공동(근)저당권과 누적적 근저당권의 구별 기준 및 입법적 검토 - 대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756,51763 판결을 중심으로 - 임병석

공동(근)저당권과 누적적 근저당권의 구별 기준 및 입법적 검토 
- 대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756,51763 판결을 중심으로 -  임병석  

 

 

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 대상판결 요지의 검토
Ⅲ. (근)저당권·공동(근)저당권·누적적 근저당권의 구별 기준(개념 표지)
Ⅳ. 나가며-개선방안(입법적 검토 

 

Ⅰ. 들어가며  

  민법은 저당권(민법1) 제356조)과 근저당권(제357조) 그리고 공동저당권(제368조)에 대하여는 각각 규정을 두고 있으나, 실무에서 오래 전부터 보편적으로 이용되어 온 공동근저당권에 대하여는 물론, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756,51763 판결(이하 ‘대상판결’)에서 최초로 판시한 ‘누적적 근저당권’이나, 이에 대응하여 논리적으로 인정될 수 있는 ‘누적적 저당권’에2) 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 않다. 

1) 이하 법명이 없으면 ‘민법’을 말한다.  2) 가령, 3억 원의 대여금 채권을 담보하기 위하여 X 토지(시가 1억 원 ; ‘시가’는 제368조에서 정한 ‘경매대가’와 일치한다고 본다. 이하 같다)와 Y 토지(시가 2억 원) 위에 각각 (피담보)채권액을 3억 원으로 정한 1순위 누적적 저당권을 설정한 경우, 저당권 실행을 통하여 저당권자는 X 토지로부터 1억 원을, Y 토지로부터 2억 원을 각각 우선변제 받을 수 있다. 그런데 저당권자는 피담보채권액을 X 토지 위에 1억 원으로, Y 토지 위에 2억 원으로 각각 정한 별개의 단일 저당권을 취득함으로써도, 각 저당물인 XㆍY 토지 위에 누적적 저당권을 취득한 것과 동일한 효과를 얻을 수 있을 뿐만 아니라, 각 저당권 취득시 피담보채권액에 비례하여 납부하여야 하는 취득세 등의 부담은 대폭 줄일 수 있는 이점이 있다(지방세법 제10조 이하, 제28조 이하 각 참조). 그 결과 실무에서는 위와 같은 목적을 달성하기 위해서 누적적 저당권의 형태보다는 별개의 단일 저당권 형태를 선호하고 있음이 현실이다. 그러므로 이하에서는 누적적 저당권의 형태는 논의에서 제외하기로 한다.

대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결 [배당이의·배당이의][공2020상,879] 【판시사항】 [1] 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 누적적 근저당권을 설정한 것인지 여부 (적극) 및 채권자가 누적적 근저당권을 실행하는 방법  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.   [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제356조, 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제356조, 제357조, 제370조, 제481조, 제482조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 상고인】 도영종합건설 주식회사(변경 전 상호: 호성종합건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 69257 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에 75억 원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금률 최고 연 25%로 정하여 대출하였다(이하 위 대출금을 ‘이 사건 대출금’이라 한다). 원고 1은 같은 날 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래 부담하는 채무를 97억 5,000만 원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 송백과 원고들은 2009. 10. 14. 푸른상호저축은행과 사이에 송백이 위 은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄 담보하기 위하여 다음과 같은 세 그룹의 근저당권을 설정하기 위한 각각의 계약을 체결하고, 2009. 10. 16. 푸른상호저축은행 앞으로 해당 근저당권의 설정등기를 마쳤다. 이로써 ① 송백 소유의 남양주시 소재 건물(이하 ‘남양주 건물’이라 한다) 4개 호실과 원고 1 소유의 인천 연수구 ○○동 소재 아파트를 공동담보로 하고 채권최고액을 25억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다), ② 원고 1이 소유하는 인천 남구 △△동 소재 토지와 건물, 원고들이 각 1/2 지분씩 공유하는 인천 남구 □□동 소재 토지를 공동담보로 하고 채권최고액을 40억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다), ③ 송백 소유의 남양주 건물 36개 호실에 관하여 각 부동산별로 채권최고액을 약 9,000만 원 내지 16억 원으로 하는 각 근저당권(이하 ‘이 사건 C그룹 근저당권’이라 한다)이 설정되었다. 당사자들은 공동근저당권으로 등기된 이 사건 A그룹 근저당권 상호 간 및 이 사건 B그룹 근저당권 상호 간을 제외하고는 각 근저당권 사이에 담보 범위가 중첩되지 않고 이 사건 대출금 채권 전체를 누적적으로 담보할 의사로 각 근저당권을 설정하였다.  다. 원고들 소유의 위 □□동 소재 토지에 관하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업이 시행되어 그 사업시행자가 위 토지를 협의취득하였다. 사업시행자는 협의취득 보상금에 대한 푸른상호저축은행의 물상대위권 행사에 따라 2010. 4.경부터 7월경까지 푸른상호저축은행에 원고 1을 위하여 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  라. 푸른상호저축은행이 이 사건 A그룹 근저당권에 기하여 원고 1 소유의 위 ○○동 소재 아파트에 관한 임의경매개시결정을 받자, 원고 1은 매각기일 연기를 위하여 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 중 2억 원을 변제하였다.  마. 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)에 이 사건 대출금 채권과 이를 담보하기 위한 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 모두 양도하고 2012. 4. 3. 쓰리엠모터스 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  바. 한편 피고는 2010. 9. 7. 송백에 대한 공사대금 채권을 담보하기 위하여 남양주 건물 전체를 공동담보로 채권최고액을 19억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  사. 피고 등 채권자들의 신청에 따라 송백 소유의 남양주 건물 38개 호실(이 사건 C그룹 근저당권이 설정된 36개 호실 전체와 이 사건 A그룹 근저당권이 설정된 4개 호실 중 2개 호실)에 관하여 임의경매절차가 진행되었다. 배당법원은 2013. 2. 12.과 2013. 3. 12. 2차에 걸친 배당기일에서 실제 배당할 금액 중 당해세 압류권자, 소액임차인, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스 등 선순위 채권자에게 배당하고 난 나머지 금액 1,608,205,161원(1차 배당)과 162,457,379원(2차 배당)을 모두 피고와 피고의 배당금 전부채권자에게 배당하고, 원고들에게는 전혀 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 피고에 대한 배당액에 대해 이의하고 이 사건 각 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점 내지 제3점)에 대한 판단 가. 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  나. 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 누적적 근저당권은 모두 하나의 기본계약에서 발생한 동일한 피담보채권을 담보하기 위한 것이다. 이와 달리 당사자가 근저당권 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정하였다면 이는 그 자체로 각각 별개의 채권을 담보하기 위한 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다. 누적적 근저당권은 각 근저당권의 담보 범위가 중첩되지 않고 서로 다르지만 이러한 점을 들어 피담보채권이 각 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수도 없다. 이는 동일한 피담보채권이 모두 소멸할 때까지 자유롭게 근저당권 전부 또는 일부를 실행하여 각각의 채권최고액까지 우선변제를 받고자 누적적 근저당권을 설정한 당사자의 의사에 반하기 때문이다.  채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 설정된 누적적 근저당권도 마찬가지이다. 따라서 채무자 소유 부동산에 설정된 근저당권은 물상보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 민법 제482조 제1항에 따라 행사할 수 있는 채권의 담보에 관한 권리에 해당한다.  2) 민법 제481조, 제482조가 대위변제자로 하여금 채권자의 채권과 그 채권에 대한 담보권을 행사할 수 있도록 하는 이유는 대위변제자의 채무자에 대한 구상권의 만족을 실효성 있게 보장하기 위함이다. 물상보증인은 채무자의 자력이나 함께 담보로 제공된 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자신의 부동산을 담보로 제공한다. 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액에 미달하는 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다(누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다). 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없다.  3) 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다.  다. 앞서 1.항에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 송백과 원고들은 이 사건 대출금 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 자신들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 각각 설정하였다. 그런데 푸른상호저축은행은 이 사건 B그룹 근저당권에 기하여 원고들 소유 부동산의 협의취득 보상금에 물상대위권을 행사하여 이 사건 대출금 일부를 변제받았고, 원고 1은 자기 소유의 부동산에 관한 이 사건 A그룹 근저당권의 실행을 연기하기 위하여 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 일부를 대위변제하였다. 그렇다면 원고들은 변제자대위에 의하여 푸른상호저축은행이 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 보유하고 있는 이 사건 A, C그룹 근저당권을 푸른상호저축은행의 승계인인 쓰리엠모터스와 함께 행사할 수 있다고 할 것이다.  나아가 원고 1은 이 사건 대출금 채권 전체에 대하여 연대보증인의 지위도 겸하고 있어 위 각 변제는 연대보증인의 변제에도 해당하므로, 원고 1은 연대보증인의 지위에서도 이 사건 A, C그룹 근저당권에 대해 변제자대위를 할 수 있다.  따라서 원고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 A, C그룹 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스가 우선변제받고 남은 금액이 있으면 원고들의 구상권의 범위에서 후순위근저당권자인 피고에 우선하여 배당받을 수 있다.  원심은 이와 같은 취지에서 원고들이 이 사건 A, C그룹 근저당권을 대위행사할 수 있고, 위 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스에 배당된 금액을 뺀 나머지 범위에서 피고에 우선하여 배당받을 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 배당액의 계산에 관한 심리미진 주장(상고이유 제4점)에 대한 판단 원심은 이 사건 경매절차에서 쓰리엠모터스에게 배당하고 남은 매각대금이 원고들이 대위행사하는 각 근저당권의 잔존 채권최고액은 물론 원고들의 구상금 채권의 원본인 대위변제금액에도 미달하므로, 원고들은 각 근저당권의 잔존 채권최고액의 범위에서 자신들이 배당받을 채권액을 부동산별로 자유롭게 배분하여 배당을 신청할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 배당액의 계산에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

서울고등법원 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 2013나69257(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민)  【피고, 피항소인 겸 항소인】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인)  【변론종결】 2014. 5. 13. 【제1심판결】 의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결 【주 문】 1. 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표에 관한 원고들의 청구 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하하고, 나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표에 관한 원고 1의 청구 중 원고 1에 대한 배당액을 1,519,769원만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하한다. 2. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  다. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송총비용의 10%는 원고들이, 90%는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, ① 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지 5 계산표 ‘배당신청액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 각 경정하고(당심에서 원고들은 피고에 대한 배당액의 경정을 구하는 부분에 관한 청구취지를 확장하였다), ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다(이 부분 청구 중 원고들이 각 자신의 배당액의 경정을 구하는 부분과 관련하여, 당심에서 원고 1은 청구취지를 확장하고, 원고 2는 청구취지를 감축하였다).  2. 항소취지 가. 원고의 항소취지 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. ① 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 75,501,337원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  나. 피고의 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 다음과 같이 수정하는 부분 외에는 제1심 판결서 해당 부분(제3면 제2행 내지 제8면 제4행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 수정하는 부분 1) 제1심 판결서 제6면 제7행 내지 제9행을 다음과 같이 고친다. “3) 소외인이 대전지방법원 2012타채16421호로 피고가 제3채무자 대한민국에 대하여 가지는 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 절차에서의 배당금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.”  2) 제1심 판결서 제6면 마지막 행 내지 제7면 제2행에 있는 “이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서”를 “이 사건 경매절차에서”로 고친다.  3) 제5면 제15행, 제6면 제2행, 제4행, 제21행, 제7면 제4행, 제15행의 각 “이 법원”을 각 “의정부지방법원”으로 고친다. 4) 제8면 제2행의 “증인”을 “제1심 증인”으로 고친다. 5) 제8면 제3행의 “이 법원”을 “제1심 법원”으로 고친다. 2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단 원고들은 제1심에서 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 경정하여 달라고 청구하였다가, 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그리고 원고 1은 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로 경정하여 달라고 청구하였다가 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그러나 배당이의의 소는 이의를 한 배당기일로부터 1주일 이내에 제기하여야 하는바(민사집행법 제154조 제3항), 원고들이 위와 같이 당심에서 청구취지를 확장한 부분, 즉 원고들이 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원(= 666,879,829원 - 580,284,448원)만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소 및 원고 1이 이 사건 제2배당표 중 그에 대한 배당액을 1,519,769원(= 88,475,810원 - 86,956,042원)만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소는 원고들이 각 이의를 한 배당기일인 2013. 2. 12.(이 사건 제1차 배당기일) 및 2013. 3. 12.(이 사건 제2차 배당기일)로부터 1주일이 지난 2014. 5. 13.에야 위 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’가 이 법원에 접수됨으로써 제기되었다고 할 것이므로, 이 부분 원고들의 각 소는 부적법하다. 이를 지적하는 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.  3. 청구원인에 관한 판단 가. 구상권의 성립 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제8면 제7행 내지 제18행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 변제자 대위의 가부 1) 물상보증인 또는 연대보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 (민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고, 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성이 있는 점(민법 제370조, 제321조 참조)을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상, 원고들은 채권자인 푸른상호저축은행을 대위하여 각 변제한 가액에 비례하여 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호에 관한 근저당권은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 행사할 수 있다.  2) 피고의 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 일부 피담보채권을 변제하였다고 하더라도 그로써 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니하고 각 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권을 개별적·누적적으로 담보하는 근저당권이라고 봄이 상당하다.  그러나 이 사건 전체 근저당권이 위와 같이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 않다고 하더라도 다음과 같은 사정을 종합하면 원고들은 각 대위변제에 의하여 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  ① 비록 이 사건 전체 근저당권이 각 채권최고액을 개별적으로 정하여 담보범위가 중첩되지 않는다고 하더라도 이 사건 대출금 채권이라는 동일한 채권을 담보하는 것임에는 변함이 없고, 이 사건 전체 근저당권에 개별적인 채권최고액을 설정함으로써 이 사건 대출금 채권이 채권최고액별로 서로 다른 수개의 채권으로 분할된다고 볼 수는 없다.  ② 원고 1은 이 사건 대출금 채무 전체에 관하여 연대보증을 하였다고 볼 것이지 이 사건 전체 근저당권 중 특정 개별 근저당권의 채권최고액에 의하여 구분되는 채무 부분에 관하여만 연대보증하였다고 볼 근거가 없고, 원고 1이 담보로 제공한 ○○아파트, 원고들이 담보로 제공한 □□동 토지 또한 이 사건 C그룹 각 근저당권의 각 목적물과는 다른 부동산들과 함께 공동근저당 관계로 묶여 있기는 하지만 각 그에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권 전체를 담보한다고 볼 것이지 이 사건 대출금 채권 중 각 채권최고액에 의하여 분할되는 특정의 채권만을 담보하는 것으로 보기는 어렵다.  ③ 민법이 변제자 대위를 인정함으로써 대위변제자로 하여금 채권자의 채권, 나아가 그 채권에 대한 담보권을 행사하는 것을 허용하는 이유는 대위변제자가 채무자에 대하여 가지게 되는 구상권의 만족을 실효적으로 보장하고자 하는 데에 있다고 할 것인바, 비록 기존 채권의 담보를 위한 수개의 저당권의 담보범위가 채권최고액에 의하여 분할하여 설정되어 있다고 하더라도, 그 수개의 저당권이 담보하는 채권이 동일한 하나의 채권임에도 그 채권을 대위변제한 사람에게 기존 채권자가 향유하던 다른 저당권의 행사를 허용하지 아니하게 되면, 위와 같은 대위변제자의 구상권 확보라는 규정 목적은 현저히 훼손될 것이다.   ④ 채권최고액에 의하여 담보범위가 분할 설정되어 서로 중첩되지 아니함으로써 공동저당 관계에 놓여 있지 않은 수개의 근저당권이 설정된 경우에도, 원고들과 같은 물상보증인은 각 근저당권의 실행 순서에 따라 그가 담보로 제공한 부동산의 소유권 보존 여부가 갈리게 되어 그 지위가 불안정하고, 대위변제가 이루어지거나 근저당권이 실행되는 상황에서는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되는 경우가 대부분이어서 물상보증인에게 대위 변제에 따른 구상권 확보를 위하여 채권자의 근저당권 대위행사를 허용할 필요가 큰 반면, 피고와 같은 후순위 저당권자는 어차피 변제자 대위가 일어나지 않더라도 해당 부동산의 교환가치에서 선순위 저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분으로부터 우선변제 받을 것을 기대할 수 있을 뿐인데, 만약 물상보증인의 대위변제에도 불구하고 물상보증인이 선순위 저당권자의 저당권을 대위행사하지 못한다고 한다면 대위변제가 이루어진 만큼 선순위 저당권의 피담보채권만 소멸함으로써 후순위 저당권자는 오히려 망외의 이익을 얻게 될 수 있다.  다. 변제자대위의 범위 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제13면 제9행 내지 제14면 제14행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  라. 배당표의 경정 1) 배당의 방법 따라서 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 먼저 배당되어야 한다.  그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(= 원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.  이에 대하여 피고는, 원고들은 이 사건 경매절차에서 각 대위변제금에 대하여 연 5%의 비율이 아닌 연 25%의 비율에 의한 이자를 계산하여 과다하게 채권신고를 하였는바, 연 5%의 비율에 의한 정당한 이자에 기하여 원고들의 각 구상금 채권액을 계산하고, 이를 원고들이 이 사건 경매절차에서 신고한 채권액을 경매목적물인 각 부동산별로 배분한 금액의 비율에 따라서 배분하면 일부 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액을 초과하나, 다른 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액에 미달하는바, 전자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 원고들이 주장하는 배당신청액에 의하고, 후자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 위와 같이 배분된 채권액에 의하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고들이 주장하는 각 배당신청액의 합계액이 원고들의 각 구상금 채권의 원본에도 미치지 못함이 명백하고, 원고들은 자신들이 배당받을 채권액을 각 경매목적 부동산의 잔존 채권최고액의 범위 내에서 자유로이 배분하여 주장할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.  2) 정당한 배당금액 가) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원을 보건대, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 원고들의 대위변제금액의 비율에 따라 안분한 875,843,592원(= 1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 각 기재 금원(합계 503,504,015원)이, 원고 2에 대하여는 같은 방식에 의하여 계산되는 732,361,568원(= 1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 각 기재 금원(합계 437,821,317원)이 된다.  다음으로 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(= 1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원) 중 86,595,381원은 전부채권자인 소외인에게 먼저 배당되어야 하므로, 피고에 대한 정당한 배당금액은 위 소외인에 대한 배당금액을 공제한 나머지인 580,284,448원(= 666,879,829원 - 86,595,381원)이 된다.  나) 이 사건 제2차 배당기일 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 원고들의 대위변제금액 비율에 따라 안분한 88,475,810원(= 162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원), 원고 2에 대하여는 73,981,568원(= 162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  그리고 위와 같이 잔존 매각대금을 모두 원고들에게 배당하고 나면 피고에게 배당할 금원은 없게 된다. 3) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조).  이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 앞서 본 정당한 배당액인 580,284,448원으로 경정되어야 함이 원칙이나, 감액 경정을 구하는 금액 중 86,595,381원에 관한 소가 부적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 피고에 대한 배당액은 666,879,829원으로 경정되어야 한다. 따라서 피고에게 잘못 배당된 854,729,951원(= 1,521,609,780원 - 666,879,829원)이 원고들에게 배당되어야 하는바, 이를 아래와 같은 산식에 따라 원고들에 대한 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산 별로 배분하면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로 경정되어야 한다.  [산식] 별지 5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 854,729,951원/원고들에 대한 정당한 배당금액 합계 941,325,332원(= 503,504,015원 + 437,821,317원)  그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2차 배당기일에서의 원고 1에 대한 정당한 배당금액은 88,475,810원이나 원고 1에 대한 배당액의 경정을 구하는 금액 중 1,519,769원 부분은 부적법하므로, 결국 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원(= 88,475,810원 - 1,519,769원)으로 경정되어야 한다. 그리고 이 사건 제2차 배당표 중 원고 2에 대한 배당액 0원은 앞서 본 정당한 배당금액 73,981,568원으로 경정되어야 한다. 마지막으로 피고에 대한 정당한 배당금액은 0원이나, 원고 1에 대한 정당한 배당금액 1,519,769원이 원고 1에게 배당되지 못하므로 이는 반사적으로 피고에게 배당되어야 한다. 따라서 이 사건 제2차 배당표 중 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 경정되어야 한다.  4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구 중 당심에서 확장된 부분은 각 부적법하므로 이를 각 각하하고, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박정화(재판장) 민정석 최봉희

의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 경인 담당변호사 이경민) 【피 고】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【변론종결】 2013. 9. 4. 【주 문】 1. 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 641,086,765원으로 각 경정하고,  나. 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  2. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 주식회사 푸른상호저축은행의 대출 및 원고 1의 연대보증 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에게 7,500,000,000원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금율 최고 연 25%로 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하였고, 원고 1은 같은 날 이 사건 대출금 채무를 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 9,750,000,000원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 푸른상호저축은행의 근저당권의 설정 푸른상호저축은행은 2009. 10. 14. 이 사건 대출금채권을 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 송백 및 원고들과 별지1 목록 기재 각 건물, 별지2 목록 기재 각 건물(이하 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물 중 일부를 간략히 지칭하는 경우에는 ‘101호’ 등과 같이 표시한다) 그리고 별지3 목록 기재 각 건물(순서대로 ‘○○ 아파트’, ‘△△동 토지’, ‘△△동 건물’ 및 ‘□□동 토지’라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 2009. 10. 16. 아래와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다.  1) 송백 소유인 101호, 102호, 108호, 201호 및 원고 1 소유인 ○○ 아파트에 관하여 별지4 목록 1번 기재와 같이 채권최고액 2,500,000,000원인 각 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다).  2) 원고 1 소유인 △△동 토지 및 △△동 건물, 원고들이 각 1/2 지분으로서 공유하는 □□동 토지에 관하여 인천지방법원 2009. 10. 16. 접수 제101846호로 채권최고액 4,000,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다).  3) 송백 소유인 별지2 목록 기재 각 건물 중 108호, 201호를 제외한 나머지 각 건물에 관하여는 별지4 목록 2번 내지 37번 기재와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 C그룹 각 근저당권’이라 하고, 이 사건 A그룹 근저당권, 이 사건 B그룹 근저당권과 통틀어 ‘이 사건 전체 근저당권’이라 한다).  다. 원고들의 이 사건 대출금채무 대위변제 1) □□동 토지보상금으로 한 대위변제 원고들은 □□도시개발구역 개발사업의 시행자인 인천광역시도시개발공사에게 □□동 토지를 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 협의취득절차에 따라 매도하여 위 토지의 보상금을 수령하게 되었다.  이에 원고들이 인천광역시도시개발공사 및 푸른상호저축은행과 사이에 인천광역시도시개발공사는 원고들에게 지급하여야 할 토지 보상금의 범위 내에서 이 사건 대출금채무 변제를 위하여 푸른상호저축은행에게 □□동 토지 중 원고 1의 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,015,000,000원, 원고 2 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,013,000,000원을 각 지급하고, 푸른상호저축은행은 □□동 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하기로 합의하였다.  또한, 푸른상호저축은행은 인천지방법원에 원고들의 인천광역시도시개발공사에 대한 □□동 토지에 관한 각 보상금채권에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 각 신청하여, 원고 2의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 29. 인천지방법원 2010타채14505호로, 원고 1의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 30. 인천지방법원 2010타채14506호로 각 결정을 받았고, 위 각 결정은 그 무렵 인천광역시도시개발공사에 각 송달되었다.  위 합의 및 결정에 따라 인천광역시도시개발공사는 푸른상호저축은행에게 원고 1을 위하여 2010. 4. 30., 2010. 5. 31. 및 2010. 7. 5. 합계 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 2010. 7. 5. 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  2) 원고 1의 ○○ 아파트 임의경매 관련 변제 원고 1은 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 ○○ 아파트에 관하여 인천지방법원 2011타경62580호로 개시된 부동산임의경매 사건의 매각기일 연기를 위하여 이 사건 대출금 중 200,000,000원을 변제하였고, 푸른상호저축은행은 위 금원을 지급받은 직후 인천지방법원에 경매기일연기신청서를 제출하였다.  라. 피고의 후순위 근저당권설정 및 소외 1 신청의 압류 및 전부명령 확정 1) 피고가 송백을 상대로 이 법원 2009가합13559호로 제기한 공사대금 등 청구사건의 2010. 7. 14.자 조정기일에서 ‘송백은 피고에게 1,500,000,000원을 지급하되, 2010. 9. 15.까지 500,000,000원, 2010. 11. 15.까지 500,000,000원, 2011. 1. 14.까지 500,000,000원을 각 지급한다. 송백이 위 각 지급기일에 위 각 금원을 일부라도 지급하지 아니하는 경우 기한의 이익을 상실하고 나머지 미지급 금원에 대하여 피고에게 미지급 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 가산하여 지급한다.’는 취지의 조정이 성립하였다.  2) 피고는 1)항 기재 조정금채권(이하 ‘이 사건 조정금채권’이라 한다)을 담보하기 위하여 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 공동담보인 뜻을 표시하여 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95307호로 채권최고액 3,412,597,384원인 근저당권(이하 ‘이 사건 후순위 근저당권’이라 한다)설정등기를 마침과 아울러 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95308호로 채권최고액을 1,950,000,000원으로 감액하는 내용의 변경등기를 마쳤다.  3) 소외 1이 대전지방법원 2012타채16421호로 이 사건 조정금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.  마. 이 사건 대출금채권의 양도·양수 등 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)와 아래와 같은 내용으로 근저당권부 채권 양도양수계약(이하 ‘이 사건 근저당권부 채권양도계약’이라 한다)을 체결하고, 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 2012. 3. 21. 확정채권양도를 원인으로 한 각 근저당권이전등기를 마쳤다.  제1조 푸른상호저축은행은 별지4 목록 기재 근저당권설정계약에 의거하여 송백에 대하여 갖고 있는 일체의 채권을 담보하는 별지2 목록 기재 각 건물에 대한 별지4 목록 기재와 같이 설정등기를 마친 근저당권을 채권과 함께 양도금액 육십오억사천육백육십이만팔천일백사십일원(6,546,628,141원)으로 쓰리엠모터스에게 양도하고 쓰리엠모터스는 이를 양수한다.  양도양수 금액 내역: 원금 5,363,951,993원, 이자 1,182,676,148원(2012. 3. 30. 기준) 바. 이 법원의 배당표 작성 및 원고들이 배당이의와 이 사건 소 제기 1) 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서 별지2 목록 제1항, 제2항, 제9항 내지 제20항, 제22항 내지 제25항, 제27항 내지 제38항 기재 각 건물에 관하여 매각허가결정에 따라 2013. 2. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 같은 날 열린 배당기일에서 실제 배당할 금액 5,911,857,803원(매각대금이 완납되지 아니한 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물의 매각대금이 합산되어 있다)에서 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스, 소액임차인 소외 2, 소외 3에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 1,608,205,161원 중 1,521,609,780원은 이 사건 조정금채권 원리금 2,152,328,767원의 채권자 피고에게, 86,595,381원은 이 사건 조정금채권 일부의 전부채권자 소외 1에게 각 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제1배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제1차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 2. 18. 2013가합1775호로 이 사건 소를 제기하였다.  2) 또한, 이 사건 경매절차에서 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물에 관하여도 매각허가결정에 따라 2013. 3. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 실제 배당할 금액 887,779,624원 중 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 162,457,379원을 피고에게 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제2배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제2차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 3. 18. 2013가합2693로 이 사건 소를 제기하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7 내지 12, 14호증, 을 제1 내지 3, 6 내지 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 소외 4의 증언, 이 법원의 주식회사 푸른상호저축은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. 구상권의 성립 위 인정 사실에 의하면, 원고들은 채무자인 송백을 위하여 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 연대보증인 또는 이 사건 A그룹 근저당권 중 일부인 ○○ 아파트와 이 사건 B그룹 근저당권의 일부인 □□동 토지에 관한 근저당권의 물상보증인으로서 푸른상호저축은행에 원고 1은 합계 1,211,463,842원을, 원고 2는 1,013,000,000원을 대위변제하였다고 보는 것이 타당하므로, 민법 제441조, 제425조 제2항, 제370조, 제341조에 따라 원고 1은 대위변제금 합계 1,211,463,842원 및 위 금원 중 296,874,800원에 대하여는 대위변제일인 2010. 5. 31.부터, 714,589,042원에 대하여는 대위변제일인 2010. 7. 5.부터, 200,000,000원에 대하여는 대위변제일인 2012. 2. 23.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여, 원고 2는 대위변제금 1,013,000,000원 및 이에 대하여 대위변제일인 2010. 7. 5.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여 각 송백을 상대로 구상권을 행사할 수 있다.  나. 변제자대위의 가부 1) 물상보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권 등 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 현재 및 장래의 채권 일체를 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성을 그 원칙으로 하는 점을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상 원고들은 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호 부분은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 대하여도 변제한 가액에 비례하여 변제자 대위권을 행사할 수 있다.  2) 피고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 피담보채권을 변제한 것으로써 그 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니한 이른바 누적적 근저당이 된다.  그러나 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있지 않은 누적적 근저당이라는 사정만으로 당연히 이 사건 전체 근저당권의 각 피담보채권이 달라져 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 물상보증인으로서 변제한 경우 이 사건 C그룹 각 근저당권에 대하여 변제자대위할 수 없다고 보기는 어렵고, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  ① 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 전체 근저당권이 다른 그룹의 근저당권과의 관계에서 부담하는 채권의 액수 또는 부담의 비율 내지 이를 정하는 기준에 관하여 정한 바가 없었던 점, 푸른상호저축은행은 쓰리엠모터스와 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결할 때에도 잔존 원본 및 이자를 전체로 특정하였을 뿐 개별 근저당권이 담보하는 피담보채권을 구별하여 특정하지 않았던 점, 동일한 채권을 담보하기 위하여 수개의 부동산에 수개의 근저당권을 취득하는 자는 수개의 부동산 중 일부의 경매대가가 배당되는 경우 당해 부동산의 매각대가에서 채권최고액에 이르기까지 우선변제권을 행사하고자 그 설정계약을 체결한다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자들은 이 사건 전체 근저당권 중 일부의 목적이 된 부동산이 경매절차에 따라 매각되는 경우 다른 그룹의 근저당권의 존재 여부나 동시 경매 여부와 관계없이 독립하여 확정된 피담보채권 전액을 당해 그룹 근저당권 채권최고액의 범위에서 자율적으로 행사할 의사로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권을 설정하였다고 보는 것이 타당하다.  ② 따라서 피담보채권으로 확정된 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속되어 각 그룹별로 귀속된 이 사건 대출금 채권 등의 일부만을 행사할 수 있다고 보게 되면 위와 같은 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자의 의사에 반하게 되고, 다른 한편 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속된다고 보면서도 이 사건 대출금 채권 등 전액을 각 그룹별 채권최고액의 범위에서 변제받을 수 있다고 해석하게 되면 당해 근저당권에 관하여 채권신고를 하기 전까지 그 피담보채권이 확정 내지 특정되지 않는 결과가 되어 근저당권 확정의 일반 원리 및 담보물권의 부종성의 원칙에 어긋나게 된다.  ③ 또한, 이 사건 전체 근저당권에는 다른 그룹의 근저당권과 공동담보인 뜻이 등기되어 있지 않은 점, 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자들은 개별 부동산의 감정평가액을 기초로 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 정하였고 이는 이 사건 전체 근저당권을 묶어 공동저당으로 하였을 경우의 채권최고액과 비교하였을 때 소액에 불과한 점[이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 합산하게 되면 19,849,800,000원 {이 사건 근저당권 채권최고액 합계 15,849,800,000원(별지5 계산표 채권최고액란 기재 참조) + 이 사건 B그룹 근저당권 채권최고액 4,000,000,000원} 가량에 이르는 반면, 이 사건 전체 근저당권 중 채권최고액이 가장 다액인 이 사건 B그룹 근저당권의 채권채고액도 4,000,000,000원이고, 이 사건 C그룹 각 근저당권 중 별지4 목록 32번 기재 건물에 관한 근저당권의 채권최고액은 90,200,000원에 불과하다]과 여기에 선순위 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 후순위 저당권을 취득하는 자는 당해 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여 우선변제권을 취득할 것을 기대할 뿐이고, 또한 그 범위 내의 신뢰만이 보호가치 있는 점 등에 비추어 보면, 물상보증인인 원고들에게 근저당권의 채권최고액의 범위에서 변제자대위를 허용하더라도 후순위 근저당권자인 피고의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 보기는 어렵다.  ④ 반면 물상보증인의 지위에 있는 원고들은 이 사건 전체 근저당권의 실행 순서에 따라 종국적으로 원고들이 담보로 제공한 부동산의 소유권을 보존할 수 있는지 여부가 갈리게 되므로 그 지위가 불안정한 점과 여기에 근저당권이 실행되는 경우에는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되어 물상보증인의 채무자에 대한 구상채권의 임의변제를 기대하기 어려운 상황인 경우가 대부분이라는 점, 앞서 본 바와 같이 후순위 저당권자는 그 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여만 보호가치 있는 신뢰를 갖는 점 등을 함께 보태어 보면, 물상보증인인 원고들에게 공동저당의 경우와 마찬가지로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권에 대하여 변제자대위를 허용할 필요성은 크다.  다. 변제자대위의 범위 나아가 변제자대위의 범위에 관하여 보건대, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 대위변제한 경우 근저당권이 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 참조). 또한 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결 참조).  앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 전체 근저당권의 피담보채권은 푸른상호저축은행과 쓰리엠모터스가 이 사건 대출금 채권의 잔존 원본을 5,363,951,993원, 잔존 이자를 1,182,676,148원으로 정하여 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결한 무렵 위 채권으로 확정되고, 쓰리엠모터스가 이 사건 근저당권을 행사하여 이 사건 경매의 집행법원에 이 사건 근저당권의 각 채권최고액의 범위 내에서 행사할 피담보채권의 범위를 정한 채권계산서를 제출함으로써 이 사건 근저당권이 부담하는 개별 담보한도가 최종적으로 확정된다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 그 각 근저당권이 담보하는 피담보채권 부분을 공제한 나머지 부분에 관한 권리는 대위변제자인 원고들에게 법률상 당연히 이전된다.  따라서 원고들은 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 쓰리엠모터스에게 배당된 각 금원을 제외한 나머지 채권최고액(이하 ‘잔존 채권최고액’이라 한다)의 범위에서 우선변제권을 갖는다고 할 것이다(이 사건 근저당권의 각 잔존 채권최고액은 별지5 계산표 잔존 채권최고액란 기재와 같다).  라. 배당표의 경정 가) 배당의 방법 결국, 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 우선 배당되어야 한다.  그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.  나) 정당한 배당금액 (1) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 안분한 875,843,592원(1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 기재와 같은 합계 503,504,015원, 원고 2에 대하여는 마찬가지로 732,361,568원(1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 기재와 같은 합계 437,821,317원이 된다.  또한, 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원)은 이 사건 후순위 근저당권을 준공유하는 피고 및 소외 1에게 그 채권액에 비례하여 배당하여야 하므로, 피고의 정당한 배당금액은 641,086,765원{666,879,829원 × 2,152,328,767원/2,238,924,148원(이 사건 조정금채권 중 피고에게 귀속되는 2,152,328,767원 + 소외 1에게 귀속되는 86,595,381원)} 소외 1의 정당한 배당금액은 25,793,063원(666,879,829원 × 86,595,381원/2,238,924,148원)이 된다.  (2) 이 사건 제2차 배당기일 다음으로, 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 안분한 88,475,810원(162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원) 중 원고 1이 구하는 바에 따라 86,956,042원, 원고 2에 대하여는 73,981,568원(162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  또한, 피고에게 배당할 정당한 금원은 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 1,519,769원(162,457,379원 - 86,956,042원 - 73,981,568원)이 된다.  다) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조), 이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 641,086,765원으로 경정하여야 하고, 피고에게 잘못 배당된 880,523,015원(1,521,609,780원 - 641,086,765원)을 아래와 같은 산식에 따라 원고들의 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산별로 배당하게 되면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로 각 경정되어야 한다.  [산식] 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 880,523,015원/피고 및 소외 1에게 잘못 배당된 금원의 합계 941,325,333원{880,523,015원 + (86,595,381원 - 25,793,063원)}  다음으로, 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원은 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 각 경정되어야 한다.  3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박상구(재판장) 신서원 강성훈

 

  실무에서는 보통의 저당권보다는 근저당권이 훨씬 더 많이 이용되어 왔고,3) 특히 토지와 건물을 별개의 부동산으로 다루는 현행 민법상 토지와 그 지상 건물을 함께 담보로 제공하는 공동근저당권이 다양하게 이용되어 왔으며,4) 대상판결에서 최초로 판시한 누적적 근저당권 또한 공동근저당권에 비할 정도는 아니지만 다수 이용되어 왔음이 현실이다. 현실이 이러함에도 불구하고, 민법은 실무에서 빈번히 이용되고 있는 공동근저당권이나 누적적 근저당권에 대하여는 침묵함으로써, (근)저당권 제도를 이용하는 거래 당사자 즉, 채무자 겸 (근)저당권설정자와 채권자 겸 (근)저당권자는 물론, 보증인, 물상보증인, (근)저당물의 제3취득자, 후순위(근)저당권자(후순위전세권자), 압류ㆍ가압류채권자, 일반 채권자 등 (근)저당권을 둘러싼 수많은 이해관계인의 분쟁 해결을 오로지 학설과 판례에 맡겨두고 있는 형편이다.5) 
   (근)저당권 제도를 둘러싼 수많은 이해관계인 사이의 근본적인 분쟁 해결 방법은, 민법에 공동근저당권과 누적적 근저당권에 관한 규정을 두어 이들의 규율 범위를 명확히 확정하는 것이다. 그런데 민법에 위 규정을 두기까지는 분쟁 해결의 현실적 필요성이 너무나도 크고 시급하다. 이 글에서는 먼저 대상판결의 요지에 대하여 간략히 검토한 뒤, (근)저당권과 공동(근)저당권, 누적적 근저당권의 각 구별 기준(개념 표지)과 함께 이를 토대로 미흡하나마 민법 규정의 개정을 위한 제언을 덧붙이고자 한다.6) 

3) 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 50면(배형원 집필)   4) 부동산에 대한 소유권이나 공유지분ㆍ지상권ㆍ전세권은 공동저당권의 목적(물)이 될 수 있다. 또한, 하나의 저당권이 설정된 토지가 분할되면 공동저당권이 되고, 공동저당권의 목적물인 수 필의 토지가 합필되면 하나의 저당권으로 된다{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 167면-168면(조대현 집필) ; 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 185면(오민석 집필) ; 다만, 누적적 근저당권의 목적물인 수 필의 토지가 합필된 경우에도 반드시 그러한가에 대하여는 더 많은 연구가 필요하다}. 한편, 대법원은 “부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다.”고 판시하였다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결).  5) 이준현, “공동근저당 목적부동산 매각에 의한 채무자의 변제와 채권자의 담보 포기 내지 순위 변경”. 법조 제69권 제2호, 법조협회(2020), 568면 ; 반면, 현실이 우리와 같았던 일본은 1971년 민법 개정을 통하여 제398조의 2부터 제398조의 22까지 21개 조문(특히, 공동근저당권 및 누적적 근저당권에 대하여는 제398조의 16부터 제398조의 18까지 3개 조문)을 신설하여 운영해 오고 있다. 6) 민법은 원칙적으로 저당권의 목적물을 부동산에 한정하고(제356조), 여기에 지상권 또는 전세권도 저당권의 목적으로 할 수 있음을 규정함과 동시에(제371조 제1항), 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에도 민법의 저당권에 관한 규정을 준용하고 있으나(제372조), 논의의 편의상 특별한 언급이 없는 한 이하에서는 부동산을 목적으로 한 (근)저당권을 중심으로 본다.

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결 [배당이의][공2012상,660] 【판시사항】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부 (적극)  [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부 (적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위 (=피담보채권액 전부)  [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다.  [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 병은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제269조, 제358조 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다.  한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.  원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

 

Ⅱ. 대상판결 요지의 검토  

 

  최근 대법원은 대상판결을 통하여, “ㆍㆍㆍ당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정 받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제 받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.”라고 판시하였다.7) 

   1. 그런데 대상판결은 우선, “ㆍㆍㆍ하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서ㆍㆍㆍ”라고 밝힘으로써, 대상판결이 판시한 누적적 근저당권의 피담보채권이 “동일한 채권”임을 강조하여 판시하였는바, 그 구체적인 의미를 확인할 수는 없으나, 누적적 근저당권의 개념 표지, 특히 다른 (누적적) 근저당권과의 구별 기준은, 피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인인 ‘기본계약의 동일성’이라 할 수 있지만, 공동저당권에서 말하는 ‘동일한 채권’ 또는 ‘피담보채권의 동일성’은 그 개념 표지라고까지 할 수는 없다.8) 다시 말하면, 누적적 근저당권의 피담보채권이 되기 위해서는 그 기본계약에서 정한, 또는 이를 기초로 발생한 채권이기만 하면 되는 것이지, 여기에 공동저당권에서 말하는 ‘피담보채권의 동일성’까지 요구되는 것은 아니기 때문이다. 확정된 피담보채권의 채권액이 ‘0’인 때에는 그 동일성을 판단할 대상 채권이 이제는 있을 수 없을뿐더러(물론 이 경우 근저당권은 부종성에 의하여 소멸한다), 가령, 동일 당사자 사이의 계속적 거래인 2021. 2. 1.자 원본 1억원의 대출금 채권과 2021. 4. 1.자 원본 3억 원의 대출금 채권은 ‘채권이 동일하다’는 일반적인 의미에서는 ‘동일한’ 채권이 아님에도 불구하고, 위 각 대출금 채권을 피담보채권으로 하는 누적적 근저당권은, 피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인인 기본계약이 동일하다면 당연히 유효한 것이다(아래에서 보는 바와 같이, 기본계약이 동일하지 않다면, 수 개의 단일 근저당권이 성립할 수는 있어도,9) 누적적 근저당권은 성립할 여지가 없다. 대상판결이 “하나의 기본계약에서 발생하는ㆍㆍㆍ”이라고 판시한 부분은 이러한 의미에서 이해할 수 있다).10) 또한 이것은 제368조에서 규정한 공동저당권의 성립요건인 “동일한 채권”과도 구별하여야 한다. ‘기본계약’을 요구하는 (그리고 ‘동일한 채권’일 것까지는 요구하지 않는, 따라서 동일성이 인정되지 않는 수 개의 채권을 담보할 수도 있는) 근저당권과는11) 달리, 공동저당권은 그 본질이 저당권이고, 단지 “동일한 채권”을 담보하기 위한 (수 개의) 저당권의 목적물이 “수 개의 부동산”일 뿐이므로, ‘피담보채권의 동일성’ 즉, 피담보채권으로서 “동일한 채권”일 것을 요구하기 때문이다.12) 따라서 공동저당권과 근저당권은 그 본질이 서로 다르다. 나아가 ‘피담보채권의 동일성’ 요건 역시 공동저당권에서 인정되는 ‘피담보채권의 담보 범위의 중첩성’(이하 ‘담보 범위의 중첩성’)과도 개념상 구별하여야 한다. 후자는 공동저당권을 구성하는 개별 저당권 사이의 내부적인 관계에서 피담보채권을 담보하기 위한 개별 저당권의 담보 범위가 서로 겹치는지 여부에 관한 문제로서, 피담보채권이 동일하면(즉, ‘피담보채권의 동일성’ 요건을 충족하면), 당연히 피담보채권의 담보 범위도 중첩될 것이기 때문이다(즉, ‘담보 범위의 중첩성’도 인정된다).13) 아래에서 보는 바와 같이, ‘피담보채권의 동일성’(‘담보 범위의 중첩성’)을 요구하는 공동저당권과 ‘피담보채권의 동일성’과 함께 ‘기본계약의 동일성’까지 요구하는 공동근저당권은, ‘기본계약의 동일성’만 요구할 뿐, ‘피담보채권의 동일성’이나 ‘담보 범위의 중첩성’까지는 요구하지 않는 누적적 근저당권과 
이 점에서도 서로 구별된다.14)   

7) ‘진하게’ 부분은 필자가 부기한 것이다. 이하 같다.  8) 근저당권의 담보 범위와 관계없이 ‘채권이 서로 동일하다’는 일반적인 의미에서의 ‘피담보채권의 동일성’, 다시 말하면, 근저당권의 담보 범위와 관계없는 각 피담보채권 상호간의 동일성 문제가 아니라, 근저당권의 담보 범위가 일치하는 한도 내에서 그 담보 범위에 포함되는 각 채권의 동일성이 문제되는 것이다(피담보채권의 공통). 9) 이하에서 특별한 언급이 없는 한 광의의 공동(근)저당권을 구성하는 개별 (근)저당권에 대응하여, 광의의 공동(근)저당권을 구성하는 개별 (근)저당권이 아닌 일반 (근)저당권을 ‘단일 (근)저당권’으로 부른다{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 163면(조대현 집필)}.10) 위 사례에서 기본계약이 동일하므로, 공동근저당권 성립에 ‘공동근저당 관계의 등기’를 요구하는 필자의 견해에 의하면, 그 등기가 경료된 때에는 협의의 공동근저당권이 성립할 것이고, 그 등기가 경료되지 않은 때에는 누적적 근저당권이 성립할 것이다. 그러나 공동근저당권 성립에 ‘공동근저당 관계의 등기’를 요구하지 않는 지배적인 견해와 대법원의 태도(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결)에 의하면, 각 근저당권이 공동근저당권을 구성하는지 또는 누적적 근저당권을 구성하는지, 이를 객관적으로 판단하기가 매우 어렵다.  10) 위 사례에서 기본계약이 동일하므로, 공동근저당권 성립에 ‘공동근저당 관계의 등기’를 요구하는 필자의 견해에 의하면, 그 등기가 경료된 때에는 협의의 공동근저당권이 성립할 것이고, 그 등기가 경료되지 않은 때에는 누적적 근저당권이 성립할 것이다. 그러나 공동근저당권 성립에 ‘공동근저당 관계의 등기’를 요구하지 않는 지배적인 견해와 대법원의 태도(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결)에 의하면, 각 근저당권이 공동근저당권을 구성하는지 또는 누적적 근저당권을 구성하는지, 이를 객관적으로 판단하기가 매우 어렵다.  11) 그것이 ‘단일 근저당권’인지, ‘공동근저당권’인지 또는 ‘누적적 근저당권’인지는 묻지 않는다.  12) 서로 다른 수 개의 채권도 공동저당권의 피담보채권이 될 수 있으나, 이 때 수 개의 채권은 전부 공동저당권을 구성하는 개별 저당권의 각 피담보채권이 되어야 하고, 만약 수 개의 채권 중 일부가 공동저당권을 구성하는 개별 저당권 중 일부 저당권의 피담보채권에 포함되지 않는다면, 그 포함되지 않는 피담보채권 부분은 그 공동저당권의 담보 범위에 포함되지 않게 된다.  13) 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 177면(오민석 집필) ; 부동산등기실무[Ⅱ], 법원행정처(2015), 407면 ; 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 782면 14) 대상판결은 누적적 근저당권에서 ‘담보 범위의 중첩성’을 부인하고 있으나, 협의의 공동근저당권과의 구별 기준을 ‘공동근저당 관계의 등기’ 여부에 두는 필자의 견해에 의하면, 담보 범위의 중첩성은 그 구별 기준이 아니므로, 누적적 근저당권에서 담보 범위는 중첩될 수도 있고, 중첩되지 않을 수도 있다.

대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결 [전세권설정등기등말소][공2011상,203] 【판시사항】 [1] 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권설정등기를 마친 경우, 부동산등기법 제149조에 따른 공동근저당관계의 등기 여부와 상관없이 그 수 개의 근저당권 사이에 공동근저당관계가 성립하는지 여부 (적극) 및 그 범위  [2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례  [3] 계약 해제 전에 그 해제와 양립되지 않는 법률관계를 가진 제3자가 그 계약이 해제될 가능성이 있음을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 제3자에게 해제의 법률효과를 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.  [2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  [3] 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제145조, 제149조, 민법 제357조 [2] 부동산등기법 제145조, 제149조, 민법 제357조 [3] 민법 제548조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승규) 【피고, 상고인】 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 ○○○ (소송대리인 변호사 이재동) 【피고(탈퇴)】 피고 2 외 1인 【피고 2, 피고 3의 인수참가인, 상고인】 피고 4 (소송대리인 변호사 이동락) 【원심판결】 대구고법 2008. 7. 3. 선고 2006나10263 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고와 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인이 부담한다. 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’를 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’로 경정한다.  【이 유】 1. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물에 설정된 이 사건 근저당권과 이 사건 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 이 사건 전세권 근저당권은 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 아니하지만, 각 피담보채권이 대출원금 2억 원과 그 이자 및 지연손해금 채권으로서 동일하고 각 채권최고액 또한 3억 원으로 동일한 점, 신용협동조합 여수신업무방법서는 근저당권의 채권최고액을 피담보채무의 120% 이상으로 설정하도록 규정하고 있고, 대구경북섬유신용협동조합의 과거 대출실무 관행상 수개의 근저당권이 각 누적적으로 피담보채무를 담보하도록 근저당권을 설정하는 것은 이례에 속하는 점, 원심의 대구경북섬유신용협동조합에 대한 사실조회(원심판결에 ‘예금보험공사’에 대한 사실조회라고 기재되어 있으나, 이는 잘못된 기재임이 기록상 분명하다)에 대하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 그 채권최고액을 중첩적으로 정하였으므로 그 채권최고액은 합계 3억 원이라는 취지의 회신이 있었던 점, 그 밖에 이 사건 전세권 근저당권을 설정한 경위와 목적 및 그 실질적인 담보가치 등 여러 사정을 종합하여, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 채권최고액 3억 원의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라는 취지로 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심이 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권이 공동근저당관계에 있는지 여부를 판단하면서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼지 않고 개별 대출금 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼은 것은 적절하지 아니하지만, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권의 피담보채권으로 이 사건 대여금 채권만이 존재하는 것으로 확정된 이 사건에서 이는 결론에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동근저당권의 성립 및 공동근저당권의 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인의 상고이유에 관한 판단 가. 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 (1) 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다.  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 주식회사 대청교역(이하 ‘대청교역’이라 한다)이 2003. 10. 29. 이 사건 건물 및 대지 등의 매수인인 주식회사 황금리조트(이하 ‘황금리조트’라 한다)에게 매매계약의 해제를 통보하기 전에 원고가 2003. 10. 22.자로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 위 매매계약의 해제 사실을 알았는지 여부와 관계없이 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당하므로, 대청교역은 원고에게 위 해제의 효과를 주장할 수 없다는 취지로 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용, 신의성실의 원칙 및 권리남용에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등의 위법이 없다.  나. 가등기담보 등에 관한 법률상의 청산절차에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 원고가 황금리조트에 대한 10억 5천만 원의 대여금채권을 변제받지 못하자, 2004. 7. 16. 채무자인 황금리조트에게 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 마쳐진 담보가등기의 피담보채권액과 선순위담보 등에 의하여 담보되는 채권액의 합계 3,894,372,266원이 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액 2,590,596,220원을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 통지한 후, 2005. 4. 28. 가등기담보권의 실행으로서 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 원고는 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 따라 적법한 청산절차를 거침으로써 이 사건 건물 및 대지에 관하여 유효한 소유권을 취득하였다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조가 규정하는 청산절차에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  다. 무효등기의 유용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 경우 또는 처음에는 유효하던 등기가 후에 실체관계의 소멸로 무효로 된 경우, 이러한 무효 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다(대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 담보가등기가 마쳐진 날이 2003. 10. 22.이고 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 날이 2005. 4. 28.이며, 소외 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐진 날이 2006. 7. 14.임을 알 수 있는바, 설령 소외 1이 이 사건 건물의 소유자와 사이에 무효인 이 사건 건물에 관한 전세권설정등기를 유용하기로 합의하고 이에 따라 위 전세권이전의 부기등기를 마쳤더라도 이미 등기상 이해관계가 있는 제3자인 원고가 존재하고 있던 이상 무효등기의 유용은 허용되지 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  라. 민법 제108조 제2항에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3이 2005. 5. 24. 소외 2로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 소외 1이 2006. 7. 14. 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3으로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인이 2006. 7. 20. 소외 1로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마칠 당시, 이들은 모두 소외 2와 대청교역의 실질적 경영자이던 소외 3 사이에 체결된 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 의한 법률행위에 해당하여 무효라는 사실을 알면서 각 전세권을 이전받은 것이라고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 민법 제108조 제2항의 해석·적용에 관한 법리나 증명책임의 소재를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하되, 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’는 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’를 잘못 기재한 것임이 분명하므로 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

2. 이어서, 대상판결은 “ㆍㆍㆍ공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우ㆍㆍㆍ”라고 판시하였을 뿐, 여기서 누적적 근저당권이 성립하기 위한 “공동근저당권의 형식”이나 “개별 근저당권의 형식”의 구체적인 내용에 대하여는 따로 밝히고 있지 않다. 대법원이 “공동저당 관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없ㆍㆍㆍ”음을 전제로, “근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에15) 따라 공동근저당 관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당 관계가 성립한다.”고 판시한 취지에 비추어,16) 대상판결에서 언급한 “형식”이란 적어도 오로지 “공동근저당 관계의 등기”만을 말하는 것은 아니라고 미루어 짐작할 수 있을 뿐이다. 그 형식에 “공동근저당 관계의 등기”가 포함된다는 의미로 위와 같이 표현하였을 수도 있다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이, 공동근저당권과 누적적 근저당권의 구별 기준을 ‘공동근저당 관계의 등기’ 여부에 두는 필자의 견해를 기초로, 대상판결에서 언급한 “형식”을 “공동근저당 관계의 등기”로 바꾸어 읽으면, 그 문맥이 비로소 뚜렷이 드러남을 부인할 수는 없다. 다시 말하면, “ㆍㆍㆍ당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당 관계의 등기를 경료하지 않은 경우,17) 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다.”라고 읽을 수 있는 것이다.18) 다만, 이렇게 읽으면, 누적적 근저당권(엄밀히 말하면, 누적적 근저당권을 구성하는 개별 근저당권)과 수 개의 단일 근저당권이 각각 설정된 경우, 이들 근저당권은 모두 공동근저당 관계의 등기가 경료되지 않았으므로 그 구별이 문제될 수 있으나, 이 문제는 ‘기본계약의 동일성’ 요건에 의하여 해결할 수 있다고 본다. 즉 근저당권에는 개념상 ‘기본계약’이 존재하고, 누적적 근저당권을 구성하는 개별 근저당권도 근저당권인 이상 이 점은 마찬가지이므로, 문제가 된 각 개별 근저당권의 ‘기본계약’을 비교하여, 그 동일성이 인정되면 (동일성이 인정된) 각 개별 근저당권이 모여 누적적 근저당권을 구성하는 것으로 파악하여 처리하면 되고, 그 동일성이 인정되지 않으면 (동일성이 인정되지 않은) 각 개별 근저당권을 수 개의 단일 근저당권으로 파악하여 처리하면 되는 것이다.19)  

15) 현행 부동산등기법 제78조. 이하 같다.  제78조(공동저당의 등기)  ① 등기관이 동일한 채권에 관하여 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 각 부동산의 등기기록에 그 부동산에 관한 권리가 다른 부동산에 관한 권리와 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다.  ② 등기관은 제1항의 경우에 부동산이 5개 이상일 때에는 공동담보목록을 작성하여야 한다.  ③ 제2항의 공동담보목록은 등기기록의 일부로 본다.  ④ 등기관이 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 한 후 동일한 채권에 대하여 다른 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 그 등기와 종전의 등기에 각 부동산에 관한 권리가 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다. 이 경우 제2항 및 제3항을 준용한다.   ⑤ 제4항의 경우 종전에 등기한 부동산이 다른 등기소의 관할에 속할 때에는 제71조제2항 및 제3항을 준용한다.  16) 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결  17) 밑줄은 필자가 부기한 것이다. 이하 같다.  18) 대상판결도 “3) 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다.”라고 판시하였고, “누적적 근저당권에는 제368조가 적용되지 않는다. 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로ㆍㆍㆍ”라고 밝힌 견해도 있어{양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 786면}, 공동근저당권과 누적적 근저당권의 구별 기준에서 ‘등기’ 형식을 완전히 배제하는 것은 아닌 것으로 볼 여지도 있다.   19) 다시 말하면, 수 개의 근저당권을 비교하여, 공동근저당 관계의 등기가 경료되어 있으면 협의의 공동근저당권이고(기본계약의 동일성 요건은 별론), 그 등기가 경료되어 있지 않으면, 다시 기본계약의 동일성을 검토하여 그 동일성이 인정되면 누적적 근저당권이고, 동일성이 인정되지 않으면 수 개의 단일 근저당권으로 보는 것이다. 다만, 현행법상 근저당권 ‘기본계약’의 공시방법이 마련되어 있지 아니하므로, ‘기본계약의 동일성’을 기준으로 누적적 근저당권과 수 개의 단일 근저당권을 구별하는 것이 불완전할 수밖에 없는 것은 한계라고 하겠다.

3. 또한, 대상판결은 “ㆍㆍㆍ누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로ㆍㆍㆍ”라고 밝힘으로써, 담보 범위가 중첩되는 공동근저당권과 달리, 누적적 근저당권은 담보 범위가 중첩되지 않는다고 단정적으로 판시하였다(‘담보 범위의 중첩성’).20) 그러나 동일한 채권을 담보하기 위한 공동근저당권은 그 개념상 담보 범위가 반드시 중첩되지만(공동근저당권의 피담보채권이 동일하면, 그 채권을 담보하기 위한 공동근저당권의 담보 범위가 당연히 중첩될 수밖에 없다), 누적적 근저당권은 피담보채권의 동일성이 인정되지 않아도, 따라서 피담보채권에 대한 담보 범위의 중첩 여부와 관계없이, 각 근저당권 채권최고액의 합산액을 우선변제받기 위한 것이므로, 피담보채권에 대한 담보 범위가 중첩될 수도 있고, 중첩되지 않을 수도 있다. 가령, 확정된 피담보채권의 합산액이 채권최고액의 합산액을 초과하는 경우, 그 초과액만큼 누적적 근저당권의 피담보채권에 대한 담보 범위가 중첩되는 것은 당연하다. 특히, 아래에서 보는 바와 같이, 공동근저당권과 누적적 근저당권의 구별 기준을 ‘공동근저당 관계의 등기’ 여부에 두는 필자의 견해에 의하면, 담보 범위의 중첩성은 (오로지 ‘공동근저당 관계의 등기’가 경료되지 않았기 때문에 그 등기가 경료된 공동근저당권과는 구별되는) 누적적 근저당권의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.  

20) 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 786면

4. 마지막으로, 대상판결은 “ㆍㆍㆍ누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로ㆍㆍㆍ” “ㆍㆍㆍ누적적 근저당권을 설정 받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행ㆍㆍㆍ”할 수도 있다고 판시하였다. 그러나 누적적 근저당권에서 그 담보 범위가 중첩되지 “않으므로”(또는 “않기 때문에”) 근저당권자가 누적적 근저당권을 구성하는 개별 근저당권 중 전부 또는 일부의 근저당권을 동시 또는 순차로 실행할 수 있는 것은 아니다. 누적적 근저당권이든 공동근저당권이든 수 개의 부동산을 목적으로 한 근저당권을 보유한 자는, 임의로 수 개의 근저당권 중 전부 또는 일부의 근저당권을 동시 또는 순차로 선택하여 실행할 수 있는 실행선택권을 가지고 있기 때문일뿐, 21) 그 담보의 범위가 중첩되어 있기 때문은 아닌 것이다. 공동근저당권의 경우 담보의 범위가 중첩되어 있음에도 불구하고 공동근저당권자는 공동근저당권을 구성하는 개별 근저당권 중 전부 또는 일부의 근저당권을 동시 또는 순차로 선택하여 실행할 수 있는 점만 보아도 이를 쉽게 확인할 수 있다. 

21) 부동산등기실무[Ⅱ], 법원행정처(2015), 408면 ; 조준현, “공동근저당의 이시배당에서 공동근저당권자의 우선변제권의 범위”, 외법논집 제42권 제3호, 한국외국어대학교 법학연구소(2018), 253면 ; 추신영, “공동근저당권의 실행과 부동산경매절차상의 제 문제”, 토지법학 제36권 2호, 한국토지법학회(2020), 112면 ; 대법원도 “공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이므로ㆍㆍㆍ”라고 판시하였다(대법원 1983. 3. 22. 선고 81다43 판결)

대법원 1983. 3. 22. 선고 81다43 판결 [손해배상][공1983.5.15.(704),727] 【판시사항】 가. 공동 저당물중 일부만에 대한 저당권 실행이 불법행위를 구성하는지 여부 (소극)   나. 대위변제자의 다른 공동저당물 소유자에 대한 변제청구권 유무 (소극)   【판결요지】 가. 공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행하는 것은 저당권자의 권리에 속하는 것으로 권리남용에 해당하지 아니하는 한 정당하다고 할 것이므로 공동저당물인 토지와 건물 전부에 대하여 경매절차를 진행하던 중 건물에 대한 경매신청을 취하하고 토지에 대해서만 경매를 실행하여 토지 소유자가 그에 대한 소유권을 상실하였다고 하더라도 불법행위가 된다고 할수 없다.  나. 공동저당물중의 하나의 소유자가 다른 공동저당물의 부담부분을 대위변제한 때 그는 다른 공동저당물의 소유자에 대하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 실행하여 변제받을 수 있을 뿐, 다른 공동저당물의 부담 부분에 해당하는 금원의 변제청구권을 갖는 것은 아니다.  【참조조문】 가.민법 제368조, 제750조, 경매법 제24조, 제25조 나. 민법 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1960.2.27 자 4292민재항307 결정 1961.1.26 자 4293민재항341 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 대한석유공사 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1980.11.26. 선고 80나37 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고외 피고들에 대한 손해배상청구 부분에 관하여, 공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이므로 그것이 특별히 권리남용에 해당되지 아니한 이상 불법행위를 구성하는 것이 아니라고 할 것인바( 당원 1960.2.27. 자 4292민재항307 결정; 1961.1.26. 자 4293민재항341 결정), 원심이 이러한 취지아래 공동저당권자인 피고 주식회사 대한석유공사(이하 석유공사라 한다)가 공동저당물인 이 사건 토지와 건물 전부에 대하여 근저당권을 실행하려고 경매신청을 하였다가 경매절차 진행중 이 사건 건물에 대한 경매신청을 취하하고 원고가 취득한 이 사건 토지에 대하여서만 경매를 실시하게 하여 원고가 그에 대한 소유권을 상실하게 되었다고 하더라도 불법행위를 구성하지 아니한다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.  2. 원고의 피고 흥국상사에 대한 구상금청구 부분에 관하여, 원심판결은 원고 소유인 이 사건 토지의 경매로 인하여 소외인의 피고 석유공사에 대한 채무가 소멸되었으므로 피고 흥국상사는 위 채무에 대한 공동저당물인 이 사건 건물의 제3 취득자로서 위 채무중 건물의 부담부분에 해당하는 금 2,623,383원을 대위변제자인 원고에게 구상할 의무가 있다는 원고의 청구에 대하여, 대위변제자인 원고는 채권자인 피고 공사의 채권 및 그 담보에 관한 권리(이 사건 건물에 대한 저당권)를 실행하여 변제받을 수 있을 뿐 피고 상사에 대하여 건물의 부담부분에 해당하는 금원에 대한 변제청구권을 갖는 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 배척하고 있는 바, 원심의 위 조치 역시 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해나 석명권불행사의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.  3. 원고 피고 흥국상사에 대한 차임상당의 부당이득반환청구 부분에 관하여, 원고 제출의 상고장이나 상고 이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

Ⅲ. (근)저당권․공동(근)저당권․누적적 근저당권의 구별 기준 (개념 표지)   

   일반적으로 (보통의) ‘저당권’이란, 저당권자가 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 채무담보로 제공한 부동산 기타 목적물의 점유를 이전받지 않고 단지 관념상으로만 지배하다가 채무 변제가 없는 경우에 그 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는22) 담보물권을,23) ‘근저당권’이란, 계속적 거래관계(당좌대월계약ㆍ어음할인계약ㆍ상품공급계약 등)로부터 발생하는 불특정 채권을 장래의 일정한 시기(결산기ㆍ존속기간 등)에 일정한 
한도(채권최고액) 안에서 담보하는 저당권을,24) ‘공동저당권’이란, 동일한 채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산 위에 설정된 저당권을25) 각각 말한다. 그런데 앞서 본 바와 같이, 위에서 언급한 저당권ㆍ근저당권ㆍ공동저당권을 제외한 나머지 ‘공동근저당권’이나 ‘누적적 근저당권’에 대하여는 민법이 규정하고 있지 않기 때문에, 그 구별 기준이나 개념 표지는 학설과 판례에 의존할 수밖에 없는 형편이다.26)  

22) 저당채무가 변제기에 도달하였음에도 불구하고 채무자가 이를 변제하지 않을 경우에, 저당권자는 일정한 절차(소위 ‘임의경매 절차’)에 따라 저당물을 환가하여 그 대가로부터 다른 채권자보다 우선하여 변제받을 수 있다{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 6면(남효순 집필)}. 23) 제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리가 있다. ; 송덕수, 신민법강의 제14판, 박영사(2021), 628면 ; 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 718면 ; 지원림, 민법강의 제18판, 홍문사(2021), 785면  24) 제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ; 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 11면(박해성 집필) ; 송덕수, 신민법강의 제14판, 박영사(2021), 628면 ; 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 672면, 721면 ; 추신영, “공동근저당권의 실행과 부동산경매절차상의 제 문제”, 토지법학 제36권 2호, 한국토지법학회(2020), 113면  25) 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ; 추신영, “공동근저당권의 실행과 부동산경매절차상의 제 문제”, 토지법학 제36권 2호, 한국토지법학회(2020), 111면   26) 추신영, “공동근저당권에 있어서 피담보채권의 확정과 배당”, 재산법연구 제37권 제2호, 사단법인 한국재산법학회(2020), 83면

1. 저당권과 근저당권의 구별 기준 : 기본계약(및 결산기),27) 채권최고액, 근저당 등기  

 

가. 저당권과 근저당권에 관한 민법의 각 규정을 합리적으로 해석함으로써 이들의 구별 기준을 파악할 수 있다. 일반적으로 근저당권은, ① 현재 또는 장래의 특정채권을 담보하는 보통의 저당권과는 달리, 장래의 증감ㆍ변동하는 불특정의 채권을 채권최고액을 한도로 담보하고,28) ② 담보물권의 부종성(피담보채권의 존재를 전제로 하여서만 담보물권이 존재할 수 있다는 담보물권의 특성)이 강하게 요구되는 저당권과는 달리, 소멸
에서의 부종성이 완화되어 있다는 특성을 가지고 있다고 설명되고 있다.29)  

27) 근저당권에 대하여 “근저당권의 성립시에는 피담보채권을 발생시키는 기본계약과 채권최고액만을 정하고 피담보채권은 확정되어 있지 않다.”는 견해가 있다{추신영, “공동근저당권에 있어서 피담보채권의 확정과 배당”, 재산법연구, 사단법인 한국재산법학회(2020), 85면}. 그러나 근저당권에 있어서 피담보채권의 발생원인인 ‘계속적 거래계약’과 그 기초가 되는 원인인 ‘기본계약’은 서로 구별해야 하므로 “피담보채권을 발생시키는 기본계약”이라는 표현은 적절하지 않다고 생각한다. 나아가, 근저당권에서 기본계약이 같다고 하더라도 그 결산기가 서로 다른 경우, 가령, X 토지 위에 설정된 근저당권은 2020년도의 물품대금 채권을 담보하고, Y 토지 위에 설정된 근저당권은 2021년도의 물품대금 채권을 담보하는 때에는, 각 근저당권의 담보 대상이 서로 달라 공동근저당권이 성립할 수 없다(위 각 근저당권은 별개의 단일 근저당권에 해당한다). 따라서 근저당권에서는 기본계약의 동일성 못지않게 그 ‘결산기’ 등 근저당권의 확정 또는 피담보채권ㆍ피담보채무의 확정(이하 근저당권의 ‘확정’) 시기도 그 구별 기준으로서 매우 중요하다{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 209면(조대현 집필) ; 추신영, “공동근저당권에 있어서 피담보채권의 확정과 배당”, 재산법연구, 사단법인 한국재산법학회(2020). 84면). 이하에서는 특별한 언급이 없는 한 근저당권 성립 요건으로서의 ‘기본계약’에는 ‘결산기’를 포함한 개념으로 사용한다.  28) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 12면-13면(박해성 집필) ; 송덕수, 신민법강의 제14판, 박영사(2021), 628면 ; 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 672면, 773면-774면 ; 지원림, 민법강의 제18판, 홍문사(2021), 793면, 843면 ; 한편, 근저당권이 확정된 후에는 부종성ㆍ수반성을 취득하여 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 됨을 이유로, 일반적으로 근저당권이 확정되면 보통의 저당권으로 전환된다고 설명된다{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 26면, 171면-172면(조대현 집필) ; 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 75면(배형원 집필) ; 송덕수, 신민법강의 제14판, 박영사(2021), 678면}. 그러나 이에 대하여는, 근저당권이 확정된 이후에도 제360조 단서는 적용되지 않는다거나(지연손해금 등이 채권최고액의 범위 내에서 전액 담보된다), 근저당권이 확정되더라도 최고액을 한도로 피담보채권을 담보하는 성질은 변하지 않음을 이유로, 여전히 근저당권으로서의 성질을 가질 뿐, 보통의 저당권으로 전환되는 것은 아니라는 견해도 있다{김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 민사법학 제33권, 한국민사법학회(2006), 146면 ; 홍봉주, “공동근저당에서 피담보채권의 확정과 채권최고액의 감액”, 일감법학 제47권, 건국대학교 법학연구소(2020), 217면}. 대법원은 “근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바,”라면서도(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결), “근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결).   29) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 11면-13면(박해성 집필) ; 송덕수, 신민법강의 제14판, 박영사(2021), 628면 ; 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 673면 ; “ㆍㆍㆍ근저당권 설정시에 기본계약이 존재할 필요는 없다. 따라서 근저당권에서 실행에 관한 부종성은 필요하지만, 발생ㆍ존속ㆍ소멸에 관한 부종성은 요구되지 않는다.”는 견해도 있는바{편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 248면(오민석 집필) ; 김재형, 민법론Ⅲ, 박영사(2007), 443면-444면}, 이 견해에 의하면, “변제 등으로 일시적으로 피담보채무가 전부 소멸하더라도 근저당권은 소멸하지 않고 동일성을 유지한 채 존속하면서 그 후에 발생할 채무를 담보하게 된다. 이러한 부종성 완화의 결과 근저당권을 실행하는 단계에서 피담보채무가 존재하면 충분하다.”고 한다{편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 248면(오민석 집필)}.

대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결 [배당이의][공2003.1.15.(170),199] 【판시사항】 [1] 물상보증인이 근저당권의 피담보채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기를 경료한 경우, 그 변경등기는 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는지 여부 (소극)  [2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우, 근저당권의 피담보채무액의 확정 시기 (=경매신청시) 및 경매개시결정이 있은 후 경매신청이 취하되면 채무확정의 효과가 번복되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.  [2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제459조[2] 민법 제357조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결(공1999하, 2026) 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다56204 판결(공2001상, 365) /[2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 정재훈) 【피고,상고인】 영주제일새마을금고의 소송수계인 영주새마을금고 (소송대리인 변호사 박만호) 【원심판결】 대구고법 2001. 10. 11. 선고 2000나8763 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 원심판결 주문 제1항의 '원고 2의 오기'를 '원고 2'로 경정한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 근저당권 피담보채무의 범위 등에 관한 주장에 대하여 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합한 판시 각 인정 사실에 터잡아, 소외 1이 소외 2의 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 '소외 3 등'이라 한다)에 대한 채무를 인수한 행위는, 소외 3 등과 마찬가지로 소외 2에 대한 채권자의 지위에 있던 소외 1이 그 채권회수를 위하여 이 사건 토지 및 건물과 영주시 (주소 1 생략) 토지를 소외 2로부터 양도받았다가 양도부동산의 근저당권자인 소외 3 등으로부터 이 사건 건물 및 토지에 대하여 근저당권을 추가로 설정하여 주면 자신들의 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 근저당권을 포기하여 주겠다는 제의를 받고 이루어진 점, 그 결과 소외 1은 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 자신의 완전한 권리를 확보하게 되었고, 소외 3 등은 이 사건 건물을 담보물에 추가함으로써 기존의 담보물만으로 부족한 담보능력을 보완할 수 있게 된 점, 결국 소외 1의 채무인수와 이를 담보하기 위한 각 근저당권설정행위는 소외 2의 채권자 상호간에 담보물을 일부 포기하면서 추가하는 등 담보물을 정리하는 과정에서 이루어진 점, 그 인수가 있은 후 소외 3 등과 소외 1 사이에 어떠한 거래행위도 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 채무인수 당시 소외 1이 소외 2의 소외 3 등에 대한 계약상 지위를 그대로 인수한 것이라고는 보기 어렵고, 여기에다가 위 채무인수 과정에서 소외 1과 소외 3 등과의 사이에 작성된 계약서에 '위 당사자 간 확정채무의 면책적 인수계약을 하기 위하여 다음과 같이 계약을 체결한다'고 기재되어 있고, 근저당권부기등기의 등기원인에서도 '확정채무의 면책적 인수계약'으로 등재되어 있는 점 등을 종합하면, 소외 3 등 명의의 각 근저당권은, 당초 소외 2와 소외 3 등과의 거래로 인한 채무를 포괄적으로 담보하였으나, 소외 1이 소외 2의 채무를 인수하면서 인수계약 당사자들 사이에서, 소외 2가 소외 3 등에 대하여 부담하고 있던 기존 차용금채무만을 한정적으로 담보하기로 약정하였다고 봄이 상당하므로, 소외 1이 위 면책적 채무인수 이후에 피고 금고와 새로이 체결한 연대보증약정에 따른 채무는 위 근저당권의 피담보채무가 되지 않는다고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 처분문서의 해석을 잘못하여 사실을 오인하였거나 근저당권 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 근저당권 피담보채무의 확정에 관한 주장에 대하여 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바( 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 참조), 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 증거들을 종합하여, 소외 1이 채무를 변제하지 아니하자, 공동근저당권자인 소외 3 등이 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소외 4 명의로 경매신청을 하여 경매개시결정이 내려진 사실을 인정한 다음, 소외 4 명의의 경매신청은 공동근저당권자인 소외 3 등의 의사에 기하여 이루어진 것으로서 위 경매신청시에 이 사건 근저당권의 채무가 특정된 것이고, 그 이후에 경매신청이 취하되었더라도 채무특정의 효과가 번복되는 것은 아니라고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 근저당권 피담보채무의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하되, 원심판결 주문 제1항의 원고 2의 표시에 명백한 오기가 있으므로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결 [청구이의][공2007.6.1.(275),761] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권이 그 근저당권에 의하여 담보되는지 여부 (적극)  [2] 구 회사정리법 제240조 제2항에 정한 ‘회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보’의 의미 및 정리담보권자는 회사정리절차 개시 전에 정리회사로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자가 있더라도 그 부동산에 대하여 정리계획으로 변경되기 전의 피담보채권에 기초하여 저당권을 실행할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 근저당권의 피담보채권이 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 일부 소멸하였으나 그 잔존액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자가 그 부동산에 의하여 부담하는 자신의 책임이 위 변제 등으로 감축되었음을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다.  [2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항은 정리계획에 따라 정리회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서, 여기서 ‘회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보’는 정리채권자 등이 정리회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말하므로, 정리담보권자는 회사정리절차 개시 전에 정리회사로부터 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 제3취득자가 있다고 하더라도 그 부동산에 대하여는 정리계획으로 변경되기 전의 당초 약정에 기한 피담보채권에 기초하여 채권최고액을 한도로 저당권을 실행할 수 있다.  [3] 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보적 책임을 부담하므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 담보 부동산에 의한 자신의 책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 [2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 참조) [3] 민법 제357조  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990상, 146) 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 [2] 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결(공2003하, 1452) 【전 문】 【원고, 상고인】 정리회사 주식회사 삼한의 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 삼한 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김원일외 1인) 【피 고】 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행 【피고 승계참가인, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 삼영 담당변호사 김승열외 7인) 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 25. 선고 2002나68203 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 피고와 동양정밀 주식회사(이하 ‘동양정밀’이라고 한다) 사이의 회사채지급보증계약에 따라 동양정밀이 피고에게 부담하는 구상금채무에 대한 연체이자 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다( 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결, 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 등 참조).  원심은, 동양정밀이 피고에게 위 회사채지급보증계약에 따른 채무 등 동양정밀과 피고 사이의 계속적 거래관계에서 발생하는 채무를 담보하기 위하여 동양정밀 소유의 부동산들에 대하여 근저당권을 설정해 주었고, 원고가 그 중 일부 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 양수하였는바, 비록 동양정밀에 대한 회사정리절차가 개시되어 그 원본채권이 확정되었더라도, 이 사건 부동산에 대한 피고의 근저당권은 원칙적으로 위 원본채권뿐만 아니라 그에 대한 이자 및 지연손해금 채권까지 담보한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 판단유탈 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 가. 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지) 제240조 제2항에 의하면, 정리계획은 정리담보권자가 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정리계획에 따라 정리회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서, 여기서 ‘회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'라 함은 정리채권자 등이 정리회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말한다고 할 것이므로 ( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 참조), 정리담보권자는 회사정리절차 개시 전에 정리회사로부터 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 제3취득자가 있다고 하더라도 그 부동산에 대하여는 정리계획으로 변경되기 전의 당초 약정에 기한 피담보채권에 기초하여 채권최고액을 한도로 저당권을 실행할 수 있고, 한편 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보적 책임을 부담하는 것이므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 담보 부동산에 의한 자신의 책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다 할 것이다.  원심은, 동양정밀에 대한 회사정리절차에서 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무가 변경되는 내용의 정리계획이 인가되었다고 하더라도, 그 정리계획은 원고가 소유하는 이 사건 부동산상의 근저당권에는 영향을 미치지 아니하므로, 위 근저당권은 피고가 동양정밀에 대하여 가지는 원래의 피담보채권을 모두 담보하는 것이고, 한편 원고에 대한 회사정리절차에서 위 근저당권과 관련된 피고의 정리담보권의 내용이 원금 35억 원과 그에 대한 변제기까지의 발생이자로 감축되었다고 하더라도, 이는 원고의 책임 한도가 종래 근저당권의 채권최고액인 100억 원에서 위 금액으로 감축된 것일 뿐이므로, 비록 피고가 위 정리계획인가 후 동양정밀의 재산에 대한 경매절차에서 배당받은 돈을 위 근저당권의 피담보채권 중 원금에 충당하여 피담보채권 중 대부분의 원본채권이 변제되었다고 하여도, 지연손해금 채권을 포함한 잔여 피담보채권이 원고의 감축된 책임한도 금액을 초과하는 이상, 위 배당으로 인하여 원고의 피고에 대한 정리계획에 따른 채무가 소멸되었다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였다거나 이유모순, 심리미진, 판단유탈 또는 물상보증 및 정리담보권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 한편, 원고에 대한 정리계획은 “정리계획안 인가일 이후 정리담보권자가 제3자의 재산상에 설정된 담보권을 실행하여 그 대금을 교부받는 경우에는 원금, 경과이자, 발생이자 순으로 정리계획안의 최종연도 변제예정액부터 역순으로 충당하는 것으로 한다. 단, 이자 건으로 변제받은 것은 발생이자에 충당하는 것으로 한다.”고 규정하고 있는바, 이는 그 문언 및 규정의 취지에 비추어 정리담보권자가 정리담보권자와 정리회사 외의 제3자의 재산상에 설정된 담보권을 실행하여 그 대금을 교부받음으로써 정리회사의 정리담보권자에 대한 채무가 일부 소멸하게 되는 경우에 그 충당의 순서를 정한 것으로 해석함이 상당하다고 할 것임에도, 원심은 위 규정이 정리회사가 주채무자이고 제3자가 물상보증인인 경우에 한하여 적용된다고 판단하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 잘못이 있다고 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고가 동양정밀의 재산에 대한 경매절차에서 배당을 받아 피담보채무가 일부 소멸하기는 하였으나 아직 남아 있는 잔존 피담보채무가 원고의 책임범위를 초과하는 이 사건에서는 원고의 피고에 대한 채무는 전혀 소멸하지 않아 충당의 문제는 발생하지 아니하기에, 위 규정이 적용될 여지가 없으므로, 앞서 본 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

나. 먼저, 저당권은 ‘현재 또는 장래의 특정한 채권’을 담보하기 위하여 설정된다고 한다. ‘현재의 특정한 채권’의 예로는 ‘2021. 2. 1.자 1억 원의 대출금 채권’을 들 수 있고,30) ‘장래의 특정한 채권’의 예로는 ‘개발제한구역에서의 해제를 정지조건으로 한 2021. 2. 1.자 매매계약에서 1억 원의 매매대금 채권’을 들 수 있다. 그런데 저당권의 피담보채권이라고 해서 그 피담보채권액에 전혀 증감ㆍ변동이 없는 것은 아니다. 제360조는 ‘이자’와 ‘채무불이행으로 인한 손해배상’을 저당권의 피담보채권의 범위에 포함시키고 있는데, 이자는 원본과 이율 그리고 기간에 의하여 산정되므로, 원본과 이율이 이미 정해져 있다고 하더라도 기간의 경과에 따라 그 액수가 증가하고, 채무불이행으로 인한 손해배상(지연배상) 또한 이와 다를 것이 없는바, 따라서 저당권의 피담보채권이라 하더라도 그 금액이 기간의 경과에 따라 증가할 수 있는 것이다.31) 민법도 제360조 단서에서 “지연배상”에 대하여 “이행기일이 경과한 후의 1년분”에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정함으로써 이를 당연한 전제로 하고 있다. 즉, 저당권의 피담보채권에서 변동이 없는 것은 ‘원본’ 채권일 뿐, 이자 채권이나 지연배상 채권은 얼마든지 변동할 수 있는 것이다. 장래의 증감ㆍ변동하는 채권을 피담보채권으로 하는 근저당권에 있어서도 ‘이자’ 채권이나 ‘지연배상’ 채권은 저당권에서와 마찬가지로 얼마든지 변동할 수 있다. 그렇지만 근저당권에서의 피담보채권의 경우에는 저당권에서의 그것과 달리, 가령, 기본계약에서 정한 결산기의 도래시나 근저당권설정계약에서 정한 존속기간의 만료시,32) 또는 근저당권자의 경매신청시나 근저당권자 아닌 자의 경매신청에 따른 매각대금 완납시 등과 같은 일정한 시기 즉, 근저당권의 확정시까지는 ‘원본’ 채권까지도 증감ㆍ변동할 수 있고, 따라서 이 점이 저당권과 근저당권의 가장 큰 차이점 중의 하나라고 하겠다.  

민법  일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]   제360조(피담보채권의 범위)   저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

30) 제26조 제1항, 제206조 제1항, 제443조, 제588조, 제639조 제2항, 제662조 제2항, 제918조 제4항제956조{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 66면(남효순 집필}}  31) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 13면(박해성 집필) ; 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 92면(배형원 집필)  32) 물권 또는 채권의 존속기간에 정함이 있는 경우에 그 존속기간이 만료되면, 일반적으로 물권 또는 채권 자체가 소멸한다. 가령, 지상권이나 임차권의 존속기간이 만료되면, 이로써 지상권이나 임차권은 별다른 조치 없이 곧바로 소멸하는 것이다. 그런데 근저당권에서의 ‘존속기간’은 근저당권의 확정시기를 정하는 기준이 될 뿐이므로 위와 같은 의미에서의 존속기간과는 다르다. 즉, 근저당권의 존속기간이 만료되면 그 시점에서 근저당권이 확정되므로, 기본계약에서 정하거나 기본계약에 기초하여 발생한 (원본)채권이더라도 더 이상 그 근저당권에 의하여 담보되지 않을 뿐, 근저당권 자체가 소멸하는 것은 아니다{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 18면-19면(박해성 집필) ; 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 51면(배형원 집필) ; 지원림, 민법강의 제18판, 홍문사(2021), 844면}.

다. 또한, 일반적으로 근저당권의 피담보채권은 ‘장래의 증감ㆍ변동하는 채권’ 또는 ‘장래의 증감ㆍ변동하는 다수의 불특정 채권’이라고 하면서, ‘현재 또는 장래의 특정한 채권’을 피담보채권으로 하는 저당권과는 구별된다고 한다.33) 다시 말하면, 근저당권의 피담보채권은 원본 채권 자체가 불확정적이어야 하고, 특정채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기는 그 등기 내용과 달리 단지 보통의 저당권의 성질을 가지므로, 채권최고
액에 따른 제한을 받지 않고, 대신 제360조 단서가 적용된다고 한다.34) 그러나 ‘(현재 또는 장래의) 특정채권’을 담보하기 위한 근저당권의 성립 가능성 또는 그 유효성을 부인하여야 하는가에 대하여는 의문이 있다. 제357조에서 근저당권은 “채무의 확정을 장래에 유보하여” 설정할 수 있음을 규정하고 있을 뿐, 여기에 채무의 불특정성을 요구하고 있지는 않기 때문이다.35) 더욱이 위와 같이 해석하면, 가령, 원본 8,000만 원의 대출
금 채권을 담보하기 위하여 채권최고액 9,000만 원인 근저당권이 설정된 X 토지(시가 1억 원) 위에, 후순위로 채권최고액 1,000만 원인 근저당권을 설정받은 후순위근저당권자는, 시가 1억 원에서 선순위근저당권자의 채권최고액 9,000만 원을 공제한 나머지 1,000만 원의 담보가치를 파악하여 후순위근저당권을 설정 받은 것인데, 만약 제360조에 의한 선순위근저당권의 이자 채권액이 2,000만 원이라면, 후순위근저당권자는 X 토지에 대한 근저당권 실행에도 불구하고 전혀 배당을 받을 수 없게 된다. 채권최고액에 따른 제한을 받지 않기 때문에 발생하는 매우 불합리한 결과이다. 

민법 일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]      제357조(근저당)    ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.   ② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

33) 지원림, 민법강의 제18판, 홍문사(2021), 843면   34) 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 52면(배형원 집필) 35) 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 52면-53면(배형원 집필) ; 이에 대하여는, “실상은ㆍㆍㆍ특정의 채권으로서 채권액이 확정되어 있는 경우에도 근저당권을 설정하는 것이 일반화되어 있다”면서, “결과적으로 보통 저당권에서의 우선변제권을 정한 제360조를 회피하기 위하여 설정된 근저당권의 유효성을 인정한 꼴이 되었다”고 비판하는 견해도 있다{추신영, “공동근저당권에 있어서 피담보채권의 확정과 배당”, 재산법연구 제37권 제2호, 사단법인 한국재산법학회(2020), 85면}.

라. 아울러, “채권액”의 범위에서 우선변제권을 가지는 저당권과 달리, 근저당권은 피담보채권을 그 “채권의 최고액”(채권최고액)의 범위에서 담보하는바(제357조), 여기서 ‘채권최고액’이란 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 한도액으로서 근저당권자가 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 최고한도라고 이해하는 것이 지배적인 견해이다.36)다만, 근저당권설정자가 채무자인 경우에 채권최고액은 ‘근저당권자의 후순위담보권자나 근저당물의 제3취득자 등에 대한 우선변제권의 한도’로서의 의미를 가질 뿐이므로,37) 근저당권이 확정된 후의 실제 채권액이 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권설정자 겸 채무자가 실제 채권액의 일부인 채권최고액을 전액 변제하더라도 그 근저당권의 말소를 청구할 수 없으나,38) 근저당권 설정자가 채무자 아닌 제3자(가령, 물상보증인)인 경우에 채권최고액은 ‘근저당권자의 우선변제권의 한도 및 제3자(물상보증인)의 
책임의 한도’로서의 의미를 가지므로, 근저당권이 확정된 후의 실제 채권액이 채권최고액을 초과하는 경우에 제3자(물상보증인)는 실제 채권액의 일부인 채권최고액을 전액 변제한 뒤 그 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.39)  

36) 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 57면(배형원 집필) ; 김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 민사법학 제33권, 한국민사법학회(2006), 150면 37) 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 57면(배형원 집필) ; 대법원은 “민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. 그러므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다.”라고 판시하였다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결).   38) 대법원은 “근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결). 이것은 근저당권설정자 겸 연대보증인의 경우나(대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485,72다486 판결), 후순위담보권자의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결).   39) 대법원은 “근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.”라고 판시하였다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결). 이것은 담보물의 제3취득자의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 ; 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결). 한편, 대법원은 “근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보적 책임을 부담하므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 담보 부동산에 의한 자신의 책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결)

대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결 [배당이의][공2009상,371] 【판시사항】 근저당권설정자와 채무자가 동일하고 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 상황에서 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우, 매각대금 중 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분의 처리  제148조(배당받을 채권자의 범위)  제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다. 1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자 2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자  3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자  4. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자  【판결요지】 민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. 그러므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제145조, 제148조, 민법 제357조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결(공1992, 2009) 【전 문】 【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 의정부지법 2007. 12. 13. 선고 2007나6070 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다는 점( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 등 참조)을 고려할 때, 민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로서는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다 ( 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결 참조).  이와 달리 원심은 매각대금 중 근저당권의 채권최고액 및 다른 배당요구채권에 배당하고 남은 잔여금을 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하지 아니하고 근저당권설정자에게 배당한 집행법원의 조치를 수긍하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 근저당권의 채권최고액을 초과하는 채권액에 대한 배당에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권자의 채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 그 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권최고액 등 그 채권 일부의 변제가 있더라도 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미치는지 여부 (적극)  [2] 공동근저당권자가 채무자 겸 근저당권설정자로부터 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권의 일부를 임의변제받은 사안에서, 그 변제된 금원은 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당하여야 하는 것이 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 공동근저당권자의 채무자에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며 공동근저당권자는 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제360조 [2] 민법 제357조, 제360조, 제479조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485, 486 판결(집20-2, 민73) 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결(공1982, 42) 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결(공2001하, 2454) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유) 화우 담당변호사 김건흥외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 정일 담당변호사 설경수) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 11. 선고 2009나61140 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이다( 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채권자 겸 근저당권자가 공동저당 목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 배당받은 경우가 아니라 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없고, 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 하며 채권최고액에서 변제받은 금액을 공제한 범위 내에서 우선변제권을 행사할 수 있는 것이라고 볼 수는 없다는 이유로, 공동근저당권자인 피고들이 채무자 겸 근저당권설정자인 소외인으로부터 이 사건 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 원고가 주장하는 바와 같이 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당해야 하는 것은 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 피고들의 소외인에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며, 피고들은 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 보아야 한다고 판단하는 한편, 소외인이 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는, 그 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 민법 제479조 제1항에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 그 변제에 충당하여야 한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동근저당권의 우선변제권의 범위나 법정변제충당에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 원고가 상고이유 제1점과 관련하여 들고 있는 대법원 판례는 공동근저당권자가 우선변제권을 행사하여 변제를 받은 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그리고 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 원고가 가압류한 소외인 소유의 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서 피고들이 근저당권에 기한 우선변제권을 행사하여 배당을 받는 것이 정의관념이나 신의칙에 반하여 도저히 허용될 수 없는 것이라고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 신의칙의 적용을 간과한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485,72다486 판결 [대여금(본소),채무부존재확인등(반소)][집20(2)민,073] 【판시사항】 가. 근저당에 의하여 담보된 대여금채권이 최고액을 초과한 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제해 충당할 것이 아니고 대금채권 전액의 변제가 있기까지 근저당이 효력은 잔존채무에 미친다.  나. 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서만 거론될 수 있다.  【판결요지】 가. 근저당에 의하여 담보된 대여금 채권이 최고액을 초과한 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제에 충당할 것이 아니고 대금채권 전액의 변제가 있기까지 근저당의 효력은 잔존채무에 미친다.  나. 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위 담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서만 거론될 수 있다.  【참조조문】 민법 제360조, 민법 제479조 【전 문】 【원고, 반소피고, 피상고인】 주식회사조흥은행 【피고, 반소원고, 상고인】 피고(반소원고) 1 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 2. 23. 선고 71나1697, 1698 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고 반소원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 반소원고들(이하 피고로 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 근저당에 의하여 대금채권이 최고액을 초과한 경우에 일부 변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제에 충당할 것이 아니라 대금채권 전액의 변제가 있기까지는 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고 소론 결산기 또는 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서 거론될 수 있는 것이고 이 사건에 있어서와 같이 피고들이 주채무자인 제1심 공동 피고주식회사 스타 식품공사의 채무에 관하여 연대보증인으로서 연대보증 채무를 지고 있었다는 사실과 피고들이 근저당 채무의 최고액과 경매비용을 원고 반소피고(이하 원고로 약칭한다)에게 변제공탁한 1970.8.4 현재 주채무자의 원고에 대한 전 채무는 도합 13,217,407원이었다는 사실이 원심에서 적법히 확정된 바에는 변제공탁한 돈 9,699,814원을 비용 이자 원금의 순서로 공제하고 잔존채무가 3,517,593원이고 근저당권의 성질상 위 잔존채무도 피담보채권이 되며 담보권 설정자겸 연대보증인들인 피고들의 연대보증인으로서의 채무도 위 잔존채무와 그 범위가 같으며 따라서 이 사건 근저당권이나 연대보증채무는 소멸되는 것이 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 위법이 없다.  같은 상고이유 제2점을 본다. 원심 판결이유를 보면 원심은 원고가 제1심 공동 피고 주식회사 스타식품공사에서 1966.11.21. 어음거래 약정에 기하여 금 500만원을 변제기일은 1967.2.18. 지연이자는 연 3할 6푼 5리로 정하여 대여함에 있어서 피고들이 그 소유인 원심별지 1 기재 부동산에 관하여 채권최고액 금 800만원의 1번 근저당설정계약을 체결하여 근저당권설정자가 됨과 동시에 연대보증인이 되고 1967.1.25. 원고와 위 식품회사 사이에 금 100만원 한도의 당좌 계정 차월약정을 체결함에 있어서 피고들이 위 부동산에 관하여 채권 최고액 금 160만원의 2번 근저당권 설정계약을 체결하여 근저당권설정자가 됨과 동시에 연대보증인이 되어 원심판시와 같이 근저당권설정등기를 경료한 사실을 확정하였는바 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것들과 그 판시이유를 검토하여 보아도 원심이 소론과 같이 피고들의 보증책임의 범위를 원금과 지연이자 등을 합하여 최고액의 범위에 한하는 유한보증이라는 주장을 배척하였음이 분명하고 소론 증인 소외인의 증인은 이를 배척한 취지이고 그 과정에 심리미진 이유불비, 판단유탈의 위법이 없고, 지연손해금은 채권 최고액 범위 내에서 연 3할 6푼 5리로 약정한 것 이고 최고액을 초과하는 부분에 대하여서는 특약이 없었으니 원고가 피고들에게 청구한 때부터는 연 6푼의 지연손해금밖에 청구할 수 없다고 주장하는 논지는 반대로 특약이 없는 한 지연손해금은 원금을 합하여 채권 최고액을 초과 여부에 불구하고 연 3할 6푼 5리라고 인정함이 가하여 독자의 견해에 불과하며 소론과 같이 1972.1.15.부터 지연이자율 개정으로 연 3할 1푼 2리로 인하되었다고 하여도 이 사건 원고와 소외 스타식품공사간의 채무에 당연히 적용 된다고 볼 수 없음이 같은 날자 금유통화운영위원회 의안 제5호 3 경과조치의 규정에 의하여 분명하므로 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제3점을 본다. 원심이 증거로 채택한 어음거래 약정서(갑제1호증) 각 근저당권 설정 계약서(갑제25호증) 기재내용에 의하면 피고(반소원고) 1은 같은 피고(반소원고) 2와 같이 소외 스타식품공사의 이 사건 대부금 및 당좌계정차월금에 대한 공동연대보증인이 되어 있음이 분명하므로 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제4점을 본다. 원고가 이 사건 본소를 제기하고 계속하여 이 사건 근저당권의 목적 부동산 중 피고(반소원고) 2 소유 대지를 가압류하였다고 하여 논지에서 지적하는 바와 같이 당사자의 의사가 채권 최고액을 초과하는 채권에 대하여서는 근저당권의 피담보채권이 아니라고 약정한 것이라고는 볼 수 없으므로 원고가 위 가압류를 하게 된 필요성에 관하여 석명 또는 심리할 필요가 있다고는 할수 없으므로 피고들의 반소청구를 배척한 조처에 위법이 없다.  이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결 [근저당권말소][공2006.3.1.(245),312] 【판시사항】 후순위근저당권자가 민법 제364조의 저당권 소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하는지 여부 (소극)   제364조(제삼취득자의 변제)  저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.  【판결요지】 민법 제364조는 “저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나, 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다.  【참조조문】 민법 제364조, 제469조 【참조판례】 대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결(집19-1, 민320) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결(공2002하, 1492) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재성) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문윤수) 【원심판결】 춘천지법 2005. 1. 26. 선고 2004나1725 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민법 제364조는 “저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다 ( 대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결, 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조). 그러나 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다.  원심은, 후순위근저당권자인 원고가 민법 제364조에 정한 제3취득자에 해당하는 것을 전제로 원고가 선순위근저당권자인 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액 및 경매비용을 변제공탁함으로써 이 사건 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단하였으나, 이러한 원심판결에는 민법 제364조에서 규정한 제3취득자의 범위 또는 민법 제469조에서 규정한 제3자의 변제의 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결 [근저당권설정등기말소][집22(3)민,140;공1975.2.15.(506),8249] 【판시사항】 근저당권의 물상보증인이 근저당권에 의하여 담보하는 채권액의 한도  【판결요지】 근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.  【참조조문】 민법 제357조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1974.5.21. 선고 73나789판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 원고가 소외인의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 1971.12.24 원고 소유의 이 사건 임야에 피고를 근저당권자로 하는 최고액 금 1,000,000원의 근저당권설정등기를 한 사실과 그 후 위 소외인이 그 채무를 변제 아니한 까닭에 피고는 위 근저당권을 실행하여 경매절차가 진행되던 중 1973.6.14 원고는 위 채권최고액 금 1,000,000원과 그때까지의 경매비용 금 35,120원을 변제공탁한 사실 및 위 원금과 이에 대한 1972.2 이후의 이자(피고의 주장에 따르면 1973.6.3까지의 이자는 금 421,242원)가 변제되지 아니하였던 사실을 각 확정한 다음 원고가 소외인의 피고에 대한 위 약정이자를 포함한 채무 전액을 변제하지 아니한 이상 채권최고액과 경매비용만을 공탁하였다 하여 피고에게 이건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 생긴다 할 수 없다 하여 그 말소등기를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.  2. 그러나 근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당권설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것이 아니며 민법제357조에서 말하는 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 이와 같은 내용으로 해석하여야 할 것이다. ( 대법원 1971.4.6. 선고 71다26 판결, 1971.5.15. 71마251 결정 참조) 그러하거늘 원심은 채권최고액을 초과하는 이자까지 포함한다는 전제에서 위와 같이 판시하였음은 법률해석을 그릇하여 판단을 잘못한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 논지는 이유있다 . (원심판결은 당원1972.1.26. 71마1151 결정에 따른 것 같으나 이는 채무자 겸 저당권설정자에 관한 것으로 이 사건에선 선례가 될 수 없다). 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 [근저당권말소][공2002.7.15.(158),1492] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기   [2] 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부(적극) 및 근저당부동산의 제3취득자가 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 보아 근저당권의 피담보채무가 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된 것으로 볼 수 있는 경우   [3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우 민법 제364조를 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 저당권설정자와 제3취득자가 매매계약을 체결하면서 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액을 수수한 경우 제3취득자가 피담보채무를 인수한 것으로 보아 민법 제364조 소정의 저당권소멸청구권을 상실하는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.  [2] 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.  [3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만, 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조[2] 민법 제105조, 제357조, 제364조[3] 민법 제105조, 제357조, 제364조 【참조판례】 [1] 대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결(집10-1, 민239) 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14-1, 민148) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결(공1994상, 1457) 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결(공1996하, 3509) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결(공2002상, 785) [2] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13) [3] 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결(공1994상, 358) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정춘용) 【피고,상고인】 주식회사 조흥은행 【피고보조참가인】 경기신용보증재단 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 정재형 외 1인) 【원심판결】 서울지법 2001. 12. 20. 선고 2001나32457 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외인은 1997. 1. 9. 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1996. 12. 30. 설정계약을 원인으로 하여 채무자는 소외인, 채권최고액은 3,600만 원으로 된 이 사건 근저당권설정등기를 피고에게 경료해 준 사실, 원고는 1997. 7. 12. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하고 이를 원인으로 하여 같은 해 8. 13. 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외인은 피고로부터 이 사건 근저당권설정 이전인 1996. 6. 14. 3,000만 원을 대출받았고, 이 사건 근저당권설정 직후인 1997. 1. 18. 3,000만 원을 대출받았으며, 원고에게 소유권이 이전된 후인 1998. 4. 17. 3,000만 원을 대출받았고, 나아가 2000. 8. 9. 당시까지 피고에 대하여 부담하고 있던 신용카드 연체대금이 10,646,780원에 달한 사실, 그런데 원고는 소외인을 대위하여 피고에게 1999. 12. 21. 소외인의 피고에 대한 위 대출금 3,000만 원을, 2000. 8. 9. 소외인의 피고에 대한 위 신용카드 연체대금 10,646,780원을 각 변제한 사실을 인정한 다음, 이 사건 근저당권이 포괄근저당권인 이상 그 피담보채무에는 위에서 본 3건의 대출금채무와 위 신용카드 연체대금이 모두 포함되기는 하지만 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 자가 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구하는 경우 그 부동산으로 담보되는 채권액은 결산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이라는 전제하에, 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 후에 채무자인 소외인을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액인 3,600만 원을 초과하여 합계 40,646,780원(3,000만 원＋10,646,780원)을 변제하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 채증법칙 위배 주장에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제2호증(확인서)의 기재 등을 토대로, 1999. 12. 21. 자 3,000만 원을 변제한 것은 원고라고 인정하면서, 위 금 3,000만 원을 원고가 대위변제한 것이 아니라 소외인이 변제한 것이라는 피고의 주장을 배척하였는바, 위 갑 제2호증은 소외인의 피고에 대한 대출금채무 중 1997. 1. 18. 자 대출금채무 3,000만 원이 변제되었다는 것을 피고 은행 중화동지점에서 확인해 준 것에 불과할 뿐이고 그 밖에 원심이 거시한 나머지 증거들은 위 변제의 주체가 누구인가와는 전혀 관계가 없는 증거들인데, 원고의 대위변제 여부에 따라 피고의 이해관계가 크게 좌우될 수 있어 피고가 그 변제의 주체에 관하여 적극적으로 다투고 있는 이 사건에 있어서, 이들 증거만으로는 과연 위 변제를 한 자가 원고인지, 아니면 소외인인지 여부가 분명하게 밝혀졌다고 보기에는 아직 부족하다고 할 것이므로, 이처럼 부족한 증거들만으로 원고의 대위변제사실을 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 피담보채무 확정 여부에 관하여 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다( 대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결, 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등 참조).  그리고 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다고 볼 것이다( 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 참조).  이 사건 근저당권설정계약서(을 제2호증)의 기재에 의하면, 소외인과 피고는 1996. 12. 30. 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지는 아니하되, 계약일로부터 3년이 경과하면 설정자인 소외인은 계약해지의 의사표시를 할 수 있고 그 해지의 의사표시가 근저당권자인 피고에게 도달한 날로부터 45일이 경과하면 해지의 효력이 발생하며 이 때 피담보채무가 확정된다고 약정(위 계약 제1조 제4호)한 사실을 인정할 수 있으므로, 소외인은 위 근저당권설정계약일인 1996. 12. 30.로부터 3년이 경과하면 언제든지 위 계약을 해지할 수 있고 그 해지의 의사표시가 피고에게 도달한 때로부터 45일이 지나면 피담보채무가 확정될 수 있을 것이며, 이 사건 부동산을 취득한 원고도 소외인의 채무를 일부 대위변제하는 등의 기회에 소외인의 이러한 해지권한을 원용하여 위 계약을 해지하는 명시적·묵시적 의사표시를 하고 그로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다.  따라서 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구를 하고자 한다면 소외인 또는 원고가 위 약정에 따라 이 사건 근저당권설정계약을 해지하여 그 피담보채무를 확정시킨 바 있었는지 여부, 만일 피담보채무가 확정되었다면 그 시기 및 확정시점에서의 피담보채무의 수액, 그리고 원고가 그에 대하여 전액 대위변제를 하였는지 여부 등이 밝혀져야 할 것임에도, 이 점에 관하여 아무런 심리를 해 봄이 없이 단순히 원고가 대위변제한 총액이 이 사건 근저당권의 채권최고액을 초과하였다는 사실만을 가지고 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명한 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정 여부 및 확정시기 등에 관한 법리를 오해하여 그에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  다. 원고가 소외인의 채무를 인수하였는지에 관하여 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다 .  따라서 원고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 약정한 매매대금에서 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당의 매매대금을 공제하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 소외인의 피담보채무를 인수하여 피고에 대한 관계에서 저당부동산 제3취득자에서 채무자의 지위로 바뀐 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결 [청구이의][공2007.6.1.(275),761] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권이 그 근저당권에 의하여 담보되는지 여부 (적극)  [2] 구 회사정리법 제240조 제2항에 정한 ‘회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보’의 의미 및 정리담보권자는 회사정리절차 개시 전에 정리회사로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자가 있더라도 그 부동산에 대하여 정리계획으로 변경되기 전의 피담보채권에 기초하여 저당권을 실행할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 근저당권의 피담보채권이 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 일부 소멸하였으나 그 잔존액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자가 그 부동산에 의하여 부담하는 자신의 책임이 위 변제 등으로 감축되었음을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다.  [2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항은 정리계획에 따라 정리회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서, 여기서 ‘회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보’는 정리채권자 등이 정리회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말하므로, 정리담보권자는 회사정리절차 개시 전에 정리회사로부터 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 제3취득자가 있다고 하더라도 그 부동산에 대하여는 정리계획으로 변경되기 전의 당초 약정에 기한 피담보채권에 기초하여 채권최고액을 한도로 저당권을 실행할 수 있다.  [3] 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보적 책임을 부담하므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 담보 부동산에 의한 자신의 책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 [2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 참조) [3] 민법 제357조  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990상, 146) 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 [2] 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결(공2003하, 1452) 【전 문】 【원고, 상고인】 정리회사 주식회사 삼한의 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 삼한 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김원일외 1인) 【피 고】 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행 【피고 승계참가인, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 삼영 담당변호사 김승열외 7인) 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 25. 선고 2002나68203 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 피고와 동양정밀 주식회사(이하 ‘동양정밀’이라고 한다) 사이의 회사채지급보증계약에 따라 동양정밀이 피고에게 부담하는 구상금채무에 대한 연체이자 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다( 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결, 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 등 참조).  원심은, 동양정밀이 피고에게 위 회사채지급보증계약에 따른 채무 등 동양정밀과 피고 사이의 계속적 거래관계에서 발생하는 채무를 담보하기 위하여 동양정밀 소유의 부동산들에 대하여 근저당권을 설정해 주었고, 원고가 그 중 일부 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 양수하였는바, 비록 동양정밀에 대한 회사정리절차가 개시되어 그 원본채권이 확정되었더라도, 이 사건 부동산에 대한 피고의 근저당권은 원칙적으로 위 원본채권뿐만 아니라 그에 대한 이자 및 지연손해금 채권까지 담보한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 판단유탈 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 가. 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지) 제240조 제2항에 의하면, 정리계획은 정리담보권자가 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정리계획에 따라 정리회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서, 여기서 ‘회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'라 함은 정리채권자 등이 정리회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말한다고 할 것이므로 ( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 참조), 정리담보권자는 회사정리절차 개시 전에 정리회사로부터 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 제3취득자가 있다고 하더라도 그 부동산에 대하여는 정리계획으로 변경되기 전의 당초 약정에 기한 피담보채권에 기초하여 채권최고액을 한도로 저당권을 실행할 수 있고, 한편 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보적 책임을 부담하는 것이므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 담보 부동산에 의한 자신의 책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다 할 것이다.  원심은, 동양정밀에 대한 회사정리절차에서 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무가 변경되는 내용의 정리계획이 인가되었다고 하더라도, 그 정리계획은 원고가 소유하는 이 사건 부동산상의 근저당권에는 영향을 미치지 아니하므로, 위 근저당권은 피고가 동양정밀에 대하여 가지는 원래의 피담보채권을 모두 담보하는 것이고, 한편 원고에 대한 회사정리절차에서 위 근저당권과 관련된 피고의 정리담보권의 내용이 원금 35억 원과 그에 대한 변제기까지의 발생이자로 감축되었다고 하더라도, 이는 원고의 책임 한도가 종래 근저당권의 채권최고액인 100억 원에서 위 금액으로 감축된 것일 뿐이므로, 비록 피고가 위 정리계획인가 후 동양정밀의 재산에 대한 경매절차에서 배당받은 돈을 위 근저당권의 피담보채권 중 원금에 충당하여 피담보채권 중 대부분의 원본채권이 변제되었다고 하여도, 지연손해금 채권을 포함한 잔여 피담보채권이 원고의 감축된 책임한도 금액을 초과하는 이상, 위 배당으로 인하여 원고의 피고에 대한 정리계획에 따른 채무가 소멸되었다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였다거나 이유모순, 심리미진, 판단유탈 또는 물상보증 및 정리담보권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 한편, 원고에 대한 정리계획은 “정리계획안 인가일 이후 정리담보권자가 제3자의 재산상에 설정된 담보권을 실행하여 그 대금을 교부받는 경우에는 원금, 경과이자, 발생이자 순으로 정리계획안의 최종연도 변제예정액부터 역순으로 충당하는 것으로 한다. 단, 이자 건으로 변제받은 것은 발생이자에 충당하는 것으로 한다.”고 규정하고 있는바, 이는 그 문언 및 규정의 취지에 비추어 정리담보권자가 정리담보권자와 정리회사 외의 제3자의 재산상에 설정된 담보권을 실행하여 그 대금을 교부받음으로써 정리회사의 정리담보권자에 대한 채무가 일부 소멸하게 되는 경우에 그 충당의 순서를 정한 것으로 해석함이 상당하다고 할 것임에도, 원심은 위 규정이 정리회사가 주채무자이고 제3자가 물상보증인인 경우에 한하여 적용된다고 판단하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 잘못이 있다고 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고가 동양정밀의 재산에 대한 경매절차에서 배당을 받아 피담보채무가 일부 소멸하기는 하였으나 아직 남아 있는 잔존 피담보채무가 원고의 책임범위를 초과하는 이 사건에서는 원고의 피고에 대한 채무는 전혀 소멸하지 않아 충당의 문제는 발생하지 아니하기에, 위 규정이 적용될 여지가 없으므로, 앞서 본 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

마. 나아가, 일반적으로 근저당권의 성립요건으로는 계속적 거래계약(기본계약)을 요구하고, 저당권의 성립요건으로는 피담보채권을 요구한다고 설명한다. 다시 말하면, 계속적 거래계약(기본계약)의 존재를40) 성립요건으로 하는 근저당권과 피담보채권의 존재를 성립요건으로 하는 저당권이 이 점에서 서로 구별된다는 것인데, 여기서 근저당권설정계약과 계속적 거래계약(기본계약) 또는 계속적 거래계약과 기본계약의 상호관계가 문제된다. 일반적으로 ‘계속적 거래계약’이라 함은 당좌대월계약이나 어음할인계약, 물품공급계약 등을 가리키고, ‘기본계약’이라 함은 근저당권에서 피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인을 일컫는데, 그렇다면 ‘계속적 거래계약’과 ‘기본계약’은 같은 것인가?41) 가령, 동일 근저당권에 의하여 담보되는 거래인 2021. 2. 1.자 원본 1억 원의 대출금 채권과 2021. 4. 1.자 원본 3억 원의 대출금 채권이 위 날짜의 각 대출계약에서 발생
하는 것은 의문의 여지가 없다(피담보채권인 각 대출금 채권은 위 날짜의 각 대출계약에서 발생하는 것이다). 그런데 이들 채권이 근저당권 피담보채권의 범위에 포함되는 근거, 그래서 근저당권자가 이들 채권에 관하여 우선변제권을 행사할 수 있는 근거도 위 날짜의 각 대출계약이라고 할 수 있는가? 결론부터 말하자면, 근저당권에서 (피담보)채권의 발생원인인 계속적 거래계약과 피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인인 기본계약은 서로 구별되어야 하고, 근저당권자가 피담보채권에 관하여 우선변제권을 행사할 수 있는 근거는 계속적 거래계약이 아니라 기본계약이라고 생각한다.42) 가령, 위 대출금 채권을 담보하기 위한, X 토지를 목적으로 한 근저당권설정계약에서 근저당권자는 채권자인 A이고, X 토지의 소유자 겸 근저당권설정자는 甲인 경우, 근저당권설정계약의 당사자인 A와 甲 사이에 다른 합의가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 각 대출계약에서 발생한 대출금 채권이 동일 근저당권의 피담보채권의 범위에 포함되는 근거는, 2021. 2. 1.자 대출계약이나 2021. 4. 1.자 대출계약이 아니라 근저당권설정계약시 그 당사자인 A와 甲 사이의 합의 즉, ‘기본계약’에 근거한 것이라고 보아야 한다.43)44)  

40) 다만, ‘계속적 거래계약(기본계약)의 존재’를 근저당권설정계약의 한 내용으로 이해하는 견해{송덕수, 신민법강의 제14판, 박영사(2021), 673면 ; 지원림, 민법강의 제18판, 홍문사(2021), 844면}와 별도 독립의 요건으로 이해하는 견해{김준호, 민법강의 제27판, 법문사(2021), 1764면}로 나뉜다. ; 여기에 더하여 저당권 및 근저당권의 성립요건으로 ‘목적물이 법률상 공시가 가능할 것’을 요구하는 견해도 있는바{양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 774면, 763면-765면}, 위 요건 관련, 근저당권은 “목적물의 점유를 빼앗지 않고, 다만 장부상의 표시(등기ㆍ등록)에 의하여 그 존재를 공시하는 권리이므로, 법률상 이러한 공시가 불가능한 재산권은 (저당권 또는 근저당권의) 목적이 될 수 없다.”는 위 견해에 대하여는, 이미 “등기”를 근저당권의 성립요건으로 요구하고 있어 성립요건이 서로 중복되는 면이 있으므로, “등기”에 추가하여 ‘목적물이 법률상 공시가 가능할 것’이라는 요건까지 다시 성립요건으로 요구할 필요가 있는가에 대하여는 의문이 있다. 이미 “등기” 요건을 갖추었다면, 이것은 그 목적물이 등기능력이 있었음을 보여주는 것이기 때문이다.  41) 일반적으로 ‘피담보채권의 발생원인’과 ‘피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인’을 서로 구별하지 않고 사용하고 있으나[가령, “피담보채권을 성립시키는 기본계약”{추신영, “공동근저당권의 실행과 부동산경매절차상의 제 문제”, 토지법학 제36권 2호, 한국토지법학회(2020), 113면}], 필자는 이를 서로 구별하여야 한다고 생각한다. 즉, ‘피담보채권의 발생원인’이란 당좌대월계약이나 어음계약, 물품공급계약 등과 같은 구체적ㆍ개별적인 채권의 발생원인으로서 (근저당권설정계약과는 관계없이) 계약 등 당사자 사이에서 물품대금 채권 등의 발생원인이 된 행위를 말하고, ‘피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인’이란, 근저당권설정계약과의 관계에서 당해 근저당권의 피담보채권의 범위에 포함시키기로 한 근저당권설정계약 당사자 사이의 계약으로서, ‘기본계약’을 말한다. 다시 말하면 ‘피담보채권의 발생원인’인 계속적 거래계약은 담보 범위에 포함된 채권의 발생원인인 그 계약 당사자 사이에 체결된 것이고, ‘피담보채권 발생의 기초가 되는 원인’인 기본계약은 근저당권설정계약의 당사자 사이에 체결된 것이다. 따라서 근저당권설정자가 채무자가 아니라면(가령, 물상보증인이라면), 원칙적으로 근저당권자와 그 피담보채권의 채권자는 동일하지만, 근저당권설정자와 그 피담보채권의 채무자는 서로 다르게 된다. 이러한 구별은 근저당권 확정 전 ① 피담보채무의 범위나 채무자의 변경, ② 근저당권의 양도(채권자의 지위 승계), ③ 개별적 피담보채권의 양도 또는 대위변제 등에 영향을 미친다. 한편, 근저당권설정계약은 근저당권을 성립시키고자 하는 근저당권자와 근저당권설정자 사이의 계약으로서, 근저당권자는 원칙적으로 피담보채권의 채권자이지만, 근저당권설정자는 피담보채권의 채무자일 수도 있고, 제3자(물상보증인)일 수도 있다. 그리고 피담보채권의 발생원인인 계속적 거래계약의 당사자는 반드시 피담보채권의 채권자와 채무자이므로, 이 점에서 근저당권설정계약과 계속적 거래계약은 구별된다. 또한 ① 근저당권설정계약과 기본계약의 당사자는 원칙적으로 일치하고, ② 피담보채권을 중심으로 보면, 근저당권설정계약에 의하여 성립하는 근저당권은 피담보채권을 담보하기 위한 것이고, 이를 위해 일정한 채권을 특정 근저당권의 피담보채권의 범위에 포함시키는 역할을 하는 것이 기본계약이므로, 이 점에서 근저당권설정계약과 기본계약은 구별된다.  42) “근저당권의 본질적 특징은ㆍㆍㆍ기본계약에 부종ㆍㆍㆍ”된다고 보거나{홍봉주, “공동근저당에서 피담보채권의 확정과 채권최고액의 감액”, 일감법학 제47권, 건국대학교 법학연구소(2020), 213면), “ㆍㆍㆍ근저당권 설정시에 기본계약이 존재할 필요는 없다.”고 보는 견해도 있다{김재형, 민법론Ⅲ, 박영사(2007), 443면-444면}. ; 대법원은 “피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다ㆍㆍㆍ그리고 이러한 계약의 해 제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하 는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다”{대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 ; 대법원은 근저당권 존속기간이나 결산기의 정함이 있는 경우에, 존속기간이나 결산기의 경과 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 “해제”할 수 있다고 표현하기도 했으나(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 등 참조 ; 위 2002다7176 판결에서도, 앞에서는 “계약을 해지” 또는 “해지의 의사표시”라고 표현한 반면, 뒤에서는 “계약의 해제 또는 해지에 관한 권한”이라고 표현함으로써 이를 혼용하고 있다), 이들 판결에서의 “해지”와 “해제”의 구체적인 차이점은 알 수 없다}라고 판시하였는바, 여기서 “해지”의 대상인 계약이 ‘근저당권설정계 약’이라면, 해지로 인하여 근저당권설정계약은 효력을 상실하고, 물권행위에 관한 유인성 이론에 따라 근저당권설정등기 또한 무효로 될 수밖에 없다. 그런데 위 판시 내용 중 피담보채권이 전부 소멸한 상태에서 인정되는 ‘해지’의 경우는 근저당권설정등기가 무효(근저당권 소멸)로 된다고 보아도 특별한 문제가 없으나, (피담보채권이 전부 소멸한 경우는 물론) 피담보채권이 존재하는 상태에서도 인정되는 ‘해지’의 경우는 문제가 다르다. 근저당권설정계약의 해지로 근저당권설정등기가 무효로 된다면 근저당권도 무효(근저당권 소멸)로 되고, 무효로 된 근저당권에 그 피담보채권에 대한 우선변제효가 인정될 수는 없으므로, 결과적으로 근저당권자를 해하는 결과가 초래되기 때문이다. 그래서 필자는, 대법원의 판시와 달리, “해지”의 대상인 계약은 ‘근저당권설정계약’이 아니라 이와는 별개의 ‘기본계약’이라고 봄이 타당하다고 생각한다. 기본계약의 해지로 근저당권이 확정되고, 확정된 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않으면 부종성에 의하여 근저당권도 무효로 되지만(근저당권 소멸), 피담보채권이 존재하면 근저당권에 여전히 그 피담보채권에 대한 우선변제효가 인정된다고 생각한다.  43) 지배적인 견해에 의하면, 공동근저당권에서 요구하는 ‘기본계약의 동일성’을 인정하기 위해서는 “채권자, 채무자, 기본계약의 내용” 등이 수 개의 저당물에 대하여 동일함을 의미하므로{부동산등기실무[Ⅱ], 법원행정처(2015), 407면}, 위 사례에서 ‘2021. 2. 1.자 대출계약의 채무자는 甲’이고, ‘2021. 4. 1.자 대출계약의 채무자는 乙’로서, 대출금 채권의 채무자가 서로 다르기 때문에 공동근저당권은 성립하지 않는다(물론, 공동근저당권은 ‘수 개의 부동산’ 위에 설정된 근저당권인데, 위 사례에서의 근저당권은 甲 소유의 X 토지 1개 위에 설정되었으므로, ‘수 개의 부동산’ 요건도 갖추지 못하여 공동근저당권이 성립할 여지가 없다). 법률관계의 단순화와 제368조의 취지 및 내용 등에 비추어, 공동근저당권 성립요건인 ‘기본계약의 동일성’을 판단함에 있어 ‘채무자의 동일성’도 포함하여야 한다고 생각한다. 따라서 위 사례에서의 근저당권은 보통의 근저당권에 불과할 뿐이다. 나아가, 근저당권에 대하여 “ㆍㆍㆍ당사자 사이에 계속적 거래의 기초가 되는 기본계약을 맺고 그 계속적 거래에서 발생하는 채권을 그 수액의 증감변동에 관계없이 근저당권설정계약에서 정한 최고액의 한도 내에서 담보하는 것이다.”라고 밝혀, “계속적 거래”와 계속적 거래의 기초가 되는 “기본계약”의 구별을 전제로 하는 듯한 견해도 있다{편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 248면(오민석 집필)}.   44) 한편 위 사례에서, 위 대출금 채권을 담보하기 위한, X 토지를 목적으로 한 근저당권설정계약에서 근저당권자는 채권자인 A이고, X 토지의 소유자 겸 근저당권설정자는 甲이며, 위 대출금채권 중, 2021. 2. 1.자 대출계약의 채무자는 甲이고, 2021. 4. 1.자 대출계약의 채무자는 乙인 경우, 다시 말하면, 기본계약의 당사자는 근저당권설정계약의 당사자인 A와 甲이고, 근저당권 피담보채권의 채무자는 근저당권설정자 甲과 제3자 乙로서 서로 다른 경우, 위와 같은 근저당권도 성립할 수 있는가? X 토지 위에 설정된 하나의 근저당권 관련, 그 피담보채권의 채무자에 근저당권 목적물의 소유자인 甲과 제3자인 乙이 병존하고 있어, 甲의 A에 대한 채무에 대하여는 甲이 근저당권설정자 겸 채무자의 지위에 있고, 乙의 A에 대한 채무에 대하여는 甲이 물상보증인의 지 위에 있기 때문에 발생하는 문제이다. 이를 긍정하는 경우, 가령, ‘甲으로부터의 제3취득자’ 丙이 제364조에 의하여 A에게 甲의 채무를 변제한 때에는, 丙은 제481조 및 제482조에 의한 변제자대위 관련 ‘채무자로부터의 제3취득자’에 해당하고, ‘甲으로부터의 제3취득자’ 丙이 제364조에 의하여 A에게 乙의 채무를 변제한 때에는, 丙은 제481조 및 제482조에 의한 변제자대위 관련 ‘물 상보증인으로부터의 제3취득자’에 해당하여(동시에 변제하였다면, 둘의 지위를 겸하게 된다), 그 법적 지위가 현저한 차이를 보이게 된다. 위 사례에서 X 토지의 소유자 겸 근저당권설정자가 채무자 甲이 아닌 제3자 丁이고, 나머지는 동일한 경우도 상정할 수 있다. 이를 긍정하는 견해가 있다{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 65면(남효순 집필)}.

대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 [근저당권말소][공2002.7.15.(158),1492] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기 [2] 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부(적극) 및 근저당부동산의 제3취득자가 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 보아 근저당권의 피담보채무가 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된 것으로 볼 수 있는 경우  [3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우 민법 제364조를 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 저당권설정자와 제3취득자가 매매계약을 체결하면서 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액을 수수한 경우 제3취득자가 피담보채무를 인수한 것으로 보아 민법 제364조 소정의 저당권소멸청구권을 상실하는지 여부 (소극)  제364조(제삼취득자의 변제)   저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.   【판결요지】 [1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.  [2] 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.  [3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만, 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조[2] 민법 제105조, 제357조, 제364조[3] 민법 제105조, 제357조, 제364조 【참조판례】 [1] 대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결(집10-1, 민239) 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14-1, 민148) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결(공1994상, 1457) 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결(공1996하, 3509) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결(공2002상, 785) [2] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13) [3] 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결(공1994상, 358) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정춘용) 【피고,상고인】 주식회사 조흥은행 【피고보조참가인】 경기신용보증재단 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 정재형 외 1인) 【원심판결】 서울지법 2001. 12. 20. 선고 2001나32457 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외인은 1997. 1. 9. 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1996. 12. 30. 설정계약을 원인으로 하여 채무자는 소외인, 채권최고액은 3,600만 원으로 된 이 사건 근저당권설정등기를 피고에게 경료해 준 사실, 원고는 1997. 7. 12. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하고 이를 원인으로 하여 같은 해 8. 13. 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외인은 피고로부터 이 사건 근저당권설정 이전인 1996. 6. 14. 3,000만 원을 대출받았고, 이 사건 근저당권설정 직후인 1997. 1. 18. 3,000만 원을 대출받았으며, 원고에게 소유권이 이전된 후인 1998. 4. 17. 3,000만 원을 대출받았고, 나아가 2000. 8. 9. 당시까지 피고에 대하여 부담하고 있던 신용카드 연체대금이 10,646,780원에 달한 사실, 그런데 원고는 소외인을 대위하여 피고에게 1999. 12. 21. 소외인의 피고에 대한 위 대출금 3,000만 원을, 2000. 8. 9. 소외인의 피고에 대한 위 신용카드 연체대금 10,646,780원을 각 변제한 사실을 인정한 다음, 이 사건 근저당권이 포괄근저당권인 이상 그 피담보채무에는 위에서 본 3건의 대출금채무와 위 신용카드 연체대금이 모두 포함되기는 하지만 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 자가 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구하는 경우 그 부동산으로 담보되는 채권액은 결산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이라는 전제하에, 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 후에 채무자인 소외인을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액인 3,600만 원을 초과하여 합계 40,646,780원(3,000만 원＋10,646,780원)을 변제하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 채증법칙 위배 주장에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제2호증(확인서)의 기재 등을 토대로, 1999. 12. 21. 자 3,000만 원을 변제한 것은 원고라고 인정하면서, 위 금 3,000만 원을 원고가 대위변제한 것이 아니라 소외인이 변제한 것이라는 피고의 주장을 배척하였는바, 위 갑 제2호증은 소외인의 피고에 대한 대출금채무 중 1997. 1. 18. 자 대출금채무 3,000만 원이 변제되었다는 것을 피고 은행 중화동지점에서 확인해 준 것에 불과할 뿐이고 그 밖에 원심이 거시한 나머지 증거들은 위 변제의 주체가 누구인가와는 전혀 관계가 없는 증거들인데, 원고의 대위변제 여부에 따라 피고의 이해관계가 크게 좌우될 수 있어 피고가 그 변제의 주체에 관하여 적극적으로 다투고 있는 이 사건에 있어서, 이들 증거만으로는 과연 위 변제를 한 자가 원고인지, 아니면 소외인인지 여부가 분명하게 밝혀졌다고 보기에는 아직 부족하다고 할 것이므로, 이처럼 부족한 증거들만으로 원고의 대위변제사실을 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 피담보채무 확정 여부에 관하여 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다( 대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결, 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등 참조).  그리고 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다고 볼 것이다( 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 참조).  이 사건 근저당권설정계약서(을 제2호증)의 기재에 의하면, 소외인과 피고는 1996. 12. 30. 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지는 아니하되, 계약일로부터 3년이 경과하면 설정자인 소외인은 계약해지의 의사표시를 할 수 있고 그 해지의 의사표시가 근저당권자인 피고에게 도달한 날로부터 45일이 경과하면 해지의 효력이 발생하며 이 때 피담보채무가 확정된다고 약정(위 계약 제1조 제4호)한 사실을 인정할 수 있으므로, 소외인은 위 근저당권설정계약일인 1996. 12. 30.로부터 3년이 경과하면 언제든지 위 계약을 해지할 수 있고 그 해지의 의사표시가 피고에게 도달한 때로부터 45일이 지나면 피담보채무가 확정될 수 있을 것이며, 이 사건 부동산을 취득한 원고도 소외인의 채무를 일부 대위변제하는 등의 기회에 소외인의 이러한 해지권한을 원용하여 위 계약을 해지하는 명시적·묵시적 의사표시를 하고 그로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다.  따라서 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구를 하고자 한다면 소외인 또는 원고가 위 약정에 따라 이 사건 근저당권설정계약을 해지하여 그 피담보채무를 확정시킨 바 있었는지 여부, 만일 피담보채무가 확정되었다면 그 시기 및 확정시점에서의 피담보채무의 수액, 그리고 원고가 그에 대하여 전액 대위변제를 하였는지 여부 등이 밝혀져야 할 것임에도, 이 점에 관하여 아무런 심리를 해 봄이 없이 단순히 원고가 대위변제한 총액이 이 사건 근저당권의 채권최고액을 초과하였다는 사실만을 가지고 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명한 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정 여부 및 확정시기 등에 관한 법리를 오해하여 그에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  다. 원고가 소외인의 채무를 인수하였는지에 관하여 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다 .  따라서 원고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 약정한 매매대금에서 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당의 매매대금을 공제하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 소외인의 피담보채무를 인수하여 피고에 대한 관계에서 저당부동산 제3취득자에서 채무자의 지위로 바뀐 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 [어음금][공2002.4.15.(152),785] 【판시사항】 [1] 기간의 정함이 없는 계속적 보증계약에 있어서의 보증인의 해지권과 보증책임 [2] 근저당권의 피담보채무의 확정  [3] 재판의 기초로 삼기 위한 요건사실의 주장 정도 [4] 당사자의 주장 경과에 비추어 요건사실의 주장이 있는 것으로 본 사례 [5] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석방법 [6] 표의자의 진정한 의사를 알 수 없는 경우, 의사표시의 요소가 되는 효과의사(=표시상의 효과의사) 【판결요지】 [1] 기간의 정함이 없는 이른바 계속적 보증계약에 있어서는 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨지는 등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지ㆍ존속케 한다는 것은 사회통념상 바람직하지 못하므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다고 할 것이고, 이 경우 보증인은 해지 이후에 발생한 채무에 대해서는 보증책임을 부담하지 않는다.  [2] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권설정자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 피담보채무의 확정은 근저당권 설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정된다고 할 것이지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도, 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.  [3] 계속적 보증계약 및 근저당권 설정계약을 해지한 사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않는 이상 이를 인정할 수 없으나, 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으면 족하며, 또한 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것은 아니고 소송에서 쌍방 당사자 간에 제출된 소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 그 주장이 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수 있다.  [4] 당사자의 주장 경과에 비추어 요건사실의 주장이 있는 것으로 본 사례.  [5] 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  [6] 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다.  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제428조, 제543조[2] 민법 제357조[3] 민사소송법 제188조[4] 민사소송법 제188조[5] 민법 제105조[6] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 3. 28. 선고 77다2298 판결(공1978, 10756) 대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카792 판결(공1986, 1384) 대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카1381 판결(공1990, 756) 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다8668 판결(공1992, 2400) [2] 대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결(집10-1, 민239) 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14-1, 민148) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결(공1994상, 1457) 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결(공1996하, 3509) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13) [3] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결(공1990, 1563) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결(공1996상, 911) [5][6] 대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결(공1996상, 1399) [5] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결(공1995상, 1290) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결(공1998상, 256) 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다4517, 4524 판결(공2000상, 1185) 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결(공2001상, 765) [6] 대법원 1999. 1. 29. 선고 97누3422 판결(공1999상, 391) 【전 문】 【원고,피상고인】 한화에너지프라자 주식회사 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 임재연 외 3인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이임수 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2000. 8. 8. 선고 99나5564 1 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고는 제1심 공동피고 1과 이 사건 주유소를 동업으로 운영하기로 하고, 위 제1심 공동피고 1이 1994. 4. 30. 원고로부터 석유류 등 제품을 독점적으로 공급받기로 하는 조건으로 금 10억 원을 차용하였는데, 이에 대하여 피고는 동업자로서 위 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 모든 채무를 연대보증하기로 하여 이 사건 약속어음의 발행인인 제1심 공동피고 1의 기명날인 하단에 자신의 기명날인을 하고 원고에게 백지보충권 수여증서와 함께 교부하였으며, 위 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여, 피고 소유인 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 422㎡(이에 인접한 (주소 2 생략) 대 586.3㎡는 위 제1심 공동피고 1의 소유이다) 및 양 지상에 신축된 위험물 저장 및 처리시설에 대한 피고의 소유지분 1/2에 관하여 채무자 제1심 공동피고 1, 근저당권자 원고, 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 준 사실, 원고는 1997. 12.경 약속어음의 액면을 4,665,000,000원, 지급기일을 1997. 12. 23., 발행지 및 지급지를 각 서울시로 각 보충하여 제1심 공동피고 1에게 지급제시하였으나 지급거절된 사실을 인정한 다음, 피고의 항변을 모두 배척하고, 피고는 위 약속어음의 발행인으로서 공동발행인인 제1심 공동피고 1과 합동하여 약속어음의 액면금 중 원고가 구하는 20억 원 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 어음법상의 항변에 관하여 백지어음에 대한 제권판결을 받은 경우를 제외하고는 원칙적으로 백지어음의 보충은 어음의 원본에 하여야 하고 그 사본에 대하여 한 보충은 적법한 백지어음의 보충이라고 볼 수 없다 할 것이니, 원고가 가압류신청을 하면서 백지어음의 사본에 액면 및 지급기일을 기재하여 소명자료로 제출한 적이 있었음에도 그 후 다시 어음의 원본에 백지를 보충하여 이 사건 약속어음금 청구를 하였다 하더라도 이를 가리켜 보충권소멸 후의 보충이라거나 보충권의 남용에 해당한다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 옳다고 수긍이 되고, 원심판결에 백지어음의 보충에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.  나. 면제의 묵시적 합의 등에 관하여 원심은, 그 판시 증거에 의하여 피고가 동업관계에서 탈퇴하기로 하고 1996. 2. 15.경 원고에게 제1심 공동피고 1과의 동업관계에서 탈퇴하였으니 이후로는 제1심 공동피고 1의 채무와 무관하다는 취지로 통지하였음에도 원고가 이에 대하여 뚜렷한 대응을 하지 아니한 사실, 원고는 1997. 1.경 유류대금 채무 등을 피보전권리로 하여 피고 소유의 부동산에 가압류집행을 하였다가, 1997. 5. 말경 제1심 공동피고 1 및 소외 1과 사이에, 원고가 소외 1에게 금 20억 원을 대여하고 제1심 공동피고 1이 이를 연대보증한다는 내용의 자금대여계약서, 제1심 공동피고 1의 종전 채무는 물론 현재 또는 장래의 모든 채무를 담보하는 의미로 제1심 공동피고 1, 소외 1 공동 명의로 발행된 백지어음, 10억 원에 대한 상환계획서, 액면 각 2억 5천만 원으로 발행한 백지어음 4장 및 백지보충권수여증서들을 각각 작성·교부받고, 1997. 5. 31. 원고와 제1심 공동피고 1, 소외 1 사이에 이 사건 근저당권의 채무자 명의를 제1심 공동피고 1에서 소외 1로 변경하는 근저당권 변경계약을 체결하고 같은 해 6. 12. 근저당권변경등기를 경료한 후, 원고가 피고로부터 아무런 변제도 받지 아니한 채 피고 소유의 부동산에 대한 가압류집행을 해제하여 준 사실, 원고는 1997. 11. 말경에 이르기까지 소외 1에 대하여 변제를 독촉하였을 뿐 피고에 대하여 변제를 독촉하지는 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 위 사실만으로는 원고가 피고의 채무를 면제하여 주었다거나 피고와 사이에 이를 면제하기로 합의하였다고 볼 수 없다는 이유로 채무면제에 관한 피고의 항변을 배척하였는바, 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단과 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 여기에 덧붙여 위 소외 1이 현직 은행지점장의 부인으로서 변제자력이나 신용에 있어서 피고보다 결코 못하지 않고 소외 1이 제1심 공동피고 1의 채무(피고의 연대보증채무) 중 금 20억 원의 채무를 인수하는 이외에 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 채무에 대하여 연대보증채무를 부담하여 원고로서는 피고의 연대보증채무를 면제해 주어도 담보가치 면에서 전혀 손해가 아니었다거나, 피고 소유의 부동산에 집행한 가압류를 해제해 주면서 제1심 공동피고 1 소유의 부동산에 대한 가압류도 함께 해제해 주기는 했지만 피고 소유의 부동산에는 아무런 가압류 내지 근저당이 설정되어 있지 않아서 사실상으로도 담보가치가 있었으나 제1심 공동피고 1 소유의 부동산에는 시가를 초과하는 금액을 채권최고액으로 하는 근저당권이 설정되어 있어서 사실상 담보가치가 없어 원고로서는 제1심 공동피고 1과 소외 1의 우호적인 채무변제를 유도하고자 상징적인 의미로 가압류를 해제하여 준 것이라는 피고의 주장을 보태어 보더라도 그러한 사정만으로는 원고가 피고의 채무를 면제하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 면제의 묵시적 약정에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다705 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 다. 계속적 보증계약의 해지 및 근저당권의 피담보채무의 확정에 관하여 ⑴ 기간의 정함이 없는 이른바 계속적 보증계약에 있어서는 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨지는 등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지·존속케 한다는 것은 사회통념상 바람직하지 못하므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다고 할 것이고(대법원 1978. 3. 28. 선고 77다2298 판결, 1986. 9. 9. 선고 86다카792 판결, 1990. 2. 27. 선고 89다카1381 판결, 1992. 7. 14. 선고 92다8668 판결 등 참조), 이 경우 보증인은 해지 이후에 발생한 채무에 대해서는 보증책임을 부담하지 않는다고 할 것이다.  또한, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권설정자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 피담보채무의 확정은 근저당권 설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정된다고 할 것이지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도, 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다(대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결, 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 등 참조).  기록에 의하면 피고의 연대보증계약 및 근저당권설정계약은 그 존속기간이나 결산기의 정함이 없었던 것으로 보이는데, 을 제6호증(근저당설정계약에 대한 보증채무 등의 해지통보)에 의하면, 피고는 1996. 2. 15.경 원고에게 피고가 제1심 공동피고 1과의 주유소 동업관계에서 탈퇴하였음을 이유로 이후로는 제1심 공동피고 1의 채무에 대한 피고의 보증채무 등 일체의 채무가 해지·종결된다는 취지의 통지를 하였음을 알 수 있는바, 이는 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 피고가 원고와 사이에 체결한 위 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약을 해지하고 그 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시로 볼 수 있고(대법원 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결 등 참조), 그렇다면 피고는 1996. 2. 15. 이전에 발생한 채무에 대해서만 연대보증인으로서 책임을 부담한다고 할 것이고, 이 사건 근저당권(주유소 부지 2필지 가운데 피고 소유인 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 422㎡와 그 지상의 주유소 시설물 중 피고 소유지분만을 목적으로 하는 근저당권 부분을 말한다. 위 주유소 시설물은 피고와 제1심 공동피고 1의 공유이므로 위 주유소 시설물에 대한 근저당권은 피고 소유지분을 목적으로 하는 근저당권과 제1심 공동피고 1 소유지분을 목적으로 하는 근저당권이 병존하는 것으로 보아야 한다.)의 피담보채무도 위 날짜를 기준으로 확정되어 1996. 2. 15. 당시 위 제1심 공동피고 1이 원고에 대하여 부담하고 있는 채무만을 담보하는 보통의 저당권으로 변했다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 이 사건 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약에 대한 해지의 의사표시를 한 날 이후에 발생한 제1심 공동피고 1의 채무에 대해서도 연대보증인으로서 책임을 부담하며, 이 부분 채무도 위 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 취지로 판단하였으니, 이 점에서 원심판결에는 피고가 한 1996. 2. 15.자 의사표시에 관한 해석을 그르치고, 계속적 보증계약의 해지 및 근저당권의 피담보채무의 확정에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  ⑵ 피고가 이 사건 계속적 보증계약 및 근저당권 설정계약을 해지한 사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않는 이상 이를 인정할 수 없으나, 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으면 족하며, 또한 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것은 아니고 소송에서 쌍방 당사자 간에 제출된 소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 그 주장이 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수 있다 할 것이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결 등 참조).  기록에 의하면 피고는 제1차 변론기일에 진술한 1998. 8. 19.자 답변서(기록 57면 참조)에서, '피고는 제1심 공동피고 1과의 동업관계에서 탈퇴하면서 원고에게 연대보증책임 해지의 통보를 하였다'고 주장하였을 뿐만 아니라, 원고도 4차 변론기일에 진술한 1998. 9. 30.자 준비서면(기록 167면), 6차 변론기일에 진술한 1999. 5. 12.자 준비서면(기록 243면)에서 "피고가 1996. 2.경 원고에게 그 동업관계에서 탈퇴하고 근저당권설정등기를 한 자기 소유 부동산의 소유권을 제1심 공동피고 1에게 이전하고, 연대보증을 해지한다는 통고를 하였으므로 피고는 위 채무부담에서 벗어났다고 주장하고 있으나 이는 이유 없다."고 진술함으로써 피고가 위와 같은 주장을 하고 있음을 자인하면서, 원고 스스로도 "피고가 1996. 2. 15.경 원고에게 내용증명 우편으로, 담보제공자 겸 보증인이 된 피고는 담보물의 소유권이 제1심 공동피고 1 앞으로 전부 이전됨에 따라 본 내용증명 발송 이후 보증채무 등 일체의 채무가 해지, 종결됨을 통지한다는 취지의 우편물을 발송하여 원고가 이를 수령한 사실이 있다."고 진술하고 있으므로, 피고가 이 사건 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약을 해지하였다는 점에 관한 요건사실은 이미 당사자 쌍방의 주장에 의하여 변론에 현출되었을 뿐만 아니라, 피고가 원고에게 보낸 해지통보서를 을 제6호증으로 제출하여 증거조사까지 마쳤으므로, 이 점에 관하여는 원심 변론종결일에 이르기까지 당사자 쌍방이 제출한 소송자료를 통하여 충분한 심리가 이루어짐으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려도 없다고 할 것이다.  또한, 피고가 부담하는 주장책임의 정도는 요건사실 즉, 피고가 이 사건 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약을 해지하였다는 사실만 변론에 현출되면 족하다고 할 것이고, 그 요건사실의 존재로 인하여 어떠한 법률효과가 발생하는지에 대해서까지 주장하여야만 하는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카172 판결, 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결 등 참조), 피고가 위와 같은 요건사실의 존재로 인하여 이제 피고는 1996. 2. 15. 이전에 발생한 채무에 대해서만 연대보증인으로서 책임을 부담하고 이 사건 근저당권의 피담보채무도 위 날짜를 기준으로 확정되어 1996. 2. 15. 당시 위 제1심 공동피고 1이 원고에 대하여 부담하고 있는 채무만을 담보하게 되었다는 취지의 주장을 하지 않았다 하더라도, 이미 그 주장책임을 다했다고 보아야 하고, 설사 당사자가 이 부분에 대해서까지 주장하더라도 이는 법률적 견해의 표명에 불과하므로 법원은 이에 구애되지 아니하고 판단하여야 할 것이다.  또한, 상고이유서(11면, 28면 등 참조)에 의하면, 피고는 1996. 2. 15.경 원고에게 피고가 제1심 공동피고 1과의 동업관계에서 탈퇴하였으니 이후로는 제1심 공동피고 1의 채무와 무관하다는 취지로 통지하였다는 사실을 원심이 인정하였다고 지적하면서, 따라서 피고가 부담하는 채무는 1996. 2. 15.경 동업관계에서 탈퇴할 때까지 원고에 대하여 부담하고 있던 제1심 공동피고 1의 채무인데 이는 모두 변제되어 소멸하였다고 주장한 바 있으므로, 상고이유서 제출기간이 도과한 이후에 제출한 상고이유보충서에서 이 점에 관하여 다시 상세하게 주장을 펼치고 있다 하여 이를 가리켜 본래 상고이유로 삼지 않은 새로운 주장을 하는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.  라. 변제 기타의 원인으로 인한 채무의 소멸에 관하여 ⑴ 유류대금의 변제와 충당에 관하여 피고는 1996. 2. 15.자 해지의 의사표시 이후에 제1심 공동피고 1이 원고와 사이에 거래를 계속하면서 유류대금 채무를 변제하여 왔으므로, 이에 상응하는 피고의 연대보증채무도 소멸하였다고 보아야 한다는 취지의 주장을 하였으므로, 원심으로서는 마땅히 제1심 공동피고 1이 유류대금 채무를 변제한 부분이 있는지 여부와 어느 채무의 변제에 충당되었는지 여부에 관하여 살펴본 다음(변제자가 주채무자인 경우, 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에는 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 하므로, 보증기간 중의 채무와 보증기간 종료 후의 채무 사이에서는 변제이익의 점에서 차이가 없다고 할 것이다. 위 제1심 공동피고 1은 주채무자이므로 만약 위 제1심 공동피고 1과 원고 사이에 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니하였다면 법정변제충당의 법리에 따라 이행기가 먼저 도래한 유류대금 채무의 변제에 충당되었다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고가 연대보증인으로서 변제 책임을 부담하는 1996. 2. 15. 이전에 발생한 유류대금 채무의 변제에 충당되었다고 보아야 할 것이다. 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결 참조), 피고의 잔존 채무 범위를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 이 점에 대하여 아무런 판단을 하지 않고 있으니 원심판결에는 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  ⑵ 소외 1의 차용금으로 변제한 부분에 관하여 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하며, 만약 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉, 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결, 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결 각 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 1997. 5. 말경에 이르러 소외 1, 제1심 공동피고 1과 사이에 1997. 4. 17.자로 소급하여 자금대여계약을 체결하면서 원고가 소외 1에게 금 20억 원을 대여하고 제1심 공동피고 1이 이를 연대보증하기로 약정한 다음, 소외 1로부터 금 20억 원을 수령하였다는 내용의 영수증을 받고, 그 대신 위 돈을 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 기존 채무의 일부로서 변제받은 것으로 장부에 정리하였으며, 원고는 피고로부터 아무런 변제도 받지 아니한 채 1997. 6.초 피고 소유의 부동산에 대한 가압류집행을 해제하여 주었다는 것인바(을 제7호증의 1 내지 3, 을 제9호증의 1 내지 5 참조), 그렇다면 설사 원고가 금 20억 원을 위 소외 1에게 현실로 지급하였다가 그 돈을 다시 위 제1심 공동피고 1의 기존 채무에 대한 변제조로 수령하는 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도, 위 당사자 사이에 체결된 계약 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적 등을 종합적으로 고찰하여 보면, 위와 같은 의사표시에 나타난 계약당사자의 진정한 의사는 원고가 위 소외 1에 대하여 새로이 금 20억 원의 대여금 채권을 취득하는 대신 제1심 공동피고 1이 원고에 대하여 부담하는 기존 채무 중에서 금 20억 원 상당의 채무를 소멸시키고자 하는 것이었다고 봄이 논리와 경험칙에 따른 합리적인 의사표시의 해석이라고 할 것이다.  그리고 원심이 인정하는 사정, 즉 원고가 소외 1과의 거래내역에 관하여 경리장부를 별도로 작성하여 관리하였다는 점, 1997. 5. 말경 소외 1이 제1심 공동피고 1의 기존 채무를 인수하면서도 중첩적 인수를 하기로 약정하였다는 점, 원고가 그 밖에 별다른 담보를 확보하지 못하였기 때문에 만약 피고가 인적 담보에서 제외되는 경우에는 채권확보가 곤란하게 되는 사정이 있었다는 점, 원고가 1997. 6.경 피고에 대한 가압류집행을 해제하여 주면서 제1심 공동피고 1에 대한 가압류집행도 함께 해제하여 준 점, 소외 1이 변제를 하지 아니하자 1998. 1. 23.경 피고 소유 부동산에 대하여 다시 가압류집행을 한 점을 감안하더라도, 이러한 사정만으로는 원고가 위 소외 1에 대하여 금 20억 원을 대여하고 그 대여금으로 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 기존 채무의 변제에 충당하기로 하는 약정의 내용을 부인할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 마땅히 앞서 살펴본 1996. 2. 15.자 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약의 해지로 인하여 확정된 연대보증채무 내지 근저당권의 피담보채무액이 얼마인지에 관하여 살펴본 다음, 그 가운데 제1심 공동피고 1이 변제한 유류대금 채무가 있는지를 살펴보고, 그래도 남는 채무가 있다면 그 가운데 금 20억 원 부분은 이미 소멸하였다고 보았어야 함에도 불구하고(그 중 10억 원은 우선 제1심 공동피고 1의 차용금채무 10억 원의 변제에 충당하기로 한 것으로 보이므로, 나머지 10억 원은 법정변제충당의 법리에 따라 이행기가 먼저 도래한 유류대금채무의 변제에 충당되었다고 보아야 할 것이다), 원심은 이 부분 채무도 소멸하지 않고 모두 잔존해 있다는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 의사표시의 해석을 그르치고 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.   그리고 피고는 위 약정 당시에 제1심 공동피고 1이 별도로 금 1억 원을 변제하였다는 취지의 주장을 하고 있으므로 원심으로서는 마땅히 이에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고 그 판단을 유탈하였다고 할 것이다.  ⑶ 경매 배당금으로 변제충당된 부분에 관하여 한편, 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 변론종결일을 기준으로 하여 볼 때 원고가 이 사건 근저당권에 기하여 금 20억 원을 배당받았다고 인정할 증거가 없다고 하면서, 여기에 가정적 판단을 덧붙여, 변론종결 후에 제출된 배당표의 기재에 의하면 원고가 변론종결일 이후인 2000. 6. 21. 이 사건 근저당권에 기하여 20억 원을 배당받은 것은 사실이나 한편, 원고가 1996. 12.말 현재 제1심 공동피고 1에 대하여 대여원금 10억 원, 외상 유류대금 2,977,739,386원을 합한 3,977,739,386원의 채권을 가지고 있었는데 그 후 위 채권이 전혀 변제되지 아니하였으므로, 위 채권에다가 약정 또는 법정이율을 가산한다면 이 사건 약속어음의 지급기일인 1997. 12. 23. 현재 원고의 제1심 공동피고 1에 대한 채권은 40억 원을 초과할 것임이 명백하므로, 원고가 배당받은 20억 원을 공제하더라도 나머지 채권이 20억 원을 초과하게 되어 결국 피고의 변제항변도 이유 없다고 판단하였다.  그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피고가 변제 책임을 부담하는 채무액은 그가 이 사건 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약에 대한 해지의 의사표시를 한 1996. 2. 15. 이전에 발생한 채무에 한한다고 할 것이고, 더구나 그 가운데 피고의 1996. 2. 15.자 해지의 의사표시 이후에 제1심 공동피고 1이 원고에게 변제한 유류대금액과 소외 1이 원고로부터 차용하여 제1심 공동피고 1의 기존 채무의 변제에 충당한 위 금 20억 원 부분(그 밖에 제1심 공동피고 1이 별도로 변제하였다는 금 1억 원 부분도 살펴보아야 한다.)은 이미 소멸하였다고 보아야 할 것이므로, 설사 위 경매절차에서 원고가 배당받은 금 20억 원을 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당하더라도 나머지 채무가 이 사건 청구금액을 초과한다는 원심의 판단은 벌써 그 전제부터 잘못되어 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.  기록에 의하면, 원고는 1997. 5. 31. 제1심 공동피고 1, 소외 1과 사이에 이 사건 근저당권의 채무자 명의를 제1심 공동피고 1에서 소외 1로 변경하는 근저당권변경계약을 체결하고 같은 해 6. 12. 근저당권변경등기를 경료하였음을 알 수 있으나, 이는 피고가 체결한 계약이 아니며 원고와 제1심 공동피고 1, 소외 1 사이에 체결한 계약에 불과하므로 피고의 법률상 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없음은 자명하다고 할 것이고, 따라서 피고 소유의 대지 및 그 지상의 주유소 시설물 중 피고 소유지분을 목적으로 하는 이 사건 근저당권의 채무자를 제1심 공동피고 1에서 소외 1로 변경하는 부분은 잘못되었다 할 것이다(또한, 위 근저당권변경계약에서 소외 1이 제1심 공동피고 1의 채무에 대하여 중첩적 인수를 하고 종전 채무자의 지위에는 아무런 영향이 없다는 취지로 약정하였으나, 여기서 말하는 채무자라 함은 피고가 아니라 제1심 공동피고 1을 말하는 것임은 그 계약 문언에 비추어 명백하다고 할 것이므로, 위 약정은 장래 발생할 채무에 대해서도 피고가 계속 연대보증인으로서의 책임을 부담한다는 취지가 아니라고 할 것이다).  그렇다면 이 사건 근저당권은 피고의 해지 의사표시에 의하여 1996. 2. 15. 이전에 발생한 채무만을 담보하는 보통의 저당권으로 변하였다고 할 것이므로, 원고가 받은 배당금 가운데 피고 소유의 대지 및 지상 시설물의 경매대금에 상응하는 금액 부분은 위와 같이 확정된 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보아야 하고, 따라서 원심으로서는 우선 경매 당시 피고가 변제할 책임을 부담하는 채무액이 남아 있었는지 여부를 살펴보고, 만약 잔존 채무가 있다면 나아가 원고가 받은 배당금 가운데 피고 소유의 대지 및 지상 시설물의 경매대금에 상응하는 금액 부분이 얼마인지에 관하여도 살펴본 다음(피고 소유였던 (주소 1 생략) 대지와 제1심 공동피고 1 소유였던 (주소 2 생략) 대지는 면적이 다르므로, 토지 부분에 관한 경매대금 중 그 면적 비율에 상응하는 금액을 산정해 보아야 한다는 점도 미리 지적해 둔다), 위 금액 상당은 잔존 채무의 변제에 충당되어 채무가 소멸하였다고 판단하였어야 할 것이다.  피고는 원심 변론종결일 이전부터 이 사건 근저당권에 기한 경매절차가 진행중이고 배당기일에 채권최고액 20억 원을 배당받을 수 있을 것이라는 주장을 해오고 있었고, 변론종결 후에 실제로 배당이 이루어져 배당표를 참고자료로 붙여서 준비서면까지 제출하고 있으므로, 이러한 경우 원심으로서는 마땅히 변론을 재개하여 위와 같은 점에 관하여 심리를 해보았어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 피고의 채무 소멸에 관한 항변을 배척하고 말았으니 이 점에서도 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정에 관한 법리를 오해하고 이 사건 근저당권변경계약의 효력에 관한 판단을 그르친 나머지 위와 같은 점에 대한 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 [근저당권말소][공2002.1.1.(145),13] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기 및 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자가 원용할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권의 말소를 요구한 경우, 피담보채무를 확정시키려는 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부 (적극)  [3] 근저당부동산의 제3취득자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권설정계약을 해지한 경우, 잔존 피담보채무액의 산정방법에 관한 사례  【판결요지】 [1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다.  [2] 근저당부동산을 매수하고 소유권이전등기를 경료한 제3자가 근저당권자에게 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권의 말소를 요구한 경우, 그 의사표시에는 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자로서 근저당권설정계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.  [3] 근저당부동산의 제3취득자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권설정계약을 해지한 경우, 잔존 피담보채무액의 산정방법에 관한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제357조[2] 민법 제105조, 제357조, 제364조[3] 민법 제105조, 제357조, 제364조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결(공보불게재) /[1] 대법원 1962. 3. 22. 선고 61다1149 판결(집10-1, 민239) 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14-1, 민148) /[2] 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결(공1987, 1046) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조정제) 【피고,피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 유강근 외 3인) 【원심판결】 서울지법 200 1. 6. 26. 선고 2000나59615 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 사실오인의 점에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 취득한 이 사건 부동산 위에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무의 범위에 관하여 위 부동산의 전 소유자였던 소외 1과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약서에 의하면, 피담보채무의 범위는 '위 소외 1이 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대출, 지급보증, 매출채권거래, 급부거래, 유가증권대여, 외국환, 신용카드거래, 사무사채인수 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무'로 기재되어 있는데, 이와 같이 은행과의 근저당권설정계약서에 피담보채무를 특정하지 아니하고 그 범위를 현재 및 장래 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 경우 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자가 채권자에게 추가로 부담하게 된 대출금 채무 및 연대보증채무까지도 피담보채무에 속한다고 판단하고서, 위 근저당권을 설정한 이후에 소외 2의 피고에 대한 2건의 차용금 채무에 관하여 소외 1이 연대보증인이 됨으로써 부담하게 된 채무도 피담보채무의 범위에 속한다고 판단하였다.  이 사건 기록 특히, 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 근저당권설정 당시에 피담보채권 최고액을 일반관례에 따라 소외 1의 대출금 채무액 120%에 해당하는 금 1,800만 원으로 정하였던 것은 사실이나, 한편 위 소외 1은 근저당권설정 당시에 부담하였던 대출금 채무를 모두 변제한 이후에도 근저당권설정계약을 해지하지 아니하였는데, 그 까닭이 훗날 위 근저당권을 담보로 하여 추가 대출을 받기 위해서 해지하지 않았다는 것이고, 원고가 이 사건 근저당부동산을 매수할 당시 근저당권설정 이후에 발생한 위 소외 1의 1998. 12. 1.자 대출금 800만 원이 피담보채무에 해당한다는 사실을 피고 은행의 직원에게 확인한 적이 있었다는 것인바, 이와 같은 피담보채무의 변제 및 근저당권의 유지 등과 관련된 경과 내용을 참작하여 보면, 이 사건 근저당권을 포괄근저당이라고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 설정 당시의 대출금 채무액 120%에 해당하는 금 1,800만 원을 채권최고액으로 정하였다거나, 그 후 피담보채무의 액수가 일시적으로 채권최고액을 훨씬 초과한 적이 있다고 해서, 그 근저당권의 성질을 계약의 문언에 불구하고 보통의 저당권 또는 한정근저당권으로 보아야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다 할 것이다.  2. 법리오해의 점에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채무에 소외 2의 피고에 대한 2건의 차용금 채무에 관하여 소외 1이 연대보증인이 됨으로써 부담하게 된 채무도 포함된다고 판단한 다음, 피고는 위 소외 2의 1998. 12. 14.자 차용금 3,751,402원 및 1999. 4. 26.자 차용금 900만 원에 대한 원금 및 이자, 지연이자를 변제받은 후, 원고에게 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 피담보채무의 확정은 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정된다고 할 것이지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도, 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고(대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결 참조), 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이며(대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결 각 참조), 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다.  다. 이 사건의 경우 소외 1과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약서(을 제1호증)에 의하면, 근저당권의 존속기간은 정하지 아니하되, 다만 계약일인 1995. 12. 20.로부터 3년이 경과한 때에는 설정자는 서면에 의하여 계약해지의 의사표시를 할 수 있고 그에 의한 해지의 의사표시가 채권자 앞으로 도달한 날로부터 45일이 경과한 때에 해지의 효력이 발생하며 이 때 피담보채무가 확정된다고 약정하였음을 알 수 있고, 한편 위 소외 1의 증언 등 이 사건 기록에 나타난 자료를 종합하여 보면, 원고는 이 사건 근저당부동산을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 한 다음, 1999. 11. 2. 위 소외 1의 대출금 채무 800만 원을 대위변제하면서, 피고에게 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권의 말소를 요구하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 원고의 의사표시에는 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자로서 근저당권설정계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있고(대법원 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결 등 참조), 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 설정계약에서 정한 바에 따라 원고가 계약해지의 의사표시를 한 날인 1999. 11. 2.로부터 45일이 경과한 1999. 12. 17. 피담보채무가 확정되었다고 할 것이다(근저당권설정계약에서는 서면에 의하여 계약해지의 의사표시를 할 수 있다고 하였으나, 이는 해지의 의사표시에 관한 서면 자료를 남겨 두고자 하는 취지에 불과하고, 구두로 의사표시를 한 경우 해지의 효력이 발생하지 않는다는 취지는 아니라고 해석해야 할 것이다).  그런데 원고가 근저당권설정계약에 대한 해지의 의사표시를 하면서 위 소외 1의 대출금 채무 800만 원을 대위변제한 것은 그 피담보채무가 확정되는 것을 전제로 한 것이었으므로, 원고가 대위변제를 한 날로부터 45일이 경과한 이후에 피담보채무가 확정된다고 해서, 이를 피담보채무가 확정되기 전에 이루어진 채무의 일부 소멸로 취급하여 그 근저당권의 피담보채무가 채권최고액인 금 1,800만 원에 이르기까지 다시 늘어난다고 볼 것은 아니라고 할 것이다.  그렇다면 원고로서는 채권최고액 금 1,800만 원에서 이미 대위변제한 금 800만 원을 공제한 나머지 금 1,000만 원의 범위 내에서 피담보채무를 변제한 다음 이 사건 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 금액을 넘은 소외 2의 2건의 차용원리금 채무 전액을 변제한 후 말소를 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정에 관한 법리를 오해하고 원고가 한 대위변제의 의미와 그 의사표시에 관한 해석을 그르친 나머지 이 사건 근저당권으로 담보하는 잔존채무의 액수에 관한 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

 

바. 한편, 일반적으로 “채권발생의 기초가 되는 계속적 거래관계, 즉 기본계약에 의해 발생하는 채권뿐만 아니라 당사자 사이에서 발생하는 현재 및 장래의 일체의 채권을 채권최고액까지 담보하는 것을 내용으로 하는 근저당권”을 ‘포괄근저당권’으로 정의하고,45) “기본계약에 기하여 근저당권을 설정한 후에 당사자는 기본계약을 변경하거나 다른 기본계약을 추가할 수 있”음을 이유로 포괄근저당권의 유효성을 인정한다.46) 대법원도 금융기관과의 거래와 관련하여 포괄근저당권의 유효성을 인정하고 있다.47) 그런데 기본계약에 기하여 근저당권을 설정한 후에 기본계약을 변경하거나 다른 기본계약을 추가할 수 있다면, 기본계약 없이도 근저당권을 설정할 수 있음이 전제되어야 하고, 따라서 “기본계약에 기하여” 부분은 불필요하다고 보아야 한다. 왜냐하면, 기본계약의 “변경”과 “추가”를 포괄근저당권의 유효성을 인정하기 위한 근거로 나란히 기술하고 있는데, 다른 기본계약의 “추가”란 종래 기본계약과는 다른, 새로운 기본계약을 종래 기본계약에 더하여 포함시키는 것이고, 이와 구별되는 기본계약의 “변경”이 나란히 기술되어 있으므로, “변경”과 “추가”가 같은 의미라면 동일한 말의 반복에 불과하여 필요 없는 기술임이 명백하고, 그것이 서로 다른 의미라면 “변경”이란 종래의 기본계약을 버리고 ‘다른 새로운 기본계약’을 포함시키는 것을 의미할 수도 있으므로,48) ‘다른 새로운 기본계약’을 중시하는 입장에서 보면, 근저당권설정계약 당시에는 그와 같은 새로운 기본계약이 없다가 나중에 “변경” 합의에 의하여 새로이 기본계약으로 포함되었다고 볼 수도 있기 때문이다. 물론 “기본계약에 기하여 근저당권을 설정한 후”라고 밝히고 있으므로 근저당권설정계약 당시에는 어쨌든 기본계약이 존재하였고, 이를 전제로 근저당권 설정 후에 기본계약의 “변경” 또는 “추가”를 인정한다고 할 수도 있다. 그러나 근저당권설정계약 당시에 반드시 기본계약이 존재하여야 한다는 주장은, 위와 같은 설명에도 불구하고 그 설득력이 매우 떨어짐은 부인할 수 없다. 위와 같은 결론을 순화시키면, 결국 근저당권의 성립요건으로 기본계약의 존재를 드는 것은 재고할 필요가 있다고 생각한다. 

근저당권도 저당권이고, 피담보채권에 관한 우선변제권을 담보하기 위한 저당권은 피담보채권에 부종하므로, 근저당권도 저당권에서의 피담보채권에 상응하는 기본계약에 부종한다고 할 수 있고, 따라서 기본계약이 존재하지 않는다면 부종성에 의하여 근저당권도 무효가 되므로, 결국 기본계약의 부존재는 권리근거규정의 반대규정 중 권리소멸 규정에 해당한다고 이론 구성할 수도 있기 때문이다.49)  

45) 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 787면 ; 다만 유효성을 인정하는 견해도 다시 제한적 유효설과 단순유효설 등으로 나뉜다.  46) 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 788면  47) 대법원은 “근저당권설정계약서에 그 피담보채권으로서 근저당권설정 당시의 차용금채무 뿐만 아니라 기타 각종 원인으로 장래 부담하게 될 모든 채무까지 담보한다라고 기재되어 있으면 위 계약서의 내용은 위 차용금채무 뿐만 아니라 원고가 피고에 대하여 현재 또는 장래 부담하게 될 보증채무를 포함한 모든 채무를 담보하기 위하여 위 근저당권이 설정된 것이라고 해석하여야 하고 다른 특별한 사유 없이 약관의 해석을 달리하여 위 근저당권의 피담보채무는 저당권설정 당시의 차용금 채무에 국한된다고 할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카413 판결). 다만, 위 대법원 판결에 대하여는 포괄 근저당권에 대한 제한적 유효설을 취하고 있다는 견해와 이를 취하였다고는 볼 수 없다는 견해가 대립한다{편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 54면-55면(배형원 집필)}.  48) 민사소송법상 ‘청구의 변경’에 ‘교환적 변경’과 ‘추가적 변경’이 있듯이{이시윤, 신민사소송법 제14판, 박영사(2020), 712면-713면}, “변경”과 “추가”의 의미가 다양하게 사용될 수 있어 그 의미를 함부로 단정하기 어렵다.  49) 관련하여, 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 청구의 소에서, 원고의 청구원인 사실에 근저당권설정계약 이외에 기본계약(혹자는 피담보채권)도 포함되는가? 이에 대하여는 근저당권이 기본계약에 부종함을 이유로 이를 긍정하는 견해가 있으나, 지면관계상 결론만 말하자면, 근저당권설정등기 청구의 소에서 원고의 청구원인 사실은 근저당권설정계약 체결 사실 1개이고, 기본계약의 부존재 사실은 항변 사실로 봄이 타당하다고 생각한다{근저당권 설정시에는 기본계약이 존재하지 않더라도 뒤에 근저당권 실행시까지만 기본계약이 존재하면 되므로(실행에서의 부종성) 이 점을 고려하더라도 그러하다 ; 지원림, 민법강의 제18판, 홍문사(2021), 844면}. 그러나 대법원은 “근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다”라고 판시함으로써(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결), 그 의미가 명백하지는 않지만, 피담보채권의 존재를 주장하는 자가 그 증명책임을 부담한다는 취지인 듯하다.

대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카413 판결 [청구이의][공1983.2.15.(698),276] 【판시사항】 가. 처분문서(근저당권설정계약서)의 증명력  나. 포괄적 채무부담을 약정한 근저당권설정계약서의 약관의 해석  【판결요지】 가. 처분문서(근저당권설정계약서)는 그 성립의 진정함이 인정되면 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 특별한 합리적인 이유없이는 이를 배척할 수 없다.  나. 근저당권설정계약서에 그 피담보채권으로서 근저당권설정 당시의 차용금채무 뿐만 아니라 기타 각종 원인으로 장래 부담하게 될 모든 채무까지 담보한다라고 기재되어 있으면 위 계약서의 내용은 위 차용금채무 뿐만 아니라 원고가 피고에 대하여 현재 또는 장래 부담하게 될 보증채무를 포함한 모든 채무를 담보하기 위하여 위 근저당권이 설정된 것이라고 해석하여야 하고 다른 특별한 사유없이 약관의 해석을 달리하여 위 근저당권의 피담보채무는 저당권설정 당시의 차용금 채무에 국한된다고 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제187조 나. 민법 제357조 【참조판례】 대법원1982.7.27. 선고 81다카1117 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 최동민 소송대리인 변호사 황석연 【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김제형 【원심판결】 서울고등법원 1980.2.10. 선고 81나3529 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결은 다툼이 없는 사실과 거시의 증거를 종합하여 원고는 1977.8.22 피고로부터 금 4,500,000원을, 변제기는 1979.3.22, 이자는 연 1할 9푼으로 하여 차용하면서 그 담보로 원고 소유인 이 사건 부동산에 관하여, 채권자를 피고로 하고 채권최고액을 금 8,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실과 그후 1980.12.1 피고의 신청에 따라 위 근저당권에 기한 서울민사지방법원 80타9515호 임의경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 1982.1.18까지 간에 위 채무금을 변제 및 변제공탁하여 소멸시킨 사실을 확정한 다음, 위 근저당권은 원고가 연대보증한 피고의 소외 세화정공주식회사에 대한 금 242,296,166원의 당좌대월금과 적금대출금 채권도 위 채권최고액의 한도에서 담보한다는 피고의 주장에 대하여는, 원고가 소외 회사의 피고에 대한 위의 채무를 연대보증한 사실과 위 근저당설정계약서(을 제3호증)에 그 피담보채권으로서 원고의 피고에 대한 위1977.8.22자 차용금채무 뿐 아니라 기타 각종 원인으로 장래 부담하게 될 모든 채무까지 담보한다는 취지의 기재가 있음은 인정되나, 이는 이른바 일반거래약관에 해당되고 그 약관이 계약에 즈음한 당사자간의 구체적, 개별적 약정과 상충할 때에는 그 한도내에서 개별적 약정만이 당사간의 약정으로서 효력을 가질 뿐, 일반거래약관은 그 적용이 배제된다고 전제한 후, 거시증거에 의하여, 위 근저당권설정계약시의 당사자의 개별적인 의사는 원고가 직접 부담한 피고에 대한 위 차용금채무만을 그 채권최고액의 범위내에서 근저당권으로 담보한다는 취지이고 원고의 위에서 본 보증채무까지 담보한다는 취지로는 보여지지 않는다고 하여 이를 배척하고 있다. 그러나 처분문서인 을 제3호증(근저당설정계약서)은 그 성립의 진정함이 인정되는 이상, 법원은 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 특별한 합리적 이유없이는 이를 배척할 수 없다 함이 당원의 판례로 하는 견해인바( 당원 1982.7.27. 선고 81다카1117 판결참조), 을 제3호증의 기재내용을 문언에 좇아 살펴보면, 원고는 피고에 대한 위 차용금채무 뿐 아니라 원고가 피고에 대하여 현재 또는 장래 부담하게 될 보증채무를 포함한 모든 채무를 담보하기 위하여, 이 사건 부동산에 채권최고액 금 8,000,000원의 근저당권을 설정한다는 취지임이 명백하고, 원심이 이를 배척하기 위하여 들고 있는 반대증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도, 원심이 설시하고 있는 개별적 약정의 존재등, 처분문서인 을 제3호증을 그 문언과는 달리 해석하여야 할 특별한 사유를 찾아보기 어려우므로, 원심이 그러한 증거들에 의하여 을 제3호증의 문언을 배척하고, 이와는 반대로 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원고의 피고에 대한 위 차용금채무에 국한한다고 단정하였음은 처분문서의 해석을 잘못하여 증거판단을 그릇한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것인 즉, 원심판결은 이를 파기하지 아니하면 정의와 형평에 현저히 반한다고 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 [제3자이의][공2004.7.1.(205),1069] 【판시사항】 [1] 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자가 민법 제108조 제2항의 '제3자'에 해당하는지 여부(적극) 및 위 '제3자'에 무과실이 요건인지 여부 (소극)  제108조(통정한 허위의 의사표시)   ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.  ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. [2] 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위가 민법 제103조에 해당하는 반사회질서의 법률행위인지 여부 (소극)  [3] 근저당권이 유효하기 위하여 근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요한지 여부(적극)  [4] 근저당권의 피담보채권이 부존재하는 경우, 그 채권에 대한 가압류명령의 효력 (무효) 및 가압류권자가 무효인 근저당권의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.  [2] 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다.  [3] 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다.  [4] 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항, 민사집행법 제276조[2] 민법 제103조[3] 민법 제357조 제1항[4] 민사집행법 제276조, 부동산등기법 제171조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결(공2000하, 1861) [2] 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결(공1994상, 1444) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대전지법 2003. 11. 13. 선고 2003나4738 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.   따라서 원심이, 피고가 원고와 소외인 사이의 근저당권설정계약이 유효하다고 믿고 그 피담보채권에 대하여 가압류하였음을 전제로 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 통정허위표시의 제3자에 대한 법리오해의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다 ( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 참조).  원심판결의 이유 설시에 적절치 않은 점이 있기는 하지만, 이 사건 근저당권을 설정한 행위가 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 주장과 같은 반사회질서의 법률행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 소외인과 통모하여 허위의 의사로 채권최고액 1억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 이에 따른 근저당권을 경료하였는데, 소외인이 피고에게 위 근저당권설정계약서를 제시하면서 금원을 빌려줄 것을 요청하여, 피고가 소외인에게 3,200만 원을 대여해 준 다음, 근저당권설정등기의 피담보채권 중 3,200만 원 부분에 대하여 근저당권부 채권가압류결정을 받아 그 기입등기가 경료된 사실을 인정한 뒤, 피고가 통정허위표시인 근저당권설정계약이 유효하다고 믿고 그 피담보채권에 대하여 가압류결정을 받은 선의의 제3자에 해당하는 한 원고가 피고에 대하여 근저당권설정계약의 무효를 주장하거나, 피담보채권이 부존재한다거나 무효라고 볼 수도 없으므로 피고는 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 없다고 판단하였다.   그러나 원심의 위와 같은 판단을 그대로 수긍하기는 어렵다. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서( 민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다 .  한편, 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.   기록에 의하면, 원고와 소외인은 근저당권설정계약만 체결하였을 뿐, 피담보채권을 성립시키는 의사표시가 있었다고 볼 만한 자료가 없으므로 위 근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효라고 볼 여지가 있다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 원고와 소외인 사이에 근저당권에 의하여 담보되는 채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대하여 충분한 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 대한 심리를 전혀 하지 아니한 채 원고의 청구를 배척하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 근저당권이 있는 채권의 가압류에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

사. 아울러 저당권과 근저당권은, 앞서 본 바와 같이, 피담보채권과 기본계약은 물론 부동산등기법상 요구되는 등기사항 특히, ‘근저당 취지’ 및 “채권의 최고액”의 등기 여부에 의하여 구별한다.50) 따라서 저당권과 근저당권의 구별은 그 등기사항에 의하여 구별되지만, 위에서 언급한 문제가 발생하는 근본적인 이유는, 근저당권의 공시사항(등기사항)에 기본계약이 포함되어 있지 않으므로 이것이 공시되지 않음은 물론 공시할 수도 없다는 점에 있다. 결국, 부동산등기법을 개정하여 근저당권의 등기사항에 기본계약을 포함시키는 방안을 고려하여야 할 것이다.51)  

50) 제75조(저당권의 등기사항) ② 등기관은 제1항의 저당권의 내용이 근저당권(根抵當權)인 경우에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.  1. 채권의 최고액  2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지  3. 민법 제358조 단서의 약정  4. 존속기간  51) “등기원인은 근저당권설정계약으로 하되 아울러 기본계약이 구체적으로 명시되는 것이 바람직하”다는 견해도 있다{송덕수, 신민법강의 제14판, 박영사(2021), 673면}.

 

2. 저당권과 공동저당권의 구별 기준 : 동일한 채권, 수 개의 부동산, 공동저당 관계의 등기  

가. 앞서 본 바와 같이, 공동저당권이란 동일한 채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산 위에 설정된 저당권을 말하므로(제368조 제1항), 일반적으로 그 개념 표지는 ‘동일한 채권’과 ‘수 개의 부동산’이라고 할 수 있다. 먼저 공동저당권이 성립하기 위해서는 수개의 저당권이 ‘동일한 채권’을 담보하여야 하는바,52) 공동저당권 성립을 위한 피담보채권의 동일성이 인정되려면, 채권자ㆍ채무자ㆍ53)채권의 발생원인ㆍ54)담보 범위 등이 
모두 동일하여야 한다.55) 여기서 피담보채권의 동일성이 인정되면, 앞서 본 바와 같이, 저당권설정계약에서 달리 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 담보 범위의 중첩성은 당연히 인정된다. 그리고 공동저당권이 성립하기 위해서는 ‘수 개의 부동산’ 위에 저당권이 설정되어야 하는바, 이때 공동저당권의 각 설정시기(동시 또는 이시)나 순위 또는 그 목적물 소유자의 동일성(소유자의 동일 여부) 등은 공동저당권의 성립에 아무런 
영향을 미치지 못한다.56) 

53) 연대채무자 甲에 대한 채권과 연대채무자 乙에 대한 채권은 채무자가 서로 달라 피담보채권의 동일성을 충족시키지 못하므로 공동저당권이 성립할 수 없지만, 주채무자와 보증인이 모두 주채무를 담보하기 위하여 각자의 부동산에 저당권을 설정한 경우에는 공동저당권이 성립한다{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 171면(조대현 집필)}. 54) 채권 ‘발생원인의 동일성’은 수 개의 저당권의 피담보채권 사이에서 요구되는 것이고, 1개의 저당권이 담보하는 수 개의 채권 사이에 요구되는 것이 아니다{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 171면(조대현 집필)}.  55) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 170면-173면(조대현 집필) ; 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 186면(오민석 집필) ; 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 763면 ; 지배적인 견해는, 공동저당권이 성립하기 위하여 ‘담보 범위’까지도 동일할 것을 요구하면서, 공동저당권을 구성하는 개별 저당권의 담보 범위가 완전히 일치되지 않더라도 공통되는 범위에서 공동저당권이 성립한다고 한다{편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 186면(오민석 집필)}. 56) 조준현, “공동근저당의 이시배당에서 공동근저당권자의 우선변제권의 범위”, 외법논집 제42권 제3호, 한국외국어대학교 법학연구소(2018), 244면

나. 또한, 공동저당권에는 제368조가 적용되거나 준용되는 공동저당권과 그렇지 않은 공동저당권이 있고, 57) 전자를 협의의 공동저당권으로, 전자와 후자를 합하여 광의의 공동저당권으로 각각 부르는바, 공동저당권이라고 하면 일반적으로 전자를 가리킨다는 것이 지배적인 견해이다.58) 한편, 부동산등기법은 공동저당 관계의 등기 의무를 규정하고 있다.59) 여기서 공동저당권이 성립하기 위하여 ‘공동저당 관계의 등기’가 반드시 필요한가에 대하여는 크게 긍정설과60) 부정설이61) 대립하고 있다. 대법원은 앞서 본 바와 같이, “공동저당 관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다”고 판시함으로써 명시적으로 부정설을 취하고 있는바,62) 부정설의 가장 설득력 있는 논거는, 부동산등기법상 공동저당권 등기의 신청이 있는 경우에, 그 취지를 기재하도록 규정한 이유가, 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써, 권리관계를 명확하게 하기 위한 것에 불과하다는 것이다.63) 그러나 ① 공동저당 관계의 등기 의무가 절차법인 부동산등기법에 규정되어 있다는 이유만으로, 이를 단순 등기절차에 관한 규정으로만 보기 보다는, 그 입법취지와 내용 등을 살펴 실체법상 의미가 있다면 이를 실체법적 규정으로 보지 못할 이유가 없고, 나아가 그 필요가 있다면 이를 실체법적 규정으로 보아야 할 뿐만 아니라, ② 공동저당 관계의 등기 목적이 이로써 ‘권리관계를 명확하게 하기 위함’이라는 점에는 다툼이 없는데, 공동저당 관계에서 그 ‘명확하게 할 권리관계’에 제368조의 적용 여부가 핵심 쟁점임을 부인할 수는 없다고 보아야 한다. 즉, 공동저당권에 관한 제368조 적용의 전제로서 공동저당권 여부를 확정할 필요가 있는데, ① 공동저당권을 구성하는 각 개별 저당권도 여전히 물권으로서의 성질을 유지하는 이상 물권(저당권)으로서의 공시방법인 등기가 필수적이고, ② 부동산등기법에 이미 공동저당 관계의 등기 의무를 규정함으로써 공시방법도 마련되어 있으므로, 수 개의 저당권에 공동저당 관계의 등기가 경료되어 있다면 이는 공동저당권으로서 제368조를 적용하여야 할 것이고, 공동저당 관계의 등기가 경료되어 있지 않다면 이는 적어도 (협의의) 공동저당권이 아니어서 원칙적으로 제368조를 적용할 수 없다고 봄이 타당하다.64) 필자는 위 부동산등기법 규정에 따른 ‘공동저당 관계의 등기’만으로도 제368조 적용의 전제인 (협의의) 공동저당권을 인정함에 아무런 문제가 없다고 생각하지만, 만약 오로지 실체법이 아닌 절차법인 부동산등기법에 ‘공동저당 관계의 등기’ 의무가 규정되어 있음을 이유로 그 실체법적 효력을 부정하고자 하는 견해가 있다면, ‘공동저당 관계의 등기’에 실체법적 효력이 있음을 명확하게 하기 위하여 ‘공동저당 관계의 등기’를 그 내용으로 하는 민법 규정을 신설할 필요가 있다고 생각한다. 

57) 광의의 공동저당권과 협의의 공동저당권의 차이점은 제368조의 적용ㆍ준용 여부에 있다고 하지만, 실질적으로는 제368조 제2항 2문에 한하여, 이 규정이 광의의 공동저당권에는 적용되지 않으나, 협의의 공동저당권에는 적용된다고 보는 것이 지배적인 견해이다. 제368조 제1항은 공동저당물의 경매대가가 동시에 배당되는 이상 공평을 위한 것이고, 제368조 제2항 1문은 저당권의 실행에 있어서 당연한 원리를 규정한 것이어서, 이들 규정은 광의의 공동저당권에도 당연히 적용되고{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 161면-162면(조대현 집필)}, 한편, 공동저당권에 관한 위와 같은 법리는 공동근저당권에도 그대로 적용된다{양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 763면 ; 조준현, “공동근저당의 이시배당에서 공동근저당권자의 우선변제권의 범위”, 외법논집 제42권 제3호, 한국외국어대학교 법학연구소(2018), 241면}. 대상판결이 누적적 근저당권에는 제368조가 적용되지 않는다고 판시하였지만, 실질적으로는 제368조 전부가 아니라 제368조 제2항 2문만이 적용되지 않는다는 취지로 읽어야 하고, 제368조 제1항은 공평을 위한 것이고, 제368조 제2항 1문은 저당권의 실행에 있어서 당연한 원리를 규정한 것이므로, 이들 규정은 누적적 근저당권에도 당연히 적용 또는 유추적용된다고 보아야 한다{양형우, “누적적 근저당과 물상보증인의 변제자대위 인정여부”, 홍익법학, 홍익대학교 법학연구소(2020), 392면-393면}. 나아가, 협의의 공동저당권에 제368조가 적용된다고 하더라도, 이는 모든 경우에 적용된다는 것이 아니라(앞서 본 바와 같이, 제368조 제2항 1문은 어느 경우에나 적용된다), 공동저당권을 구성하는 개별 저당권의 목적물이 ① 전부 채무자 소유이거나 또는 동일한 물상보증인 소유인 때에는 제368조 제1항 및 제2항 2문이 모두 적용되고, ② 서로 다른 물상보증인 소유인 때에는 제368조 제1항만이 적용되며, ③ 채무자와 물상보증인 소유인 때에는 제368조 제1항 및 제2항 2문이 모두 적용되지 않는다고 보는 것이 지배적인 견해이자 대법원의 태도이나{양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 765면-773면 ; 대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결}, 공동저당물의 일부가 물상보증인 소유에 속하는 경우에도 특히 제368조 제2항 2문이 적용되어야 한다는 견해도 있다{김규완, “공동저당과 후순위권리자들의 이익교량”, 고려법학 제49권, 고려대학교 법학연구원(2007), 470면-473면}. 58) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 161면(조대현 집필) ; 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 175면(오민석 집필) ; 조준현, “공동근저당의 이시배당에서 공동근저당권자의 우선변제권의 범위”, 외법논집 제42권 제3호, 한국외국어대학교 법학연구소(2018), 244면 59) 제78조(공동저당의 등기) ① 등기관이 동일한 채권에 관하여 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 각 부동산의 등기기록에 그 부동산에 관한 권리가 다른 부동산에 관한 권리와 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다.④ 등기관이 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 한 후 동일한 채권에 대하여 다른 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 그 등기와 종전의 등기에 각 부동산에 관한 권리가 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다. 이 경우 제2항 및 제3항을 준용한다. 60) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 166면(조대현 집필) 61) 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 764면 ; 김승래, “공동저당권의 공시방법으로서 등기와 후순위저당권자의 대위등기”, 법학연구 제17권 제2호, 한국법학회(2017), 2면-3면, 7면-8면 62) 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 188면-189면(오민석 집필) 63) 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결  64) 제368조 제1항의 유추적용은 별개의 문제이다

대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결 [전세권설정등기등말소][공2011상,203] 【판시사항】 [1] 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권설정등기를 마친 경우, 부동산등기법 제149조에 따른 공동근저당관계의 등기 여부와 상관없이 그 수 개의 근저당권 사이에 공동근저당관계가 성립하는지 여부 (적극) 및 그 범위  [2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례   [3] 계약 해제 전에 그 해제와 양립되지 않는 법률관계를 가진 제3자가 그 계약이 해제될 가능성이 있음을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 제3자에게 해제의 법률효과를 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.  [2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  [3] 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제145조, 제149조, 민법 제357조 [2] 부동산등기법 제145조, 제149조, 민법 제357조 [3] 민법 제548조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승규) 【피고, 상고인】 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 ○○○ (소송대리인 변호사 이재동) 【피고(탈퇴)】 피고 2 외 1인 【피고 2, 피고 3의 인수참가인, 상고인】 피고 4 (소송대리인 변호사 이동락) 【원심판결】 대구고법 2008. 7. 3. 선고 2006나10263 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고와 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인이 부담한다. 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’를 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’로 경정한다.  【이 유】 1. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물에 설정된 이 사건 근저당권과 이 사건 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 이 사건 전세권 근저당권은 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 아니하지만, 각 피담보채권이 대출원금 2억 원과 그 이자 및 지연손해금 채권으로서 동일하고 각 채권최고액 또한 3억 원으로 동일한 점, 신용협동조합 여수신업무방법서는 근저당권의 채권최고액을 피담보채무의 120% 이상으로 설정하도록 규정하고 있고, 대구경북섬유신용협동조합의 과거 대출실무 관행상 수개의 근저당권이 각 누적적으로 피담보채무를 담보하도록 근저당권을 설정하는 것은 이례에 속하는 점, 원심의 대구경북섬유신용협동조합에 대한 사실조회(원심판결에 ‘예금보험공사’에 대한 사실조회라고 기재되어 있으나, 이는 잘못된 기재임이 기록상 분명하다)에 대하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 그 채권최고액을 중첩적으로 정하였으므로 그 채권최고액은 합계 3억 원이라는 취지의 회신이 있었던 점, 그 밖에 이 사건 전세권 근저당권을 설정한 경위와 목적 및 그 실질적인 담보가치 등 여러 사정을 종합하여, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 채권최고액 3억 원의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라는 취지로 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심이 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권이 공동근저당관계에 있는지 여부를 판단하면서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼지 않고 개별 대출금 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼은 것은 적절하지 아니하지만, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권의 피담보채권으로 이 사건 대여금 채권만이 존재하는 것으로 확정된 이 사건에서 이는 결론에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동근저당권의 성립 및 공동근저당권의 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인의 상고이유에 관한 판단 가. 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 (1) 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다.  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 주식회사 대청교역(이하 ‘대청교역’이라 한다)이 2003. 10. 29. 이 사건 건물 및 대지 등의 매수인인 주식회사 황금리조트(이하 ‘황금리조트’라 한다)에게 매매계약의 해제를 통보하기 전에 원고가 2003. 10. 22.자로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 위 매매계약의 해제 사실을 알았는지 여부와 관계없이 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당하므로, 대청교역은 원고에게 위 해제의 효과를 주장할 수 없다는 취지로 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용, 신의성실의 원칙 및 권리남용에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등의 위법이 없다.  나. 가등기담보 등에 관한 법률상의 청산절차에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 원고가 황금리조트에 대한 10억 5천만 원의 대여금채권을 변제받지 못하자, 2004. 7. 16. 채무자인 황금리조트에게 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 마쳐진 담보가등기의 피담보채권액과 선순위담보 등에 의하여 담보되는 채권액의 합계 3,894,372,266원이 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액 2,590,596,220원을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 통지한 후, 2005. 4. 28. 가등기담보권의 실행으로서 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 원고는 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 따라 적법한 청산절차를 거침으로써 이 사건 건물 및 대지에 관하여 유효한 소유권을 취득하였다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조가 규정하는 청산절차에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  다. 무효등기의 유용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 경우 또는 처음에는 유효하던 등기가 후에 실체관계의 소멸로 무효로 된 경우, 이러한 무효 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다(대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 담보가등기가 마쳐진 날이 2003. 10. 22.이고 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 날이 2005. 4. 28.이며, 소외 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐진 날이 2006. 7. 14.임을 알 수 있는바, 설령 소외 1이 이 사건 건물의 소유자와 사이에 무효인 이 사건 건물에 관한 전세권설정등기를 유용하기로 합의하고 이에 따라 위 전세권이전의 부기등기를 마쳤더라도 이미 등기상 이해관계가 있는 제3자인 원고가 존재하고 있던 이상 무효등기의 유용은 허용되지 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  라. 민법 제108조 제2항에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3이 2005. 5. 24. 소외 2로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 소외 1이 2006. 7. 14. 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3으로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인이 2006. 7. 20. 소외 1로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마칠 당시, 이들은 모두 소외 2와 대청교역의 실질적 경영자이던 소외 3 사이에 체결된 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 의한 법률행위에 해당하여 무효라는 사실을 알면서 각 전세권을 이전받은 것이라고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 민법 제108조 제2항의 해석·적용에 관한 법리나 증명책임의 소재를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하되, 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’는 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’를 잘못 기재한 것임이 분명하므로 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

3. 근저당권과 공동근저당권의 구별 기준 : 기본계약의 동일성, 공동근저당 관계의 등기   

가. 앞서 본 바와 같이 민법은, 근저당권에 대하여는 “채무의 확정을 장래에 유보”하여 설정된 저당권으로서(제357조) 그 피담보채권은 ‘장래 증감ㆍ변동하는 불특정ㆍ다수의 채권’일 것을,65) 공동저당권에 대하여는 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산” 위에 설정된 저당권으로서(제368조) 그 피담보채권은 “동일한 채권” 일 것을 각각 요구하고 있을 뿐, 공동근저당권에 대하여는 이를 규정하고 있지 않으므로, 공동근저당권 개
념은 근저당권과 공동저당권 규정을 합리적으로 해석하여 이를 파악할 수밖에 없는 형편이다. 그런데 이에 대하여는, 동일한 기본계약에 기초하여 발생하는 증감ㆍ변동하는 채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산 위에 설정된 근저당권으로서,66) ① 각 근저당권의 목적물 전부에 관하여 동일한 채권최고액을 정하여 설정할 수 있다는 견해와67) ② 각 근저당권의 피담보채권 범위와 채권최고액이 공통되는 한도에서 그 성립을 인정할 수 있다는 지배적인 견해가 있다.68) 지배적인 견해는, 법률관계를 단순화하기 위하여 피담보채권의 범위 및 채권최고액의 일치와 공동근저당권 설정 취지의 등기 등을 전제로 공동근저당권의 성립을 인정하고 있는 일본 민법과69) 달리, 우리 민법에는 그러한 제한이 없음을 이유로 한다.70) 그 결과 기본계약이 동일하면71) 피담보채권과 채권최고액이 공통되는 한도에서 공동근저당권의 성립을 인정하므로, 공동근저당권의 개념 표지
는 기본계약의 동일성이 될 수밖에 없다. 그런데 공동근저당권의 개념 표지인 (동일한) 기본계약은 아직까지 그 공시방법이 마련되어 있지 않아서 근저당권설정계약의 당사자 합의만으로도 얼마든지 또 언제든지 이를 변경할 수 있고, 따라서 공동근저당권을 구성하는 개별 근저당권을 둘러싼 이해관계인들의 분쟁을 예견 가능한 범위 내에서 공정하고 효율적으로 해결하는데 한계가 있다. 결국 위와 같은 한계를 극복하기 위한 근본적
인 해결 방법은, 앞서 본 바와 같이, 민법에 근저당권 관련 규정을 개정하여 등기사항에 ‘기본계약’을 포함시키는 것이다.  

65) 이에 대하여는, ‘현재 또는 장래의 특정 채권’을 담보하기 위한 근저당권도 유효할 뿐만 아니라, 실무에서도 그 유효성 인정을 당연 전제로 하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 66) 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 782면 ; 다만, 이에 대하여는 “공동근저당권이 성립하려면 피담보채권의 동일성이 인정되어야 하는데, 그 동일성은 특정한 채권을 발생시키는 각각의 거래행위가 아니라 근저당설정계약에서 피담보채권의 발생원인으로 정한 기본계약과 결산기를 기준으로 정해진다.”면서{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 208면(조대현 집필) ; 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 225면(오민석 집필)}, “물품 거래로 인한 채권을 담보하는 근저당과 소비대차 거래로 인한 채권을 담보하는 근저당은 그 기본계약이 다르므로 공동근저당이 되지 못한다.”고 보는 견해가 있다{편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 225면(오민석 집필)}. 그러나 근저당권설정계약에서 정한 기본계약(즉, 피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인)과 결산기가 동일하면 공동근저당권은 성립하므로, 물품 거래와 소비대차 거래가 기본계약의 내용에 포함되어 있다면, 이들 거래로 발생한 채권 또한 공동근저당권의 피담보채권이 될 수 있다고 보아야 한다{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 208면-209면(조대현 집필)}.  67) 부동산등기실무[Ⅱ], 법원행정처(2015), 407면 ; 양창수ㆍ김형석, 민법Ⅲ 권리의 보전과 담보, 박영사(2015), 459면-460면 ; 양형우, “누적적 근저당과 물상보증인의 변제자대위 인정 여부”, 홍익법학, 홍익대학교 법학연구소(2020), 382면  68) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 209면(조대현 집필) ; 조준현, “공동근저당의 이시배당에서 공동근저당권자의 우선변제권의 범위”, 외법논집 제42권 제3호, 한국외국어대학교 법학연구소(2018), 246면 ; 추신영, “공동근저당권에 있어서 피담보채권의 확정과 배당”, 재산법연구 제37권 제2호, 사단법인 한국재산법학회(2020), 84면 ; 홍봉주, “공동근저당에서 피담보채권의 확정과 채권최고액의 감액”, 일감법학 제47권, 건국대학교 법학연구소(2020), 216면 ; 대법원도 “근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당 관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당 관계가 성립한다.”고 판시하였다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결).  69) 이동명, “근저당권의 문제와 민법 개정안의 검토”, 민사판례연구 제26권, 민사판례연구회(2004), [참고자료 1 : 민법 개정안과 일본 민법 대비표] 70) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 209면(조대현 집필) ; 필자도 기본적으로는 이에 동의한다.  71) 물론 부수적이기는 하지만, 여기에는 ‘결산기’의 정함이 있는 때에는 그 ‘결산기’도 동일하여야 한다{편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 208면(조대현 집필) ; 편집대표 김용덕, 주석민법 [물권4], 한국사법행정학회(2019), 225면(오민석 집필)}.

나. 나아가, 공동근저당권이 성립하려면 앞서 본 ‘기본계약의 동일성’ 요건만으로는 부족하고, 나아가 ‘공동근저당 관계의 등기’를 요구할 필요가 있다고 생각한다. 이에 대하여는 누적적 근저당권과 관련하여 항을 바꾸어 살펴본다.  

4. 공동근저당권과 누적적 근저당권의 구별 기준 : 기본계약의 동일성, 공동근저당 관계의 등기  

가. 앞서 본 바와 같이, 공동저당권설정계약의 당사자가 공동저당권을 설정하거나 그 목적물을 추가할 경우 공동저당 관계의 등기를 하여야 하고,72) 이때 제368조가 적용됨은 의문의 여지가 없다. 그런데 공동저당 관계의 등기를 하지 않았더라도 피담보채권이 동일하면 역시 공동저당권으로 다루어 제368조를 적용한다는 것이 지배적인 견해와 대법원의 태도이다. 이것은 공동근저당권에서도 다를 바 없다. 다만 공동근저당권을 구성
하는 개별 근저당권도 근저당권인 이상 피담보채권의 동일성 요건 대신 근저당권에서 요구하는 기본계약의 동일성 요건으로 대체될 뿐이다. 그러나 공동근저당권에도 공동저당권과 마찬가지로 제368조가 적용되고, 73) 제368조는 근저당권을 둘러싼 수많은 이해관계인들의 분쟁 해결에 직접적인 영향을 미치므로, 그 적용에 신중을 기하여야 한다. 
    더욱이 공동근저당권도 물권이므로 물권의 기본이론인 공시의 원칙에서 벗어날 수도 없다. 따라서 동일한 기본계약을 기초로 하는 계속적 거래관계에서 발생하는 채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산 위에 설정된 (협의의) 공동근저당권과 동일한 기본계약을 기초로 하는 계속적 거래관계에서 발생하는 채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산 위에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액의 합산액을 우선변제 받기 
위하여 설정된 근저당권 즉, 누적적 근저당권은74) 이를 서로 구별하여야 하고, 제368조가 적용되는 (협의의) 공동근저당권과는 달리, 누적적 근저당권에는 원칙적으로 제368조가 적용되지 않는다고 보아야 한다.75) 대상판결도 같은 취지이다.  

72) 부동산등기법 제78조 제1항 및 제4항 참조  73) 대법원도 “민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.”라고 판시하였다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결).  74) 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 785면  75) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 박영사(2001), 36면(박해성 집필) ; 추신영, “공동근저당권의 실행과 부동산경매절차상의 제 문제”, 토지법학 제36권 2호, 한국토지법학회(2020), 116면

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 [부당이득금반환][공2018상,171] 【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위 (=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부( 적극)  【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.  (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.  (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.  (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다.  (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다. (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화

나. 그런데 실무상 근저당권을 둘러싼 수많은 이해관계인의 분쟁 해결에 직접적인 영향을 미치는 우선변제권의 범위와 제368조의 적용 여부 등에 관하여, 특히 공동근저당권의 성립에 공동근저당 관계의 등기를 요구하지 않는 지배적인 견해와 대법원의 태도를 고수하면, 제368조가 적용되는 (협의의) 공동근저당권과 원칙적으로 제368조가 적용되지 않는 누적적 근저당권(엄밀히 말하면, 공동근저당권이나 누적적 근저당권을 구성하는 개별 근저당권)을 등기사항만으로는 서로 구별할 수 없다. 다시 말하면, 이들을 각각 구성하는 개별 근저당권은 채권최고액을 비롯한 근저당권의 등기사항이 모두 동일하고 (공시되지는 않지만) 기본계약도 모두 존재하므로, 외견상 이를 구별할 수 있는 방법이 없는 것이다. 공시되지도 않는, 근저당권설정계약 당사자 사이에 체결된 기본계약의 동일성만으로 이들을 각각 구성하는 개별 근저당권과 이들과는 무관한 단일 근저당권까지 구별하여야 하는데, 이것이 그리 쉬운 일이 아니다. 이를 해결하는 방법은 이미 부동산등기법에 규정된 공동저당 관계의 등기를 여기에도 적용하는 것이다.76) 즉, 기본계약의 동일성이 인정되는 수 개의 근저당권에 대하여, 공동근저당 관계의 등기가 경료된 경우에는 이를 협의의 공동근저당권으로 규율하고, 그 등기가 경료되지 않은 경우에는 이를 누적적 근저당권으로 규율하면 되는 것이다.77) 나아가 공동근저당 관계의 등기는 경료되어 있으나, 공동근저당권의 성립요건인 ‘기본계약의 동일성’ 요건을 충족하지 못한 경우에도 원칙적으로 공동근저당권으로 규율하되, 다만 근저당권설정계약의 당사자 사이에서는 기본계약의 동일성 요건을 충족하지 못했으므로, 다른 의사표시가 없는 한 수 개의 단일 근저당권으로 규율하면 족하다고 생각한다.78) 

76) 누적적 근저당권에 대하여, “동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산에 각각의 근저당권을 설정하고, 등기의 목적물인 각 부동산이 동일한 거래관계로부터 발생하는 채권을 담보한다는 것을 공시하지 않는 공동근저당권”이라면서, “공동근저당권의 경우, 등기 乙구에 공동근저당권임을 표시하는 공동담보목록이 기재되고, 각각의 공동담보목적물이 표기되지만, 누적적 공동근저당의 경우에는 그러한 내용이 생략되어 있다.”고 보는 견해도 필자와 같은 견해로 보인다{추신영, “공동근저당권의 실행과 부동산경매절차상의 제 문제”, 토지법학 제36권 2호, 한국토지법학회(2020), 115면}.  77) 추신영, “공동근저당권에 있어서 피담보채권의 확정과 배당”, 재산법연구 제37권 제2호, 사단법인 한국재산법학회(2020), 88면 ; 대법원도 “당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.”라고 판시하였다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결).  78) 다만, 등기에 공신력이 인정되지 않는 현행법상 위와 같은 이론 구성이 가능한지에 대하여 전혀 의문이 없는 것은 아니다. 추후 연구과제이다.

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 [배당이의][공2014상,1030] 【판시사항】 민법 제368조의 규정 취지 및 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부 (적극)   제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)   ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.  【판결요지】 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.  한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결(공1998상, 1452) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한화 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 2인) 【피고, 상고인】 유아이제오차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안민성 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2013. 4. 25. 선고 (전주)2012나2991 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1, 2부동산에 관하여 2009. 7. 21. 근저당권자를 중소기업은행으로 하여 공동근저당권이 설정되고, 같은 달 29. 같은 부동산에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 후순위 공동근저당권이 설정된 후 2010. 12. 10. 위 중소기업은행의 공동근저당권과 동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 제3 내지 9부동산에 관하여 추가로 공동근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 원고와 피고의 배당액을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

다. 구체적으로 협의의 공동근저당권과 누적적 근저당권은 아래와 같은 사례에서 뚜렷이 차이가 난다. 가령, 甲의 乙에 대한 물품대금 채권을 담보하기 위하여 乙 소유의 X 토지(시가 1억 원) 위에 채권최고액 1억 원인 근저당권을 설정한 상태에서, 甲의 乙에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 추가로 乙 소유의 Y 토지(시가 3억 원) 위에 채권최고액 3억 원인 근저당권을 설정하였다(각 근저당권의 기본계약의 동일성은 인정되고, 각 토지 위에 후순위근저당권이 존재한다). 이때, 공동근저당 관계의 등기가 경료된 경우, 이는 중첩된 채권최고액 1억 원의 범위에서 협의의 공동근저당권이 성립하고, Y 토지 위에 설정된 근저당권 중 1억 원의 채권최고액을 초과한 나머지 2억 원의 채권최고액 범위에서 별개의 근저당권으로 규율하면 된다. 만약 공동근저당 관계의 등기가 경료되지 않은 경우, 협의의 공동근저당권 성립에 공동근저당 관계의 등기를 요구하지 않는 지배적인 견해와 대법원의 태도에 의하면, 위와 동일한 결론에 이를 것이다. 그러나 협의의 공동근저당권 성립에 공동근저당 관계의 등기를 요구하는 필자의 견해에 의하면, 공동근저당 관계의 등기가 경료되지 않았으므로 협의의 공동근저당권은 성립할 여지가 없고, 다만 기본계약의 동일성은 인정되므로 누적적 근저당권이 성립한다고 보게 된다. 그 결과, 대여금 채권의 변제기 도래에도 불구하고 乙이 이를 변제하지 않았음을 이유로, 다시 말하면, 대여금 채권을 회수하기 위하여, 甲은 Y 토지 위에 설정된 근저당권이 아닌, X 토지 위에 설정된 근저당권을 실행함으로써 1억 원을 회수할 수 있고, 이어서 Y 토지 위에 설정된 근저당권도 추가로 실행함으로써 최대 3억 원을 더 회수할 수 있다. 그러나 위 근저당권들을 누적적 근저당권이 아니라 채권최고액이 중첩되는 범위 즉, 1억 원의 범위에서 협의의 공동근저당권이 성립하는 것으로 보는 지배적인 견해와 대법원의 태도에 의하면, 甲이 Y 토지 위에 설정된 근저당권의 추가 실행으로써 더 회수할 수 있는 금액은 최대 2억 원이다. 나아가, 만약 위 근저당권들이 기본계약의 동일성이 인정되지 않아 수 개의 단일 근저당권에 불과하다고 보게 되면, 甲은 대여금 채권을 회수하기 위해서는 X 토지 위에 설정된 근저당권을 실행할 수는 없고, 오로지 Y 토지 위에 설정된 근저당권만 실행할 수 있을 뿐이다.  

Ⅳ. 나가며-개선방안(입법적 검토)  

대상판결에 의하여 논의가 촉발된 누적적 근저당권을 계기로 (근)저당권의 체계를 간략하게나마 다시 한 번 생각해 보았다. 그 결과 민법에 규정된 저당권ㆍ근저당권ㆍ공동저당권과 민법에 규정되지 않은 (누적적 저당권)ㆍ누적적 근저당권ㆍ공동근저당권을 아래와 같이 체계 지을 수 있었다.  
    먼저, 피담보채권의 특정성(확정성)을79) 기준으로, 피담보채권이 ‘현재 또는 장래의 특정 채권’이면 (보통의) 저당권에, ‘현재 또는 장래의 특정 채권이거나 장래의 증감ㆍ변동하는 불특정 채권’이면 근저당권에 각각 해당한다.80) 이어서 저당권에는 동일한 채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산에 설정된 광의의 공동저당권(피담보채권의 동일성, 수 개의 부동산)과 그렇지 않은 단일 저당권이 있고, 근저당권에도 동일한 기본계약
을 기초로 발생한 채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산에 설정된 광의의 공동근저당권(기본계약의 동일성, 수 개의 부동산)과 그렇지 않은 단일 근저당권이 있으며, 광의의 공동저당권에는 동일한 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 수 개의 부동산에 설정된 누적적 저당권(각 채권액을 한도로 누적적으로 담보)과81) 협의의 공동저당권이 있고,82) 광의의 공동근저당권에도 동일한 기본계약을 기초로 발생하는 채권을 각 채권최고액을 한도로 누적적으로 담보하기 위하여 수 개의 부동산에 설정된 누적적 근저당권(각 채권최고액을 한도로 누적적으로 담보)과 협의의 공동근저당권이 있다.83)  

79) “대법원은 불확정채무와 불특정채무의 구분을 의식하지 않으며 특정채권을 위한 근저당도 유효임을 전제로 판결하고 있다”면서 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카26915 판결을 드는 견해가 있다 {홍봉주, “공동근저당에서 피담보채권의 확정과 채권최고액의 감액”, 일감법학 제47권, 건국대학교 법학연구소(2020), 212면}. 80) 특히, 피담보채권이 ‘현재 또는 장래의 특정 채권’이고, ‘근저당권 취지’의 등기가 경료되어 있으면 근저당권이고, 그 등기가 경료되어 있지 않으면 저당권으로 규율하면 족하다.  81) 앞서 본 바와 같이, 실무상으로는 이용되지 않는다.  82) 물론, 기본계약의 동일성이 인정되지 않아 (광의의) 공동저당권에 포함되지 않는 수 개의 단일 저당권도 있다.  83) 물론, 기본계약의 동일성이 인정되지 않아 (광의의) 공동근저당권에 포함되지 않는 수 개의 단일 근저당권도 있다.

    여기서 저당권과 근저당권은 각 목적물의 등기기록을 통하여 등기사항인 “채권액”과 “채권의 최고액”(채권최고액), 등기원인(“저당권설정계약”과 “근저당권설정계약”)84) 등을 확인하면 이를 쉽게 구별할 수 있다. 다만 근저당권과 다른 근저당권을 서로 구별할 필요가 있는 경우에 이를 구별하기 위해서는, 근저당권의 등기사항에 피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인인 ‘기본계약’을 포함시키는 방안을 검토할 필요가 있다. 

84) 양형우, 민법의 세계 제12판, 도서출판 정독(2020), 775면

또한 광의의 공동저당권(엄밀히 말하면,  광의의 공동저당권을 구성하는 개별 저당권)과 단일 저당권은 ‘피담보채권의 동일성’을 기준으로, 광의의 공동근저당권(엄밀히 말하면, 광의의 공동근저당권을 구성하는 개별 근저당권)과 수 개의 단일 근저당권은 ‘기본계약의 동일성’을 기준으로 각각 구별할 수 있다. 공동(근)저당 관계의 등기는 공동(근)저당권의 성립요건이나 대항요건이 아니라고 보는 지배적인 견해와 대법원의 태도에 의하면, 공동(근)저당 관계의 등기가 없어도 피담보채권이나 기본계약의 동일성 요건만 충족되면 공동(근)저당권의 성립을 인정하므로, 공동(근)저당권을 구성하는 개별 (근)저당권과 수 개의 단일 (근)저당권은 각 목적물의 등기사항만으로는 이를 구별할 수 없다. 그러나 필자는 부동산등기법 제78조에 따른 ‘공동(근)저당 관계의 등기’를 기준으로, 이 등기가 있으면 협의의 공동(근)저당권으로 규율하고, 이 등기가 없으면 누적적 근저당권 또는 수 개의 단일 (근)저당권으로 규율하여야 한다고 생각한다. 그리고 이것은 ‘공동(근)저당 관계의 등기’가 경료되어 있으나, 공동(근)저당권의 성립요건인 ‘피담보채권’ 또는 ‘기본계약’의 동일성 요건을 충족하지 못한 경우에도 원칙적으로 협의의 공동(근)저당권으로 규율하되, 다만 근저당권설정계약의 당사자 사이에서는, 공동(근)저당권이 요구하는 기본계약의 동일성 요건을 충족하지 못했으므로, 다른 의사표시가 없는 한 누적적 근저당권 또는 수 개의 단일 (근)저당권으로 규율하면 족하다고 생각한다.85) 아울러, 위와 같은 문제는, 앞서 본 바와 같이 근저당권의 등기사항에 피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인인 ‘기본계약’을 포함시키는 방안으로써 해결할 수 있다고 생각한다. 

85) 구체적인 법률관계는 추후 연구과제이다.

   그리고 누적적 근저당권과 협의의 공동근저당권(엄밀히 말하면, 누적적 근저당권이나 협의의 공동근저당권을 구성하는 각 개별 근저당권)도 기본계약의 동일성을 기준으로 각각 구별할 수 있다. 공동근저당 관계의 등기는 공동근저당권의 성립요건이나 대항요건이 아니라고 보는 지배적인 견해와 대법원의 태도에 의하면, 공동근저당 관계의 등기가 없어도 기본계약의 동일성 요건만 충족되면 누적적 근저당권이나 협의의 공동근저
당권의 성립을 인정하므로, 누적적 근저당권이나 협의의 공동근저당권을 구성하는 각 개별 근저당권은 각 목적물의 등기사항만으로는 이를 구별할 수 없다. 그러나 필자는 부동산등기법 제78조에 따른 ‘공동근저당 관계의 등기’를 기준으로, 이 등기가 있으면 협의의 공동근저당권으로 규율하고, 이 등기가 없으면 누적적 근저당권으로 규율하여야 한다고 생각한다. 그리고 이것은 ‘공동근저당 관계의 등기’가 경료되어 있으나, 공동근저당권의 성립요건인 ‘기본계약’의 동일성 요건을 충족하지 못한 경우에도 원칙적으로 협의의 공동근저당권으로 규율하되, 다만 근저당권설정계약의 당사자 사이에서는, 공동근저당권이나 누적적 근정당권이 요구하는 기본계약의 동일성 요건을 충족하지 못했으므로, 다른 의사표시가 없는 한 수 개의 단일 근저당권으로 규율하면 족하다고 생각한다.86) 아울러, 위와 같은 문제는, 앞서 본 바와 같이 근저당권의 등기사항에 피담보채권 
발생원인의 기초가 되는 원인인 ‘기본계약’을 포함시키는 방안으로써 해결할 수 있다고 생각한다.  

86) 구체적인 법률관계는 추후 연구과제이다