소멸시효 - 안경희

소멸시효 - 안경희  

 

1. 적용대상 

2. 기간 

3. 기산점 

4. 중단 

5. 정지 

6. 완성의 효과 

7. 하자담보책임 및 불행위책임에 대한 특별소멸시효 

8. 임의규정 또는 깅행규정 

9. 개정 

 

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한국의 민법규정, 판례 및 학설을 중심으로 소멸시효와 관련된 9가지 논점에 대하여 검토한 내용은다음과같다. 

 

1. 적용대상 

민법상 소멸시효의 대상은 청구권이 아니라 채권과 소유권 이외의재산권이다. (제162조1)) 

1)  본 발표문에서 법명의 언급없이 인용된 규정은 한국 민법의 규정이다.  민법 일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]   제162조(채권, 재산권의 소멸시효) ① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. ② 채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

 (1) 채권적 청구권  

  채권 및 채권에 기한 청구권은 원칙적으로 소멸시효의 대상이 된다. 다만 채권적 청구권 가운데 부동산매수인이 매도인에 대하여가지는 등기청구권이 소멸시효에 걸리는가에 대하여는 ① 매수인이 목적물을 인도받고 있는 한 등기청구권은 소멸시효에 걸리지않는다는 견해2) ②부동산을 인도받았다고 하여 등기청구권을 행사하는 것은 아니므로 인도여부에 관계없이 등기청구권은 10년의 소멸시효에걸린다는견해3), ③ 매수인이 목적물을 사용 수익하는 경우 이를 매도인의 채무의 승인으로 보아 등기청구권의 소멸시효가 중단된다고 보는견해4)가 주장되고있다. 판례5)는다수설과 동일한 입장이다. 

2) 김형배 김규완 김명숙 민법학강의, 신조사 2015년 359면 ;  백태승 민법총칙 법문사  2009년 581면 ;  오시영 민법총칙 학현사 1008년 641면 ; 이영준 민법총칙 박영사 2007년 801면 ; 이은영 민법총칙 박영사2009년 754면 ; 정기웅 민법총칙 법문사 2015년 482면 ; 지원림 민법강의 홍문사 2016년 377면 ; 이에 비하여 등기청구권은 물권적 기대권에 기하여 발생하므로 그 성질이 물권적 청구권이라고 보는 견해도있다.;  김상용 민법총칙 화산미디어 2013년 698면 ; 김주수 민법총칙 삼영사 2005년 106면 ;  김증한 김학동 물권법 박영사 2013년 109면  3) 곽윤직 물권법 박영사 2002년 106면 ; 송덕수 물권법 박영사 2014년 109면 4) 고상룡 민법총칙 법문사 2004년 668면; 홍성재 민법총칙 대영문화사 2010년 457면 5) 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결 등 다수

대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집24(3)민,277;공1976.12.15.(550),9492] 【판시사항】 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에 매수인의 등기청구권이 소멸시효에 걸리는지 여부  【판결요지】 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다 (다수의견).  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안명기 【피고, 피상고인】 서울특별시 【원 판 결】 서울고등법원 1975.12.17. 선고 75나1449 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 원고는 이건 토지를 피고의 전소유자이던 김포군으로부터 매수하였고, 위 토지 소재지가 피고시에 편입되므로써 동 토지를 승계취득하여 피고시 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 후 따라서 피고시는 원고에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 전제한 후 피고소송대리인의 이건 등기청구권이 시효소멸되었다는 취지의 항변에 대하여 민법상 매수인의 등기청구권은 채권적 권리로써 그 권리를 행사할 수 있는 날로부터 10년이 경과되면 시효로 인하여 소멸하는 것이므로 원고는 이건 토지를 1962.12.29 매수하였음에도 불구하고 10년이 도과된 이후인 1975.2.26 이 사건 제소를 하였으므로 원고의 이 사건 등기청구권은 시효기간의 만료로 소멸되었다는 취지로 판단하여 원고의 이건 등기이전청구를 배척하였다.  그러나 시효제도는 일정기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤난하게 되는 증거·보전으로부터의 구제 내지는 자기권리를 행사하지 않고 소위 권리위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인 바, 토지나 건물등 부동산을 매수한 자가 아직 자기명의로 그 소유권이전등기를 경료하지 못하였으나, 그 매매 목적물의 인도(명도)를 받아 이를 사용수익 하고 있는 경우에는 물권변동에 있어서 형식주의를 취하는 우리의 법제상으로 보아 매수인에게 법률상의 소유권은 이전된 것이 아니므로 매수인의 등기청구권은 채권적 청구권에 불과하여 소멸시효 제도의 일반 원칙에 따르면 매매목적물을 인도받은 매수인의 등기청구권도 소멸시효에 걸린다고 할 것이지만 부동산 매매에 있어서 거래 당사자의 채권채무의 내용은 다른 경우와 달라서 목적물의 인도와 등기이전이라는 두가지 형태로 나누어져 있어서 비록 부동산거래의 공시방법을 여행시킬 목적으로 규정된 법률상으로는 등기이전이 물권변동의 요건일 뿐 목적물의 인도는 그 요건이 아니라 할 것이니 매매의 목적물은 부동산 자체이고 등기는 다만 부동산의 거래상황을 공시하기 위한 등기법상의 절차에 불과하므로 부동산의 매수인으로서 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 위 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고, 또 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익 상태를 더욱 보호하여야 할 것이며 만일 이러한 경우의 등기청구권도 다른 일반채권과 동일하게 소멸시효에 걸린다면 매도인의 등기이전의무가 소멸되는데 그치는 것이 아니고 더나아가 매도하여 기히 매수인에게 인도까지 완료한 매매목적물이 매도인에게 환원되어야 하는 결과가 되어 비록 그 책임이 매수인의 등기 청구권행사의 태만에 있다고는 할지라도 우리나라 부동산 거래의 현실정에 비추어 심히 불합리하다고 아니할 수 없다. 따라서 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다. 그런데 원심판결에 의하면 원고가 이건 매매목적물을 인도받았는지 그 여부에 대하여 심리판단하지 않고 있는바, 원고가 이건 토지를 인도받았다면 위 설시와 같은 이유로 이건 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조치는 등기청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이니 논지는 결국 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하였으나 대법원판사 이영섭, 주재황, 양병호,안병수, 라길조, 김용철 및 대법원판사 홍순엽, 김윤행의 각 별항과 같은 별개의견이 있으므로 이를 첨부하여 주문과 같이 판결한다.  대법원판사 이영섭, 동 주재황, 동 양병호, 동 안병수, 동 라길조, 동 김용철의 별개의견은 다음과 같다. 다수 의견은 토지와 건물에 관한 매매를 할 경우에 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권은 채권적 권리라고 설시하면서, 매수인이 이미 목적물의 인도나 명도를 받지않고 있는 경우에는 그 등기청구권은 소멸시효의 대상인 권리가 되지마는 그 인도나 명도를 받고있는 경우에는 그 설시와 같은 여러이유를 들어 그 등기청구권은 소멸시효의 대상인 권리가 될 수 없다고 설시하고 있다. 그러나 우리 법제상 위와 같은 등기청구권이 매매목적물의 인도나 명도를 받은 경우와 받지 아니하고 있는 경우를 가려서 그와같이 해석할 수 있는 법적근거를 찾아볼 수 없으니 위 등기청구권은 그 인도나 명도를 받은 여부에 불구하고 채권적 권리로서 모두 소멸시효의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 다만 매수인이 그 매매계약의 이행으로서 목적물의 인도나 명도를 받고 있으면 달리 특별한 사유가 없는한 매도인은 매수인에 대한 위 등기의무의 존재를 승인하였고, 그 승인의 상태는 계속하고 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 본건의 경우 매도인인 피고가 매수인인 원고에게 본건 토지를 의무의 이행으로서 인도하였고, 그 상태가 계속하고 있다면 달리 특별한 사유가 없는 한 피고는 원고에 대한 그 소유권이전등기의무의 존재를 승인하였고, 그 상태가 계속하고 있다고 보아야 할 것이니 위 인도시까지 위 등기청구권이 시효의 완성으로 이미 소멸된 것이 아니라면, 인도로써 그 청구권의 소멸시효는 중단되고 그 상태는 계속되어 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 본건 토지가 매수인인 원고에게 인도되었는지의 여부를 심리하고 아울러 위에서 말한 특별한 사유가 있는지의 여부를 심리하여 피고의 이건 등기청구권의 소멸시효 완성의 항변의 적부를 가렸어야 할 것이다.  요컨대, 원심판결은 이점에 있어 심리를 다하지 못하므로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하는 다수의견과 그 결론을 같이하는 바이나 그 설시이유를 위와 같이 달리하는 바이다.  대법원판사 홍순엽, 김윤행의 별개 의견은 다음과 같다. 다수의견과 위 별개의견은 다같이 부동산을 매수한 자가 가지는 소유권이전등기 청구권은 원인행위인 채권행위로부터 발생하고 따라서 그 성질은 채권적 청구권이라는 전제에 서면서 다만 다수의견은 그 등기청구권은 원칙적으로 소멸시효에 걸린다고 할 것이지만 매수인이 그 매매목적물에 관하여 인도(명도)를 받은 경우에는 시효제도의 성질상 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 설시하고 있고, 위 별개의견은 등기청구권은 매매목적물의인도여부에 불구하고 당연히 소멸시효의 대상이 되지만 매수인이 매매목적물의 인도를 받고 있다면 특별한 사유가 없는한 매도인은 매수인에 대한 등기의무의 존재를 승인하였고, 그 승인상태가 계속되고 있다고 보아 소멸시효가 중단되는 것이라고 설시하고 있다.  그러나 부동산의 매매와 같은 법률행위에 의한 경우에 있어서 매수인이 매도인에 대하여 가지는 등기청구권은 그 원인 행위인 채권행위로부터 발생한다고 볼 것이 아니라 당사자 사이에 그 목적 부동산의 소유권을 이전한다는 합의 즉 이른바 물권적 합의가 있어 이 합의로부터 당연히 소유권 이전등기청구권이 발생한다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 그 성질은 다분히 물권적인 것에 가깝다고 보아야 할 것이다.  이와같이 등기청구권이 물권적 합의에 그 발생근거가 있다고 본다면 적어도 시효제도에 관한 한 등기청구권은 그 자체가 독립하여 소멸시효의 대상이 될 수 없는 것이라고 생각한다.  이 점에서 다수의견과 위 별개의견에 결론을 같이 하면서 그 설시 이유만을 달리하는 바이다. 대법관   민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철

대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결 [분할등기등][공1987.12.1.(813),1711] 【판시사항】 가. 인도받은 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 시효소멸여부  나. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행청구에서 원인무효를 이유로 한 말소등기절차의 이행청구로 교환적 변경을 할 수 있는지 여부  다. 원인없이 경료된 최초의 소유권이전등기에 기하여 순차로 경료된 일련의 소유권이전등기중 최후의 등기명의자만을 상대로 한 말소등기소송의 적부  라. 토지의 분할을 명함이 없이 일필지 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 집행불능의 판결인지의 여부  【판결요지】 가.토지의 매수인이 매수한 토지를 인도받아 점유해 오고 있었다면 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 아니한다. 나. 원고가 토지에 대한 피고명의의 소유권이전등기가 명의신탁에 의한 것임을 전제로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구를 하였다가 같은 토지에 대한 피고명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기임을 전제로 그 말소를 구하는 청구로 교환적인 변경을 하는 것은 위 양청구가 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결을 위한 법률적 구성만을 달리하고 있음에 불과하여 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다.  다. 원인없이 경료된 최초의 소유권이전등기와 이에 기하여 순차로 경료된 일련의 소유권이전등기의 각 말소를 구하는 소송은 필요적 공동소송이 아니므로 그 말소를 청구할 권리가 있는 사람은 각 등기의무자에 대하여 이를 각각 청구할 수 있는 것이어서 위 일련의 소유권이전등기 중 최후의 등기명의자만을 상대로 그 등기의 말소를 구하고 있다 하더라도 그 승소의 판결이 집행불능의 판결이 된다거나 종국적인 권리의 실현을 가져다 줄 수 없게 되어 소의 이익이 없는 것으로 된다고는 할 수 없다.  라. 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결을 받은 등기권자는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 말소할 수 있으므로 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기의 말소를 명한 판결을 집행불능의 판결이라 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제162조, 제186조나. 민사소송법 제235조다. 민사소송법 제63조라. 민법 제186조부동산등기법 제52조 【참조판례】 가. 대법원 1976.11.6. 선고 76다148 (전원합의체 판결) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정태규 【피고, 상 고 인】 피고 【원심판결】 청주지방법원 1987.3.27. 선고 86나108 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 1,2점에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 청주시 (주소 생략) 답 580평은 원래 소외 1의 소유로서 농지개혁법 시행당시 그중 원심판시의 (ㄱ)부분은 이미 그 지상에 가옥이 건립됨으로써 대지화 되어 있었고 그 나머지(ㄴ)부분만이 논이어서 위 소외 1은 소외 2로 하여금 위 (ㄴ)부분만 소작케 하고 있었는데, 국가는 위 토지가 (ㄱ), (ㄴ)부분으로 분필되어 있지 않은 관계로 위 소외 2가 소작하고 있던 토지가 위1필지의 토지 전부인 것으로 잘못알고 이미 대지화된 위 (ㄱ)부분을 포함한 전체토지를 동 소외인에게 분배하고 이에 따른 상환이 완료되자 1954.9.2 위 토지전부에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 그러나 위 소외 2는 자기가 분배받은 토지가 위 (ㄴ)부분 뿐인줄 알고 그 부분만 계속 경작하다가 1957.5.24. 이를 소외 3에게 매도하였고, 위 소외 3은 같은 해 12.30. 이를 다시 ○○○민에게 매도하여 ○○○민들이 이를 동답으로 사용하여 오다가 다시 1959.2.13 피고에게 매도하였던 바, 위 소외 2 이래 피고에 이르기까지 매매당사자 사이에 매매목적물로 인식되어 인도된 부분은 위(ㄴ)부분 뿐이었으나 그에 따른 각 소유권이전등기는 위 (ㄱ)부분을 포함한 전체토지에 관하여 경료되어 온 사실, 한편 위 소외 1은 위 농지분배 당시 이미 대지화 되어 있었던 (ㄱ)부분 토지는 이를 1949.2.10. 소외 4에게 매도하였고 위 소외 4는 1962.1.28 이를 다시 원고에게 매도하여 그 이후 원고가 그 곳에 계속 거주하면서 이를 점유해 온 사실을 각 인정한 다음, 농지분배 당시 이미 대지화 되어 있어서 농지가 아니었던 위 (ㄱ)부분에 대한 농지분배처분은 당연무효라 할 것이므로 그 부분에 대한 위 소외 2 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡아 순차로 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기이고 원고는 위 (ㄱ)부분의 소유자로부터 이를 순차 매수한 자로서 그 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 위 무효인 등기의 말소를 구할 권리가 있다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 무슨 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.  논지는 원심인정사실에 의하더라도 원고는 위 (ㄱ)부분에 대한 소유권자가 아님은 물론 그 전자에 대한 소유권이전등기청구권마저 시효로 소멸되었음이 분명하여 위 (ㄱ)부분에 대한 피고 명의의 등기의 말소를 구할 권리가 없다는 것이나 원심은 원고에게 위 (ㄱ)부분에 대한 소유권이 있음을 전제로 그 말소등기청구권을 인정한 것이 아니라 매수인의 지위에서 전자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 진정한 소유자의 권리를 순차 대위하여 그 말소를 구할 수 있다고 판단하고 있음이 분명하고 또 원고의 그 전자에 대한 소유권이전등기청구권이 이미 시효로 소멸된 것이라는 주장은 원심에서 주장하지 아니한 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 않을 뿐만 아니라 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고가 그 매수한 토지를 인도받아 점유해 오고 있었다면 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 아니하는 것으로 보아야 하므로( 당원 1976.11.6. 선고 76다148 판결 참조)논지는 이유 없다.  논지는 또 원심이 농지분배 당시 위 (ㄱ)부분의 토지의 일부에 소채가 재배되고 있었던 것으로 인정하고 있으므로 그 부분은 농지분배 당시까지 농지로 남아 있었던 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 위(ㄱ)부분토지 전부가 대지화 되어 있었던 것으로 판단한 것은 잘못이라는 것이나 가옥이 건축됨으로써 이미 대지화 된 토지의 일부에 소채를 재배하고 있었다 하더라도 이는 사회통념상 대지의 일시적 사용방법에 불과하고 그 부분을 농지로 경작하고 있었던 것으로 볼 것은 아니므로 논지는 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 3점에 대한 판단 기록에 의하면, 원고는 이 사건 1심에서 주청구로 위 (ㄱ)부분에 대한 피고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁에 의한 것임을 전제로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구를 하였다가 원심에 이르러서는 위 부분에 대한 피고 명의의 소유권이전등기가 위 원심설시와 같이 원인무효의 등기임을 전제로 그 말소를 구하는 청구로 교환적인 변경을 하였음을 알 수 있는 바, 위 양청구는 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결을 위한 법률적 구성만을 달리하고 있음에 불과하여 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으므로 원심이 원고의 위와 같은 청구의 변경을 받아들여 변경된 청구에 관하여 심리 판단한 것은 정당하고 거기에 소변경제도에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 상고이유 4,5점에 대한 판단 원인 없이 경료된 최초의 소유권이전등기와 이에 기하여 순차로 경료된 일련의 소유권이전등기의 각 말소를 구하는 소송은 필요적 공동소송이 아니므로 그 말소를 청구할 권리가 있는 사람은 각 등기의무자에 대하여 이를 각각 청구할 수 있고 따라서 위 일련의 소유권이전등기 중 최후의 등기명의자만을 상대로 그 등기의 말소를 구하고 있다 하더라도 그 승소의 판결이 집행불능의 판결이 된다거나 종국적인 권리의 실현을 가져다 줄 수 없게 되어 소의 이익이 없는 것으로 된다고는 할 수 없다.  그리고 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결을 받은 등기권리자는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없다 하더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 말소할 수 있으므로 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 집행불능의 판결이라고 할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이준승(재판장) 김형기 박우동

대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결 [소유권이전등기][집38(4)민,130;공1991.2.1.(889),441] 【판시사항】 가. 지적법상 분필절차를 거치지 아니한 분필등기의 효력 유무(소극)  나. 등기부상 2필지로 분필등기가 되어 있으나 임야대장과 임야도상으로는 분할되지 않은 경우 원래 임야 내의 특정부분에 대한 소유권이전등기의 가부(적극)  다. 임야매수인의 상속인이 임야를 점유·관리하여 온 경우 소유권이전등기청구권의 소멸시효진행여부 (소극)   【판결요지】 가. 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분할절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산1부등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라 할 것이다.  나. 1필지의 임야가 2필지로 등기부상으로는 분필등기가 되어 있다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상 분할되어 있지 않는 이상 분할의 효력은 발생하지 아니하고 원래 임야 내에서 소송의 목적인 임야부분의 위치 및 면적을 특정할 수 있는 이상 그 부분에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 할 수 없다.  다. 임야를 매수한 자의 상속인(또는 전전상속인)이 이를 점유·관리하여 왔다면 부동산매수인이 그 목적물을 인도받은 경우로서 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제186조 가.나. 지적법 제3조, 제17조, 제19조, 부동산등기법 제15조 다. 민법 제162조 【참조판례】 다.대법원 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체판결(공1976,9492) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김재경 외 4인 【피고, 상고인】 김병훈 소송대리인 변호사 이규진 【원심판결】 부산지방법원 1990.6.22. 선고 90나3147 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 부동산등기법은 1부동산1등기용지의 원칙을 채택하여 1필의 토지에 대하여는 1등기용지를 비치하도록 규정하고 있는 한편( 제15조), 부동산등기법과 지적법에 의하면 모든 토지는 지적법이 정하는 바에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록함으로써 비로소 등기의 목적이 될 수 있고( 지적법 제3조), 지적공부에 등록할 토지의 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적은 소관청(지적공부를 관리하는 시장, 군수)이 결정하며( 지적법 제4조 내지 6조), 토지의 분필을 하고자 할 때에는 새로이 지적측량을 하여 소관청이 각 필지의 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하도록 되어 있는 바( 지적법 제17조, 제19조), 이러한 규정들에 비추어 볼 때 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분필절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산1등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라고 할 것이다.  원심이 확정한 바에 의하면, 원래 피고의 소유였던 부산 북구 화명동 산 324 임야 1정 1단 7무보가 등기부상으로는 1995.12.19. 산 324의1 임야 8단 6무보와 산 324의 2 임야 3단 1무보로 분필등기된 후 위 산 324의2 임야에 관하여 1956.6.26. 소외 윤원호 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고 위 산 324의1 임야 8단 6무보(8,529평방미터)가 1956.9.14. 다시 산 324의1 임야 1단 5무보와 산 324의3 임야 7단 1무보로 분필등기됨과 동시에 같은 날 위 324의3 임야에 관하여 소외 박찬성, 박동철 양인 앞으로 소유권이 전등기가 마쳐져 있으나, 임야대장과 임야도상에는 위 산 324의1 임야 1정 1단 7무보가 분할되어 위 산 324의1 임야 8단 6무보와 위 산 324의2 임야 3단 1무보로 등록되어 있을 뿐 위 산 324의1 임야 8단 6무보로부터 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의 3 임야 7단 1무보로 분할되어 등록된 바 없다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 위 산 324의1 임야 8단 6무보는 지적공부상 분할의 등록이 된 바는 없는 이상 의연 1개의 토지로 존속하고 있고 따라서 그로부터의 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보의 분필등기는 결국 1개의 토지의 일부에 대한 등기에 다름아닌 것이므로 1부동산1등기용지의 원칙에 반하여 그 효력이 없다고 할 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 위 산 324의1 임야 8, 529평방미터가 등기부상으로는 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보로 분필등기가 되어 있다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상 분할되어 있지 않은 이상 분할의 효력은 발생하지 아니하고 위 산 324의1 임야 8,529평방미터 내에서 이 사건 소송의 목적인 임야부분의 위치 및 면적을 특정할 수 있는 이상 그 부분에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 할 수 없다고 판단하여 위 계쟁임야부분이 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보 중 어느 곳에 위치하는 것인지 특정할 수 없어 그 소유권이전등기의무의 이행이 불가능하다는 피고의 주장을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.  다만, 위와 같이 분할등기가 무효라고 한다면 특별한 사정이 없는 한 그 후에 이루어진 위 산 324의3 임야에 대한 소외 박찬성, 박동철 명의의 소유권이전등기 또한 무효의 등기라고 할 것인데도 원심이 분필등기되기 전의 위 산 324의1 임야 8,529평방미터에 관하여 피고와 위 박찬성, 박동철이 공유하는 것으로 판시한 것은 잘못이라고 할 것이나 이는 부가적 판시로서 판결에 영향을 가져오는 것은 아니다. 논지는 이유없다.  (2) 원심은, 원고들은 이 사건 소송의 목적인 임야부분을 피고로부터 매수한 소외 망 김오득의 상속인(또는 전전상속인)으로서 위 임야부분을 점유·관리하여 왔으므로 이와 같이 부동산매수인이 그 목적물을 인도받은 경우에는 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 판단하여 피고의 소멸시효항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙에 위배한 위법이 없다. 논지도 이유없다.  (3) 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

대법원 1992. 7. 24. 선고 91다40924 판결 [소유권이전등기말소][공1992.9.15.(928),2523] 【판시사항】 가. 부동산의 매수인이 목적물을 인도받아 사용수익하다가 그 점유를 상실한 경우 이전등기청구권에 관한 소멸시효의 진행 여부(적극)  나. 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없다’고 함의 의미  【판결요지】 가. 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니하나, 매수인이 그 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용수익하고 있는 상태가 아니라면 그 점유상실시점으로부터 매수인의 이전등기청구권에 관한 소멸시효는 진행한다.  나. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 아니하는바, ‘권리를 행사할 수 없다’고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사의 가능성을 알지 못하였고 또 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제162조 /나. 제166조 【참조판례】 가. 대법원 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체판결(공1976,9492) 1988.9.13. 선고 86다카2908 판결(공1988,1272) 1991.3.22. 선고 90다9797 판결(공1991,1244) /나. 대법원 1982.1.19. 선고 80다2626 판결(공1982,257) 1984.12.26. 선고 84누572 전원합의체판결(공1985,272) 1992.3.31. 선고 91다32053 전원합의체판결(공1992,1406) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유성균 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정덕기 【원심판결】 서울고등법원 1991.10.4. 선고 91나11058 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도 받아 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다는 것이 당원의 판례 ( 1976.11.6. 선고 76다148 판결; 1988.9.13. 선고 86다카2908 판결; 1991.3.22. 선고 90다9797 판결 참조)이다. 그러나 매수인이 그 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용수익하고 있는 상태가 아니라면 그 점유상실시점으로부터 매수인의 이전등기청구권에 관한 소멸시효는 진행한다고 할 것이다.  또한 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 아니하는 바, 권리를 행사할 수 없다고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사의 가능성을 알지 못하였고 또 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없는 것이다 ( 당원 1984.12.26. 선고 84누572 판결; 1992.3.31. 선고 91다32053 판결 참조). 원심은 채택증거와 당사자 사이에 다툼이 없는 사실을 종합하여 원고는 피고로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 이를 인도 받았으나 1971년경 경기도청 직원들이 나와 위 부동산이 귀속재산이므로 원고가 이를 점유 사용하여서는 안된다고 하면서 원고의 점유를 침탈하여 이를 소외인 등으로 하여금 경작케 함으로써 그 시경부터 원고는 위 부동산의 점유를 상실하였다고 인정하고, 따라서 그 무렵부터는 원고의 소유권이전등기청구권에 관한 소멸시효가 진행하는 것이며, 피고가 군정법령 제103호에 의하여 설치된 재산소청위원회에 소청을 제기하여 중앙관재처의 소유권사정결정을 받아 소유권이전등기를 경료하였으나, 원심판시 일부 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 군정법령 제33호에 의하여 무효이고, 그 부동산은 국가에 귀속되었다는 이유로 1970.2.13. 위 소유권이전등기가 말소되면서 동시에 국가 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 이러한 사정은 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권의 행사에 있어서 사실상의 장애에 불과하고 법률상의 장애에는 해당하지 아니하므로 원고의 위 소유권이전등기청구권에 관한 소멸시효의 진행을 방해한다고 할 수 없다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 소멸시효완성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만

대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 [토지소유권이전등기][집47(1)민,101;공1999.5.1.(81),718] 【판시사항】 [1] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 스스로 계속 점유하는 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부 (소극)  [2] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 사용·수익하다가 제3자에게 그 부동산을 처분하고 점유를 승계하여 준 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다.  [2] [다수의견] 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다.   [반대의견]  부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용·수익의 상태에서 벗어나게 된 것이어서 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.  [보충의견] 부동산의 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구와 인도청구는 일반적으로 그 자체가 채권이라고 이해되고 있으나 그 법률적 성질은 소유권을 이전받을 매수인의 채권에 기한 채권적 권리 행사인 것으로서 매수인이 이전등기청구를 하거나 또는 인도청구를 하는 것은 모두 매수채권을 행사하였다는 점에서 동일하고, 또한 매수인이 부동산을 인도받음으로써 인도에 관한 채권행사는 일단 완료된 것이고 그 이후 이를 점유·사용하는 것은 매수채권 행사 자체가 계속되는 것이 아니고 그 권리 행사 결과의 상태가 유지되는 것 뿐이므로 목적물을 매수인 본인이 점유·사용하든지 또는 제3자에 양도하여 점유·사용하게 하든지 매수인의 인도청구권 행사의 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지되고 있어 권리 행사의 상태가 관건이 되는 시효 적용에서 이를 구별할 필요가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제162조 제1항, 제568조[2] 민법 제162조 제1항, 제568조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976, 9492) 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1986 판결(공1981, 13453) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결(공1987, 1711) 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결(공1988, 1272) 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결(공1991, 441) 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다35410 판결(공1992, 780) [2] 대법원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323), 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323), 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결(공1996하, 3116)(변경) 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결(공1997하, 2447)(변경) 대법원 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결(공1997하, 2607)(변경) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (제1심 공동피고 1) 【원심판결】 대전지법 1998. 5. 29. 선고 97나8425 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 1970. 3. 11. 망 소외인에게 원심판결 청구취지 기재 임야들의 각 17분의 1 지분(이하 이 사건 임야라고 한다)을 매도 및 인도하였고 위 망인이 1971. 12. 29. 원고에게 이 사건 임야를 매도 및 인도한 사실을 인정하고, 따라서 이 사건 임야에 관하여 피고는 위 망인의 상속인들인 제1심 공동피고 2 등 9인에게 위 1970. 3. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 위 제1심 공동피고 2 등 9인은 원고에게 위 1971. 12. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 일단 판시한 후, 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸되었다는 피고 소송대리인의 항변에 대하여, 부동산 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우에는 그의 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니하지만 매수인이 그 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 그 점유 상실 시점으로부터 매수인의 이전등기청구권에 관한 소멸시효는 진행한다고 보아 위 망인이 원고에게 이 사건 임야를 인도하여 점유를 상실한 1971. 12. 29.경부터 10년이 경과하였으므로 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 시효소멸하였다고 판단하여 원고의 이 사건 소유권이전등기청구를 배척하였다.  2. 그러나 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이고, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다는 것이 당원의 확립된 판례인바( 당원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결, 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결 등 참조), 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보아야 할 것이다( 당원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결, 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결, 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 참조). 이와 다른 취지의 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결의 견해는 이를 변경하기로 한다.  3. 결국 위 망인이 이 사건 임야를 인도받아 사용·수익하다가 원고에게 이 사건 임야를 처분하고 그 점유를 승계하여 준 사실을 인정하면서도 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸하였다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치에는 소멸시효에 관한 법리오해로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 이돈희, 김형선, 신성택, 송진훈, 조무제를 제외한 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희, 김형선, 신성택, 송진훈, 조무제의 반대의견은 다음과 같다. 1. 다수의견은, 부동산의 매수인이, 그 부동산을 인도받은 이상, 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로, 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결은 변경되어야 한다고 하고 있다.  그러나 다수의견의 이러한 견해는 법률행위를 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 그 소멸시효에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다.  즉, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권에 관한 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.  2. 그 논거는 다음과 같다. 가. 의사주의를 취하던 의용민법하에서 부동산의 매수인은 매매계약만으로도 부동산의 소유권을 취득하고 그 이전등기는 대항요건에 불과하므로, 매수인은, 인도받은 부동산의 점유를 상실한 경우에도, 그 소유권에 기한 등기청구권을 갖는다고 해석할 수 있었다. 그러나 형식주의를 취하는 현행 민법하에서 등기는 법률행위로 인한 부동산 물권변동의 효력발생요건으로서, 부동산의 매수인은 그 이전등기를 경료하여야만 소유권을 취득할 수 있으므로, 그 등기청구권은, 부동산의 인도 여부를 불문하고, 매매계약에 기한 채권적 청구권으로 볼 수밖에 없으며, 이는 민법 부칙 제10조 제1항의 규정에 비추어 보더라도 의문의 여지가 없다.  따라서 부동산 매수인의 등기청구권은 일반 채권과 마찬가지로 소멸시효에 걸린다 할 것이지만, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 경우에는, 시효제도의 존재이유가 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고, 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강할 뿐만 아니라, 매수인의 매매목적물에 대한 사용·수익이 매도인의 매매계약상 의무의 이행에 터잡은 것임에 비추어, 그러한 매수인을, 매매계약의 상대방인 매도인에 대한 관계에서는, 권리 위에 잠자는 것이라고 볼 수는 없으므로, 매수인의 부동산에 대한 점유·사용이 계속되는 동안에는 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석할 여지가 있다 할 것이다.  그러나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도, 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한, 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용·수익의 상태에서 벗어나게 된 것이므로 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.  나. 다수의견에 의하면, 소멸시효제도 및 등기제도의 근본취지와 상충되는 다음과 같은 문제점이 따르게 된다. (1) 다수의견은 그와 같이 해석하는 이유로서, 부동산에 관하여 등기, 인도 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 것이라고 할 수 없고, 매수인이 인도받아 사용·수익하던 부동산을 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없다고 한다.  그러나 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만 진행하지 아니하며, 권리자가 재판상 그 권리를 행사하는 등 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고, 그러한 사유가 종료한 때로부터 새로이 소멸시효가 진행되는 점에 비추어 볼 때, 시효의 진행을 방해하거나 시효의 대상으로 삼을 수 없는 정도의 권리의 행사가 있다고 하려면, 적어도 시효소멸의 대상이 된 권리를 그 채무자에 대한 관계에서 행사하고 있는 상태가 계속되고 있다고 볼 수 있어야 할 것이다. 그런데, 매수인이 인도받은 부동산을 제3자에게 처분하고 그 점유를 이전하여 준 것은, 제3자와의 매매계약에 따른 의무의 이행일 뿐이고, 그 계약과 무관한 매도인에 대하여 권리를 행사하였다고는 도저히 볼 수 없으며, 다수의견은 채권관계와 물권관계의 구별을 간과하거나 외면하려는 것이 아닌지 의아스럽다. 가사 백보를 양보하여 위 처분을 매도인에 대한 권리의 행사로 본다고 하더라도, 그 권리의 행사가 위 처분 이후로도 계속되고 있다고 볼 수 없음은 명백하다.  (2) 또한 다수의견이, 부동산이 전매된 경우, 위와 같이 이론적으로 근거가 박약함에도 불구하고, 매수인이 부동산을 계속하여 사용·수익하고 있는 경우와 마찬가지로 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석하는 데에는, 매도인보다는 최종 매수인을 두텁게 보호하여야 할 현실적 필요성이 강하게 요청됨을 전제로 하는 것으로 여겨진다.  생각건대, 현행 민법의 시행 초기에는, 의사주의를 취하던 의용민법의 영향이 잔존하여 매수인이 매도인으로부터 등기권리증과 부동산의 인도를 받으면 소유권을 취득한 것으로 관념하여 그 이전등기를 게을리하는 경향이 있었으므로, 부동산을 인도받은 매수인의 등기청구권을 다른 채권과 달리 보아 소멸시효의 대상에서 제외할 필요성이 강하게 대두되었고, 당원은 위 전원합의체 판결 등을 통하여, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용·수익하는 동안에는 그 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 해석함으로써 위와 같은 현실적 요청과 소멸시효제도의 존재이유라는 상충하는 두 이념의 조화를 꾀하였다. 그런데, 오늘날의 부동산거래에서는 형식주의를 취하는 현행 민법이 정착되어 부동산을 전매한 때로부터 10년의 시효기간이 경과하도록 이전등기를 경료하지 아니하는 경우는 매우 드물게 되었고, 그 동안 간이한 방법으로 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 할 수 있도록 하는 각종 특별법이 시행되었으며, 최근에는 이를 강제하는 부동산실명제가 실시되기에 이른 점에 비추어, 미등기인 채로 부동산을 전전 매수한 자를 특별히 보호하여야 할 필요성도 그만큼 줄어들었다 할 것이다.  또한, 현행 민법이 형식주의를 채택하여 실체관계에 부합하는 부동산등기를 장려하고 있고, 나아가 법률의 규정에 의하여 부동산물권을 취득함에는 등기를 요하지 아니하나, 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못하도록 하여, 부동산등기가 물권변동의 과정을 정확히 반영하도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고 있음에 비추어 볼 때, 부동산 매수인이 그 이전등기를 경료하지 아니하여 소유권을 취득한 바가 없는 상태에서 이를 처분하였음에도 불구하고 그 등기청구권이 여전히 소멸시효에 걸리지 않는다고 보는 것은 등기의 공시기능을 현저하게 약화시키는 결과를 초래하여 형식주의를 취하는 현행 민법의 체계 및 부동산등기제도의 이념과도 맞지 아니한다 할 것이다.  다. 다수의견이, 부동산에 대한 점유를 상실한 시효취득자의 이전등기청구권이 소멸시효에 걸리는지에 관한 당원의 종래 입장과 조화될 수 있는 것인지에 대하여도 우려하지 않을 수 없다.  당원은, 부동산에 대한 취득시효기간이 만료되면 그 당시의 점유자가 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하고, 취득시효 완성 당시의 점

 

  (2)  물권적 청구권  

물권적 청구권 (목적물반환청구권, 방해제거청구권, 방해예방청구권)이 소멸시효의 대상이 되는가에 대하여도 ① 소유권은 물론 제한물권에 기한 물권적 청구권도 소멸시효에 걸린다는 견해 6), ② 물권적 청구권은 모두 소멸시효에 걸리지 않는다는 견해7), ③ 소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않으나 제한물권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸린다는 견해8)가 대립하고 있다. 판례는 소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효의 대상이 아니라는 입장이고9) 제한물권에 기한 물권적 청구권의 소멸시효에 관한 판결은 아직 없다. 

6) 이영준 물권법 박영사 1999녀 58면  7) 김상용 전게서 (각주 2) 716면 ; 김준호 민법총칙 법문사 2016년 423 면 ; 김증한/김학동 전게서 (각주 2)  654면 ; 송덕수 민법총칙 박영사 2015년 500면 ; 이영섭 신민법총칙강의 박영사 1959년 463면; 이은영 전게서 (각주 2) 756면; 지원림 전게서 (각주 2) 435면; 홍성재 전게서 (각주 4) 460면  8) 고상용 전게서 (각주 4) 672면; 곽윤지/김재형 민법총칙 박영사 2012년 415면 ; 김주수 전게서 (각주 2) 549면 ; 백태승 전게서 (각주 2) 560면; 오시영 전게서 (각주 2) 641면 ; 정기웅 민법총칙 법문사 2015년481면  9) 대법원 1982. 7, 27. 선고 80다2968 판결; 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2412 판결; 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카62 ; 대법원 1993. 12. 21. 선고 91다41170 판결

대법원 1982. 7. 27. 선고 80다2968 판결 [토지소유권이전등기말소등기][공1982.10.1.(689),810] 【판시사항】 합의해제에 따른 매도인의 원상회복 청구권이 소멸시효의 대상이 되는 여부 (소극)  【판결요지】 매매계약이 합의해제된 경우에도 매수인에게 이전되었던 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로 합의해제에 따른 매도인의 원상회복청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이라고 할 것이고 이는 소멸시효의 대상이 되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제548조 【참조판례】 대법원 1977.5.24. 선고 75다1394 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강안희 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 장두경 외 2인 【원 판 결】 부산지방법원 1980.11.7. 선고 80나279 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인 변호사 강안희의 상고이유 제1,2점 및 같은 안병희의 상고 이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 망 소외 1이 1926.12.24경 망 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하고 그 소유권이전등기까지 마쳤으나 그 대금을 지급하지 않고 있던 중 1927년에 위 매매계약을 합의해제한 사실, 이 사건 임야는 위 소외 2 및 그의 아들인 피고가 현재까지 관리하여 온 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 각 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 잘못이 없으며 원심이 판결이유를 명확히 아니하였다거나 변론주의에 위배된 잘못을 저질렀다고도 보여지지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.  2. 위 강안희의 상고이유 제3점을 판단한다. 이 사건과 같이 계약에 따른 채무이행으로 이미 등기를 하고 있는 경우에 그 원인행위인 채권계약이 해제되면 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다고 함이 당원의 판례로 하는 바이고( 대법원 1977.5.24. 선고 75다1394 판결 참조)이는 계약을 합의해제하는 경우에도 마찬가지라고 할 것인 바, 그렇다면 이 사건 매매계약이 합의해제 됨으로써 매수인에게 이전되었던 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로합의해제에 따른 매도인의 원상회복 청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이라 할 것이고, 따라서 이는 소멸시효의 대상이 아니라고 할 것이다.  이와 다른 견해를 전제로 하여 원심판결에 실제관계에 부합하는 등기에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 또는 이유모순의 잘못이 있다는 상고 논지는 받아들일 수 없다.  3. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2412 판결 [소유권이전등기말소][집27(1)민,136;공1979.6.1.(609),11803] 【판시사항】 양도담보에 있어서 채무자인 담보권설정자가 채무변제후 행사하는 등기청구권의 시효소멸  【판결요지】 채권담보의 목적으로 이루어지는 부동산 양도담보의 경우에 있어서 피담보채무가 변제된 이후에 양도담보권설정자가 행사하는 등기청구권은 양도담보권설정자의 실절적 소유권에 기한 물권적청구권이므로 따로이 시효소멸되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제162조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최석봉, 김철 【원 판 결】 서울고등법원 1978.10.27. 선고 78나1266 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 1점에 대하여 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 여러 증거에 의하여 원고가 그 아들인 소외인의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 환매특약부매매의 형식으로 이 사건 임야에 대하여 피고앞으로 그 소유권이전등기를 경료하게 된 사실을 인정한 후, 을 제1호증의 1, 2(봉투 및 편지내용)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다고 설시하였는바, 기록에 편철된 을 제1호증의 1, 2를 검토하여 보아도 원심법원의 위 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  상고이유 2점에 대하여 판단한다. 채권담보의 목적으로 이루어지는 부동산 양도담보의 경우에 있어서 그 부동산의 등기명의가 양도담보권자앞으로 되어 있다 할지라도 그 실질적 소유권은 양도담보권설정자에게 남아 있다고 할 것이므로 피담보채무가 변제된 이후에 설정자가 행사하는 등기청구권은 위 실질적 소유권에 기한 물권적청구권으로서 따로이 시효소멸되는 것은 아니라 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원심이 그 표현에 다소 차이가 있으나 피고의 소멸시효에 대한 항변을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 또한 그 이유가 없다.  이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결 [부동산소유권이전등기말소등][집35(3)민,222;공1988.1.1.(815),81] 【판시사항】 가. 양도담보에 있어서 채무자의 담보목적물에 대한 소유권이전등기말소청구의 가능시효  나. 양도담보목적물에 대한 채무자의 소유권이전등기말소청구권이 소멸시효의 대상인지 여부  【판결요지】 가. 채권자가 채무자에게 금원을 대여해 주면서 채무자소유의 부동산에 관하여 자기앞으로 가등기를 경료하였다가 위 금원을 변제하지 아니할 때에는 채무자가 채권자에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 한 제소전화해약정에 따라 채권자 앞으로 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였다면 위 소유권이전등기는 채무에 대한 담보권실행을 위한 방편으로 경료된 이른바, 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보의 목적으로 경료된 것이라고 할 것이고, 이와 같은 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다.  나. 양도담보에 있어 채무자의 당해 목적부동산에 관한 가등기 및 소유권이전등기말소청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.   【참조조문】 가. 민법 제372조 나. 제162조 【참조판례】 가. 대법원 1982.10.26. 선고 81다카375 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유영혁 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김인화 【원심판결】 서울민사지방법원 1986.11.28 선고 85나3068 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1971.7.8. 피고로부터 금 600,000원을 이자는 월 6푼, 변제기는 같은 해 10.8.로 정하여 차용하였고, 이 사건 부동산에 관하여 피고앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기와 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하고, 그 채택한 증거를 종합하여, 원고가 피고로부터 위와 같이 금원을 차용하면서 피고 앞으로 매매예약에 의한 가등기를 경료한 다음, 같은 해 7.16. 제소전화해절차에서 피고는 원고로부터 같은 해 10.8.까지 금 708,000원을 수령함과 동시에 위 가등기의 말소등기절차를 이행하기로 하되, 원고가 피고에게 위 일시까지 위 금원을 변제하지 아니할 때에는 원고는 피고에게 담보의 목적으로 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고, 이 사건 부동산을 인도하기로 하는 내용의 화해를 하였으나, 원고가 위 원리금을 변제하지 아니하자 피고는 1978.11.8. 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 인정하면서 이와 달리 위 소유권이전등기가 이 사건 금원차용 당시 원·피고 간에 체결된 대물변제예약의 완결에 의하여 경료된 것이라는 취지의 증거들을 배척하고, 한편 피고의 주장사실, 즉 피고앞으로 된 이전등기는 위 제소전화해 이후 원·피고간에 별도로 이루어진 대물변제의 합의에 의하여 이루어진 것이라거나 또는 담보목적물을 평가하여 피고소유로 귀속시키는 정산절차를 거친 것이라는 점에 관하여는 원심이 그 배척하고 있는 증거 이외에는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판시하고 있다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 소론과 같은 채증법칙위배나 판단유탈, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 위와 같은 사실관계에서는 피고앞으로 경료된 소유권이전등기는 채무에 대한 담보권실행을 위한 방편으로 경료된 이른바, 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보의 목적으로 경료된 것이라고 할 것이고, 이와 같은 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다( 당원 1982.10.26 선고 81다375 판결 참조). 같은 취지에서 원고의 이 사건 부동산에 관한 가등기 및 소유권이전등기말소청구권은 소멸시효에 걸리지 않고 또한 원고의 이 사건 청구가 신의칙위반이나 소권의 남용에 해당되지 않는다고 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 판단유탈, 이유불비, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 원심의 위 판단에는, 이 사건 금원차용시원·피고간에 체결된 매매예약의 해제권이나 해제권행사로 인한 원상회복청구권, 소유권이전등기청구권 또는 말소등기청구권이 소멸시효에 걸린다는 피고의 주장에 대하여, 제소전화해의 효력에 의하여 종전의 법률관계인 매매예약을 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸된다는 취지하에 이 사건에서는 그 주장을 받아들일 수 없다는 판단도 함께 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 소론과 같은 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다고도 할 수 없다.  결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 윤일영 배석

대법원 1993. 12. 21. 선고 91다41170 판결 [소유권이전등기등][공1994.2.15.(962),476] 【판시사항】 피담보채무 소멸을 이유로 하는 양도담보권자에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸시효의 대상이 되는지 여부  【판결요지】 공사금 등 채권의 담보를 위하여 공유수면매립면허를 양도받으면서 장차 그 명의로 취득하게 되는 매립지 중 일부를 처분하여 자신의 위 채권에 충당하는 등의 방법으로 채권을 정산받으며 그 나머지 매립지는 원래 매립면허자에게 양도하기로 약정한 후 공유수면매립공사를 완성하여 준공인가를 받음으로써 공유수면매립법 제14조의 규정에 따라 매립지의 소유권을 취득한 경우 그는 위 채권의 담보목적의 범위 내에서 위 매립지의 소유권을 취득한 것이고 대내적으로는 그 소유권이 원래의 매립면허자에게 남아 있다고 봄이 상당하므로, 그 후 공사시행자 자신의 명의로 취득한 위 매립지 중 일부를 처분하여 원래의 면허자에 대한 위 채권의 만족을 얻었다면 원래의 면허자는 피담보채무의 소멸을 이유로 나머지 매립지에 관한 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 있고 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다.   【참조조문】 민법 제162조 【참조판례】 대법원 1979.2.13. 선고 78다2412 판결(공1979,11803) 1987.11.10. 선고 87다카62 판결(공1988,81) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황철수 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이영재 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1991.10.9. 선고 90나14678 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(기간경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 별지목록 기재 각 토지에 관하여 판시와 같이 1976.11.24. 피고 등 11인 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 그 중 같은 목록 1 내지 12, 17 내지 22 기재 토지의 피고를 제외한 나머지 공유자 지분 전부에 관하여 그 다음 날짜로 피고 앞으로 공유자지분이전등기가 경료된 사실, 원고는 1969.6.26. 충남도지사로부터 충남 당진군 (주소 1 생략), 33번 지선 고유수면 24정8단2무보를 논으로 조성하기 위한 공유수면매립면허를 받아 1971.12.31.까지 이를 준공하기로 하였으나 그 때까지 매립사업을 완료하지 못하여 면허가 실효된 사실, 원고는 1972.3.29. 원·피고 등 5인 명의로 실효된 위 매립면허의 효력회복신청을 하였으나 충남도지사는 잔여사업의 재정적 담보가 부족함을 이유로 같은 해 5.10.까지 이를 보완하도록 지시하였는데 같은 해 5.12. 위 ○○리 이장직을 맡고 있던 피고 등 ○○리 주민 11인이 원고 명의로 된 같은 날짜의 양도사유서 및 공유수면매립권리의무포기서를 각 첨부하여 충남도지사에게 위 매립면허에 따른 권리의무의 양·수도인가신청을 하여 같은 해 7.11. 위 양·수도인가를 받고 위 매립공사를 진행하여 1974.10.22. 매립공사를 완료하고 위 매립공사로 조성된 매립토지 86,216평 중 60,934평에 관하여 이를 위 매립면허자 11인의 공동소유로 하는 것 등을 내용으로 하는 위 공유수면매립공사의 준공인가를 받은 사실, 위 별지목록 기재 각 토지는 위 60,934평의 일부인 사실 등을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 원고가 1971.12.23. 위 매립공사의 공정 중 약 64%가 완성된 상태에서 자금난으로 공사를 계속하기 어려워 잔여공사를 피고에게 도급을 주고 피고에게 잔여공사비 등 금 8,500,000원과 이에 대한 월 1할 5푼의 이자 및 피고의 수익금 1,000,000원을 지급하기로 하되 다만 자금 및 인부동원의 편의상 매립면허자를 피고명의로 변경하고 피고는 위 공사를 완공한 후 그 명의로 취득하게 되는 매립토지 중 일부를 처분하여 자신의 원고에 대한 위 채권액에 충당하는 등의 방법으로 위 채권액을 정산받으며 그 나머지 매립토지는 원고에게 양도하기로 하는 내용의 매립면허 양 수도계약을 체결하였고, 그 후 피고 등이 위 매립면허의 양·수도인가를 받아 위와 같이 매립공사를 완공하였다는 주장에 대하여, 그 주장에 부합하는 갑제32호증(판결) 등 거시증거를 배척한 후, 오히려 갑제2호증(공유수면매립면허 양·수도계약서) 등 거시증거들을 종합하면, 원고는 매립면허를 받아 2달 정도 공사를 진행하던 중 자금난으로 공사를 중단하였다가 1971. 10.경에 다시 공사를 재개하였으나 여전히 자금이 부족하여 위 공사에 사용한 불도저사용료, 노임 등을 지불하지 못하게 되는 등으로 공사를 속행할 수 없게 되자 피고를 통하여 ○○리 주민들로부터 공사자금을 더 차용하기로 하여 1971.12.23. 피고와 사이에 그동안 피고를 통하여 차용한 채무와 그 날의 차용금액을 합하여 채무액을 모두 금 8,500,000원으로 하고 그에 대한 약정이자를 월 1할 5푼으로 하며, 아울러 피고가 위 매립공사에 필요한 토석의 채취허가를 얻도록 협력해 주고 원고에게 공사자금조달을 하여 준 대가로 원고는 피고에 대하여 수익금 명목으로 금 1,000,000원을 지급하기로 약정하면서 위 각 채무의 담보를 위하여 당시 전체 공정의 30%가 약간 넘는 정도의 공정을 보이고 있던 위 매립공사의 면허를 피고에게 양도하기로 한 사실, 피고는 같은 날 위 금 8,500,000원 중 이미 피고를 통하여 건너간 액수미상의 차용금액을 뺀 나머지를 원고에게 지급하고 아울러 원고로부터 액면금은 위 차용금액으로, 지급기일은 1972.4.10.로 작성한 약속어음 1매(을 제2호증)를 교부받은 사실, 원고는 위 약정 당시 위 공사를 1972.3.30.경까지 완료하고 피고에 대한 위 채무는 같은 해 4.10.까지 정산 지급하며 피고는 그 정산후 나머지 매립토지를 원고에게 양도하기로 하였는데 당초 예상과는 달리 피고 앞으로 면허양도절차조차 이루어지지 아니하고 위 공사를 1972.3.30.까지 완료하거나 같은 해 4.10.까지 채무정산을 하지도 못하였으며, 또한 면허도 1971.12.31. 유효기간만료로 실효된 터여서 비록 1972.3.29.자로 위 면허의 회복신청을 하였으나 피고 앞으로 매립면허를 양도하는 것이 실행될 수 있을지도 불투명한 상태에서 1972.4.13. 새벽에 일어난 해일로 이미 축조해 놓은 방조제조차 중간부분 60m가 유실되었고 피고와 피고를 통하여 원고에게 돈을 대여해 준 주민들로부터 심하게 채무독촉을 받게 되자 차라리 매립공사를 포기하고 위 매립면허에 따른 권리의무를 그 동안 노무제공 및 금전대여를 해 준 위 ○○리 주민들에게 양도하여 새마을사업의 일환으로 추진,완공케 하도록 하는 것이 타당하다고 판단하고 1972.5.1. 주민들 앞으로 권리를 넘기기 위하여 필요한 양도사유서(을 제3호증), 공유수면매립면허권리의무포기서(을 제1호증)를 작성하여 피고에게 교부해 주고 현장을 떠나버린 후 위와 같이 공사가 완공될 때까지는 물론 그 후로도 상당한 기간 공사현장에 나타나지 아니한 사실, 피고와 위 ○○리 주민들은 원고가 위 매립면허상의 권리의무를 포기한 무렵을 전후하여 위 매립공사를 재개하였던 사실 등을 인정하였다.  2. 그러나 ⑴ 원심이 배척하지 아니한 을 제13호증의 5, 을 제21호증의 12의 각 기재에 의하면 피고 스스로도 원고에게 위 계약일까지는 금 6,000,000원 정도를 교부했고 나머지는 같은 해 12월말경에 교부하였다고 진술하고 있는 점을 알 수 있는 바, 위 금 8,250,000원이 차용금이라면 원고가 이를 다 받지도 아니한 상태에서 위 계약일에 금 8,500,000원을 액면금으로 한 약속어음(을 제2호증)을 피고에게 발행 교부한다는 것이 경험칙상 수긍하기 어렵고, 설령 그것이 수긍될 수 있다 하더라도 위 약속어음의 액면금액에 만기까지의 위 약정에 따른 월 1할 5푼의 이자액이 포함되지 아니한 점이 쉽사리 수긍되지 않으며, 뿐만 아니라 ⑵ 위 계약에 관한 증거서류인 갑제1호증에는 배수갑문 및 장석공사비,면허회복 및 연장,목적변경 및 명의갱신경비 등 어떤 공사항목 등에 얼마의 비용이 든다는 방식으로 비용항목별 내역이 기재되어 있고 총금액만 기재한다거나 마을사람 누구로부터 얼마를 빌렸다는 방식이 아닌 점, 위 계약서 제4항을 보면 원고가 마을 주민이 아닌 소외인에 대하여 이미 부담하고 있던 불도저사용료 금 1,000,000원이 항목으로 들어 있는 점, 위 계약서 제7항을 보면 원고가 피고에게 수익금 1,000,000원을 지급하기로 되어 있는 점에 비추어 볼 때 위 계약서기재의 돈을 단순한 대여금이라고 보기는 어렵고, ⑶ 또한 을 제13호증의 1, 을 제15호증의 6의 기재에 의하면 원고가 위 계약후 공사를 하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 계약일 무렵의 신문기사로서 원심이 배척한 갑 제19호증의 2, 3, 4의 각 기재에 의하면 피고 등이 매립사업을 외부인사로부터 양도받아 1972년 정초부터 부락민을 설득, 같은 해 1.10.경 매립사업을 부락공동사업으로 하기로 결의하고 1.20.경부터 공사를 시작하여 2개월 남짓만에 제방을 완성하였으나 4.11. 만조시에 밀물이 들면서 중간부분 60m가 유실되는 바람에 4.15.에야 방조제공사가 완성된 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 원고의 주장과 같이 원고가 나머지 공유수면매립공사를 피고에게 도급(또는 피고가 투자)하는 취지에서 위 계약을 체결하고 그 직후 위 공사현장에서 떠났으며 그로부터 얼마 되지않아 피고 등 마을 주민들이 주체가 되어 위 공사를 속행한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다.  그리고 이처럼 위 계약을 공사도급(또는 투자)계약으로 본다면, 위 계약 후에는 피고측이 공사를 시행하여야 할 것이므로 그 후 해일로 방조제의 일부가 유실되어 공사비가 추가로 들게 되었다고 한들 그 때문에 원고가 매립지 준공 후 판시 매립지를 양도받을 권리를 포기할 이유는 없는 것으로 보이며, 원심이 인용한 을 제1호증(공유수면매립면허권리의무포기서)은 그 문면 자체로 보더라도 충남도지사 앞으로 된 것이고 원심이 배척하지 아니한 을 제15호증의 4, 5의 각 기재에 의하더라도 위 을제1호증은 매립면허양도신청의 구비서류로서 작성된 것으로 보이므로 이를 원심처럼 권리포기사실의 인정증거로 삼을 수는 없다 할 것이다.  더구나 원심이 배척한 갑 제32호증에 의하면 원심인정과 같은 취지의 증언을 한 피고 신청의 증인들이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았음을 알 수 있다.  그럼에도 불구하고 원심이 원고의 주장에 부합하는 판시 증거들을 배척하고 그 채택증거에 의하여 위와 같이 경험칙상 수긍이 되지 않는 사실을 인정하여 원고의 주장을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 원심은 나아가, 원고가 위 매립면허에 따른 권리의무를 포기하지 않았다 하더라도 위 약정에 터잡은 그 별지목록 기재 토지에 관한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 위 매립공사가 완료된 후이고 원고가 피고에 대한 정산의무가 완료되었음을 주장하는 1976.9.6.후로서 적어도 그 소유권보존등기 또는 이전등기가 경료된 1976.11.24. 또는 그 다음 날부터 소멸시효가 진행되어 각 10년 후에 기간이 만료되었다 할 것이고, 그 시효의 진행이 중단되었다는 원고의 주장에 부합하는 거시증거들을 받아들이지 아니하여 원고의 청구를 배척하였다.  그러나 공유수면매립공사가 상당한 정도로 진행되던 중에 매립면허자로부터 잔여공사를 도급받은 자가 매립면허자에 대한 공사금 등 채권의 담보를 위하여 공유수면매립면허를 양도받으면서 장차 그 명의로 취득하게 되는 매립지 중 일부를 처분하여 자신의 위 채권에 충당하는 등의 방법으로 채권을 정산받으며 그 나머지 매립지는 원래 매립면허자에게 양도하기로 약정한 후 잔여공사를 완성하여 준공인가를 받음으로써 공유수면매립법 제14조의 규정에 따라 매립지의 소유권을 취득한 경우 그는 위 채권의 담보목적의 범위 내에서 위 매립지의 소유권을 취득한 것이고 대내적으로는 그 소유권이 원래의 매립면허자에게 남아 있다고 봄이 상당하므로, 그 후 공사시행자 자신의 명의로 취득한 위 매립지 중 일부를 처분하여 원래의 면허자에 대한 위 채권의 만족을 얻었다면 원래의 면허자는 피담보채무의 소멸을 이유로 나머지 매립지에 관한 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 있다 할 것이고 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다 할 것이다( 당원 1979.2.13. 선고 78다2412 판결; 1987.11.10. 선고 87다카62 판결 등 참조).  그렇다면 원심으로서는 피고 등이 위 매립지 중 일부를 처분함으로 인하여 이 사건 피담보채무가 소멸하였는지 여부를 더 심리하여 보아야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 원고의 이 사건 등기청구권이 단순히 약정에 근거한 것으로서 이미 시효로 소멸하였다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 필경 피담보채무의 소멸로 인한 이전등기청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해하였거나 피담보채무의 소멸여부 및 이로 인한 등기청구권의 발생 여부 등에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.  이 점을 지적하는 논지도 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

 

  (3) 그밖에 소멸시효가 적용되는 권리  

형성권의 소멸시효 적격성에 대하여도 학설이 대립하고 있다. 민법상 형성권에는 상속승인 및 포기의 취소권(제1024조 제2항)은 물론이고 지상권자의 매수청구권 (제283조 제2항)11), 유류분반환청구권 (제1117조)12)등 청구권이라고 불리지만 학설상 형성권으로 해석되는 경우도 포함된다. 이러한 형성권에 존속기간이 법정되어 있는 경우에 이 기간은 언제나 제척기간이라는 견해13)와 법률규정에 시효로 인하여라는 문구가 있는 경우에는 시효기간이지만 그렇지 않은 경우에는 제척기간이라는 견해14)가 주장되고 있다. 
   나아가 법정된 제척기간에 형성권을 행사하여 발생하는 채권적 권리 (가령 부당이득반환청구권, 손해배상청구권등)에 대하여 소멸시효가 적용되는지에 대하여도 제척기간에는 그 형성권의 행사로 생기는 권리관계를 처리해야 할 기간도 포함되어 있다는 견해15)와 형성권 행사로 발생한 청구권에 대하여는 그 형성권을 행사한 때로부터 소멸시효 기간이 진행된다는 견해16)가 대립하고 있다. 판례는 후자의 입장이다. 17)  

11)  "지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.  12)  "반환의 청구권은 유류분 권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다. 상속이 개시한 때로부터 10년을 경과한 때도  같다.  13) 고상룡 전게서 (각주 4) 672면; 김상용 전게서 (각주 2) 711면; 김주수 전게서 (각주 2) 549면; 김중한/김학동 전게서 (각주 2) 644면; 김형배/김규완/김명숙 전게서 (각주 2) 361면; 박종두, 민법총칙 삼영사 2005년 677면; 백태승 전게서 (각주 2) 560면; 송덕수 전게서 (각주 7) 501면; 오시영 전게서 (각주 2)637면; 백태승 전게서 (각주 2) 580면; 송덕수 전게서 (각주 7) 501면; 오시영 전게서 (각주 2) 637면; 이영준 전게서 (각주 2) 787면; 이은영 전게서 (각주 2) 757면; 지원림 전게서 (각주 2) 637면; 이영준 전게서 (각주 2) 787면; 이은영 전게서 (각주 2) 757면; 지원림 전게서 (각주 2) ㅈ376면; 성성재 전게서 (각주 4) 450면  14) 이영섭 전게서 (각주 7) 461면, 이러한 전제 하에 김주수/김상용 친족 상속법 가족법- 법문사 2016년 747면; 윤진수 친족상속법강의 박영사 2016년 431면; 지원림 전게서 (각주 2) 2027면에서는 제1024조 제2항의 기간을 소멸시효기간으로 본다. 형성권에 관하여 소멸시효기간을 정하고 있는 경우에는 예외적으로 형성권이라 하더라도 소멸시효에 걸린단ㄴ 견해도 이와 마찬가지의 입장으로 보인다. 고가인직/김재형 전게서 (각주 8) 416면   15) 김상용 전게서 (각주2) 716면; 김주수 전게서 (각주 2) 550면; 백태승 전게서 (각주 2) 577면; 이영섭 전게서 (각주 7) 461면; 정기웅 전게서 (각주 8) 481면  16)  곽윤직/김재형 전게서 (각주 8) 417면 ; 김준호 전게서 (각주 7) 422면; 김중한/김학동 전게서 (각주 2) 647면; 민법주채 (3)/윤진수 428면; 송덕수 전게서 (각주 7) 502면; 오시영 전게서 (각주 2) 638면; 이은영 전게서 (각주 2) 786면; 홍성재 전게서 (각주 4) 451면  17) 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다13420 판결 ; 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다카643 판결; 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다4673 판결; 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다4666 판결

대법원 1991. 2. 22. 선고 90다13420 판결 [소유권이전등기][집39(1)민,172;공1991.4.15.(894),1052] 【판시사항】 가. 징발재산 환매권의 법적성질 및 그 존속기간 나. 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 【판결요지】 가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 위 기간내에 이를 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기는 것이고 반드시 위 기간 내에 재판상 행사하여야 하는 것은 아니다.  나. 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 기간 제한과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 소정의 10년의 소멸시효 기간이 진행되는 것이지, 위 제척기간 내에 이를 행사하여야 하는 것은 아니다.  【참조조문】 가.나. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 나. 민법 제162조 【참조판례】 가. 대법원 1990.1.12. 선고 88다카25432 판결(공1990,458) 1990.4.27. 선고 89다카31184 판결(공1990,1162) 1990.10.12. 선고 90다카20838 판결(공1990,2267) 【전 문】 【원고, 상고인】 박광한 외 4인 위 소송대리인 변호사 이재후 외 1인 【원고, 피상고인】 박동춘 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.10. 선고 89나33977 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 박광한, 박동희, 박동우, 박동진, 박동인의 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원고 박동춘이 위 원고들을 대리하여 1982.8. 경 피고에 대하여 환매권을 행사하였다는 점에 관한 증인 김학구의 증언은 믿을 수 없고 달리 그 사실을 인정할 증거가 없다고 하여 위 일시경 환매권을 행사하였음을 전제로 한 위 원고들의 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반의 위법은 없다. 논지는 이유없다.  (2) 제 2점에 대하여 이 사건 토지에 관하여 아직 환매사유가 발생하지 않았으니 앞으로 환매사유가 발생하면 법에 의하여 통지하겠다는 내용의 소론 1982.8.24. 자 국방부장관의 민원회신(갑제10호증)은 원고 박동춘에 대하여만 보낸 것이 분명하고 달리 기록상 위 원고들에 대하여도 그와 같은 내용의 회신을 하였음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 설령 위 민원회신이 위 원고들도 그 대상으로 한 것이었다 하여도 그러한 사정만으로는 원고들의 환매권이 제척기간도과로 소멸하였다는 피고의 주장이 신의칙위반및 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로 원심이 이 점에 관한 위 원고들의 주장을 판단하지 아니한 허물은 판결결과에 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다 할 것이다. 이 점 논지도 이유없다.  2. 피고소송수행자의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴본바, 원고 박동춘이 1982.8.경 피고에 대하여 이 사건 토지에 대한 환매권을 행사하였다고 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  (2) 제2, 3점에 대하여 징발재산정리에 관한 특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간 (국방부장관으로부터 환매권행사의 통지가 있은 경우에는 위 법조 제3항에 의하여 그때로부터 3월, 그렇지 않은 경우에는 환매권이 발생한 날 즉 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때로부터 10년) 은 제척기간으로 보아야 한다는 것이 당원의 견해인바( 당원 1990.1.12. 선고 88다카25342 판결; 1990.4.27. 선고 89다카31184 판결; 1990.10.12. 선고 90다카20838 판결 참조), 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 위 기간 내에 이를 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기는 것이고 반드시 위 기간 내에 재판상 행사하여야 되는 것은 아니며 또한 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 기간 제한과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행되는 것이지 위 제척기간내에 이를 행사하여야 하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  원심이 위와 같은 취지에서 원고 박동춘은 이 사건 토지에 대하여 환매권을 행사할 수 있게 된 1972.11.1.부터 제척기간인 10년이 경과하기 전인 1982.8.경 환매권을 행사하였고 다시 그때로부터 소멸시효기간인 10년이 경과하지 아니한 1989.5.27. 위 환매권행사로 발생한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였으므로 위 환매권과 그 행사에 의한 소유권이전등기청구권은 위 각 기간 내에 적법하게 행사하였다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 환매권의 행사방법과 형성권의 행사로 생긴 청구권의 시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 위와 다른 견해를 펴는 논지는 채용할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1991. 4. 23. 선고 90다카643 판결 [소유권이전등기][공1991.6.15,(898),1452] 【판시사항】 가. 징발재산 환매권의 존속기간  나. 군사상 사용할 필요가 있다는 이유로 징발 매수하였으나 그 이후 그 지상에 군사시설 등이 설치된 바 없고 군사훈련 등 군사상 용도로 사용된 일이 없었다면 매수 당초부터 군사상 필요가 없는 것으로 되어 환매권이 발생한다고 본 사례  【판결요지】 가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항에 따라 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에 발생하는 피징발자나 그 상속인의 환매권의 존속기간은, 같은 법 제20조 제2항, 제3항이 정하는 국방부장관의 환매통지나 공고가 있는 경우를 제외하고는 그와 같은 사유가 발생한 날로부터 10년간이라고 봄이 상당하고, 그 기간이 도과한 때에는 그 환매권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다.  나. 군사상 사용할 필요가 있다는 이유로 징발 매수하였으나 그 이후 그 지상에 군사시설 등이 설치된 바 없고 군사훈련 등 군사상 용도로 사용된 일이 없었다면 매수 당초부터 군사상 필요가 없는 것으로 되어 환매권이 발생한다고 본 사례  【참조조문】 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 【참조판례】 대법원 1990.4.27. 선고 89다카31184 판결(공1990,1162) 1990.10.12. 선고 90다카20838 판결(공1990,2267) 1991.2.22. 선고 90다13420 판결(공1991,1052) 1991.4.23. 선고 90다카4409 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 이장묵 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 박수춘 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1989.12.13. 선고 89나18964 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항에 따라 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에 발생하는 피징발자나 그 상속인의 환매권의 존속기간은, 같은 법 제20조 제2항, 제3항이 정하는 국방부장관의 환매통지나 공고가 있는 경우를 제외하고는, 그와 같은 사유가 발생한 날로부터10년간이라고 봄이 상당하고, 그 기간이 도과한 때에는 그 환매권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다고 할 것이다 ( 대법원 1990.1.12. 선고 88다카25342 판결 참조).  원심이 확정한 바와 같이, 피고가 군사상 사용할 필요가 있다는 이유로 이 사건 부동산을 징발 매수하였으나 그 이후 원심 변론종결에 이르기까지 그 지상에 군사시설 등 군사적 목적물이 설치된 바 없고, 군사작전이나 훈련 등 군사상의 용도로 사용된 일이 없었다면, 다른 특단의 사정이 없는한 그 매수 당초부터 군사상 필요가 없는 것이 되어 피징발자(또는 그 상속인)는 그 환매권이 발생하고 이 환매권은 그때부터 10년 안에 행사하지 아니하면 그 제척기간의 경과로 소멸한다 할 것이다.  기록에 의하면, 원고들의 환매권행사가 위 제척기간 경과 후에 한 것임을 엿볼 수 있는 이 사건에 있어 원심이 위 법 제20조 제1항은 환매권의 발생요건만을 규정한 것일 뿐, 그 권리의 행사에 관한 제척기간을 정한 것이 아니라는 이유만으로 피고의 제척기간에 관한 항변을 배척하였음은 그 환매권의 존속기간에 관한 법리를 오해하거나 이점에 관한 판단을 유탈한 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유없다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1992. 4. 24. 선고 92다4673 판결 [소유권이전등기][공1992.6.15.(922),1690] 【판시사항】 가. 징발재산환매권의 법적 성질 및 그 존속기간 나. 위 “가”항의 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간  【판결요지】 가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기고, 위 매매는 같은 조 제1항에 적힌 환매권자와 국가 간의 사법상의 매매라 할 것이다.  나. 위 “가”항의 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 제척기간과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 소정의 10년의 소멸시효의 기간이 진행된다.  【참조조문】 가.나. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 나. 민법 제162조 【참조판례】 가.나. 대법원 1991.2.22. 선고 90다13420 판결(공1991,1052) 가. 대법원 1989.12.12. 선고 88다카15000 판결(공1990,936) 1991.9.24. 선고 91다8456 판결(공1991,2594) 1991.10.22. 선고 90다20503 판결(공1991,2799) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조성기 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.27. 선고 91나46009 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 그 거시증거에 의하여 원고의 소유이던 이 사건 토지에 관하여 피고가 징발재산정리에관한특별조치법에 의하여 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요가 있다는 이유로 1970.12.21. 원고로부터 이를 매수하여 1971.3.24. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 군사상의 목적에 사용하던 중 1975.경에는 군사상의 목적에 제공되지 아니한 채 방치되어 온 사실, 그러자 원고는 위 특별조치법 제20조에 의거 1979.3.6. 이 사건 토지에 관한 환매의 의사표시를 한 사실 등을 인정한 다음 피고는 원고에게 1979.3.6. 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 하고서, 피고의 소멸시효항변에 대하여, 원고는 1979.3.6. 환매권을 행사하였고, 그로부터 10년이 경과한 이후임이 역수상 명백한 1990.7.26.에 이르러 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 위 환매로 인하여 발생한 원고의 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 완성된 것이라 하여 피고의 위 항변을 인용하였다.  2. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기고, 위 매매는 같은 조 제1항에 적힌 환매권자와 국가 간의 사법상의 매매라 할 것이며, 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 제척기간과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 소정의 10년의 소멸시효의 기간이 진행되는 것이다 ( 당원 1989.12.12. 선고 88다카15000 판결; 1991.2.22. 선고 90다13420 판결 각 참조).  그러므로 원심이 환매권 행사로 인한 소유권이전등기청구권이 일반채권과 같은 10년 소멸시효의 대상이 되는 것으로 판단한 조치는 정당하고 이에 대하여 반대의 견해를 내세워 원심을 탓하는 논지는 이유 없다.  논지는 원고가 1983.12.27.과 1984.12.23.에도 환매권을 행사하였으므로 이로부터 따지면 이 사건 소유권이전등기청구권은 시효소멸되지 아니하였으므로 피고의 소멸시효항변은 배척될 수밖에 없는 것이어서 원심은 이 점에 관하여 판단유탈이나 사실오인의 위법을 저지른 것이라고 하나, 원고의 1979.3.6. 환매권의 행사에 의하여 그 형성적인 효력으로 원·피고 사이에 매매가 성립되어 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있게 되었으므로 그 후에 이르러 원고가 다시 환매의 의사표시를 하였다 하더라도 이미 발생한 환매의 효력에는 어떠한 영향을 미치는 것이 아니므로 원심이 이 점에 관하여 판단을 명시하지 아니하였다 하더라도 거기에 소론이 지적하는 위법이나 판결에 영향이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1992. 10. 13. 선고 92다4666 판결 [소유권이전등기][공1992.12.1.(933),3125] 【판시사항】 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권의 법적 성질과 환매권행사로 발생한 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간  【판결요지】 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 제척기간 내에 이를 일단 행사하면 그 형성적 효력으로 매매의 효력이 생기는 것이고 그 후 다시 환매의 의사표시를 하였다고 하더라도 이미 발생한 환매의 효력에는 어떠한 영향을 미치는 것이 아니고, 또한 위 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행된다.  【참조조문】 징발재산정리에관한특별조치법 제20조, 민법 제162조 【참조판례】 대법원 1991.2.22. 선고 90다13420 판결(공1991,1052) 1991.10.22. 선고 90다20503 판결(공1991,2799) 1992.4.24. 선고 92다4673 판결(공1992,1690) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 조성기 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.27. 선고 91나45990 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 제척기간 내에 이를 일단 행사하면 그 형성적 효력으로 매매의 효력이 생기는 것이고 그 후 다시 환매의 의사표시를 하였다고 하더라도 이미 발생한 환매의 효력에는 어떠한 영향을 미치는 것이 아니고 또한 위 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행된다고 할 것인바 ( 당원 1991.2.22. 선고 90다13420 판결 및 1992.4.24. 선고 92다4673 판결 각 참조), 원심이 위와 같은 취지에서 원고들이 1975.경 이 사건 토지에 대하여 위 특별조치법 제20조 소정의 환매권을 취득한 다음 1979.3.6.에 이르러 최초의 환매권 행사를 하여 위 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하기는 하였으나 그로부터 역수상 10년이 경과되었음이 분 명한 1990.7.26.에 이르러서야 이 사건 소를 제기하였으므로 위 환매권행사로 발생한 원고들의 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 판단유탈, 사실오인 및 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

 

2. 기간 

 

  (1) 민법상 소멸시효 기간 

 

민법은 아래와 같이 권리의 종류에 따라 상이하게 소멸시효 기간을 법정하고 있다. 

 

민법상 최장 소멸시효기간은 20년이고, 최단기간은 1년이다. 민법안심의록에는 종래 5년 3년 2년 1년으로 되어 있던 단기소멸시효기간을 단순화하여 1년 3년으로 법정했다고 언급되어있을 따름이고20) 단기시효의 인정이유나 기간설정기준등에 대하여는 기술되어 있지 아니하다. 문헌에서는 제164조에 열거된 채권은 일상적으로 빈번하게 발생한다는 점, 금액이 소액이고 통상 즉시 이행이청구된다는 점 및 영수증이 발급되지 않기도 한다는 점에 비추어 법률관계를 조속히 확정할 필요가 있기 때문에 단기시효를 법정했다고 설명하기도 한다. 21) 그렇지만 단기시효기간을 3년과 1년으로 구분하여 복잡하게 규정한 것은 적절하지도 합리적이지도 않다는 비판이 제기되고 있다. 22)  

18)  그밖에 1년의 시효에 걸리는 채권은 다음과 같다.   ① 의복, 침구, 장구 기타 동산의 사용료의 채권,   ② 노역인, 연예인의 임금 및 그에 공급한 물건의 대금채권 ③ 학생 및 수업자의 교육, 의식 및 유숙에 관한 교주, 숙주, 교사의 채권   19) 그밖에 3년의 시효에 걸리는 채권은 다음과 같다  ① 의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권 ② 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권  ③ 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및법무사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권 ④ 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권  ⑤  생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가, ⑥ 수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권  20)  민의원 법제사법위원회 민법안심의소위원회의 민법안심의록 상권1957년 104면 민법안의견서에서는 이와 같이 단기소멸시효기간을 2분화한 것은 규정의 간명과 단기간의 법률관계정리의 필요상 타당한 태도라고 평가하고 있다 민사법연구회 민법안의견서 일조각 1957년 59면  21) 김주수 전게서 (각주 2) 556면; 김준호 전게서 (각주 7) 428면; 김중한/김학동 전게서 (각주 2) 666면; 송덕수 전게서 (각주 7) 515면; 정기웅 전게서 (각주 8) 487면; 지원림 전게서 (각주 2) 385면  22) 짐성수 "시효 및 제척기간에 관한 민법개정시안" 민사법학 제50호(2010년) 183면; 임건면 "소멸시효기간과 기산점" 민사법학 제47조 (2009년) 66면

  (2)  민사특별법상 소멸시효기간  

민사특별법에는 아래와 같이 권리 또 는청구권 종류에 따라 상이하게 소멸시효기간이 규정되어 있다. 

현행법상 신체 상해 등 원자력 손해에 대한 배상청구권의 소멸시효기간은  30년이고 수표 어음의 시효기간은 6 개월이다. 주지하는 바와 같이 어음 수표 채무의 엄격성을 완화하고 어음 수표상 법률관계를 신속하게 종결하기 위하여27) 어음 수표시효는 비교적 단기로 규정되어 있다. 그런가하면 원자력 손해는 장기간 잠복한 후에 나타나는 특성을 가지고 있으므로28) 피해자를 보다 두텁게 보호하기 위하여 장기의 시효기간이 법정되어 있다.

23)  인수인에 대한 환어음상의 청구권은 만기일부터 3년간 소지인의 배서인과 발행인에 대한 청구권은 적법한 기간 내에 작성시킨 거절증서의 날짜, 무비용 상환의 문구가 적혀있는 경우에는 만기일로부터 년간행사하지아니하면소멸시효가완성된다. (어음법 제70조제1항,  제2항)  24)  이에 비하여 보험계약자의 보험금청구권은 3년간 보험료 또는 적립금의 반환청구권은 3년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다 (상법제662조)   25) 제조물책임법에 따른 손해배상의 청구권은제조업자가 손해를 발생시킨 제조물을 공급한 날부터 10년 이내에 행사하여야 한다.  다만 신체에 누적되어 사람의 건강을 해치는 물질에 의하여 발생한 손해 또는 일정한 잠복기간이 지난 후에 증상이 나타나는 손해에 대하여는 그 손해가 발생한 날부터 기산한다. (제7조 제2항)  26) 그 밖의 원자력 손해배상법에 따른 손해배상 청구권은 피해자 또는 그 법정대리인이 그 손해 및 제조에 따라 손해배상 책임을 지는자를 안 날부터 3년간 원자력 사고가 발생한 날부터 10년간   행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. (제13조의2 제1항 제1항)   27) 김누재, 어음수표법 동방문화사 2013년 406면 - 407면; 장천형, 어음수표법강의 박영사 2009년 649면  28) 권용우 "원자력 손해배상 책임에 관한 연구"  법학논총 제 31권 제2호 (2007년) 172 면 ; 이영규, "원자력 손해에 대한 민사책임" 과학기술법연구 제17집 제2호 (2011년) 245면 ; 전경운, "원자력 손해 배상 책임에 관한 일고찰" 경희법학 제50권 제3호 (2015년) 281-282 면

 

3. 기산점 

 

  소멸시효는 채권적 청구권과 물권적 청구권을 불문하고 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다. (제166조 제1항) (객관주의) 여기에서 권리를 행사할 수 있는 때라 함은 권리행사에 관한 법률상 장애 (가령 기간의 미도래, 조건 불성취등)가 없는 것을 의미하고 사실적 장애 (가령 권리의존 재나 권리행사 가능성에 대한 부지 등)로 권리를 행사하지 못한 경우에는 그대로 소멸시효가 진행한다. 29) 30) 

29)  고상룡, 전게서 (각주 4) 673면 ; 곽윤직/김재형 전게서 (각주 8) 419면; 김상용, 전게서 (각주 2) 718면; 김주수 전게서 (각주 2) 551면; 김준호 전게서 (각주 7) 423면; 김중한/김학동 전게서 (각주 2) 651면 ; 김형배/김규완/김명숙 전게서 (각주 8) 362면; 명순구 민법학원론 박영사 2105년 133면; 빅종두 전게서 (각주 10) 665면; 백태승 전게서 (각주 2) 584면; 송덕수 전게서 (각주 7) 504면; 오시영 전게서 (각주 2) 642면; 이영준 전게서 (각주 2) 804면; 이은영 전게서 (각주 2)758면; 홍성재 전게서 (각주 4)461면; 대법원 1982. 1. 19. 선고 80다2626 판결; 대법원 1984. 12. 25. 선고 84누572 전원합의체 판결; 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결; 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결; 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다212220 판결  30)  다만 판례는 보험금액 청구권의 소멸시효는 특별한 다른 사정이 없는한 원칙적으로 보험사고가 발생한 때로부터 진행하지만 (객관주의) 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금액 청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액 청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하고 있다 (주관주의 ) 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결; 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결; 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결; 대법원 2015. 09. 24. 선고 2015다30398 판결

대법원 1982. 1. 19. 선고 80다2626 판결 [전부금][공1982.3.15.(676),257] 【판시사항】 가. 소멸시효의 기산점인 '권리를 행사할 수 있는 때'의 의미 나. 가집행으로 인한 변제 후 가지급물의 반환청구의 가부(적극) 【판결요지】 가. 소멸시효의 기산점인 “권리를 행사할 수 있는 때”라 함은 권리를 행사함에 있어서 법률상의 장애(예, 이행기 미도래, 정지조건 미성취)가 없는 경우를 말하며, 권리자의 개인적 사정이나 법률지식의 부족, 권리존재의 부지 또는 채무자의 부재등 사실상 장애로 권리를 행사하지 못하였다 하여 시효가 진행하지 아니하는 것이 아니며, 이행기가 정해진 채권은 그 기한이 도래한 때부터 소멸시효가 진행한다.  나. 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 상소심에서 그 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 발생하는 것이며, 이와 같은 채권의 변제는 가집행선고부 판결에 의한 강제집행에 의하여 교부된 것이거나 가집행선고부 판결의 채권에 대하여 임의 교부된 것이거나 다를 바 없으므로, 항소심이 본안판결을 취소하면서 가집행선고부 제1심 판결에서 판시한 채권의 합의에 의한 임의변제가 아니라는 전제아래 그 가지급물의 반환을 명하였음은 정당하다.  【참조조문】 가.민법 제166조나. 민사소송법 제201조 【참조판례】 대법원 1965.6.22. 선고 65다775 판결 1963.7.11. 선고 63다252 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1980.10.10. 선고 80나238 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 1. 소멸시효는 권리(채권)를 행사할 수 있는 때부터 진행함은 민법 제166조 제1항이 규정하고 있는 바이고 여기서 " 권리를 행사할 수 있는 때" 라 함은 권리를 행사함에 있어 이행기의 미도래, 조건이 성취되지 아니한 정지조건부 권리와 같이 권리의 성질상 그 자체에 내재하는 장애, 즉 법률상의 장애가 없는 경우를 말하며 이러한 상태에 있어서 권리를 행사하지 아니할 때로부터 소멸시효는 진행하는 것이며, 권리자의 개인적 사정이나 법률적 지식의 부족, 권리의 존재의 부지 또는 채무자의 부재등 사실상 장애로 권리를 행사하지 못한 경우라 하여 시효가 진행을 하지 아니하는 것은 아니며, 이행기가 정해진 채권은 그 기한 도래한 때가 바로 소멸시효의 기산점이 된다 할 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 소외 파고다상사 주식회사(이하, 파고다상사로 줄임)의 피고에 대한 1970.8부터 1971.5까지의 판시 점포임대에 따른 월임대료 채권 금 56,000원에 대하여 원고는 1979.7.31 소외 파고다상사를 채무자, 피고를 제3채무자로 하는 채권압류 및 전부명령을 판시 법원으로부터 받아, 같은 해 8.1 피고에게 송달되고, 같은 해 8.23 그 피전부채권의 지급청구소송을 제기하였으니(소외 파고다상사도 1978.1.14에야 피고에게 위 월차임에 대한 통고를 하였다)위 소외 회사의 피고에 대한 월차임 채권은 원고가 채권압류 및 전부명령을 신청하기 전에 이미 3년이 경과함으로써 소멸시효가 완성하였다는 것이다. 위 월차임 채권이 매월 지급하는 채권인 점은 원고의 자인하는 바로서 위 채권의 변제기는 늦어도 1970.8말부터 1971.5 말이라고 볼 것이므로 그후 3년이 경과하였음은 역수상 명백하다 할 것인바, 소외 파고다상사가 소외 파고다아케이드 주식회사 및 서울시와 위 건물점포 관리권문제로 소송을 해오다가 그것이 종료된 1979.10.12까지는 그 권리를 행사할 수 없었던 것이므로 시효의 기산점은 위 소송이 종료한 때가 되어야 한다는 소론은 위 임료채권의 행사에 있어서 법률상 장애사유가 된다고는 할 수 없는 바이므로 이를 이유로 원심이 인정한 시효의 기산점에 법률해석을 잘못한 위법이 있다는 논지는 이유없다.  또한, 원고가 구하는 이 사건의 전부채권은 소외 회사가 피고에 대하여 가진 판시 점포의 월임료 채권임은 원심이 위에서 확정한 바에 의하여 명백하고, 설사 소외 회사가 피고에 대하여 피고가 권한없이 판시 점포를 점유하고 있음을 이유로 하는 임료 상당의 손해배상채권이나 부당이득반환채권을 보유한다 하더라도 기록상 원고는 그와 같은 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다고 볼 자료도 없고 원심에 이르기까지 그와 같은 채권에 기한 금원의 지급을 주장한 바도 없으며 이러한 채권이 있다는 주장이 위 월임료 채권의 주장에 포함된다고 볼수도 없으니 원고는 스스로 주장하지도 아니한 채권을 내세워 그것이 일년 이내의 기간으로 정한 채권이 아니라는 이유로 시효완성을 인정한 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.  2. 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 상소심에서 그 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 발생하는 것이며( 당원 1963.7.11. 선고 63다252 판결 참조), 이와 같은 채권의 변제는 가집행선고부 판결에 의한 강제집행에 의하여 교부된 것이거나 가집행선고부 판결의 채권에 대하여 임의 교부된 것이거나 다를 바 없다 할 것인 바, 을 제4호증(영수증)의 기재에 의하면 피고는 원고에 대하여 1980.3.19 이 사건 제1심의 가집행선고부 판결에 기한 금 560,000원을 지급한 사실이 인정되고 위 금원의 교부가 강제집행절차에 의하여 집행된 것은 아니나 을 제4호증의 문면과 피고가 이 사건 항소에 이른 점에 미루어 보면 이 사건 쟁송과는 관계없이 판시 채권의 합의에 의한 임의변제라고는 해석되지 아니하는 바, 원심이 같은 취지에서 가지급물의 반환을 명한 것은 정당하고, 반대의 견해에 서서 임의변제로 인하여 위 채권이 확정적으로 소멸하였음을 전제로 원심판결이 가지급물의 반환을 명한 것은 시효이익의 포기나 비채변제의 법리를 오해하여 심리미진 내지 법률해석을 잘못한 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.  따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강우영(재판장) 이정우 신정철

대법원 1984. 12. 26. 선고 84누572 전원합의체 판결 [양도소득세부과처분취소][집32(4)특,462;공1985.3.1.(747),272] 【판시사항】 가. 조세의 부과권이 소멸시효의 대상이 되는지 여부(적극) 나. 소멸시효가 진행할수 없는 " 권리를 행사할 수 없는 때" 의 의미 【판결요지】 가. 조세채권의 소멸시효를 규정하고 있는 국세기본법 제27조 제1항 소정의 국세의 징수를 목적으로 하는 권리라 함은 궁극적으로 국세징수의 실현만족을 얻는 일련의 권리를 말하는 것이므로, 여기에는 추상적으로 성립된 조세채권을 구체적으로 확정하는 국가의 기능인 부과권과 그 이행을 강제적으로 추구하는 권능인 징수권을 모두 포함하고 있다 할 것이므로 다른 특별한 규정이 없는 한 위 양자가 다같이 소멸시효의 대상이 된다.   나. 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다고 할 것이며 따라서 권리를 행사할 수 없는 동안은 소멸시효는 진행할 수 없다고 할 것이고, 한편 “권리를 행사할 수 없는 때”라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예를 들면 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이므로 사실상 그 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 있어서의 과실유무등은 시효진행에 영향을 미치지 아니한다. [전원합의체판결 : 본판결로 73.10.23. 72누207 ; 80.09.30. 80누323 판결 등 폐기]   【참조조문】 국세기본법 제27조 제1항, 민법 제166조 【참조판례】 대법원 1982.1.19. 선고 80다2626 판결 1977.4.26. 선고 75누37 판결 1982.4.27. 선고 81누417 판결 1983.5.10. 선고 82누167 판결 1984.10.23. 선고 84누547 판결 1973.10.23. 선고 72누207 판결(폐기) 1980.9.30. 선고 80누323 판결(폐기) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 구로세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1984.7.6. 선고 83구1033 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 이 사건 토지는 원고와 소외 1 등 6인의 공유였는데 이를 1975.11.10. 소외 2에 매도하고 같은해 12.9까지 그 대금전액을 지급받았으나 세법에 따른 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 아니하였으며 그에 따른 그 소유권이전등기는 1980.12.31에 경료되었다는 취지의 사실을 단정하였는바 기록을 검토하건대, 원심의 위 조치에 수긍이 가며 그 경로에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.  2. 국세기본법 제27조 제1항은 국세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 이를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 하여 조세채권의 소멸시효를 규정하고 있다.  국가의 조세채권은 법률, 또는 조례에 정하여진 과세요건의 충족에 의하여 법률상 당연히 성립하는 것이고( 동법 제21조 참조) 세법의 절차에 따라 그 세액을 확정함으로써( 동법 제22조 참조) 그것이 구체적으로 현실화되고 이 확정된 조세채권의 이행을 청구하고 나아가 강제적으로 추구하여 그 실현만족을 보게 된다. 이렇게 추상적으로 성립된 조세채권을 구체적으로 확정하는 국가의 권능을 부과권이라 하고 그 이행을 강제적으로 추구하는 권능을 징수권이라고 일반적으로 말하고 있다.  그런데 위 제27조 제1항의 국세의 징수를 목적으로 하는 권리라 함은 궁극적으로 국세징수의 실현만족을 얻는 일련의 권리를 말하는 것이므로 여기에는 위에서 본 소위 부과권 및 징수권을 다 포함하고 있다고 할 것이니 다른 특별한 규정이 없는 한 위 양자가 다같이 소멸시효의 대상이 된다고 할 것이다. 동법 제28조 1항이 시효중단 사유의 하나로 납세고지(부과처분)를 규정하고 있는데 만일에 부과권이 소멸시효의 대상이 아니라면 따라서 부과권의 시효진행이 없을 것이니 납세고지라는 부과권의 행사에 의하여 진행아니 하던 시효가 중단된다는 기이한 현상이 나타나게 된다. 당원도 부과권이 소멸시효의 대상이라는 취지를 수차 밝힌바 있다( 당원 1977.4.26. 선고 75누37; 1982.4.27. 선고 81누417; 1983.5.10. 선고 82누167 및 1984.10.23. 선고 84누547판결등 참조 이들중에는 부과권과 징수권을 혼용한 험은 있다). 그러므로 원심판결이 위 양도당시의 소득세법(1974.12.24 법 제2705호) 제100조의 규정에 따라 양도소득에 관한 과세표준확정신고기간인 다음 해인 1976.2.1부터 동월 말이 경과한 같은해 3.1부터 5년이 되는 1981.2. 말일이 경과하므로써 양도소득에 관한 조세채권은 시효로 인하여 소멸되고 따라서 그 기간의 경과후인 1983.2.7 자로 부과한 본건 양도소득세의 부과처분은 위법하여 취소하여야 한다고 한 판시는 정당하고 견해를 달리하여 조세부과권은 소멸시효의 대상이 되지 아니한다는 소론은 이유없고 이 판결과 저촉되는 당원 1973.10.23. 선고72누207 및 1980.9.30. 선고 80누323 판결은 폐기하기로 한다.  3. 그리고 소멸시효제도는 어떤 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 일정기간 그 권리행사를 아니하면 권리소멸의 효과가 생기는 것이다. 그러므로 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다고 할 것이며 따라서 권리를 행사할 수 없는 동안은 소멸시효는 진행할 수 없다고 할 것이다. 권리를 행사할 수 없는 때라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유 예하면 기간의 미도래나 조건불성취등이 있는 경우를 말하는 것이지 사실상 그 권리의 존재나 권리행사가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 있어서의 과실유무 등은 시효진행에 영향을 미치지 아니한다고 해석된다.  그러므로 원심판결이 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산을 양도한 경우 그 양도에 관한 과세표준확정신고기간이 경과된 본건에 있어 그때부터 부과권을 행사할 수 있다하여 그 기간이 경과한 다음날로부터 소멸시효가 진행한다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기

대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 [부당이득금][공1992.5.15.(920),1406] 【판시사항】 가. 과세관청 내지 그 상급관청이나 수사기관의 강요로 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 과세자료에 터잡은 과세처분의 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부  나. 과세처분이 부존재하거나 당연무효인 경우 이 과세처분에 의한 오납금이 국가의 부당이득에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 오납금에 대한 부당이득반환청구권의 발생시기(=오납시)  다. 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우의 의미  라. 과세처분이 당연무효에 해당하는지 여부를 현실적으로 판단하기 어렵다거나 당사자에게 처음부터 과세처분의 취소소송과 부당이득반환청구소송을 동시에 제기할 것을 기대할 수 없다는 사유가 권리행사의 법률상 장애사유인지 여부(소극)  마. 과세처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 그 과세처분이 무효로 밝혀진 경우 오납금반환청구권의 소멸시효의 기산점 (=오납시)  바. 시효중단사유로서의 재판상 청구에 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구가 포함되는지 여부 (적극)  사. 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 가. 과세처분의 근거가 된 확인서, 명세서, 자술서, 각서 등이 과세관청 내지 그 상급관청이나 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요로 작성자의 자유로운 의사에 반하여 별다른 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 것이라면 이러한 자료들은 그 작성경위에 비추어 내용이 진정한 과세자료라고 볼 수 없으므로, 이러한 과세자료에 터잡은 과세처분의 하자는 중대한 하자임은 물론 위와 같은 과세자료의 성립과정에 직접 관여하여 그 경위를 잘 아는 과세관청에 대한 관계에 있어서 객관적으로 명백한 하자라고 할 것이다.  나. 과세처분이 부존재하거나 당연무효인 경우에 이 과세처분에 의하여 납세의무자가 납부하거나 징수당한 오납금은 국가가 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당하고, 이러한 오납금에 대한 납세의무자의 부당이득반환청구권은 처음부터 법률상 원인이 없이 납부 또는 징수된 것이므로 납부 또는 징수시에 발생하여 확정된다.  다. 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다.  라. 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는 여부를 당사자로서는 현실적으로 판단하기 어렵다거나, 당사자에게 처음부터 과세처분의 취소소송과 부당이득반환청구소송을 동시에 제기할 것을 기대할 수 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유가 아니라 사실상의 장애사유에 지나지 않는다.  마. 과세처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 그 과세처분이 무효로 밝혀졌다고 하여도 그 과세처분은 처음부터 무효이고 무효선언으로서의 취소판결이 확정됨으로써 비로소 무효로 되는 것은 아니므로 오납시부터 그 반환청구권의 소멸시효가 진행한다.  바. 시효제도의 존재이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는바, 이러한 시효중단사유로서의 재판상의 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라, 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다.  사. 일반적으로 위법한 행정처분의 취소, 변경을 구하는 행정소송은 사권을 행사하는 것으로 볼 수 없으므로 사권에 대한 시효중단사유가 되지 못하는 것이나, 다만 오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권을 실현하기 위한 수단이 되는 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사할 뿐 아니라, 과세처분의 유효 여부는 그 과세처분으로 납부한 조세에 대한 환급청구권의 존부와 표리관계에 있어 실질적으로 동일 당사자인 조세부과권자와 납세의무자 사이의 양면적 법률관계라고 볼 수 있으므로, 위와 같은 경우에는 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 비록 행정소송이라고 할지라도 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있다.  [반대의견] 오납금환급청구권의 경우 그 환급청구권의 이행청구나 확인청구를 구하는 경우만이 아니라 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송의 제기가 환급청구권의 소멸시효를 중단시키는 재판상 청구에 해당한다고 해석하는 것은 타당하지 아니하다.  【참조조문】 가. 행정소송법 제1조 [행정처분일반] 나. 민법 제741조, 국세기본법 제51조 다.라.마. 민법 제166조 라.마.사. 국세기본법 제54조 바.사. 민법 제168조 제1호  【참조판례】 가. 대법원 1985.11.12. 선고 84누250 판결(공1986,40) 나. 대법원 1989.6.15. 선고 88누6436 전원합의체판결(공1989,1096) 1990.2.13. 선고 88누6610 판결(공1990,679) 1991.2.6. 자 90프2 결정(공1991,898) 다. 대법원 1965.6.22. 선고 65다775 판결 1982.1.19. 선고 80다2626 판결(공1982,257) 1984.12.26. 선고 84누572 전원합의체판결(공1985,272) 마. 대법원 1977.3.8. 선고 76다886 판결(공1977,9942)(이취지) 사. 대법원 1979.2.13. 선고 78다1500,1501 판결(공1979,11798)(변경) 1987.7.7. 선고 87다카54 판결(공1987,1309)(폐기) 【전 문】 【원고, 피상고인】 고등교과서주식회사 외 2인 소송대리인 변호사 안명기 외 1인 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.25. 선고 91나1693 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고 고등교과서주식회사(이하 원고 회사라 한다)에 대하여 1984.6.1.자로 원심판결첨부 별지 제2표 기재의 51개의 법인세 등 과세처분과 1984.7.10.자로 같은 별지 제3표 기재의 71개 법인영업세 등 과세처분을 하였으나, 원고 회사가 국세기본법상의 전심절차를 거쳐 서울고등법원 87구396호로 취소소송을 제기한 결과 1985.11.1. 위 각 과세처분의 무효를 선언하는 의미에서의 취소판결이 선고되고 이 판결은 1990.7.27. 대법원의 상고기각판결에 의하여 확정된 사실을 확정하고, 피고는 위 각 과세처분에 의하여 원고 회사가 이미 납부한 본세, 방위세 및 불납부가산세와 이 국세환급금에 대한 국세환급가산금을 합산한 5,745,535,181원을 원고 회사와 원고 회사로부터 그중 일부를 양수한 소외 1, 소외 2 등에게 환급할 의무가 있다고 판시한 다음, 피고가 위 각 과세처분은 비록 행정소송에 의하여 취소되었다고 하여도 중대하고 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이므로 이에 의하여 납부한 세금에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효는 오납이 있었던 1984.6.15.부터 진행되는 것이어서 원고들의 이 사건 부당이득반환청구권은 이 소제기일인 1990.9.1. 이전에 이미 5년의 시효기간경과로 소멸하였다고 항변한 데에 대하여, 갑 제1호증의 1, 2 및 같은 3호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 위 각 과세처분이 중대하고 명백한 하자가 있는 당연무효의 행정처분이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 입증할 자료가 없으므로, 위 과세처분의 취소로 인한 이 사건 부당이득반환청구권의 소멸시효는 위 과세처분을 취소한 위 87구396호 판결이 확정된 1990.7.27.부터 진행한다고 할 것이어서 위 항변은 이유 없고, 가사 위 과세처분이 중대하고도 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고 하더라도, 전치절차를 거쳐 과세처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 그 과세처분이 무효로 밝혀진 이 사건과 같은 경우에는 그로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효의 기산점은 과세처분에 취소할 수 있는 하자가 있는 경우와 마찬가지로 그 판결확정시부터 진행한다고 봄이 상당하므로, 위 항변은 이 점에서도 이유 없다고 판단하였다.  2. 먼저 이 사건 각 과세처분이 당연무효인지의 여부에 관하여 본다. 원심이 이 사건 각 과세처분이 무효라고 인정할 만한 자료가 되지 못한다 하여 배척한 갑 제3호증의 3, 4는 바로 원고 회사가 이 사건 과세처분의 취소를 구한 행정소송에서 그 처분의 무효임을 확인하고 그 무효선언으로서의 취소를 명한 고등법원판결과 이에 대한 상고심판결인바, 이와 같이 이 사건 부당이득반환청구와 관련된 행정소송의 확정판결에서 인정한 사실은 특별한 사정이 없는 한 이 사건에서도 유력한 증거자료가 되는 것으로서 함부로 그 증명력을 배척할 수 없는 것이다.  그런데 위 행정소송의 판결에 의하면, 원고 회사를 비롯한 4개 교과서회사에 대한 세칭 검인정교과서 부정사건(조세포탈)에 대한 조사가 1977.2.24.부터 치안본부에서 시작되어 원고 회사의 간부들이 연금되는 등 1개월 간에 걸쳐 강압적인 수사가 강행되는 중에, 원고 회사 간부들은 그들의 의사에 반하여 각 고등분과주식회사와 원고 회사가 1971.12.11.부터 1977.11.30.까지 사이에 탈세하였다는 내용의 확인서, 진술서 등을 작성하였고, 치안본부장이 그 무렵 이를 국세청장에게 통보하자 국세청에서는 곧 원고 회사에 세무조사반을 투입하여 세무조사를 실시한 결과, 1971.12.1.부터 1977.11.30.까지 사이에 위 각 분과주식회사와 원고 회사가 금 4,549,618,375원의 매출액을 누락시켰다고 보고 이를 익금가산하는 한편 그 금액이 위 각 분과주식회사와 원고 회사의 대표이사 및 주주들에게 상여, 배당 등의 명목으로 분배지급된 것으로 간주한 사실, 그리고 위 국세청 조사반원들은 원고 회사의 주주들을 국세청 강당에 모이게 하여 세무조사결과에 따라 소득금액을 신고할 것을 강권하면서 불응할 경우 주주들 개인업체에 대하여도 강력한 세무조사를 실시하여 중과세하거나 형사입건하겠다고 공언하므로, 주주들은 국세청 당국이 제시하는 각 과세년도 귀속소득금액(배당소득 및 갑종근로소득)에 위 세무조사와 관계없이 이미 자진신고하여 납부한 소득금액을 합하여 이 사건 과세기간에 대한 소득금액계산서, 내역서, 명세서, 각서 등을 작성제출한 사실, 그리하여 피고는 이러한 자료와 치안본부의 통보자료를 근거로 이 사건 법인세, 법인영업세, 개인영업세, 갑종근로소득세, 배당소득세, 이자소득세, 기타소득세, 방위세 등을 부과고지하게 된 사실을 인정하고 있다.  위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 과세처분의 근거가 된 확인서, 명세서, 자술서, 각서 등은 과세관청 내지 그 상급관청이나 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요로 작성자의 자유로운 의사에 반하여 별다른 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 것으로서 이러한 자료들은 그 작성경위에 비추어 내용이 진정한 과세자료라고 볼 수 없으므로, 이러한 과세자료에 터잡은 이 사건 각 과세처분의 하자는 중대한 하자임은 물론 위와 같은 과세자료의 성립과정에 직접 관여하여 그 경위를 잘 아는 과세관청에 대한 관계에 있어서 객관적으로 명백한 하자라고 할 것이다( 당원 1985.11.12. 선고 84누250 판결 참조).  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 각 과세처분이 무효임을 인정할 증거가없다고 판단하고 말았음은 증거가치의 판단을 그르치고 행정처분의 무효원인에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 일응 이유 있다.  3. 다음에 이 사건 부당이득반환청구권의 소멸시효기산일에 관하여 본다. 과세처분이 부존재하거나 당연무효인 경우에 이 과세처분에 의하여 납세의무자가 납부하거나 징수당한 오납금은 국가가 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당하고, 이러한 오납금에 대한 납세의무자의 부당이득반환청구권은 처음부터 법률상 원인이 없이 납부 또는 징수된 것이므로 납부 또는 징수시에 발생하여 확정된다( 당원 1989.6.15. 선고 88누6436 판결 참조).  한편 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, 권리를 행사할 수 없다고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1984.12.26. 선고 84누572 판결 참조).  그러므로 이 사건에서 무효인 위 각 과세처분에 의하여 원고 회사가 납부한 오납금에 대한 원고들의 부당이득반환청구권은 납부시에 이미 발생하여 확정된 것이므로 이 때부터 그 권리의 소멸시효가 진행하고, 위 각 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는 여부를 당사자로서는 현실적으로 판단하기 어렵다거나, 당사자에게 처음부터 취소소송과 부당이득반환청구소송을 동시에 제기할 것을 기대할 수 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유가 아니라 사실상의 장애사유에 지나지 않는다.  또 이 사건과 같이 과세처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 그 과세처분이 무효로 밝혀졌다고 하여도, 그 과세처분은 처음부터 무효이고 무효선언으로서의 취소판결이 확정됨으로써 비로소 무효로 되는 것은 아니므로 오납시부터 소멸시효가 진행함에는 차이가 없다.   결국 원심이 위 각 과세처분에 대하여 무효선언으로서의 취소를 명한 판결이 확정된 때로부터 이 사건 부당이득반환청구권의 소멸시효가 진행한다고 판단하였음은 오납으로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효기산일에 관한 법리를 오해한 것으로서 이 점을 지적하는 논지도 일응 이유 있다.  4. 그러나 시효제도의 존재이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는바, 이러한 시효중단사유로서의 재판상의 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라, 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다.  이 사건에서 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 과세처분은 당연무효의 처분이어서 원고 회사가 납부한 세금은 법률상 원인 없는 오납금이 되어 원고 회사에게 환급청구권, 즉 부당이득반환청구권이 발생한 것인데, 원고들은 이러한 부당이득반환청구권을 실행하기 위하여 먼저 그 권리의 기본적 법률관계인 위 각 과세처분에 대한 취소소송(무효선언으로서의 취소소송)을 제기하였음이 명백한바, 이러한 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 그 과세처분으로 오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권을 실현하기 위한 수단으로서 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있으므로, 위 부당이득반환청구권의 소멸시효를 중단시키는 재판상 청구에 해당하는 것이고 이로서 그 소멸시효는 중단되었다고 보아야 할 것이다.  일반적으로 위법한 행정처분의 취소, 변경을 구하는 행정소송은 사권을 행사하는 것으로 볼 수 없으므로 사권에 대한 시효중단사유가 되지 못하는 것이나, 다만 이 사건과 같은 과세처분의 취소 또는 무효확인의 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사할 뿐아니라, 과세처분의 유효 여부는 그 과세처분으로 납부한 조세에 대한 환급청구권의 존부와 표리관계에 있어 실질적으로 동일당사자인 조세부과권자와 납세의무자 사이의 양면적 법률관계라고 볼 수 있으므로, 위와 같은 경우에는 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 비록 행정소송이라고 할지라도 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있다.  당원의 판례 중 위에서 설시한 견해와 달리 무효의 과세처분으로 오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효는 오납이 있는 때로부터 진행하고 그 과세처분에 대한 행정쟁송절차나 판결은 그 소멸시효중단사유가 되지 못한다는 취지의 판례( 1987.7.7. 선고 87다카54 판결)는 이를 폐기하기로 하고, 또 위법한 행정처분의 취소, 변경이나 무효확인을 구하는 행정소송은 사권에 대한 소멸시효중단사유인 재판상 청구라고 볼 수 없다는 취지의 판례( 1979.2.13. 선고 78다1500, 1501 판결)는 위와 같이 과세처분의 취소, 변경 또는 무효확인을 구하는 행정소송과 그 과세처분으로 인한 오납금에 대한 부당이득반환청구권과의 관계에 있어서는 적용되지 않는 것으로 그 견해를 변경하기로 한다.  결국 원심의 이유설시는 상고논지가 지적하는 바와 같이 부당하나, 피고의 소멸시효항변을 배척한 결론은 정당하여 상고논지가 주장하는 위법사유는 판결결과에 영향이 없으므로 상고는 이유 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 최재호, 윤 관, 김상원, 김주한을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 최재호, 윤 관, 김상원, 김주한의 반대의견은 다음과 같다. 1. 이 사건 각 과세처분이 당연무효이고, 따라서 그 무효인 처분에 기해 납부하거나 징수당한 오납금에 대한 환급청구권이 납부 또는 징수시에 발생, 확정되며, 원고들이 처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 그 처분이 무효로 밝혀졌다고 하여도 이러한 오납금에 대한 납세의무자의 부당이득반환청구권은 처음부터 법률상 원인이 없이 납부 또는 징수된 것이므로 납부 또는 징수시부터 소멸시효가 진행된다는 점에는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 과세처분의 취소, 변경 또는 무효확인을 구하는 행정소송의 제기가 환급청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다.  다수의견이 지적하는 바와 같이 시효중단사유로서의 재판상 청구에는 권리 그 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우 뿐 아니라 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있는 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 봄이 옳다는 기본취지에도 원칙적으로 반대하지 않지만, 나아가 이 사건과 같은 오납금환급청구권의 경우 그 환급청구권의 이행청구나 확인청구를 구하는 경우만이 아니라 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송의 제기가 환급청구권의 소멸시효를 중단시키는 재판상 청구에 해당한다고 해석하는 것은 타당하다고 볼 수 없다.  2. 다수의견은 그와 같이 해석하는 이유로서 원고 회사가 오납금에 대한 부당이득반환청구권을 실현하기 위한 수단으로 그 권리의 기본적 법률관계인 과세처분에 대한 취소소송(무효선언으로서의 취소소송)을 제기하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있음을 중시하고 있으나 소멸시효와 중단에 관한 제도의 취지를 권리 위에 잠자는 것인지 아닌지의 관점으로만 이해하는 것은 학설상 일반적으로 승인된 바가 아닐 뿐 아니라, 우리 실정법의 규정상 채무자의 승인을 시효중단사유로 보는 것, 권리 위에 잠자는 것이 아님이 분명한 재판 외 권리행사에 대하여서도 그 권리의 행사가 아무리 반복되어도 그것만으로는 소멸시효의 중단사유로 될 수 없게 한 것, 재판상 청구에 있어서도 권리의 증명을 제대로 할 수 없게 되는 경우에는 시효중단사유로 되지 아니하는 것(소송의 각하, 기각, 취하에 관한 민법 제170조 제1항) 등은 다수의견의 위와 같은 논점만으로 설명될 수 없는 일이며, 종래 당원이 상대방의 제소에 응해 권리를 주장하는 것에 대해 시효중단사유가 아니라고 보아 온 것도 그 권리행사의 태양이 적극적인 것이냐 소극적인 것이냐로 설명되기 보다는 실정법 규정이 열거한 객관적 시효중단사유의 범위를 권리자 중심의 주관적 요소(권리행사의 의도나 목적)에 의해 함부로 확대해석하지 않으려는 것으로 이해되는 것이다.  이 사건의 경우 피고의 처지에서 보면 영속된 사실상태의 존중이 결코 소홀히 할 수 없는 소멸시효제도의 또 다른 취지의 하나이고, 피고로서는 원고 회사가 관할 과세관청과의 사이에 처분의 효력에 관해 쟁송을 벌이고 있었는지, 피고의 이득보유에 대하여 어떠한 내용의 쟁송이 진행되고 있었는지를 구체적으로 알 수가 없었을 것이며 단지 피고가 국가라고 하여 이를 알았다고 볼 근거도 없는 것이니, 결국 이 사건 소멸시효의 진행에 의해 권리가 소멸되는 권리자의 입장에서가 아니라 그 시효소멸로 인하여 의무를 면하게 되는 채무자의 입장을 기준으로 보면 권리자로부터 환급청구권에 대한 재판상 청구 등 권리행사를 직접적으로 당함이 없이 상당기간 그 이득의 보유상태가 지속된 후에 뜻하지 않게 오납금을 반환하게 되는 사태에 이르게 된다. 소멸시효제도가 바로 이와 같은 경우를 위하여서도 그 존재의의가 있는 것이라는 관점에서 보면, 다수의견이 취하는 견해는 소멸시효의 중단사유를 권리자 중심으로 확대해석하여 사권의 시효소멸을 제한하는 해석이라고 밖에 할 수가 없는데, 환급청구권에 대하여만 특별히 그와 같이 시효소멸을 제한할 필요가 있다고 생각되지 않는다.  국가가 세금으로 수령한 금원도 그 원인된 조세채권채무관계의 성립이 없거나 소멸되면 즉시 이를 반환하여야 하고 국가라 하여 그 반환을 거부하거나 국민의 반환청구권을 제한할 수 없음은 물론이지만 그와 같은 이치는 납세자가 그 반환을 구하는 권리행사를 함에 있어서도 일관되게 적용되어야 할 것이므로 적어도 사인간의 법률관계에 있어서와 같은 정도로는 권리표명을 하여야만 시효기간의 도과로 인한 권리의 소멸을 막을 수 있는 것인데, 오히려 국가에 대한 납세자의 국세환급금과 국세환급가산금에 관한 권리는 비록 그것이 사법상의 부당이득반환청구권의 성질을 갖는 것이라 하더라도 그 시효소멸기간을 일반 부당이득반환청구권의 경우보다 짧게 5년으로 단축함으로써 국가재정회계의 조속한 확정을 기하고 있음도 유념할 필요가 있다( 국세기본법 제54조 제1항, 예산회계법 제96조 참조). 이와 같이 하여 소멸시효의 완성으로 국가가 반환채무를 면하게 된 이익은 또 다른 국민의 이익을 위하여 국가가 이를 보유하게 되는 것이므로 그 보유를 보호받을 가치에 있어 사인 간의 경우보다 덜할 것이 없으니, 부당이득반환청구권의 시효소멸을 그 이득의 보유경위나 동기를 가려 전반적으로 제한하자는 차원의 논의가 아닌 한, 국가가 채무자라 하여 시효소멸을 인정함에 있어 인색할 것도 아니다.  3. 나아가 원고들이 관련 행정소송절차에서 법이 요구하는 형식으로 권리를 표명한 것으로 볼 것이냐에 관해, 다수의견이 위법한 행정처분의 취소, 변경을 구하는 행정소송이 일반적으로 시효중단사유로서의 사권을 행사하는 것으로 볼 수 없다고 보는 점에는 이견이 있을 수 없지만, 유독 과세처분의 취소, 변경 또는 무효확인을 구하는 행정소송과 환급청구권과의 관계에 있어서만은 적용되지 않는 것으로 보는 것에는 동조할 수 없다.  다수의견은 그와 같이 보는 이유로 과세처분의 취소 또는 무효확인의 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사할 뿐만 아니라 과세처분의 유효여부는 그 과세처분으로 납부한 조세에 대한 환급청구권의 존부와 표리관계에 있어 실질적으로 동일당사자인 조세부과권자와 납세의무자 사이의 양면적 법률관계라고 볼 수 있으므로 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 비록 행정소송이라고 할지라도 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 하는 논지이다.  다수의견이 과세처분의 취소 또는 무효확인의 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사하다고 보는 이유가 당원의 1982.3.23. 선고 80누476 전원합의체 판결의 다수의견이 표명한 부과처분의 부존재확인은 그 부존재를 주장하는 부과처분의 결과로 인하여 생긴 조세채무의 부존재확인이라는 논리와 어느정도 취지를 같이 하는 것으로 이해되나 그 판결의 보충의견에서도 지적된 바와 같이 행정처분의 무효확인 또는 부존재확인의 대상은 그 처분 자체의 무효 또는 부존재일 뿐이지 그 처분을 전제로 한 조세채무의 무효 또는 부존재라고 볼 것은 아니라고 생각되는 것이다. 또 오납금의 환급청구권이 그 세금납부시에 이미 확정되어 있고 국세기본법상의 환급금이나 가산금에 관한 규정은 이미 확정되어있는 납세자의 환급청구권에 대한 절차규정일 뿐이며( 당원 1989.6.15. 선고 88누6436 판결 참조) 조세부과처분이 무효라 하여 국가에 대해 이미 납부한세금의 반환을 구하는 것은 민사상 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다고 보는 이상( 당원 1990.2.13. 선고 88누6610 판결; 1991.2.6. 자 90프2 결정 각 참조), 그 환급청구권의 원인된 세금납부나 징수단계에 이르기 전에 이루어진 소관 과세관청의 과세처분에 대한 유·무효에 관한 쟁송은 그 부과처분에 뒤따른 납세나 징수 등 행위로 인한 환급청구권의 존부에 관한 전단계 쟁송일 뿐 어느 한면의 재판상 청구가 그 반대쪽 면의 청구로도 되는 양면성을 가지거나 표리인 관계가 아니며 과세처분의 효력에 관한 쟁송만으로는 직접 그 환급청구권이 실현되는 관계인 것도 아니다.  이 점에 관하여는 파면처분의 무효와 퇴직금청구권이 그 표리관계나 양면성에 있어 보다 밀착성을 엿볼 수 있는데도 당원은 파면처분무효확인의 소는 퇴직금을 행사하기 위한 전제가 되거나 이를 실현하는 수단이 될 수 없으므로 퇴직급여청구권의 소멸시효중단사유가 되지 않는다고 판시한( 당원 1990.8.14. 선고 90누2024 판결 참조) 취지를 깊이 음미해 보아야 할 것이다.  이와 같이 볼 때 권리 그 자체의 이행청구나 확인청구만이 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계의 확인청구를 하는 경우에는 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있을 때에는 시효중단사유인 재판상 청구에 포함시키자는 견해가 반드시 과세처분의 효력에 관한 행정소송을 환급청구권의 재판상 청구로 보는 것으로 연계시키는 것이 아님을 지적할 수 있다. 보험계약의 경우에는 그 청구권의 주된 내용이 보험금 또는 보험료청구권에 한정되므로 기본적 법률관계의 외연과 그로부터 발생하는 청구권의 내용은 그 범위가 거의 일치하는 경우라고 할 것이어서 이 사건과는 동일하게 볼 수 없을 것이다.  더욱이 시효중단사유로서의 권리행사가 그 권리의무 당사자 사이에 있어야하고 시효중단의 효력이 특별히 그 권리의무의 승계인 사이에서만 미친다는 원칙( 민법 제169조)에 대한 별도의 규정이 없는데도 이 사건 환급청구권의 경우에 한하여 다수의견처럼 논리를 수정할 분명한 이유도 없는바( 민법 제440조등 참조), 이 점에 관해 다수의견이 납세의무자인 원고 회사와 행정청인 관할과세관청 사이의 과세처분에 관한 공법관계를 그 과세처분으로 인해 납부한 조세에 대한 원고 회사 및 그 채권양수인인 나머지 원고들과 국가 사이의 사법상 채권채무관계와 실질적으로 동일당사자간의 양면적 법률관계라고 보는 것은 법리상 의문이 아닐 수 없다.  4. 다수의견의 견해가 과세처분의 무효확인소송에 관한 당원의 입장과 조화되는 것인지에 관하여도, 우려를 갖지 않을 수 없다. (1) 다수의견과 같이 무효확인 등의 행정소송을 제기한 당사자에게 그 소의 제기로 인해 환급청구권에 대한 시효중단의 이익을 주게 되는 경우에는, 과세처분에 따른 세액을 이미 납부한 후에 그 처분의 무효확인 등을 독립한 소송으로 구할 확인의 이익이 있는지에 관하여도 아울러 논의되어야 하며 그와 같은 논의 없이는 결국 다같이 무효확인을 구한 당사자는 소의 이익이 없다고 하여 시효중단의 이익을 얻지 못하게 되는 반면 단지 무효선언의미의 취소소송이라는 형식으로 바꾸어 소구한 당사자는 시효중단의 이익을 얻게 되는 기이한 결과가 되어 버린다. 또한 시효중단사유로서의 권리행사라는 것이 그 권리의 객관적 발생으로 소멸시효가 진행되는 것을 전제로 하는 것인데 위법한 과세처분의 취소(무효선언의미의 취소소송을 제외)를 구하는 것만으로는 그 취소판결이 선고되기 전까지 아직 오납금에 대한 부당이득반환을 구할 권리자체가 존재하지 아니하므로 과세처분취소소송의 제기에 의한 환급청구권의 시효중단이란 논리적으로 있을 수 없다.  그리고 과세처분무효확인소송의 제기가 독립하여 환급청구권의 재판상 청구에 해당하게 될 여지도 없다. 조세환급금이란 세금납부 후의 개념임이 당연한 논리이고 무효인 과세처분에 의거 세금납부 후, 그 과세처분의 무효확인소송을 제기하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다는 것이 당원의 확립된 견해이므로 환급금을 구하기 전단계로서의 무효확인소송은 예외 없이 각하되게 되어 그로부터 6월 내에 다시 환급금청구소송을 제기하지 않은 한( 민법 제170조제2항) 과세처분무효확인의 소제기만으로 환급청구권이 시효중단되는 경우란 있을 수 없는 것이다.  (2) 결국 다수의견이 부과처분의 취소, 변경 또는 무효확인을 구하는 행정소송에 한하여 환급청구권의 재판상 청구에 해당한다고 보는 것은 실은 부과처분의 무효확인의미의 취소소송에 한하여 오납금에 대한 재판상 청구에 해당한다고 보자는 것에 다름아님을 알 수가 있다.  그런데 문제는 다수의견도 설시하고 있는 바와 같이 어느 과세처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 그 처분이 무효로 밝혀졌다고 하여도 그 처분은 처음부터 무효이고 무효선언으로서의 취소판결이 확정됨으로써 비로소 무효로 되는 것이 아니므로 무효선언의미의 취소소송도 그 소송의 내용과 효력면에서는 의연히 무효확인소송이라고 하겠고 다만 원고가 취소소송의 형식을 택한 이상 그 형식을 중시하여 절차만큼은 항고소송에 준하도록 하자는 것일 뿐 무효확인의미의 취소소송이 원래적 의미의 취소소송이나 무효확인소송과 별도로 독자적 성질을 가진 소송형태는 아니라는 점이다. 그렇다면 원래 취소소송이나 무효확인소송으로는 환급청구권의 재판상 청구로 볼 여지조차 없었던 것이 소송의 태양을 무효선언의미의 취소소송으로 바꾸었다고 하여 환급청구권의 재판상 청구로 보게 되고 이는 곧 같은 성질의 재판상 권리행사가 소송절차상의 문제로 인하여 사권의 권리행사로 되기도 하고 안되기도 하는 셈인데, 이와 같은 결과는 소멸시효제도의 취지나 형평에도 맞지 않는 것이어서 불합리하다.   세금납부 후에 제기한 과세처분무효확인소송의 소익이 없다는 종전의 당원판례를 아울러 변경하는 것이 아닌 한, 다수의견은 위와 같은 결과를 신중히 고려하였어야 할 것이다.   5. 이 모든 문제점에도 불구하고 다수의견이 이 사건 원고 회사가 무효선언의미의 취소소송을 구한데 대하여 굳이 시효중단에 준하는 권리행사로서의 의미를 부여하고자 하는 진정한 의도가, 원고들이 이 사건 과세처분의 효력에 관한 법원의 확정판결이 있기 전에는 그 처분이 당연무효라고 하여 환급금청구의 소를 제기하여야 할지 아니면 단순위법할 뿐이라고 하여 처분취소청구의 행정소송을 제기하여야 할지 판단하기가 어렵다거나 또는 원고들이 막바로 그 처분이 당연무효라고 주장하면서 환급금청구소송 등 권리행사에 나아갈 것을 기대하기가 사실상 어려운 사안이라고 보는 데에 있음을 짐작 못할 바 아니고 또 원고들에 대한 그와 같은 배려에 심정적으로 동조할 점이 없는 것도 아니다. 그러나 그와 같이 하여서 당사자를 구제하게 되는 경우란 무효확인의미의 취소소송을 제기한 납세자에 국한되고 보호받지 못하는 나머지 납세자에 비하여 권리행사에 더 충실한 것도 아니라면, 그 나머지 납세자들까지도 구제하자는 획기적인 이론의 제시나 총체적 합의가 아닌 한 종전의 견해를 수정할 필요는 없다는 것이 소수의견의 입장임을 밝혀둔다.  권리자의 권리행사가 없음으로써 진행되는 소멸시효의 기산일을 가림에 있어 당사자가 권리의 존재나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나, 그 알지 못함에 있어서의 과실유무 등 개인적, 주관적 사정이나 사실상 장애사유에 의해 방해받을 수 없는 것이라면( 당원 1984.12.26. 선고 84누572 판결 참조), 권리자의 권리행사가 있음으로써 소멸시효의 진행이 방해되는 시효중단사유를 가림에 있어서도 법률이 시효진행장애사유로 보는 객관적 사유에 해당하는 지를 가리는 외에 당사자가 법률이 정한 권리행사에 나아가기를 기대하기가 사실상 어렵다거나 당사자의 주관적 의도가 어느 권리행사의 수단으로서 할 것인지에 따라 시효진행이 달라질 수는 없다고 보는 것이 이치에 맞는다.  이상의 이유로 다수의견에 찬성할 수 없으며 다수의견이 폐기( 당원 1987.7.7. 선고 87다카54 판결), 변경( 당원 1979.2.13. 선고 78다1500, 1501 판결)하여야 한다는 당원의 판례들도 그대로 유지함이 옳다고 본다.  대법원장   김덕주(재판장)        대법관   이회창 최재호 박우동 윤관 이재성 김상원 배만운 김주한 윤영철 김용준 김석주 박만호

대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결 [손해배상(기)][공2010하,1876] 【판시사항】 [1] 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우의 의미  [2] 대법원이 전원합의체 판결로 임용기간이 만료된 국공립대학 교원에 대한 재임용거부처분에 대하여 이를 다툴 수 없다는 종전의 견해를 변경하였음을 이유로, 대법원의 종전 견해를 국공립대학 교원에 대한 재임용거부처분이 불법행위임을 원인으로 한 손해배상청구에 대한 법률상 장애사유에 해당한다고 볼 수 있는지 여부 (소극)   [3] 채무자의 소멸시효 완성의 주장이 신의칙 위반을 이유로 허용되지 아니할 수 있는지 여부(적극) 및 그 한계  [4] 국가의 소멸시효 완성의 주장이 신의칙에 반하여 권리남용에 해당하는지 여부의 판단 기준  【판결요지】 [1] 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니한다. 여기서 ‘권리를 행사할 수 없다’라고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 그 권리의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다.  [2] 대법원이 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결로 임용기간이 만료된 국공립대학 교원에 대한 재임용거부처분에 대하여 이를 다툴 수 없다는 종전의 견해를 변경하였다고 하더라도, 그와 같은 대법원의 종전 견해는 국공립대학 교원에 대한 재임용거부처분이 불법행위임을 원인으로 한 손해배상청구에 대한 법률상 장애사유에 해당하지 아니한다.  [3] 채무자가 소멸시효의 완성으로 인한 채무의 소멸을 주장하는 것에 대하여도 신의성실의 원칙이 적용되므로, 그러한 주장을 하는 것이 신의칙 위반을 이유로 허용되지 아니할 수 있다. 그러나 실정법에 정하여진 개별 법제도의 구체적 내용에 좇아 판단되는 바를 신의칙과 같은 법원칙을 들어 말하자면 당해 법제도의 외부로부터 배제 또는 제한하는 것은 법의 해석·적용에서 구현되어야 할 기본적으로 중요한 법가치의 하나인 법적 안정성을 후퇴시킬 우려가 없지 않다. 특히 법률관계에는 불명확한 부분이 필연적으로 내재하는바 그 법률관계의 주장에 일정한 시간적 한계를 설정함으로써 그에 관한 당사자 사이의 다툼을 종식시키려는 것을 취지로 하는 소멸시효제도에 있어서는, 애초 그 제도가 누구에게나 무차별적·객관적으로 적용되는 시간의 경과가 1차적인 의미를 가지는 것으로 설계되었음을 고려하면, 위와 같은 법적 안정성의 요구는 더욱 선명하게 제기된다. 따라서 소멸시효에 관하여 신의칙을 원용함에는 신중을 기할 필요가 있다. 특히 채권자에게 객관적으로 자신의 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다는 사정을 들어 그 채권에 관한 소멸시효 완성의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 평가하는 것은 소멸시효의 기산점에 관하여 변함없이 적용되어 왔던 법률상 장애/사실상 장애의 기초적인 구분기준을 내용이 본래적으로 불명확하고 개별 사안의 고유한 요소에 열려 있는 것을 특징으로 하는 일반적인 법원칙으로서의 신의칙을 통하여 아예 무너뜨릴 위험이 있으므로 더욱 주의를 요한다.  [4] 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 일반 채무자의 소멸시효 완성 주장에서와 같은 특별사정이 인정되어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제166조 제1항 [2] 민법 제166조 제1항, 제766조 [3] 민법 제2조, 제166조 제1항, 제766조 [4] 민법 제2조, 제766조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3622 판결(공1993상, 1397) [1] 대법원 2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결(공2005상, 803) 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결(공2006상, 897) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다63150 판결(공2007하, 962) [3][4] 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결(공2005상, 950) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결(공2008하, 1109) [3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결(공2010하, 1233) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 정재성) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중외 2인) 【원심판결】 부산고법 2008. 1. 30. 선고 2007나18102 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니한다. 여기서 ‘권리를 행사할 수 없다’라고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 그 권리의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다.  한편 대법원이 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결로 임용기간이 만료된 국공립대학 교원에 대한 재임용거부처분에 대하여 이를 다툴 수 없다는 종전의 견해를 변경하였다고 하더라도, 그와 같은 대법원의 종전 견해는 국공립대학 교원에 대한 재임용거부처분이 불법행위임을 원인으로 한 손해배상청구에 대한 법률상 장애사유에 해당하지 아니한다고 할 것이다 ( 대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3622 판결 참조).    원심이 위와 같은 법리를 전제로 원고의 주장, 즉 대법원의 그와 같은 종전 견해는 법률상 장애사유에 해당하므로 임기만료된 국공립대학 교원에 대한 재임용거부가 불법행위임을 이유로 하는 손해배상청구권의 소멸시효는 재임용심사에 관한 규정이 신설된 개정 교육공무원법 시행일인 2005. 1. 27.부터 진행되어야 한다는 주장을 배척한 것은 정당하여 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같은 소멸시효의 기산점에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 한편 원고가 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 적용하기에 적절하다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제1점에 대하여 채무자가 소멸시효의 완성으로 인한 채무의 소멸을 주장하는 것에 대하여도 신의성실의 원칙이 적용된다고 할 것이므로, 그러한 주장을 하는 것이 신의칙 위반을 이유로 허용되지 아니할 수 있다. 그러나 실정법에 정하여진 개별 법제도의 구체적 내용에 좇아 판단되는 바를 신의칙과 같은 법원칙을 들어 말하자면 당해 법제도의 외부로부터 배제 또는 제한하는 것은 법의 해석·적용에서 구현되어야 할 기본적으로 중요한 법가치의 하나인 법적 안정성을 후퇴시킬 우려가 없지 않다. 특히 법률관계에는 불명확한 부분이 필연적으로 내재하는바 그 법률관계의 주장에 일정한 시간적 한계를 설정함으로써 그에 관한 당사자 사이의 다툼을 종식시키려는 것을 취지로 하는 소멸시효제도에 있어서는, 애초 그 제도가 누구에게나 무차별적·객관적으로 적용되는 시간의 경과가 1차적인 의미를 가지는 것으로 설계되었음을 고려하면, 위와 같은 법적 안정성의 요구는 더욱 선명하게 제기된다. 따라서 소멸시효에 관하여 신의칙을 원용함에는 신중을 기할 필요가 있다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조).   특히 채권자에게 객관적으로 자신의 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다는 사정을 들어 그 채권에 관한 소멸시효 완성의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 평가하는 것은 소멸시효의 기산점에 관하여 변함없이 적용되어 왔던 법률상 장애/사실상 장애의 기초적인 구분기준을 내용이 본래적으로 불명확하고 개별 사안의 고유한 요소에 열려 있는 것을 특징으로 하는 일반적인 법원칙으로서의 신의칙을 통하여 아예 무너뜨릴 위험이 있으므로 더욱 주의를 요한다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 참조).  또한 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 일반 채무자의 소멸시효 완성 주장에서와 같은 특별사정이 인정되어야 한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 참조).  원심이 위와 같은 법리를 전제로 원고의 주장, 즉 앞서 본 바와 같은 대법원의 종전 견해의 존재가 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없게 한 특별사정에 해당한다는 등의 이유를 들어 이 사건 소멸시효 주장이 신의칙에 반한다거나 또는 국가가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의칙상 제한되어야 한다는 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 소멸시효 주장의 신의칙 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다212220 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】  [1] 상행위로부터 생긴 채권에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용 또는 유추적용될 수 있는지 여부 (적극)  [2] 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우의 의미  [3] 공공건설 임대주택의 임대사업자인 갑 주식회사가 일률적인 산정방식에 따라 정한 분양전환가격으로 분양계약을 체결한 을 등이 납부한 분양대금과 정당한 분양전환가격의 차액 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 부당이득반환채권은 5년의 상사소멸시효가 적용되고, 대법원판결 선고 전에는 부당이득반환채권을 행사할 수 없었다는 사유는 권리행사에 법률상의 장애사유가 있었던 경우라고 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 상법 제64조 [2] 민법 제166조 제1항 [3] 상법 제64조, 민법 제166조 제1항, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결(공2003상, 1079) 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다214871 판결 [2] 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결(공1992, 1406) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결(공2010하, 1876) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 문현웅) 【피고, 피상고인】 평화주택건설 주식회사 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 박주봉) 【원심판결】 대전고법 2015. 4. 1. 선고 2013나11438 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 아파트에 관한 취득세의 과세표준액과 취득세의 합계액을 이 사건 아파트의 신축에 실제로 투입된 건축비로 보아야 한다는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 가. 상행위로부터 생긴 채권뿐 아니라 이에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용되거나 유추적용될 수 있다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다214871 판결 등 참조).  그리고 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니한다. 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결 등 참조).  나. 원심은, (1) 원고 및 선정자들이 구하는 이 사건 부당이득반환채권은 피고가 상행위로 체결한 이 사건 아파트 분양계약에 기하여 원고 및 선정자들이 분양대금을 납부함에 따라 발생한 것으로서 근본적으로 상행위에 해당하는 분양계약에 기초하여 발생한 것으로 볼 수 있고, 피고가 일률적인 산정방식에 따라 정한 분양전환가격으로 다수의 임차인들과 분양계약을 체결하였다가 강행법규인 관련 법령에서 정한 산정기준에 의한 정당한 분양전환가격을 초과하는 범위 내에서 각 계약이 무효가 됨으로써 분양대금과 정당한 분양전환가격의 차액에 대한 반환의무를 부담하게 된 사정을 비롯한 판시와 같은 부당이득반환채권의 발생 경위나 원인 등에 비추어 보면, 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로, 그 소멸시효 기간에는 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효에 걸리게 된다고 인정한 다음, (2) 원고가 주장하는 대법원판결의 선고 전에는 이 사건 부당이득반환채권을 행사할 수 없었다는 사유는 권리행사 가능성을 알지 못하여 권리행사를 하는 것이 사실상 곤란하였다는 사유는 될지언정 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있었던 경우라고 할 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 분양계약의 일부 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간 및 소멸시효의 기산점 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결 [보험금][공1993.9.15.(952),2240] 【판시사항】 보험사고 발생 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 경우에 있어서 보험금액청구권의 소멸시효의 기산점   【판결요지】 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석하는 것이 상당하지만, 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금액청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금액청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로, 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는, 보험금액청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것이 타당하다.   【참조조문】 상법 제662조, 민법 제166조 졔1항 【참조판례】 대법원 1992.3.31. 선고 91다32053전원합의체판결(공1992,1406) 1992.7.24. 선고 91다40924 판결(공1992,2523) 1993.4.13. 선고 93다3622 판결(공1993,1397) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 진홍기 【피고, 상고인】 럭키화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 김양일 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.21. 선고 92나9045 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 소론이 지적하는 점(망 소외 1이 이 사건 자동차를 운전하다가 교통사고를 일으킨 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은, 상법 제662조에 의하면 "보험금액의 청구권은 ... 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다"고 규정되어 있기는 하나, 한편 같은법 제657조는 "보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자는 보험사고의 발생을 안 때에는 지체없이 보험자에게 그 통지를 발송하여야 한다"고 규정하고, 같은 법 제658조는 "보험자는 보험금액의 지급에 관하여 약정기간이 있는 때에는 그 기간내에, 약정기간이 없는 때에는 전조의 통지를 받은 날로부터 10일내에 보험금액을 보험수익자에게 지급하여야 한다"고 규정하고 있으므로, 보험약관에 다른 특별한 약정에 관한 기재가 없는 한, 피보험자 또는 보험수익자의 보험자에 대한 보험금지급청구권은 보험사고의 발생에 의하여 일응 그 추상적인 권리가 생기는 것이기는 하지만, 그 구체적인 권리는 그 사고가 피보험자에 의하여 야기된 사실이 확인되어 보험자의 채무가 확정됨으로써 비로소 발생하고, 그 때부터 피보험자 또는 보험수익자가 보험자에 대하여 그 보험금의 지급을 구할 수 있게 되는 것이라고 할 것인바, 이 사건 보험계약의 내용을 이루는 장기운전자복지보험 보통약관에는 이에 관한 다른 특별한 약정에 관한 기재가 없으므로, 실제 사고발생일은 1988.3.11.이라고 하더라도, 위 교통사고가 소외 2가 운전중에 낸 것으로 기소되어 버린 이 사건에 있어서는 원고들은 1990.7.4. 제1심법원에서 위 소외 2가 무죄선고를 받은 때에야 비로소 피보험자인 위 망 소외 1이 이 사건 차량을 운전하다가 사고가 발생하게 된 것을 알게 되었고 알게 될 수밖에 없었다고 하여야 할 것이므로, 원고들의 피고에 대한 구체적인 위 보험금지급청구권은 다른 주장이 없는 이상 원고들이 이 사건 소를 제기하여 그 소장부본이 피고에게 송달된 1990.12.3.부터 상법 제658조 소정의 10일이 경과한 1990.12.14.에 이르러서야 비로소 그 이행기가 도래하였다고 할 것이고 그때부터 소멸시효기간이 진행된다고 할 것이라고 판단하여, 위 보험사고발생일인 1988.3.11.부터 위 소멸시효가 진행하므로 원고들의 이 사건 보험금청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸되었다는 피고의 주장을 배척하였다.  우리 상법은 보험금액의 청구권은 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다는 취지를 규정하고 있을 뿐( 제662조), 보험금액청구권의 소멸시효의 기산점에 관하여는 아무것도 규정하지 않고 있으므로, "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다"고 소멸시효의 기산점에 관하여 규정한 민법 제166조 제1항에 따를 수밖에 없는바, 보험금액청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐, 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석하는 것이 상당하다. 그렇지만 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금액청구권자가 과실없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금액청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로, 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는, 보험금액청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것이 타당하다.  이 사건의 경우 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 장기운전자복지보험계약상의 보험사고는 1988.3.11.에 발생하였다고 볼 수밖에 없지만, 소외 2가 자동차를 운전하다가 교통사고를 일으킨 것으로 공소가 제기되어 1990.7.4. 제1심법원에서 무죄의 판결을 선고받을 때까지는, 망 소외 1이 자동차를 운전하다가 교통사고를 일으켜 사망하는 이 사건 보험사고가 발생한 사실이 객관적으로 확인되지 않고 있다가, 1990.7.4.에야 보험사고의 발생이 객관적으로 확인될 수 있게 되었고 보험금액청구권자인 원고들도 그때에야 보험사고의 발생을 알 수 있게 되었다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 피고에 대한 보험금액청구권의 소멸시효는 그 때부터 진행한다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 소는 1990.7.4.부터 소멸시효기간인 2년이 경과하기 전인 1990.11.23.에 제기되었음을 알 수 있으므로, 이 사건 보험금액청구권에 대한 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 할 것이다.  원심이 이 사건 소장의 부본이 피고에게 송달된 날로부터 10일이 지난 1990.12.14.부터 이 사건 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 잘못이지만, 피고의 소멸시효완성의 항변을 배척한 결론은 정당하므로, 원심이 저지른 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 것이 아니다.  결국 원심판결에 보험금액청구권의 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.  소론이 내세우는 당원의 판결들은 보험금액청구권에 관한 것이 아니어서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.  3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결 [채무부존재확인·보험금][공2006.2.1.(243),174] 【판시사항】 [1] 보험금청구권의 소멸시효의 기산점 [2] 보험약관 또는 상법 제658조에서 보험금 지급유예기간을 정하고 있더라도 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행하고, 위 지급유예기간이 경과한 다음날부터 진행한다고 볼 수는 없다고 한 사례  [3] 채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 위 경우 시효중단의 효력발생시점  【판결요지】 [1] 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것이고, 다만 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다.  [2] 보험약관 또는 상법 제658조에서 보험금 지급유예기간을 정하고 있더라도 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행하고, 위 지급유예기간이 경과한 다음날부터 진행한다고 볼 수는 없다고 한 사례.   [3] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고, 또한 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다고 보는 것이 상당하다.   【참조조문】 [1] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항 [2] 상법 제658조, 제662조, 민법 제166조 제1항 [3] 민법 제168조 제1호, 제170조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결(공1993하, 2240) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36521 판결(공1997하, 3772) 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결(공2001상, 1238) 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다61753 판결(공2002상, 368) [3] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 판결(공1994상, 487) 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결(공1996하, 3175) 대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결(공1997하, 3752) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결(공2003하, 1535) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 엘지화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 장한각외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 신환복) 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 15. 선고 2005나25047, 25054 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것이고, 다만 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석할 것임( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 참조)은 상고이유의 주장과 같으나, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 약관에서 정한 절차에 따라 구비서류를 갖추어 보험금 청구를 하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 보험사고(보험금지급사유)에 해당하는지 조사를 한 후에 보험사고에 해당하지 아니한다는 이유를 들어 보험금의 지급을 거절하였다는 사정만으로는 ‘보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 경우’에 해당한다고 볼 수가 없으므로, 이와 다른 견해에 선 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것임은 위에서 본 바와 같으므로, 이 사건 보험약관 제27조(보험금지급) 제1항에서 “회사는 손해발생 통지 및 보험약관 제22조의 보험금 청구서류를 접수한 때에는 접수증을 교부하고 그 서류를 접수한 날로부터 3일 이내에 지급하여 드립니다.”라고, 상법 제658조(보험금액의 지급)에서 “보험자는 보험금액의 지급에 관하여 약정기간이 있는 경우에는 그 기간 내에, 약정기간이 없는 경우에는 제657조 제1항의 통지를 받은 후 지체 없이 지급할 보험금액을 정하고 그 정하여진 날부터 10일 내에 피보험자 또는 보험수익자에게 보험금액을 지급하여야 한다.”라고 각각 정하고 있다고 하여 상고이유의 주장과 같이 보험금청구권의 소멸시효가 위 약관 또는 법률조항에서 정한 보험금 지급유예기간(‘서류를 접수한 날로부터 3일’ 또는 ‘정하여진 날로부터 10일’)이 경과한 다음날부터 진행한다고 볼 수도 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 참조), 또한 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.  이와는 달리 피고의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 원고가 피고를 상대로 판시 보험계약에 기한 원고의 피고에 대한 보험금지급채무가 존재하지 아니한다는 소를 제기한 때로 소급하여 발생한다는 취지인 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 상고이유의 주장과 같이, 피고가 사고발생일로부터 2년 이내에 약관에서 정한 절차에 따라 구비서류를 갖추어 보험금 청구를 하였고 원고가 보험사고(보험금지급사유)에 해당하는지 조사를 의뢰하여 보험금 지급 여부를 결정하겠다고 통보한 점, 이에 피고가 가지급보험금 청구를 하였으나 원고가 보험사고에 해당하는지 여부가 결정되지 아니하여 보험금을 지급할 수 없다고 통보하였다가 보험사고에 해당하지 아니한다는 이유로 부지급 처리하면서 이의신청을 할 수 있다고 통지한 점, 피고가 금융감독원에 분쟁조정신청을 하여 그 심리가 진행되자 원고가 이 사건 채무부존재소송을 제기하는 바람에 위 분쟁조정이 결렬된 점만으로는, 채무자인 원고가 시효완성 전에 채권자인 피고의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 피고가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 원고가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 특별한 사정이 있는 경우에 해당함을 전제로 하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결 [공제금][미간행] 【판시사항】 [1] 구 부동산중개업법상 ‘중개행위’에 해당하는지에 관한 판단 기준 및 ‘중개행위’가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자로부터 의뢰를 받아 매매 등 거래행위를 알선·중개하는 경우도 포함하는지 여부 (적극)   [2] 중개업자와 한국공인중개사협회가 체결한 공제계약이 유효하게 성립하려면 계약 당시 공제사고 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 하는지 여부(적극)  [3] 한국공인중개사협회가 공제가입자인 중개업자의 사기를 이유로 하는 공제계약의 취소 또는 무효로써 거래당사자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [4] 보험증권이나 보험약관의 해석 원칙 [5] 한국공인중개사협회가 공제규정과 공제약관에서 ‘협회가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’고 규정한 사안에서, 위 공제규정과 공제약관에서 정한 공제금은 ‘공제계약의 유효기간 내에 발생한 공제사고 1건당 보상한도’라고 해석함이 타당하다고 한 사례  [6] 보험금청구권의 소멸시효 기산점 [7] 공제금청구권자가 공제사고 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우, 공제금청구권의 소멸시효 기산점(=공제금청구권자가 공제사고 발생 사실을 알았거나 알 수 있었던 때)  【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제19조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 참조) [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 참조), 제35조의2(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 상법 제644조, 제659조 제1항 [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 참조), 제35조의2(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 민법 제110조, 제428조, 제539조, 제542조, 상법 제639조 제1항, 제2항, 제659조 제1항 [4] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 [5] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 [6] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항 [7] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결(공1995하, 3600) [1] 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결(공2005하, 1772) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다65562 판결(공2006상, 613) [2][3] 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결(공2012하, 1548) [2] 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결(공2010상, 878) [4] 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결(공2011상, 100) [6] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결(공2001상, 1238) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결(공2006상, 174) 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다19624 판결(공2008하, 1678) [7] 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환) 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 23. 선고 2010나31319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 정하는 중개행위에 해당하는지 여부는, 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 위 법률의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정하여서는 아니되고, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다. 한편 중개행위에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함된다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조).  원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외인의 이 사건 행위가 중개행위에 해당한다고 본 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 중개행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 구 부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 제정된 법으로서( 제1조), 중개업자가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 발생한 재산상의 손해에 대한 손해배상책임을 보장하기 위하여 보증보험이나 건설교통부장관의 승인을 얻은 공제규정에 기초하여 부동산중개업협회가 하는 공제사업에 의한 공제(이하 ‘이 사건 공제’라 한다)에 가입하거나 공탁을 하여야 한다( 제19조 제3항, 제35조의2). 이와 같이 이 사건 공제는 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 그 성질이 상호보험과 유사하고 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도로서( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 등 참조), 중개업자와 피고 사이에 체결된 공제계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 공제계약이 유효하게 성립하기 위해서는 공제계약 당시에 공제사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결 참조).  나. 피고가 중개업자와 체결하는 이 사건 공제에 관한 공제계약은 형식적으로는 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행을 보험사고로 하는 상호보험계약과 유사하지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하고, 거래당사자는 공제계약을 신뢰하여 중개업자의 중개행위에 따라 부동산거래를 하는 경우가 보통이므로, 일반적으로 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자의 사기를 이유로 보험자가 보험계약을 취소하면 보험사고가 발생하더라도 피보험자는 보험금청구권을 취득할 수 없는 것과는 달리, 이 사건 공제의 경우에는 거래당사자가 중개업자의 공제 가입을 확인한 후 중개업자의 중개행위에 따라 거래계약을 체결하거나 혹은 구 부동산중개업법에서 정한 공제 등에 의하여 손해배상책임이 보장될 것이라는 신뢰 아래 중개업자에게 중개를 의뢰하면서 금원을 교부하는 등으로 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 거래당사자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 그러므로 주채무자에 해당하는 중개업자가 공제계약을 체결하면서 피고를 기망하였다는 이유로 피고가 공제계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 거래당사자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그 취소를 가지고 거래당사자에게 대항할 수 없다( 대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다1173 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 ‘피고가 중개업자와 체결하는 공제계약에 관하여 공제가입자 또는 그 대리인의 사기가 있었을 때에는 무효로 한다’는 공제약관에 의하여 피고가 공제계약의 무효를 주장하는 경우에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결 참조).  다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 설령 소외인이 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 장래 공제사고를 일으킬 의도를 가지고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 이미 공제사고의 발생 여부가 객관적으로 확정되어 있어서 이 사건 공제계약이 무효가 된다고 볼 수는 없고, 또한 피고의 주장과 같이 소외인이 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 기왕의 편취사실 및 장래 공제사고를 일으킬 의도가 있음을 피고에게 고지하지 아니한 것이 기망에 해당한다고 보더라도, 원고는 이 사건 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 이 사건 전세계약을 체결함으로써 새로운 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이므로, 피고는 이러한 원고에게 이 사건 공제계약에 관하여 소외인의 기망이 있었다는 이유로 이 사건 공제약관 제17조에 의하여 무효를 주장하여 대항할 수 없다고 할 것이다.  원심의 이유 설시에 부적절하거나 미흡한 점이 있지만, 이 사건 공제계약이 이 사건 공제약관 제17조에 의하여 무효가 되었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론에, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 계약무효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.   3. 상고이유 제1점에 대하여 가. 보험계약의 주요한 부분인 보험사고나 보험금액의 확정절차는 일반적으로 보험증권이나 약관에 기재된 내용에 의해 결정된다. 보험증권이나 약관의 해석은 신의성실의 원칙에 따라 당해 보험증권이나 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하여야 하며, 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하되, 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석될 수 있고 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는, 보험계약을 체결하게 된 일반적인 경위와 과정, 특히 법령상 보험가입이 강제되는 경우에는 보험을 통하여 고객 및 거래당사자의 이익을 보호하려는 입법 취지도 참작하여, 고객 등의 이익에 유리하게 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유 및 구 부동산중개업법의 관련 규정들을 살펴보면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. (1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 공제는 부동산중개업자의 공신력을 높이고 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 제정된 구 부동산중개업법에 규정된 것으로서 거래당사자에게 발생한 재산상 손해에 대한 배상책임을 보장하기 위한 보증보험적 성격을 가진 제도이다.   (2) 이 사건 공제는 건설교통부장관이 승인한 공제규정에 기초하여 공제사업이 이루어지는데, 이 사건 공제계약 체결 당시의 피고의 공제규정(이하 ‘이 사건 공제규정’이라고 한다) 제7조 제2항은 공제금액 등 공제계약에 관하여 필요한 절차 및 업무취급에 관한 사항을 예규로 정하도록 하고, 또한 제8조 제1항은 보상책임, 공제료, 공제금의 청구와 지급 등 공제계약 내용의 세부적인 사항을 정한 공제약관을 별도로 정하도록 규정하며, 나아가 제16조에서 피공제자가 관련 증빙서류를 갖추어 청구하면 피고가 조사 절차를 거쳐 공제금을 지급하되 그 지급에 관하여 필요한 사항은 예규로 정한다고 규정하고 있다. 그리고 공제업무취급예규(이하 ‘이 사건 공제예규’라고 한다)는 제3조에서 ‘공제금이라 함은 공제사고로 인한 손해가 발생한 경우 피공제자에게 지급되는 실질적인 손해배상금을 말한다’(제4호), ‘공제금액이라 함은 사고가 발생한 때 협회가 그 보상으로 납부할 최고한도로서 계약당사자간에 약정된 금액을 말한다’(제5호)라고 각 규정하고, 제28조에서는 피공제자의 신청과 심사보상위원회의 심의를 거쳐 확정된 손해액인 공제금을 피공제자에게 지급한다고 규정하고 있으며, 만약 확정된 손해공제금이 공제가입금액을 초과할 경우에는 약정된 공제금액을 지급한다고 규정할 뿐, 공제계약 기간 내에 여러 사고가 발생하였을 경우에 대비하여 공제금을 제한하거나 이를 고려한 특별한 지급 절차 등에 대하여 규정하고 있지 않다.   (3) 그리고 위 공제규정과 마찬가지로, 그 당시의 피고 공제약관(이하 ‘이 사건 공제약관’이라고 한다)은 ‘피고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 공제증서에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다’(제1조), ‘피고가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다’(제2조 제1항), ‘협회가 보상하는 손해의 범위는 공제에 가입한 회원이 부동산중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 금액중 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액으로 합니다’(제2조 제2항)라고 규정하고 있었고, 공제계약과 별도로 다른 업무보증이 있는 경우에 공제금을 산정하는 규정(제13조)을 두고 있을 뿐, 공제계약 기간 내에 여러 사고가 발생하였을 경우에 그 공제금을 제한하는 특별한 규정 등을 두고 있지 않다.   다. 이와 같이 이 사건 공제규정이나 공제약관은 ‘피고가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’라고 규정하고 있을 뿐이므로, ‘피고가 공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대하여 보상하는 총 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’라는 의미로 해석할 여지가 아주 없는 것은 아니다. 그렇지만, 이 사건 공제약관 제1조와 제2조의 문구를 놓고 공제계약가입자인 부동산중개업자나 피공제자인 거래당사자의 입장에서 평이하고 통상적이고 자연스러운 의미로 연결하여 위 규정을 이해하면 ‘부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 피고가 구 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 보상하되, 그 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’는 취지로 해석할 여지가 충분하고, 위에서 본 이 사건 공제의 성격이나 이 사건 공제규정 및 공제약관의 규정들에 비추어 보면 위와 같은 해석에 객관성과 합리성도 인정될 뿐 아니라，부동산중개업자 및 피공제자로서는 중개로 인하여 입은 손해를 배상받을 수 있도록 보장하려는 구 부동산중개업법의 취지에 따라 위와 같은 보상이 이루어지리라는 신뢰를 가질 것이므로 그들의 이익에 유리하게 해석할 필요가 있다.  따라서 위와 같은 사정들을 위에서 본 보험계약 및 약관의 해석에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공제규정 및 이 사건 공제약관에 정한 이 사건 공제금은 ‘공제계약의 유효 기간 내에 발생된 공제사고 1건당 보상한도’라고 해석함이 상당하다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다39949 판결 등 참조).  라. 원심판결의 이유설시에 다소 부적절하거나 미흡한 부분이 있지만, 이 사건 공제약관에서 피고의 손해보상금액은 공제가입자의 공제가입금액을 한도로 한다고 규정한 의미는 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것이라고 본 원심판결의 결론은 종전의 대법원의 견해에 따른 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 물적유한책임 및 공제제도에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 한다. 다만 보험사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하면 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로, 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석할 것이다( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 참조). 그리고 구 부동산중개업법 제35조의2에 의하여 피고가 운영한 공제사업은 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하는 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는, 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 참조).  원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 2008. 무렵 건물주인 송규명으로부터 건물인도 등의 청구를 받음에 따라 원고의 손해가 현실화된 때에 원고가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었으므로 그 무렵부터 비로소 원고의 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다는 취지로 본 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  5. 상고이유 제5점에 대하여 손해배상청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정할 때에 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 피해자의 바로 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다104539 판결 등 참조).  원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외인의 고의의 불법행위를 원인으로 하여 피고에게 이 사건 공제계약에 따른 공제금을 구하는 이 사건에서 피고의 과실상계 주장을 배척한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

대법원 2015. 9. 24. 선고 2015다30398 판결 [보험금][미간행] 【판시사항】 [1] 사망을 보험사고로 하는 보험계약에서 보험자의 면책사유로 규정하고 있는 ‘자살’의 의미 및 피보험자가 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 직접적인 원인행위가 외래의 요인에 의한 경우, 보험사고인 사망에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 경우, 보험금액청구권의 소멸시효의 기산점 (=보험금액청구권자가 보험사고 발생을 알았거나 알 수 있었던 때)  [3] 군복무 중 목을 매 사망한 갑에 대하여, 군 수사기관은 단순 자살로 결론 내렸으나 그 후 군의문사 진상규명위원회가 ‘갑이 구타·가혹행위 등으로 육체적, 정신적 고통을 견딜 수 없는 상태에서 사망에 이르렀다’는 결정을 한 사안에서, 갑의 사망을 보험사고로 하는 보험금청구권의 소멸시효는 위 결정 시부터 진행하는데도, 유족들이 갑의 순직확인서를 발부받은 무렵부터 진행한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 상법 제659조 제1항, 제732조의2 [2] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항 [3] 상법 제659조 제1항, 제662조, 제732조의2, 민법 제166조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2015. 6. 23. 선고 2015다5378 판결(공2015하, 1033) [2] 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결(공1993하, 2240) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 정판희) 【피고, 상고인】 교보생명보험 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 심연택) 【원심판결】 부산고법 2015. 4. 30. 선고 2014나3108 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 보험사고의 발생 여부가 객관적으로 분명해진 것은 망인에 대한 순직확인 시점인 2012. 12. 26.경이라고 평가함이 상당하므로 원고들의 이 사건 보험금청구권은 그때부터 소멸시효가 진행한다고 판단하여, 이 사건 보험금청구권이 시효로 소멸하였다는 피고들의 주장을 배척하였다.  2. 사망을 보험사고로 하는 보험계약에서 자살을 보험자의 면책사유로 규정하고 있는 경우에, 그 자살은 자기의 생명을 끊는다는 것을 의식하고 그것을 목적으로 의도적으로 자기의 생명을 절단하여 사망의 결과를 발생케 한 행위를 의미하고, 피보험자가 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 경우까지 포함하는 것은 아니므로, 피보험자가 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 직접적인 원인행위가 외래의 요인에 의한 것이라면, 그 사망은 피보험자의 고의에 의하지 않은 우발적인 사고로서 보험사고인 사망에 해당할 수 있다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2015다5378 판결 참조). 한편 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금액청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금액청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재 이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로, 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는, 보험금액청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것이 타당하다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 해군 하사로 근무하던 망인은 1998. 7. 25. 22:40경 광양함 내 제4구조창고에서 해수 파이프 라인에 마닐라 끈으로 목을 매 사망한 채 발견되었는데, 군 수사기관은 망인이 함께 외출하였다가 미귀대한 후임하사에 대하여 선임자로서의 책임감과 자책감으로 사망한 것으로 보아 단순 자살로 결론 내린 사실, ② 망인의 아버지인 원고 1은 2000. 7. 3. 서울지방법원에 대한민국을 상대로 ‘망인이 상급자에 의해 타살되었거나 소속 부대가 부대원의 신상을 보호하고 응급조치를 적절히 취할 의무가 있는데도 이를 소홀히 하였다’고 주장하면서 손해배상 청구소송을 제기하였으나, 2002. 12. 4. 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 기각되었고, 이에 항소하였으나 2004. 9. 24. 항소기각 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)이 선고되었으며 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, ③ 그 후 원고 1의 민원에 따라 군의문사 진상규명위원회의 재조사를 통해 관련자들의 진술이 일부 조작된 사실이 비로소 밝혀지면서, 망인의 사망 당시 있었던 새로운 사실과 부대 내에서의 관행적인 부조리가 드러났고, 이에 위 진상규명위원회는 2009. 10. 21. 망인이 사망에 이르게 된 자세한 사실관계를 밝히면서 이러한 사실관계를 근거로 ‘망인은 군복무 중 일상화된 구타 및 가혹행위, 망인에게 집중된 선임부사관 소외인의 구타, 욕설 등 가혹행위, 소외인과의 업무관계로 인한 스트레스, 사망 직전 사고 장소에서 자행된 소외인의 구타·가혹행위로 인해 육체적, 정신적 고통을 겪고 이를 견딜 수 없는 상태에서 사망에 이르렀다고 인정된다’는 이 사건 결정을 한 사실, ④ 원고 1은 2009. 12. 2. 서울고등법원에 이 사건 결정을 근거로 망인은 상급자들의 구타·가혹행위로 인하여 목을 매 사망에 이르게 된 것이라며 이 사건 판결에 대한 재심을 청구하였으나, 위 법원은 2011. 4. 14. 이 사건 결정은 재심사유에 해당하지 않는다는 취지로 기각 판결을 선고하였고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실이 인정된다.  앞서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 당초 군 수사기관에 의해 망인의 사인은 단순 자살이라고 결론 내려졌으므로 망인이 구타·가혹행위 등으로 인한 육체적, 정신적 고통을 견딜 수 없는 상태에서 사망에 이르렀다는 이 사건 결정이 있기까지는, 망인이 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망에 이르게 되어 보험사고가 발생하였는지 여부가 객관적으로 분명하지 않았다가, 이 사건 결정이 있게 됨으로써 보험사고의 발생이 객관적으로 확인될 수 있게 되었고 원고들도 그때서야 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있게 되었다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 피고들에 대한 보험금청구권의 소멸시효는 이 사건 결정이 있은 2009. 10. 21.부터 진행한다고 할 것이다.  한편 기록에 의하면, 원고들이 이 사건 결정을 근거로 해군참모총장에게 순직확인을 신청하여 2012. 12. 26.경 순직확인서를 발급받은 사실이 인정되나, 이 사건 결정으로 망인의 자살에 관한 사실관계와 원인이 구체적으로 밝혀진 이상 보험사고의 발생 여부가 객관적으로 분명하지 않았던 상태는 해소되었다고 보아야 하고, 위와 같은 순직확인이 있어야만 원고들이 보험금청구권을 행사할 수 있는 것은 아니므로, 원고들이 망인의 순직확인서를 발부받은 무렵부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 볼 수 없다.   3. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 원고들이 망인의 순직확인서를 발부받은 무렵부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행된다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 소멸시효의 기산점 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   4. 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

 

4. 중단  

 

  (1) 중단 사유 

 

  민법상소멸시효중단사유는 ① 청구 ② 압류 ⋅  가압류 ⋅  가처분 ③ 승인이다. (제168조) 청구는 권리자가 시효의 완성으로 이익을 얻게될 자를 상대로 권리를 주장하는 것으로 재판상 청구 (제170조) 뿐만 아니라 파산절차 참가 (제171조), 지급명령 (제172조),  화해를 위한 소환 (제173조),  최고 (제174조)도 이에 포함된다. 다만 최고는 6 개월 내에 재판상 청구, 파산절차 참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류, 가압류, 가처분과 같은조치를 취하지 않으면 시효중단의 효력이 발생하지 않는다. (제174조) 압류 ⋅ 가압류 ⋅ 가처분은 모두 권리실행 행위이고 반드시 재판상 청구를 전제로 하지는 않기 때문에 청구와는 별개의 시효중단 사유로 법정되어 있다. 승인은 시효이익을 받는 당사자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시하는 것으로 이러한 승인이 있을 때에는 권리관계의 존재가 명백하기 때문에 시효가 중단된다. 

제168조(소멸시효의 중단사유)   소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.  1. 청구  2. 압류 또는 가압류, 가처분 3. 승인  제169조(시효중단의 효력)  시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있다. 제170조(재판상의 청구와 시효중단)  ① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.  ② 전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.  제171조(파산절차참가와 시효중단)  파산절차참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다.  제172조(지급명령과 시효중단)   지급명령은 채권자가 법정기간내에 가집행신청을 하지 아니함으로 인하여 그 효력을 잃은 때에는 시효중단의 효력이 없다.  제173조(화해를 위한 소환, 임의출석과 시효중단)   화해를 위한 소환은 상대방이 출석하지 아니 하거나 화해가 성립되지 아니한 때에는 1월내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다. 임의출석의 경우에 화해가 성립되지 아니한 때에도 그러하다.  제174조(최고와 시효중단)   최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.

 

  (2)  중단의 효과  

소멸시효가 중단되면 그때까지 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 시효가 진행한다. 제(조178조 제1항) 새로이 시효가 진행하는 기산점은 재판이 확정된 때 (제178 조 제2항), 압류  ⋅ 가압류  ⋅ 가처분 절차가 끝났을 때31), 승인이 상대방에게 도달한 때이다. 

31)  판례는 가압류에 의한 집행보전의 효력이 계속하는 동안은 가압류채권자가 권리행사를 하고 있다고 볼 수 있어 시효중단의 효력이 계속된다고 본다. (대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결; 대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결; 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결)

대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 [가압류결정취소][집48(1)민,149;공2000.6.15.(108),1290] 【판시사항】 [1] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부 (적극)   [2] 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정된 경우, 가압류에 의한 시효중단의 효력이 소멸되는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.  [2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호, 제176조, 제178조 제1항[2] 민법 제168조 제2호, 제176조, 제178조 제1항 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 【피신청인,피상고인】 망 피신청인의 일반승계인 신청외인 【원심판결】 서울지법 2000. 1. 12. 선고 99나58968 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이유】 신청인의 상고이유를 본다. 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 하여야 할 것이다.  또한 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수도 없다.  이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 부동산에 관한 이 사건 가압류의 집행보전의 효력이 현재까지 존속하고 있으므로 이 사건 가압류의 피보전채권에 관한 시효는 중단되어 있다고 할 것이고, 거기에 상고이유와 같은 가압류에 의한 시효중단의 종기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결 [대여금][공2006.9.1.(257),1508] 【판시사항】 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부 (적극)   【판결요지】 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인바, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.    【참조조문】 민법 제168조 제2호, 제176조, 제178조 제1항 【참조판례】 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결(공2000상, 1290) 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003다26082 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 파산자 주식회사 한나라상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 박종호) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2006. 5. 4. 선고 2005나7232 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심은, 주식회사 한나라상호저축은행(이하 ‘한나라상호저축은행’이라 한다)이 주채무자인 소외인 소유의 자동차에 대하여 가압류를 하여 이 사건 대여금채권의 소멸시효가 그 무렵 중단되었다는 원고의 재항변에 대하여, 한나라상호저축은행이 1997. 8.경 이 사건 청구인 12,890,043원을 청구채권으로 하여 주채무자인 소외인 소유의 자동차에 대하여 가압류신청을 하여 1997. 8. 28. 원심법원 97카단9816호로 가압류결정을 받고 1997. 8. 30. 자동차등록원부에 가압류등록을 마친 사실은 인정되나, 이 사건 가압류에 의한 시효중단은 가압류등록이 경료된 1997. 8. 30.경 시효중단의 효력이 종료되므로, 이 사건 대여금채권은 그 때로부터 다시 소멸시효기간이 진행되어 5년이 경과된 2003. 8. 30.경(2002. 8. 30.의 오기로 보인다) 소멸시효로 인해 소멸하였다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.  그러나 대법원은, 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 판시한 바 있고( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 2003. 10. 23. 선고 2003다26082 판결 등 참조), 위 판례를 변경하여야 할 필요가 있다고도 보여지지 아니하므로, 원심판결은 대법원의 판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 [대여금][미간행] 【판시사항】 [1] 법률의 규정에 따른 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우, 민법 제175조에 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당하는지 여부 (소극)  [2] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부 (적극)   [3] 가압류결정 후 제소기간 도과를 이유로 가압류가 취소된 사안에서, 채권의 소멸시효가 가압류로 인하여 중단되었다가 제소기간의 도과로 가압류가 취소된 때로부터 다시 진행된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제175조 [2] 민법 제168조 제2호, 제178조 제1항 [3] 민법 제168조 제2호, 제175조, 제178조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결(공2000상, 1290) 대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결(공2006, 1508) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다24568 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박준용) 【원심판결】 서울서부지법 2010. 10. 14. 선고 2010나3708 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 관하여 민법 제175조는 가압류가 ‘권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 소멸시효 중단의 효력이 없다’고 규정하고 있고, 이는 그러한 사유가 가압류 채권자에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위이거나 또는 처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유에 해당한다고 보기 때문이므로, 법률의 규정에 따른 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우에는 위 법조가 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.  또한, 가압류를 시효중단사유로 규정하고 있는 것은 가압류에 의하여 권리자가 권리를 행사하였기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003다26082 판결, 대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결 등 참조).  원심이 인용한 제1심판결은, 원고가 피고에 대한 이 사건 채권에 기하여 피고 소유의 각 부동산에 대한 가압류를 신청하여 1997. 9. 10.경 가압류결정이 되었으며, 그 후 피고의 제소명령신청이 인용되었는데도 원고가 그 제소명령신청기간 내에 소를 제기하지 아니하여 2009. 8. 12. 제소기간 도과를 이유로 가압류가 취소되었으나, 이 사건 채권의 소멸시효는 위 가압류로 인하여 중단되었다가 제소기간의 도과로 가압류가 취소된 때로부터 다시 진행된다고 판단하여, 피고의 소멸시효 완성 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리에 의하면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 소멸시효의 중단사유 또는 제소기간 도과로 인한 가압류 취소의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.   이와 달리하는 상고이유는 받아들일 수 없으며, 또한 상고이유에서 주장하는 바와 같이 대법원의 판례를 변경할 필요가 있다고 보이지도 않는다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다18622,18639 판결 [채무부존재확인·공사대금][공2013하,2201] 【판시사항】 [1] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부 (적극)  [2] 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소된 경우, 가압류에 의한 시효중단사유가 종료하여 그때부터 새로 소멸시효가 진행하는지 여부(원칙적 적극) 및 매각대금 납부 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대한 배당이 이루어지고 배당액이 공탁된 경우, 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 민법 제168조에서 가압류를 소멸시효의 중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이고 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다고 보아야 한다.  [2] 가압류는 강제집행을 보전하기 위한 것으로서 경매절차에서 부동산이 매각되면 그 부동산에 대한 집행보전의 목적을 다하여 효력을 잃고 말소되며, 가압류채권자에게는 집행법원이 그 지위에 상응하는 배당을 하고 배당액을 공탁함으로써 가압류채권자가 장차 채무자에 대하여 권리행사를 하여 집행권원을 얻었을 때 배당액을 지급받을 수 있도록 하면 족한 것이다. 따라서 이러한 경우 가압류에 의한 시효중단은 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소되기 전에 배당절차가 진행되어 가압류채권자에 대한 배당표가 확정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자가 가압류집행에 의하여 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있는 가압류등기가 말소된 때 그 중단사유가 종료되어, 그때부터 새로 소멸시효가 진행한다고 봄이 타당하다(매각대금 납부 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대하여 배당이 이루어지고 배당액이 공탁되었다고 하여 가압류채권자가 그 공탁금에 대하여 채권자로서 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수는 없으므로 그로 인하여 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속된다고 할 수 없다).  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호, 민사집행법제276조, 제277조 [2] 민법 제168조 제2호, 민사집행법 제144조 제1항 제2호, 제145조 제1항, 제148조 제3호, 제160조 제2호, 제178조 제1항, 제276조, 제277조   【참조판례】 [1] 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결(공2000상, 1290) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 푸드밀 주식회사 (소송대리인 변호사 최석진) 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 주신종합건설 【원심판결】 대전고법 2013. 1. 29. 선고 (청주)2012나2126, 2133 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제168조에서 가압류를 소멸시효의 중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이고 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다고 보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 등 참조).  한편 부동산에 대한 경매절차에서 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 매각대금으로부터 배당을 받고(민사집행법 제148조 제3호), 가압류채권자의 채권에 대한 배당액은 공탁을 하여야 하며(같은 법 제160조 제1항 제2호), 그 가압류채권자의 가압류등기는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담으로서 매각대금이 납부되면 집행법원의 법원사무관등이 말소등기의 촉탁을 하여야 한다(같은 법 제144조 제1항 제2호).  이와 같이 가압류는 강제집행을 보전하기 위한 것으로서 경매절차에서 부동산이 매각되면 그 부동산에 대한 집행보전의 목적을 다하여 효력을 잃고 말소되며, 가압류채권자에게는 집행법원이 그 지위에 상응하는 배당을 하고 배당액을 공탁함으로써 가압류채권자가 장차 채무자에 대하여 권리행사를 하여 집행권원을 얻었을 때 배당액을 지급받을 수 있도록 하면 족한 것이다. 따라서 이러한 경우 가압류에 의한 시효중단은 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소되기 전에 배당절차가 진행되어 가압류채권자에 대한 배당표가 확정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자가 가압류집행에 의하여 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있는 가압류등기가 말소된 때 그 중단사유가 종료되어, 그때부터 새로 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다[매각대금 납부 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대하여 배당이 이루어지고 배당액이 공탁되었다고 하여 가압류채권자가 그 공탁금에 대하여 채권자로서 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수는 없으므로 그로 인하여 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속된다고 할 수 없다].  2. 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)로부터 원고 소유의 충북 진천군 진천읍 (이하 생략) 토지 등 지상에 공장 건물을 신축하는 공사를 수급하여 2003. 10. 공사를 완료하고, 원고에 대한 6억 2,000만 원의 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라고 한다)을 피보전채권으로 하여 2004. 5. 8. 청주지방법원 2004카합170호로 원고 소유의 위 (이하 생략) 토지 등과 위 공장 건물(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 가압류하는 가압류결정을 받았고, 2004. 5. 12. 이 사건 부동산에 그 취지의 가압류기입등기가 경료되었다(이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다).  (2) 이 사건 부동산에 관한 선순위 근저당권자인 오창신용협동조합의 신청에 따라 청주지방법원 2004타경18951호로 개시된 부동산임의경매절차에서 이 사건 부동산이 매각되어 2005. 9. 30. 매각대금이 납부되었고, 피고의 이 사건 가압류등기는 2005. 11. 4. 위 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었다. 그 후 배당절차에서 피고가 가압류채권자로서 96,726,031원을 배당받는 것으로 배당표가 작성되었고, 그 배당액은 공탁되었다.  (3) 원고는 2012. 1. 5. 피고를 상대로 이 사건 공사대금에 관한 채무부존재확인의 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고는 2012. 2. 20. 이 사건 공사대금채권의 존재를 주장하는 답변서를 제출하고 2012. 4. 13. 이 사건 공사대금채권 중 일부로서 2억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 반소를 제기하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 피고의 이 사건 공사대금채권은 민법 제163조 제3호의 수급인의 공사에 관한 채권에 해당하여 그 소멸시효기간은 3년이고, 이 사건 공사대금채권은 공사가 완료된 2003. 10. 변제기가 도래하였고, 그 후 피고가 이 사건 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 소멸시효가 중단되었다가 이 사건 가압류등기가 말소된 다음날인 2005. 11. 5.부터 소멸시효가 새로 진행하는데, 피고가 이 사건 공사대금채권의 존재를 주장하는 답변서를 제출하고 이 사건 반소를 제기한 것은 그로부터 3년이 경과한 후임이 명백하므로, 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.  다. 원심판결의 이유설시에 다소 미흡한 점은 있으나, 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 가압류에 의한 시효중단의 효력 또는 시효중단사유의 종료에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

  (3) 이와 관련하여 소개하고 싶은 판례  

 권리자가 피고가 되어 상대방이 제기한 채무부존재확인소송에 응소하여 권리를 주장한 것이 재판상 청구에해당되는가에 대하여 과거의 판례는 이를 부인했으나32) 1993년 전원합의체 판결에서 이러한 판결들을 모두폐기하고, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 재판상 청구로 인정한 바 있다.33) 물론 피고 (권리자)가 응소행위를 했다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고가 당해소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로 시효가 중단되었다고 주장하거나 이러한 취지가 포함되었다고 볼만한 주장을 해야한다34). 현재의 판례35) 및 학설은36) 모두 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 승소한 경우에 시효의 중단을 인정한다. 

32) 대법원 1971. 3. 23. 선고 71다37 판결; 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다416, 417 판결; 대법원 1978. 4. 11. 선고 76다2476 판결; 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다573 판결 등  33) 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결  34)  대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결; 대법원 1997. 2. 28. 서고 96다26290 판결; 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결  35)  대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결; 대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결; 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383 판결; 대법원 2006. 6. 16., 선고 2005다25632 판결; 대버원 2006. 11. 9. 선고 2004두7467 판결  36)  곽윤직/김재형 전게서 (각주 8) 427면; 김상용 전게서 (각주 2) 727면; 김주수 전게서 (각주 2) 569면; 김준호 전게서 (각주 7) 435면; 김중한/김학동 전게서 (각주 2) 673면; 김혀배/김규완/김명수 전게서 (각주 2) 377면; 민법주해 (31)/윤진수 500면; 송덕수 전게서 (각주 7) 522면; 이영준 전게서 (각주 2) 819면; 정기웅 전게서 (각주 2) 491면; 지원림 전게서 (각주 2) 391면

대법원 1971. 3. 23. 선고 71다37 판결 [소유권이전등기][집19(1)민,215] 폐기 : 대법원 1993.12.21. 선고 92다47861 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 취득시효에 인한 소송상 청구에 대한 답변으로서 원고의 주장을 부인하고 목적부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고는 볼 수 없다.  【판결요지】 취득시효에 인한 소유권이전등기를 구하는 소에서 답변으로써 원고의 주장을 부인하고 목적부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 권리자가 권리를 행사하는 행동이 아니므로 재판상의 청구에 해당하지 않는다.   【참조조문】 민법 제168조, 민법 제246조 제2항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 11. 23. 선고 69나3508 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단, 1. 원판결이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고는 본건 임야를 1950. 3. 3. 당시 그 소유자이던 소외인으로 부터 매수하여 동일 소유의 의사로서 점유를 개시하여 이래 20년동안 평온공연하게 점유를 계속하므로써 1970. 3. 2. 그 취득기간이 만료되었다고 인정하였는바, 원심이 위사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못은 없으며, 또 자연중단사실이었다고도 볼수 없고, 2. 본건에 있어서와 같이 원고가 본건임야에 대한 취득시효를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 소를 제기한 경우에 있어서 피고가 이에 응소하여 그 답변으로서 원고청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 부인하고 본건임야가 피고의 소유라고 주장하는 것은 단지 방어를 함에 그치는 것이고, 권리자 스스로 권리를 행사하는 행동이 아니어서 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고는 볼 수 없다할 것이므로 원심이 이와같은 취지에서 한 판단은 정당하고 거기에는 시효중단의 법리를 오해한 위법은 없으며, 최고의 주장은 원심에서 주장하지 아니한 당원에서의 새로운 주장으로서 이는 상고의 대상이 될수 없고, 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 그 어느것이나 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세 (출처: 대법원 1971. 3. 23. 선고 71다37 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

대법원 1974. 11. 12. 선고 74다416, 417 판결 [토지인도등][공1974.12.15.(502),8105] 폐기 : 대법원 1993.12.21. 선고 92다47861 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 취득시효의 요건인 점유가 계속되는 동안에 대지의 소유권자가 변경됨으로 인하여 시효원용자가 주장하는 20년의 장기취득시효를 인정하면 시효가 완성되는 사건에서 시효원용자가 주장하지 아니한 10년의 단기취득시효를 인정하여 시효원용자를 패소시킬 수 있는가 여부   【판결요지】 취득시효의 요건인 점유가 계속하는 동안에 대지의 소유권자가 변경됨으로 인하여 시효원용자가 주장하는 20년의 장기취득시효를 인정하면 시효가 완성되는 사건에서 시효원용자가 주장하지 아니한 10년의 단기취득시효를 인정하여 시효원용자를 패소시킬 수 없다.  【참조조문】 민법 제247조 제2항, 제168조 【전 문】 【원고(반소 피고), 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 4명 소송대리인 변호사 박두환 【피고(반소원고), 피상고인】 천안시 소송대리인 변호사 박병균 【원 판 결】 서울고등법원 1974.2.15. 선고 73나1465,1466 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 피고가 이 사건 본소 청구에 대한 답변 및 반소청구원인으로서 피고는 1948.5.15부터 20년간 이사건 지대를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 1968.5.15취득시효완성으로 인하여 그 소유권을 취득하였음을 주장하고 있는 이상 원심이 위 피고 주장의 점유기간 20년의 취득시효 요건사실을 심리하고 이를 인정할 수 있다 하여 원고들은 피고에게 이 사건 대지에 대하여 1968.5.15 점유에 인한 소유권취득기간 만료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 한 판단은 정당하다. 피고가 이 사건 대지를 점유하고 있는 동안 이 사건 대지의 등기부상 소유명의가 변경됨으로 인하여 점유기간 20년의 장기취득시효를 인정하느냐 점유기간 10년의 단기취득시효를 인정하느냐에 따라 피고의 승패가 달라지는 이 사건에 있어서 원심이 피고가 주장하지도 아니한 점유기간 10년의 단기취득시효의 요건을 적극적으로 심리판단 하므로서 피고에게는 불리하나 제3취득자에게는 유리한 재판을 하지 아니하였다 하여 부동산 취득시효의 완성과 제3취득자와의 관계에 대한 법리 및 논리주의에 관한 법리를 오해하므로서 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 수 없다.  (소론의 대법원판결들은 이 사건에 적절한 것이 되지 않는다)결국 논지는 독자적인 견해에 입각하여 원판결을 이유없이 공격하는데 불과하여 받아들 일수 없다.  제2점에 대하여, 무릇 원고가 취득시효를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 소를 제기한 경우에 있어서 피고가 이에 응소하여 그 답변으로서 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 부인하고 목적부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 단지 방어를 함에 그치는 것이고, 권리자 스스로 권리를 행사하는 행동이 아니어서 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고는 볼 수 없다할 것이므로 (본원 1966.9.20선고 66다1032 판결 및 1971.3.23선고 71다37판결 각 참조)원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 피고가 소외 2를 상대로 제기한 대전지방법원 62가523 토지소유권이전 등기절차이행청구소송에서 위 소외 2가 1963.1.18. 10:00 제1차 변론기일에 출석하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 답변을 한 사실에 대하여 이를 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하지 않는다고 한 판단은 정당하고, 위 소송에서 위 소외 2가 승소하여 그 판결이 확정되었다 하여도 역시 이로서는 시효중단사유가 될 수 없다 할 것이니 원판결에 시효중단사유의 하나인 재판상의 청구에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지 또한 이유없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

대법원 1979. 6. 12. 선고 79다573 판결 [건물수거등][집27(2)민,84;공1979.9.15.(616),12064] 폐기 : 대법원 1993.12.21. 선고 92다47861 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 가. 재판상의 청구로 볼 수 없는 사례 나. 권리승인으로 볼 수 없는 사례 【판결요지】 1. 취득시효를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 소에 있어서 그 답변으로 원고의 주장사실을 부인하고 목적 부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 권리자 스스로 권리를 행사하는 행동이 아니어서 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이며 그 소송이 원고의 패소로 확정되었다 하더라도 그 법리는 동일하다.  2. 위와 같은 경우에 원고가 패소하고 항소를 제기하지 아니하여 그 판결이 확정되었다 하더라도 원고의 불항소 행위를 권리승인 (시효중단 사유로서의)이라고 속단할 수 없다.  【참조조문】 민법 제168조, 제170조, 제177조, 제247조 제2항 【참조판례】 대법원 1971.3.23. 선고 71다37 판결 1974.11.12. 선고 74다416,417 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이근성 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 부산지방법원 1979.3.9. 선고 78나282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, (1) 무릇 어느 소송당사자 일방(원고)이 취득시효를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 소를 제기한 경우에 있어서 상대방(피고)이 이에 응소하여 그 답변으로서 원고청구 기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 부인하고 목적부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 단지 방어를 함에 그치는 것이고 권리자 스스로 권리를 행사하는 행동이 아니어서 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이며 그 소송이 피고의 승소로 확정되었다 하더라도 동일하다.  이 견해는 당원의 판례( 74.11.12. 선고 74다416,417 판결)이고 이와 반대취지인 소론 일본 최고재판소의 최근의 견해는 당원이 따르지 않고 있는 바이다. 그리고 위와 같은 경우에 원고가 제1심에서 패소하고 항소를 제기하지 아니하여 그 판결이 확정하였다 하더라도 원고의 불항소 행위를 곧 원고의 피고에 대한 권리승인(시효중단 사유로서의)이라고 속단할 수는 없다 할 것이다.  따라서 이 사건 소송제기전에 있었던 소론 전소판결의 확정을 내세워 이 사건 취득시효의 중단사유로서의 재판상의 청구 또는 승인이 있었다고 전제하여 원심이 이를 간과한 듯이 공격하는 것은 당치 않다. 더구나 이 사건에서 말하는 전소는 원고(이 사건 피고)가 취득시효를 청구원인으로 삼은 사건도 아니니 더욱 그러하다.  (2) 그런데, 이보다도 앞서서 살피건데, 기록에 의하면 원고 소송대리인은 원심 제1차 변론기일에 “피고가 그 주장과 같이 비록 20년 동안 점유한 사실이 있다고 가정하더라도 1976년 피고가 원고를 상대하여 소유권이전등기말소등기 청구의 소를 제기한 결과 피고가 결국 패소하였으므로 그때부터라도 피고의 자주점유는 될 수 없는 것이다”라고 한마디 진술하였을 뿐인 바 이 진술취지는 소위 전소판결 확정이후에 있어서의 피고의 자주점유를 부인하는 취지로 밖에 볼 수 없고 이 진술 가운데 소론 시효중단 사유로서의 재판상청구 또는 승인사실의 주장까지 포함된 것이라고는 보여지지 않는다.   그렇다면 논지는 모두 사실심에서 주장하지도 않은 사실에 관한 것이니만큼 적법한 상고이유가 되지 못하여 결국 논지 이유 없음에 돌아간다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서윤홍(재판장) 양병호 이일규 유태흥

대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 [채무부존재확인][집41(3)민,383;공1994.2.15.(962),487] 【판시사항】 채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부  【판결요지】 민법 제 168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.   【참조조문】 민법 제168조 제1호, 제170조 【참조판례】 대법원 1966.9.20. 선고 66다1032 판결(집14③민40) 1971.3.23. 선고 71다37 판결(집19①민215)(폐기) 1974.11.12. 선고 74다416,417 판결(공1975,8105)(폐기) 1978.4.11. 선고 76다2476 판결(폐기) 1979.6.12. 선고 79다573 판결(공1979,12064)(폐기) 1979.7.10. 선고 79다569 판결(공1979,12069) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지방법원 1992.9.25. 선고 92나2176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 민법 제168조 제1호 , 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.  원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하기 위하여 마련한 제도이므로, 위와 같은 사실상의 상태가 계속되던 중에 그 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에는 더 이상 그 사실상태를 존중할 이유가 없게 된다는 점을 고려하여, 이미 진행한 시효기간의 효력을 아예 상실케 하려는 데에 곧 시효중단을 인정하는 취지가 있는 것인바( 당원 1979.7.10. 선고 79다569 판결 참조), 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하는 것은 자신이 권리위에 잠자는 자가 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라, 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로, 이를 민법이 시효중단사유로서 규정한 재판상의 청구에 준하는 것으로 보더라도 전혀 시효제도의 본지에 반한다고 말할 수는 없다 할 것이다.  당원은 종전에 권리자가 피고가 되어 응소행위로서 한 권리의 주장은 소멸시효 내지 소유권의 취득시효에 준용되는 시효중단사유인 위 같은 법조 소정의 재판상의 청구에 해당하지 않는다는 취지로 여러차례 판시한 바 있으나( 당원 1971.3.23. 선고 71다37 판결; 1974.11.12. 선고 74다416,417 판결; 1978.4.11. 선고 76다2476 판결; 1979.6.12. 선고 79다573 판결 등 참조), 이러한 판례들의 견해는 모두 이 사건 판결에 저촉되므로 이를 폐기하기로 한다.  2. 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 원고는 1976.3.12. 피고로부터 금 4,700,000원을, 변제기는 그 해 12.11.로 정하여 차용하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 채권최고액을 위 금 4,700,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주었으나, 그 후 원고가 1981.8.20. 피고를 상대로 위 피담보채권인 대여금채권이 부존재함을 이유로 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기함에 따라 피고가 이에 적극적으로 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 위 대여금채권이 유효하게 성립된 것이어서 이를 피담보채권으로 하는 위 근저당권설정등기는 유효하다는 내용의 답변내용을 제출한 결과, 그 소송의 제1심 법원에서 1981.12.17. 피고의 위 주장을 받아들여 원고 패소판결을 선고하고, 그 후 원고의 항소기각판결을 거쳐 1982.12.14. 대법원에서 원고의 상고허가신청기각결정에 의하여 위 판결이 그대로 확정되기에 이르렀다는 것인바, 사실관계가 그러하다면 피고가 위 전소송에서 응소하여 한 위 담보목적의 대여금채권의 존재에 관한 주장은 소멸시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이므로, 위 채권에 대하여는 피고의 위 응소행위에 의하여 일단 소멸시효의 진행이 중단되었다가 위 재판이 확정된 1982.12.14.부터 새로이 그 시효가 진행된다고 봄이 옳다 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 위 대여금채권이 시효소멸한 것임을 전제로 하여 대여금채무의 부존재확인 내지 근저당권설정등기의 말소등기 절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   윤관(재판장)        대법관   김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철(주심) 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결 [소유권이전등기][공1995.4.1.(989),1450] 변경 : 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 가. 토지소유자의 변동 이후의 전점유자의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우, 소유자가 변동된 시점을 취득시효의 새로운 기산점으로 삼을 수 있는지 여부  나. 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 피고가 응소행위를 하였다 하여 당연히 시효중단의 효력이 발생하는지 여부  【판결요지】 가. 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 그 이후 당초의 점유자가 계속 20년 간 점유하고 있거나 또는 전점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간은 20년에 이르지 못하지만 소유자 변동 이후의 전점유자의 점유기간을 통산하여 20년이 경과함으로써 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 다시 취득시효가 완성되는 경우에도 역시 타당하다.  나. 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 시효중단사유가 되는 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이다.  【참조조문】 가. 민법 제245조 제1항 나. 민사소송법 제188조, 민법 제168조 제1호, 제170조 【참조판례】 가. 대법원 1994.3.22. 선고 93다46360전원합의체 판결(공1994상,1311) 1994.4.12. 선고 92다41054 판결 나. 대법원 1993.12.21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상,487) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 2 외 21인 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 13 외 5인 【원고, 피상고인】 원고 1 외 48인 원고들 소송대리인 변호사 라채규 【피고, 피상고인 겸 상고인】 현대건설 주식회사 소송대리인 변호사 이종순 외 16인 【원심판결】 서울고등법원 1994.2.16. 선고 92나14832 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결 별지 제4목록기재 원고들의 상고이유에 관하여 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 아파트의 수분양자들이 이 사건 대지 중 그 아파트 건물의 전유면적비율에 해당하는 지분도 매수하였다고 인정할 증거가 부족하다고 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배, 판단유탈, 계약해석에 관한 법리오해의 위법과 사실인 관습을 외면한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 본다. (1) 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것임은 당원의 확립된 견해이고, 이는 취득시효완성후 토지소유자에 변동이 있어도 그 이후 당초의 점유자가 계속 20년간 점유하고 있거나 또는 전점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간은 20년에 이르지 못하지만 소유자변동이후의 전점유자의 점유기간을 통산하여 20년이 경과함으로써 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 다시 취득시효가 완성되는 경우에도 역시 타당하다고 할 것이다(당원 1994.3.22. 선고 93라 46360 전원합의체판결 및 1994.4.12. 선고 92다41054 판결 참조).  소론과 같이 최초의 수분양자 중 일부가 이 사건 대지 중 건물의 전유면적비율에 따른 지분을 점유하기 시작한 이후 이 사건 대지의 소유권이 서울특별시로부터 피고 회사에게 이전되었다고 하더라도 피고 회사가 이 사건 대지의 소유권을 취득한 날로부터 다시 20년이 경과하여 취득시효기간이 완성한 이상 위 수분양자 또는 그로부터 점유를 승계하였으나 자신의 점유기간만은 20년이 되지 아니하는 자들도 피고 회사에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 할 것이므로, 원심판결 별지 제3목록기재 원고들의 시효취득주장을 받아들인 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 점유기간과 그 기산점에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.  (2) 기록에 의하여 살펴보면, 원심판결 별지 제3목록기재 원고들 또는 그들의 전점유자들의 건물의 점유면적비율에 따른 이 사건 대지지분의 점유는 타주점유로는 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 부족하므로, 특별한 사정이 없는 한 위 점유는 자주점유로 추정된다고 할 것인바, 원심이 위 원고들의 점유는 타주점유라는 피고 회사의 주장을 배척하는 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 점유시효취득, 점유의 추정력에 관한 법리오해, 점유의 자주성에 관한 심리미진, 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  피고 회사가 이 사건 대지에 관하여 제3자와 임대차계약을 체결하였다거나 재산세 등을 납부하였다는 사정만으로 위 자주점유의 추정이 번복되는 것은 아니라 할 것이다. 논지는 이유 없다.  (3) 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구에는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우 뿐만 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함된다고 할 것이다(당원 1993.12.21. 선고 92다47861 전원합의체판결 참조).  그러나 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 시효중단사유가 되는 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 아니하면 아니된다. 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이다.  법원의 석명권행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이니, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다고 할 것이므로, 피고 회사가 시효중단에 관한 아무런 주장을 하지 아니한 이 사건에서 원심이 피고 회사의 이 사건 응소행위가 시효중단사유에 해당하는 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 소론과 같은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법, 시효중단에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.  [2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.  (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290) 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.  4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.  그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.  먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.  다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.  그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다.  나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.   제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.  이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.  그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.   다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.  반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.  다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.   다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다 . 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.  대법원장   이용훈(재판장)        대법관   김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결 [소유권이전등기][공2003.7.15.(182),1535] 【판시사항】 [1] 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극)  [2] 시효를 주장하는 자의 소제기에 대해 응소한 것만으로 시효중단의 주장 없이 시효중단의 효력이 발생하는지 여부(소극) 및 응소행위로 인한 시효중단의 주장을 할 수 있는 시기 (=사실심 변론 종결 전)  【판결요지】 [1] 취득시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하고 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효기간에 준용되는 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상 청구에 포함된다.  [2] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니 되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이나, 응소행위로 인한 시효중단의 주장은 취득시효가 완성된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항, 제245조, 제247조 제2항[2] 민법 제168조 제1호, 제170조, 제245조, 제247조 제2항, 민사소송법 제203조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결(공1996하, 3175) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결(공1998상, 271) [2] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450) 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다26190 판결(공1997상, 905) 【전 문】 【원고,상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 이웅) 【피고,피상고인】 피고 1 외 7인 【원심판결】 대전지법 2003. 2. 17. 선고 2000나2328, 12714 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 원심판결 제3면의 판결선고 일자 '2003. 2. 13.'을 '2003. 2. 17.'로 경정한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면, 소외 2가 1981. 1. 10. 이 사건 임야가 포함되어 있던 분할 전의 충남 공주군 (주소 생략) 임야(이하 '분할 전 토지'라 한다)를 원심 판시와 같이 임의로 소외 1에게 매도한 후 장남인 피고 5에게 그 매매계약서를 교부하여 피고 5가 이를 족보 속에 넣어 보관하고 있었으면서도 소외 1에 대하여 매매계약의 해제나 무효를 주장하지 아니함으로써 피고 5는 자신의 상속지분에 관한 소외 2의 권한 없는 매매계약을 추인하였다는 원고들의 주장(기록 1743-1744, 1753면)에 대하여 원심이 판단을 하지 아니한 사실은 인정된다.  그런데 원심이 채용한 증거 및 기록에 의하면, 소외 2가 1978. 3. 15. 피고 5, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8로부터 처분권한이나 대리권을 수여 받지 아니한 채 임의로 소외 3에게 분할 전 토지를 매도한 후 장남인 피고 5에게 그 매매계약서를 교부하였으나 이를 알게 된 피고 5가 위 매매계약을 해제하려 하였고, 매수인 측이 분할 전 임야에 식재한 사과나무를 뽑아버린 사실이 인정될 뿐, 소외 2가 분할 전 토지를 소외 1에게 매도한 직후 피고 5에게 그 매매계약서를 교부하였고 이에 대하여 피고 5가 아무런 이의를 하지 아니하였다는 원고들의 주장사실을 인정할 신빙성 있는 증거가 없으므로 위 추인주장은 이유 없다.  그러므로 원심이 위 추인주장에 대한 판단을 빠뜨렸다고 하여도 이는 판결 결과에는 아무런 영향이 없어, 결국 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 취득시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하고 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효기간에 준용되는 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상청구에 포함된다 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결 등 참조).   그리고 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니 되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이나( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다26190 판결), 응소행위로 인한 시효중단의 주장은 취득시효가 완성된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다고 할 것이다.  원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고들이 제1심부터 원심변론종결에 이르기까지 원고들의 취득시효 주장에 대하여 응소하면서 한 주장은 단순한 부인을 넘어서 분할 전 토지의 소유권이 피고들에게 있다는 내용까지 포함된 것으로서 이는 소멸시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이라 할 것이고, 한편 피고들이 원심 제8차 변론기일에서 진술한 2003. 1. 7.자 준비서면으로 시효중단의 주장을 하였음이 기록상 명백하므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하고, 원심판결 제3면의 판결선고일자 '2003. 2. 13.'은 '2003. 2. 17.'의 오기임이 명백하므로 민사소송법 제211조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍

대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결 [소유권이전등기말소][공1996.11.1.(21),3175] 【판시사항】 [1] 시효 중단사유로서의 '재판상 청구'의 의미 [2] 소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 제기한 재심의 소가 취득시효의 중단사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 그 시효중단 기간  [3] 취득시효를 주장하는 자의 점유사실 입증책임 유무 (적극)  【판결요지】 [1] 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 같은 법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효 중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함된다.  [2] 소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 재심의 소를 제기하여 그 토지에 대한 소유권이 여전히 자신에게 있다고 주장한 것은 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이므로, 위 확정판결에 의해 소유권이전등기를 경료받은 자의 당해 토지에 대한 취득시효는 재심의 소제기일로부터 그 확정일까지 중단된다.  [3] 취득시효를 주장하는 자는 그 점유사실을 입증하여야 하고 이를 입증하지 못하면 패소할 수밖에 없는 것이며 이를 법원에서 석명하여 심리할 의무가 있는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항, 제247조 제2항[2] 민법 제170조[3] 민법 제245조, 민사소송법 제261조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450) [2] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다6983 판결(공1992, 1691) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 피고 1 외 7인 (피고들 소송대리인 광화문 법무법인 담당변호사 한환진 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 31. 선고 94나40286 판결 【주문】 피고 8의 상고를 각하한다. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7의 각 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고 8의 상고에 대하여 상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소·변경을 구하기 위하여만 제기할 수 있는 것인데, 원심이 위 피고에 대한 원고의 청구를 배척하였음에도 이에 대하여 제기한 위 피고의 상고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.  2. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7의 각 상고이유(상고이유신고서와 상고이유보충서의 각 기재를 합하여)에 대하여  가. 제1점에 대하여 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 같은법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효 중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다 ( 당원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 판결 참조).  이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 피고 1, 피고 2의 피상속인 변장섭, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7 등이 그 판시 각 해당 토지에 관하여 소유자인 원고를 상대로 농지분배를 원인으로 한 각 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 후 위 각 판결에 기하여 그 명의로 소유권이전등기를 하였는데, 이에 대하여 원고가 위와 같은 농지분배사실이 없으며 위 각 토지는 여전히 원고의 소유라는 이유로 1968. 12. 31. 위 피고들을 상대로 재심의 소를 제기한 결과 위 승소판결을 취소하고 위 피고들의 청구를 모두 기각하는 재심판결이 선고되어 1990. 6. 26.자, 또는 같은 해 8. 14.자로 각 확정되기에 이르렀다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 원고가 위와 같이 재심의 소를 제기하여 위 피고들에 대한 농지분배사실을 부인하고 그 소유권이 여전히 원고에게 있다고 주장한 것은 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이라고 할 것이므로, 위 피고들의 위 각 토지에 대한 취득시효는 위 재심의 소제기일인 1968. 12. 31.부터 그 확정일인 1990. 6. 26., 또는 같은 해 8. 14.까지 중단되었다고 봄이 옳다 할 것이다.  결국 원심이 위와 같은 취지에서 위 피고들의 취득시효가 중단된 것임을 전제로 하여 위 피고들의 위 각 토지에 대한 취득시효 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 취득시효 중단사유인 재판상의 청구 또는 재심의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 당원의 위 92다47861 판결에 의하여 폐기되었거나 그 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 못 되는 것들이다.  나. 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 5, 피고 6이 그 판시 각 토지를 직접 또는 간접으로 점유하고 있다는 주장에 부합하는 취지의 증거들을 그 설시와 같은 이유로 배척하고, 오히려 그 거시 증거를 종합하여 위 토지를 원고 산하 군부대에서 점유하고 있다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유에 관한 법리오해나 채증법칙을 위반한 사실오인, 심리미진, 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 취득시효를 주장하는 자는 그 점유사실을 입증하여야 하고 이를 입증하지 못하면 패소할 수밖에 없는 것이며 이를 법원에서 석명하여 심리할 의무가 있다고 볼 것은 아니다. 상고이유에서 들고 있는 당원 1995. 11. 28. 선고 94다54924 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용할 것이 못 된다.   결국 그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사, 판단과 사실의 인정을 탓하는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 피고 8의 상고를 각하하고, 나머지 피고들의 각 상고를 기각하며, 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결 [소유권이전등기][공1997.12.15.(48),3752] 【판시사항】 시효의 이익을 받는 사람이 제기한 소에서 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 패소확정판결을 받은 피고가 제기한 재심의 소가 받아들여진 경우에도 같이 볼 것인지 여부 (적극)   【판결요지】 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 같은 법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 시효의 이익을 받는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 응소행위를 한 피고에 대하여 패소판결이 확정되었더라도 그 판결에 재심사유가 있음을 이유로 재심청구를 하여 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항, 제247조 제2항 【참조판례】 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결(공1996하, 3175) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 피고 1 외 11인 【피고,피상고인겸상고인】 피고 13 외 2인 【피고,피상고인】 피고 16 외 8인 (피고 소송대리인 변호사 이건행 외 3인) 【원심판결】 서울고법 1996. 5. 29. 선고 95나7170 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 '부동산표시'란 순번 (19) 기재 토지에 관한 피고 8 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고 8의 나머지 상고 및 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15의 상고를 모두 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 가. 국유재산에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 토지는 일본국이 1941년경부터 일본 육군성의 군용지로 사용하기 위하여 매수한 후 국 명의로 등기한 토지로서 육군성이 관리하던 토지인 사실 및 이 사건 각 토지에 대하여 농지개혁법 시행 당시 같은 법에 따른 농지분배절차가 이루어지지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 토지는 해방 이후 군정법령 제33호 제2조와 대한민국정부및미국정부간의재정및재산에관한최초협정 제5조에 의하여 대한민국 정부에 이양된 귀속재산이고, 귀속재산에 대한 처리는 귀속재산처리법 및 농지개혁법에 정한 절차에 따라 이루어지지만 1964. 12. 31.까지 처리되지 아니한 귀속재산은 귀속재산처리에관한특별조치법 부칙 제5조에 의하여 1965. 1. 1.부터 무상으로 국유재산이 되는 것이므로, 이 사건 각 토지는 1965. 1. 1.부터 국유재산이 되어 원고의 소유가 되었다고 판단하고 있는바, 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 주장하는 바와 같은 국유재산에 대한 법리를 오해한 위법이 없으며( 대법원 1983. 5. 10. 선고 82도2606 판결, 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결 등 참조), 지적하는 판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아닐 뿐 아니라 원심이 이 사건 각 토지에 대하여 농지분배절차가 이루어지지 아니한 사실을 적법하게 확정하고 있는 이상 국유재산에 대한 농지분배는 당연무효라고 다투는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이다.  나. 행정재산 및 보존재산에 관한 법리오해 또는 판단유탈의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 토지가 국유재산이 된 1965. 1. 1. 이후 이 사건 각 토지 중 군용지로 사용하는 일부 토지를 제외하고는 국가가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정하였다고 볼 수 없고, 국방부가 이 사건 각 토지에 관한 국유재산대장을 작성함에 있어 이 사건 각 토지를 행정재산으로 분류 기재한 사실만으로는 이와 달리 볼 수 없으며, 이 사건 각 토지가 보존재산이라는 점에 관하여도 아무런 주장·입증이 없음을 이유로 이 사건 각 토지는 시효취득의 대상이 되는 잡종재산이라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 조치로 수긍이 되고, 거기에 지적하는 것과 같은 행정재산 또는 보존재산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 주장에 관한 판단을 유탈한 위법이 없으며( 대법원 1995. 9. 5. 선고 93다44395 판결, 1996. 9. 6. 선고 94다53914 판결 등 참조), 국가가 이 사건 각 토지 중 일부 토지를 군용지로 사용하고 있다고 하여 나머지 토지까지 공용으로 사용하기로 결정하였다고 볼 수는 없으므로, 이 점을 다투는 것도 이유 없다.  다. 취득시효 기간에 관한 법리오해의 점에 대하여 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미치는 것이므로( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결, 1993. 11. 26. 선고 93다30013 판결, 1996. 3. 12. 선고 95다40755 판결 등 참조), 1977. 5. 1.부터 시행된 구 국유재산법 제5조 제2항 중 잡종재산에 대한 1991. 5. 13.자의 헌법재판소의 위헌결정은 이 사건에도 당연히 효력을 미친다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 구 국유재산법의 시행으로 취득시효기간이 진행되지 아니한다는 주장은 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.  라. 시효중단사유에 관한 법리오해의 점에 대하여 소 제기에 대한 응소행위 내지 확정판결에 대한 재심청구에 의하여 시효취득이 중단된다는 점은 지적하는 바와 같다 하더라도( 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결 참조) 이는 시효취득의 중단사유인 재판상 청구이거나 이에 준하는 행위로서 시효중단의 효력이 인정되는 것에 불과하므로 그 재판의 당사자가 아닌 자의 점유에 대해서까지 시효중단의 효력을 인정할 수는 없다고 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 시효중단사유에 대한 법리를 오해한 위법이 없으며, 최소한 소송에 보조참가한 자들에 대한 관계에서는 시효중단의 효력을 인정하여야 할 것이라는 주장은 독자적인 견해에 불과한 것으로서 채용할 바가 못된다.  마. 민사소송법 제430조 또는 제138조에 관한 법리오해의 점에 대하여 이 사건 재판의 전제가 된 재심소송은 판결에 의하여 확정된 농지분배를 원인으로 한 소유권이전청구권의 존부를 다투는 소송이고, 이 사건에서 피고들의 항변은 이 사건 각 토지를 시효취득하였음을 이유로 그들 명의의 등기가 실체에 부합하여 유효하게 되었다는 취지이므로, 원고의 재심청구가 받아들여진 여부는 권리 취득의 원인을 달리하는 피고들의 항변과 아무런 관계가 없다 할 것이니, 결론이 정당한 경우에 재심청구를 기각하도록 한 민사소송법 제430조의 규정 또는 실기한 공격방어방법을 각하하도록 한 민사소송법 제138조의 각 규정을 들어 피고들의 항변이 위법하다고 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.  바. 시효이익의 포기에 관한 법리오해의 점에 대하여 피고들 중 재심소송의 당사자가 아니어서 시효중단의 효력을 받지 아니하는 자들의 경우 그들이 권리포기서를 제출하여 시효이익을 포기하였음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으며, 재심소송의 당사자로서 패소판결을 받은 자들의 경우 원심은 재심소송의 판결 확정시까지 시효가 중단되었다고 인정하고 있는 터이므로, 이와 반대의 전제에서 그들이 재심소송이 진행되는 동안 시효취득의 주장을 하지 아니하여 패소판결을 받은 것은 시효이익을 포기한 것으로 봄이 상당하다는 주장은 원심판결의 취지를 오해한 데서 나온 것이 명백하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  그러므로 원고의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고 1 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 가. 농지분배 사실에 관한 채증법칙 위배의 점에 대하여 이 사건 각 토지에 대하여 농지개혁법 시행 당시 같은 법에 따른 농지분배절차가 이루어지지 아니한 사실을 인정한 원심의 조치가 정당한 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 점을 다투는 것은 이유 없다.  나. 점유 사실에 관한 채증법칙 위배, 취득시효에 관한 법리오해 및 판단 유탈의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 토지는 국가 소유의 잡종재산이 된 1965. 1. 1.부터 시효취득이 가능한 재산이 된 것이나, 재심대상판결의 원고가 된 자들은 농지개혁법 시행 당시 신한공사 등으로부터 이 사건 각 토지를 임차하여 점유 경작한 데 불과하므로 그 점유는 권원의 성질상 타주점유라 할 것이고, 그 이후 상환곡의 납부를 조건으로 하여 농지분배를 원인으로 소유권이전등기를 명한 확정판결(재심대상판결)에 의하거나 기타의 방법으로 상환을 완료하고, 이 사건 각 토지에 대하여 소유권이전등기를 한 자들의 경우는 그 각 상환완료가 자주점유로 전환되는 새로운 권원이므로 그 때부터의 그들의 점유는 자주점유로 전환되었다고 한 다음, 피고 1이 시효취득을 주장하는 원심판결 별지목록 '부동산표시'란 순번 (30) 기재 토지의 경우 재심대상판결의 원고가 된 자는 소외 1이나 실제로 1968. 8. 30. 상환완료를 원인으로 같은 해 12. 26. 소유권이전등기를 한 자는 소외 2이며, 순차 등기가 이어져 현재의 등기부상 명의자는 피고 1인 사실, 순번 (1) 기재 토지 중 원심판결 별지 제1도면 표시 (나) 부분 토지, 순번 (2), (5), (13), (17), (18), (20) 내지 (24), (26), (27), (30), (31), (32) 토지, 순번 (29) 기재 토지 중 원심판결 별지 제2도면 표시 (라) 부분 토지는 국가가 1956. 8. 29. 내지 1978.부터 현재까지 군용지로 점유·사용하고 있는 사실을 인정하여 시효취득 주장을 배척하고 있는바, 기록상 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로 비록 위 소외 2가 자주점유를 한 자라 하더라도 그 등기일로부터 등기부취득시효기간이 만료되기 이전에 점유를 상실한 것이 되어 시효취득을 할 수 없는 자에 불과하고, 그 등기 명의를 이어받은 자들 역시 점유를 상실한 이상 등기부시효취득 또는 점유시효취득을 할 수 없기는 마찬가지라 할 것이니, 이와 다른 전제에서 원심이 채증법칙 위배 및 취득시효에 관한 법리를 오해하였다고 다투는 논지는 받아들일 수 없고, 한편 원심은 위 소외 2가 등기부시효취득을 하지 아니한 것으로 판단하고 있음이 명백하므로 이 점을 들어 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 다투는 것도 원심의 판시를 오해한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  다. 취득시효중단사유 및 시효이익의 포기에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심은 피고 1의 경우 취득시효가 중단되었다거나 시효이익을 포기하여 권리를 취득할 수 없다고 판단한 것이 아니라 시효취득에 필요한 기간 동안 점유를 계속하지 못하였음을 이유로 권리를 취득할 수 없다고 판단한 것이므로, 원심판결에 시효중단사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 다투는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  가. 농지분배 사실에 관한 채증법칙 위배의 점에 대하여 이 사건 각 토지에 대하여 농지개혁법 시행 당시 같은 법에 따른 농지분배절차가 이루어지지 아니한 사실을 인정한 원심의 조치가 정당한 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.  나. 점유권원 및 점유 개시 시기에 관한 법리오해의 점에 대하여 토지가 귀속재산으로 있는 동안은 점유권원의 성질상 타주점유로 보는 것이고, 귀속농지는 귀속재산처리법상의 귀속재산에 해당되지만 그 처리에 관하여서만 농지개혁법의 규정을 따르도록 한 것으로서 귀속농지의 점유자에게 부과된 보관의무는 농지개혁법에 의한 농지분배가 되는 등 별다른 조치가 있을 때까지는 여전히 존속하므로, 그 점유자가 농지분배를 받는 등 새로운 권원에 의하여 자주점유를 개시하지 않는 한 여전히 타주점유를 하는 것이 되고( 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다54204 판결 참조), 농지개혁법에 의하여 분배받은 농지는 상환을 완료한 때에 그 소유권이 수분배자에게 이전되는 것이므로 자주점유의 개시 시기는 상환을 완료한 날로 보아야 하고, 농지를 분배한다는 통지를 받은 날로부터 타주점유가 자주점유로 되는 것은 아니라 할 것이니( 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카14137 판결 참조), 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 점유권원 및 점유 개시 시기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 내세우는 판례는 이러한 결론에 배치되는 것이 아니다.  다. 간접점유에 관한 법리오해의 점에 대하여 간접점유자의 점유에 대하여도 시효취득 요건으로서의 점유가 인정됨은 주장하는 바와 같으나, 간접점유의 요건으로서는 타주점유자와 간접점유자 사이의 점유매개관계가 있어야 하는 것이므로, 가사 군부대가 불법적으로 점유를 개시하였다 하더라도 이에 대하여 점유매개관계를 인정할 수는 없는 이상 피고들의 간접점유를 인정할 수는 없다 할 것이니, 군부대가 점유하는 토지에 관하여 피고들의 시효취득을 인정하지 아니한 원심의 판단은 정당하고 거기에 간접점유에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 적법하게 징발된 토지에 관하여 간접점유를 인정한 판례의 취지에 비추어 불법으로 점유를 침탈당한 경우에도 간접점유를 인정하여야 할 것이라는 상고이유는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.  라. 등기부취득시효에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심이 군부대가 점유하는 토지에 관하여 그 소유명의자인 피고들의 시효취득을 인정하지 아니한 것은 최초 등기명의인의 등기부취득시효기간이 만료되기 이전에 이미 점유를 상실한 이상 시효취득을 할 수 없다는 취지이므로, 전 점유자의 등기와 점유를 함께 승계하였으므로 시효취득의 요건이 완성된 것이라고 다투는 것은 원심의 판시를 오해한 데서 나온 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  마. 취득시효중단사유에 관한 법리오해의 점에 대하여 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 같은 법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 시효의 이익을 받는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 판결 참조), 나아가 응소행위를 한 피고에 대하여 패소판결이 확정되었더라도 그 판결에 재심사유가 있음을 이유로 재심청구를 하여 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것으로 보아야 할 것이니( 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 재판의 전제가 된 재심소송에서 당사자로 된 자들의 경우 원고가 재심의 소를 제기하여 그들에 대한 농지분배 사실을 부인하고, 그 소유권이 여전히 원고에게 있다고 주장한 것은 취득시효의 중단사유가 된다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 취득시효중단사유인 재판상의 청구 또는 재심의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 당원의 위 92다47861 판결에 의하여 폐기되었거나 그 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 못되는 것들이다.  그러나 원심이 이와 같은 이유를 들어 재심의 소에서 재심피고였던 소외 3, 소외 4, 망 소외 5의 소송수계인으로서 재심피고였던 소외 6 및 그들의 지위를 승계한 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 9, 피고 11, 원심판결 별지목록 '부동산표시'란 순번 (19) 기재 토지에 대한 피고 8의 점유취득시효 또는 등기부취득시효의 진행은 재심의 소 제기일인 1968. 10. 31.부터 재심판결이 확정된 1990. 6. 26.까지 중단되었다고 판단하고 말았음은 다음과 같은 점에서 쉽사리 수긍이 되지 아니한다.  즉 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 위 소외 3의 경우 재심의 소에서 소유권이전청구권이 부인된 토지는 순번 (11)과 (12) 토지인데, 그 토지에 대하여는 1968. 11. 8.자로 위 소외 3의 명의로 1968. 9. 10. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 1971. 7. 22.자로 소외 7의 명의로 1971. 7. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 위 소외 7이 1987. 8. 7. 사망하여 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6이 공동으로 그 재산을 상속하였다는 것이므로, 위 소외 3에 대한 시효중단의 효력은 위 소외 7 및 그를 공동으로 상속한 위 피고들의 독자적인 시효취득을 방해할 사유가 될 수 없고, 역시 위 소외 4의 경우 재심의 소에서 소유권이전청구권이 부인된 토지는 순번 (25) 토지인데, 그 토지에 대하여는 1968. 5. 9.자로 위 소외 4의 명의로 1967. 3. 5. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 1969. 7. 31.자로 소외 8의 명의로 1968. 12. 18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 위 소외 8이 사망하여 1987. 5. 21.자로 피고 9의 명의로 1985. 10. 30. 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로, 위 소외 4에 대한 시효중단의 효력은 위 소외 8 및 그를 상속한 피고 9의 독자적인 시효취득을 방해할 사유가 될 수 없으며, 역시 위 소외 6의 경우 재심의 소에서 소유권이전청구권이 부인된 토지는 순번 (28) 토지인데, 그 토지에 대하여는 1968. 12. 26.자로 위 소외 6의 명의로 1968. 9. 10. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 1975. 7. 14.자로 피고 11의 명의로 1975. 7. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로, 위 소외 6에 대한 시효중단의 효력은 피고 11의 독자적인 시효취득을 방해할 사유가 될 수 없다 할 것이다.  또한 원심은 재심피고이던 소외 9의 소유권이전청구권이 부인된 순번 (19) 토지에 관하여 1968. 11. 8.자로 역시 재심피고의 한 사람인 위 소외 3의 명의로 1968. 10. 10. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 그 토지가 전전 매매된 끝에 1989. 5. 15.자로 피고 8의 명의로 1989. 2. 1. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하면서 재심소송에 의하여 순번 (19) 토지의 취득시효가 중단되었다고 판단하고 있는바, 이는 최초의 등기명의인인 위 소외 3이 재심피고의 1인이므로 순번 (19) 토지의 시효취득이 중단된 것으로 본 취지이나, 원고가 위 소외 3에 대하여 재심을 구한 토지는 앞서 본 바와 같이 순번 (11)과 (12) 토지이므로 그에 대한 시효중단의 효력은 순번 (11)과 (12) 토지의 점유에만 미치는 것이지 재심의 대상이 아닌 순번 (19) 토지의 점유에 미칠 수는 없는 법리이고, 위 소외 3이 우연한 사정으로 공동으로 재심피고가 되었다고 하여 이와 달리 볼 수는 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 원심의 판단도 잘못되었다 할 것이다.  다만, 이 사건 기록에 나타난 증거관계에 의하면 위 각 토지 중 피고 8의 명의로 등기된 순번 (19) 토지를 제외하고는 모두 시효취득이 가능한 자의 등기부취득시효기간 또는 점유취득시효기간 만료일 이전에 군부대가 점유를 개시한 사실을 알 수 있어 어차피 그들의 시효취득 항변이 받아들여질 수 없는 경우이므로 원심의 앞서 본 위법은 판결의 결과에 영향을 미칠 수 없는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이니, 위 상고이유의 주장은 피고 8의 명의로 등기된 순번 (19) 토지에 대한 시효취득을 주장하는 범위 내에서만 이유 있다 할 것이다.  상고는 위 한도에서 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 원심판결 별지목록 '부동산표시'란 순번 (19) 기재 토지에 관한 피고 8 패소 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고 8의 나머지 상고 및 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15의 상고를 모두 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결 [채무부존재확인·보험금][공2006.2.1.(243),174] 【판시사항】 [1] 보험금청구권의 소멸시효의 기산점  [2] 보험약관 또는 상법 제658조에서 보험금 지급유예기간을 정하고 있더라도 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행하고, 위 지급유예기간이 경과한 다음날부터 진행한다고 볼 수는 없다고 한 사례  [3] 채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 위 경우 시효중단의 효력발생시점   【판결요지】 [1] 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것이고, 다만 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다.  [2] 보험약관 또는 상법 제658조에서 보험금 지급유예기간을 정하고 있더라도 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행하고, 위 지급유예기간이 경과한 다음날부터 진행한다고 볼 수는 없다고 한 사례.  [3] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고, 또한 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다고 보는 것이 상당하다.  【참조조문】 [1] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항 [2] 상법 제658조, 제662조, 민법 제166조 제1항 [3] 민법 제168조 제1호, 제170조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결(공1993하, 2240) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36521 판결(공1997하, 3772) 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결(공2001상, 1238) 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다61753 판결(공2002상, 368) [3] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 판결(공1994상, 487) 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결(공1996하, 3175) 대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결(공1997하, 3752) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결(공2003하, 1535) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 엘지화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 장한각외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 신환복) 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 15. 선고 2005나25047, 25054 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것이고, 다만 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석할 것임( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 참조)은 상고이유의 주장과 같으나, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 약관에서 정한 절차에 따라 구비서류를 갖추어 보험금 청구를 하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 보험사고(보험금지급사유)에 해당하는지 조사를 한 후에 보험사고에 해당하지 아니한다는 이유를 들어 보험금의 지급을 거절하였다는 사정만으로는 ‘보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 경우’에 해당한다고 볼 수가 없으므로, 이와 다른 견해에 선 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것임은 위에서 본 바와 같으므로, 이 사건 보험약관 제27조(보험금지급) 제1항에서 “회사는 손해발생 통지 및 보험약관 제22조의 보험금 청구서류를 접수한 때에는 접수증을 교부하고 그 서류를 접수한 날로부터 3일 이내에 지급하여 드립니다.”라고, 상법 제658조(보험금액의 지급)에서 “보험자는 보험금액의 지급에 관하여 약정기간이 있는 경우에는 그 기간 내에, 약정기간이 없는 경우에는 제657조 제1항의 통지를 받은 후 지체 없이 지급할 보험금액을 정하고 그 정하여진 날부터 10일 내에 피보험자 또는 보험수익자에게 보험금액을 지급하여야 한다.”라고 각각 정하고 있다고 하여 상고이유의 주장과 같이 보험금청구권의 소멸시효가 위 약관 또는 법률조항에서 정한 보험금 지급유예기간(‘서류를 접수한 날로부터 3일’ 또는 ‘정하여진 날로부터 10일’)이 경과한 다음날부터 진행한다고 볼 수도 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 참조), 또한 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.  이와는 달리 피고의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 원고가 피고를 상대로 판시 보험계약에 기한 원고의 피고에 대한 보험금지급채무가 존재하지 아니한다는 소를 제기한 때로 소급하여 발생한다는 취지인 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 상고이유의 주장과 같이, 피고가 사고발생일로부터 2년 이내에 약관에서 정한 절차에 따라 구비서류를 갖추어 보험금 청구를 하였고 원고가 보험사고(보험금지급사유)에 해당하는지 조사를 의뢰하여 보험금 지급 여부를 결정하겠다고 통보한 점, 이에 피고가 가지급보험금 청구를 하였으나 원고가 보험사고에 해당하는지 여부가 결정되지 아니하여 보험금을 지급할 수 없다고 통보하였다가 보험사고에 해당하지 아니한다는 이유로 부지급 처리하면서 이의신청을 할 수 있다고 통지한 점, 피고가 금융감독원에 분쟁조정신청을 하여 그 심리가 진행되자 원고가 이 사건 채무부존재소송을 제기하는 바람에 위 분쟁조정이 결렬된 점만으로는, 채무자인 원고가 시효완성 전에 채권자인 피고의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 피고가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 원고가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 특별한 사정이 있는 경우에 해당함을 전제로 하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 [보험금지급청구권부존재확인][공2006.8.1.(255),1327] 【판시사항】 ［1］ 구 공동주택관리령 제16조에서 규정하고 있는 하자보수기간이 하자보수청구권 행사의 제척기간인지 여부(소극) ［2］ 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에게 그 이행의 유예를 구한 경우, 민법 제174조에서 규정하고 있는 6월의 기간의 기산점  ［3］ 소멸시효의 완성을 주장하는 자가 원고가 되어 제기한 소에서 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 ［1］ 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조는, 제1항에서 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설교통부령으로 정한다고 한 다음, 제2항에서 ‘ 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택 등의 하자가 발생한 때’에는 입주자대표회의 등이 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다거나 그 기간 동안 담보책임이 있다고 규정하고 있지는 않으므로, 위 하자보수기간을 하자보수청구권 행사의 제척기간으로 해석할 수는 없다.  ［2］ 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로, 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고에 있어서 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고, 따라서 같은 조에 규정된 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 할 것이다.  ［3］ 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.  【참조조문】 ［1］ 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제2항 ［2］ 민법 제174조 ［3］ 민법 제168조 제1호, 제170조 【참조판례】 ［2］ 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결(공1995상, 2101) 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결(공2006상, 908) ［3］ 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결(공1996하, 3175) 대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결(공1997하, 3752) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 입주자대표회의 【원심판결】 대구고법 2005. 4. 22. 선고 2004나323 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 하자보수보증책임의 범위 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 이 사건 아파트에 발생하였다고 주장하는 하자들 중에서 원심판결의 별지 하자목록의 공유부분 중 ①-1, ②, ③, ⑤, ⑨ 내지 ⑪항 기재 각 하자 및 전유부분 중 ①, ②, ⑤항 기재 각 하자는, 원고가 부실하게 시공하는 등 공사상의 잘못으로 인하여 건축물 또는 시설물 등의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 수 있는 균열이나 누수 등 하자가 사용검사 후에 비로소 나타난 것으로서 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 공동주택관리령은 2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다, 이하 같다) 및 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것, 공동주택관리규칙은 2003. 12. 15. 건설교통부령 제382호 주택법 시행규칙 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다)에 정해진 각 하자의 하자보수기간을 도과하기 전에 발생하였다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 하자보수기간의 성격 구 공동주택관리령 제16조는, 제1항에서 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설교통부령으로 정한다고 한 다음, 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택 등의 하자가 발생한 때”에는 입주자대표회의 등이 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다거나 그 기간 동안 담보책임이 있다고 규정하고 있지는 않으므로, 위 하자보수기간을 하자보수청구권 행사의 제척기간으로 해석할 수는 없다. 이러한 취지의 원심 판단 역시 정당하고, 거기에 하자보수기간에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 소멸시효의 중단 여부 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 1995. 10. 2. 원고와 대한보증보험 주식회사(현재는 서울보증보험 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘서울보증보험’이라 한다) 사이에 체결된 이행(하자)보증보험계약상의 보험기간은 1995. 10. 6.부터 1998. 10. 5.까지이며, 그 보험금청구권은 2년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되는 것으로 정해져 있는 사실, 이 사건 아파트에 대한 사용검사권자인 경주시장으로부터 피보험자의 지위를 승계한 피고는 보험기간 만료일로부터 2년이 경과되기 전인 2000. 9. 28. 서울보증보험에 보험금지급청구를 한 사실, 이에 서울보증보험은 같은 해 10. 4. 피고에게 추가구비서류의 제출을 요청하였고, 다시 같은 해 11. 21. 보상심사에 필요한 자료의 제출을 요청하여 같은 달 27. 및 29. 피고로부터 그 자료를 제출받았으며, 2001. 2. 9.에는 피고에게 ‘보험금지급금지가처분 결정문이 제출되었으므로 원고와 피고 사이의 본안소송 결과에 따라 보상심사업무를 진행하겠다.’는 취지의 문서를 보낸 사실, 한편 원고가 피고를 상대로 하여 ‘피고의 서울보증보험에 대한 보험금채권이 존재하지 아니함을 확인한다.’는 취지의 판결을 구하는 이 사건 소송에서 피고는 2001. 4. 13. 원고의 주장을 부인하는 내용의 답변서를 제출한 사실, 그 후 피고가 서울보증보험을 상대로 제기한 보험금청구소송( (사건번호 생략))에서 서울보증보험은 ‘원고의 보험금지급금지가처분과 원고와 피고 사이에 하자보수의무의 발생에 대한 다툼이 있어 보험금지급채무의 발생 역시 확정되지 아니한 것으로서, 피고에게 보험금을 지급하지 아니한 것은 이 사건 소송이 끝나지 아니한 데에 기인하므로 피고가 보험금에 대한 지연손해금을 구하는 것은 부당하다.’는 취지의 답변을 한 사실 등을 인정하였다. 그런 다음 원심은, 서울보증보험이 소멸시효 완성 전인 2000. 10. 4. 피고에게 보험금지급에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구함으로써 보험금지급채무의 존재를 승인하여 시효가 중단되었고, 이로부터 2년 내인 2001. 4. 13. 피고가 이 사건 소송에 적극적으로 응소함으로써 시효의 완성은 차단되었다고 할 것이며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 서울보증보험이 피고가 제기한 보험금청구소송에서 ‘이 사건 소송의 결과에 따라 보험금을 지급하겠다.’는 내용의 답변을 한 것은 보험금지급채무의 시효완성 이후에 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수 있으므로, 결국 원고의 소멸시효에 관한 주장은 이유 없게 되었다고 판단하였다.  그러나 보증보험회사가 보험금을 청구한 자에 대하여 보험금지급심사에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구하거나, 또는 보증보험회사를 상대로 제기된 보험금청구소송에서 ‘보험계약자와 피보험자 간의 소송 결과에 따라 보험금을 지급하겠다.’는 내용의 답변을 한 것이 곧 채무의 승인이나 소멸시효 이익의 포기에 해당한다는 원심의 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다. 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인 또는 소멸시효 완성 후 시효이익의 포기는 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 되는 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인데, 위와 같은 보증보험회사의 행위는 채권자가 주장하는 권리의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 것이라기보다는 그러한 권리의 존재에 대한 판단을 유보하는 의사표시라고 해석함이 상당하기 때문이다.  다만, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 오히려 다음과 같은 이유로 소멸시효가 중단되었다고 보아야 할 것이다. 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로, 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고에 있어서 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고, 따라서 같은 조에 규정된 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 할 것이며 ( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결 참조), 한편, 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조).  위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 피고가 보험금청구권의 소멸시효 완성 전인 2000. 9. 28. 서울보증보험에 보험금지급청구를 한 것은 민법 제174조의 최고에 해당함이 명백한바, 이에 대하여 서울보증보험이 보험금지급심사에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구한 것은 그 지급의무의 존부 등에 대하여 조사를 하여 볼 필요가 있다는 이유로 피고에 대하여 그 지급의 유예를 구한 경우에 해당하므로, 서울보증보험으로부터 보험금 지급여부에 관한 회신이 있을 때까지는 최고의 효력이 계속되어 민법 제174조에 규정된 6월의 기간이 진행하지 않는다고 보아야 할 것이고, 한편 기록에 의하면 피고는 서울보증보험의 회신이 있기 전인 2001. 4. 13.경 이 사건 보험금지급청구권부존재확인 소송에 응소하여 청구원인을 정면으로 부정하는 답변서를 제출하는 등 적극적으로 보험금지급청구권의 존재를 주장하고 그것이 받아들여짐으로써 재판상의 청구를 하였다고 할 것이니, 결국 이 사건 보험금청구권의 소멸시효는 2000. 9. 28.자 최고에 의하여 중단되었다고 봄이 상당하다(이와 달리, 서울보증보험이 2001. 2. 9. 피고에게 보낸 문서를 보험금 지급 여부에 관한 회신으로 볼 수도 있으나, 그 경우에도 그로부터 6월 내인 2001. 4. 13. 피고가 원고의 이 사건 청구에 대한 답변서를 제출함으로써 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여졌으니, 최고에 의한 시효중단의 효력이 유지되는 것은 마찬가지이다).  그렇다면 원심이 원고의 소멸시효 주장을 배척하면서 채무의 승인 내지 시효이익의 포기를 근거로 든 것은 적절치 아니하나, 이 사건 보험금청구권이 시효로 소멸되었다는 주장을 배척한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.  4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 박재윤(주심) 김황식

대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두7467 판결 [징수금부존재확인][공2006.12.15.(264),2077] 【판시사항】 [1] 구 의료보험법상 보험자의 부당이득금 징수권의 소멸시효기간 [2] 구 의료보험법상 보험자의 부당이득금 징수권의 소멸시효 중단사유에 해당하는 경우 【판결요지】 [1] 구 의료보험법(1994. 1. 7. 법률 제4728호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조가 정한 보험자의 부당이득금 징수권의 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 상당하고, 구 의료보험법 제67조 제1항을 적용하여 2년이라거나 예산회계법 제96조 제1항을 적용하여 5년이라고 할 수 없다.   [2] 구 의료보험법상 보험자의 부당이득금의 납부독촉은 최초의 독촉에 한하여 부당이득금 징수권의 소멸시효 중단사유가 되고, 위 징수권에 기한 체납처분에 의한 압류도 소멸시효 중단사유가 되며, 시효중단사유에 해당하는 재판상의 청구에는 시효를 주장하는 자가 소를 제기한 데 대하여 국민건강보험공단이 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함된다.  【참조조문】 [1] 구 의료보험법(1994. 1. 7. 법률 제4728호로 전문 개정되기 전의 것, 1999. 2. 8. 법률 제5854호 국민건강보험법 부칙 제2조로 폐지) 제67조 제1항(현행 국민건강보험법 제79조 제1항 참조), 제15조(현행 국민건강보험법 제14조 참조), 제27조 제6항, 제28조(현행 국민건강보험법 제38조 참조), 제45조(현행 국민건강보험법 제52조 참조), 민법 제162조 제1항 [2] 구 의료보험법(1994. 1. 7. 법률 제4728호로 전문 개정되기 전의 것, 1999. 2. 8. 법률 제5854호 국민건강보험법 부칙 제2조로 폐지) 제67조 제1항(현행 국민건강보험법 제79조 제1항 참조), 제15조(현행 국민건강보험법 제14조 참조), 제27조 제6항, 제28조(현행 국민건강보험법 제38조 참조), 제45조(현행 국민건강보험법 제52조 참조), 민법 제162조 제1항, 제170조  【참조판례】 [2] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 판결(공1994상, 487) 대법원 1999. 7. 13. 선고 97누119 판결(공1999하, 1643) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 국민건강보험공단 【원심판결】 부산고법 2004. 6. 4. 선고 2003누3710 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 부당이득금 납부고지처분의 무효 여부의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여, 원고가 1985. 7. 1.부터 1986. 6. 30.까지 자신이 개설하여 운영하던 의원에서 환자의 진료기록부를 허위로 작성하고 이를 근거로 의료보험 진료비를 부당하게 청구하였다는 이유로, 피고가 구 의료보험법(1994. 1. 7. 법률 제4728호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료보험법’이라 한다) 제45조를 근거로 원고에 대하여 부당이득금 납부고지처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 위 부당이득금 납부고지처분은 피고의 협박과 공갈에 의하여 원고가 사실과 다르게 작성한 허위의 장부, 서약서, 각서 등을 토대로 이루어진 것이어서 무효라는 원고의 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 이 사건 부당이득금 징수권이 시효로 소멸하였는지 여부의 점에 대하여 구 의료보험법 제67조 제1항에서는 보험료를 징수하거나 반환을 받을 권리, 보험급여를 받을 권리 또는 보험급여비용을 받을 권리에 대한 소멸시효기간이 2년이라고 규정되어 있을 뿐, 같은 법 제45조가 정한 보험자의 부당이득금 징수권의 소멸시효기간에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있고, 같은 법 제15조, 제27조 제6항, 제28조에 의하면, 보험자인 의료보험조합이나 의료보험연합회는 국가와는 별개의 법인으로서 구 의료보험법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하고 있으므로, 위 부당이득금 징수권의 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 상당하고, 구 의료보험법 제67조 제1항을 적용하여 2년이라거나 예산회계법 제96조 제1항을 적용하여 5년이라고 할 수 없다. 또한, 부당이득금의 납부독촉은 최초의 독촉에 한하여 부당이득금 징수권의 소멸시효 중단사유가 되고( 대법원 1999. 7. 13. 선고 97누119 판결 참조), 위 징수권에 기한 체납처분에 의한 압류도 소멸시효 중단사유가 되며, 시효중단사유에 해당하는 재판상의 청구에는 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고가 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것이다( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 참조).  기록에 의하면, 피고가 이 사건 부당이득 징수금에 대한 제1회 독촉고지를 함으로써 소멸시효가 중단되었다가 다시 진행하던 중, 그때로부터 10년이 경과하기 전인 1994. 10. 14. 피고가 원고의 대한민국에 대한 손해배상금 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류를 함으로써 다시 소멸시효의 진행이 중단되었다 할 것이고, 한편 위 체납처분을 통한 징수금 환수일인 1994. 10. 27. 이후부터 이 사건 소송에서 피고의 응소에 이르기까지 10년이 경과하지 아니하였음은 역수상 명백한 데다가 이 판결로써 피고의 적극적인 권리주장이 받아들여지는 이상, 위 부당이득 징수금 중 미납금채권에 대한 소멸시효는 아직 완성되지 않았다 할 것이다.  원심의 이 부분 설시는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 위 부당이득 징수금 중 미납금채권에 대한 소멸시효가 아직 완성되지 않았다고 본 결론은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 의료보험법상 부당이득금 징수권의 소멸시효기간 및 그 중단에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2022. 7. 28. 선고 2020다46663 판결 [양수금][미간행] 【판시사항】 [1] 최고 후 6개월 내에 채무자의 승인이 있는 경우에도 민법 제174조를 유추적용하여 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 채권자가 주채무자에 대하여 이행을 최고한 후 주채무자가 6개월 내에 채무를 승인한 경우, 시효중단의 효력이 민법 제440조에 따라 보증인에게도 미치는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제174조 [2] 민법 제433조 제2항, 제440조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결(공1995상, 2101) 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결(공2006하, 1327) 대법원 2013. 2. 18. 선고 2011다21556 판결(공2013상, 547) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결(공2017하, 1610) [2] 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결(공1987, 101) 【전 문】 【원고, 피상고인】 농업협동조합자산관리회사 (소송대리인 법무법인 청린 담당변호사 김준한 외 1인) 【피고, 상고심당사자】 피고 1 외 9인 【피고들 보조참가인, 상고인】 케이제이자산관리대부 주식회사 (소송대리인 법무법인 양우 담당변호사 박구용 외 1인) 【원심판결】 울산지법 2020. 9. 24. 선고 2019나1671 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 중울산농업협동조합(변경 전 상호: 병영농업협동조합)은 대출금 채무의 주채무자인 망 소외 1 및 연대보증인들을 상대로 금전지급청구의 소(울산지방법원 98가소103940호)를 제기하여 승소판결을 선고받았고, 그 판결은 1999. 2. 12. 확정되었다(이하 ‘선행판결’이라고 한다).  나. 중울산농업협동조합은 2008. 12. 10. 원고에게 선행판결에서 지급을 명한 금전채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)을 양도하였고(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다), 그 채권양도통지서가 2008. 12. 30. 주채무자에게 발송되어 그 무렵 도달하였다. 당시 채권양도통지서에는 “본 채권양도통지 이후에는 양수인 채권관리규정에 의거 채무불이행정보를 등재할 수 있음을 알려 드리며, 채권상환과 관련하여 문의할 사항이 있으실 경우 농협자산관리(주) 울산지사 직원에게 연락하여 주시기 바랍니다.”라는 문구가 기재되었다.  다. 망 소외 1은 이 사건 채무에 대하여 채무조정신청 및 분할상환약정을 하고, 원고에게 2009. 5. 19.부터 2009. 11. 17.까지 7차례에 걸쳐 총 3,400,000원을 변제하였다.  라. 원고는 2017. 11. 17. 연대보증인 망 소외 2 등을 상대로 이 사건 채권의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다가, 2019. 1. 8. 망 소외 2의 상속인들인 피고들로 당사자표시정정을 하였다.  2. 제1 상고이유에 관하여 원심은 이 사건 채권양도의 통지에 단순히 채권양도 사실을 알리는 것 이외에 이행을 청구하는 뜻이 별도로 덧붙여져 있으므로, 위 채권양도통지에 소멸시효를 중단시키는 최고의 효력을 인정할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제174조에서 정한 최고에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 제2 상고이유에 대하여 가. 민법 제174조는 “최고는 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.”라고 정한다. 위 규정은 채권자가 최고 후 6개월 내에 확정적으로 시효를 중단시키기 위해 취할 보완조치에 채무의 승인을 포함하고 있지는 않지만, 최고 후 6개월 내에 채무자의 승인이 있는 경우에도 위 규정을 유추적용하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  1) 민법 제174조가 최고에 잠정적인 시효중단의 효력을 부여하는 취지는, 시효기간 완성이 임박하여 재판상의 청구 등 다른 확정적인 시효중단조치를 취할 시간적 여유가 없는 경우에 채권자가 시효완성을 일시적으로 저지할 수 있도록 하는 데에 있다. 그런데 채무자가 채무이행의 최고를 받고 채무를 승인하는 경우에도 확정적인 시효중단을 위해서는 채권자가 그와 별도로 최고 후 6개월 내에 재판상의 청구나 압류 등의 조치를 취해야 한다고 해석하는 것은, 위와 같은 민법 제174조의 취지나 민법 제168조에서 승인을 재판상의 청구나 압류 등과 나란히 확정적인 시효중단사유의 하나로 정하고 있는 취지에 부합하지 않는다.  2) 소멸시효제도나 시효중단제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 타당하다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 등 참조). 이는 민법 제174조에 따라 최고 후 6개월 내에 시효중단을 위한 보완조치가 있었는지 여부를 판단할 때도 마찬가지이다. 채권자의 최고에 따라 채무자가 자신의 채무를 승인하기까지 하였다면 더 이상 채권자를 권리 위에 잠자는 자라고 볼 수 없으므로, 그 권리를 충분히 보호하는 것이 소멸시효제도의 취지에 부합한다.  3) 소멸시효기간 완성 후에 채무를 승인한 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장할 수 없고 그로써 채권자가 보호를 받을 수 있으므로, 확정적 시효중단을 위한 민법 제174조의 보완조치에 승인을 포함시킬 필요가 없다는 해석이 있을 수 있다. 그러나 소멸시효기간 완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 2. 18. 선고 2011다21556 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결 등 참조). 이와 같이 채무의 승인에는 해당하지만 소멸시효이익의 포기에는 해당하지 않는 경우가 있을 수 있으므로, 민법 제174조의 보완조치에 승인을 포함시킬 필요가 있다.  나. 민법 제440조는 “주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.”라고 정하고 있다. 민법 제440조는 주채무자에 대하여 시효중단의 사유가 발생하였을 때에는 보증인에 대하여 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것으로서 채권자보호와 채권담보의 확보를 위한 정책적 고려에서 나온 특별규정이고(대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결 참조), 시효중단사유를 제한하지 않고 있으므로, 주채무자에 대한 시효중단사유가 무엇인지에 관계없이 보증인에 대해서도 시효중단의 효력이 생긴다.  따라서 채권자가 주채무자에 대하여 이행을 최고한 후 주채무자가 6개월 내에 채무를 승인한 경우 최고가 주채무자에게 도달한 때 시효중단의 효력이 발생한다고 보는 이상, 그 중단의 효력은 민법 제440조에 따라 보증인에게도 미친다. 민법 제433조 제2항에 따라 주채무자가 시효완성 후 시효이익을 포기한 경우 보증인에게는 효력이 없다고 보는 것은 이 부분 해석에 영향을 미치지 않는다.  다. 원심은, 최고 후 6개월 내에 채무의 승인이 있는 경우에도 민법 제174조에 따라 최고 시에 시효중단의 효력이 발생한다는 전제 아래, 2008. 12. 30. 무렵 이루어진 이 사건 채권양도의 통지는 최고에 해당하고, 주채무자인 망 소외 1이 그로부터 6개월 내인 2009. 5. 19. 원고에 대하여 채무조정신청 및 분할상환약정에 기한 변제를 한 것은 채무의 승인에 해당하므로, 이 사건 채권은 2008. 12. 30. 시효가 중단되었고, 그에 따라 피고들에 대한 보증채권의 소멸시효도 중단되었다고 판단하였다.  라. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 최고와 시효중단에 대한 민법 제174조의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 제3 상고이유에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

 

5. 정지 

 

  (1) 정지의 사유 

 

시효기간이 거의 완성할 무렵에 권리자가 전술한 중단행위를 하는것이 불가능 또는 대단히 곤란한 경우에는 권리자보호를 위하여 일정한 기간동안 시효의 완성을 유예할 필요가 있다. 이러한 필요성에서 민법은 제한능력자를 위한 정지 (제179조 제180조 제1항), 부부 사이의 권리와 정지 (제180조 제2항),  상속재산에 관한 권리와 정지 (제181조),  사변에 의한  정지 (제182조)를 법정하고 있다. 

제179조(제한능력자의 시효정지)   소멸시효의 기간만료 전 6개월 내에 제한능력자에게 법정대리인이 없는 경우에는 그가 능력자가 되거나 법정대리인이 취임한 때부터 6개월 내에는 시효가 완성되지 아니한다.  [전문개정 2011.3.7] 제180조(재산관리자에 대한 제한능력자의 권리, 부부 사이의 권리와 시효정지)  ① 재산을 관리하는 아버지, 어머니 또는 후견인에 대한 제한능력자의 권리는 그가 능력자가 되거나 후임 법정대리인이 취임한 때부터 6개월 내에는 소멸시효가 완성되지 아니한다.  ② 부부 중 한쪽이 다른 쪽에 대하여 가지는 권리는 혼인관계가 종료된 때부터 6개월 내에는 소멸시효가 완성되지 아니한다. [전문개정 2011.3.7] 제181조(상속재산에 관한 권리와 시효정지)   상속재산에 속한 권리나 상속재산에 대한 권리는 상속인의 확정, 관리인의 선임 또는 파산선고가 있는 때로부터 6월내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다. 제182조(천재 기타 사변과 시효정지)   천재 기타 사변으로 인하여 소멸시효를 중단할 수 없을 때에는 그 사유가 종료한 때로부터 1월내에는 시효가 완성하지 아니한다.

 

  (2) 정지의 효과  

시효정지 사유가 발생하면 그 사유가 종료된 때로부터 일정기간 동안은 소멸시효의 진행이 잠시 멈추었다가 그러한 사정이 종료했을 때 나머지 기간이 진행한다. 이처럼 정지사유가 발생하기 전에 이미 진행된 기간과 유예기간 후에 다시 진행된 기간이 합산되므로 시효정지 사유가 발생하면 법정된 유예기간 만큼 시효기간이 연장되는 효과가 있다. 현행법상 시효완성이 유예되는 기간은 제한능력자가 능력자가 되거나 법정대리인이 취임한 때로부터 6 개월, 혼인관계가 종료한 날로부터 6 개월. 상속인의 확정 관리인의 선임 또는 파산선고가 있는 때로부터 6 개월 사변이 종료한 때로부터 6 개월이다. 

대법원 1954. 4. 1. 선고 4287행상39 판결 [가처분취소신청][집2(2)행,001] 【판시사항】 자주점유와 타주점유 【판결요지】 위탁물을 수탁인이 대리인으로서 본인을 위하여 하는 점유는 타주점유이고 그 수탁사무대행상 자기를 위하여 하는 점유는 자주점유인 것이다  【참조조문】 민법 제180조, 제181조 【전 문】 【신청인, 상고인】 관재청장(소송대리인 변호사 오계근) 【피신청인, 피상고인】 피신청인(소송대리인 변호사 이완배) 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 신청인대리인 오승근 상고이유는 원심판결은 신청인의 가처분취소신청을 각하한 이유로서 「심안컨대 대법원에서 차려되어 현재 본원에 계속중인 본건 본안소송기록에 의하면 피신청인은 본건 귀속재산을 불법전대한 사실이 없다고 인정될 뿐만 아니라 기타 본건 가처분은 본안판결확정시까지 차를 유지할 필요가 있으며 성립에 다툼없는 소명 을 제1호증에 의하면 본건 가처분에 있어서 원상회복을 명한 건물부분은 피신청인이 차를 외자관리청에 그 보관을 위임하여 동청이 차를 대한철강상연합회에 수호시킨 사실을 인정할 수 있으므로 해 건물부분의 원상회복가처분집행에 대하여 외자관리청 우는 대한철강상연합회가 제3자로서 이의함은 몰라도 신청인으로서는 차에 대하여 이의할 하등의 이익이 없다 따라서 신청인의 본건 가처분취소신청은 어느 점으로 보나 이유없으므로 차를 각하하고「운운 하였읍니다 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제3호증에 의하면 피신청인이 본건 귀속재산을 불법전대한것이 명백함에도 불구하고 본건의 소명자료로 제시되지 아니한 본안 소송기록에 의하여 만연히 불법전대사실을 부정하였읍니다 차는 증거에 의한 판단으로 볼 수 없으며 따라서 채증법칙위반과 심리부진의 위법이 있읍니다 외자관리청이나 대한철강상연합회는 관리청의 대리인으로서 관리청을 위하여 신청인의 주장 대지건물을 점유사용한 것이 아니라 외자관리청은 외자관리사무수행상 자기를 위하여 대한철강상연합회는 자기대행사무를 수행하기 위한 자기를 위하여 각각 점유사용 중에 있음은 신청인 제시증거에 의하여 명백함에도 불구하고 단순한 관리청대리인으로 증거도 없이 단정한 것은 타주점유와 자주점유의 법리를 오해한 것이며 신청인이 본건 취소신청한 하등의 이익이 없다 운운함은 제3자점유 재산을 신청인이 점유한다하여 부당한 가처분결정을 수한 자체가 신청인에게 부당불이익한 바임으로 신청인의 당연히 차의 취소는 요구할 수 있는 바이니 이상 원심판결은 독단적 견해라 아니 할 수 없읍니다  뿐만 아니라 원심판결은 전단에서 외자관리청이나 대한철강상연합회는 신청인의 대리인에 불과하다 단정하고 후단에서 제3자의 자주점유를 인정하여 신청인의 취소신청이익이 없다 운운함은 전후 모순있는 즉 이유 저어의 위법을 범한 것입니다 그러므로 원심판결은 이유불비, 심리부진, 채증법칙위반 등의 위법을 범한 것입니다 결국 원심판결은 이상의 제이유에 의하여 파훼를 면치 못 할 것이라 함에 있다  심안컨대 원심은 본안 소송기록에 의하면 피신청인은 본건 귀속재산을 불법 전대한 사실이 없다고 인정될 뿐아니라 본건 가처분은 본안 소송확정까지 이를 유지할 필요가 있으며 또 성립에 다툼이 없는 을 제1호증에 의하면 본건 가처분 대상 중 건물 부분은 관리청이 이를 외자관리청에 동청이 다시 이를 대한철강상연합회에 각 위탁수호시킨 사실을 인정할 수 있는바 외자청 또는 연합회가 제3자로서 이의함은 몰라도 신청인으로서는 이의할 이익이 없다하여 신청인의 신청을 각하하였으나 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2, 3호증에 의하면 피신청인이 본건 귀속재산을 불법전대한 것이 규지됨에도 불구하고 원심이 증거도 제시하지 아니한 본안 소송기록을 인용하여 만연히 우 불법전대사실을 부정하였음은 증거에 의하지 않은 위법이 있고 외자관리청이나 대한철강상연합회는 관리청의 대리인으로서 관리청을 위하여 점유하는 동시에 외자관리청은 그 사무수행상 자기를 위하여 대한철강상연합회는 그 대행사무수행상 자기를 위하여 본건 건물을 각각 점유사용 중임은 일건 기록에 비추어 명백함에도 불구하고 원심이 외자청 또는 대한철강상연합회만을 위한 점유로 판정하였음은 타주점유)와 자주점유의 해석을 그릇한 위법이 있으므로 상고논지는 이유있다 따라서 원판결은 파기하고 다시 심리키 위하여 이를 원심에 환송함이 가하다 인정하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다  대법관   김병로(재판장) 김세완 김갑수 고재호        대리판사   대리판사        대법관   한환진

대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 [양수금][공2008상,580] 【판시사항】 [1] 금전채권의 원금 일부가 변제된 후 나머지 부분에 대하여 소멸시효가 완성된 경우, 시효완성의 효력이 미치는 이자 또는 지연손해금의 범위  [2] 은행의 대출금채권에 대한 지연손해금의 소멸시효기간 (=5년)  [3] 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고만 패소부분에 대하여 항소하고, 피고가 항소나 부대항소를 제기하지 않아 원고 승소부분이 확정된 경우, 원고가 이에 대한 상고의 이익을 가지는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 이자 또는 지연손해금은 주된 채권인 원본의 존재를 전제로 그에 대응하여 일정한 비율로 발생하는 종된 권리인데, 하나의 금전채권의 원금 중 일부가 변제된 후 나머지 원금에 대하여 소멸시효가 완성된 경우, 가분채권인 금전채권의 성질상 변제로 소멸한 원금 부분과 소멸시효 완성으로 소멸한 원금 부분을 구분하는 것이 가능하고, 이 경우 원금에 종속된 권리인 이자 또는 지연손해금 역시 변제로 소멸한 원금 부분에서 발생한 것과 시효완성으로 소멸된 원금 부분에서 발생한 것으로 구분하는 것이 가능하므로, 소멸시효 완성의 효력은 소멸시효가 완성된 원금 부분으로부터 그 완성 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치나, 변제로 소멸한 원금 부분으로부터 그 변제 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치지 않는다.  [2] 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다.  [3] 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고만이 그 패소 부분에 대한 항소를 제기하고 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않은 경우, 제1심판결 중 원고 승소 부분은 항소심의 심판대상에서 제외됨으로써 항소심판결의 선고와 동시에 확정되는 것이고, 원고가 위와 같이 승소 확정된 부분에 대하여 상고를 제기하였다면 상고의 이익이 없어 부적법하다.  【참조조문】 [1] 민법 제183조 [2] 상법 제64조 [3] 민사소송법 제422조 【참조판례】 [2] 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1453 판결(공1980, 12344) 【전 문】 【원고, 상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김형배외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 대전고법 2005. 12. 15. 선고 2005나5155 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 9,007,771원을 지급하라. 원고의 나머지 상고를 각하한다. 소송총비용은 이를 9분하여 그 8은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1999. 11. 2. 변제된 원금에 대한 1999. 10. 27.부터 1999. 11. 2.까지의, 2000. 12. 29. 변제된 원금에 대한 1999. 10. 27.부터 2000. 12. 29.까지의, 2001. 12. 28. 변제된 원금에 대한 1999. 10. 27.부터 2001. 10. 26.까지의 각 지연손해금 청구부분  가. 이자 또는 지연손해금은 주된 채권인 원본의 존재를 전제로 그에 대응하여 일정한 비율로 발생하는 종된 권리라 할 것인데, 하나의 금전채권의 원금 중 일부가 변제로 소멸된 후 나머지 원금에 대하여 소멸시효가 완성된 경우, 가분채권인 금전채권의 성질상 변제로 소멸한 원금 부분과 소멸시효 완성으로 소멸한 원금 부분을 구분하는 것이 가능하고, 이 경우 원금에 종속된 권리인 이자 또는 지연손해금 역시 변제로 소멸한 원금 부분에서 발생한 것과 시효완성으로 소멸된 원금 부분에서 발생한 것으로 구분하는 것이 가능하므로, 위 소멸시효 완성의 효력은 소멸시효가 완성된 원금 부분으로부터 그 시효 완성 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치나, 변제로 소멸한 원금 부분으로부터 그 변제 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치지 않는다고 봄이 타당하다.  한편, 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권에 관하여 적용될 5년간의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다 ( 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1453 판결 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 소외 주식회사 조흥은행은 1997. 3. 28. 피고 2의 연대보증 및 소외 한보철강공업 주식회사(이하 ‘한보철강’이라고 한다) 발행의 약속어음 2장을 담보로 하여 피고 1에게 금 3억 원을 이자 연 15.5%, 변제기 1997. 6. 26.로 정해 대여하였고, 그 후 변제기가 1997. 9. 26.로 연장된 사실, 피고 1은 위 은행에게 1997. 8. 27. 위 대출금에 대한 같은 날까지의 이자를, 1998. 9. 15.경 원금 6,498,000원을 각 변제한 사실, 위 대출금에 대한 1999. 1. 29. 이후의 지연손해금률은 연 19%인 사실, 원고는 1998. 9. 29. 위 은행으로부터 위 대출금채권을 양도받은 후 위 약속어음의 발행인인 한보철강의 회사정리절차에서 1999. 11. 2. 2,902,177원, 2000. 12. 29., 2001. 12. 28., 2002. 12. 31. 각 14,912,934원, 2003. 12. 31. 19,883,913원, 2004. 11. 8. 222,373,768원(2002. 12. 31.은 2002. 12. 30.의, 2003. 12. 31.은 2003. 12. 30.의, 2004. 11. 8.은 2004. 11. 18.의 각 오기로 보인다) 등 합계 289,898,660원을 지급받아 위 대출금의 원금의 변제에 충당한 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면, 피고들은 연대하여 위 대출금에 대한 최종 이자수령일 다음날부터의 이자 및 지연손해금과, 위 대출금의 잔존원금 3,603,340원을 지급할 의무가 있다고 한 다음, 피고들의 소멸시효 완성 항변에 대하여, 위 대출금채권은 상인인 주식회사 조흥은행의 대출행위 등 상행위로 인하여 발생한 상사채권으로 5년의 상사시효의 적용을 받는다고 할 것인데, 위 대출금채권의 변제기는 1997. 9. 26.이고, 이 사건 소는 위 변제기로부터 5년이 경과된 후인 2004. 10. 27. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 위 대출금채권 및 이에 종속된 권리에 해당하는 위 이자와 지연손해금 채권은 모두 소멸하였다( 민법 제167조, 제183조)는 이유로 위 항변을 받아들임으로써, 결국 원고의 청구를 배척하였다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 앞서 든 법리에 의하면, 위 대출금채권은 그 변제기로부터 5년이 되는 날인 2002. 9. 26.이 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다 할 것인데, 위 소멸시효 완성의 효력은 소멸시효 완성 전에 이미 변제로 소멸한 원금 부분, 즉, 1999. 11. 2. 변제된 원금 2,902,177원, 2000. 12. 29. 변제된 원금 14,912,934원, 2001. 12. 28. 변제된 원금 14,912,934원으로부터 그 각 변제 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치지 않는다 할 것이므로, 이 부분의 이자 또는 지연손해금 채권에 대하여는 그 각 발생일부터 별도로 5년의 소멸시효가 기산되어야 하고, 따라서 위 변제로 소멸한 각 원금 부분에 대하여 이 사건 소 제기일인 2004. 10. 27.로부터 역산하여 5년이 경과하기 전날인 1999. 10. 27.부터 각 해당 원금 변제일까지의 기간에 발생한 지연손해금채권은 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 소멸시효 완성의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 2001. 12. 28. 변제된 원금에 대한 2001. 10. 27.부터 2001. 12. 28.까지의 지연손해금 청구부분 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고만이 그 패소 부분에 대한 항소를 제기하고 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않은 경우, 제1심판결 중 원고 승소 부분은 항소심의 심판대상에서 제외됨으로써 항소심판결의 선고와 동시에 확정되는 것이고, 원고가 위와 같이 승소 확정된 부분에 대하여 상고를 제기하였다면 상고의 이익이 없어 부적법하다.  기록에 의하면, 원고의 나머지 상고인 2001. 12. 28. 변제한 원금 14,912,934원에 대한 2001. 10. 27.부터 2001. 12. 28.까지의 지연손해금 부분은, 제1심에서 인용된 후 피고들의 항소나 부대항소가 없어 원심의 심판대상에서 제외됨으로써 원심판결의 선고와 동시에 확정되었다 할 것이므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 이미 승소 확정된 부분에 대한 것으로서 상고의 이익이 없어 부적법하다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중, 1999. 11. 2. 및 2000. 12. 29. 변제된 각 원금에 대한 1999. 10. 27.부터 각 변제일까지의, 2001. 12. 28. 변제된 원금에 대한 1999. 10. 27.부터 2001. 10. 26.까지의 각 지연손해금 청구에 관한 원고 패소 부분은 위법하여 이를 파기하되, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바에 의하면 제1심에서 지급을 명한 금액 외에, 피고들은 연대하여 원고에게 1999. 11. 2. 변제된 원금 2,902,177원에 대하여 1999. 10. 27.부터 1999. 11. 2.까지 연 19%의 비율에 의한 지연손해금 10,575원(= 2,902,177원 × 7/365 × 0.19), 2000. 12. 29. 변제된 원금 14,912,934원에 대하여 1999. 10. 27.부터 2000. 12. 29.까지 같은 비율에 의한 지연손해금 3,330,282원{= 14,912,934원 × (1 + 64/365) × 0.19}, 2001. 12. 28. 변제된 원금 14,912,934원에 대하여 1999. 10. 27.부터 2001. 10. 26.까지 같은 비율에 의한 지연손해금 5,666,914원(= 14,912,934원 × 2 × 0.19)의 합계 9,007,771원(= 10,575원 + 3,330,282원 + 5,666,914원)을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 위법하므로, 제1심판결 중 이 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고들에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 상고를 각하하고, 소송총비용은 이를 9분하여 그 8은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결 [근저당권설정등기말소등기청구][공2010하,1895] 【판시사항】 [1] 사채의 상환청구권에 대한 지연손해금의 소멸시효기간(=10년) 및 사채의 이자에 대한 지연손해금의 소멸시효기간(=5년) [2] 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자가 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 채권신고를 한 경우 그 채권신고에 소멸시효 중단의 효력이 있는지 여부(적극) 및 경매신청이 취하되면 위 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하는지 여부 (적극)  [3] 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자가 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 채권신고를 한 경우 그 채권신고에 소멸시효 중단 사유인 ‘최고’의 효력이 인정되는지 여부(소극) 및 그 경매신청 취하 후 6월내에 위 채권자가 재판상 청구를 하면 민법 제170조 제2항에 의하여 소멸시효 중단의 효력이 유지되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 금전채무에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 금전채무의 이행을 지체함으로 인한 손해의 배상으로 지급되는 것이므로, 그 소멸시효기간은 원본채권의 그것과 같다. 한편, 상법 제487조 제1항에 “사채의 상환청구권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”, 같은 조 제3항에 “사채의 이자와 전조 제2항의 청구권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”고 규정하고 있고, 이미 발생한 이자에 관하여 채무자가 이행을 지체한 경우에는 그 이자에 대한 지연손해금을 청구할 수 있으므로, 사채의 상환청구권에 대한 지연손해금은 사채의 상환청구권과 마찬가지로 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고, 사채의 이자에 대한 지연손해금은 사채의 이자와 마찬가지로 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.  [2] 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 할 수 있을뿐더러 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는데, 이러한 채권자가 채권의 유무, 그 원인 및 액수를 법원에 신고하여 권리를 행사하였다면 그 채권신고는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 신고된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다. 그러나 민법 제175조에 “압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다.”고 규정하고, 민사집행법 제93조 제1항에 “경매신청이 취하되면 압류의 효력은 소멸된다.”고 규정하고 있으므로 경매신청이 취하되면 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하는 것과 마찬가지로 위와 같이 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸한다.  [3] 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자가 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 채권신고를 하였다고 하더라도 그 채권신고에 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 직접적으로 표명되어 있다고 보기 어렵고 채무자에 대한 통지 절차도 구비되어 있지 않으므로 별도로 소멸시효 중단 사유인 최고의 효력은 인정되지 않고, 경매신청이 취하된 후 6월내에 위와 같은 채권신고를 한 채권자가 소제기 등의 재판상의 청구를 하였다고 하더라도 민법 제170조 제2항에 의하여 소멸시효 중단의 효력이 유지된다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 상법 제487조 제1항, 제3항 [2] 민법 제168조 제2호, 제175조, 민사집행법 제84조 제4항, 제93조 제1항, 제148조 제4호, 제268조 [3] 민법 제168조 제1호, 제170조 제2항, 제174조, 민사집행법 제84조 제4항, 제93조 제1항, 제148조 제4호, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결(공1996하, 3145) 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결(공2003하, 2327) 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다3813 판결 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결(공2008상, 580) [2] 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결(공2002상, 781) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89880 판결(공2009상, 570) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 경남은행 (소송대리인 변호사 이경훈외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 임승순외 3인) 【원심판결】 서울고법 2010. 3. 5. 선고 2009나60505 판결 【주 문】 원심판결의 판시 제62242호 근저당권설정등기의 말소청구에 관한 피고 패소 부분 중 원심판결 제1사채 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 금전채무에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 금전채무의 이행을 지체함으로 인한 손해의 배상으로 지급되는 것이므로, 그 소멸시효기간은 원본채권의 그것과 같다고 보아야 한다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다3813 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 참조). 한편, 상법 제487조 제1항에 “사채의 상환청구권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다”, 같은 조 제3항에 “사채의 이자와 전조 제2항의 청구권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다”라고 규정하고 있고, 이미 발생한 이자에 관하여 채무자가 이행을 지체한 경우에는 그 이자에 대한 지연손해금을 청구할 수 있으므로 ( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결 참조), 사채의 상환청구권에 대한 지연손해금은 사채의 상환청구권과 마찬가지로 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고, 사채의 이자에 대한 지연손해금은 사채의 이자와 마찬가지로 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 할 것이다.  그런데도 원심이 판시 제1사채의 원리금에 대한 지연손해금의 소멸시효기간은 상행위로 인한 채권으로서 상법 제64조에 의해 5년이라고 보고 판시 제1사채의 지연손해금 전부가 시효로 소멸하였다고 판단한 제1심을 그대로 유지한 것은 지연손해금의 소멸시효기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 원래 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무이므로 보증채무와 주채무의 소멸시효기간은 그 채무의 성질에 따라 각별로 정해진다고 할 것이다.  원심은, 판시 제2사채와 판시 제3사채에 대한 연대보증채무는 상행위로 인한 보증채무이므로 상법 제64조에 의해 그 소멸시효기간이 5년이라고 판단한 제1심을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 보증채무의 소멸시효기간에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 관하여 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 할 수 있을뿐더러 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는바, 이러한 채권자가 채권의 유무, 그 원인 및 액수를 법원에 신고하여 권리를 행사하였다면 그 채권신고는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 신고된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89880 판결 참조). 그러나 민법 제175조에 “압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다”라고 규정하고, 민사집행법 제93조 제1항에 “경매신청이 취하되면 압류의 효력은 소멸된다”라고 규정하고 있으므로 경매신청이 취하되면 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하는 것과 마찬가지로 위와 같이 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸한다고 봄이 상당하다 .  한편, 이러한 채권신고에 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 직접적으로 표명되어 있다고 보기 어렵고 채무자에 대한 통지 절차도 구비되어 있지 않으므로 별도의 소멸시효 중단 사유인 최고의 효력은 인정되지 않는다고 할 것이므로, 경매신청이 취하된 후 6월 내에 위와 같은 채권신고를 한 채권자가 소제기 등의 재판상의 청구를 하였다고 하더라도 민법 제170조 제2항에 의하여 소멸시효 중단의 효력이 유지된다고 할 수 없다 .  원심판결 이유에 의하면 원심은, 거평건설에 대하여 진행된 서울지방법원 2002타경20606호 부동산임의경매 사건에서 소멸시효기간 경과 전인 2003. 1. 16.자로 피고가 채권계산서를 제출하여 소멸시효가 중단되었다는 피고의 항변에 대하여, 부동산경매절차에서 채권계산서를 제출하는 행위만으로는 소멸시효 중단의 효력이 인정되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 잘못이다.  그러나 기록에 의하면 위 서울지방법원 2002타경20606호 부동산임의경매 사건이 2007. 12. 28. 취하되어 2008. 1. 2. 임의경매개시결정등기가 말소되었음을 알 수 있는바, 이로써 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력은 소멸되었다고 할 것이고, 위와 같이 그 채권신고에 최고로서의 효력을 인정할 수 없는 이상, 피고가 위 취하시점으로부터 6월 내에 소를 제기하였다고 하더라도 마찬가지라 할 것이므로, 원심의 판단은 그 결론에 있어서 잘못이 없다.  따라서 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 판시 제1사채 충당에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 원심판결의 판시 제62242호 근저당권설정등기의 말소청구에 관한 피고 패소 부분 중 원심판결 제1사채 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결 [보증채무금][공2014하,1375] 【판시사항】 [1] 주채무자에 대한 확정판결에 의하여 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 주채무를 보증한 경우, 보증채무의 소멸시효기간  [2] 건설자재 등 판매업을 하는 갑이 을 주식회사를 상대로 제기한 물품대금 청구소송에서 갑 승소판결이 확정된 후 병이 을 회사의 물품대금채무를 연대보증한 사안에서, 갑의 병에 대한 보증채권의 소멸시효기간이 5년이라고 한 사례  【판결요지】 [1] 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무와 주채무의 소멸시효기간은 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해진다. 그리고 주채무자에 대한 확정판결에 의하여 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 주채무를 보증한 경우, 특별한 사정이 없는 한 보증채무에 대하여는 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효가 적용될 여지가 없고, 성질에 따라 보증인에 대한 채권이 민사채권인 경우에는 10년, 상사채권인 경우에는 5년의 소멸시효기간이 적용된다.  [2] 건설자재 등 판매업을 하는 갑이 을 주식회사를 상대로 제기한 물품대금 청구소송에서 갑 승소판결이 확정된 후 병이 을 회사의 물품대금채무를 연대보증한 사안에서, 상인인 갑이 상품을 판매한 대금채권에 대하여 병으로부터 연대보증을 받은 행위는 반증이 없는 한 상행위에 해당하고, 따라서 갑의 병에 대한 보증채권은 특별한 사정이 없는 한 상사채권으로서 소멸시효기간은 5년이라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제162조 제1항, 제163조, 상법 제64조 [2] 민법 제162조 제1항, 제163조, 상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결(공2010하, 1895) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 울산지법 2011. 8. 18. 선고 2011나450 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무와 주채무의 소멸시효기간은 그 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해진다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결 등 참조). 그리고 주채무자에 대한 확정판결에 의하여 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 그 주채무를 보증한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 보증채무에 대하여는 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효가 적용될 여지가 없고, 그 성질에 따라 보증인에 대한 채권이 민사채권인 경우에는 10년, 상사채권인 경우에는 5년의 소멸시효기간이 적용된다.  한편 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고, 여기에서 말하는 상행위에는 상인이 영업을 위하여 하는 상법 제47조의 보조적 상행위도 포함된다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결 등 참조).  2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, ① 건설자재 등 판매업을 하는 원고가 2005. 12.경부터 2006. 3.경까지 병영토건 주식회사(이하 ‘병영토건’이라 한다)에게 5,100만 원 상당의 건설자재를 공급하여 그중 190만 원을 변제받고 4,910만 원의 물품대금채권을 가지고 있던 사실, ② 원고는 병영토건을 상대로 울산지방법원 2006가단27368호로 물품대금 청구소송을 제기하여 2006. 9. 28. “병영토건은 원고에게 4,910만 원 및 이에 대한 2006. 7. 13.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 판결을 선고받고, 위 판결이 2006. 10. 25. 확정된 사실, ③ 병영토건은 위 판결 확정 후인 2006. 12. 26. 원고에게 “미지급한 물품대금 49,200,935원을 조속히 지급할 것을 확인한다”는 내용의 지불각서를 작성해 주었고, 피고는 당시 병영토건의 위 물품대금채무를 연대보증한 사실을 인정하였다.  나아가 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 위 확정판결에 의하여 원고의 병영토건에 대한 물품대금채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었고 피고는 위와 같이 시효가 연장된 병영토건의 채무를 연대보증하였으므로 피고의 보증채무의 소멸시효기간도 10년이라고 할 것인데, 원고가 2010. 7. 23. 피고를 상대로 지급명령을 신청하였으므로 원고의 피고에 대한 보증채권은 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 판단하여, 피고의 소멸시효항변을 배척하였다.  나. 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 주채무자에 대한 판결에 의하여 확정된 물품대금채무를 연대보증한 피고의 보증채무의 소멸시효기간은 원고의 피고에 대한 보증채권이 민사채권인 경우에는 10년, 상사채권인 경우에는 5년이라고 보아야 한다.  그런데 상법 제47조 제1항, 제2항에 의하면 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 것이므로, 상인인 원고가 상품을 판매한 대금채권에 대하여 피고로부터 연대보증을 받은 행위는 반증이 없는 한 상행위에 해당하고, 따라서 원고의 피고에 대한 보증채권은 특별한 사정이 없는 한 상사채권으로서 그 소멸시효기간은 5년이라고 보아야 할 것이다.  그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 피고에 대한 보증채권의 소멸시효기간이 10년이라고 본 것은 잘못이라고 할 것이나, 원고가 위 보증채권에 대한 5년의 소멸시효가 완성되기 전인 2010. 7. 23. 피고를 상대로 이 사건 지급명령을 신청하였음이 기록상 명백하므로 피고의 소멸시효항변을 배척한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하고, 거기에 보증채무의 소멸시효기간에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다228778 판결 [사해행위취소][공2015상,551] 【판시사항】 민사집행법 제102조 제2항에 따라 경매절차가 취소된 경우, 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하는지 여부(소극) 및 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 소멸시효가 중단된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 경매신청이 취하된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 물론, 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지만, 이와 달리 민사집행법 제102조 제2항에 따라 경매절차가 취소된 경우에는 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하지 않고, 마찬가지로 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지 않는다.  【참조조문】 민사집행법 제84조 제4항, 제93조 제1항, 제102조 제2항, 제148조 제4호, 민법 제168조 제2호, 제175조 【참조판례】 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결(공2010하, 1895) 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 김준동 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시티 담당변호사 서현석 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 9. 26. 선고 2013나60165 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 할 수 있을 뿐더러 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는데, 이러한 채권자가 채권의 유무, 그 원인 및 액수를 법원에 신고하여 권리를 행사하였다면 그 채권신고는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 신고된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결 참조).  한편 민법 제175조는 압류가 ‘권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 소멸시효 중단의 효력이 없다’고 규정하고 있는데, 이는 그러한 사유가 압류채권자에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위이거나 또는 처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유에 해당한다고 보기 때문이므로(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 참조), 법률의 규정에 따른 적법한 압류가 있었으나 이후 남을 가망이 없는 경우의 경매취소를 규정한 민사집행법 제102조 제2항에 따라 경매절차가 취소된 때는 민법 제175조가 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.  따라서 경매신청이 취하된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 물론, 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지만(위 대법원 2010다28031 판결 참조), 이와 달리 민사집행법 제102조 제2항에 따라 경매절차가 취소된 경우에는 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하지 않고, 마찬가지로 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지 않는다.  원심판결 이유에 의하면, 피고의 이 사건 근저당권설정등기는 이 사건 부동산에 관한 첫 경매개시결정등기 전인 2000. 4. 24. 마쳐진 사실, 피고는 신용보증기금의 신청으로 개시된 부산지방법원 동부지원 2006타경19721호 부동산강제경매 절차에서 그 배당요구의 종기 전인 2007. 1. 15. 채권계산서 제출을 통하여 집행법원에 채권신고를 한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 위와 같은 채권신고로써 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권에 대한 소멸시효는 중단되었고, 그 소멸시효 중단의 효력은 이후 위 경매절차가 민사집행법 제102조 제2항에 따라 취소되었다고 하더라도 소멸하지 않는다고 할 것이다.  따라서 이와 결론을 같이하는 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효 중단의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

 

6. 완성의 효과 

 

  (1) 소멸시효기간 경과후의 법적효과  

민법은 소멸시효가 완성한다라고 규정하고 있는데 여기에서 완성한다의 의미가 무엇인지에 대하여 ① 소멸시효의 완성으로 권리가 당연히 소멸한다는 견해(절대적 소멸설), ② 소멸시효의 완성으로 시효의 이익을 받을 자에게 권리의 소멸을 주장할 권리 (원용권)가 생길 따름이라는 견해 (상대적 소멸설), ③ 원칙적으로 상대적 소멸설을 취하면서 예외적으로 단기 소멸시효의 경우에는 절대적 소멸설을 취하는 견해 (2원설)39)가 대립하고 있다. 판례는 절대적 소멸설과 맥을 같이 한다. 40) 

39)  고상룡 전게서 (각주 4) 707면  40) 대법원 1966.1.31. 선고 65다2445 판결; 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결; 대법원 1991. 7. 26. 선고 91다 5631 판결

대법원 1966. 1. 31. 선고 65다2445 판결 [손해배상][집14(1)민,056] 【판시사항】 가. 소멸시효완성의 효과 나. 집달리가 황우에 대하여 가압류를 함에 있어서 그 가압류의 표시를 하고 채무자에게 보관시킨 경우에 그 황우를 사용하지 못하므로 인한 손해에 대한 주장입증책임  【판결요지】 가. 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸한다.  나. 집달리가 황우에 대하여 가압류를 함에 있어서 그 가압류의 표시를 하고 이를 채무자에게 보관시킨 경우에는 채무자는 가압류의 표시를 훼손하지 못하였다는 점을 주장 입증하지 못하는 한 위 황우를 사용하지 못하므로 인한 손해는 인용할 수 없다.  【참조조문】 민법 제750조제162조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한금융조합연합회 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1965. 10. 28. 선고 65나450 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 그러나 소론이 비난하고 있는 원심판단은 정당하여 아무 잘못이 없는 것이고 기록 특히 을 제6호증에 의하면 소외인의 본건 채무는 신민법시행후에 소멸시효가 완성한 것임이 명백한바 신민법 아래서는 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하는 것이며 본건에 있어서는 가압류의 신청 또는 그 결정 및 집행이 있기전에 이미 소멸시효가 완성되어 있었으므로 피고에게 과실이 없었다고는 할 수 없는 것이고 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다.  같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 「......유체동산에 대한 가압류집행에 있어서 압류동산을 채무자의 보관에 매끼는 경우에도 채무자는 이를 사용할 수 없는 것이 원칙이므로 이 사건에 있어서 특히 원고가 위 황우를 가압류당한 후에도 평소와 같이 사용하였다고 볼만한 다른 입증이 없는 이상 원고는 위 가압류에 의하여 이를 사용하지 못하였다고 볼것......」이라하여 본건 가압류로 인하여 원고가 본건 황우를 사용하지 못하므로 인한 손해배상을 피고에게 명하고 있다.  그러나 집달리가 본건에 있어서와 같이 황우에 대하여 가압류를 함에 있어서 그 가압류의 표시를 하고 압류동산을 채무자에게 보관시킨 경우에는 채무자는 가압류의 표시를 훼손하지 아니 하는한 그 황우를 사용할 수 있다고 해석하는 것이 조리라 할 것이므로 본건에 있어서 원고가 가압류의 표시의 손상관계로 본건 황우를 사용하지 못하였다는 점을 주장입증하지 아니한 이상 황우를 사용하지 못하므로 인한 손해는 인용할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.  이상의 이유로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최운모 주운화

대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결 [소유권이전등기말소][집27(1)민,114;공1979.6.15.(610),11847] 【판시사항】 소멸시효 이익의 원용 요부   【판결요지】 신민법상 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하고, 다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다.  【참조조문】 민법 제162조 【참조판례】 대법원 1966.1.31. 선고 65다2445 판결 1968.8.30. 선고 68다1089 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 대구고등법원 1978.10.6. 선고 78나515 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단, 신민법 부칙 제10조 제1항에 의하면 신민법 시행 이전에 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였던 자라 할지라도 1965.12.31까지 등기를 하지 아니하면 소유권을 상실하며, 그 원인관계로 인한 매수인의 소유권이전등기청구권은 상실되지 아니하나 이는 특별한 사정이 없는 한 1966.1.1부터 소멸시효의 대상이 되는 것이며 또 신민법상은 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸되는 것이고 ( 대법원 1966.1.31 선고 65다2445 판결 참조)다만 변론주의의 원칙상 소멸시효의 이익을 받을 자가 그것을 포기하지 않고 실제 소송에 있어서 권리를 주장하는 자에 대항하여 시효소멸의 이익을 받겠다는 뜻을 항변을 하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이고 본건에서 피고는 소멸시효완성으로 직접 의무를 면하게 되는 당사자로서 그 소멸시효의 이익을 받겠다는 뜻을 항변할 수 있는 자라 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 이와 상반된 견해로서 원판결을 비난 공격하는 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

대법원 1969. 6. 24. 선고 69도481 판결 [배임등][집17(2)형,057] 【판시사항】 압류집행을 함에 있어 그 압류물을 종전과 같이 사용할 수 있는 상태대로 압류하여 채무자에게 보관시킨 경우에는 채무자는 압류 그대로의 상태하에서 종전과 같은 방법으로 그 압류물을 사용할 수 있다  【판결요지】 압류집행을 함에 있어 그 압류물을 종전과 같이 사용할 수 있는 상태대로 압류하여 채무자에게 보관시킨 경우에는 채무자는 압류 그대로의 상태하에서 종전과 같은 방법으로 그 압류물을 사용할 수 있다.  【참조조문】 형법 제140조, 민사소송법 제252조 【참조판례】 1966.1.31. 선고 65다2445 판결 【전 문】 【피고인, 상고인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주지방 1969. 1. 31. 선고 68노153 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 (1) 피고인의 상고에 대하여 살피건대, 피고인은 적법히 상고를 하였고, 본원으로부터 상고소송기록접수통지를 적법히 수령하였음에도 불구하고, 법정기간에 상고이유서를 제출하지 아니하였을뿐 아니라 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 상고를 기각하기로 한다.  (2) 광주지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유에 대하여 살피건대, 공소사실과 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 집달리가 피고인에게 대한 채권자 공소외인의 위임에 의하여 가집행선고부 지급명령정본에 의하여 1967.9.11 피고인 소유의 ○○극장에서 위 극장에 설치된 의자 887개와 스크린 한장, 영사기 두대 등에 대하여 압류집행을 하고, 그 취지를 표시하였던바, 위와 같은 압류가 해제된 바 없음에도 불구하고(위의 압류물은 종전과 같이 영화상영을 할 수 있는 상태로 압류하여 이를 피고인에게 보관하였음은 기록상 명백하다) 피고인은 위와 같은 압류표시를 손상하지 아니하고 또는 그 압류물의 위치를 변동하거나 은익한 바 없이 압류상태 그대로서 종전과 같이 영화를 상영하므로서 이를 사용하였다는 것이다.  그렇다면 원심이 위와 같은 사실에 의하여 본건과 같은 압류는 채무자로 하여금 그 압류된 물건의 처분을 금지할 뿐이므로 채권자를 해하지 아니하고, 그 압류의 효용을 손상시키지 않은 범위내에서 압류 그대로의 상태하에서 종전과 같은 방법으로 사용할 것을 금지한 것이라고는 할 수 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다할 수 없고( 1966.1.31. 선고 65다2445 사건 판결 참조) 소론과 같은 집행조서에 "불법사용을 금지한다"는 취지의 기재가 있기는 하나 위와 같은 피고인의 사용을 압류효력을 손상케하는 소위 불법사용에 해당된다고는 할 수 없다 할 것인즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 [채무부존재확인][공2012하,1406] 【판시사항】 [1] 주채무의 소멸시효 완성으로 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인한 경우, 보증인이 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 갑이 주채무자 을 주식회사의 채권자 병 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 을 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 병 회사가 갑의 보증채무에 기초하여 갑 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 배당금을 수령하는 것에 대하여 갑이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다.  [2] 갑이 주채무자 을 주식회사의 채권자 병 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 을 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 병 회사가 갑의 보증채무에 기초하여 갑 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 경매절차에서 배당금을 수령하는 것에 대하여 갑이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 변제 충당 등에 따른 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생하였다거나 갑이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기 부족하고 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 없으므로, 갑이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제428조, 제430조 [2] 민법 제168조 제2호, 제428조, 제430조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결(공1979, 11847) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결(공2012상, 264) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 동화신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 김재권) 【원심판결】 대구지법 2010. 6. 10. 선고 2009나2260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로, 민법 제168조에서 정한 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 등 참조).  한편 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다( 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 등 참조). 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 위 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 그 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고가 연대보증한 주채무자인 주식회사 외동주택건설(이하 ‘주채무자 회사’라고 한다)의 피고에 대한 이 사건 대출금 채무 중 만기일이 가장 늦게 도래하는 1997. 4. 11.자 3,135만 원의 대출금 채무가 그 만기일인 1997. 8. 13.부터 소멸시효가 진행되어 상사소멸시효기간 5년이 경과한 2002. 8. 13.경 소멸시효가 완성되므로 적어도 그 무렵 주채무자 회사 및 원고에 대한 이 사건 대출금 채권의 소멸시효가 완성되나, 그에 앞서 피고가 원고의 위 연대보증채무(이하 ‘이 사건 연대보증채무’라 한다)에 관한 채권을 피보전권리로 하여 2001. 8. 7. 원고 소유의 원심판결 별지 목록 제1 내지 3항의 부동산에 관하여 가압류결정을 받아 같은 날 그 가압류등기가 각 경료되었고, 그 후 피고가 신청한 강제경매절차들에서 위 제1항 부동산에 관한 가압류등기가 2002. 12. 2.경, 위 제2항 부동산에 관한 가압류등기가 2004. 11. 11.경, 위 제3항 부동산에 대한 가압류등기가 2002. 8. 29.경 매각을 원인으로 각 말소될 때까지 존속한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 연대보증채무의 소멸시효는 2001. 8. 7.경 위 가압류에 의하여 중단되어 그 효력이 적어도 그 가압류등기가 존속한 2004. 11. 11.까지 계속되었다고 할 것이므로, 원심이 2002. 8. 13.경 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 완성되었다고 판단한 부분은 잘못이다. 그렇지만 원심은 위 판단에 덧붙여 위 가압류 및 강제집행에 의하여 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었다고 하더라도, 주채무자 회사에 대한 이 사건 대출금 채권의 소멸시효는 이와 별도로 진행되고 그 채권이 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 부종성에 따라 이 사건 연대보증채무도 소멸되었다고 판단함으로써, 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었음에 기초한 판단을 하였으므로, 위와 같은 판단의 잘못 자체가 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다.  3. 한편 원심은 피고가 2004. 1. 28. 이 사건 연대보증채무에 기초하여 원고 소유의 위 제2항 부동산에 관한 부동산강제경매를 신청하여 그 절차에서 배당금을 수령하여 이 사건 대출금 채권의 일부 변제에 충당함에 대하여 원고가 아무런 이의를 진술하지 아니한 사실에 기초하여, 원고가 이 사건 연대보증채무에 대한 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 되어 더 이상 그 소멸시효의 이익을 주장할 수 없다고 판단하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  그러나 위에서 본 법리에 의하면, 위 변제 충당 내지는 이에 기초하여 이 사건 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무자 회사의 이 사건 대출금 채무에 대한 소멸시효 이익 포기의 효과가 발생된다고 할 수 없고, 또한 그 사정만으로는 원고가 이 사건 대출금 채무의 시효소멸에도 불구하고 자신의 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기에는 부족하며 원심판결 이유에 의하면 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 나타나 있지 아니하므로, 여전히 원고는 보증채무의 부종성에 따라 이 사건 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 이 사건 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.  그런데도 이와 달리, 원심은 위에서 본 바와 같이 보증채무의 부종성에 따라 이 사건 대출금 주채무의 시효소멸에 의하여 이 사건 연대보증채무도 소멸될 수 있음을 긍정하면서도, 이 사건 연대보증채무가 시효로 소멸된 후의 위 변제 충당에 의하여 이 사건 연대보증채무에 대한 소멸시효의 이익이 포기되었다는 이유를 들어, 더 이상 원고가 이 사건 대출금 주채무의 시효소멸에 의한 이 사건 연대보증채무의 소멸을 주장할 수 없다는 취지에서 이 사건 연대보증채무에 대한 부존재 확인 청구를 배척하였으므로, 이 부분 원심판단에는 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장 부분은 이유 있다.  4. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다211620 판결 [대여금][공2018상,1056] 【판시사항】 [1] 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우, 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸하는지 여부(원칙적 적극) / 이때 예외적으로 보증채무의 부종성을 부정하기 위한 요건 및 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로 보증채무의 부종성을 부정할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 상가 분양자인 갑 주식회사가 을 은행과 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 대출업무약정을 체결하면서 수분양자들의 대출금 채무를 연대보증하기로 하였고, 이에 따라 수분양자인 병의 을 은행에 대한 대출금 채무의 연대보증인이 되었는데, 갑 회사가 을 은행에 주채무자인 수분양자들의 개별 동의 없이 대출의 만기연장을 요청하면서 그로 인하여 발생하는 모든 문제를 책임지기로 하였고, 그 후 갑 회사가 병과 분양계약을 합의해제하면서 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였으나, 대출금을 상환하지 아니한 채 계속하여 만기를 연장하면서 이자만을 납부하였으며, 을 은행은 병에 대하여 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하여 병의 대출금 채무가 시효완성된 사안에서, 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 보아 갑 회사가 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되는 것이 원칙이다.  다만 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나, 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.    [2] 상가 분양자인 갑 주식회사가 을 은행과 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 대출업무약정을 체결하면서 수분양자들의 대출금 채무를 연대보증하기로 하였고, 이에 따라 수분양자인 병의 을 은행에 대한 대출금 채무의 연대보증인이 되었는데, 갑 회사가 을 은행에 주채무자인 수분양자들의 개별 동의 없이 대출의 만기연장을 요청하면서 그로 인하여 발생하는 모든 문제를 책임지기로 하였고, 그 후 갑 회사가 병과 분양계약을 합의해제하면서 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였으나, 대출금을 상환하지 아니한 채 계속하여 만기를 연장하면서 이자만을 납부하였으며, 을 은행은 병에 대하여 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하여 병의 대출금 채무가 시효완성된 사안에서, 갑 회사는 수분양자들과 다수의 분양계약을 체결하고 수분양자들이 주채무자인 대출금 채무에 관하여 연대보증을 하였으므로, 갑 회사가 을 은행과 주채무자의 동의를 받지 아니한 채 대출만기를 연장하면서 그로 인하여 발생한 문제에 대하여 책임지기로 한 것은 주채무가 시효소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것이라기보다는 일괄적인 업무처리의 편의를 위한 것으로 볼 여지가 있고, 갑 회사가 분양계약을 해제하면서 병에 대하여 대출금의 상환을 책임지기로 한 것을 채권자인 을 은행에 대한 의사표시로 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 밖에 갑 회사가 을 은행에 병의 동의 없는 대출만기의 연장을 요청하였고, 분양계약이 해제된 후에도 계속하여 만기를 연장하면서 대출금의 이자를 납부하였으며, 이에 따라 을 은행이 병에 대하여 채권회수 등을 위한 조치를 취하지 아니하여 주채무의 소멸시효가 완성되는 등으로 갑 회사가 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없는데도, 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 보아 갑 회사가 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제428조, 제430조 [2] 민법 제428조, 제430조 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결(공2012하, 1406) 【전 문】 【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 서울상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 윤서욱 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 지엠이엔디 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 김대호) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 1. 20. 선고 2015나22426 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸되는 것이 원칙이다.  다만 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 등 참조), 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.  2. 원심은 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 피고는 이 사건 상가를 신축하여 분양하는 사업을 시행하기 위하여 2004. 3. 5. 주식회사 서울상호저축은행(이하 ‘서울상호저축은행’이라고 한다) 등 대출금융기관과 수분양자들에 대한 중도금 대출에 관하여 대출업무약정을 체결하면서, 수분양자들의 서울상호저축은행에 대한 대출금 채무를 연대보증하기로 하였다.  나. 소외인은 2004. 8. 13. 및 2004. 9. 1. 수분양자로서 서울상호저축은행으로부터 대출을 받거나 2006. 4. 5. 수분양자의 지위를 인수하면서 서울상호저축은행에 대한 대출금 채무를 면책적으로 인수함으로써 이 사건 각 대출의 주채무자가 되었다.  다. 피고는 2005. 7. 28.부터 6개월마다 서울상호저축은행에 이 사건 상가에 관한 중도금 대출의 만기연장을 요청하면서, 주채무자인 수분양자들로부터 개별적으로 동의를 받지 아니하고 그에 갈음하여 만기연장을 통보함으로 인하여 발생하는 모든 문제를 책임지기로 하였고, 이에 따라 서울상호저축은행은 주채무자인 소외인의 동의를 받지 아니한 채 이 사건 각 대출의 만기를 2009. 8. 13. 및 2009. 9. 1.까지로 계속하여 연장하였다.  라. 피고는 소외인과 이 사건 각 분양계약을 합의해제하면서 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 약정하였고, 2007. 4. 17. 서울상호저축은행에 소외인과의 각 분양계약이 해제되었음을 통보하였다.  마. 이 사건 대출업무약정에는 분양계약이 해제되는 경우 대출금에 관한 기한의 이익이 상실되고 피고가 수분양자들에게 반환할 분양대금을 서울상호저축은행에 대한 대출금 채무에 우선하여 충당하기로 되어 있었으나, 피고는 이 사건 각 분양계약이 해제된 후에도 이 사건 각 대출금을 상환하지 아니한 채 서울상호저축은행과 계속하여 만기를 연장하면서 그 이자만을 납부하였다.  바. 한편 서울상호저축은행은 피고로부터 이 사건 각 분양계약이 해제된 사실을 통보받고도 피고에게만 만기연장에 따른 책임부담을 요구하였을 뿐, 소외인에 대하여 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하였다. 이에 따라 2012. 8. 13. 및 2012. 9. 1. 소외인의 이 사건 각 대출금 채무가 시효완성되었다.  3. 원심은 이러한 사실관계를 기초로 하여, ① 피고가 소외인의 동의를 받지 아니한 채 서울상호저축은행과 이 사건 각 대출의 만기를 연장하면서 그로 인하여 발생할 모든 문제에 대하여 책임지기로 한 점, ② 피고의 요청으로 이 사건 각 대출의 만기가 소외인의 동의 없이 연장되는 바람에 주채무의 소멸시효가 완성된 점, ③ 피고가 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 하면서 소외인과 이 사건 각 분양계약을 합의해제하였고, 이에 따라 소외인에게 반환할 분양대금을 이 사건 각 대출채무의 변제에 우선하여 충당하지 않고 계속하여 만기를 연장하면서 그 이자만을 납부한 점, ④ 서울상호저축은행이 소외인에 대하여는 채권회수 등을 위한 별다른 조치를 취하지 아니한 채 피고에게만 대출만기 연장에 따른 책임부담을 요구한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고는 서울상호저축은행에 주채무의 시효소멸 등과 상관없이 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로서 피고의 보증채무에 관하여는 그 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있으므로, 피고는 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 판단하였다.  4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 수분양자들과 다수의 분양계약을 체결하고 그 수분양자들이 주채무자인 대출금 채무에 관하여 연대보증을 하였으므로, 피고가 서울상호저축은행과 주채무자의 동의를 받지 아니한 채 대출만기를 연장하면서 그로 인하여 발생한 문제에 대하여 책임지기로 한 것은 주채무가 시효소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것이라기보다는 일괄적인 업무처리의 편의를 위한 것으로 볼 여지가 있고, 피고가 이 사건 각 분양계약을 해제하면서 소외인에 대하여 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 한 것을 채권자인 서울상호저축은행에 대한 의사표시로 보기 어렵다.  나. 그 밖에 피고가 서울상호저축은행에 소외인의 동의 없는 대출만기의 연장을 요청하였고, 분양계약이 해제된 후에도 계속하여 만기를 연장하면서 이 사건 각 대출금의 이자를 납부하였으며, 이에 따라 서울상호저축은행이 소외인에 대하여 채권회수 등을 위한 조치를 취하지 아니하여 주채무의 소멸시효가 완성되는 등으로 피고가 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다.   다. 따라서 원심으로서는 그 판시와 같은 사정만으로 보증채무의 부종성을 부정할 것이 아니라, 피고의 만기연장 요청에 일괄적인 업무처리의 편의 외에 다른 목적이 있었는지, 피고가 소외인과 이 사건 각 분양계약을 합의해제하면서 이 사건 각 대출금의 상환을 책임지기로 약정한 사실을 서울상호저축은행이 알고 있었는지, 서울상호저축은행이 이 사건 각 분양계약의 해제에 따라 이 사건 각 대출금 채무의 기한이익이 상실되었음에도 계속하여 만기를 연장하고 기한이익 상실에 따른 연체이자가 아니라 종래의 대출이자만을 납부받게 된 경위는 어떠한지 등을 심리한 다음, 피고가 서울상호저축은행에 주채무가 소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지에 따라 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정의 유무를 판단하였어야 했다.  라. 그런데도 원심은 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있다고 보아 피고가 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.   5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

  (2) 소멸시효 기간경과 후 법원이 직권으로 소멸시효 완성을 판단할 수 있는지의 여부 

당사자의 시효원용이 없는 경우에도 법원이 직권으로 소멸시효를 고려할 수 있는지에 대하여 상대적 효력설과 절대적 효력설은 모두 부정적인 입장이다. 상대적 소멸설에 따르면 당사자의 시효원용이 없는 한 법원은 직권으로 시효를 고려하지 못한다.41) 절대적 효력설에서도 민사소송법에서 변론주의를 취하고 있으므로 시효의 이익을 받을 자가 시효의 완성으로 권리가 소멸하였음을 소송에서 공격 방어 방법으로 제출하지 않는 한 법원이 직권으로 이를 고려하지는 않는다고 해석한다.42) 판례도 후자와 같은 입장이다. 43) 

41)  김상용 전게사 (각주2) 722면; 김중한/김학동 전게서 (각주 2) 689면; 백태승 전게서 (각주 2) 567면; 민법주해 (3)/윤진수 483면 42) 곽윤직/김재형 전게서 (각주 8) 438면; 오시영 전게서 (각주 2)683면; 이영섭 전게서 (각주 7) 420면; 이영준 전게서 (각주 2) 834면; 이은영 전게서 (각주 2) 778면  43)  대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결; 대법원 1980.1. 29. 선고 79다1863 판결; 대법원 1991. 7. 26. 선고 91다5631 판결

대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1863 판결 [소유권이전등기등][공1980.3.15.(628),12593] 【판시사항】 가. 소멸시효의 원용  나. 민법 부칙 제10조에 의한 소유권이 소멸되었다는 항변을 소멸시효 완성의 항변으로 볼 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 소멸시효기간 만료에 인한 권리소멸에 관한 것은 소멸시효의 이익을 받은 자가 소멸시효완성의 항변을 하지 않으면, 그 의사에 반하여 재판할 수 없다.  나. 민법 부칙 제10조 제1항에 의한 등기를 경료하지 않으므로 인하여 그 부동산에 관하여 취득하였던 소유권을 상실하였다는 항변만 있는 경우에 소유권이전등기청구권이 소멸시효기간 만료로 인하여 소멸되었다고 판단한 것은 변론주의 원칙 위배 내지 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 있다.  【참조조문】 민법 제162조, 민사소송법 제124조 【참조판례】 대법원 1968.8.30. 선고 68다1089 판결 【전 문】 【원고, 상 고 인】 원고 【피고, 피상고인】 천주교 여주교회 사목회 외 5인 【원 판 결】 서울민사지방법원 1979.9.28. 선고 78나596 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제3점을 판단한다. 원심은 원고가 1940.2.28. 망 소외인으로부터 동 소외 망인 소유인 원심판결 설시의 본건 부동산(원심판결 첨부 별지 제1,2목록 기재 부동산)을 매수한 사실과 소외인이 사망한 후, 원심판결설시와 같은 재산상속관계가 이루어진 사실을 인정한 다음, 원고의 주장 즉, 원고는 위와 같은 매수인의 지위에서 위 망 소외인의 재산상속인들인 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대하여 위 매매를 원인으로 위 별지 제1,2목록기재 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편, 그 등기청구권의 보전을 위하여 위 피고들 4명을 대위하여 위 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 피고 2 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡은 피고 천주교 여주교회 사목회 명의의 소유권이전등기 및 위 별지 제2목록 기재 부동산에 관한 피고 3 명의의 소유권보존등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 피고들은 먼저 원고가 위 매매에 기하여 구 민법하에서 취득한 소유권이 민법 부칙 제10조 1항 소정의 등기기간 도과로 인하여 그 효력을 상실하였고, 그 등기청구권마저 소멸하였으므로 이를 근거로 하는 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 처음부터 성립할 수 없는 것이라는 취지로 항변하므로 살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 현행 민법 시행전인 이른바 구 민법 시대(1940.2.28.)에 위 망 소외인으로부터 위 별지 제1, 2목록 부동산을 매수한 원고로서는 구 민법의 효력에 따라 그 당시에 동 부동산에 대한 소유권을 취득하였다고 할 것이나 그후 현행 민법이 시행됨과 동시에 동법 부칙 제10조 1항의 규정에 따라 그 시행일인 1960.1.1부터 6년이내에 동 매매에 따른 소유권이전등기를 하지 아니한 이상, 그 소유권을 상실하였다고 할 것이고, 다시 1966.1.1부터 기산하여 10년의 소멸시효기간을 도과한 1976.1.1로서 (본건 소는 1977.11.3 제소됨) 그 채권적인 등기청구권마저 시효에 의하여 소멸된 것이라고 설시하여 원고의 청구를 배척하였다.  살피건대, 원고의 주장(기록 제178정 및 179정의 원고의 석명)에 의하면 원심판결 설시와 같이 원고가 본건 부동산에 관한 채권적인 권리인 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 하여 그러한 소유권이전등기청구권에 관한 주장을 하고 있음은 명백하나 소멸시효기간 만료에 인한 권리소멸에 관한 것은 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 완성의 항변을 하지 않으면 그 의사에 반하여 재판할 수 없는 것이라고 할 것인 바, 기록에 의하면 피고들은 원고가 본건 부동산에 관하여 민법부칙 제10조 1항에 의한 등기 즉 현행 민법 시행일(1960.1.1)로부터 6년내에 소유권이전등기를 경료하지 않으므로 인하여 원고가 본건 부동산에 관하여 취득하였던 소유권을 상실하였다는 항변만을 하였을 뿐이고 (기록 173정의 준비서면, 320정의 준비서면, 331정의 준비서면 각 참조) 원고 주장의 채권적인 소유권이전등기청구권에 관하여 피고들이 소멸시효 완성의 항변을 한 흔적이 없다.  그렇다면 원심이 본건 부동산에 관한 원고의 소유권이전등기청구권이 소멸시효기간 만료로 인하여 소멸되었다고 판단한 부분은 변론주의 원칙 위배 내지는 소멸시효에 관한 법리오해의 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 또 그러한 위법이 원심판결의 결론에 영향을 미친 것이라고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고 따라서 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.  그러므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

대법원 1991. 7. 26. 선고 91다5631 판결 [소유권보존등기말소등][공1991.9.15.(904),2244] 【판시사항】 가. 소멸시효의 주장과 그 주장을 할 수 있는 자  나. 원고가 병, 을, 갑을 순차 대위하여 피고에게 원인무효인 소유권이전등기등의 말소를 구하는 소송에서 피고가 을의 갑에 대한, 또 병의 을에 대한 각 소유권이전등기청구권이 시효소멸하였다는 항변을 할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 가. 소멸시효에 있어서 그 시효기간이 만료되면 권리는 당연히 소멸하지만 그 시효의 이익을 받는 자가 소송에서 소멸시효의 주장을 하지 아니하면 그 의사에 반하여 재판할 수 없고, 그 시효이익을 받는 자는 시효기간 만료로 인하여 소멸하는 권리의 의무자를 말한다.  나. 갑이 그 소유 임야를 을에게 매도하고 을은 병에게, 병은 원고에게 각 증여하였는데 위 임야의 지적공부가 멸실되자 정이 근거없이 그 명의의 소유권보존등기의 회복등기를 경료한 후 사망하여 피고 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 원고가 병, 을, 갑을 순차 대위하여 피고에게 원인무효인 위 소유권보존등기와 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송에서 피고는 을의 갑에 대한, 또 병의 을에 대한 각 소유권이전등기청구권이 시효소멸하였다는 항변을 할 수 없다.  【참조조문】 가.민사소송법 제188조 가.나. 민법 제162조 【참조판례】 가. 대법원 1979.6.26. 선고 79다407 판결(공1979,12038) 1980.1.29. 선고 79다1863 판결(공1980,12593) 1991.3.27. 선고 90다17552 판결(공1991,1270) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 이택수 【원심판결】 춘천지방법원 1990.12.21. 선고 90나619 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제(1), (2)점을 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야는 강원 양양군 (주소 생략), 임야 2,790평의 일부이고, 위 (주소 생략) 임야는 소외 1의 소유였는데 그가 1944. 음력 9.26. 위 (주소 생략) 임야 중 이 사건 임야부분을 포함한 2,590평을 소외 2에게 매도하였고, 위 소외 2는 1958.12.경 그의 차남인 소외 3에게, 소외 3은 원고에게 각 증여한 사실, 한편 이 사건 임야 일대의 지적공부가 6ㆍ25사변을 거치면서 모두 멸실되어 1970.3.4.경 이를 복구하는 과정에서 정부기록보존소에 그 일대의 임야에 관한 지적창설 당시의 측량원도가 보존되어 있지 아니한 관계로 새로이 지번 및 경계를 설정하면서 이 사건 임야에 관한 현재의 임야도와 임야대장이 작성된 사실, 그럼에도 불구하고 피고들의 피상속인 소외 4는 아무런 근거도 없이(위 소외 1로부터 매수하였다는 피고들 주장사실이 원심에서 배척됨) 위 임야도와 임야대장이 작성되기 전인 1957.6.29. 이 사건 임야에 대하여 그 명의의 소유권보존등기의 회복등기를 경료하였고, 그가 사망함으로써 그의 상속인들인 피고들 및 소외 5, 소외 6이 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며 그 후 위 소외 5와 소외 6이 사망하여 피고들이 그들의 공동재산 상속인이 된 사실을 인정한 후 위 망 소외 4 명의의 소유권보존의 회복등기나 위 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기라고 판시하였다.  기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진으로 인한 사실오인이나 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제(3), (4)점을 함께 본다. 소멸시효에 있어서 그 시효기간이 만료되면 권리는 당연히 소멸하는 것이지만 그 시효의 이익을 받는 자가 소송에서 소멸시효의 주장을 하지 아니하면 그 의사에 반하여 재판할 수 없는 것이고, 그 시효이익을 받는 자는 시효기간 만료로 인하여 소멸하는 권리의 의무자를 말한다고 할 것이다( 당원 1979.6.26. 선고 79다407 판결, 1980.1.29. 선고 79다1863 판결, 1991.3.27.선고 90다17552 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 원고가 위 소외 2, 소외 3, 위 소외 1의 상속인들을 순차 대위하여 피고들에게 원인무효인 이 사건 소유권보존등기와 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 이 사건에서 피고들은 위 소외 2의 위 소외 1에 대한, 또 위 소외 3의 위 소외 2에 대한 각 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다는 항변을 할 수 없다고 하여 피고의 소멸시효항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 또 소외 2나 소외 3이 민법 시행일로부터 6년 이내에 그 소유권이전등기를 경료하지 아니하였으므로 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 그 소유권을 상실하였음은 소론과 같으나, 원심 또한 그들에게 소유권이 있지 아니함을 전제로 판시하고 있으므로 이 점에 대한 판단을 명시하지 않았다고 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 [보증채무금][공1995.10.1.(1001),3263] 【판시사항】 소멸시효의 기산일과 변론주의의 적용 【판결요지】 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다.  【참조조문】 민사소송법 제188조, 민법 제162조, 제166조 【참조판례】 대법원 1971.4.30. 선고 71다409 판결(집19①민396) 1980.1.29. 선고 79다1863 판결(공1980,12593) 1983.7.12. 선고 83다카437 판결(공1983,1256) 【전 문】 【원고, 상고인】 아남전자주식회사 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 법무법인 부천종합법률사무소 담당변호사 이양원 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1994.6.8. 선고 93나37726 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 피고의 연대보증 아래 원고와의 사이에 계속적인 물품 외상거래를 하여 오다가 그 거래가 종료될 무렵에 원고에 대하여 부담하게 된 물품대금 채무를 금 413,979,890원이라고 확정한 다음, 위 채무는 늦어도 그 지급을 위하여 교부된 약속어음들의 최종 지급기일인 1991.3.30.에는 전부 이행기가 도래하였다 할 것이므로 이 때부터 기산하여 3년이 경과한 1994.3.30. 이전에는 그 소멸시효가 완성하였다고 판단하였다.  2. 그러나 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이라 할 것이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데(대법원 1983.7.12. 선고 83다카437 판결 참조), 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날자를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 본래의 기산일이 당사자가 주장하는 기산일보다 뒤의 날짜라 하여 법원이 본래의 기산일에 따라 소멸시효 기간을 인정하게 되면 그 기간 가운데에는 당사자가 주장한 기간 속에 들어 있지 아니한 부분이 있어 위 양자 사이에 전체가 부분을 포함하는 관계가 있다고는 할 수 없으므로 법원의 인정 사실은 당사자의 주장 사실과 전혀 별개의 것으로서 양자 사이에는 동일성이 없다 할 것이고, 나아가 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 심리·판단하여야만 상대방으로서도 법원이 임의의 날을 기산일로 인정하는 것에 의하여 예측하지 못한 불이익을 받음이 없이 이에 맞추어 권리를 행사할 수 있는 때에 해당하는지의 여부 및 소멸시효의 중단 사유가 있었는지의 여부 등에 관한 공격방어방법을 집중시킬 수 있을 것이기 때문이다.  3. 기록에 의하면 피고는 위 물품대금 채무에 대하여 거래 종료 시점인 1990.9.30.을 기산점으로 하여 소멸시효 완성의 항변을 하고 있음이 명백하다. 그런데도 원심은 그로부터 6개월 후인 1991.3.30.을 기산점으로 하여 소멸시효 기간을 산정하였는바, 위 양 기간 사이에 동일성이 있다고는 볼 수 없다 할 것이므로 이는 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 것이어서 변론주의에 위배되고 나아가 판결 결과에도 영향을 미쳤다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다22852, 22869 판결 [근저당권말소·매매대금][미간행] 【판시사항】 [1] 소멸시효 중단사유인 승인의 표시 방법   [2] 채무자의 승인으로 소멸시효의 진행이 중단된 채무에 대하여 채권자가 변제를 유예해 준 경우, 소멸시효 재진행의 기산점  [3] 소멸시효의 기산일이 변론주의의 적용 대상인지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제168조 제3호 [2] 민법 제166조, 제168조 제3호, 제178조 [3] 민법 제166조, 제178조, 민사소송법 제203조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결(공1992, 1595) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다30178 판결(공1995하, 3622) 대법원 1998. 11. 13. 선고 98다38661 판결(공1998하, 2863) 대법원 2000. 4. 25. 선고 98다63193 판결(공2000상, 1258) 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 [3] 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결(공1995하, 3263) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오세국) 【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 무진유통 (소송대리인 변호사 오세국) 【피고(반소원고), 피상고인】 정리회사 주식회사 진로의 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 진로 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진외 1인) 【원심판결】 대전고법 2006. 3. 23. 선고 2005나8055, 8062 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고 포함)들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또한 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다고 할 것이다( 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결, 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 등 참조).  이와 같은 법리 및 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고(반소피고)가 1998. 3. 31.부터 2001. 6. 30.까지 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 요청에 따라 매 분기 말일에 이 사건 물품대금이 포함된 잔액확인통지서를 작성·교부하여 준 행위가 소멸시효의 중단사유인 승인에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 당사자의 의사를 잘못 해석하거나 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  다만, 위와 같은 원고(반소피고)의 승인에 대하여 피고가 채무의 변제를 유예해 주었다고 인정되는 경우, 만약 그 유예기간을 정하지 않았다면 변제유예의 의사를 표시한 때부터, 그리고 유예기간을 정하였다면 그 유예기간이 도래한 때부터 다시 소멸시효가 진행된다고 보아야 할 것이므로, 원심이 원고(반소피고)의 승인에 대한 피고의 묵시적인 의사표시에 따라 채무의 변제가 유예되어 왔다는 이유만으로 유예된 변제기한에 관계없이 소멸시효는 진행할 여지가 없다는 취지로 설시한 것은 적절하지 않으나, 원심의 이러한 잘못은 피고의 소멸시효 중단 주장을 받아들여 원고(반소피고 포함)들의 소멸시효 주장을 배척한 결론에 영향이 없다고 할 것이다.  한편, 승인으로 인하여 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 그때부터 다시 소멸시효가 진행하여 3년의 단기소멸시효기간이 경과함으로써 이 사건 물품대금채권이 시효로 소멸하였다는 주장은 원고(반소피고 포함)들이 상고심에 이르러 비로소 내어놓은 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 소멸시효의 기산일은 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하여 변론주의의 적용 대상인 까닭에 법원으로서는 당사자가 주장하는 기산일과 다른 날짜를 기준으로 소멸시효를 계산할 수 없는 것이므로( 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 참조), 이 사건에서 원심이 소멸시효의 중단을 인정하면서 그 중단일자를 기산일로 한 소멸시효의 재진행에 대하여 판단하지 않은 조치에 심리미진 또는 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  {설령 원고(반소피고 포함)들의 주장을 받아들여 시효중단일인 2001. 6. 30.부터 다시 3년의 단기소멸시효가 진행하는 것으로 보더라도, 원고(반소피고 포함)들이 그 소멸시효 완성 전인 2004. 6. 16. 소장을 제출한 후 제1심 준비서면에서 ‘(피고가) 부도 이후 이 건 소송제기 직전에 구두로 변제를 청구한 사실이 있다.’고 자인하고 있는 이 사건에 있어서, 그와 같은 채무이행의 최고 시점으로부터 6개월 내인 것으로 봄이 상당한 같은 해 7. 22. 피고가 원고(반소피고 포함)들의 청구기각을 구하는 답변서를 제출하면서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였고 나아가 같은 해 9. 20.에는 원고(반소피고)를 상대로 하여 반소장을 제출함으로써 재판상의 청구를 하였음이 명백하므로, 민법 제174조에 따라 이 사건 물품대금채권의 소멸시효는 위 최고에 의하여 다시 중단되었다고 할 것이니, 원고(반소피고 포함)들의 소멸시효 주장을 배척하고 이 사건 청구를 기각한 원심판결은 그 결론에 있어서 정당하다.}  따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다207125 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 소멸시효 중단사유로서 채무승인의 방법 【참조조문】 민법 제168조 제3호, 제177조 【참조판례】 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다22852 판결 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99105 판결(공2010상, 998) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 차종선 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 전주지법 2013. 6. 4. 선고 2012나6489 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 소외인이 1997. 5. 20. 피고로부터 변제기의 정함 없이 50,000,000원을 차용하였다가 피고에게 이 사건 각 저당권 및 근저당권을 설정하여 줄 때 변제기를 2002. 3. 30.으로 정하였으므로 이 사건 차용금채무는 그 변제기로부터 10년이 경과한 2012. 3. 30. 시효로 소멸하였다고 판단한 다음, 이 사건 차용금채무가 시효로 소멸하기 전에 소외인이 채무승인을 하여 소멸시효가 중단되었다는 피고의 항변에 대하여, 이에 부합하는 인증서(을 제6호증)는 믿기 어렵고 다른 증거들 또한 진정 성립을 인정할 수 없거나 믿기 어려우며, 달리 소외인이 피고에게 이 사건 차용금채무를 승인하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 그 항변을 배척하였다.   2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다22852 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 채무자인 소외인은 2012. 2. 21. ‘2006. 5.경 피고에게 채무에 대한 지불각서를 써 준 사실도 있고, 채권 소멸시효와 같은 법률적 용어는 잘 모르지만 채권 성격상 또 도덕적으로나 꼭 갚아줘야 할 채무이며, 꼭 갚을 생각입니다’라고 기재한 진술서를 작성하고 인증을 받아 그 인증서(을 제6호증)를 피고에게 교부한 사실, 피고는 2012. 4. 4.자 준비서면의 진술을 통하여 소외인이 위 인증서에 의하여 피고에 대한 이 사건 차용금 채무의 존재를 인정하여 채무를 승인하였다고 주장하였고, 소외인은 그 이후 원심법정에도 증인으로 출석하여 이 사건 차용금 채무를 변제할 의사를 밝힌 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외인은 늦어도 2012. 2. 21.경 이 사건 차용금 채무를 승인하였고 피고는 소외인이 2012. 2. 21. 이 사건 차용금 채무를 승인함으로써 소멸시효가 중단되었다는 취지의 항변을 하였다고 봄이 상당하다.  다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 채무승인 항변을 배척하였으므로, 이러한 원심판결에는 채무의 승인에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

 

7. 하자담보책임 및 불법행위책임에 대한 특별소멸시효 

  (1) 하자담보책임 특히 매매와 도급상의 물적 하자담보 책임에 관한 특별 소멸시효와의 상이점 

매매목적물에 하자가 있는 경우 매수인은 그 사실을 안날로부터 6 월 내에 매도인을 상대로 담보책임 (손해배상의 청구, 계약의 해제, 완전물의 급부청구)을 물을 수있다. (제582조) 이 6 월의 기간을 소멸시효기간으로 보는 견해도44) 있으나, 다수설 및 판례는 이 기간을 법률이 예정하는 권리 존속기간 (제척기간)으로 본다. 45)도급의 경우 수급인은 목적물의 인도를 받은 날로부터1  년 내 (제670조), 토지, 건물, 기타공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여는 인도 후 5 년간, 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 인도 후 10 년간 각각 담보책임 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제을 부담한다. (제671조) 이 담보책임 기간도 소멸시효기간으로 보는견해가46) 없지 아니하나,  제척기간으로 보는 것이 일반적이다. 47) 

  전술한 바 와같 이형성권 의경우에 는원칙적으로 제척기간만 문제되지만 청구권에 제척기간이 설정된 경우 (가령 손해배상 청구권)에는 양자의 경합이 문제된다. 판례는 부동산매수인이 매도인을 상대로 하자담보 책임에기한 손해배상을 청구한 사건48)및 수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구한 사건에서49), 원고들이 제척기간 내에 손해배상을 청구했으나 10년의 소멸시효기간이 경과한 후 제소했으므로 담보책임의 내용인 손해배상 청구권은 이미 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 판시한 바 있다. 

44) 김중한/김학동 채권각론 박영사 2005년 280면  45) 곽윤직 채권각론 박영사 2003년 149면; 김상용 채권각론화산미디어 2009년 206면; 김주수 채권각론 삼영사 1991년 199면; 김준호 책권법 법문사 2014년 587면; 김형배/김규완/김명숙 전게서 (각주 2) 1346면; 송덕수 채권각론 박영사 2016년 200면; 오시영 채권각칙 학현사 2010년 309면; 윤철홍 책권각론 법원사 2009년 211면; 이은영 채권각론 박영사 2005년 342면; 지원림 전게서 1385면; 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다52795 판결; 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결; 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다27301, 27318 판결   46) 김중한/김학동 전게서 (각주 44) 525면 47) 곽윤직 전게서 (각주 45) 261면; 김상용 전게서 9각주 45) 358면; 김주수 전게서 (각주 45) 379면; 김준호 전게서 (각주 45) 694면; 송덕수 전게서 (각주 45) 339면; 오시영 전게서 (각주 45) 517면; 윤철홍 전게서 (각주 45) 318면; 이은영 전게서 (각ㅈ 45) 522면; 지원림 전게서 (각주 2) 1502면; 대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결; 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결; 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결; 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다46036 판결  48)  대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결  49) 대법원 2012. 11. 25. 선고 2011다56491 판결

대법원 1993. 7. 27. 선고 92다52795 판결 [소유권이전등기말소][공1993.10.1.(953),2397] 【판시사항】 후견인이 친족회의 동의 없이 피후견인의 부동산을 매도한 경우, 그 취소권의 행사방법  【판결요지】 미성년자 또는 친족회가 민법 제950조 제2항에 따라 제1항의 규정에 위반한 법률행위를 취소할 수 있는 권리는 형성권으로서 민법 제146조에 규정된 취소권의 존속기간은 제척기간이라고 보아야 할 것이지만, 그 제척기간 내에 소를 제기하는 방법으로 권리를 재판상 행사하여야만 되는 것은 아니고, 재판 외에서 의사표시를 하는 방법으로도 권리를 행사할 수 있다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제146조, 제950조 【참조판례】 대법원 1988.11.8. 선고 87다카991 판결 1992.4.24. 선고 92다4673 판결(공1992,1690) 1992.10.13. 선고 92다4666 판결(공1992,3125) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최 현 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이원목 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 1992.10.21. 선고 92나1337 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 토지의 소유자인 망 소외 1이 1983.4.26. 사망하여 그의 처이자 원고의 계모인 소외 2, 위 소외 2가 출생한 자녀인 소외 3, 소외 4, 소외 5와 원고가 위 망인의 재산을 공동으로 상속한 사실, 위 소외 2가 1988.8.20. 위 토지에 대한 자신의 상속지분과 위 소외인들 및 원고의 상속지분을 피고들에게 매도하고 8.23. 피고들의 명의로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고가 1969.8.18.생인 사실 등을 인정한 다음, 위 소외 2가 원고의 친권자로서 이 사건 토지에 대한 원고 소유의 지분을 위와 같이 처분하면서 친족회의 동의를 얻지 아니하였으므로, 민법 제950조 제2항에 따라서 원고 소유의 지분에 관한 매매행위를 취소하고 원고 소유의 지분에 관하여 경료된 위 소유권이전등기의 말소를 청구한다는 원고의 주장과, 원고 소유의 지분에 관한 매매행위의 취소권은 민법 제146조 소정의 3년의 제척기간의 경과로 소멸되었다는 피고들의 항변에 대하여 판단하기를, 민법 제146조 소정의 취소권의 존속기간은 제척기간이기 때문에 그 기간 내에 취소권을 재판상 행사하여야 한다는 전제 아래, 이 사건 소는 친족회가 위 매매행위를 추인할 수 있는 날로부터 3년이 경과한 후인 1991.10.25.에 제기되었으므로, 비록 원고가 위 매매계약이 체결된 날로부터 3년이 경과하기 전인 1990.4.16. 피고들에게 자신 소유의 지분에 관한 매매행위를 취소한다는 취지의 통지를 한 사실이 인정되기는 하지만 취소권을 재판상 행사한 것이 아니어서, 원고나 친족회가 위 매매행위를 취소할 수 있는 권리는 이 사건 소가 제기되기 전에 이미 소멸하였다는 이유로, 피고들의 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하였다.  2. 미성년자 또는 친족회가 민법 제950조 제2항에 따라 제1항의 규정에 위반한 법률행위를 취소할 수 있는 권리는 형성권으로서 민법 제146조에 규정된 취소권의 존속기간은 제척기간이라고 보아야 할 것이지만( 당원 1988.11.8. 선고 87다카991 판결 참조), 그 제척기간 내에 소를 제기하는 방법으로 권리를 재판상 행사하여야만 되는 것은 아니고, 재판 외에서 의사표시를 하는 방법으로도 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 적법하게 사실관계를 확정한 바와 같이 원고가 위 매매계약이 체결된 1988.8.20.부터 3년이 경과하기 전인 1990.4.16. 피고들에게 자신 소유의 지분에 관한 위 매매행위를 취소하였다면, 원고 소유의 지분에 관한 한 위 매매행위는 그때 이미 적법하게 취소된 것이라고 보지 않을 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 민법 제146조가 적용되는 취소권은 반드시 그 제척기간 내에 재판상 행사하지 않으면 안되는 것으로 오해한 나머지 원고가 재판 외의 방법으로 위와 같은 취소권을 행사한 것은 효력이 없고 이 사건 소가 제기될 때에는 이미 제척기간이 경과하여 그 취소권이 소멸하였다는 이유로 원고의 청구를 기각하였으니, 원심판결에는 취소권의 행사방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097,8103 판결 [토지인도등][공2002.6.15.(156),1251] 【판시사항】 [1] 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항 소정의 점유보호청구권의 행사기간이 출소기간인지 여부 (적극)   [2] 부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담함으로써 반사회적 법률행위로 무효인 제2매매계약을 원인으로 하는 제2매수인 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 따라 마쳐진 경우, 제1매수인이 그 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 있는지 여부 (한정 적극)   [3] 당초의 매도인이 사망한 후 공동상속인 중 1인으로서 다른 공동상속인들의 대리인임을 자칭하는 자와 제2매수인 사이에 부동산 전부에 관하여 제2매매계약이 체결되었는데 그 제2매매계약이 제2매수인이 그 공동상속인의 배임행위에 적극 가담함으로써 반사회적 법률행위로 무효인 경우, 그 무효의 범위는 제2매매계약에 직접 관여한 공동상속인의 상속분에 한정되는지 여부 (소극)   [4] 명의신탁등기 사실만으로 명의수탁자가 당연히 부동산을 점유하는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)와 점유가 인정되는 명의수탁자의 점유의 성질(=타주점유) 및 명의신탁등기 후 명의신탁자가 점유를 계속하는 경우, 등기부취득시효에 있어 명의수탁자의 등기명의를 명의신탁자의 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에 의하면 점유를 침탈 당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈 당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위의 제척기간은 재판외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다.  [2] 부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 결과 제2매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우에, 그 무효인 제2매매계약을 원인으로 하는 제2매수인 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 따라 마쳐졌다 하더라도, 그 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는 범위에서는 제1매수인이 위 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 있다.  [3] 당초의 매도인이 사망하고 상속이 이루어진 후에 공동상속인 중 1인으로서 다른 공동상속인들의 대리인임을 자칭하는 자와 제2매수인 사이에 부동산 전부에 관하여 제2매매계약이 체결되었는데 그 제2매매계약이 제2매수인이 그 공동상속인의 배임행위에 적극 가담한 결과 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우라면, 위 제2매매계약에 직접 관여한 공동상속인의 상속분에 관하여 뿐만 아니라 부동산 전부에 관하여 그 매매계약 및 그에 기한 소유권이전등기가 무효인 것으로 보아야 한다.  [4] 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자는 그 사실만으로 당연히 부동산을 점유하는 것으로 볼 수 없음은 물론이고 설사 그의 점유가 인정된다고 하더라도 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없는 것이고, 한편 명의신탁자가 스스로 점유를 계속하면서 등기명의를 수탁자에게 이전한 경우에 수탁자의 등기명의를 신탁자의 등기명의와 동일한 것으로 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제204조 제3항, 제205조 제2항[2] 민법 제103조, 제186조, 민사소송법 제202조, 제204조[3] 민법 제103조[4] 민법 제103조[명의신탁], 제197조, 제245조  【참조판례】 [1] 대법원 1972. 2. 22. 선고 71다2641 판결(집20-1, 민115) /[4] 대법원 1987. 11. 10. 선고 85다카1644 판결(공1988, 76) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결(공1992, 486) 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다20415 판결(공1992, 2758) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결(공1996하, 2132) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고(반소피고) 1 외 4인 (소송대리인 변호사 나병인) 【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 28. 선고 99나55702, 2000나51331 판결 【주문】 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 반소청구 및 본소청구 중 손해배상청구 부분에 대한 상고에 대하여 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 반소청구 부분에 대하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)들은 본소청구 중 손해배상청구 부분에 대하여 각 정해진 기간 내에 아무런 상고이유를 제출하지 않았다.  2. 나머지 본소청구에 대한 상고이유에 대하여 가. 원고들의 상고에 대하여 (1) 원심은 그 판시와 같은 기초사실을 인정하고 나서, 원고들의 이 사건 청구 중 피고가 판시 이 사건 15토지에 대한 원고들의 점유를 침탈하여 현재 위 토지를 점유하고 있다고 주장하면서 점유권에 기하여 위 15토지의 인도, 위 토지상에 설치된 철판펜스의 철거 및 점유방해의 금지를 구하는 원고들의 청구 부분에 대하여 이 사건 15토지에 대한 피고의 점유침탈 내지 점유방해 행위는 피고가 그 토지에 대한 평탄화 작업을 마치고 그 경계에 철판펜스를 설치하여 원고들의 피상속인인 소외 1의 출입을 막은 1997. 3. 19.경 종료되었다 할 것인데, 소외 1은 그로부터 1년이 경과한 후에야 비로소 이 사건 15토지의 인도와 위 철판펜스의 제거 등을 구하는 소를 제기하였음이 명백하여 이 사건 15토지에 대한 점유회복, 점유방해제거 및 손해배상청구의 소는 1년의 제척기간이 도과된 후 제기된 것으로 모두 부적법하다고 하고, 나아가 위 토지에 대한 방해예방청구에 대하여도 원고들의 위 토지에 대한 점유회복, 점유방해제거 및 손해배상청구의 소가 제척기간의 도과로 부적법함으로써 원고들이 이 사건 15토지의 점유를 회복할 수 없음이 확정된 이상 이 사건 15토지에 대한 점유회복을 전제로 한 원고들의 위 방해청구 역시 이유 없다고 판단하였다.  (2) 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 15토지에 대한 소외 1의 점유와 피고의 점유침탈 및 그 방해행위의 종료 등에 관한 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 15토지에 대한 점유의 태양에 대하여 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에 의하면 점유를 침탈 당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈 당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위의 제척기간은 재판외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다 할 것인바, 원심이 이 사건 15토지에 대하여 그 점유침탈 내지 점유방해 행위가 종료된 지 1년이 지나서 소가 제기된 것으로 부적법하다고 하여 그 부분 소를 각하한 조치는 위의 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제척기간에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 점유의 회수 및 보전 등을 위한 청구권의 행사가 문제되는 이 사안에서 적절한 것이 아니다.  나. 피고의 상고에 대하여 (1) 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 내세운 증거를 종합하여, 판시 이 사건 11토지는 원래 이 사건 종전 토지인 경기 양주군 (주소 생략) 대 2,935평에서 1976. 10. 11. 분할된 토지로서 미등기인 채 소외 2의 소유이었는데 소외 2가 1938. 5.경 소외 3에게 이 사건 종전 토지를 미등기인 채로 매도하여 인도하였고, 이어 원고 1의 남편이자 나머지 원고들의 아버지인 소외 1(2000. 6. 20. 사망)이 그의 형인 소외 4를 통하여 1950. 4. 1. 소외 3으로부터 미등기인 채로 이를 매수하여 인도받았으나 그 등기를 마치지 않고 있었던 사실을 각 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 11토지에 대한 소외 1의 점유경위와 피고의 방해에도 불구하고, 점유를 계속해 온 과정에 관한 원심의 사실인정과 판단도 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 점유에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 그 판시와 같은 사실관계에서 원심이 점유권에 기한 이 사건 본소청구를 인용한 것이 사회정의와 형평의 이념에 위반된다고 할 수도 없다.   (3) 원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 앞서 본 바와 같은 경위로 소외 1이 이 사건 종전 토지를 미등기인 채로 매수한 후 그 명의로 소유권등기를 마치지 않고 있던 중, 소외 5가 소외 2가 이미 종전 토지를 소외 3에게 매도한 사실을 알면서도 1976. 5.경 종전 토지가 미등기인 채로 구 토지대장상 여전히 소외 2가 소유자로 등재되어 있음을 기화로 소외 2의 장남이자 그의 호주상속인인 소외 6에게 종전 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 이를 처분하여 그 이익을 분배하자고 제의하여 소외 6과 공모한 뒤, 소외 5가 1976. 3. 12. 종전 토지를 소외 2의 재산상속인인 소외 6 등으로부터 매수하였다는 내용의 허위 매매계약서를 작성하고 이를 근거로 1976. 5. 15. 소외 6 등을 상대로 서울지방법원 성북지원 76가합205호로 위 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 같은 해 7. 26. 승소판결을 선고받고 위 판결이 그 무렵 확정되자 위 판결에 기하여 위 종전 토지에 관하여 1976. 9. 23. 소외 6 등 명의로 대위에 의한 소유권보존등기를 마친 다음 같은 날 소외 5 명의로 소유권이전등기를 마친 사실 및 이에 터잡아 전전매수되어 피고가 이 사건 토지들에 관하여 그 판시와 같은 경락을 원인으로 한 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 나서, 소외 5 명의로 1976. 9. 23. 마쳐진 소유권이전등기는 종전 토지의 원 소유자인 소외 6의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 사회질서에 반하는 법률행위를 원인으로 하여 이루어진 무효의 등기라 할 것이므로, 이에 터잡아 분할 후의 이 사건 11토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 것이라고 판단하여, 이 사건 11토지가 피고의 소유임을 전제로 하는 피고의 본소에서의 항변을 배척하였다.  부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 결과 제2매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우에, 그 무효인 제2매매계약을 원인으로 하는 제2매수인 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 따라 마쳐졌다 하더라도, 그 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는 범위에서는 제1매수인이 위 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 있다고 할 것이고, 한편, 당초의 매도인이 사망하고 상속이 이루어진 후에 공동상속인 중 1인으로서 다른 공동상속인들의 대리인임을 자칭하는 자와 제2매수인 사이에 부동산 전부에 관하여 제2매매계약이 체결되었는데 그 제2매매계약이 위에서 본 바와 같은 사유로 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우라면, 위 제2매매계약에 직접 관여한 공동상속인의 상속분에 관하여 뿐만 아니라 부동산 전부에 관하여 그 매매계약 및 그에 기한 소유권이전등기가 무효인 것으로 보아야 할 것이다.   위와 같은 법리를 전제로 하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 배임행위에 의한 이중매매와 반사회질서적 법률행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소외 5 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 의한 것이므로 재심판결이 있기까지는 그 소유권이전의 효력을 부인할 수 없다든가 이 사건 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효라고 하더라도 그 무효의 범위는 소외 6의 상속분에 한정된다는 취지의 상고이유 주장은 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.  (4) 원심은 적법하게 인정한 사실관계에 기하여, 피고 주장의 취득시효 기간 중에서 ○○주택조합의 명의수탁자에 불과한 군옥건설 주식회사가 그 명의로 등기된 1986.경부터 피고가 경락받은 1989. 1. 24.까지의 기간 동안 소유의 의사로 이 사건 11토지를 점유하였다거나 이를 계속하여 점유하였다고 볼 수 없고, 군옥건설 주식회사 명의의 등기를 명의신탁자의 등기로 볼 수도 없다고 하여, 등기부취득시효에 관한 피고의 본소에서의 항변을 배척하였다.  명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자는 그 사실만으로 당연히 부동산을 점유하는 것으로 볼 수 없음은 물론이고 설사 그의 점유가 인정된다고 하더라도 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없는 것이고(대법원 1987. 11. 10. 선고 85다카1644 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결 등 참조), 한편, 명의신탁자가 스스로 점유를 계속하면서 등기명의를 수탁자에게 이전한 경우에 수탁자의 등기명의를 신탁자의 등기명의와 동일한 것으로 볼 수는 없다.  위와 같은 법리를 전제로 하여 기록을 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 명의신탁의 경우 신탁자가 점유하든 수탁자가 점유하든을 불문하고 등기명의와 점유가 병존하는 것으로 보아야 한다는 상고이유 주장은 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.  3. 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다27301,27318 판결 [소유권이전등기등·소유권이전등기말소][미간행] 【판시사항】 [1] 부정행위에 대한 고소, 고발이 강박행위가 되는 경우 [2] 민법 제146조 소정의 취소권 행사의 제척기간의 기산점 [3] 강박에 의한 의사표시에 대한 취소권을 취소의 의사표시를 담은 반소장 부분을 송달함으로써 재판상 행사하는 경우 취소권의 적법한 행사 요건(=반소장 부본이 제척기간 내에 송달)  【참조조문】 [1] 민법 제110조 [2] 민법 제110조, 제144조 제1항, 제146조 [3] 민법 제110조, 제144조 제1항, 제146조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다25120 판결(공1993상, 595) [2] 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다7421 판결(공1999상, 33) [3] 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다16664 판결 (공1997하, 2366) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다46945 판결(공1999상, 840) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 【피고(반소원고, 선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 정상진) 【원심판결】 서울고법 2008. 4. 3. 선고 2007나40668, 40675 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 강박행위의 위법성 여부에 대하여 일반적으로 부정행위에 대한 고소·고발이나 언론에의 제보 등은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없으나, 부정한 이익의 취득을 목적으로 하거나 그 목적이 정당하다 하더라도 행위나 수단 등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을 수 있다( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다25120 판결 등 참조).  원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 ‘피고’라 한다)의 부(부)인 망 소외 1은 2001. 7. 26.경 뇌경색증으로 쓰러진 후 2002. 10.경 담도암 진단을 받았고 2003. 4. 14. 사망할 때까지 병원에서 입원치료를 받고 있었는데, 2003. 2.경에는 말이 어눌하고 혼자서는 거동하지 못하는 정도로 증상이 진행되었으나, 정신이나 사리분별에는 지장이 없었던 사실, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 부(부)인 소외 2는 1983. 6.경 소외 3의 소개로 소외 1을 알게 된 이래 소외 1과 돈독한 관계를 유지하였는데, 소외 1이 입원한 후 2003. 2. 11. 병원으로 소외 1을 찾아가 그동안 소외 1의 가짜 도인행세에 속아 거액의 돈을 사기당하였다고 주장하며 소외 1과 아들인 소외 4에게 심한 욕설과 함께 자신의 돈을 내놓지 않으면 소외 1을 사기꾼으로 형사 고소하는 한편 한국문화방송의 PD수첩과 불교방송에 ‘21세기 희대의 사기꾼’이라는 내용으로 소외 1을 취재해 달라고 부탁해 놓은 상태라고 말하면서 보유하고 있는 재산을 자신에게 넘기라고 협박한 사실, 소외 1은 소외 2의 협박을 받고 처음에는 그 요구를 완강히 거부하였으나 소외 2가 거듭하여 사기죄 고소 및 방송 등을 언급하면서 재산 이전을 요구하자 건강상태의 악화와 명예의 훼손 및 가족관계의 파탄 등을 두려워한 나머지 그 자리에서 소외 2에게 서울 용산구 후암동 (지번 1 생략) 대 33㎡(이하 ‘이 사건 (지번 1 생략) 토지’라 한다)와 서울 용산구 후암동 (지번 2 생략) 대지 및 지상 주택[이하 ‘이 사건 (지번 2 생략) 부동산’이라 한다]을 비롯한 여러 부동산을 양도할 것을 약정하고(이하 ‘이 사건 양도약정’이라 한다), 2003. 2. 12. 이 사건 (지번 2 생략) 부동산을 소외 2의 아들인 원고에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하여 알 수 있는 사정에 소외 1이 소외 2로부터 사기꾼으로 고소하겠다는 등의 협박을 받자 자신의 부모 묘소가 있는 그 소유의 논산시 내동 소재 대지와 임야, 과수원 등 13필지 토지를 소외 2로부터 지키기 위하여 이 사건 소유권이전등기 직후인 2003. 2. 17. 위 토지들에 관하여 동생인 소외 5 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 점을 보태어 보면, 이 사건 양도약정은 소외 1의 재산을 빼앗으려는 소외 2의 소외 1에 대한 강박행위에 의하여 체결된 것으로 인정된다고 판단하고, 나아가 소외 2의 강박행위는 소외 1의 소외 2에 대한 사기행위로 인한 손해를 회복하는 과정의 정당한 권리행사로서 위법하지 않다는 원고의 주장에 대하여, 소외 2가 소외 1을 스승이자 도사로 따르면서 보시금 등의 명목으로 상당한 금원을 지급하여 왔고, 소외 1과 사이에 금원 대여와 차용 등 금전거래를 하여 온 사실은 엿보이나, 소외 1이 소외 2로부터 거액의 재산을 편취한 것이라고 인정할 증거가 없어 소외 1이 소외 2의 재산을 편취하였는지 여부가 불분명한 상황에서 그로 인한 손해배상을 내세워 부동산의 소유권을 이전할 것을 강요하는 행위는 부정한 이익의 취득을 목적으로 의무 없는 행위를 강요하는 것으로서 위법하다는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 강박행위의 위법성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제척기간의 기산점에 대하여 가. 원심의 판단 원심은, 피고는 이 사건 양도약정일인 2003. 2. 11.로부터 3년의 제척기간을 도과한 후에야 취소권을 행사하였으므로 피고의 취소권 행사는 제척기간의 도과로 그 효력이 없다는 원고의 주장에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 2는 2003. 3. 중순경까지 소외 1의 병실에 찾아가서 소외 1에게 협박한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2는 소외 1이 2003. 4. 14. 사망하기 직전인 2003. 3. 중순경까지도 소외 1에 대한 협박을 계속하였으므로, 소외 1은 그 이후에야 강박상태에서 벗어났다고 할 것이고, 따라서 취소권을 행사할 수 있는 시점은 적어도 2003. 3. 중순 이후라 할 것인데, 이 사건 반소장에 담긴 피고의 취소의 의사표시는 그로부터 3년이 경과하기 이전인 2006. 2. 15. 이루어졌다는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다.  나. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제146조 전단은 “취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다”고 규정하는 한편, 민법 제144조 제1항에서는 “추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하지 아니하면 효력이 없다”고 규정하고 있는바, 민법 제146조 전단에서 취소권의 제척기간의 기산점으로 삼고 있는 ‘추인할 수 있는 날’이란 취소의 원인이 종료되어 취소권 행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다고 보아야 한다 ( 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다7421 판결 등 참조). 한편, 강박에 의한 의사표시에 대한 취소권은 형성권의 일종으로서 그 행사기간을 제척기간으로 보아야 하고, 위 취소권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 되는 것으로서, 취소권자가 취소의 의사표시를 담은 반소장 부본을 원고에게 송달함으로써 취소권을 재판상 행사하는 경우에는 반소장 부본이 원고에게 도달한 때에 비로소 취소권 행사의 효력이 발생하여 취소권자와 원고 사이에 취소의 효력이 생기므로, 취소의 의사표시가 담긴 반소장 부본이 제척기간 내에 송달되어야만 취소권자가 제척기간 내에 적법하게 취소권을 행사였다고 할 것이다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다16664 판결, 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다46945 판결 등 참조).  그런데 기록에 의하면, 피고의 취소의 의사표시가 담긴 이 사건 반소장이 2006. 2. 15. 제1심법원에 접수되어 그 부본이 2006. 3. 13. 원고에게 송달되었음을 알 수 있고, 한편 ‘중순’이라 함은 ‘한 달의 11일에서 20일까지의 10일 동안’을 말하는 것이므로, 이 사건 반소장 부본이 원고에게 송달된 2006. 3. 13.이 원심이 취소권을 행사할 수 있는 시점이라고 판시한 ‘2003. 3. 중순경’ 이후부터 3년 내인지 여부가 그 자체로 분명하지 아니할 뿐만 아니라, 소외 2의 강박행위가 ‘2003. 3. 중순경’에도 있었다는 점에 대한 증거로는 소외 1의 사위이자 피고 선정자 4의 남편인 제1심 증인 소외 6의 “2003. 3. 중순경에도 소외 2가 병원에 와서 소외 1을 협박하였다는 사실을 선정자 4로부터 들었다”는 전문진술 밖에 없는바, 소외 1은 이미 2003. 2. 11. 소외 2의 협박이 있은 후 소외 2에게 이 사건 각 부동산을 포함한 여러 부동산을 양도하기로 약정하고 2003. 2. 12. 이 사건 (지번 2 생략) 부동산을 소외 2의 아들인 원고에게, 2003. 2. 20. 소외 1 소유의 서울 종로구 사직동 (지번 1 생략) 대지 및 주택과 사직동 (지번 2 생략) 대지를 소외 2의 동거녀인 소외 7에게, 소외 4 명의의 서울 종로구 신문로 2가 (지번 생략) 대지를 위 소외 7에게, 2003. 2. 25. 소외 4 명의의 경기 여주군 점동면 산 (지번 생략) 임야를 소외 2에게, 2003. 2. 27. 소외 4 명의의 충남 서천군 종천면 신검리 산 (지번 생략) 임야를 소외 2에게 각 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 또 자신의 부모 묘소가 있는 그 소유의 논산시 내동 소재 대지와 임야, 과수원 등 13필지 토지를 소외 2로부터 지키기 위하여 2003. 2. 17. 위 토지들에 관하여 동생인 소외 5 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 점 등에 비추어 보면, 소외 6의 증언만으로는 소외 2의 강박행위가 ‘2003. 3. 중순경’에도 있었다고 인정하기에 부족하다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 부분 제척기간의 기산점에 대하여 더 심리하여 이를 명확하게 밝힌 다음, 제척기간의 도과 여부에 대하여 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 취소의 의사표시가 담긴 반소장이 법원에 접수된 때에 취소권의 행사가 있은 것으로 보고 제1심 증인 소외 6의 전문증거만을 기초로 하여 원고의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 강박에 의한 의사표시의 취소권 행사 및 그 제척기간에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결 [손해배상(기)][집38(1)민,121;공1990.5.1.(871),859] 【판시사항】 가. 제작물공급계약의 법적성격과 민법 제580조 제1항의 적용 여부(소극) 나. 수급인의 하자담보책임으로서의 손해배상을 정함에 있어서 도급인의 과실을 참작할 수 있는지 여부 (적극)  다. 제작물공급계약에 기하여 하자있는 제품을 공급받아 수출한 도급인에게 하자의 존부에 관한 확인을 게을리 한 과실이 있다고 하여 수급인의 손해배상액을 산정함에 있어 참작한 사례  라. 민법 제670조의 하자담보책임에 관한 제척기간이 재판상 청구를 위한 출소기간인지 여부 (소극)  마. 수급인의 하자담보책임으로 인한 제작물공급계약 해제시 원상회복에 목적물의 시가보다 많은 비용이 소요되는 경우에 원상회복 의무의 유무(적극) 및 반환할 원물이 멸실된 경우의 원상회복방법  【판결요지】 가. 갑이 을의 주문에 따라서 갑소유의 재료를 사용하여 특수하게 만든 자동차부품을 공급하고 을로부터 이를 수입하여 가는 외국의 병 외에는 이를 타에 매각처분하기가 불가능한 불대체물의 제작공급계약의 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 되고 그와 같은 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이므로 매매에 관한 민법 제580조 제1항 단서의 조항이 적용될 여지가 없다.  나. 수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다.  다. 제작물공급계약에 따라 제품을 공급받아 외국의 수입상에게 수출한 도급인이 수 입상으로부터 하자를 이유로 선적중지 및 품질검사통지를 받고서도 하자의 존재여부를 좀더 확인해 보는 일이 없이 선적한 점에 관하여서는 적어도 선적 이후의 손해확대에 관한 한 과실이 있다고 하여 수급인의 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작한 사례  라. 민법 제670조의 하자담보책임에 관한 제척기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.   마. 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없어 제작물공급계약이 해제되고 그 결과 원상회복의무가 있다고 인정되는 경우, 그 회복에 목적물의 시가보다 많은 비용이 소요된다고 해서 그 이유만으로 구체적인 원상회복의무가 없다고 할 수도 없고, 또한 채무의 이행으로 물건이 인도된 경우 원상회복의 범위는 그 수령한 원물을 반환하는 것이 원칙이나 수령한 원물이 멸실 등으로 반환할 수 없게 되었을 때에는 예외적으로 그 가격을 반환하여야 한다.  【참조조문】 가. 민법 제580조 제1항, 제664조 나.다. 민법 제396조, 제667조 라. 민법 제670조 마. 민법 제548조 제1항, 제668조 【참조판례】 가. 대법원 1987.7.21. 선고 87다카2446 판결(공1987,1380) 나. 대법원 1980.11.11. 선고 80다923,924 판결(공1981,13366) 다. 대법원 1985.11.12. 선고 84다카2344 판결(공1986,16) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 삼미 소송대리인 변호사 김진억 외 1인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 삼성고주파금속공업주식회사 소송대리인 변호사 김이조 【원심판결】 서울고등법원 1988.11.7. 선고 87나5419 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고와 피고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심이 채택증거에 의하여 확정한 사실관계는 다음과 같다. 원고는 카나다의 데이드 페트롤리음프로덕트주식회사(이하 데이드회사라고 약칭한다)로부터 자동차용 탄소강 주강의 매도청약을 받고 데이드회사가 제공하는 설계도면에 따라 위 제품을 만들어 위 회사에 수출하기로 한 후, 1982.7.1.경 피고와의 사이에 위 설계도면에 따라 피고로부터 제품을 제작공급받기로 하는 계약을 체결하고 그때부터 1984.2.10. 까지 사이에 계속하여 피고로부터 위 제품을 공급받아온 사실, 위 제품은 자동차의 바퀴축과 동체부분을 연결하여 충격을 완화시키고 지지대역활을 하는 중요부품으로서 고강도 주강제품에 관한 표준규격(ASTM A 148 Grade 9060)에 엄격히 따라야 하며 피고도 위 규격에 따라 제작 공급하기로 약정한 사실, 원고는 피고로부터 제품을 공급받는 즉시 이를 데이드회사에 선적 수츨하고 데이드회사는 이를 수입하여 다시 미국의 이어슨주식회사에 수출하고 이어슨주식회사는 위 제품의 측면에 구경 25미리미터의 구멍을 뚫어 철봉을 삽입하는 등 약간의 가공을 하여 미국의 트럭제조업체인 피터빌트회사에 판매하여 왔는데, 1984.1.11.경 피고가 생산한 위 부품의 중요한 구조적 결함이 발견되었다는 통보를 받고 이를 검사한 결과 디-1058 1983.12.4 선적분을 비롯한 이 사건 4개 제품에 관하여 내부기공이 발생되고 용접수정부위에 대한 예열이나 용접후의 후열처리를 하지 아니하여 인장강도가 크게 떨어지는 등의 심각한 하자가 있는 것이 나타났고, 이것은 피고가 위 설계도면 및 표준규격에 따르지 아니한 제작의 결과로 인한 하자임이 판명되었으며, 원고는 피고로부터 그 대금 합계 미화 84,680불을 지급하고 위 제품을 공급을 받아 데이드회사에 수출하였는데 위와 같은 하자로 인하여 선적일로부터 60일 내지 75일 이후의 결제일에 지급받을 수 있는 상품수출대금 78,171,720원(미화 94,800불)을 데이드회사로부터 지급받지 못하게 되는 손해를 입게 되었다는 사실 등이다.  2. 원심이 이 사건 제품의 하자에 대하여 피고의 제작과정에서 생긴 것이라고 한 판단이나 그 제품전부에 동일한 하자가 있는 것으로 보아야 한다는 판단은 기록에 비추어 볼 때 수긍되므로 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없다.  3. 원심은 이 사건에서처럼 피고가 원고의 주문에 따라서 피고 소유의 재료를 사용하여 특수하게 만든 자동차부품을 공급하고 위 수입거래선 외에는 이를 타에 매각처분하기가 불가능한 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게되고 그와 같은 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이므로 민법 제580조 제1항 단서의 조항이 적용될 여지가 없다고 판단하였는 바, 원심이 이 사건과 같은 불대체물의 제작공급에 관하여 이를 도급으로 본 위와 같은 판단은 정당하고( 당원1987.7.21. 선고 86다카2446판결 참조) 이 사건 제품의 제작공급계약이 매매임을 전재로 하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 피고 소송대리인은 이 사건 거래의 준거규범인 고강도 주강표준규격 제19항(갑제7호증)에 의한 통지의무를 원고가 이행하지 아니하였으며, 원고가 제품을 외국에 수출하여 수입국에서 발생한 문제에 관하여 피고가 책임을 진다는 특약이 없었음에도 불구하고 원심이 피고에게 손해배상책임을 인정한 것은 위법이라고 주장하나 위 표준규격 제19항은 구매자가 제품을 인도받기 전에 미리 견본품에 대한 검사를 하고 그 결과 표준규격미달로 불합격처리를 할 경우 견본품을 인도받은 날로부터 5일 이내에 이를 생산자에게 통지하여야 한다는 것이고, 견본품에 대한 사전검사 없이 바로 본제품을 인도받은 이 사건에 있어서의 본제품에 대한 하자통지기간은 아니라 할 것이며, 수급인의 하자담보책임은 면제에 관한 특약이 없는 한 제품수령 및 대금지급에 의한 거래의 종료에 관계없이 법정기간 동안 당연히 부담하는 것이고, 이는 도급인이 그 제품을 외국에 수출하는 경우라 하여 달리 볼 것은아니다. 논지는 이유없다.  4. (1) 원심판결은 이 사건 제품의 수급인으로서 피고는 원고에게 그 제품의 하자로 인하여 원고가 지급받지 못하게 된 수출대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 이 사건 하자발생 및 그 확대에 가공한 원고의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다고 전제하고, 채택증거에 의하여 원고의 과실을 다음과 같이 참작하였다. 즉 원고는 피고가 위 제품을 제작하는 과정에 원고 측 회사원으로 하여금 수시로 피고공장을 츨입시키며 피고의 제작과정을 점검하고 피고로부터 제품을 공급받을 당시 검수과정까지 거치면서도 원고 스스로는 위 제품에 대한 표본조사방법에 의한 정밀내부검사를 한번도 시행하지 아니하는 등 수출회사로서의 제품의 품질검사에 지나치게 소홀한 나머지 제품의 하자를 미리 발견하지 못하였던 사실,더욱이 1984.1.11.과 1.12. 외국 수입선인 데이드회사로부터 피고 회사 제품에서 하자가 발생하였으니 디-1074제품의 선적을 중지하여 줄 것과 그 제품들에 대한 품질검사를 하여 달라는 취지의 통보를 받았음에도 불구하고 원고는 스스로 품질검사를 하여 보지 아니한 채 위 일자 이후인 1984.1.28.에는 디-1074제품을, 같은 해 2.10.에는 디-1075제품을 각 공급받아 그대로 데이드회사에 수출함으로써 적어도 위 2개제품에 대하여는 하자를 발견할 수 있는 충분한 여지가 있었음에도 불구하고 이를 간과한 중요한 잘못을 저지른 사실이 있다는 것이고 이러한 과실을 참작하면 피고는 원고에게 손해액 중 금4천만원을 배상함이 상당하다는 것이다.  (2) 우선 원심이 수급인의 하자담보책임으로서의 이 사건 손해배상액을 정함에 있어 원고의 과실을 참작한 것은 정당하다( 당원 1980.1.11. 선고 80다923, 924 판결 참조). 이 점에 관한 원고 소송대리인의 반대되는 견해는 받아들일 수 없다.  (3) 나아가 원고의 과실에 관하여 검토해 보기로 한다. 원심은 원고가 제품의 품질검사를 소홀히 하여 제품의 하자를 미리 발견하지 못한 잘못이 있다고 판단하였으나 이 사건과 같이 수급인인 피고와 도급인인 원고 사이에 피고의 재료에 의하여 원고가 제시한 설계도와 품질규격에 따른 제품을 제작공급하기로 한 계약에 있어서는 피고는 당연히 계약내용에 따른 하자없는 완전한 제품을 제작공급할 의무가 있는 것이고, 따라서 제작과정에서의 하자에 대하여는 기술상의 이유 등 특수한 사정으로 원고가 하자발견의무를 부담하는 특약을 하지 않은 이상 그 하자에 대하여 원고에게 과실이 있다고 할 수는 없을 것이다. 물론 이 사건에서 위와 같은 특약이 있었음을 인정할 증거는 없다. 또한 제품인수시의 검사의무에 관하여 보더라도 이 사건 하자가 육안으로도 쉽게 확인될 수 있는 정도의 간단한 것도 아니고 엑스선을 투시하거나, 제품을 해체하여 보지 않으면 발견하기 어려운 성질의 것이라는 점에 비추어 볼 때 (갑제8호증의 1 내지 4 참조) 원고가 제품인수시 어떤 수단을 써서라도 제품의 하자를 발견할 의무가 있다는 특약이 없는 한 위와 같은 숨은 하자를 발견하지 못한 점에 과실이 있다고 할 수도 없을 것이다. 을제1호증의 1 내지4(주문서)의 기재 가운데 "검사는 삼미가 한다"라든가, "삼미의 검사를 최종적인 것으로 한다"라는 부분이 있으나 이는 원고가 주문자로서 제품에 대하여 일단 검사해 보고 인수할 수 있다는 권한유보의 규정이라고 해석하여야 옳을 것이다.  그러나 원심판시와 같이 원고가 데이드회사로부터 선적중지 및 품질검사통지를 받고서도 하자의 존재여부를 좀더 확인해 보는 일이 없이 선적한 점에 관하여서는 적어도 선적이후의 손해확대에 관한 한 과실이 있다고 하여야 할 것이다. 원고는 피고가 자금사정을 호소하며 선적을 간청하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거는 보이지 아니하며, 데이드회사의 선적요구에 관한 사항은 피고에 대한 관계에서 과실여부를 따지는 이 사건과 같은 경우 이를 주장할 수 없는 것이다.  다만 위에서 본 바와 같은 원고의 과실정도에 비추어 원심이 데이드회사로부터의 선적중지 등 통지전후의 모든 선적분에 대하여 거의 반액에 가까운 과실참작을 한 것은 지나치게 많은 반영을 한 것이라 아니할 수 없고 이 때문에 과실상계 내지 그 참작정도에 관한 재량의 범위를 일탈한 위법이 있다는 지적을 면치 못한다고 할 것이다.  따라서 이 점에 관한 원고 소송대리인의 주장은 이유있고 피고 소송대리인의 주장은 이유없다. 5. 민법 제670조의 하자담보책임에 관한 제척기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상청구를 위한 출소기간이 아니다 ( 당원 1985.11.12. 선고 84다카2344 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대되는 피고소송대리인의 주장은 이유없다.  6. 원심은, 원고가 이 사건에서 피고에게 지급한 물품가격 전부와 그로 인하여 얻을 수 있는 이익을 손해로서 구하고 있으므로 피고는 원고에게 매도한 물품전부를 반환받을 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없고, 만약 반환이 불가능한 경우에는 피고의 물품생산비용 상당금액을 손해배상에서 공제하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 원고는 피고가 제작공급한 제품의 하자로 인한 손해의 배상을 구하는 것이지 계약을 해제하고 원상회복을 구하는 것이 아니므로 원고에게 제품반환의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 증거에 의하면, 원고가 피고로부터 공급받은 제품은 원고의 외국거래선인 데이드회사를 경유하여 이어슨회사 및 피터빌트회사에 보내어져있던 중 위 하자가 발견되어 자동차 부품으로서는 미국에서나 한국에서나 모두 쓸모가 없게 되었고, 단순히 폐품으로서 고철로 처분되어야 할 성질의 물품이어서 미국에서 한국으로 반환될 경우의 운송비에 비하여 고철로서의 처분가격이 오히려 저렴한 사실을 인정할 수 있고, 달리 원고가 제품생산비 상당의 이익을 얻고 있다고 볼 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다고 판단하였다.  수급인의 하자담보책임에 대하여 도급인이 취할 수 있는 수단으로서는 하자보수청구 및 하자보수에 갈음하거나 보수와 함께 하는 손해배상청구( 민법 제667조) 그리고 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우의 계약해제권( 민법 제668조)이 있는 바, 앞의 두 경우의 권리는 계약의 존속을 전제로 하는 것이지만 이 사건에서 원고는 계약목적달성의 불능을 이유로 수출대금전액을 손해로 한 전보배상을 구하고 있는 터이므로 위 두 경우와 달라서 이 사건 계약은 당연히 해제되었음을 전제로 하는 청구라 할 것이다.  또한 해제로 인하여 원상회복의무가 있다고 인정되는 경우, 그 회복에 목적물의 시가보다 많은 비용이 소용된다고 해서 그 이유만으로 구체적인 원상회복의무가 없다고 할 수도 없을 것이다.  그리고 채무의 이행으로 물건이 인도된 경우 원상회복의 범위는 그 수령한 원물을 반환하는 것이 원칙이나 수령한 원물이 멸실 등으로 반환할 수 없게 되었을 때에는 예외적으로 그 가격을 반환하여야 한다.  원고는 데이드회사가 이미 이 사건 제품을 고철로 톤당 미화 32.50달러에 처분하였다고 주장하고 있고(제1심 15차 변론에서 진술된 1987.7.18.자 준비서면 참조) 갑제33호증의 1(서신), 2(화물수취각서)가 폐품처분의 관련서류로 보이므로 원물반환은 불가능한 것이 아닌가 생각되고, 따라서 원고는 데이드회사로부터 최소한 위 처분가격에서 처분비용을 공제한 잔액을 돌려받을 수 있을 것이므로 손해배상액에서 이를 공제함이 상당하다 할 것이다. 원심판결은 계약해제와 관련한 원상회복 및 손익상계에 관한 법리를 오해하고 이유불비, 심리미진의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 피고 소송대리인의 이 점에 관한 주장은 이유있다.  이상에서 지적한 바와 같은 원심판결의 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당되므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 [손해배상(기)][공2000.8.1.(111),1639] 【판시사항】 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 제척기간이 재판상 청구를 위한 출소기간인지 여부(소극)   【판결요지】 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이다.   【참조조문】 민법 제580조 제1항, 제664조, 제667조, 제670조 【참조판례】 대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결(공1990, 859) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김종수) 【원심판결】 광주고법 2000. 2. 3. 선고 99나4107 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 그 판시와 같이 배척한 증거를 제외하고는 달리 원고가 피고에게 이 사건 건물에 대한 하자 보수청구를 하지 않기로 하였다거나, 묵시적으로 포기했다고 볼 아무런 증거가 없다고 하여 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 채증법칙 위반 등으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.  또 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이므로(대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결 참조), 기록에 의하면 원고가 위 기간이 경과하기 전 피고에게 내용증명우편을 발송하여 이 사건 공사의 하자 및 미시공 부분에 대한 하자를 통지하고 그 보수를 요구한 사실이 인정되는 이상 원심이 이 부분에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 결론적으로 정당하다고 할 것이며, 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙 등에 반한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치에도 어떠한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 이 부분에 대한 논지도 역시 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 [손해배상(기)][공2004.3.15.(198),430] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조의 규정 취지 및 하자담보추급권의 귀속관계(=현재의 집합건물의 소유자)  [2] 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간이 재판상 청구를 위한 출소기간인지 여부(소극)  [3] 구 주택건설촉진법 등에 의한 하자보수기간에 관한 규정이 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 하자보수의무의 제척기간에 영향을 미치는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다.  [2] 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.  [3] 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 민법 제667조, 제671조[2] 민법 제667조, 제670조, 제671조[3] 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항, 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제16조의2 제1항, 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표] 제3호, 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 부칙(1984. 4. 10.) 제6조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773) 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결(공2003하, 2329) [2] 대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결(집38-1, 민121, 공1990, 859) 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결(공2000하, 1639) 【전 문】 【원고,피상고인】 방학3동 신동아아파트 1단지 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 씨에이치엘 담당변호사 김성기 외 1인) 【피고,상고인】 신동아건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 장현길 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2001. 4. 4. 선고 2000나63686 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 금 921,071,397원에 대한 1997. 5. 3.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 파기하고, 그 중 원심에서 추가로 인용된 부분에 관하여는 그에 해당하는 원고의 부대항소를 기각하고, 제1심에서 인용된 부분에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 가. 하자담보책임기간에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다 ( 대법원  2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조).   그리고 위 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 참조).   한편, 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물법 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다 고 할 것이다.  위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결이 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 그들의 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수한 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 손해배상청구권의 제척기간이 도과하였다는 피고의 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 하자담보책임과 제척기간에 관한 법리오해 및 법령적용 위반의 위법이 없다.   나. 손해액 산정에 관하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 아파트 주민들이 옥상에 고추씨 등을 말리면서 그 일부가 배수구에 걸려 막히게 하거나 옥상에 잡초가 자라도록 방치하여 배수가 원활하게 되지 못하도록 한 사실을 인정한 후 아파트 주민들의 이러한 관리상의 과실을 옥상누수로 인한 손해액을 산정함에 있어 참작하기로 하되 그 비율은 약 20% 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그리고 기록을 살펴보아도, 이 사건 아파트 건물 자체의 노후화 및 아파트 각 세대의 내부수리 등으로 인한 충격 등이 옥상 누수의 원인이 되었다는 점을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다(기록에 의하면, 1992.부터 이 사건 아파트 전체에 대하여 옥상 누수로 인하여 각 세대별로 누수현상이 발생한 것으로 되어 있으므로, 그 누수상태는 시공상의 하자로 발생한 것이라고 보아야 할 것이다).  또한, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 지하공동구 내부의 폭과 넓이를 설계도보다 협소하게 시공하고 배관 사이의 간격을 지나치게 좁게 시공하였으며, 바닥에 구배를 주지 않고 시공함으로 인하여 배관 및 전기설비의 점검·수리가 매우 곤란하게 된 한편 지하공동구 내의 환기, 누수, 침수, 정전 및 누전 등의 문제가 발생하게 된 사실, 문제된 지하공동구 중 9개는 배관과 전기트레이를 재배치하는 형식으로 보수할 수 있지만, 2개는 공동구와 배관 등을 철거한 후 재시공하여야 하는 사실들을 인정한 후, 위 각 공사에 필요한 비용의 배상을 명하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단 역시 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인, 심리미진, 이유모순 또는 하자담보책임 및 불완전이행에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 직권으로 판단한다. 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2000. 11. 8. 이후 또는 2001. 4. 5. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 제1심 인용액과 원심 추가인용액을 합한 금 921,071,397원에 대한 1997. 5. 3.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분 중 원심에서 추가로 인용된 부분(금 6,189,055원에 대한 지연손해금)에 관하여는 그에 해당하는 원고의 부대항소를 기각하고, 제1심에서 인용된 부분(금 914,882,342원에 대한 지연손해금)에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다46036 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 개정 주택법과 개정 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제6조가 시행된 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택의 하자담보책임에 관하여 적용할 법규 (= 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항 및 이에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조)  [2] 민법 제667조 내지 제671조에서 정한 하자담보책임기간의 법적 성격(=제척기간) 및 콘크리트 구조물에 대한 하자담보책임기간 (=인도 후 10년)  [3] 분양전환된 임대아파트의 담보책임과 하자보수에 관하여 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 및 이에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용되는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙(1984. 4. 10.) 제6조(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것), 구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제46조, 부칙(2005. 5. 26.) 제3항, 민법 제667조, 제668조, 제669조, 제670조, 제671조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 민법 제667조, 제668조, 제669조, 제670조, 제671조 [3] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 민법 제667조, 제668조, 제669조, 제670조, 제671조  【참조판례】 [1] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결(공2009상, 24) [2] 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다82060 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 언양동부주공아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 새빌 담당변호사 이주영 외 4인) 【피고, 상고인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 17. 선고 2010나99318 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제3점 및 제4점에 대하여 가. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’을 ‘집합건물법’이라 한다) 제9조 제1항은 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 민법 제671조 제1항 단서는 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 건물의 수급인은 목적물의 하자에 관하여 인도 후 10년간 담보책임을 진다고 규정하고 있다. 한편 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 법률 제3725호 집합건물법 부칙 제6조는 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법 제46조의 규정에 따르도록 하였고, 개정 주택법 제46조 제1항은 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 집합건물법 제9조의 적용을 배제하는 취지의 규정을 두면서 부칙 제3항에 위와 같은 배제 규정을 개정 주택법 시행 전까지 소급하는 내용의 규정을 두었으나, 개정 주택법 부칙 제3항은 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 전원재판부 결정에 의하여 위헌 무효로 선언되었다. 결국 개정 주택법, 개정 집합건물법이 시행된 2005. 5. 26. 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 구 집합건물법 제9조 제1항과 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 참조). 그리고 민법 제667조 내지 제671조의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간이므로 그 기간의 도과로 하자담보추급권은 당연히 소멸하고, 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 앞서 본 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 하자담보책임기간은 인도 후 10년이다 ( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다82060 판결 등 참조).  나아가 이 사건 아파트와 같이 임대아파트로 건축되어 5년 정도 임대되었다가 분양전환된 아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용될 수 있는지를 살펴보면, 구 집합건물법 제9조는 집합건물을 건축하여 분양한 자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화하였고, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물 소유자에게 귀속하는 점, 분양전환가격을 결정함에 있어서 아파트의 노후 정도는 이미 평가되었다고 하더라도 부실시공으로 인한 아파트의 하자까지 모두 반영되어 그 가격이 결정되었다고 단정할 수 없는 점, 분양전환되기 전의 임차기간 동안 입주자들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수 있다고는 하나, 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양을 받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자담보추급권은 그 법적 성질 및 기능이 동일하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 분양전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 이에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용된다고 봄이 상당하다 .  나. 원심은, 대한주택공사가 사업주체로서 이 사건 아파트를 신축하여 1999. 7. 1. 사용승인을 받은 뒤 전세주택으로 임대하였다가 2004. 11. 2.부터 2004. 12. 31.까지 분양전환한 사실을 인정한 다음, 대한주택공사의 권리·의무를 포괄승계한 피고는 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 자로서 구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 의하여 이 사건 아파트를 분양전환받은 구분소유자들에게 이 사건 아파트에 존재하는 하자의 보수에 갈음한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하는 한편 제척기간을 넘겨서 소가 제기되었다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 그 하자담보책임기간이 인도 후 10년인데, 이 사건 아파트의 사용승인일인 1999. 7. 1.(이 무렵 이 사건 아파트의 인도가 이루어진 것으로 보인다)부터 10년을 넘기기 전인 2009. 6. 8. 이 사건 소가 제기되었다는 이유로 이를 배척하였다.  다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 집합건물법 제9조 제1항과 임대주택법령 관련 조항에 관한 법리를 오해하거나, 공동주택의 하자의 범위와 하자담보책임기간에 적용할 법령에 관한 법리를 오해하거나, 민법 제671조 제1항 본문과 단서에서 정한 하자의 범위 및 하자담보책임기간에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없으며, 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 수급인의 하자담보책임기간이 인도 후 10년이라는 대법원의 견해를 변경할 필요성이 있다고 보이지도 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 즉 원고는 2006. 6.경 피고와 사이에 이 사건 아파트의 분양전환과 관련한 보수공사에 대하여 성실히 이행하기로 하는 합의서를 작성하였는데, 그 합의서 내용은 ‘합의서 기재 6개 항목의 보수공사는 피고의 설계 및 시방에 따라 시행하되 피고가 보수에 소요되는 비용을 산정하여 원고에게 지급하고, 피고가 보수사항을 완료함으로써 이 사건 아파트의 분양전환과 관련된 모든 사항이 종결되었음을 인정하며 보수와 관련하여 더 이상 피고에게 요구하지 않기로 한다’는 등으로 되어 있다. 원고는 2006. 8. 25.경 피고로부터 피고가 산정한 하자보수비용 3억 4,000만 원을 지급받아 ○○○○산업( 소외인)과 서원건설 주식회사에게 하자보수공사를 도급주어 공사하게 하였다.  위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때 피고로서는 원고가 더 이상 피고에게 하자보수를 요구하지 않기로 하였다고 주장하기 위해서는 위와 같은 6개 항목의 보수사항이 완료되었음을 증명하여야 할 것인데, 단순히 피고가 작성한 설계 및 시방에 따라 산정한 하자보수비용 3억 4,000만 원을 원고에게 지급하였다고 하여 그와 같은 보수사항이 모두 완료되었다고 보기는 어렵다. 뿐만 아니라 비록 기록에 의하면 이 사건 아파트의 일부 입주자들이 합의서 작성을 전후하여 ‘동의서’를 작성하여 제출한 사실을 알 수 있으나, 그 동의서의 형식과 내용 등에 비추어 볼 때 입주자들이 하자보수가 완료되지 않았음에도 하자보수청구권을 포기하기로 하거나 장래 발생할 하자보수청구권을 아무런 조건 없이 포기하기로 하는 처분권한까지 입주자대표회의인 원고에게 부여하였다고 보기도 어렵다.  같은 취지에서 이 사건 소가 부제소합의에 위반하여 제기된 소로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 피고의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 합의서의 해석 및 하자담보책임의 귀책자 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 상고이유 제5점 및 제6점에 대하여 원심은, 그 채택 증거에 의하여 이 사건 아파트의 공용부분과 전유부분에 다수의 균열이 발생한 사실을 인정한 다음, 그 균열 중 폭이 0.3㎜ 미만의 것이라 하더라도 빗물의 침투 등으로 철근이 부식되고 균열이 확산됨에 따라 구조체의 내구력이 감소하는 등 건조물의 기능상, 안정상 지장을 초래할 수 있고, 발생된 균열을 아무런 보수조치 없이 방치할 경우 균열 폭이 점점 확대되어 열화 및 노후화가 촉진되고 기능 저하나 내구성에 문제를 발생시킬 우려가 있으며, 균열이 발생한 콘크리트 외벽이 노출되는 경우 미관상으로도 좋지 않다는 이유로, 0.3㎜ 이하의 미세균열은 하자로 볼 수 없다는 피고의 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 집합건물법 제9조의 하자담보책임 성립요건에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  또한 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 아파트에 대한 외벽 균열 부분의 보수는 부분도장 1회 실시 후 전체도장을 1회 실시하는 것이 합리적인 하자보수의 방법이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 수급인의 하자담보책임에 기한 손해배상청구의 방법 및 전체도장 보수의 필요성 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 대법원 판례를 위반하는 등의 위법이 없다.  이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 [손해배상(기)][공2011하,2339] 【판시사항】 [1] 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권이 소멸시효의 대상이 되는지 여부(적극) 및 소멸시효의 기산점 (=매수인이 매매 목적물을 인도받은 때)  [2] 부동산 매수인이 매도인을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 매수인의 하자담보에 기한 손해배상청구권은 부동산을 인도받은 날부터 소멸시효가 진행하는데 그로부터 10년이 경과한 후 소를 제기하였으므로 이미 소멸되었다고 한 사례   【판결요지】 [1] 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 취지가 있다. 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다.  [2] 갑이 을 등에게서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데 위 부동산을 순차 매수한 병이 부동산 지하에 매립되어 있는 폐기물을 처리한 후 갑을 상대로 처리비용 상당의 손해배상청구소송을 제기하였고, 갑이 병에게 위 판결에 따라 손해배상금을 지급한 후 을 등을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 병에게 기지급한 돈의 배상을 구한 사안에서, 갑의 하자담보에 기한 손해배상청구권은 갑이 을 등에게서 부동산을 인도받았을 것으로 보이는 소유권이전등기일로부터 소멸시효가 진행하는데, 갑이 그로부터 10년이 경과한 후 소를 제기하였으므로, 갑의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제162조 제1항, 제580조, 제582조 [2] 민법 제162조 제1항, 제580조, 제582조 【전 문】 【원고, 상고인】 한국토지공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 문성탁) 【피고, 피상고인】 백천기업 주식회사의 소송수계인 회생채무자 백천기업 주식회사의 관리인 최권주 외 8인 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이관진)  【원심판결】 광주고법 2010. 12. 22. 선고 2010나3451 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 그 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 위 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터 그 소멸시효가 진행한다고 해석함이 상당하다 .  원심이 확정한 사실 및 그 채택 증거에 의하면, 한국토지공사(원고는 한국토지주택공사법에 의하여 2009. 10. 1. 한국토지공사의 재산과 채권·채무 등을 포괄적으로 승계하였는바, 이하 한국토지공사와 원고를 통틀어 ‘원고’라고 한다)는 1998. 7. 21. 백천기업 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 소외 회사 소유의 원심판결 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산에 대하여, 1998. 8. 29. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 사이에 망인 소유의 같은 목록 제5항 기재 부동산에 대하여 각 매매계약을 체결한 사실, 원고는 위 제1 내지 4항 기재 부동산에 대하여는 1998. 9. 14., 위 제5항 기재 부동산에 대하여는 1998. 10. 16. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 삼성테스코 주식회사(이하 ‘삼성테스코’라 한다)는 원고로부터 이 사건 부동산을 매수한 소외 2, 3으로부터 이를 다시 매수한 후 2006. 8. 초순경 이 사건 부동산 지하에 폐콘크리트 9,221t과 건설폐토석 1,680t(이하 ‘이 사건 폐기물’이라 한다)이 매립되어 있는 것을 발견하고, 2006. 8. 7.경 원고에게 그 사실을 통지한 사실, 원고는 삼성테스코로부터 위와 같은 통지를 받은 직후인 2006. 8. 17.과 2006. 8. 23. 및 2006. 8. 31. 총 3회에 걸쳐 소외 회사 및 망인에게 이 사건 폐기물의 발견 사실과 피고 회사 및 망인이 위 폐기물을 처리하여 줄 것과 미처리 시 손해배상을 청구할 예정이라는 내용의 내용증명우편을 발송한 사실, 삼성테스코는 이 사건 폐기물을 처리한 후 원고를 상대로 2006. 11. 9. 그 처리비용 상당의 손해배상청구의 소를 제기하였고, 원고는 위 소송에서 1억 5,000만 원 및 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받자 2008. 10. 2. 삼성테스코에게 위 판결금 합계 166,764,765원을 지급하였으며, 위 판결은 2009. 1. 15. 확정된 사실, 원고는 2009. 8. 7. 소외 회사 및 망인의 상속인들인 나머지 피고들에게 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 원고가 이 사건 폐기물의 처리비용 상당액으로 삼성테스코에 기지급한 금원의 배상을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실 등을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 하자담보에 기한 손해배상청구권은 원고가 소외 회사 및 망인으로부터 이 사건 부동산을 인도받았을 것으로 보이는 1998. 9. 14. 내지 1998. 10. 16.부터 소멸시효가 진행된다고 할 것인데, 원고는 그로부터 10년이 경과한 2009. 8. 7.에서야 소외 회사 및 나머지 피고들에게 이를 구하는 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 분명하므로, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이 사건 소 제기 이전에 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 할 것이다. 원심이 이 사건 부동산에 대하여 계약이 체결된 1998. 7. 21. 내지 1998. 8. 29.경부터 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권이 이들 부동산을 인도받을 때를 기준으로 하더라도 소멸시효가 완성된 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 부분 상고이유는 결국 이유 없다.  그 밖에 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 불법행위의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다56491 판결 [부당이득금반환][공2012하,2027] 【판시사항】 수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여 소멸시효 규정이 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여는 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 취지가 있다. 그런데 이러한 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용되고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제162조 제1항, 제667조, 제670조, 제671조, 상법 제64조 【참조판례】 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결(공2011하, 2339) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결(공2012상, 107) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 두산건설 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 신지식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 17. 선고 2010나92577 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여는 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 그런데 이러한 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 그 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 그 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결 등 참조).  그렇다면 원심이 이와 달리, 민법상 수급인의 하자담보책임인 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 대하여는 소멸시효가 적용되지 아니하고 제척기간만이 적용된다는 이유로, 위 손해배상청구권이 시효로 소멸하였는지 여부에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채, 피고가 제척기간이 도과하기 이전에 원고에게 하자보수를 청구하였으므로 위 손해배상청구권은 소멸하지 아니하였다고만 판단한 데에는 수급인의 담보책임의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 아파트의 입주자대표회의와의 소송에서 지출한 비용 중 감정 관련 컨설팅 비용, 감정서 제본비, 변호사에 대한 성공보수금 등 원고가 문제 삼는 비용 8,878,285원은 원고의 이 사건 도급계약상의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 통상손해라고 보기 어렵고, 달리 원고와 피고가 일반적·객관적으로 당연히 원고의 채무불이행으로부터 위 컨설팅 비용 등이 발생하리라고 예상하였음을 인정할 증거도 없다는 이유로, 피고에게 위 컨설팅 비용 등 상당의 손해배상청구권은 인정되지 않는다고 판단하였다.  관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 판단누락이나 통상손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 이에 원고의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

 

  (2) 불법행위법상 특별소멸시효와의 상이점 

 

  불법행위로 인 한손해배 상청구권 은피해자나  그법정대리인 이 그 손해 및 가해자를안날로부터 3 년간 이를 행사하지 않거나 불법행위를 한 날로부터 10 년을 경과하면 소멸하고(제766조) 이 두 기간중 어느 하나가 만료하면 다른 기간의 경과를기다리지 않고 권리는 소멸한다.50) 학설은 일치하여 이 두 기간 중 3년의 기간을 소멸시효기간으로 해석하나, 10 년 기간의 법적 성질에 대하여는 제척기간이라는 견해와51) 소멸시효기간이라는 견해가52) 대립하고 있으며 판례53)는 이를 시효기간으로 본다. 
  일반채권 소멸시효의 기산점에 대하여 객관주의를 채택하고 있는 것과는 달리 이 3년의 단기 소멸시효는 피해자보호를 위하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 기산한다.(주관주의) 피해자가 여럿 인 때에는 개별적으로 시효기간이 진행하고 불법행위 당시에 예견 할 수없었던 후유손해가 발생하면 새로 발생한 또는 확대된 손해를 안 날로부터 시효가 진행한다. 54)

   나아가 불법행위로 인한 손해배상 청구권은 채무불이행으로 인한 손해배상 청구권과 경합관계에 있는데55), 전자의 시효기간은 3년 또는 10년, 후자의 시효기간은 본래 채권의 시효기간 (가령 일반채권의 경우에는 10년)과 동일하므로56) 시효기간 면에서 볼 때 채무불이행책임을 묻는 것이 채권자에게 보다 유리하다. 다만 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점에 관해서는 ① 손해배상 청구권은 본래의 채권의 변형물에 지나지 않으므로 본래의 채권을 행사할 수 있는 때로부터 기산한다는 견해57), ② 손해배상청구권은 채무불이행에 의하여 발생하는 것이므로 채무불이행이 있는 때로부터 소멸시효가 진행한다는 견해58), ③ 이행지체의 경우에는 본래의 채권을 행사할 수 있는 때, 이행불능인 경우에는 채권의 종류가 다르므로 이행불능시부터 시효가 진행한다는 견해59)가 주장되고 있다. 파네는 다수설 (②)과 동일한 입장이다. 60)   

50) 김중한/김학동 전게사 (각주 44) 940면; 송덕수 전게사 (각주 45) 598면  51)  곽윤직 전게서 (각주 45) 935면; 김중한/김학동 전게서 (각주 45) 871면; 김주수 전게서 (각주 45) 805면  52)  김준호 전게서 (각주 45) 935면; 김중한/김학동 전게서 (각주 44) 906면; 민법주해(19)/윤진수 396면; 송덕수 전게서 (각주 45) 598면 ; 오시영 전게서 (각주 45) 943면; ㅠㄴ철홍 전게서 (각주 45) 456-457면; 이은형 전게서 (각주 45) 819면; 지원림 전게서 (각주 2) 1764면 53) 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다357 핀결; 대법원 1996. 12. 19. 선고 94다22927 전원합의체 판결; 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결; 대법원 2013. 7. 12. 선고 2006다17539 판결; 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결  54) 대법원 1981. 7 7. 선고 80다2150 판결; 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2005 판결; 대법원 1992. 5 22. 선고 91다41880 판결 ; 대법원 2001. 9. 14.선고 99다42797 판결; 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99105 판결  55)  대법원 1969. 12. 5. 선고 67다2251 판결; 대법원1977. 12. 13. 선고 75다107 판결; 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결; 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결; 대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카16294 판결  56) 김준호 전게서 (각주 7) 426면 김형배/김규완/김명숙 전게서 (각주 2) 366면; 송덕수 전게서 (각주 7) 508면; 정기웅 전게서 (각주 8) 485면; 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1453 판결; 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결; 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결; 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결  57) 곽윤직 채권총론 박영사 2003년 108면  58) 고상룡 전게서 (각주 4) 677면; 곽윤직/김재형 전게서 (각주 8) 420면; 김주수 전게서 (각주 2) 556면; 김준호 전게서 (각주 7) 427면 ; 김중한/김학동 전게서 (각주 2) 662면; 김형배/김규완/김명숙 전게서 (각주 2) 365면  59) 김상용 전게서 (각주 2) 721면  60) 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결; 대법원 1977. 12. 13. 선고 77다1048 판결; 대법원 1990.11. 9. 선고 90다카22674 판결; 대법원 1995.6.30. 선고 94다54269 판결; 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결

대법원 1993. 7. 27. 선고 93다357 판결 [손해배상(산)][공1993.10.1.(953),2399] 【판시사항】 가. 민법 제766조 제2항의 "불법행위를 한 날"의 의미와 소멸시효진행의 기산점 제766조(손해배상청구권의 소멸시효) ① 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.  ② 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.  ③ 미성년자가 성폭력, 성추행, 성희롱, 그 밖의 성적(성적) 침해를 당한 경우에 이로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 그가 성년이 될 때까지는 진행되지 아니한다. <신설 2020.10.20> [단순위헌, 2014헌바148, 2018. 8. 30. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제766조 제2항 중 ‘진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다.] 나. 사용자가 피용자에게 산업재해보험급여를 받는 데 필요한 증명을 하여 준 것이 손해배상채무를 승인한 것으로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 "불법행위를 한 날"이란 가해행위로 인한 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미하고 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행한다.  나. 피용자가 산업재해보험급여를 받는 데 필요한 증명을 요구함에 따라 회사가 산업재해보상보험법시행령 제34조 제2항의 규정에 따라 사업주로서 그 증명을 하여 준 것 또는 같은 조 제1항의 규정에 의하여 그 보험급여청구의 절차에 조력하여 준 것만으로 회사가 피용자 등에 대하여 손해배상채무가 있음을 승인하였던 것이라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 가. 민법 제766조 제2항 나. 민법 제168조 제3호, 산업재해보상보험법시행령 제34조 【참조판례】 가. 대법원 1990.1.12. 선고 88다카25168 판결(공1990,457) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 박상훈 【피고, 피상고인】 쌍용건설 주식회사 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.26. 선고 92나31318 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’이란 가해행위로 인한 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미하는 것 인바, 이 사건에 있어서 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 바와 같이 원고 1이 1981.5.29. 이 사건 사고로 인하여 제4, 5요추 추간판탈출증의 상해를 입고 수술 등의 치료를 받았는데 그 후 위 상해가 재발하였다면, 원고가 위 사고로 입은 상해의 부위 및 정도, 위 상해에 대한 치료방법과 경과 및 요추추간판탈출증의 경우는 후유증이 생기는 것이 대부분이며 이 사건의 경우도 치료종결 후에 병증이 재발한 점 등에 비추어 볼 때 위 상해로 인하여 생긴 판시 후유장해는 이 사건 사고일인 1981.5.29. 당시 현실적인 것으로 되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 손해배상청구권의 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효가 1981.5 29.부터 진행한다고 판단한 원심은 정당하다(다만 원심이 타인의 가해행위로 인하여 상해를 입은 경우에는 그 상해가 발생한 날 즉시 그 가해행위로 인한 손해의 결과발생이 확정적으로 현실화되었다고 할 것이라고 설시한 제1심판결 부분을 인용한 것은 소론이 지적하는 바와 같이 적절하지 못한 판시이나 결국 이는 판결결과에는 영향이 없는 것이다).  또 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효는 동조 제1항의 소멸시효와는 달리 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행하는 것 이므로, 이 사건 손해배상청구권의 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효는 원고들이 이 사건 사고 당시 위 상해로 인한 후유장해가 발생할 것을 예상할 수 있는지의 여부에 관계없이 진행한다는 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.  결국 원심판결에 민법 제766조 제2항 소정의 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사가 1990.1.29.경 원고 1이 위와 같이 재발한 제4, 5요추간 추간판탈출증세에 대하여 재요양을 받고자 하였을 때 산업재해보상보험법시행령 제8조 제1항의 규정에 의하여 노동부에 제출되는 위 원고 명의의 그 재요양신청서에 위 원고가 과거 피고 회사에 고용되어 일할 당시인 1981.5.29. 척추를 다쳐 입원수술을 받았다가 최근에 다시 그 증세가 재발한 것이 틀림없다는 증명을 하여 주고, 1990.6월경에는 위 시행령 제10조의2 제4항의 규정에 의한 위 원고 명의의 평균임금개정신청서에 위 원고와 같은 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 위 사고 당시에 비하여 227.26퍼센트 인상된 것이 틀림없다는 증명을 하여 주었으며, 다시 같은 해 9.14.에는 위 시행령 제12조의 규정에 의한 위 원고 명의의 장해보상청구서에 위 원고가 피고 회사의 콘크리트공으로 근무하던 중 1981. 5. 29. 부상당하였다는 취지의 증명을 하여 주었던 사실을 인정할 수 있으나, 이는 위 원고가 산업재해 보험급여를 받는데 필요한 증명을 요구함에 따라 피고회사가 위 시행령 제34조 제2항의 규정에 따라 사업주로서 그 증명을 하여 준 것 또는 같은 조 제1항의 규정에 의하여 그 보험급여청구의 절차에 조력하여 준 것으로 보일 뿐, 위와 같은 사실만으로 피고회사가 원고들에 대하여 이 사건 사고로 인한 손해배상채무가 있음을 승인하였던 것이라고 볼 수는 없다 고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 소멸시효중단에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

대법원 1993. 7. 27. 선고 93다357 판결 [손해배상(산)][공1993.10.1.(953),2399] 【판시사항】 가. 민법 제766조 제2항의 "불법행위를 한 날"의 의미와 소멸시효진행의 기산점 나. 사용자가 피용자에게 산업재해보험급여를 받는 데 필요한 증명을 하여 준 것이 손해배상채무를 승인한 것으로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 "불법행위를 한 날"이란 가해행위로 인한 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미하고 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행한다.  나. 피용자가 산업재해보험급여를 받는 데 필요한 증명을 요구함에 따라 회사가 산업재해보상보험법시행령 제34조 제2항의 규정에 따라 사업주로서 그 증명을 하여 준 것 또는 같은 조 제1항의 규정에 의하여 그 보험급여청구의 절차에 조력하여 준 것만으로 회사가 피용자 등에 대하여 손해배상채무가 있음을 승인하였던 것이라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 가. 민법 제766조 제2항 나. 민법 제168조 제3호, 산업재해보상보험법시행령 제34조 【참조판례】 가. 대법원 1990.1.12. 선고 88다카25168 판결(공1990,457) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 박상훈 【피고, 피상고인】 쌍용건설 주식회사 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.26. 선고 92나31318 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’이란 가해행위로 인한 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미하는 것 인바, 이 사건에 있어서 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 바와 같이 원고 1이 1981.5.29. 이 사건 사고로 인하여 제4, 5요추 추간판탈출증의 상해를 입고 수술 등의 치료를 받았는데 그 후 위 상해가 재발하였다면, 원고가 위 사고로 입은 상해의 부위 및 정도, 위 상해에 대한 치료방법과 경과 및 요추추간판탈출증의 경우는 후유증이 생기는 것이 대부분이며 이 사건의 경우도 치료종결 후에 병증이 재발한 점 등에 비추어 볼 때 위 상해로 인하여 생긴 판시 후유장해는 이 사건 사고일인 1981.5.29. 당시 현실적인 것으로 되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 손해배상청구권의 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효가 1981.5 29.부터 진행한다고 판단한 원심은 정당하다(다만 원심이 타인의 가해행위로 인하여 상해를 입은 경우에는 그 상해가 발생한 날 즉시 그 가해행위로 인한 손해의 결과발생이 확정적으로 현실화되었다고 할 것이라고 설시한 제1심판결 부분을 인용한 것은 소론이 지적하는 바와 같이 적절하지 못한 판시이나 결국 이는 판결결과에는 영향이 없는 것이다).  또 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효는 동조 제1항의 소멸시효와는 달리 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행하는 것 이므로, 이 사건 손해배상청구권의 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효는 원고들이 이 사건 사고 당시 위 상해로 인한 후유장해가 발생할 것을 예상할 수 있는지의 여부에 관계없이 진행한다는 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.  결국 원심판결에 민법 제766조 제2항 소정의 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사가 1990.1.29.경 원고 1이 위와 같이 재발한 제4, 5요추간 추간판탈출증세에 대하여 재요양을 받고자 하였을 때 산업재해보상보험법시행령 제8조 제1항의 규정에 의하여 노동부에 제출되는 위 원고 명의의 그 재요양신청서에 위 원고가 과거 피고 회사에 고용되어 일할 당시인 1981.5.29. 척추를 다쳐 입원수술을 받았다가 최근에 다시 그 증세가 재발한 것이 틀림없다는 증명을 하여 주고, 1990.6월경에는 위 시행령 제10조의2 제4항의 규정에 의한 위 원고 명의의 평균임금개정신청서에 위 원고와 같은 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 위 사고 당시에 비하여 227.26퍼센트 인상된 것이 틀림없다는 증명을 하여 주었으며, 다시 같은 해 9.14.에는 위 시행령 제12조의 규정에 의한 위 원고 명의의 장해보상청구서에 위 원고가 피고 회사의 콘크리트공으로 근무하던 중 1981. 5. 29. 부상당하였다는 취지의 증명을 하여 주었던 사실을 인정할 수 있으나, 이는 위 원고가 산업재해 보험급여를 받는데 필요한 증명을 요구함에 따라 피고회사가 위 시행령 제34조 제2항의 규정에 따라 사업주로서 그 증명을 하여 준 것 또는 같은 조 제1항의 규정에 의하여 그 보험급여청구의 절차에 조력하여 준 것으로 보일 뿐, 위와 같은 사실만으로 피고회사가 원고들에 대하여 이 사건 사고로 인한 손해배상채무가 있음을 승인하였던 것이라고 볼 수는 없다 고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 소멸시효중단에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

대법원 1996. 12. 19. 선고 94다22927 전원합의체 판결 [손해배상(기)][집44(2)민,392;공1997.1.1.(25),75] 【판시사항】 [1] 민법 제766조 제2항, 예산회계법 제96조가 정하는 기간이 소멸시효기간인지 여부(적극)  [2] 서증제출에 의한 간접적 주장이 있는 것으로 본 사례  [3] 삼청교육과 관련한 대통령의 1988. 11. 26.자 및 국방부장관의 1988. 12. 3.자 담화 발표를 국가배상채무의 승인 또는 소멸시효이익의 포기로 볼 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 민법 제766조 제2항이 규정하고 있는 '불법행위를 한 날로부터 10년'의 기간이나 예산회계법 제96조 제2항, 제1항이 규정하고 있는 '5년'의 기간은 모두 소멸시효기간에 해당한다. [2] 삼청교육과 관련하여 제기된 국가배상청구에 있어서 국가측의 소멸시효 항변에 대하여 제소자가 국방부장관의 1988. 12. 3.자 담화 발표를 들어 국가가 소멸시효이익을 포기한 것이라고 주장하였을 뿐 대통령의 1988. 11. 26.자 담화 발표에 기한 소멸시효이익 포기의 주장을 한 바는 없으나, 제소자가 대통령의 담화문을 서증으로 제출하였을 뿐만 아니라 대통령의 담화를 기초로 하여 국방부장관의 담화가 발표되었다는 내용의 진술이 기재된 국방부장관에 대한 증인신문조서등본을 서증으로 제출하고 있음에 비추어 제소자는 그와 같은 서증들을 제출함으로써 국가가 대통령의 담화 발표로써 소멸시효이익을 포기하였다는 주장을 한 것으로 보아야 한다는 이유로, 국가가 대통령의 담화로써 소멸시효이익을 포기하였다는 제소자의 주장이 있는 것으로 보고 그에 대하여 판단한 원심판결을 수긍한 사례.  [3] [다수의견] 헌법상 국가원수이자 행정부의 수반인 대통령이 국가의 불법적인 공권력 행사로 인하여 피해를 입은 사람들에게 피해보상을 하겠다는 취지를 밝혔다고 하더라도, 그것이 그 피해자들에 대한 사법상의 법률효과를 염두에 두고 한 것이 아니라 단순히 정치적으로 대통령으로서의 시정방침을 밝히면서 일반 국민들의 이해와 협조를 구한 것에 불과하다면, 그와 같은 행위로써 사법상으로 그 피해자들에 대한 국가배상채무를 승인하거나 소멸시효이익을 포기한 것으로 볼 수는 없는바, 삼청교육으로 인한 피해와 관련하여 대통령이 1988. 11. 26. 발표한 담화는 그 발표 경위와 취지 및 내용 등에 비추어 보면 그것은 사법상의 법률효과를 염두에 둔 것이 아니라 단순히 정치적으로 대통령으로서의 시정방침을 밝히면서 일반 국민들의 이해와 협조를 구한 것에 불과하므로 이로써 사법상으로 삼청교육 관련 피해자들에 대한 국가배상채무를 승인하였다거나 또는 시효이익을 포기한 것으로 볼 수는 없고, 대통령에 이어 국방부장관이 1988. 12. 3. 대통령의 그와 같은 시정방침을 알리는 한편 그에 따른 보상대책을 수립하기 위한 기초자료를 수집할 목적으로 피해자 및 유족들에게 일정 기간 내에 신고할 것을 공고하는 담화를 발표하고 실제 신고를 받기까지 하였다고 해서 그 결론이 달라지는 것은 아니다.  [보충의견] 국가의 채무에 대한 소멸시효가 완성된 후에 그 시효이익을 포기하는 행위는 이미 소멸한 채무를 소급적으로 유효한 것으로 하는 행위로서 실질적으로 새로운 채무를 부담하는 것과 같은 효과가 발생하므로 국가의 채무부담행위를 할 권한이 있는 자가 채무부담의 적법한 절차에 의하여 하여야 할 것인바, 관계 법령에 비추어 보면 대통령이나 국방부장관은 소멸시효가 완성된 국가의 삼청교육 관련 피해자들에 대한 손해배상채무의 시효이익을 포기할 권한은 있다 할 것이나, 그와 같이 소멸시효의 이익을 포기하여 국가의 채무부담행위를 하려면 국무회의의 심의를 거쳐 국가예산에 편성한 후 국회가 이를 심의·확정하거나 예산 외에 국가의 부담이 될 계약에 준하여 국무회의의 심의를 거쳐 국회의 의결을 얻어야 하고 특히 대통령이 이를 행하려면 헌법 제82조에 의하여 국무총리와 관계 국무위원이 부서(부서)를 하여야 하므로, 그와 같이 법이 정한 국가 채무부담의 절차를 거치지 않은 대통령과 국방부장관의 단순한 담화 발표는 국가의 손해배상채무에 대한 소멸시효이익을 포기하고 그 손해배상채무를 부담하려는 의사표시로는 볼 수 없고, 삼청교육과 관련한 피해에 대하여 손해배상책임의 시효소멸 여부가 문제되는 배상이 아닌 보상차원에서 새로운 입법조치 추진의사를 밝힌 정치적 시정방침으로 보는 것이 마땅하다.  [반대의견] 채무자의 소멸시효항변권의 행사는 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙에 따라야 할 것으로 소멸시효가 완성된 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 이를 신뢰하게 한 경우에는 채무자의 소멸시효의 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 할 것인바, 삼청교육과 관련한 대통령의 1988. 11. 26.자 및 국방부장관의 1988. 12. 3.자 담화에 따라 피해신고를 한 삼청교육 관련 피해자로서는 대통령과 국방부장관의 담화와 그에 따른 신고의 접수로써 국가가 시효이익을 주장하지 않고 손해배상을 할 것으로 신뢰를 갖게 되었다고 할 것이므로, 설사 대통령의 담화와 그에 따른 일련의 행위가 다수의견이 보는 바와 같이 단순히 정치적으로 대통령으로서의 시정방침을 밝히면서 일반 국민들의 이해와 협조를 구한 것으로 해석한다고 하더라도, 채무자인 국가의 소멸시효항변은 신의성실의 원칙에 어긋난 권리남용에 해당하는 것이다. 또한 삼청교육 관련 피해는 국가 소속의 공무원이 통상적인 공무수행을 하는 과정에서 개별적으로 저지르게 된 일반적인 불법행위가 아니고, 그 당시의 비상한 시기에 국가에 의하여 대규모로 그리고 조직적으로 실시된 삼청교육 과정에서 국가 소속 공무원들이 대량으로 저지르게 된 특수한 불법행위의 경우이므로, 국민의 기본적 인권을 보호하여 국민 개개인의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하며 국민으로 하여금 행복을 추구할 권리를 향유하도록 하여야 할 임무가 있는 국가로서는, 삼청교육 과정에서 피해를 입었다고 주장하는 국민들에 대하여 정정당당하게 그러한 불법행위 자체가 있었는지의 여부를 다투는 것은 몰라도, 구차하게 소멸시효가 완성되었다는 주장을 내세워 그 책임을 면하려고 하는 것은 결코 용납할 수 없는 방어방식이라는 점에서도 국가의 소멸시효항변은 허용될 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제766조 제2항, 예산회계법 제96조[2] 민사소송법 제188조[3] 민법 제2조, 민사소송법 제188조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 12. 26. 선고 77다1894, 1895 판결(공1980, 12526) 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다357 판결(공1993하, 2399) [2] 대법원 1993. 2. 12. 선고 91다33384, 33391 판결(공1993상, 956) [3] 대법원 1994. 12. 9. 선고 93다27604 판결(공1995상, 434) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 백승헌 외 5인) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 6. 선고 93나6722 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제766조 제2항이 규정하고 있는 '불법행위를 한 날로부터 10년'의 기간이나 예산회계법 제96조 제2항, 제1항이 규정하고 있는 '5년'의 기간은 모두 소멸시효기간에 해당한다 할 것이므로( 대법원 1979. 12. 26. 선고 77다1894, 1895 판결, 1993. 7. 27. 선고 93다357 판결 참조), 위 각 기간이 제척기간으로서 시효이익의 포기 등에 관한 법리가 적용되지 않는다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원고가 소위 삼청교육 관련 사상자에 대한 피해보상을 약속한 국방부장관의 1988. 12. 3.자 담화 발표로써 이 사건 손해배상채무에 대한 소멸시효이익을 포기한 것이라고 주장하였을 뿐 대통령의 1988. 11. 26.자 담화 발표를 들어 그와 같이 주장한 바가 없음은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 기록에 의하면, 원고는 원심에서 위 대통령의 담화문을 갑 제5호증으로 제출하였을 뿐만 아니라 원고가 갑 제6호증으로 제출한 전 국방부장관 소외인에 대한 증인신문조서등본에도 대통령이 발표한 위 담화를 기초로 하여 위 국방부장관의 담화가 발표되었다는 내용의 진술이 기재되어 있음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 원고는 위와 같은 서증들을 제출함으로써 대통령의 담화 발표로써 소멸시효이익을 포기하였다는 주장을 한 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 2. 12. 선고 91다33384, 33391 판결 참조).  그러므로 원심이 위 대통령의 담화로써 소멸시효이익을 포기하였다는 주장이 있는 것으로 보아 이에 대하여 판단한 것은 정당하고, 거기에 변론주의를 위배한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 헌법상 국가원수이자 행정부의 수반인 대통령이 국가의 불법적인 공권력 행사로 인하여 피해를 입은 사람들에게 피해보상을 하겠다는 취지를 밝혔다고 하더라도, 그것이 위 피해자들에 대한 사법상의 법률효과를 염두에 두고 한 것이 아니라 단순히 정치적으로 대통령으로서의 시정방침을 밝히면서 일반 국민들의 이해와 협조를 구한 것에 불과하다면, 그와 같은 행위로써 사법상으로 위 피해자들에 대한 국가배상채무를 승인하거나 소멸시효이익을 포기한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소멸시효이익을 포기하였다는 원고의 주장에 대하여, 그 채택한 증거들을 종합하여 대통령이 1988. 11. 26. 소위 삼청교육과 관련한 사상자에 대하여 신고를 받아 피해보상을 하겠다는 의사를 국민에 대한 시국관련특별담화의 형식으로 표시하였고, 위 특별담화의 구체화 작업으로 정부 내의 주무부서인 국방부장관이 같은 해 12. 3. 담화문의 형식으로 정부가 삼청교육 관련 피해자들에게 응분의 보상을 하기로 결정하였음과 삼청교육 관련 사상자를 대상으로 하여 신고기간을 같은 해 12. 12.부터 1989. 1. 20.까지로 하여 신고하여 줄 것을 밝힌 사실, 원고도 위 기간 내인 1989. 1. 5.에 소정의 서류를 갖추어 해당 관서인 서울 서초구청에 피해신고를 한 사실을 인정한 다음 위 인정 사실에 의하면 대통령은 정부의 수반일 뿐만 아니라( 헌법 제66조 제4항) 재정 및 경제에 관한 긴급처분명령권을 가지고 있는 점( 헌법 제76조 제1항), 예산상 예비비제도가 있는 점( 헌법 제55조), 더 나아가 대통령이 고도의 정치적 판단에 의한 정치적 행위를 할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어 국가의 채무를 승인할 정당한 권한을 갖춘 자라고 할 것이고, 한편 위와 같은 대통령의 대국민 특별담화는 고도의 정치적 행위의 성질을 가진다고 보여지므로 대통령의 국법상 행위의 요건에 관한 헌법상의 규정( 헌법 제82조)에 의한 형식을 갖추었는지 여부나 국가의 채무부담행위에 관한 예산회계법령에 정한 구체적인 절차를 거친 여부에 관계없이 절차상 적법한 대통령의 국법상 행위로 인정되며, 나아가 그 특별담화의 내용이 신고를 받아 피해보상을 할 것이라고 구체적으로 밝히고 있을 뿐 아니라 그 후속조치로서 주무부서인 국방부장관이 별도의 대국민 담화를 발표하고 그 발표내용에 따른 신고까지 받았다면 피고측의 위와 같은 일련의 행위는 적어도 위 신고기간 내에 신고한 피해자들에 대한 관계에 있어서는 사법상으로 적법한 손해배상채무의 승인이나 시효이익의 포기라고 보아야 한다는 이유로 원고의 재항변을 받아들여 피고의 소멸시효의 항변을 배척하였다.  그러나 기록에 의하면, 1988. 11. 26. 당시의 대통령은 전임 대통령에 대한 여론이 악화되고 있는 상황에서 국민들에게 전임 대통령에 대한 관용을 호소하는 일방 전임 대통령의 과오를 청산함과 동시에 민주정치를 발전시키기 위한 여러 가지 시정방침의 하나로서 이른바 삼청교육과 관련한 사상자에 대하여는 명예회복조치와 함께 신고를 받아 피해보상을 할 것임을 밝히고 국민들의 이해와 협조를 당부하는 내용의 시국관련특별담화를 발표하였고, 이어서 당시 국방부장관 소외인은 같은 해 12. 3. 대통령의 위와 같은 시정방침을 알리는 한편 그에 따른 보상대책을 수립하기 위한 기초자료를 수집할 목적으로 위 피해자 및 유족들에게 일정한 기간 내에 신고할 것을 공고하고 나아가 실제로 신고를 받은 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 그 경위야 어떠하든 국정의 최고책임자인 대통령이 삼청교육 피해자들에 대한 피해보상의 방침을 밝힌 이상 정부로서는 마땅히 위 피해자들에게 위 담화에서 밝힌 대로 입법조치 등을 통하여 적절한 피해보상을 하여 줄 정치·도의적인 책임이 있다고 할 것이지만, 대통령이 위와 같이 담화를 발표한 경위와 취지 및 그 내용 등에 비추어 보면 그것은 사법상의 법률효과를 염두에 둔 것이 아니라 단순히 정치적으로 대통령으로서의 시정방침을 밝히면서 일반 국민들의 이해와 협조를 구한 것에 불과하므로 이로써 사법상으로 위 피해자들에 대한 국가배상채무를 승인하였다거나 또는 시효이익을 포기한 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 대통령에 이어 국방부장관이 위와 같은 담화를 발표하여 신고를 받기까지 하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것은 아니라고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 위와 같이 대통령에 이어 국방부장관이 차례로 담화를 발표하고 신고를 받은 일련의 행위가 사법상으로 손해배상채무의 승인이나 시효이익 포기에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 채무의 승인이나 시효이익의 포기의 점에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 이에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하는바, 상고이유 제2점에 관한 판단에 대하여 대법관 박준서의 보충의견이 있는 것과 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 이용훈, 대법관 이임수의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  5. 대법관 박준서는 이른바 삼청교육과 관련한 대통령의 1988. 11. 26.자 및 국방부장관의 같은 해 12. 3.자 피해보상담화 발표를 정치적 시정방침에 불과한 것으로 해석하는 이유에 관하여 다음과 같은 보충의견을 덧붙인다.  국가의 채무에 대한 소멸시효가 완성된 후에 그 시효이익을 포기하는 행위는 이미 소멸한 채무를 소급적으로 유효한 것으로 하는 행위로서 실질적으로 새로운 채무를 부담하는 것과 같은 효과가 발생하므로 국가의 채무부담행위를 할 권한이 있는 자가 채무부담의 적법한 절차에 의하여 하여야 할 것이다.  대통령이 행정부의 수반임을 규정하고 있는 헌법 제66조 제4항, 행정 각부의 직무범위를 규정한 헌법 제96조 및 정부조직법 제29조, 예산회계법 제56조와 국방부장관의 직무범위를 정한 정부조직법 제34조에 비추어 보면, 대통령이나 국방부장관은 소멸시효가 완성된 국가의 삼청교육 관련 피해자들에 대한 손해배상채무의 시효이익을 포기할 권한은 있다고 할 것이다.  그러나, 위 삼청교육과 관련된 피해액은 그 성질 및 규모로 보아 이미 편성된 예비비로 배상할 대상이 되지 못하므로 대통령이나 국방부장관이 국가채무인 그 손해배상채무의 소멸시효이익을 포기하여 국가의 채무부담행위를 하려면 헌법 제54조 내지 제58조, 제89조 제4호, 예산회계법 제18조, 제24조, 제28조, 제35조, 제58조에 의하여 그로 인하여 부담할 채무를 국무회의의 심의를 거쳐 국가예산에 편성한 후 국회가 이를 심의·확정하거나 예산 외에 국가의 부담이 될 계약에 준하여 국무회의의 심의를 거쳐 국회의 의결을 얻어야 하고, 특히 대통령이 이를 행하려면 헌법 제82조에 의하여 국무총리와 관계 국무위원이 부서(부서)를 하여야 할 것이다.  따라서 법치국가인 우리 나라에서 이와 같이 법이 정한 국가 채무부담의 절차를 거치지 않은 위 대통령과 국방부장관의 단순한 담화 발표를 국가의 손해배상채무에 대한 소멸시효이익을 포기하고 그 손해배상채무를 부담하려는 의사표시로 볼 수는 없고 삼청교육과 관련한 피해에 대하여 손해배상책임의 시효소멸 여부가 문제되는 배상이 아닌 보상차원에서 새로운 입법조치 추진의사를 밝힌 정치적 시정방침으로 보는 것이 마땅하다 할 것이다.  6. 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 이용훈, 대법관 이임수는 다수의견의 상고이유 제2점에 관한 견해에 대하여 다음과 같은 이유로 찬성하지 아니한다.  다수의견은 대통령의 1988. 11. 26.자 시국관련특별담화는 사법상으로 삼청교육 관련 피해자들에 대한 국가배상채무를 승인하였다거나 또는 시효이익을 포기한 것으로 볼 수는 없다는 이유로, 피고가 이 사건 소멸시효의 이익을 포기한 것이라는 원고의 재항변을 받아들여 피고의 소멸시효항변을 배척한 원심의 조치가 부당하다고 판단하였다.  그러나, 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 채무자의 소멸시효항변권의 행사는 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙에 따라야 할 것으로 소멸시효가 완성된 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 이를 신뢰하게 한 경우에는 채무자의 소멸시효의 항변은 신의성실의 원칙에 반하는, 권리남용으로서 허용될 수 없다고 할 것이다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 93다27604 판결 참조).  그런데 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 이렇다 할 명백한 법적 근거도 없이 실시된 이른바 삼청교육을 받는 과정에서 피고 소속 성명불상의 일부 공무원들로부터 가혹행위를 당하였고 이로 인하여 이 사건 후유장애가 남을 정도로 상해를 입었으며, 그 동안 이러한 국가의 불법행위를 거론조차 못하다가 대통령의 위와 같은 담화 발표와 그 후속조치인 국방부장관의 담화와 신고요청에 따라 피해신고를 하였음이 분명하다.  이와 같이, 피고가 삼청교육 과정에서 국민의 기본적 인권을 유린하는 중대한 불법행위를 저질렀음에도 그 후 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하고 있다가, 국정의 최고 책임자인 대통령이 뒤늦게나마 그 위법성의 정도와 결과의 중대성을 인식하여 국가측의 잘못을 인정하고 피해자의 신고를 받아 그 피해를 보상하기로 하는 담화를 발표하였고, 나아가 그 후속조치로서 주무부서의 장인 국방부장관이 같은 취지의 담화를 발표하고 피해신고기간을 정하여 피해자들로부터 구체적으로 피해신고까지 받았던 것이라면, 국방부장관의 담화내용에 따라 피해신고를 한 원고로서는 대통령과 국방부장관의 담화와 이에 따른 신고의 접수로써 피고 국가가 시효이익을 주장하지 아니하고 손해배상을 할 것으로 신뢰를 갖게 되었다고 할 것이므로, 설사 대통령의 담화와 그에 따른 이러한 일련의 행위가 다수의견이 보는 바와 같이 단순히 정치적으로 대통령으로서의 시정방침을 밝히면서 일반 국민들의 이해와 협조를 구한 것으로 해석한다고 하더라도, 피고 국가의 소멸시효항변은, 결국 신의성실의 원칙에 어긋난 권리남용에 해당하는 것이라고 아니할 수 없다.  더욱이 이 사건의 경우는, 국가 소속의 공무원이 통상적인 공무수행을 하는 과정에서 개별적으로 저지르게 된 일반적인 불법행위가 아니고, 그 당시의 비상한 시기에 국가에 의하여 대규모로 그리고 조직적으로 실시된 삼청교육 과정에서 피고 소속 공무원들이 대량으로 저지르게 된 특수한 불법행위의 경우이므로, 이러한 경우에 있어서는, 국민의 기본적 인권을 보호하여 국민 개개인의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하며 국민으로 하여금 행복을 추구할 권리를 항유하도록 하여야 할 임무가 있는 피고 국가로서는, 위 삼청교육 과정에서 피해를 입었다고 주장하는 국민들에 대하여 정정당당하게 그러한 불법행위 자체가 있었는지의 여부를 다투는 것은 몰라도, 구차하게 소멸시효가 완성되었다는 주장을 내세워 그 책임을 면하려고 하는 것은 결코 용납할 수 없는 방어방식이라고 할 것이다. 이러한 이유에서도 피고의 소멸시효항변은 허용될 수 없다고 생각한다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건 제1심에서 피고의 소멸시효항변이 위와 같은 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다고 주장하였으나(기록 제125면), 원심은 피고가 시효이익을 포기한 것이라고 판단하였기 때문에 이 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였던 것이므로, 다수의견이 원심과는 달리 소멸시효의 항변을 받아들이는 것이 옳다고 생각한다면 이 점에 관하여도 또한 당연히 판단하여야 할 것이다.  그러므로 이 사건에서 피고의 소멸시효의 항변은 위에서 본 바와 같은 이유로 배척되어야 할 것이므로 원고의 청구를 인용한 원심판결은 결국 정당하고, 설사 다수의견이 보는 바와 같이 원심판결에 시효이익의 포기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하더라도 이는 판결의 결과에 영향을 미치지 아니하는 것이고, 원심판결의 결론은 유지되어야 한다고 생각한다.  대법원장   윤관(재판장)        대법관   김석수 박만호 천경송 정귀호(주심) 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결 [물품대금][공2000.6.1.(107),1145] 【판시사항】 [1] 금전의 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리의 소멸시효를 5년으로 규정한 예산회계법 제96조 제2항이 헌법상 평등의 원칙에 반하여 무효인지 여부 (소극)  [2] 원고의 주위적 청구원인이 이유 있다고 인정한 다음에 피고의 일부 항변을 받아들여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하는 경우, 다시 그 부분에 대한 예비적 청구원인이 이유 있는지 여부에 관하여 판단할 필요가 있는지 여부(한정 소극) [3] 예산회계법 제96조 제1항 소정의 '다른 법률의 규정'의 의미 및 민법 제766조 제2항이 이에 해당하는지 여부(소극) [4] 실기한 공격방어방법이라도 소송의 완결을 지연시키는 것이 아닌 경우, 이를 각하할 수 있는지 여부(소극) [5] 채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우, 과실상계의 적용 여부(소극) 【판결요지】 [1] 예산회계법 제96조 제2항, 제1항은 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 다른 법률의 규정이 없는 한 5년간 행사하지 아니할 때 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있으나, 같은 법 제96조 제1항이 국가의 금전채권도 5년의 시효로 소멸한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 국가에 대한 금전채권의 소멸시효를 규정한 위 예산회계법 제96조 제2항, 제1항이 헌법상의 평등의 원칙에 반하여 무효인 규정이라고 할 수 없다.  [2] 원고의 주위적 청구원인이 이유 있다고 인정한 다음에 피고의 일부 항변을 받아들여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하는 경우, 원고가 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대하여만 예비적 청구를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부가 기각될 운명에 처하였다고 하여 다시 그 부분에 대한 예비적 청구원인이 이유 있는지의 여부에 관하여 나아가 판단할 필요는 없다.  [3] 예산회계법 제96조에서 다른 법률의 규정 운운은 다른 법률에 예산회계법 제96조에서 규정한 5년의 소멸시효기간보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우에 그 규정에 의한다는 뜻이고, 이보다 긴 10년의 소멸시효를 규정한 민법 제766조 제2항은 예산회계법 제96조에서 말하는 다른 법률의 규정에 해당하지 아니한다.  [4] 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라, 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의할 수도 있으나, 실기한 공격방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다.  [5] 과실상계는 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 예산회계법 제96조 제2항, 헌법 제11조[2] 민사소송법 제394조[3] 예산회계법 제96조, 민사소송법 제766조 제2항[4] 민사소송법 제138조[5] 민법 제396조  【참조판례】 [2] 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결(공1996상, 880) /[3] 대법원 1967. 7. 4. 선고 67다751 판결(집15-2, 민143) /[4] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결(공1994상, 1650) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결(공1996상, 1409) 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결(공1999상, 615) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결(공1999하, 1750) /[5] 대법원 1987. 3. 24. 선고 84다카1324 판결(공1987, 701) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49141 판결(공1996상, 1066) 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다8468 판결(공1996하, 1827) 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다34822 판결(공1999상, 438) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 주식회사 금우전자 (소송대리인 변호사 김원진) 【피고,피상고인겸상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1999. 8. 18. 선고 98나59370 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 예산회계법 제96조 제2항, 제1항은 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 다른 법률의 규정이 없는 한 5년간 행사하지 아니할 때 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있으나, 같은 법 제96조 제1항이 국가의 금전채권도 5년의 시효로 소멸한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 국가에 대한 금전채권의 소멸시효를 규정한 위 예산회계법 제96조 제2항, 제1항이 헌법상의 평등의 원칙에 반하여 무효인 규정이라고 할 수 없으므로, 원심이 위 법 조항을 적용하여 이 사건 물품대금 채권의 일부가 시효로 소멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 주위적으로는 이 사건 물품판매대금을 횡령한 소외인이 그 판매대금을 피고를 위하여 보관하던 중 횡령한 것이라는 전제하에 피고와의 이 사건 물품공급계약에 따른 물품대금청구를 하는 한편, 예비적으로는 위 판매대금을 원고를 위하여 보관하던 중 횡령한 것이라는 전제하에 피고의 피용자들의 감독소홀 등 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하고 있고, 원심은 원고의 주위적 청구원인이 이유 있다고 하여 피고에게 물품대금지급의무가 있음을 인정한 다음에, 피고의 이 사건 소멸시효항변을 받아들여 위 물품대금채권의 일부가 시효로 소멸되었다고 판단하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하고 있는바, 이와 같은 경우에 원심으로서는, 원고가 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대하여만 예비적 청구를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부가 기각될 운명에 처하였다고 하여 다시 그 부분에 대한 예비적 청구원인이 이유 있는지의 여부에 관하여 나아가 판단할 필요는 없다고 할 것이고, 예산회계법 제96조에서 다른 법률의 규정 운운은 다른 법률에 예산회계법 제96조에서 규정한 5년의 소멸시효기간보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우에 그 규정에 의한다는 뜻이고, 이보다 긴 10년의 소멸시효를 규정한 민법 제766조 제2항은 예산회계법 제96조에서 말하는 다른 법률의 규정에 해당하지 아니한다고 할 것이어서(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다751 판결 참조), 가사 원심이 이 사건 예비적 청구에 나아가 판단하였다고 하더라도 원고의 이 사건 손해배상채권 또한 5년의 시효로 소멸되었다고 판단할 것이 분명하므로, 원심의 위와 같은 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라, 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의할 수도 있으나, 실기한 공격방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다고 할 것인바(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결 참조), 기록에 의하면 원고 주장대로 피고가 이 사건 소가 제기된 지 2년이 훨씬 지난 후에야 이 사건 소멸시효항변을 한 사실은 인정되나, 위 항변을 제기한 변론기일에 이 사건의 변론이 종결됨으로써 위 항변으로 인한 소송의 지연은 전혀 초래된 바가 없다 할 것이므로 원심이 피고의 위 항변을 실기한 공격방어방법으로 보아 각하하지 아니한 조치에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고의 위 항변이 신의성실의 원칙에 위반되고 권리남용에 해당한다는 상고이유에서의 주장사실은 상고심에서 처음 내세우는 것일 뿐만 아니라, 기록상 이를 인정할 만한 증거도 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 과실상계는 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니며(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다34822 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다8468 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고는 주위적으로 피고와의 이 사건 물품공급계약에 따른 물품대금청구를 하는 한편, 예비적으로 피고의 피용자들의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하고 있고, 원심은 원고의 주위적 청구가 일부 이유 있다고 판단하여 원고 일부승소판결을 하고 있으므로, 원심이 원고의 이 사건 예비적 청구인 손해배상청구가 받아들여질 것을 전제로 한 피고의 과실상계항변에 관하여 판단하지 않았다고 하여 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

대법원 2013. 7. 12. 선고 2006다17539 판결 [손해배상(기)]〈배트남전 참전군인 고엽제 피해 손해배상청구 사건〉[공2013하,1454] 【판시사항】 [1] 국제재판관할의 결정 기준 및 물품을 제조·판매하는 제조업자에 대한 제조물책임소송에서 손해발생지 법원에 국제재판관할권이 있는지 판단하는 방법   [2] 구 섭외사법 제13조 제1항에서 정한 불법행위에서 ‘그 원인된 사실이 발생한 곳’에 손해의 결과발생지가 포함되는지 여부 (적극) [3] 제조물책임의 대상이 되는 제조물의 의미 및 특정 소비자와의 공급계약에 따라 그 소비자에게 직접 납품되어 사용되는 것이 제조물에 포함되는지 여부(적극)  [4] 제조물책임을 부담하는 제조업자의 의미 및 정부와의 공급계약에 의해 정부가 제시한 제조지시에 따라 제조물을 제조·판매한 경우에도 제조물의 결함에 대하여 제조물책임을 부담하는지 여부(적극)  [5] 인체에 유해한 독성물질이 혼합된 화학제품을 설계·제조하는 제조업자가 부담하는 위험방지의무의 내용 및 제조업자가 위 의무를 위반한 채 생명·신체에 위해를 발생시킬 위험이 있는 화학제품을 설계하여 그대로 제조·판매한 경우, 그 화학제품에 결함이 존재한다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)  [6] 갑 등 베트남전 참전군인들이 을 외국법인 등에 의해 제조되어 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 염소성여드름 등 질병이 발생하였다며 을 법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 참전군인들 중 일부가 고엽제의 TCDD에 노출되어 특이성 질환인 염소성여드름이 발생하는 손해를 입었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례   [7] 특정 위험인자와 비특이성 질환 사이에 역학적 상관관계가 인정되는 경우, 어느 개인이 위험인자에 노출된 사실과 비특이성 질환에 걸린 사실의 증명만으로 양자 사이의 인과관계를 인정할 만한 개연성이 증명된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 개연성을 증명하는 방법   [8] 갑 등 베트남전 참전군인들이 을 외국법인 등에 의해 제조되어 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 당뇨병 등 질병에 걸렸다며 을 법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 참전군인들 중 일부가 고엽제의 TCDD에 노출되어 비특이성 질환인 당뇨병 등 질병이 발생하는 손해를 입었다고 본 원심판결에 역학적 인과관계와 개연성 등에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례  [9] 민법 제766조 제1항에서 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미와 판단 기준 및 피해자 등이 ‘손해를 안 시기’에 대한 증명책임의 소재  (=소멸시효 완성의 이익을 주장하는 자)   [10] 가해행위와 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 민법 제766조 제2항에서 정한 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미 및 ‘객관적·구체적으로 손해가 발생한 시기’에 관한 증명책임의 소재 (=소멸시효의 이익을 주장하는 자)   [11] 갑 등 베트남전 참전군인들이 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 염소성여드름 등 질병에 걸렸다며 고엽제 제조회사인 을 외국법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구하자, 을 법인 등이 소멸시효 항변을 한 사안에서, 일부 참전군인들에 대한 소멸시효 항변은 권리남용에 해당하지만, 고엽제후유증환자로 등록한 날부터 3년이 경과한 후에 가압류신청 또는 소를 제기한 참전군인들에 대한 소멸시효 항변은 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례  [12] 불법행위로 인한 손해배상청구 소송에서 가해행위와 손해 사이의 인과관계를 비율적으로 인정할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 국제재판관할은 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라 결정하여야 한다. 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하고, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 것인지는 개별 사건에서 법정지와 당사자 사이의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안 사이의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 한다. 특히 물품을 제조·판매하는 제조업자에 대한 제조물책임소송에서 손해발생지 법원에 국제재판관할권이 있는지를 판단하는 경우에는 제조업자가 손해발생지에서 사고가 발생하여 그 지역의 법원에 제소될 것임을 합리적으로 예견할 수 있을 정도로 제조업자와 손해발생지 사이에 실질적 관련성이 있는지를 고려하여야 한다.  [2] 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항에 의하면, 외국적 요소가 있는 섭외사건에서 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인이 된 사실이 발생한 곳의 법에 의하여 판단하여야 하고, 불법행위에서 그 원인이 된 사실이 발생한 곳에는 불법행위를 한 행동지뿐만 아니라 손해의 결과발생지도 포함된다.  [3] 제조물책임의 대상이 되는 제조물은 원재료에 설계·가공 등의 행위를 가하여 새로운 물품으로 제조 또는 가공된 동산으로서 상업적 유통에 제공되는 것을 말하고, 여기에는 여러 단계의 상업적 유통을 거쳐 불특정 다수 소비자에게 공급되는 것뿐만 아니라 특정 소비자와의 공급계약에 따라 그 소비자에게 직접 납품되어 사용되는 것도 포함된다.  [4] 제조물책임을 부담하는 제조업자는 제조물의 제조·가공 또는 수입을 업으로 하는 자 또는 제조물에 성명·상호·상표 기타 식별 가능한 기호 등을 사용하여 자신을 제조업자로 표시하거나 제조업자로 오인시킬 수 있는 표시를 한 자를 말하고, 정부와의 공급계약에 따라 정부가 제시한 제조지시에 따라 제조물을 제조·판매한 경우에도 제조물에 결함이 발생한 때에는 제조물책임을 부담한다.  [5] 제조업자가 인체에 유해한 독성물질이 혼합된 화학제품을 설계·제조하는 경우, 그 화학제품의 사용 용도와 방법 등에 비추어 사용자나 그 주변 사람이 그 독성물질에 계속적·반복적으로 노출될 수 있고, 그 독성물질이 가진 기능적 효용은 없거나 극히 미미한 반면, 그 독성물질에 계속적·반복적으로 노출됨으로써 사용자 등의 생명·신체에 위해가 발생할 위험이 있으며 제조업자가 사전에 적절한 위험방지조치를 취하기 전에는 사용자 등이 그 피해를 회피하기 어려운 때에는, 제조업자는 고도의 위험방지의무를 부담한다. 즉 이러한 경우 제조업자는 그 시점에서의 최고의 기술 수준으로 그 제조물의 안전성을 철저히 검증하고 조사·연구를 통하여 발생 가능성 있는 위험을 제거·최소화하여야 하며, 만약 그 위험이 제대로 제거·최소화되었는지 불분명하고 더욱이 실제 사용자 등에게 그 위험을 적절히 경고하기 곤란한 사정도 존재하는 때에는, 안전성이 충분히 확보될 정도로 그 위험이 제거·최소화되었다고 확인되기 전에는 그 화학제품을 유통시키지 말아야 한다. 따라서 제조업자가 이러한 고도의 위험방지의무를 위반한 채 생명·신체에 위해를 발생시킬 위험이 있는 화학제품을 설계하여 그대로 제조·판매한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 화학제품에는 사회통념상 통상적으로 기대되는 안전성이 결여된 설계상의 결함이 존재한다고 봄이 타당하다.  [6] 갑 등 베트남전 참전군인들이 을 외국법인 등에 의해 제조되어 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 염소성여드름 등 각종 질병이 발생하였다며 을 법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 고엽제에 함유된 유해물질인 TCDD에 대한 개개인의 신체적 감수성이 염소성여드름 발현 여부와 형태에 미치는 영향, TCDD에 노출된 후 염소성여드름이 발병하는 기간 등 제반 사정을 종합하여, 참전군인들 중 일부가 고엽제에 함유된 TCDD에 노출되어 특이성 질환인 염소성여드름이 발생하였을 개연성이 인정된다는 이유로, 그들이 베트남전 동안 복무지역 등에 살포되거나 잔류하는 고엽제의 TCDD에 노출되어 염소성여드름이 발생하는 손해를 입었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [7] 비특이성 질환의 경우에는 특정 위험인자와 비특이성 질환 사이에 역학적 상관관계가 인정된다 하더라도, 어느 개인이 위험인자에 노출되었다는 사실과 비특이성 질환에 걸렸다는 사실을 증명하는 것만으로 양자 사이의 인과관계를 인정할 만한 개연성이 증명되었다고 볼 수 없다. 이러한 경우에는 위험인자에 노출된 집단과 노출되지 않은 다른 일반 집단을 대조하여 역학조사를 한 결과 위험인자에 노출된 집단에서 비특이성 질환에 걸린 비율이 위험인자에 노출되지 않은 집단에서 비특이성 질환에 걸린 비율을 상당히 초과한다는 점을 증명하고, 그 집단에 속한 개인이 위험인자에 노출된 시기와 노출 정도, 발병시기, 위험인자에 노출되기 전의 건강상태, 생활습관, 질병 상태의 변화, 가족력 등을 추가로 증명하는 등으로 위험인자에 의하여 비특이성 질환이 유발되었을 개연성이 있다는 점을 증명하여야 한다.  [8] 갑 등 베트남전 참전군인들이 을 외국법인 등에 의해 제조되어 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 당뇨병 등 각종 질병에 걸렸다며 을 법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 고엽제 노출과 당뇨병 등 비특이성 질환 사이에 통계학적 연관성이 있다는 사정과 참전군인들 중 일부가 비특이성 질환에 걸렸다는 사정만으로 그들 개개인이 걸린 비특이성 질환이 베트남전 당시 살포된 고엽제에 노출되어 발생하였을 개연성을 인정할 수 없는데도, 일부 참전군인들이 고엽제의 TCDD에 노출되어 당뇨병 등 비특이성 질환이 발생하는 손해를 입었다고 본 원심판결에 역학적 인과관계와 개연성 등에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.  [9] 민법 제766조 제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다. 그리고 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하고, 손해를 안 시기에 대한 증명책임은 소멸시효 완성으로 인한 이익을 주장하는 자에게 있다.  [10] 민법 제766조 제2항에 의하면, 불법행위를 한 날부터 10년을 경과한 때에도 손해배상청구권이 시효로 소멸한다고 규정되어 있는데, 가해행위와 이로 인한 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상청구권의 경우, 위와 같은 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 객관적·구체적으로 손해가 발생한 때, 즉 손해의 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미하고, 그 발생 시기에 대한 증명책임은 소멸시효의 이익을 주장하는 자에게 있다.  [11] 갑 등 베트남전 참전군인들이 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 염소성여드름 등 질병에 걸렸다며 고엽제 제조회사인 을 외국법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 구하자, 을 법인 등이 소멸시효 항변을 한 사안에서, 염소성여드름 발병 시점부터 을 법인 등 보유의 특허권에 대한 가압류신청일이나 을 법인 등을 상대로 한 소 제기일까지 10년의 장기소멸시효기간이 지난 참전군인들의 경우에도 그들이 고엽제휴유증환자로 등록하여 을 법인 등에 대한 손해배상청구권의 존재에 관하여 인식할 수 있게 되기까지는 객관적으로 권리행사를 기대하기 어려운 장애사유가 있었고, 그들 중 일부를 제외한 나머지 참전군인들의 경우 그들 개개인이 고엽제후유증환자 등록 후 민법상 시효정지의 경우에 준하는 단기간 내에 가압류신청이나 소제기 등 권리행사를 하는 데 상당한 어려움이 있는 등 매우 특수한 사정이 있었던 점을 감안할 때 그들이 상당한 기간 내에 권리행사를 한 것으로 봄이 타당하므로, 을 법인 등이 그들에게 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리남용에 해당하여 허용되지 않지만, 고엽제후유증환자로 등록한 날부터 3년이 경과한 후에 가압류신청 또는 소를 제기한 일부 참전군인들에 대한 소멸시효 항변은 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례.  [12] 불법행위로 인한 손해배상청구 소송에서 가해행위와 손해 발생 사이의 인과관계는 존재하거나 부존재하는지를 판단하는 것이고, 이를 비율적으로 인정할 수는 없으므로, 이른바 비율적 인과관계론은 받아들일 수 없다.  【참조조문】 [1] 국제사법 제2조 [2] 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항(현행 국제사법 제32조 제1항 참조) [3] 제조물 책임법 제2조 제1호, 제3조 제1항 [4] 제조물 책임법 제2조 제3호, 제3조 제1항 [5] 제조물 책임법 제2조 제2호 (나)목, 제3조 제1항 [6] 제조물 책임법 제3조 제1항, 민법 제750조 [7] 민법 제750조 [8] 제조물 책임법 제3조 제1항, 민법 제750조 [9] 민법 제766조 제1항, 민사소송법 제288조 [10] 민법 제766조 제2항, 민사소송법 제288조 [11] 민법 제2조, 제162조, 제766조 제1항, 제2항 [12] 민법 제750조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 21. 선고 93다39607 판결(공1996상, 26) 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결(공2005상, 294) [2] 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다18167 판결(공1994상, 818) 대법원 2008. 4. 24. 선고 2005다75071 판결(공2008상, 759) [9] 대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결(공2001하, 2219) 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결(공2002하, 1777) 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결(공2011상, 708) [10] 대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41880 판결(공1992, 1969) 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다55312 판결(공2007하, 1922) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다54566 판결(공2012하, 1590) 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 백영엽) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 다우 케미칼 컴퍼니 외 1인 (소송대리인 법무법인 충정 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 26. 선고 2002나32662 판결 【주 문】 1. 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자 559, 선정자 598, 선정자 626, 선정자 1,082, 선정자 2,196, 선정자 3,750, 선정자 3,818, 선정자 4,865, 선정자 5,087, 선정자 5,686, 선정자 6,136, 선정자 6,445, 선정자 9,562, 선정자 10,340, 선정자 10,410, 선정자 10,565, 선정자 11,737, 선정자 12,248, 선정자 12,835, 선정자 12,931, 선정자 13,053, 선정자 13,801, 선정자 14,465에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2. 원고(선정당사자)들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 제1항 기재 선정자들과 피고들 사이에 생긴 부분은 상고인들 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 피고들의 상고이유에 대하여 가. 국제재판관할에 관한 법리오해 등의 점 국제재판관할은 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라 결정하여야 한다. 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하고, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 것인지는 개별 사건에서 법정지와 당사자 사이의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안 사이의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결 등 참조). 특히 물품을 제조·판매하는 제조업자에 대한 제조물책임 소송에서 손해발생지의 법원에 국제재판관할권이 있는지 여부를 판단하는 경우에는 제조업자가 그 손해발생지에서 사고가 발생하여 그 지역의 법원에 제소될 것임을 합리적으로 예견할 수 있을 정도로 제조업자와 손해발생지 사이에 실질적 관련성이 있는지를 고려하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 93다39607 판결 등 참조).  원심은, 선정자들은 제2차 베트남전쟁(이하 ‘베트남전’이라 한다) 동안 우리나라 군대의 구성원으로 베트남에 파병되어 복무한 베트남전 참전군인들 또는 그 유족들로서 모두 국내에 거주하는 우리나라 국민인 점, 선정자들은 베트남전 동안 복무지역에 살포된 고엽제에 노출되어 귀국한 후 우리나라에서 질병이 발생하였다고 주장하며 그 당시 고엽제를 제조·판매한 피고들을 상대로 제조물책임을 묻는 이 사건 소를 제기한 점, 피고들은 우리나라 군인들이 베트남전에 참전하는 사실을 알고 있었으므로 베트남에서 살포된 고엽제에 노출된 우리나라 군인들이 귀국한 후 질병이 발생할 경우 우리나라에서 피고들을 상대로 제조물책임을 묻는 소를 제기할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었던 점, 베트남전 참전군인들의 베트남전 복무 및 그 발생 질병에 관한 자료들이 모두 우리나라에 있고 피고들이 우리말로 번역하여야 한다고 주장하는 외국 자료의 분량에 비하여 월등히 많으며, 손해액 산정에 필요한 자료 또한 우리나라에서 수집하는 것이 편리한 점, 우리나라는 베트남전 참전국가로서 참전 중의 행위로 발생한 우리나라 군대 구성원의 질병에 관한 분쟁에 관하여 정당한 이익이 있는 점 등 여러 사정을 참작하여, 분쟁이 된 사안의 손해발생지 겸 당사자의 생활근거지인 우리나라는 이 사건의 사안 및 당사자와 실질적 관련성이 있으므로, 우리나라 법원은 이 사건 소에 관하여 국제재판관할권을 가진다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국제재판관할에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 준거법에 관한 법리오해의 점 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호로 전문 개정되기 전의 것) 제13조 제1항에 의하면, 외국적 요소가 있는 섭외사건에서 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인이 된 사실이 발생한 곳의 법에 의하여 판단하여야 하고, 불법행위에서 그 원인이 된 사실이 발생한 곳에는 불법행위를 한 행동지뿐만 아니라 손해의 결과발생지도 포함된다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다18167 판결 등 참조).  우리나라는 분쟁의 대상인 이 사건 손해의 발생지일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 우리나라 법원이 이 사건 소에 관하여 국제재판관할권을 가지는 이상, 우리나라의 법은 이 사건 제조물책임에 관한 준거법이 될 수 있다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 준거법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 제조물책임에 관한 법리오해 등의 점 (1) 고엽제가 제조물인지 여부 제조물책임의 대상이 되는 제조물은 원재료에 설계·가공 등의 행위를 가하여 새로운 물품으로 제조 또는 가공된 동산으로서 상업적 유통에 제공되는 것을 말하고, 여기에는 여러 단계의 상업적 유통을 거쳐 불특정 다수 소비자에게 공급되는 것뿐만 아니라 특정 소비자와의 공급계약에 따라 그 소비자에게 직접 납품되어 사용되는 것도 포함된다.  원심이 같은 취지에서 고엽제는 피고들이 미국 정부와의 개별적 공급계약에 따라 대량으로 제조하여 미국 정부에 판매하고 실질적으로는 베트남전에 참전한 불특정 다수의 군인들에 의하여 사용된 물품으로서 제조물책임의 적용 대상이 되는 제조물에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 제조물책임의 적용 대상이 되는 제조물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  (2) 제조물책임을 부담하는 제조업자에 해당하는지 여부 제조물책임을 부담하는 제조업자는 제조물의 제조·가공 또는 수입을 업으로 하는 자 또는 제조물에 성명·상호·상표 기타 식별 가능한 기호 등을 사용하여 자신을 제조업자로 표시하거나 제조업자로 오인시킬 수 있는 표시를 한 자를 말하고, 정부와의 공급계약에 따라 정부가 제시한 제조지시에 따라 제조물을 제조·판매한 경우에도 제조물에 결함이 발생한 때에는 제조물책임을 부담한다.  원심이 피고들이 실제로 고엽제를 제조하여 미국 정부에 판매한 이상 제조물책임에서 말하는 제조업자의 지위를 가진다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 제조물책임의 제조업자 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  (3) 고엽제의 제조물로서의 결함 유무 (가) 제조업자가 인체에 유해한 독성물질이 혼합된 화학제품을 설계·제조하는 경우, 그 화학제품의 사용 용도와 방법 등에 비추어 사용자나 그 주변 사람이 그 독성물질에 계속적·반복적으로 노출될 수 있고, 그 독성물질이 가진 기능적 효용은 없거나 극히 미미한 반면, 그 독성물질에 계속적·반복적으로 노출됨으로써 사용자 등의 생명·신체에 위해가 발생할 위험이 있으며 제조업자가 사전에 적절한 위험방지조치를 취하기 전에는 사용자 등이 그 피해를 회피하기 어려운 때에는, 제조업자는 고도의 위험방지의무를 부담한다. 즉 이러한 경우 제조업자는 그 시점에서의 최고의 기술 수준으로 그 제조물의 안전성을 철저히 검증하고 조사·연구를 통하여 발생 가능성 있는 위험을 제거·최소화하여야 하며, 만약 그 위험이 제대로 제거·최소화되었는지 불분명하고 더욱이 실제 사용자 등에게 그 위험을 적절히 경고하기 곤란한 사정도 존재하는 때에는, 안전성이 충분히 확보될 정도로 그 위험이 제거·최소화되었다고 확인되기 전에는 그 화학제품을 유통시키지 말아야 한다.  따라서 제조업자가 이러한 고도의 위험방지의무를 위반한 채 생명·신체에 위해를 발생시킬 위험이 있는 화학제품을 설계하여 그대로 제조·판매한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 화학제품에는 사회통념상 통상적으로 기대되는 안전성이 결여된 설계상의 결함이 존재한다고 봄이 상당하다.  (나) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 고엽제의 원료인 2,4,5-T를 생산하기 위해서는 그 전단계의 물질로 TCP(trichlorophenol)를 생산하여야 하는데, 그 과정에서 독성물질인 2,3,7,8-TCDD(2,3,7,8-tetrachlorodibenzo-p-dioxin, 이하 ‘TCDD’라 한다)가 부산물로 생성되고, TCDD는 제초효과에는 전혀 영향을 미치지 못하는 불순물로서 2,4,5-T 제조공정에서 제거되지 않으면 고엽제도 TCDD에 오염되는 사실, ② 피고들은 고엽제를 제조하여 미국 정부에 판매할 당시 TCDD가 함유된 고엽제에 노출될 경우 인체에 유해한 결과를 발생시킬 위험이 있음을 인식하고 있었고, 특히 피고 다우 케미컬 컴퍼니(이하 ‘피고 다우’라 한다)는 당시 1ppm 수준의 TCDD에 반복적으로 노출되면 염소성여드름의 발생 등 건강에 위험을 초래할 수 있다고 보았으며, 동물실험에 근거하여 1ppm 이하의 TCDD도 인체에 유해한 결과를 가져올 수 있다고 의심하였던 사실, ③ 또한 피고들은 자신들이 베트남전 동안 제조·판매한 고엽제가 베트남전 참전군인들의 복무지역이나 그 인근에 살포되어 베트남전 참전군인들이 TCDD에 계속적·반복적으로 노출될 수 있다는 사정을 알거나 알 수 있었고, 미국 정부의 지시에 따라 고엽제 용기에 TCDD의 인체 유해성이나 주의사항에 관하여 경고 표시를 하지 아니함으로써 이를 알지 못한 베트남전 참전군인들이 TCDD에 노출될 경우 위험을 적절히 회피하기 어려울 것이라는 사정도 알거나 알 수 있었던 사실, ④ 피고 다우는 1965년 초경 2,4,5-T에 포함된 TCDD 농도를 1ppm 이하 수준까지 탐지할 수 있는 가스색층분석방법을 개발하고, 2,4,5-T 내 TCDD의 농도를 1ppm 정도 수준까지 낮추도록 하는 제조명세서를 수립하였으며, 당시 2,4,5-T의 생산과정에서 폐수처리공정을 통하여 TCDD를 응축·제거함으로써 TCDD 오염의 위험성을 급격히 줄이는 방법을 알고 있었던 사실, ⑤ 피고 몬산토 컴퍼니(이하 ‘피고 몬산토’라 한다)는 고엽제 제조·판매 당시 2,4,5-T 내 TCDD의 농도에 관한 제조 기준은 세우지 않았으나, 당시 논의되고 있던 TCDD의 유해성에 관한 정보를 접하였고, 피고 다우가 사용하던 가스색층분석방법의 존재를 알았으며, 2,4,5-T 생산과정에서 폐수처리공정 등을 추가함으로써 TCDD 오염의 위험성을 상당히 줄일 수 있다는 점도 알았던 사실, ⑥ 한편 피고들이 고엽제를 미국 정부에 납품할 당시 또다른 미국 내 제초제 제조회사인 허큘리스(Hercules)는 피고들과는 다른 제조공정을 채택함으로써 2,4,5-T 내 TCDD가 0.1ppm 이하로 함유된 고엽제를 생산한 사실 등을 알 수 있다.  (다) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고들에게는 베트남전 당시의 최고의 기술 수준으로 TCDD의 인체 유해 가능성과 고엽제의 안전성을 철저히 검증하고 조사·연구를 통하여 발생 가능성 있는 위험을 제거·최소화하는 한편, 그 안전성이 충분히 확보될 정도로 그 위험이 제거·최소화되었다고 확인되기 전에는 고엽제를 유통시키지 말아야 할 고도의 위험방지의무가 있었음에도, 이러한 조치를 제대로 취하지 아니한 채 단지 2,4,5-T 내 TCDD 함량 기준을 1ppm을 넘지 않도록 설정하거나 그러한 기준조차 설정하지 않은 채로 고엽제를 제조하여 이를 유통시켰으므로, 피고들이 베트남전 동안 제조·판매한 고엽제에는 인체의 안전을 위한 고도의 위험방지의무를 위반함으로써 사회통념상 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 설계상의 결함이 있다고 봄이 상당하다.  원심의 이유설시에 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 부분이 없지 아니하나, 피고들이 제조·판매한 고엽제에 설계상의 결함이 있다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 제조물의 결함이나 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하고 변론주의를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다.  (4) 개발위험을 이유로 한 면책 주장 제조업자가 당해 제조물을 공급한 때의 과학·기술 수준으로 결함의 존재를 발견할 수 없었을 때에는 특별한 사정이 없는 한 제조업자에게 결과 발생에 대한 예견가능성이 없다고 보아 제조물의 결함으로 인한 책임을 지우지 아니할 수 있다.  그러나 피고들이 앞서 본 바와 같이 베트남전 참전군인들이 고엽제에 함유된 독성물질인 TCDD에 반복적으로 노출되어 생명·신체에 유해한 결과가 발생할 위험이 있음을 예견하거나 예견할 수 있었음에도 그 위험을 방지할 고도의 주의의무를 위반하였다고 인정되는 이상, 피고들이 고엽제를 제조·판매한 때의 과학·기술 수준으로 고엽제의 결함을 발견할 수 없었다고 볼 수는 없다. 따라서 이를 전제로 하는 피고들의 면책 주장은 받아들일 수 없다.  원심의 이유설시에 다소 적절하지 아니하거나 미흡한 점이 없지 아니하나, 피고들의 개발위험을 이유로 한 면책 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주의의무 위반과 면책에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  (5) 법령 기준의 준수를 이유로 한 면책 주장 원심은, 피고들의 고엽제 제조·판매 당시 미국의 법령에 2,4,5-T나 이를 원료로 하는 고엽제의 TCDD 함유량에 관한 어떠한 기준도 존재하지 아니하였고, 고엽제 공급계약과 그 제조명세서에도 TCDD의 함유 여부나 그 정도에 관한 기준이 제시된 바 없어 고엽제의 결함이 미국의 방위물자생산법이나 그에 근거하여 체결된 고엽제 공급계약 등의 준수로 인하여 발생하였다고 볼 수 없으며, 오히려 안전성을 확보하기 위한 조치를 충분히 취하지 아니한 피고들의 잘못으로 발생하게 된 것이라고 보아 법령 기준의 준수를 이유로 한 피고들의 면책 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주의의무 위반과 면책 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  라. 인과관계에 관한 법리오해 등의 점 (1) 고엽제 노출과 특이성 질환인 염소성여드름과의 인과관계 유무 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 베트남전에 참전한 관련 선정자들에게 베트남전 복무 종료 후 염소성여드름이 발생한 사실, 염소성여드름은 고엽제에 함유된 TCDD에 노출될 경우 발생하는 이른바 ‘특이성 질환’인 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은 고엽제에 함유된 TCDD에 대한 개개인의 신체적 감수성이 그 발현 여부와 형태에 미치는 영향, TCDD에 노출된 후 염소성여드름이 발병하는 기간, 만성적인 염소성여드름의 발생 가능성, 관련 선정자들이 베트남전 복무 종료 후 염소성여드름이 발생하는 데 걸린 기간, 우리나라에서의 염소성여드름 발생 빈도, 우리나라의 폐기물 소각량이나 소각 처리율과 폐기물처리업체 근로자나 일반주민에 대한 혈청 TCDD 농도에 관한 조사 결과, 관련 선정자들이 베트남전 복무 후 귀국하여 국내에서 환경적으로 TCDD에 노출되었을 가능성 등을 종합하여, 관련 선정자들이 베트남전 복무기간 동안 고엽제에 함유된 TCDD에 노출되어 특이성 질환인 염소성여드름이 발생하였을 개연성이 인정되고, 달리 그 개연성을 뒤집을 만한 반증이 없으므로, 관련 선정자들은 베트남전 동안 복무지역 등에 살포되거나 잔류하는 고엽제의 TCDD에 노출되어 염소성여드름이 발생하는 손해를 입게 되었다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 인과관계 및 개연성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  (2) 고엽제 노출과 비특이성 질환과의 인과관계 유무 (가) 원심은, 임상의학이나 병리학적으로 고엽제에 함유된 TCDD가 인체의 건강에 영향을 미치는 작용기전에 관하여 명확히 밝혀진 것이 거의 없고 그에 관한 인체실험이 가능한 것도 아니므로, 이러한 경우에는 고엽제에 노출된 사람들을 집단적으로 관찰하여 TCDD와 질병 발생 사이에 역학적으로 인과관계가 있음을 밝히고 이러한 역학적 인과관계를 바탕으로 개별 피해자에게 TCDD가 도달한 후 질병이 발생한 사실로부터 개별 피해자의 질병이 TCDD 노출로 인하여 발생하였을 상당한 개연성을 인정할 수 있다고 전제하였다.  나아가 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 고엽제 노출과 각종 질병 사이의 연관성(association)을 조사한 미국 국립과학원 보고서는 전문성, 종합성, 과학성, 객관성 등의 측면에서 신뢰할 수 있다고 보고, 위 보고서에서 고엽제 노출과 원인적 연관성을 인정할 증거가 충분하다(sufficient)고 분류한 질병 및 고엽제 노출과 원인적 연관성을 인정할 증거가 시사적이지만 제한적(suggestive but limited)이라고 분류한 질병 중 ① 비호지킨임파선암, ② 연조직육종암, ③ 염소성여드름, ④ 만발성피부포르피린증, ⑤ 호지킨병, ⑥ 폐암, ⑦ 후두암, ⑧ 기관암, ⑨ 다발성골수종, ⑩ 전립선암, ⑪ 2형당뇨병(위 11개 질병에서 ‘염소성여드름’을 제외한 나머지 질병을 ‘이 사건 비특이성 질환’이라 한다)은 고엽제 노출과 역학적 인과관계를 인정하기에 충분하고, 우리나라 군부대의 베트남에서의 작전지역과 임무, 관련 선정자들의 베트남전 복무기간 및 복무지역, 유해물질이 포함된 고엽제의 살포지역, 살포량 및 살포방법, TCDD의 환경 잔류, 인체흡수 및 축적경로 등을 종합하여, 고엽제가 살포되기 시작한 1965년 1월경부터 우리나라 군대가 철수한 1973년 3월경 사이에 베트남전에서 복무한 관련 선정자들은 그 복무 당시 복무지역과 인근 지역에 살포된 고엽제의 TCDD 또는 그 복무 이전의 고엽제 살포로 그 지역에 잔류하는 TCDD에 직·간접적인 경로를 통하여 노출되었을 상당한 개연성이 있다고 판단하였다.  그리고 원심은 관련 선정자들이 베트남전에서 TCDD에 노출되어 각 보유 질병에 걸렸을 상당한 개연성이 있음을 원고들이 증명한 이상, 피고들이 반증으로 관련 선정자들이 베트남에 복무할 당시 노출된 TCDD가 각 보유 질병을 발생하게 할 정도의 농도가 아니라거나, 그 질병에 관하여 실제 TCDD에 노출된 베트남전 참전군인의 발병률이 TCDD에 노출되지 아니한 집단과 유사하거나 그보다 낮다는 점을 증명하거나, 또는 관련 선정자들의 각 보유 질병이 전적으로 다른 원인에 의하여 발생한 것임을 증명하여야만 그 책임을 면할 수 있는데, 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.  그리하여 원심은 베트남전에 참전한 관련 선정자들이 피고들에 의하여 제조되고 미국 정부에 판매되어 베트남전에서 살포된 고엽제의 TCDD에 노출됨으로 인하여 각 보유 질병이 발생하는 손해를 입게 되었다고 판단하였다.  (나) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 역학(역학)이란 집단현상으로서의 질병의 발생, 분포, 소멸 등과 이에 미치는 영향을 분석하여 여러 자연적·사회적 요인과의 상관관계를 통계적 방법으로 규명하고 그에 의하여 질병의 발생을 방지·감소시키는 방법을 발견하려는 학문이다. 역학은 집단현상으로서의 질병에 관한 원인을 조사하여 규명하는 것이고 그 집단에 소속된 개인이 걸린 질병의 원인을 판명하는 것이 아니다. 따라서 어느 위험인자와 어느 질병 사이에 역학적으로 상관관계가 있다고 인정된다 하더라도 그로부터 그 집단에 속한 개인이 걸린 질병의 원인이 무엇인지가 판명되는 것은 아니고, 다만 어느 위험인자에 노출된 집단의 질병 발생률이 그 위험인자에 노출되지 않은 다른 일반 집단의 질병 발생률보다 높은 경우 그 높은 비율의 정도에 따라 그 집단에 속한 개인이 걸린 질병이 그 위험인자로 인하여 발생하였을 가능성이 얼마나 되는지를 추론할 수 있을 뿐이다.  한편 특정 병인에 의하여 발생하고 원인과 결과가 명확히 대응하는 ‘특이성 질환’과 달리, 이른바 ‘비특이성 질환’은 그 발생 원인 및 기전이 복잡다기하고, 유전·체질 등의 선천적 요인, 음주, 흡연, 연령, 식생활습관, 직업적·환경적 요인 등 후천적 요인이 복합적으로 작용하여 발생하는 질환이다. 이러한 비특이성 질환의 경우에는 특정 위험인자와 그 비특이성 질환 사이에 역학적으로 상관관계가 있음이 인정된다 하더라도, 그 위험인자에 노출된 개인 또는 집단이 그 외의 다른 위험인자에도 노출되었을 가능성이 항시 존재하는 이상, 그 역학적 상관관계는 그 위험인자에 노출되면 그 질병에 걸릴 위험이 있거나 증가한다는 것을 의미하는 데 그칠 뿐, 그로부터 그 질병에 걸린 원인이 그 위험인자라는 결론이 도출되는 것은 아니다.  따라서 비특이성 질환의 경우에는 특정 위험인자와 비특이성 질환 사이에 역학적 상관관계가 인정된다 하더라도, 어느 개인이 그 위험인자에 노출되었다는 사실과 그 비특이성 질환에 걸렸다는 사실을 증명하는 것만으로 양자 사이의 인과관계를 인정할 만한 개연성이 증명되었다고 볼 수 없다. 이러한 경우에는 그 위험인자에 노출된 집단과 노출되지 않은 다른 일반 집단을 대조하여 역학조사를 한 결과 그 위험인자에 노출된 집단에서 그 비특이성 질환에 걸린 비율이 그 위험인자에 노출되지 않은 집단에서 그 비특이성 질환에 걸린 비율을 상당히 초과한다는 점을 증명하고, 그 집단에 속한 개인이 위험인자에 노출된 시기와 노출 정도, 발병시기, 그 위험인자에 노출되기 전의 건강상태, 생활습관, 질병 상태의 변화, 가족력 등을 추가로 증명하는 등으로 그 위험인자에 의하여 그 비특이성 질환이 유발되었을 개연성이 있다는 점을 증명하여야 한다.  2) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 대부분의 관련 선정자들이 걸린 당뇨병 등 이 사건 비특이성 질환은 고엽제에 포함된 TCDD 노출에 의하여만 생기는 특이성 질환이 아니라, 다른 여러 선천적·후천적 요인들에 의하여 생길 수 있는 질환이다.  원심이 인과관계를 인정하는 근거로 삼은 미국 국립과학원 보고서는 베트남전에 참전하였다가 고엽제에 노출되어 여러 질병에 걸렸다고 주장하는 미국 참전군인들에 대하여 보훈정책적 목적에서 보상과 지원의 근거를 마련하기 위하여 제정된1991년 고엽제법(Agent Orange Act of 1991, Public Law 102-4)에 따라 미국 연방의회와 보훈처에 관련 자료를 제출하기 위하여 작성된 것이다.  위 보고서는 고엽제 노출과 이 사건 비특이성 질환 사이에 연관성이 있다는 점, 즉 고엽제 노출과 이 사건 비특이성 질환의 발병 위험의 증가 사이에 통계학적 연관성(statistical association)이 있다는 점만을 나타낼 뿐, 양자 사이에 인과관계(causation)가 존재함을 나타내는 것은 아니라는 점을 명확히 하고 있다. 나아가 여기서 말하는 통계학적 연관성은 일반적인 인구군에서 고엽제 노출과 그 결과 사이의 연관성을 나타내는 것일 뿐, 어느 개인이 걸린 질환이 고엽제 노출과 연관되어 있을 가능성이나 고엽제 노출로 인하여 유발될 가능성이 있음을 나타내는 것이 아니라는 점도 밝히고 있다.  또한 위 보고서는 베트남전에 참전한 우리나라 군인이나 미군을 특정 집단으로 설정한 후 다른 일반 집단과 대조하여 직접 역학조사를 실시한 것이 아니라, 주로 산업적·환경적으로 다이옥신에 노출된 인구군을 상대로 한 기존의 논문들을 바탕으로 그 역학적 연구성과를 분석하여 고엽제 노출과 이 사건 비특이성 질환 사이에 통계학적 연관성이 있음을 인정한 것에 불과하다.  이러한 까닭에 위 보고서는 이 사건 비특이성 질환이 베트남전 참전군인들에게서 발병한 비율이 고엽제에 노출되지 아니한 일반 사람들에게서 발병한 비율보다 더 높은지 여부 및 높으면 얼마나 더 높은지를 규명할 수 없고, 고엽제 노출로 인하여 이 사건 비특이성 질환의 발병 위험이 얼마나 증가하는지를 밝힐 수 없다고 하고 있다.  그렇다면 단지 고엽제 노출과 이 사건 비특이성 질환 사이에 통계학적 연관성이 있다는 사정과 베트남전에 참전하였던 관련 선정자들이 이 사건 비특이성 질환에 걸렸다는 사정만으로는 관련 선정자들 개개인의 이 사건 비특이성 질환이 베트남전 당시 살포된 고엽제에 노출됨으로 인하여 생긴 것이라고 인정할 만한 개연성이 있다고 할 수 없다. 이는 관련 선정자들이 베트남전 복무 당시 그 복무지역과 인근 지역에 살포된 고엽제의 TCDD에 노출되거나 그 복무 이전의 고엽제 살포로 그 지역에 잔류하는 TCDD에 직·간접적인 경로를 통하여 노출되었을 상당한 개연성이 있다는 사정을 보태어 보더라도 달라지지 아니한다.  3) 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 관련 선정자들이 베트남전 복무 당시 TCDD 노출로 인하여 이 사건 비특이성 질환에 걸렸을 개연성이 인정되고, 그 개연성을 뒤집을 만한 피고들의 반증이 없는 이상, 관련 선정자들이 피고들이 제조·판매한 고엽제의 TCDD에 노출됨으로 인하여 이 사건 비특이성 질환이 발생하는 손해를 입게 되었다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단에는 역학적 인과관계와 개연성에 관한 법리 및 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.  마. 소멸시효 항변에 관한 법리오해 등의 점 (1) 민법 제766조 제1항에서 정한 소멸시효가 완성되었는지 여부 (가) 민법 제766조 제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결 등 참조). 그리고 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하고(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 등 참조), 손해를 안 시기에 대한 증명책임은 소멸시효 완성으로 인한 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결 등 참조).  (나) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 베트남전 참전군인들이 국가를 상대로 고엽제 노출로 인한 피해보상 등을 요구하기 시작한 것은 고엽제 노출로 인한 손해에 관하여 적절한 근거를 가지고 한 것이 아니므로, 그 무렵 고엽제 노출로 인한 손해에 대하여 손해배상청구권의 행사를 가능하게 할 정도의 현실적이고 구체적인 인식이 있었다고 볼 수 없고, 그들이 구 고엽제후유의증환자 진료 등에 관한 법률(1995. 12. 30. 법률 제5147호로 개정되기 전의 것) 또는고엽제후유의증환자 지원 등에 관한 법률(이하 두 법률을 구분하지 않고 ‘고엽제법’이라 한다)에 따라 고엽제후유증환자 판정을 받고 그에 관한 등록을 마칠 무렵 고엽제 노출과 보유 질병 사이의 인과관계에 관하여 적절한 근거를 가지게 됨으로써 현실적이고 구체적으로 인식하게 되었다고 봄이 상당하므로, 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자들 중 고엽제후유증환자 등록을 마친 날부터 3년이 경과하기 전에 피고들의 특허권 중 일부에 대하여 가압류를 신청하거나 이 사건 소를 제기한 선정자들은 민법 제766조 제1항에서 정한 단기소멸시효가 완성되었다고 할 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 베트남전에서 고엽제에 노출되어 염소성여드름이 발병한 선정자들 중 고엽제후유증환자 등록일부터 위 가압류신청일(1999. 5. 4.)이나 이 사건 소제기일(1999. 9. 30.)까지 민법 제766조 제1항에서 정한 3년의 소멸시효기간이 경과한 선정자들을 제외한 나머지 선정자들에 대하여 위 규정에 따른 피고들의 소멸시효 항변을 위와 같은 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제766조 제1항에서 정한 단기소멸시효의 기산점 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  (2) 민법 제766조 제2항에서 정한 소멸시효가 완성되었는지 여부 (가) 민법 제766조 제2항에 의하면, 불법행위를 한 날부터 10년을 경과한 때에도 손해배상청구권이 시효로 소멸한다고 규정되어 있는바, 가해행위와 이로 인한 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상청구권의 경우, 위와 같은 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 객관적·구체적으로 손해가 발생한 때, 즉 손해의 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미하고, 그 발생시기에 대한 증명책임은 소멸시효의 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41880 판결 등 참조).  (나) 원심은, 이 사건 손해배상청구권에 대한 장기소멸시효의 기산점은 소멸시효의 이익을 주장하는 피고들에게 그 증명책임이 있는데, 선정자들의 진술서 등에 의하여 발병시점이 밝혀져 그 시점부터 선정자들 일부가 피고들의 특허권 중 일부에 대하여 가압류를 신청한 1999. 5. 4.이나 이 사건 소를 제기한 1999. 9. 30.까지 10년이 경과하였다고 인정되는 질병을 제외하고는 질병 발생시기에 대한 피고들의 증명이 없다는 이유로, 그 부분에 대한 피고들의 민법 제766조 제2항에 따른 소멸시효 항변을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 염소성여드름 발병 후 위 가압류신청일이나 이 사건 소제기일까지 민법 제766조 제2항에서 정한 10년의 소멸시효기간이 경과한 선정자들(이하 ‘장기소멸시효기간 경과 선정자들’이라 한다)을 제외한 나머지 선정자들에 대하여 위 규정에 따른 피고들의 소멸시효 항변을 위와 같은 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제766조 제2항에서 정한 장기소멸시효의 기산점 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  (3) 소멸시효기간이 경과한 선정자들에 대한 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하는지 여부 (가) 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였고, 채무자가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하였다면, 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결, 대법원 2013. 5. 6. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조).  다만 위와 같이 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 법적 안정성의 달성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 그 이념으로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 할 것이므로, 위 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 한다. 그러므로 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제766조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 5. 6. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 참조).  (나) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 고엽제 제조회사인 피고들이 고엽제에 함유된 독성물질인 TCDD에 의하여 생명·신체에 위해를 발생시킬 위험이 있다는 사정을 예견하거나 예견할 수 있음에도 위험방지조치를 제대로 취하지 아니한 채 고엽제를 제조·판매하여 경제적 이익을 취한 점, 그 결과 베트남과 미국 정부의 파병 요청에 따라 베트남전에 참전한 우리나라 군인들이 아무런 잘못 없이 육체적·정신적 고통을 받게 된 점, 우리나라에서는 1990년대 초반에 이르러서야 고엽제의 후유증에 대한 논의가 본격적으로 이루어진 탓에 베트남전 참전 군인들이 복무 종료 후 귀국하여 신체에 염소성여드름이 발생하였다 하더라도 그 이전에는 그것이 고엽제로 인하여 생긴 질병이라는 것을 가늠하기 어려웠던 점, 또한 염소성여드름은 일반적인 피부질환과 구별하기 어려워 의료기관에서 그 피부질환이 염소성여드름이라고 진단받고 그 질병이 고엽제와 관련성이 있다고 고지받기 전에는 고엽제에 노출됨으로써 자신이 어떠한 피해를 입었다는 사실을 인식하기가 극히 곤란하였던 점, 베트남전 복무 종료 시부터 장기간이 경과한 후 이 사건 소를 제기하였다 하더라도 피고들이 그로 인하여 이 사건 소송에서 증거자료를 상실하는 등 방어권을 행사하는 데 지장을 받게 되었다고 보기 어렵고, 오히려 이 사건은 시간이 경과함에 따라 인과관계 등에 관한 과학적 연구성과물이 축적되어 온 점 등의 사정을 알 수 있다.  이러한 사정들과 그 밖에 원심이 판시한 여러 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 장기소멸시효기간 경과 선정자들이 고엽제후유증환자로 등록하여 자신의 피부 질환이 염소성여드름에 해당하고 그것이 피고들이 제조·판매한 고엽제에 노출된 것과 관련이 있다는 점을 알게 됨으로써 피고들에 대한 손해배상청구권의 존재에 관하여 인식할 수 있게 되기까지는 이들에게 객관적으로 피고들을 상대로 고엽제 피해와 관련한 손해배상청구권을 행사할 것을 기대하기 어려운 장애사유가 있었다고 봄이 상당하다. 그러므로 장기소멸시효기간 경과 선정자들이 고엽제후유증환자로 등록한 후 상당한 기간 내에 자신들의 권리를 행사하였다면, 피고들이 이들에 대하여 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 할 것이다.  나아가 고엽제후유증환자로 등록한 후 위와 같이 가압류를 신청하였거나 이 사건 소를 제기한 선정자들 중 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자 1,725, 선정자 6,586, 선정자 9,742를 제외한 나머지 선정자들의 경우에는, 베트남전 당시 살포된 고엽제가 미국에 소재하는 피고들에 의하여 제조·판매된 것이어서 국제재판관할과 준거법에 관한 신중한 검토가 필요하였고, 고엽제에 함유된 TCDD의 인체 유해성, 고엽제의 결함 등에 관한 증거자료의 상당수가 미국에 소재하고 있어, 위 나머지 선정자들 개개인이 고엽제후유증환자 등록 후 민법상 시효정지의 경우에 준하는 단기간 내에 피고들을 상대로 가압류신청을 하거나 소제기를 하는 등 권리행사를 하는 데에는 상당한 어려움이 있었던 점 등 매우 특수한 사정이 있었고, 이를 감안하면 위 나머지 선정자들은 피고들의 소멸시효 항변을 배제할 만한 상당한 기간 내에 권리행사를 한 것으로 봄이 상당하다.  따라서 원심의 이 부분 이유설시에 다소 적절하지 아니하거나 미흡한 점이 없지 아니하나, 위 나머지 선정자들에 대한 피고들의 소멸시효 항변을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  (다) 한편 원심은 위 선정자 1,725, 선정자 6,586, 선정자 9,742의 손해배상청구권 행사에 대하여도 이들이 고엽제후유증환자로 등록할 때까지는 피고들을 상대로 고엽제 피해와 관련한 손해배상청구소송을 제기할 것을 기대하기 어려운 장애사유가 있었다는 이유로 피고들의 소멸시효 항변이 권리남용으로서 허용될 수 없다고 판단하였으나, 이 부분 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.  원심판결 이유에 따르면, 위 선정자들은 모두 고엽제후유증환자로 등록한 날부터 3년이 경과한 후에 피고들의 특허권 중 일부에 대한 가압류를 신청하거나 그러한 가압류 신청 없이 이 사건 소를 제기하였고, 위 선정자들이 달리 그 이전에 권리행사를 하였다고 볼 만한 자료가 없다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 선정자들은 고엽제후유증환자로 등록함으로써 피고들에 대한 손해배상청구권의 존재를 인식하였고 그 손해배상청구권의 행사도 가능하게 되었다고 할 것이어서 객관적으로 권리행사를 기대하기 어려운 장애사유도 소멸하였다고 할 것인데, 그때부터 3년이 경과한 후에야 가압류를 신청하거나 가압류 신청 없이 이 사건 소를 제기하는 등 권리행사를 한 것이므로, 이들에 대한 피고들의 소멸시효 항변은 권리남용에 해당한다고 할 수 없다.  그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 선정자들에 대한 소멸시효 항변이 권리남용에 해당한다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판결에는 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.  바. 그 밖의 상고이유 (1) 미국법상의 정부계약자 항변에 관한 법리오해의 점 우리나라 법을 이 사건 준거법으로 인정하는 이상, 불법행위의 성립요건, 불법행위능력, 불법행위의 효력 등에 관한 사항들은 모두 우리나라 법에 의하여 판단하여야 하고, 그 책임의 면제사유에 관하여만 미국법을 준거법으로 삼을 수는 없다. 따라서 미국법에서만 인정되는 이른바 정부계약자 항변은 이 사건에서 받아들여질 여지가 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 준거법이나 미국법상 정부계약자 항변에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  (2) 정당행위 여부 원심은 고엽제의 설계상 결함은 피고들이 고엽제의 사용으로 아군의 안전을 확보한다는 고려보다는 고엽제 납품으로 높은 이익을 얻으려는 동기에서 비롯된 측면이 큰 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고들이 고엽제를 제조·판매한 행위가 법령에 바탕을 둔 업무행위라고 하더라도 피고들이 고도의 위험방지의무를 위반한 채 결함 있는 고엽제를 제조·판매한 것은 사회적 타당성이 있다고 할 수 없으므로, 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  (3) 강요된 행위 여부 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고들이 결함 있는 고엽제를 제조·판매한 행위는 그 회피를 기대할 수 없었던 강요된 행위라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강요된 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  (4) 긴급피난 여부 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고들이 결함이 있는 제조물을 제조·판매한 행위는 현재의 급박한 위난을 피하기 위한 것이라고 할 수 없고 부득이한 경우로 볼 수도 없으므로 긴급피난에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 긴급피난에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  (5) 위자료 산정에 관한 주장 법원은 피해자 측과 가해자 측의 제반 사정을 참작하여 위자료의 액수를 정하여야 하므로, 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료 액수를 정할 때 참작할 수 있다.  원심은 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자들이 입게 된 재산상 손해는 대부분 그 액수를 확정하거나 증명하는 것이 불가능하거나 곤란하여 이를 전보받을 수 없다고 보아 이러한 사유도 위자료 액수를 정하는 데 참작하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 고엽제에 노출되어 염소성여드름이 발병한 선정자들 중 손해배상청구권이 시효로 소멸되지 않은 선정자들에 관한 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위자료 산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그 밖에 위자료의 산정에 관한 상고이유의 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  (6) 지연손해금의 기산일에 관한 변론주의 위반 여부 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생 시점이 지연손해금의 기산일이 된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 참조).  원심은 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자들이 입게 된 손해는 고엽제에 노출된 후 그로 인한 질병이 발생한 시점에 현실화하여 그 시점부터 손해배상금에 대한 지연손해금이 발생한다고 하면서도 그 판시와 같은 사정을 들어 고엽제후유증환자 등록 시점을 기산일로 하여 각 손해액에 대한 지연손해금의 지급을 명하였다.  원심의 위와 같은 판단은 지연손해금의 기산일을 실제 손해발생일보다 늦게 인정하여 피고들에게 유리하게 한 것이므로, 피고들이 고엽제에 노출되어 염소성여드름이 발병한 선정자들 중 손해배상청구권이 시효로 소멸되지 않은 선정자들에 대하여 변론주의 위반 등을 주장하며 지연손해금의 기산일 산정이 잘못되었다고 다투는 것은 받아들일 수 없다.   (7) 그 밖의 소송절차의 위법 유무 피고들은 원심이 원고들에게 부당하게 증거제출을 권유하였고, 변론재개신청에 따라 변론을 재개한 후 피고들에게 방어의 기회를 단기간만 부여하였으며, 군복무기록이나 의료기록 등이 현출되지 않은 채로 증거조사절차를 진행한 위법이 있다고 주장하나, 이러한 상고이유의 주장은 결국 법원의 재량 또는 석명권 행사의 범위 내에 속하거나 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없다.  2. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 인과관계에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 점 (1) 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 고엽제법의 고엽제후유의증이나 고엽제후유증 중 말초신경병, 버거병은 고엽제 노출과의 역학적 인과관계를 인정할 만한 자료가 부족함에도 보훈정책적 차원에서 보상 또는 지원을 하기 위하여 인정된 질병인 점, ② 소외 1 보고서의 조사 결과는 미국 법원에 제기된 고엽제 관련 소송에서 그 소송의 원고 측 의뢰에 따라 작성된 선서진술서로서 작성자인 소외 1이 역학이나 의학에 관한 전문적 지식을 보유하였다고 보기 어렵고 자료의 선별 과정에서도 객관성이 떨어지는 점, ③ 소외 2 교수의 역학조사보고서는 폭로군 선별 과정 등에 대한 신뢰성이 낮고 고엽제법에 근거하여 조사가 이루어졌음에도 그 과학성 등에 대한 의문이 제기되어 그 후 고엽제법의 개정 과정에서도 그 연구보고 결과가 거의 반영되지 아니하는 등 역학적 연구방법의 적정성을 신뢰하기 어려운 점, ④ 미국 환경보호청(EPA)의 보고서 초안은 미국 환경보호청이 공식적인 발표를 앞두고 그 기술적 정확성 등에 관한 내부적 평가를 위하여 회람하고 있는 단계의 문서로서 그 인용을 금하고 있어 역학적 인과관계의 인정을 위한 증거로 삼기에 적합하지 아니한 점, ⑤ 미국 국립과학원의 보고서는 말초신경병과 고엽제 노출 사이에 원인적 연관성을 인정할 만한 객관적인 증거가 불충분하고, 특히 말초신경병이 TCDD를 직접적 원인으로 하여 발생하는 질병인지 아니면 당뇨병 발생에 따라 2차적으로 발생하는 질병인지 여부를 판단하는 것이 불가능하다고 보고 있는 점, ⑥ 그 밖에 갑 제32호증(세계보건기구 국제암연구소 논문), 갑 제41호증의2(다이옥신 2001의 논문)는 모두 다이옥신의 발암성에 관한 논문들을 일부 발췌한 것으로 그 역학적 인과관계에 관한 실질적인 내용이 포함되어 있지 아니하고, 갑 제33호증의1(죽음을 부르는 다이옥신), 갑 제33호증의2(다우는 이 땅을 어떻게 더럽히는가)는 비정부단체에서 환경운동을 목적으로 기존의 역학적 연구 결과들을 편집한 것이어서 그 내용의 객관성, 신뢰성을 담보하기 어려운 점 등 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, 고엽제법의 관련 규정이나 위와 같은 증거들만으로 고엽제후유의증 및 고엽제후유증 중 말초신경병, 버거병과 고엽제 노출 사이에 인과관계를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 취지로 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 또한 불법행위로 인한 손해배상청구 소송에서 가해행위와 손해 발생 사이의 인과관계는 존재하거나 부존재하는지를 판단하는 것이고, 이를 비율적으로 인정할 수는 없으므로, 이른바 비율적 인과관계론은 받아들일 수 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비율적 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 위자료 산정에 관한 법리오해의 점 (1) 재산적 손해에 대한 배상청구와 정신적 손해에 대한 배상청구는 각각 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로 소송당사자는 그 금액을 특정하여 청구하여야 하고, 법원도 그 내역을 밝혀 각 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다32569 판결 등 참조). 또한 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수는 사실심 법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량으로 확정할 수 있다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다66001 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 재산적 손해배상을 갈음하는 내용의 포괄적 위자료를 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 또한 원심이 정한 위자료 액수가 과소하다고도 볼 수 없으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위자료 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 원심판결 중 피고들 패소 부분의 파기 범위 가. 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자들 중 염소성여드름이 아닌 다른 질병에 걸린 선정자들의 손해배상청구를 일부 인용한 부분은 인과관계를 인정하기 어려운 질병에 대하여 손해배상청구를 인용한 것이어서 위법하므로, 이 부분은 파기되어야 한다.  다만 염소성여드름과 당뇨병에 함께 걸린 같은 목록 기재 선정자 10,340, 선정자 12,835, 선정자 13,053, 선정자 13,801의 청구를 일부 인용한 부분은 인과관계를 인정하기 어려운 당뇨병에 대하여 인과관계를 인정한 잘못은 있으나, 원심이 상이등급을 주요한 기준으로 고려하여 위자료의 액수를 정한 점, 산정한 위자료의 액수, 그 밖에 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 참작하면, 당뇨병에 걸린 사정을 고려하지 아니하더라도 원심이 위 선정자들에 대하여 산정한 위자료의 액수는 적정하다고 판단된다. 따라서 이 부분은 그 결론이 정당하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 파기사유가 없다.  나. 한편 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자 1,725, 선정자 6,586, 선정자 9,742의  손해배상청구를 일부 인용한 부분은 이들에 대한 피고들의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당한다고 볼 수 없음에도 권리남용에 해당한다고 보아 그 청구를 인용한 것이어서 위법하므로, 이 부분도 파기되어야 한다.  다. 결국 원심판결의 피고들 패소 부분 중 ① 민법 제766조 제1, 2항에서 정한 각 소멸시효기간이 모두 경과하지 아니한 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자 1,082, 선정자 3,818, 선정자 9,562, 선정자 12,248, 선정자 13,053과 ② 민법 제766조 제1항에서 정한 소멸시효기간은 경과하지 아니하고 같은 조 제2항에서 정한 소멸시효기간은 경과하였으나 피고들의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하는 같은 목록 기재 선정자 559, 선정자 598, 선정자 626, 선정자 2,196, 제선정자 3,750, 선정자 4,865, 선정자 5,087, 선정자 5,686, 선정자 6,136, 선정자 6,445, 선정자 10,340, 선정자 10,410, 선정자 10,565, 선정자 11,737, 선정자 12,835, 선정자 12,931, 선정자 13,801, 선정자 14,465에 관한 부분을 제외한 나머지 부분은 파기되어야 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 제3의 다.항에서 본 바와 같이 청구를 일부 인용하는 선정자들에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고들의 나머지 상고와 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결 [손해배상(기)]〈자기 소유 토지에 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립한 자의 불법행위책임에 관한 사건〉[공2016상,769] 【판시사항】 토지 소유자가 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 한 경우, 거래 상대방 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 현재의 토지 소유자가 지출하였거나 지출해야 하는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 지는지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견] 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것), 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 폐기물관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것)의 취지와 아울러 토양오염원인자의 피해배상의무 및 오염토양 정화의무, 폐기물 처리의무 등에 관한 관련 규정들과 법리에 비추어 보면, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다. 그리고 토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였으므로, 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 종전 토지 소유자는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다.  [대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견] 자신의 토지에 폐기물을 매립하거나 토양을 오염시켜 토지를 유통시킨 경우는 물론 타인의 토지에 그러한 행위를 하여 토지가 유통된 경우라 하더라도, 행위자가 폐기물을 매립한 자 또는 토양오염을 유발시킨 자라는 이유만으로 자신과 직접적인 거래관계가 없는 토지의 전전 매수인에 대한 관계에서 폐기물 처리비용이나 오염정화비용 상당의 손해에 관한 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  【참조조문】 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(현행 제2조 제1항 참조), 제5조(현행 제5조 참조), 제6조(현행 제6조 참조), 제7조(현행 제7조 참조), 제31조(현행 제44조 참조), 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제10조의3 제1항, 제3항 제1호(현행 제10조의4 제1항 제1호), 제11조, 제15조, 구 폐기물관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 제1조 참조), 제6조(현행 제7조 참조), 제7조 제2항(현행 제8조 제2항 참조), 제12조(현행 제13조 제1항 참조), 제45조(현행 제48조 참조), 제58조의2(현행 제63조 참조), 제60조(현행 제65조 참조), 민법 제214조, 제750조  【참조판례】 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 프라임개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 로월드 담당변호사 문형식) 【원고보조참가인】 기아자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 기아자동차 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이임수 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 16. 선고 2008나92864 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 주식회사 세아베스틸(이하 ‘피고 세아베스틸’이라고 한다)의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1, 2, 3, 6점에 관하여 (1) (가) 환경을 질적으로 향상시키고 보전함으로써 쾌적한 환경을 조성하고 나아가 이를 통하여 인간과 환경 사이의 조화와 균형을 유지하여야 하는 것은 국민의 건강과 문화적인 생활의 향유 및 국토의 보전과 항구적인 국가발전에 필수불가결한 요소이다. 국가·지방자치단체·사업자뿐 아니라 국민은 환경을 보다 양호한 상태로 유지·조성하도록 노력하고, 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하며, 지구의 환경상 위해를 예방하기 위한 공동의 노력을 강구함으로써 현재의 국민으로 하여금 그 혜택을 널리 누릴 수 있게 함과 동시에 미래의 세대에게 계승될 수 있도록 하여야 한다.   이는 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 선언한 기본이념으로서(제2조), 이를 반영하여 구 환경정책기본법은 모든 국민에게 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 인정하는 한편, 일상생활에 따르는 환경오염과 환경훼손을 줄이고 국토 및 자연환경의 보전을 위하여 노력하도록 의무를 지우고(제6조), 사업자에게는 그 사업활동으로부터 야기되는 환경오염 및 환경훼손에 대하여 스스로 이를 방지함에 필요한 조치를 하여야 하며, 국가 또는 지방자치단체의 환경보전시책에 참여하고 협력하여야 할 책무를 지우며(제5조), 나아가 자기의 행위 또는 사업활동으로 인하여 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 야기한 자는 그 오염·훼손을 방지하고 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 책임을 지며 환경오염 또는 환경훼손으로 인한 피해의 구제에 소요되는 비용을 부담하는 것이 원칙임을 밝히고(제7조), 사업장 등에서 발생되는 환경오염 또는 환경훼손으로 인하여 피해가 발생한 때에는 해당 사업자가 그 피해를 배상하여야 하며, 사업장 등이 2개 이상 있는 경우에 어느 사업장 등에 의하여 그 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 사업자가 연대하여 배상하도록 함으로써, 환경오염의 피해에 대하여 무과실책임을 지우고 있다(제31조). 이러한 구 환경정책기본법의 규정들은 1990. 8. 1. 제정 시부터 있었던 것들로서 그동안 일부 내용이 수정·보완되었지만 환경오염원인자에 대하여 오염·훼손의 방지, 오염·훼손된 환경의 회복·복원 및 피해배상에 대한 의무와 책임을 지우는 내용이나 취지는 그대로 유지되어 왔다.  헌법 제35조 제1항은 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장하고, 아울러 국가와 국민이 환경보전을 위하여 노력하도록 의무를 지우고 있다. 이는 국가뿐만 아니라 국민도 오염방지와 오염된 환경의 개선에 관하여 책임을 부담함을 의미하며, 위와 같은 구 환경정책기본법 규정들은 헌법이 선언한 이러한 국가와 국민의 헌법상 책무를 구체화하기 위하여 마련된 것이다. 따라서 환경오염에 관련된 법률관계에 대하여 위 규정들 및 관련 법리를 해석·적용할 때에는 환경보전을 위한 헌법의 정신과 구 환경정책기본법의 기본이념이 충분히 실현될 수 있도록 하여야 한다.  (나) 그리고 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조의3 제1항 본문은 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에 해당 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하도록 규정하고, 같은 조 제3항 제1호는 ‘토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자’를 위 제1항 본문에서 말하는 오염원인자 중 하나로 간주하여 그에게 토양오염에 대한 최종적인 책임을 부담시키는 한편, 제11조와 제15조는 관할 행정관청으로 하여금 제10조의3 제3항 제1호 등에서 정한 오염원인자에게 정화조치를 명할 수 있게 하고 있다. 이는 환경오염 중에서 특히 토양오염이 일단 발생하면 정화되지 않는 이상 그 오염 상태가 계속되고 이로 인한 피해는 장기간에 걸쳐 누적적으로 발생할 뿐만 아니라 토양오염물질의 확산을 통하여 오염토양 자체가 다른 토양오염의 원인이 되는 등 토양오염이 국민건강 및 환경상의 위해를 초래하고 토양생태계를 파괴할 수 있는 매우 큰 위험성을 가지기 때문에, 그러한 위해를 예방하고 아울러 토양오염 상태가 발생하여 지속되는 경우에 그 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 토양생태계를 보전하며 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 하려는 것이다. 따라서 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발한 자는 그 토양오염 상태가 계속됨으로 인하여 발생되는 피해를 배상함과 아울러 오염된 상태의 토지를 전전 매수한 현재의 토지 소유자에 대하여 직접 구 토양환경보전법 제10조의3에 따른 오염토양 정화의무를 부담한다.  (다) 구 토양환경보전법에 따른 정화의무의 대상이 되는 오염토양과 구 폐기물관리법(1991. 3. 8. 법률 제4363호로 전부 개정된 후 2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 처리의 대상이 되는 폐기물은 서로 구별되며(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도2907 판결 참조), 구 폐기물관리법은 구 토양환경보전법 제10조의3과 같은 피해배상책임이나 정화의무에 관한 규정을 직접 두고 있지 아니하다.  그렇지만 폐기물 역시 대기, 물, 소음·진동, 악취 등과 함께 사람의 일상생활과 관계되는 ‘생활환경’의 하나로서, 구 환경정책기본법에 따라 폐기물로 인한 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 야기한 자는 그 오염·훼손에 대한 방지 및 회복·복원의 책임을 진다. 그뿐 아니라, 구 폐기물관리법에 따라 토지·건물의 소유자·점유자를 포함하여 모든 국민은 자연환경 및 생활환경을 청결히 유지하고 폐기물의 감량화 및 자원화를 위하여 노력하여야 하며(제6조 제1, 2항), 누구든지 구 폐기물관리법에 따라 허가·승인을 받은 매립시설 외의 곳에 폐기물을 매립하여서는 아니 되고 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 의하여 처리하여야 하며, 이를 위반하여 사업장폐기물을 매립하거나 처리한 경우에는 행정상의 조치명령 및 형사처벌 대상이 될 수 있으므로(제7조 제2항, 제12조, 제45조, 제58조의2, 제60조), 결국 폐기물은 친환경적으로 적정하게 처리됨으로써 환경훼손을 예방하고 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 해야 한다(제1조).  또한 토지에 폐기물이 매립되면, 그것이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 토지의 일부를 구성하게 되지 않는 이상, 토지 소유자의 소유권을 방해하는 상태가 계속되며, 이에 따라 폐기물을 매립한 자는 그 폐기물이 매립된 토지의 소유자에 대하여 민법상 소유물방해제거의무의 하나로서 폐기물 처리의무를 부담할 수도 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다46331 판결 참조).  (라) 위와 같은 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법, 구 토양환경보전법 및 구 폐기물관리법의 취지와 아울러 토양오염원인자의 피해배상의무 및 오염토양 정화의무, 폐기물 처리의무 등에 관한 관련 규정들과 법리에 비추어 보면, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 그 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 이를 처리하지 않은 상태에서 그 해당 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 위 토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 그 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였다고 할 것이므로, 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 종전 토지 소유자는 그 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다.  이와 달리, 자신의 소유 토지에 폐기물 등을 불법으로 매립하였다고 하더라도 그 후 그 토지를 매수하여 소유권을 취득한 자에 대하여 불법행위가 성립하지 않는다는 취지의 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. (가) 피고 세아베스틸(당시 상호는 대한중기공업 주식회사였다)은 1973년경부터 서울 구로구 (주소 생략) 등 30여 필지 35,011㎡(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다) 지상에서 약 20년간 주물제조공장을 운영하였고, 1982년경부터는 이 사건 부지 중 대부받아 사용한 시·국유지 2,767㎡(이하 ‘이 사건 시·국유지’라고 한다)를 제외한 부지 32,244㎡(이하 ‘이 사건 매매 부지’라고 한다)를 매수하여 소유하여 왔다.  (나) 피고 세아베스틸(당시 상호는 기아특수강 주식회사였다)은 1993. 12. 21. 피고 기아자동차 주식회사(원고의 피고 세아베스틸에 대한 청구에 관하여 원고보조참가인 지위에 있다. 이하 ‘피고 기아자동차’라고 한다) 및 주식회사 기산(이하 ‘기산’이라고 한다)에 이 사건 매매 부지 중 각 1/2 지분을 매도하고, 1993. 12. 30. 각 소유권이전등기를 마쳤다.  (다) 기산은 1993. 8. 27. 피고 세아베스틸로부터 위 주물제조공장 철거 및 매립 공사를, 1993년 말경 피고 기아자동차로부터 이 사건 부지의 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 등 자동차 출하장 조성공사를 각 도급받아 공사를 실시하였는데, 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들은 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 작업을 진행하였고, 피고 기아자동차는 1994. 7.경부터 이 사건 부지를 자동차 출하장으로 사용하였다.  (라) 엘지투자증권 주식회사(이하 ‘엘지투자증권’이라고 한다)는 2000. 6. 28. 주식회사 한국토지신탁을 거쳐 기산의 위 지분을 매수하였고, 원고는 이 사건 부지의 토양오염 사실 등을 알지 못한 채 이 사건 부지에 복합전자유통센터인 신도림 테크노마트를 신축·분양할 계획을 가지고(이하 위 신축·분양 사업을 ‘이 사건 사업’이라고 한다) 2001. 12. 17. 엘지투자증권으로부터 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분을, 2002. 2. 15. 피고 기아자동차로부터 이 사건 매매 부지 중 나머지 1/2 지분을 각 매수하여 2002. 7. 9. 이 사건 매매 부지에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음 2004. 10. 11. 한국자산신탁 주식회사에 신탁하였고, 이 사건 시·국유지도 그 무렵 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 위 회사에 신탁하였다.  (마) 원고의 이 사건 매매 부지 취득 후 이 사건 부지의 지표면으로부터 지하 6m의 범위에 불소, 아연, 니켈, 구리 등 구 토양환경보전법의 오염물질로 오염된 토양이 존재하고, 또한 지표면으로부터 지하 1m 부근에 주물공장의 바닥층에 해당하는 두께 약 20cm 내지 40cm의 콘크리트 슬래브가 부지 전체에, 지하 공동구 및 콘크리트 매트 등이 부지 일부에 존재하는 것을 비롯하여 콘크리트 조각, 폐슬레이트, 폐아스콘, 폐타이어, 벽돌, 플라스틱, 비닐, 연탄재 등의 폐기물이 이 사건 부지의 대부분에 걸쳐 인위적으로 매립되어 있는 것으로 판명되었는데, 이 사건 부지의 토양오염은 피고 세아베스틸이 약 20년간 주물제조공장을 운영하면서 발생한 것이다(이 사건 부지 내에 있는 위 오염토양 및 폐기물을 통틀어 ‘이 사건 오염토양 등’이라 한다).  (바) 원고는 사업 부지 30,849㎡ 중 건축물 부지에 존재하는 오염토양 및 폐기물 등에 관하여는 2005. 3. 24., 그중 도로 부지에 존재하는 것에 관하여는 2007. 1. 25., 그중 공원 부지에 존재하는 것에 관하여는 2007. 3. 6. 및 2007. 9. 20. 각 원심판시 업체들에게 그 처리업무를 도급주어 이를 처리하게 하여 원심판시와 같은 비용을 지출하였고, 사업 제외 부지 4,162㎡에 존재하는 오염토양 및 폐기물 등의 예상 처리비용은 원심판시와 같다.  (3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 세아베스틸은 자신의 귀책사유 있는 행위로 이 사건 부지에 토양오염물질을 누출·유출하거나 방치함으로써 토양오염을 유발하고 또한 폐기물이 불법으로 매립되게 한 자로서, 그 상태에서 이 사건 매매 부지를 매도하여 유통시킴으로써 그 사실을 모른 채 이를 전전 매수하여 그 소유권을 취득한 원고로 하여금 이 사건 사업을 위하여 이 사건 오염토양 등을 정화 및 처리하는 데에 비용을 지출하였거나 지출해야 하는 손해를 입게 하였으므로, 원고가 입은 이러한 손해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.  (4) 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 살펴보면, 피고 세아베스틸은 불법행위자로서 원고가 이 사건 오염토양 등을 처리하기 위하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원심의 판단은 위와 같은 취지로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불법행위의 성립 및 손해배상책임의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이유가 모순되고 이유를 제대로 갖추지 아니하며 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제4점에 관하여 원심은, 원고와 엘지투자증권 사이의 매매계약서에 이 사건 오염토양 등의 매립과 관련하여 엘지투자증권의 책임을 면하게 하는 조항이 있으므로 원고는 이러한 책임을 피고 세아베스틸에게도 물을 수 없다는 피고 세아베스틸의 주장에 대하여, 이러한 조항에도 불구하고 피고 세아베스틸의 손해배상책임이 인정되며 이를 면하지 못한다는 취지의 전제에서, 그 주장 사실에 관련된 사정을 손해배상책임을 제한하는 사유 중의 일부로만 참작하였다.  원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 비록 원심이 설시한 이유가 충분하지 아니하나 위와 같은 원심의 결론을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 면책약정의 효력 내지 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  다. 상고이유 제5점에 관하여 불법행위에 의한 손해배상채권의 경우에 민법 제766조 제2항에서 정한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생된 날을 의미하며(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조), 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결 등 참조).  원심은, (1) 토지 취득자가 오염 사실을 발견하고 이를 제거하여야 할 때에 그 제거로 인한 손해가 현실화된다고 보아, 피고 세아베스틸의 불법행위는 원고가 건축물 부지에 존재하는 오염토양 등의 처리업무에 대하여 도급을 준 무렵인 2005. 3.경 그 비용 지출에 관한 원고의 손해가 현실화되어 완성되었고 원고의 손해배상채권도 그때 발생하였다는 취지로 판단하고, (2) 이와 달리, 이 사건 오염토양 등의 매립행위는 1993. 12. 21. 이 사건 매매 부지를 매도하기 이전에 있었던 일로서 그에 따른 손해배상채권은 10년의 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고 세아베스틸의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용 지출이라는 손해가 현실화된 것은 원고가 2001. 12. 17.부터 순차로 이 사건 부지를 매입하여 이 사건 부지에 관한 지반조사를 실시함으로써 이 사건 부지의 지하 현황을 파악한 이후이므로, 그때부터 기산하여도 이 사건 소제기일임이 기록상 명백한 2006. 1. 27. 당시 10년이 경과하지 아니하였음은 분명하다. 따라서 이 사건 오염토양 등으로 인한 손해배상채권에 관하여 민법 제766조 제2항에서 정한 불법행위를 한 날부터 10년의 소멸시효가 완성되었다는 피고 세아베스틸의 위 주장을 받아들이지 아니한 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.    2. 피고 기아자동차의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제2, 3점에 관하여 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).   원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분을 매도한 매도인으로서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매 부지 내의 이 사건 오염토양 등에 관하여 손해를 배상할 채무불이행책임을 진다는 취지로 판단하는 한편, (2) 민법 제374조와 제462조의 규정이 매매목적물에 하자가 있음에도 매도인이 이행기의 현상대로 인도한 것만으로써 모든 책임을 면한다는 취지가 아니라고 보아, 이와 다른 취지의 피고 기아자동차의 주장을 받아들이지 아니하고, (3) 또한 이 사건 오염토양 등이 매립되어 있다는 사실을 알지 못하였으므로 채무불이행의 귀책사유가 없다는 피고 기아자동차의 주장에 대하여, 판시 사정들에 비추어 피고 기아자동차가 제출한 증거만으로는 피고 기아자동차에게 하자 있는 부지의 매도와 관련한 귀책사유가 없다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 위 주장 역시 받아들이지 아니하였다.  귀책사유에 관한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정물인도채무, 채무불이행책임의 귀책사유 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 이유를 제대로 갖추지 아니하는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제1점에 관하여 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 등 참조). 다만 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 그리고 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하거나 그가 보유하는 소유권 등 권리의 중요한 부분을 침해 내지 제한하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).  원심은, (1) 원고와 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 매매계약서 제5조에서 ‘본 매매목적물에 대하여 발생한 수익과 비용은 잔금지급기일과 소유권이전등기 경료일 중 먼저 도래된 일자를 기준으로 하여 그 이전의 것은 피고 기아자동차에게, 그 이후의 것은 원고에게 각각 귀속한다’고 약정한 사실을 인정할 수 있으나, (2) 위 인정 사실만으로는 원고가 그 매매계약 체결 당시 피고 기아자동차와 사이에 장래 발생할 가능성이 있는 일체의 오염토양 및 폐기물 처리비용을 부담하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하고, (3) 오히려 그 판시와 같은 사정을 고려할 때, 위 매매계약서 제5조에서의 ‘비용’은 장래 발생할 가능성이 있는 일체의 오염토양 및 폐기물 처리비용을 의미하는 것이 아니라 이 사건 매매 부지의 아스팔트콘크리트 제거비용 등 매매계약 체결 당시 발생 가능성을 충분히 예상할 수 있었던 부분과 관련한 비용을 의미한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 부합되며, 거기에 상고이유 주장과 같이 면책약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 없다.  3. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고 기아자동차가 피고 세아베스틸의 앞에서 본 불법행위에 공모가담하였다고 인정하기 어려우므로, 피고 기아자동차가 매도한 1/2 지분 부분을 넘어서서 이 사건 오염토양 등의 전부에 대하여 공동불법행위책임을 진다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.  이에 관한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동불법행위 성립 및 자백법칙 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 이 사건 부지 중 건축물 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사 시점에 비하여 그 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사 시점의 처리 단가 상승 등으로 인하여 증가한 비용 상당의 손해는 민법 제393조 제2항에서 말하는 ‘특별한 사정으로 인한 손해’로서, 피고들이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 건축물 부지를 제외한 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사에 관하여 건축물 부지의 처리 공사에 관한 ‘대우건설 단가’에 따른 비용을 초과하여 구하는 원고의 청구는 이유 없다는 취지로 판단하였다.  원고가 이 사건 오염토양 등을 알게 되어 이를 정화 또는 처리하여야 함에 따라 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생하게 되었음은 앞에서 본 것과 같고, 건축물 부지의 오염토양 등과 그 나머지 부지의 오염토양 등을 나누어 달리 취급할 특별한 이유는 보이지 아니한다. 이러한 사정과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특별사정으로 인한 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 위와 같은 원심의 판단에 위법이 없는 이상, 건축물 부지를 제외한 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사에 관하여 증가된 비용이 원고의 잘못으로 인하여 확대된 손해로서 상당 부분을 감액하여야 한다는 원심의 가정적·부가적 판단에 잘못이 있는지 여부는 판결 결과에 영향을 미치지 아니하므로, 이에 관한 중복공제 등의 상고이유 주장도 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  다. 상고이유 제5점에 관하여 (1) 원심은 이 사건 부지 내에 있는 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용 상당의 손해배상액을 산정하면서, 이 사건 시·국유지 부분의 이 사건 오염토양 등에 대하여는 이를 제외함으로써, 그 부분에 관한 원고의 피고들에 대한 손해배상청구를 받아들이지 아니하였다.  (2) 먼저 피고 기아자동차의 경우에는, 위 피고가 매도한 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분에 한하여 채무불이행책임이 인정됨은 앞에서 본 것과 같으므로, 그 매매목적물이 아닌 이 사건 시·국유지 부분에 있는 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용은 위 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위에 속할 수 없다.  따라서 피고 기아자동차에 대한 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  (3) 그런데 피고 세아베스틸의 경우에는, 위 피고가 이 사건 시·국유지가 포함된 이 사건 부지에 이 사건 오염토양 등을 유발하고 불법으로 매립하였음은 앞에서 본 것과 같고, 특별한 사정이 없는 한 피고 세아베스틸이 타인의 소유인 이 사건 시·공유지에 이 사건 오염토양 등을 유발하고 불법으로 매립한 행위는 불법행위에 해당한다.  그럼에도 원심은 피고 세아베스틸이 위와 같은 불법행위로 원고에 대하여 손해배상책임을 지는지에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고 세아베스틸의 손해배상액에서 이 사건 시·국유지 부분의 이 사건 오염토양 등의 정화비용 및 처리비용을 제외하였으니, 원심판결에는 원고의 피고 세아베스틸에 대한 이 부분 손해배상청구에 관하여 판단을 누락한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 원고의 상고이유 주장 부분은 이유 있다.  라. 상고이유 제4점에 관하여 (1) 청구의 선택적 병합은, 양립할 수 있는 여러 개의 청구권에 의하여 동일한 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 여러 개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에, 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이다. 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에, 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용하고 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면 원고는 ‘피고들이 이 사건 부지에 있는 이 사건 오염토양 등을 처리하여야 할 책임이 있음에도 원고가 이 사건 오염토양 등을 처리함으로써 법률상 원인 없이 그 정화비용 및 처리비용 상당의 이득을 얻고 원고로 하여금 그 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 원고에게 그 금액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다’는 취지의 부당이득반환청구를 피고들에 대한 앞에서 본 청구들과 선택적으로 청구하였다.  그럼에도 원심은 피고 세아베스틸에 대하여는 불법행위에 의한 손해배상청구 중 일부만을 인용하고, 피고 기아자동차에 대하여는 채무불이행에 의한 손해배상청구 중 일부만을 인용하면서도, 피고들에 대한 위 부당이득반환청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채, 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각하였다.  (3) 따라서 원심판결에는 선택적 병합에 관한 법리를 오해하여 원고의 피고들에 대한 위 부당이득반환청구에 관하여 판단을 누락한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  다만 원고가 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용을 지출하였다 하더라도 이로 인하여 원고가 입은 손해 및 상대방이 얻은 이익 범위 내에서만 부당이득반환청구권을 가지게 되므로, 환송 후 원심으로서는 과연 이 사건 오염토양 등에 관한 오염 유발 또는 매립에 공모가담하지 아니한 피고 기아자동차에 대한 관계에서 부당이득이 성립하는지, 그리고 원심이 인정하는 불법행위 등으로 인한 손해배상 액수를 넘는 부당이득반환청구권이 인정될 수 있는지에 대하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다.  4. 결론 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관하여 다수의견에 대한 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 조희대의 각 보충의견이 있다.   5. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견  가. 이 사건 사실관계를 요약하면, 피고 세아베스틸은 이 사건 부지 지상에서 1973년경부터 20년 동안 주물제조공장을 운영하면서 토양오염을 발생시켰고, 1993년경 위 공장의 철거 과정에서 폐기물을 불법으로 매립하였으며, 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였고, 기산이 취득한 위 1/2 지분은 주식회사 한국투자신탁을 거쳐 엘지투자증권 앞으로 이전되었으며, 원고는 이 사건 매매 부지의 1/2 지분을 2001. 12.경 엘지투자증권으로부터, 나머지 1/2 지분을 2002. 2.경 피고 기아자동차로부터 각 매수하고 그 이후 이 사건 부지 중 이 사건 시·국유지도 매수하여 이 사건 부지 전체를 취득하였다는 것이다.  다수의견은, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 그 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 이를 처리하지 않은 상태에서 그 해당 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다는 새로운 법리를 제시하고 있다.  그리고 이러한 법리를 전제로, 피고 세아베스틸은 자신의 귀책사유 있는 행위로 자신의 토지인 이 사건 매매 부지에 토양오염물질을 누출·유출하거나 방치하여 토양오염을 유발하고 또한 폐기물을 불법으로 매립한 자로서, 그 상태에서 이 사건 매매 부지를 매도하여 유통시킴으로써 그 사실을 모른 채 이를 전전 매수하여 그 소유권을 취득한 원고로 하여금 이 사건 사업을 위하여 오염토양 정화 및 폐기물 처리에 비용을 지출하였거나 지출해야 하는 손해를 입게 하였으므로, 원고가 입은 이러한 손해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 보았다. 아울러 피고 세아베스틸이 타인의 토지인 이 사건 시·국유지에도 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하였으므로, 이 사건 매매 부지의 경우와 마찬가지로, 이 사건 시·국유지를 매수한 원고에게 불법행위자로서 그 정화비용 및 처리비용 상당의 손해를 배상할 책임을 부담한다고 보았다.  그러나 이와 같은 다수의견의 법리는 불법행위 제도의 이념에 어긋날 뿐만 아니라 법적 안정성은 물론 구체적 정의의 관점에서도 견디기 어려운 문제점을 드러낸다는 점에서 도저히 수긍할 수 없다.  나. 먼저 토양오염의 경우에 관하여 살펴본다. (1) 우선 자신의 토지에 토양오염을 유발하였음에도 오염된 토지를 정화하지 않은 상태에서 그 토지를 거래에 제공하여 유통시키는 행위 그 자체가 거래 상대방 또는 그 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에게 발생한 정화비용 상당 손해의 원인이 되는지, 즉 그 둘 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 있는지에 관하여 본다.  (가) 오염된 토지라 하더라도 얼마든지 유효한 사적 거래의 대상이 될 수 있고, 그 거래의 구체적인 모습은 각양각색이다. 오염된 토지를 매수한 매수인은 토양오염의 내용을 충분히 알았을 수도 있고 전혀 몰랐을 수도 있다. 그리고 토양오염이 매수인의 매수 목적에 전혀 영향이 없을 수도 있고 중대한 영향을 미칠 수도 있다.  만약 토지의 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알고 있었고 매수 목적의 달성에 전혀 영향이 없음을 확인한 다음 그런 토대 위에서 매매가격을 결정하여 매수하였다면 매수인에게 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 이 경우 매수인의 손해가 없는 이상 매도인은 매수인에 대하여 불법행위책임을 부담할 여지가 없다.  반면에 토양오염이 매수 목적의 달성에 중대한 영향이 있음에도 토지의 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알지 못한 채 매매가격을 결정하여 매수하였다면 매수인에게 손해가 발생할 수 있다. 이 경우 매매과정에서 매도인의 기망 등 위법행위가 있었던 것으로 평가될 수 있는 사정이 있다면, 그리고 그것이 매도인의 고의 또는 과실로 인한 것으로 평가될 수 있다면 매도인은 매수인에 대하여 불법행위책임을 부담할 수 있다.  결국 오염된 토지의 전전 매수인이 정화비용을 실제 지출하거나 지출하게 된 것을 민법 제750조가 규정하는 ‘손해’로 평가할 수 있는지 여부는 그 토지의 거래 상대방과 사이에서 논의될 수 있을 뿐이고, 그 이전의 매도인이나 오염유발자와 사이에서 논의될 수 있는 성질의 것이 아니다. 즉 전전 매수인에게 위와 같은 정화비용 상당의 손해가 발생하였다고 하더라도, 그 손해의 원인이 오염유발자가 그 토지를 유통시켰기 때문이라고 말할 수는 없다.  (나) 이 사건에서 보면, 피고 세아베스틸은 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 매도인인 피고 세아베스틸과 매수인인 기산 및 피고 기아자동차는 같은 계열사였던 사실, 기산은 1993. 8. 27. 피고 세아베스틸로부터 위 주물제조공장 철거 및 매립 공사를 도급받아 실시하였고, 1993년 말경에는 피고 기아자동차로부터 이 사건 부지의 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 등 자동차 출하장 조성공사를 도급받아 실시하였는데, 당시 피고 기아자동차는 기산에게 지하구조물을 그대로 두고 복토 및 아스팔트 포장공사를 하도록 한 사실, 기산은 위 공사 과정에서 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들은 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 피복 작업을 진행한 사실 등을 종합하여 보면, 기산은 물론 피고 기아자동차도 위 매매 당시 이 사건 부지의 오염 사실을 충분히 알았던 것으로 보인다. 게다가 매수 목적이 자동차출하장으로 사용하기 위한 것이었기 때문에 이 사건 부지의 오염 여부는 중요한 고려사항이 아니었던 것으로 보인다. 따라서 피고 세아베스틸이 기산 및 피고 기아자동차에게 오염된 이 사건 매매 부지를 매도한 것이 기산이나 피고 기아자동차에 대한 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다.  그런데 이후 원고는 이 사건 매매 부지의 1/2 지분을 피고 세아베스틸로부터 기산, 한국투자신탁, 엘지투자증권으로의 순차 매도를 거쳐 2001. 12.경 엘지투자증권으로부터, 나머지 1/2 지분을 피고 세아베스틸로부터 피고 기아자동차로의 매도를 거쳐 2002. 2.경 피고 기아자동차로부터 각 매수하였다. 원고는 복합전자유통센터를 신축하기 위하여 이 사건 매매 부지를 매수하였고, 그 건물의 신축을 위해서는 지하의 이용이 필요하여 오염토를 처리하게 되었으며, 그에 따라 상당한 정화비용을 지출하게 되었다.  만약 원고가 이 사건 매매 부지의 오염 사실과 오염 정도를 충분히 알아서 그 정화비용을 고려하여 매매가격을 결정하였거나 정화비용 등의 문제를 유보한 후 매매계약을 체결하였다면 예상하지 못한 정화비용을 추가로 지출하는 손해를 입지 아니하였을 것이다. 이 경우 원고에게 정화비용을 보전해 주어야 하는 문제는 생겨나지 아니하며, 따라서 불법행위가 성립할 여지도 없다.  결국 원고에게 생겨난 손해는 원고가 엘지투자증권이나 피고 기아자동차로부터 이 사건 매매 부지를 매수하면서 이 사건 매매 부지의 오염 사실을 제대로 인식하지 못하여 그 정화비용 상당액을 매매가격에 반영하지 못하였기 때문에 생겨난 것이지(한편 원고는 엘지투자증권과 사이의 매매계약에서는 오염 및 폐기물 매립과 관련하여 엘지투자증권의 면책조항을 인정하기도 한 것으로 보인다), 토양오염 그 자체, 또는 오염된 토지의 유통 그 자체 때문에 생겨난 것이라고는 할 수 없다. 즉 원고에게 생겨난 손해와 토양오염 또는 오염된 토지의 유통 자체와 사이에는 상당인과관계가 없다. 따라서 토양오염 또는 오염된 토지의 유통을 근거로 하여 오염유발자의 전전 매수인에 대한 불법행위의 성립을 긍정할 수는 없다.  (다) 그럼에도, 기산 및 피고 기아자동차가 이 사건 부지가 오염된 사실을 알면서도 자동차출하장으로 사용하기 위하여 피고 세아베스틸로부터 이 사건 매매 부지를 매수한 다음, 그 오염 사실을 충분히 모르고 이 사건 부지에 복합전자유통센터를 건축하고자 하는 원고에게(기산이 매수한 지분에 관하여는 한국투자신탁, 엘지투자증권으로의 순차 매도를 거쳐) 매도한 이 사건 사안에서, 다수의견처럼 원고가 매매계약의 상대방도 아닌 피고 세아베스틸을 상대로 거액의 정화비용을 청구할 수 있다고 본다면 피고 세아베스틸로서는 도저히 예상할 수 없는 손해를 입게 된다.  원고에게 생겨난 손해는 매수인인 원고와 매도인인 엘지투자증권 및 피고 기아자동차 사이의 거래 과정에서 비롯된 것이지 피고 세아베스틸의 토양오염행위나 오염된 토지의 유통행위로부터 비롯된 것이 아니다. 그리고 피고 세아베스틸이 원고의 계약에 기초한 신뢰나 기대를 보호할 수 있는 지위에 있지 못함도 분명하다. 그런데도 다수의견은 원고에게 생겨난 손해에 대한 책임을 피고 세아베스틸에게 귀속시키고자 한다. 이는 손해와 관련된 책임의 소재를 왜곡함으로써 사회적 활동에서 발생되는 손해의 공평·타당한 분배를 지도 원리로 하는 불법행위 제도의 근본을 무너뜨리는 것이라고 할 수밖에 없다.  또한 매도인인 피고 세아베스틸과 매수인인 기산 및 피고 기아자동차가 토양오염 사실을 알고 손실과 이익의 상황을 참작하여 합리적으로 매매계약을 체결함으로써 피고 세아베스틸의 이 사건 매매 부지의 양도행위를 불법행위로 볼 수 없음에도, 그 후에 기산 및 피고 기아자동차가 다른 제3자에게 양도함으로써 피고 세아베스틸이 그 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 된다면, 피고 세아베스틸은 이러한 책임을 회피하기 위해서는 위와 같은 기산 및 피고 기아자동차와 사이의 합리적인 거래의 기회까지 포기하여야 할 것이다. 이는 오염된 토지라는 이유로 사실상 그 처분가능성을 부인하는 것으로서, 오염된 토지라 하더라도 얼마든지 유효한 사적 거래의 대상이 될 수 있다는 점을 간과한 것일 뿐만 아니라, 피고 세아베스틸의 계약 체결의 자유마저 박탈하는 것이 된다. 다수의견의 법리는 헌법 제23조 제1항이 규정하고 있는 재산권 보장을 침해하는 해석이라고 하지 않을 수 없다.  결론적으로, 이와 같이 당초 불법행위를 구성하지 아니하였던 피고 세아베스틸의 양도행위가 기산 및 피고 기아자동차의 양도행위에 따라 불법행위를 구성할 수 있게 된다면, 결국 피고 세아베스틸의 양도행위(유통행위)가 아니라 기산 및 피고 기아자동차의 양도행위(유통행위)나 그 이후의 양도행위(유통행위)가 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 발생시키는 셈이다. 이는 자기의 행위가 아니라 타인의 행위에 대하여 책임을 지는 것이고, 따라서 자기책임의 원칙에 어긋난다. 다수의견의 법리가 이처럼 불법행위 체계에서 완전히 이탈하게 된 이유는, 그 주장과 달리 실제로는 오염행위 그 자체를 근거로 하여 오염된 토지의 전전 매수인에 대해서까지 절대적인 책임을 부담시키려고 하였기 때문이다. 오염된 토지의 유통행위에 대하여 책임을 묻겠다는 것은 오염행위 자체에 대하여 책임을 묻겠다는 것과 전적으로 같은 것이다. 그럼에도 다수의견은 이 분명한 사실 앞에서 눈을 감고 있다.  (2) 나아가 이상에서 살펴본 오염된 자신의 토지의 유통에 따른 불법행위책임 성립 여부에 관한 법리는 타인의 토지를 오염시킨 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 즉 타인의 토지에 토양오염을 유발시킨 자는 그 자체로 그 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 될 여지가 있지만, 그 토지가 매도된 경우 그 매수인에 대해서까지 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  이 경우에도 매수인에게 발생된 손해는 토양오염 그 자체, 또는 오염된 토지의 유통 그 자체로부터 생겨나는 것이 아니라 매수인의 매수 목적이 무엇인지, 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알고 있었는지, 궁극적으로 그러한 사정을 매매가격의 결정에 고려하였는지 하는 점 등으로부터 생겨나는 것이기 때문이다.  따라서 피고 세아베스틸이 이 사건 시·국유지를 오염시켰다 하더라도 그로써 오염 당시의 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담할 수는 있을 것이나, 그 후 이를 매수한 원고에 대해서까지 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  (3) 한편 다수의견은 토양오염을 유발한 자가 현재의 토지 소유자에 대하여 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에서 정한 정화의무를 부담하고 그것이 토양오염 유발자의 불법행위 성립의 근거가 된다고 주장한다.  구 토양환경보전법 제10조의3 제1항은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 그런데 같은 법 제2조 제1호에서 ‘토양오염’을 ‘사업활동 기타 사람의 활동에 따라 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강·재산이나 환경에 피해를 주는 상태’라고 정의하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 여기서 ‘토양오염으로 인한 피해’란 토양오염으로 지하수가 오염되어 그 물을 마신 사람의 건강에 해를 끼친 때나 인접한 타인 소유의 토지를 오염시킨 때와 같이 토양오염으로 인하여 직접적인 피해가 발생한 경우를 의미하는 것이다. 따라서 이를 넘어 토지가 오염된 다음 그 오염된 토지의 매매가 이루어진 후 거래과정에서 오염 사실이 제대로 반영되지 못함으로써 매수인에게 생겨날 수 있는 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지를 포함하는 것으로 그 의미를 확장하여서는 아니 된다. 다수의견의 취지가 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지도 포함되는 것으로 해석하는 취지라면, 이는 해석의 한계를 넘는 것이라고 하지 않을 수 없다.  만약 다수의견의 취지가, 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지 포함되는 것은 아니지만 위 조항에서 정한 ‘정화의무’에는 오염유발자가 현재의 토지 소유자에게 부담하는 정화의무가 포함된다는 취지라고 하더라도, 해석의 한계를 넘는다는 점은 마찬가지이다. 위 제10조의3 제1항에서 정한 ‘오염토양 정화의무’는 위와 같은 ‘토양오염으로 인한 피해’가 발생하였음을 전제로 하는 것임이 그 문언상 분명한데, 오염유발자가 ‘토양오염으로 인한 피해’가 발생하지도 않은 해당 토지의 현재 소유자에게까지 위 조항에 근거한 정화의무를 부담한다고 볼 수는 없기 때문이다. 뿐만 아니라 다수의견과 같이 오염유발자가 현재의 토지 소유자에게 부담한 정화의무를 이행하지 않았음을 전제로 현재의 토지 소유자가 지출하였거나 지출하여야 하는 오염 정화비용 상당의 손해를 배상할 의무를 부담한다고 보게 되면, 이는 결과적으로 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해까지 배상하여야 한다는 것, 즉 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지도 포함된다고 보는 것과 전혀 다를 것이 없다.  또한 위와 같은 다수의견의 위 제10조의3 제1항에 대한 해석은 목적론적 해석으로서도 허용될 수 없다고 할 것이다. 다수의견처럼 해석하게 되면, 위에서 살펴본 것처럼 정화비용 지출로써 입게 되는 매수인의 손해에 대한 책임을 귀속시켜서는 아니 되는 오염유발자에게 시간적인 제약도 받지 않고 소급하여 그 책임을 전가(전가)하는 결과를 초래하기 때문이다.  물론 구 토양환경보전법 제15조 제3항은 우려기준을 넘는 토양오염이 발생한 경우 관할 관청이 오염원인자에게 오염토양 정화 등의 조치를 실시하도록 명할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 토양오염 유발자가 오염원인자로서 정화의무를 부담하게 되는 경우가 있을 수는 있다. 하지만 이러한 정화의무는 어디까지나 공법상 의무에 불과하므로 이를 근거로 토양오염 유발자가 그 토지의 매수인에 대하여도 정화의무를 부담한다고 볼 수는 없다.  (4) 나아가 다수의견의 법리에 의하면, 앞에서 살펴본 본질적인 문제점 이외에도 구체적인 손해발생의 시점이나 소멸시효와 관련해서도 많은 문제가 야기된다.  다수의견에 의하면 오염된 토지의 매수인이 실제로 정화비용을 지출한 경우뿐만 아니라 지출해야만 하는 상황에 이른 경우에도 그 비용 상당의 손해배상을 구할 수 있다는 것이나, 구체적으로 어떠한 경우에 지출해야만 하는 상황에 이르렀다고 볼 수 있는지 그 기준이 애매모호하다. 더욱 수긍하기 어려운 점은 정화비용 지출의 전제가 되는 오염토양을 정화할지 여부 자체가 매수인의 의사에 의하여 임의적으로 결정될 수 있는 것인데, 이러한 매수인의 주관적인 의사를 기준으로 불법행위의 성립 여부가 결정된다는 것이다. 또한 다수의견에 의하면 손해배상을 받은 오염된 토지의 매수인이 오염토양을 정화하지 않은 채 이를 처분할 경우, 오염유발자는 새로운 매수인에게 이중으로 손해를 배상하여야 하는 불합리한 결과가 발생하게 된다.  그리고 다수의견에 의하면, 오염된 토지의 매수인이 토양오염 사실을 알게 된 시점이 아니라 나아가 정화비용을 지출해야만 하는 상황에 이른 시점이 현실적으로 손해가 발생한 시점으로서 ‘불법행위를 한 날’, 즉 소멸시효의 기산점이 된다. 그러나 앞서 본 것처럼 그 시점이 어떤 경우를 의미하는지 애매모호할 뿐만 아니라 매수인에 의하여 임의로 결정될 수 있는 것이어서, 소멸시효의 기산점도 매수인이 임의로 선택할 수 있다는 것이 된다. 이러한 결과는 토양오염에 의한 불법행위의 경우에는 사실상 시효제도가 배제되는 것과 다를 것이 없게 된다.  다. 다음으로 폐기물 매립의 경우에 관하여 살펴본다. 기본적으로 토양오염의 경우와 다를 것이 없다. 다만 아래와 같은 문제점을 추가로 지적한다. (1) 다수의견은 적법한 매립시설 외의 곳에는 폐기물을 매립하여서는 안 된다는 내용 등을 규정하고 있는 구 폐기물관리법의 규정들과 민법상 소유물방해제거의무를 근거로 폐기물 매립자가 그 토지의 현재 소유자에 대하여 폐기물 처리의무를 부담하고, 그러한 의무가 폐기물 매립자의 불법행위책임의 근거가 된다고 주장한다.  그러나 구 폐기물관리법의 규정들은 폐기물을 처리하는 자의 공법상 의무를 규정하고 있는 것에 불과하고, 폐기물이 매립된 토지에 관하여 매매가 이루어진 후 매수인에게 생겨난 폐기물 처리의 문제와 관련하여 그 처리의 주체나 처리비용의 분담을 정하고자 하는 규정이라고 볼 수는 없으므로, 이를 근거로 하여 위와 같은 사인(사인) 사이의 폐기물 처리의무를 도출할 수는 없다.  또한 다수의견은, “토지에 폐기물이 매립되면 그것이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 토지의 일부를 구성하게 되지 않는 이상, 토지 소유자의 소유권을 방해하는 상태가 계속되며, 이에 따라 폐기물을 매립한 자는 그 폐기물이 매립된 토지의 소유자에 대하여 민법상 소유물방해제거의무의 하나로서 폐기물 처리의무를 부담할 수도 있다.”라고 하고 있으나, 이 역시 수긍하기 어렵다.  다수의견이 위와 같은 주장의 근거로 들고 있는 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다46331 판결은 사업장폐기물이 500kg 단위의 점보백에 포장된 상태로 지상에 적치되어 있어 토지와 별개의 독립한 물건으로 볼 수 있었던 사안으로서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 사건과 같이 토지의 지하에 각종 건설폐기물이 매립되고 그로부터 오랜 기간이 지난 경우에도 그 폐기물을 독립한 물건으로 볼 수 있는지 의문이다. 오히려 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우에 해당하여 부동산에의 부합을 인정할 수 있는 전형적인 사안으로 보일 뿐이다. 이와 같은 경우 부합을 부정한다면 부합의 성립 여부에 관한 법리에 심대한 혼란을 야기할 것으로 보인다.  (2) 이미 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결은 “이 사건 토지에 폐기물이 매립되어 있는 것이 원고 주장과 같은 하자에 해당될 수는 있겠지만, 피고가 폐기물관리법에서 규정한 환경부장관 등으로부터의 허가를 받지 아니하고 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 무단매립하여 그로 인하여 행정적인 제재나 형사처벌 등을 받는 것은 별론으로 하고, 피고가 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립한 행위는 피고 자신에 대한 행위로서 제3자에 대한 행위가 아니므로 불법행위가 성립되지 않을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립한 행위 자체만으로는 당연히 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 피고가 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립하였다는 사실만으로는 그 후 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득한 원고에 대하여 불법행위를 구성하는 것은 아니라고 할 것이며, 위 폐기물 매립행위로 인하여 이 사건 토지와 인접한 토지 소유자(이 사건 토지의 공유지분권자도 포함)나 거주자에게 손해를 가한 경우 그에 대한 불법행위는 성립할 수 있어도, 그 토지의 새로운 취득자인 원고에 대하여까지 불법행위가 성립한다거나 당연히 그 손해배상청구권이 승계되는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하여, 자신의 토지나 타인의 토지에 폐기물을 불법 매립하였다고 하더라도 그로써 그 토지의 매수인에 대한 불법행위가 성립하지는 않는다는 점을 분명히 하였다.  이와 같이 지극히 타당한 법적 견해가 변경되는 상황을 지켜볼 수밖에 없다는 점은 안타까운 일이다. 라. 결론적으로 자신의 토지에 폐기물을 매립하거나 그 토양을 오염시켜 그 토지를 유통시킨 경우는 물론 타인의 토지에 그러한 행위를 하여 그 토지가 유통된 경우라 하더라도, 그 행위자가 폐기물을 매립한 자 또는 토양오염을 유발시킨 자라는 이유만으로 자신과 직접적인 거래관계가 없는 그 토지의 전전 매수인에 대한 관계에서 그 폐기물 처리비용이나 오염정화비용 상당의 손해에 관한 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 매매 부지에 관하여 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 긍정한 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 피고 세아베스틸 패소 부분은 파기되어야 한다. 한편 이 사건 시·국유지에 관하여 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 부정한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로 원고의 상고이유 제5점 주장 중 피고 세아베스틸 관련 부분도 받아들일 수 없다.  이상의 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 다수의견에 대한 대법관 김용덕의 보충의견 가. (1) 다수의견에서 본 것과 같이 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립하는 행위는 헌법 및 구 환경정책기본법 등에서 정한 토양생태계의 보전과 환경상 위해의 방지라는 환경보전의무를 위반하여 환경을 훼손하는 행위로서 금지되며, 그 원인행위자는 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 책임을 진다. 이러한 책임은 토지의 소유자가 자신의 토지에 관한 환경을 오염·훼손한 경우라 하여 다르지 아니하며, 토지의 소유자 역시 그 원인행위자로서 자신의 토지에 유발한 토양오염이나 매립한 폐기물을 정화하고 처리할 책임을 진다. 즉, 토지 소유자라 하더라도 자신의 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립하는 행위는 그 자체로서 헌법 및 구 환경정책기본법 등에서 정한 환경보전의무를 위반하여 금지된 환경 오염·훼손행위를 한 것으로서 정당한 토지 소유권의 행사라 할 수 없으며, 사회정의 및 사회상규에 위배되는 행위로서 위법하다고 평가된다.  그런데 민법 제750조에서 정한 불법행위는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우에 성립한다. 따라서 토양오염이나 폐기물 매립의 대상이 된 토지가 그 원인행위자 자신의 소유이고 그 행위 이후에도 여전히 그 원인행위자 자신의 소유로 머물러 있는 경우에는 위와 같은 위법행위로 인하여 바로 타인의 법익을 침해하지는 않으므로, 그 단계에서는 불법행위가 성립하지 않는다.  그렇지만 토양이 오염되거나 폐기물이 매립된 토지가 처분행위 등에 의하여 유통에 놓이게 되면 상황이 달라진다. 이때부터는 토양오염이나 폐기물의 매립 행위가 유통행위를 통하여 그 토지의 직접 매수인이나 전전 매수인의 법익과 연결되어 이를 침해하는 위법한 결과를 낳기 때문이다. 결국, 자기 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 행위의 위법성은 유통행위를 통하여 그 매수인이나 전전 매수인과 같은 타인에게 미치게 되므로, 유통행위 이후로는, 타인 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 경우와 마찬가지로, 타인에 대한 위법행위 내지는 타인의 법익 침해로 연결될 수밖에 없어 불법행위의 규율 영역에 포함되게 되며, 그로 인하여 타인이 손해를 입은 경우에는 불법행위가 성립되어 손해배상책임을 진다.  (2) 그리고 오염된 토양이나 매립된 폐기물은 외부에서 쉽게 알 수 없는 토지 지하에 존재하기 마련이다. 이로 인하여 그 원인행위자인 토지 소유자 스스로 이러한 사정을 거래 상대방에게 알리지 아니하는 이상, 비록 그 토지의 유통 과정에 다수의 중간 매수인이 존재하는 경우라도 그들에게 인식되지 않은 채 숨겨져 있다가 토지의 지하까지 사용·수익하려고 하는 토지 소유자가 생긴 경우 등에 비로소 토양오염이나 폐기물 매립 사실이 드러나게 되어, 마침내 이러한 현재의 토지 소유자가 오염토양이나 폐기물을 정화·처리하기 위하여 비용을 지출해야만 하는 손해를 입게 된다는 특성이 있으며, 다른 특별한 사정이 없는 한 이러한 손해는 토양오염이나 폐기물의 매립과 그 토지의 유통으로 인하여 당연히 발생하는 것으로서 사전에 예견된 것이라 할 수 있어 상당인과관계가 인정되므로 그에 대한 손해배상책임이 인정된다. 또한 이러한 법리는 타인 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 경우에, 그 당시의 토지 소유자뿐만 아니라 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 관계에서도 마찬가지라 할 것이다.   나. (1) 사회에 위험을 야기시킨 사람은 그 노출된 위험에 의하여 타인이 피해를 입지 않도록 그 위험을 제거하여야 하고 그 위험의 노출·방치로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 배상책임을 진다는 이른바 위험책임은 일반적으로 통용되는 불법행위 이론이다. 따라서 국민건강 및 환경상의 위해를 초래하고 토양생태계를 파괴할 수 있는 매우 큰 위험성을 가지고 있는 환경오염의 경우에, 그 위험 원인행위자에게 최종적인 환경 회복·복원 책임을 지우는 법리는 불법행위법에서도 낯선 것이 아니다.   (2) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문이 토양오염원인자에 대하여 오염토양에 대한 정화의무를 부담시킨 것은 바로 이러한 토양오염의 위험성을 반영한 것으로서 그 의무는 토양오염의 위험에 노출된 현재의 토지 소유자에 대하여 직접 부담하는 민사법적인 의무로 봄이 타당하다.  구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에 해당 오염원인자가 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화한다고 규정하고 있지만, 구 토양환경보전법 제2조 제1호는 ‘토양오염’을 ‘사업활동 기타 사람의 활동에 따라 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강·재산이나 환경에 피해를 주는 상태’를 말한다고 규정하고, 나아가 구 토양환경보전법 제15조의3은 오염토양을 대통령령으로 정하는 정화기준 및 정화방법에 따라 정화하도록 요구하고 있다. 따라서 구 토양환경보전법 제4조의2에서 정한 ‘사람의 건강·재산이나 동물·식물의 생육에 지장을 초래할 우려가 있는 토양오염의 기준’을 넘는 위법한 토양오염이 있다고 인정되는 경우라면 이미 재산이나 환경에 피해가 발생한 상태에 이른 것으로 보아 바로 같은 법 제10조의3 제1항 본문의 정화의무가 발생한다고 볼 수 있다.  토양오염이 일단 발생하면 그것이 정화되지 않는 이상 오염 상태가 계속되고 이에 따라 신체나 재산 등에 대한 새로운 법익 침해의 위험성을 누적시키는 특성을 가지며, 토양오염으로 인한 피해배상과 오염토양 정화의무의 이행은 상호보완적인 관계에 있어 오염토양의 정화의무가 이행되면 특별한 사정이 없는 한 토양오염의 확대나 토양오염으로 인한 피해의 발생은 사전에 예방될 수 있으므로, 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 토양생태계를 보전하려는 구 토양환경보전법의 입법 목적에 비추어 보아도 위와 같이 해석함이 합리적이다.  이러한 정화의무는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문에서 별도로 정하고 있는 ‘토양오염으로 인한 피해’에 대한 배상의무와는 구별되는 것이므로, 정화의무와 관련하여 그 피해 배상의무의 범위 등에 관하여 논의할 필요가 없고 또한 그에 관한 논의를 가지고 정화의무 내지 불법행위책임에 대하여 달리 볼 이유는 없다.  다. 이와 같이 토지 소유자라 하여도 자신의 토지에 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하여 제3자에게 유통하는 위법한 행위를 하였다면 공법상으로나 사법상으로나 이를 정화·처리함으로써 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 최종적인 책임을 진다.  그런데 토지를 매수할 때 매수인이 오염토양이나 매립된 폐기물의 존재를 이미 알고 있어 환경훼손 원인행위자인 매도인과 그에 따른 대금감액 등 이해관계의 조정을 거친 경우가 있을 수 있다. 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 거래 당시 이루어진 이해관계의 조정 결과 내지 약정에 따라 오염토양이나 폐기물을 처리하게 되고 그 처리비용도 그에 따라 부담하게 될 것이므로, 그 거래당사자 사이에서는 환경훼손 원인행위자로서의 정화·처리 책임 내지 불법행위책임이 논의될 필요가 없을 것이다.  그렇지만 설령 자기 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 자와 그 사실을 알고 있는 매수인(이하 ‘악의의 매수인’이라 한다) 사이에 오염토양이나 매립 폐기물의 존재를 전제로 하는 약정이 이루어졌다 하더라도, 이러한 약정은 그 당사자들 사이에서 채권적인 효력을 가질 뿐 그 악의의 매수인으로부터 전전 매수한 소유자(이하 ‘전득자’라고 한다)에게 당연히 그 효력이 미치지는 아니하며, 또한 위와 같은 약정의 대상이 된 오염토양이나 폐기물이 존재하는 지하 부분에 대한 사용·수익의 권능이 전득자에게까지 대세적으로 유효하게 포기될 수 있는 것도 아니다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228 판결 참조).  따라서 환경훼손 원인행위자가 해당 토지의 소유권을 양도하면서 매수인과 사이에 그 처리에 관한 특별한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 이행되어 실제로 정화·처리되지 아니한 이상 오염토양이나 폐기물이 현존하는 상태의 토지를 취득한 전득자에 대한 관계에서 책임을 면한다고 할 수 없고, 그 전득자가 오염토양이나 폐기물의 정화·처리를 위하여 비용을 지출하여야 하는 상태에 이르렀다면 오히려 이는 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 최종적인 책임을 다하지 아니함으로 인하여 발생한 것이라고 보아야 한다. 다만 사안에 따라서는 이와 같은 일반원칙이 그대로 적용되기에 적절하지 아니한 특수한 사정이 존재하는 경우가 생길 수 있는데, 그 경우에는 그와 같은 특수한 사정을 반영하여 불법행위책임의 성립 여부를 가리면 될 것이다.  결국 이 사건에서, 피고 세아베스틸이 이 사건 매매 부지의 각 1/2 지분을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도할 당시 기산이나 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 등에 폐기물이 매립되는 사실을 알았을 가능성이 있다고 하더라도, 그러한 사정 및 이 사건 매매 부지 등에 관한 토양오염이나 폐기물 매립 사실을 알지 못하고 이를 취득한 원고가 전득자라는 이유만으로 환경훼손 원인행위자인 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 당연히 부정된다고 할 수 없다.  라. 또한 토지에 오염물질이 스며들어 토양이 오염된 경우와 달리, 폐기물은 유체물로서 토지에 매립되었다는 사정만으로 바로 토지에 결합되어 부합된다고 단정할 수 없다.  어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다고 설명되는데(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조), 이와 같이 동산의 부합을 소유권취득 원인의 하나로 보는 것은 동산을 분리하는 것이 사회경제상으로 손해이기 때문이다. 그런데 앞에서 본 것과 같이 생활환경을 오염·훼손시키는 폐기물은 구 폐기물관리법이 정한 기준과 방법에 의하여 처리되어야 하며 토지에 임의로 매립하는 것은 금지되므로, 폐기물이 토지에 매립되었다 하더라도 그 상태를 유지할 수 없고 반드시 토지에서 분리하여 적법하게 처리되어야 하며 그 분리 및 처리에 상당한 비용이 든다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 폐기 대상인 폐기물은 이를 분리하여 처리하는 것이 오히려 사회경제적으로 이익이며 부동산의 효용이나 가치 면에서도 유리하므로, 이를 경제적인 가치를 가지는 일반적인 동산과 동일하게 취급하여 쉽게 토지와의 부합을 인정하여서는 아니 된다.  이 사건에서 기산은 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들을 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 작업을 진행하였는데, 이와 같이 커다란 규모의 지하 시설물 등은 그 특정 및 분리가 비교적 용이하다는 점에 비추어 보아도, 그 매립으로부터 오랜 시간이 지났다는 사정만으로 이 사건 부지에 매립된 폐기물이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 이 사건 부지의 일부를 구성하게 되었다고 단정할 수는 없으며, 그로 인하여 이 사건 부지에 대한 소유권 행사에 방해가 된다면 종전 판례의 사안과 마찬가지로 그 폐기물을 매립한 원인행위자에 대하여 처리의무를 부담시키는 것을 부정할 이유가 없다.  마. 한편 대법원은, 불법행위로 인한 손해배상채권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하므로, 민법 제766조 제2항에서 정한 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생된 날을 의미하며, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다는 법리를 밝혀 왔다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조).  다수의견의 견해는 위와 같은 법리를 토양오염이 유발되거나 폐기물이 매립된 토지가 유통된 사안에 그대로 적용한 것이다. 따라서 현재의 토지 소유자가 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출해야만 하는 상황에 이르러 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부도 위와 같은 법리에 따라 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하면 된다.  바. 결론적으로 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하여 환경을 훼손한 행위는 국가적으로나 사회적으로 용인될 수 없는 위법한 행위이며, 그 원인행위자가 해당 토지의 소유자라 하더라도 마찬가지이다. 이와 같이 소유권의 행사에 의하여도 용인될 수 없는 환경의 훼손 및 그 방치 행위의 위법성은 토양생태계의 보전, 국민건강 및 환경상 위해의 방지라는 공공적 성격과 사회정의 및 형평의 관념이라는 특수한 목적에서 비롯된 것으로서, 다른 어떠한 위법행위보다 엄격하게 규제되어야 한다.  토양이 오염되고 폐기물이 매립되어 있음에도 쉽게 드러나지 아니하는 토지 환경오염의 특수성으로 인하여 매수인이나 전득자가 그 환경오염 상태를 제대로 알지 못하여 그 정화·처리를 위한 이해관계를 합리적으로 조정할 기회를 가지지 못하는 경우가 일반적이므로, 이를 단순히 환경훼손 원인행위자와 거래 상대방 사이의 이해관계 조정 문제로 맡길 수 없고, 위법한 토양오염이나 폐기물 매립과 해당 토지의 유통으로 인하여 불가피하게 발생되는 매수인 또는 전득자의 오염토양 정화 및 폐기물 처리로 인한 손해의 전보에 관한 책임 소재를 합리적으로 가려 규율하여야 하며, 그렇지 아니하면 위법한 환경훼손 행위로 인한 손해의 공평한 부담이라는 불법행위책임의 정신에 어긋난다.  따라서 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립함으로써 환경을 훼손하고 그 훼손 상태를 방치한 채 토지를 유통하여 매수인을 비롯한 제3자로 하여금 그로 인한 위험에 노출시킨 경우에, 그 행위로 인하여 제3자가 입는 피해에 대한 불법행위책임의 성립 여부 및 그 범위에 관하여는 이와 같은 반규범적 행위의 불법성을 충분히 고려하는 한편, 제3자가 입은 피해에 대하여 충분한 전보가 이루어지도록 함이 타당하다.  토양오염을 유발하고 폐기물을 매립한 환경훼손 원인행위자에게 최종적인 정화·처리 책임을 인정하고 그 정화·처리로 인한 불법행위책임을 지우는 다수의견은 이와 같은 환경 오염·훼손의 특수성을 반영하면서도 기존의 법리와 조화를 이룬 것으로서 합리적이고 정의관념에 부합함을 밝히면서, 다수의견에 대한 보충의견을 마친다.  7. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견의 법리에 의하여 토양오염 유발자나 폐기물 매립자의 현재 소유자에 대한 불법행위책임이 새롭게 인정됨에 따라 생겨나는 체계의 혼란을 살펴본다.  자신이 소유하는 임야에 오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 자가 타인(제1매수인)에게 그 토지를 1억 원에 매도하고, 그로부터 수십 년이 지난 후(그 사이 지목은 대지로 변경되었다) 제1매수인이 공동주택의 부지로 사용하고자 하는 제2매수인에게 100억 원에 매도하였는데, 그 제2매수인이 오염토양을 정화하거나 폐기물을 처리하는 데에 20억 원을 지출하게 된 경우를 상정하여 본다. 지난 수십 년에 걸쳐 개발지역이 확대되고 지가가 앙등해 온 우리의 현실에서 얼마든지 있을 수 있는 사례이다.  제2매수인이 최초 매도인을 상대로 정화·처리비용 20억 원을 청구하는 경우, 다수의견에 의하면 최초 매도인은 선의의 제2매수인에게 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하고, 이 사건 원심과 같이 70%의 책임을 인정한다면 14억 원을 배상하여야 한다.  그런데 제1매수인이 제2매수인으로부터 매매대금 100억 원을 받게 된 것은 수십 년이 경과하면서 지목이 변경되고 지가가 앙등하여 교환가치가 높아졌기 때문이다. 그리고 공동주택 부지로 사용된다는 우연한 사정에 따라 제2매수인이 20억 원의 비용을 지출하여야 하는 사정이 발생되었다. 이와 같이 정화·처리비용의 발생원인이 제1매수인과 제2매수인 사이의 거래에서 비롯되었고 최초 매도인이 제1매수인에게 매도한 후에 발생한 지가상승과 개발이익 등을 포함하는 양도차익을 제1매수인이 독점함에도, 수십 년 전에 임야 상태 그대로 헐값에 매도한 최초 매도인에게 정화·처리 책임을 전가하는 것은 정의 관념에 부합한다고 할 수 없다.  또한 이 사건에서 원고가 엘지투자증권과 사이에서 면책약정을 한 것처럼, 제2매수인은 제1매수인과 사이에 오염토양이나 폐기물이 발견되더라도 제1매수인에 대하여 책임을 묻지 않기로 약정하였을 수도 있다. 그리고 설사 제2매수인이 제1매수인에 대하여 계약 또는 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있는 경우라고 하더라도 제2매수인은 제1매수인에 대하여 그러한 책임을 묻지 않을 수도 있다. 이러한 경우에도 다수의견의 법리에 의하여 제2매수인은 최초 매도인에 대하여 손해배상을 청구함으로써 14억 원을 배상받을 수 있다. 14억 원의 책임을 이행한 최초 매도인은, 제1매수인이 오염토양이나 폐기물 관련 위험을 인수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 제1매수인을 상대로 그 책임의 일부라도 부담시킬 방법이 없을 것이고 결국 오로지 그 자신이 책임을 부담하여야 한다. 결국 다수의견의 법리에 의하면, 제2매수인의 선택에 따라 제1매수인의 책임을 면책하여 주는 한편 오로지 최초 매도인에게만 책임을 부담시킬 수 있다는 것인데, 이러한 결론은 당사자 사이의 형평에 반한다고 보지 않을 수 없다.  한편 만약 제2매수인이 최초 매도인을 상대로 14억 원의 배상을 받은 후에 제1매수인에 대하여 계약 또는 불법행위에 기한 손해배상으로 20억 원을 청구한다면 법원은 얼마를 인정하여야 할까? 반대로 제2매수인이 제1매수인을 상대로 20억 원의 손해배상청구를 하여 14억 원의 배상을 받은 후에 최초 매도인에 대하여 손해배상으로 20억 원을 청구한다면 법원은 얼마를 인정하여야 할까? 나중에 제기된 소송에서는 먼저 제기된 소송에서 배상받은 14억 원을 제외한 6억 원만을 인정하여야 하는지, 아니면 독립적인 기준으로 산정한 액수를 인정하여야 하는지가 문제 된다. 나중에 제기된 소송에서는 먼저 제기된 소송에서 배상받은 액수를 제외한 나머지 액수에 대하여서만 책임을 인정한다면, 사전에 분배의 기준을 세워둬야 할 것이다. 각각의 소송에서 독립적인 기준으로 산정한 액수를 인정한다면 제2매수인은 자신이 지출한 정화·처리비용보다 과잉배상을 받을 수도 있다. 그러나 다수의견의 법리는 이러한 분배의 기준을 제시하고 있지는 않다. 그렇다면 사후에라도 구상 등을 통하여 조정할 장치를 갖고 있어야 할 것이나, 최초 매도인이 제1매수인에게 오염토양이나 폐기물에 따른 책임을 인수시킨 예외적인 경우가 아니라면 최초 매도인은 제1매수인을 상대로 그 책임의 일부라도 부담시킬 아무런 권원이 없으므로 그러한 조정은 불가능하다. 그럼에도 다수의견의 법리는 이 점에 관한 아무런 해결책도 제시하지 않고 있다.  나. 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항이 토양오염을 유발한 자가 현재의 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담하는 근거가 될 수 없다는 점은 이미 반대의견에서 설명하였다. 이 점에 대하여 아래와 같이 부연하기로 한다.  (1) 구 토양환경보전법 제4조의2는 “사람의 건강·재산이나 동물·식물의 생육에 지장을 줄 우려가 있는 토양오염의 기준(이하 ‘우려기준’이라 한다)은 환경부령으로 정한다.”라고 규정하고, 제15조 제3항은 우려기준을 넘는 토양오염이 발생한 경우 관할 관청이 오염원인자에게 오염토양 정화 등의 조치를 실시하도록 명할 수 있다고 규정하며, 제10조의3 제3항은 토양오염을 유발시킨 자뿐만 아니라, 토양오염관리대상시설을 양수한 자도 선의이며 과실이 없는 때가 아닌 이상 오염원인자가 된다고 규정하고 있다. 그리고 현행 토양환경보전법 제4조의2, 제15조 제3항, 제10조의4 제1, 2항도 같은 취지의 규정을 두고 있다. 또한 현행 토양환경보전법 제10조의4는 제4항에서 정화조치 등 명령을 받은 정화책임자가 자신의 비용으로 토양정화 등을 한 경우에는 다른 정화책임자의 부담부분에 관하여 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다.  위와 같은 규정은 형평을 실현하는 기능을 갖는 사법(사법)만으로는 수행될 수 없는 ‘공공복리’, 즉 ‘토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 한다’는 목적(구 토양환경보전법 제1조)을 달성하기 위하여 토양오염과 관련된 공법상 의무를 정한 것이다.  따라서 이를 근거로 곧바로 사인(사인) 사이의 정화의무가 도출되지는 않는다. 다만 다수의 정화책임자들 중 1인이 정화조치명령을 받아 자신의 비용으로 토양정화 등을 한 경우에는 다른 정화책임자의 부담부분에 관하여 구상권을 행사할 수 있다고 볼 여지가 있을 뿐이며, 오염유발자라고 하여 당연히 구상의무를 부담하는 것은 아니다.  (2) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다.”라고 규정하여 오염원인자의 타인에 대한 사법상 책임을 규정하고 있다. 다수의견에 대한 보충의견은, 위 조항에서 사인(사인) 사이에도 ‘정화의무’를 부담하여야 하는 경우를 규정하고 있다는 점에 착안하여, 토양오염이 인정되면 그 자체로 이미 재산이나 환경에 피해가 발생한 것으로 볼 수 있으므로 토양오염 유발자는 그 토지의 전전 매수인인 현재의 소유자에 대하여도 위 조항에 따른 민사법적인 정화의무를 부담한다고 설명하고 있다.  그러나 이 조항은 이미 반대의견에서 설명하였듯이, 오염 그 자체를 원인으로 타인에게 손해가 발생한 경우(예를 들어 그 오염이 인접 토지로 확대되어 인접 토지 소유자에게 재산상의 피해가 발생한 경우)에 오염원인자에 대하여 ‘위험책임’ 이론을 반영한 무과실책임을 지움으로써 그 피해자를 두텁게 보호하고자 하는 규정이다. 자신이 통제할 수 있는 거래관계 등이 매개됨이 없이 일방적으로 피해를 입은 위와 같은 피해자는 보호의 필요성이 크기 때문이다.  만약 다수의견처럼 정화비용을 지출하게 된 현재의 토지 소유자가 이 조항에서 정한 피해자가 된다고 한다면, 현재의 소유자는 토양오염의 기준이 우려기준을 넘지 않는 경우에도 무조건 오염유발자에게 그 정화비용 상당액의 배상을 구할 수 있다는 것인데, 이는 우려기준이 넘는 경우에만 공법상 정화책임을 부담하고 다른 정화책임자의 부담부분이 있다면 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는 구 토양환경보전법 제15조 제3항의 법리와도 균형이 맞지 않는다.  (3) 결국 다수의견의 법리는 형평의 실현을 통하여 정의를 달성하고자 하는 사법(사법)의 한계를 넘어 사실상 제재(제재)를 목적으로 하고 있다는 점에서 문제가 있을 뿐만 아니라, 다수의견이 주장하는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 정화의무가 같은 법 제15조 제3항에 의하여 인정되는 공법상 정화의무와 조화되지 않는다는 점에서도 중대한 문제가 있다. 즉 다수의견의 법리는 위 제10조의3 제1항의 무과실책임 규정의 확장 해석을 통하여 위 제15조 제3항에 의하여 명시적으로 인정되는 공법상 정화의무의 범위를 초과하여 절대적이고도 불합리한 사법상 정화의무를 창설하고 있는 것이다. 이는 해석의 한계를 훨씬 뛰어넘는 것이라고 보지 않을 수 없다.  다. 폐기물 매립과 관련하여 다수의견이 폐기물 처리의무의 근거로 주장하는 소유물방해제거의무의 문제점에 관하여도 반대의견에서 지적하였다. 이와 관련하여 다수의견에 대한 보충의견은, 그 분리 및 처리에 상당한 비용이 든다고 하더라도 폐기물은 토지에서 분리하여 처리하는 것이 사회경제적으로 이익이며 부동산의 효용이나 가치 면에서도 유리하므로 이를 경제적인 가치를 가지는 일반적인 동산과 동일하게 취급하여 쉽게 토지와의 부합을 인정하여서는 아니 된다고 하여, 사실상 폐기물의 경우에는 토지와의 부합을 부정하고 그 매립자가 항상 현재 토지 소유자에 대하여 방해제거의무를 부담한다는 주장을 하고 있다.  그러나 이는 동산의 부동산에의 부합 여부를 그 부착·합체의 정도가 아니라 효용이나 가치의 정도에 따라 결정하겠다는 것으로서, 객관적으로 명확히 결정되어야 할 소유권의 성립 여부를 당사자의 의사에 따라 결정하겠다는 것과 같다. 부합 여부를 판단할 때에는 객관적으로 그 동산이 부착·합체되어 있는 정도를 우선적으로 고려하여야 한다. 또한 위 보충의견에서 들고 있는 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등에 의하더라도 부합 여부를 판단할 때에는 위와 같은 부착·합체의 정도 외에 부합되는 동산이 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부도 고려하라는 것인데, 지하에 매립된 폐기물이 과연 그러한 동산이라고 볼 수 있는지도 의문이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 8. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 반대의견에 대한 대법관 조희대의 보충의견 가. 다수의견은 토지에 토양오염을 유발시키거나 폐기물을 매립한 자가 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무를 위반하거나 민법상 소유물방해제거의무를 위반하여 오염토양을 정화하거나 폐기물을 제거하지 않은 상태에서 토지를 유통되게 한 경우에는 전전 취득한 토지 소유자의 오염토양 정화비용과 폐기물 처리비용에 대하여 불법행위에 따른 손해배상책임을 진다는 이론을 구성하고 있다.  나. 이 사건에서 원고와 피고 세아베스틸 간에는 다수의견이 근거로 삼고 있는 오염토양 정화의무와 소유물방해제거의무가 인정되지 않을 뿐만 아니라, 그 의무 위반으로 인하여 불법행위가 성립하거나 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해배상책임이 생기지 않으며, 설령 불법행위가 성립하더라도 그로 인한 원고의 손해배상청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다고 할 것이므로, 다수의견과 다수의견에 대한 보충의견에는 찬성할 수 없다.  (1) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무가 공법상 의무가 아니라, 다수의견에 대한 보충의견에서 밝힌 것처럼 민사법적 의무라고 하더라도, 이를 근거로 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임을 도출할 수는 없다고 판단된다.  구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 다수의견이 위 규정을 민법상 불법행위의 특칙으로 보는 것이라면, 토양오염으로 인한 불법행위가 성립하면 그 효과로서 오염토양 정화의무를 지는 것임이 위 규정의 문언상 명백하다. 그럼에도 다수의견은 토양오염으로 인한 불법행위의 효과로 규정된 오염토양 정화의무를 역으로 토양오염으로 인한 불법행위의 성립요건으로 구성하는 것이어서 논리적 모순이나 순환논법의 오류가 있다. 그리고 위 규정에서 ‘피해’는 사람의 건강·재산이나 환경상의 피해를 말하는데, 위 ‘피해’에 매매의 대상이 된 토지 자체의 토양오염이나 오염토양 정화비용은 포함되지 않는다. 그렇다면 위 규정에 따라 오염토양 정화의무가 발생하기 위하여는 매매의 대상이 된 토지 자체의 토양오염이나 오염토양 정화비용 외의 피해가 있어야 할 것인데, 그에 관한 아무런 주장이나 증명이 없는 이 사건에서는 피고 세아베스틸이 위 규정에 의한 오염토양 정화의무를 진다고 보기도 어렵다.  만약 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 오염토양 정화의무가 불법행위의 효과로서 규정된 것이 아니라 민법상 소유물방해제거청구권의 특칙으로 규정된 것이라고 보는 경우에도, 피고 세아베스틸은 이미 이 사건 매매 부지를 매도함으로써 이 사건 매매 부지에 대한 사실상 지배권을 상실하여 특별한 사정이 없는 한 오염된 토양을 정화할 수 있는 지위에 있지 않다고 보아야 한다. 구 토양환경보전법 제15조 제3항에서 ‘오염원인자에 의한 정화가 곤란하다고 인정하는 경우’라고 함은 이와 같은 사태를 예정한 것으로 보인다. 따라서 달리 이 사건 매매 부지 소유자가 피고 세아베스틸에 이 사건 매매 부지에 대한 점유를 이전하면서 오염토양 정화조치를 할 수 있게 하는 등으로 피고 세아베스틸이 오염토양을 정화할 수 있는 지위에 있었다는 점에 관한 주장·증명이 없는 한, 이미 이 사건 매매 부지를 매도한 피고 세아베스틸의 이 사건 매매 부지에 대한 오염토양 정화의무 위반은 인정되지 않는다고 할 것이다.  또한 이 사건 사실관계에 의하면, 피고 세아베스틸은 이 사건 부지 지상에서 1973년경부터 주물제조공장을 운영하면서 토양오염을 발생시켰고, 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고는 그 후 이 사건 매매 부지를 전전 취득하였다. 그런데 2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정되어 2002. 1. 1. 시행된 구 토양환경보전법 제23조에서 처음으로 오염원인자의 오염토양 정화의무가 규정되었고, 2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되어 2005. 7. 1. 시행된 구 토양환경보전법에서 위 ‘제23조’가 ‘제10조의3’으로 조문 위치가 바뀌었다. 그렇다면 위 오염토양 정화의무에 관한 규정이 피고 세아베스틸에게 소급하여 적용될 수 있는지와 별개로, 피고 세아베스틸로서는 주물제조공장 운영을 종료하고 이 사건 매매 부지를 매도할 당시에는 그 당시의 법률에 따라 오염토양 정화의무를 부담하지 않았고, 또 그 후 8년이나 지나서 제정·시행될 구 토양환경보전법 제10조의3에서 오염토양 정화의무를 규정함으로써 자신이 이러한 의무를 부담하게 된다는 점을 전혀 예상할 수 없었다고 할 것이므로, 피고 세아베스틸이 이 사건 매매 부지를 매도하고 난 뒤에 제정·시행된 구 토양환경보전법에서 오염토양 정화의무를 규정함으로써 전전 매수인인 현재의 토지 소유자가 오염토양 정화비용을 지출하게 되는 손해를 입었다는 점을 이유로 피고 세아베스틸이 불법행위자로서 오염토양 정화비용 상당의 손해를 배상할 책임을 지게 된다고 하기는 어렵다.  (2) 대법원은 그동안 소유권이 방해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에 그 방해의 제거 및 예방을 위하여 인정되는 민법 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권은 그 방해하는 사정을 지배하는 지위에 있는 자를 상대방으로 하여 행사되어야 하는 것이라고 일관되게 판시하여 왔다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다218 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010다27663 판결 등 참조). 여기에서 ‘방해하는 사정을 지배하는 지위’에 있는지는 그 방해를 발생시켰다는 사실과는 무관하므로, 현존하는 방해상태를 지배하는 자만이 그 방해배제청구권의 상대방이 될 수 있다.  이 사건에서 피고 세아베스틸은 1993. 12.경 이 사건 매매 부지를 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였고, 그 이후부터 현재까지 이 사건 매매 부지에 대하여 사실상의 지배권을 전혀 가지고 있지 않으므로, 민법 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권의 한 형태로 폐기물 제거청구권이 포함된다고 보더라도, 원고가 피고 세아베스틸을 상대로 그와 같은 제거청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다.  따라서 피고 세아베스틸에게 민법 제214조에 의한 폐기물 제거의무가 인정되지 않는데도, 다수의견이 피고 세아베스틸에게 폐기물 제거의무가 있음을 전제로 그 의무 위반으로 인한 불법행위가 성립한다고 하는 것은 잘못이다.  (3) 설령 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무를 위반하거나 민법상 소유물방해제거의무를 위반하였다고 하더라도, 위와 같은 의무 위반과 불법행위의 성립은 차원이 다른 문제로서, 위와 같은 의무 위반이 있다는 사정만으로 바로 불법행위가 성립한다고 보는 것은 논리의 비약이다. 토양오염을 유발시키거나 폐기물을 매립한 토지 소유자가 현재의 토지 소유자에 대하여 오염토양 정화의무 또는 폐기물 제거의무를 부담하는 경우에도, 불법행위책임을 지기 위해서는 그와 같은 정화의무 또는 제거의무를 이행하지 아니한 데 고의나 과실, 위법성, 손해의 발생, 인과관계 등 다른 불법행위의 성립요건이 별도로 인정되어야만 하기 때문이다.  (4) 만약 다수의견이 피고 세아베스틸이 오염된 토양을 정화하지 않거나 매립된 폐기물을 제거하지 않은 채 토지를 다른 사람에게 매도하여 유통시킨 행위 자체가 매수인의 소유권을 침해한 행위로서 불법행위에 해당한다고 보는 것이라면, 위와 같은 불법행위가 성립하더라도 매매의 대상 토지 자체에 대한 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용은 피고 세아베스틸의 불법행위로 인하여 이 사건 매매 부지 자체에 생긴 손해로서 이 사건 매매 부지의 매도 당시에 이미 발생하는 것이라고 보아야 하므로, 이 사건 소가 제기될 무렵에는 이미 10년이 지나 그 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다.  다. 무릇 토양오염이나 폐기물 매립으로 인하여 타인의 생명이나 신체, 건강 등에 피해를 발생시킨 경우에는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 책임이나 민법상 불법행위가 성립하고, 그 손해가 발생한 때부터 소멸시효가 진행된다는 점에는 의문의 여지가 없다. 이 사건에서 문제 된 원고의 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용이라는 손해는 매매의 대상 토지 자체에 생긴 재산상 손해일 뿐이고, 이러한 손해는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 ‘피해’에 포함되지 않는다. 따라서 토지 소유자가 토양이 오염되거나 폐기물이 매립된 토지를 유통시킨 행위로 인하여 타인의 생명이나 신체, 건강 또는 매매의 대상 토지가 아닌 타인의 다른 재산 등에 피해가 발생한 경우와 매매의 대상 토지 자체에 대한 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용과 같은 재산상 손해가 발생하였을 뿐인 경우를 구별할 필요가 있고, 이 사건은 후자에 해당하므로, 후자에 한정하여 불법행위책임이 성립하는지를 살펴보아야 한다. 그런데 다수의견은 원고의 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 ‘피해’ 배상의무와 구별하여 논의하면서도 그 설시와 같은 새로운 유형의 불법행위 이론을 통하여 결과적으로 오염토양 정화비용은 물론이고 폐기물 처리비용까지 위 ‘피해’에 해당하는 것과 마찬가지의 결론을 이끌어내기에 이르렀다. 환경오염·훼손에 대하여 책임을 강화할 필요가 있음은 말할 나위가 없고, 구 토양환경보전법 제10조의3도 그러한 추세를 반영한 규정임은 물론이다. 그렇지만 불법행위책임은 불특정 다수인 사이에서 문제 되는 일반적인 책임이라는 점에서 그 책임을 인정하는 데에는 신중을 요한다. 그런 점에서 환경오염·훼손에 대한 불법행위책임을 인정하는 데에도 일정한 한계가 있을 수밖에 없고 이를 무작정 확대하는 것은 곤란하다. 다수의견은 환경오염·훼손에 대하여 엄중한 책임을 묻고자 하는 목적에 집착하여 실정법의 해석은 물론이고 불법행위 이론과 전체 법체계에 맞지 않는 무리한 법리를 구성한 것으로 보인다.  위와 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   이인복 이상훈 박병대 김용덕(주심) 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택

대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2150 판결 [위자료등][집29(2)민,186;공1981.9.1.(663) 14152] 【판시사항】 상해를 후유증으로 예상외의 손해가 발생하거나 확대된 경우에 손해배상청구권의 소멸시효 기산일로서의 손해를 안 날 【판결요지】 상해 피해자는 부상을 당하였을 때 그 손해를 알았다고 보아야 하지만 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명되었을 때 비로소 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 하므로 그 때를 손해배상청구권의 소멸시효의 기산일인 손해를 안 날이라 할 것이다.  【참조조문】 민법 제766조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김용달 【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 박두환 【원심판결】 서울고등법원 1980.8.13. 선고 80나1796 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 이 건 광산사고로 인한 원고 1의 상해에 관련하여 원심은 위 원고 1은 사고 당일인 1976.6.24 피고 산하 함백부속의원에서 예상치료기간 25일의 골반 좌창 및 찰과창이라는 병명의 진단을 받고 치료를 받아오다가 양하지에 견인통 및 경도의 신경증상이 있고, 척추상부 선상골절부위의 골유합이 형성되지 아니하여 1차로 1976.10.11부터, 2차로 같은 해 11.17부터 각 치료기간이 연장되어 결국 1977.2.17까지 계속하여 치료를 받았고, 위 같은 날자(1977.2.17)로 치료가 종결되어 재취업이 가능하다는 위 함백부속의원의 보고에 따라 피고는 1977.2.21 위 원고 1에게 재취업할 것을 통보하여 위 원고 1이 다시 취업을 하였던바, 날이 갈수록 수상 부위의 통증이 심하여져 1979.2.21 강원도 사북읍 소재 동원 보건원에서 진단을 받아본 결과 우측 고관절부위에 굴곡 및 회전운동제한이 있음이 밝혀졌고, 이러한 운동제한은 위 함백부속의원에서의 치료로 인하여 완화된 둔부 및 고관절의 연부조직손상이 재취업으로 인하여 악화되었기 때문이라고 확정하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하며 거기에 소론 심리미진 또는 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.  일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산일인 손해를 안날에 관하여 피해자나 그 법정대리인이 손해를 안다는 의미는 가해행위가 위법하다는 것과 그로 인하여 손해가 발생하였다는 것을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 수액을 구체적으로 알 필요는 없는 것이므로 통상의 경우에 있어서 상해 피해자는 부상을 당하였을 때 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명되었을 때 비로소 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 할 것인바, 앞서 본 원심판시 확정사실과 같이 위 원고가 예상치료기간이 25일이라는 의사의 진단에 따라 계속 치료를 받았고, 1977.2.17 완치되었다는 같은 의사의 판단에 의한 피고의 재취업 지시에 따라 (갑 12호증의2에 의하면 15일내 취업치 않으면 해고한다고까지 기재되어 있다) 재취업까지 한 사정등에 비추어 볼 때 위 원고는 이 건 사고로 부상을 입을 당시에는 영구적으로 고관절 운동제한이라는 손해를 입게 되리라는 것을 예견할 수는 없었다고 볼 것이므로, 위 원고 1이 그의 고관절 운동제한이 영구적으로 악화된 것으로 판명된 1979.2.21 비로소 그 악화된 증상에 따른 손해를 알았다고 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기 어떠한 판단유탈 또는 이유모순의 허물이 있음을 찾아볼 수도 없다.  논지 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2005 판결 [손해배상(산)][공1989.2.15.(842),223] 【판시사항】 불법행위 당시 예견할 수 없었던 후유증 등으로 인하여 발생.확대된 손해의 소멸시효 기산점   【판결요지】 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효는 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 진행되나 불법행위 당시 예견할 수 없었던 후유증 등으로 인하여 손해가 발생하거나 확대된 때에는 그러한 사유가 판명되었을 때에 비로소 그 손해를 알았다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제766조 【참조판례】 대법원 1981.7.7. 선고 80다2150 판결 1986.12.23. 선고 86다카536 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김제태 【피고, 피상고인】 진흥기업주식회사 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.19. 선고 87나479 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1983.9.11. 군부대건축공사장에서 작업중 추락하여 제2요추압박골절, 우측대퇴골전자부 분쇄골절등의 상해를 입었는데 이 사고는 그 판시와 같은 피고 소속 현장건축기사 소외인의 사무집행상의 과실과 피고가 점유하는 공작물의 보존상 하자가 경합하여 발생한 사실, 원고는 위 사고로 인하여 치료종결 후에도 우측족부감각신경저하, 족모지신전근마비 등 후유증이 남아 건축공으로서는 더 이상 일할 수 없게 되고 일반도시일용노동에 종사하는 경우에도 그 보유 노동능력의 50퍼센트 정도를 상실하게 된 사실을 인정한 후 원고가 위 사고로 입은 일실이익손해액은 39,264,654원이 된다고 설시하고 나서, 원고는 1986.8.6. 이 사건 소를 제기하면서 재산상 손해(기대수익상실액) 52,233,741원 중 우선 3,000,000원만 청구함을 분명히 하였다가 그해 11.17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청으로 청구금액을 38,491,446원으로 확정하였으나, 소멸시효는 사고발생일로부터 진행하는 것이므로 이 사건 소제기시에 청구하였던 3,000,000원을 제외한 나머지 재산상 손해에 대하여는 3년의 단기소멸시효가 완성되었다고 판단하여 이 부분 청구를 배척하였다.  (2) 그러나 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효는 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 진행되나 불법행위 당시 예견할 수 없었던 후유증 등으로 인하여 손해가 발생하거나 확대된 때에는 그러한 사유가 판명되었을 때에 비로소 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이다.  성립에 다툼이 없는 갑제7호증의 14(치료중간보고서), 15(피해상황보고서), 같은 을 제3호증의 4(소견서), 13(치료중간보고서)의 각 기재에 의하면 원고는 이 사건 사고발생후 한양대학교 의과대학 부속병원에서 1983.10.13. 우측대퇴골전자부 분쇄골절부분에 대하여 관혈적 정복후 내고정술을 시행받았고 제2요추압박골절부분은 1983.11.16. 위 병원의 중간치료결과보고 당시에도 계속적인 통증과 불안전성으로 후에 척추고정술을 시행할 예정이어서 추후관찰이 요망되는 상태였으며, 1984.1.12. 제2요추압박골절 부분에 대하여 척추전반추체고정술을 시행받고 또 1985.1.31. 우측대퇴골골절부분에 내고정한 금속정제거술을 시행받았던 사실, 그후 원고는 강서병원에 전원하여 물리요법을 받다가 1986.3.31.치료종결을 하였는데 치료종결 당시 요추부 및 우측고관절의 운동장애와 동통 및 우측하지에 전반적인 근위축과 제1족 및 우측하지에 감각둔마의 증상이 있는 것으로 판명되었던 사실이 각 인정되는 바, 위 각 인정사실에 의하면 위 원고가 이 사건 사고로 입은 상해로 말미암아 우측족부감각신경저하, 족모지신전근마비, 척추근육경련 및 운동제한 등 노동능력상실의 원인이 된 후유증을 갖게 되리라는 사정은 이 사건 사고발생 당시는 물론 1984.1.12. 중간치료당시에도 판명하기 어려웠던 것으로 보여진다.  결국 원심이 이 사건 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효가 이 사건 사고발생일인 1983.9.11.로부터 진행되는 것으로 보고 원고의 1986.11.17.자 확장청구부분에 대하여 소멸시효가 완성되었다고 판단한 것은 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가산일에관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이는 소송촉진등에 관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  2. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배석(재판장) 이회창 김주한

대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41880 판결 [손해배상(자)][공1992.7.15.(924),1969] 【판시사항】 가. 신체의 상해로 인한 손해배상청구권에 있어 민법 제166조의 “권리를 행사할 수 있는 때” (=손해가 발생된 때)  나. 후유장해의 발생으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 (=후유장해로 인한 손해발생시)과 그 발생시기에 대한 입증책임의 소재 (=소멸시효를 주장하는 자)   【판결요지】 가. 신체의 상해로 인한 손해배상청구권은 일반적인 계약상의 채무불이행에 의한 손해와 달라서 그 손해의 내용, 태양 등을 미리부터 예상하기 어려울 뿐만 아니라 채무불이행의 시점과 손해발생의 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우가 많으므로 이러한 경우 민법 제166조의 “권리를 행사 할 수 있는 때”란 객관적, 구체적으로 손해가 발생된 때라고 보는 것이 타당하다.  나. 피해자가 부상을 입은 때로부터 상당한 기간이 지난 뒤에 후유증이 나타나 그 때문에 수상시에는 의학적으로도 예상치 아니한 치료방법을 필요로 하고 의외의 출비가 불가피하였다면 위의 치료에 든 비용에 해당하는 손해에 대하여서는 그러한 사태가 판명된 시점까지 손해배상청구권의 시효가 진행하지 아니하고, 따라서 후유장해의 발생으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효는 후유장해로 인한 손해가 발생한 때로부터 진행된다고 할 것이고, 그 발생시기는 소멸시효를 주장하는 자가 입증하여야 한다.  【참조조문】 가.나. 민법 제166조 나. 민사소송법 제261조 【참조판례】 나. 대법원 1986.12.23. 선고 86다카536 판결(공1987,226) 1988.12.27. 선고 87다카2005 판결(공1989,223) 1992.4.14. 선고 92다2011 판결(공1992,1598) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박성귀 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1991.9.26. 선고 91나7547 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 열차충돌사고로 인하여 그 승객인 원고가 골반골골절, 우고관절후방탈구 등의 상해를 입고 치료를 받았으나 현재 우측고관절탈구의 후유장해로서 우측대퇴골두 무혈성괴사증이 남아 있는 사실을 인정하고, 이러한 후유증은 고관절이 탈구된 후 보통 1년 내지 1년 6월이 지난 후에 발생되나 늦게는 7, 8년이 지난 후에 나타날 수도 있고, 그 증상은 동통이 오고 운동의 제한이 따라 오며, 위와 같은 장해는 환자나 의사도 이를 즉시 알아 낼 수는 없는 바, 원고는 부산 송두호신경외과병원에 1981.7.22.부터 같은 해 10.31.까지 입원치료를 받고 퇴원하였으나 우측고관절에 동통이 증가되어 1989.7.25. 위 병원에 재입원하였고, 그 후 원고는 1990.1.8. 한양대학교 부속병원에서 좌우슬관절 퇴행성 관절염으로 인한 전치환수술을 받았으나 위 병원에서도 무혈성괴사증을 발견하지 못하고 있다가 같은 해 6.경 이 사건 소송에서의 신체감정시 비로소 무혈성괴사증이 판명된 사실을 인정한 다음, 적어도 원고가 우측고관절의 통증을 자각하고 위 송두호신경외과병원에 재입원한 1989.7.25.경에 이르기까지는 무혈성괴사증이 후유장해로 남게 된 사실을 예견하거나 예견할 수 있었다고 볼 수 없고, 따라서 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있었다고 하여야 할 손해가 위 일시경에 이르러서야 현실화되어 비로소 그 손해배상청구권을 행사할 수 있는 때에 도달하였다고 보아야 하고, 그때부터 소멸시효의 기간이 진행된다고 인정하고 5년이 경과되지 아니하였다는 이유로 피고의 소멸시효주장을 배척하였다.  이 사건 손해배상청구권의 시효기간은 예산회계법 제96조 제2항, 제1항의 규정에 의하여 5년이고, 그 기산점에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 민법 제166조 제1항의 규정에 따라 그 소멸시효는 권리를 행사 할 수 있는 때로부터 진행되는 것인바, 신체의 상해로 인한 손해배상청구권은 일반적인 계약상의 채무불이행에 의한 손해와 달라서 그 손해의 내용, 태양 등을 미리부터 예상하기 어려울 뿐만 아니라 채무불이행의 시점과 손해발생의 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우가 많으므로 이러한 경우 위의 권리를 행사 할 수 있는 때란 객관적, 구체적으로 손해가 발생된 때라고 보는 것이 타당할 것이다.  이 사건의 경우 원고는 부상을 입은 때로부터 상당한 기간이 지난 뒤에 후유증이 나타나 그 때문에 수상시에는 의학적으로도 예상치 아니한 치료방법을 필요로 하고 의외의 출비가 불가피하였다는 것이므로 이러한 사실관계에서는 위의 치료에 든 비용에 해당하는 손해에 대하여서는 그러한 사태가 판명된 시점까지 손해배상청구권의 시효가 진행하지 아니한다고 할 것이다.  따라서 후유장해의 발생으로 인한 원고의 손해배상청구권에 대한 소멸시효는 후유장해로 인한 손해가 발생한 때로부터 진행된다고 할 것이고, 그 발생시기는 소멸시효를 주장하는 피고가 입증하여야 할 것인바, 기록에 의하면 원고의 이 사건 사고로 인한 우측고관절탈구의 후유장해인 우측대퇴골두 무혈성괴사증은 위 사고로 인한 상해의 치료가 종결된 1981.10.31. 당시에는 발생되지 아니하였고, 따라서 그 이후 비로소 발생한 것으로 인정되나 원고가 이 사건 소를 제기한 1990.1.9.부터 역산하여 시효기간인 5년 이전에 발생하였다고 인정할 증거는 보이지 아니한다. 원고가 치료종결 이후에도 계속적으로 치료를 받은 점, 치료를 종결하고 퇴원하면서 의사로부터 무혈성괴사증의 발병에 주의 깊은 관찰을 요한다는 주의를 받은 점(을 제5호증, 제1심증인 소외인의 증언)은 인정되나 1989.7.25. 사고 직후 치료 받던 병원에 재입원하였을 때나, 1990.1.8. 한양대학교 부속병원에서 좌우슬관절퇴행성관절염으로 인한 전치환수술을 받을 때에도 위 후유증이 발견되지 아니한 점에 비추어, 그것만으로는 이 사건 소제기일로부터 역산하여 5년 전에 이미 후유증이 발병, 그로 인한 원고의 손해배상청구권이 발생하였다고 인정하기는 어렵다.  원고의 손해배상청구권 행사가 가능하다고 보는 시점에 관한 원심의 이유설명은 못마땅하나 피고의 소멸시효주장을 배척한 결론은 정당하다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배, 심리미진과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결 [손해배상(자)][공2001.11.1.(141),2219] 【판시사항】 [1] 피해자와 피보험자 간의 손해배상책임의 존부 및 범위에 관한 확정판결의 기판력이 피해자와 보험자 간의 손해배상청구소송에 미치는지 여부 (소극)  [2] 상해의 후유증으로 인하여 불법행위 당시에는 예견할 수 없었던 손해가 발생하거나 예상외로 손해가 확대된 경우, 손해배상청구권의 시효소멸기간의 진행시점  [3] 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 나머지 청구를 포기하기로 한 합의의 해석   [4] 교통사고의 피해자가 식물인간 상태로서 그 여명기간이 사고시로부터 5년간이라는 감정결과를 전제로 가해자와 피해자 사이에 손해배상의 합의가 이루어졌으나, 그 후 피해자가 식물인간 상태에서 벗어나 위 여명기간이 지나서도 계속 생존하게 되고 피해자의 여명이 크게 더 연장될 것으로 감정결과가 나온 경우, 그에 상응하여 추가되는 후발손해에 대하여는 위 합의의 효력이 미치지 아니하며, 그 배상청구권의 소멸시효는 피해자가 의식을 회복하는 등 증상이 호전되기 시작한 시점부터 진행한다고 본 사례  [5] 인신사고의 피해자가 지적 또는 정신적 장해로 인하여 타인의 감독 내지 보호가 필요한 경우에도 개호비 손해가 인정되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 피해자의 보험자에 대한 손해배상채권과 피해자의 피보험자에 대한 손해배상채권은 별개 독립의 것으로서 병존하고, 피해자와 피보험자 사이에 손해배상책임의 존부 내지 범위에 관한 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 당사자가 아닌 보험자에 대하여서까지 판결의 효력이 미치는 것은 아니므로, 피해자가 보험자를 상대로 하여 손해배상금을 직접 청구하는 사건의 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 피해자와 피보험자 사이의 전소판결과 관계없이 피해자의 보험자에 대한 손해배상청구권의 존부 내지 범위를 다시 따져보아야 한다.  [2] 불법행위로 인한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항에 의하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해를 안다는 것은 손해의 발생사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니므로, 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 할 것이고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 민법 제766조 제1항에 의한 시효소멸기간이 진행된다고 할 것이다.  [3] 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이지만, 그 합의가 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서, 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  [4] 교통사고로 심한 뇌손상을 입고 식물인간 상태가 된 피해자(사고 당시 20세 4월)가 가해자를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 그 후유증상이 호전가능성이 없는 지속적 식물인간 상태로서 여명이 사고시로부터 약 5년으로 단축되었다는 감정결과가 나와 피해자가 위 여명기간 이후로는 생존할 수 없음을 전제로 하여 판결선고가 이루어지고 그 판결이 확정된 직후 피해자가 가해자측으로부터 그 확정판결의 인용금액 중 일부를 감액한 금액을 지급받고 사고로 인한 일체의 청구권을 포기하기로 합의하였는데, 그 이후 피해자가 위 감정결과와는 달리 점차 의식을 회복하면서 위 여명기간이 지난 후에도 생존하게 되자 추가손해의 지급을 구하는 소송을 제기하여 감정을 시행한 결과, 피해자는 의식을 회복하고 식물인간상태에서 벗어나 제한적이나마 자력에 의한 거동을 할 수 있는 등 증상이 상당히 호전된 채 고정되어 종전에 예측된 위 여명기간 이후로도 약 38년이나 더 생존할 수 있고 정신적 장해로 인한 개호가 필요한 상태임이 밝혀진 경우, 전소의 일실수입 청구에서 제외하였던 종전 예측의 여명기간 이후 가동연한까지의 생계비에 상당하는 일실수입 손해와 추가적으로 필요하게 된 개호비 손해가 위 합의에 이르기까지 예상할 수 없었던 중대한 손해로서 위 합의의 효력이 미치지 않으며, 그 손배배상청구권의 소멸시효는 피해자가 점차 의식을 회복하는 등 피해자의 증상이 호전되기 시작한 시점부터 진행한다고 본 사례.  [5] 개호라 함은 신체적 장해를 가진 자를 위하여 타인의 노동이 직접 필요한 경우에 한정되는 것이 아니라 지적 또는 정신적 장해로 인하여 타인의 감독 내지 보호가 필요한 경우도 포함된다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제204조, 상법 제723조, 제724조 제2항[2] 민법 제766조 제1항[3] 민법 제105조, 제732조, 제733조, 제750조[4] 민법 제105조, 제732조, 제750조, 제766조 제1항[5] 민법 제393조, 제763조  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결(공2000하, 1603) [2][3][4] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다9496 판결(공2001하, 2165) [2] 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다42583 판결(공1993상, 442) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다16359 판결(공1995상, 1148) [3] 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다16078 판결(공1991, 1346) 대법원 2000. 3. 23. 선고 99다63176 판결(공2000상, 1026) [5] 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다41236 판결(공1997상, 368) 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다46747 판결(공1999상, 204) 【전 문】 【원고,피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 홍성배) 【피고,상고인겸피상고인】 동양화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 한미 담당변호사 유경희 외 1인) 【원심판결】 청주지법 1999. 7. 8. 선고 98나4256 판결 【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 개호비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 엄기홍은 피고와 사이에 충북 8가5558호 화물차의 운행 중 발생한 자동차사고로 인하여 엄기홍이 제3자에 대하여 부담하게 되는 모든 손해배상책임을 전보하기로 하는 내용의 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 그 보험기간 중인 1992. 9. 24. 위 화물차를 운전하다가 그 당시 20세 4월 남짓된 원고에게 중증의 뇌손상 등을 입게 한 이 사건 사고를 낸 사실, 원고는 그 소송대리인으로 선임된 변호사를 통하여 1992년 11월경 엄기홍을 상대로 청주지방법원 충주지원 92가합2080호로 손해배상청구소송(이하 '전소'라고 한다)을 제기하였는데, 그 소송에서 원고에 대한 신체감정을 촉탁한 결과 원고는 중증의 뇌손상 후유증으로 인하여 이 사건 사고이래 식물인간 상태로 지속중이고(기관절개술 후 도관급식 및 배뇨관 삽입중) 향후 증상의 호전을 기대하기 어려운 상태로서 노등능력을 100% 상실하였고, 외국의 통계자료 등에 비추어 그 후유증의 영향으로 평균여명이 크게 단축되어 여명이 이 사건 사고시로부터 약 5년 정도일 것으로 추정되며, 여명기간 동안 폐렴, 요로감염의 합병증 발생을 방지하기 위한 주기적인 치료 등과 1일 24시간 개호인의 조력이 계속 필요하다는 요지의 감정결과가 나온 사실, 이에 따라 원고의 위 소송대리인은 원고의 여명이 이 사건 사고 후 5년이 경과된 1997. 9. 24.까지로 단축되었다고 주장하면서 그 때까지의 일실수입 손해 전부와 그 다음날부터 가동연한까지의 일실수입 중 생계비 3분의 1을 공제한 손해, 위 여명기간 동안의 향후치료비와 개호비 손해, 위자료 등을 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해라고 보아 이를 일시금으로 청구하였고, 충주지원은 1993. 3. 19. 위 감정결과를 채용하여 위 주장과 같이 원고의 여명이 단축된 사실을 인정하고 여명기간 이후의 일실수입 손해 부분에서는 생계비를 제외하는 등으로 손해를 산정하여 엄기홍으로 하여금 원고에게 금 201,594,256원 및 그 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결(이하 '전소판결'이라고 한다)을 선고하여 1993. 4. 15. 그 판결이 확정된 사실, 그 후 원고의 위 소송대리인은 1993. 4. 16. 원고를 대리하여 엄기홍의 보험자인 피고로부터 전소판결의 인용금액 중 일부를 감액한 금 207,000,000원을 수령하고 이 사건 사고로 인한 일체의 청구권을 포기하기로 합의한 사실, 그런데 원고는 위 합의 이후에도 식물인간상태로 지속되어 오다가 이 사건 사고시를 기준으로 4년 여가 경과한 후부터 점차 의식을 회복하는 등 증상이 호전되어 위 여명기간이 지나서도 생존하게 되자 1997. 9. 27. 그에 따른 추가손해의 배상을 구하는 이 사건 소송을 제기한 사실, 이 사건 제1심법원에서 다시 원고에 대한 신체감정을 촉탁하여 본 결과, 1997. 12. 8. 현재 원고는 의식이 회복되어 식물인간 상태에서 벗어나 있고 비록 중증의 기질적 정신장해와 우측반신불수, 좌안실명 등의 신체장해가 영구적으로 남아 노동능력은 회복되지 않았지만 기본적인 의사소통, 자력에 의한 식사와 대소변가리기 및 평지에서의 보행 등이 가능한 상태로서 지속적 식물인간 상태에 있던 전소 감정 당시에 비하여 그 증상이 상당히 호전된 채 고정되어 생존능력이 향상됨으로써 그 여명이 일반 건강인의 평균여명의 80% 정도 될 것으로 예상되고(전소 감정의 여명기간보다 약 38.15년이 더 연장되는 결과가 된다) 한편, 정신적 장해로 말미암아 외출 등의 경우에는 반드시 타인의 보호가 필요하다는 요지의 감정결과가 나온 사실을 알 수 있다.  나. 피해자의 보험자에 대한 손해배상채권과 피해자의 피보험자에 대한 손해배상채권은 별개 독립의 것으로서 병존하고, 피해자와 피보험자 사이에 손해배상책임의 존부 내지 범위에 관한 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 당사자가 아닌 보험자에 대하여서까지 판결의 효력이 미치는 것은 아니므로, 피해자가 보험자를 상대로 하여 손해배상금을 직접 청구하는 사건의 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 피해자와 피보험자 사이의 전소판결과 관계없이 피해자의 보험자에 대한 손해배상청구권의 존부 내지 범위를 다시 따져 보아야 하는 것이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결 등 참조).  따라서 원고와 이 사건 자동차종합보험계약의 피보험자인 엄기홍 사이의 전소판결의 효력은 원고가 상법 제724조 제2항의 규정에 의하여 보험자인 피고를 상대로 직접 손해배상금의 지급을 구하는 이 사건에는 미치지 아니한다 할 것인바, 이와 달리 전소판결의 효력이 피고에게도 미친다는 전제에서 이 사건 소가 전소판결이 확정된 이후에 원고의 여명 연장이라는 새로운 사유의 발생으로 사정변경이 생겨 제기된 경우에 해당한다는 이유로 전소판결의 효력이 미치지 아니한다고 본 원심의 판단은 그 이유 설시에 있어 부적절한 면이 있으나 그 결론에 있어서는 정당하므로 판결 결과에 아무런 영향이 없다 할 것이다.  이에 관한 피고의 상고이유의 주장은 전소판결의 효력이 피고에게도 미친다는 점을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 다. 불법행위로 인한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항에 의하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해를 안다는 것은 손해의 발생사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니므로, 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 할 것이고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 민법 제766조 제1항에 의한 시효소멸기간이 진행된다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다42583 판결, 1995. 2. 3. 선고 94다16359 판결 등 참조).  그리고 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이지만, 그 합의가 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서, 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다16078 판결, 2000. 3. 23. 선고 99다63176 판결 등 참조).  앞서 살펴본 이 사건 사고로 원고가 입은 상해의 내용과 정도, 전소의 감정결과 밝혀진 원고의 후유증상과 호전가능성 여부 및 그 후유증상이 평균여명에 미치는 영향과 그에 따른 여명단축의 정도, 전소의 변론과 소송결과, 위 합의의 경위와 합의금액, 이 사건 사고 이후 현재에 이르기까지의 원고의 후유증상의 변동과정, 현재 고정된 후유증상과 이에 따른 여명의 연장 정도, 그로 인하여 발생한 추가손해의 범위 등 여러 사정에 비추어 보면, 원고의 후유증상이 호전가능성 없는 지속적 식물인간 상태라고 판단되어 그 여명이 이 사건 사고시로부터 약 5년까지로 크게 단축될 것으로 예측된 전소의 감정결과와는 달리 위 합의 후 상당한 시일이 지난 시점에 이르러 오히려 의식을 회복하고 식물인간 상태에서 벗어나 자력에 의한 식사, 대소변가리기, 평지 보행이 가능하게 된 점 등 그 증상이 상당히 호전되고 그에 따라 원고의 여명이 종전의 예측에 비하여 무려 약 38년이나 더 연장됨으로써 종전의 여명기간 이후 가동연한까지의 생계비 상당의 일실수입 손해와 종전의 여명기간 이후의 개호비 손해가 추가로 발생하리라고는 이 사건 사고 당시는 물론 전소의 소송과정이나 그 판결을 기초로 하여 이루어진 위 합의 당시에도 예상할 수 없었고 이를 예상하였더라면 위 합의금액으로는 합의하지 않았을 것이라고 봄이 상당하므로 이와 같이 예상할 수 없었던 위 손해(이하 '이 사건 후발손해'라고 한다)에 대하여는 위 합의의 효력이 미치지 아니한다 할 것이고, 나아가 이 사건 사고시를 기준으로 4년 여가 경과한 후부터 점차 의식을 회복하는 등 원고의 증상이 호전되기 시작하였다는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 적어도 그 이전에는 이 사건 후발손해가 발생하리라는 사정이 판명될 수 없었다고 볼 것인즉, 이 사건 소는 그 시점을 기준으로 따져 보더라도 3년 내에 제기되었음이 역수상 명백하다.  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 후발손해는 이 사건 사고 및 위 합의 당시에 예상할 수 없었던 손해라고 판단하여 그 배상청구권이 시효로 인하여 또는 권리포기약정에 의하여 소멸되었다는 피고의 주장을 모두 배척한 것은 정당하고, 다만 원심이 종전의 여명기간이 경과되는 시점에서 원고가 이 사건 후발손해를 알게 되었다고 단정한 부분은 부적절한 설시라고 하겠으나 이는 판결 결과에 영향이 없으므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 합의의 효력 제한 및 소멸시효에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 앞서 판시한 바와 같이 이 사건 사고로 인하여 발생한 원고의 일실수입 손해 중 위 합의 당시 예상할 수 없었던 것이어서 위 합의의 효력이 미치지 아니하는 부분은 종전의 여명기간이 지난 1997. 9. 25.부터 가동연한까지의 생계비 상당의 손해일 뿐이고 그 나머지에 대하여는 여전히 위 합의의 효력이 미치는 것이므로, 피고가 추가로 배상하여야 할 일실수입 손해액은 위 생계비 상당의 손해만을 구분하여 새로이 산정하는 방법에 의하여야 할 것이지 원고의 일실수입 손해 전부를 위 합의의 기초가 되었던 전소판결 이후에 인상된 노임을 적용하여 다시 산정한 다음 여기에서 전소판결이 인용한 일실수입 손해액을 단순 공제하는 방법으로 산정할 것은 아니라고 할 것이다.  그런데 원심은, 원고의 일실수입 손해 중 위 생계비 상당의 손해를 제외한 나머지에 대하여는 전소판결의 기판력이 미친다는 이유로 위 생계비 상당의 손해만을 새로이 산정하여 이를 피고가 추가로 배상하여야 할 일실수입 손해액으로 확정하고 있는바, 원심의 이유 설시는 전소판결의 효력이 이 사건에 미치지 아니한다는 앞서 본 법리에 배치되어 부적절하나 그 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 바 없고, 결국 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다.  나. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 사고로 식물인간 상태가 되었다가 4년 여가 경과한 후로 점차 의식을 회복하는 등 상당히 호전되어 현재 일상적인 대화수준의 언어는 판단할 수 있고 평지 보행이 가능하며 타인의 도움 없이 식사, 착탈의, 대소변가리기 등이 가능한 상태인 점과 원고의 나이 등에 비추어 원고에게 일상의 거동을 위한 개호가 필요하다고 보기는 어렵다는 취지로 판단하여 원고의 개호비 청구를 기각하였다.  그러나 개호라 함은 신체적 장해를 가진 자를 위 하여 타인의 노동이 직접 필요한 경우에 한정되는 것이 아니라 지적 또는 정신적 장해로 인하여 타인의 감독 내지 보호가 필요한 경우도 포함되는 것이다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다41236 판결, 1998. 12. 22. 선고 98다46747 판결 등 참조).  원심이 채용한 제1심법원의 제천서울병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과에 의하면, 원고의 현 증상은 식물인간 상태에서 회복되었으나 심한 뇌손상으로 인한 중증의 기질적 정신장해, 우측반신불수, 좌안실명 등의 신체장해가 영구적으로 남아 노등능력을 100% 상실한 상태로서, 원심 판시와 같은 일상생활에 필요한 최소한의 행위는 원고 혼자 가능하지만 원고의 지능이 유치원 아동 수준으로 이성적이고 사리에 맞는 판단능력 및 감정조절능력을 상실하였고 돌발적인 사고를 방지할 수 있는 능력이 없으므로 외출 등의 경우 반드시 보호가 필요하다고 되어 있는바, 위와 같은 병력 및 후유장해를 가진 원고라면 비록 신체적 운동제한으로 인한 타인의 조력은 필요 없다고 할지라도 지적 또는 정신적 장해로 인한 타인의 감독 내지 보호는 필요하다고 볼 여지가 있다고 할 것이다.  따라서 원심으로서는 원고에게 그러한 형태의 개호가 필요한지, 만일 필요하다면 그 기간이나 정도는 어떠한지에 대하여서도 심리하여 본 후 원고의 개호비 청구의 당부를 가려보았어야 할 것임에도 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이를 기각한 데에는 개호에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 개호비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국

대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99105 판결 [손해배상(자)][공2010상,998] 【판시사항】 [1] 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하거나 손해가 확대된 경우, 그 부분에 대한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점  [2] 소멸시효 중단사유로서의 채무승인의 방법  [3] 불법행위에 따른 손해배상청구권의 소멸시효 완성 전에 가해자의 보험자가 피해자의 치료비를 구 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항 단서, 제11조 등의 규정에 따라 의료기관에 직접 지급한 경우, 보험자가 피해자에 대한 손해배상책임이 있음을 전제로 그 손해배상채무 전체를 승인한 것으로 봄이 상당하고, 치료비와 같은 적극적인 손해에 한정하여 채무를 승인한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 ‘손해를 안 날’이라 함은 피해자나 그 법정대리인이 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 뜻하고 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않으며, 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 볼 수가 있지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상 외로 손해가 확대된 경우에는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 하고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 시효소멸기간이 진행된다.    [2] 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고 또한 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다.  [3] 불법행위에 따른 손해배상청구권의 소멸시효 완성 전에 가해자의 보험자가 피해자의 치료비를 구 자동차손해배상 보장법(2006. 12. 28. 법률 제8127호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 단서, 제11조 등의 규정에 따라 의료기관에 직접 지급한 경우, 특별한 사정이 없는 한 보험자가 피해자에 대한 손해배상책임이 있음을 전제로 그 손해배상채무 전체를 승인한 것으로 봄이 상당하고, 치료비와 같은 적극적인 손해에 한정하여 채무를 승인한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제766조 [2] 민법 제168조 제3호, 제177조 [3] 민법 제168조 제3호, 구 자동차손해배상 보장법(2006. 12. 28. 법률 제8127호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제10조 제1항 참조), 제11조(현행 제12조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다16359 판결(공1995상, 1148) 대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결(공2001하, 2219) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다21518 판결 [2] 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결(공1992, 1595) 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결(공2007하, 2001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김성진) 【피고, 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 백현기외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 23. 선고 2009나6303 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 주장에 대한 판단 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 ‘손해를 안 날’이라 함은 피해자나 그 법정대리인이 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 뜻하고 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않으며, 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 볼 수가 있지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상 외로 손해가 확대된 경우에는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 하고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 시효소멸기간이 진행된다( 대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다21518 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 원고가 2002. 8. 26. 이 사건 사고로 인하여 상해를 입고 2002. 9. 4. 요추부 추간판탈출증의 진단을 받은 사실을 인정한 후, 원고가 위와 같이 요추부 추간판탈출증의 진단을 받은 때에 손해를 알게 되었다고 할 것이므로, 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효가 2002. 9. 4.부터 진행된다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 채무의 승인으로 인한 소멸시효의 중단에 관한 법리오해의 주장에 대한 판단 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고 또한 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다( 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결, 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 위와 같이 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효가 진행되는 2002. 9. 4.부터 3년 이내인 2003. 1. 25.과 같은 해 2. 28.에 치료비를 지급하였고, 다시 그로부터 3년 이내인 2005. 9. 23.과 같은 해 9. 26.에 치료비를 지급하는 등 소멸시효 완성 전에 원고에 대한 치료비를 지급한 사실을 인정하고도, 원고가 이 사건 소송에서 구하는 손해배상금은 일실수입과 위자료로서 피고가 채무를 승인한 적극적 손해(치료비)와는 소송물을 달리한다는 이유로, 피고의 치료비 지급으로 인한 소멸시효 중단의 효력이 원고가 구하는 일실수입과 위자료에는 미치지 않는다고 판단하였다.  그러나 불법행위로 말미암아 신체의 상해를 입었음을 이유로 가해자에게 대하여 손해배상을 청구할 경우에 있어서는 그 소송물인 손해는 통상의 치료비와 같은 적극적 재산상 손해와 일실수익 상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신적 손해(위자료)의 3가지로 나누어진다고 볼 수 있으나( 대법원 1976. 10. 12. 선고 76다1313 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고가 소멸시효 완성 전에 이 사건 사고로 인한 원고의 치료비를 구 자동차손해배상보장법(2006. 12. 28. 법률 제8127호로 일부개정되기 전의 것) 제9조 제1항 단서, 제11조 등의 규정에 따라 의료기관에 직접 지급하였다면, 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 손해배상책임이 있음을 전제로 그 사고로 인한 손해배상채무 전체를 승인한 것으로 봄이 상당하고, 치료비와 같은 적극적 손해에 한정하여 채무를 승인한 것으로 볼 수는 없을 것이다.  그럼에도 원심은 피고의 치료비 지급으로 인한 소멸시효 중단의 효력이 일실수입과 위자료에는 미치지 않는다고 하여 소멸시효 중단에 관한 원고의 주장을 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 채무의 승인으로 인한 소멸시효의 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 1967. 12. 5. 선고 67다2251 판결 [청구에관한이의][집15(3)민,353] 【판시사항】 전세권자의 실화로 인하여 가옥을 소실케 한 경우의 전세권자의 채무 불이행 책임  【판결요지】 전세권자는 전세물인 가옥을 선량한 관리자의 주의로써 보관할 의무가 있고 계약이 해지되면 전세물을 반환하여야 하는 채무를 지는 것이므로 전세권자의 실화로 인하여 가옥을 소실케 하여 그 반환의무를 이행할 수 없게 된 때에는 한편으로는 과실로 인하여 전세물에 대한 소유권을 침해한 것으로서 불법행위가 되는 동시에 한편으로는 과실로 인하여 채무를 이행할 수 없게 됨으로써 채무불이행이 되는 것이다.  【참조조문】 민법 제315조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 8. 25. 선고 66나1994 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 소론 갑제6호증과 갑제18호증의 내용을 보면, 갑제6호증에는 이사건 원고소유가옥의 발화원인에 관하여 가구공장 직공이 밥을 짇기 위하여 풍로에 불을 때다가 대패밥에 인화 발화된 것이라고 되어있고, 갑제18호증의 기재에 의하면, 먼저번 갑제6호증의 내용과 같은 발화원인이 아니고, 피고의 직공이 목공소내에 볏짚과 솜등이 산재한 장소에서 피우던 담배꽁초를 불이 붙은채 버렸기 때문에 볏짚과 솜에 인화발화되었다고, 갑제6호증의 내용을 정정하는 취지의 내용으로서 위 갑제6호증과 갑제18호증을 같이 증거로 함으로써 이사건 발화원인을 확실하게 하는것이라 할것이니 갑제6호증은 증거능력을 상실하였다고 볼수없으며 또 원심이 갑제18호증을 증거로 채택한 조처에 소론과 같이 증거능력이 없는것이 아니고, 소론 증인 소외 1의 증언은 원심이 적법하게 배척하였음이 판결이유에 의하여 분명한 바이므로 소론 갑제14호증(소외 1에 대한 피의자 신문조서) 중 소외 1이 담배꽁초를 버린일이 없다는 부분을 증거로 한것이 아님을 알수있고, 기록에 의하여 보아도 원심의 증거취사나 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.  같은 상고이유 제2점을 본다. 앞에서 설시한바와 같이 갑제6호증과 제18호증(갑제10호증은 사법경찰관의 의견서로서 발화원인을 갑제18호증의 내용과 같이 한것이다) 이 증거능력이 있고 이것을 같이 증거로 하였다고하여 서로 모순되는 증거를 종합하여 사실을 인정한 위법이 없으며, 소론 갑제15호증의 기재내용대로 야간숙직 책임자가 소외 2이고 소외 1은 다른 직공과 같이 숙직실에서 잠을 잔다고 하여도 소외 1이 피고의 종업원으로서 숙직을 하는 이상 피고에게 책임이 있는 것이므로(이점에 대하여서는 다음에 설명키로 한다) 논지는 이유 없다.  같은 상고이유 제3,4점을 본다. 가옥의 전세물에 관하여 선량한 관리자의 주의로 전세물을 보존할 의무가 있고 전세권자는 임대차 계약이 해지되면 임차물을 반환하여야 하는 채무를 지는 것이므로 전세권를 이행하지 못할 때에는 한편으로는 과실에 인하여 전세물에 대한 소유권을 침해한것으로서 불법행위인 동시에 한편으로는 과실로 인하여 채무를 이행할수 없게 됨으로써 채무불이행이 되는것인바, 불법행위인 경우에는 전세권자의 과실이 있는 경우 또는 피용자가 그 사무집행에 관하여 과실이 있어서 사용자로서의 책임이 있는 경우에 손해를 배상하여야 하는 것 (다만 실화책임에 관한 법률에 의하여 중대한 과실이 있을 때에 한한다)이지만 채무불이행인 경우에는 민법 제390조의 규정에 의한 손해배상책임이 있는 것으로서 이 경우에 있어서는 가옥에 대한 선관의무로써 전세물을 보존할 의무를 가지는 전세권자 또는 그 보조기관이 그 의무를 다하지 아니하면 채무불이행의 책임이 있다고 할 것인바 원심 판시 이유를 보면 원심은 전단에서 이와 같은 취지로 판시하면서 후단에 있어서는 이와 어긋나게 원고의 본소 청구원인은 불법 행위를 원인으로 한 손해배상 청구가 아님은 물론 채무불이행을 원인으로 한것도 아니며, 피고가 이 사건 건물의 임차인으로서 그 건물을 명도하기까지 선량한 관리자의 주의로써 보존할 의무를 해태한 과실로 인하여 본건 건물이 소실됨으로써 입은 손해금 청구라고 판시하여 얼핏 보기에는 불법행위를 원인으로 한것 같이 보이기는 하나 앞에서 설시한 바와 같이 원심은 전단에서 전세물의 반환채무 불이행에 의한 손해를 배상할 의무가 있다고 판시한 이상 후단에서의 판시 부분은 잘못이나 피고의 책임이 불법행위로 인한 손해 배상의무가 아닌 이상 피용자 소외 1의 과실의 경중이나 또는 소외 1이 사무집행에 관하여 원고에게 손해를 가한 여부를 가릴 필요가 없다고 할것이니 원심판시 결론은 정당하다고 할것이다.  같은 상고이유 제5점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 갑제7호증의 1,2,3의 기재에 의하여 원고는 1964. 6. 25. 이사건 건물 멸실로인한 손해배상 채권과 피고의 전세금 반환채권을 대등액에서 상계한다는 상계의 의사표시를 내용증명우편으로 발송하여 그 의사표시를 한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하면, 피고는 갑제7호증의1(특수우편물 수령증)에 대하여서는 관인부분의 성립을 인정하고 갑제7호증의2,3(각통지서)는 수령사실을 인정할수 있으므로 원심이 원고의 상계의사표시가 피고에게 도달된것을 전제로하여 피고의 원고에 대한 채무명의에 표시된 전세금 청구권은 상계로 인하여 소멸되었다고 판시한 조처는 정당하고 위법이 없다.  논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤

대법원 1977. 12. 13. 선고 75다107 판결 [손해배상][집25(3)민,340;공1978.3.1.(579),10549] 【판시사항】 운송약관 및 상법상의 단시소멸시효등 규정과 불법행위로 인한 손해배상책임 【판결요지】 운송약관상의 채무불이행 책임과 불법행위로 인한 책임이 병존하는 경우에 상법상 소정의 단기소멸시효나 고가물 불고지에 따른 면책 등의 규정 또는 운송약관규정은 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용되고 불법행위로 인한 손해배상청구에는 그 적용이 없다.  【참조조문】 민법 제750조, 상법 제136조, 제147조 【전 문】 【원고, 상고인겸 피상고인】 남양문화방송주식회사 소송대리인 변호사 문양 【피고, 피상고인겸 상고인】 한국기선주식회사 소송대리인 변호사 김갑찬 【환송판결】 대법원 1973.8.31. 선고 73다977 판결 【원 판 결】 대구고등법원 1974.12.18. 선고 73나678 판결 【주 문】 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 각 상고비용은 각 그 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 원고 소유의 이건 훼손된 방송기재에 대한 사고당시의 가격 감정액이 합계금 12,494,309원이고, 이건 사고로 소훼 침수되고 남아있는 물건의 가액이 금 192,000원 상당임을 적법히 인정한 후, 원고는 이건 사고로 인하여, 위 금 12,494,309원에서위 금 192,000원을 공제한 차액금 12,302,309원 상당의 손해를 입었다고 판시하고 있는 바, 이는 모두 정당하고, 거기에 손해액 산정을 잘못한 위법이 있다할 수 없으며, 원판결이 이건 손해의 발생에 그 판시와 같은 원고의 과실이 가공된 바 있다 하여 이를 참작하여 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 금 10,000,000원이라고 판단한 조치에 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그리고 원고는 1974.5.8 원심 제13차 변론기일에 진술한 그 날자의 청구취지 확장신청서에서 스스로 그 지연손해금을 1974.5.8부터 기산하여 청구하고 있음이 기록상 분명한 바이고, 원심이 그에 따라서 그날부터의 지연손해금의지급을 인용하고 있는 바이니, 거기에 지연손해금의 기산일을 잘못한 허물이있다할 수 없다. 논지 이유없다.  2. 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, (가) 상고이유 제1,2점에 관하여, 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사의 과실에 의한 화재로 인하여 그 소유의 선박인 도라지호의 제1하치장에 적재하였던 이건 원고 소유의 방송기재가 소훼되거나 침수로 인하여 훼손된 사실을 적법히 인정하고, 피고는 불법행위자로서 이에 대한 손해를 배상할 책임이 있다고 하였는바 이는 정당하고, 거기에 상법 제788조의 법리를 오해한 위법이 있을 수 없고, 다만 원고가 일반 불법행위에 기하여 손해배상을 구하는 이건에 있어서 원심이 선박소유자자신의 과실로 인한 선박화재에 따른 배상책임을 인정함에는 반드시 실화책임에 관한 법률에 의한 중대한 과실을 요건으로 하고 있지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 원심은 나아가 선박에 고정시설없이 난로를 피우게 방치한 것이 중대한 과실이라고 덧붙쳐 설시하고 있는 바이므로, 피고의 이건 불법행위책임을 인정한 원판결은 결국 적법하고, 기록을 살펴보아도 위와 같이 중과실을 인정함에 있어 심리를 다하지 아니하였거나 증거없이 사실을 인정하고 나아가 단순과실과 중과실을 잘못판단한 허물이 있다할 수 없다.   (나) 상고이유 제3, 4, 5, 8점에 관하여, 원판결 이유를 보면 원심은 하송인이 동시에 그 화물의 소유자인 경우 그 화물이 운송인의 고의나 과실로 인하여 멸실훼손된 때에는 그 운송계약상의 채무불이행책임과 소유자에 대한 불법행위책임이 동시에 성립 병존하는 것이며 그때 권리자는 그 어느쪽의 청구권도 이를 행사할 수 있는 것이라고 전제한 다음, 상법소정의 1년의 단기 소멸시효나 고가물 불고지에 따른 면책 또는 선박소유자의 유한책임 한도에 관한 각 규정들은 운송계약 불이행으로 인한 손해배상청구권에만 적용되고, 선박소유자인 피고의 일반불법행위로 인한 손해배상을 구하는 이건에 있어서는 적용이 없는 것이며, 피고가 내세운 이건운송약관은 원 피고간의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용될것이라고 보아야 할 것이므로 피고의 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 이 사건에 있어서는 그 주장의 약관을 들어 책임을 면할 수는 없다고 하였는바, 이는 모두 정당하고 거기에 상사시효나 고가물에 대한 책임의 법리 오해 또는 위 운송약관에 관한 법리적용을 오해한 위법이 없고, 논지 인용의 당원 63다609사건 판결은 이건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지 이유없다.  (다) 상고이유 제6, 7점에 관하여 원판결 이유를 보면, 원심은 피고의 과실(중과실)에 인한 화재로 인하여 그 소유의 선박 하치장에 적재해 둔 원고 소유의 방송기재가 그 일부는 불타고 나머지 대부분은 그 진화작업에 따른 해수의 수침과 습기에 젖게되어 극히 일부분을 제외하고는 대부분이 방송기재로 사용하기 어려울 정도로 훼손되기에 이른 사실과 동 기재전부에 대한 사고당시의 가액금 12,494,309원에서 현재 남아있는 그 물건 부분의 가액금 192,000원을 공제한 차액금 12,302,309원 상당의 손해를 원고가 입은 사실을 각 적법히 인정한 후 그 설시와 같은 원고의과실을 참작하여 금 10,000,000원의 배상을 명하였는바, 이는 적절하고 거기에 심리미진이나 상당인과관계에 관한 법리오해의 잘못이 없으며 또한 과실상계의 법리를 오해하여 원고의 과실을 현저히 과소하게 평가한 허물이 있다고도 할 수 없다.  과연이면, 원고의 상고와 피고의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아간다 할것이므로 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준

대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결 [구상금][집31(2)민,17;공1983.5.15.(704)734] 【판시사항】 가. 섭외사법 제13조 제1항 소정의 불법행위로 인한 채권의 " 원인된 사실이 발생한 곳" 의 의미. 나. 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우 섭외사법 제44조 제5호에 의해 동법 제13조의 적용이 배제되는지 여부(소극) 다. 선하증권 약관에 규정된 준거법 규정이 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에도 적용되는지 여부(소극) 라. 선박사용인의 과실인정과 운송인의 불가항력 항변 마. 해상운송 계약상의 채무불이행 책임과 불법행위 책임의 관계(청구권 경합설) 바. 선하증권에 기재된 면책약관의 불법행위 책임에의 적용 여부(적극) 사. 선하증권에 기재된 면책약관의 불법행위 책임에의 적용제한 아. 면책약관에 대한 상법 제790조의 적용범위 【판결요지】 가. 섭외사법 제13조 제1항에 의하면 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 원인된 사실이 발생한 곳이라 함은 불법행위를 한 행동지 뿐만 아니라 손해의 결과 발생지도 포함하므로 화물을 운송한 선박이 대한민국의 영역에 도착할 때까지도 손해발생이 계속되였다면 대한민국도 손해의 결과발생지에 포함된다고 보는것이 타당하고, 이 경우 대한민국의 영역에 이르기 전까지 발생한 손해와 그 영역에 이른 뒤에 발생한 손해는 일련의 계속된 과실행위에 기인한 것으로서 명확히 구분하기 어려우므로 통틀어 그 손해 전부에 대한 배상청구에 관하여 대한민국법을 준거법으로 정할수 있는 것이다.  나. 섭외사법 제44조 제5호는 운송계약상의 채무불이행이 아닌 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우까지도 섭외사법 제13조를 배제하고 선적국법을 준거법으로 하라는 취지라고 볼 수는 없다.  다. 선하증권약관에 선하증권에 의하여 입증되는 계약에 적용될 준거법이 규정되어 있어도 이 규정이 운송계약상의 채무불이행이 아니라 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 있어서까지 그 준거법을 배타적으로 적용키로 한 취지라고 해석되지 않는다. 라. 해상운송에 있어서 운송물의 선박적부시에 고박. 고정장치를 시행하였으나 이를 튼튼히 하지 아니하였기 때문에 항해중 그 고박. 고정장치가 풀어져서 운송물이 동요되어 파손되었다면 특단의 사정이 없는 한 불법행위의 책임조건인 선박사용인의 과실을 인정할수 있고 불법행위로 인한 손해 배상청구에 대하여 운송인이 불가항력에 의한 사고라는 이유로 그 불법행위 책임을 면하려면 그 풍랑이 선적 당시 예견 불가능한 정도의 천재지변에 속하고 사전에 이로 인한 손해발생의 예방조치가 불가능하였음이 인정되어야 한다.  마. 해상운송인이 운송 도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 감실 훼손시킨 경우, 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상 청구권을 취득하며 그 중 어느 쪽의 손해배상 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다.  바. 운송계약상의 채무불이행 책임에 관하여 법률상 면책의 특칙이 있거나 또는 운송계약에 그와같은 면책특약을 하였다고 하여도 일반적으로 이러한 특칙이나 특약은 이를 불법행위책임에도 적용하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는한 당연하는 불법행위 책임에 적용되지 않는 것이나, 운송물의 권리를 양수하여 선하증권을 교부받아 그 소지인이 된 자는 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 목적물의 점유를 인도받은 것이 되어 운송물의 소유권을 취득하여 운송인에 대하여 채무불이행 책임과 불법행 위 책임을 아울러 추궁할 수 있게 되는 점에 비추어 볼 때 운송인이 선하증권에 기재한 면책약관은 채무불이행 책임만을 대상으로 한 것이고 당사자 사이에 불법행위 책임은 감수할 의도였다고 볼 수 없으므로 불법행위책임에 적용키로 하는 별도의 명시적. 묵시적 합의가 없더라도 당연히 불법행위 책임에도 그 효력이 미친다.   사. 선하증권에 기재된 면책약관이라 할지라도 고의 또는 중대한 과실로 인한 재산권 침해에 대한 불법행위 책임에는 적용되지 않을 뿐만 아니라 이 약관의 상법 제787조 내지 제789조의 규정에 저촉되는 경우에는 불법행위책임에도 적용되지 않는다.  아. 상법 제790조는 면책약관 중 전반적인 책임을 제외하거나 또는 특정손해에 대한 책임을 제외하는 이른바 책임제외 약관과 입증책임을 변경하거나 청구에 조건을 붙이는 책임변경약관 등에 적용되고 책임결과의 일부를 감경하는 배상액제한 약관은 이에 저촉되지 않는다.  [전원합의체판결: 본판결로 1980.11.11 80다1812 판결폐기] 【참조조문】 가.나.다.섭외사법 제13조 제1항 나. 제44조 제5호 다.사.바.아. 상법 제814조 라. 제789조 제2항2호 마.바.사. 제788조 바.사. 제789조 사.아. 제790조 사. 제787조 【참조판례】 대법원 1962.6.21. 선고 62다102 판결 1977.12.13. 선고 75다107 판결 1980.11.11. 선고 80다1812 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한화재해상보험주식회사 외 9인 【피고, 상고인】 레데리에트 에이 피 묄러주식회사(REDERIET. A.P. MOLLER A/S) 소송대리인 변호사 김영주 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1982.8.9. 선고 82나404 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인 변호사 김영주의 상고이유 1점 및 같은 소송대리인 변호사 한복, 한만춘의 상고이유 2점을 본다. 섭외사법 제13조 제1항에 의하면 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 원인된 사실이 발생한 곳이라 함은 불법행위를 한 행동지 뿐만 아니라 손해의 결과발생지도 포함하는 개념이라고 풀이함이 타당하다.  원심은 그 거시증거에 의하여 피고 회사는 송하인인 소외 쿠에네 앤드 나겔(Kuene & Nagel)과 이 사건 화물의 해상운송계약을 체결하고 피고 회사가 용선한 선박에 화물을 적재하여 1979.7.16 서독 브레맨항을 출발하였는데 위 선박의 선원 기타 선박사용인은 화물적부시에 선박의 동요에도 화물이 움직이지 않도록 고박·고정장치를 튼튼히 하는 등 주의의무를 다하여야 함에도 불구하고 이를 게을리 하여 위 선박이 1979.7.31 인도양의 세코트타섬 옆을 통과 할 무렵 태풍으로 이 사건 화물의 고박이 풀어져 위치가 뒤틀리게 되고 태풍경과후에도 이를 완전히 재정비하지 않은 과실로 그해 8.20 포항항에 입항할 때까지 화물이 계속 동요되고 서로 부딪쳐서 그 일부 화물이 파손된 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것들을 살펴보면 위 원심인정에 수긍이 가며, 특히 갑 제12호증에 보면 포항항구에 도착 당시의 상황에 관하여 이 사건 화물이 원래의 적부위치로부터 벗어나고 일부상자가 심히 파손된 상태로 있었다는 취지의 기재가 있고 이를 다른 원심거시 증거와 합쳐보면 이 사건 선박이 포항항에 도착할때까지 고박·고정장치를 정비하지 아니한 채로 항해를 계속함으로써 화물의 동요와 파손이 계속된 사실을 추정하기에 어렵지 않다.  이와 같이 대한민국의 영역에 도착 할 때까지도 손해발생이 계속되었다면 대한민국도 손해의 결과 발생지에 포함된다고 보는 것이 타당한 바, 이러한 경우에 대한민국의 영역에 이르기 전까지 발생한 손해와 그 영역에 이른 뒤에 발생한 손해는 일련의 계속된 과실행위에 기인한 것으로서 명확히 구분하기 어려우므로 통틀어 그 손해 전부에 대한 배상청구에 관하여 대한민국법을 그 준거법으로 정할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 아무런 위법이 없다.  논지는 섭외사법 제44조 제5호에 의하면 선장과 해원의 행위에 대한 선박소유자의 책임범위는 선적국법에 의한다고 규정하고 있으므로 이 사건의 준거법은 선적국법인 덴마크국법이 되어야 한다는 것이나, 위 규정이 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구의 경우까지도 섭외사법 제13조를 배제하고 선적국법을 준거법으로 하라는 취지라고 볼 수는 없다.  또 논지는 이 사건 화물에 관하여 발생된 선하증권 약관 제32조에 보면 이 사건 선하증권에 의하여 입증되는 계약에는 영국법을 적용한다고 규정되어 있으므로 이 사건의 준거법은 영국법이어야 한다는 것이나, 위와 같은 규정이 운송계약상의 채무불이행이 아니라 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구에 있어서도 영국법을 배타적으로 적용키로 한 취지라고는 해석되지 않는다.  또 논지는 공해를 항해중인 선박에서 발생한 불법행위에 관한 준거법은 선적국법인데 이 사건선박은 위 손해발생 당시 공해를 항해 중이었으므로 선적국법인 덴마크국법이 준거법이라는 것이나, 설사 공해를 항해 중 손해일부가 발생하였다고 하여도 앞서 판시한 바와 같이 이 사건 손해의 결과발생지에 포함되는 대한민국의 법을 준거법에서 배제할 수는 없는 것이다. 결국 논지는 모두 이유없다.  2. 피고 소송대리인 변호사 김영주의 상고이유 2점 및 같은 소송대리인변호사 한복, 한만춘의 상고이유 1점을 본다. 해상운송에 있어서 운송물의 선박 적부시에 고박·고정장치를 시행하였으나 이를 튼튼히 하지 아니하였기 때문에 항해 중 그 고박·고정장치가 풀어져서 운송물이 동요되어 파손되었다면 특단의 사정이 없는 한 불법행위의 책임조건인 선박사용인의 운송물 취급에 관한 과실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 원심이 위 1항에서 적시한 바와 같은 손해발생의 사실관계를 확정한 후 피고는 이 사건 선박사용자로서 선원등 선박사용인의 불법행위로 인한 손해에 대하여 배상책임이 있다고 판단한 조치는 정당하다.  논지는 이 사건 운송물의 고박·고정장치가 풀리게 된 것은 태풍으로 인한 풍랑 때문이었으며 이는 불가항력에 의한 사고라는 것이나, 불법행위로 인한 손해배상 청구에 대하여 운송인이 불가항력에 의한 사고라는 이유로 그 불법행위 책임을 면하려면 그 풍랑이 선적당시 예견 불가능한 정도의 천재지변에 속하고 사전에 이로 인한 손해발생의 예방조치가 불가능하였음이 인정되어야 한다고 할 것인바, 원심이 적법하게 배척한 1심 증인 소외인의 증언중 선체가 30도 좌우로 동요한다면 선내의 적하를 아무리 잘 고박하였다고 하더라도 동요될 수 밖에 없다는 취지의 극히 간략한 진술부분을 제외하고는 소론과 같은 정도의 풍랑에 의한 선체동요가 선적당시 전혀 예견할 수 없을 정도의 것이고 또 예견하였더라도 이로 인한 손해발생의 예방조치가 불가능한 것이었다고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니, 원심이 이 사건 화물의 파손이 불가항력에 의한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 경험칙과 논리칙에 위반하여 증거취사를 그릇치고 불가항력의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.  3. 같은 소송대리인 변호사 한복, 한만춘의 상고이유 3 내지 5점을 함께 본다. (1) 기록에 의하면, 원고들은 소외 포항종합제철주식회사(이하 포항제철이라 한다)와 사이에 동 회사가 구라파 지역으로부터 도입하는 공장건설기자재에 대한 해상적하보험계약을 체결한 보험업자들로서, 운송인인 피고가 위 화물을 해상운송중 그 피용자의 과실로 화물 일부가 훼손되어 원고들이 위 포항제철에게 보험금을 지급하였음을 이유로 위 화물의 수하인이며 선하증권 소지인인 포항제철을 대위하여 불법행위로 인한 손해배상과 운송채무불이행으로 인한 손해배상을 선택적으로 청구하고 있는 바(원고는 주위적으로 불법행위로 인한 손해배상을 구하고 예비적으로 운송채무불이행으로 인한 손해배상을 구한다고 표현하고 있으나 이것은 순위를 정한 선택적 청구의 취지로 볼 것이다),원심판결은 위 두 청구중 불법행위로 인한 손해배상 청구를 인용하고, 피고가 이 사건 선하증권의 면책약관에 의하면 운송인은 멸실 또는 훼손된 운송물의1포장 또는 1단위당 영국화 100파운드 상당가액 이상의 배상책임을 지지않기로 규정되어 있으므로 위 금액 이상의 배상의무가 없다고 항변한 데에 대하여, 설사 위 선하증권에 그러한 취지의 면책규정이 있다고 하더라도 위 규정은 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상 청구에만 적용되는 것이고 당사자간에 별도로 명시적 이거나 묵시적인 합의가 없는 한 불법행위로 인한 손해배상 청구에는 적용되지 않는 것인데 피고의 전거증에 의하여도 위 특약조항을 불법행위로 인한 손해배상의 경우에도 적용키로 합의하였다고 볼 아무런증거가 없으므로 위 항변은 이유없다고 배척하고 있다.  (2) 그러므로 우선 일반 운송계약상의 채무불이행 책임과 불법행위 책임의 관계에 관하여 보건대, 해상운송인이 운송도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 멸실 또는 훼손시킨 경우에 운송계약상의 운송물 인도청구권과 그 운송물의 소유권을 아울러 가지고 있는 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상청구권을 취득하며 이 두 청구권은 서로 경합하여 병존하고, '운송계약상의 면책특약이나 상법상의 면책조항은 오로지 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용될 뿐 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적인 합의가 없는 한 불법행위로 인한 손해배상 책임에는 영향을 미치지 않는다는 것이 당원의 판례이다( 당원 1962.6.21. 선고 62다102 판결; 1977.12.13. 선고 75다107 판결 및 1980.11.11. 선고 80다1812 판결 각 참조). 본래 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생한다고 보는 것이 당연할 뿐 아니라, 두 개의 청구권의 병존을 인정하여 권리자로 하여금 그중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있게 하는 것이 피해자인 권리자를 두텁게 보호하는 길이라는 실제적인 이유에 비추어 보더라도 당원은 위와 같은 당원의 종전견해를 변경할 필요가 없다고 본다.  논지는 이른바 법조경합설(청구권 비경합설)의 견해에 따라 계약책임이 성립하는 이상 불법행위 책임은 배제되어야 한다고 주장하고 있는 바, 그 이론적 근거는 주로 계약책임은 계약으로 맺어진 채권채무의 특별관계에 있는 자 사이에서 발생하는 배상관계인 반면 불법행위 책임은 일반적인 사회생활 관계에서 아무와의 사이에서도 발생할 수 있는 배상관계이므로 특별관계의 계약책임이 성립하는 이상 일반관계의 불법행위책임은 배제되어야 한다는 것이고, 실제적인 근거는 계약책임에 관하여 면책이나 책임제한의 특칙 또는 특약이 있다고 하여도 청구권경합설의 견해에 따라 불법행위책임을 면할 수 없다고 한다면 위와 같은 계약책임에 관한 특칙이나 특약은 무의미하게 되고 말 것이므로 오로지 계약책임만을 인정하여야 한다는 것으로 간추려 볼 수 있다.  그러나 불법행위책임이 일반적인 사회생활에서 아무와의 사이에서도 발생할 수 있는 배상관계라고 할지라도 구체적인 배상관계는 특정한 당사자인 가해자와 피해자 사이에서 발생한 생활관계로서 마치 계약책임이 특정한 당사자인 채권자와 채무자 사이에서 발생한 생활관계인 것과 다를 바 없으며 단지 그 배상청구권의 발생근거가 계약상의 의무위반이 아니라 법률에 규정된 위법행위라는 데에 계약책임 과의 차이가 있는 바, 계약상 의무위반의 법률관계가 위법행위의 법률관계에 대하여 반드시 특별·일반의 관계에 있다고 단정할 수는 없는 것이고, 또 논지가 내세우는 실제적 근거인 계약책임에 관한 면책이나 책임제한의 특칙 또는 특약이 불법행위책임에 적용되지 않음으로써 유명무실하게 된다는 점은 바로 청구권경합설이 장점으로 내세우는 권리자 보호의 측면을 뒤집어 공격하는 것에 지나지 않으니, 논지가 말하는 법조경합설의 견해는 받아들일 수 없다.  결국 운송인의 운송계약상 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 불법행위로 인한 손해배상책임은 경합하여 병존하고 권리자는 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다고 할 것이므로, 운송계약상의 채무불이행 책임에 관하여 법률상 면책의 특칙이 있거나 또는 운송계약에 그와 같은 면책특약을 하였다고 하여도 일반적으로 이러한 특칙이나 특약은 이를 불법행위 책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없는 한 당연히 불법행위 책임에 적용되지는 않는다고 보아야 할 것이다.  (2) 그러나 해상운송인이 발행한 선하증권에 기재된 면책약관은 위에서 본 일반 운송계약상의 면책특약과는 달리 운송계약상의 채무불이행 책임 뿐만 아니라 그 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임에 대하여도 이를 적용하기로 하는 당사자간의 숨은 합의가 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로, 별도로 당사자 사이에 위 면책약관을 불법행위책임에도 적용키로 한 합의를 인정할 증거가 없더라도 그 면책약관의 효력은 당연히 운송인의 불법행위책임에까지 미친다고 보아야 할 것이다. 그 이유는 아래와 같다.  선하증권은 해상운송인이 운송물을 수령한 것을 증명하고 지정된 양륙항에서 정당한 소지인에게 운송물을 인도할 채무를 부담하는 유가증권으로서, 운송인과 그 증권소지인 간에는 증권 기재에 따라 운송계약상의 채권관계가 성립하는 채권적 효력이 발생하고( 상법 제820조, 제131조), 운송물을 처분하는 당사자간에는 운송물에 관한 처분은 증권으로서 하여야 하며 운송물을 받을수 있는 자에게 증권을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 물권적 효력이 발생한다( 상법 제820조, 제132조, 제133조).  그러므로 운송물의 권리를 양수한 수하인 또는 그 이후의 자는 선하증권을 교부받음으로써 그 채권적 효력으로 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 그물권적 효력으로 양도목적물의 점유를 인도받은 것이되어 그 운송물의 소유권을 취득하고, 이후 운송인에게 운송물의 멸실 또는 훼손에 대하여 운송계약상의 계약책임 뿐만 아니라 소유권 침해를 이유로 한 불법행위책임도 물을 수 있게 되는 것이다.  이와 같이 운송물의 권리를 양수하여 선하증권을 교부받아 그 소지인이 된 자는 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행책임 뿐만 아니라 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임도 아울러 추궁할 수 있게 된다는 점에 비추어볼 때, 운송인이 선하증권에 기재한 면책약관은 특단의 사정이 없는 한 그 증권소지인이 주장하게 될 운송계약상의 채무불이행 책임 뿐만 아니라 운송물 소유권침해를 이유로 한 불법행위책임에 대하여도 이를 적용할 의도로 기재하였다고 풀이하는 것이 당사자의 의사에 부합하는 것이며, 이와 달리 위 면책약관은 오로지 계약상 채무불이행 책임만을 대상으로 한 것이고 불법행위책임 의추궁은 이를 감수할 의도였다고 보기는 어려운 것이다.  그렇다면, 위와 같은 면책약관이 기재된 선하증권을 교부받은 소지인과 운송인간에는 운송계약상의 채무불이행책임 뿐만 아니라 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임에 대하여도 위 면책약관을 적용키로 한 숨은 합의가 이루어졌다고 보겠으므로, 그 면책약관을 불법행위책임에 적용키로 하는 별도의 명시적 또는 묵시적 합의가 없더라도 당연히 불법행위 책임에도 그 효력이 미친다고 보아야 할 것이다.  당원은 1980.11.11. 선고 80다1812 판결중에서 위 견해와 달리 선하증권에 기재된 면책약관(배상액제한 규정)은 운송계약상의 채무불이행 책임에만 적용되고 별도로 운송계약 당사자 사이에 불법행위 책임에도 적용키로 한 약정이 없는 한 당연히 불법행위 책임에 적용되지 않는다는 견해를 표명한 바 있으나 이 부분은 폐기하기로 한다.  (3) 다만 위와 같이 선하증권에 기재된 면책약관이라고 할지라도 무제한적으로 불법행위 책임에 적용되는 것이 아님을 유의할 필요가 있다.  첫째로, 고의 또는 중대한 과실로 인한 재산권 침해에 대한 불법행위 책임을 사전에 가해자와 피해자 사이에서 면제하거나 제한하는 합의는 대체로 반사회질서 행위에 해당하여 무효라고 볼 경우가 많음에 비추어 볼 때, 선하증권의 면책약관도 특단의 사정이 없는 한 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위 책임에는 적용되지 않는다고 보아야 한다.  둘째로, 상법 제790조는 같은법 제787조 내지 789조의 규정에 반하여 선박소유자의 의무 또는 책임을 경감하는 당사자의 특약은 효력이 없다고 규정하고 있으므로 이 규정에 저촉되는 면책약관은 불법행위 책임에도 적용되지 않는다고 보아야 한다.  다만 위 상법 제790조는 면책약관 중 전반적인 책임을 제외하거나 또는 특정손해에 대한 책임을 제외 하는 이른바 책임제외약관과 입증책임을 변경하거나 청구에 조건을 부치는 이른바 책임변경약관 등에 적용되고 이 사건과 같은 책임결과의 일부를 감경하는 배상액 제한 약관은 특단의 사정이 없는 한 위 법조에 저촉되지 않는다고 풀이함이 타당하다. 원래 위 상법 제790조의 면책특약금지 규정은 해상운송기업이 면책약관을 남용하여 사실상 운송인의 책임을 유명무실하게 만듦으로써 화주측의 이익을 저해하는 결과를 방지하고자 하는 국제해상운송의 추세에 따른 것이나, 만일 이를 엄격히 해석하여 배상액 제한규정도 위 상법 제790조의 책임경감금지에 저촉되어 무효라고 한다면, 운임수입을 기업이익으로 삼아 저렴한 운임으로 대량수송을 하는 해상운송기업이 때로는 운임을 훨씬 초과하는 운송물가액 상당의 무거운 손해배상책임까지 부담하는 위험을 안게 되어 운송기업은 필경 운임인상의 방법으로 그 위험을 화주측에 전가하려고 할 것이고 이는 오히려 화주측의 이익을 저해하는 결과가 될 뿐이므로, 위와 같은 해석은 구체적인 타당성을 결여한 것이라고 하겠으며 국제해상운송에 있어서도 상당한 범위내의 배상액 제한은 적법하게 용인되고 있는 실정이다.  (4) 그렇다면, 원심으로서는 이 사건 선하증권에 피고 주장과 같은 면책약관이 기재되어 있는지 기재되어 있다면 그 면책약관의 효력을 위에서 설명한바와 같이 볼 수 있는지 등을 살펴보고 이 사건 불법행위책임에의 적용관계를 심리판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이름이 없이 선하증권의 면책약관을 일반운송계약상의 면책특약과 동일하게 해석하여 그 면책약관은 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용될 뿐 불법행위 책임에는 적용되지 않는다는 이유로 앞서와 같이 판단하였음은 선하증권의 면책약관에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있으며 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이 점에서 논지는 결국 이유있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결 [구상금][공1989.6.1.(849),749] 【판시사항】 가. 해상운송계약상의 채무불이행 책임과 불법행위책임의 경합 나. 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임한도에 관한 규정의 불법행위 책임에의 적용여부(소극) 【판결요지】 가. 해상운송인이 화물운송중 자기나 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 화물을 멸실 또는 훼손시킨 경우 화주는 운송인에 대하여 운송계약불이행으로 인한 손해배상과 불법행위로 인한 손해배상을 경합적으로 청구할 수 있다.  나. 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임한도에 관한 규정은 선하증권상 면책조항이나 책임제한에 관하여 정한 경우가 아닌 한 오로지 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용되고, 당사자 사이에 이를 불법행위 책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없는 이상 당연히 불법행위책임에 적용되지는 않는다.  【참조조문】 가. 상법 제788조 제1항 나. 제746조 나. 제747조 나. 제787조 가. 민법 제750조 【참조판례】 대법원 1983.3.22.선고 82다카1533 전원합의체판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 제일화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 고광하외 1인 【피고, 상고인】 하두만 소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 윤석명 【원심판결】 대구고등법원 1988.3.17. 선고 87나259 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서와 상고이유추가보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 논지는 이 사건 사고에 관하여 선박소유자인 피고는 운송계약상의 채무불이행책임만을 부담할 뿐이므로 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임한도에 관한 규정이 적용되어야 한다는 것이다.  그러나 해상운송인이 화물을 운송중 운송인이나 그 사용인등의 고의 또는 과실로 인하여 화물을 멸실 또는 훼손시킨 경우에 화주(한문생략)는 운송인에 대하여 운송계약불이행으로 인한 손해배상과 불법행위로 인한 손해배상을 경합적으로 청구할 수 있다할 것이므로 원심이 위와 같은 취지에서 화주인 소외극동석유주식회사에게 보험금을 지급하고 보험자대위권을 취득한 원고가 피고에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구한 이 사건을 인용하였음은 정당하고 따라서 피고에게 채무불이행책임만이 있음을 전제로 위 상법규정이 적용되어야 한다는 상고논지는 받아들일 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1985.12.30. 소외 극동석유주식회사와 이 사건 벙커시(C)유를 피고소유의 선박인 진용호로 여수항에서 부산항으로 운송하기로 하는 해상운송계약을 구두로 체결하고 운송계약서는 1986.1.초에 작성하기로 약정한 사실, 위 선박이 1986.1.2. 부산앞 형제도 부근해상에 이르렀을 무렵 선장 등 선박사용인의 과실로 위 진용호를 암초에 좌초케 하여 위 화물이 전부 유실된 사실, 1986.1.4. 피고와 위 소외회사간에 체결된 유조선수송계약서(갑제1호증)의 제11조에는 선주는 위 계약에 의한 본선의 운항에 관하여 책임을 지며 소외회사의 고의 또는 중대한 과실로 인한 경우를 제외하고 자기 또는 선장, 기타 선주의 고용원이 이 계약을 위반하거나 기타 이 계약상 본선의 역무수행에 있어서 소외회사에게 손해를 입힌 때에는 이를 배상하기로 약정한 사실을 인정한 다음 피고의 항변, 즉 피고는 선하증권의 규칙통일에 관한 국제협약에 따라 선박의 소유자로서 아무런 책임이 없을 뿐만 아니라 상법 제787조의 면책규정 내지는 선박소유자의 유한책임규정에 따라 그 책임이 없거나 금 18,038,790원(1,202.586톤X15,000원)의 유한책임밖에 없다고 항변한 데에 대하여 이 사건 운송계약체결 당시 선하증권이 발행되었다거나, 운송계약상 면책약관을 두어 그 약관이나 상법상의 선박소유자의 면책규정 내지는 유한책임한도에 관한 규정을 불법행위책임에도 적용키로 하는 명시적 내지 묵시적 합의가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 이 사건 사고후 피고는 소외회사와의 사이에 유조선수송계약서를 작성하면서 선주의 항해과실면책포기 및 유한책임배제 특약을 한 사실이 인정되므로 피고의 위 항변은 그 이유가 없다고 배척하고 있다.  살피건대, 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임 한도에 관한 규정은 선하증권상에 면책조항이나 책임제한에 관한 규정을 정한 경우가 아닌 한 오로지 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용되고 일반적인 경우에는 당사자 사이에 이를 불법행위책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없는 이상 당연히 불법행위책임에 적용되지는 않는다고 보아야할 것이므로( 당원 1983.3.22. 선고 82다카1533 판결 참조) 원판시와 같이 위 소외회사와 피고간에 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임한도에 관한 규정을 불법행위책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없었고 오히려 이러한 특칙을 배제하기로 하는 명시적인 합의가 있었다면 위 상법규정은 이 사건 불법행위책임에는 적용되지 않는다 할 것이고 따라서 위 상법규정이 이 사건 불법행위로 인한 손해배상 책임에도 적용되는 것임을 전제로 하는 피고의 이 점에 관한 논지는 이유 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카16294 판결 [보험금][집37(4)민,55;공1990.1.15(864),110] 【판시사항】 가. 자격을 갖춘 선장이 승선하지 아니한 채 출항한 사실을 알지 못한 선박소유자에게 감항능력 주의의무 위반의 과실을 인정한 사례 나. 선박소유자의 유한책임한도에 관한 상법규정이 불법행위책임을 묻는 경우에도 적용되는지 여부 【판결요지】 가. 선박소유자에게는 자기소유의 선박이 발항할 당시 안전하게 항해를 감당할 수 있도록 필요한 인적, 물적 준비를 하여 감항능력을 확보하여야 할 주의의무가 있는 것이고, 이러한 감항능력 주의의무의 내용에는 선박이 안전하게 항해를 하는데 필요한 자격을 갖춘 인원수의 선장과 선원을 승선시켜야 할 주의의무가 포함되어 있는 것이므로 선박의 출항당시 관할 항만 당국으로부터 취직공인을 받은 선장이 승선하지 아니하였고, 이러한 사실을 위 선박의 소유자가 알지 못하였으며, 보수교육을 받지 아니하여 어로장으로서의 취직공인마저 받지 못한 어로장이 위 선박의 항해를 지휘하다가 그 항해상의 과실로 사고를 일으켰다면, 비록 그 어로장이 선장과 동종의 해기면황을 보유하고 있었더라도 위 선박은 출항당시 인적 감항능력을 충분히 갖추지 못한 상태에 있었다고 할 것이고, 따라서 이러한 사실을 알지 못한 선박의 소유자에게도 특별한 사정이 없는 한 감항능력 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 할 것이다.  나. 선박소유자의 유한책임한도에 관한 상법 제746조, 제747조의 규정들은 선하증권상 면책약관이나 책임제한 약관을 둔 경우가 아니면 운송계약상의 채무불이행책임을 묻는 경우에만 적용되고, 당사자 사이에 이를 불법행위책임에도 적용하기로 하는 별도의 합의가 없는 이상 불법행위 책임을 묻는 경우에까지 당연히 적용되는 것은 아니다.  【참조조문】 가. 상법 제787조 제2호, 제748조 제1호 나. 제746조, 제747조, 민법 제750조 【참조판례】 가. 대법원 1989.11.24. 선고 87다카73 판결(동지) 1989.11.24. 선고 87다카935 판결 나. 대법원 1987.6.9 선고 87다34 판결 1989.4.11 선고 88다카11428 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 동원어업합명회사 소송대리인 변호사 송정관 【피고, 피상고인】 럭키화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 황주명 【원심판결】 서울고등법원 1988.5.10. 선고 87나3071 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1 소유의 어선인 제53 한성호가 시계 30미터가량의 농무상태에서 운항하던 중 진로전방에서 운항중이던 제105 동원호의 좌현기관실 부분을 우현선수로 충격하여 동 선박을 침몰케 한 사실, 위 선박충돌사고는 제53 한성호의 어로장으로서 선장직무를 대행하고 있던 소외 2의 항해과실과 제105 동원호의 선장인 소외 3의 항해과실이 경합되어 발생한 사실, 피고와 위 소외 1 사이에 제53 한성호가 선박충돌사고를 일으켜 제3자에게 손해배상책임을 지게될 경우에 그에 따른 손해를 피고가 소외 1에게 보상하기로 하는 내용의 이른바 4/4 충돌 약관부 선박보험계약을 체결한 바 있었고, 소외 1은 이 사건 사고로 인하여 피고에 대하여 갖게 된 위 선박보험계약에 기한 보험금청구권을 원고에게 양도하고 그 채권양도사실을 피고에게 통지한 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고가 제53 한성호의 소유자인 소외 1 자신에게 과실이 있다는 원고의 주장 다시 말하자면 한 광의가 임명한 선장이 승선하지 아니하였음을 알지 못한채 선박을 출항하도록 함으로써 인적감항능력유지의무를 해태한 과실도 경합하여 발생하였으니 선박소유자의 유한책임에 관한 상법규정들의 적용이 배제되어야 한다는 주장 그리고 이러한 사유가 인정될 경우 보험자의 면책을 내세우는 피고의 주장(위와 같은 사유가 인정될 경우에 대비한 예비적 항변으로 보여진다)에 대하여, 소외 1은 제53 한성호의 출어에 앞서 소외 4를 선장으로, 소외 2를 어로장으로 임명하였는데, 소외 4는 관할 항만당국으로부터 선장으로 취직공인을 받았으나, 소외 2는 보수교육미필로 어로장으로서의 취직공인을 받지 못하였는 바, 소외 4가 자신의 결혼식관계로 선주인 소외 1에게는 알리지 아니한채 임의로 어로장인 소외 2에게 선장직무를 대행하여 줄것을 부탁하였고, 이에 소외 2가 선장인 소외 4가 승선하지 아니한 상태로 출항하여 항해를 지휘하던중 원심판시와 같은 항해과실로 이 사건 사고를 일으킨 사실을 인정하면서도 선주에게 매항차마다 선장 및 선원들의 전원승선 여부를 확인할 의무가 있다고 볼 수 없고, 어로장 소외 2는 선장 소외 4와 동종의 해기면장(어선 을종 1등 항해사)을 약 4년 앞서 취득 보유하고 있었고, 승선경력도 소외 4 보다 5년가량 더 오래되었으니 인적 감항능력이 결여되었다고 단정할 수 없다는 등의 이유를 내세워 이를 배척하였다. 그리하여 원심은 제53 한성호의 소유자인 소외 1에게는 상법 제746조 제1호 소정의 손해배상책임이 있고, 그 손해배상의 범위는 상법 제747조 소정의 유한책임한도액 범위내로 제한되는데 이 사건 사고로 제105 동원호가 침몰됨으로써 입은 손해액이 위 유한책임한도액을 초과하는 사실은 피고도 인정하므로 피고는 원고에게 위 유한책임한도액인 금 1,665,787원 및 그에 대한 지연손해금만을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  선박소유자에게는 자기 소유가 선박이 발항할 당시 안전하게 항해를 감당할수 있도록 필요한 인적, 물적 준비를 하여 감항능력을 확보하여야 할 주위의무가 있는 것이고, 이러한 감항능력주의의무의 내용에는 선박이 안전하게 항해를 하는데 필요한 자격을 갖춘 인원수의 선장과 선원을 승선시켜야 할 주의의무가 포함되어 있는 것이다( 상법 제787조 제2호, 선박직원법 제3장 참조).  원심이 인정한 바와 같이 제53 한성호의 출항당시 동 선박에 관할 항만당국으로부터 취직공인을 받은 선장이 승선하지 아니하였고, 이러한 사실을 위 선박의 소유자가 알지 못하였으며, 선박직원법 제16조의 규정에 따른 보수교육을 받지 아니하여 어로장으로서의 취직공인마저 받지 못한 어로장이 위 선박의 항해를 지휘하다가 그 항해상의 과실로 이 사건 사고를 일으켰다면, 비록 그 어로장이 승선하지 아니한 선장과 동종의 해기면장을 보유하고 있었다 하더라도 선장과 어로장의 직무내용이 상이하고, 더구나 그 어로장은 해기사의 자질과 기술의 유지향상을 위하여 필요한 보수교육을 받지 아니한 자임에 비추어 위 선박은 출항당시 적격인 선장이 승선하지 아니함으로써 인적 감항능력을 충분히 갖추지 못한 상태에 있었다 할 것이고, 이러한 사항이 이 사건 사고발생의 한 원인으로 작용하였음을 부정할 수 없을 것이다.  따라서 위 선박이 인적 감항능력을 갖추지 아니한 상태로 출항한 사실을 알지 못한 선박의 소유자에게도 특별한 사정이 없는 한 감항능력주의 의무를 다하지 아니한 과실이 있다 할 것이고, 이러한 선박소유자의 과실 또한 이 사건 사고발생의 원인이 되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 선박소유자의 위와 같은 과실을 부정한 원심판결에는 선박소유자의 감항능력주의 의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.  2. 다음 원심판결의 상법 제746조 제1호, 제747조에 대한 해석 적용에 관하여 직권으로 살펴본다. 원심은 위에서 본바와 같이 제53 한성호의 소유자와 그 피용인들의 불법행위를 원인으로 삼은 원고의 이 사건 손해배상청구에 대하여 동 선박소유자의 과실을 부정하고 그 피용인인 선박사용인의 직무상 과실을 부정하고 그 피용인인 선박사용인의 직무상 과실을 인정하여 동 선박소유자에게 상법 제746조 제1호, 제747조의 규정에 따른 한도내의 손해배상책임만 있다고 판단하였다. 그러나 선박소유자의 유한책임한도에 관한 상법상의 위 규정들은 선하증권상에 면책약관이나 책임제한약관을 둔 경우가 아니면 운송계약상의 채무불이행책임을 묻는 경우에만 적용되고, 당사자 사이에 이를 불법행위책임에도 적용하기로 하는 별도의 합의가 없는 이상 불법행위책임을 묻는 경우에까지 당연히 적용되는 것은 아니라고 하는 것이 당원의 판례( 당원 1987.6.9.선고 87다34 판결; 1989.4.11. 선고 88다카11428 판결등)이므로 당사자 사이에 선박소유자의 유한책임한도에 관한 상법규정들을 불법행위책임에도 적용하기로 하는 합의가 있었다는 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 원고가 가해선박의 소유자에게 민법상 사용자로서의 불법행위책임을 묻는 경우에는 위 상법규정들이 적용될 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 이와 반대의 취지이므로 위법임을 면할 수 없다. 이상과 같이 원심판결은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하므로 원고의 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 것 없이 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원을 환송하기로 하는 것이다.  이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1453 판결 [손해배상][집27(3)민,156;공1980.1.1.(623),12344] 【판시사항】   은행대출금의 지연손해금에 대한 소멸시효 【판결요지】 은행이 그 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 민법 제163조 제1호 소정의 단기소멸시효 대상인 이자채권도 아니고, 불법행위로 인한 손해배상 채권에 관한 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효의 대상도 아니고, 상행위로 인한 채권에 관하여 적용될 5년 간의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용되어야 한다.  【참조조문】 상법 제64조 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이수영 【피고, 상고인】 동광화학공업 주식회사 외 2인 소송대리인 변호사 성태경 【원심판결】 서울고등법원 1979.7.6. 선고 79나1043 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 피고의 시효항변에 대하여 이 사건 청구는 금융거래를 영업으로 하는 원고은행이 그 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금임이 명백하여 이를 민법 제163조 제1호 소정의 단기소멸시효에 해당하는 이자채권이라 볼 수 없고 또 위와 같은 대출금전 채무의 이행지체로 인한 지연손해금에 대하여는 불법행위로 인한 손해배상 채권에 관한 민법 제766조 제1항 소정의 3년의 단기소멸시효를 여기에 적용할 여지가 없고, 이 건은 상행위로 인한 채권에 관하여 적용될 5년 간의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용되어야 할 것이라 판시하였는 바, 기록에 의하여 살피건대 위 조치를 수긍할 수 있어 동 판시는 정당하고 반대의 견해로 민법 제163조 및 제766조를 들고 단기소멸시효 주장을 되풀이 하는 소론은 이유없다.  2. 그리고 소론은 민법 제479조를 들고 대여원금을 전부 회수 하였으니 지연손해금은 포기하였거나 포기하였다고 보아야 한다는 것이나 동 법조는 채무의 일부 변제의 경우 당사자 간에 특약이 없을 때의 변제충당방법을 규정한 것인 바, 원심의용의 증거에 의하면, 채권자인 원고가 변제충당을 지정하도록 되어 있음을 짐작할 수 있으므로 원고가 그에 따라 원금에 먼저 충당하였다하여 이미 발생된 지연손해금을 포기하였다 할 수 없을 뿐 아니라, 포기하였다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 [현상광고보수][공2005.3.1.(221),268] 【판시사항】 [1] 우수현상광고의 광고자로서 당선자와 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 이를 이행하지 아니한 경우, 당선자가 취득하는 손해배상청구권의 소멸시효기간  [2] 우수현상광고의 당선자가 광고주에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있는 경우, 위 계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한 사례  [3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 【판결요지】 [1] 우수현상광고의 광고자로서 당선자에게 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 청구한 경우 그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다.  [2] 우수현상광고의 당선자가 광고주에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있는 경우, 이러한 청구권에 기하여 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권은 "설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권"으로서 이에 관하여는 민법 제163조 제3호 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 위의 기본 및 실시설계계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 역시 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한 사례.  [3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다. 【참조조문】 [1] 민법 제163조 제3호, 제390조[2] 민법 제163조 제3호, 제390조[3] 민법 제166조, 제390조 【참조판례】 [3] 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결(공1973, 7549) 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카22513 판결(공1991, 49) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결(공1995하, 2561) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 재단법인 천주교 서울대교구 유지재단 (소송대리인 변호사 이석조) 【환송판결】 대법원 2002. 1. 25. 선고 99다63169 판결 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 6. 선고 2002나10525 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 손해배상청구권의 소멸시효 기간에 관하여 우수현상광고의 광고자로서 당선자에게 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 청구한 경우, 그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다.  기록에 의하면, 우수현상광고의 당선자인 원고가 광고주인 피고에 대하여 가지고 있는 본래의 채권인 '기본 및 실시설계권'이란 당선자인 피고에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리라고 할 것이고, 이러한 청구권에 기하여 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권은 "설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권"으로서 이에 관하여는 민법 제163조 제3호 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 위의 기본 및 실시설계계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 역시 3년의 단기소멸시효가 적용된다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효기간이 3년이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 단기소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 소멸시효의 기산일에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다 할 것이다( 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결, 1990. 11. 9. 선고 90다카22513 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 피고 산하의 청담교회는 원고와 설계비에 관하여 협의하면서, 피고가 1993. 11. 11. 제시한 8,000만 원의 설계보수에 관하여 원고가 같은 달 15. 위 제의를 수용할 수 없다는 의사를 표시하였는데도 불구하고, 다시 같은 달 17. 원고에게 같은 달 20.까지 교회의 안을 수용하지 아니하면, 원고가 이 사건 공사에 관한 설계계약을 체결할 의사가 없는 것으로 간주한다는 뜻을 일방적으로 통보하였고, 그 후 원고와의 사이에는 공사를 계속함을 전제로 한 구체적인 협의조차 없었던 사실을 인정한 다음, 그렇다면 이미 원고가 수용거절의 의사를 표시한 바 있는 피고 제시안에 관하여, 3일 안에 수용의사를 표시하라고 통고하고, 원고가 이를 수용하지 아니하면 이 사건 공사에 관한 설계계약을 체결할 의사가 없는 것으로 간주한다는 뜻을 통보한 것은 피고로서 채무이행의 의사가 없음을 명백히 한 것이라고 볼 수 있고, 따라서 그 이행거절의 의사를 표시한 다음날부터 또는 그 통보에서 정한 원고의 회신 시한 다음날인 1993. 11. 21.부터 진행한다고 보아야 한다고 판단하였다.  관계 증거들을 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 변재승(주심) 고현철

대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 [양수금][공2008상,580] 【판시사항】 [1] 금전채권의 원금 일부가 변제된 후 나머지 부분에 대하여 소멸시효가 완성된 경우, 시효완성의 효력이 미치는 이자 또는 지연손해금의 범위 [2] 은행의 대출금채권에 대한 지연손해금의 소멸시효기간(=5년) [3] 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고만 패소부분에 대하여 항소하고, 피고가 항소나 부대항소를 제기하지 않아 원고 승소부분이 확정된 경우, 원고가 이에 대한 상고의 이익을 가지는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 이자 또는 지연손해금은 주된 채권인 원본의 존재를 전제로 그에 대응하여 일정한 비율로 발생하는 종 된 권리인데, 하나의 금전채권의 원금 중 일부가 변제된 후 나머지 원금에 대하여 소멸시효가 완성된 경우, 가분채권인 금전채권의 성질상 변제로 소멸한 원금 부분과 소멸시효 완성으로 소멸한 원금 부분을 구분하는 것이 가능하고, 이 경우 원금에 종속된 권리인 이자 또는 지연손해금 역시 변제로 소멸한 원금 부분에서 발생한 것과 시효완성으로 소멸된 원금 부분에서 발생한 것으로 구분하는 것이 가능하므로, 소멸시효 완성의 효력은 소멸시효가 완성된 원금 부분으로부터 그 완성 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치나, 변제로 소멸한 원금 부분으로부터 그 변제 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치지 않는다.   [2] 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다.   [3] 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고만이 그 패소 부분에 대한 항소를 제기하고 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않은 경우, 제1심판결 중 원고 승소 부분은 항소심의 심판대상에서 제외됨으로써 항소심판결의 선고와 동시에 확정되는 것이고, 원고가 위와 같이 승소 확정된 부분에 대하여 상고를 제기하였다면 상고의 이익이 없어 부적법하다.  【참조조문】 [1] 민법 제183조 [2] 상법 제64조 [3] 민사소송법 제422조 【참조판례】 [2] 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1453 판결(공1980, 12344) 【전 문】 【원고, 상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김형배외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 대전고법 2005. 12. 15. 선고 2005나5155 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 9,007,771원을 지급하라. 원고의 나머지 상고를 각하한다. 소송총비용은 이를 9분하여 그 8은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1999. 11. 2. 변제된 원금에 대한 1999. 10. 27.부터 1999. 11. 2.까지의, 2000. 12. 29. 변제된 원금에 대한 1999. 10. 27.부터 2000. 12. 29.까지의, 2001. 12. 28. 변제된 원금에 대한 1999. 10. 27.부터 2001. 10. 26.까지의 각 지연손해금 청구부분  가. 이자 또는 지연손해금은 주된 채권인 원본의 존재를 전제로 그에 대응하여 일정한 비율로 발생하는 종된 권리라 할 것인데, 하나의 금전채권의 원금 중 일부가 변제로 소멸된 후 나머지 원금에 대하여 소멸시효가 완성된 경우, 가분채권인 금전채권의 성질상 변제로 소멸한 원금 부분과 소멸시효 완성으로 소멸한 원금 부분을 구분하는 것이 가능하고, 이 경우 원금에 종속된 권리인 이자 또는 지연손해금 역시 변제로 소멸한 원금 부분에서 발생한 것과 시효완성으로 소멸된 원금 부분에서 발생한 것으로 구분하는 것이 가능하므로, 위 소멸시효 완성의 효력은 소멸시효가 완성된 원금 부분으로부터 그 시효 완성 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치나, 변제로 소멸한 원금 부분으로부터 그 변제 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치지 않는다고 봄이 타당하다.  한편, 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권에 관하여 적용될 5년간의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다 ( 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1453 판결 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 소외 주식회사 조흥은행은 1997. 3. 28. 피고 2의 연대보증 및 소외 한보철강공업 주식회사(이하 ‘한보철강’이라고 한다) 발행의 약속어음 2장을 담보로 하여 피고 1에게 금 3억 원을 이자 연 15.5%, 변제기 1997. 6. 26.로 정해 대여하였고, 그 후 변제기가 1997. 9. 26.로 연장된 사실, 피고 1은 위 은행에게 1997. 8. 27. 위 대출금에 대한 같은 날까지의 이자를, 1998. 9. 15.경 원금 6,498,000원을 각 변제한 사실, 위 대출금에 대한 1999. 1. 29. 이후의 지연손해금률은 연 19%인 사실, 원고는 1998. 9. 29. 위 은행으로부터 위 대출금채권을 양도받은 후 위 약속어음의 발행인인 한보철강의 회사정리절차에서 1999. 11. 2. 2,902,177원, 2000. 12. 29., 2001. 12. 28., 2002. 12. 31. 각 14,912,934원, 2003. 12. 31. 19,883,913원, 2004. 11. 8. 222,373,768원(2002. 12. 31.은 2002. 12. 30.의, 2003. 12. 31.은 2003. 12. 30.의, 2004. 11. 8.은 2004. 11. 18.의 각 오기로 보인다) 등 합계 289,898,660원을 지급받아 위 대출금의 원금의 변제에 충당한 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면, 피고들은 연대하여 위 대출금에 대한 최종 이자수령일 다음날부터의 이자 및 지연손해금과, 위 대출금의 잔존원금 3,603,340원을 지급할 의무가 있다고 한 다음, 피고들의 소멸시효 완성 항변에 대하여, 위 대출금채권은 상인인 주식회사 조흥은행의 대출행위 등 상행위로 인하여 발생한 상사채권으로 5년의 상사시효의 적용을 받는다고 할 것인데, 위 대출금채권의 변제기는 1997. 9. 26.이고, 이 사건 소는 위 변제기로부터 5년이 경과된 후인 2004. 10. 27. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 위 대출금채권 및 이에 종속된 권리에 해당하는 위 이자와 지연손해금 채권은 모두 소멸하였다( 민법 제167조, 제183조)는 이유로 위 항변을 받아들임으로써, 결국 원고의 청구를 배척하였다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 앞서 든 법리에 의하면, 위 대출금채권은 그 변제기로부터 5년이 되는 날인 2002. 9. 26.이 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다 할 것인데, 위 소멸시효 완성의 효력은 소멸시효 완성 전에 이미 변제로 소멸한 원금 부분, 즉, 1999. 11. 2. 변제된 원금 2,902,177원, 2000. 12. 29. 변제된 원금 14,912,934원, 2001. 12. 28. 변제된 원금 14,912,934원으로부터 그 각 변제 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치지 않는다 할 것이므로, 이 부분의 이자 또는 지연손해금 채권에 대하여는 그 각 발생일부터 별도로 5년의 소멸시효가 기산되어야 하고, 따라서 위 변제로 소멸한 각 원금 부분에 대하여 이 사건 소 제기일인 2004. 10. 27.로부터 역산하여 5년이 경과하기 전날인 1999. 10. 27.부터 각 해당 원금 변제일까지의 기간에 발생한 지연손해금채권은 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 소멸시효 완성의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 2001. 12. 28. 변제된 원금에 대한 2001. 10. 27.부터 2001. 12. 28.까지의 지연손해금 청구부분 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고만이 그 패소 부분에 대한 항소를 제기하고 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않은 경우, 제1심판결 중 원고 승소 부분은 항소심의 심판대상에서 제외됨으로써 항소심판결의 선고와 동시에 확정되는 것이고, 원고가 위와 같이 승소 확정된 부분에 대하여 상고를 제기하였다면 상고의 이익이 없어 부적법하다.  기록에 의하면, 원고의 나머지 상고인 2001. 12. 28. 변제한 원금 14,912,934원에 대한 2001. 10. 27.부터 2001. 12. 28.까지의 지연손해금 부분은, 제1심에서 인용된 후 피고들의 항소나 부대항소가 없어 원심의 심판대상에서 제외됨으로써 원심판결의 선고와 동시에 확정되었다 할 것이므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 이미 승소 확정된 부분에 대한 것으로서 상고의 이익이 없어 부적법하다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중, 1999. 11. 2. 및 2000. 12. 29. 변제된 각 원금에 대한 1999. 10. 27.부터 각 변제일까지의, 2001. 12. 28. 변제된 원금에 대한 1999. 10. 27.부터 2001. 10. 26.까지의 각 지연손해금 청구에 관한 원고 패소 부분은 위법하여 이를 파기하되, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바에 의하면 제1심에서 지급을 명한 금액 외에, 피고들은 연대하여 원고에게 1999. 11. 2. 변제된 원금 2,902,177원에 대하여 1999. 10. 27.부터 1999. 11. 2.까지 연 19%의 비율에 의한 지연손해금 10,575원(= 2,902,177원 × 7/365 × 0.19), 2000. 12. 29. 변제된 원금 14,912,934원에 대하여 1999. 10. 27.부터 2000. 12. 29.까지 같은 비율에 의한 지연손해금 3,330,282원{= 14,912,934원 × (1 + 64/365) × 0.19}, 2001. 12. 28. 변제된 원금 14,912,934원에 대하여 1999. 10. 27.부터 2001. 10. 26.까지 같은 비율에 의한 지연손해금 5,666,914원(= 14,912,934원 × 2 × 0.19)의 합계 9,007,771원(= 10,575원 + 3,330,282원 + 5,666,914원)을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 위법하므로, 제1심판결 중 이 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고들에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 상고를 각하하고, 소송총비용은 이를 9분하여 그 8은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결 [근저당권설정등기말소등기청구][공2010하,1895] 【판시사항】 [1] 사채의 상환청구권에 대한 지연손해금의 소멸시효기간(=10년) 및 사채의 이자에 대한 지연손해금의 소멸시효기간 (=5년) [2] 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자가 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 채권신고를 한 경우 그 채권신고에 소멸시효 중단의 효력이 있는지 여부(적극) 및 경매신청이 취하되면 위 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하는지 여부(적극) [3] 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자가 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 채권신고를 한 경우 그 채권신고에 소멸시효 중단 사유인 ‘최고’의 효력이 인정되는지 여부(소극) 및 그 경매신청 취하 후 6월내에 위 채권자가 재판상 청구를 하면 민법 제170조 제2항에 의하여 소멸시효 중단의 효력이 유지되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 금전채무에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 금전채무의 이행을 지체함으로 인한 손해의 배상으로 지급되는 것이므로, 그 소멸시효기간은 원본채권의 그것과 같다. 한편, 상법 제487조 제1항에 “사채의 상환청구권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”, 같은 조 제3항에 “사채의 이자와 전조 제2항의 청구권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”고 규정하고 있고, 이미 발생한 이자에 관하여 채무자가 이행을 지체한 경우에는 그 이자에 대한 지연손해금을 청구할 수 있으므로, 사채의 상환청구권에 대한 지연손해금은 사채의 상환청구권과 마찬가지로 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고, 사채의 이자에 대한 지연손해금은 사채의 이자와 마찬가지로 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.  [2] 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 할 수 있을뿐더러 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는데, 이러한 채권자가 채권의 유무, 그 원인 및 액수를 법원에 신고하여 권리를 행사하였다면 그 채권신고는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 신고된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다. 그러나 민법 제175조에 “압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다.”고 규정하고, 민사집행법 제93조 제1항에 “경매신청이 취하되면 압류의 효력은 소멸된다.”고 규정하고 있으므로 경매신청이 취하되면 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하는 것과 마찬가지로 위와 같이 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸한다.  [3] 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자가 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 채권신고를 하였다고 하더라도 그 채권신고에 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 직접적으로 표명되어 있다고 보기 어렵고 채무자에 대한 통지 절차도 구비되어 있지 않으므로 별도로 소멸시효 중단 사유인 최고의 효력은 인정되지 않고, 경매신청이 취하된 후 6월내에 위와 같은 채권신고를 한 채권자가 소제기 등의 재판상의 청구를 하였다고 하더라도 민법 제170조 제2항에 의하여 소멸시효 중단의 효력이 유지된다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 상법 제487조 제1항, 제3항 [2] 민법 제168조 제2호, 제175조, 민사집행법 제84조 제4항, 제93조 제1항, 제148조 제4호, 제268조 [3] 민법 제168조 제1호, 제170조 제2항, 제174조, 민사집행법 제84조 제4항, 제93조 제1항, 제148조 제4호, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결(공1996하, 3145) 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결(공2003하, 2327) 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다3813 판결 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결(공2008상, 580) [2] 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결(공2002상, 781) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89880 판결(공2009상, 570) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 경남은행 (소송대리인 변호사 이경훈외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 임승순외 3인) 【원심판결】 서울고법 2010. 3. 5. 선고 2009나60505 판결 【주 문】 원심판결의 판시 제62242호 근저당권설정등기의 말소청구에 관한 피고 패소 부분 중 원심판결 제1사채 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 금전채무에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 금전채무의 이행을 지체함으로 인한 손해의 배상으로 지급되는 것이므로, 그 소멸시효기간은 원본채권의 그것과 같다고 보아야 한다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다3813 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 참조). 한편, 상법 제487조 제1항에 “사채의 상환청구권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다”, 같은 조 제3항에 “사채의 이자와 전조 제2항의 청구권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다”라고 규정하고 있고, 이미 발생한 이자에 관하여 채무자가 이행을 지체한 경우에는 그 이자에 대한 지연손해금을 청구할 수 있으므로 ( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결 참조), 사채의 상환청구권에 대한 지연손해금은 사채의 상환청구권과 마찬가지로 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고, 사채의 이자에 대한 지연손해금은 사채의 이자와 마찬가지로 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 할 것이다.  그런데도 원심이 판시 제1사채의 원리금에 대한 지연손해금의 소멸시효기간은 상행위로 인한 채권으로서 상법 제64조에 의해 5년이라고 보고 판시 제1사채의 지연손해금 전부가 시효로 소멸하였다고 판단한 제1심을 그대로 유지한 것은 지연손해금의 소멸시효기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 원래 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무이므로 보증채무와 주채무의 소멸시효기간은 그 채무의 성질에 따라 각별로 정해진다고 할 것이다.  원심은, 판시 제2사채와 판시 제3사채에 대한 연대보증채무는 상행위로 인한 보증채무이므로 상법 제64조에 의해 그 소멸시효기간이 5년이라고 판단한 제1심을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 보증채무의 소멸시효기간에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 관하여 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 할 수 있을뿐더러 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는바, 이러한 채권자가 채권의 유무, 그 원인 및 액수를 법원에 신고하여 권리를 행사하였다면 그 채권신고는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 신고된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89880 판결 참조). 그러나 민법 제175조에 “압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다”라고 규정하고, 민사집행법 제93조 제1항에 “경매신청이 취하되면 압류의 효력은 소멸된다”라고 규정하고 있으므로 경매신청이 취하되면 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하는 것과 마찬가지로 위와 같이 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸한다고 봄이 상당하다 .  한편, 이러한 채권신고에 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 직접적으로 표명되어 있다고 보기 어렵고 채무자에 대한 통지 절차도 구비되어 있지 않으므로 별도의 소멸시효 중단 사유인 최고의 효력은 인정되지 않는다고 할 것이므로, 경매신청이 취하된 후 6월 내에 위와 같은 채권신고를 한 채권자가 소제기 등의 재판상의 청구를 하였다고 하더라도 민법 제170조 제2항에 의하여 소멸시효 중단의 효력이 유지된다고 할 수 없다 .  원심판결 이유에 의하면 원심은, 거평건설에 대하여 진행된 서울지방법원 2002타경20606호 부동산임의경매 사건에서 소멸시효기간 경과 전인 2003. 1. 16.자로 피고가 채권계산서를 제출하여 소멸시효가 중단되었다는 피고의 항변에 대하여, 부동산경매절차에서 채권계산서를 제출하는 행위만으로는 소멸시효 중단의 효력이 인정되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 잘못이다.  그러나 기록에 의하면 위 서울지방법원 2002타경20606호 부동산임의경매 사건이 2007. 12. 28. 취하되어 2008. 1. 2. 임의경매개시결정등기가 말소되었음을 알 수 있는바, 이로써 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력은 소멸되었다고 할 것이고, 위와 같이 그 채권신고에 최고로서의 효력을 인정할 수 없는 이상, 피고가 위 취하시점으로부터 6월 내에 소를 제기하였다고 하더라도 마찬가지라 할 것이므로, 원심의 판단은 그 결론에 있어서 잘못이 없다.  따라서 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 판시 제1사채 충당에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 원심판결의 판시 제62242호 근저당권설정등기의 말소청구에 관한 피고 패소 부분 중 원심판결 제1사채 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결 [손해배상][공1973.11.15.(476),7549] 【판결요지】 소유권 이전등기 의무의 이행불능으로 인한 전보배상 청구권의 소멸시효는 위 이전등기 의무가 이행불능 상태에 돌아간 때부터 진행된다 할것이다 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 괴산군 소송대리인 변호사 김종호 【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.8. 선고 72나1128 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제4점에 대하여, 먼저 판단한다. 원판결이 인용한 제1심 판결이, 원래 피고 산하 괴산군 증평읍 소유였던 이사건 토지를 망 소외 1이 1935.4.20에 증평읍으로부터 매수하여 점유하고 있다가 1964.3.25에 이를 원고에게 매도하였다는 사실을 인정하기 위하여 거시한 여러가지 증거자료중 갑제4, 제5, 제6호증(각 판결문)만에 의하여서도 이 사건의 핵심인 위와 같은 매매사실 인정은 이를 수긍하기에 충분할뿐만 아니라, 이 서증에 의하면 위 각 매매를 원인으로 하여 원고는 망 소외 1에 대하여 또 소외 1은 피고군에 대하여 이 사건 부동산에 관한 각 소유권이전등기청구권을 가지고 있음이 이미 상고심판결에서까지 확정된 것이니, 위 여러가지 증거자료 중에 논지가 지적하는 바와 같이 매매 사실과는 직접적인 관계가 없는 것이 포함되어 있다고하여 원판결에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고는 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 그 이유없다 할 것이며, 소론 갑제1내지 제3호증(상고이유에서는 갑제3호증 갑제11호증이라고 잘못주장하고 있다)은 원심에서 사실인정의 자료로 삼고 있지않으니 논난의 대상이 될 수도 없다 할것이다.  (2) 다음 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 이 사건에 있어서는 위에서 설시한바와같이 망 소외 1이 1935.4.20에 본건 부동산을 피고 산하 증평읍으로부터 적법하게 매수하여 동 소외인은 피고에게 대하여 그 소유권이전등기청구권을 가지고 있음이 판결에 의하여 확정된 바이니, 원심에서 이에 비추어 당시 증평읍이 이 토지를 소외 1에게 매도하였는지 그 여부를 모르겠다는 취지의 증인 소외 2의 증언을 배척하고 또 당시 증평읍 의회의 결의가 없어서 이사건 토지에 관한 증평읍의 위 소외 1에 대한 매도행위가 무효라고 주장한 피고의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고 여기에 소론과 같은 법리의 오해와 증거판단을 잘못한 위법이 있거나 또는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할수 없다.  (3) 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 소론 을제4호증 화해약정서는 원고가 소외 3의 본건 토지에 대한 등기사실을 인정한다는 취지에 불과하여 이것을 가지고서 원고가 위 소외 3으로부터 돈을 받고 본건 토지에 관한 일체의 권리를 포기한 것이라고 인정할 자료가 되지 못하고, 원심은 원고의 이 사건 청구를 인용함으로서 원고가 일체의 권리를 포기한 것이라는 피고의 항변을 배척한 취지임이 명백하므로 원판결에 판단의 유탈이나 심리의 미진이 있다는 논지 또한 그 이유없다 할 것이다.  (4) 끝으로 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 본권소송은 망 소외 1이 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있었지만 피고가 본건 토지를 소외 3에게 이중으로 매도한 다음 1968.9.9자로 그 사람에게 이전등기를 해주어 위 소외 1에 대한 이전등기의무를 이행불능케 만들었으므로 소외 1은 피고에 대하여 그 이행에 가름하는 손해배상청구권을 가지고 있다는 것을 전제로 하고 있는 바, 이러한 경우 위 소외 1의 피고에 대한 손해배상청구권의 소멸시효는 위 이행불능 상태에 돌아간 1968.9.9부터 진행된다 할 것이므로, 이러한 손해배상청구권의 소멸시효가 위 소외 1이 증평읍으로부터 본건 토지를 매수한 1935.4.20부터 진행되어 이미 그 시효가 완성되었다는 것을 이유로 한 상고논지는 채용될 수 없음이 명백하다 할 것이다.  그러므로 피고의 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이영섭(재판장) 김영세 한환진 김윤행

대법원 1977. 12. 13. 선고 77다1048 판결  [손해배상][집25(3)민,360;공1978.3.1.(579) 10550] 【판시사항】 매수인의 손해배상청구권에 관한 소멸시효의 기산점  【판결요지】 매수인이 넘겨 받은 소유권이전등기가 진정한 소유자의 제소에 의한 확정판결에 의하여 말소되어 소유자로 부터 매매목적물을 추탈당한 경우에는 늦어도 그 등기가 말소된 때에 권리이전불능을 알고 있었다고 볼 것이므로 이때부터 매도인에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 있었다고 할 것이다.   【참조조문】 지방재정법 제53조, 민법 제570조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최석봉, 김 철 【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방 【원심판결】 서울고등법원 1977.5.6 선고 76나3384 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 지방재정법 제53조에 따르면 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리나 지방자치단체에 대한 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없는 것은 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있는바 이 취지는 그 금전급부의 발생원인이 공법상의 것이든 사법상의 것임을 가리지 아니하고 지방자치단체의 권리나 동 단체에 대한권리는 다른 법률에 이보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우 외에는 모두 소멸시효기간을 5년으로 한다는 것으로 풀이되므로( 당원 1967.7.4. 선고 67다751 판결참조) 이러한 취지에서 본건 손해배상청구권에 대하여 지방재정법 제53조의 소멸시효기간을 적용한 원심판결의 판단은 정당하고 동법 제55조가 납입의 고지에 시효중단의 효력이 있다고 규정하였다 하여 위 제53조의 규정을 공법상의 권리에만 국한 적용할 근거로 삼을 수 없다 할 것이니 반대의견해로 나온 소론 제1점은 이유없다.  2. 타인의 권리의 매매에 있어서 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있고 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 때는 손해배상을 청구할 수 있음을 민법 제570조에 규정하고 있다.  그리고 이런 경우 매수인이 손해배상을 청구함에는 일반채무의 이행불능인 때와 마찬가지로 그 계약의 해제를 함이 없이 곧 이행이익의 배상을 청구할 수 있다 할 것이며 따라서 그 배상청구권은 이전불능임을 매수인이 안 때로부터 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.  원심판결이 확정한 사실에 의하면 1949.12.26 원고가 피고로부터 그 당시피고의 체비지라고 하던 서울 동대문구 (주소 생략) 대 134평을 매수하여 그 대금을 완급하여 1967.11.21 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 토지는 원고가 매수하기전인 1949.6.21 농지개혁법 실시당시 그 현황이 비자경농지였으므로 국가에 매수되고 이를 경작하던 소외인이 적법히 분배받아 1958.8.23 상환을 완료함으로써 그 소유권을 취득한바 원고명의의 위 이전등기는 위 소외인이 원고를 상대로 제기한 서울민사지방법원 67가13094호 소유권이전등기말소 청구소송의 확정판결에 의하여 1969.4.17 말소되었다는 것이다.  그렇다면 원, 피고간의 본건 토지에 관한 위 매매는 타인의 권리의 매매라 할 것이며 원고가 넘겨받은 소유권이전등기가 진정한 소유자의 제소에 의한 확정판결에 의하여 말소됨은 이른바 매매목적물을 추탈당한 경우에 해당되고 이런 경우는 거래의 통상 관념상 매도인인 피고의 원고에의 권리이전이 불능하게 되었다 할 것이며 원고는 늦어도 등기가 말소된 때에 그 이전불능을 알고 있었다고 볼 것이니 이때부터 손해배상청구권을 행사할 수 있었다고 할 것이다.  이런 취지에서 위 원고의 소유권이전등기가 말소된 1969.4.17 부터 앞에서 본 지방재정법 제53조 소정의 5년의 기간이 경과한 후에 제기된 이 사건 손해배상청구권은 시효에 인하여 소멸되었다고 판시한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 소멸시효의 기산점을 잘못 보았거나 이행불능에 관한 법리오해 있다할 수 없으므로 소론 제2, 3점도 채택할 수 없다.  그러므로 본건 상고는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   강안희(재판장) 민문기 이일규 유태흥

대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카22674 판결 [채무부존재확인등][집38(3)민,64;공1991.1.1.(887),49] 【판시사항】 가. 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 착오와 화해계약의 취소  나. 환자가 의료과실로 사망한 것으로 잘못 알고 의사와 환자유족 사이에 손해배상 등에 관한 화해가 이루어진 후에 사인이 치료행위와는 무관함이 판명된 경우 화해계약의 취소 가부 (적극)  【판결요지】 가. 민법상 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하는 것이지만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하는 바, 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항이라 함은 분쟁의 대상이 아닌 것으로서 분쟁의 대상인 사항의 전제 또는 기초되는 사항으로 양 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로서 양해가 된 것을 말한다.  나. 환자가 의료과실로 사망한 것으로 잘못 알고 의사와 환자유족 사이에 의사가 일정의 손해배상금을 지급하고 유족은 민형사상의 책임을 묻지 않기로 화해가 이루어졌으나 그후 부검결과 사인이 치료행위와는 무관한 것으로 판명된 경우 위의 사인에 관한 착오는 화해의 목적인 손해배상의 액수, 민형사사건의 처리문제 등에 관한 것이 아니고 다툼의 대상도 아니고, 상호 양보의 내용으로 된 바도 없는 그 전제 내지 기초에 관한 착오이므로 이를 이유로 위 화해계약을 취소할 수 있다.  【참조조문】 민법 제733조 【참조판례】 가. 대법원 1989.8.8. 선고 88다카15413 판결(공1989,1343) 【전 문】 【원고, 피상고인】 문태석 소송대리인 변호사 윤승영 【피고, 상고인】 이우용 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.29. 선고 90나9973 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 바에 의하면, 외과전문의사인 원고가 1989. 2. 20.17 : 00경 그가 경영하던 병원에서 피고의 모인 소외 송화실의 감기몸살을 진료하면서 진통해열제인 판피린 1앰풀을 근육에 주사하고 타이레놀, 부루펜 등 3회분의 내복약을 조제하여 주었는데 위 송화실이 귀가하여 조제약 1봉지를 먹고 잠을 자다가 다음날 03 : 00경 사망한 사고가 발생하였는바, 원고와 피고는 위 소외 망 송화실의 사망이 원고의 의료과실에 기인한 것으로서 원고에게 책임이 있음을 전제로 하여 그 손해배상 액수에 관하여 원심판시와 같은 경위를 거쳐 원고는 피고에게 손해배상조로 금 1,200만원을 지급하기로 하고, 피고측은 이후 민형사상의 책임을 물지 않는다는 내용의 화해가 이루어졌으나 그후 망인의 시체를 부검한 결과, 그 사인은 이 사건 화해계약시에 생각하고 있던 바와는 달리 원고의 의료과오에 따른 약물중독이 아니라 원고의 치료행위와는 무관한 우발성 뇌출혈(지주막 출혈)로 판명되었다는 것이다.  2. 민법상 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하는 것이지만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하는바, 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항이라 함은 분쟁의 대상이 아닌 것으로서 분쟁의 대상인 사항의 전제 또는 기초되는 사항으로 양 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로서 양해가 된 것을 말한다고 할 것인바, 위 망 송화실의 사인에 관한 착오는 이 사건 화해의 목적인 손해배상의 액수, 민형사사건의 처리문제 등에 관한 것이 아니고 다툼의 대상도 아니고, 상호 양보의 내용으로 된 바도 없는 그 전제 내지 기초에 관한 착오이므로 이를 이유로 위 화해계약을 취소할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하고 논지가 지적하는 대법원 판결과도 상치되지 않는다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결 [손해배상(기)][공1995.8.1.(997),2561] 【판시사항】 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 【판결요지】 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다. 【참조조문】 민법 제166조, 제390조 【참조판례】 대법원 1975.8.29. 선고 75다740 판결(공1975,8630) 1977.12.13. 선고 77다1048 판결(공1978,10550) 1990.11.9. 선고 90다카22513 판결(공1991,49) 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 중앙대학교 소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 안범수 【피고, 상고인】 두산건설 주식회사 소송대리인 법무법인 삼정합동법률사무소 담당변호사 최원현 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1994.10.4. 선고 94나14355 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다 할 것이므로(당원 1973.10.10.선고 72다2600판결, 1990.11.9.선고 90다카22513 판결 등 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 [현상광고보수][공2005.3.1.(221),268] 【판시사항】 [1] 우수현상광고의 광고자로서 당선자와 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 이를 이행하지 아니한 경우, 당선자가 취득하는 손해배상청구권의 소멸시효기간  [2] 우수현상광고의 당선자가 광고주에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있는 경우, 위 계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한 사례  [3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 【판결요지】 [1] 우수현상광고의 광고자로서 당선자에게 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 청구한 경우 그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다.  [2] 우수현상광고의 당선자가 광고주에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있는 경우, 이러한 청구권에 기하여 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권은 "설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권"으로서 이에 관하여는 민법 제163조 제3호 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 위의 기본 및 실시설계계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 역시 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한 사례.  [3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다. 【참조조문】 [1] 민법 제163조 제3호, 제390조[2] 민법 제163조 제3호, 제390조[3] 민법 제166조, 제390조 【참조판례】 [3] 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결(공1973, 7549) 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카22513 판결(공1991, 49) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결(공1995하, 2561) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 재단법인 천주교 서울대교구 유지재단 (소송대리인 변호사 이석조) 【환송판결】 대법원 2002. 1. 25. 선고 99다63169 판결 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 6. 선고 2002나10525 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 손해배상청구권의 소멸시효 기간에 관하여 우수현상광고의 광고자로서 당선자에게 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 청구한 경우, 그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다.  기록에 의하면, 우수현상광고의 당선자인 원고가 광고주인 피고에 대하여 가지고 있는 본래의 채권인 '기본 및 실시설계권'이란 당선자인 피고에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리라고 할 것이고, 이러한 청구권에 기하여 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권은 "설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권"으로서 이에 관하여는 민법 제163조 제3호 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 위의 기본 및 실시설계계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 역시 3년의 단기소멸시효가 적용된다 할 것이다.   같은 취지에서 원심이 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효기간이 3년이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 단기소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 소멸시효의 기산일에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다 할 것이다( 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결, 1990. 11. 9. 선고 90다카22513 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 피고 산하의 청담교회는 원고와 설계비에 관하여 협의하면서, 피고가 1993. 11. 11. 제시한 8,000만 원의 설계보수에 관하여 원고가 같은 달 15. 위 제의를 수용할 수 없다는 의사를 표시하였는데도 불구하고, 다시 같은 달 17. 원고에게 같은 달 20.까지 교회의 안을 수용하지 아니하면, 원고가 이 사건 공사에 관한 설계계약을 체결할 의사가 없는 것으로 간주한다는 뜻을 일방적으로 통보하였고, 그 후 원고와의 사이에는 공사를 계속함을 전제로 한 구체적인 협의조차 없었던 사실을 인정한 다음, 그렇다면 이미 원고가 수용거절의 의사를 표시한 바 있는 피고 제시안에 관하여, 3일 안에 수용의사를 표시하라고 통고하고, 원고가 이를 수용하지 아니하면 이 사건 공사에 관한 설계계약을 체결할 의사가 없는 것으로 간주한다는 뜻을 통보한 것은 피고로서 채무이행의 의사가 없음을 명백히 한 것이라고 볼 수 있고, 따라서 그 이행거절의 의사를 표시한 다음날부터 또는 그 통보에서 정한 원고의 회신 시한 다음날인 1993. 11. 21.부터 진행한다고 보아야 한다고 판단하였다.  관계 증거들을 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 변재승(주심) 고현철

 

8. 임의규정또는 강행규정 

 

  (1) 시효규정의 강행규정성 여부 

 

  소멸시효는 법적 안정성 증명곤란으로부터의 구제 등 공익적인 이유에서 인정되는 제도이므로 소멸시효에 관한 규정은 강행규정이라고 보는 것이 일반적이다61). 따라서 현행법상 어떤 권리에 대하여 당사자가 시효에 걸리지 않는 것으로 특약을 하거나 시효완성을 어렵게 하는 것은 허용되 지아니한다.62) 

61)  대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결; 대법원 1977. 12. 13. 선고 77다1048 판결; 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카22674   판결; 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결 ; 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결  62) 곽윤직/김재형 전게서 (각주 8) 413면; 김상용 전게서 (각주 2) 705면; 김주수 전게서 (각주 2) 541면; 김준호 전게서 (각주 7) 412면; 박종두 전게서 (각주 10) 674면 ; 송덕수 전게서 (각주 7) 498면;  63)  사적자치를 확장하기 위하여 교섭을 소멸시효 정지사유로 도입하자는 견해도 주장되고 있다;  안경희 독일민법상 교섭으로 인한 소멸시효의 정지 중앙법학 제11집 제2호  (2009년) 126-127 면 참조

대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결 [손해배상][공1973.11.15.(476),7549] 【판결요지】 소유권 이전등기 의무의 이행불능으로 인한 전보배상 청구권의 소멸시효는 위 이전등기 의무가 이행불능 상태에 돌아간 때부터 진행된다 할것이다  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 괴산군 소송대리인 변호사 김종호 【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.8. 선고 72나1128 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제4점에 대하여, 먼저 판단한다. 원판결이 인용한 제1심 판결이, 원래 피고 산하 괴산군 증평읍 소유였던 이사건 토지를 망 소외 1이 1935.4.20에 증평읍으로부터 매수하여 점유하고 있다가 1964.3.25에 이를 원고에게 매도하였다는 사실을 인정하기 위하여 거시한 여러가지 증거자료중 갑제4, 제5, 제6호증(각 판결문)만에 의하여서도 이 사건의 핵심인 위와 같은 매매사실 인정은 이를 수긍하기에 충분할뿐만 아니라, 이 서증에 의하면 위 각 매매를 원인으로 하여 원고는 망 소외 1에 대하여 또 소외 1은 피고군에 대하여 이 사건 부동산에 관한 각 소유권이전등기청구권을 가지고 있음이 이미 상고심판결에서까지 확정된 것이니, 위 여러가지 증거자료 중에 논지가 지적하는 바와 같이 매매 사실과는 직접적인 관계가 없는 것이 포함되어 있다고하여 원판결에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고는 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 그 이유없다 할 것이며, 소론 갑제1내지 제3호증(상고이유에서는 갑제3호증 갑제11호증이라고 잘못주장하고 있다)은 원심에서 사실인정의 자료로 삼고 있지않으니 논난의 대상이 될 수도 없다 할것이다.  (2) 다음 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 이 사건에 있어서는 위에서 설시한바와같이 망 소외 1이 1935.4.20에 본건 부동산을 피고 산하 증평읍으로부터 적법하게 매수하여 동 소외인은 피고에게 대하여 그 소유권이전등기청구권을 가지고 있음이 판결에 의하여 확정된 바이니, 원심에서 이에 비추어 당시 증평읍이 이 토지를 소외 1에게 매도하였는지 그 여부를 모르겠다는 취지의 증인 소외 2의 증언을 배척하고 또 당시 증평읍 의회의 결의가 없어서 이사건 토지에 관한 증평읍의 위 소외 1에 대한 매도행위가 무효라고 주장한 피고의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고 여기에 소론과 같은 법리의 오해와 증거판단을 잘못한 위법이 있거나 또는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할수 없다.  (3) 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 소론 을제4호증 화해약정서는 원고가 소외 3의 본건 토지에 대한 등기사실을 인정한다는 취지에 불과하여 이것을 가지고서 원고가 위 소외 3으로부터 돈을 받고 본건 토지에 관한 일체의 권리를 포기한 것이라고 인정할 자료가 되지 못하고, 원심은 원고의 이 사건 청구를 인용함으로서 원고가 일체의 권리를 포기한 것이라는 피고의 항변을 배척한 취지임이 명백하므로 원판결에 판단의 유탈이나 심리의 미진이 있다는 논지 또한 그 이유없다 할 것이다.  (4) 끝으로 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 본권소송은 망 소외 1이 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있었지만 피고가 본건 토지를 소외 3에게 이중으로 매도한 다음 1968.9.9자로 그 사람에게 이전등기를 해주어 위 소외 1에 대한 이전등기의무를 이행불능케 만들었으므로 소외 1은 피고에 대하여 그 이행에 가름하는 손해배상청구권을 가지고 있다는 것을 전제로 하고 있는 바, 이러한 경우 위 소외 1의 피고에 대한 손해배상청구권의 소멸시효는 위 이행불능 상태에 돌아간 1968.9.9부터 진행된다 할 것이므로, 이러한 손해배상청구권의 소멸시효가 위 소외 1이 증평읍으로부터 본건 토지를 매수한 1935.4.20부터 진행되어 이미 그 시효가 완성되었다는 것을 이유로 한 상고논지는 채용될 수 없음이 명백하다 할 것이다.  그러므로 피고의 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이영섭(재판장) 김영세 한환진 김윤행

대법원 1977. 12. 13. 선고 77다1048 판결 [손해배상][집25(3)민,360;공1978.3.1.(579) 10550] 【판시사항】 매수인의 손해배상청구권에 관한 소멸시효의 기산점   【판결요지】 매수인이 넘겨 받은 소유권이전등기가 진정한 소유자의 제소에 의한 확정판결에 의하여 말소되어 소유자로 부터 매매목적물을 추탈당한 경우에는 늦어도 그 등기가 말소된 때에 권리이전불능을 알고 있었다고 볼 것이므로 이때부터 매도인에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 있었다고 할 것이다.  【참조조문】 지방재정법 제53조, 민법 제570조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최석봉, 김 철 【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방 【원심판결】 서울고등법원 1977.5.6 선고 76나3384 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 지방재정법 제53조에 따르면 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리나 지방자치단체에 대한 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없는 것은 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있는바 이 취지는 그 금전급부의 발생원인이 공법상의 것이든 사법상의 것임을 가리지 아니하고 지방자치단체의 권리나 동 단체에 대한권리는 다른 법률에 이보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우 외에는 모두 소멸시효기간을 5년으로 한다는 것으로 풀이되므로( 당원 1967.7.4. 선고 67다751 판결참조) 이러한 취지에서 본건 손해배상청구권에 대하여 지방재정법 제53조의 소멸시효기간을 적용한 원심판결의 판단은 정당하고 동법 제55조가 납입의 고지에 시효중단의 효력이 있다고 규정하였다 하여 위 제53조의 규정을 공법상의 권리에만 국한 적용할 근거로 삼을 수 없다 할 것이니 반대의견해로 나온 소론 제1점은 이유없다.  2. 타인의 권리의 매매에 있어서 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있고 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 때는 손해배상을 청구할 수 있음을 민법 제570조에 규정하고 있다.  그리고 이런 경우 매수인이 손해배상을 청구함에는 일반채무의 이행불능인 때와 마찬가지로 그 계약의 해제를 함이 없이 곧 이행이익의 배상을 청구할 수 있다 할 것이며 따라서 그 배상청구권은 이전불능임을 매수인이 안 때로부터 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.   원심판결이 확정한 사실에 의하면 1949.12.26 원고가 피고로부터 그 당시피고의 체비지라고 하던 서울 동대문구 (주소 생략) 대 134평을 매수하여 그 대금을 완급하여 1967.11.21 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 토지는 원고가 매수하기전인 1949.6.21 농지개혁법 실시당시 그 현황이 비자경농지였으므로 국가에 매수되고 이를 경작하던 소외인이 적법히 분배받아 1958.8.23 상환을 완료함으로써 그 소유권을 취득한바 원고명의의 위 이전등기는 위 소외인이 원고를 상대로 제기한 서울민사지방법원 67가13094호 소유권이전등기말소 청구소송의 확정판결에 의하여 1969.4.17 말소되었다는 것이다.  그렇다면 원, 피고간의 본건 토지에 관한 위 매매는 타인의 권리의 매매라 할 것이며 원고가 넘겨받은 소유권이전등기가 진정한 소유자의 제소에 의한 확정판결에 의하여 말소됨은 이른바 매매목적물을 추탈당한 경우에 해당되고 이런 경우는 거래의 통상 관념상 매도인인 피고의 원고에의 권리이전이 불능하게 되었다 할 것이며 원고는 늦어도 등기가 말소된 때에 그 이전불능을 알고 있었다고 볼 것이니 이때부터 손해배상청구권을 행사할 수 있었다고 할 것이다.  이런 취지에서 위 원고의 소유권이전등기가 말소된 1969.4.17 부터 앞에서 본 지방재정법 제53조 소정의 5년의 기간이 경과한 후에 제기된 이 사건 손해배상청구권은 시효에 인하여 소멸되었다고 판시한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 소멸시효의 기산점을 잘못 보았거나 이행불능에 관한 법리오해 있다할 수 없으므로 소론 제2, 3점도 채택할 수 없다. 그러므로 본건 상고는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   강안희(재판장) 민문기 이일규 유태흥

대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카22674 판결 [채무부존재확인등][집38(3)민,64;공1991.1.1.(887),49] 【판시사항】 가. 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 착오와 화해계약의 취소 나. 환자가 의료과실로 사망한 것으로 잘못 알고 의사와 환자유족 사이에 손해배상 등에 관한 화해가 이루어진 후에 사인이 치료행위와는 무관함이 판명된 경우 화해계약의 취소 가부(적극) 【판결요지】 가. 민법상 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하는 것이지만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하는 바, 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항이라 함은 분쟁의 대상이 아닌 것으로서 분쟁의 대상인 사항의 전제 또는 기초되는 사항으로 양 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로서 양해가 된 것을 말한다. 나. 환자가 의료과실로 사망한 것으로 잘못 알고 의사와 환자유족 사이에 의사가 일정의 손해배상금을 지급하고 유족은 민형사상의 책임을 묻지 않기로 화해가 이루어졌으나 그후 부검결과 사인이 치료행위와는 무관한 것으로 판명된 경우 위의 사인에 관한 착오는 화해의 목적인 손해배상의 액수, 민형사사건의 처리문제 등에 관한 것이 아니고 다툼의 대상도 아니고, 상호 양보의 내용으로 된 바도 없는 그 전제 내지 기초에 관한 착오이므로 이를 이유로 위 화해계약을 취소할 수 있다. 【참조조문】 민법 제733조 【참조판례】 가. 대법원 1989.8.8. 선고 88다카15413 판결(공1989,1343) 【전 문】 【원고, 피상고인】 문태석 소송대리인 변호사 윤승영 【피고, 상고인】 이우용 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.29. 선고 90나9973 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 바에 의하면, 외과전문의사인 원고가 1989. 2. 20.17 : 00경 그가 경영하던 병원에서 피고의 모인 소외 송화실의 감기몸살을 진료하면서 진통해열제인 판피린 1앰풀을 근육에 주사하고 타이레놀, 부루펜 등 3회분의 내복약을 조제하여 주었는데 위 송화실이 귀가하여 조제약 1봉지를 먹고 잠을 자다가 다음날 03 : 00경 사망한 사고가 발생하였는바, 원고와 피고는 위 소외 망 송화실의 사망이 원고의 의료과실에 기인한 것으로서 원고에게 책임이 있음을 전제로 하여 그 손해배상 액수에 관하여 원심판시와 같은 경위를 거쳐 원고는 피고에게 손해배상조로 금 1,200만원을 지급하기로 하고, 피고측은 이후 민형사상의 책임을 물지 않는다는 내용의 화해가 이루어졌으나 그후 망인의 시체를 부검한 결과, 그 사인은 이 사건 화해계약시에 생각하고 있던 바와는 달리 원고의 의료과오에 따른 약물중독이 아니라 원고의 치료행위와는 무관한 우발성 뇌출혈(지주막 출혈)로 판명되었다는 것이다. 2. 민법상 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하는 것이지만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하는바, 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항이라 함은 분쟁의 대상이 아닌 것으로서 분쟁의 대상인 사항의 전제 또는 기초되는 사항으로 양 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로서 양해가 된 것을 말한다고 할 것인바, 위 망 송화실의 사인에 관한 착오는 이 사건 화해의 목적인 손해배상의 액수, 민형사사건의 처리문제 등에 관한 것이 아니고 다툼의 대상도 아니고, 상호 양보의 내용으로 된 바도 없는 그 전제 내지 기초에 관한 착오이므로 이를 이유로 위 화해계약을 취소할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하고 논지가 지적하는 대법원 판결과도 상치되지 않는다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결 [손해배상(기)][공1995.8.1.(997),2561] 【판시사항】 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 【판결요지】 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다. 【참조조문】 민법 제166조, 제390조 【참조판례】 대법원 1975.8.29. 선고 75다740 판결(공1975,8630) 1977.12.13. 선고 77다1048 판결(공1978,10550) 1990.11.9. 선고 90다카22513 판결(공1991,49) 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 중앙대학교 소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 안범수 【피고, 상고인】 두산건설 주식회사 소송대리인 법무법인 삼정합동법률사무소 담당변호사 최원현 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1994.10.4. 선고 94나14355 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다 할 것이므로(당원 1973.10.10.선고 72다2600판결, 1990.11.9.선고 90다카22513 판결 등 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 [현상광고보수][공2005.3.1.(221),268] 【판시사항】 [1] 우수현상광고의 광고자로서 당선자와 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 이를 이행하지 아니한 경우, 당선자가 취득하는 손해배상청구권의 소멸시효기간  [2] 우수현상광고의 당선자가 광고주에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있는 경우, 위 계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한 사례  [3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 【판결요지】 [1] 우수현상광고의 광고자로서 당선자에게 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 청구한 경우 그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다.  [2] 우수현상광고의 당선자가 광고주에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있는 경우, 이러한 청구권에 기하여 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권은 "설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권"으로서 이에 관하여는 민법 제163조 제3호 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 위의 기본 및 실시설계계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 역시 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한 사례.  [3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다. 【참조조문】 [1] 민법 제163조 제3호, 제390조[2] 민법 제163조 제3호, 제390조[3] 민법 제166조, 제390조 【참조판례】 [3] 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결(공1973, 7549) 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카22513 판결(공1991, 49) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결(공1995하, 2561) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 재단법인 천주교 서울대교구 유지재단 (소송대리인 변호사 이석조) 【환송판결】 대법원 2002. 1. 25. 선고 99다63169 판결 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 6. 선고 2002나10525 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 손해배상청구권의 소멸시효 기간에 관하여 우수현상광고의 광고자로서 당선자에게 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 청구한 경우, 그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다.  기록에 의하면, 우수현상광고의 당선자인 원고가 광고주인 피고에 대하여 가지고 있는 본래의 채권인 '기본 및 실시설계권'이란 당선자인 피고에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리라고 할 것이고, 이러한 청구권에 기하여 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권은 "설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권"으로서 이에 관하여는 민법 제163조 제3호 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 위의 기본 및 실시설계계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 역시 3년의 단기소멸시효가 적용된다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효기간이 3년이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 단기소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 소멸시효의 기산일에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다 할 것이다( 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결, 1990. 11. 9. 선고 90다카22513 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 피고 산하의 청담교회는 원고와 설계비에 관하여 협의하면서, 피고가 1993. 11. 11. 제시한 8,000만 원의 설계보수에 관하여 원고가 같은 달 15. 위 제의를 수용할 수 없다는 의사를 표시하였는데도 불구하고, 다시 같은 달 17. 원고에게 같은 달 20.까지 교회의 안을 수용하지 아니하면, 원고가 이 사건 공사에 관한 설계계약을 체결할 의사가 없는 것으로 간주한다는 뜻을 일방적으로 통보하였고, 그 후 원고와의 사이에는 공사를 계속함을 전제로 한 구체적인 협의조차 없었던 사실을 인정한 다음, 그렇다면 이미 원고가 수용거절의 의사를 표시한 바 있는 피고 제시안에 관하여, 3일 안에 수용의사를 표시하라고 통고하고, 원고가 이를 수용하지 아니하면 이 사건 공사에 관한 설계계약을 체결할 의사가 없는 것으로 간주한다는 뜻을 통보한 것은 피고로서 채무이행의 의사가 없음을 명백히 한 것이라고 볼 수 있고, 따라서 그 이행거절의 의사를 표시한 다음날부터 또는 그 통보에서 정한 원고의 회신 시한 다음날인 1993. 11. 21.부터 진행한다고 보아야 한다고 판단하였다.  관계 증거들을 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 변재승(주심) 고현철

  (2)  소멸시효 이익의포기   

개인의 의사로 공익적 제도인 시효를 미리 배척할 수 있도록 하는 것은 부당하고63), 이를 인정할 경우 채권자가 채무자의 궁박을 이용하여 시효이익을 포기하게 할 염려가 있으므로 64), 시효가 완성하기 전에는 시효이익 을 미리 포기할 수 없도록 법정되어 있다.(제184조 제1항)  65)  
이 규정의 반대해석상 소멸시효가 완성한 후에는 채무자의 궁박을 이용할 염 려가 없을 뿐만 아니라 이를 인정하는 것이 당사자의 의사를 존중하는 결과로 되기 때문에66) -  채무자등은 시효이익을 자유로이 포기할 수 있다. 포기는 명시적 또는 묵시적으로 할 수 있는데67),  가령 변제기한의 유예요청68), 채무의 승인69), 일부변제70) 등이 있으면 시효이익을 포기한 것으로 해석된다. 

63)   곽윤직/김재형 전게서 (각주 8) 440면; 김상용 전게서 (각주 2) 743면; 김준호 전게서 (각주 7) 461면김주한/김학동 전게서 (각주 2) 694면; 김형배/김ㄱ완/김명숙 전게서 (각주 2) 398면; 명순구 전게서 (각주 27) 140면; 박종두 전게서 (각주 10) 717면; 백태승 전게서 (각주 2) 603면; 오시영 전게서 (각주 2) 687면; 이영준 전게서 (각주 2) 835면; 이은영 전게서 (각주 2) 781면; 정기웅 전게서 (각주 8) 505면; 홍성재 전게서 (각주 4) 490면  64)  곽윤직/김재형 전게서 (각주 8) 440면; 김상용 전게서 (각주 2) 743면; 김준호 ㅓㄴ게서 (각주 7) 461면; 김중한/김학동 전게서 (각주 2) 694면; 김형배/김규완/김명숙 전게서 (각주 2) 398면; 박종두 전게서 (각주 10) 717면; 송덕수 전게서 (각주 7) 550면; 오시영 전게서 (각주 2) 687면; 이은영 전게서 (각주 2) 781면; 지원림 전게서 (각주 2) 414면  65)  시효기간 완성전에 시효이익을 포기한다는 것은 절대적 소멸설에 따르면 시효이익을 받을 것을 미리 포기하는 것을 상대적소멸설에 따르면 시효원용권을 미 리포기하 는것을 각각 의미한다.  66)  곽윤직/김재형 전겟 (각주 8) 441면; 김준호 전게서 (각주 7) 461면; 김중한/김학동 전게서 (각주 2) 695면; 송덕수 전게서 (각주 7) 550면; 오시영 전게서 (각주 2) 687면  67)  김상용 전게서 (각주 2) 743면; 김형배/김규완/김명숙 전게서 (각주 2) 398면; 박종두 전게서 (각주 10) 715면; 백태승 전게서 (각주 2) 603면; 송덕수 전게서 (각주 7) 551면; 이영준 전게서 (각주 2) 835면; 이은영 전게서 (각주 2) 781면; 지원림 전게서 (각주 2) 415면 ; 홍성재 전게서 (각주 4) 490면  68) 대법원 1965. 12. 28. 선고 65다2133 판결 69) 대법원 1965. 11. 30. 선고 65다1996 판결; 대법원 1967.2.7. 선고 66다2173 판결 ; 대법원 1992.3.27. 선고 91다44872 판결  70) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다14936 판결

대법원 1965. 12. 28. 선고 65다2133 판결 [해상보험료][집13(2)민,321] 【판시사항】 회사의 경리과장이나 총무과장은 단독으로 채무를 승인할 수 없다.  【판결요지】 가. 일반적으로 회사의 경리과장, 총무과장 또는 출장소장은 다른 특별한 사정이 없는 한 회사가 부담하고 있는 채무에 관하여 소멸시효의 중단사유가 되는 승인을 할 수 없다.  나. 채권의 소멸시효가 완성된 후에 채무자가 그 기한의 유예를 요청하였다면 그때에 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제168조 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한해상운송보험공동사무소 【피고, 상고인】 대한조선공사 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1965. 9. 17. 선고 65나689 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인 양병호의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고의 전신인 주식회사 대한조선공사가 1953.12.13부터1953.12.30 까지 사이에 원고에게 부담하여야 될 해상보험료가 40만6353원이 된다는 것인데 피고회사 사장은 1961.12.11 원고에게 대하여 위의 보험료 채무를 1962.1.31까지 틀림없이 지급하겠노라는 의사를 표시하여 이 의사표시는 1961.12.13 원고에게 도달되었다는 것이다. 그렇다면 논지가 말하는 것처럼 위의 보험료청구채권은 1년의 소멸시효기간이 지난 1954.12.30에 그 소멸시효가 완성된다 하겠으나 피고가 그 소멸시효가 완성된 후인 1961.12.11에 이르러 그 기한의 유예를 요청한 사실에 비추어 피고는 위의 날자에 소멸시효의 이익을 포기한 취지로 보아야 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시에서 이와같은 시효이익의 포기사유를 마치 시효의 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 되는양 설시하고 있으니 필경 원심은 시효의 이익의 포기에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다. 그렇다면 1953.12.30부터 1961.12.21까지 계속하여 피고가 위의 채무를 승인하여 왔다는 점에 관한 사실을 인정하지 않는한 위에서 본바와 같은 원심판단은 잘못되었다. 할 것이다 논지 이유있다.  (2) 제2점에 대하여, 원심은 관계증거에 의하여 피고회사는 1962.11.14과 1963년 9월상순의 두차례에 걸쳐서 원고에게 대하여 본건 보험료채무에 대한 지급의 유예를 구함으로써 위의 채무를 승인한 것이라고 단정하고 있다. 그러나 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위하여 자료로 삼고있는 증거들을 기록에 비추어 검토하면 1962.11.14의 경우는 피고회사 경리과장(또는 총무과장)이 위의 보험료에 대한 지급을 유예하여 달라고 요청한 것이요, 나중의 1963년9월 상순의 경우는 피고회사 서울출장소장이 그 지급의 유예를 요구한 것으로 되어 있다.  그러나 일반적으로는 피고회사의 경리과장, 총무과장 또는 출장소장은 다른 특별한 사정이 없는한 피고회사가 부담하고있는 보험료 지급채무에 관하여 민법상 소멸시효의 중단사유가 되는 승인을 할수 없다 할 것이므로 위와 같은 원심 판단은 승인에 관한 법리를 오해하였거나 그렇지 않으면 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 허물을 면하기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 이 논지도 이유있다.  이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사   방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

대법원 1965. 11. 30. 선고 65다1996 판결 [수표금][집13(2)민,261] 【판시사항】 가. 소지인출급수표가 지급거절증서와 동일한 효력이 있는 선언작성 후에 인도에 의하여 양도된 경우의 효력 나. 수표법상의 소구권의 소멸시효 완성후 수표채무를 승인한 경우와 소멸시효 이익의 포기 【판결요지】 가. 수표법상 소구권이 시효에 의하여 소멸된 후에 수표상 채무를 승인했다면 소멸시효의 이익을 포기한 것이라 할 것이다. 나. 소지인출급식수표가 지급거절증서 또는 이와 동일한 효력이 있는 선언작성 후나 제시기간경과 후 단지 인도만에 의하여 양도된 경우에는 기한후 배서와 같이 지명채권양도의 효력만이 있다.  【참조조문】 수표법 제51조제24조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 제일생명보험주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 9. 17. 선고 65나9 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 가사 원판결에 소론과 같이 원고가 본건수표를 소외인으로부터 취득한 날자에 관한 석명권행사의 의무를 다하지 못하였거나 또는 그 석명권을 행사하였어도 그것이 철저하지 못한 위법이 있었다하여도 수표 또한 어음과 마찬가지로 지급거절증서 또는 이와 동일한 선언작성후나 정시기간 경과후에도 배서양도 할수 있는 것이고, 이러한 배서는 기한후 배서로서 지명채권의 양도효력만이 있다할 것이며, 소지인 출급수표가 지급거절증서 또는 이와 동일한 선언작성후나 정시기간 경과후 단지 인도만에 의하여 양도되었을 경우에도 기한후 배서와 마찬가지로 지명채권양도의 효력만이 있다할 것으로서 본건 소지인 출급수표의 발행인인 피고의 소외인에게 대한 인적항변에 관한 아무런 주장과 입증이 없는 본건에 있어 원고의 소외인으로 부터의 본건 수표취득이 배서에 의하였건 또는 단지 인도만에 의하였건간에 지급거절증서와 동일한 선언작성후에 있었다고하여 피고에게 대한 소구권행사에 아무런 지장도 줄바 못되는 바이므로 원고가 소외인으로부터 본건 수표를 취득한것이 지급거절증서와 동일한 선언작성의 전후 여부 나아가 그에 대한 석명권행사에 관한 위법여부는 원판결 결과에 아무런 영향도 줄 수 없는 만큼 논지는 결국 이유없음에 귀착된다.  상고이유 제2점에 대하여, 피고에게 대한 소구권 소멸시효는 소론과 같이 6월이라 할 것이나 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실에 의하면 피고는 상환의무가 시효에 의하여 소멸된 후에 수표상채무를 승인하였고 이 승인은 특별한 사정이 없는한 소멸시효의 완성을 알고한 것이라 할 것이며 이를 알고 승인한 것이므로 이와 같은 취의로 판단한 것으로 못볼바 아닌 원판결에 소론 소멸시효중단에 관한 채증법칙의 위배나 기타 어떤 위법이 있을 여지없다.  논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2173 판결 [대여금][집15(1)민,089] 【판시사항】 채무자가 시효완성후에 채무를 승인한 경우의 채권의 효력 【판결요지】 시효완성후에 채무를 승인을 한 때에는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다. 【참조조문】 민법 제184조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박현각) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1966. 9. 22. 선고 65나843 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 논지에서 들고있는 을제1호증을 검토하면, 그 기재내용만으로는 피고들이 본건채무의 일부를 변제한 사실을 인정하기에 부족하다 할것이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 채증법칙을 어긴 위법이나, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제2점을 살피건대. 채권이 법정기간의 경과로 인하여 소멸시효로 소멸된다는 것은 보통 일반적으로 아는 것이라고 인정할 수 있는 것이므로 채무자가 시효완성 후에 채무의 승인을 한때에는 일응 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있으므로, 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다.  그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44872 판결 [소유권이전등기][공1992.5.15.(920),1393] 【판시사항】 소유권이전등기절차를 이행해 줄 채무의 존재를 승인함으로써 소멸시효완성으로 인한 이익을 포기한 사실을 추인할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 갑이 1977.2.8. 을로부터 토지를 매수한 후 그 토지가 분할되고 그 일부가 토지구획정리사업으로 인하여 환지되었는데 을이 갑의 사망 후 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성된 이후인 1989.5.경 갑의 형에게 “위 환지된 토지 등은 자신과 관계가 없는 것이니까 조카들에게 주어 청산금을 납부하고 해결하도록 하라”고 하면서 위 환지 확정으로 인한 청산금고지서에 해당하는 청산금조서를 건네주어 갑의 자가 이를 소지하게 되었다면 을은 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행해 줄 채무의 존재를 승인함으로써 위 소멸시효완성으로 인한 이익을 포기한 사실을 추인할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제168조, 제184조 【참조판례】 대법원 1967.2.7. 선고 66다2173 판결(집15①민89) 1990.11.27. 선고 90다카21541 판결(공1991,218) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 남명진 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 안준기 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.10.16. 선고 91나4125 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원심은, 망 소외 1이 1977. 2. 8. 피고로부터 경기 파주군 (주소 1 생략) 답 27평을 매수한 사실, 위 토지는 (주소 1 생략) 답 1평, (주소 2 생략) 도로 21평 및 (주소 3 생략) 답 5평으로 분할되었다가 그 중 (주소 4 생략) 도로 21평 및 (주소 3 생략) 답 5평이 토지구획정리사업으로 인하여 (주소 5 생략) 대 133.8m²로 환지된 사실, 피고는 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성된 이후인 1989. 5.경 위 소외 1의 형이자 원고의 백부가 되는 소외 2에게 ‘위 (주소 2 생략) 도로 21평과 (주소 3 생략) 답 5평은 피고와는 관계가 없는 것이니까 조카들에게 주어 청산금을 납부하고 해결하도록 하라’고 하면서 위 환지확정으로 인한 청산금고지서에 해당하는 청산금조서(갑 제1호증의 6)를 건네주어 원고가 이를 소지하게 된 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 비추어 볼 때 피고는 위 (주소 2 생략) 도로 21평에 관하여 소유권이전등기절차를 이행해 줄 채무의 존재를 승인함으로써 위 소멸시효완성으로 인한 이익을 포기한 사실을 추인할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 1993. 10. 26. 선고 93다14936 판결 [대여금][공1993.12.15.(958),3177] 【판시사항】 소멸시효의 완성 후 채무의 일부 변제로 인한 시효이익 포기의 효력이 미치는 범위   【판결요지】 동일당사자간에 계속적인 거래로 인하여 같은 종류를 목적으로 하는 수개의 채권관계가 성립되어 있는 경우에 채무자가 특정채무를 지정하지 아니하고 그 일부의 변제를 한 때에도 다른 특별한 사정이 없다면 잔존채무에 대하여도 승인을 한 것으로 보아 시효중단이나 포기의 효력을 인정할 수 있을 것이나, 그 채무가 별개로 성립되어 독립성을 갖고 있는 경우에는 일률적으로 그렇게만 해석할 수는 없을 것이고, 특히 채무자가 가압류 목적물에 대한 가압류를 해제받을 목적으로 피보전채권을 변제하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권으로 적시되지 아니한 별개의 채무에 대하여서까지 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수는 없을 것이다.  【참조조문】 민법 제184조 【참조판례】 대법원 1980.5.13. 선고 78다1790 판결(공1980,12871) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 주진학 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이영수 【원심판결】 서울고등법원 1993.2.10. 선고 92나26477 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피고가 1991.7.경 원고에게 변제하여야 할 채무금 중 금 13,923,000원을 변제한 사실을 인정한 원심의 조처는 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 논지는 원고에게 금 13,923,000원을 변제한 것은 피고가 아니라 피고로부터 이 사건 가압류의 대상이 된 임야를 매수한 소외인이라는 것이나, 갑 제8호증의 1 내지 3(가압류해제요청서, 인감증명서, 계산서)의 기재에 의하면 피고가 태창목재공업주식회사와 연명으로 원고에 대하여 “본인 등이 귀행에 변제하여야 할 채무금 중 13,923,000원을 변제하고자 하며 변제 이후 이의제기 등은 하지 않겠아오니 변제와 동시 부동산에 대한 가압류는 해지하여 주시기 바랍니다.”는 내용의 채무금일부변제요청 및 부동산가압류해제요청서를 자신의 인감증명서와 함께 제출하였고, 원고는 그 돈을 수령한 다음 계산서를 작성, 교부한 사실이 인정되고, 설사 소론과 같은 경위로 위 소외인이 위 돈을 대위변제한 것이라 하더라도 이는 그들 사이의 내부관계에 불과하고 원고와의 사이에서 변제자는 여전히 피고와 위 회사라고 할 것이므로, 받아들일 수 없다.  따라서 논지는 이유가 없다. 제2, 4점에 대하여 1. 소멸시효가 완성된 후에 채무의 전부나 일부를 변제하는 것은 특별한 사정이 없는 한 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있을 것이고, 가분채권의 일부변제에 의한 시효이익의 포기는 의사표시 해석의 문제이기는 하나 전체 채무의 일부로서 변제하는 것인 경우에는 그 채권전부를 승인하고 이에 대한 시효이익을 포기하는 것으로 볼 수 있을 것이다.  그리고 동일당사자간에 계속적인 거래로 인하여 같은 종류를 목적으로 하는 수개의 채권관계가 성립되어 있는 경우에 채무자가 특정채무를 지정하지 아니하고 그 일부의 변제를 한 때에도 다른 특별한 사정이 없다면 잔존채무에 대하여도 승인을 한 것으로 보아 시효중단이나 포기의 효력을 인정할 수 있을 것이나( 당원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결 참조), 그 채무가 별개로 성립되어 독립성을 갖고 있는 경우에는 일률적으로 그렇게만 해석할 수는 없을 것이고, 채무자가 가압류 목적물에 대한 가압류를 해제받을 목적으로 피보전채권을 변제하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권으로 적시되지 아니한 별개의 채무에 대하여서까지 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수는 없을 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1988.11.16. 피고 소유의 부산 남구 (주소 1 생략) 임야 663㎡, (주소 2 생략) 도로 341평, (주소 3 생략) 도로 356평에 대하여 청구금액을 서울민사지방법원 85가합3601호 대여금 사건의 판결 주문상의 금 1,000,000,000원 중 금 35,000,000원으로 하여 부산지방법원 88카24943호로 가압류신청을 하여 그 결정을 얻어 집행을 마쳤고, 다시 1990.2.17. 위 각 부동산에 대하여 청구금액을 1982. 11. 15. 발행 약속어음금 잔액 금 884,747,244원 중 금 300,000,000원으로 하여 같은 법원 90카3151호로 가압류신청을 하여 그 결정을 얻어 집행을 마친 사실과 피고는 1991.7.경 원고에게 변제하여야 할 채무금 중 금 13,923,000원(위 임야에 대한 한국감정원의 평가금액)을 변제하고자 하며 변제 이후 이의제기 등은 하지 않겠사오니 변제와 동시 위 임야에 대한 가압류를 해제하여 줄 것을 요청하여 원고는 이를 승낙하고, 같은 해 8.9. 피고로부터 금 13,923,000원을 받은 다음 같은 달 16. 위 임야에 대한 가압류를 해제하여 준 사실을 인정한 다음, 위의 변제는 위 채권의 상사소멸시효기간인 5년이 훨씬 도과한 뒤의 일이어서 특별한 사정이 없는 한 피고는 소멸시효완성 사실을 알면서 채무를 승인하고 변제를 한 것으로서 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 할 것이라고 판단하고, 피고가 위 금 13,923,000원을 변제한 것만으로 원고에 대한 이 사건 채무(1981.12.31.자 및 1982.11.15.자 채무) 전부를 승인한 것이라고 볼 수는 없다는 피고의 주장에 대하여는, 위 가압류상의 청구금액이 판결금액 중 일부인 사실은 위에서 인정한 바와 같고 피고가 그 가압류 채무를 변제한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 판결금액 중 일부인 사실을 용인한 것으로 보지 않을 수 없는바, 채무자가 전채무액을 변제하기에 부족한 금액을 별다른 이의없이 채무의 일부로 변제한 때에는 특별한 사정이 없는 한 기존의 채무 전부에 대하여 승인을 하고 변제한 것으로 보아야 한다고 판단하여 이를 배척하였다.  3. 원심의 설시에 따른다면 피고가 변제한 금 13,923,000원이 원고가 첫번째로 가압류한 서울민사지방법원 85가합3601 대여금 사건의 판결문상의 채무금 1,000,000,000원에 대한 일부변제로서 지급한 것이라는 것인데, 원심판결 이유에는 위 판결문상의 채무가 이 사건 각 채무와 어떠한 관련이 있는지에 관하여는 아무런 언급이 없다.  만일 위 판결문상의 채무가 이 사건 각 채무와 별개로 성립된 독립한 채무라면 그 채무의 일부변제로써 이 사건 채무까지 승인한 것으로 볼 수는 없을 것이고, 또 그 채무가 확정판결에 의한 채무라면 그 소멸시효기간은 10년이어서 소멸시효가 완성되었다고 할 수 없을 것인데 소멸시효가 완성되기 전의 채무의 일부를 변제하였다 하여 시효완성된 이 사건 각 채무에 관한 채무까지도 승인하여 시효이익을 포기한 것으로 보기는 어렵다 할 것이다.  위와 같은 점을 밝히지 아니하고 만연히 피고가 이 사건 채무 전부에 대한 소멸시효의 이익을 포기하였다고 판단한 원심판결에는 이유모순 또는 이유불비의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다.  4. 또 피고가 위 돈을 변제한 목적이 가압류의 해제에 있었다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 피보전채무에 대한 일부변제로 보는 것이 상당할 것이고, 원고가 두번째로 한 가압류가 1982.11.15. 발행 약속어음금 중 잔액 중 일부를 피보전권리로 한 것이라면 그 중의 일부변제가 1982.11.15.자의 채무에 대한 시효의 이익까지 포기한 것이라고 볼 수도 없을 것이다.  원심판결에는 이유불비 아니면 가압류 채무의 변제로 인한 채무승인이 미치는 범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  5. 따라서 논지는 위 3,4에서 지적하는 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

 

9. 개정  

 

1958년 2월22 일에 민법이 제정된 이래 소멸시효 규정이 내용면에서 실질적으로 개정된 적은 없고 약간의 자구수정이 있었을 따름이다.71) 지난 2013년에는 거래의 양과 속도가 비약적으로 증가함에 따라 거래관계를 신속하게 종결시키고 국제거래의 증가에 따른 현실을 반영하여 외국의 입법례와 균형을 맞추기 위하여 ① 채권의 일반소멸시효기간 및 기산점조정72), ② 단기소멸시효제도의 폐지 ③ 시효 장애사유 및 그 효력정비 73) ④  불법행위로 인한 손해배상 청구권의 소멸시효 규정정비 및 미성년자를 상대로 한 성적침해에 대한 특칙도입을 주요골자로 하는 법무부 민법개정시안이 마련되었으나 개정에 이르지는 못하였다. 

71)  가령 제9차 개정 (1997. 12. 13) 시에 조산원, 간ㅇ호원, 계리사, 사법서사를 조산사, 간호사 공인회계사, 법무사로 (제163조), 제제18차 개정 (2011.3.7.) 시에 무능력자를 제능력자로 제제179조), 부, 모슷 아버지, 어머리로 (제180조) 각각 개정한 바 있다.  72) 일반시효기간을  5년으로 단축하고 일반소멸시효기간 단축에 따른 채권자의 실질적 권리행사기간확보를 위하여 소멸시효기간의 기산점을 채권자가 권리를 행사할 수 있다는 사실과 채무자를 안 때로부터 기산하되 이로 인하여 시효기간이 무제한으로연장되는 것을 방지하기 위하여 채권자의 인식과 상관없이 10 년이 경과하면 소멸시효가 완성되도록 하는 최장기간 제도를 도입하였다. (개정시안 제162조)  이 규정에 대한 상세한 설명은 법무부 민법개정자료발간팀(편) 2013년 법무부 민법개정시안 - 총칙편 - 2003년 386면 및 2009년도 법무부 연구용역과제보보고서 (임건면 소멸시효기간과 기산점 2009년) 참조  73)  시효장애사유를 정지, 정지 및 완성유예, 완성유예, 재개시, ㅓㅇ지 및 재개시 등으로 세분화하고 각각의 호력을 명확히 하였다. (개정시안  제168조 내지 제178조의2) 이 규정에 대한 상세한 설명은 범무부 민ㅂㅂ개정자료발간팀 (편) 상게서 387면 및 2009년 법무부 연구용역과제보고서 (간경희/채승우 시효의 중단 정지 - 소멸시효 및 취득시효 2009년) 참조  74) 단기소멸시효기간을 5년으로, 장기소멸시효기가을 20녀으로 각각 여장하고, 성적 침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 피해자가 미성년자인 동안에는 소멸시효가 정지되도록 하였다. (개정시안 제766조) 이 규정에 대한 상세한 설명은 법무부 연구용역과제보고서 (김제완/백경일/백태웅 권리행사기간 - 소멸시효와 제척기간에 관한 연구 - 2009년) 참조