계약명의신탁 수탁자의 형사책임에 관한 연구 -대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판례를 중심으로 -- 장건

계약명의신탁 수탁자의 형사책임에 관한 연구 -대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515  판례를 중심으로 
    -- 장건 

 

목  차
Ⅰ  서론   
Ⅱ 대상판례의 검토
  1.  사건개요
  2.  사건의 쟁점
  3.  원심법원 판단  

  4. 대법원 판단 

Ⅲ 계약명의신탁에 관한 법률관계

  1. 계약명의신탁의 개념  

  2. 명의수탁자의 지위

  3. 명의수탁자 및 제3취득자의 책임
Ⅳ  명의수탁자의 형사책임  
   1.  서 
   2. 형사책임에 관한 문제  
Ⅴ 여론 명의수탁자의 민사책임   
Ⅵ  검토  
Ⅶ  결론   

Ⅰ  서론   

 

부동산실명법 제2조 제1호에서 "명의신탁약정이라 함은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하고자 하는 자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말한다"고 규정하고 있다. 종래에 부동산명의신탁은 판례에 의하여 인정된 우리나라 특유의 제도로서 공부상의 소유명의는 수탁자 앞으로 하여 두되 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서는 신탁자가 여전히 소유권을 보유하기로 하는 것을 말한다. 

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.  1. "명의신탁약정"이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 "부동산에 관한 물권"이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자[이하 "실권리자"(실권리자)라 한다]가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정[위임ㆍ위탁매매의 형식에 의하거나 추인(추인)에 의한 경우를 포함한다]을 말한다. 다만, 다음 각 목의 경우는 제외한다.  가. 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전(이전)받거나 가등기하는 경우 나. 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우 다. 「신탁법」 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁재산인 사실을 등기한 경우 2. "명의신탁자"(명의신탁자)란 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자를 말한다.  3. "명의수탁자"(명의수탁자)란 명의신탁약정에 따라 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다. 4. "실명등기"란 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기된 부동산에 관한 물권을 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행일 이후 명의신탁자의 명의로 등기하는 것을 말한다.  [전문개정 2010.3.31]

  부동산실명법이 시행된 이후 명의수탁자의 처분행위와 관련하여 민사상 부당이득에 관한 문제와 형사상 횡령죄 및 배임죄의 성립여부에 대해 많은 논의가 진행되어 왔다. 
   판례가 인정하는 명의신탁 법리는 대외적으로는 명의수탁자가 부동산에 대한 소유자이지만 대내적으로는 명의신탁자가 실질적 소유자라고 하는 사고를 기반으로 하고 있는데 문제는 수탁자가 자기명의로 되어 있는  
부동산을 신탁의 취지에 반하여 제3자에게 임의처분 하였을 때가 문제가 되는 것이다. 대외적으로 수탁자  소유로 보는 명의신탁의 법리상 수탁부동산을 취득한 제3자에게는 신탁자가 자기의 소유권을 주장할 수 없다는데 있었다. 이에 관하여 종례의 판례에 의하면 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 보아 횡령죄의 성립을 긍정하였다.1)  
  그러나 그 후 대법원은 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기
가 행하여진 경우 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하는지 여에 관하여 이를 부정하였다.2)  
   그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다3)고 판시하고 있다. 

1) 대법원 1989. 12. 8, 89도1220  판결 ; 대법원 1987. 12. 8. 87도1690 판결  2) 대법원  2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 ; 대법원 2021. 2. 18. 서고 2016도18761 전원합의체 판결  3) 대법원 2021. 2. 18.  선고  2016도18761  전원합의체 판결

대법원 1989. 12. 08. 선고 89도1220 판결 [횡령][공1990.2.1(865),297] 【판시사항】 공유지분의 명의수탁자와 횡령죄에 있어서 부동산을 보관하는 자  【판결요지】 횡령죄에 있어서 부동산을 보관하는 자라 함은 동산의 경우와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니고 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이고, 토지의 일부지분에 관하여 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 경료 받은 사람은 그 지분의 범위내에서 그 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖게 되어 그 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다 할 것이다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1987.2.10 선고 86도1607 판결 1987.12.8 선고 87도1690 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심훈종 외 3인 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.6.1. 선고 88노4010 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유 제(1)점을 판단한다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 공소사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.  상고이유 제(2)점을 판단한다. 횡령죄에 있어서 부동산을 보관하는 자라 함은 동산의 경우에 있어서와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니고 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이고, 토지의 일부 지분에 관하여 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 경료받은 사람은 그 지분의 범위내에서 그 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖게 되어 그 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다 할 것이므로( 대법원 1987.2.10. 선고 86도1607 판결 ; 1987.12.8. 선고 87도1690 판결 참조), 피고인이 이 사건 공유지분의 명의수탁자로서 그 지분소유권이전등기를 불법영득의 의사로 거부함으로써 그 반환을 거절하였다고 하여 횡령죄로 의율한 원심의 조치에 소론과 같은 횡령죄의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철

대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1690 판결 [업무상횡령][공1988.2.1.(817),303] 【판시사항】 부동산횡령죄에 해당한다고 한 사례   【판결요지】 피고인 이 다른 동업자들과 공동으로 토지를 매수하여 이를 편의상 피고인 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 두고서 업무상 관리하여 오던 중 피고인의 개인용도를 위하여 농협으로부터 금원을 차용하면서 위 동업자들의 승낙도 없이 피고인 임의로 농협앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주었다면 이는 업무상횡령죄에 해당한다.   【참조조문】 형법 제355조 제1항 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김렬 【원심판결】 부산지방법원 1987.7.10 선고 87노1173 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결이 유지하는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1980.2.26 부터 공소외 1 외 2명이 이전부터 동업으로 해오던 (농장명 생략)농장의 2분의 1 지분을 매수하고 동업에 참여하여 그때부터 위 농장의 대표직을 맡아 재산관리와 운영을 해오다가 1982.6.11(제1심판결에는 1982.9.11로 되어있다) 양산군 상북면 ○○리 339 소재 답 3,107평방미터와 같은 면 ○○리 산 1의 4 소재 임야 1,686평방미터를 공소외 2로부터 위 동업자들과 공동으로 매수하여 이를 편의상 피고인 이름으로 소유권이전등기를 하고 업무상 관리해 오던 중, 같은 해 8.21 상북면 단위농협으로부터 위 동업자들의 승낙없이 피고인의 개인용도를 위하여 피고인의 처 공소외 3을 채무자로 하고 금 5,000,000원을 차용하면서 이를 채권최고액 9,000,000원에 근저당권설정등기를 해주어 횡령한 사실을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 그 채택한 증거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 횡령의 고의를 잘못 인정한 위법이 없다. 논지는 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김달식(재판장) 이병후 황선당

대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 [횡령][공2013상,196] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부 (소극)  [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 갑과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 갑과 피고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고, 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 갑은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 [2] 형법 제355조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이길운 【원심판결】 서울서부지법 2010. 7. 27. 선고 2010노194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조). 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  한편 부동산매매계약에 있어서 매수인이 된 사람이 비록 제3자와의 약정에 기하여 계약자 명의를 제공한 것이라고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 명의대여의 약정은 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하고 자신의 명의로 위 계약을 체결한 사람이 매매당사자가 된다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조).  2. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 14층 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)는 피해자 공소외 1이 매수하여 이를 피고인에게 명의신탁한 부동산이라고 인정한 후, 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있는 이 사건 아파트를 공소외 2에게 매도하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.  원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트가 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권보존등기가 경료되었다고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자가 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나 당시 피해자가 서울 지역 3년 이상 거주라는 수분양자격을 갖추지 못하여 건설사, 그리고 매도인인 조합측의 권유로 그 자격요건을 구비한 타인 명의로 계약을 체결하기로 한 사실, 이에 피해자가 위와 같은 자격요건을 갖춘 피고인에게 매도인과의 분양계약 체결을 부탁하여 피고인이 이를 수락함으로써 매도인과 피고인 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 체결된 사실, 피해자가 위 분양계약 체결에 따른 분양대금을 지급한 후 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 경료되기에 이른 사실을 알 수 있다. 반면 피고인이 매도인측과 분양계약을 체결함에 있어서 그 계약의 효과를 피해자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다.  이러한 사실관계 및 계약체결 전후의 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 분양계약에서의 위와 같은 매수인 명의의 대여관계는 피해자와 피고인 사이의 내부적인 관계에 불과하여 이 사건 아파트 분양계약의 매수인의 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 피해자와 피고인 사이의 위와 같은 명의대여관계를 알고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 이 사건 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 피해자로서는 달리 이 사건 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없는 것이어서, 결국 피고인이 피해자에 대한 관계에서 이 사건 공소사실의 유죄 인정에 요구되는 ‘이 사건 아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 아파트에 관한 보관자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 [사기ㆍ횡령]〈부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2021상,668]  【판시사항】 [1] 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부(적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 같은 법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다.  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) [1] 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801) [2] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384)(변경) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884)(변경) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결(변경) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결(변경) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결(변경) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결(공2010상, 68)(변경) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결(변경) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결(공2015하, 1459) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 권종무 【원심판결】 부산지법 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 무죄 부분에 관하여 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조).  「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조).  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다.  3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다.  2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   박상옥(주심) 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구

대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 [공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사,횡령][집41(1)형,671;공1993.5.1.(943),1185] 【판시사항】 가. 횡령죄와 불가벌적 사후행위 나. 횡령죄에 있어서 미등기부동산의 보관자 다. 횡령죄에 있어서 횡령행위의 의미 라. 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 자가 임의로 건물을 자신의 명의로 보존등기를 하여 횡령한 후, 다시 근저당권설정등기를 한 행위가 불가벌적 사후행위인지 여부(적극)  【판결요지】 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서, 일단 횡령한 이후 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다.  나. 부동산의 보관은 원칙으로 등기부상의 소유명의인에 대하여 인정되지만 등기부상의 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리, 지배하면 부동산의 보관자라 할 수 있고, 미등기건물에 대하여는 위탁관계에 의하여 현실로 부동산을 관리, 지배하는 자가 보관자라고 할 수 있다.  다. 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하고, 횡령죄에 있어서의 행위자는 이미 타인의 재물을 점유하고 있으므로 점유를 자기를 위한 점유로 변개하는 의사를 일으키면 곧 영득의 의사가 있었다고 할 수 있지만, 단순한 내심의 의사만으로는 횡령행위가 있었다고 할 수 없고 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다.  라. 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 자가 임의로 건물에 대하여 자신의 명의로 보존등기를 하거나 동시에 근저당권설정등기를 마치는 것은 객관적으로 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위로서 횡령죄에 해당하고, 피해자의 승낙 없이 건물을 자신의 명의로 보존등기를 한 때 이미 횡령죄는 완성되었다 할 것이므로, 횡령행위의 완성 후 근저당권설정등기를 한 행위는 피해자에 대한 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1978.11.28. 선고 78도2175 판결(공1979,11624) 나. 대법원 1987.2.10. 선고 86도1607 판결(공1987,477) 1989.12.8. 선고 89도1220 판결(공1990,297) 1990.3.23. 선고 89도1911 판결(공1990,1010) 다. 대법원 1955.2.25. 선고 4286형상110 판결(집2④형1) 1983.9.13. 선고 82도75 판결(공1983,1521) 1989.9.12. 선고 89도382 판결(공1989,1529) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지방법원 1992.10.30. 선고 92노697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 보건대 1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 피해자 이 협의 소유의 이 사건 미등기건물을 관리를 위임받아 거주하여 오던 중 이를 담보로 하여 돈을 차용할 것을 마음먹고, 1991.3.6. 마산지방법원 창원등기소에 위 건물이 피고인의 소유라는 취지를 기재한 건물소유권보존등기신청서와 채권자 김오랑, 채무자 피고인, 채권최고액 금 45,000,000원의 근저당권설정등기신청서를 각 작성, 제출하여, 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 건물등기부에 같은 내용의 소유권보존등기와 근저당권설정등기를 각 마치게 함으로써 공정증서인 위 건물등기부에 각 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 불실기재된 건물등기부를 위 등기소에 비치케 하여 각 이를 행사하고, 위 건물 1동을 횡령하고, 같은 해 7.23. 위 근저당권설정등기를 말소한 다음 근저당권자 최운규, 채무자 피고인 채권최고액 금 100,000,000원의 근저당권설정등기신청서를 작성, 제출하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 그 근저당권설정등기를 마쳐 비치하게 함으로써 공정증서원본을 불실기재하게 하여 행사하고, 또 위 건물 1동을 횡령하였다는 것이다.  2. 그러나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서, 일단 횡령을 한 이후에 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없는 것이다( 당원 1978.11.28. 선고 78도2175 판결 참조).  3. 부동산의 보관은 원칙으로 등기부상의 소유명의인에 대하여 인정되지만 등기부상의 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리, 지배하면 그 부동산의 보관자라 할 수 있고, 이 사건의 경우와 같은 미등기의 건물에 대하여는 위탁관계에 의하여 현실로 부동산을 관리 지배하는 자가 보관자라고 할 수 있을 것이며, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인이 이 사건 미등기건물의 관리를 위임받아 그 곳에서 거주하고 있다는 것이므로 피고인이 이 사건 건물의 보관자의 지위에 있었음은 의문의 여지가 없다.  4. 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말한다고 할 것이고, 횡령죄에 있어서의 행위자는 이미 타인의 재물을 점유하고 있으므로 그 점유를 자기를 위한 점유로 변개(변개)하는 의사를 일으키면 곧 영득의 의사가 있었다고 할 수 있지만, 단순한 내심의 의사만으로는 횡령행위가 있었다고 할 수 없고, 그 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다고 볼 것이다.  따라서, 이 사건에 있어서와 같이 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 피고인이 임의로 그 건물에 대하여 자신의 명의로 보존등기를 하거나 동시에 타인에게 근저당권설정등기를 마치었다면 이는 객관적으로 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위로서 횡령죄에 해당한다고 할 것이고, 이와 같이 피고인이 피해자의 승낙없이 이 사건 건물을 자신의 명의로 보존등기를 함으로써 이 때에 이미 횡령죄는 완성되었다 할 것이므로, 그 횡령행위의 완성 후에 타인에게 근저당권설정등기를 한 행위는 위 피해자에 대한 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.  5. 그렇다면 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 박만호

대법원 1996. 1. 23. 선고 95도784 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명 횡령)][공1996.3.1.(5),705] 【판시사항】 명의수탁자의 포괄승계인과 횡령죄에 있어 부동산에 대한 보관자의 지위  【판결요지】 횡령죄에 있어 부동산에 대한 보관자의 지위는 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는지의 여부를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이고, 위 임야의 사정명의자로서 명의수탁자인 조부가 사망함에 따라 그의 자인 부가, 또 위 부가 사망함에 따라 피고인이 각 그 상속인이 됨으로써 피고인은 위 임야의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이어서, 피고인은 위 임야를 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하였다고 할 것이다.  【참조조문】 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 【참조판례】 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2502 판결(공1983, 540) 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결(공1987, 477) 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도2349 판결(공1987, 482) 대법원 1989. 12. 8. 선고 89도1220 판결(공1990, 297) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 홍석한 외 2인 【원심판결】 대구고법 1995. 3. 8. 선고 94노497 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 경북 울진군 (지명 생략) 주민들의 공동소유로서 피고인의 조부인 망 공소외 1이 위 주민들의 위탁에 따라 위 망인의 명의로 사정받은 그 판시 임야를 피고인이 위 망 공소외 1, 피고인의 부 망 공소외 2로부터 순차로 상속받아 관리하여 오던 중 그 판시와 같은 방법으로 이를 횡령하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 마을의 실체나 명의신탁의 합의 또는 불법영득의사 등에 관하여 심리를 미진한 잘못이 있다고 할 수 없다.  논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  그리고 부동산에 대한 보관자의 지위는 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는지의 여부를 기준으로 하여 결정할 것이고, 위 임야의 사정명의자로서 명의수탁자인 위 망 공소외 1이 사망함에 따라 그의 자인 위 망 공소외 2가, 또 위 망 공소외 2가 사망함에 따라 피고인이 각 그 상속인이 됨으로써 피고인은 위 ○○ 3리 주민들에 대한 위 임야의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이어서, 피고인은 위 임야를 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하였다고 할 것이다. 원심이 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하였다는 논지도 이유 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례( 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도2349 판결)는 이 사건과는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 [횡령][공2000.6.1.(107),1224] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부의 판단 기준 및 공동상속인 중 1인이 상속 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(소극)  [2] 적법한 변론종결 후 검사가 변론재개신청과 함께 공소장변경신청을 한 경우, 법원은 반드시 변론을 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.  [2] 적법한 변론종결 후 검사가 변론재개신청과 함께 공소장변경신청을 한 경우, 법원이 반드시 변론을 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항[2] 형사소송법 제298조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결(공1987, 477) 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결(공1989, 563) 대법원 1989. 12. 8. 선고 89도1220 판결(공1990, 297) 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도784 판결(공1996상, 705) /[2] 대법원 1984. 5. 15. 선고 84도564·84감도90 판결(공1984, 1060) 대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1691 판결(공1986, 3075) 대법원 1994. 10. 28. 선고 94도1756 판결(공1994하, 3170) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김준열 【원심판결】 부산지법 2000. 1. 13. 선고 99노3819 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결, 1989. 12. 8. 선고 89도1220 판결 등 참조), 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.  같은 취지에서 원심이, 피해자 1, 2의 계모인 피고인이 위 피해자 등과 공동으로 상속한 이 사건 건물에 거주·관리하면서 이를 ○○○에게 매도하였어도 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.  검사는 원심이 적법하게 변론을 종결한 후에 변론재개신청과 함께 이 사건 횡령의 공소사실을 ○○○을 피해자로 한 사기의 공소사실로 변경하는 공소장변경신청을 하였지만, 법원은 이와 같은 경우 반드시 변론을 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니므로(대법원 1984. 5. 15. 선고 84도564·84감도90 판결, 1994. 10. 28. 선고 94도1756 판결 등 참조), 원심이 위 공소장변경신청을 허가하지 아니하였어도 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.  그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 지창권 서성(주심)

 

따라서, 부동산 명의신탁제도의 폐해를 방지하기 위하여 부동산실명법이 제정되어 명의신탁약정 및 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산물권변동을 무효로 하였다 그러나 여기에서 무효로 보는 것
은 2자간 명의신틱이나 자간 명의신탁에서 그렇게 취급이 되는 것이고 이와는 달리 부동산실명법상의 계약명의신탁에 있어서 최근의 판례의 태도는 횡령죄 및 배임죄의 성립을 부정하고 있으므로 이에 관하여 학계의 
논란이 있다.  
   즉 계약명의신탁에서 이 법률 시행 이후에도 명의수탁자의 임의처분 행위가 종전과 같이 횡령죄를 구성하는가가 문제가 되고 있다 이 문제는 부동산실명법에 규정된 부동산명의신탁의 유형과 그 법률관계를 어떻게 
보느냐에 따라 달라진다 그러므로 이하에서는 부동산실명법에 규정된 계약명의신탁에 있어서 부동산을 임의처분한 수탁자의 민사형사상의 법률관계와 그에 관한 책임 문제 등을 살펴보고자 한다. 

 Ⅱ  대상판례의 검토  (대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결)

대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 [횡령][공2013상,196] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부 (소극)  [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 갑과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 갑과 피고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고, 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 갑은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 [2] 형법 제355조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이길운 【원심판결】 서울서부지법 2010. 7. 27. 선고 2010노194 판결  (하단 판례참조)  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조). 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  한편 부동산매매계약에 있어서 매수인이 된 사람이 비록 제3자와의 약정에 기하여 계약자 명의를 제공한 것이라고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 명의대여의 약정은 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하고 자신의 명의로 위 계약을 체결한 사람이 매매당사자가 된다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조).  2. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 14층 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)는 피해자 공소외 1이 매수하여 이를 피고인에게 명의신탁한 부동산이라고 인정한 후, 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있는 이 사건 아파트를 공소외 2에게 매도하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.  원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트가 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권보존등기가 경료되었다고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자가 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나 당시 피해자가 서울 지역 3년 이상 거주라는 수분양자격을 갖추지 못하여 건설사, 그리고 매도인인 조합측의 권유로 그 자격요건을 구비한 타인 명의로 계약을 체결하기로 한 사실, 이에 피해자가 위와 같은 자격요건을 갖춘 피고인에게 매도인과의 분양계약 체결을 부탁하여 피고인이 이를 수락함으로써 매도인과 피고인 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 체결된 사실, 피해자가 위 분양계약 체결에 따른 분양대금을 지급한 후 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 경료되기에 이른 사실을 알 수 있다. 반면 피고인이 매도인측과 분양계약을 체결함에 있어서 그 계약의 효과를 피해자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다.  이러한 사실관계 및 계약체결 전후의 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 분양계약에서의 위와 같은 매수인 명의의 대여관계는 피해자와 피고인 사이의 내부적인 관계에 불과하여 이 사건 아파트 분양계약의 매수인의 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 피해자와 피고인 사이의 위와 같은 명의대여관계를 알고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 이 사건 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 피해자로서는 달리 이 사건 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없는 것이어서, 결국 피고인이 피해자에 대한 관계에서 이 사건 공소사실의 유죄 인정에 요구되는 ‘이 사건 아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 아파트에 관한 보관자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

서울서부지방법원 2010. 7. 27. 선고 2010노194 판결 [횡령][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 추혜윤 【변 호 인】 변호사 이길운 【원심판결】 서울서부지방법원 2010. 2. 10. 선고 2009고단2317 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피해자 공소외 1은 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 직접 계약당사자로서 조합 측과 분양계약을 체결하고 다만 등기 명의만 피고인 앞으로 해 두었으므로 위 명의신탁은 중간생략등기형 명의신탁에 해당하고, 따라서 피고인이 이 사건 아파트를 처분하였다면 피해자 공소외 1에 대한 횡령죄가 성립하며, 설령 위 명의신탁이 계약명의신탁에 해당한다고 하더라도 매도인이 명의신탁사실을 몰랐다고 할 수 없음에도, 이 사건 명의신탁이 이른바 계약명의신탁에 해당한다고 속단한 후 매도인이 선의임을 전제로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 아래 제3항의 범죄사실란 기재와 같다. 나. 원심의 판단 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인데, 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 아파트에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 아파트의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 아파트에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 아파트의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이어서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없고, 이러한 법리는 위 법 시행 전에 명의신탁약정을 하고 위 법 시행 후에 이에 의한 등기를 마친 경우도 마찬가지로 적용된다.  이 사건 공소사실은, 피고인이 1992년경 피해자 공소외 1과 명의신탁약정에 따라 분양받은 이 사건 아파트에 관하여 1997. 4. 24. 피고인 명의로 소유권보존등기를 함으로써 피해자 공소외 1을 위하여 보관하다가 2008. 4. 19. 이를 매도하여 횡령하였다는 것인데, 공소사실에 기재된 사실관계를 그대로 인정한다고 하더라도, 피고인이 위와 같이 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 함으로써 소유권을 취득하였다고 볼 것이지, 피해자 공소외 1을 위하여 이를 보관하였다고 볼 수 없다.  따라서 피고인이 피해자 공소외 1 소유인 이 사건 아파트를 피해자 공소외 1을 위하여 보관하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.  다. 당심의 판단 1) 이 사건 명의신탁의 성격과 횡령죄의 성립 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 등 참조).  원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심 증인 공소외 1, 3, 4의 각 진술을 종합하면, 피해자 공소외 1은 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나, 당시 피해자 공소외 1이 서울에 3년 이상 거주하지 않아 분양자격에 미달하자 건설사와 매도인인 조합측의 권유로 자격요건을 갖춘 타인의 명의로 계약을 체결하기로 하고, 형부인 피고인(피고인은 피해자 공소외 1의 언니인 공소외 5와 1976. 7. 13. 혼인하였다가 1994. 12. 21. 이혼하였다)에게 명의대여를 부탁하고 피고인은 이에 응한 사실, 피해자 공소외 1은 피고인 명의로 직접 매도인과 사이에 분양대금 9,810만 원에 분양계약을 체결하고, 위 계약시에 계약금 및 중도금 합계 3,610만 원을 직접 지급하였으며, 잔금은 한국주택은행으로부터 이 사건 아파트를 담보로 하여 피고인 명의로 대출받은 1,200만 원과 전세보증금으로 받은 5,000만 원으로 지급한 사실, 피해자 공소외 1은 이후 이 사건 ○○아파트 전체의 등기지연 및 하자 문제로 인하여 조합장 및 조합원들과 함께 건설사에 항의하러 가기도 한 사실, 한편 피고인은 1997. 4. 24. 그 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 마치고, 2008. 4. 19. 이 사건 아파트에 관하여 공소외 2와 사이에 매매대금 1억 8,000만 원으로 한 매매계약을 체결한 후 2008. 6. 2. 소유권이전등기를 공소외 2 앞으로 넘겨준 사실을 각 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 피해자 공소외 1이 이 사건 아파트의 분양계약 당사자로서 이 사건 아파트를 매수한 것으로 볼 것이고, 매도인인 조합 측으로서도 위 명의신탁 약정을 알고 실질적으로는 피해자 공소외 1을 상대방인 매수인으로 하여 분양계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로, 피해자 공소외 1과 피고인 사이의 명의신탁 관계는 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 후 그 수탁자 명의로 등기를 마치는 이른바 계약명의신탁에 해당하는 것이 아니라, 오히려 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺되 신탁자가 스스로 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 후 다만 등기만 매도인으로부터 수탁자 앞으로 곧바로 마치는 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 할 것이고, 이와 같은 중간생략등기형 명의신탁 관계에서의 명의수탁자에 해당하는 피고인이 명의신탁자인 피해자 공소외 1의 승낙 없이 이 사건 아파트를 임의로 처분한 이상 위 법리에 따라 횡령죄가 성립한다 할 것이다.  2) 피고인의 주장에 대한 판단 가) 먼저, 피고인은 피해자 공소외 1과 사이에 이 사건 아파트에 관한 명의신탁약정을 한 것은 사실이나, 1998년경부터는 피고인 또는 피고인의 딸 공소외 6이 이 사건 아파트에 관한 대출원리금을 납입하면서 이 사건 아파트를 관리하여 왔고, 이 사건 아파트의 등기비용, 취득세, 재산세 등도 모두 부담하였으므로 적어도 1998년경부터는 위 명의신탁관계가 해지되어 피고인이 피해자 공소외 1에 대한 관계에서도 이 사건 아파트에 대한 완전한 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 그 무렵 피해자 공소외 1과 정산도 완료하였다는 취지로 주장한다.  그러나 피고인이 이 사건 아파트에 관한 대출원리금을 일부 납입하면서 이를 관리하여 왔다거나 등기비용, 취득세, 재산세 등을 부담했다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 명의신탁관계가 당연히 해지되었다고 보기는 어렵고(기록에 의하면, 피해자 공소외 1이 남편의 사업실패와 그로 인한 도피 등으로 인하여 상당기간 이 사건 아파트를 계속 관리할 수 없었던 불가피한 사정이 있었던 것으로 인정된다), 또한 원심 및 당심에서 조사한 제반 증거들을 종합하면, 피고인과 피해자 공소외 1과 사이에 피고인의 주장과 같은 정산약정이 있었다고 보이지도 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.  나) 다음으로, 피고인은 설령 이 사건 아파트에 관한 명의신탁약정이 무효이고 물권변동도 무효라고 하더라도, 피해자 공소외 1은 매도인에게 아무런 청구를 할 수 없고 수탁자에 대하여만 부당이득청구가 가능한데, 이러한 부당이득청구권은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행에 따른 실명전환 유예기간인 1996. 6. 30.이 경과한 적어도 1996. 7. 1.부터 소멸시효가 진행하여 시효로 이미 소멸하였으므로, 결국 피해자 공소외 1로서는 법적으로 보호받을 재산권이 없어 피고인의 이 사건 행위는 이 점에서도 횡령죄가 성립될 수 없다고 주장한다.  살피건대, 이 사건 아파트에 관한 명의신탁 관계가 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 이러한 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항과 제2항 본문에 의하여 명의신탁 약정과 수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되기는 하나, 한편 명의신탁자와 매도인 사이의 채권계약은 아무런 영향을 받지 않고 유효하며, 부동산에 대한 권리도 매도인에게 그대로 남게 된다고 할 것이므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 상대로 매매계약에 따른 소유권이전등기청구를 청구할 수 있고, 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 수탁자 명의의 등기의 말소도 청구할 수 있다 할 것이다. 또한, 위 원인무효로 인한 말소등기청구권은 채권자대위권에 기한 청구로서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐만 아니라, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수가 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34160 판결, 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조).  위와 같은 법리들에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 피해자 공소외 1로서는 매도인을 상대로 여전히 이 사건 아파트의 매매계약에 따른 소유권이전등기를 청구하고, 매도인을 대위하여 피고인을 상대로는 위 무효등기의 말소를 청구할 수 있으며, 피고인이 피해자 공소외 1의 매도인에 대한 위 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였음을 주장할 수는 없다 할 것이므로(매도인의 피고인에 대한 위 무효등기의 말소등기청구권은 성질상 소유권에 기한 물권적 청구권에 해당하므로 소멸시효의 대상이 되지 아니한다. 대법원 1982. 7. 27. 80다2968 판결 등 참조), 피해자 공소외 1에게 법적으로 보호받을 재산권이 없다는 취지의 피고인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.  3) 그럼에도, 이와 달리 이 사건 명의신탁을 이른바 계약명의신탁으로 속단하고는 매도인이 선의인 경우에 해당한다며 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 결국 사실을 오인하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 검사의 위 주장은 이유 있다.  3. 결론 따라서, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실】 피고인은 1992년경 피해자 공소외 1이 분양받은 이 사건 아파트에 대하여 피해자 공소외 1과의 명의신탁약정을 통해 1997. 4. 24. 피고인 명의로 소유권보존등기를 하여 피해자 공소외 1을 위하여 보관하던 중, 2008. 4. 19. 서울 마포구 (이하 생략) ‘ △△공인중개사’ 사무실에서 피해자 공소외 1의 허락을 받지 아니하고 공소외 2에게 매매대금 1억 8,000만 원에 이를 매도하여 횡령하였다.  【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 및 당심 법정에서의 각 일부 진술 1. 증인 공소외 1의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술 1. 증인 공소외 7, 4의 당심 법정에서의 각 진술 1. 공소외 5에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 부동산등기부 등본, 통장거래내역서 사본, 대출통장 사본, 매매계약서 사본의 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【양형이유】 피고인이 횡령한 이 사건 아파트의 매매대금이 1억 8,000만 원으로 적지 않고, 당심에 이르기까지 피해자 공소외 1과 합의를 이루지 못하여 피해자가 엄한 처벌을 원하고 있기는 하다.  그러나 피고인은 73세의 고령으로 건강도 상당히 좋지 않은 상태이며, 동종 범행으로 처벌받거나 자유형 이상의 처벌을 받은 전력은 전혀 없는 점, 이 사건 아파트는 주로 피고인 측에서 이를 관리하면서 대출원리금 일부도 납입한 것으로 보이는 점, 피고인 또는 피고인의 딸 공소외 6의 진술에 의하면, 이 사건 아파트를 유지하는데 총 4,000만 원 정도가 소요되었다는 것이고, 위 금액에 최초 피해자 공소외 1이 분양대금에 충당한 전세보증금 5,000만 원까지 합하면 피고인이 실제 취득하였다고 인정되는 금액은 매매대금에 훨씬 못 미치는 점, 그밖에 피고인의 성행, 가정환경, 범행의 구체적인 경위나 범행 후의 정황 등 양형조건이 되는 다른 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.  판사   배기열(재판장) 이현경 정기상

1. 사건개요  

피고인은 1992년경 피해자 공소외 1 이 분양받은 이 사건 아파트 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 00 아파트 층 호이하 이 사건 14 층 1402 호 (이하 '이 사건아파트‘라고 한다) 에 대하여 피해자 공소외 1과의 명의신탁약정을 통해 1997. 4. 24. 피고인 명의로 소유권보존등기를 하여 피해자공소외 1 을 위하여 보관하던 중,  2008. 4. 19. 서울 마포구 (이하 생략) △△ 공인중개사 사무실에서 피해자 공소외 1의 허락을 받지 아니하고 공소외 2에  1억 8,000만원에 이를 매도하여 횡령하였다. 

 

2. 사건의 쟁점    

 

   1심은 피고인이 피해자 공소외 1 소유인 이 사건 아파트를 피해자 공소외 1을 위하여 보관하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제 조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.     
   2 심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 사건 아파트는 피해자 공소외 1이 매수하여 이를 피고인에게 명의신탁한 부동산이라고 인정한 후 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있는 이 사건 아파트를 공소외 2에게 매도하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.  
   대법원은 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있 
다고 판시하여 상고심에서 2 심의 판결을 문제가 있다 하여 파기환송 하였다. 
   따라서 본건 사안의 쟁점은 본건의 계약명의신탁의 사안이 횡령죄에 해당하느냐 그 여부가 관건이 될 것이다. 

 3.  원심법원 판단  

(1) 1 심 법원 판단  

   본건 사안의 심 법원의 판결4)에 의하면 "횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인데 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 아파트에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 아파트의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 그 소유권이전등기에 의한 당해 아파트에 관한 물권변동은 유효하고 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐 만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 아파트의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이어서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없고 이러한 법리는 위 법 시행 전에 명의신탁약정을 하고 위 법 시행 후에 이에 의한 등기를 마친 경우도 마찬가지로 적용된다 ”고 판시하였다. 

4) 서울서부지방법원 2010. 2. 10. 선고 2009고단2317 판결   제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "명의신탁약정"(명의신탁약정)이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 "부동산에 관한 물권"이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자[이하 "실권리자"(실권리자)라 한다]가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정[위임ㆍ위탁매매의 형식에 의하거나 추인(추인)에 의한 경우를 포함한다]을 말한다. 다만, 다음 각 목의 경우는 제외한다.   가. 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전(이전)받거나 가등기하는 경우 나. 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우 다. 「신탁법」 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁재산인 사실을 등기한 경우 2. "명의신탁자"(명의신탁자)란 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자를 말한다. 3. "명의수탁자"(명의수탁자)란 명의신탁약정에 따라 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다. 4. "실명등기"(실명등기)란 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기된 부동산에 관한 물권을 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행일 이후 명의신탁자의 명의로 등기하는 것을 말한다.   [전문개정 2010.3.31] 제4조(명의신탁약정의 효력)   ① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.  ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.  [전문개정 2010.3.31]

  또한 1 심 판결에 의하면 "이 사건 공소사실은 피고인이 1992년경 피해자공소외 1과 명의신탁약정에 따라 분양받은 이 사건 아파트에 관하여 1997. 4. 24. 피고인 명의로 소유권보존등기를 함으로써 피해자공소외 1을 위하여 보관하다가 2008. 4. 19. 이를 매도하여 횡령하였다는 것인데,  공소사실에 기재된 사실관계를 그대로 인정한다고 하더라도 피고인이  위와 같이 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 함으로써 소유권을 취득하였다고 볼 것이지 피해자공소외 을 위하여 이를 보관하였다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 피해자공소외 1 소유인 이 사건 아파트를 피해자공소외 1을 위하여 보관하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다"고 판시하였다. 

 (2)  2 심 법원 판단  

   본건 사안의 2 심 법원의 판결 5)에 의하면 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원
2010. 1. 28. 선고 2009도1884  판결,  2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 등 참조)"고 판시하였고, 또한 본건 판례에 의하면 "원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심 증인공소외 1, 3, 4의 각 진술을 종합하면,   
피해자공소외 1은 1992 년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나 당시 피해자공소외 1이 서울에 3년 이상 거주하지 않아 분양자격에 미달하자 건설사와 매도인인 조합측의 권유로 자격요건을 갖춘 타인의 명의로 
계약을 체결하기로 하고, 형부인 피고인 (피고인은 피해자공소외 1의 언니인 공소외 5와 1976. 7. 13. 혼인하였다가 1994. 12. 21. 이혼하였다)에게명의대여를 부탁하고 피고인은 이에 응한 사실, 피해자공소외 1은 피고인명의로 직접 매도인과 사이에 분양대금 9,810 만 원에 분양계약을 체결하고, 위 계약시에 계약금 및 중도금 합계 3,610 만 원을 직접 지급하였으며,  잔금은 한국주택은행으로부터 이 사건 아파트를 담보로 하여 피고인 명의로 대출받은 1,200 만 원과 전세보증금으로 받은 5,000 만 원으로 지급한 사실, 피해자공소외 1은 이후 이 사건 ○○ 아파트 전체의 등기지연 및 하자 문제로 인하여 조합장 및 조합원들과 함께 건설사에 항의하러 가기도 한 사실, 한편 피고인은 1997. 4. 24.  그 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 마치고, 2008. 4. 19.  이 사건 아파트에 관하여공소외 2와 사이에 매매대금 1억 8,000만 원으로 한 매매계약을 체결한 후  2008. 6. 2. 소유권이전등기를 공소외 2 앞으로 넘겨준 사실을 각 인정할 수 있다"고 판시하였고, 또한 본건 판례에 의하면 "위 인정사실에 의하면 피해자공소외 1이 이 사건 아파트의 분양계약 당사자로서 이 사건 아파트를 매수한 것으로 볼 것이고매도인인 조합 측으로서도 위 명의신탁 약정을 알고 실질적으로는 피해자공소외1 을 상대방인 매수인으로 하여 분양계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로, 피해자공소외 1과 피고인 사이의 명의신탁 관계는 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 후 그 수탁자 명의로 등기를 마치는 이른바 계약명의신탁에 해당하는 것이 아니라 오히려 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺되 신탁자가 스스로 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 후 다만 등기만 매도인으로부터 수탁자 앞으로 곧바로 마치는 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 할 것이고, 이와 같은 중간생략등기형 명의신탁 관계에서의 명의수탁자에 해당하는 피고인이 명의신탁자인 피해자공소외 1의 승낙 없이 이 사건 아파트를 임의로 처분한 이상 위 법리에 따라 횡령죄가 성립한다 할 것이다"고 판시하였다. 

 4. 대법원 판단    

본건 사안의 대상 판례6)에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그  경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제 1항에 의하여 무효이므로 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 판시하였다. 

6) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515  판결

또한 대상 판례는 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 
기소된 사안에서 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 갑과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 갑과 피
고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 갑은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 갑에 대한 관계에서 아파트를 보
관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없는데도 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 판시하고 있다. 
   그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 아파트에 관한 보관자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자 내지 이른바  
악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다고 판시하여 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 파기 환송하였다.  

Ⅲ. 계약명의신탁에 관한 법률관계   

1. 계약명의신탁의 개념  

계약명의신탁이란 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 수탁자가 부동산매매계약의 당사자가 되어 원권리자와 부동산매매계약을 체결하고 그 등기도 수탁자의 명의로 하는 유형을 말한다.  
  하지만 보다 자세히 살펴보면 부동산실명법에서 말하는 계약명의신탁은 단순히 계약당사자의 명의만을 타인으로부터 차용하는 것뿐만 아니라 등기명의까지 차용하는 경우까지를 포함하는 것을 의미하는 것으로 이해해야 한다. 즉 등기명의신탁이 기본적으로 전제된 후에 추가적으로 원인행위인 매매계약의 당사자명의까지 수탁자로 하는 경우가 계약명의신탁을 의미한다고 볼 수 있다.7)  
  이를 매수위임형 명의신탁이라고도 한다 이 경우에는 매도인이 신탁 사실을 알고 있는지 여부와 관련하여 그에 관한 법률관계가 달리 규율되고 있다. 여기에는 실질자료는 존재하지 않고 매도인 신탁자 및 수탁자의 3자간에 이루어지는 형태만 있게 된다. 이때 매도인은 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁사실을 알 수도 있고 모를 수도 있다. 따라서 이 경우 에 명의신탁 부동산을 임의처분한 수탁자에 대하여 민사상 책임과 형사책임에 관해서는 매도인이 선의인 경우와 악의인경우로 나누어 살펴볼 필요가 있다. 

7) 박동진 "부동산명의신탁중 소위 계약명의신탁의 법률관계" 제26호 삼진인쇄공사 민사법학(2004. 9), 297 면

 
2. 명의수탁자의 지위  
 
횡령죄는 타인소유물을 보관하는 자만이 이 죄의 주체가 되는 진정신분범이므로 계약명의신탁에 있어서 수탁자에 관한 보관자의 지위 여부가 문제된다 보관자의 지위는 위탁계약의 무효취소와 관계없이 사실상 위탁관계가 있으면 족하므로 부동산실명법이 명의신탁에 의한 부동산 물권변동을 무효라고 하였어도 명의수탁자는 신탁자에 대하여 부동산 보관자가 된다고 해야 한다는 견해8)가 있다 이에 대하여 부동산 명의신탁을 무효로 하고 이에 대한 처벌을 규정한 부동산실명법의 취지에 비추어 명의수탁자는 보관자가 될 수 없고 부동산실명법 위반으로 처벌될 뿐이라는 견해도 있다.9) 그러나 부동산실명법에 의하더라도 등기명의 수탁자로
부터 매수한 제 자에 대한 대외적 효력은 유효하며 이 법 제 조의 취지도 소유권귀속에 대해서 무효로 한 것이고 위탁관계까지 무효로 한 것이 아니므로 부정설은 타당하다고 할 수 없다. 
  즉, 명의수탁자가 보관자의 지위에 있다면 그는 동시에 명의신탁계약에 따라 타인의 사무를 처리하는 지위에 있게 된다.10) 그러나 판례에 의하면 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 신탁부동산에 관한 등기를 이전 
받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제하고 그 매매대금을 반환받은 경우 수탁자가 그 매매대금에 대하여 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수는 없다 ”11)고 한다.

8) 손동권 명의신탁부동산을 임의처분한 경우의 형사책임 형사법연구 제15호, 한국형사법학회, (2001), 172 면 ; 장영민 "명의신탁된 부동산 영득행위의 죄책" 고시계 (1997. 12) 38면    9) 손동권 전게논문 172면   10) 박광민 "명의신탑부동산의 임의처분행위에 대한 형사책임" 성균관법학 제14권 제1호 성균관대학교비교법학연구소 (2002. 7). 63 면 11) 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결

대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결 [횡령][미간행] 【판시사항】 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제하고 그 매매대금을 반환받은 경우, 수탁자가 그 매매대금에 대하여 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부 (소극)  【참조조문】 형법 제355조 제2항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 【참조판례】 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2007. 1. 10. 선고 2006노2212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 이른바 계약명의신탁에 있어서, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 등 참조).  또한, 이러한 계약명의신탁의 법리는 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제한 후 그 매매대금을 반환받았다고 하더라도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이므로, 그 수탁자가 횡령죄에 있어서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다.  원심은 그 판시와 같은 사실들을 종합하여, 피고인은 피해자와 사이에 이른바 ‘계약명의신탁약정’을 맺은 다음 선의의 매도인으로부터 이 사건 임야를 매수하였으므로, 피고인으로서는 피해자에 대하여 그로부터 제공받은 매매대금 상당액의 부당이득반환의무만을 부담할 뿐이고, 매매계약을 해제하고 매매대금을 반환받았다고 하여 피고인이 피해자를 위하여 그 금원을 보전, 관리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄 또는 계약명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 [소유권이전등기의말소등기절차이행등][공2015하,1459] 【판시사항】 [1] 채권자대위소송에서 제3채무자가 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지를 다툴 수 있는지 여부 (적극) 및 이 경우 법원은 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 하는지 여부 (적극)  [2] 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 경과로 무효가 된 경우, 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정의 효력(원칙적 무효) 및 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정의 효력 (무효)  【판결요지】 [1] 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다.  [2] 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정의 존재 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 경과로 무효가 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되고, 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정도 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효로 된다.  【참조조문】 [1] 민법 제404조, 민사소송법 제134조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결(공1994하, 3249) [2] 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김시수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 5 (개명 전: 피고 5) (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김병학 외 2인) 【환송판결】 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 【원심판결】 서울서부지법 2013. 6. 21. 선고 2012나8929 판결 【주 문】 원고의 피고 5에 대한 상고를 각하한다. 피고 5의 상고와 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 사이에서 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 5 사이에서 생긴 부분은 각자 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 5의 상고이유에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고 5는 원고에게 이 사건 토지 중 원심판결 별지 목록 제2항 기재 지분에 관하여 1991. 4. 22.자 지분 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 석명의무를 위반하거나 처분문서의 해석에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  2. 원고의 상고이유에 관하여 가. 피고 5에 대한 상고에 관하여 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 5에 대한 선택적 청구 중 하나를 전부 인용하였음이 분명하므로, 원고가 전부 승소한 피고 5에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다.  나. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 상고이유에 관하여 (1) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 등 참조).  따라서 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 그 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 위와 같은 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다.  한편 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정의 존재 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)이 정한 유예기간의 경과로 무효가 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되었다고 볼 것이고(대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결 등 참조), 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정도 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효로 되었다고 볼 것이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고, 피고 4, 피고 5, 소외 1, 소외 2(이하 원고를 제외한 나머지 4인을 ‘피고 4 등’이라고 한다)는 1988년경 대금을 공동으로 부담하여 피고 5로 하여금 소외 3 소유의 이 사건 전체 토지를 매수하게 한 다음 이를 전매하여 그 대금을 지분의 비율에 따라 분배하기로 약정한 사실, ② 피고 5는 위 약정에 따라 1988. 10. 11. 소외 3과 이 사건 매매계약을 체결하였고, 그 무렵 원고와 피고 4 등은 이 사건 전체 토지를 피고 5, 피고 4와 친·인척 관계에 있는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 소외 4(이하 위 4인을 ‘피고 1 등’이라고 한다)에게 명의신탁하기로 하여 1988. 12. 29. 이 사건 전체 토지 중 각 1/4 지분에 관하여 피고 1 등 명의의 지분소유권이전등기를 마친 사실, ③ 원고와 피고 4 등은 1991. 4. 22. “주소: 충남 대전시 대덕구 (주소 생략)(2,010평), 소유자: 원고 600평, 피고 4 450평, 피고 5 460평, 소외 1 130평, 소외 2 370평, 각각 위의 소유지분을 인정하고 확인합니다.”라는 내용의 이 사건 공동문서를 작성한 사실 등을 알 수 있다.  (3) 원심은 이러한 사실관계를 토대로 하여 ① 1988. 8. 5.자 위임 약정은 피고 5가 이 사건 전체 토지를 매수하여 보관하고 있다가 원고의 의사에 따라 그에게 이전해 주기로 하는 내용의 부동산 매입의 위임 약정과 등기명의는 원고와 피고 5가 지정하는 제3자 명의로 하되 내부적으로는 원고의 소유로 하기로 하는 내용의 명의신탁약정이 혼합된 계약명의신탁약정인데, 부동산실명법이 정한 유예기간의 경과로 인하여 명의신탁약정이 무효로 된 이상 그와 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되었고, ② 1991. 4. 22.자 지분 약정은 피고 5와의 계약명의신탁 관계 및 피고 1 등과의 등기명의신탁 관계에 기한 대내적 소유지분 보유에 관하여 공동매수인들 간에 명확히 약정하거나 재확인한 것으로, 명의신탁약정과 구별되는 별개의 독립된 약정으로 보기 어렵거나 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 역시 무효이므로, 원고가 채권자대위권 행사의 피보전채권으로 내세우는 원고의 피고 5에 대한 지분이전등기청구권을 인정할 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채권자대위소송에 있어서 제3채무자의 지위, 계약명의신탁약정의 효력, 법률행위의 일부 무효 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  원고가 상고이유서에서 들고 있는 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결, 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결, 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결 등은 모두 소멸시효 항변에 관한 것이거나 채권자가 채무자로부터 받은 도로점용허가의 부관이 이행되지 않고 있다는 주장에 불과한 것으로 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  3. 결론 그러므로 원고의 피고 5에 대한 상고를 각하하고, 피고 5의 상고와 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 상고비용 중 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 사이에서 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 5 사이에서 생긴 부분은 각자 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

3. 명의수탁자 및 제3취득자의 책임   

 
   부동산실명법을 위반한 명의신탁약정은 물권변동의 효력이 없으나 수탁자가 임의로 제3자에게 매각을 한 경우 제3자는 선악을 불문하고 유효하게 소유권을 취득하게 된다 이는 등기부를 신뢰한 제3자의 신뢰를 보호하는 것으로 볼 수 있을 것이다. 
  한편 명의수탁자가 신탁부동산이라는 사실을 묵비한 채 이를 제3자에게 매도하여 대금을 수령한 경우에 사기죄의 성부가 문제되나 이러한 경우에 사기죄의 성립은 항상 부정되는 것이 타당하다 왜냐하면 명의신탁물에 관하여 수탁자는 적어도 외부관계에서는 완전한 소유권자로서 신탁부동산을 처분할 수 있으므로 수탁자의 처분권한에는 허위가 없고 매수인은 선의악의를 불문하고 목적부동산을 유효하게 취득할 수 있기 때문이다. 부동산실명법도 명의신탁계약자체는 무효로 보나 그 무효를 제3자에게 대항하지 못하게 하고 있다 판례도 명의신탁된 종중 부동산을 수탁자의 개인소유라고 속여서 매도하고 대금을 수령하여도 종중에 대한 횡
령죄가 성립하는 외에 매수인에 대한 사기죄가 성립하지 않는다고 한다. 명의수탁자로부터 부동산을 취득하는 선의의 제3자는 부동산실명법에  따라 유효하게 부동산을 취득하므로 형법상 아무런 문제도 생기지 않는
다. 
  그러나 악의의 매수인의 경우 명의수탁자에게 성립하는 횡령행위를 알면서 가담한 경우이므로 횡령죄의 공범이 문제된다 그러나 단순히 제3자가 알고 있었다는 사실만으로는 횡령죄의 공범이 성립하지 않는 것으로 보는 것이 옳다 왜냐하면 명의신탁은 대내관계가 탈법적으로 형성된 것이므로 그러한 대내관계의 형성에 적극적으로 개입하지 않은 제3자는 가능한 한 보호되어야 하는 것이 바람직하기 때문이다.12) 판례도 이러한 
취지의 판시를 하였다.13) 그러나 명의수탁자와 공모하거나 명의수탁자의 처분행위에 적극적으로 개입하여 부동산을 취득한 경우는 횡령죄의 공범으로 처벌하여야 할 것이다. 

12) 손동권 전게논문 183면  13) 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2027 판결

대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2027 판결 [횡령·폭력행위등처벌에관한법률위반][집31(5)형,158;공1983.12.15.(718),1786] 【판시사항】 명의수탁자의 부동산 임의처분을 소개 또는 양수한 자와 횡령죄의 공동정범 【판결요지】 부동산의 등기명의 수탁자가 명의신탁자의 승락없이 이를 제3자에게 양도함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 그것을 양수한 사람이나 이를 중간에서 소개한 사람은 비록 그 점을 알고 있었다 하더라도 처음부터 수탁자와 짜고 불법영득할 것을 공모한 것이 아닌 한 그 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다.  【참조조문】 형법 제30조, 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1971.1.26. 선고 70도2173 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 서정환 외 1인 【원심판결】 수원지방법원 1983.7.1 선고 83노373 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인들 및 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. (1) 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 경기도 (주소 생략) 답 1,667평은 공소외 1의 소유로서 원심공동피고인 1에게 명의신탁한 사실을 알고 있음에도 불구하고 그 등기명의가 위 원심공동피고인 1의 명의로 있음을 기화로 위 원심공동피고인 1과 공동하여 1980.9.27 위 원심공동피고인 1과 피고인 3은 위 답을 대금 171,701,000원, 계약금 20,000,000원, 잔대금 지급기일 1980.11.30로 하여 매매계약을 체결하고, 피고인 1, 피고인 2는 잔대금 지급기일까지 위 답을 타에 분할 전매하여 피고인 3으로 하여금 위 원심공동피고인 1에게 잔대금을 지급하게 하되 위 원심공동피고인 1은 공소외 1을 속여 위 답을 대금 133,360,000원, 계약금 15,000,000원에 매매계약한 것으로 기장 그 차액금 38,341,000원을, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 전매차액 액수미상을 각 착복하기로 약속한 후, 계약당일 피고인 3이 지급한 계약금 20,000,000원중 15,000,000원만 공소외 1에게 전달하여 그 차액 5,000,000원을 횡령한 사실을 인정하고 위 피고인 등에 대하여 횡령의 공동정범에 관한 법조를 적용하여 처단하고 있다.  원심의 위 판시사실중 피고인 3이 원판시토지를 그 등기명의자인 원심공동피고인 1로부터 매수하기로 하는 계약을 체결하고 이를 다른데 전매하여 피고인 1, 피고인 2와 그 전매차익을 분배하기로 합의하였다는 판시부분은 그것이 사실이라 하더라도 피고인 3이 적법하게 매수한 토지를 다른데 전매하여 그 전매차익을 취득하는 행위가 횡령죄를 구성하는 것은 아니므로 이 판시부분을 제외한 부분 즉 위 피고인 등이 위 원심공동피고인 1과 원판시 매매대금 171,701,000원중 금 38,341,000원을 횡령하기로 공모하고 위 원심공동피고인 1이 원판시 계약금 20,000,000원중 금 5,000,000원을 횡령한 것이라는 범행사실에 대하여 살펴보기로 한다.  원심이 위 범행사실을 인정함에 있어 들고 있는 증거는 위 피고인 등과 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2의 법정 및 검찰에서의 진술, 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재, 사법경찰관 사무취급작성의 원심공동피고인 1에 대한 피의자신문조서, 공소외 3, 공소외 2에 대한 진술조서의 기재 등인바, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여 보면, 위 피고인 등은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 이를 부인하고 있어 원심공동피고인 1의 법정, 검찰, 경찰에서의 진술을 보면 동인은 위 범행사실에 관하여 경찰에서 " 피고인들은 매매계약이 끝난후 공소외 1 몰래 도장을 찍어 주는 것을 조건으로 계약금중 금 500만원을 본인이 사용하라는 얘기를 하였기 때문에 본인이 금 500만원을 사용한 사실을 모두 알고 있다." 라는 진술을, 검찰에서는 " 피고인 1과 피고인 2 등이 이 땅을 좋은 값에 팔고 공소외 1에게는 대금을 속여 차액을 차지하면 좋지 않겠느냐고 했다." 는 진술을, 1심법정에서는 위 피고인 등과 공모하여 위 범행사실을 범한 사실이 있는가라는 질문에 " 예 그렇습니다" 하고 대답하는 진술을 하고 있을 뿐, 위 피고인 등의 범행사실에 대한 구체적인 진술이 없는바, 원판시 토지를 매수하고 그 판시 계약금을 원심공동피고인 1에게 지급한 피고인 3이 원심공동피고인 1과 위 범행사실과 같은 횡령의 모의를 한다는 것은 통상적으로 있을 수 없을 것이라는 점에 비추어 볼 때 원심공동피고인 1의 위와 같은 진술만으로는 위 피고인 등이 원심공동피고인 1이 범한 횡령죄의 공동정범이라는 위 판시사실을 인정할 수는 없다 할 것이다.  그밖에 원심적시의 증거를 살펴보아도 위 범행사실을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없다. 원심이 그 거시증거만으로 위 범행사실을 인정하여 위와 같이 판시한 것은 증거에 대한 가치판단을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다.  (2) 원심은 위 피고인 등은 위 원심공동피고인 1이 위 공소외 1을 속여 매매계약을 체결하고 계약금중 5,000,000원을 착복한 점을 이용, 재물을 갈취할 것을 결의하고, 공동하여 1980.10.말일경 경기도 ○○군 ○○읍 △△동 소재 □□다방과 같은동 소재 ◇◇여인숙에서 피고인 3은 위 원심공동피고인 1에게 " 계약금을 반환하든지, 이건 답의 일부를 내놓지 않으면 고소하겠다. 만약 계약금을 내놓지 않으면 나는 피고인 1, 피고인 2를 가만둘 수 없으며 결국 피고인 1, 피고인 2는 너 원심공동피고인 1을 가만두지 않을 것이다" 라며 피해자인 원심공동피고인 1을 협박하고, 피고인 1, 피고인 2는 땅의 일부를 넘겨주라며 이에 가세함으로써 위와 같은 사실이 발각될 것을 두려워 한 피해자 원심공동피고인 1은 위 계약금 20,000,000원 대신 이건 토지중 182평을 소유권이전하여 주기로 계약을 체결하고 그 판시와 같은 경위로 피고인 3은 동인으로부터 1981.6.17 위 182평에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이를 갈취한 사실을 인정하고 위 피고인 등에 대하여 공갈에 관한 법조를 적용하고 처단하고 있다.  원심이 위 피고인 등의 위 범행사실을 인정함에 있어 들고 있는 증거는 위 (1)항 기재의 증거와 동일한 것인바, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여 보면 위 피고인 등은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 이를 부인하고 있고 공소외 3은 경찰에서 그의 내연의 남편인 위 원심공동피고인 1이 위 피고인 등의 억압에 못이겨 위 토지를 빼앗긴 사실을 알고 있다는 취지의 진술을 하고 있으나 위 피고인 등이 구체적으로 어떻게 억압을 하였는지 아무런 언급이 없어 그의 위 진술만으로는 위 범행사실을 인정하기에 미흡하다 할 것이고, 피해자인 원심공동피고인 1은 경찰이래 원심에 이르기까지 위 범행사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 기록에 의하면 이건 당시 원판시 토지 1,667평의 실질적인 소유자인 공소외 1은 위 원심공동피고인 1로부터 위 (1)항 기재의 매매계약을 체결하였다는 말을 듣고 위 원심공동피고인 1에게 계약금을 돌려주고 해약하라고 요청하고 있었고( 원심공동피고인 1 및 공소외 1의 진술 참조) 피고인 3 역시 위 매매계약의 합의해제를 요구하고 있어 위 원심공동피고인 1로서는 위 매매계약을 합의해제하지 않을 수 없는 입장에 놓여 있었고 위 원심공동피고인 1은 그 계약금중의 일부를 횡령한 관계로 위 매매계약을 합의해제하여도 현금으로 돌려줄 수는 없는 처지에 놓여 있어 그 대신 위 토지의 일부를 넘겨 달라는 피고인 3의 요구를 정면으로 거절할 수 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 위 매매계약은 계약당사자의 자유로운 의사에 의하여 합의해제되고 위 토지 182평은 그 합의해제에 따른 계약금의 반환조로 피고인 3에게 소유권이전등기를 하여 주기로 한 것이라는 위 피고인 등의 일관된 진술을 종합하여 보면, 위 범행사실에 부합하는 위 원심공동피고인 1의 진술은 쉽사리 신빙할 것이 못된다 할 것이다. 그밖에 원심이 들고 있는 증거를 살펴보아도 위 범행사실을 인정할 아무런 자료도 찾을 수 없다.  원심이 그 거시증거만으로 위 범행사실을 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.  (3) 원심은 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6은 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2와 위 원심공동피고인 1이 위 공소외 1로부터 명의신탁받은 원판시 토지중 1,485평을 위 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2의 피고인 5, 피고인 6에 대한 대여금 채무에 대한 담보로 제공하여 위 토지를 횡령하기로 공모하고 위 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2가 1980.12.6부터 1981.10.23까지 사이에 피고인 5, 피고인 6으로부터 차용한 금원에 대한 담보의 의미로 위 토지에 관하여 원판시와 같은 제소전 화해를 하고 1982.3.15 위 화해조서에 의하여 위 토지에 관하여 피고인 5, 피고인 6 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 이를 횡령한 것이라는 사실을 인정하고 위 피고인 등에 대하여 횡령의 공동정범에 관한 법조를 적용처단하고 있다.  살피건대, 부동산의 등기명의 수탁자가 명의신탁자의 승낙없이 이를 제3자에게 양도함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 그것을 양수한 사람이나 이를 중간에서 소개한 사람은 비록 그 점을 알고 있었다하더라도 처음부터 수탁자와 짜고 불법영득 할 것을 공모한 것이 아닌 한 그 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다 할 것이다. 이 건에 있어서 위 피고인 등이 이건 당시 원판시 토지가 위 원심공동피고인 1에게 명의신탁된 것이라는 것을 알았다는 사실만으로는 위 원심공동피고인 1의 횡령죄의 공동정범이 된다 할 수 없을 것이므로 위 피고인 등이 처음부터 위 원심공동피고인 1과 짜고 위 토지를 불법영득할 것을 공모하고 위 원심공동피고인 1과 함께 위 토지를 횡령한 것인가 하는 점에 관하여 본다.  원심이 위 피고인 등의 위 범행사실을 인정함에 있어 들고 있는 증거는 위 (1)항 기재의 증거와 동일한 것인바, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여 보면, 위 피고인 등은 경찰이래 원심에 이르기까지 이를 부인하고 있고, 위 원심공동피고인 1은 경찰이래 원심에 이르기까지 위 범행사실에 부합하는 듯한 진술을 하고있다. 그러나 기록에 의하면 위 원심공동피고인 1은 이건 이전에 자기소유의 가옥을 담보로 금원을 차용하여 이를 위 원심공동피고인 2가 시공하던 상가건축공사에 투자하고 있었는바, 위 원심공동피고인 2로부터 위 공사에 필요한 자금의 차용을 위한 담보가 필요하니 위 토지를 그 담보로 제공하여 달라는 간청을 받고 이에 동의하여 줌으로써 위 원심공동피고인 2가 피고인 4에게 금원차용의 소개를 의뢰하여 이건 금원대여가 이루어지게 된 사실을 인정할 수 있는바(검찰에서의 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2, 피고인 4의 진술 참조) 이러한 사실에 위 원심공동피고인 1은 위 토지에 대한 피고인 5, 피고인 6 명의 소유권이전등기말소 소송을 제기하고 있는 위 공소외 1에 대한 관계에 있어서 위 소송에서 위 공소외 1에게 유리하게 작용할 허위진술을 할 여지가 많은 점 등을 종합하여 보면, 위 범행사실에 부합하는 위 원심공동피고인 1의 진술은 믿기 어려운 것이라 할 것이다.  그밖에 원심적시의 증거를 살펴보아도 위 범행사실을 인정할 자료를 발견할 수 없다. 원심이 그 거시증거만으로 위 범행사실을 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  (4) 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

대법원 1985. 6. 25. 선고 85도1077 판결 [업무상횡령][공1985.8.15.(758),1094] 【판시사항】 부동산의 명의수탁자가 임의처분하는 정을 알면서 그 부동산을 양수하거나 담보로 제공받은 자의 죄책   【판결요지】 부동산의 등기명의수탁자가 명의신탁자의 승낙없이 이를 제3자에게 양도 또는 담보제공함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 그것을 양수하거나 담보제공받는 자는 비록 그와 같은 사정을 알고 있다 하더라도 처음부터 수탁자와 짜고 이를 불법영득하기로 공모하지 아니한 이상 그 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다.   판결> 【참조조문】 형법 제30조, 제356조 【참조판례】 대법원 1983.10.25. 선고 83도2027 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 안병희 【원심판결】 부산지방법원 1985.2.26. 선고 84노2045 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 부동산의 등기명의수탁자가 명의신탁자의 승낙없이 이를 제3자에게 양도 또는 담보제공함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 그것을 양수하거나 담보제공받는 자는 비록 그와 같은 사정을 알고 있다 하더라도 처음부터 수탁자와 짜고 이를 불법영득하기로 공모하지 아니한 이상 그 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다고 판단하여 제1심판결 거시의 증거만으로 피고인을 업무상 횡령죄의 공동정범으로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있어 유죄로 판결한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것인바, 위 증거를 기록과 대조하여 살피건대 원심조처는 적법히 긍인되고 달리 확증이 발견되지 아니하므로 논지는 이유없다.  따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1396 판결 [업무상횡령][공1992.11.1.(931),2925] 【판시사항】 채권자가 담보물을 제공받을 때 그 물건이 타인의 물건임을 알았다는 것만으로 횡령행위에 공모가담한 것으로 단정할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채권자가 채무자로부터 채권확보를 위하여 담보물을 제공받을 때 그 물건이 채무자가 보관중인 타인의 물건임을 알았다고 하여도 그것만으로 채권자가 채무자의 불법영득행위인 횡령행위에 공모가담한 것으로 단정할 수 없다.   【참조조문】 형법 제356조, 제30조 【참조판례】 대법원 1983.10.25. 선고 83도2027 판결(공1983,1786) 1985.6.25. 선고 85도1077 판결(공1985,1094) 【전 문】 【피 고 인】 A 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 B 외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.5.1. 선고 91노7741 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인들의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인이 서울 강서구 C 소재 D의 판매담당직원으로서 주식회사 E의 영업담당이사인 공소외 F, G와 순차 공모하여 1989.10.20. 02:00경 인천 북구 H 소재 위 E에서 약 3개월에 걸친 위 D의 위 E에 대한 플라스틱 원료 외상대금 채권 6,300만원 상당의 확보에 부심하던 중, 위 F, G가 같은 해 9. 11. I 주식회사 관리이사인 공소외 J로부터 가습기, 식기건조기, 보온밥통 등의 부속품을 제조하여 달라는 부탁과 함께 그 제조에 필요한 금형 12벌을 교부받아 업무상 보관중인 사실을 알고 위 금형 중 스토브몸체, 가습기밑판, 식기건조기 뚜껑프레임, 식기건조기 밑판, 자 겸용솥 밑판 각 1벌 등 시가 합계 금 4,000만원 상당을 교부받아 가지고 가 이를 횡령한 사실을 인정하고, 피고인을 업무상 횡령죄의 공범으로 의율처단하였다.  2. 그러나 원심확정 사실에 의하면 피고인은 채권자인 D의 직원으로서 채무자인 주식회사 E로부터 채권확보를 위하여 그 담보로 이 사건 물건을 제공받은 것으로 보이는바, 채권자가 채무자로부터 채권확보를 위하여 담보물을 제공받을 때에 그 물건이 채무자가 보관중인 타인의 물건임을 알았다고 하여도 그것만으로 채권자가 채무자의 불법영득행위에 공모가담한 것으로 단정할 수 없는 것이다.  원심인용증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 이 사건 물건이 공소외 I주식회사의 소유임을 알았다는 증거는 될지언정 위 E의 이사 및 사장인 공소외 F, G와 이 사건 물건을 불법영득하기로 공모하였다는 증거로 삼기에는 미흡하거나 믿기 어려운 증거들 뿐이다.  결국 원심판결에는 담보제공과 횡령행위의 공범에 관한 법리를 오해하고 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수

 Ⅳ.  명의수탁자의 형사책임  

1. 서  

계약명의신탁 약정은 민법 제682조 제2항14)과 같이 수탁자가 부동산을 매수하여 이를 보관하고 있다가 신탁자의 의사에 따라 그에게 이전하여 주기로 하는 내용으로서, 일종의 위임약정과 등기명의는 수탁자명의로 하되 내부적으로는 신탁자의 소유로 하는 명의신탁약정으로 구성되는바, 이 때 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 무효이고, 위 계약에 있어 명의신탁은 법률행위의 중요한 요소일 것이므로 명의신
탁약정이 무효인 이상 위임약정도 민법 제137조 본문의 일부 무효의 법리에 따라 무효가 된다따라서 신탁자는 위 약정에 기하여 수탁자에게 부동산에 관한 소유권이전등기를 할 수 없다.  
  계약명의신탁에 있어서 이 법 시행 이후에도 명의수탁자의 임의처분 행위가 횡령죄를 구성하느냐가 문제된다이하에서는 계약명의신탁에 있어서 명의수탁자의 임의처분행위가 횡령죄 및 배임죄를 구성하느냐를 검
토하기로 한다. 

14) 민법 제682조 (복임권의 제한)  민법 제682조(복임권의 제한)  ① 수임인은 위임인의 승낙이나 부득이한 사유없이 제삼자로 하여금 자기에 갈음하여 위임사무를 처리하게 하지 못한다. <개정 2014.12.30>  ② 수임인이 전항의 규정에 의하여 제삼자에게 위임사무를 처리하게 한 경우에는 제121조, 제123조의 규정을 준용한다.  민법 제121조(임의대리인의 복대리인선임의 책임)   ① 전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다. ② 대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.   민법 제123조(복대리인의 권한)  ① 복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다. ② 복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다. 민법 제137조(법률행위의 일부무효)  법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.  부실법 제4조(명의신탁약정의 효력)   ① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.  ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. [전문개정 2010.3.31]

2. 형사책임에 관한 문제    

 

(1) 매도인이 악의인 경우  

 

부동산실명법 제4조 제2항 단서가 매도인의 선의를 전제로 하여 부동산물권변동을 유효하다고 규정한 것은 매도인 보호를 위한 것이다. 즉 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정을 무효로 하는 부동산실명법 규정에 
의하여 이 사실을 알지 못하는 매도인까지 피해를 입혀서는 안 되기 때문이다. 그러므로 매도인이 악의인 경우 즉 매도인이 명의신탁약정을 알고 있는 경우에는 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문이 적용되어 
명의신탁약정과 부동산물권변동은 모두 무효가 된다. 따라서 이 경우 소유권은 원소유자인 매도인에게 복귀된다. 이 점이 매도인이 선의인 경우와의 차이점이며 횡령죄설과 배임죄설로 견해가 나누어져 있다.

  
 1) 학계의 논의  
    매도인이 악의인 경우에도 마찬가지로 횡령죄를 주장하는 견해와 배임죄를 주장하는 견해가 있는데, 먼저 매도인이 명의신탁약정사실을 알고 있는 경우 수탁자의 부동산 임의처분행위인 매매계약은 부동산실명법 제
4조 제1항 단서의 취지에 비추어 무효라고 보아야 하므로 매도인에게 소유권이 복귀한다고 보아야 할 것이다.  이는 매도인에게 그가 바라는 부동산매각이라는 이익을 주지 않겠다는 것을 의미하며 매도인이 악의였기 때문이다. 그러므로 이 경우에는 수탁자에게 매도인에 대해서만 횡령죄를 인정하는 것이 타당하다 그러므로 매도인 소유의 부동산을 수탁자가 임의로 처분한 것도 사실이므로 횡령죄를 인정하는 것은 불가피하고 부 
동산실명법의 규정에도 충실한 적용이라고 보아야 할 것이다 즉 횡령죄를 주장하는 견해의 경우에는 소유권이 매도인에게 복귀하므로 명의수탁자의 임의처분행위는 자신이 보관하고 있는 타인소유의 부동산을 처분한 것으로서 횡령죄를 구성한다는 것이다.15)  
또한 수탁자에게 신탁자에 대한 배임죄를 인정하는 견해16)가 있다. 이 견해는 명의수탁자의 임의처분행위는 원소유자와의 유효한 매매계약에 기하여 소유권자로서 처분한 경우와 같은 외관을 같게 되는데 횡령이 성립한다는 것은 수긍이 되지 않으며 명의수탁자가 처분행위로 재산상 이익을 취득하는 것은 명의신탁자의 위임에 기한 것이기 때문에 명의수탁자는 명의신탁자 사이에 사실상의 신임관계는 인정되므로 신탁자의 사무를 처리하는 자로서 명의신탁자에 대한 배임죄가 성립한다는 것이다.17) 그러나 이 견해는 신탁자의 부동산취득과 수탁자의 명의대여라는 법률관계를 인정한다는 전제 하에서나 가능하다 즉 부동산실명법이 금지하고 있는 법률관계의 실현을 무산시킨 것을 이유로 수탁자에게 배임죄를 인정하여야 한다는 것이다.  

15) 박상기 형법각론 박영사  (1999),  35 면    16) 이재상; 형법각론, 박영사 (2000) 369면; 손동권 전게논문 180면; 장영민 전게논문 39면; 최상욱 "명의신탁부동산의 처분과 형사책임" 형사법연구 제13호 한국형사법학회 (2000) 199면

7. 최상욱 - 명의신탁부동산의 처분과 형사책임 논단.pdf

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2) 판례의 태도  

   매도인이 악의인 경우 판례는 "이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하는지 아니한다"고 판시하여 횡령죄이 성립을 부정하고 있다.18)  
   즉 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보고 있다. 

18) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515

 (2) 매도인이 선의인 경우  

매도인이 선의인 경우에는 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 단서가 적용되어 명의신탁약정은 무효이지만 부동산물권변동은 유효하다 그리고 신탁자와 원소유자인 매도인과의 사이에는 아무런 권리의무관계도 존
재하지 아니하며 부동산에 대한 소유권은 명의수탁자에게 이전된다 이러한 경우에도 명의신탁 부동산을 임의처분한 수탁자에게 형사책임을 귀속시킬 수 있는가가 문제된다.  

 1) 학계의 논의  

(가) 수탁자에게 횡령죄를 인정하는 견해   

   횡령죄를 구성한다는 설의 입장은 계약명의신탁을 일률적으로 무효로 볼 것이 아니라 당사자의 계약의 동기 등을 따져 수탁자 명의로의 등기명의보유를 통한 자신의 명의 은닉보다 부동산매입의 위임을 통한 소유
권 취득이라는 점이 더 큰 계약의 동기인 경우 민법상의 위임민법 제684조 제2항에 관한 법리 및 상법상 위탁매매 (상법 제103조)에 관한 법리에 따라야 한다는 견해이다.19) 즉 위의 규정에 따라 수탁자는 위탁자에 대한 관계에서 소유권을 주장할 수 없고 당사자 사이의 약정에 따라 소유권이 신탁자에게 유보되어 있으므로 수탁자의 임의처분행위는 횡령죄를 구성한다는 것이다. 
  신탁자와 수탁자 사이에는 위탁매매의 법리가 적용되어서 수탁자가 신탁자에 대하여 소유권을 주장할 수 없고 명의신탁약정에 따라 소유권이 신탁자에게 유보된다는 소유권의 관계적 귀속을 인정하는 견해20)가 있
다 즉 부동산실명법 제 조 제 항 단서에 의하여 물권변동의 효력이 생기는 것은 신탁자와 수탁자 사이를 제외한 매매계약의 당사자인 원소유자와 수탁자 사이 또는 제 자에 대한 관계 등 외부적인 관계에서만 소유권의 귀속을 인정한다는 의미로 해석할 수 있다는 것이다 그리고 신탁자와 수탁자 사이 즉 내부적 관계에서는 신탁자는 수탁자에게 신탁부동산의 소유권을 주장할 수 있다고 본다 그 결과 계약명의신탁에서 수탁자가 취득부동산을 임의처분한 경우 횡령죄가 성립한다21)고 한다.  

19) 박광민 전게논문 68면  20) 백재명 "부동산명의신탁과 횡령죄" 형사판례연구 제7호 박영사 (1999.7) 백 382면  21) 백재명 전게논문 382면

(나) 수탁자에게 배임죄를 인정하는 견해  

  배임죄를 구성한다는 설의 입장을 보면 이 경우 수탁자는 자신이 보관하고 있는 자기소유의 부동산을 처분한 것으로서 횡령죄가 성립하지 않고 명의신탁자의 사무를 처리하는 자의 배임행위로서 처벌된다는 견해
이다.22) 이 견해는 법률행위가 무효인 경우에도 사실상의 의무관계만 있으면 신임관계가 인정되는 바 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 무효임에도 불구하고 부동산매입의 위임이라는 사실상의 신임관계는 부정되지 않으므로 명의수탁자가 이러한 신임관계를 어기고 제3자에게 임의로 처분한 경우에는 단순한 채무불이행을 넘는 배임행위에 해당하므로 배임죄가 성립한다는 견해23)로서 다수설에 해당한다 이 견해

의 논거는 배임죄에서 신임관계의 근거가 사실상의 신임관계에 기초해서도 인정될 수 있다는 점을 들 수 있을 것이며 반드시 법적 위임관계일  필요는 없다는 접을 들고 있고 신탁자의 재산을 보호하여야 한다는 입장에서 출발하고 있다.  
   그러나 부동산실명법에서 이 경우 수탁자에게 합법적인 소유권취득을 인정하고 있음에도 불구하고 사실상의 신임관계를 근거로 수탁자의 행위가 배임행위에 해당한다고 보는 것은 잘못이다. 즉 법적으로 유효한 수탁
자의 소유권취득행위가 배임행위에 해당한다고 보는 것은 논리적 모순인 것이다 또한 소유권자인 수탁자에게 동일 부동산에 대한 신탁자의 소유권취득을 위한 사무처리자의 지위를 인정하는 것 역시 실체 없는 사무처
리를 인정하는 것과 다름없다 그러므로 수탁자에게는 부동산의 임의처분이나 처분금액의 취득행위가 배임죄에 해당한다고 보는 것은 타당하지 않다24). 

22) 이재상 전게서 360면; 장영민 전게논문 40면; 최상욱 전게논문 201면  23) 배종대 형법각론 홍문사 (2003) 478면; 송경호 "명의신탁된 부도산에 대한 형사책임" 비교형사법연구 제2권 제2호, 한국비교형사법학회 (2000) 343면; 이재상 상게서 337면; 임웅 형법각론 법문사 (2001) 387면; 장영민 전게논문 40면; 최상욱 상게논문 201면; 한석리 "명의신탁된 부동사느이 처분행위에 대한 형사책임의 성부" 비교형사법연구 제8권 제1호 한국비교형사법학회 (2006) 366면  24) 손동권 전게논문 179면

(다) 형사책임 부정설 

   한편 횡령죄배임죄의 성립을 모두 부정하는 설이 있다 이 설에 의하면 계약명의신탁에서 신탁자의 부동산을 임의처분한 수탁자에게 형사책임을 인정하는 견해에서는 부동산실명법의 목적이 부동산에 관한 물권을 
실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자의 명의로 등기하도록 하는 것에 있는 것이지 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 취득하지 못하도록 금지하는 것이 아니라는 것에서 그 이유를 들고 있다.  
   그리고 형사책임을 인정하는 견해는 다소 문제가 있다고 한다 부동산실명법이 목표로 하는 것은 오히려 명의신탁약정에 의한 신탁자의 부동산소유권 취득을 법적으로 막고자하는 적극적 의미를 담고 있다 즉 부동산실명법의 입법취지는 부동산에 관한 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 하는 데에 있다고 하기보다는 명의신탁약정에 의한 부동산거래와 취득을 금지하는 데에 있다고 보는 것이 옳다고 한다.   
  또한 부동산실명법 제 조 및 제 조 제 항 단서규정에 따라 계약명의신탁의 경우 부동산의 매도인이 명의신탁약정을 모르는 경우 매매계약과 이에 따른 부동산물권변동은 유효하므로 수탁자가 유효한 부동산 소유권을 취득하게 되는 것은 당연하며 이를 외부적 효력규정으로만 볼 근거는 어디에도 없다고 한다 따라서 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자로 볼  수 없다25)고 한다.  
   즉 명의수탁자는 등기와 동시에 적법하게 소유권을 취득하여 타인의 재물을 보관하는 자에 해당될 수 없기 때문이다.26) 그러므로 수탁부동산의 처분대금도 당연히 수탁자에게 귀속되고 이를 임의로 소비하더라도 
신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없을 것이라고 한다.  
   따라서 이 설에 의하면 부동산실명법의 취지상 명의수탁자는 법률상 완전히 유효한 소유권을 취득한 것이 되므로 수탁자의 명의신탁 부동산 처분행위는 정당한 권리자의 처분행위에 해당하여 횡령죄배임죄로서 처
벌할 수 없다는 것이다.27) 다만 신탁자가 수탁자에게 제공한 금원에 대한 부당이득반환청구의 민사문제는 남게 된다고 한다. 

25) 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결  26) 이보영 "부동산 명의신탁과 형사책임" 법학연구 제33집 한국법학회 (2009.2) 325면; 조광훈 "계약명의신탁에서 신탁자의 부동산 처분 행위에 대한 형사책임" 사법행정 제48권 제10호 통권562호 한국사법행정학회 (2007. 10) 26면  27) 손동권 전게논문 178-179 면

대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 [횡령·부동산실권리자명의등기에관한법률위반][집48(1)형,277;공2000.5.15.(106),1101] 【판시사항】 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정에 따라 수탁자가 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산매매계약을 체결한 후 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우, 그 수탁자가 형법 제355조 제1항 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제4조 【참조판례】 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 11. 24. 선고 98노5434 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1996년 9월 초경 공소외 1 외 9인과 함께 태백시 (주소 생략) 임야 43,737㎡ 중 7,237/43,737지분을 매수하되, 다만 편의상 피고인이 단독으로 매매계약을 체결하고, 그 등기명의도 피고인의 단독 명의로 하여 두기로 약정한 다음, 피고인이 그 소유자인 공소외 2와 매매대금을 3억 4,000만 원으로 정하여 이 사건 토지 지분을 매수하여 매매대금을 지급하고 1996. 10. 25. 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 매매계약 당시 피고인은 자신이 단독으로 이 사건 토지 지분을 매수하는 것으로 계약을 체결하였기 때문에 공소외 2도 피고인이 단독으로 매수하는 것으로 안 사실, 그 후 1997. 6. 19.에 이르러 피고인은 이 사건 토지 지분에 관하여 피고인을 채무자로 하여 근저당권자 주식회사 제일은행, 채권최고액 4억 6,000만 원인 근저당권을 설정한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지 지분과 관련하여 피고인은 타인의 재물을 보관하는 지위에 있지 않으므로 피고인의 근저당권 설정행위는 횡령죄를 구성하지 않는다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.  위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산 명의신탁상의 소유권 귀속이나 부동산실권리자명의등기에관한법률에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 이임수 송진훈(주심)

대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도258 판결 [횡령][공2000.11.1.(117),2160] 【판시사항】 [1] 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그 중 1인 명의로 낙찰받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 후 그 명의인이 임의로 그 부동산을 처분한 경우, 그 처분행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(소극)  [2] 법원이 횡령죄로 공소제기된 사건을 공소장변경 없이 직권으로 배임죄로 인정하여 처벌하지 않은 것에 심리미진의 위법이 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그 중 1인 명의로 낙찰받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우, 그 입찰절차에서 낙찰인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 입찰목적부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이므로 그 부동산은 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라고 볼 수 없어 명의인이 이를 임의로 처분하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다.  [2] 법원이 횡령죄로 공소제기된 사건을 공소장변경 없이 직권으로 배임죄로 인정하여 처벌하지 않은 것에 심리미진의 위법이 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 민사소송법 제646조의2[2] 형법 제355조 제1항, 제2항, 형사소송법 제298조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863, 15870 판결(공2000상, 1138) [2] 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결(공2000상, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 1999. 12. 24. 선고 99노2221 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 법리오해 주장에 관하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 피고인을 유죄로 인정하기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다.  그런데 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되, 그 중 1인명의로 낙찰받기로 약정하여, 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우 그 입찰절차에서 낙찰인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 입찰목적부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863, 15870 판결 참조).  피고인이 1997년 12월경 피해자 및 공소외 1과 사이에 3인이 공동으로 출자하여 경매물건인 이 사건 대지를 피고인 명의로 낙찰받은 다음 이를 전매하여 그 차익을 출자가액 비율로 나누기로 약정한 후, 1997. 12. 9. 입찰기일에 피고인 명의로 이 사건 대지에 관하여 211,700,000원에 매수신청한 결과 같은 달 29일 낙찰허가결정을 받고 3인이 공동으로 분담하여 1998. 1. 9. 그 대금을 완납하였는데, 피고인 앞으로의 소유권이전등기 비용을 마련하기 위하여 평소 금전거래를 해오던 공소외 2로부터 돈을 차용하면서 그 차용금 및 기존채무 변제를 위하여 같은 해 3월 5일경 피해자 및 공소외 1의 동의 없이 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 공소외 2 명의로 채권최고액 145,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 줌으로써 이 사건 대지 211,700,000원 상당을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심은, 피고인이 피해자 및 공소외 1과 이 사건 대지를 피고인 명의로 낙찰받은 다음 이를 제3자에게 매도하여 그 차익을 각자 분담한 경락대금비율로 나누기로 약정하였고, 그 약정을 이 사건 대지에 관한 명의신탁약정으로 본다고 하더라도 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 제2조 제1호의 규정에 비추어 그 약정은 무효이고, 피고인 명의로 이 사건 대지에 관하여 낙찰허가결정을 받아 그 경락대금을 완납한 이상 이 사건 대지는 대외적으로는 물론 대내적으로도 피고인의 소유라 할 것이어서 횡령죄의 객체가 되는 타인의 재물이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 근저당권설정행위는 횡령죄를 구성하지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.  앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 인용하고 있는 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결은 이 사건과는 사안을 달리한다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 심리미진 주장에 관하여 이 사건에서 법원이 공소장변경 없이 직권으로 피고인을 배임죄로 처벌하지 않는 것이 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서, 원심이 공소제기된 횡령죄에 대해서만 심리·판단한 것에 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 [횡령][공2002.1.15.(146),220] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) [2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 그 반환거부행위는 그 금원 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 아닌 별개의 횡령죄를 구성한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없으므로, 그 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항[2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2000. 7. 7. 선고 99노256 1 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외 1과의 명의신탁약정에 따라 공소외 1이 공소외 2로부터 매수한 공주시 ○○면 소재 1,491㎡를 1992. 1. 6. 피고인 앞으로 막바로 소유권이전등기를 하여 보관하던 중, ① 1996년 10월 위 전의 일부인 70평에 대한 토지수용보상금 19,370,000원 중 5,370,000원을 임의로 소비하여 횡령하고, ② 1998. 3. 5. 공소외 1로부터 위 전의 소유명의를 돌려달라는 요구를 받고 이를 거부하여 시가 금 1억 원 상당의 위 전을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택증거를 종합하여 위와 같은 임의소비와 반환거부사실을 인정한 다음, 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 위 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 됨으로써 이 사건 부동산은 매도인 소유로 복귀하고, 명의신탁자인 공소외 1은 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 피고인에게 무효인 그 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 이 사건 부동산에 대하여 보관자의 지위에 있는 피고인이 토지보상금을 임의로 소비하거나 공소외 1이 매도인을 대위하여 이 사건 부동산의 반환을 요구한 데 대하여 이를 거부한 것은 횡령죄에 해당하고, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 부동산에 대한 반환을 거부할 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단하여, 판시 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.  기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.  그리고 피고인이 이 사건 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 위 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없는 것이므로 위와 같은 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 아니한 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없는 것이고, 이 사건 공소사실 제2항도 수용된 토지를 제외한 나머지 부동산을 횡령한 것이라는 취지로 볼 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 [소유권이전등기][집50(2)민,409;공2003.2.15.(172),452] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체)     【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.   【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나34309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 소외인 명의로 신동아건설 주식회사(이하 '신동아건설'이라고 한다)가 신축·분양하는 이 사건 부동산을 분양받기로 하고 1992. 11. 3. 소외인의 승낙하에 수분양자를 소외인으로 하여 신동아건설과 이 사건 부동산의 분양계약을 체결한 다음 그 분양대금을 완납하고 1995. 3. 16. 소외인의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외인이 1997. 7. 20. 사망하자 피고가 1997. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 위 사실관계를 기초로, 원고가 소외인과 계약명의신탁에 관한 약정을 맺고 명의수탁자인 소외인의 명의로 신동아건설과 분양계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 마치고서도, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 소정의 유예기간 내에 그 실명등기를 마치지 아니하여 같은 법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 그 명의신탁약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 나아가 이와 같이 원고와 소외인 사이의 위 명의신탁약정이 무효가 된 이상 그 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 소외인으로부터 이를 상속받은 피고는 이 사건 부동산 자체를 부당이득하였다고 할 것이니, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 제1차 예비적 청구를 일부 인용하였다.  부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조), 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 이 사건 제1차 예비적 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 피고는 상고이유에서, 원고 등이 소외인의 예금통장에서 7,000만 원을 인출하여 갔다는 이유를 들어 위 금원에 대한 상계의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 잘못이 있다고 주장하고 있는바, 피고 대리인이 2000. 3. 9. 원심 제4차 변론기일에서 위와 같은 취지의 주장이 기재된 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원고의 주위적 또는 예비적 청구 중 금전청구가 인용되는 경우 이를 수동채권으로 상계한다는 취지의 가정적 항변을 한 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서 원심이 금전청구를 모두 배척하고 소유권이전등기절차이행청구만을 인용한 이상 위 상계의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

 2)  판례의 태도  

대법원 판례는 "명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 아니한다 이때 소유자가 계약명의신탁약정이 있음을 알고 있었던 경우 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 해당하지 아니한다"고 판시하고 있다.28)  
   또한 판례는 "명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소 의무를 부담하게 되나 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 
것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제 조 제 항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제 자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수도 없다 그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다”29)고 판시하고 있다. 
   또한 대법원 판례는 계약명의신탁에 있어서 수탁자에게 신탁자에 대한 횡령죄 및 배임죄의 성립을 부인하고 있다. 판례는 이에 관하여 "횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 
범죄인바 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로,30) 결국 수탁자는 전소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고 또한 이러한 계약명의신탁의 법리는 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제한 후 그 매매대금을 반환받았다고 하더라도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이므로 그 수탁자가 횡령죄에 있어서의 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 는 없다.31)고 판시하고 있다 따라서 판례는 횡령죄의 성립을 부정하고 있다. 

28) 대법원 2016. 8. 24. 선고 2014도6740 판결  29) 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결  30) 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결; 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결  31) 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결; 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001 2001도2722; 판결; 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결; 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결

대법원 2016. 8. 24. 선고 2014도6740 판결 [무고·모해위증·횡령][미간행] 【판시사항】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고, 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) / 이때 소유자가 계약명의신탁약정이 있음을 알고 있었던 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부(소극)  [2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 중간생략등기형 명의신탁약정을 맺고 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013상, 110) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결(공2013상, 196) [2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) 대법원 2016. 5. 26. 선고 2015도89 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강신중 외 1인 【원심판결】 광주지법 2014. 5. 15. 선고 2013노1494 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 가. 무고와 모해위증의 점에 관한 상고이유 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 형사처벌을 받게 할 목적으로 공소외 1이 피고인의 대리인 자격을 모용하여 이 사건 담양 각 토지를 공소외 2에게 매도하는 매매계약서를 작성하고 이를 행사하였다는 취지의 허위 사실을 고소하여 공소외 1을 무고하고, 모해할 목적으로 광주지방법원 2010고단2311호 자격모용사문서작성 등 사건에서 증인으로 선서한 다음, ‘공소외 1이 피고인과 공동피고인 2의 돈으로 위 각 토지를 매수했고, 피고인은 공소외 1이 위 토지를 담보로 보성산림조합에서 대출받는 데 동의한 적이 없으며, 공소외 1이 피고인에게 위 토지를 인근의 공소외 1 소유 토지와 함께 팔아 주겠다고 말하였다’는 취지로 허위의 진술을 하여 위증하였다고 판단하였다.  관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 무고죄에서 허위의 신고와 모해위증죄에 있어서의 허위의 진술에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 1) 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득하므로 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 등 참조). 이러한 경우 소유자가 계약명의신탁약정이 있음을 알고 있었다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 있으므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 등 참조). 또한, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 중간생략등기형 명의신탁약정을 맺고 소유자와 매매계약을 체결한 경우에도, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없으므로, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐인 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조).  2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 1이 피고인에게 이 사건 광산 토지의 소유권이전등기 명의를 신탁하였는데, 피고인이 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무에 대한 담보로 위 토지에 관하여 저당권을 설정해 주어 이를 횡령하였다고 판단하였다.  3) 그러나 앞서 본 법리에 따르면, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 광산 토지에 관한 소유이전등기 명의를 신탁받았다고 하더라도 그 명의신탁약정의 내용에 따라서는 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 원심으로서는 피고인과 공소외 1의 명의신탁약정이 어떠한 유형에 해당하는지를 더 심리한 후에 횡령죄의 성립 여부에 관하여 판단하였어야 했다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 유죄로 판단한 원심에는 명의신탁약정과 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  다. 원심판결 중 피고인에 대한 횡령의 점은 위와 같은 이유로 파기하되, 원심이 그 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기한다.  2. 피고인 2 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 모해할 목적으로 광주지방법원 2010고단2311호 자격모용사문서작성 등 사건에서 증인으로 선서한 다음 공소외 1이 이 사건 담양 각 토지를 공동피고인 1 앞으로 매수하였다는 취지로 허위의 진술을 하여 위증하였다고 판단하였다.  관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 모해위증죄에 있어서의 허위의 진술에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 [사기ㆍ횡령]〈부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2021상,668] 【판시사항】 [1] 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부(적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 같은 법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다.  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) [1] 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801) [2] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384)(변경) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884)(변경) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결(변경) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결(변경) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결(변경) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결(공2010상, 68)(변경) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결(변경) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결(공2015하, 1459) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 권종무 【원심판결】 부산지법 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 무죄 부분에 관하여 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조).  「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조).  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다.  3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다.  2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   박상옥(주심) 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구

대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결 [횡령][미간행] 【판시사항】 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제하고 그 매매대금을 반환받은 경우, 수탁자가 그 매매대금에 대하여 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극)  【참조조문】 형법 제355조 제2항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 【참조판례】 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2007. 1. 10. 선고 2006노2212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 이른바 계약명의신탁에 있어서, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 등 참조).  또한, 이러한 계약명의신탁의 법리는 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제한 후 그 매매대금을 반환받았다고 하더라도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이므로, 그 수탁자가 횡령죄에 있어서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다.  원심은 그 판시와 같은 사실들을 종합하여, 피고인은 피해자와 사이에 이른바 ‘계약명의신탁약정’을 맺은 다음 선의의 매도인으로부터 이 사건 임야를 매수하였으므로, 피고인으로서는 피해자에 대하여 그로부터 제공받은 매매대금 상당액의 부당이득반환의무만을 부담할 뿐이고, 매매계약을 해제하고 매매대금을 반환받았다고 하여 피고인이 피해자를 위하여 그 금원을 보전, 관리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄 또는 계약명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 [업무상배임][미간행] 【판시사항】 [1] 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부(소극)  [2] 수탁자가 계약명의신탁의 약정에 따라 취득한 부동산에 대하여 신탁자의 반환요구를 거절하고 수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 10. 29. 선고 2003노4069 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, "피해 회사의 총괄이사인 피고인이 그 대표이사인 공소외인의 지시에 따라 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 분양권매수 계약을 체결하고 그 분양권을 취득하여 보관하던 중 피고인이 피해 회사를 퇴사하게 되었음에도 불구하고 위 분양권 관련 서류를 반환하는 등의 업무상 임무를 이행하지 아니하고 오히려 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 분양권 매매대금 8천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다."라고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거를 종합하여, 피고인과 피해 회사 사이의 약정의 내용은 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의뿐만 아니라 그 소유권 자체를 대상으로 한 명의신탁약정으로 보아야 할 것인데, 이 사건 아파트의 소유자이자 매도인인 분양자가 위 명의신탁약정에 관하여 알고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 이는 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하는 것이라고 판단하였다.  기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 또는 법리오해의 위법은 없으므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이어서 수탁자를 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리하면서 신탁자의 허락 없이는 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 신탁자의 재산을 보전·관리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다 할 것이고( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 참조), 이러한 계약명의신탁의 법리는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 에 따라 무효인 명의신탁약정에 대하여 신탁자가 그 소유권이전등기의 경료 이전에 해지의 의사를 표시한 경우에도 마찬가지로 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.  원심은 그 인정 사실을 기초로, 피고인이 이 사건 계약명의신탁의 약정에 따라 체결한 분양권매수 계약에 기하여 취득한 이 사건 아파트에 관한 수분양자로서의 지위 및 그 분양권 관련 서류에 대한 수분양자로서의 권리는 피고인 자신의 사무 또는 권리라 할 것이므로 신탁자인 피해 회사의 반환 요구를 거절하고 피고인 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다는 취지로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 업무상배임 또는 명의신탁 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  이 사건 명의신탁약정에 대하여는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 적용되지 않는다거나 가사 적용된다 하더라도 이른바 중간생략형 명의신탁에 해당하는 것으로 보아야 한다는 상고이유의 주장은, 위 명의신탁약정이 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의만을 대상으로 하였음을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결 [횡령][미간행] 【판시사항】 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제하고 그 매매대금을 반환받은 경우, 수탁자가 그 매매대금에 대하여 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부 (소극)  【참조조문】 형법 제355조 제2항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 【참조판례】 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2007. 1. 10. 선고 2006노2212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 이른바 계약명의신탁에 있어서, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 등 참조).  또한, 이러한 계약명의신탁의 법리는 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제한 후 그 매매대금을 반환받았다고 하더라도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이므로, 그 수탁자가 횡령죄에 있어서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다.  원심은 그 판시와 같은 사실들을 종합하여, 피고인은 피해자와 사이에 이른바 ‘계약명의신탁약정’을 맺은 다음 선의의 매도인으로부터 이 사건 임야를 매수하였으므로, 피고인으로서는 피해자에 대하여 그로부터 제공받은 매매대금 상당액의 부당이득반환의무만을 부담할 뿐이고, 매매계약을 해제하고 매매대금을 반환받았다고 하여 피고인이 피해자를 위하여 그 금원을 보전, 관리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄 또는 계약명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 3) 소결   

 

  횡령죄의 성립을 부정하는 견해는 부동산실명법의 취지를 전적으로 존중하여 계약명의신탁의 경우에는 수탁자에게 사실상의 신뢰관계를 부정하려는 것으로 보인다 이러한 수탁자의 행위를 형법규정의 횡령죄로 처 
벌할 수 없다면 법과 사회정의의 실현을 위하여서도 매우 문제가 있어 보인다. 
   따라서 명의신탁약정이 무효라 할지라도 신탁자와 수탁자 사이에는 부동산 매입의 위임이라는 사실상의 신뢰관계는 인정되므로 수탁자는 신탁자에 대하여 횡령죄의 책임을 물울 수 있어야 할 것이다. 
   따라서 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립을 인정하여야 할 것이며 수탁자는 위탁자에 대한 관계에 서 소유권을 주장할 수 없고 당사자 사이의 약정에 따라 소유권이 신탁

자에게 유보되어 있으므로 수탁자의 임의처분행위는 횡령죄를 구성한다고 생각한다.  

Ⅴ  여론 - 명의수탁자의 민사책임   

1. 매도인이 악의로 물권변동이 무효인 경우 

  매도인이 수탁자 대신 신탁자가 매수인으로 되는 것에 대하여 동의함으로써 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면 종전 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 보아 명의신탁자는 매도인에
게 소유권이전등기청구를 할 수 있다.  
   즉 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 것 매도인과 수탁자 간의 매매계약에는 부동산실명법이 적용되지 않는 점은 매도인이 선의인 경우와 같다. 그러나 이 경우는 동법 제4조 제2항에 단서에 해당하지 않 
으므로 같은 항 본문으로 돌아가게 되고 위 본문은 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 불권변동은 무효로 한다라고 하고  있으므로 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 된다 그렇다면 위 매매계약은 원시적으로 물권변동이라는 목적을 달성할 수 없는 계약이 되어 무효가 된다. 
   이 경우 매도인과 수탁자의 이와 같은 의무는 하나의 법률관계에서 발생한 것이므로 공평의 관념상 동시이행관계에 있다고 할 것이다 반면 신탁자는 수탁자에게 소유권이전등기청구를 할 수 없음은 물론 매도인과 사이에 아무런 법률관계가 없으므로 그에게도 소유권이전등기를 청구할 수 없다. 그러나 매도인은 수탁자에게 위 매매계약의 무효로 인한 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소를 구하거나 그 소유권에 기하여 수탁자
에게 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 이에 대하여 수탁자는 매도인에게 같은 이유로 이미 지급한 매매대금의 반환을 구할 수 있다.  

  이 경우 신탁자는 수탁자에 대하여 어떠한 부당이득반환청구를 할 수 있는가에 대하여는 신탁자가 수탁자를 상대로 매매대금 등 금전 부당이득반환청구권을 가짐을 전제로 한 여러 논의가 있다. 이에 일반적인 견해들은 매도인은 수탁자에게 위 매매계약의 무효로 인한 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소를 구하거나 그 소유권에 기하여 수탁자에게 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수도 있다고 하며, 신탁자는 수탁자에게 부당이득반환 청구권을 가지게 된다고 한다. 그러나 이에 관하여 신탁자는 수탁자에 대하여 가지는 금전 부당이득반환청구권을 보전하기 위하여 무자력인 수탁자를 대위하여 매도인에 대하여 매매대금 상당의 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다고 하고, 나아가 신탁자가 매도인에게 직접 부당이득반환 청구를 할 수 있는가에 관하여 부당이득과 손해 사이의 인과관계를 넓게 해석하는 입장에서 가능하다는 견해32)와 부당이득과 손해 사이에 직접적인 인과관계가 있어야 한다는 입장에서 부정하는 견해33)가 있다. 

   따라서 부동산실명법 시행 이전의 기존 명의신탁과 같이 매매대금반환채권 그 자체가 부당이득으로 반환되어야 할 것이다. 

32) 권오창 "계약명의신탁의 법률관계에 관한 고찰" 법조 제48권 제5호 제6호 법조협회 (1999.6) 127면  33) 목영준 "부동산실권리자명의등기에관한법률상 명의신탁약정의 효력" 민사판례연구 21권 민사판례연구(1999.6) 103면

2.  매도인이 선의로 물권변동이 유효한 경우  

  본래 매도인과 수탁자 간의 매매계약에는 부동산실명법이 적용되지 않으며 매도인으로부터 수탁자에게 이루어진 소유권이전등기는 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 매도인이 명의신탁사실을 몰랐으므로 소유권이전등기도 유효하므로 부동산의 소유권은 수탁자가 유효하게 취득한다.(법 제4조 제2항 단서) 명의신탁이 불법원인급여에 해당하지 않는다는 견해에 의하면 다만 수탁자는 아무런 법률상의 원인 없이 신탁자의 손해 아 래 위부동산의 소유권을 유효하게 취득하였으므로 그 이익을 신탁자에게 반환하여야 한다고 하며 그 반환의 대상에 대하여는 견해가 나뉘어 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 하는 견해와 부당이득반환으로서 소유권이전등기가 허용될 수 없다는 견해가 있다.  

 (1) 학계의 논의 

신탁자가 수탁자에 대한 부당이득반환청구로서 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있느냐에 대해 견해의 대립이 있다. 
  긍정설이 들고 있는 논거는 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의수탁자에게 소유권을 유지하도록 하는 취지이거나 신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지가 아니고 부동산의 가격이 상승하는 것은 아니므로  
부동산의 소유권을 종국적으로 신탁자에게 귀속시킨다고 해서 반드시 신탁자에게 이익을 주는 것은 아고 이를 허용하지 않는다면 사적자치의 원칙에 반하거나 과잉금지원칙에 반할 수 있고 실질적인 이전등기원인이  
명의신탁약정이므로 명의신탁약정이 무효가 된 이상 신탁자에 대한 관계에서 부동산 자체도 부당이득이 된다34)고 하고 또한 명의신탁약졍이 무효인 것은 민법 제 조 상의 반사회질서행위이기 때문이 아니라 부동산 
실명법상의 사회정책적인 입법필요에 따라 무효라고 보아야 하기 때문에 민법 제 조의 불법의 원인에 해당하지 않는다고 보아야 한다 따라서 신탁자는 수탁자에게 매매대금 등을 부당이득으로 하여 청구할 수 있다35)고 한다. 

34) 최창용 부동산실권리자명의등에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결에 대한 평석 부산법조논집 부산지방변호사회 (2006), 217 면   35) 배병일 계약명의신탁과 부당이득 민사법연구 제13집 제2호 대한민사법학회 (2005. 12), 54 면

대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 [소유권이전등기등][공2005.3.15.(222),393] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금)  【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.  【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001나67494 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2000. 3. 1. 그의 아들인 피고를 대리하여 소외 2와의 사이에 이 사건 주택을 대금 3억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2000. 4. 4. 이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 포함한 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그에 터 잡아 피고가 소외 2로부터 이 사건 주택을 매수함에 있어 피고와 소외 1 사이에서는 소외 1이 이 사건 주택에 관한 소유명의를 피고에게 신탁하기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 매수자금 중 피고 명의로 이 사건 주택을 담보로 주식회사 한국주택은행으로부터 대출하여 매매대금의 일부로 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 4,000만 원은 소외 1이 조달하여 피고에게 제공한 것으로 봄이 상당하며, 거래상대방인 소외 2가 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고는 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였으므로, 결국 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 이 사건 주택 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 판단하고, 나아가 '이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 소외 1의 소외 3에 대한 3억 원 상당의 차용금채무를 담보하기 위하여 소외 3에게 이 사건 주택에 관하여 채무자를 피고, 채권최고액을 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 1억 6,000만 원 상당은 공제되어야 한다.'는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 소외 3의 소외 1에 대한 3억 원 상당의 대여금채권은 실제로 존재하는 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 명의의 이 사건 주택에 소외 3 명의의 저당권이 설정된 이후에도 소외 1은 여전히 소외 3에 대하여 3억 원 상당의 차용금채무를 부담하고 있는 이상, 단지 피고 명의의 이 사건 주택에 위 차용금채무를 담보하기 위하여 근저당권이 설정되어 있다는 사정만으로는 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 근저당권의 채권최고액인 1억 6,000만 원이 공제되어야 할 것은 아니라고 하여 이를 배척하였다.  나. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다. 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.  또한, 원고는 예비적 청구원인으로서 소외 1이 피고에게 위 금 1억 4,000만 원을 증여하였다고 주장한 것에 불과하므로, 원심이 원고의 주위적 청구를 받아들이면서 소외 1과 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 1이 피고에게 이 사건 주택 매수자금으로 금 1억 4,000만 원을 제공하였다고 인정하였다고 하여 원고의 자백에 반하는 사실을 인정하여 처분권주의에 위배하였다고 볼 수 없다.  상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2002. 10. 18. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

대법원 2005. 4. 28. 선고 2004다68335 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 대금을 부담하는 자가 타인의 명의로 경락허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 경락이 이루어진 경우, 경매 목적 부동산의 소유권 취득자(=명의인) 및 명의신탁관계의 성립 여부 (적극)  [2] 명의신탁약정에 의해 낙찰받은 부동산이 제3자에게 매각된 경우, 명의수탁자의 부당이득반환의 범위 산정에 있어서 명의신탁자가 애초부터 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없었던 경우에는 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지하고 그 부동산의 소유권을 취득할 수 있었던 경우와 달리 취급하여 고려해야 한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제135조, 민법 제103조[명의신탁][2] 민법 제103조[명의신탁], 제741조, 제747조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863, 15870 판결(공2000상, 1138) 대법원 2001. 9. 25. 선고 99다19698 판결(공2001하, 2315) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다7011, 7028 판결(공2002상, 862) 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결(공2002하, 2447) 대법원 2004. 12. 23. 선고 2004도6908 판결 [2] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【반소원고, 상고인】 반소원고 (소송대리인 변호사 손종학 외 2인) 【반소피고, 피상고인】 반소피고 (소송대리인 변호사 이일빈) 【원심판결】 수원지법 2004. 10. 22. 선고 2003나20579 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은 채택 증거에 의하여, 당초 반소원고의 남편 소유이던 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차에서 반소피고가 이를 낙찰받아 2000. 4. 22. 그 대금을 완납한 후 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 아파트에 관하여 새로운 임의경매절차가 개시되어 2004. 2. 18. 다른 사람에게 매각된 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 반소원고가 반소피고에게 명의신탁한 것인데 이 사건 아파트가 다른 사람에게 매각됨으로써 반소피고의 소유권이전등기의무 이행이 불가능하게 되었으므로 반소피고는 반소원고에게 부당이득의 반환으로서 소유권이전등기절차의 이행에 갈음하여 이 사건 아파트의 시가에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다는 반소원고의 주장에 대하여, 경매절차에서 반소피고의 명의로 낙찰허가결정이 내려지고 그의 명의로 낙찰대금이 완납된 이상 이 사건 아파트의 소유권은 대내외적으로 낙찰인인 반소피고가 취득한 것이므로, 반소원고가 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 반소원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 부동산경매절차에서 대금을 부담하는 자가 타인의 명의로 경락허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 경락이 이루어진 경우 그 경매절차에서 경락인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 대외적으로는 물론 대내적으로도 그 명의인이 취득하는 것이기는 하나, 그 경우 대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결, 2004. 12. 23. 선고 2004도6908 판결 등 참조).  그렇다면 원심으로서는 반소원고가 반소피고에게 이 사건 아파트의 소유 명의를 신탁하였는지 여부를 살펴본 후 이에 따라 이 사건 부당이득청구의 당부 및 부당이득반환의 범위를 판단하였어야 할 것인바, 원심이 이를 다하지 않은 채 경매에 있어서는 명의신탁관계가 성립할 여지가 없다는 전제 아래 반소원고의 주장을 배척한 것은 명의신탁관계의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 반소원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  다만, 이 사건과 같이 명의신탁자가 애초부터 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없었던 경우 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지하고 그 부동산의 소유권을 취득할 수 있었던 경우와는 달리 취급되어야 할 것이므로( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 이 사건 부당이득반환의 범위를 정함에 있어서 이 점이 고려의 대상이 되어야 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결 [전부금][공2008상,852] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 계약명의신탁을 한 명의신탁자가 같은 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금)  【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.  【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148, 2007다69155 판결 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 에스케이건설 주식회사 (소송대리인 변호사 최광률외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 임경윤) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 13. 선고 2007나10513 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 부동산 중 농지인 원심 판시 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 순번 33 내지 40 부동산은 명의신탁자인 소외인이 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명이나 농지법 소정의 농지취득자격증명의 발급요건을 충족시키지 못하여 위 법률이 정한 유예기간 경과 전까지 그 소유권을 취득할 수 없었다는 이유로, 위 각 부동산에 관한 명의신탁약정의 무효로 인하여 피고들이 반환하여야 할 부당이득은 소외인으로부터 제공받은 위 각 부동산의 매수자금 상당액이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의 대상 및 범위에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 [부당이득금등][공2009하,1613] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 명의수탁자와 명의신탁자 사이의 법률관계  [2] 부동산경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 따라 확정판결에 의하여 명의수탁자가 다시 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 부동산의 소유자  (=명의수탁자)  【판결요지】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다.  [2] 경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로, 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결(공2009상, 556) [2] 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722) 대법원 1999. 10. 12. 선고 98다32441 판결(공1999하, 2310) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이관형외 2인) 【원심판결】 대전고법 2006. 9. 27. 선고 2005나6042 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 등 참조).  나아가 이러한 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로 ( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 98다32441 판결 등 참조), 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 국세를 체납하고 있던 소외 1이 부동산경매절차에서 육촌형수인 소외 2의 명의로 이 사건 부동산을 매수하여 그 매수대금을 모두 납입하고 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 1은 그 동서인 피고와의 사이에 이 사건 부동산을 다시 피고에게 명의신탁하기로 약정한 다음, 소외 2로부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 일체의 권한을 위임받아 피고 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권가등기를 마친 사실, 그 후 소외 1이 피고 명의로 소외 2를 상대로 하여 제기한 소유권이전등기 청구소송에서 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 판결이 선고되어 확정됨에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매절차에서 이 사건 부동산의 매수대금을 누가 부담하였는지 여부와 관계없이 그 명의인인 소외 2가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다 할 것인데, 그 후 확정판결에 의하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다 하더라도 이는 소외 1과 소외 2 사이의 무효인 명의신탁약정에 기초한 것인데다가 피고를 포함한 3자간의 새로운 명의신탁약정에 기한 것이어서 무효일 뿐 아니라, 위 확정판결이 이 사건 부동산 소유권의 귀속에는 아무런 영향을 미치지 못하므로, 피고는 이 사건 부동산의 소유권을 취득하지 못하였고, 따라서 피고가 위 소유권이전등기에 의하여 이 사건 부동산 매수대금 상당의 부당이득을 얻었다고 할 수는 없다.  이와 달리 원심은, 위 확정판결의 기판력으로 인하여 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기 말소청구나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구가 허용되지 않음으로써 피고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 보아 피고는 소외 1에게 그 매수대금 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 [대여금][공2010하,2062] 【판시사항】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정이 체결되고 그에 따라 명의수탁자가 선의의 매도인과 부동산 매매계약을 체결하여 자신의 명의로 그 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 범위 (=명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 및 취득세, 등록세 등 취득비용)  【판결요지】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다. 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 한다.  【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강용현외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 28. 선고 2007나18500 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조). 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고는 2000년 11월경 소외인과의 사이에 이 사건 부동산을 피고 명의로 낙찰받기로 하는 명의신탁약정을 체결하고, 소외인로부터 낙찰대금으로 6억 원, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 1억 3,000만 원을 각 지급받고, 이 사건 부동산을 담보로 피고 명의로 7억 원을 대출받아 낙찰대금을 모두 납부한 다음, 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 명의수탁자인 피고는 이 사건 부동산에 대한 완전한 소유권을 취득하는 반면, 명의신탁자인 소외인에게 낙찰대금으로 지급받은 6억 원을 부당이득으로 반환하여야 하나, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 지급받은 1억 3,000만 원은 부당이득반환의 범위에 포함되지 아니한다고 판단하였다.  그러나 앞서 본 법리에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 낙찰대금 명목으로 지급받은 6억 원 이외에도 취득세 및 등록세 등의 취득비용도 부당이득으로 반환하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 취득세 및 등록세 등의 취득비용은 부당이득반환의 대상이 아니라고 판단한 것은 부당이득반환의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

즉 신탁자에게 수탁자의 부당이득에 관한 반환청구권을 인정하지 않는다면 수탁자에게 부당이득을 허용하는 것이 되어 정의의 관념에 맞지 않을 것이므로 신탁자는 목적부동산의 반환을 청구할 수 있으며 그 근거를 소유권에 기한 방해배제청구권이나 부당이득반환청구권을 행사하여 소유권을 회복할 수 있는 것으로 보아야 한다는 것이다.36) 
   이에 반하여 부정설이 들고 있는 논거는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 유효한 매매계약에 기한 것이어서 법률상 원인이 없다고 볼 수는 없고 부당이득의 반환은 원물반환이 원칙인데 수탁자가 얻은 원물은 매매대금이고 신탁자의 손해 역시 부동산과 아무런 관련이 없는 매매대금으로 보아야 하고 이를 허용하면 명의신탁자에게는 결국 과거와 달라진 점이 없어 이 경우 모든 명의신탁의 경우 신탁자가 소유권을 회복할 수 있게 되어 부동산실명법의 입법취지가 해하게 될 것이고 부동산실명법도 매도인이 선의인 계약명의신탁의 경우에는 신탁자가 등기명의를 회복할 수 없다는 전제에서 다른 경우와 달리 이행강제금을 부과하지 않고 있는 점부동산실명법 제 조 제 항 단서 등을 들고 있다. 37)  

36) 조장우배병일김홍택 "계약명의신탁에서의 부당이득반환에 관한 소고" 대한부동산학회지 제27권 제2호 통권 제29호 대한부동산학회 (2009. 12), 72 .면   37) 최창용 전게논문  217 면

 (2) 판례의 태도   

판례는 "부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권 이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후
인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 
따라서 명의수탁자는 당해 부동산자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다”38)고 한다. 
   이 경우 신탁자가 수탁자에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 별론이나 수탁부동산의 반환이나 처분대금의 반환은 물론 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구등도 할 수 없게 된다”39)고 한다. 

38) 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결; 대법원 2005. 1. 28 선고 2002다66922 판결  39) 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722

Ⅵ  검토  

1. 형사책임에 관한 검토  

매도인이 선의인 경우 수탁자는 신탁자에 대해 사실적 신뢰관계를 위배하였으므로 신탁자에 대한 배임죄가 성립한다고 하나 수탁자는 부동산실명법 제 조 제 항 본문에 의거 매도인과 수탁자사이의 부동산물권변동은 무효이므로 수탁자는 유효한 소유권자가 아니므로 신탁자에 대한 배임죄를 인정하는 것은 타당하지 않을 것이다.  
   매도인이 악의인 경우에도 소유권이 매도인에게 복귀하므로 명의수탁자의 임의처분행위는 자신이 보관하고 있는 타인소유의 부동산을 처분한 것으로서 횡령죄를 구성한다는 견해가 옳을 것이다. 
   횡령죄설에 의하면 수탁자에게 정당한 소유권을 인정하려는 부동산실명법의 근본취지에 반하므로 거의 설득력을 갖지 못한다는 견해도 있고, 횡령죄의 성립을 부정하는 설은 부동산실명법의 취지를 전적으로 존중하
여 계약명의신탁의 경우에는 수탁자에게 법적인 임무관계는 물론이고 사실상의 신뢰관계도 부정하려는 견해이다 그러나 명의신탁약정이 무효라 할지라도 신탁자와 수탁자 사이에는 부동산 매입의 위임이라는 사실상의 신뢰관계는 인정되므로 수탁자는 신탁자에 대하여 횡령죄의 죄책을 지는 것이 타당하다 할 것이다 따라서 이러한 수탁자의 행위를 형법규정의 횡령죄로 처벌할 수 없다면 법과 사회정의의 실현을 위하여 너무도 이에 
대하여 방관하는 듯이 보인다.  
   형사책임에 관한 것으로서 계약명의신탁이 문제가 되는 경우는 명의신탁자에게 진정한 위임 및 위탁매수가 있는 경우 그리고 소유권 취득의 의사가 중요한 요소를 차지하고 있는 경우로서 수탁자에게 현저한 불법
이 있는 경우라는 전제하에 위와 같은 경우 민법 제137조 단서규정 40)이 적용될 수 있을 것이다 그러므로 계약명의신탁에서 무효가 되는 것은 명의신탁의 약정에 관한 것이며 그 이외에 부동산의 매수위임 및 위탁과  
관련하는 당사자 사이의 약정은 부동산실명법의 규정에도 불구하고 유효하다고 할 것이다.  
   따라서 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립할 수 있을 것이다 즉 위의 규정에 따라 수탁자는 위탁자에 대한 관계에서 소유권을 주장할 수 없고 당사자 사이의 약정에 따라 소유권이 신탁자에
게 유보되어 있으므로 수탁자의 임의처분행위는 횡령죄를 구성한다고 생각한다. 

40) 제137조(법률행위의 일부무효)   법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.

 

2. 민사책임에 관한 검토  

   우선 계약명의신탁 중 매도인이 선의로 물권변동이 유효한 경우 수탁자는 아무런 법률상 원인 없이 신탁자의 손해 아래 위 부동산의 소유권을 유효하게 취득하였으므로 그 이익을 신탁자에게 반환하여야 할 것인데 부동산 자체를 부당이득으로서 반환하여야 하는지에 관하여 견해가 나뉘고 있다. 
   그러나 결국은 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금으로 부당이득액을 산정할 수밖에 없을 것으로 보이고 이 경우 위 법률 시행 전에는 언제든지 소유권을 취득할 수 있다는 이유로  부동산 자체를 부당이득으로 보고 그 후에는 처음부터 소유권을 취득할 수 없었다는 이유로 제공된 매수자금만을 부당이득으로 보는 판례의 태도가 타당한 것으로 보인다.  
   한편 매도인이 악의로 물권변동이 무효인 경우에는 대법원 판례41)과 같이 부동산실명법 시행 전에 명의신탁을 한 경우 부동산 자체를 부당이득으로 반환하여야 하는 경우까지 수탁자에게 위와 같은 비용 상당의 부
당이득 반환의무를 지울 수는 없을 것 같다.42) 즉 수탁자의 수익은 그가  매도인에 대하여 가지는 매매대금반환채권이라 할 것이다 물론 수탁자가 이미 매도인으로부터 매매대금을 반환받은 경우에는 그 금원이 바로 수익이 되고 신탁자의 손실은 그가 출연한 매매대금 등으로 보면 된다. 
   즉 수탁자는 신탁자에게 위 매매대금반환채권을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이고 신탁자에 대하여 직접적으로 매매대금 등 상당의 금전 부당이득반환의무를 부담하지는 않는다고 할 것이다.  

41) 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결  42) 김문관 "부동산실명법 시행 이후 명의신탁관계에서의 부당이득반환청구 - 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판겨" 판례연구 15집 판례연구 (2004. 2) 94면

대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 [소유권이전등기][집50(2)민,409;공2003.2.15.(172),452] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=당해 부동산 자체)  【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나34309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 소외인 명의로 신동아건설 주식회사(이하 '신동아건설'이라고 한다)가 신축·분양하는 이 사건 부동산을 분양받기로 하고 1992. 11. 3. 소외인의 승낙하에 수분양자를 소외인으로 하여 신동아건설과 이 사건 부동산의 분양계약을 체결한 다음 그 분양대금을 완납하고 1995. 3. 16. 소외인의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외인이 1997. 7. 20. 사망하자 피고가 1997. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 위 사실관계를 기초로, 원고가 소외인과 계약명의신탁에 관한 약정을 맺고 명의수탁자인 소외인의 명의로 신동아건설과 분양계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 마치고서도, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 소정의 유예기간 내에 그 실명등기를 마치지 아니하여 같은 법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 그 명의신탁약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 나아가 이와 같이 원고와 소외인 사이의 위 명의신탁약정이 무효가 된 이상 그 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 소외인으로부터 이를 상속받은 피고는 이 사건 부동산 자체를 부당이득하였다고 할 것이니, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 제1차 예비적 청구를 일부 인용하였다.  부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조), 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 이 사건 제1차 예비적 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 피고는 상고이유에서, 원고 등이 소외인의 예금통장에서 7,000만 원을 인출하여 갔다는 이유를 들어 위 금원에 대한 상계의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 잘못이 있다고 주장하고 있는바, 피고 대리인이 2000. 3. 9. 원심 제4차 변론기일에서 위와 같은 취지의 주장이 기재된 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원고의 주위적 또는 예비적 청구 중 금전청구가 인용되는 경우 이를 수동채권으로 상계한다는 취지의 가정적 항변을 한 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서 원심이 금전청구를 모두 배척하고 소유권이전등기절차이행청구만을 인용한 이상 위 상계의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

 

Ⅶ  결론   

부동산실명법의 제정으로 명의신탁이 금지되었다고 하더라도 모든 명의신탁을 악이라고 단정할 수도 없으며 수십 년 간에 걸쳐서 확립된 명의신탁의 법리를 그대로 사장시키는 것도 바람직하지 않다고 본다 현행 부동산실명법도 이러한 점을 고려하여 종중명의신탁이나 부부관계의 명의신탁 등에 관해서는 일정한 예외를 두고 있으며 이 법에 위반한 자에 대하여 처벌조항 외에 과징금과 이행강제금을 부과하도록 하고 있는 것으로 판단된다 이러한 관점에서 명의신탁부동산의 임의처분행위에 대한 민형사책임문제를 계약명의신탁을 중심으로 하여 살펴보았다. 
   계약명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자간 매도인이 선의인 경우 부당이득 반환관계를 판례를 통하여 정리하면 먼저 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정이 유효한 관계로 명의신탁자는 부동산을 취득
하므로 명의수탁자는 부동산 자체를 반환하여야 한다 그러나 부동산을 취득하는데 법률상 장애가 있는 경우에는 명의신탁자는 부동산을 취득할 수 없으므로 수탁자는 매매대금을 부당이득으로 반환하면 된다 부동산 
명의신탁이 시행된 이후에는 명의신탁자는 부동산을 유효하게 취득할 수 없으므로 수탁자는 매수자금을 반환하면 된다. 
   매도인이 악의인 경우 수탁자는 신탁자에 대하여 직접적으로 매매대금등 상당의 금전 부당이득반환의무를 부담하지는 않을 것이며 수탁자는 신탁자에게 위 매매대금반환채권을 부당이득으로 반환할 의무가 있을 것
이다.
수탁자의 형사책임에 대해서는 횡령죄설과 다수설인 배임죄설 및 수탁자에게 어떠한 형사책임도 인정하지 않는 견해가 대립되어 있다.  대법원 판례에 의하면 수탁자는 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 
유효하게 당해 부동산을 취득한 것으로 보아야 할 것이고 이에 따라 수탁자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물 보관자가 아니다43)고 보아 수탁자에게 횡령죄의 성립을 부정하고 있다.  
  즉 등기상의 소유자가 수탁자가 되므로 처분을 하더라도 횡령이 되지 않고,44) 명의신탁약정이 무효이므로 수탁부동산의 약정상 반환의무 등이 없다고 할 것이어서 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없으므로  
배임죄도 부정될 것이다.45) 다만 부당이득반환의무는 인정이 될 것이다. 이 경우 매도인이 명의신탁사실을 모르는 경우 계약명의신탁에 해당하고, 명의신탁약정의 무효에 불구하고 물권변동이 유효한 것으로 인정된다. 
   한편 부동산실명법상의 신탁자와 수탁자 사이에는 민법상의 위임에 관한 법리가 적용되어 신탁자에 대한 관계에서는 수탁자가 소유권을 주장할 수 없고 당사자 사이의 약정에 따라 소유권이 신탁자에게 유보되어 
있다는 점을 근거로 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다는 견해가 타당하다고 생각한다 따라서 매도인이 선의인 계약명의신탁의 경우에 임의처분한 수탁자는 횡령죄가 성립되지 않는다는 판례의 태도는 다소간에 문
제가 있어 보인다.  
   이는 계약명의신탁을 일률적으로 무효로 볼 것이 아니라 당사자의 계약의 동기 등을 따져 수탁자 명의로의 등기명의보유를 통한 자신의 명의 은닉보다 부동산매입의 위임을 통한 소유권 취득이라는 점이 더 큰 계약
의 동기인 경우 민법상의 위임에 관한 법리 및 상법상 위탁매매에 관한 법리에 따라야 한다는 견해로 볼 때에 수탁자의 임의처분행위는 횡령죄를 구성한다는 것이 옳다 할 것이다. 

43) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결; 대법원 2000. 3. 23. 선고 98도4347 판결 44) 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도2108 판결  45) 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결

대법원 2000. 3. 24. 선고 99도2108 판결 [직업안정법위반][공2000.5.15.(106),1103] 【판시사항】 신문사 대표이사가 지사장을 모집하면서 지사장이 되고자 하는 자들로부터 신문지대 적립금 명목으로 보증금을 지급받은 행위가 구 직업안정법 제32조 소정의 '금품 등의 수령금지' 규정에 위반된다고 한 사례  【판결요지】 신문사 대표이사인 피고인이 지사장이 되고자 하는 피해자들로부터 지대적립금 명목의 보증금을 받았고, 피해자들은 피고인으로부터 신분증과 기자증을 발급받은 후 신문사의 직원으로서 신문 발송업무를 담당하면서 신문구독료의 일정액을 본사에 송금하고 나머지는 지사의 수입으로 하여 이를 급여처리하여 왔으며, 신문사의 기자의 자격을 취득하기 위하여는 지사의 개설이 필수적으로서 피고인은 위 보증금을 완납한 후에야 기자증을 발급하고 이를 일정기간마다 갱신해 준 경우, 피고인의 지사장 등의 모집행위는 그 명칭이나 형식에도 불구하고 실질적으로 보아 구 직업안정법(1999. 2. 8. 법률 제5884호로 개정되기 전의 것) 제32조에서 규정하고 있는 '근로자의 모집'에 해당하고, 또 위 모집과 관련하여 응모자인 지사장 등 피해자들로부터 교부받은 신문지대 적립금은 위 규정에서 취득을 금지하고 있는 '금품 기타 이익'에 해당한다고 할 것이며, 그것이 신문지대에 대한 선급금 명목으로 수수되고 장차 지사설립에 관한 계약이 해지되면 반환하여야 할 성질의 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니라고 한 사례.  【참조조문】 구 직업안정법(1999. 2. 8. 법률 제5884호로 개정되기 전의 것) 제4조 제6호, 제32조, 제47조 제4호 【참조판례】 대법원 1997. 3. 25. 선고 96도367 판결(공1997상, 1287) 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2451 판결(공1999하, 2556) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 30. 선고 99노2360 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 제1심이 적법히 채택한 증거들을 종합하여, 피고인은 자신이 경영하던 신문사의 지사를 개설한 피해자들로부터 지사를 개설하면서 이 사건 공소사실 기재와 같은 지대적립금 명목의 보증금을 각 지급받은 사실, 피해자들은 피고인으로부터 매월 그 규모에 따라 위 신문사신문 수백 부를 공급받으면서 약정 판매부수에 대한 수입금 중 50% 해당액을 본사에 지급하였던 사실, 피해자들은 피고인으로부터 자신 및 그 지사의 기자들에 대한 월 급료를 직접 지급받지는 아니하였으나 위 신문을 유가로 배포한 수입금의 50%를 지사의 수입으로 하면서 이를 급여처리하여 왔던 사실, 피해자들은 피고인으로부터 신분증과 기자증을 발급받은 위 신문사의 직원으로서 위 신문의 발송업무 등을 담당한 사실, 위 보증금은 명목상으로는 지대보증금이었으나 피해자들이 위 신문사의 기자의 자격을 취득하기 위하여는 위 지사 등의 개설이 필수적이었고, 약정된 보증금을 완납한 후에야 기자증을 발급받을 수 있는 사실, 피고인은 피해자들로부터 이력서를 교부받으면서 그들에게 기자신분증을 교부하였고, 또 위 신분증을 3개월에 한번씩 갱신해 주어 왔던 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 지사장 등의 모집은 그 명칭이나 형식에도 불구하고 실질적으로 보아 구 직업안정법(1999. 2. 8. 법률 제5884호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조에서 규정하고 있는 '근로자의 모집'에 해당하고, 또 피고인이 위 모집과 관련하여 응모자인 지사장 등 피해자들로부터 교부받은 신문지대 적립금은 위 규정에서 취득을 금지하고 있는 '금품 기타 이익'에 해당한다고 할 것이며, 그것이 신문지대에 대한 선급금 명목으로 수수되고 장차 지사설립에 관한 계약이 해지되면 반환하여야 할 성질의 것이라고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다(대법원 1997. 3. 25. 선고 96도367 판결 참조).  위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 구 직업안정법 제32조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유보충서에서 내세우고 있는 판결은 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 선례라고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 송진훈 윤재식(주심)