조), 갑 제4호증의 1, 2(농지개량시설등록부 및 위치평면도)의 각 기재에 의하면 이 사건 토지가 위 저수지의 부지 내에 위치하고 있음을 알 수 있고, 1심 증인 소외 3의 증언에 의하면 위 저수지의 만수위시 이 사건 토지가 물에 잠긴다는 것이며, 갑 제10호증의 1, 2(각 사진)의 각 영상에 의하면 위 저수지 부지와 주변의 농지는 그 지면의 높이를 달리하여 확연한 경계를 이루고 있는데 이 사건 토지는 그 경계로부터 저수지 쪽에 위치하며, 저수지 내 갈대밭과 연접하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 별다른 사정이 없는 한 이 사건 토지는 소외 조합이 위 쌍암저수지를 건설한 이래 이를 저수지의 부지로서 점유·관리하여 왔다고 보아야 할 것이다. 그리고 원심은 을 제1호증의 1 내지 6(각 재산세영수증), 을 제3호증(구역외급수료 납입영수증), 을 제6호증의 1 내지 10(구역외급수료 부과관계서류)의 각 기재를 원고의 점유사실 인정에 방해가 되는 반대증거로 거시하였는바, 위 증거들은 피고가 1984년 이래 이 사건 토지에 대한 재산세를 납부하고, 1988년부터 1991년까지 이 사건 토지에 대한 구역외급수료(속칭 물세)를 납부하였음을 입증하는 것이나 그 납입 시기가 모두 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후로서 재산세 등이 공부에 기초하여 기계적으로 부과되는 점과, 원고도 이 사건 토지가 소위 괴지답(저수지 부지 중 평상시에는 물에 잠기지 아니하여 타인에게 임대된 논)으로서 원고 조합의 직원이었던 피고에게 임대된 것이라고 주장하고 있는데 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 6의 각 기재와 1심 증인 소외 3의 증언에 의하면 원고의 주장이 사실인 것으로 보이는 점 등을 참작하면 원심이 거시한 위 증거들이 반드시 원고의 점유사실을 방해하는 반대증거라고 단정할 수도 없는 것이고, 나아가 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지를 원고가 매수하여 점유·관리한 점과 피고의 점유 태양 및 피고가 위 특별조치법에 의하여 그 명의의 소유권이전등기를 경료할 당시 원고의 조합원으로 종사하여 온 점 등을 종합하면 위 등기의 추정력도 일응 깨어졌다고 보아야 할 것이다. 다만 원고가 이 사건 토지를 시효취득하였다고 하더라도 취득시효기간이 완성된 시점에서의 이 사건 토지의 소유자는 피고가 아닌 망 소외 1의 상속인들로서 원고는 위 소외인의 상속인들에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 하여 채권적 효력을 가진 소유권이전등기청구권만을 취득하게 되는 것이고, 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에 그 소유권이전등기 청구권자가 대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 하더라도 원고가 직접 피고를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 원고라는 확인을 구할 수는 없는 것이므로 원심은 원고가 명백히 간과하고 있는 위와 같은 법률상의 사항에 관하여 석명하여 원고의 청구가 무엇인지를 확정하여야 할 것이다. 3. 그렇다면 원심판결에는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배, 심리미진 및 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
| 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결 [부동산소유권확인][공1995.9.15.(1000),3118] 【판시사항】 가. 확인의 소의 권리보호 요건으로서의 확인의 이익 나. 취득시효가 완성된 토지가 수용된 경우, 수용 당시의 소유명의자가 시효취득자를 상대로 보상금청구권이 자신에게 귀속한다는 확인을 구할 이익이 있는지 여부 【판결요지】 가. 확인의 소에 있어서는 권리보호 요건으로서 확인의 이익이 있어야 하며 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 이를 즉시 제거하여야 할 필요성이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이므로, 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 현존하지 아니하거나 다른 특별한 사정의 존재로 말미암아 그 불안, 위험의 제거가 무용, 무의미하여 확인판결을 받을 현실적 필요성이 없는 경우에는 확인의 이익이 있다고 할 수 없어 확인의 소는 허용되지 아니한다. 나. 취득시효가 완성된 토지가 수용된 경우, 수용 당시 등기부상 소유명의자의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 의무는 이행불능으로 되었으니, 시효취득자는 이른바 대상청구권의 행사로서 수용 당시 등기부상 소유명의자에게 수용의 대가로 취득한 보상금청구권의 양도를 구할 수 있고 토지수용 당시 등기부상 소유명의자는 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것인바, 이러한 지위에 놓여 있는 수용 당시 등기부상 소유명의자가 굳이 시효취득자를 상대로 보상금청구권이 자신에게 있다는 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다. 【참조조문】 가.나 민사소송법 제228조 나. 민법 제390조 【참조판례】 가.나. 대법원 1995.6.9. 선고 94다13480 판결(공1995하,2368) 나. 대법원 1992.5.12. 선고 92다4581,4598 판결(공1992,1849) 1994.12.9. 선고 94다25025 판결(공1995상,450) 1995.7.28. 선고 95다2074 판결(공1995하,2973) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 장일환 【피고, 피상고인】 전주시 【원심판결】 전주지방법원 1994.3.31. 선고 92나5266 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 이를 즉시 제거하여야 할 필요성이 있고, 그 불안, 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이므로, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 현존하지 아니하거나 다른 특별한 사정의 존재로 말미암아 그 불안, 위험의 제거가 원고에게 있어 무용, 무의미하여 확인판결을 받을 현실적 필요성이 없는 경우에는 확인의 이익이 있다고 할 수 없어 확인의 소는 허용되지 아니한다 할 것이다(대법원 1995.6.9. 선고 94다13480 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고의 전신인 전주부(전주부)가 1943.경 제2차 긴급증미용수원확충시설사업을 시행하면서 이 사건 토지를 당시의 소유 명의자인 소외 조선신탁주식회사로부터 매수하여 그 지상에 석불제라는 소류지를 축조한 이래 1944.10.14. 이 사건 토지의 지목을 유지로 변경하고 공공의 용수원으로 사용하여 오면서 줄곧 제방을 보수하고 준설공사를 시행하는 등 1989.6.10. 이 사건 토지 일대에 전주시 평화지구 영구임대아파트 주택건설사업의 승인이 있어 1990.1.9. 그 용도가 폐지될 때까지 피고가 이 사건 토지를 계속 점유, 관리해 왔는데, 한편 1947.1.10. 이 사건 토지에 관하여 위 조선신탁주식회사로부터 원고들을 포함한 13인 앞으로 같은 날 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 이에 소외 대한주택공사(이하 소외 공사라고 한다)는 1989.10.7. 이 사건 토지를 수용한 다음 그 보상금을 등기부상 소유명의자에게 지급하기로 하여 그 중 원고들의 각 소유지분에 해당하는 금원을 원고들에게 지급하려고 하였으나 피고가 이 사건 토지가 피고 소유임을 주장하면서 그 지급의 보류를 요청하자, 소외 공사는 채권자 불확지를 원인으로 1989.2.29.과 1990.2.2. 위 각 금원을 전주지방법원에 공탁하고 1990.4.17. 토지수용을 원인으로 하여 소외 공사 명의로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고는 1944.10.14. 이 사건 토지의 지목을 유지로 변경하고 공공의 용수원으로 관리하면서 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로 그때로부터 20년이 경과한 1964.10.14. 이 사건 토지를 시효취득하였다 할 것이고, 따라서 원고들은 이 사건 토지 중 각 소유지분에 관하여 피고에게 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 할 것인데, 이 사건 토지가 소외 공사에게 수용되어 원고들의 위 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었으니, 그 소유권이전등기청구권자인 피고는 이른바 대상청구권의 행사로서 원고들에게 그들이 위 수용의 대가로 취득한 보상금청구권의 양도를 청구할 수 있고 원고들은 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것인바, 이러한 지위에 놓여 있는 원고들이 굳이 피고를 상대로 소외 공사에 대한 보상금청구권이 원고들에게 있다는 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다. 그렇다면 원고들의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 할 것인데도 원심이 이를 간과하고 원고들의 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 위법하다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 당원이 직접 판결하기로 하여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) |
| 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 [소유권이전등기등][집44(2)민,350;공1997.2.1.(27),286] 【판시사항】 부동산 점유취득시효 완성자의 대상청구권 행사 요건 【판결요지】 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다. 【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제390조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(공1996상, 504) 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결(공1996상, 3516) 【전 문】 【원고,상고인】 손장호 (소송대리인 변호사 신성국) 【피고,피상고인】 김영호 【원심판결】 대구지법 1994. 7. 22. 선고 94나1591 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 피고 소유로 보존등기 되었다가 소외 점촌시에 협의매수로 소유권이전등기된 이 사건 부동산 중 일부가 원고의 조부인 소외 손영도로부터 피고의 조부인 소외 김천기에게 명의신탁된 것이므로, 피고가 점촌시로부터 수령한 협의매수로 인한 보상금 중 일부를 원고에게 지급해야 하고, 그렇지 않더라도 보상금의 반액을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 원고 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의해 관계 증거를 살펴본즉 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 한편 원고는 1989년경 원고가 위 토지 부분을 점유로 인한 토지 소유권 취득기간이 완료되어 시효취득하였으므로, 원고에게 소유권이전등기청구권이 있고 따라서 원고에게 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 소외 점촌시에 소유권이전등기가 되어 이행불능이 되었다 하더라도 원고는 피고에게 그에 대한 대상청구권이 있고, 따라서 피고가 수령한 보상금 중 일부를 부당이득반환의 법리에 따라 원고에게 반환하여야 한다는 주장에 대하여 원심은 이 사건 협의매수 당시 피고는 법률상 소유자이므로, 그에 대한 보상금 수령이 부당이득이라 할 수 없고 취득시효로 인한 등기청구권이 보상금청구권에 전이 된다고 볼 수 없다는 이유로 원고 청구를 배척하였다. 그러므로 살피건대 우리 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나, 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것이지만( 당원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 참조), 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다고 할 것인바, 이 사건에서 원고가 이 사건 토지 부분에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되어 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할지라도, 소외 점촌시 명의로 이 사건 토지 부분에 대한 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 취득한 등기청구권이 이행불능으로 되기 전에 원고가 등기명의자인 피고에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 근거로 그 권리를 주장하였다거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였다고 볼 증거가 없으므로, 원고로서는 이 사건 토지 부분의 대금에 대하여 대상청구권을 행사하여 그 반환을 청구할 수 없는 것이다. 결국 원고가 구하는 이 사건 토지 부분의 대금에 대한 반환청구를 기각한 원심은 그 이유 설명이 다르다 하더라도 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 [토지인도등][공1999.8.15.(88),1567] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극) [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우, 점유자는 원소유자에 대하여 그 신축건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례 【판결요지】 [1] 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이므로, 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 한다. [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 원소유자가 건물을 신축함으로써 점유자의 그 대지 부분에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤에야 점유자가 그 대지 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로, 점유자로서는 그 지상에 위 건물이 존재한 상태로 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원소유자에 대하여 위 건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항[2] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결(공1994상, 1431) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결(공1997상, 286) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병찬) 【원심판결】 대구지법 1997. 10. 31. 선고 96나13789 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 피고의 소유이던 대구 북구 (주소 1 생략) 대 10㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 소유의 분할 전 (주소 2 생략) 대 94㎡에서 분할된 것으로 원고 소유의 (주소 3 생략)(이하 '번지'만 기재한다) 대지와 인접하고 있고, 원고가 1983. 2. 21.경부터 소외 1로부터 (주소 3 생략) 대지와 함께 매수하여 점유·사용하고 있는 그 지상의 단층주택은 소외 2가 1968. 3. 12.경 신축하여 소외 1에게 매도한 것으로 그 주택의 일부가 이 사건 대지 상에 위치하고 있다. 피고는 1991. 10.경 그의 소유인 이 사건 대지를 포함하는 분할 전 (주소 2 생략) 대지와 (주소 3 생략) 대지의 경계를 측량하고 1991. 12. 20. 당국의 건축허가 및 1992. 2.경 설계변경허가를 받아 분할 전 (주소 2 생략) 대지의 경계 내에서 2층 건물의 신축공사를 진행하여 1992. 3. 13. 완공하였는데, 그 신축건물의 2층 가운데 원심 판시의 이 사건 건물 부분 5㎡가 이 사건 대지의 상공에 돌출하게 됨에 따라 이 사건 대지의 지면에는 원고 소유의 단층주택이, 윗부분에는 피고 소유의 이 사건 건물 부분이 위치하게 되었다. 원고는 1992. 1.경부터 위 각 대지 사이의 경계에 이의를 제기하여 오다가 피고의 2층 건물이 완공된 후인 1992. 3. 16. 피고를 상대로 이 사건 건물 부분의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 측량 결과 오히려 원고 소유의 단층주택이 피고 소유의 위 분할 전 (주소 2 생략) 대지를 침범하고 있는 것으로 밝혀짐에 따라, 1993. 3.경에 이르러 그 청구취지 및 원인을 변경하여 분할 전 (주소 2 생략) 대지 중 원고 소유의 단층주택이 건립되어 있는 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 그 결과 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었으나 1994. 7. 13. 항소심에서 원고 승소판결이 선고되고 1994. 12. 9. 피고의 상고가 기각됨으로써 항소심판결이 확정되자, 분할 전 (주소 2 생략) 대지에서 이 사건 대지를 분할하여 이에 관하여 1995. 4. 10. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 한편 이 사건 건물 부분은 피고가 신축한 원심판결의 별지목록 기재 건물의 2층 일부인 거실과 방 및 지붕 발코니로서 이를 철거하게 될 경우 피고에게 상당한 비용이 소요되리라고 예상되고, 철거되고 남은 건물의 2층 부분은 원래의 용도대로 사용함에 현저한 지장이 초래될 것으로 예상된다. 나. 원심은 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 피고 소유의 이 사건 건물 부분의 철거를 구하고, 이에 대하여 피고가 원고의 소유권 취득은 이 사건 건물 부분의 존재를 용인한 상태에서 이루어진 것이고, 원고의 철거청구는 신의칙에 위반된 것이거나 권리남용에도 해당한다고 주장하자, 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다. 취득시효의 완성으로 소유권을 취득한 자의 소유물 방해제거청구권 등 물권적 청구권은 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 이후에 발생하는 것이고, 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다는 민법 제247조 제1항의 규정은 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유가 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과를 의미하는 것에 불과하므로 시효취득자가 취득시효의 완성을 주장하여 그 소유권을 취득하기 이전에 종전 소유자가 자신의 소유권에 기하여 한 권리행사의 효과까지도 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 소급하여 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니다. 따라서 원고가 취득시효완성을 주장하기 이전에 피고가 이 사건 대지의 적법한 소유자의 지위에서 원심 판시의 별지목록 기재 건물을 적법한 절차를 거쳐 신축, 완공하였으므로 원고는 위 건물의 일부인 이 사건 건물 부분의 존재를 용인하여야 하고, 또한 그러한 상태하에서 취득시효완성에 의한 소유권을 취득하였다 할 것이며, 또한 원고가 이 사건 건물 부분의 철거로 인하여 얻을 이익보다는 피고가 받을 불이익이 현저하게 크며, 당초 이 사건 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하면서 피고에게 아무런 대가를 지불함도 없이 이 사건 대지의 소유권을 취득한 이득을 얻은 원고가 이번에는 그로부터 더 나아가 그 소유권을 빼앗긴 피고에 대하여 그가 이 사건 대지의 소유자로 있었을 당시 이미 적법한 절차를 거쳐 건축한 이 사건 건물 부분까지도 이를 철거하라고 나서는 것은 원·피고 간의 관계와 정의 및 형평에 비추어 보더라도 도저히 허용되어서는 아니될 처사라는 이유로, 이 사건 건물 부분의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하는 것이거나 권리남용에 해당하여 이를 허용할 수 없다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이다. 따라서 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 하는 것이다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고가 그 소유의 이 사건 2층 건물을 신축할 때까지 이 사건 대지를 그의 소유인 위 (주소 3 생략) 대지의 일부로 알고 있었을 뿐 피고에 대하여 이 사건 2층 건물의 이 사건 대지에 대한 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사한 적이 없고, 피고 자신도 이 사건 2층 건물의 신축 당시 그와 같은 취득시효완성 사실을 알지 못하고 있었음을 알 수 있으므로, 피고가 자신의 토지 상에 신축한 위 건물의 일부 중 이 사건 건물 부분이 이 사건 대지의 상공으로 돌출됨으로써 원고의 이 사건 대지에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 이상 원고로서는 그 지상에 이 사건 건물 부분이 존재한 상태로 이 사건 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하거나 권리남용에도 해당하므로 이를 허용할 수 없다고 판단하고 있으나, 원고는 이 사건 건물 부분에 대한 철거청구권이 없다고 보는 이상 원심의 위와 같은 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치는 사유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제 |
아무튼 예컨대 乙에 대한 甲의 대상청구권은 인정하면서 전술한 것처럼 구상청구는 부인하고 있는 우리 판례의 논리는 여러 판례 사이의 일관성을 유지하는 것으로 보기 어렵고 이론적으로도 매우 혼란스런 것으로 생각된다. 甲의 구상청구를 부인한 판례가 잘못된 것이지만 그간 등기명의자 乙이 소유자임을 전제로 논리체계를 형성하여 온 판례입장에서 甲에게 대상청구권을 인정한 논거도 재고되어야 하는 것이다.
甲의 대상청구권을 인정하는 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결 (주70)에 대하여 구체적 타당성의 관점에서 긍정하면서 이 판결은 시효완성자 甲이 "사실상의 소유자임 前提로 하고 있다"74)는 주장도 있다. 사견은 甲을 소유자로 보아야 한다고 생각하지만 그러나 판례가 甲을 소유자로 전제한다고 볼 근거는 미약하다. 동 판례도 소유권이전등기 의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임은 부인하면서 다른 설명 없이 단지 "그 소유권이전 등기청구권자는 소위대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다." (밑줄-필자)고 할 뿐이다.
| 74) 文興洙 앞의 글 130면, 동 견해는 나아가 "逆算說에 의하여 모든 토지 소유자에 대하여 상호간에 예외없이 시효취득을 인정하여 주는 쪽으로 법률관계를 정리 하는 이론이 바람직한 결론 앞의 글 면 이라 하나 부당하다 점유취득시효제도와 등기제도는 제 취득자가 존재하게 되면 반드시 충돌되며 그 문제를 조절하기 위하여 정립된 판례법리가 이른바 '판례5유형'(판례법5원칙)'이고 현재도하에서는 최선의 해결책이다. |
판례의 논리에 의하면 등기명의자 乙이 소유자이고 "시효취득으로 인한 소유권이전 등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자사이에 계약상의 채권채무 관계가 성립하는 것은 아니므로" 75) 甲과 乙 사이의 채권채무 관계를 전제로 한 甲의 대상청구권을 인정하는 것은 무리이다. 76) 학설 중에 甲乙 사이의 관계를 '법정채권 관계'로 보아77) 乙의 "채무불이행 책임이 성립할 수 있다"며78) 대상청구권은 형식적 법률적으로는 부당하지 않지만 실질적 경제적으로는 결코 용인될 수 없는 결과를 조정하기 위한 제도"이므로 청구권의 법적 기초는 중요하지 않고 "모든 채권적 청구권에 적용될 수 있다"라고79) 하여 판례의 논리를 수긍하는 견해도 있다. 생각건대 위 사안에서 등기명의자 乙이 토지수용보상금을 보유하는 것을 판례나 학설이 '결코 용인될 수 없는결과로 이해하는데 공감한다면 어째서 입법적 과오로까지 평가되는 최소한 기능적으로 실패할 수 밖에 없는 민법 제245조 제1항의 '등기함으로써'라는 문구에 구속되어 굳이 乙을 소유자로 해석하는 것을 전제하고 사안에는 적절하지 않은 대상청구권이란 법리를 사용하여 우회적으로 형평을 추구하려 하는지 심히 의문이다.
결국 甲이 시효를 완성하는 시점에서 乙은 등기를 갖고 있음에도 불구하고 소유권을 소급적으로 상실하는 것으로 해석하는 것이 옳다. 즉 대상청구권의 개념을 도입할 필요 없이 甲이 소유자로서 그 수용보상금을 수령하여야 하고,80) 만약 乙이 보상금을 수령하였다면 乙은 그 토지수용보상금을 법률상 원인 없이 취득한 것이므로 부당이득으로 甲에게 반환하여야 하는 것으로 해석하는 것이 시효제도의 취지에도 맞고 형평성도 있으며 법리도 간명하여 진다 할 것이다.
| 75) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결 76) 동지 宋德洙 앞의 글 255면, 沈俊輔 앞의 글 107면 (이 견해는 甲 乙 간의 이해조정을 부당이득문제로 해결하자고 한다. 동 110면), 崔秉祚 "代償請求權에 관한 소고" 判例實務硏究 91) (博英社 1997) 497면 (이 견해는 시효취득자의 위험으로 돌아갈 수 밖에 없다고 한다. 동 499면) 77) 池元林 주58의 글 131면; 석희태 주35의 글 281면 78) 앞의 글, 145면 79) 앞의 글, 153면, 徐敏 앞의 글 316면도 같은 취지로 보임 80) 동지 宋德洙, 앞의 글 255면 ; 宋德洙교수도 이런 경우 "대상청구권을 인정한 것은 부당하다 "고 하면서" 이 때의 수용보상금은 바로 소유권의 대가이므로 당연히 시효취득자가 취득하여야 한다"고 한다 |
| 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결 [손해배상(기)][공1995.8.15.(998),2747] 【판시사항】 가. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 불법행위의 성부 나. 부동산 인도청구소송의 진행 중 점유자로부터 취득시효의 항변이나 반소의 제기가 있었다는 것만으로는, 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 볼 수 없다고 한 사례 다. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 채무불이행 책임의 성부 【판결요지】 가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례. 다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제390조 【참조판례】 가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결(공1899,746) 1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955) 1994.4.12. 선고 93다60779 판결(공1994상,1431) 1995.6.30. 선고 94다52416 판결(공1995하,2559) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김능칠 【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 진양의 관리인 윤구병 소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동 【원심판결】 부산고등법원 1993.12.15. 선고 93나4083 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고는 정리회사인 주식회사 진양(이하 진양이라고 줄여 쓴다)의 채무를 변제하고 그 운영자금을 마련하기 위하여 진양 소유의 이 사건 토지를 매각하기로 하면서, 그 준비단계로서 1990.4.17. 이 사건 계쟁 토지부분을 점유하고 있던 원고를 상대로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 소송(이하, 전소송이라 한다)을 제기하는 한편, 같은 해 6.경 성진포장공업주식회사(이하, 소외 회사라 한다)에 이 사건 토지를 매도하기로 예약하고, 같은 달 27. 토지 등 거래계약 신고를 하고 택지취득허가를 받게 한 다음, 같은 해 7.13. 대금 7억1천5백만원에 매도하기로 소외 회사와 정식매매계약을 체결하고, 계약금 7천3백만원을 수령한 사실, 그런데, 원고는 위 전소송에서 1990.6.18.자 준비서면으로 시효취득의 항변을 하였다가, 같은 해 10.18. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기한 사실, 피고는 소외 회사와 매매계약을 체결하는 등 그 처분계획을 진행하던 중에 원고가 위와 같이 시효취득의 항변을 하고 이를 청구원인으로 하여 반소를 제기하여 왔으나, 제1심 법원에서 반소청구가 기각되는 등 그 동안의 소송진행 경과에 비추어 원고의 주장이 근거가 없다고 보고, 원고의 항소 이후 위 소외 회사와의 약정에 따라 소외 회사로부터 잔대금을 지급받고 피고가 위 전소송을 계속 수행하기 위하여 위 소외 회사 명의로 가등기만을 경료한 사실, 그 후 위 사건의 항소심에서 제1심 판결이 취소되고 원고 승소의 판결이 선고된 후 그 판결이 확정되기 전에 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고는 위 전소송에서 원고가 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 취득시효완성을 주장하면서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였고, 더구나 2심에서 승소까지 하여 원고의 시효취득사실을 알 수 있었음에도, 위 토지를 소외 회사에게 처분하여 소유권이전등기를 마침으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠지게 하였으므로, 피고는 불법행위자로서 시효취득자인 원고에 대하여 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고가 이 사건 계쟁토지부분을 시효취득하였음을 알지 못하고 소외 회사에 이 사건 토지를 매도한 것이라고 할 것이므로, 이를 매도한 것이 원고에 대하여 불법행위가 되는 것이라고는 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다. 기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 소론주장은 받아들일 수 없다. 취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는, 특별한 사정이 없는 한, 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니라고 할 것이고(당원 1994.4.12. 선고 93다60779 판결 등 참조), 부동산 소유자가 그 부동산을 처분하기 위하여 먼저 그 부동산을 점유하고 있는 사람을 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더욱이 이 사건에서와 같이, 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 부동산소유자가 상대방의 시효취득을 알았다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서, 원심이 그 인정의 사실관계 아래에서 피고의 이 사건 토지의 처분이 원고에 대하여 불법행위가 되지 아니하는 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 그리고, 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권 채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 피고의 채무불이행책임을 묻는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 어떤 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
| 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 [소유권이전등기][공1998.5.15.(58),1301] 【판시사항】 [1] 취득시효 완성 후 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장의 가부(소극) [2] 취득시효 완성 후 소유자의 상속인 중 한 사람이 소유자로부터의 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우, 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부 (한정 적극) [3] 취득시효 완성 후 소유자의 부동산 처분행위가 불법행위로 되기 위한 요건 및 제3자가 그 처분행위에 적극 가담한 경우 그 처분행위의 효력 (무효) 【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다. [2] 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 한다. [3] 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다. 【참조조문】 [1] 민법 제245조[2] 민법 제245조[3] 민법 제103조, 제245조, 제750조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965) [1] 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결(공1993상, 444) [2] 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다26871 판결(공1992, 3134) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 [3] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993, 955) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 선병주) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 9인) 【원심판결】 춘천지법 1997. 10. 17. 선고 96나1010 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 1987. 2.경 망 소외 1로부터 피고 앞으로 분할 전 이 사건 토지 전부에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권등기가 된 것은 원고들에게 이 사건 토지 중 원심 판시 (가) 부분 토지를 분할하여 줄 것을 전제로 한 것인데 편의상 그와 같이 등기를 한 것이거나 위 (가) 부분 토지에 관한 등기 부분을 원인무효라고 보아야 한다는 원고들의 주장을 증거가 없다고 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배와 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것이고(당원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결 참조), 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 이후의 새로운 이해관계인으로 보아야 할 것이다(당원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들 주장의 사정만으로는 망 소외 1의 피고에 대한 증여가 실질적인 상속이라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 시효취득 등에 관한 법리오해와 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이고, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다(당원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 망 소외 1과 피고의 법정대리인이자 망 소외 1의 며느리인 소외 2가 이 사건 토지에 대한 망 소외 3의 취득시효 완성 후에 망 소외 1의 장손도 아닌 당시 18세에 불과한 피고에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다는 사정만으로는 망 소외 1과 소외 2가 원고측의 소유권 주장을 봉쇄하거나 이 사건 토지에 대한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 피고에게 이 사건 토지를 증여하였다고 단정할 수 없고 원고 2에 대한 본인신문 결과만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 사건 토지 중 피고의 상속지분을 제외한 나머지 지분에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고들의 예비적 청구를 배척한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 반사회적 법률행위에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈 |
| 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결 [손해배상(기)][공1999.10.15.(92),2044] 【판시사항】 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송의 소장 부본을 송달받은 상태에서 제3자에게 그 부동산을 처분함으로써 그 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠진 경우, 시효취득자에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극) 【판결요지】 부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나, 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제750조 【참조판례】 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993상, 955) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결(공1995하, 2559) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,선정당사자,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1999. 3. 26. 선고 98나7932 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 망 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 대지에 관하여 망 소외 1이 1983. 5. 9. 사망하자 그 상속인들의 협의분할을 거쳐 1995. 2. 3. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 한편 망 소외 2는 1956. 1.경부터 이 사건 대지 위에 주택 등을 건축하여 거주하면서 이 사건 대지를 점유·사용하다가 1981. 6. 23. 사망하였는데, 그 이후 그의 처인 선정자 소외 3, 장남인 원고가 계속하여 위 주택에 거주하면서 1988.경에는 주택을 개축하는 등 이 사건 대지를 점유·사용하여 왔으며, 망 소외 2의 재산상속인으로는 원고와 소외 3 이외에 출가녀들인 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 차남인 선정자 소외 8(이하 '원고들'이라 한다)가 있다. 원고들은 1995. 3. 15. 피고를 상대로 주위적으로 1956. 1. 19. 교환계약을 원인으로 한, 예비적으로 1976. 1. 19. 취득시효완성을 원인으로 한 토지소유권 이전등기청구의 소를 제기하였고, 그 소장 부본이 1995. 3. 15. 피고에게 송달되었다. 피고는 망 소외 2가 이 사건 대지를 장기간 점유·사용하여 오고 있는 점을 잘 알고 있으면서 위 소장 부본을 송달받은 직후인 같은 해 3. 20. 이 사건 대지에 관하여 소외 9, 소외 10 명의로 채권최고액 금 1억 원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 그 후 위 소송에서 원고들의 예비적 청구가 받아들여져 1996. 6. 27. 피고는 원고들에게 각 상속지분에 따라 1976. 1. 19. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 제1심판결이 선고되고, 1997. 5. 2. 항소심에서도 피고의 항소가 기각되어 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 한편 위 소외 9, 소외 10의 신청에 의하여 1996. 11. 22. 이 사건 대지에 관하여 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되어 소외 11이 1997. 7. 7. 이 사건 대지를 낙찰받아 같은 해 9. 19. 소유권이전등기를 경료하였다. 나. 원심은 위 인정의 사실관계를 기초로 하여, 피고는 위 소장 부본을 송달받음으로써 망 소외 2의 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 이 사건 대지에 관하여 근저당권을 설정하여 그 후 이 사건 대지가 타인에게 낙찰됨으로써 상속인들인 원고들로 하여금 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득할 수 없게 하였으므로, 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고 있다. 2. 부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1276 판결, 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결 각 참조), 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하다고 보아야 할 것이고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 1995. 8. 22. 선고 95다10303 판결 각 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 손해배상책임의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제 |
| 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 [구상금등][공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극) [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심) |
Ⅲ 결
이상 살펴 본 바 우리 민법상 취득시효완성의 효과에 관한 판례나 학설의 많은 쟁점이 錯雜하게 전개되는 것은 근본적으로 이른바 점유취득시효에 관한 판례의 제3유형을 인정할 수 밖에 없는 所以와 관련된다. 즉 "취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제 자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는점유자는 그제3자에 대하여는시효취득을주장할수없는것이원칙81)으로 인정되어야 하고 현재로서는 그 대안을 찾기 어려운 결과, 그 이후에 시효완성자 甲과 등기명의자 乙의 법적 지위 그리고 제3취득자 丙간의 법률관계를 둘러싸고 해석론이 분분한 것이다.
| 81) 대법원 2002.. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결 ; 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결; 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결 등 |
| 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352,77369 판결 [소유권이전등기][공2002.5.1.(153),891] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 자주점유 여부에 대한 입증책임의 소재 및 자주점유 추정이 번복되는 경우 [2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 점유자가 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 제3자가 취득시효 완성 당시 소유자의 상속인인 경우 직접 제3자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부 (적극) [3] 취득시효 완성 사실을 아는 부동산의 소유자가 그 부동산을 처분하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부 (적극) 및 그 부동산의 취득자가 그와 같은 처분행위에 적극 가담한 경우, 그 취득자 명의의 소유권이전등기의 효력 (=무효) [4] 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 무효라고 한 사례 [5] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력 【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어진다. [2] 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있고, 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다. [3] 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다. [4] 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 그 소유자의 불법행위에 제3자가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례. [5] 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조, 제245조 제1항[3] 민법 제103조, 제245조 제1항, 제750조[4] 민법 제103조, 제139조, 제245조 제1항, 제750조[5] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) /[2][4] 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결(공1993하, 2765) /[2] 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결(공1986, 1216) 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결(공1989, 344) /[3] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993상, 955) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결(공1995하, 2559) 대법원 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 [5] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결(공1997하, 2711) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결(공1997하, 3452) 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결(공2000하, 2413) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이돈명 외 2인) 【원심판결】 광주지법 200 1. 11. 1. 선고 2001나778, 785 판결 【주문】 원심판결 중 전남 장성군 삼서면 (이하 1 생략) 대 209㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 선정자 2 사이에 생긴 부분은 선정자 2의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어지는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 소외 1은 1918. 5. 20. 분할 전 전남 장성군 삼서면 (이하 2 생략) 대 635㎡(이하 '이 사건 분할 전 제1토지'라 한다)를 취득하여 그 중 원심 판시와 같은 경위로 분할된 전남 장성군 삼서면 (이하 2 생략) 대 369㎡(이하 '이 사건 제1토지'라 한다)를 자신의 동생인 소외 2에게 증여한 사실, 소외 2는 소외 1로부터 증여받은 이 사건 제1토지를 점유 사용하면서 1933. 11. 14. 인근에 있던 분할 전 전남 장성군 삼서면 (이하 3 생략) 대 661㎡(이하 '이 사건 분할 전 제2토지'라 한다)를 취득하여 함께 점유 사용하다가 1943. 12. 30. 자신의 집에서 머슴살이를 하던 소외 3에게 그 대가로 위와 같이 취득하여 미등기인 채로 점유 사용하던 이 사건 제1토지 및 이 사건 분할 전 제2토지를 증여한 사실, 소외 3은 소외 2로부터 증여받은 위 각 토지 부분을 점유 사용하다가 1950. 12. 13.경 그 처인 소외 4, 그 자녀들인 소외 5, 소외 6을 남기고 사망하였고, 소외 3의 장남으로서 위 각 토지 부분을 상속받은 소외 5가 소외 3의 점유를 승계하여 위 각 토지 부분을 점유 사용하다가 그 중 이 사건 제1토지 및 이 사건 분할 전 제2토지에서 원심 판시와 같은 경위로 분할된 전남 장성군 삼서면 (이하 1 생략) 대 209㎡(이하 '이 사건 제2토지'라 한다)를 1980. 11. 2.경 원고의 아들인 소외 7에게, 나머지 토지를 1974. 2. 2.경 소외 8에게 각 매도한 사실을 인정한 다음, 소외 3이 이 사건 제1, 제2토지를 증여받아 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하기 시작한 1943. 12. 30.부터 그 아들인 소외 5가 그 점유를 승계하여 20년이 경과한 시점인 1963. 12. 30. 이 사건 제1, 제2토지에 관하여 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유에서 들고 있는 사정, 즉 취득시효가 완성된 지 40여 년이 경과되었는데도 원고측이 소유권이전등기를 게을리하였다거나 그 동안에 증여나 매매 또는 상속 등을 통하여 선정자들을 거쳐 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되기에 이르렀다는 등의 사정이 있다 하여도 그것만으로 소외 3이나 그 상속인의 이 사건 제1, 제2토지의 점유가 자주점유라고 하는 추정이 깨어진다고는 볼 수 없으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서, 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고(대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 등 참조), 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 이 사건 제1토지는 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1이 1985. 2. 1. 사망하여 1994. 12. 31. 선정자 2 명의로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 피고(선정당사자, 이하 '피고'라 한다)가 1995. 1. 9. 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위에서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 비록 선정자 2가 이 사건 제1토지에 관하여 취득시효가 완성된 후 점유자 명의로 등기를 하기 전에 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 선정자 2는 취득시효 완성 당시의 이 사건 제1토지 소유자인 소외 1로부터 이 사건 제1토지 전부를 상속받은 상속인이어서 동인을 점유자가 시효취득을 주장할 수 없는 제3자에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이므로, 점유자는 선정자 2에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고, 나아가 이 사건 제1토지에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로, 점유자는 선정자 2를 대위하여 피고 명의로 경료된 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 대법원판례에 위배하여 취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 선정자 2와 피고는 피고가 상고이유에서 지적하고 있는 추인이 있을 무렵 소외 3이 소외 2로부터 이 사건 제1토지를 증여받아 점유를 개시한 이래로 소외 5 및 원고 등으로 그 점유가 전전 승계되어 이 사건 제1토지에 관한 취득시효가 이미 완성되었고, 원고는 이에 관한 소유권이전등기청구권자인 점을 이미 알고 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 등기의무자인 선정자 2가 피고와 협의하여 원고 등 이 사건 제1토지에 관한 소유권이전등기청구권자의 권리를 배제하고 이에 관한 소유권을 피고에게 귀속시키기 위해 추인을 한 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 소유권이전등기는 선정자 2의 위와 같은 불법행위에 피고가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하는 무효의 등기라고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 터잡은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 무효행위의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 소외 8이 소외 5로부터 이 사건 분할 전 제2토지 중 이 사건 제2토지를 제외한 나머지 부분만 매수하였음에도 이 사건 분할 전 제2토지가 분할되어 있지 않음을 이용하여 이 사건 분할 전 제2토지 전부에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 이하 '특별조치법'이라 한다)에 의하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 제2토지에 관하여 경료된 소외 8 명의의 소유권이전등기는 정당한 등기원인을 결여한 원인무효의 등기라고 판단하고, 이를 전제로 소외 8의 상속인인 선정자 3 및 피고에 대하여 이 사건 제2토지에 관한 동인들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 특별조치법에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이므로(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결 참조), 원심으로서는 특별조치법에 따라 경료된 소외 8 명의의 위 등기가 그 추정력이 번복되어 무효인지 여부를 판단하기 위하여는 위 등기 원인서면인 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아닌지 여부에 관하여 심리·판단을 하였어야 함에도 이를 하지 아니한 채, 단지 "소외 8은 위 소유권이전등기를 하면서 자신이 실제 매수한 560의 1 대 452㎡에 관하여만 소유권이전등기를 하여야 함에도 그 당시 위 토지가 분할되어 있지 않음을 기화로 이 사건 분할 전 제2토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 하였다."는 내용의 증인 소외 9의 증언만으로 바로 소외 8 명의의 위 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 위 증인의 증언만으로 보증서 또는 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나, 그 밖의 다른 사유로 등기가 부적법하게 경료되었음을 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 이를 인정할만한 뚜렷한 자료를 발견할 수 없으므로, 소외 8 명의의 등기의 추정력은 번복되지 아니하였다 할 것이다. 그렇다면 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하고, 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 이 사건 제 1토지에 관한 판단은 정당하나, 이 사건 제2토지에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 이 사건 제2토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 상고비용 중 원고와 선정자 2 사이에 생긴 부분은 선정자 2의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
| 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결 [토지소유권이전등기말소등][집34(2)민,112;공1986.10.1.(785),1216] 【판시사항】 취득시효완성 후 소유자로부터 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 그 제3자에 대한 시효취득 주장가부 【판결요지】 부동산의 점유로 인한 시효취득자는 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 그 등기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없는 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효라면 동인에게 대항할 수 있고, 따라서 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 동인 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구하고 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제186조, 제245조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김성길 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 전주지방법원 1985.10.10 선고 84나330 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 청구원인, 즉 원고의 아버지인 망 소외 1이 1966.12.5 점유로 인한 취득시효기간 만료로 이 사건 토지에 관하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였고, 원고가 위 권리를 승계하였는데 이 사건 토지에 관하여 1983.1.17자로 위 취득시효완성당시의 소유명의자인 망 소외 2로부터 피고 1 앞으로 위 망 소외 2 사망 후의 매매를 원인으로 한 원인무효의 등기가 경료되었으므로 위 피고에게 위 등기의 말소를 구하고 아울러 위 망 소외 2의 상속인들인 피고들에게 각 상속지분 비율로 이 사건 토지에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여 가사 원고의 주장과 같이 원고가 이 사건 토지에 관하여 취득시효완성에 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 하더라도 그로 인한 소유권이전등기를 마치기 전에 이 사건 토지에 관하여 망 소외 2로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었으니 원고는 위 취득시효완성으로 위 피고에게 대항할 수 없다는 이유로 위 등기의 원인무효인 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 원고의 청구를 배척하고 있다. 2. 그러나 민법 제245조 제1항의 부동산의 점유로 인한 시효취득은 등기함으로써 비로소 그 소유권을 취득하며 그 전에는 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로 취득시효완성에 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이지만( 당원 1980.9.24 선고, 79다2129, 2130 판결 등 참조), 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효라면 취득시효완성으로 소유권이전등기청구권을 가진 자는 위 제3자에게 대항할 수 있고, 따라서 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구하고 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있음은 당연한 이치라 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이 사건 토지에 관하여 취득시효가 완성되었는지의 여부와 이 사건 토지에 관한 피고 1 명의의 등기가 원인무효인지의 여부에 관하여 심리판단하였어야 할 것인데도 그에 대한 심리판단 없이 위 제3자 명의의 등기가 경료되었다는 점만을 들어 위에서 본 바와 같이 원고의 청구를 배척하였으니 원심판결에는 점유로 인한 부동산 시효취득과 등기에 관한 법리오해 내지는 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 점에 관한 판단을 거칠 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동 |
| 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결 [소유권이전등기말소등기][공1989.3.15.(844),344] 【판시사항】 취득시효완성후 소유자로부터 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 그 등기의 말소청구의 가부(적극) 【판결요지】 취득시효완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제186조, 제245조 【참조판례】 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 서윤홍 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1987.8.28. 선고 86나279 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 1944.4.10. 사망함으로써 그의 장자인 망 소외 2가 상속을 원인으로 하여 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 판시 각 등기를 경료한 사실, 그 후 망 소외 2가 1974.6.30. 사망하자 동인의 호주상속 및 재산상속인인 피고 1이 다른 재산상속인의 상속분을 양도받아 위 판시 부동산에 관하여 각 상속을 원인으로 하여 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 그런 후 피고 2가 피고 1에 대한 대구지방법원 84차6067 대여금사건의 가집행선고부 지급명령에 기하여 위 부동산들에 대한 강제경매를 실시하고 1985.3.13. 이를 경락받아 소유권이전등기를 마친 사실, 망 소외 1은 전처와의 사이에서 피고 1의 아버지인 망 소외 2를, 후처인 망 소외 3과의 사이에서 망 소외 4 등 3형제를 둔 사실, 망 소외 4가 1934.3.18. 망 소외 5의 사후양자로 입양한 후 1985.3.7. 유족들인 원고들을 남겨둔 채 사망한 사실 등을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 인정하고 나서, 망 소외 1이 살아 있는 동안에 3남인 망 소외 4에게 판시 부동산을 증여하였다는 주위적 주장을 인정하기에 족한 증거가 없다고 배척한 다음, 그 채택증거에 의하여 망 소외 4가 1934년경 망 소외 5의 사후양자로 입양하게 되자 망 소외 1은 망 소외 4를 장남인 망 소외 2 등 다른 아들과는 달리 제대로 교육도 시키지 못하고 집에서 농사만 짓게 한 것을 생각하여 이 사건부동산을 망 소외 4에게, 나머지 전답을 장남인 망 소외 2에게 각 분재하여 주겠다고 여러번 말해오다가 망 소외 4가 그 당시 일본에서 거주하고 있었으므로 생전에 별다른 조치를 취하지 못한 채 1944.4.10. 경 사망한 사실, 이와 같이 망 소외 1이 사망하고 나서 당시 그와 동거하고 있던 그의 처이며 망 소외 4의 생모인 망 소외 3은 망 소외 1이 위와 같이 말하였으므로 판시 부동산이 이제는 그의 아들인 망 소외 4에게 분재된 재산이라 생각하고 남편의 뒤를 이어 그를 위하여 경작하다가 망 소외 4가 1946.3. 경 귀국하자 이런 뜻을 알려주고 그에게 판시 부동산의 경작권을 넘겨준 사실, 이와 같이 하여 그의 생모인 망 소외 3으로부터 판시 부동산을 넘겨받은 망 소외 4는 그때부터 이를 자기가 분재받은 자기 소유재산이라 생각하고 이를 경작하기 시작하여 1985.3.경 사망할 때까지 경작하여 왔고 그후 망 소외 4가 사망하자 원고들측이 계속 경작하여 오늘 에 이르고 있는 사실을 인정하고, 사실이 이와 같다면 망 소외 4는 1946.3. 말경부터 판시 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 20년이 지난 1966.3. 말경에는 시효에 의하여 그 소유권을 취득하였다 할 것이므로 이에 따라 망 소외 1의 사망으로 판시 부동산을 단독 상속한 망 소외 2는 이들 부동산에 대하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이나 앞서 본 바와 같이 망 소외 2가 1974.6.30. 사망함으로써 동인의 위 이전등기절차 이행의무가 피고 1에게 모두 이전되었으므로 피고 1은 원고들 주장과 같이 위 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하여 예비적 청구를 인용하였다. 기록에 비추어 보면, 위 인정과 판단은 옳고 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인이나 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 없으며 논지가 열거하고 있는 대법원판례는 1983.7.12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 대법원 전원합의부 판결에 의하여 폐기되었거나 이에 배치되는 판례 또는 이 사건에 적절하지 못한 것들이므로 이를 가지고 원심판결을 공격하는 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여, 가. 민법 제245조 제1항에 규정된 부동산의 점유로 인한 시효취득은 등기함으로써 비로소 그 소유권을 취득하며 그전에는 취득시효 완성당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로 취득시효 완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다할 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구하고 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 할 것인 바 , 이 사건은 위에서 보는 바와 같이 피고 1로부터 피고 2에게 경료된 소유권이전등기가 무효라는 것으로 피고 2 명의의 등기말소와 아울러 피고 1에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 할 것이고, 나. 기록(을 제31호증의 1,2,3)에 의하면, 원고들이 피고 2를 상대로 한 대구지방법원 의성지원 85가단27 제3자 이의의 소에서 원고들은 판시 부동산의 소유권자임을 내세워 피고 2의 판시 부동산에 대한 강제집행에 대한 이의를 제기하였으나 원고들이 판시 부동산의 소유권자가 아님을 이유로 원고들 패소판결이 선고되고 동 판결이 확정된 사실은 소론과 같으나 이 사건은 원고들이 판시 부동산에 대한 시효획득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권자로서 피고 1에게는 그 소유권이전등기를, 피고 2에게는 그 명의의 등기가 원인무효임을 이유로 그 등기의 말소를 구하는 것으로써 제3자 이의의 소와는 동일한 소가 아니라고 할 것이므로 이중제소에 해당되거나 기판력에 저촉된다던가 또는 소의 이익이 없다고 할 수 없으며 다. 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 소유권이전등기청구권은 민법시행일 이후인 1966.3.31. 취득시효완성을 원인으로 한 것이므로 소론은 그 취득시효완성이 민법시행일 이전임을 전제로 하여 같은 법 시행일부터 6년 이내에 등기하지 아니하였음을 이유로 하여 원심을 비난하고 있는 독자적 견해에 불과하다. 논지는 모두 이유없다. 3. 상고이유 제4, 5점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고 2는 농업에 종사하지 아니하고 매일 서류가방을 소지한 채 법원 주위의 다방을 전전소일하고 다니는 자로서 판시 부동산을 경락받기 위하여 그 경락기일 직전인 1985.1.29. 종전에 그가 살고 있던 대구 동구 (주소 1 생략)에서 위 부동산의 소재지인 경북 의성군 (주소 2 생략)(평소 잘 알고 있던 소외 6의 집)로 위장 전입하고 또 다시 같은 해 9.25. 다시 그 옆인 위 (주소 3 생략)으로 위장 전입한 후 그곳에는 전혀 살지도 아니하였을 뿐만 아니라 영농시기가 도래하여 영농준비도 하지 않고 있다가 1986.5.9. 판시 부동산에 관하여 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 나서는 또 다시 주민등록을 그의 통상주거지인 대구 수성구 (주소 4 생략)으로 옮긴 사실, 그후 이 사건 원고 대리인이 위 피고가 자경의사가 없다는 이유를 들어 경락허가의 무효를 주장하고 나서자 다시 1987.5.30. 위 같은 면 (주소 5 생략) 거주소 외 소외 7의 집 방 1칸에 대하여 임대차계약서를 작성한 후 그곳으로 주민등록을 옮긴 채 계속 현거주지인 대구에서 생활하고 있는 사실 및 피고 2는 당시 69세의 고령으로 농사경영에는 부적당한 자인 사실을 인정하고 나서 그렇다면 피고 2는 농민이 아닌데다가 판시 부동산의 경락당시는 물론 현금까지도 판시 부동산을 자경 또는 자영할 능력이나 의사가 없는 자라 할 것이므로 비록 피고 2가 소재지 관서의 증명을 받았다 할지라도 그것만으로서 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 요건을 충족한 것이라고는 볼 수 없는 것이라 할 것이므로 피고 2에 대한 위 경락은 무효라 할 것이고 이에 터잡아 이루어진 피고 2 앞으로 경료된 위 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판시하였다. 기록에 대비하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 옳고 여기에 채증법칙을 위반한 사실오인과 농지개혁법과 주민등록법을 위반한 법리 오해의 위법이 없으며 원심의 판단은 논지가 지적하는 대법원판례 ( 1977.7.11. 선고 74다1518 판결)에 저촉되지 아니한다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한 |
| 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다10989 판결 [소유권이전등기][공1993.11.1.(955),2764] 【판시사항】 가. 부동산 시효취득자의 무효인 등기명의자에 대한 권리주장 방법 나. 상속에 의하여 점유권을 취득한 자의 점유시기 【판결요지】 가. 부동산의 점유로 인한 시효취득자는 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로, 시효취득자는 무효인 등기명의자에 대하여 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있음은 별론으로 하고 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다. 나. 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제245조 제1항 나. 민법 제193조, 제199조 【참조판례】 가. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216) 1992.3.10. 선고 91다43329 판결(공1992,1290) 나. 대법원 1992.9.22. 선고 92다22602,22619 판결(공1992,2979) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 문재인 외 2인 【원심판결】 부산지방법원 1993.1.21. 선고 92나7198 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 1. 소론과 같이 이 사건 토지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라면, 부동산의 점유로 인한 시효취득자는 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로, 원고가 위 토지를 시효취득하였다고 하더라도, 원고는 피고에 대하여 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 원인무효인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡은 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 피고에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 하더라도 이는 판결결과에 아무런 영향을 미친 것이 되지 못하므로 이 점에 관한 논지는 이유 없음에 귀착된다. 2. 원심이 판단한 바와 같이 위 토지에 관한 1948.10.28. 자 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 볼 수 없다면, 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고( 당원 1992.9.22. 선고 92다22602,22619 판결 참조) 또 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기를 하기 전에 먼저 제3자가 소유권이전등기를 하면 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효가 아닌 한 시효취득완성으로 소유권이전등기청구권을 가진 자는 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없는 법리이므로, 원고가 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하였다는 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 토지의 시효취득의 기산점은 원고의 피상속인인 소외 2가 점유를 개시한 1948.4.경이고 그 완성시기는 그로부터 20년이 경과한 1968.4.경이라고 보아야 할 것인데, 위 기간의 경과로 취득시효가 완성되었다 손치더라도, 원고가 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 원심이 확정한 바와 같이 1978.5.26. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 되고 이어 피고가 1980.10.16. 소유권이전등기를 함으로써 원고는 피고에 대하여 위 시효취득을 주장할 수 없게 되었다 할 것이다. 원심판결에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심) |
| 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 [소유권이전등기말소][공1993.11.1.(955),2765] 【판시사항】 가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 추정력이 번복되는 경우 나. 상속인 중 1인이 피상속인 생전에 부동산을 매수하였다고 하여 이전등기를 경료한 경우 그 말소를 구하는 것이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부 다. 취득시효가 완성된 점유자는 소유자를 대위하여 제3자 앞으로 경료된 원인무효의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부 라. 소유권이전등기의무자가 제3자 명의로 가등기를 마쳐 준 것과 이행불능 【판결요지】 가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기는 일반적으로는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이나, 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법상의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 된 것이 아니라는 점이 주장 입증되면 그와 같은 추정은 번복된다. 나. 상속인 중 1인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였음을 이유로 하여 나머지 상속인들을 대위하여 그 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 경료된 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다. 라. 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자 명의로 가등기를 마쳐 주었다 하여도 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고, 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되는 것도 아니므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제186조, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3159호, 실효) 제6조 나. 민법 제999조 다. 민법 제186조, 제245조 제1항 라. 민법 제390조 【참조판례】 가. 대법원 1990.5.25. 선고 89다카24797 판결(공1990,1365) 1993.7.13. 선고 93다1381 판결(공1993,2266) 1993.9.14. 선고 93다7143 판결(공1993,2760) 나. 대법원 1982.1.26. 선고 81다851,852 판결(공1982,299) 1991.11.8. 선고 91다27990 판결(공1992,81) 1992.9.25. 선고 92다18085 판결(공1992,2991) 다. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216) 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 라. 대법원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결(공1991,2245) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 오세도 【피고,피상고인 및 상고인】 피고 1 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 김중기 【원심판결】 대구지방법원 1993.1.27. 선고 92나7229 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고 1이 망 소외 1로부터 이 사건 전체 토지 중 원심판시 제1토지 및 제2토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)상의 보증인인 소외 2, 소외 3 등으로부터 자신이 1974.3.10. 위 소외 1로부터 이 사건 전체토지를 매수하였다는 내용의 허위의 보증서를 발급받아 1981.8.11. 이에 기하여 이 사건 전체토지에 관하여 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 이 사건 제1, 2토지에 관한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 허위의 보증서와 확인서에 의하여 경료된 것으로서 원인무효이고, 이에 터잡아 위 각 토지에 관하여 경료된 피고 칠곡군 명의의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기도 역시 무효이지만 다른 한편 피고 1은 위 소외 1의 공동상속인으로서 이 사건 제1, 2토지에 관한 21분의 4 지분을 상속받았으므로 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 위 지분의 범위 내에서는 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 피고 칠곡군 명의의 위 가등기 역시 위 지분의 범위 내에서는 유효하다고 판단하였다. 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기는 일반적으로는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것임은 소론과 같으나, 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법상의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 된 것이 아니라는 점이 주장 입증되면 그와 같은 추정은 번복되게 된다고 할 것인데( 당원 1990.5.25. 선고 89다카24797 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 제1, 2토지에 관하여 경료된 피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 위와 같이 허위의 보증서에 의하여 경료된 것이라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 어떤 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 제2점에 대하여, 이 사건 토지가 1978.1.20.경 위 소외 1 사망 당시에 위 소외 1의 소유였고, 그의 사망으로 피고 칠곡군을 제외한 나머지 피고들이 위 소외 1의 공동상속인이 된 사실은 원심이 적법하게 확정한 바이므로 이 사건 토지는 위 나머지 피고들이 공동으로 상속하였다고 할 것이고, 원고의 이 사건 청구원인은 피고 1이 망 소외 1의 생전에 그로부터 이 사건 제1, 2토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하여 위 특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였음을 이유로 하여 나머지 상속인들을 대위하여 그 말소를 청구하는 것임이 명백하므로 이 사건 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다( 당원 1982.1.26. 선고 81다851,852 판결 등 참조). 논지는 이유 없다. 다. 제3점에 대하여, 원심은 소외 4가 1957.4.경 이 사건 제1토지를 소외 5로부터 매수하고 1964.11.경 이 사건 제2토지를 위 소외 1로부터 교환에 의하여 취득하기로 하여 각 이를 점유하여 오다가 1987.1.28.경 및 같은 해 5.3.경 위 각 토지를 원고에게 각 매도한 사실을 인정하고, 위 소외 4의 위 각 점유는 소유의 의사에 의한 평온, 공연한 것으로 추정되므로 피고 칠곡군을 제외한 나머지 피고들은 위 소외 1의 상속인으로서 위 각 토지에 관하여 위 소외 4에게 1977.4.30. 및 1984.11.30.자 각 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 소론이 들고 있는 사정, 즉 위 소외 4나 원고가 등기를 게을리 하였다거나 피고 1이 이 사건 토지에 관하여 공과금을 부담함에 있어 원고가 이의를 제기하지 아니하였고, 또 이 사건 제1토지상에 건립된 원고 소유의 주택이 다른 사람 소유의 토지에도 걸쳐 있다는 등의 사정이 있다 하여도 그것만으로 위 소외 4나 원고의 이 사건 각 토지의 점유가 자주점유라고 하는 추정이 깨어진다고는 볼 수 없다. 다른 한편, 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고( 당원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결; 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결 등 참조), 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자 명의로 가등기를 마쳐 주었다 하여도 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고, 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되는 것도 아니므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수도 없다( 당원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결 참조). 원심판결이 같은 취지에서, 이 사건 제1토지에 관하여 1977.4.30. 위 소외 4의 점유취득시효가 완성된 후인 1981.8.11. 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이 사건 제2토지에 관하여는 1984.11.30. 위 소외 4의 점유취득시효가 완성된 후인 1990.6.21. 피고 칠곡군 명의로 가등기가 경료되었으므로 위 소외 4의 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었거나 또는 위 시효취득으로써 피고 1에게 대항할 수 없다는 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하다고 할 것이다. 소론은 원고의 이 사건 소 제기로 인하여 이 사건 부동산에 예고등기가 경료됨으로 말미암아 피고 칠곡군의 소유권이전의 본등기가 경료되지 못한 것이므로 피고 칠곡군은 실질적으로 본등기를 경료한 것으로 취급하여야 한다는 것이나, 이는 그 주장 자체로 이유 없음이 명백하다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심은 앞에서 본 것처럼 이 사건 제1, 2토지에 관하여 위 소외 1로부터 피고 1 명의로 경료된 소유권이전등기는 원인무효라고 하면서도 피고 1이 위 망 소외 1의 공동상속인이고, 그 상속분이 21분의 4이므로 위 소유권이전등기나 그에 터잡아 경료된 피고 칠곡군 명의의 가등기는 위 21분의 4 범위 내에서는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당하다 할 것이다. 소론은, 위 피고는 위 소외 1이 다른 사람에게 이미 처분한 것을 알면서도 자신의 명의로 등기를 경료한 것이므로 이는 사회질서에 위반되는 법률행위로서 무효라는 것이나, 위 피고 명의의 등기가 위 지분 범위 내에서 유효한 것은 상속에 근거한 것이고 법률행위를 원인으로 하는 것이 아니므로 위 주장은 이유 없음이 명백하다. 논지는 이유 없다. 3. 이에 원고와 피고들의 상고를 각 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영 |
| 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다66473 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 취득시효에 있어서 자주점유 여부에 대한 증명책임의 소재 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우 【참조조문】 민법 제197조 제1항, 제245조 【참조판례】 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결(공1998하, 1950) 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결(공2000상, 1042) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결(공2002상, 891) 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결(공2006상, 114) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최강섭외 1인) 【원심판결】 창원지법 2005. 10. 21. 선고 2005나2640 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 도면 표시 19, 18, 6, 7, 26, 19의 각 점을 순차로 연결한 선내 5㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 마산시 (동명 생략) 5 대 298㎡와 그 지상 목조 초즙 단층 주택 1동, 화장실 1칸(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 소외 1의 소유였는데, 이 사건 건물은 위 대지와 인접 토지인 같은 동 4 대 127평의 경계선 위에 축조되어 있었고, 인접 토지 중 원심판결 별지 도면 표시 14, 22, 21, 20, 19, 18, 6, 7, 26, 25, 23, 12의 각 점을 순차로 연결한 선 위에는 성인 남자의 어깨 넓이 정도의 흙담이 축조되어 있어 같은 도면 표시 12, 13, 14, 22, 21, 20, 19, 18, 6, 7, 26, 25, 23, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 75㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 마당과 진입로로 사용하고 있었던 사실, 소외 1은 이 사건 건물과 그 대지를 소외 2에게 매도하였고, 소외 2는 소외 3에게, 소외 3은 소외 4에게 순차로 이를 매도한 사실, 원고는 1975. 3. 22. 소외 4로부터 이 사건 건물과 그 대지를 매수하였는데, 대지 부분은 흙담을 경계로 하였으므로 이 사건 토지가 마산시 (동명 생략) 5 대지에 포함되는 것으로 알고 있었던 사실, 그 후 흙담은 벽돌로 다시 지어졌고, 원고는 이 사건 건물과 벽돌담이 2003.경 태풍 매미의 영향으로 모두 파손될 때까지 이 사건 건물에서 거주하면서 이 사건 토지를 점유해 온 사실을 인정한 다음, 원고가 1975. 3. 22. 소외 4로부터 이 사건 건물과 그 대지를 매수한 이후 이 사건 토지를 소유의 의사로서 평온·공연하게 점유해 왔으므로 매매계약일로부터 20년이 경과한 1995. 3. 22.경 이 사건 토지를 시효취득 하였다고 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이나, 다만 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여는 그 추정은 깨어지는 것이다 ( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 건물 및 그 대지에 관하여 소외 3과 소외 4 사이에 작성된 1973. 5. 20.자 가옥매매계약서(갑 제3호증의 1)에는 ‘대지 현 담장 경계로 한함’이라는 기재가 있고, 이는 당시 축조되어 있는 흙담 안쪽 부분만을 매매대상으로 특정한 취지라고 보아야 할 것인바, 이 사건 토지는 이 사건 건물이 건축되어 있던 부분 및 마당으로 사용되고 있었던 원심판결 별지 도면 표시 12, 13, 14, 22, 21, 20, 19, 26, 25, 23, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 70㎡와 이 사건 건물에서 도로에 이르는 통로로 사용되고 있었던 같은 도면 표시 19, 18, 6, 7, 26, 19의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 5㎡(이하 ‘이 사건 진입로 부분’이라 한다)로 구분되므로, 매매 당시 이 사건 진입로 부분에도 흙담이 축조되어 있어 마산시 (동명 생략) 4 대 127평 중 피고가 점유하고 있는 나머지 부분과 구분되어 있었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 원고가 그 후 이 사건 진입로를 도로에 이르는 통로로 점유·사용하였더라도 점유의 외형적·객관적 성질상 자주점유라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그런데 이 사건 진입로 부분을 점유·사용하게 된 경위에 관하여 원고의 아들인 소외 5는 제1심에서 이 사건 건물 및 그 대지 매수 당시 이 사건 진입로 부분도 매수하였다고 들었고 진입로 부분까지 담장이 축조되어 있었다고 진술하고 있으나, 종전 소유자 소외 3의 처인 소외 6은 제1심에서 진입로 부분에는 담이 없었고 이 사건 건물 한쪽에 당상나무가 있는데다가 뒤로는 산으로 둘러쌓여 마땅한 통로가 없어 이 사건 진입로 부분을 통로로 사용하였다는 취지의 진술을 하고 있는 점, 소외 5도 원심판결 별지 도면 표시 19. 26 부분이 이 사건 건물의 대문이 설치되었던 곳의 디딤돌 부분임을 인정하고 있는데, 대문 바깥쪽 통로 부분에까지 담장을 축조한다는 것이 극히 이례적이라는 점, 종래 농어촌사회에서 주택에 이르는 통로가 마땅히 없을 때 이웃 간의 정리에 의하여 통로 부분의 사용·수익을 묵인하여 온 경우가 흔히 있는 점 등에 비추어, 이 사건 진입로 부분도 매수하였다거나 진입로 양쪽에도 담장이 축조되어 있었다는 소외 5의 진술에 신빙성을 인정하기 어렵고, 달리 이 사건 건물 및 그 대지 매수 당시 이 사건 진입로 부분도 매수 대상이었음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 진입로 부분에 대한 점유는 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 것으로서 자주점유라는 추정은 깨어졌다고 볼 여지가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 진입로 부분의 점유 경위에 관하여 더 심리를 하여 보지 아니한 채 이 사건 토지 전부에 관하여 점유취득시효가 완성되었다고 판단한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 나. 한편, 피고는 원심판결 중 이 사건 토지에 관하여 취득시효가 완성되었다고 인정한 피고 패소 부분 전부에 상고하였으나, 이 사건 토지 중 이 사건 진입로 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 진입로 부분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태 |
| 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집45(3)민,84;공1997.9.1.(41),2501] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 '소유의 의사'의 입증책임 [2] 점유자의 '소유의 의사'의 추정이 깨어지는 경우 [3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. [3] [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이지만, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다. [반대의견] 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고, 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결(공1983, 1248) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결(공1992, 290) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결(공1994하, 3246) 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결(공1995상, 1708) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) [3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(공1991, 2149)(변경) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(공1993상, 586)(변경) 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(공1994상, 1603)(변경) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(공1994하, 3071)(변경) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(공1996상, 730)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현만) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1995. 5. 12. 선고 93나48778 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 1은 1965. 11. 18. 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡(위 토지는 그 후 여러 번 분할 및 합병을 거쳐 현재 같은 번지 대 658㎡로 되었다)를 매수하여 같은 달 26. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이를 소유하여 오던 중, 1971. 8. 12.경 위 대지 위에 건축되어 있던 기존 구 가옥을 철거하고 지하 1층, 지상 2층 규모의 주택을 신축하면서 그 무렵 위 대지에 인접한 피고 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 20㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 대 150㎡, 같은 동 (주소 4 생략) 대 60㎡와 같은 동 (주소 5 생략) 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선상에 담장 및 대문을 설치하고 그 안쪽에 있는 피고 소유의 같은 동 (주소 6 생략) 대 33㎡와 위 (주소 2, 3 생략) 대지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 1층 차고를, 위 (주소 5, 3, 4 생략) 지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 지상 1층 물치장을 각 축조하고, 그 외에도 피고 소유의 위 각 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선 내 토지 부분을 위 주택의 마당으로 사용하여 왔다. 그 후 원고는 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 피고 소유의 위 대지들 중 위 소외 1이 점유하였던 부분을 계속 차고, 물치장 및 위 주택의 마당 등으로 점유·사용하여 오고 있다. 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여 위 소외 1은 1971. 8. 12.부터 피고 소유의 위 대지들 중 위 점유 부분인 원심판시의 각 점을 순차 연결한 각 부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이고, 원고는 위 소외 1의 점유를 승계하여 그 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 피고 소유의 위 각 대지 부분에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 위 소외 1의 점유는 타주점유라는 피고의 주장을 배척하고, 취득시효 완성을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다. 2. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다 할 것이다. 그런데 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 등 참조). 그러므로 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. 따라서 종래 이와 달리 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다는 취지의 판례( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결, 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결 등)와 지방자치단체가 도로로 편입시킨 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟지 않은 채 이를 알면서 점유하였다고 인정된 사안에서 지방자치단체의 위 토지 점유가 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고 볼 수 없다는 취지의 판례( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결 등)의 견해는 모두 변경하기로 한다. 그런데 이 사건에서 원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 을 제8호증의 2 내지 5(각 진술서)의 각 기재, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1 내지 4(각 토지대장등본), 을 제4호증의 1, 2(각 사진)의 각 기재 및 영상과 원심 증인 1의 증언에 의하면, 피고 소유의 위 각 대지는 위 소외 1이 1971. 8. 12.경 점유를 시작하기 오래 전부터 피고의 소유로 등기되어 있는 경사지로서 잡목이 자라고 있던 공터였는데, 그 무렵 위 소외 1은 자신의 소유인 위 (주소 1 생략) 대지와 피고 소유의 위 각 대지 사이에 설치되어 있던 철조망을 임의로 제거하고 피고 소유의 위 각 대지를 점유하기 시작하였던 사실이 인정되므로, 위 소외 1은 피고 소유의 위 각 대지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 피고 소유인 위 각 대지 중 원심판시 각 부분을 점유하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 위 각 대지 부분을 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 그의 점유는 타주점유라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 소외 1의 위 각 대지 부분에 대한 점유가 타주점유라는 피고의 주장을 배척한 원심판결에는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 타주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 대법관 박준서의 별개의견이 있고, 대법관 천경송의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 김형선, 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일반적으로 법은 공동체 안에서 살고 있는 평균인의 최소 한도의 도덕이라고 할 수 있지만 재산법은 비교적 도덕으로부터 중립적이거나 무관심한 경향을 취하고 있다고 말하여지고 있다. 그러나 재산법에도 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등과 같이 평균인의 보편적 도덕성을 하나의 해석 기준으로 삼을 수밖에 없는 일반적 준칙이 있을 뿐만 아니라 민법이 조리를 법원(법원)의 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 재산법도 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법체계라고 말할 수는 없다. 따라서 재산법의 해석에 있어서도 평균인의 보편적 도의관념이 존중되어야 함은 당연하다. 이 사건에서 문제가 된 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의사의 추정의 문제도 단순한 점유자의 내심의 의사의 유무에 관한 문제에 그치는 것이 아니라 점유제도의 사회적 작용 때문에 그 판단에 있어서는 당연히 규범적 고려를 하여야 하는 것이므로, 그 해석에 있어서 이러한 평균인의 보편적 도의관념은 당연히 고려되어야 하는 것이다. 다수의견이 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 한다고 한 것은 소유의 의사가 점유자의 자의에 따라 변하여서는 아니된다는 규범적 의미를 가지고 있음을 긍정한 것이다. 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이다. 부동산의 무단점유의 경우에 동산을 절취한 자와 같이 처음부터 진정한 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시하려는 자가 전혀 없다고 할 수는 없겠지만, 이와 같은 사람은 평균인의 보편적 도의관념과는 동떨어진 사고를 가진 극히 예외적인 반사회적인 사람이라고 밖에 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 예외적인 사람의 의사를 기준으로 하여 그것이 무단점유자의 일반적 의사인 것처럼 취급하거나 법적 효과를 발생하는 소유의 의사가 있는 것으로 추정하는 것은 평균인의 일반적 사고를 기준으로 하여야 하는 법적 판단의 기본원칙에 반하고, 법이 그 기초를 두고 지향하여야 할 정의관념에도 반한다고 하지 않을 수 없다. 점유자의 점유에 소유의 의사가 있는지 여부는 점유자의 선의·악의와는 상관없는 이와 같은 평균인의 사고를 기준으로 한 규범적 판단의 문제이다. 따라서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. 더욱이 민법 제197조 제1항이 물건의 점유자가 그 물건을 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다라고 한 규정은 물건의 점유라는 전제 사실로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 법률상의 사실 추정 규정으로서 사물의 개연성을 바탕으로 한 경험칙을 법규화한 것이다. 여기에서 소유의 의사라 함은 요컨대 타인을 배제하면서 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 말한다고 할 것인데, 점유하는 물건이 동산인 경우에는 점유가 소유권의 공시방법이므로 그 점유자에게 위와 같은 소유의 의사가 존재할 개연성은 아주 높다고 할 수 있을 것이다. 그러나 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택한 현행 민법 아래서는 부동산을 소유할 의사가 있는 사람은 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 생각하는 것이 보통이며 소유권의 등기를 하지 않은 채 부동산을 소유하고자 하는 경우란 극히 예외적이라고 할 것이다. 그렇다면 점유하는 물건이 부동산인 경우에도 동산과 마찬가지로 점유 그 자체로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 것은 등기 없이 부동산에 관한 물권을 취득하도록 하는 의사주의를 채택하였던 구 민법 아래서는 그 시대의 사회실정을 반영한 사고방식이었다고 할 수 있을지 모르겠으나, 형식주의를 채택한 현행 민법이 시행된 지 오랜 세월이 지난 오늘날에 이르기까지 그러한 법감정이 그대로 타당하다고 볼 수는 없다. 그리고 부동산은 등기로써 그 권리관계가 공시되기 때문에 일반적으로 소유자라고 하여 항상 물리적인 점유를 하고 있어야 하는 것도 아니므로 점유와 물건의 견련 정도가 미약할 수밖에 없고, 따라서 소유자가 모르는 사이에 소유자의 의사에 반하는 점유의 개시는 동산의 경우와 달리 그 가능성이 높다고 할 수 있다. 그런데도 부동산 점유자의 경우에 민법 제197조 제1항이 규정한 소유의 의사의 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 강력한 것으로 본다면, 점유취득시효를 주장하는 점유자는 위 추정 규정의 혜택을 받아서 너무 쉽게 부동산에 대한 소유권을 취득하게 되는 반면에 등기한 진정한 소유자는 그 추정을 깨기가 어려운 관계로 절대적 권리인 소유권을 너무 쉽게 상실하는 결과에 이르게 될 것이다. 이는 바로 부동산 물권관계에서 등기와 점유가 각기 가지는 역할이 전도되는 결과를 승인하는 것이 되어 바람직하지 않다. 그러므로 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있는 구 민법의 경우와 달리 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법 아래에서는 소유의 의사의 추정 규정을 해석함에 있어서 등기제도가 부동산 물권관계 전반에서 가지는 일반적 의미를 정당하게 고려하여야 할 것이며, 부동산 물권관계에 관한 우리 법생활의 실태도 충분히 고려하여야 할 것이다. 물론 민법 제197조 제1항이 동산·부동산을 구별하지 않고 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있는 이상 실정법의 명문 규정을 뛰어 넘어 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의 의사를 법률상 추정하지 않을 방법은 없다고 하더라도, 그 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 확고부동한 것으로 보아서는 아니될 것이고, 오히려 그 추정을 쉽게 깨어 가능한 한 취득시효를 주장하는 자에게 취득시효의 요건사실을 입증하도록 함이 온당하다고 할 것이다. 법률상 사실 추정은 일반적으로 입증책임을 전환하는 효과가 있다는 이론에 집착하여 점유에 의한 소유의 의사의 추정을 깨지기 힘든 절대적인 것으로 보는 견해는 오늘날 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미와 법생활의 실태를 충분히 반영하지 못한 채 구 민법적 사고방식을 그대로 답습하는 것이라고 밖에 볼 수 없다. 그 동안 취득시효제도 운영에 많은 비판이 행하여지고 있는 것도 이와 같은 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법률해석에서 비롯된 것이라고 할 것이므로, 이제는 더 이상 구 민법적 사고방식을 고집할 일이 아니다. 오늘날 우리 사회에 살고 있는 평균인의 보편적 도의관념에 비추어 볼 때 부동산을 무단점유한 경우에 자주점유의 추정이 깨어진다고 보는 것은 지극히 타당한 법적 판단이며, 최소 한도의 도의관념을 가진 평균인의 사고라고 할 것이다. 5. 대법관 김형선의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일찍이 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결에서는 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정된다고 판시하였고, 이 사건 다수의견은 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지의 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 하면서 점유 권원에 대한 그 이상의 설명을 하고 있지 아니하나, 여기에서 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 위와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유라고 할 것이다. 점유를 위와 같은 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있을 것이다. 그런데 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한한다고 할 것이며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. 왜냐하면 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문이다. 6. 대법관 박준서의 별개의견은 다음과 같다. 가. 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지의 다수의견에 찬성할 수 없으나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하므로, 원심판결이 파기환송되어야 한다는 결론에는 찬성하여 별개의견을 표시하는 것이다. 나. 우선 다수의견은 우리 민법과 기존 판례에 저촉된다고 본다. 다수의견은 소유의 의사 추정이 깨어지는 이른바 악의의 무단점유를 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하는 것이라고 정의하고 있으나, 이는 민법 제197조가 점유 태양에 따라 분류한 기준에 의하면 선의 점유의 반대 개념인 악의 점유의 태양에 해당한다고 할 것인데, 민법 제197조는 악의 점유자에게도 소유의사를 추정하고 있고, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결 등 많은 판례가 이미 이를 확인하여 왔으므로, 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 소유의사 추정을 배척하는 것은 이러한 법률과 판례에 저촉된다고 할 것이다. 그리고 점유의 소유의사 추정과 그 입증책임에 관한 당원의 기본 판례인 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결은 "취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유 권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다."고 판시한 바가 있다. 먼저 위 판례에서 말하는 점유 권원의 의미에 관하여 이견이 있으므로 그 명백한 해석이 필요하다. 여기서 권원이라 함은 의용 민법 제185조에서 유래된 용어로서 적법한 점유 권원을 뜻하는 것이 아니고 점유권의 원인이 된 사실을 뜻한다고 함이 통설적 견해이다. 따라서 무단점유도 여기의 점유 권원에 해당되는 것이므로 위 전원합의체 판결에 따라 무단점유의 경우에도 1차로 그 점유 권원의 성질 즉 무단점유의 원인, 경위 등에 의하여 소유의사 존부를 판단하고, 2차로 그 성질이 불분명한 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의사를 추정하여야 할 것이다. 그런데 무단점유의 경우에 구체적인 사건에 따라 쌍방 증거자료에 의하여 그 성질이 밝혀짐에도 불구하고 그 동안 일부 실무에서 그 성질이 밝혀지지 않은 경우에 비로소 적용되는 법리인 소유의사 추정을 곧바로 적용하였던 잘못이 있었던 것이다. 우리 판례는 이미 소유의사의 개념을 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사'로 누차 정의하고 있으므로 기록에 나타난 무단점유의 성질과 위 소유의사 개념에 의하여 무단점유의 사안에 따라 소유의사 존부를 판단할 수 있을 것이다. 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이다. 다수의견이 폐기하는 당원의 판례의 사안들은 모두 민법 제197조 제1항과 위 전원합의체 판례에 따라 그 무단점유의 성질에 비추어 소유의사가 인정되거나 그것이 불분명하여 소유의사가 추정된 판례로서 그대로 유지되어야 한다. 이와 같이 무단점유의 소유의사는 위 전원합의체의 판례를 유지하는 한 권원의 성질, 즉 무단점유의 성질에 따라 마치 법률행위 해석과 마찬가지로 무단점유의 취지를 파악하여 소유의사 존부를 판단하고, 그것이 불가능한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정대로 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이다. 다수의견의 견해에 의하면 무단점유의 표본인 동산절도의 경우, 타인의 부동산을 소유권등기까지 하며 무단점유하는 경우 또는 타주점유자가 소유자에게 소유의사를 표명한 무단점유의 경우까지도 논리상 소유의사를 부정할 수밖에 없게 되어 현재의 통설·판례와 저촉된다. 다수의견이 밝힌 특별한 사정을 내세워 그 소유의사를 인정한다면 이는 결국 새로운 사정이 아닌 무단점유 자체의 성질에 따라 소유의사를 인정하는 결과가 될 것이다. 다. 다수의견은 무단점유가 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의사 추정은 깨어진다고 하여 무단점유의 경우 소유의사를 인정할 특별한 사정의 입증책임을 점유자가 부담한다는 취지인 것으로 이해되나 이는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나고 위 전원합의체 판례에 저촉된다. 법률상의 추정은 개연성만이 아니라 소송에서 어느 쪽 당사자의 지위를 우대할 것인가 하는 입법정책적 고려에서 비롯된 것이다 민법 제197조 제1항은 모든 점유자에게 소유의사를 추정하고 있으므로 위 전원합의체 판결이 밝힌 바와 같이 소유의사를 복멸시키는 입증책임은 상대방에게 있는 것이고, 따라서 무단점유의 경우에도 법관은 그 점유의 성질이 불명하여 소유의사에 관하여 확신에 이르지 못하더라도 법률의 규정에 의하여 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이고, 상대방이 본증으로서 권원의 성질상 소유의사 없음을 법관이 확신하도록 입증하여야만 위 법률상 추정은 비로소 복멸되는 것이다. 점유자의 소유의사를 복멸시키는 상대방의 입증이 법률상의 추정을 깨기 위한 입증책임에 의한 본증이므로, 상대방이 소유의사 없는 것으로 사실상 추정되도록 입증에 거의 성공하여 점유자가 다시 소유의사를 인정할 특별한 사정을 입증하는 경우에도 점유자의 이러한 입증은 법관의 확신을 저지하기 위한 것으로 여전히 반증인 것이지 입증책임에 의한 본증이 될 수 없는 것이다. 다수의견은 악의의 무단점유를 타주점유로 사실상 추정하여 자주점유로 볼 특별한 사정의 입증책임을 점유자에게 전환시키고 있는 취지로서 결국 민법 제197조 제1항의 법률상 추정을 외면하는 결과가 되므로, 이는 추정 복멸에 관한 법관의 확신이 있기까지 법률상 추정이 유지된다는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나는 것이고 또한 위 전원합의체 판결이 밝힌 점유에 있어서 소유의사 입증책임의 판례와도 저촉된다. 라. 한편, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다50223 판결 등). 마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1이 1971. 8. 12. 그 소유의 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡ 와 그에 인접한 이 사건 대지 중 일부의 지상에 이 사건 주택을 건축하고 이 사건 대지를 차고, 물치장 및 마당 등으로 무단으로 점유하여 왔는데, 원고가 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 것인바, 사정이 이와 같다면 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 점용권만의 매수에 기초한 것으로서 그 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 사정만으로 원고의 이 사건 토지에 대한 점유도 자주점유라고 단정하여 위 소외 1이 그 점유를 개시한 때로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 이 사건 대지를 점유 취득하였다고 인정한 조처는 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다고 할 것이다. 7. 대법관 천경송의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제197조 제1항의 규정에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서는 스스로 소유의 의사를 입증할 책임이 없고 오히려 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것으로 보아야 한다는 점과 소유의 의사 자체는 의사적 요소이지만 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다는 점 및 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 객관적인 사정 즉 점유자가 점유 중에 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 만한 사정이 증명되었을 때에도 그 추정은 깨어지는 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하는 바이다. 그러나 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 민법 제245조 제1항이 규정하고 있는 부동산 점유취득시효제도는 부동산에 대한 소유의 의사로써 하는 사실상의 지배(점유)가 장기간 계속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도이고, 위 규정상의 소유의 의사는 '소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사' 또는 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사'를 일컫는 것이다. 그러나 이는 사실상 지배자의 자연적 의사일 뿐이고 자기에게 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한이 있거나 소유권이 있다고 믿는 것을 의미하는 것은 아니며( 대법원 1980. 5. 7. 선고 80다671 판결, 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 12704 판결, 1993. 4. 9. 선고 92다41498 판결 등 참조), 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인인 권원의 객관적 성질에 의하여 결정되어야 하는 것이지만 여기에서 말하는 권원은 부동산을 점유·사용할 본권 자체나 본권의 취득을 목적으로 하는 법률행위 내지 법률관계를 의미하는 것이 아니라 점유 취득의 원인된 사실관계를 말하는 것이다 그러므로 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그 중에는 예컨대, 참칭상속인이 진정한 상속인을 제쳐놓고 상속 대상 부동산을 점유·사용하는 경우처럼 점유 권원의 성질상 점유자가 소유자와 동일한 의사로 점유하는 것으로 보아야 할 경우도 있고, 반대로 진정한 소유자의 반환요구가 있으면 반환하겠다는 의사로 점유하는 경우도 있을 수 있어 점유자의 의사가 그 어느 쪽인지 분명하지 아니하므로, 위와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없는 노릇이며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다(아래에서 이러한 점유자를 편의상 '악의의 무단점유자'라고 부른다)는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없기 때문이다. 그리고 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다. 만약 다수의견과 같이 '악의의 무단점유자'의 경우는 소유의 의사가 없는 것이라 한다면 실질적으로는 법문에도 없는 점유자의 선의나 정권원(정권원)의 존재를 소유의 의사의 요건 내지 점유취득시효의 전제조건으로 삼는 것이 될 것이고, 이는 종래 당원이 밝히고 있는 소유의 의사 또는 점유 권원의 개념이나 민법 제245조 제1항의 규정 내용과 정면으로 배치되는 것이다. 나. 다수의견은 '악의의 무단점유자'의 경우에 왜 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것인지 그 이유를 구체적으로 명시하지 않고 있다. 다수의견은 타인 소유의 부동산을 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 경우에는 점유자가 진정한 소유자의 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시한 것이라기보다는 진정한 소유자가 그 반환을 구하면 이를 반환하겠지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사로 점유를 개시하였을 개연성이 더 높다는 것을 입론의 근거로 하고 있는 듯하다. 그러나 무단점유자들에게 도덕적으로 위와 같은 반환의사를 요구함은 몰라도 원래 물건을 점유하여 권리를 행사하는 것은 다른 사람을 위하여 하는 것이라기보다는 자기를 위하여 하는 것이 보통일 터이므로 무단점유자들의 의사를 다수의견과 같이 보기 어려울 뿐더러 다수의견이 내세우는 개연성만으로 법률상의 추정인 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의사의 추정이 번복될 리 없다. 더욱이 이 사건과 같이 경계를 침범하여 타인의 토지를 자기 소유의 건축물의 부지로 계속 점유하여 오고 있는 경우는 진정한 소유자를 배제하고서 자신이 소유자인 것처럼 배타적이고도 공연하게 점유하는 특성이 한층 뚜렷하고, 진정한 소유자와 사이에 가족관계나 공유관계 등 특별한 관계가 없이 토지 소유자에게 아무런 대가도 지급하지 아니한 채 독립하여 점유하는 것이므로 그 점유기간 중 외형적·객관적으로 나타난 점유행태로 볼 때는 오히려 자주점유로 인정될 여지가 더 크다고 할 것이어서 다수의견과 같이 자주점유의 추정이 깨어진다고 단정하여서는 안될 것이다. 다. 또한 다수의견은 취득시효제도의 존재이유가 진정한 권리자의 권리 증명을 절약하여 오래된 사실에 대한 입증의 곤란으로부터 구제하는 데에 있다는 관점에서 타인의 부동산을 자신의 것이 아님을 알면서 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 것으로 밝혀진 경우까지 취득시효의 성립을 인정하여 보호할 가치는 없다고 보고 있는 것으로 여겨지고, 이는 우리들의 법감정상 이해되지 않는 바가 아니나, 민법이 규정하고 있는 취득시효제도의 존재이유는 이에 그치는 것이 아니라 사실상태가 장기간 계속된 경우에는 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는지 여부를 묻지 않고 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호함으로써 법질서의 안정을 기하려고 하는 데에 중점을 둔 것이라고 보아야 하고( 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결, 1992. 6. 30. 선고 92다12698, 12704 판결 등 참조), 따라서 여기에 어떠한 규범적 고려가 개입할 여지는 없는 것이다. 취득시효제도가 존재하는 결과 진정한 권리자가 아니라고 하더라도 법이 정하는 일정한 요건을 충족한 경우에는 법의 보호를 받게 되는 것이고, 그 결과 자기 권리를 장기간 행사하지 않고 권리 위에 잠자고 있던 자가 권리를 상실하는 경우가 생긴다고 하더라도 이는 위에서 본 취득시효제도의 본질과 존재이유에 비추어 어쩔 수 없는 것이다. 타인의 부동산을 점유하게 된 원인이야 무엇이든 간에 부동산을 점유·사용하여 마치 권리자처럼 보이는 외형이 오랫동안 계속되어 왔다면 이를 존중하여 그 점유자 및 그러한 외형을 신뢰하고 그와 거래한 자를 보호할 가치와 필요가 충분히 있다 할 것이고(이와 같은 법리는 현행 민법이 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 형식주의를 채택하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다), 이와 같은 취득시효제도의 사회적 기능과 역할은 결코 과소 평가되어서는 안될 것이다. 다수의견이 말하는 '악의의 무단점유자'를 점유취득시효의 보호 대상에서 제외하려면 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 성립요건에도 등기부취득시효의 경우와 같이 점유자의 선의를 새로이 규정하든가 점유자의 소유의 의사의 추정 규정인 민법 제197조 제1항을 개정하는 등 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하고 현행 민법 규정과 소유의 의사의 의미에 관한 당원의 판례를 그대로 유지하는 이상 다수의견과 같은 해석을 허용할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 다수의견이 들고 있는 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 경우란 점유 개시 당시에 토지 소유자와 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 아무런 법률행위 등을 맺음이 없이 사실행위로서 타인의 부동산을 무단점유하는 경우를 말하는 것으로 이해되나, 원래 '무단점유'라는 개념 자체가 그 폭이 넓은 개념이고, 또 다수의견에서 제시하고 있는 '점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 점유하는 경우'란 구체적으로 어떠한 경우인지 그 범위가 명확하지 아니하여 앞으로 실무상 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의 의사의 추정이 번복되는지 여부를 판단하는데 오해와 혼란을 초래할 여지가 많음을 지적하지 않을 수 없다. 라. 결론적으로 점유취득시효를 주장하는 자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 따라서 상고를 기각하여야 할 것이다. 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관 박만호 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈 |
| 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다89358 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 취득시효에서 자주점유 여부에 대한 증명책임의 소재 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우 【참조조문】 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결(공2002상, 891) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지법 2013. 10. 17. 선고 2013나5780 판결 【주 문】 원심판결 가운데 정읍시 (주소 1 생략) 대 896평 중 원심판결 별지 ‘측량성과도’ 표시 ‘아’ 부분 289㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원심판결 가운데 정읍시 (주소 2 생략) 도로 2평에 관한 부분에 대한 상고를 각하한다. 【이 유】 1. 정읍시 (주소 2 생략) 도로 2평(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다)에 관한 부분에 대한 상고를 본다. 기록에 의하면, 제1심은 정읍시 (주소 1 생략) 대 896평 중 원심판결 별지 ‘측량성과도’ 표시 ‘아’ 부분 289㎡(이하 ‘이 사건 제1 토지’라 한다)에 관한 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 청구를 인용하고 이 사건 제2 토지에 관한 청구를 기각하였는데, 이에 대하여 원고는 항소하지 아니하고 피고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였으므로 원심의 심판대상은 제1심판결 중 이 사건 제1 토지에 관한 부분에 한정된다. 그럼에도 원심은 이 사건 제2 토지에 관한 부분에 대하여 제1심과 마찬가지로 원고의 청구를 기각하는 판결을 하였으니, 원심이 심판의 대상으로 되지도 아니한 이 사건 제2 토지에 관한 부분에 대하여 한 판결은 무의미한 판결이라 할 것이고, 따라서 원고가 그에 대하여 상고하였더라도 그 부분이 상고심의 심판대상으로 되는 것도 아니므로, 이 사건 제2 토지에 관한 부분에 대한 상고는 심판의 대상이 되지 아니하는 부분에 대한 상고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다. 2. 이 사건 제1 토지에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 원심은, ① 소외 1이 1975. 11. 11. 정읍시 (주소 3 생략) 토지(이하 토지를 특정할 때 ‘정읍시 ○○○읍’을 생략한다. (주소 3 생략) 토지는 이후 (주소 4 생략) 내지 (주소 5 생략) 토지로 분할되었다)가 아닌 자신의 소유인 (주소 6 생략) 토지에 이 사건 기와집이 위치한 것처럼 이 사건 기와집에 관한 소유권보존등기를 마쳤고, 원고와 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 이를 바로잡을 수 있었으나 현재까지 그대로 방치한 점(이하 ‘①의 사정’이라 한다), ② 피고는 1991년경부터 1994년경까지 원고 및 선정자 2에게 이 사건 제1 토지를 포함한 (주소 1 생략) 토지가 피고의 소유라는 이유로 이 사건 제1 토지의 점유로 인한 사용료를 지급할 것을 수차례에 걸쳐 통지하였음에도, 원고 등은 아무런 조치를 취하지 아니하다가 2012. 12. 6.에야 이 사건 소를 제기한 점(이하 ‘②의 사정’이라 한다), ③ 피고는 1977. 4. 18. (주소 1 생략) 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이래 이에 대한 재산세를 납부하고, (주소 1 생략) 토지를 점유하고 있는 제3자들로부터 사용료를 지급받았으나, 원고 등은 이 사건 기와집을 현재까지 공유하고 있을 뿐 상당 기간 거주하지 아니한 채 빈집으로 방치하고 있는 점(이하 ‘③의 사정’이라 한다) 등의 사실과 사정을 인정한 다음, 외형적·객관적으로 보아 원고 등은 피고의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니한 것으로 봄이 타당하므로, 원고 등의 이 사건 제1 토지에 관한 자주점유의 추정은 깨졌다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 증명책임이 있다. 그리고 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취하였을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨지는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. (가) (주소 3 생략) 토지의 소유자인 소외 2는 1966. 4. 8. 사망하였다. 소외 1은 1975. 3.경 소외 2의 상속인 중 한 명인 소외 3과 사이에 소외 1이 그로부터 (주소 3 생략) 토지 중 약 100평(이하 ‘이 사건 매매토지’라 한다)을 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 소외 3에게 매매대금을 모두 지급하였다. 소외 1은 소외 3으로부터 이 사건 매매토지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 상태에서 정읍시로부터 융자를 받아 그 토지에 있던 초가집을 헐고 이 사건 기와집을 신축하여 1975. 11. 11. 소유권보존등기를 마쳤다. 다만 이 사건 기와집이 이 사건 매매토지가 아닌 소외 1 소유의 (주소 6 생략) 토지에 위치한 것처럼 등기를 마쳤다. (나) 소외 1은 원고 등과 이 사건 기와집에서 거주하였고, 소외 1이 1978년경 사망한 이후에는 소외 1의 상속인들인 원고 등이 이 사건 기와집에서 거주하였다. 소외 1의 처인 선정자 2는 이 사건 기와집에 거주하면서 피고의 1992. 2. 14.자 통고문을 수령하였고, 1999. 11. 23.까지 이 사건 기와집의 공부상 소재지인 (주소 6 생략)에 주민등록을 두었다. (다) 원고 등은 1991년경부터 1994년경까지 수차례에 걸쳐 이 사건 제1 토지에 관한 사용료의 지급을 구하는 피고의 통고문을 받고서도 이에 응하지 아니하였고, 피고도 그 이후 원고 등을 상대로 소를 제기하는 등의 적극적인 조치를 취하지 아니하였다. (라) 선정자 6은 1996. 1. 3.부터 2011. 6.경까지 이 사건 기와집에서 사용된 전기요금을 자신의 은행계좌에서 자동이체의 방법으로 납부하였고, 이 사건 기와집에 관한 전기공급계약은 2011. 5. 27. 장기미사용을 이유로 임시해지되었다. 한편 2009. 5.경 인근 주택에 방화로 인한 화재가 일어나 이 사건 기와집이 연소되는 피해를 입게 되자 원고 등은 방화범을 상대로 손해배상의 소를 제기하여 조정에 응한 것으로 보인다. (3) 이러한 사실관계와 앞서 본 법리를 바탕으로, 원심이 원고 등의 이 사건 제1 토지에 관한 자주점유의 추정이 깨진다는 근거로 든 사정들에 관하여 살펴본다. 먼저 ①의 사정에 관하여 본다. 소외 1은 소외 3에게 매매대금을 지급하고도 이 사건 매매토지에 관한 소유권이전등기를 마치지 못한 상태에서 정읍시로부터 융자를 받기 위하여 이 사건 기와집의 지번을 실제와 다르게 하여 소유권보존등기를 한 것으로 보이는 점, 소외 1이나 원고 등은 1975. 11. 11.부터 현재까지 이 사건 기와집을 소유하고 있고, 그때부터 적어도 1992년경까지는 이 사건 기와집에서 직접 거주하면서 이 사건 제1 토지를 점유한 점 등에 비추어 보면, ①의 사정을 두고 외형적·객관적으로 보아 원고 등이 피고의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였다고 볼 만한 사정이라고 단정하기 어렵다. 다음으로 ②, ③의 사정에 관하여 본다. 원고 등은 피고의 요구에도 불구하고 사용료를 지급하지 아니하였고, 피고도 1994년경 이후에는 원고 등에게 사용료를 요구하거나 소를 제기하는 등의 태도를 보이지 아니한 점, 원고 등이 상당한 기간 이 사건 기와집에 직접 거주하지는 아니하였더라도 여전히 전기요금을 납부하거나 방화범을 상대로 손해배상을 청구하는 등 이 사건 기와집의 소유자로서 행동한 점 등에 비추어 보면, ②, ③의 사정은 원고 등의 자주점유의 추정을 깰 만한 사유가 된다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 등의 이 사건 제1 토지에 관한 자주점유의 추정이 깨졌다고 판단하였으니, 원심판결에는 자주점유 추정의 번복에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 가운데 이 사건 제1 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원심판결 가운데 이 사건 제2 토지에 관한 부분에 대한 상고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 |
판례의 3유형에 따라 丙에게 종국적 권리취득을 인정할 때 특히 甲과 乙의 법적 지위와 연계되어 판례와 학설이 難堪하게 전개되는 연유를 살펴보면 학설과 판례가 각각 우리 민법 제245조 제1항의 입법적 한계 취득시효제도의 본질과 그 존재이유에 관한 시효관의 인식과 평가 등에 차이가 있으며 동시에 근본적으로 문제를 제기하게 된 이른바 판례의 제3유형의 확립된 결론에 대한 제도적 이해와 평가 등에 있어서도 양적 질적 차이가 있고 더불어 구체적 사안의 내용에 따라 내려져야 될 결론의 형평성에 대한 공감대 형성도 경우에 따라 달리 하고 있기 때문이라 할 것이다. 요컨대 각각의 쟁점에 대한 이해를 달리하는 상태에서 몇 개의 쟁점이 연결되면 논리전개 과정을 같이하면서 결과도 같거나 혹은 달라지고 논리전개는 다른데 결과는 같은 것으로 되거나 또는 달라지는 등 수학적 調合의 모습으로 각 각의 견해의 조합이 이루어지고 있다.
이에 가능한 한 다수의 공감을 얻을 수 있는 형평성도 충족되면서 이론적으로도 간명한 해석론의 전개나 입법론적 대안의 제시를 위한 계속적인 연구와 논의가 요청된다 하겠다 관련하여 사견을 제시하기에 앞서 전술한 그간의 판례와 학설의 개요를 간략히 정리하면 다음과 같다.
판례는 甲에게 등기청구권을 갖는 채권자적 혹은 보다 강한 지위를 인정하면서 乙에 대한 대상청구권은 인정하나 乙의 丙에 대한 채무를 변제한 甲의 구상권은 인정하지 아니하였다. 반면 학설은 甲을 소유권자 내지 사실상 혹은 실질적인 소유자로 보는 입장에서부터 단지 채권자 내지 채권적 기대권을 갖는 입장으로 나뉘어 있고 그에 따라 의 대상청구권과 구상권을 부인하기도 하고 인정하기도 한다.
한편 판례는 乙을 소유자로 보면서도 乙의 甲에 대한 甲의 점유로 인한 손 해배상청구나 부당이득반환청구나 소유권확인을 인정하지 아니하고 일정한 경우 불법행위책임은 인정하여 판례의 논리체계 안에서 乙의 소유권을 형해화 내지 무의미하게 하기도 한다. 학설은 다시 甲 또는 乙 중 누가 소유자인가의 시각 차이에 따라 논리구성에 차이점을 보이면서도 대체로 이 부분의 판례의 결론에는 지지를 보내고 있다.
돌아보면 甲이 시효기간 만료시점을 경과하기 전까지는 등기명의자 乙을 소유자로 평가하는 것은 당연하다. 그런데 甲이 시효완성 후에 등기를 하지 않은 상태에서의 지위를 여하이 평가할 것인가 그리고 만약 甲을 소유권자로 인정한다면 이전까지 소유자였던 乙의 지위를 어떻게 설명할 것인가는 결코 단순한 문제로 생각되는 것은 아니다. 본문 중에 검토한 여러 가지 법률분쟁의 모습을 고려하면서 이에 관한 적절한 법리체계를 형성함에는 현재의 법제를 전제로 한 해석론의 전개와 더불어 입법론적인 대안도 논의할 만하다고 생각된다.
(1) 해석론의 모색
본론에서 검토한 제 쟁점을 현행 민법 제245조의 정신을 유지하면서 일관되게 설명할 수 있는 해석론의 전개는 과연 무엇일까.
이에 관한 졸견을 결론에 갈음하여 논하기 전에 우선 다음의 두 가지 점을 전제하고자 한다. 하나는 다양한 시효관이 존재하지만 전술한 것처럼82) 시효완성자 전부를 부당하게 타인의 소유권을 무상으로 취득한 자로 부정적으로 평가하는 것은 지양되어야 한다는 점이다. 시효로 권리를 보유하게 된 자는 한편으로는 원래부터 진정한 권리자 일 수 있고 아닌 경우에도 나름대로 근거가 있다는 점이다. 다른 하나는 시효제도와 등기제도 양자를 유지하고자 하는 한 이른바 점유취득시효에 있어서 판례의 제 유형의 결과는 이 두 가지 제도의 충돌을 조정하기 위한 불가피한 결론83)이라는 점이다.
따라서 취득시효의 성립요건에 대한 치밀한 성찰을 통하여 부당한 권리취득의 효과발생을 가능한 줄이는 노력은 필요하나 그 요건이 갖추어 졌음이 확인되면 법관이나 해석자의 주관적 시효관은 시효제도의 오랜 연혁과 인류의 경험에 승복하여야 한다고 생각된다 그간 취득시효의 요건론과 관련되어 특히 자주점유에 관한 우리 대법원의 판례84)의 축적과 전개도 이런 측면에서 매우 고무적인 것이다.
사견으로는 민법 제245조 제1항의 "등기함으로써"라는 문구의 구속에서 벗어나 시효완성자 甲을 그 시효완성시점에서 점유개시시로 소급하여 법적 소유자로 해석하고 乙은 등기를 갖고 있음에도 불구하고 그 때에 소유권을 소급적으로 상실하는 것으로 해석하는 것이 옳다고 생각한다. 이렇게 해석한다면 본론 중에 언급한 제 문제가 비교적 일관되게 해결될 수 있을 것이다.
| 82) 본고 Ⅱ, 2 (3) 부분 참조 83) 간략하게나마 본고 Ⅰ, 1. (2) 부분 참조 84) 주6의 판례 등 참조 |
(2) 입법적 해결방안의 모색
다양한 시효관과 입법과 해석론의 한계 등을 고려하면 종국에는 입법론적 해결이 검토되어야 할 것이다. 가능한 입법적 해결은 다음의 세 가지의 방안으로 검토될 수 있을 것으로 생각된다.
첫째는 현재의 민법 제 조의 근간을 유지하면서 다만 제245조 제1항의 "등기함으로써"라는 문구를 삭제하는 방안이다. 동 문구를 삭제하면 시효완성자 甲을 바로 소유자로 해석함에 입법적 장애는 제거되어 본고에서 검토한 여러 쟁점에 대한 해석론의 난맥상은 어느정도 해결될 수 있을 것이다. 그러나 "등기함으로써" 라는 문구가 없는 일본의 경험에 비추어 보면 여전히 판례의 5유형의 문제는 남아서 丙에의 이전등기가 시효완성 前인가 後인가에 따라 甲의 실질적 지위가 달라지게 되고 따라서 등기청구권에 관한 근본적인 의문점은 해결 되지 않는다. 즉 "등기함으로써"라는 문구만의 삭제는 법기능상 큰 의미를 부여하기 어렵다.
둘째로 민법 제245조 제1항의 취득시효의 객체를 스위스 민법과 만주민법의 예와 유사하게 미등기 부동산만으로 한정하는 것으로 개정하는 방안이다. 이렇게 한다면 등기명의자 乙이 존재하지 않게 되어 결국 丙도 없게 되므로 취득시효와 등기와의 충돌문제는 즉 이른바 판례의 5유형의 문제는 거의 대부분 해소된다 동시에 등기제도를 실체적 권리와 부합하도록 상당부분 정비하여 간다면 취득시효를 둘러싼 많은 다툼을 줄일 수 있을 것이다. 사견으로는 우리의 등기제도를 정비하면서 스위스의 취득시효제도 운영 예를 면밀히 검토하여 그 시행착오의 위험에 대비한다면 이러한 개정을 점진적으로 연구하여 보는 것이 바람직하지 않은가 생각된다.
셋째로 민법 제245조 제1항을 아예 삭제하여 점유취득시효제도를 버리고 제2항만을 존속시키는 방안이다 독일의 입법적 결단과 비슷하다고도 할 수 있다. 그런데 우리나라에서는 등기가 강제되지 아니하고 등기의 공신력을 인정하여야 할 것인가에 대한 합의가 이루어 지지 않은 상태에서 점유취득시효제도 없이 부동산에 관한 분쟁을 정의롭게 해결할 수 있는지에 대하여 개인적으로는 회의적이다.
위와 같은 세가지 입법적 대안 중에 어느 것이 가장 우리 법제로서 합당할것인가는 민법학계의 연구에 의하여 신중하게 검토되어야 할 것인데 사견으로는 일견 두 번째의 방안이 바람직한 것이 아닌가 생각된다.
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