부동산처분금지가처분과 등기- 김우종 (개정전)

부동산처분금지가처분과등기- 김우종  
 
目次
Ⅰ 서론 
 1.부동산 처분금지가처분에 관한 민사집행법 부동산등기법의 규정 
  2 연구의범위 
Ⅱ  처분금지가처분의 집행과 등기  
  1 등기의효력 
  2 가처분등기가 처분금지가처분의  집행인지 여부 
  3 등기가 처분금지가처분의 효력발생요건인지 대항요건인지 여부
 Ⅲ  처분금지가처분의효력 
  1. 처분금지가처분의효력의 주관적 범위
  2. 처분금지가처분의효력의 객관적 범위
Ⅳ  처분금지가처분의 피보전권리실현을 위한 등기
  1. 가처분의 피보전권리가 소유권이전등기청구권인 경우
  2. 피보전권리가 소유권등기의 말소등기청구권인 경우 
  3. 피보전권리가 제한물권이나 임차권의 설정등기청구권인 경우 
Ⅴ  가처분등기의 말소 
  1. 집행법원의 촉탁말소 
  2. 신청말소 
  3. 직권말소 
  4. 보전처분등기가말소된 경우 등 기관의 집행법원에 대한 통지
Ⅵ  현행 등기예규와실 무의 문제점 
  1. 당해 가처분등기의 말소와 관련된 문제점
  2. 부동산등기법제5조와 관련한 문제점 
  3. 등기부의 공시기능의 저하 
  4. 실무처리에 있어 생소함 
Ⅶ  한국의 입법예고된 부동산등기법 개정안에 대한 검토  
  1. 개정안 
  2. 개정안의검토 
Ⅷ  일본 민사보전법 부동산등기법 
  1. 일본민사보전법 
  2. 일본부동산등기법 
  3. 해설 
Ⅸ 입법론 및 결론  
 
Ⅰ. 서 론 

1. 부동산 처분금지가처분에 관한 민사집행법 부동산등기법의 규정  
 
민사집행법 제305조 제3항은  “가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다”고 규정하고 있고, 부동산에 대한 처분금지가처분은 부동산등기법 제2조의  ‘처분의 제한’으로서 등기할 사항이라는 점에서 부동산에 대한 처분금지가처분은  등기와 극히 밀접한 관계를 가지고 있다. 
   그러나 민사집행법 제300조, 제305조의 규정이 민사집행법상 부동산의 처분금지가처분에 관한 법규정의 전부이고 부동산등기법에서도 동법 제2조, 제134조 동법부칙 제7954호(2006.5.10) 제2조가 동산의 처분금지가처분에 관한 법규정의 전부이다. 그러하기 때문에 부동산에 관한 처분금지가처분이 발령되어 등기부에 기입된 경우 부동산에 대한 처분금지가처분과 처분금지가처분등기가 누구에 대하여 어떠한 범위에서 어떠한 효력이 언제까지 미치는가 하는 점에 대하여 민사집행법이나 부동산등기법이 아무런 실체규정을 두고 있지 아니한 관계로 이에 관하여는 법원의 오랜 실무관례와 판례에 의하여 정립되어 왔다고 말할수 있다1). 

1) 이재성 대위에 의한 부동산처분금지가처분의 효력 서울지방변호사회 판례연구 11 (1998 ), 166면 참고   민집법 제305조(가처분의 방법)   ① 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다.  ② 가처분으로 보관인을 정하거나, 상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다.  ③ 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.  민집법 제293조(부동산가압류집행)   ① 부동산에 대한 가압류의 집행은 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입하여야 한다.  ② 제1항의 집행법원은 가압류재판을 한 법원으로 한다.  ③ 가압류등기는 법원사무관등이 촉탁한다.   민집법 제300조(가처분의 목적)   ① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.   ② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.   민집법 제305조(가처분의 방법) ① 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다.  ② 가처분으로 보관인을 정하거나, 상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다.  ③ 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.  부동산등기법 일부개정 2006. 5. 10. [법률 제7954호, 시행 2006. 6. 1.]    제2조(정의)   이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.  1. "등기부"란 전산정보처리조직에 의하여 입력ㆍ처리된 등기정보자료를 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 편성한 것을 말한다. 2. "등기부부본자료"(등기부부본자료)란 등기부와 동일한 내용으로 보조기억장치에 기록된 자료를 말한다.  3. "등기기록"이란 1필의 토지 또는 1개의 건물에 관한 등기정보자료를 말한다.  4. "등기필정보"(등기필정보)란 등기부에 새로운 권리자가 기록되는 경우에 그 권리자를 확인하기 위하여 제11조제1항에 따른 등기관이 작성한 정보를 말한다.  제134조(미등기부동산의 처분제한의 등기)  ① 미등기부동산에 대하여 소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의하여 등기를 하는 때에는 등기용지중 등기번호란에 번호를 기재하고, 사항란에 소유자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소소재지와 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기재하여야 한다  ② 제57조제1항 및 제2항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.  ③ 제1항의 경우에 법원의 재판에 기초한 처분제한의 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 제131조의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 아니한 때에는 등기부중 표시란에 그 사실을 적어야 한다. <신설 2002.1.26>  ④ 제3항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 건축법상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물의 소유권등기의 명의인은 1월 이내에 제3항 단서에 따른 기재에 대한 말소등기를 신청하여야 한다. <신설 2002.1.26>  ⑤ 제4항의 경우에는 제52조 및 제131조의2제2항의 규정을 준용한다. <신설 2002.1.26>  ⑥ 제4항의 규정에 따른 말소등기를 신청하는 경우에는 신청서에 사용승인을 받았음을 증명하는 건축물대장등본이나 이를 증명할 수 있는 서류를 붙여야 한다. <신설 2002.1.26>  [전문개정 1991.12.14]

  일본의 민사보전법 (1991.1.1.시행)은 법원이나 변호사등에 의해 쌓여진 판례와 실무를 입법화한 것이라고 할 수 있는데 민사보전법 제정 전에는 실정법과 판례 실무사이에는 괴리가 있고 법규정만을 본다면 통상 민사보전제도의 전모가 명백하지 않았으며 판례 실무를 함께 보지 않으면 안되었다고 한다 일본은 민사보전법을 제정하면서 이러한 문제를 상당부분 해소하였으나 우리의 경우는 년민사집행법 개정시 이러한 문제가 해결되었다고 보기는 어렵다. 
 
2. 연구의 범위  

부동산에 대한 처분금지가처분과 가처분등기가 문제되는 측면은 부동산에 대한 처분금지가처분의 요건, 처분금지가처분의 집행, 처분금지가처분의 효력, 처분금지가처분의 피보전권리의 실현, 처분금지가처분과 다른 처분제한절차와의 경합, 처분금지가처분의 목적달성이나 실효 등과 같이 각 측면에서 가처분등기와 관련된다.2)  
   우리의 경우는 부동산처분금지가처분의 효력에 대해서는 판례와 학설에 의해서 그리고 부동산처분금지가처분의 피보전권리 실현의 등기절차 에 관해서는 등기예규 제1061호, 제1062호에 의하여 규율되고 있다.  이러한 상황에서 최근 가처분등기에 관한 규정을 신설한 부동산등기법의 전면개정안이 2009. 11. 9. 입법예고되었다. 
  이에 즈음하여 현재의 가처분등기방법이 과연 민사집행법상의 부동산에 대한 처분금지가처분 제도의 목적을 달성하는데 충분한 것인지, 가처분의 피보전권리의 실현을 위한 등기방법이 적절한 것인지, 가처분에 저 
촉하는 제3자 명의의 등기처리방법이 적절한 것인지, 입법예고된 가처분에 관한 등기의 규정에 문제는 없는지 문제가 있다면 개선할 점은 무엇인지 등에 대하여 살펴보고자 한다. 

2) 김오수 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기 사법논집 제20집  462-465 면

 Ⅱ  처분금지가처분의 執行과 登記 

 1. 등기의 효력  

가.  등기의효력과처분금지가처분등기  

부동산에 관한 등기의 효력과 관련하여 순위확정의 효력, 후등기저지력, 공시력, 추정력, 권리변동의 효력 ,대항력 등이 거론된다. 그리고 가등기에는 본등기 순위보전의 효력이 인정된다. 처분금지가처분등기에 대해서도 순위확정의 효력, 공시력, 추정력이 인정된다. 다만 처분금지가처분등기가 등기의 순위를 보전하는 효력이 있는가 하는 점과 대항력이 인정되는가 하는 점이 문제된다. 

나. 순위확정의효력  

  동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 등기의 전후에 의하여 결정되는데 (부동산등기법 제6조 제2항), 이를 순위확정의 효력이라 한다. 등기의 전후는 등기용지 중 동구 (同區)
에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하고, 별구 (別區)에서 한 등기에 대하여는 접수번호에 의하여 결정된다. (부동산등기법 제5조 제2항) 부기등기의 순위는 주등기의 순위에 의하지만 부기등기 사이의 효력은 그 전
후에 의한다. (부동산등기법 제6조 제1항) 
   부동산등기법 제2조의  ‘처분의 제한’으로서의 처분금지가처분등기도 등기가 된 때 부동산등기법 제5조의 규정에 의해 순위가 확정되는 효력을 갖는다. 그러나 부동산등기법 제5조의 순위확정의 효력이 부동산처분금지가처분의 효력의 발생근거로 이해되어서는 안된다고 생각한다. 부동산등기법 제5조는 절차법적으로 등기된 권리의 순위를 정하는 기준이 될 뿐이고 그 권리의 구체적인 내용은 다른 실체법에서 정해져야 할 것이기
때문이다. 

부동산등기법 일부개정 2006. 5. 10. [법률 제7954호, 시행 2006. 6. 1.]   제5조(등기한 권리의 순위)  ① 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 등기의 전후에 의한다.  ② 등기의 전후는 등기용지중 동구에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하고 별구에서 한 등기에 대하여는 접수번호에 의한다. 제6조(부기등기와 가등기의 순위)  ① 부기등기의 순위는 주등기의 순위에 의한다. 그러나 부기등기상호간의 순위는 그 전후에 의한다.  ② 가등기를 한 경우에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다.

다. 순위보전적효력  

가등기에 기하여 본등기를 한 때에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다(부동산등기법 제6조 제2항) 본등기에 의한 물권변동의 효력은 가등기를 한 때로 소급하는 것이 아니라 본등기를 한 때로부터 발생하지만, 그 순위를 결정하는 기준은 가등기를 한 때이다. 그 결과 가등기 이후에 경료된 제3자의 권리에 관한 등기, 즉 중간처분의 등기는 본등기의 내용과 저촉되는 범위 내에서 실효되거나 후순위로 된다. 이를 가등기의 순위보전적 효력이라 한다.3)  
   일본의 경우는 명문으로 처분금지가처분등기에도 순위보전적 효력을 인정하나 (민사보전법 제53조 제58조 부동산등기법 제112조), 우리의 경우는 이를 명문으로 인정하는 법규정은 없었고, 다만 사실상 그리고 불완전한 형태로 순위보전적 효력이 인정되어 왔다. 그리고 입법예고된 부동산등기법 개정안에서 이에 관한 명문의 규정을 신설하였으나 종전의 등기예규 및 실무례를 입법화한 것으로 평가할 수 있다. 
   이에 관해서는 후술한다. 

3) 부동산등기실무 제1권 30-31 면

라.  대항력  

(1)  어떤 사항은 등기하지 않으면 당사자 사이에서 채권적 효력이 있을뿐이지만 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 등기된 사항을 가지고 대항할 수 있게 되는데 이러한 효력을 대항력이라고 한다. 예컨대 부동산임차권(민법 제621조 제2항) 환매특약 (민법제592조) 신탁등기 (신탁법제3조 제1항), 지상권 또는 전세권의 지료 존속기간 등에 관한 약정 (부동산등기법 제136조 제139조), 저당권의 변제기 이자 등에 관한 약정 (부동산등기법 제140조)에 관한 약정은 등기하여야 제3자에게도 주장할 수 있다.4) 위 예에서와 같이 어떠한 등기사항으로써 제3자게 대항할 수 있기 위해서는 어떠한 사항이 등기사항이라는 것과 이를 등기함으로써 제3자에게 대항할 수 있다는 것을 규정하는 법적인 근거가 있어야 한다. 

4) 부동산등기실무 제1권 28-29 면  민법 제621조(임대차의 등기)  ① 부동산임차인은 당사자간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.  ② 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다.  제592조(환매등기)  매매의 목적물이 부동산인 경우에 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제삼자에 대하여 그 효력이 있다.  신탁법 제3조(신탁의 설정)   ① 신탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 설정할 수 있다. 다만, 수익자가 없는 특정의 목적을 위한 신탁(이하 "목적신탁"이라 한다)은 「공익신탁법」에 따른 공익신탁을 제외하고는 제3호의 방법으로 설정할 수 없다. <개정 2014.3.18>  1. 위탁자와 수탁자 간의 계약 2. 위탁자의 유언 3. 신탁의 목적, 신탁재산, 수익자(「공익신탁법」에 따른 공익신탁의 경우에는 제67조제1항의 신탁관리인을 말한다) 등을 특정하고 자신을 수탁자로 정한 위탁자의 선언  ② 제1항제3호에 따른 신탁의 설정은 「공익신탁법」에 따른 공익신탁을 제외하고는 공정증서(공정증서)를 작성하는 방법으로 하여야 하며, 신탁을 해지할 수 있는 권한을 유보(유보)할 수 없다. <개정 2014.3.18>  ③ 위탁자가 집행의 면탈이나 그 밖의 부정한 목적으로 제1항제3호에 따라 신탁을 설정한 경우 이해관계인은 법원에 신탁의 종료를 청구할 수 있다.  ④ 위탁자는 신탁행위로 수탁자나 수익자에게 신탁재산을 지정할 수 있는 권한을 부여하는 방법으로 신탁재산을 특정할 수 있다.  ⑤ 수탁자는 신탁행위로 달리 정한 바가 없으면 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 경우에는 수익자의 동의를 받아 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정할 수 있다.  부동산등기법 제136조(지상권)   지상권의 설정 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 지상권 설정의 목적과 범위를 적고, 만일 등기원인에 존속기간, 지료(지료), 그 지급시기 또는 「민법」 제289조의2제1항 후단의 약정이 있는 경우에는 이를 적어야 한다.  [전문개정 2008.3.21] 부동산등기법 제139조(전세권)    ① 전세권의 설정 또는 전전세(전전세)의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 전세금을 적어야 한다. 다만, 등기원인에 존속기간, 위약금이나 배상금 또는 「민법」 제306조 단서에 따른 약정이 있는 경우에는 이를 적어야 한다.  ② 제1항의 경우에 전세권의 목적이 부동산의 일부인 경우에는 그 도면을 첨부하여야 한다.  ③ 전세권의 경우에는 제145조부터 제147조까지와 제149조부터 제155조까지의 규정을 준용한다.  [전문개정 2008.3.21]  부동산등기법 제140조(저당권)   ① 저당권의 설정등기를 신청하는 경우에는 신청서에 채권액과 채무자를 적어야 한다. 이 경우 등기원인에 변제기(변제기), 이자 및 그 발생기·지급시기, 원본(원본) 또는 이자의 지급장소, 채무불이행(채무불이행)으로 인한 손해배상에 관한 약정이나 「민법」 제358조 단서의 약정이 있는 경우 또는 채권이 조건부일 경우에는 이를 적어야 한다.   ② 제1항의 저당권의 내용이 근저당(근저당)인 경우에는 신청서에 등기원인이 근저당권설정계약이라는 사실과 채권의 최고액 및 채무자를 적어야 한다. 이 경우 등기원인에 「민법」 제358조 단서의 약정이 있는 경우에는 이를 적어야 한다.  [전문개정 2008.3.21]

 (2) 일본 민사보전법 제4장 가처분의 효력 제58조 제1항은 "제53조 제1항의 처분금지등기 후에 이루어진 등기에 관한 권리의 취득 또는 처분의 제한은 동항의 가처분채권자가 피보전등기청구권에 관한 등기를 하는 경우 그 등기에 관한 권리의 취득 또는 소멸과 저촉되는 한도에서 그 채권자에게 대항할 수 없다”고 규정하고 있다. 
 
(3)  그러나 우리의 경우 처분금지가처분 및 등기의 효력과 관련하여서, 처분금지가처분은 부동산등기법 제2조의 “처분의 제한”으로 하나로 등기할 수 있다는 법적인 근거는 있으나, 그러한 처분의 제한으로써 제3자에게 대항할 수 있다는 것을 규정하는 명문규정은 없다. 그럼에도 불구하고 판례,5) 학설6)과 등기선례7)는 처분금지가처분등기에 대항력을 인정하고 있다. 

5) 대판 1968.9.30. 선고 68다1117,  대결 1984.4.16. 84마7, 대판 1995. 10. 13. 94다44996, 1994.4.29. 93다60434 등 다수   6) 권성 외 인 가처분의 연구 (개정판)  13-17 면  7) 등기선례3-252, 768.

대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결 [소유권이전등기][집16(3)민,071] 【판시사항】 처분금지 가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례  【판결요지】 가처분 결정에 의하여 처분이 금지된 부동산을 매수한 자는 그 후 그 가처분등기가 적법하게 말소된 경우에는 가처분 채권자에게 소유권취득의 효력을대항할 수있다.  【참조조문】 민사소송법 제714조, 민사소송법 제719조, 민사소송법 제710조 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 대성교육재단 소송대리인 변호사 정지철 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문양 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 5. 3. 선고 66나642 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 그 이유설명에서 피고는 이 사건 토지를 소외인에게 양도하여 그 소유권 이전등기를 경료하였으니, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 절차이행채무는 이행불능이 되었다고 주장하나, 피고가 이사건 토지를 소외인에게 양도하여 1966.2.28 피고명의로부터 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료되기 이전에 이미 1966.2.24(원심이 1961.2.24이라고 한것은 오기라 본다. 갑 24호증참조)에 원고의 신청에 의하여 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분등기가 경료된 후 그 해 8.17 위 가처분이 취소되었다 하여도 그 가처분이 취소되기 전인 1966.2.28에 위 소외인에게 대하여 한 처분은 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차 이행채무가 이행불능이 되었다고 할 수 없으니, 이 점에 관한 피고의 항변은 이유없다고 판시하였다.  그러나, 가처분결정에 의하여 매매 기타의 처분행위가 금지된 부동산을 그 소유자로부터 매수한 제3자는 그 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 없으나 그 후 그 가처분의 등기가 적법하게 말소된 경우에는 그후 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있다할 것이므로 이 사건에 있어서 소외인은 원판시 가처분등기가 있은 후에 이사건 토지를 피고로부터 매수하여 등기를 하였으므로, 가처분채권자인 원고에게 대하여 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 없었다 할지라도 그후 가처분등기가 원판시와 같이 적법하게 말소된 이상 소외인은 이 사건 부동산에 대한 소유권취득의 효력을 원고에게 대항할 수 있다할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 이상 피고는 원고에게 대하여 이사건 부동산에 관한 소유권 이전등기의무는 이행불능이 되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이점에 관한 피고의 항변을 배척한 것은 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황

대법원 1984. 4. 16.자 84마7 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1984.7.1.(731),1015] 【판시사항】 가처분에 의하여 보전된 임차권으로써 그 가처분 후 경료된 근저당권설정 등기의 말소청구 가부  【결정요지】 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인 바 임차권은 목적물의 사용, 수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다 할 것이고 가처분등기후에 설정된 근저당권의 실행이 있다 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기 청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 위 가처분권자는 그 가처분후에 마쳐진 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제714조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 부산지방법원 1983.12.5. 83라77 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 전면적으로 부정되는 것이 아니고, 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생긴다고 할 것이므로 가처분채권자는 피보전권리에 관하여 본안소송에서 승소확정을 받은 경우에 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인바, 임차권은 목적물의 사용수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다 할 것이고 가처분등기후 설정된 근저당권의 실행이 있다 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 재항고인은 그 가처분 후에 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.  이와 같은 취지의 원심결정은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심결정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결 [소유권이전등기말소][공1995.12.1.(1005),3763] 【판시사항】 가. 피보전권리 없이 내려진 가처분결정에 의하여 이루어진 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 경우, 그 등기의 효력  나. 실체상 권리가 없는 사람의 신청에 기한 처분금지가처분 등기 후에 이루어진 소유권이전등기의 대항력  【판결요지】 가. 처분금지가처분 신청에 의하여 가처분결정을 한 가처분 법원의 촉탁으로 아파트에 관하여 원시취득자들인 조합원 앞으로 소유권보존등기가 마치어졌다면, 그 가처분이 피보전권리가 없이 발하여진 것이라 하더라도 그 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로, 이에 터잡아 이루어진 소유권이전등기의 효력을 부정할 수 없다.  나. 계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분 등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분 권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제187조 나. 민사소송법 제714조 제1항 【참조판례】 나. 대법원 1979.2.27. 선고 78다2295 판결(공1979,11855) 1994.3.11. 선고 93다52044 판결(공1994상,1180) 1994.4.29. 선고 93다60434 판결(공1994상,1613) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 김병하 【원심판결】 춘천지방법원 1994.6.17. 선고 93나2623 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 아파트에 관하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 확정판결에 기하여 마쳐진 것은 사실이나, 위 확정판결은 피고들과 이 사건 각 아파트가 속해 있는 ○○○○○○상가아파트를 건설하기 위하여 결성된 ○○○○○○시장조합의 조합원들인 소외인 등 37인과의 사이의 판결이고, 원고들은 위 37인의 조합원에 포함되어 있지 않아 원고들은 위 확정판결의 효력을 받지 않는 이상 자신들의 소유권에 기하여 말소청구를 하는 이 사건에 있어서는 피고들 명의의 소유권이전등기가 위 확정판결에 기하여 마쳐졌다는 이유로 원고들에게 대항할 수 없다고 판단하였는 바, 기판력은 확정판결의 당사자 사이에서만 미치고 제3자에게는 미치지 않는 것이며, 예외적으로 변론종결 후에 소송물인 권리관계에 관한 지위를 당사자로부터 승계한 제3자는 당사자간에 내린 판결의 기판력을 받는다고 할 것인데, 원고들은 피고들과 위 37인의 조합원과의 사이의 확정판결의 당사자도 아니고 그 변론종결 후의 승계인도 아님이 기록상 명백하므로 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 피고들의 처분금지가처분신청에 의하여 가처분 결정을 한 가처분법원의 촉탁으로 이 사건 각 아파트에 관하여 그 원시취득자들인 위 37인의 조합원 앞으로 소유권보존등기가 마치어진 이상 그 가처분이 피보전권리가 없이 발하여 진 것이라 하더라도 그 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로 이에 터잡아 이루어진 원고들 명의의 소유권이전등기의 효력을 위와 같은 이유로 부정할 수 없는 것이고, 한편 계쟁부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면 그에 기한 가처분 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로 그 가처분등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분 권리자에 대하여도 그가 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다 할 것이다(대법원 1971. 3. 23.선고 70다3018 판결 ; 1979. 2. 27.선고 78다2295 판결 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 처분금지가처분의 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 잘못이 없고, 소유권에 관한 등기의 법리를 오해한 잘못이 없다는 점은 위에서 판단한 바와 같다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1994. 4. 29. 선고 93다60434 판결 [사정변경에의한가처분취소][공1994.6.15.(970),1613] 【판시사항】 피보전권리 없이 한 처분금지가처분에 반하는 후행가처분의 효력  【판결요지】 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실 아래 처분금지가처분 결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고 이러한 경우 그 가처분에 따른 본안소송에서 그 가처분권자와 채무자 사이에 소송상의 화해가 이루어져 그 화해조서에 기하여 가처분권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 이를 피보전권리의 실현에 의한 등기라고 할 수는 없으므로, 그 가처분을 가지고 후에 이루어진 처분금지가처분의 권리자에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제714조 【참조판례】 대법원 1979.2.27. 선고 78다2295 판결(공1979,11855) 1993.7.13. 선고 93다20870 판결(공1993하,2279) 1994.3.11. 선고 93다52044 판결(공1994상,1180) 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 【피신청인, 피상고인】 피신청인 【원심판결】 부산고등법원 1993.11.11. 선고 92나15840 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여 설시와 같은 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실 아래 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고(당원 1972.10.31. 선고 72다 1271, 1272 판결; 1979.2.27. 선고 78다 2295 판결; 1979.4.10. 선고 79다 64 판결 등 참조), 이러한 경우 그 가처분에 따른 본안소송에서 그 가처분권자와 채무자 사이에 소송상의 화해가 이루어져 그 화해조서에 기하여 가처분권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 이를 피보전권리의 실현에 의한 등기라고 할 수는 없으므로, 그 가처분을 가지고 후에 이루어진 처분금지가처분의 권리자에게 대항할 수 없다 할 것이다.  원심이 확정한 바와 같이, 소외 1이 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료된 이 사건 분할 전 토지 중 특정부분에 관한 등기가 원인무효의 등기라 하여 그 부분에 관한 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 분할 전 토지 중 582분의 302 지분에 관하여 위 소외 2를 채무자로 하여 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후 그 본안소송에서 위 소외 2와 사이에 위 소외 2로부터 이 사건 대지부분에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행받기로 하는 소송상의 화해가 성립되자 그 화해조서에 기하여 분할된 이 사건 대지에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 경료함과 동시에 그 처인 신청인 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으나, 위 소외 1은 그 가처분집행 전에 이미 이 사건 분할 전 토지 중 일부 특정부분을 위 소외 2에게, 이 사건 대지부분을 포함하고 있는 나머지 부분을 피신청인의 남편인 소외 3에게 각 매도하였고, 위 소외 2와 소외 3의 요청에 따라 소외 3의 지분까지 위 소외 2 명의로 소유권이전등기까지 경료하였으므로 이 사건 분할 전 토지와 관련하여서는 더 이상 아무런 권리가 없음이 명백한 이상, 위 가처분의 피보전권리는 존재하지 아니하고, 따라서 위 화해를 원인으로 한 위 소외 1 명의의 위 소유권이전등기를 위 가처분의 피보전권리의 실현으로 이루어진 등기라 할 수 없으므로, 위 소외 1은 위 가처분 집행에 따른 기입등기를 가지고 그 후에 이 사건 분할 전 토지 전부에 관하여 이루어진 후행처분금지가처분의 권리자인 피신청인에게 대항할 수 없다 할 것이고, 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하여 이로써 피신청인을 가처분권자로 한 위 처분금지가처분을 취소할 사정변경 사유에 해당한다 할 수도 없으니, 같은 취지의 판단 아래에서 신청인의 이 사건 신청을 받아들이지 않은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 피보전권리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  3. 기록을 살펴본바, 신청인의 이 사건 신청이 부당하다는 피신청인의 주장 속에는 위 소외 1을 가처분권자로 한 위 처분금지가처분의 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지도 포함되어 있다고 못볼 바 아니므로, 원심의 그 점을 이유로 한 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 변론주의의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

 (4) 법원실무제요 민사집행 제4권 240-241면의“처분금지가처분은 그 집행인 등기에 의하여 가처분채무자 및 제3자에 대하여 그 내용에 따른 구속력을 갖게 된다. 따라서 처분금지가처분의 효력이라고 하는 것은 그 가처분결정 자체의 효력은 아니고 그 집행의 효력이다.(중략) 반면에, 처분금지가처분 이전에 가처분채무자로부터 제3자에의 양도나 그 밖의 처분행위가 있었으나 그 등기만이 가처분등기 이후에 마쳐진 경우에는 다른 견해가 없지 아니하나, 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다”라는 내용은 처분금지가처분등기에 대항력을 인정하고 있는 것으로 판단된다. 

 (5) 처분금지가처분과 그 등기로써 제3자에게 대항할 수 있다는 것을 규정하는 명문규정이 없음에도 불구하고 가처분채무자와 제3자에게 대항력을 인정하고 있다는 점이 대항력을 인정하는 다른 경우와 다른 점이다. 

 2.  가처분등기가 처분금지가처분의 집행인지 여부 

  가처분 기입등기는 처분금지가처분재판에 후속된 절차로서 전체 가처분절차를 구성하는 하나의 단계일 뿐 가처분재판 자체의 집행은 아니라는 견해8)도 있으나 가처분등기를 가처분집행으로 보는 견해 9)가 타당하다고 생각한다. 
   일본 민사보전법은 명문으로 가처분등기를 집행으로 규정하고 있으나 (민사보전법 제53조) 우리 민사집행법은 그렇지 못하다. 그러나 민사보전절차를 보전명령과 보전집행으로 구분할 경우 가처분등기를 보전명령
이라고 하거나 처분금지가처분재판에 후속된 절차로서 전체 가처분절차를 구성하는 하나의 단계일 뿐, 가처분재판 자체의 집행은 아니라고 하면서 이에 대해 민사집행법의 관련규정을 적용하기 보다는 보전집행에 속
하는 것으로 구분하여 이에 대한 민사집행법의 관련규정을 적용하는 것이 간명하고 편리하다. 예를 들면 가처분에도 준용되는 민사집행법 제292조 제2항은  “가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 주를 넘긴 때에는 하지 못한다”고 규정하고 있는데 채권자에게 가처분명령을 고지한 날로부터 2주를 넘겼으면서도 가처분등기를 하기위하여 사전적으로 요구되는 등기절차인 부동산표시변경경정등기, 등기명의인표시변경경정등기, 상속등기 등을 가처분채권자가 하지 아니함으로써 처분금지가처분등기촉탁을 할 수 있는 조건이 되지 않아 위 기간을 도과한 경우에도 이 규정이 적용된다고 하여야 할 것이기 때문이다. 

8) 권성 외 4인 전게서 222 면   9) 이재성 가처분집행이 위조된 취하서에 의하여 해제된 경우 가처분권리자의 구제방법, 이재성판례평석집 제10권 176-178 면;김오수 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기 사법논집 20 집 (1989년) 478면; 민사집행 제4권  241 면  민집법 제292조(집행개시의 요건)   ① 가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다.  ② 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다. <개정 2005.1.27>   ③ 제2항의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다.

 3. 등기가 처분금지가처분의 효력발생요건인지 대항요건인지 여부 

효력발생요건설은 가처분의 등기에 의하여 처분금지효가 발생하며, 이 설에 의할 경우 가처분명령을 알고 있는 악의자도 자신의 소유권이전등기가 선행하였다면 가처분에 대항할 수 있다고 한다.10) 대항요건설은 공시처분의 실행인 가처분등기는 가처분의 효력발생요건이 아니라, 가처분의 존재를 제3자가 알 수 있도록 공시하고 이로써 가처분의 존재사실 및 그 효력을 제3자에게 대항할 수 있게 하는 대항요건이라는 견해11)가 있다. 이설은 경매개시결정의 송달에 의하여 압류의 효력은 발생하였으나 그 기입등기가 경료되지 않은 사이에 경매 부동산에 관한 권리를 취득한 자 가운데 압류사실을 안 자는 압류에 대항하지 못한다고 규정한 민사집
행법 제92조가 동법 제301조 제291조에 의하여 가처분에도 준용되어야 한다는 점 등을 근거로 한다. 사견으로는 대항요건설이 타당하다고 생각 한다.  

10) 김오수 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기 사법논집 제20집 487면 ;김연 부동산 강제경매절차에 있어서의 처분금지가처분의 효력 경성법학 제8호 (1999년)  156 면  11) 권성 외 4인 전게서 15면   12) 김연 부동산 강제경매절차에 있어서의 처분금지가처분의 효력 경성법학 제8호,  (1999년), 157 면에서 재인용; 초기의 일본 판례들이 이 입장을 취하고 있었다. 日 大審院 大正 6(1917), 8. 21, 民錄 23輯 1228頁  민집법 제92조(제3자와 압류의 효력)   ① 제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다.  ② 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.    민집법 제301조(가압류절차의 준용)  가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.  민집법 제291조(가압류집행에 대한 본집행의 준용)   가압류의 집행에 대하여는 강제집행에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

 Ⅲ.  처분금지가처분의 效力 

 1. 처분금지가처분의 효력의 主觀的 範圍   

가. 상대적무효  

 가처분의 효력이 발행한 후에 가처분의 채무자가 이에 위반하여 처분행위를 한 경우의 효력의 범위에 관하여는 학설의 대립이 있다. 먼저 처분금지 가처분에 위반된 처분행위는 가처분채권자에 대한 관계에서는 물론이고 그 밖의 모든 사람에 대한 관계에 있어서도 항상 절대적으로 무효이므로 무효인 처분에 근거한 등기신청은 받아들일 수 없는 것으로서 각하되어야 하며, 후에 가처분채권자가 본안소송에서 패소하더라도 처분 금지위반의 행위의 효과는 유효로 될 수 없다는 견해12)가 있다. 이를 절대적 무효설이라 한다. 
  그러나 현재에는, 처분금지가처분후의 처분행위나 이에 의한 등기를 모두 항상 그리고 절대적으로 무효라고하는 것은 가처분의 잠정성에 비추어 부당하므로 가처분위반행위도 그 당사자 사이에서나 다른 제3자에 대한관계에서는 완전히 유효하고, 단지 가처분채권자에게 대항할 수 없을 뿐이라고 하는 상대적 효력 (무효설) 이통설 13), )판례 14)의 입장이다. 이에 의하면 가처분위반행위도 그 당사자 사이에서나 다른 제3자에 대한 관계에서는 완전히 유효하고 단지 가처분채권자에 대한 관계에서만 대항할 수 없을뿐이므로 가처분위반행위에 의한 등기의 신청도 등기할 것이 아니라고 하여 모두 각하할것이 아니라 이를 수리하여 등기한다. 현재의 등기실무역시이와같다.15) 

13)방순원 김광년, 민사소송법(하), 한국사법행정학회 547면; 이석선 보전소송 (가압류 가처분) (하) 일신사 150면; 김상원 정지동, 가압류 가처분 한국사법행정학회 332면;김오수 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기, 사법논집 제20집 (1989 년) 149 면;김연, 부동산강제경매절차에 있어서의 처분금지가처분의 효력, 경성법학 제8호 (1999년 ), 159 면  14) 大判 1962.3.15, 4294 民上 909; 대판 1968.9.30.선고 68다1117; 1988.9.13. 선고 86다카61 판결 등 다수  15)안철상, 처분금지가처분의 기초가 된 소유권이전등기가 가처분채권자의 승낙없이 말소된 경우의 법률관계, 부산판연판례연구 제8집 (1998 년), 665 면

대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결 [소유권이전등기][집16(3)민,071] 【판시사항】 처분금지 가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례  【판결요지】 가처분 결정에 의하여 처분이 금지된 부동산을 매수한 자는 그후 그 가처분등기가 적법하게 말소된 경우에는 가처분 채권자에게 소유권취득의 효력을대항할 수있다.  【참조조문】 민사소송법 제714조, 민사소송법 제719조, 민사소송법 제710조 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 대성교육재단 소송대리인 변호사 정지철 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문양 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 5. 3. 선고 66나642 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 그 이유설명에서 피고는 이 사건 토지를 소외인에게 양도하여 그 소유권 이전등기를 경료하였으니, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 절차이행채무는 이행불능이 되었다고 주장하나, 피고가 이사건 토지를 소외인에게 양도하여 1966.2.28 피고명의로부터 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료되기 이전에 이미 1966.2.24(원심이 1961.2.24이라고 한것은 오기라 본다. 갑 24호증참조)에 원고의 신청에 의하여 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분등기가 경료된 후 그 해 8.17 위 가처분이 취소되었다 하여도 그 가처분이 취소되기 전인 1966.2.28에 위 소외인에게 대하여 한 처분은 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차 이행채무가 이행불능이 되었다고 할 수 없으니, 이 점에 관한 피고의 항변은 이유없다고 판시하였다.  그러나, 가처분결정에 의하여 매매 기타의 처분행위가 금지된 부동산을 그 소유자로부터 매수한 제3자는 그 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 없으나 그 후 그 가처분의 등기가 적법하게 말소된 경우에는 그후 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있다할 것이므로 이 사건에 있어서 소외인은 원판시 가처분등기가 있은 후에 이사건 토지를 피고로부터 매수하여 등기를 하였으므로, 가처분채권자인 원고에게 대하여 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 없었다 할지라도 그후 가처분등기가 원판시와 같이 적법하게 말소된 이상 소외인은 이 사건 부동산에 대한 소유권취득의 효력을 원고에게 대항할 수 있다할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 이상 피고는 원고에게 대하여 이사건 부동산에 관한 소유권 이전등기의무는 이행불능이 되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이점에 관한 피고의 항변을 배척한 것은 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황

대법원 1990. 7. 28.자 89그22 결정 [강제집행정지][공1990.10.1.(881),1949] 【판시사항】 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 가처분신청인이 집행정지를 구할 이익 유무(소극)   【결정요지】 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이어서 위 가처분등기 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자라 할지라도 위 가처분등기가 말소된 때부터는 위 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있게 되는 것이므로 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적 부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되는 것이다.  【참조조문】 민사소송법 제473조, 제710조, 제714조, 제716조, 제719조, 제720조, 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제226조, 제474조  【참조판례】 대법원 1962.4.4. 선고 4294민상709 판결 1967.9.5. 선고 67다1215 판결 1968..9.17. 선고 68다1118 판결(집16(3)민30) 1968.9.30. 선고 68다1117 판결(집16(3)민71) 1971.11.30. 선고 71다1619 판결 【전 문】 【특별항고인】 서병욱 소송대리인 변호사 이영수 【상 대 방】 서현수 소송대리인 변호사 김 정현 【원 결 정】 서울민사지방법원 1989.5.30 자 89카28261 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 이 사건 신청을 각하한다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 가집행선고부 가처분취소판결이 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이어서 위 가처분등기 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자라 할지라도 위 가처분등기가 말소된 때로부터는 위 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있게 된다( 당원 1971.11.30. 선고 71다1619 판결 ; 1968.9.30. 선고 68다1117 판결 ; 1968.9.17. 선고 68다1118 판결 ;  1967.9.5. 선고 67다1215 판결 ; 1962.4.4. 선고 4294민상709 판결). 이와 같이 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되는 것이다.  이 사건에 관하여 보면 특별항고인은 상대방에 대하여 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하여 법원은 이를 인용하는 가처분결정을 함으로써 그 집행에 의하여 위 부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 경료되었고, 상대방의 이의신청에 의하여 법원은 변론을 거쳐 위 가처분결정을 취소하는 가집행선고부판결을 선고하여 특별항고인은 항소를 제기하면서 위 가집행선고부판결의 집행을 본안사건의 판결확정시까지 정지한다는 내용의 이 사건 강제집행정지명령신청을 하였으나 원심에서 기각되자 이 사건 특별항고를 하였고, 그동안 위 가집행선고 부가처분취소판결의 집행으로 이 사건 부동산에 관한 위 처분금지가처분등기가 말소되고, 한편 위 부동산에는 이미 위 가처분등기 이후 신청외 이태동 명의의 소유권이전청구권가등기 및 신청외 나승열, 주식회사앰배서더즈 등 명의의 소유권이전등기가 각각경료되어 있었음을 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 강제집행정지명령신청은 이미 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하게 된 것이므로 신청내용의 당부에 관하여 판단한 원결정은 이 점에서 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못하는 것이고 당원이 직접 재판하기로 하여 이 사건 신청을 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   김주한(재판장) 이회창 배석

대법원 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결 [소유권이전청구권가등기][공1995.10.1.(1001),3231] 【판시사항】 가. 가집행선고부 가처분취소 판결에 따라 가처분등기가 말소된 경우, 그 가처분된 부동산을 매수한 제3자의 소유권 취득의 대항력  나. 매수인의 처분금지가처분등기 이후 매도인이 부동산을 타에 처분한 뒤에 그 가처분에 대하여 가집행선고부 가처분취소 판결이 선고된 경우, 매도인의 소유권이전등기 의무에 관한 이행불능 항변을 판단함에 있어 그 가처분등기의 말소 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였음을 이유로 원심판결을 파기한 사례.  【판결요지】 가. 가집행선고 있는 가처분취소 판결에 따라 처분금지가처분등기가 말소된 경우, 그 말소된 효력은 확정적이어서 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 소유권 취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다.  나. 매수인의 처분금지가처분등기 이후 매도인이 부동산을 타에 처분한 뒤에 그 가처분에 대하여 가집행선고부 가처분취소 판결이 선고된 경우, 매도인의 소유권이전등기 의무에 관한 이행불능 항변을 판단함에 있어 그 가처분등기의 말소 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였음을 이유로 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 가.나. 민사소송법 제716조, 제719조, 제720조 나. 민법 제390조, 민사소송법 제393조 【참조판례】 가. 대법원 1968.9.30. 선고 68다1117 판결(집16③민71) 1971.11.30.선고 71다1619판결 1990.7.28. 자 89그22 결정(공1990,1949) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상 【피고보조참가인】 망 소외 1의 소송수계인 피고보조참가인 1 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1993.11.3. 선고 91나41639 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 금 388,936,000원에 1988.7.25. 매수하기로 하고, 같은 날 계약금으로 금 40,000,000원과 제1차 중도금으로 금 40,000,000원을 지급하고, 제2차 중도금 110,000,000원은 1988.8.10.에, 잔금 196,936,000원은 1988.9.15.에 각 지급받기로 약정한 사실을 인정한 다음, 피고의 1989.7.6.자 계약해제의 항변에 대하여 원고가 미리 제2차 중도금 및 잔금 지급채무를 이행하지 아니할 의사를 표시하였다는 점에 부합하는 듯한 피고 제출의 증거들을 배척하고, 그 밖에 위 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.  원심의 이와 같은 판단을 기록에 나타난 증거들과 대조하여 검토하여 보면 이는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 사실을 오인하였거나 법정해제권에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없다.  그리고 설령 원심이 소론과 같이 피고가 계약이후 근 1년간에 걸친 이행의 최고 및 1989. 5. 17. 매매계약서상의 매수인 소외 2외 3인 앞으로 한 최고가 법정해제권행사를 위한 적법한 최고인지 여부에 대하여는 아무런 판단을 하지 않았다고 하더라도, 이 사건 기록에 의하면 계약이 적법히 해제되지 않은채로 원고가 이 사건 제2차 중도금및 잔금을 지급할 기일이 이미 도과되었으므로, 원고의 제2차 중도금및 잔금지급의무와 피고의 이전등기의무는 동시이행의 관계에 있고, 따라서 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려면 자신의 이전등기의무를 원고에게 언제든지 이행할 준비를 완료한 후, 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하였어야 하는바, 피고가 위 최고당시 위와 같은 이행준비를 완료하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 그 이행의 최고는 부적법한 것으로서 피고의 이 사건 계약해제는 그 효력을 발생할 수 없다고 할 것이니, 원심이 위 최고가 적법한 것인지 여부를 판단하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 판단유탈 내지 이유불비등의 위법이 없다.  논지는 이유 없다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지를 소외 1에게 1989.7.31. 매도하여 1989.8.4. 소외 1 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐 주었으므로, 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 피고의 항변에 대하여 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이 사건 토지에 관하여 원고를 권리자로 하는 처분금지가처분등기가 1989.8.1. 경료된 후 피고로부터 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 1989.8.4. 경료된 사실을 인정할 수 있어, 위 소외 1 앞으로의 소유권이전등기는 가처분권자인 원고에게는 대항할 수 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였다.  그러나 이 사건 기록에 의하면 원고의 신청에 의한 수원지방법원 1989.7.31. 89카8374호 가처분결정에 기하여 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 처분금지가처분 등기가 1989.8.1. 경료된 사실, 원고가 1989.8.21. 이 사건 본안소송을 제기하고 그 무렵 피고가 이 사건 가처분에 대하여도 가처분이의를 제기하여 수원지방법원 90카3090호로 계속되어 위 두 소송이 같은 재판부에서 병행 진행중 1991.7.19. 이 사건 본안소송에 대하여 원고 패소 판결이 선고됨과 동시에 가처분 이의소송에 대하여도 가처분취소판결이 선고되자(위 가처분이의 사건의 판결 결과에 대한 자료가 원심법원에 제출되어 있지 않지만 본안사건에서 원고 패소 판결이 선고된 이상 같은 재판부에서 같은 쟁점이 문제된 가처분이의 소송에서도 특별한 사정이 없는 한 원고 패소 판결, 즉 가처분취소판결이 선고되었다고 보여진다), 원고가 이에 불복하여 두 사건에 대하여 항소를 제기하여 본안사건은 원심법원 91나41639호로, 가처분이의사건은 원심법원 91나41646호로 각 계속중이었던 사실이 인정된다.  한편 가처분취소 판결에 대하여는 가집행선고를 붙일 수 있으므로(민사소송법 제716조), 이 사건 가처분취소 판결에도 가집행선고가 붙어 있어 이에 기하여 이 사건 가처분등기가 말소되었을 가능성이 있다고 보여지는바, 이와 같이 가집행선고 있는 가처분취소판결에 따라 가처분등기가 말소된 경우, 그 말소된 효력은 확정적이어서 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다고 할 것이므로(당원 1990.7.28. 고지 89그22 결정 참조), 원심이 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기 이전에 원고가 처분금지가처분등기를 경료하였다는 것을 이유로 하여 피고의 이 사건 이행불능항변을 배척하려면 위 처분금지가처분이의소송의 결과로 인하여 이 사건 토지에 관한 가처분등기가 말소되었는지 여부를 나아가 심리하여 보았어야 할 것이고, 심리한 결과 위 가처분등기가 말소되지 않았음이 인정된 연후에야 비로소 피고의 이행불능항변을 배척하였어야 할 것이다(이 사건의 경우 피고 제출의 상고이유서에 첨부된 가처분이의사건의 제1심판결 및 등기부등본의 기재에 의하면 가집행선고 있는 가처분취소판결에 의하여 가처분등기가 1991.10.7. 말소되었음을 알 수 있다).  그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고, 피고의 이행불능항변을 배척한 것은 심리를 제대로 다하지 아니한 위법을 저지른 것이거나 아니면 이행불능의 항변에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이다.  논지는 이유 있다. 그러므로 피고의 나머지 점에 관한 상고이유의 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결 [토지소유권이전등기][공2000.12.1.(119),2291] 【판시사항】 [1] 가집행선고부 가처분취소 판결에 따라 가처분등기가 말소된 경우, 그 가처분된 부동산을 매수한 제3자의 소유권 취득의 대항력   [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'의 의미 및 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우, 이에 해당하는지 여부 (적극)  [3] 명의신탁된 부동산을 수탁자가 제3자에게 처분한 경우, 소유권의 귀속관계  【판결요지】 [1] 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 말소된 효력은 확정적인 것이므로, 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 아무런 제한을 받지 아니하고 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다.  [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당한다.  [3] 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁 부동산을 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제716조, 제719조, 제720조[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항, 민법 제404조[3] 민법 제103조[명의신탁]  【참조판례】 [1] 대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결(집16-3, 민71) 대법원 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결(공1995하, 3231) [2] 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결(공1999상, 843) 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다12154 판결 [3] 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다424 판결(공1988, 497) 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결(공1997하, 3401) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유지한) 【피고,피상고인】 피고 【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2000. 5. 26. 선고 97나2942 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 말소된 효력은 확정적인 것이므로, 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 아무런 제한을 받지 아니하고 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다고 할 것이다(대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결, 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결 등 참조).  같은 취지에서 이 사건 토지에 관하여 원고를 권리자로 하는 처분금지가처분 등기가 그 취소를 명하는 가집행선고에 기한 집행취소 신청에 의하여 말소된 이상 그 말소의 효력은 확정적이어서 이 사건 토지에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 피고 보조참가인은 그 소유권취득의 효력을 원고에게 대항할 수 있고, 따라서 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결, 2000. 1. 28. 선고 99다12154 판결 등 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁 부동산을 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸하는 것인바(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결 등 참조), 기록에 의하면, 소외인은 피고에게 명의신탁한 이 사건 토지를 원고가 이 사건 소송을 제기하기 이전에 이미 피고를 대리하여 피고 보조참가인들에게 매도하였음이 분명하고, 위 매매계약에 어떠한 무효나 취소 사유가 있다고 볼 만한 자료도 없으므로, 원고가 소외인을 대위하여 이 사건 소송을 제기한 이후에 피고가 이 사건 토지에 관하여 보조참가인 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 제3자인 보조참가인 2는 이 사건 토지의 소유권을 적법히 취득하고, 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것이다.  따라서, 제3자에게는 대항할 수 없는 민법 제405조 제2항을 내세워 보조참가인 2 명의의 소유권이전등기가 무효라거나 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능 상태에 이른 것이 아니라는 취지의 원고의 주장은 이를 받아들일 수 없는 것이고, 같은 취지의 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국

대법원 2017. 10. 19.자 2015마1383 결정 [가처분취소][공2017하,2165] 【판시사항】 [1] 가처분취소결정의 집행으로 처분금지가처분등기가 말소된 경우, 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자가 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 가처분채권자는 처분금지가처분을 신청할 이익을 상실하는지 여부 (적극)  [2] 갑이 을 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 병 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 을 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 갑의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 을 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 갑의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 을 친목회의 항고를 기각한 사례  【결정요지】 [1] 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다.  [2] 갑이 을 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 병 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 을 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 갑의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 을 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 갑의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 을 친목회의 항고를 기각한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제288조 제1항, 제300조 제1항, 제301조, 제305조 제3항 [2] 민사집행법 제288조 제1항, 제300조 제1항, 제301조, 제305조 제3항  【참조판례】 [1] 대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결(집16-3, 민30) 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결(공2000하, 2291) 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다26319 판결 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정 대법원 2010. 1. 19.자 2009마1738 결정 대법원 2013. 12. 20.자 2013마397 결정 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 이상훈) 【피신청인, 상대방】 피신청인 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남) 【원심결정】 부산지법 2015. 8. 5.자 2014라453 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 피신청인의 항고를 기각한다. 소송총비용은 피신청인이 부담한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 그 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 그 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분 채권자는 더 이상 그 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다(대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다26319 판결, 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정, 대법원 2010. 1. 19.자 2009마1738 결정, 대법원 2013. 12. 20.자 2013마397 결정 등 참조).  2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피신청인은 2004. 5. 12. 부산지방법원 동부지원 2004카단4319호로 신청외인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다) 결정을 받았고, 2004. 5. 17. 이 사건 가처분등기가 마쳐졌다.  나. 신청인은 2014. 2. 27. 신청외인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 2014. 3. 6. 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 가처분취소 신청을 하였다.  다. 1심은 2014. 5. 19. 이 사건 가처분결정을 취소하는 결정을 하였다. 라. 1심결정 후 신청인의 이 사건 가처분 집행취소신청에 따라 1심법원인 부산지방법원 동부지원의 법원주사가 2014. 5. 29. 이 사건 가처분등기에 대한 말소촉탁을 하였고, 같은 날 이 사건 가처분등기가 말소되었다.  마. 원심은 2015. 8. 5. 1심결정을 취소하고, 신청인의 이 사건 가처분취소 신청을 기각하는 결정을 하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가처분 신청은 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하고, 따라서 이 사건 가처분결정을 취소한 1심결정은 결과적으로 정당하므로, 피신청인의 항고는 받아들일 수 없다. 그럼에도 이와 달리 피신청인의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 신청인의 이 사건 가처분취소 신청을 기각한 원심결정은 그대로 유지될 수 없다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 피신청인의 항고를 기각하고 소송총비용은 피신청인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

나.  가처분처촉행위의 상대적 무효를 주장할 수 있는 시기와 요건  
 
   상대적효력설의 입장에 따라 가처분위반행위의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 할 경우, 가분채권자는  ‘언제 ’ 가처분채무자나 제3자에 대하여 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있는가에 대하여 현재의 통설16)판례17)는 가처분채권자가가 처분위반행위의 효력을 부정할 수 있는 시기는 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시 할 수 있는 사정이 발생한 때, 즉 화해조정청구의 인낙등에 의하여 가처분채권자의 권리의 존재가 확정된 때18)라는 본안승소설의 입장을 취하고 있다. 

16)김상원 정지형; 전게서 463면 ; 김오수 각주 18) 논문면  493 면  17)대법원 1992.8.14. 선고 91다45806  판결  18)부동산등기실무 제3권  109 면

대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45806 판결 [부동산가처분결정취소][공1992.10.1.(929),2658] 【판시사항】 가. 가등기권자 갑, 을을 상대로 한 가등기상 권리에 대한 처분금지가처분결정 이후 갑의 위 가등기상 권리와 근저당권이 을에게 이전되고, 가등기에 기한 본등기까지 경료된 후 위 가처분권리자가 피보전권리인 갑에 대한 가등기말소청구권 등에 기한 본안소송에서 승소하고 그 판결이 확정된 경우 위 가처분 이후 경료된 각 등기의 말소방법  나. 위 '가'항의 경우 가처분권리자가 갑 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 말소신청함에 있어 을의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 가등기권자 갑, 을을 상대로 가등기상 권리에 대한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 경료된 이후에 부동산의 2분의 1 지분에 관한 갑의 위 가등기상 권리가 가등기이전의 부기등기의 방법에 의하여, 근저당권이 근저당권이전의 부기등기의 방법에 의하여 을에게 이전되고, 부기등기의 방법으로 이전받은 위 2분의 1 지분에 관한 가등기에 기한 본등기까지 경료된 경우에 있어 위 가처분권리자가 위 가처분의 피보전권리인 갑에 대한 가등기말소청구권 및 근저당권설정등기말소청구권에 기한 본안소송에서 승소하고 그 판결이 확정되었다면 가처분권리자에게 대항할 수 없는 것으로서 가처분권리자가 그 확정판결의 정본을 첨부하여 갑 명의의 가등기 및 근저당권설정등기의 말소신청을 함과 동시에 을 명의의 위 각 등기의 말소신청을 할 경우 위각 등기는 모두 말소될 운명에 놓이게 되고, 이 경우 부기등기의 방법으로 갑명의의 가등기지분말소 및 을 명의 가등기의 경정등기가 이루어져야 할 것이다.  나. 위 "가"항의 경우 가처분권리자가 갑 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 말소신청함에 있어 을의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 있는 것은 아니다.  【참조조문】 가.나. 민사소송법 제714조 가. 부동산등기법 제37조 나. 같은 법 제171조 【전 문】 【신청인, 피상고인】 신청인 【피신청인, 상고인】 피신청인 【원심판결】 대구지방법원 1991.11.6. 선고 91나7703 판결. 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피신청인의 상고이유에 대하여 원심은 신청인 및 신청외 소외 1을 각 채무자, 피신청인을 채권자로 한 대구지방법원 88카4155 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 1988.4.4. 자로 한 가처분결정 중 위 소외 1에 대한 부분을 취소(위가처분결정 중 신청인에 대한 부분을 취소한 제1심판결은 피신청인이 불복하지 아니하여 확정되었다) 하는 결론을 내리면서, 그 이유를 대강 다음과 같이 판시하였다.  소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1979.10.16. 신청인과 소외 1에 대한 그의 채무를 담보하기 위하여 권리자를 위 양인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있고, 신청인은 1988.5.24. 위 소외 1의 가등기에 관한 권리를 양수하여 그 이전등기를 마치고 단독으로 그 가등기권리자가 되어 1988.6.3. 위 부동산 전부에 관하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  한편 피신청인은 1985.5.30. 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 후 다시 1988.4.4. 자로 신청인과 소외 1을 상대로 하여 위 가등기상의 권리에 대한 이 사건 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 하였다. 피신청인은 위 가등기에 대한 가처분신청의 본안소송으로서 신청인 및 소외 1을 상대로 하여 위 임야의 원소유자이던 소외 2가 피담보채무를 모두 변제하였으니 각 가등기와 소유권이전등기를 말소하여야 한다고 하여 그 각 등기에 대한 말소소송을 제기한 결과 제1심에서는 피신청인이 모두 패소하였으나 제2심에서는 신청인에 대한 청구에 관하여는 항소기각이 되고, 소외 1에 대한 청구부분에 관하여는 제1심판결이 취소되어 피신청인 승소판결이 선고되었으며, 그 취소된 부분에 대하여서는 패소한 소외 1이 상고하지 아니하여 그대로 확정되고 신청인에 대한 청구부분은 피신청인이 상고하였으나 대법원에서 상고가 기각되어 피신청인 패소판결이 확정되었다. 이러한 사실관계에 의하면, 위 가처분에 관한 본안소송에서 신청인에 대한 부분은 피신청인이 패소하였으니 그 가처분에 관하여 더이상 유지할 수 없는 사정의 변경이 있다고 할 것이나, 다만 위 가처분결정 중 소외 1에 대한 부분은 그 본안소송에서 피신청인이 승소하였으므로 일응 형식적으로는 가처분결정 후 사정변경이 있는 것으로는 보이지 아니하지만, 한편 피신청인이 위 확정판결에 기하여 위 소외 1에 대한 가등기의 말소등기청구권을 행사하기 위하여서는 부동산등기법 제171조가 정하는 등기상 이해관계인인 신청인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 할 것인데, 위에서 본 대로 신청인을 상대로 한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송이 패소로 확정되어 피신청인으로서는 신청인에 대하여 신청인 명의의 소유권이전등기에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되었으므로 신청인이 승낙을 하지 아니하는 이상 위 소외 1의 가등기를 말소할 길은 전혀 없다 할 것이니, 이 점에서 피신청인은 결과적으로 소외 1에 대하여 사실상 패소한 경우와 다름없다 할 것이므로 결국 위 소외 1에 대한 이 사건 가처분결정의 피보전권리는 신청인에 대한 것과 마찬가지로 실질적으로 없다거나 적어도 보전의 필요성이 없어졌다 할 것이어서 위 가처분결정 중 소외 1에 대한 부분도 이를 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 것이라는 취지이다.  그러나 신청인 명의의 1988.5.24. 자 가등기이전의 부기등기, 같은 해 6.3. 자 근저당권이전의 부기등기, 그리고 위 가등기이전의 부기등기에 기하여 이루어진 이 사건 부동산의 2분의 1 지분에 관한 같은 해 6.3. 자 소유권이전등기는 위 소외 1의 가등기상 권리 및 근저당권에 대한 이 사건 처분금지가처분 기입등기가 경료된 이후에 위 가처분의 취지에 반하여 이루어진 것임이 등기의 내용(소 갑 제1호증)에 의하여 뚜렷하다. 그리하여 가처분권리자인 피신청인이 위 가처분의 피보전권리인 위 소외 1에 대한 가등기말소청구권 및 근저당권설정등기말소청구권에 기한 본안소송에서 승소하고 그 판결이 확정된 이상, 가처분권리자인 피신청인에게 대항할 수 없는 것으로서 가처분권리자인 피신청인이 그 확정판결의 정본을 첨부하여 위 소외 1 명의의 가등기 및 근저당권설정등기 말소신청을 함과 동시에 신청인 명의의 위 각 등기의 말소신청을 할 경우(등기예규 653 참조) 위 각 등기는 모두 말소될 운명에 놓여 있는 것이고(이 경우 부기등기의 방법으로 위 소외 1 명의의 가등기지분말소 및 신청인 명의 가등기의 경정등기가 이루어져야 할 것으로 보인다. 등기예규 593- 4 참조), 피신청인이 소외 1 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 말소신청함에 있어 신청인의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 있는 것은 아니라 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 신청인이 승낙을 하지 않는 이상 위 소외 1의 가등기를 말소할 길이 전혀 없고 따라서 피신청인은 소외 1에 대하여 사실상 패소한 경우와 다름없다 하여 소외 1에 대한 이 사건 가처분결정은 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 판단하였으니 이는 가처분의 효력에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.   이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집46(2)민,296;공1998.12.15.(72),2868] 【판시사항】 가등기에 의하여 순위 보전의 대상이 되어 있는 물권변동청구권이 양도된 경우, 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 부동산등기법 제2조, 제3조, 제6조, 제60조, 제156조의2 【참조판례】 대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정(집20-2, 민96, 변경) 대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45806 판결(공1992, 2658) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황용환) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수) 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 29. 선고 97나43613 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 거시 증거에 의하여, 피고는 1977. 7. 29. 서울 서초구 (주소 생략) 대 931㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 중 6/20 지분을 매수하여 편의상 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 1981. 9. 10. 명의수탁자인 위 소외 1이 위 지분을 임의로 처분하는 것을 방지하기 위하여 위 소외 1과 사이에 이 사건 토지 중 위 6/20 지분에 관한 매매예약을 체결하고, 같은 달 11. 위 지분에 관하여 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 경료한 사실, 그 후 피고는 1983. 6. 30. 형식상 위 소외 1을 대리하여 소외 2에게 이 사건 토지 중 위 6/20 지분을 금 263,550,000원에 매도함에 있어서, 위 소외 2는 피고에게 계약 당일 계약금으로 금 50,000,000원, 같은 해 7. 5. 중도금으로 금 120,000,000원, 같은 달 20. 잔금으로 금 93,550,000원을 각 지급하기로 약정하고, 계약 당일 위 계약금만을 지급받은 상태에서 위 소외 2에게 위 6/20 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 위 소외 2가 위 중도금과 잔금을 완납할 때 이 사건 가등기를 말소하여 주기로 약정한 사실, 한편 원고는 1983. 7. 22. 위 소외 2로부터 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분 및 그 지상 건물 중 일부를 금 122,088,300원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 위 소외 2에게 계약금으로 금 18,313,300원을 지급한 사실, 그런데 위 소외 2가 피고에게 위 매매계약에 따른 중도금 및 잔금의 이행을 지체하자, 원고와 피고 및 위 소외 2는 1985. 10. 22.경 ① 원고가 위 소외 2에게 지급할 부동산대금 60,000,000원을 위 소외 2의 승낙하에 직접 피고에게 지급하고, ② 피고는 위 매매대금 중 금 80,000,000원을 공제하여 주는 한편, 위 소외 2는 잔금 73,550,000원을 1985. 12. 30.까지 지급하기로 하되, 위 소외 2가 이 잔금을 위 시기까지 지급하지 아니하면 위 금 80,000,000원을 공제하여 주기로 하는 약정 부분은 실효되어 위 소외 2가 지급하여야 할 잔금은 금 153,550,000원이 되며, ③ 피고는 이 사건 가등기에 대한 권리 중 원고가 매수한 위 2.1809/20 지분에 관한 부분을 원고에게 양도하되, 위 토지 잔대금 73,550,000원을 전액 지급할 때까지 이 사건 가등기의 말소를 청구할 수 없기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 1985. 10. 22.자 약정의 해석상 피고에 대하여 매매잔금 73,550,000원의 지급의무를 지는 것은 원고가 아니라 위 소외 2이고, 1985. 12. 30.까지 위 잔금 73,550,000원을 지급하지 아니할 경우 실효되는 것은 위 소외 2가 피고에게 지급해야 할 매매대금에서 금 80,000,000원을 공제하기로 한 약정 부분에 국한될 뿐 피고가 원고에게 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분에 관한 가등기권을 양도한다는 약정 부분까지 실효되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심의 이러한 인정, 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제2점에 대하여 가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 할 것이다.  이와 달리 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다.  따라서 피고에게 위 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 하여 원고에 대하여 이 사건 부동산지분에 관하여 경료된 소유권이전청구권가등기의 이전등기절차의 이행을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 가등기의 이전등기에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제3점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 위 소외 2는 피고를 상대로 이 사건 가등기에 대한 이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 후 이에 기하여 1995. 4. 6. 그 이전등기까지 경료한 사실, 한편 원고는 위 소외 2 명의의 위 이전등기가 경료되기 이전인 1994. 10. 13. 피고가 가등기를 마친 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분을 받아 같은 달 14. 그에 따른 가처분의 기입등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고는 위 가처분의 효력에 의하여 위 소외 2에게 대항할 수 있다는 이유로, 피고의 원고에 대한 위 가등기의 이전등기의무가 이행불능이 되었다는 피고의 주장을 배척하였다.  위 가처분의 피보전권리는 가등기된 권리인 피고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 앞서 살펴본 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 한 원고의 피고에 대한 이전청구권으로서, 원고가 그 집행을 마친 위 가등기된 권리의 처분금지가처분의 효력에 의하여, 그 후에 가등기의 이전등기를 마친 위 소외 2의 권리를 부정할 수 있으므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 가처분의 효력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제4점에 대하여 소론은 이 사건 청구가 피고와 위 소외 1 사이에 이 사건 토지에 관하여 성립한 1977. 7. 29.자 명의신탁약정이 유효함을 전제로 하여 그 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 보전할 목적으로 경료된 가등기의 이전등기를 구하는 것이지만, 위 명의신탁약정 및 그에 터잡은 피고 명의의 위 가등기도 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제11조 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 무효로 되었으므로 이 사건 청구는 실체관계를 따질 필요 없이 이유 없다는 데에 있다.  그러나 기록에 의하면 이 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사유이고 원심에서는 주장한 바가 없음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.  소론이 들고있는 대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   윤관(재판장)        대법관   천경송 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제

 
그런데 처분금지가처분의 등기후 가처분채권자와 가처분채무자가 공동으로 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기를 신청하는 경우에도 가처분채권자가 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있을 것인가에 관하여는,
가처분채권자와 가처분채무자가 통모하여 피보전권리 아닌 권리에 관한 등기를 함으로써 가처분등기 후에 등기상 이해관계를 맺은 제3자의 권리를 부당하게 해하는 것을 막을 수 없다는 이유로 가처분권리자가 채무자로부터 가처분의 피보전권리를 임의이행받은 경우에는 가처분채권자가 제3자에 대하여 가처분의 효력을 주장할 수 없다는 견해19)도 있다. 
   그러나 소송상 화해에 의한 피보전권리 실현의 경우에도 가처분채권자가 가처분채무자나 제3자에 대하여 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있다고 하는 이상 가처분당사자의 소송 외에서의 화해에 따라 가처분채
권자와 가처분채무자가 공동으로 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기를 신청하는 경우 (채무자의 임의이행에 의한 등기의 경우에도) 제3자에 대하여 가처분의 효력을 주장할 수 있다는 긍정설이 실무이다 (등기예규 제1061호, 등기선례 4-621,7-424). 따라서 가처분권리자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분의 피보전권리 실현을 위한 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우 가처분권리자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 처분금지가처분 이후의 가처분에 저촉되는 제3자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다. 

19) 이재성, 대위에 의한 부동산처분금지가처분의 효력, 서울지방변호사회 판례연구 11집 (1998년) 169 면

다.  가처분위반행위가 확정적으로 무효로 되는 시기와 그 소급효 유무  

   학설은 본안승소설의 입장에 따라 가처분채권자가 본안승소의 확정판결을 얻었거나, 이와 동일시할 수 있는 경우에 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있다고 하여, 바로 그때에 가처분위반행위의 효력이 확정적으 
로 무효가 되는 것은 아니며 제3자의 권리가 등기된 것인 때에는 그 등기의 말소등기가 된 때에 비로소 그 효력을 부정하는 효과가 생기는 것이라고 해석한다.20) 또한 가처분채권자의 피보전권리 실현의 효과는 본안판결에 의한 피보전권리 실현의 등기를 한 때부터 생긴다고 보아야 한다. 그리고 가처분위반행위에 의한 제3자의 권리에 관한 등기가 말소되는 경우에도 이로 인한 권리상실의 효과가 소급하는 것이라고 볼 것은 아니다. 가처분위반행위의 효력은 가처분채권자 이외의 자에 대한 관계에서는 유효하다고 하면서 나중에 그 효력이 소급적으로 부정된다고 하는 것은 모순이기 때문이다. 따라서 제3자의 소유권취득등기가 말소되기 전에 제3자가 소유자로서 한 행위는 유효하다. 

20) 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기 사법논집 제20집 493면 ; 박행엽, 처분금지가처분의 효력 사법행정 68년 11월호 65면, 61 면

2. 처분금지가처분의 효력의 客觀的 範圍 

가처분에 위반한 처분행위와 그 등기의 효력이 어느 범위에서 부정될 것인가에 관하여 현재의 통설 21) 판례
22)는 가처분위반행위의 효력은 가처분채권자의 피보전권리의 실현에 필요한 범위 내에서만 부정 또는 제
한되는 것으로서 가령 피보전권리가 소유권이전등기청구권일 때에는 가처분위반행위의 효력 전부가 부인될 것이지만 피보전권리가 저당권이나 임차권 등의 설정등기청구권이고 가처분위반행위가 제3자의 소유권취득인 때에는 가처분위반행위의 효력 전부를 무효로 할 것은 아니며 제3취득자가 피보전권리인 제한물권의 부담을 승인하는 것으로 충분한 것이라고 하는 실체적 효력설의 입장을 취하고 있다. 

21) 김상원 정지형, 전게서 464면 ; 김오수 전게논문 495 면 ; 박철환 처분금지가처분의 효력 보전소송에 관한 제문제(상) 재판자료 제45집 469면 ; 김주상 부동산처분금지가처분과 제3취득자의 지위 온산방순원 선생고희기념 민사법의 제문제 569면 ; 김연 부동산 강제경매절차에 있어서의 처분금지가처분의 효력, 경성법학 제8호 (1999년) 161 면 ; 이와 반대의 입장인 소송적 효력설은 과거 일본에서 주장된 바 있는데 그 내용은 가처분의 피보전권리가 인정되는 이상 피보전권리가 무엇이든 간에 가처분채권자에 대한 관계에서는 가처분위반행위는 모두 무효로 된다고 한다.   22) 대법원 1984.4.16 고지 84마7 ;  1988. 4.25. 선고  87다카458 판결

대법원 1984. 4. 16.자 84마7 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1984.7.1.(731),1015] 【판시사항】 가처분에 의하여 보전된 임차권으로써 그 가처분 후 경료된 근저당권설정 등기의 말소청구 가부  【결정요지】 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인 바 임차권은 목적물의 사용, 수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다 할 것이고 가처분등기후에 설정된 근저당권의 실행이 있다 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기 청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 위 가처분권자는 그 가처분후에 마쳐진 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제714조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 부산지방법원 1983.12.5. 83라77 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 전면적으로 부정되는 것이 아니고, 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생긴다고 할 것이므로 가처분채권자는 피보전권리에 관하여 본안소송에서 승소확정을 받은 경우에 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인바, 임차권은 목적물의 사용수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다 할 것이고 가처분등기후 설정된 근저당권의 실행이 있다 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 재항고인은 그 가처분 후에 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.  이와 같은 취지의 원심결정은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심결정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카458 판결 [임차보증금][집36(1)민,159;공1988.6.1.(825),884] 【판시사항】 임차인이 부동산임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기를 한 후 본안승소판결이 확정되었으나 임차권설정등기가 경료되지 아니한 경우 임차인이 위 임차목적물의 경락인에 대하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있는지 여부  【판결요지】 임차인이 부동산에 대한 임대차계약을 체결하고 임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기를 집행(기입)한 후에 강제경매신청에 의한 경매개시결정이 이루어지고 그 경매결과 제3자가 부동산을 경락받았다 하더라도 임차인이 임차권설정등기이행청구의 본안승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 임차권설정등기를 경료하였는지의 여부에 관계없이 선행된 가처분등기와 위 확정판결에 기하여 그 경락인은 가처분권리자의 권리보전과 상용되지 아니하는 범위내에서 그 권리를 취득하는 것으로 확정된다 할 것이고 따라서 임차인은 임대인의 지위를 포괄승계한 경락인에 대하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다.  【참조조문】 민사소송법 제714조 제1항 【참조판례】 대법원 1984.4.16 자, 84마7 결정 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 노무현, 문재인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 김광일 【원심판결】 대구고등법원 1987.1.8 선고 86나910 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원심판시 별지목록기재 건물은 원래 소외 주식회사 김해백화점(이하 소외 백화점이라 한다)의 소유이었는데 그 판시와 같이 강제경매절차에서 1984.1.30 피고가 경락받아 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 위 강제경매개시결정 이전인 1982.8.4 위 건물중 청구취지기재 부분(이하 이 사건 임차목적물이라 한다)을 소외 백화점으로부터 임차보증금 31000,000원, 월차임금 150,000원 기간 2년(1984.8.4)으로 정하여 임차하고, 같은 해 8.31 부산지방법원으로부터 이사건 임차목적물에 관한 임차권보전을 위한 처분금지가처분결정을 받아 같은날 가처분집행등기를 경료하고, 뒤이어 소외 백화점을 상대로 이 사건 임차목적물에 관하여 원고를 임차인으로 한 임차권설정등기절차이행청구의 본안에 관한 소를 제기하여 1983.1.13 원고 승소판결을 받고 1983.2.8 동 판결이 확정됨에 따라 1986.11.14에 임차권설정등기를 경료한 사실을 확정한 후, 원고의 피고에 대한 임차권해지를 원인으로 한 임차보증금반환청구에 관하여, 임차인인 원고가 이 사건 임차목적물을 포함한 전체건물을 경락에 의하여 승계취득한 피고에 대하여 전 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구를 할 수 있으려면 임차보증금에 관한 사항이 임대차의 내용으로 등기되어 있어야 하는데, 원고는 소외 백화점을 상대로 한 임차권설정등기청구의 본안판결을 받음에 있어 임차목적물, 월차임액, 차임지급시기, 존속기간에 관한 사항만을 임대차의 내용으로 하였을 뿐 임차보증금의 약정유무 및 금액에 관한 사항은 이를 임대차의 내용으로 하지 않았기 때문에 위 판결에 터잡은 임차권설정등기의 내용에서도 임차보증금에 관한 사항이 누락되어 있으므로, 임차목적물을 양수한 피고에 대하여 임차보증금반환청구를 할 수 없다고 판단하여 원고의 그 부분 청구를 배척하였다.   살피건대, 임차인이 부동산에 대한 임대차계약을 체결하고 임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기를 집행(기입)한 후에 강제경매신청에 의한 경매개시결정이 이루어지고 그 경매결과 제3자가 부동산을 경락받았다 하더라도 임차인이 임차권설정등기이행청구의 본안 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 임차권설정등기를 경료하였는지의 여부에 관계없이 선행된 가처분등기와 위 확정판결에 기하여 그 경락인은 가처분권리자의 권리보전과 상용되지 아니하는 범위내에서 그 권리를 취득하는 것으로 확정된다 할 것이고( 당원 1984.4.16자, 84마7 결정 참조), 따라서 임차인은 임대인의 지위를 포괄승계한 경락인에 대하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다 할 것이다.   원심이 이와 다른 취지에서 원고의 임차보증금반환청구를 배척하였음은 임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.  2. 피고의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여, 논지는 원심이 인정한 바와 같이 원고의 이 사건 임차목적물에 관한 임대차계약이 원고의 피고에 대한 해지의 의사표시를 담은 이 사건 소장부본이 송달됨으로써 1월이 경과한 1985.7.22에 적법하게 해지되어 종료되었다면 그 이후에는 위 임대차계약에 기한 임차권설정등기를 경료할 수 없다고 보아야 하므로 위 해지 이후인 1986.11.14에 이루어진 원고의 이 사건 임차목적물에 관한 임차권설정등기는 효력이 없다 할 것인즉 위 임차권설정등기가 유효함을 전제로 한 이 사건 유익비상환청구권은 이유가 없음에도 불구하고 이를 인용한 원판결에는 임차권등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.  그러나 원고의 상고이유에 대하여 판단한 바와 같이 임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기를 집행(기입)한 후 강제경매신청에 의한 경매개시결정이 이루어지고 그 경매결과 제3자가 부동산을 경락받았다 하더라도 임차인이 임차권설정등기이행청구의 본안 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 임차권설정등기를 경료하였는지의 여부에 관계없이 선행된 가처분등기와 위 확정판결에 기하여 경락인은 가처분권리자의 권리보전과 상용되지 아니하는 범위내에서 그 권리를 취득하는 것으로 확정된다 할 것이므로 원심이 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 임대차계약이 해지되었고, 따라서 경락인인 피고는 그 선택에 따른 임대차계약 종료당시의 현존가치에 의한 유익비를 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고 이에 반하는 논지는 이유없다.  (나) 제2점에 대하여, 임차인이 임차목적물에 대하여 가지는 유익비상환청구권은 임대차계약이 종료한 때에 행사할 수 있는 것이며 이때 임차인은 유익비상환청구권에 대해서 유치권을 행사할 수 있고 유치권을 행사한 임차인은 임대인으로부터의 명도청구도 거절할 수 있는 것이므로 임차인인 원고가 위와 같은 유치권을 행사하고 있다고 보아야 할 이 사건에 있어서 임차목적물의 명도없이 유익비상환청구를 할 수 없다는 취지의 논지 또한 이유없다.  3. 따라서 원심판결중 유익비상환청구 부분에 관한 원심판단은 정당하고, 임차보증금반환 청구부분에 관한 원심판단은 잘못되었다 할 것이므로 이 부분을 파기하여 원심법원에 환송할 것이나 한편 원심판결에 의하면, 원래 임차보증금에서 공제하여야 할 연체월임료를 유익비상환청구 부분에서 공제한 결과가 되었으므로 이를 아울러 바로 잡기 위하여 원심판결전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식

 
Ⅳ  처분금지가처분의 被保全權利 실현을 위한 登記 

  가처분의 효력범위와 관련하여 현재의 통설과 판례, 그리고 민사집행 및 등기실무는 상대적 효력설 (주관적 범위에 관하여) 본안승소설 (본안소 송과 관련하여) 및 실체적 효력설 (객관적 범위에 관하여)의 입장을 취하고 있다. 이러한 가처분의 효력이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기절차에서 어떻게 관철되고 있는지 등기방법이 가처분의 효력을 구현하는데 적절한지 등을 살펴본다. 

 1.  가처분의 피보전권리가 所有權移轉登記請求權인 경우23)  

23) 피보전권리가 저당권 등 제한물권이나 가등기상의 권리의 이전등기청구권인 경우도 이에 준하여 보면 될 것이다.

가. 가처분위반등기가 소유권이전등기인 때 
 
 (1) 처분금지가처분의 피보전권리가 소유권이전등기청구권이고 그 가처분등기 후의 제3자 명의의 등기도 소유권이전등기인 경우에 가처분채무자로부터 가처분채권자 앞으로 가처분의 본안승소판결에 의한 소유권이전등기를 경료하기 위하여는 먼저 위 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소되지 않으면 안된다. 이를 말소하지 않은 채 가처분채무자를 등기의무자로 하여 가처분채권자 앞으로의 소유권이전등기를 신청하면 신청서상 등기의무자의 표시가 등기부상의 소유명의인와 부합하지 아니한 때에 해당하므로 부동산등기법 제55조 제6호의 규정에 의하여 등기신청이 각하될 수밖에 없을 것이기 때문이다.24) 

24) 동일한 취지의 견해:전계원 가처분등기 후의 등기의 말소절차 법조 제46권, 2호 (485호) 215 면

 (2) 이 경우 제3자 명의의 소유권이전등기를 말소하는 방법에 관하여는 제3자에 대하여 별도의 집행권원을 얻어 이로써 그 등기의 말소신청을 하여야 한다는 별개집행권원필요설25), 본안승소의 확정판결 등에 제3자에 대한 승계집행문의 부여를 받아 이로써 그 등기의 말소 또는 제3자로부터 가처분채권자 앞으로의 소유권이전등기를 신청할 것이라는 승계집행문필요설26), 가처분채권자가 피보전권리의 실현을 위한 등기를 신청
함과 동시에 단독으로 위 제3자의 등기의 말소신청을 할 수 있다는 가처분채권자말소신청설, 가처분채권자가 피보전권리의 실현을 위한 등기를 신청하면 등기관이 위 제3자의 등기를 직권으로 말소할 것이라는 직권말
소설27) 등이 있었다. 우리나라의 확립된 등기실무는 가처분채권자말소신청설의 입장을 취하고 있다. 

25) 김상원 민사소송의 이론 실무 육법사(刊)  719 면  26) 김덕주 처분금지가처분에 있어서의 몇가지 문제점 사법논집 제1집 455면, 27) 방순원 전정개판 민사소송법(하) 한국사법행정학회493 면; 이 견해는 가등기 후의 등기가 가등기에 기한 본등기시에 직권말소되어야 한다는 대법원판례이론을 유추하는 이론이다.

>>> 등기예규 제1061호  

 (1)  부동산의 처분금지가처분권리자(이하 가처분권리자라 한다)가 본안사건에서 승소하여 재판상 화해 또는 인낙을 포함한다. 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기28)가 경료되어 있을 때에는 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고29) 가처분권리자의 소유권이전등기를 하여야 한다.30)  

28) 가처분등기 이후의 제3자 명의의 소유권이전등기는 가처분채권자에게 대항할 수 없기 때문이다. 제3자 명의의 소유권이전등기의 원인행위가 비록 가처분등 기 이전에 발생하였더라도 가처분채권자에게 대항할 수 없다는 점은 동일하다 ( 등기선례  5-660).  29) 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소절차 이행의 판결을 따로 받을 필요는 없으며 (등기선례4-614), “가처분에 의한 실효”를 등기원인으로 하여 말소한다.  30) 따라서 가처분등기 이후의 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소신청을 동시에 하지 아니한 때에는 부동산등기 제55조 제 6호에 의하여 각하하여야 한다.

 
(2) 위  (1) 의경우 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는31) 가처분권리자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으면 경매개시결정의 원인이 가처분등기에 우선하는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(신등기부에 이기된 경우에는 구 폐쇄등기부까지 조사)하여  그 소유권이전등기가 가처분권리자에 우선하는 경우에는 가처분권리자의 등기신청 (가처분에 기한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서는 아니된다. 

31) 등기예규 제504호에는  “저당권에 기한 임의경매나 강제경매 절차에 따른 경락을 원인하여 이루어진 것인 때에는”으로 되어 있다.

 (3)  가처분등기 후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 상태에서, 가처분당사자가 본안소송과 무관하게 임의의 의사에 기한 공동신청으로 가처분채무자로부터 가처분채권자 앞으로의 소유권이전등기를 신청하는 경우에도 가처분채권자가 본안소송에서 승소한 것과 동일시할 수 있는 것이므로 가처분채권자는 이와 동시에 위 제3자의 소유권이전등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다 (등기예규 제1061호)
 
>>> 선례 

소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 제1의 가처분등기와 제2의 가처분등기가 각 경료되고 제2의 가처분권리자가 먼저 본안의 승소판결을 받아 이에 의한 소유권이전등기를 경료한 후 제1의 가처분권리자가
본안의 승소판결에 의한 소유권이전등기신청을 하면서 이에 저촉되는 제2의 가처분권리자 명의의 소유권이전등기의 말소를 신청하면 등기관은 그 등기를 말소하여야 한다 (등기선례 1-707). 그러나 선 후 2 개의 가처분등기가 경료된 토지에 대하여 선행가처분채권자가 그 가처분에 기한 소유권이전등기를 한 후에는 후행가처분채권자의 가처분에 기한 소유권이전등기신청은 설사 본안의 승소판결문을 첨부하여 신청을 한 경우라 할지라도 그 등기신청은 선행가처분의 효력에 어긋날 뿐만 아니라 부동산등기법 제55조 제6호에 해당되어  수리될 수 없다 (등기선례 4-622) 

부동산등기법  타법개정 2009. 1. 30. [법률 제9401호, 시행 2009. 7. 31.]   제55조(신청의 각하) 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 잘못된 부분이 보정(보정)될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. 1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우 2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우 3. 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우 4. 신청서가 방식에 맞지 아니한 경우 5. 신청서에 적힌 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 일치하지 아니한 경우 6. 제47조(상속인의 등기)에 따른 서면을 제출한 경우 외에 신청서에 적힌 등기의무자의 표시가 등기부와 일치하지 아니한 경우 7. 신청서에 적힌 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 일치하지 아니한 경우 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 경우 9. 등록세 또는 제27조제3항에 따른 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우  10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호에 따라 등기를 신청하는 경우에 신청서에 적은 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우  11. 등기의 신청이 제56조를 위반한 경우 12. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권(구분소유권)의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우  13. 등기의 신청이 제170조제4항을 위반한 경우 [전문개정 2008.3.21]

 
나. 가처분위반등기가 소유권 이외의 권리에 관한 등기인 때 

처분금지가처분의 피보전권리가 소유권이전등기청구권이고 그 가처분등기 후의 제3자 명의의 등기가 소유권 이외의 권리에 관한 등기인 때 이들 등기를 말소하지 아니한 채 가처분채무자로부터 가처분채권자 앞으로 소유권이전등기를 신청하더라도 부동산등기법 제55조 제6호의 각하사유에 해당하는 것은 아니므로 피보전권리의 실현으로서의 소유권이전등기를 함에는 아무런 문제가 없다. 
그러나 소유권이전등기와 함께 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하지 아니하면 가처분채권자가 이들 등기상의 권리의 부담을 안은 채로 소유권취득등기를 하는 결과가 되는바 가처분채권자가 부담이 없는 상태의 소유권을 취득하기 위해서는 소유권이전등기와 함께 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하여야 한다. 

>>>> 등기예규 제1061호   

가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기 (가처분권리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기를 제외한다.) 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기32), 경매개시결정등기33) 및 처분금지가처분등기34) 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분권리자의 소유권이전등기를 하여야 한다.35) 
   다만 위의 경우 가처분권리자36)가 그 가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면37) 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다38)는 소명자료39)를 첨부하여 다시 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하여야 한다. 40) 

32) 등기선례 5-658:지방세 체납처분절차 및 국민연금법에 의한 과태료 징수절차는 국세체납처분절차에 의하므로 (국세징수법 제45조 지방세법제82조) 처분금지가 처분권리자가 본안사건에 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 하는 경우 당해가처분등기 이후에경료된지방세체납에 의한 압류등기 및국민연금관리공단 명의의 압류등기 말소는 국세체납에 의한압류등기말소와 동일하게 가처분권리자가 소유권이전등기신청과 동시에 말소신청하여 말소할 수 있다.  33) 임의경매개시결정등기와 강제경매개시결정등기 모두 포함 제3자 명의의 임의경매개시결정등기에 대해서는 선례1-705.  34) 부동산등기실무 제3권 112면; 등기예규 제1061호는 선행 가처분권자의 승소확정판결에 따른 등기의 실행시 후행 가처분은 모두 말소하는 것으로 규정하고 있어 후행 가처분의 피보전권리가 소유권말소등기청구권인 경우 후행 가처분권자가 본안소송에서 당사자를 항정할 수 없는 문제가 생길 수 있다. 예컨대 갑에서 을로의 소유권이전등기가 경료된 후 ① 병의 가처분등기소유권이전등기청구권,  ②  정의 가처분등기 (소유권말소등기청구권)가 순차로 경료된 경우 병의 승소확정판결에 따른 소유권이전등기시 정의 가처분은 말소되므로 정은 원인무효인 을의 소유권이전등기 및 그에 기초한 병의 소유권이전등기의 말소소송에서 병의 소유권에 대하여 다시 가처분을 하여야 한다 또한 정의 가처분전에 다른 제 자가 가처분을 할 경우에는 정은 당사자를 항정할 수 없는 문제가 생길 수도 있다 이러한 이유에서 선행의 가처분이 소유권이전등기청구권의 보전을 목적으로 하는 것이고 후행의 가처분은 소유권이전등기의 무효를 전제한 말소등기청구권을 보전하기 위한 것인 경우도 있을 수 있다 이러한 경우의 가처분의 우열은 가처분등기의 선후에 의하여 결정할 것이 아니고 실체법상의 권리의 우열문제로 해결하는 것이 상당할 것이라는 견해도 있다이재성 부동산물권의 처분제한등기에 관한 고찰 현대민법론 (설암 이광신박사 화갑기념) 186 면  35) 가처분등기 후 제3자 명의의등기의말소를동시에신청하지아니하였다하더라도 부동산등기법 제55조 제6호의 각하사유는 아니다 그런데 ① 다수의 처분금지가 처분이 경합하는 경우, ② 처분금지가처분과 가압류 또는 강제경매가 경합하는 경우, ③ 처분금지가처분과 임의경매가 경합하는 경우, ④ 처분금지가처분과체납처 분이 경합하는 경우, 그 효력의 우열은 원칙적으로 부동산등기법 제5조에 의한 각 각의 처분제한등기의 선후 순위에 의한다. 다만 강제경매의 경우 경매개시결정의 등기 자체는 가처분등기 후에 경료되었다 하더라도 그 강제경매가 가처분등기에 앞선 가압류등기에 터잡은 것이거나 임의경매의 경우 경매개시결정의 등기 자체는 가처분등기 후에 경료되었다 하더라도 그 임의경매가 가처분등기에 앞선 저당권설정등기에 터잡은 것이거나 그 강제경매나 임의경매에 의하여 소멸하는 저당권이 가처분에 우선하는 경우에는 경락에 의하여 가처분도 그 효력을 잃는다.   36) 가처분권리자의 채권자도 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 가처분등기 이후에 경료된 자 명의의 등기를 말소할 수 있다 (등기선례  4-618, 5-657).   37) 부동산 처분금지가처분등기 후 제3자가 근저당권설정등기를 하고 가처분권리자가 동 부동산의 소유권이전등기를 구하는 본안 소송에서 승소하여 그 확정판결에 기한 소유권이전등기를 신청할 때에는 위 제3자 명의의 근저당권설정등기의 말소신청도 동시에 하여 동 근저당권설정등기를 말소하고 소유권이전등기를 하여야 하나 가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 근저당권설정등기는 말소되지 않은 상태에서 가처분등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에도 가처분권자는 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 다시 제 자 명의의 근저당설정등기를 말소신청할 수 있다 (등기선례3-771).  38) 가처분의 본안소송에 기한 것임을 소명하는 자료 (등기선례 3-770)  39) ‘가처분에 기한 것이라는 소명자료’란 그 소유권이전등기가 당해 가처분의 피보전권리를 실현하는 내용의 소유권이전등기임을 소명하는 자료를 의미하는 것으로서 예컨대 그러한 사실이 나타나는 가처분신청서 사본 등이 있을 수 있으나, 채무자가 당해 가처분결정에 기한 소유권이전등기임을 확인하는 내용의 서면은 위 ‘가처분에 기한 것이라는 소명자료’에 해당하지 않는다 (등기선례 6-489' 7-426도 동일한 취지). 40) 동일한 취지의 등기선례 2-599.

 2. 피보전권리가 所有權登記 抹消登記請求權인 경우 41) 

41) 김오수 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기 사법논집 제20집 501면 : 저당권등 제한물권이나가등기의말소등기청구권인 경우도 이에준하여보면될것이다.

가. 가처분위반등기가 소유권이전등기인 때   

 처분금지가처분의 피보전권리가 소유권등기의 말소등기청구권이고 그 가처분등기 후의 제3자 명의의 등기가 소유권이전등기인 경우에도 가처분채권자가 가처분의 본안승소판결에 의하여 가처분채무자 명의의 소유권보존등기 또는 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위하여는 먼저 위 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소되지 않으면 안된다. 
  등기부상 현존 등기명의인의 소유권등기를 남겨둔 채 그 전순위의 등기를 말소할 수는 없다. 전순위의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 명하는 확정판결을 얻은 경우에도 마찬가지이다 (등기선례 454-4). 연속하는 등기 중 중간등기 내지 선행등기만의 말소등기신청은 부동산등기법 제55조 제6호 42)의 각하사유에 해당한다. 예를 들면 갑 명의의 소유권보존등기 을 병 및 정 명의의 각 소유권이전등기가 있을 경우 등기부 기재 형식상 현재 효력있는 등기는 정 명의의 소유권등기이다. 이 경우 갑이 을 명의의 소유권이전등기에 대해 말소등기를 신청하면 등기신청서상의 등기의무자는 을이며 등기부상의 등기의무자는 정이 되므로 갑의 말소등기신청은 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 각하된다. 

42) 부동산등기법 제55조 제2호의 각하사유라는 견해도 있으나 부동산등기법 제55조 제6호가 더 직접적인 각하사유라고 할 것이다 부동산등기법  타법개정 2009. 1. 30. [법률 제9401호, 시행 2009. 7. 31.]    제55조(신청의 각하)  등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 잘못된 부분이 보정(보정)될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.  1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우 2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우 3. 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우 4. 신청서가 방식에 맞지 아니한 경우 5. 신청서에 적힌 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 일치하지 아니한 경우 6. 제47(상속인의 신청)조에 따른 서면을 제출한 경우 외에 신청서에 적힌 등기의무자의 표시가 등기부와 일치하지 아니한 경우 7. 신청서에 적힌 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 일치하지 아니한 경우 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 경우 9. 등록세 또는 제27조제3항에 따른 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우 10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호에 따라 등기를 신청하는 경우에 신청서에 적은 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우 11. 등기의 신청이 제56조를 위반한 경우 12. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권(구분소유권)의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우 13. 등기의 신청이 제170조제4항을 위반한 경우 [전문개정 2008.3.21]

>>> 등기예규 제1061호 및 선례  

가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는 경우 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소43)하고 위 가처분에 기한 소유권말소등기를 하도록 하고 있다 (등기예규 제1061호 등기선례 1-702,4-620). 

43) "가처분에 의한 실효"를 등기원인으로 하여 말소한다.

나 가처분위반등기가 소유권이외의 권리에 관한 등기인 때  

(1) 가처분등기후에 제3자의 소유권취득등기 이외의 권리에 관한 등기만 경료되어 있을 경우에는 가처분채권자가 본안승소판결 등에 의하여 가처분채무자 명의의 소유권등기의 말소를 신청하면 등기관은 가처분채무자의 소유권취득등기를 말소함과 동시에 부동산등기법 제172조 제2항의 규정에 의하여 위 제3자의 권리에 관한 등기를 직권으로 말소한다. 

 (2)  원래 소유권을 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기가 있을 경우에 그 소유권등기를 말소하려면 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 위 제3자의 승낙서44) 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 신청서
에 첨부하여야 한다. (동법 제171조) 예를들면 갑 소유의 부동산에 대하여 원인무효인 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 을이 병을 위해 저당권을 설정하고 그 취지의 등기가 이루어진 경우 갑은 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권의 행사로서 을 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있지만 을 명의의 소유권이전등기는 을에 대한 승소판결만으로는 말소할 수 없고 부동산등기법 제171조에 의하여 병의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 말소할 수 있다. 이 경우 병의 승낙은 자기 명의의 저당권설정등기를 말소하는 것에 대한 승낙이 아니라, 그  등기가 기초하고 있는 을 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것에 대한 승낙을 말한다. 병이 승낙하지 않을 경우 병에 대하여 그 승낙을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받은 후 병에 대한 승소확정판결을 첨부하여 을의 소유권이전등기의 말소를 신청하면 부동산등기법 제172조 제2 항에 의하여 등기관이 직권으로 병 명의의 저당권설정등기를 말소한다. 

44) 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결  부동산등기법  일부개정 2006. 5. 10. [법률 제7954호, 시행 2006. 6. 1.]   제171조(이해관계 있는 제3자가 있는 때)  등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 제172조(말소의 방법)   ① 등기를 말소하는 때에는 말소의 등기를 한 후 말소할 등기를 붉은선으로 지워야 한다.<개정 1991.12.14>  ② 제1항의 경우에 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기가 있는 때에는 등기용지중 해당구사항란에 그 제3자의 권리의 표시를 하고 어느 권리의 등기를 말소함으로 인하여 말소한다는 취지를 기재하여야 한다.<개정 1983.12.31>

대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결 [소유권이전등기말소][공1999.1.1.(73),27] 【판시사항】 [1] 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구취지를 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있는지 여부 (적극)  [2] 상환대장에 어느 토지가 분배대상 농지로 기재되어 있고, 분배받은 농민에게 교부하는 상환증서가 발행되었다면 그 토지에 대하여 분배농지 확정절차가 적법하게 이루어졌다고 추정할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 구 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 원인증서가 농지개혁법시행령 제39조에 의한 상환증서와 같은 증서인지 여부 (소극)  [4] 분배농지에 대한 상환대장부표와 상환증서가 진정하게 작성된 것이 아니라고 볼 여지가 충분히 있음에도 불구하고 그러한 주장을 배척하고 농지분배와 상환이 적법하게 이루어졌다고 판단한 원심판결에 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 본 사례  【판결요지】 [1] 원인무효인 소유권이전등기 명의인을 채무자로 한 가압류등기와 그에 터잡은 경매신청기입등기가 경료된 경우, 그 부동산의 소유자는 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 위하여 이해관계에 있는 제3자인 가압류채권자를 상대로 하여 원인무효 등기의 말소에 대한 승낙을 청구할 수 있고, 그 승낙이나 이에 갈음하는 재판이 있으면 등기공무원은 신청에 따른 원인무효 등기를 말소하면서 직권으로 가압류등기와 경매신청기입등기를 말소하여야 할 것인바, 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있다.  [2] 농지개혁법시행령 제38조에 의하여 같은 시행령 제32조의 분배농지 확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 상환대장에 어느 토지가 분배대상 농지로 기재되어 있고, 같은 시행령 제39조에 의하여 분배받은 농민에게 교부하는 상환증서가 발행되었다면 그 토지에 대하여 분배농지 확정절차가 적법하게 이루어졌다고 추정할 수 있다.  [3] 구 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법(1961. 5. 5. 법률 제613호, 실효)에 의한 소유권이전등기의 원인증서는 사실상의 현 소유자임을 증명한다는 데에 의미가 있는 것으로서 농지개혁법시행령 제39조에 의한 상환증서와는 그 작성명의자나 내용 및 발부요건 등을 달리하는 별개의 증서이다.  [4] 분배농지에 대한 상환대장부표와 상환증서가 진정하게 작성된 것이 아니라고 볼 여지가 충분히 있음에도 불구하고 그러한 주장을 배척하고 농지분배와 상환이 적법하게 이루어졌다고 판단한 원심판결에 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제171조, 민사소송법 제188조[2] 농지개혁법시행령 제32조, 제38조, 제39조[3] 구 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법(1961. 5. 5. 법률 제613조, 실효) 제2조, 제3조, 농지개혁법시행령 제39조[4] 민사소송법 제187조, 제393조, 농지개혁법시행령 제38조, 제39조  【참조판례】 [2] 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결(공1993상, 1288) 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결(공1994상, 706) [3] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다39703 판결(공1995상, 458) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김인식) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이준봉 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1997. 7. 23. 선고 97나13704 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원인무효인 소유권이전등기 명의인을 채무자로 한 가압류등기와 그에 터잡은 경매신청기입등기가 경료된 경우, 그 부동산의 소유자는 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 위하여 이해관계에 있는 제3자인 가압류채권자를 상대로 하여 원인무효 등기의 말소에 대한 승낙(부동산등기법 제171조)을 청구할 수 있고, 그 승낙이나 이에 갈음하는 재판이 있으면 등기공무원은 신청에 따른 원인무효 등기를 말소하면서 직권으로 가압류등기와 경매신청기입등기를 말소하여야 할 것이다(위 법 제172조).  그리고 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 이 사건의 경우, 원고 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있다 할 것이다.  그런데 원심판결은 위와 같은 소송형태를 취한 이 사건에 있어서 가압류채권자인 피고 2에 대한 소를 부적법한 것이라 하여 각하한 제1심판결을 정당하다고 하여 원고의 항소를 기각하고 있는바, 원심판결의 위 판단에는 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 등기의 말소에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다.  2. 제3점에 대하여 농지개혁법시행령 제38조에 의하여 같은 시행령 제32조의 분배농지 확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 상환대장에 어느 토지가 분배대상 농지로 기재되어 있고, 같은 시행령 제39조에 의하여 분배받은 농민에게 교부하는 상환증서가 발행되었다면 그 토지에 대하여 분배농지 확정절차가 적법하게 이루어졌다고 추정할 수 있고( 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결, 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결 등 참조), 한편 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법(이하 '특별조치법'이라 한다)에 의한 소유권이전등기의 원인증서는 사실상의 현 소유자임을 증명한다는 데에 의미가 있는 것으로서 위 농지개혁법시행령 제39조에 의한 상환증서와는 그 작성명의자나 내용 및 발부요건 등을 달리 하는 별개의 증서이다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다39703 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 서울 구로구 (주소 1 생략) 전 2,460㎡(이하 '이 사건 ①토지'라 한다) 및 (주소 2 생략) 전 469㎡(이하 '이 사건 ②토지'라 한다), (주소 3 생략) 전 889㎡(이하 '이 사건 ③토지'라 한다)의 분할 전 토지인 서울 영등포구 (주소 1 생략) 전 1,205평에 대하여 비록 아래에서 보는 바와 같은 일부 사항이 기재되지 아니한 것이라 하여도 상환대장부표가 존재하는 사실, 소외인이 위 전 1,205평을 국가로부터 분배받아 1962. 12. 20. 상환을 완료하였는데 농지개혁법 소정의 절차를 밟지 아니하고 있다가 피고 1에게 위 전 1,205평의 권리를 양도한 후, 특별조치법 제2조, 제3조의 규정에 따라 '분배농지인 위 토지에 관하여 상환이 완료되었으며 같은 피고가 이에 대한 사실상의 소유자임을 증명하는' 내용의 영등포구청장 명의의 확인서를 등기원인증서로 하여 특별조치법에 따라 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위 전 1,205평은 농지개혁법시행령 제32조에 의한 분배농지 확정절차를 모두 적법하게 거침으로써 분배농지로 확정되었다고 추정할 수 있고, 따라서 위 전 1,205평은 설사 지목이 임야로 되어 있었다 하더라도 위 농지분배 당시 농지개혁법 소정의 분배대상 농지였다고 추정할 수 있고, 위 토지에 대한 상환대장은 물론이고 상환증서까지 발급되었으므로 그 농지분배 및 그 상환은 적법하게 이루어진 것으로 추정되고 그 분배를 무효라고 볼 수 없는 것이며, 더구나 피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 위와 같이 특별조치법에 의하여 마쳐진 경우 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 같은 법 소정의 원인증서 등이 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 어떤 사유로 인하여 그 등기가 같은 법에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니라는 점을 주장·입증하여야 할 것인데, 나아가 위 추정을 뒤집을 수 있는지 여부를 살펴보면, 위 상환대장부표에는 수배자가 피고 1로 되어 있고 상환액, 지주의 주소·성명 등의 기재가 누락되어 있으며, 위 상환증서에는 수배자가 소외인이고 피고 1은 분배농지의 권리를 이어받은 자로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로는 위 추정을 뒤집기에 부족하고, 또한 피고 1은 1944. 10. 19.생으로 농지개혁법 시행 당시인 1949년에는 불과 5세에 불과한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 1은 농지분배 상환완료일인 1962. 12. 20.에는 18세, 등기를 경료한 시점인 1965. 3. 10.에는 21세였던 점에 비추어 위 추정을 뒤집기에 부족하며, 그 밖에 위 추정을 뒤집을 만한 증거가 없다는 이유를 들어, 이 사건 ①, ②, ③토지에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 이 사건 ②, ③토지에 관한 피고 서울특별시 명의의 소유권이전등기가 각 그 원인이 없거나 무효라는 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.  그런데 원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관한 농지분배 및 상환에 관련된 농지소표나 상환대장은 현출되지 아니하고, 기록상 정부기록보존소에서 송부되어 온 이 사건 토지에 대한 상환대장부표(기록 147∼148면, 상환대장에 근거하여 그 변동사항을 기재하는 서류, 당원 1989. 10. 13. 선고 88다카18702 판결 참조)와 특별조치법시행규칙 제3조에 의한 증서(별표 제5호 서식)로 보이는 상환증서(기록 152∼153면)만이 나타나 있는바, 위 각 서류상에는 분배대상 농지가 모두 위 고척동 전 1,205평으로 되어 있으나, 이는 농지개혁법 시행에 따른 농지분배시부터 14년여가 경과한 후인 1964. 12. 30. 토지분할시에야 부여된 지번·지적인 점, 위 상환대장부표에는 수배자가 피고 1이라고 기재되어 있는데 반하여, 위 상환증서에는 수배자가 소외인이고 피고 1은 그로부터 분배농지의 권리를 이어받은 사실상 소유자로 기재되어 있는 점, 상환증서 표면에는 상환기간이 1950. 3. 25.부터 1954. 12. 31.까지로 기재되어 있고 후면 영수란에는 상환연월일이 1962. 12. 26.로 기재되어 있음에 비하여 위 상환대장부표에는 상환액 등도 전혀 기재되어 있지 아니한 점, 한편 특별조치법시행규칙 제3조의 규정에 의하면 구청장, 시장 또는 읍·면장은 제2조의 사실상의 현 소유자 여부에 관한 조사결과를 확인한 후 농지소표 및 상환대장에 그 변동사유를 주서로 부기하는 동시에 정정하고 특별조치법 제3조의 규정에 의한 상환증서를 발부하도록 되어 있음에도 불구하고, 위 상환대장부표를 살펴보아도 위 특별조치법시행규칙의 규정에 따른 변동사유의 주서부기나 정정이 전혀 나타나 있지 아니한 점 등을 종합하여 본다면, 위 상환대장부표나 상환증서는 진정하게 작성된 것이 아니라고 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 위 상환대장부표와 상환증서의 작성 경위 등에 관하여 좀더 자세히 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 위 상환대장부표나 상환증서는 진정하게 작성된 것이 아니라는 원고의 주장을 배척하고 이 사건 토지에 대한 농지분배와 상환이 적법하게 이루어졌다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙 위반이나 심리미진 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 [전세권설정등기말소등][공1999.3.15.(78),436] 【판시사항】 [1] 전세권의 담보물권적 성격과 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 분리양도시 전세권의 소멸 여부 (적극)  [2] 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류부기등기의 효력 (무효)  [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우, 전세권의 가압류권자에게 전세권설정등기의 말소등기절차에 협력할 실체법상의 의무가 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.  [2] 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다.  [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항, 제449조[2] 민법 제303조 제1항, 제449조[3] 민법 제303조 제1항, 제449조, 부동산등기법 제171조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(공1998상, 3) 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) [3] 대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결(공1999상, 27) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 맹주석) 【피고,상고인】 동양종합금융(변경 전 동양투자금융) 주식회사 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 임동진 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1997. 7. 4. 선고 96나18412 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결 참조).  원심은, 원고들은 1993. 11. 1.부터 1994. 4. 14.까지 사이에 원심 공동피고 덕산시멘트제조 주식회사(이하 덕산시멘트라고만 한다)에게 이 사건 건물 중 일부에 관하여 전세금 합계 금 3,543,260,400원으로 한 각 전세권설정계약을 체결하고 1993. 12. 28.부터 1994. 6. 22.까지 사이에 각 전세권설정등기를 경료하여 준 사실, 원고들은 1995. 2. 말경 덕산시멘트와의 사이에 위 각 전세권설정계약을 합의해지하였고, 덕산시멘트는 1995. 3. 4. 원고들에 대한 위 전세금반환채권의 사실상 전액에 해당하는 금 3,543,136,600원(차액은 계산상 착오로 인한 것으로 보인다)을 덕산시멘트 및 그 계열사 근로자 1,697명의 대표자인 소외인에게 양도한 후 원고들에게 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도의 통지를 하여 그 통지가 1995. 3. 7. 원고들에게 도달하자 원고들도 이를 승낙하였으며, 덕산시멘트가 1995. 3. 9. 원고들에게 전세권의 목적물인 건물 부분을 명도한 사실, 한편 피고들은 덕산시멘트를 상대로 위 각 전세권에 대한 가압류결정을 받아 1995. 3. 9.부터 1995. 4. 28.까지 사이에 전세권 가압류의 부기등기를 차례로 경료한 사실을 확정하고, 원고들의 전세권설정등기 말소청구에 대한 덕산시멘트의 항변을 그 판시와 같이 배척한 다음, 위와 같이 전세권설정자와 전세권자 사이에 전세권설정계약이 합의해지되고 전세금반환채권이 제3자에게 양도되었으며 전세권설정자가 전세권의 목적물을 명도까지 받았다면, 그 전세권설정등기가 말소되지 않고 있는 사이에 위 전세권을 가압류한 피고들로서는 원고들이 전세권설정등기의 말소를 신청하는 경우 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이를 승낙하여야 할 의무가 있다고 판단하였다.  이 사건과 같이 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 전세권의 합의해지와 전세금반환채권의 양도에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원 판결들은 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.  그리고 원심이 판단한 바와 같이 전세권자인 덕산시멘트가 원고들에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 피고들로서도 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 원고들의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

(3) 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는 경우 등기관은 위 소유권말소등기를 함과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 권리에 관한 등기를 부동산등기법 제172조 제2항의 규정에 의하여 직권으로 말소하는데, 이 경우 가처분채권자가 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하는 것은 아니다. 그렇다면 이는 가처분채권자의 가처분결정을 부동산등기법 제171조 소정의 "이에 대항할 수 있는 재판”으로 간주하는 것으로 생각된다. 

 (4)  가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기가 전체로써 가처분에 대항할 수 없는 때에는 이들 등기 전부를 등기관이 직권말소하고 등기의 일부가 가처분에 대항할 수 없는 때에는 일부말소의미의 직권경정등기45) (예를 들어 소유권이전등기에 대하여 일부말소의미의 소유권경정등기46), 근저당권등기에 대하여 일부말소의미의 경정등기47) 가등기에 대하여 일부말소의미의 경정등기48) 나 일부말소의미의 직권변경등기 (가압류 체납처분에 의한 압류등기에 대한 일부말소의미의 변경등기49)를 하여야 한다. 

45) 등기선례 1-448, 2-597은 일부말소의미의 경정등기를 신청하여야 한다고 하나 이는 잘못이다.  46) 등기선례3-282, 766, 772.  47) 등기선례1-448.  48) 등기선례2-597   49) 등기선례3-774, 4-616.

 
>>> 등기예규 제1061호  

  가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는 경우 등기관은 위 소유권말소등기를 함과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기 50)와 처분금지가처분등기 등 및 당해 가처분등기51)를 부동산등기법 제55조의 규정에 의하여 직권 말소한다.52) 다만, 가처분권리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기가 가처분등기 이후에 경료된 때에는 그러하지 아니하다. 이경우 가처분권리자가 위 소유권말소등기를 신청하기 위해서는 위 대항력 있는 임차인의 동의서 또는 그 임차인에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  

50) 말소의 대상이 되는 경매신청등기는 가처분등기 이후에 경료된 근저당권에 기한 것만을 의미한다고 보아야 할 것이다 따라서 갑 소유의 부동산에 대하여 을 명의의 근저당권설정등기가 경료되고 이어 병에게 소유권이 이전된 후 가처분등기 경매신청등기가 순차로 경료된 상태에서 가처분권리자가 본안소송에서 승소하여 병 명의의 소유권말소등기를 신청하는 경우 등기관은 위 경매신청등기를 직권으로 말소할  수는 없을 것이며 만약 직권으로 말소하였다면 직권으로 그 말소등기를 회복하여야 할 것이나 등기상 이해관계 있는 제3자 있을 경우에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 있어야 한다 (등기선례 6-488)  51) 당해 가처분등기를 직권말소하는 이유 ] 가처분의 피보전권리가 말소등기청구권인 경우 가처분채권자가 본안의 승소판결 등에 의하여 말소등기를 하는 때에는, 가처분권자는 그 등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계인이지만 동시에 그 말소등기에 관한 등기권리자이므로 당연히 등기말소에 대한 승낙이 있는 것으로 보아 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소할 수 있으며(부동산등기법 제172조 제2항, 등기선례 7-425), 다만 그 뜻을 가처분법원에 통지하여야 한다 (등기선례 3-769). 가처분권자가 처분금지가처분의 대상인 소유권이전등기의 말소등기 신청에 있어 등기권리자라면 가처분등기의 피보전권리가 소유권이전청구권인 경우에도 그 말소등기에 가처분권자의 승낙이 있는 것으로 보아등기관은 위 소유권이전등기의 말소와 함께 가처분등기를 직권으로 말소하고 그 뜻을 집행법원에 통지하면 될 것이다 (2006. 10. 04. 부동산등기과-2964 질의회답)  52) 직권말소시에는 부동산등기법 제175조 제1항의 통지는 할필요가없다 또한 직권말소할 등기의 권리를 목적으로 하는 등기에 관하여도 마찬가지로 위 통지없이 직권말소하여야 할 것이다 (등기선례5-655) 다만 그 뜻을 가처분법원에 통지하여야 한다. (등기선례 3-769, 4-625) 토지는 등기예규 제731호, 제1060호에 근거한 것임

 3.  피보전권리가 제한물권이나 임차권의 설정등기청구권인 경우 

가.  가처분위반등기가 소유권이전등기인 때 53) 

53) 김오수 전게서 , 503-504 면

(1)  처분금지가처분의 피보전권리가 제한물권이나 임차권의 설정등기청구권이고 가처분위반의 등기가 소유권이전등기인 경우 처분금지가처분의 효력범위에 관한 실체적 효력설은 가처분등기 후의 제3자의 소유권취득을 무효라고 할 것은 아니고 그 제3자가 가처분채권자의 제한물권이나 임차권의 부담을 승인하는 것으로 충분하다는 입장이다. 그렇다면 제3자 명의의 소유권이전등기를 말소할 필요는 없고 이를 그대로 둔 채 가처분채권자 명의의 제한물권이나 임차권의 설정등기를 하면 된다고 할 수 있으나 이와 같은 실체적 효력설의 입장을 등기절차상으로 실현하는 방법이 문제이다. 그와 같은 등기를 할 경우 부동산등기법 제55조 제6호의 각하사유에 해당하지 않은가 하는 문제가 있다. 

 (2) 이에 관하여는 가처분채무자를 상대로 얻은 저당권설정등기절차이행의 본안승소판결에 현재의 등기부상 소유명의인인 위 제3취득자에 대 한 승계집행문을 부여받은 다음 이를 원인증서로 하고 등기신청서상 등
기의무자를 위 제3자로 표시하여 가처분채권자 명의의 저당권설정등기를 할 것이라는 견해54)와 처분금지가처분에 소송 및 집행상의 당사자관계를고정시키는 효력 외에 등기절차에 있어서의 당사자관계도 고정시키는 효력을 인정함으로써 등기부상 소유명의인이 가처분채무자에서 제3자로 변경된 사실을 무시하고 가처분채무자가 여전히 등기부상의 소유명의인인 것으로 의제하여 그를 등기의무자로 표시한 가처분채권자 명의의 저당권설정등기신청을 수리하여 등기할 것이라는 견해55)가 있다. 

54) 김덕주 처분금지가처분에 있어서의 몇 가지 문제점 사법논집 1집 456면   55) 김주상 처분금지가처분과 제 취득자의 지위 방순원기념 민사법의 제문제, 570 면 ; 김오수 임차권보전을 위한 처분금지가처분의 효력과 등기 민사재판의 제문제 (이재성 대법관 화갑기념 제5권 420면)

 (3)  이 문제는 甲 소유부동산에 乙 이 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 한 후 그 본등기 전에 제3자 병이 소유권이전등기를 한 경우나,   甲 소유 부동산에 乙 이 제한물권설정청구권보전의 가등기를 한 후 그 본등기 전에 제3자 丙 이 소유권이전등기를 한 경우에도 발생하는 문제이다. 
  이에 대해 곽윤직 교수님은 “가등기의 효력에 관하여 통설 판례는 부동산등기법 6조 제2항이 규정하는 이른바 본등기 순위보전적 효력만을 인정한다. 이는 가등기에 의거하여 본등기를 하였을 때 즉 본등기 후의 가등기의 효력이다. 본등기를 하기 전에 가등기인 채로는 아무런 효력도 없다고 한다. 그렇기 때문에 우리의 예에서 을은 갑에게 그의 (즉 을의) 본등기의 신청에 협력할 것을 청구하거나 또는 그 전제로서 병에 대하여 그의 (즉 병의) 본등기의 말소를 청구할 수 없다는 것이다. 이러한 해석은 가등기제도의 존재의의를 잃게 하는 것이다. 가등기를 제도로서 의의있게 하려면 을은 갑과 병에 대하여, 각각 본등기신청에의 협력 또는 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 하여야 한다. 이를 인정하려면 을의 가등기는 가등기인 채로 (즉 본등기를 하기 전에) 어떤 실체적 효력이 있다고 하여야 한다. 그 효력이란 ‘가등기 후에 그 부동산이나 권리에 관하여 한 처분은 청구권 (가등기된)을 침해하는 한도에서 효력이 없다. 즉 상대적으로 무효라고 하는 것이다”라고 하신다.56) 

56) 곽윤직 부동산등기법(신정) 328-329 면 : 이 문제는 가등기에 있어서는 아직도 이론적으로는 해결되지 않은 바이나 가처분과 관련하여서는 가처분의 상대적 무효 내지 대항력이 인정되는 명문의 법적근거가 없다는 문제는 있으나 통설과 판례에 의하여 가처분에 상대적 무효 내지 대항력이 인정되고 있으므로 가등기에 있어서와는 달리 가처분에서는 이론적으로 이미 해결된 것과 다름이 없다고 생각한다.

  위 가등기의 예를 가처분의 예로 바꾸어서 생각해보면 처분금지가처분에 있어서 통설과 판례에 의하여, 가처분채권자 乙 은 가처분채무자 甲과  제3취득자 丙 에 대한 관계에서 ‘가처분등기 후에 그 부동산이나 권리에
관하여 한 병과 사이의 처분은 가처분에 의하여 보전된 피보전권리를 침해하는 한도에서 을에게 대항할 수 없다. ’ 는 상대적 무효설 (주관적 범위에 관하여)과 실체적 효력설 (객관적 범위에 관하여)라는 효력이 인정되고 있으므로 을이 갑을 상대로 가처분에 의해 피보전된 저당권이나 임차권 설정등기청구권을 실현하기 위한 등기를 신청하는 경우 등기관은 부동산등기법 제55조 제6호를 적용함에 있어 등기부상 소유명의인이 가처분채무자 甲 에서  丙 으로변경된 사실을 갑과 병이 을에게 대항할 수 없으므로 등기관은 병을 여전히 등기부상의 소유명의인인 것으로 취급하여 그를 등기의무자로 표시한 가처분채권자 을 명의의 저당권이나 임차권설정등기신청을 수리하여 등기할 것이다.
이상과 같은 이유에서 두 번째의 견해가 타당하다고 생각한다.

나. 가처분위반등기가 소유권이외의 권리에 관한 등기인 때  

처분금지가처분의 피보전권리가 저당권 등 제한물권이나 임차권의 설정등기청구권이고 가처분등기 후에 제3자의 소유권취득등기 이외의 권리에 관한 등기만 경료되어 있을 경우에는 등기의무자와 등기부상 소유명의인이 상이하다는 문제57)는 생기지 않는다. 

57) 즉 부동산등기법 제55조 제6호의 각하사유에 해당하는가 하는 문제

(1) 가처분위반등기가 가처분의 피보전권리 실현의 등기와 양립할 수 없는 경우 

  실체적 효력설에 의하면 가처분위반등기가 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기와 양립할 수 없다면 가처분등기와 피보전권리의 확정판결의 효력에 의해 가처분의 피보전권리실현을 위한 등기 전에 가처분위반의 등기를 먼저 말소하여야 한다. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소신청을 동시에 하지 아니하고 피보전권리실현을 위한 등기만을 신청한다면 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하사유에 해당한다. 

>>>> 등기예규 제1062호 

처분금지가처분에 기하여 부동산의 사용과 수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리 (지상권 전세권 임차권 주택임차권 상가건물임차권, 다만 지역권은 제외)의 설정등기를 신청하는 경우 그 가처분등기 이후에 부동산의 사용 수익을 목적으로 하는 제3자 명의의 소유권 이외의 권리 (지상권 지역권 전세권 임차권 주택임차권 상가건물임차권)의 설정등기 또는 주택임차권등기나 상가건물임차권등기가 경료되어 있는 때에는, 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고58) 가처분권리자의 등기를 하여야 한다. 다만 가처분권리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기 주택임차권설정등기 상가건물임차권등기 상가건물임차권설정등기가 가처분등기 이후에 경료되어 있는 때에는 그러하지 아니하다.59) 이 경우 가처분에 의한 설정등기를 신청하기 위해서는 먼저 위 대항력 있는 임차인 명의의 주택임차권등기 주택임차권설정등기 상가건물임차권등기 상가건물임차권설정등기를 말소하여야 한다.

58) “가처분에 의한 실효”를 등기원인으로 하여 말소한다.   59) 이 경우에는 오히려 가처분에 기한 피보전권리 실현의 등기(지상권 전세권 임차권 주택임차권 상가건물임차권)를 하지 못함

즉 위 기재례와 같은 경우에 등기의 등기부상 순위번호는 4, 6의 순서이나 실제 권리의 순위는 6, 4가 된다 

(2)  가처분위반등기가 가처분의 피보전권리와 양립할 수 있는 경우 

실체적 효력설에 의하면 가처분위반등기가 가처분의 피보전권리와 양립할 수 있다면 (가처분의 피보전권리의 실현에 장애가 되지 아니한다면) 이 등기를 말소할 것까지는 없고 그 등기보다 가처분채권자의 본안승소
판결에 의한 권리설정등기가 우선한다는 점을 등기부에 나타내면 충분하다. 대법원판례60)와 등기실무도 이와 같은 태도이다. 문제는 현행 등기법상 가처분채권자 명의의 권리설정등기가 그보다 앞서 경료된 제3자의 권리에 관한 등기 (예컨대 가등기 등) 보다 우선한다는 것을 공시할 수 있는 방법이 문제이다. 

60) 대법원 1984.4.16. 84마7 결정 ; 가처분에의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인바, 임차권은 목적물의 사용 수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지아니한다 할것이고가처분등기후에설정된근저당권의실행이 있다하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기 청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 위 가처분권자는 그 가처분 후에 마쳐진 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 없다.

대법원 1984. 4. 16.자 84마7 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1984.7.1.(731),1015] 【판시사항】 가처분에 의하여 보전된 임차권으로써 그 가처분 후 경료된 근저당권설정 등기의 말소청구 가부 【결정요지】 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인 바 임차권은 목적물의 사용, 수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다 할 것이고 가처분등기후에 설정된 근저당권의 실행이 있다 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기 청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 위 가처분권자는 그 가처분후에 마쳐진 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제714조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 부산지방법원 1983.12.5. 83라77 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 전면적으로 부정되는 것이 아니고, 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생긴다고 할 것이므로 가처분채권자는 피보전권리에 관하여 본안소송에서 승소확정을 받은 경우에 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인바, 임차권은 목적물의 사용수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다 할 것이고 가처분등기후 설정된 근저당권의 실행이 있다 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 재항고인은 그 가처분 후에 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.  이와 같은 취지의 원심결정은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심결정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

   가처분에 기한 소유권이전등기의 경우에는 가처분과 그에 기한 소유권이전등기가 동일한 등기사항 즉 갑구에 기재되고 가처분과 저촉되는 등기는 말소되므로 가처분에 기한 등기임이 명확히 공시된다.61) 그러나 피보전권리가 소유권 이외의 권리에 대한 설정등기청구권인 경우 가처분등기는 갑구에 기재되고 본안의 승소판결에 따른 설정등기는 을구에 기재된다. 또한 가처분에 기한 설정등기가 다른 물권과 양립할 수 있는 권리의 경우에는 가처분 이후에 근저당권설정등기 지상권설정등기 등 다른 등기가 경료되어도 이들 권리는 말소되지 않는다. 그러나 가처분에 기한 등기는 등기한 권리의 순위에 관한 부동산등기법 제 55조의 예외로서 이들 권리보다 선순위의 등기가 된다.62) 

61) 부동산등기실무 제3권 115 면   62)  부동산등기실무 제3권 115 면

   따라서 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분에 기하여 그 보전하여야 할 소유권 이외의 권리의 설정등기를 하는 때에는 이를 등기부에 공시하여 권리의 순위를 명확히 하여야 하므로 그 등기의 목적 아래에 “ OO 년 O월 O일 접수 제OO호 가처분에 기함”이라고 당해 설정등기가 가처분에 기한 것임을 표시하여야 한다. (등기예규 제1062호) 63) 즉 다음 기재례와 같은 경우에 등기의 등기부상 순위번호는 1, 2, 3의순서이나 실제권리의 순위는 3 , 1 , 2가 된다. 
그런데 등기실무상 등기신청인이나 등기관도 이 등기예규의 규정을 잘몰라 등기부에 그 등기의 목적 아래에  “ OO 년 O월 O 일 접수 제O O 호 가처분에 기함이라고 당해 설정등기가 가처분에 기한 것임을 표시하지 아니하는 경우가 많다. 

63) ‘ 2006. 06. 15. 부동산등기과 -- 1700 질의회답’도 동일한 취지 64)등기예규제호883 :“임차권보전을 위한 처분금지가처분의 효력과 등기” (김오수 민사재판의 제문제 제5권)라는 논문이 1988.9.12 민사실무연구회에서 발표되었는데 그 자리에서 그 임차권설정등기에 0년 0월 0일자 처분금지가처분에 터잡은 등기라는 취지를 기재하도록 함으로써 그 우선순위를 공시하게 하자는 제안이 있었다고 한다 이에대해 발표자도 이와같은 방법을 채택하여서라도 가처분채권자와 가처분등기후의 권리취득자 사이의 이해의 조정을 꾀하는것이 바람직하다는 생각을 가졌다고 한다 (동 논문각주 ( 36).

>>> 등기예규 제1062호  

처분금지가처분에 기하여 부동산의 사용수익을 목적으로 하는 소유권이외의 권리 (지상권 전세권 임차권 주택임차권 상가건물임차권 다만지역권은제외)의 설정등기를 하는 경우 그 설정등기와 양립할 수 있는 용익물권설정등기 임차권설정등기 주택임차권설정등기 주택임차권등기 상가건물임차권설정등기 상가건물임차권등기65)와부동산의 사용수익을 목적으로 하는 소유권이외의 권리 (지상권 지역권 전세권 임차권)가 아닌 제3자 명의의 등기 (소유권이전등기 가등기 가압류 국세체납에의한압류등기 처분금지가처분등기 저당권 등)는가처분등기 이후에 경료된 것이라도 이를 말소하지 아니한다.66) 
처분금지가처분에 기하여 지역권설정등기 또는 저당권설정등기67)를 하는 경우 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기는 이를 말소하지 아니한다. 

65)등기예규 제1063호와의 관계에서 해석할 때 , “처분금지가처분등기가 되어 있지 아니한 부분에 대한 또한 선행가처분의 효력이 미치지 않는” 용익물권설정등기 임차권설정등기 주택임차권설정등기 주택임차권등기 상가건물임차권설정등기 상가건물임차권등기라고해석된다· .   66)등기선례5-651.  67)종전의 등기선례 (2-596) 는 위 등기예규와 달랐다. “근저당권설정등기청구권을 피보전권리로하여 처분금지가처분의 등기를한 후 제3자 명의의 가압류등기가 기입되었다면 가처분권리자의 본안승소확정판결에 기한 근저당권설정등기신청과 동시에 그 가압류등기의말소신청을 하여야한다”고하였었다. 근저당권설정등기 후 가압류등기도 가능한데 근저당권설정등기청구권을피보전권리로 하는 처분금지가처분이 된 후 근저당권설정등기를 하면서 가압류등기의 말소신청을 하면 가압류등기를 말소하여야한다"고한것은 의문이었다. 등기선례 5-656 도 동일한 취지이다  . “근저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는갑 명의의 처분금지가처분등기 후에 제3자명의의 가압류가처분 및 압류등기 등이 경료된 다음 갑 명의의 가처분에 따른 판결에 의한 근저당권설정등기를 할 때에 위 제3자 명의의 가압류 가처분 및 압류등기를 직권으로 말소하였다면 이는 말소하지아니하여야 할 등기를 말소한 착오의 등기이다”

 
 Ⅴ 가처분등기의 말소 
 
1. 집행법원의 촉탁말소 
 
  가처분등기는 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소 등에 기한 말소등기의 촉탁에 의하여서만 말소할 수 있다(등기선례1-519) 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우 당해 가처분등기는 그 가처분등기의 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적 달성을 이유로 한 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 그 신청에 기한 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소하여야 한다. (등기예규 제1061 호) 
 
2.  신청말소  

선행 가처분권리자의 피보전권리실현의 등기를 할 때에 후행 가처분등기를 선행 가처분권리자의 단독신청에 의하여 말소할 것인가 아니면 집행법원의 촉탁에 의하여 말소할 것인가 하는 것은 일본의 민사보전법과 같은 절차법이 없는 우리로서는 민사집행법과 부동산등기법의 해석론에 의하여 결정할 수밖에 없는 문제이다.68) 
  후행 가처분등기 자체는 집행법원의 촉탁에 의하여 말소하여야 한다고 하였다. (등기선례 2-599, 4-614, 5-664, 등기예규 제109호 제796호) 이 설의 근거는, ①가처분등기의 기입이나 말소는 원칙적으로 가처분법원의
촉탁에 의하여 이루어지고 당사자는 가처분등기의 말소를 소구할 수도 없으므로 가처분등기의 말소는 이해관계인의 신청이나 등기관의 직권에 의하여 행하여질 수 없고 오로지 집행법원 (가처분법원)의 촉탁에 의하여 행하도록 함이 상당하고, ②가처분의 경우에는 가압류와는 달리 후행 가처분채권자가 실체권리자로서 보호받을 수 있는 경우가 있다는 점을 근거로 한다. 
  그러나 등기예규 제882호 (1997.9.11. 제정)에 의하여 후행 가처분등기는 선행 가처분권자의 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 후행 가처분등기의 말소신청을 동시에 함으로써 말소할 수 있는 것69)으로 변경되었다. 

68) 전계원 가처분등기 후의 등기의 말소절차 법조 제46권 2호 (485호) 219 면    69) 전계원 가처분등기 후의 등기의 말소절차 법조 제46권 2호 (485호) 219면 ; “선행가처분권리자의 피보전권 리가 소유권이전등기청구권인 경우에는 후행 가처분등기를 방치하고서도 선행 가처분권리자의 본안 승소판결에 의한 등기를 실행함에 아무런 장애가 없는 것”이라고 하면서 또한  “후행 가처분등기를 선행 가처분권리자의 단독신청에 의하여 말소하는 것이 타당한가 아니면 집행법원의 촉탁에 의하여 말소하는 것이 타당한가 하는 것은 섣불리 속단하기 어렵다”고 한다.

3. 직권말소  

가. 부동산등기법 제72조에 의한 가처분등기말소  

부동산등기법  일부개정 2006. 5. 10. [법률 제7954호, 시행 2006. 6. 1.]   제72조(직권에 의한 등기의 경정)  ① 등기관은 등기의 착오 또는 유루가 등기관의 과오로 인한 것임을 발견한 때에는 지체없이 이를 경정하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 1998.12.28>  ② 등기관은 제1항 본문의 규정에 의한 경정등기를 한 때에는 그 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자에게 통지하여야 한다. 이 경우 등기권리자 또는 등기의무자가 2인 이상인 때에는 그중 1인에게 통지할 수 있다.<개정 1998.12.28>  ③ 제1항 본문의 경우에는 제71조의 규정에 의한 통지는 필요로 하지 아니한다. [전문개정 1996.12.30]

갑 외 수인의 공유인 부동산에 대하여 갑을 채무자로 하여 갑의 공유지분에 대하여 가압류결정이 있었으나 어떠한 연유로 등기부상 부동산 전부에 대하여 가압류기입등기가 경료된 경우 부동산 전부에 대한 가압류등기가 집행법원의 촉탁착오에 의한 때에는 집행법원의 말소촉탁에 의하여 이를 말소할 수 있을 것이고 등기관의 착오에 의한 때에는 부동산등기법 제72조의 규정에 의하여 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 있다 (등기선례  6-110, 492). 

 나.  부동산등기법제171조 제172조에 의한 가처분등기말소 

부동산등기법 일부개정 2006. 5. 10. [법률 제7954호, 시행 2006. 6. 1.]   제171조(이해관계 있는 제3자가 있는 때) 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  제172조(말소의 방법) ① 등기를 말소하는 때에는 말소의 등기를 한 후 말소할 등기를 붉은선으로 지워야 한다.<개정 1991.12.14> ② 제1항의 경우에 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기가 있는 때에는 등기용지중 해당구사항란에 그 제3자의 권리의 표시를 하고 어느 권리의 등기를 말소함으로 인하여 말소한다는 취지를 기재하여야 한다.<개정 1983.12.31>

가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는 경우 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 위 가처분에 기한 소유권말소등기를 하여야 한다. 후행 처분금지가처분등기 
및 당해 가처분등기는 부동산등기법 제55조의 규정에 의하여 70) 직권말소한다(등기예규 제1061호) 
  부동산등기법 제171조는  “등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제 자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다”고 규정하고 있는데 이 규정취지는 말소할 등기를 목적으로 하는 다른 등기가 있는 때에는 이를 제거 (전부말소 또는 일부말소의 뜻의 경정)하지 않고서는 말소등기를 실행할 수 없다는 것으로 이해된다. 따라서 선행 가처분권리자의 본안승소판결에 의한 말소등기를 실행함에 있어서는 선행 가처분등기나 후행 가처분등기 모두 부동산등기법 제171조의 규정에 의한 말소등기를 실행함에 장애가 되므로 이를 제거하지 않고서는 선행 가처분권리자의 본안승소판결에 의한 말소등기를 실행할 수 없기 때문에 부동산등기법 제172조의 규정에 의하여 직권말소하는 것으로 하였다. 
  가처분의 피보전권리가 말소등기청구권인 경우 가처분채권자가 본안의 승소판결 등에 의하여 말소등기를 하는 때에는 가처분권자는 그 등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계인이지만 동시에 그 말소등기에 관한 등기권리자이므로 당연히 등기말소에 대한 승낙이 있는 것으로 보아 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소할 수 있으며 (부동산등기법 제172조 제2항), 다만 그 뜻을 가처분법원에 통지하여야 한다 (등기선례 3-769, 773).
   갑 소유명의의 부동산에 대하여 을 명의로 가등기가 경료된 다음 갑의 채권자 병의 명의 가등기에 대하여 사해행위로 인한 가등기말소청구권을 피보전권리로 하는 가처분등기가 경료된 경우 갑과 을이 해지를 원인으로 가등기의 말소를 신청하면서 가처분권자의 승낙서와 인감증명을 첨부한 때에는 등기관은 가등기 말소등기를 함과 동시에 위 가처분등기를 직권말소하여야 한다 (등기선례 7-427). 

70) 선례가 부동산등기법 제175조에 의한 직권말소에서 동법 제171조 제172조에 의한 직권말소로 변경:갑 명의의 소유권보존등기와 을 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 부동산에 대하여 위 각 등기의 말소청구권을 보전하기 위하여 병의 신청에 따라 처분금지가처분등기선행 가처분가 경료되고 이어 정의 신청에 따라 위부동산에 대하여 처분금지가처분등기후행 가처분가 경료된 후 선행 가처분권자인 병이 그 본안소송에서 승소의 확정판결을 받아 이에기하여 소유권보존 및 이전등기의 각 말소등기를 신청하는 경우 후행가처분등기는 선행 가처분 채권자의 피보전권리 실현의 등기소유권보존 및 이전등기의 말소등기를 함에 따라 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하므로 등기관은 같은 법 제175조 소정의 이의절차에 관한 통지를 하고 그에 따른 이의진술이 없거나 또는 이의를 각하한 때에는 그 가처분등기를 직권으로 말소하여야 함. (부동산등기법 제177조) (등기선례 4-624)이 선례에 대해서 말소할 등기를 목적으로 하는 다른 등기가 있는 때에는 이를 제거하지 않고서는 말소등기를 실행할 수 없다는부동산등기법 제171조의 규정취지에 어긋나는 것일 뿐만 아니라 적법하게 실행할 수 없는 등기의 실행을 전제로 후행 가처분등기의 당부를 가려 그 말소방법을 제시한 것으로서 등기 실행의 선후 순서를 뒤집은 것이라는 점에서 부당하다는 비판이 있었다전계원 가처분등기 후의 등기의 말소절차 법조 제46권 2호 (485호) 221면 )

 
다 부동산등기법 제175조에 의한 가처분등기말소 

부동산등기법  일부개정 2006. 5. 10. [법률 제7954호, 시행 2006. 6. 1.]   제175조(관할등 위반의 등기 있는 때의 말소의 통지)  ① 등기관이 등기를 완료한 후 그 등기가 제55조제1호 또는 제2호에 해당된 것임을 발견한 때에는 등기권리자, 등기의무자와 등기상이해관계 있는 제3자에 대하여 1월 이내의 기간을 정하여 그 기간내에 이의를 진술하지 아니한 때에는 등기를 말소한다는 취지를 통지하여야 한다.<개정 1998.12.28>  ② 통지를 받을 자의 주소 또는 거소를 알 수 없는 때에는 제1항의 통지에 갈음하여 제1항의 기간동안 등기소 게시장에 이를 게시하여야 한다.<개정 1983.12.31>  ③ 삭제<1983.12.31>

가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에 과거 등기선례 (1-637, 645, 3-630)는 그 가등기후에 경료된 처분금지가처분의 등기는 등기관이 직권말소할 수는 없고 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소할 수 있다고 하였다. 그러나 현재의 등기실무는 소유권이전청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 가등기후 본등기전에 경료된 가처분등기 (다만 당해 가등기상의 권리를 목적으로 하는 처분금지가처분등기는 그러하지 아니하다)는 본등기와 양립할 수 없으므로 직권으로 말소한다. 다만 용익물권 및 임차권설정등기청구권보전가등기에 기한 용익물권 및 임차권설정의 본등기를 한 경우에 가등기후 본등기전에 경료된 가처분등기는 위 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소할 수 없다 (등기예규 제1063호) 

 4.  보전처분 등기가 말소된 경우 등기관의 집행법원에 대한 통지  

보전처분을 한 집행법원의 말소촉탁 이외의 사유가등기에 기한 본등기 매각 공매 부동산등기법 제172조 제2항 제174조의 경우로 보전처분등기가 말소된 경우에는 등기관은 집행법원에 대해 지체 없이 그 뜻을 통지하여야 한다. (등기예규 제1060호 재판예규 제1012호 참고) 가압류, 가처분 등 법원의 촉탁에 의한 처분제한의 등기를 직권으로 말소 또는 경정일부말소 의미의하는 경우 등기관은 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다 (등기예규 제1027호) 

 Ⅵ  현행 등기예규와 실무의 문제점  

1. 당해 가처분등기의 말소와 관련된 문제점 

가.  가처분채권자의 피보전권리의 실현을 위한 등기가 경료되면 처분금지가처분은 그 목적을 달성하여 효력을 잃게 되므로 그 가처분등기는 존치할 필요가 없게 된다. 그런데 이 가처분등기의 말소방법에 관하여 민사집행법이나 부동산등기법에서 명문의 규정을 두고 있지 아니하다.

나.  이에 관하여 우리 등기예규 제1061호는  “가처분권리자의 피보전권리가 소유권이전등기청구권이고 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우 당해 가처분등기는 그 가처분등기의 말소에 관하여 이익을 갖는 자71)가 집행법원에 가처분의 목적달성을 이유로 한 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 그 신청에 기한 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소72)하여야 한다”고 하고 있고, “가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는 경우 등기관은 위 소유권말소등기를 함과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제 자 명의의 처분금지가처분등기 등 및 당해 가처분등기를 부동산등기법 제172조의 규정에 의하여 직권 말소한다. ”고 하고 있다. 

71) 예를 들어 가처분채권자 또는 현재의 소유명의인 72) 이는 일본 부동산등기법이 전면개정되면서 동법 제111조 및 제114조가 마련되기까지 일본의 실무처리이기도 하였다 (日最高裁判所 昭 40.2.25 民三 제142호  民事局長 通知 日法務省 昭 40.2.19 民事甲 제341호 民事局長 通達 참조)

다.  그런데 제한물권 또는 임차권 등 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분권리자가 그 가처분에 기하여 보전하여야 할 소유권 이외의 권리의 설정등기를 신청하는 경우 등기예규 제1062호에 당해 가처분등기의 말소에 관하여는 등기예규 제1061호에서와 같은 당해 가처분등기의 말소에 관하여 아무런 언급이 없다 이러한 이유에서 당해 가처분채권자도 피보전권리 실현을 위한 제한물권 또는 임차권등기를 한 후에도 당해 가처분등기를 말소하지 않고 방치해 두고 있는 경우가 많다. 
  소유권이외의 권리의 보전을 위한 가처분등기가 목적달성에도 불구하고 말소되지 않고 있는 또 다른 이유는 본집행으로서 제한물권 또는 임차권등기경료라는 목적달성으로 가처분이 실효되었음에도 불구하고 당해 가처분채권자가 가처분등기를 말소하게 되면 마치 당해 가처분 이후 본집행 (즉 근저당권설정등기를 포함한 제한물권 또는 임차권등기) 사이의 다른 권리자에 대하여 우선순위나 우선변제권을 주장할 수 없는 것 같이 생각되기 때문이다. 여기에 더하여 등기실무상 등기신청인이나 등기관도 등기부에 피보전권리 실현 등기의 목적 아래에 “ OO 년 O 월 O 일 접수 제OO호 가처분에 기함”이라고 당해 설정등기가 가처분에 기한 것임을 표시하라는 등기예규의 규정을 잘 알지 못하여 이러한 기재를 하지 아니하는 경우가 많다는 이유 때문에 더더욱 그러한 생각을 하게 된다.

라. 이상과 같은 점은 “목적달성”을 원인으로 한 가처분등기의 말소촉탁신청을 하는 경우에도 법원사무관등이 가처분등기말소촉탁을 거부하는 이유가 되는 것으로 추측되기도 한다. 그 결과 이러한 가처분등기가 말소
되지 아니하고 남아 있음으로써 당해 부동산의 거래에 장애요소가 될 뿐만 아니라 당해 부동산에 대해 이해관계를 갖는 자의 권리실현에 사실상 막대한 지장을 주는 경우가 있다.

마. 따라서 등기예규 제1062호에도 제1061호의 경우와 마찬가지의 규정을 두는 것이 좋을 것이다. 그러나 당해 가처분등기의 말소에 관하여 등기예규 제1061호와 같은 규정을 둔다 하더라도 만족할 만한 것은 아니다. 그 이유는, “가처분권리자의 피보전권리가 소유권이전등기청구권이고 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우 당해 가처분등기는 그 가처분등기의 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적달성을 이유로 한 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 그 신청에 기한 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소하여야 한다”는 등기예규 제1061호가 있는 경우라 하더라도 당해 가처분채권자가 이 예규에 따라 자발적으로 자신의 가처분등기를 말소하는 경우가 거의 없기 때문이다. 이러한 점을 감안하면 당해 가처분등기는 등기관이 직권말소하도록 함이 타당하다고 생각한다. 
 
2. 부동산등기법 제5조와 관련한 문제점 

부동산등기법  일부개정 2006. 5. 10. [법률 제7954호, 시행 2006. 6. 1.]   제5조(등기한 권리의 순위)   ① 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 등기의 전후에 의한다.  ② 등기의 전후는 등기용지중 동구에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하고 별구에서 한 등기에 대하여는 접수번호에 의한다.

등기예규와 같이 “ 2002년 3월 5일 접수 제165호 가처분에 기함 ”을 표시한다고 하여 피보전권리 실현등기의 순위를 가처분의 순위에 의할 수 있는가 의문이다. 예규로서 부동산등기법 제 조의 예외를 인정할 수 있는지 의문이다. 
등기예규 제1062호에 의하면 가처분의 피보전권리 실현등기의 등기순위는 가처분등기의 등기순위에 의하는데 가처분의 목적달성을 이유로 가처분등기가 말소되면 외관상으로 피보전권리 실현의 등기에 표시된 “ 2002년  3월 5일 접수 제165호 가처분에 기함 ”이라는 표시의 효력도 가처분등기의 말소와 더불어 소멸한 것이 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 더 나아가 말소된 가처분등기에 기한 피보전권리 실현의 등기 자체도 효력을 잃는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수 있다 가처분실현등기의 효력전부는 아니더라도 최소한 가처분등기의 순위보전의 효력은 소멸한 것과 같은 외관이 형성되었다는 점이 문제이다. 

 3. 등기부의 공시기능의 저하  

 등기부는 부동산에 관한 물권관계를 공시하기 위한 목적에서 마련되었다. 이러한 공시의 목적을 충분히 달성하기 위해서는 등기부는 누가 보더라도 이해하기 쉬워야 한다 현재의 등기부도 이러한 목적에 비추어 본다면 부족한 점이 적지 아니하다. 그런데 등기예규 제1062호는 등기부상 권리관계의 순위를 파악하는데 더욱 어려움을 가중시킨다는 문제점이 있다. 즉 부동산등기법 제5조의 원칙에 대해 등기예규에 의한 예외를 인정함으로써 등기의 순위를 파악하는데 어려움을 가중시킨다.  

 4.  실무처리에 있어 생소함  

법이 아닌 등기예규에 의하여 규율되고 있다 그러다 보니 시민들이 잘 모르는 것은 그럴 수 있다 치더라도 실무를 처리하는 실무가나 심지어 등기관도 그러한 등기예규가 있는지 잘 모르고 있다 설사 등기예규
 1061호 및 제1062호 자체는알고있다하더라도 예규의 내용이 쉽지 아니하여 실무처리에 어려움이 있다.

 Ⅶ 한국의입법예고된 부동산등기법 개정안에 대한 검토

 1. 개정안 
 
제7관 가처분에 관한 등기
 
제94조 가처분등기 이후의 등기의 말소
① 민사집행법 제305조 제3항에 따라 권리의 이전 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다. 
 ② 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. 
  
제95조 가처분에 따른 소유권 외의 권리 설정등기 

등기관이 제94조 제1항에 따라 가처분채권자 명의의 소유권 외의 권리설정등기를 할 때에는 그 등기가 가처분에 따른 것이라는 뜻을 기록하여야 한다. 

 2. 개정안의 검토 

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.]   제94조(가처분등기 이후의 등기 등의 말소) ① 「민사집행법」 제305조제3항에 따라 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는, 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.  ② 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. 가처분등기 이후의 등기가 없는 경우로서 가처분채무자를 등기의무자로 하는 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기만을 할 때에도 또한 같다. <개정 2020.2.4>  ③ 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.  [제목개정 2020.2.4]  제95조(가처분에 따른 소유권 외의 권리 설정등기)  등기관이 제94조제1항에 따라 가처분채권자 명의의 소유권 외의 권리 설정등기를 할 때에는 그 등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻을 기록하여야 한다.

.
가. 당해 가처분등기의 촉탁말소에서 직권말소로의 변화 

현재 등기예규 제 호가당해 가처분등기를 촉탁말소하도록 하고 있고 등기예규 제1062호는이에 대해 전혀 언급이 없는 바이나 입법예고된 부동산등기법안 제94조 제2항은 등기관으로 하여금 직권으로 당해 가처분등기도 말소하도록 하고 있다는 점에서 현재 등기실무처리상황에서 한 걸음 더 나아간 것이라 평가하고 싶다 이로써 당해 가처분등기가 말소되지 아니함으로 인하여 발생하였던 문제점을 해소할 수 있게 될 것으로 예상한다.

나. 당해 가처분등기의 직권말소 후 가처분에 저촉되는 등기의 말소문제 

(1)  등기관이 가처분등기 이후의 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기를 신청에 따라 말소할 때에는 직권으로 당해 가처분등기도 말소하도록 하고 있는데 (부동산등기법 개정안 제94조 제2항) 이 경우 가처분의 효력 또는 가처분등기의 대항력이 소멸하는가 이 문제는 가처분에 저촉되는 등기의 말소를 가처분채권자의 신청에 의하도록 한 결과 가처분채권자가 말소신청하지 아니하여73) 말소되지 아니한 채 남겨둔 상태에서 등기관이 개정안 제94조 제2항에 의해 당해 가처분등기를 직권으로 말소한 경우 나중에 가처분채권자가 가처분에 저촉되었던 등기의 말소를 별도로 말소신청할 수 있는가 하는 점과 관련된다.  

73) 말소신청하지 아니하는 이유가 가처분채권자가 몰라서 말소신청을 하지 아니하였든 아니면 가처분에 저촉하는 권리에 관한 등기의 명의인과 협상의 결과이든 그 이유는 다양할 것이다.

(2) 가처분등기가 직권말소된 후에도 말소되기 전에 가처분에 저촉되었던 등기들을 말소할 수 있다면 무엇에 근거하여 말소(신청)할 수 있는지 의문이고 말소할 수 없게 한다면 가처분과 가처분등기의 목적을 충분히 달성할 수 없게 되는 문제가 있다 가처분의 피보전권리 실현의 등기를 함으로써 목적이 달성되었으므로 가처분이 실효되었다고 볼 수도 있겠지만 다른 한편으로는 가처분채권자가 피보전권리 실현의 등기를 하기는 하였지만 가처분에 저촉되는 등기가 말소되지 아니하였으므로 가처분의 목적이 달성되지 않았다고 볼 수도 있다.
(3) 가처분의 효력 또는 가처분등기의 대항력이 소멸하였다고 보면 당해 가처분등기가 직권말소된 후에는 가처분에 저촉되는 등기를 말소할 수 없다고 하여야 할 것인데 이럴 경우 가처분채권자에게 불측의 손해가 발생할 수 있다는 문제점이 있다. 
   가처분의 효력 또는 가처분등기의 대항력이 소멸하지 않았다고 봄으로서 당해 가처분등기가 직권말소된 이후에도 당해 가처분에 저촉하여 말소할 수 있었던 등기를 말소할 수 있다고 한다면 가처분채권자에게 불측의 손해가 발생하는 것은 막을 수 있을 것이다 그러나 적법한 절차에 의하여 당해 가처분이 말소되었음에도 불구하고 가처분의 효력 또는 가처분등기의 대항력이 소멸하지 않았다고 볼 법적근거는 무엇인지 이 경우 가처분의 효력이 언제까지 유지되는 것인지 하는 문제가 발생한다 또한 당해 가처분등기가 직권말소된 이후에도 당해 가처분에 저촉하여 말소할 수 있었던 등기를 말소신청할 수 있다고 한다면 가처분에 저촉하는 등기로서 말소신청하여 말소할 수 있었으나 말소신청할 수 있는지 몰라서 말소하지 아니하였던 등기 가처분에 저촉하는 등기로서 말소신청하여 말소할 수 있었으나 말소하지 않기로 하는 당사자간의 합의에 따라 말소하지 아니하였던 등기 당해 가처분등기가 직권말소된 후 새로이 경료된 등기로서 가처분에의 저촉여부가 문제되지 아니하는 등기가 혼재할 수 있는 상황에서 거래의 안전을 침해할 수 있는 문제가 있을 수 있다. 
  가처분의 효력 또는 가처분등기의 대항력이 소멸하였다고 보면서도 당해 가처분등기가 직권말소되기 전에 당해 가처분등기에 저촉되어 말소할 수 있었던 등기에 한하여 당해 가처분등기가 직권말소된 후에도 말소할
수 있다고도 할 수 있다. 

 (4) 이상과 같은 문제는 부동산등기법 제94조 제1항에서 위임하는 대법원규칙의 구체적인 내용이 어떻게 형성되는가에 따라 해결여부가 결정될 것으로 예상된다. 
 
다. 부동산등기법제5조와 관계에서의 문제점  

등기의 순위는 부동산등기법제5조 74)에 의한다 그런데 가처분등기의 경우에는 부동산등기법 제5조의 예외가 되고 있다. 

74) 입법예고된 부동산등기법 개정안에서는 제4조  부동산등기법  일부개정 2006. 5. 10. [법률 제7954호, 시행 2006. 6. 1.]     제5조(등기한 권리의 순위) ① 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 등기의 전후에 의한다.  ② 등기의 전후는 등기용지중 동구에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하고 별구에서 한 등기에 대하여는 접수번호에 의한다.  부동산등기법  일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.]    제4조(권리의 순위) ① 같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다.  ② 등기의 순서는 등기기록 중 같은 구(구)에서 한 등기 상호간에는 순위번호에 따르고, 다른 구에서 한 등기 상호간에는 접수번호에 따른다.  부동산등기법  일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.]    제94조(가처분등기 이후의 등기 등의 말소) ① 「민사집행법」 제305조제3항에 따라 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는, 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.  ② 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. 가처분등기 이후의 등기가 없는 경우로서 가처분채무자를 등기의무자로 하는 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기만을 할 때에도 또한 같다. <개정 2020.2.4>  ③ 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.  [제목개정 2020.2.4]  제95조(가처분에 따른 소유권 외의 권리 설정등기) 등기관이 제94조제1항에 따라 가처분채권자 명의의 소유권 외의 권리 설정등기를 할 때에는 그 등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻을 기록하여야 한다.

예고된 부동산등기법개정안 제95조에 따라 ‘소유권 외의 권리 설정등기를 할 때에는 그 등기가 가처분에 따른 것이라는 뜻을 기록’하면 소유권 외의 권리 설정등기의 순위가 가처분의 순위에 따른다고 한다면 이는 가처분채권자의 등기에 관계된 권리의 취득 등에 관해 가처분 또는 가처분등기에 가등기의 순위보전효와 유사한 효과를 부여하는 것이라고 할 수 있다. 
   이는 현행 부동산등기법 제95조에 의한 권리에 관한 등기의 순위를 정하는 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이 되는데 이러한 원칙에 대한 예외를 좀 더 명시적인 방법으로 규정할 필요가 있다고 생각한다. “가처분에 기해 소유권 외의 권리 설정등기를 할 때에는 그 등기가 가처분에 따른 것이라는 뜻을 기록하면 소유권 외의 권리 설정등기의 순위는 가처분등기의 순위에 따른다”는 내용의 규정을 입법예고된 부동산등기법 개정안 제4조에 제3항으로 추가하든지 제7관  ‘가처분에 관한 등기’에서 제95조 제2항으로 신설할 필요가 있다고 생각한다
그러나 이상과 같은 제안이 받아들여진다고 하더라도 등기부의 공시기능의 저하 내지 권리관계의 순위 파악의 어려움이라는 문제는 여전하다.

 Ⅷ  일본 민사보전법 부동산등기법

 1. 일본 민사보전법  

 제53조 (부동산등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 집행) 
 
① 부동산에 관한 권리에 대하여 등기가등기를 제외한다를 청구하는권리 (이하 등기청구권이라한다)를 보전하기 위한 처분금지가처분의 집행은 처분금지의 등기를 하는 방법에 의하여 한다.
② 부동산에 관한 소유권 이외의 권리의 보존설정 또는 변경에 관한 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 집행은 전항의 처분금지의 등기와 ‘같이 함께 동시에 ’가처분에 의한 가등기 (이하 보전가등기라고한다)를 하는 방법으로 의하여 한다. 
 ③ 제47조 제2항 및 제3항과 민사집행법 제48조 제2항 제53조 및 제54조의 규정은 전항의 처분금지가처분의 집행에 준용한다 . 

제58조 (부동산의등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 효력) 
① 제53조 제1항의 처분금지등기 후에 이루어진 등기에 관한 권리의 취득 또는 처분의제한은 동항의 가처분채권자가 보전하여야 할 등기청구권에 따른 등기를 하는 경우에는 그 등기에 관한 권리의 취득 또는 소멸과 저촉하는 한도에서 가처분채권자에게 대항할 수 없다. 
② 전항의 경우에 제53조 제1항의 가처분채권자 (동조 제2항의 가처분 채권자를 제외한다)는 동조 제1항의 처분금지등기 후에 이루어진 등기를 말소할 수 있다. 
③ 제53조 제2항의 가처분채권자가 피보전등기청구권에 관한 등기를 함에는 보전가등기에 기한 본등기를 하는 방법으로 한다.
④ 제53조 제2항의 가처분채권자는 전항의 규정에 의해 등기를 하는 경우에 그 가처분에 의해 보전된 등기청구권에 관한 권리가 부동산을 사용 또는 수익하는 것인 때에는 부동산을 사용 또는 수익하는 권리 (소유권을 제외한다) 또는 그 권리를 목적으로 하는 권리의 취득에 관한 등기를 함으로써 동조 제1항의 처분금지등기 후에한 것을 말소할 수 있다. 

제59조 (등기말소의 통지)  
① 가처분채권자가 전조 제2항 또는 제4항의 규정에 의하여 등기를 말소할 때에는, 事前에 그 등기의 권리자에게 그 취지를 통지하여야 한다. 
② 전항의 규정에 의한 통지는 이를 하는 당시의 동항의 권리자의 등기부상의 주소나 사무소로 할 수 있다 이 경우에 그 통지는 늦어도 통지를 한 날로부터 1 주일을 경과한 때에 도달한 것으로 본다. 

2.  일본 부동산등기법

제7관 가처분에 관한 등기

제111조 (가처분등기보다 후에 된 등기의 말소)  
 ① 소유권에 대하여 민사보전법 제53조 제1항의 규정에 의한 처분금지의 등기 (동조 제2항이 규정하는 보전가등기 이하 보전가등기 라 한다)와 함께 된 것은 제외한다. 이하 이 조에 있어서 같다)가 된 후 처분금지등기의 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권의 등기(가등기는 제외한다)를 신청하는 경우에는 가처분채권자는 당해 처분금지등기 이후에 된 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.
② 제1항의 규정은 소유권 이외의 권리에 대하여 민사보전법 제53조 제1항의 규정에 의한 처분금지등기가 된 후 처분금지등기의 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 그 권리의 이전 또는 소멸에 관한 등기(가등기는 제외한다)를 신청하는 경우에 준용한다. 
 ③ 등기관이 제1항(제2항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 신청에 근거하여 당해 처분금지등기 이후 된 등기를 말소한 때는 직권으로 당해 처분금지등기도 말소하여야 한다. 
 
제112조 (보전가등기에 기한 본등기의 순위)  
보전가등기에 기한 본등기를 하는 경우 그 본등기의 순위는 보전가등기의 순위에 의한다.

제113조 (보전가등기와 함께된 가처분의 등기보다 후에 된 등기의 말소) 
부동산을 사용 또는 수익하는 권리에 관한 보전가등기가 된 후 그 보전가등기와 함께 된 가처분등기의 가처분채권자가 본등기를 신청하는 경우 가처분채권자는 소유권 이외의 부동산을 사용 또는 수익하는 권리 또는 그 권리를 목적으로 하는 권리에 관한 등기로서 보전가등기와 함께 된 처분금지등기 이후에 된 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다. 
  
제114조 (처분금지의 등기의 말소)  
 등기관은 보전가등기에 기한 본등기를 한 때는 직권으로 그 보전가등기와 함께 된 처분금지등기를 말소하여야 한다. 

 3. 해 설 

가.  일본 민사보전법 제53조 제1항에 의하여 처분금지의 등기를 할 경우에는 보전가등기는 하지 아니한다 일본 민사보전법 제53조 제2항에 의하여 소유권 이외의 권리의 보존 설정 또는 변경에 관한 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 집행의 경우 처분금지의 등기(등기부 갑구에 기입)를 하면서 보전가등기(을구에 기입)를 동시에 하는 방법으로 제3자의 소유권취득 기타의 등기를 말소하지 않고서도 가처분채권자의 피보전권리 실현 등기의 순위를 보전할 수 있게끔 하고 있다. 
 예를 들면 지상권설정등기청구권보전을 위한 처분금지가처분명령이 있으면 당해 부동산등기부의 갑구에 처분금지가처분등기가 을구에 순위번호 1번의 지상권설정청구권보전의 가등기가 기입된다(민사보전법 제53조
제2항) 그 후 제3자 A가 소유권이전등기를 하고(갑구), 제3자 B가 을구에 순위번호 2번의 지상권설정등기 및 제3자 C가 순위번호 번의 저당권설정등기를 하였다. 이 경우 가처분채권자가 승소판결 등에 기해 피보전권리의 실현을 위한 지상권설정등기를 신청하면서 동시에 B 명의의 지상권설정등기의 말소를 신청하면 등기관은 을구 순위번호 1 번의 지상권설정청구권보전의 가등기의 여백에 지상권설정의 본등기를 한다. 그리고 본등기를 한 등기관은 갑구의  A 명의의 소유권이전등기와 을구의 C 명의의 저당권등기는 말소하지 아니하나 을구의 B 명의의 순위번호 2 번의 지상권설정등기는 신청에 따라 말소하고 갑구의 처분금지가처분등기는 직권으로 말소한다. (일본 부동산등기법 제111조 제3항)  
    나. 일본 부동산등기법 제112조는 “보전가등기에 기한 본등기를 하는 경우 그 본등기의 순위는 보전가등기의 순위에 의한다”고 규정함으로써 처분금지에 의한 보전가등기에 가등기와 같은 순위보전적 효력을 부여하
고 있다. 

 Ⅸ .  입법론 및 결론  
 
이상과 같이 입법예고된 부동산등기법 개정안과 관련하여 가처분등기의 효력과 이를 실현하기 위한 등기방법이라는 측면을 중점적으로 살펴보았다 그 결과 다음과 같은 의견을 제시한다. 우선 민사집행법에 처분금지가처분의 효력에 관한 명문의 규정을 둘 필요가 있다 처분금지가처분등기를 처분금지가처분의 효력발생요건으로 보든 대항요건으로 보든 가처분금지등기가 되었을 경우 처분금지의 등기에 의하여 공시하고자 하는 처분금지의 구체적인 범위나 효력의 내용을 법정화할 필요가 있다. 
  둘째 보전가등기에 관한 규정을 두는 것이 입법예고된 부동산등기법 개정안 제95조보다더바람직하다고 생각한다 기존의 등기예규 및 이를 입법화한 입법예고된 부동산등기법 개정안은 위에서 살펴본 바와 같은 문제점이 있으므로 궁극적으로는 일본의 민사보전법과 같이 보전가등기에 관한 규정을 신설하는 것이 더 바람직하다고 생각한다. 
   셋째 당해 가처분등기를 등기관이 직권말소하도록 한 부동산등기법 개정안에 대해 찬성한다 그러나 등기관의 당해 가처분등기의 직권말소와 가처분에 저촉하는 등기의 가처분채권자의 신청말소 사이의 간격이 너무
벌어지지 아니하도록 대법원규칙을 정할 필요가 있다고 생각한다. 가처분 이후의 제3자 등기는 원칙적으로 가처분채권자의 추단적인 의사를 감안하여 가처분채권자의 말소신청이 없더라도 원칙적으로 등기관으로 하여금 직권말소 하도록 하고 예외적으로 가처분채권자의 피보전권리 실현등기와 양립가능한 등기로서 가처분채권자가 말소를 원하지 않는 등기를 특정하여 표시한 경우나 가처분채권자의 피보전권리 실현등기에 장애가 되지 아니하는 등기만을 존치시키는 것으로 대법원규칙을 정하였으면 한다. 
  넷째 입법예고된 부동산등기법 개정안의 가처분에 관한 등기에 관한 규정이 보완되어야 한다. 입법예고된 부동산등기법 개정안 제4조의 원칙에 가처분등기의 예외를 명문으로 인정하는 규정을 신설하거나 제7관 
 ‘가처분에 관한 등기’ 제95조 제2항으로 가처분등기의 순위에 관한 명문의 예외규정을 신설할 필요가 있다고 생각한다. 
   다섯째 가처분에 저촉하는 등기의 등기명의인의 권리보호를 위한 규정을 두는 것이 바람직하다고 생각한다. 가처분채권자는 가처분에 저촉하는 등기를 단독으로 말소신청할 수 있는 바 경우에 따라서는 피보전권리가 소멸된 가처분채권자 피보전권리와 본안사건의 청구기초의 동일성이 인정되지 아니하는 경우 가처분의 유용 등으로 최초의 가처분 이후의 다른 등기명의인의 권리를 침해할 수 있는 경우가 있는바 이들을 보호하기 위해 가처분채권자가 가처분에 저촉하는 등기에 대해서 단독으로 말소신청할 때 미리 가처분신청서나 가처분결정문을 첨부하여 말소대상이 된 등기의 등기명의인에게 통지를 하는 규정을 신설할 필요도 있다고 생각한다. 
 
 

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