현행 가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분 제도의 문제점과 개선방안 - 노재호

 

현행 가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분 제도의 문제점과 개선방안 - 노재호   

 

< 목 차 > 
Ⅰ. 들어가며 

Ⅱ.  민사집행법 제정 후 20년의 회고 
   1. , 법령과 제도 실무운영방식의 변화
   2. 운영 현황 
   3. 전반적인 평가
Ⅲ. 개별적 쟁점 내지 문제점과 개선방안 
   1. 보전처분의 밀행성 관련
   2. 보전소송의 관할 관련
   3. 보전소송의 당사자 관련 
   4. 보전명령의 신청 관련
   5. 보전의 필요성 관련 
   6. 보전소송의 심리
   7. 보전처분의 담보
   8. 해방공탁
   9. 보전명령에 대한 채무자의 불복절차 
   10. 부당한 보전처분으로 인한 손해배 상
Ⅳ. 마치며  

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Ⅰ. 들어가며  

   지난 20년간 보전처분1) 분야에 큰 변화가 있었다.  . 2002. 1. 26. 제정된 민사집행법이 2002. 7. 1. 시행됨으로써 민사소송법 중 집행절차편이 분리 독립되어 단일법의 형태를 띠게 되었고, 다시 민사집행법이 2005. 
1. 27. 개정되어 2005. 7. 28.  시행됨으로써 보전소송의 심리방식 및 재판형식이 큰 폭으로 변화되었다. 

1)  우리 민사집행법은 가압류와 가처분 (=다툼의 대상에 관한 가처분 + 임시의 지위를 정하기 위한 가처분)을 합하여 '보전처분 ' 이라는 용어를 사용하고 있다. 엄밀히 분석하면 보전처분은 보전명령의 발령에 관한 절차 (이를 보전소송절차라 한다)와 보전명령의 집행에 관한 절차 (이를 보전집행절차라 한다)로 구분되고 우리 민사집 행법과 달리 일본 민사보전법은 보전명령에 관한 절차 (제2장)와 보전집행에 관한 절차(제3장)를 나누어 별도의 장에서 규정하고 있다 이 글에서는 보전명령과 보전집행을 통틀어 가리킬 경우 우리 민사집행법의 용례에 따라 보전처분 이라는 용어를 사용하되 필요한 경우에는 보전명령 내지 보전소송 과 보전집행 을 구분하여 사용한다.

   보전처분제도는 정당한 채권자를 신속하고 효율적으로 보호하는 한편 그로 인해 채무자가 부당한 피해를 보는 일이 최소화되도록 제도가 설계되고 운영되어야 한다.2) 이 글은 이러한 관점에서 민사집행법 제정 20주
년을 기념하여 보전처분 중 가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분 을 중심으로3) 그 시행 과정을 회고하고 현황을 점검하며 문제점에 대한 개선방안을 모색하는 것을 목표로 한다 이를 위해 그동안의 선행 연구 성과들을 검토하는 외에 보전처분 관련 통계 (별지 참조)를 분석하고 4) 보전처분에 대한 전문가와 실무가들을 상대로 설문조사도 실시하였다.5)  

2) 호문혁, "가압류제도의 문제점과 개선방향" 법률신문 연구논단 (2018. 4. 19.) 은 특히 가압류에 관하여 "채권자의 채권 확보 필요성에 못지않게 가압류로 인한 채무자의 피해를 최소화하기 위한 법원의 노력이 절실히 요구된다 "라고 강조한다.” 3) 이 글에서 보전처분 내지 보전명령이라 할 때는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 은 염두에 두지 않았음을 밝혀 둔다 ’ .  4) 통계는 대법원이 발간하는 사법연감을 통해 2003년부터 2020년까지를 조사하였다.  5)  전국의 판사들과 대법원 민사집행법연구회 소속 판사들 한국민사집행법학회 회원들에게 이메일을 보내어 2021. 9. 25. 부터 2021. 10. 31.까지 설문조사 플랫폼 모아폼 (moaform)’ 을 이용하여 설문조사를 실시하였다 총 응답자는 72명이었고 현직을 기준으로 판사 41명 변호사 8명 대학교수 6명 법무사 13명 사법보좌관 4 명이 응답을 하였다 판사 41명 중 29명은 최근 5년 이내 주된 사무분담으로 보전처분업무를 담당하였다고 한다.

 

Ⅱ. 민사집행법 제정 후 20년의 회고 

1. 법령과 제도 실무운영방식의 변화  

가. 과거의 보전처분 실무 신속한 보전처분에 주안점  

채권자가 많은 시간과 비용을 들여 민사소송절차에서 집행권원을 얻더라도 채무자의 재산 은닉으로 인하여 그 집행권원이 무용하게 된다는 여론이 비등하였고 법원에서도 채권자 보호를 중시하여 보전처분을 폭 넓게 허용하여 왔다 나아가 보전처분은 신속성과 밀행성이 생명이라는 전제하에 재판이 운영되었다 신속하게 보전명령을 내리는 것이 신청담당 판사의 업무처리능력으로 평가되는 분위기에서 기록을 세심하게 보거나 잦은 보정명령을 하여 사건처리가 지연되는 경우에는 주위로부터 눈총을 받게 되는 실정이었다고 한다.6) 이에 따라 재판실무에서는 송달 등으로 인한 시간을 절약하기 위하여 구두로 보정명령을 하기도 하였고 담보의 제공은 대부분 보증보험증권으로 대체해 주었으며 심지어 금융기관이 채권자인 사건은 무담보를 허용해 주었다.7)  

6) 서경환 보전처분 신청사건 실무의 개선 현황 재판자료 104집 법원도서관 (2004), 105 쪽  7) 무담보 허용 사건이 전체 사건의 75%에 이를 것으로 추산될 정도였다 서경환, "보전처분 신청사건 실무의 개선 현황" 재판자료  104집 법원도서관 (2004) 105쪽.

나. 2003년 전국 법원 신청담당 판사회의8) : 보전처분 남용 방지 논의의 시작 

8) 그 배경과 논의 내용 토의 결과 등에 관하여는 서경환 "보전처분 신청사건 실무의 개선 현황" 재판자료 104집 법원도서관 (2004) 103쪽 이하 참조

2001년 이후 금융기관 특히 신용카드 회사들이 보전의 필요성이 적은데도 불구하고 간편한 채권추심의 수단으로 가압류를 이용하는 등 가압류를 남용하여 가압류 신청사건이 폭발적으로 증가하는 추세를 보였다. 2003 년 상반기에는 2002년 상반기 대비 접수건수가 2 배 가까이 증가할 정도였다. 
   이와 같이 가압류가 폭증하고 남용 또는 악용되는 사례가 빈번하여 사회적 문제가 야기되자 법원행정처는 2003. 9. 22. 전국 법원 신청담당 판사회의를 개최하였다. 여기에서는 보전처분 남용 방지를 위한 개선 방안으로 '보전처분 발령 전 심리 강화 및 보정명령의 활용 방안', '보전처분 발령 전 심문제도의 활용 방안'. '보전처분 담보 제공방식의 개선 방안'. '보전처분 이의소송 심리방식의 개선 방안', '담보제공으로 인한 가압류취소의 활용 방안' 에 관하여 토론을 한 뒤 의견을 취합하였다. 
   이와 같은 논의를 토대로 다음과 같은 주요 개선안이 마련되었다. ▲ 대법원 재판예규인 「보전처분 신청사건의 사무처리요령 」 (재민2003-4) 을 제정하여 2003. 11. 1. 부터 가압류신청 진술서 제도를 시행하였다. ▲ 대법원 재판예규인 「지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령 」 (재민2003-5) 을 전면 개정하여 금전채권에 대한 가압류 중 급여채권과 영업자예금채권에 대해서는 보증보험증권을 통한 선담보제도를 이용할 수 없도록 하였다. 아울러 금전채권에 대한 가압류 신청사건에서 보증서 제출을 통한 선담보제공기준을 청구금액의 1/5에서 2/5로 상향 조정하였다. (다만 지역 사정에 따라 법원별 조정 가능),  ▲ 금융기관의 무담보제공제도를 폐지하고 금융기관 신청사건의 경우 피보전권리가 소명되더라도 보전의 필요성에 대한 심리를 강화하도록 하였다. ▲ 담보액을 상향 조정하는 내용으로 담보제공기준을 강화하고 서울지방법원에서 신청담당 판사회의의 결과를 반영한 담보제공기준을 확정하여 2003.10.22부터 시행 9), 가급적 이를 전국 법원이 통일적으로 시행하도록 하였다. ▲ 필요하다고 판단되는 경우 채권자심문을 적극적으로 실시하기로 하였다. ▲ 보전명령 이의취소재판을 판결절차에서 결정절차에 의하도록 민사집행법 개정을 추진하기로 의견을 모았 다. 

다. 2005년 민사집행법 개정 ; 이의 취소절차의 간이화  

   2002년 민사집행법이 제정되었지만 여전히 보전명령에 대한 이의취소절차는 대부분 판결절차로 되어 있었다. 채권자는 자신의 일방적인 주장과 소명에 기초한 서면심리에 의하여 보전명령을 받을 수 있는 반면 채무자가 이와 같이 발령된 보전명령의 위법 부당함을 주장하면서 이를 취소하고자 하는 경우에는 원칙적으로 변론절차를 거쳐 판결에 의하여야 하는 것이었다. 그러다 보니 채권자는 보전명령을 신청한 날로부터 늦어도 수일 내에 보전명령을 받을 수 있는 반면 채무자가 이를 취소하기 위해서는 보전명령에 대한 이의취소 신청일로부터 최소 수개월 (때로는 1년이상)의 기간이 필요하였다. 더욱이 보전명령에 관한 이의취소 사건이 본안사건과 병행하여 심리되는 경우에는 보전소송에 관한 판결이 본안소송에 관한 판결과 함께 선고되는 것이 보통이므로 채무자는 본안소송에 앞서 보전명령을 취소하는 것이 사실상 불가능할 정도였다.10)  

10) 송인권 "보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안" 법조 (2010. 8.)269~270 . 쪽

   이러한 문제를 해결하기 위하여 드디어 2005. 1. 27. 민사집행법이 개정되어 부터 보전이의취소소송의 심리절차가 판결절차에서 결정절차로 변경되었다. 그 취지는 부당한 보전처분을 당한 경우 이를 취소하는 데 많은 시간적 경제적 부담이 발생하므로 그 취소절차를 간이하게 함으로써 신속한 권리구제를 도모한다는 것이었다. 이후  2007. 6.  법원행정처에서는 2005년 개정 민사집행법의 취지에 따라 '보전이의절차를 본안절차와 단절하고 이의절차는 간이하고 신속하게 처리하며 부당한 보전처분으로부터 채무자를 신속하게 구제하자'는 개선방향과 함께 '채무자 조기심문'을 실시하는 방안을 제시하였다. 

라. 2009년 이후 신청담당 판사들을 중심으로 한 '보전처분 남용 방지' 논의 

그러다가 2009년 무렵부터 보전처분을 담당하는 일부 판사들을 중심으로 보전처분 남용을 방지하려는 여러 논의와 실무운영방식 변경 시도가 이루어졌다. 이는 크게 세 가지 방향에서 추진되었는데, 첫째 보전의 필요성에 대한 심사 강화,11) 둘째 청구금액이 1 억 원을 초과하는 가압류신청사건에 관하여 채권자심문 도입,12) 셋째 현금공탁 대상과 비율의 확대13)이다. 그리고 이러한 논의는 보전처분 남용 방지를 위한 종합적인  연구 성과로 이어졌다.14) 15) 다만 이를 실무에 적용하려는 시도는 전국 법원 신청담당 판사들의 논의를 거쳐 통일적으로 시행되지 못하고 관심이 있는 판사들을 중심으로 개별적, 산발적으로 이루어지다 보니 오히려 법원별, 재판부별 편차를 발생시키는 부작용이 나타나기도 하였다. 

11) 권창영 "보전소송에서 보전의 필요성의 지위 가압류계쟁물가처분의 보전이유를 중심으로" 사법논집 제48집 법원도서관  (2009), 63 쪽 이하 ; 정성균 "가압류와 보전의 필요성" 코트넷 지식광장 (2008. 4. 7) ; 박지원 "가압류에서 보전의 필요셍에 대한 고찰" 사법논집 제54집 법원도서관  (2012), 427 . 쪽 이하   12)  이영창 "가압류신청합의 재정단독 사건의 채권자심문제도의 도입 및 운영현황" 코트넷 지식광장(2010. 2. 10.)  13) 이영창 "보전처분 신청사건의 심리방식과 담보제공제도" 코트넷 지식광장(2010. 4. 16.) ; 이영창 "한일 보전처분제도의 비교고찰" 코트넷 지식광장 (2010.6. 29.)  14) 고려대학교 산학협력단 "보전처분 남용방지 방안 가압류를 중심으로" 법원행정처 정책연구용역(2012)  ☞  가압류 남용의 방지 방안은 법원에서의 가압류 요건의 엄격한 심사와 가압류이의절차의 올바른 운용 및 가압류해방공탁의 활성화에서 시작하여 가압류제도에 대한 근본적 제도개선과 아울러 법조계와 국민의 의식개선으로 이어져야 한다는 결론을 제시하고 있다. (1)  단기대책으로 ① 피보전권리에 대한 엄격한 소명 요구,  ②  보전의 필요성에 대한 충실한 심리,  ③ 해방공탁제도의 탄력적 운영,  ④ 보전이의절차에서 융통성 있는 사건배당,  ⑤ 항고심에서 남용사건 통제, ⑥ 부당 가압류에 대한 손해배상제도 활성화 (2) 중기대책으로 ① 채권자심문 제도의 확대, ② 채무자심문제도의 도입, ③ 인지액의 조정, ④ 가압류 사건 담보절차에서 대안들 ⑤ 불복절차의 신속화간이화, ⑥ 허위 가압류신청 진술서의 제재방 안, (3) 장기대책으로 ① TRO의 도입과 가압류절차의 체계화 ② 채권자 우선주의로 전환 ③ 민사보전법 제정 ④ 가압류 효력의 명확한 정의 ⑤ 손해배상제도에 있어서 채무자에 대한 특별 보호규정 도입 등을 제안함.  15) 심승우, 이혜민 "보전처분의 남용 및 해결방안 "민사집행법연구 제9권 한국민사 ․ 집행법학회 (2013), 226 쪽 이하  ☞ (1) 소명을 엄격히 요구함으로써 심리를 충실히 하는 방안으로,  ① 피보전권리에 대한 소명을 보다 엄격하게 요구하는 방안, ② 피보전권리에 대한 항변사유의 부존재나 재항변사유의 존재에 관한 소명 책임을 사실상 채권자에게 부담시키는 방안, ③ 보전의 필요성에 관한 심리를 충실히 하는 방안, ④  보전처분 요건의 소명 정도에 있어서 채무자 측 사정을 중요하게 고려하는 방안, (2) 담보제도 개선방안으로 ①  현금공탁 에 의한 담보제공비율을 높이는 방안,  ②  담보제공 액수를 사안마다 달리 정하는 방안, ③  채권자가 제공한 담보 와 채권자가 부담하는 손해배상책임 을 연계하는 방안 (3) 손해배상제도를 활용하는 방안으로 ① 통상손해의 발생으로 보는 방안 ②  인과관계를 폭넓게 인정하는 방안 ③  손해배상액을 결정함에 있어 법원의 재량을 인정하거나 위자료를 폭넓게 인정하고 이를 다소 증액하는 방안, (4) 심문제도 개선방안으로 ① 현재 부분적으로 이루어지고 있는 채권자심문제도를 확대하는 방안 ② 채무자심문제도를 도입할 필요가 있는 것인지, (5) 이의 취소절차의 신속한 처리를 통해 채무자를 구제하는 방안 기타 이의 취소절차와 관련한 활용방안 (6) 인지제도 관할 해방공탁금보전처분 진술서 전산시스템 등 보전처분과 관련된 부수제도나 인프라의 개선방안 등을 제안함.

2. 운영 현황  

가. 보전명령의 접수 

가압류와 가처분을 포함한 전체 보전명령 신청사건의 접수건수는 2003년 이후 큰 폭으로 감소하였다. (별지 1, 2 참조) 접수지수16) 2003년 100 → 2009 40.6 → 2020 21.2). 같은 기간 민사 제1심 본안사건도 접수건수가 감소하기는 하였지만 (별지 1, 2 참조 접수지수  2003년 100 → 2009년 93.3 → 2020년 80.5) 보전명령 접수건수는 그에 비하여 훨씬 더 많이 감소하였다. 이에 따라 본안사건 대비 보전명령 접수건수 비율도 대폭 감소하였다. ( 2003년 107% → 2009년 46% → 2020년 28%). 

16) 기준시점인 2003년의 접수건수를  100 으로 놓고 산정한 것이다.

  가압류와 가처분을 나누어 보면, 먼저 가압류(단독 + 합의) 의 경우 접수지수의 변화가 2003년 100 → 2009 년 38.4 →  2020년 18.7 이고 (별지 2003 3 참조)17) , 가처분 (단독18)) 의 경우 접수지수의 변화가 2003년 100 → 2009년 61.0 → 2020년 46.6 이다 (별지 4 참조) 가처분에 비하여 가압류가 더욱 큰 폭으로 감소한 사실을 알 수 있는데, 이는 특히 가압류에 대하여 보전의 필요성 심사가 엄격해진 영향으로 생각된다. 한편 가압류의 경우 집행사건 대비 접수건수 비율도 대폭 감소하였다. (별지 3 참조 2003년 310% →2009년 62% → 2020년 17%)민사집행사건은 채권 그 밖의 재산권에 대한 집행을 중심으로 크게 늘어난 반면 가압류 신청
사건은 오히려 크게 줄어들었기 때문이다. 

17) 특히 2003년부터 2006년까지 사이에는 금융기관이 채권자인 가압류 신청사건에 대한 보전의 필요성 심사 강화와 무담보제도의 폐지 영향으로 가압류 신청사건의 접수가 대폭 감소하였다 (접수지수 2003년 100 → 2006년 39.8)  18) 가처분 합의사건에는 다툼의 대상에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 섞여 있으므로 가처분 단독사건만 통계를 분석하였다.

   이상과 같이 가압류를 중심으로 보전명령 신청사건의 접수가 크게 감소한 이유는 앞서 본 바와 같은 보전처분 남용 방지를 위한 노력의 결과라고 보인다. 현재는 보전처분 남용 방지 논의가 타오르던 2009년에 비하여 보전명령 접수건수가 절반 가까이 줄어든 상황이므로 이제는 정당한 채권자의 신속하고 효율적인 권리보전 방안에도 다시 눈길을 돌려야 할 시점이 아닌가 생각된다. 

 

나 보전명령 신청사건의 처리 

(1)  가압류 (단독 + 합의) 

인용률은 2년에 94% 였던 것이 2007년에  92% 로 완만하게 하락하였다가 이후 급격히 하락하여 2011년에는 81% 까지 떨어졌다. 그러다가 다시 소폭 상승하여 최근 수년간은 83%  내외를 유지하고 있다.(별지 3, 5 참조) 2009년 이후 일부 법원에서 보전의 필요성을 더욱 엄격히 심리하고 현금담보의 대상이나 비율을 높인 것이 주요 원인으로 생각된다. 
   아울러 평균 처리기간은 2003년에 6.5 일이었던 것이 2014년에는 9.8 일까지 올라간 다음 이후에는 소폭 하락하여 년에는 일을 기록하였다. (별지 3 참조) 가압류 신청사건은 통상 [접수 →  보정명령 →  보정서 제출] →  담보제공명령 (선담보를 그대로 허가할 경우에는 생략) →  담보제공 →  인용결정 순서로 진행되는데 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 충실한 심리를 위하여 보정명령 절차를 거치는 사건이 많아졌기 때문으로 보인다.  

(2)  다툼의 대상에 관한 가처분 (단독) 

  인용률은 2003년에 88%였던 것이 2010년에 81%까지 떨어졌다가 최근 수년간은 82~83%를 유지하고 있다. (별지 4, 5 참조) 점유자를 압박하기 위한 수단으로 가처분을 남용하는 경향이 있는 점유이전금지가처분 
등의 사건에서 법원이 보전의 필요성을 엄격히 심사하였기 때문으로 보인다. 다만 전반적으로 가압류에 비하여는 인용률 감소의 폭이 크지 않다. 

3. 전반적인 평가  

이제 현시점에서 가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분 제도에 관한 전반적인 평가를 살펴본다. 

가 먼저 이번에 실시한 설문조사 결과는 다음과 같다 . . 
Q1. ? 현재 보전처분이 남용되고 있는 경향이 있다고 생각하는지요
① 매우 남용되고 있다. (15.3%)
② 다소 남용되고 있다. (55.6%)
③ 특별히 남용되고 있지 않다. (29.2%) 
Q2. ? 다음과 같은 보전처분 신청이 여전히 적지 않다고 생각하는가요
    (그렇다고 생각하는 항목을 전부 선택)
① 피보전권리의 존부가 불분명함에도 채무자를 압박하기 위한 수단으로 보전처분을 신청하는 경우 (59.7%)
② 피보전권리를 과다하게 기재하여 보전처분을 신청하는 경우 (23.6%)
③ 보전처분 신청이 이미 각하 기각되었음에도 이를 숨긴 채 다시 보전처분을 신청하는 경우 (20.8%)
④ 보전의 필요성이 없음이 비교적 분명한데도 채무자를 압박하기 위한 수단으로 보전처분을 신청하는 경우 (52.8%) 
⑤ 채무자의 여러 재산에 대하여 여러 건으로 나누어 가압류를 신청하는 경우 (48.6%) 
Q3. 현행 가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분의 제도와 실무에서 문제점이라고 생각하는 사항은 무엇인가요 복수 선택 가능 ? ( )
① 보전처분이 신속하게 발령되지 않거나 과도한 현금공탁을 명하는 경우가 많아 정당한 채권자 보호에 미흡함 (29.2%)
② 채무자를 압박하기 위하여 보전처분을 남용하는 경향이 있음 (48.6%) 
③ 피보전권리나 보전의 필요성의 소명을 위해 요구하는 자료나 소명의 정도에 관하여 재판부별 편차가 커서 예측가능성이 떨어짐 (59.7%) 
④ 보정명령 권고 의 여부나 횟수 심문 여부 등 심리 방식에 관하여 재판부별 편차가 큼 (29.2%) 

⑤ 관할이나 인지액 등 가장 기본적인 사항에서조차 법원별 재판부별 기준이 통일되어 있지 않음 (9.7%) 
⑥ 담보제도가 부당한 보전처분을 억제하는 기능을 제대로 하지 못함 (27.8%) 
⑦ 현금공탁에 의한 담보제공 비율에 관하여 재판부별 편차가 커서 예측가능성이 떨어짐 (23.6%)
⑧ 이의사건이 신속하게 처리되지 않거나 해방공탁을 하려면 반드시 현금을 공탁해야 해서 채무자 입장에서 보전처분이나 그 집행을 취소하기 쉽지 않음 (41.7%) 

나 현행 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분 제도의 전반적인 문제점  

(1) 보전처분의 남용이 여전히 적지 않음  

가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 본래 목적은 본안의 권리의 실현을 보전 하기 위한 것이다 하지만 사실은 피보전권리나 보전의 필요성이 없음에도 일방적 서면심리에 의해 소명만으로 보전처분을 할 수 있고 보전처분의 종류에 따라서는 그것만으로도 채무자에게 심각한 타격을 줄 수 있는 점19)을 악용하여 채무자에게 압박을 가하는 등 다른 목적으로 보전처분을 남용하는 사례가 여전히 적지 않다. 장래의 집행을 보전하기 위한 것이 아니라 신속한 채권 회수의 수단으로 혹은 법적 분쟁에서 우월한 지위를 차지하기 위한 전략의 일환으로 보전처분제도를 이용하는 것이다 위 설문조사에서도 응답자의 약 70% 가 '보전처분이 매우 또는 다소 남용되고 있다' 고 답변하였고 ,구체적으로는 '피보전권리의 존부가 불분명함에도 채무자를 압박하기 위한 수단으로 보전처분을 신청하는 경우가 여전히 적지 않다'는 응답이 59.7% , '보전의 필요성이 없음이 비교적 분명한데도 채무자를 압박하기 위한 수단으로 보전처분을 신청하는 경우가 여전히 적지 않다'  응답이 52.8%  로 나타났다. 그동안 법원이 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 심사를 강화하는 방향으로 실무를 개선하여 왔지만 보전처분만으로도 채무자에게 심대한 불이익을 줄 수 있는 이상 장래의 집행보전이 아닌 다른 목적으로 이러한 효과를 노리는 채권자는 계속 있을 수밖에 없고 일방적 심리에 의해 보전명령 발령 여부를 결정하는 절차의 특성상 법원이 사전에 이를 모두 거르기는 어려운 것이 현실로 보인다. 그러므로 보전처분의 남용을 방지하기 위해서는 법원이 보전명령 요건을 충실히 심사하는 것 외에도 담보제도가 제역할을 하고 채무자가 부당한 보전처분의 구속에서 신속하게 벗어날 수 있도록 하는 등의 방안을 모색할 필요가 있다.  

19) 호문혁 "가압류제도의 문제점과 개선방향" 법률신문 연구논단 (2018.4.19)은 채권자가 가압류를 활용하는 이유에는 가압류로 채무자에게 결정적 타격을 가할 수 있다는 점도 포함된다고 하면서 다음과 같이 설명한다 "개인의 경우 급여의 2분의 1이 가압류되면 당장 생계를 유지하는 데 어려움이 발생할 수밖에 없다. 기업체의 경우에도 예금계좌가 가압류되면 당장 자금 운용에 지장이 초래되고, 주가가 폭락함은 물론 거래로 인한 채권이 가압류되면 거래 관계가 단절될 위험에 처하게 된다 뿐만 아니라 기업체가 금융기관과 체결하는 대출약정에서는 예금계좌 등에 대한 가압류가 대출금 채무의 기한이익상실 사유로 규정되어 있어 가압류 그 자체로 기업체의 운영에 심각한 타격이 발생하는 경우도 적지 않다.”

(2) 보전명령의 발령에 관하여 재판부별 편차가 적지 않음 

보전명령에 관한 절차에서 중핵이 되는 사항은 피보전권리와 보전의 필요성의 소명 및 담보 라고 할 수 있다 그런데 위 설문조사에서 피보전권리나 보전의 필요성의 소명을 위해 요구하는 자료나 소명의 정도에 관하여 재판부별 편차가 커서 예측가능성이 떨어진다 는 응답이 전체 응답자의 59.7% 로 나타났다. 또한 '현금공탁에 의한 담보제공 비율에 관하여 재판부별 편차가 커서 예측가능성이 떨어진다' 는 응답도 23.6% 나 되었다. 이러한 문제의 원인은 소명이란 어느 정도의 입증을 말하는 것인지에 관하여 뚜렷한 기준이 정립되어 있지 않다는 점20) 특히 보전명령의 요건 중 보전의 필요성에 관한 심사기준이 통일되어 있지 않다는 점 등에 있다고 생각된다 한편 담보의 액수나 담보제공의 방법 현금공탁 또는 보증보험증권 에 관하여는 각 법원별로 내부적인 기준을 두고 있는 경우가 많으나 이 역시 재판사항에 해당하다 보니 재판부에 따라서는 특히 현금공탁에 의한 담보제공을 어느 정도 허용할지에 관하여 다른 기준을 적용하는 경우가 있는 것으로 관찰된다 보전명령의 발령에 관한 절차 역시 엄연한 소송절차인 만큼 피보전권리나 보전의 필요성의 인정 여부 및 담보제도의 운영은 전적으로 해당 재판부의 판단에 맡겨져 있으나 보전처분제도에 관한 사법의 신뢰를 높이기 위해서는 보전명령의 발령요건과 담보제도가 적정하고 균등하게 운영될 필요가 있다.  

20) 일반적으로 소명이라 함은 재판의 기초가 되는 사실의 존부에 관하여 법관이 일단 확실할 것이라는 추측을 얻은 상태 또는 법관이 그와 같은 심증을 얻을 수 있도록 증거를 제출하는 당사자의 활동을 의미한다 요증사실의 존부에 관해 법관이 확신을 얻은 상태를 의미하는 증명보다는 낮은 정도의 개연성으로 사실인정을 하도록 하는 것으로서 특히 보전소송절차에서는 청구채권과 보전처분의 이유가 존재할 가능성이 그 반대의 경우보다 더 개연성이 있는 즉 우월적 개연성으로 충분한 것을 의미한다. 김경욱 "가압류 요건의 소명" 민사집행법연구 제10권 한국민사집행법학회 (2014), 500 . 쪽 참조

(3) 보전명령 발령에 비교하여 보전처분의 취소가 여전히 훨씬 까다로움 

현행 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분 제도는, 채권자에게는 일방적 서면심리를 거쳐 담보를 제공하고 보전처분을 할 수 있게 하는 한편, 보전처분의 구속에서 벗어나려고 하는 채무자에게는 보전명령에 대한 이
의나 취소절차에 의해 보전명령을 취소하거나 가압류해방공탁에 의해 가압류집행을 취소할 수 있는 길을 열어놓고 있다. 그런데 보전명령에 대한 이의취소절차는 심문기일이 곧바로 열리지 않거나 심문기일이 열린 후에도 결정이 지연되는 경우가 적지 않다. 본안소송이 진행되고 있는 경우에는 더욱 그러하다 또한 가압류의 경우 발령단계에서는 보증보험증권에 의한 담보의 제공이 널리 허용되고 있지만, 집행취소를 위한 해방공탁은 현금공탁만이 가능하다 가압류해방금액은 통상 청구금액과 같은 금액으로 되어 있기 때문에 채무자가 가압류집행을 취소하기 위해서는 청구금액 상당의 현금을 공탁해야 하는 것이다 그리하여 부당한 가압류임에도 이의취소절차는 너무 오래 걸리고 해방공탁을 할 현금도 없어서 채무자가 가압류의 구속에서 벗어나지 못하는 폐해가 발생하고 있다. 위 설문조사에서도 '이의사건이 신속하게 처리되지 않거나 해방공탁을 하려면 반
드시 현금을 공탁해야 해서 채무자 입장에서 보전처분이나 그 집행을 취소하기 쉽지 않다' 는 응답이 41.7% 나 되었다. 이중 이의취소사건의 처리지연 문제에 관하여는 이미 2005년 민사집행법 개정으로 보전이의취소
소송의 심리절차를 판결절차에서 결정절차로 변경함으로써 대책을 마련하였으나 실제 재판실무에서는 그 취지가 충분히 구현되지 못하고 있는 것으로 보인다. 보전명령 못지않게 이의취소사건의 결정도 신속하게 하는 것이 절차적 정의에 합당하고 채무자가 보전처분으로 인한 피해를 구제받을 수 있는 신속하고 효율적인 절차를 갖추는 것이 사법부에 대한 국민의 신뢰를 높이는 길이 될 것이다.21)  

21)  호문혁 "가압류제도의 문제점과 개선방향" 법률신문 연구논단 (2018.4.19)

Ⅲ. 개별적 쟁점 내지 문제점과 개선방안 

1. 보전처분의 밀행성 관련 

가. 밀행성이 보전처분의 성질인가 ?  

가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분은 채무자의 재산상태나 다툼의 대상에 관하여 법률적 사실적 변경이 생기는 것을 막고자 함에 목적이 있으므로 이를 미리 상대방에게 알리게 되면 그 효과를 얻을 수 없게 되는 경우가 많다 따라서 보전명령은 원칙적으로 상대방이 알 수 없는 상태에서 채권자 측만 심리한 채 발령되며 보전명령을 송달하기 전에 미리 집행에 착수하게 하는 것이 보통이다 이를 보전처분의 밀행성(기습성)이라고 하는데,22) 보전명령의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다고 규정한 민사집행 제292조 제3 항, 제301조와 청구채권이나 보전처분의 이유를 소명하지 아니한 때에도 보전처분으로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 보전명령을 할 수 있다고 규정한 민사집행법 제280조 제2항, 제301조는그 실정법상 근거가 된다.  

22) . 법원실무제요 민사집행 (Ⅴ) 사법연수원   (2020), 7~8 쪽

하지만 이에 대하여는 사안의 성질에 따라 보전처분의 목적을 달성하기 위하여 적정한 운영을 저해하지 않는 범위 내에서 채무자를 심문하지 아니하고 운영할 수 있다고 인정하더라도 이는 밀행성의 요청에서 기인한 것이 아니라 신속성을 뒷받침하는 하나의 근거에 불과하다고 보는 것이 타당하다는 견해가 있다. 23)  
  생각건대 보전처분의 실효성 확보를 위해서 보전처분이 밀행적으로 이루어질 필요성이 있는 것은 부인하기 어렵지만 이러한 밀행성의 요구는 절대적인 것은 아니라고 보아야 한다 민사집행법 제280조 제1항 제301조의 반대해석상 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 신청에 대한 재판의 경우에도 변론이나 채무자 심문이 금지되는 것은 아니고 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분의 종류에 따라서는 채무자를 심문하더라도 보전의 목적을 달성할 수 있기 때문이다 오히려 밀행성을 지나치게 강조하여 채무자의 헌법상 기본권인 법적 심문권을 침해하면서 비밀재판을 하는 것은 헌법정신에 부합하지 않을 수 있다 그러므로 상황의 긴급성이 약한 경우 상황은 긴급하나 보전처분으로 인하여 채무자에게 큰 피해가 발생할 우려가 있는 경우 채권자 스스로 채무자 심문을 희망하는 경우 등에는 밀행성의 원칙을 유지하지 않아도 무방하다고 보아야 한다.24) 25)  

23) 권창영 민사보전법 유로 (2012), 67쪽  24) 이영창 보전소송 진원사 (2011), 20~21 쪽  25)  설문조사 결과 ; "가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분에서 밀행성 은 반드시 지켜져야 하는 기본원칙이라고 생각하는가요 라는 질문에 대하여  ① 그렇다 는 의견이 22.2%, ② 특별한 사정이 없는 한 지켜져야 한다는 의견 이 73.6%, ‘  ③ 그렇지 않다 는 의견이 4.2% . 였다  민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]   제280조(가압류명령)   ① 가압류신청에 대한 재판은 변론 없이 할 수 있다. ② 청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다.  ③ 청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다.  ④ 담보를 제공한 때에는 그 담보의 제공과 담보제공의 방법을 가압류명령에 적어야 한다.  제301조(가압류절차의 준용)   가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

나.  보전명령 발령단계에서 채무자 심문의 문제   

가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 변론을 거치지 않고 재판할 수도 있고 변론을 거쳐 재판할 수도 있다. 민사집행법 제280조 제1항, 제301조 변론을 거치지 않는 경우에도 순전히 서면만에 의하여 심
리할 수도 있고 심문절차를 거칠 수도 있다. (민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제134조 제2항) 실무에서는 보전처분의 신속성 (채무자 사전심문을 하면 보전처분의 발령이 지연된다)과 밀행성 (채무자 사전심문을
하면 채무자가 재산을 처분하거나 은닉할 우려가 있다)의 요구 때문에 통상 순전히 서면만으로 심리하는 것이 일반적이고 변론을 거치거나 채무자를 심문하는 예는 거의 없다.26)  
   하지만 이에 대하여는 채무자의 심문 없이 보전처분을 하여 채무자의 재산권을 제한하는 것은 적법절차의 원칙에 위배된다는 이유로,27) 일단 잠정처분을 한 다음 단기간 내에 채무자 심문을 거쳐 보전명령 여부를 
결정하는 방식28)으로 보전명령절차를 개정해야 한다는 주장이 강하다.29)  이에 따라 2012년 법무부 민사집행법 개정 TF 에서  TRO(Temporary Restraining Order) 도입을 전제로 한 채무자 심문 의무화 방안이 논의
되기도 하였다. 

26) 설문조사 결과 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 신청사건에서 채무자 사전심문을 실시하거나 경험한 적이 있는가요? 라는 질문에 대하여, ① '있다' 가 20.8%  ② '없다' 가 79.2% 였다  27) 미국 연방대법원은 Snidach v. Family Finance Corp 판결 (395 U.S. 337, 1969)에서 임금채권가압류의 경우 채무자사전심문 없이 가압류명령을 발령하는 것은 채무자 사후심문의 절차가 있다 하더라도 연방헌법 수정 제14조의 적법절차 (due process)  원칙에 위배된다고 판단하였다 이 판결에 대한 상세한 소개는 오상용 미국 보전처분의 채무자심문제도 재판자료 제117집 (2009), 933~937쪽 그러나 임금채권 이외의 재산에 대한 가압류에서도 위와 같은 적법절차 법리가 엄격하게 적용되는 것인지에 대해서는 명확한 판단을 제시하지 않았다는 지적이 있다 이상덕 가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 관한 비판적 고찰 인권과 정의 (2012. 5.), 167 쪽  28) 참고로 미국 캘리포니아주와 뉴욕주의 개괄적인 절차는 다음과 같다 오상용 "미국 보전처분의 채무자심문제도" 재판자료 제117집 (2009), 952~953쪽;  ① 캘리포니아주 잠정처분 방식 채권자의 가압류신청 및 잠정처분신청 → 2~3 일 내 채권자심문을 통한 잠정처분 →  채무자에 대한 통지 및 심문 →  신청일로부터 21일 내 결정 인용되면 잠정처분의 순위에 따르고 기각되면 잠정처분의 효력이 상실  29)  정준영 "보전처분 발령 전 심리강화 및 보정명령의 활용방안" 새로운 보전처분 심리방식 ; 전국 신청담당 판사회의 결과보고서 법원행정처 (2003), 47~49 쪽 ; 이동연 "가압류제도의 적정한 운영방안" 법조 (2011. 1.), 188~189 쪽  ; 오상용 "미국 보전처분의 채무자심문제도" 재판자료 제117집  (2009), 921 쪽 이하(우선적으로 비금융기관 사건 중 상당수에 대하여는 미국식의 제도를 도입한 이후 채무 TRO자 사전 심문제도를 시행하는 방안을 제안).  민사집행법  일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]    제23조(민사소송법의 준용 등)   ① 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.  ② 이 법에 정한 것 외에 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.  민사소송법 일부개정 2023. 4. 18. [법률 제19354호, 시행 2023. 10. 19.]   제134조(변론의 필요성)  ① 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다.  ② 제1항 단서의 규정에 따라 변론을 열지 아니할 경우에, 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다.  ③ 이 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 제1항과 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.

 

그러나 채무자에게 이의신청을 할 권리가 보장되어 있는 이상30) 채무자 사전심문 없이 보전처분을 하였다는 것만으로 적법절차의 원칙에 위배된다고 하는 것은 수긍하기 어렵다. 별지 7기재와 같이 가압류 인용건수 대비 이의신청 비율이 2~3% 에 그치고 있는 점을 고려하면 채무자가 이의를 하지 않는 사건까지 일률적으로 채무자 심문을 하는 것은 한정된 사법자원의 효율적 분배의 관점에서도 바람직하지 않다 그것보다는 이의신청이 제기되면 채무자 조기 심문을 거쳐 사건을 신속하게 처리하는 것이 2005년 민사집행법 개정에 따라 이의절차를 결정주의로 개정한 취지에 부합한다. 따라서 채무자 사전심문을 의무화하는 방안에는 반대하고 앞서 본 바와 같이 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 채무자 사전심문을 하는 방안이 타당하다고 생각한다.31)  

30) 인지액은 1만원에 불과하고 이의신청의 방식도 매우 완화되어 있다 현재 실무는 이의신청서는 소장의 구실을 하는 서면이 아니고 일종의 답변서와 같은 구실을 하는 것이라는 이유로 이의신청서에 구체적인 취소 변경사유 이의사유 가 기재되어 있지 아니하여도 그 신청이 부적법한 것은 아니라고 한다 법원실무제요 민사집행 Ⅴ 사법연수원  (2020), 163 쪽 ;  31) 설문조사 ; "결과 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 신청사건에서 법원이 필요하다고 인정하는 경우 채무자 사전심문을 실시하는 것에 관한 의견은 어떠한가요? 라는 질문에 대하여 ① 찬성이 55.6%, ② 반대가 43.1%  ③  기타 가 1.3% 였다. 기타 의견은 채권자가 보전처분을 악용하는 사정이 있는 경우에만 제한적으로 채무자 사전심문을 해야 한다는 의견이었다.

 

다.  보전집행 전 채무자의 사건기록 열람복사 허용 여부   

가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분의 집행 전에 (어떠한 경위로든 사건이 계속 중임을 알게 된) 채무자가 사건기록의 열람복사를 신청하는 경우가 있다.32) 그런데 우리 민사집행법은 이에 대한 별도의 규정을 두
고 있지 않다.33)   

32) 설문조사 결과 ① 허가가 27.8% ② 채권자의 동의를 조건으로 허가가 37.5%, ③ 불허가 34.7%  였다.  33)일본 민사보전법 제5조 (사건기록의 열람 등)는 "보전명령에 관한 절차 또는 보전집행에 관하여 재판소가 행하는 절차에서 이해관계 있는 자는 재판소서기관에 대하여 사건기록의 열람이나 등사 그 정본 등본이나 초본의 교부 또는 사건에 관한 사항의 증명서의 교부를 청구할 수 있다 다만 채권자 이외의 자에 대하여는 보전명령신청에 관한 구술변론기일이나 채무자를 소환하는 심문기일의 지정이 있거나, 또는 채무자에 대한 보전명령의 송달이 있기까지 사이에는 그러하지 아니하다" 라고 규정하여 채권자 이외의 자의 열람복사를 시기적으로 제한하고 있다

  이러한 경우 민사집행법 제23조 제1항에 의해 보전명령의 절차에 준용하는 민사소송법 제162조 제1항에 따르면 당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 소송기록의 열람 복사 등을 법원사무관등에게 신청할 수 있으므로 당사자인 채무자에게는 사건기록의 열람복사를 제한해서는 안 된다는 견해가 있다.34) 반면에 이를 허용하는 것은 보전처분의 밀행성 요청에 반하므로 채무자를 심문하기로 한 경우나 보전처분의 집행이 완료된 후에만 열람복사를 허용해야 한다는 견해도 있다.35) 현재 실무는 대체로 후자와 같이 운영되고 있는 것으로 보인다. 
   생각건대 보전처분에서 밀행성의 요구는 절대적인 것이 아니므로 별도의 제한 근거가 없는 이상 당사자인 채무자의 열람복사를 제한해서는 안된다고 봄이 타당하다. 다만 입법론으로는 일본 민사보전법 제5조와 같이 채권자 이외의 제3자에 대하여는 밀행성의 요구가 해소되는 시점  (변론기일을 열거나 채무자를 심문하기로 한 경우 또는 보전처분이 집행된 때 이후에만 열람복사를 허용하도록 제한을 두는 것이 민사집행법 제292조 제3항, 제301조와 체계적으로 조화를 이룰 수 있을 것이다. 

34) 권창영 민사보전법 유로 (2012) 68-69 쪽  35) 이영창 보전소송 진원사 (2011) 29-30쪽  민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]   제292조(집행개시의 요건)   ① 가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다.  ② 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다. <개정 2005.1.27>   ③ 제2항의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다.

 

2. 보전소송의 관할 관련36)  

36)  본안이 신청 후에 제기된 경우에도 본안의 관할법원을 인정할 수 있는지 본안이 계속되지 않은 단계에서 보전소송 자체의 관련재판적을 인정할 수 있는지도 문제되는데 이에 관하여는 우선 심승우, 이혜민 보전처분의 남용 및 해결방안 민사집행법연구 9권 한국사법행정학회 (2013) 283-284쪽 참조

가. 민사집행법 규정  

민사집행법 제278조는 "가압류는 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할한다" 라고, 제303조는 "가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법
원이 관할한다" 라고 규정하고 있다. 본안의 관할법원 외에 가압류할 물건이 있는 곳 또는 다툼의 대상이 있는 곳 을 관할하는 지방법원에 관할을 인정한 취지는 집행의 편의를 고려한 것이다. 

제278조(가압류법원)  가압류는 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할한다. 제303조(관할법원)  가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다.

나.  금전채권 가압류에서 목적물 소재지 관할법원의 결정 기준   

 

(1) 현황과 문제점   

   우리 민사소송법이나 민사집행법은 채권의 경우 재산의 소재지를 어디라고 할 것인지에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않다. 그래서 금전채권을 대상으로 하는 채권가압류에서 가압류할 물건이 있는 곳의 관할법
원은 무엇을 기준으로 판단하여야 하는지 문제 된다. 이는 보전소송의 절차에서 가장 기본적인 사항인데도 현재 실무례가 통일되어 있지 않다. 설문조사 결과 응답자 중 25%가 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분에서 
관할을 결정하는 기준이 법원별 재판부별로 통일되지 않아 실무상 어려움을 겪은 적이 있다고 답하였는 그 대부분은 금전채권 가압류에서 목적물 소재지 관할법원의 결정 기준에 관한 것이었다. 

(2) 견해의 대립   

 (가)  제3채무자를 기준으로 하는 견해37)   

37) 이영찬 보전소송 진원사 (2011) 70쪽

종래의 통설로서 채권의 경우에는 채무자의 주소지를 재산의 소재지로 봄이 타당하므로 제3채무자 (=가압류 대상인 채권의 채무자)의 보통재판적을 기준으로 판단해야 한다는 견해이다. 채권집행에서 집행법원의 보충적 관할에 관한 규정인 민사집행법 제 224조 제2항을 채권의 소재지에 관한 규정으로 유추 적용할 수 있다는 점 가압류 집행의 신속성 확보 및 제3채무자의 공탁 사유신고의 편의 등을 근거로 한다.38) 

38) 설문조사 결과 응답자 중 33.3%가 이러한 견해를 지지하였다.

(나) 채무자를 기준으로 하는 견해39)  

39) 권창영 민사보전법 유로(2012) 116-119 쪽

민법상의 의무이행지를 채권의 소재지로 해석하는 것이 전체적인 법체계에 비추어 정당하므로 채무자 가압류 대상인 채권의 채권자 의 보통 재판적을 기준으로 판단해야 한다는 견해이다. 민법 제467조 제2항은 지
참채무의 원칙을 정하고 있다는 점, 제3채무자의 공탁의 편의 등 제3채무자를 보호하기 위해서는 입법조치가 필요하다는 점 등을 근거로 한다.40)  

40) 설문조사 결과 응답자 중 45.8%가 이러한 견해를 지지하였다.

(다) 목적물 소재지 관할을 부정하는 견해  

금전채권은 가압류할 물건이 있는 곳 을 관념할 수 없으므로 오로지 본안의 관할법원만 인정할 수 있다는 견해이다. 현재 서울중앙지방법원의 실무례로서 주요 은행 본점들이 서울중앙지방법원 관할 내에 존재하고 있는 현실에서 예금채권 가압류의 경우 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 그 관할구역과 실질적 관련이 없는 경우에도 서울중앙지방법원이 과잉관할을 갖게 되는 것을 막기 위한 조치로 보인다. 우리 민사소송법이나 민사집행법은 채권의 경우 재산의 소재지를 어디라고 할 것인지에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 그 개념을 명확하게 인정하기도 어렵다는 점 등을 근거로 한다.41)   

41) 설문조사 결과 응답자 중 18.1%가 이러한 견해를 지지하였다.

(3) 외국의 입법례  

(가) 독일 제 채무자 기준  

독일 민사소송법 제919조는 가압류소송의 관할에 관하여 우리 민사집행법 제278조와 동일한 규정을 두고 있는데 같은 법 제23조는 재산 및  소송목적물의 특별재판적 이라는 표제 아래 국내에 주소가 없는 사람에 대한 재산권상의 청구를 위한 소에 관해서는 그 사람의 재산 또는 소로써 청구하는 목적물의 소재지 법원에 관할권이 있다 채권의 경우에는 채무자의 주소를 재산소재지로 보고 채권에 관하여 물건이 담보로 제공된 경우에는 그 물건 소재지도 역시 재산소재지로 본다 라고 규정하고 있다. 따라서 독일에서는 가압류목적물이 채권인 경우 채권의 소재지에 관한 제23조 제2문 전단의 규정에 따라 제3채무자의 주소지가 피압류채권의 소재지가 되므로 제3채무자의 주소지가 있는 법원에 가압류소송의 관할권이 있게 된다. 

(나) 일본 제3채무자 기준   

일본은 가압류할 물건 또는 계쟁물이 채권 그 밖의 재산권인 경우에 그 소재지를 어디로 할 것인지에 관하여 민사보전법에 명문의 규정을 두고 있다. 그중 채권에 관하여 보면 일본 민사보전법 제12조 제4항은 가압류할 물건 또는 계쟁물이 채권인 때에는 그 채권의 채무자 이하 제3채무자 라 한다 의 보통재판적 소재지에 있는 것으로 한다 다만 선박 또는 동산의 인도를 목적으로 하는 채권 및 물상담보권에 의하여 담보된 채권은 그 물건의 소재지에 있는 것으로 한다 라고 규정하고 있다.  

 

(4) 검토  

다음과 같은 이유에서 제3채무자를 기준으로 하는 종래의 통설이 타당하다고 생각한다 이는 독일과 일본의 입법례와도 부합하는 해석으로서 실무상 논란을 해소하기 위해서는 민사집행법이나 민사집행규칙42)을 개
정하여 일본 민사보전법 제12조 제4항과 같은 명문의 규정을 두는 것이 바람직하다.  
① 가압류할 물건이 금전채권인 경우 그 채권의 소재지는 가압류한 채권의 채무자 즉 제3채무자의 보통재판적이 있는 곳 이라고 보아야 한다. 비록 우리 법은 금전채권의 소재지에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않
으나 민사소송법 제11조 재산이 있는 곳의 특별재판적 의 피고의 재산이 있는 곳 재산소재지와 관련하여 피고의 재산이 일반 금전채권인 경우에는 그 소재지를 제3채무자의 보통재판적 소재지로 보는 것이 통설적인 견해이다. 43)  또한 채권에 대한 강제집행의 집행법원을 정한 민사집행법 제224조는 제2항에서 보충적 관할을 강제집행의 목적인 채권의 소재지를 기준으로 정하고 있는데 물건의 인도를 목적으로 하는 채권과 물적 담보권 있는 채권을 제외한 그 밖의 채권에 대한 강제집행의 경우에는 "집행법원은 압류한 채권의 채무자 이 제 채무자 라 한다 의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원으로 한다" 라고 규정을 하고 있다 이는 통상의 금전채권인 경우 그 채무자의 보통재판적이 있는 곳이 그 채권의 소재지에 해당한다는 점을 전제로 한 것이다.  

42) 참고로 권리이전에 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권에 대한 가압류에 관하여 민사집행규칙 제213조 제1항은 "등기 또는 등록을 하는 곳을 관할하는지방법원이나 본안의 관할법원이 관할한다"라고 규정하고 있다. 그 밖의 재산권과 같은 무형의 권리의 경우에는 목적물이 있는 곳 (가압류)이나 다툼의 대상이 있는 곳 (가처분)이 어디인지 명확하지 않고 실무운영상으로도 혼선이 있었다 민사집행규칙은 이러한 혼선의 여지를 없애고 아울러 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권의 경우에는 등기 또는 등록을 하는 곳을 관할하는 법원을 보전처분의 관할법원으로 취급하는 것이 절차상 유용한 점이 많다는 점을 고려하여 특칙을 두게 되었다. 민사집행규칙해설 법원행정처 (2002), 567쪽  43) 제8판 주석 민사소송법(Ⅰ) 한국사법행정학회 (2012) 155쪽 (황진구 집필 부분), 오정후 "판례에 나타난 국제재판관할에 대한 이해와 소고" 법학 제48권 제1호 서울대학교 법학연구소 쪽 (2007), 73쪽

② 특정물 인도 이외의 채무 변제는 채권자의 현주소 또는 현영업소에서 하도록 정한 민법 제467조 제2항은 변제의 장소에 관한 규정일 뿐 채권의 소재지에 관한 규정이 아니다 더군다나 민법 제467조 제2항이 정한 지참채무의 원칙은 임의규정이어서 당사자 사이의 특약으로 얼마든지 다르게 약정할 수 있기 때문에 위 규정을 근거로 모든 금전채권의 소재지를 일률적으로 정할 수는 없다 만약 변제 장소가 곧 채권의 소재지라고 본다면 가압류법원은 관할권 심사를 위하여 가압류의 목적인 채권에 관하여 변제 장소에 관한 특약이 있는지를 심리해야 하는데 채무자나 제 , 3채무자에 대한 심문 없이 결정을 하는 가압류재판의 성격상 이는 사실상 불가능하다 나아가 채무자의 보통재판적이 있는 곳 은 본안의 관할이 되므로 채권이 있는 곳 을 똑같이 해석하는 것은 결과적으로 가압류 사건의 관할을 선택적으로 둔 민사집행법 제278조의 취지에 반하게 된다.  

③ 가압류할 대상이 금전채권인 경우에는 "가압류할 물건이 있는 곳"을 관념할 수 없다는 이유로 '본안의 관할법원'만 가압류의 관할법원이 될 수 있다는 견해도 타당하지 않다. 민사집행법 제278조가 '가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원'을 가압류 관할법원 중의 하나로 인정한 이유는 강제집행의 보전이라는 가압류의 목적을 효과적으로 달성할 수 있도록 가압류를 신속하게 집행할 수 있게 하기 위함이므로 뚜렷한 근거없이 금전채권을 목적으로 한 가압류의 경우에만 그 적용이 배제된다고 하여서는 아니 된다 가압류의 관할법원을 좁히는 방향으로 민사집행법 제278조를 해석하여 가압류신청을 제한하는 것은 가압류의 신속성 긴급성의 요청에 반하는 결과가 될 수 있어 옳지 않다.  

④ 민사집행법 제278조가 가압류할 물건이 있는 곳에도 가압류의 관할을 인정한 이유는 가압류 집행의 신속과 편의를 위한 것이다 금전채권에 대한 가압류는 제3채무자에게 가압류결정정본을 송달하는 방법으로 집행 
하므로 (민사집행법 제291조 제227조 제3항) 제3채무자의 보통재판적이 있는 곳에 그 관할을 인정하는 것이 위 규정의 취지에도 부합한다. 

⑤ 금전채권에 대한 가압류의 제3채무자가 민사집행법 제291조 제248조 제1항에 따라 채무액을 공탁하는 경우 그 사유신고는 가압류 발령법원에 하여야 하므로,44)  제3채무자의 보통재판적이 있는 곳에 금전채권 
가압류의 관할을 인정하는 것이 제3채무자의 이익에도 부합한다. 

44) [제3채무자의 권리공탁에 관한 업무처리절차], (행정예규 제1018호) 참조

다.  국제보전소송  

(1) 의의  

국제거래와 인적 교류의 활성화에 따라 국내에 진출한 외국인이 대한민국에서 내국인을 상대로 보전명령을 신청하거나 내국인이 외국인을 상대로 보전명령을 신청하는 것과 같이 외국적 요소가 포함된 국제민사
보전사건이 점차 증가하고 있다. 45) 민사보전사건에 관하여 당사자나 제3채무자의 국적 상거소 보전목적물의 소유자 소재지 , (habitual residence), 등이 외국에 있거나 외국인인 경우 등과 같이 외국적 요소를 포함하는 사건을 국제민사보전사건이라고 정의할 수 있다. 46)  

45) 설문조사 결과 응답자 중 15.3%가 본안에 관하여 국제재판관할이 문제 되거나 중재합의가 있는 사건에 관하여 보전처분 신청사건을 경험한 적이 있다고 답하였다.  46) 권창영 국제민사보전법상 국제재판관할 민사집행법 실무연구 III, 민사집행법연구회 (2011) 272쪽

(2) 국제보전소송의 관할  

(가)  종래 우리 국제사법이나 민사집행법은 국제보전소송의 관할에 관하여 규정을 두고 있지 않았다 통설은 민사집행법 제278조 제303조에 나타난 기본이념에 따라 대한민국에 본안의 관할권이 있거나 가압류할 목적물 다툼의 대상이 대한민국에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 보전소송에 관하여 국제재판관할이 인정된다고 볼 수 있다고 한다.47)  따라서 대한민국에 본안의 국제재판관할이 있으면 외국에 있는 재산에 대하여도 보전소송의 관할이 인정되고,48) 반대로 대한민국에 본안의 국제재판관할이 없는 경우에도 가압류할 목적물이나 다툼의 대상이 대한민국에 있으면 보전소송의 관할은 인정될 수 있다. 49) 본안판결이 외국의 판결이라 하더라도 대한민국에서 집행판결을 받아 집행이 가능할 수 있기 때문이다. 일본은 2011년에 민사보전법을 개정하여 "보전명령의 신청은 일본 재판소에 본안의 소를 제기할 수 있는 때 또는 가압류할 물건 또는 계쟁물이 일본 국내에 있는 때에 한하여 할 수 있다" 라는 명문의 규정(제11조) 을 신설하였다. 우리도 드디어 국제사법이 2022. 1. 4. 법률 제18670 호로 전부개정되어 (2022. 7. 5. 시행) 보전소송에 관한 국제재판관할 규정이 신설되었다. 그 내용은 다음과 같다. 

제278조(가압류법원)   가압류는 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할한다.   제303조(관할법원)  가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다.

국제사법 제14조 (보전처군의 관할)  ①보전처분50)에 대해서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 법원에 국제재판관할이 있다.    1. 법원에 본안에 관한 국제재판관할이 있는 경우    2. 보전처분의 대상이 되는 재산이 대한민국에 있는 경우  ②제1항에도 불구하고 당사자는 긴급히 필요한 경우에는 대한민국에서만 효력을 가지는 보전처분을 법원에 신청할 수 있다. 51)

 

47) 이시윤 신민사집행법 박영사 (2016), 580 쪽 제4판 주석 민사집행법(7) 한국사법행정학회 (2018), 104 쪽 (이영창 집필 부분) 법원실무제요 민사집행 (Ⅴ) 사법연수원 (2020) 39쪽  48) 외국과의 상호보증 문제나 보전처분의 집행기간 제한 등으로 인하여 사실상 보전처분이 실효성이 없는 경우가 대부분일 것이나 채무자가 임의로 이행할 것을 기대할 수 있고 외국에서 대한민국 법원이 발령한 보전명령의 집행을 승인할 가능성도 ,  있으며 가압류명령 당시에는 국내에 목적물이 없더라도 나중에 국내에 목적물이 소재할 수도 있으므로 (예컨대 채무자 소유의 선박 입항이 예정되어 있는 경우) 실익이 반드시 없다고 할 수는 없다. 다만 단기간 내에 국내에 목적물이 소재하게 될 가능성이 없는 경우에는 보전의 필요성을 인정하기 어려울 것이다 권창영, "국제민사보전법상 국제재판관할" 민사집행법 실무연구 III 민사집행법연구회(2011), 288~289 쪽 한편 집행기간에 관하여는 성질상 불변기간은 아니기 때문에 외국에서 보전집행을 할 것이 예상되는 경우에는 법원이 기간을 신장할 수 있다고 해석함이 타당하다는 견해도 있다.  瀨木比呂志, 民事保全法 (新訂第 版) 日本評論社(2020), 116 쪽   49) 예컨대 외국 선박에 유류를 공급한 외국회사가 국내 조선소에 정박한 외국선박에 대하여 유류비채권을 피보전권리로 하여 가압류를 신청한 경우 대법원 (2007. 6. 29.선고 2006다5130 판결의 사안)  50) 민사집행법상 보전처분에 한하는지 아니면 다른 법률에 따른 법원의 임시적 처분이나 잠정적 조치까지 포함하는지는 앞으로 논의가 필요한 부분이다 석광현 “2018년 국제사법 전부개정법률안에 따른 국제재판관할규칙 총칙을 중심으로" Dong-a journal of international business transactions law vol.21, 동아대학교 법학연구소 쪽 (2018), 109 .  51) 이 조항은 헤이그국제사법회의의 1999년 민사 및 상사사건의 국제관할과 외국재판에 관한 협약의 예비초안 제13조 제3항을 참조한 것인데 어떤 경우를 상정한 것인지 분명하지 않다 석광현 "2018년 국제사법 전부개정법률안에 따른 국제재판관할규칙 ; 총칙을 중심으로”, Dong-a journal of international business transactions law vol.21, (2018), 108 .

대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다5130 판결 [제3자이의][공2007.8.1.(279),1171] 【판시사항】 [1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국법규의 의미와 내용의 확정 방법  [2] 폴란드의 “영구적 등기 및 담보권에 관한 1982. 7. 6. 법률” 제5조는 집행절차에서 가압류한 경우에는 적용되지 않으므로, 선박등기부의 기재를 믿고 가압류하였다 하더라도 위 규정에 의하여 보호되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 실제로 해석·적용되고 있는 의미와 내용에 따라 해석·적용되어야 하고, 그 본국에서 최고법원의 법해석에 관한 판단은 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 할 것이나, 소송과정에서 그에 관한 판례나 해석 기준에 관한 자료가 충분히 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미와 내용을 확정할 수밖에 없다.   [2] 폴란드의 “영구적 등기 및 담보권에 관한 1982. 7. 6. 법률” 제5조는 집행절차에서 가압류한 경우에는 적용되지 않으므로, 선박등기부의 기재를 믿고 가압류하였다 하더라도 위 규정에 의하여 보호되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 국제사법 제1조, 제5조, 민법 제1조 [2] 국제사법 제5조, 제60조, 민법 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결(공1991, 1060) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다30041, 30058 판결(공1996상, 871) 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다23168 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 피슁 코우아퍼러티브 라스볘트 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 곽경직외 1인) 【피고, 피상고인】 트랜스텍 서비시즈(유케이) 엘티디외 3인 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 송대원외 2인) 【원심판결】 부산고법 2005. 12. 15. 선고 2005나4574 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 실제로 해석·적용되고 있는 의미와 내용에 따라 해석·적용되어야 하고, 그 본국에서 최고법원의 법해석에 관한 판단은 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 할 것이나, 소송과정에서 그에 관한 판례나 해석 기준에 관한 자료가 충분히 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미와 내용을 확정할 수밖에 없다( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결, 2004. 7. 9. 선고 2003다23168 판결 등 참조).   폴란드 민법 제155조 제1항은 소유권이전의무를 발생시키는 매매 등의 경우 특별한 규정 또는 별도의 약정이 없는 한 점유의 이전 없이 매매계약 자체만으로 효력이 있는 것으로 규정하고 있고, 폴란드 해상법(The Polish Maritime Code) 제74조는 항해용 선박의 소유권을 이전하는 계약은 서면으로 하여야 하고, 그 계약서에 공증인의 공증을 받아야 하는 것으로 규정하고 있다. 따라서 선박의 소유권은 점유의 이전이나 등기를 할 필요 없이 서면으로 소유권을 이전하기로 하는 계약과 이에 관한 공증이 있으면 이전된다고 할 것이다. 한편, 폴란드 해상법 제35조 제1항이 “선박등기부에 기입해야 하는 일정 사항은 등기되었을 때에만 제3자에 대하여 효력을 갖고, 다만 그러한 사항이 비록 등기부에 기입되어 있지 않더라도 다른 방법으로 이를 안 때에는 제3자에 대하여 효력을 갖는다.”고 규정하고 있으나, 폴란드의 “영구적 등기 및 담보권에 관한 1982. 7. 6. 법률”(이하 ‘영구적 등기 등에 관한 법률’이라고 한다) 제29조는 “영구적 등기부에의 등기는 당해 등기를 위한 신청이 있는 날로, 직권에 의해 등기를 할 경우에는 그 절차가 시작된 날에 소급하여 효력이 있다.”고 규정하고 있고, 폴란드 해상법 제35조 제2항에서는 선박등기부의 기재의 효력에 관하여 영구적인 등기부상의 권리에 관한 일반적인 규정을 준용하고 있으므로, 이와 같은 등기의 소급효 규정이 선박등기의 대항력 등에는 적용되지 않는다거나 혹은 등기의 특정 효력에 한하여 적용된다고 볼 구체적인 자료가 제출되어 있지 않다면, 위 소급효 규정에 따라 제3자에 대한 대항력 유무를 판단함에 있어서도 위 등기를 위한 신청이 있는 날을 기준으로 하여 선박의 소유권자가 누구인지 판단하여야 할 것이라고 해석된다. 따라서 소유권을 취득한 제3자가 전소유자의 소유권을 상실시키는 취지에서 선박말소등기를 신청한 후 그 등기가 현실적으로 이루어지기 전에 선박등기부의 기재를 믿고 가압류가 이루어졌다고 하더라도 그 후 그 말소등기가 이루어짐에 따라 소급하여 전소유자의 소유권이 상실됨에 관한 대항력을 가지는 제3자에 대하여는 가압류로써 대항할 수 없는 것으로 보인다.   또한, 영구적 등기 등에 관한 법률 제5조에서 “영구적 등기부에 나타나 있는 부동산의 법률상의 현황과 그것의 실제적인 법률상의 현황 사이에 차이가 있는 경우 영구적 등기부의 내용이 결정적인 것이고, 영구적 등기부에 소유자로 언급된 사람으로부터 권리를 취득한 사람에게 소유권을 부여한다.”고 규정하고 있으나, 위 규정은 ‘법률행위’에 의하여 등기부상 권리를 취득한 경우에 적용될 뿐 집행절차에서 가압류한 경우에는 적용되지 않으므로, 선박등기부의 기재를 믿고 가압류하였다고 하더라도 위 규정에 의하여 보호된다고 할 수 없다.   원심판결 이유에 의하면, 폴란드국 법인인 오드라 딥씨 피씽 컴퍼니(이하 ‘오드라’라고 한다)가 2003. 9. 18. 소유권양도의정서에 기하여 그 소유의 폴란드국 선적인 이 사건 선박을 캐나다국 법인인 트라이튼 마린 그룹 잉스(이하 ‘트라이튼’이라고 한다)에 매도하고 2003. 9. 23. 위 소유권양도의정서에 대하여 공증을 받았으며, 트라이튼은 2003. 10. 17. 매도증서에 기하여 러시아국 법인인 원고에게 이 사건 선박을 매도하고 2003. 10. 20. 위 매도증서에 대하여 공증을 받은 사실, 오드라는 2003. 11. 12. 위 소유권양도의정서를 첨부하여 폴란드국 관할법원에 이 사건 선박등기의 말소를 신청하였고, 2003. 12. 18. 폴란드국 관할법원이 이 사건 선박은 외국인에게 양도되어 폴란드 국적을 상실하였다는 이유로 선박등기부에서 이 사건 선박에 관한 기재를 말소하고 그 등기부를 폐쇄하는 내용의 결정을 하여 같은 날 이 사건 선박에 관한 선박등기부 기재가 말소된 사실, 한편 피고들의 신청에 의하여 2003. 12. 11. 및 2003. 12. 12. 우리나라에서 이 사건 선박에 관하여 피고들의 오드라에 대한 연료유 채권 내지 선박수리비 채권 등을 보전하기 위한 가압류 집행이 된 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 등기의 소급효 규정이 선박등기의 대항력 등에는 적용되지 않는다거나 혹은 등기의 특정 효력에 한하여 적용된다고 볼 어떠한 구체적인 자료가 제출되지 않은 이 사건에서, 오드라는 위 등기말소 신청시점인 2003. 11. 12.부터 이미 제3자와의 관계에서도 이 사건 선박에 대한 소유권을 상실하였다고 할 것이므로, 이 사건 선박의 소유자가 오드라임을 전제로 한 피고들의 이 사건 가압류집행은 모두 위법하다고 보인다.   그럼에도 불구하고, 원심에서 폴란드 해상법 제35조 제2항에 의하여 준용되는 위 등기의 소급효 규정이 한정적으로 적용된다는 점에 관한 어떠한 구체적인 자료도 제출되지 아니한 상태에서 제35조 제1항에서 정한 선박등기의 대항력에 관한 규정의 존재만으로 위 등기의 소급효 규정이 선박등기의 대항력에는 적용되지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각한 데에는 판결에 영향을 미친 외국법령 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 아니할 수 없다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

 

(나) 그런데 개정 국제사법은 재산의 소재지를 결정하는 구체적인 기준을 정하고 있지는 않다 그리하여 가압류의 목적물이 채권인 경우에 국제재판관할과 관련하여 그 소재지를 어디로 보아야 할 것인지 문제 된다. 
일본에서는 이에 관하여 가압류채무자를 기준으로 하는 견해 (일본의 재판권, 강제집행권에 복종하는 가압류채무자에게 속한 채권에 관하여는 일본의 국제재판관할을 긍정) 제3채무자를 기준으로 하는 견해 (제3채무자에 대한 송달이 채권가압류 집행방법인 점을 고려), 피압류채권에 관한 국제재판관할의 존부를 기준으로 하는 견해 (장래의 채권집행 추심소송에 연동시킬 필요성)가 대립하는데 제3채무자의 보통재판적 소재지를 기준으로 하는 견해가 다수설이라고 한다.52) 앞서 금전채권 가압류의 관할과 관련하여 살펴본 것과 같은 이유에서 제3채무자를 기준으로 하는 견해가 타당하다고 생각한다. 

52)  瀨木比呂志, 民事保全法 (新訂第2版) 日本評論社 (2020) 116쪽

(3) 외국 보전명령의 집행  

외국의 보전명령을 대한민국에서 집행할 수 있는지도 문제 된다. 민사집행법 제26조 제1항에서 집행판결의 대상으로 정한 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판 이라 함은 재판권을 가지는 외국의 사법기관이 그 권한에 기하여 사법상의 법률관계에 관하여 대립적 당사자에 대한 상호간의 심문이 보장된 절차에서 종국적으로 한 재판으로서 구체적 급부의 이행 등 그 강제적 실현에 적합한 내용을 가지는 것을 의미한다.53) 
견해의 대립54)은 있지만, 법적 분쟁을 종국적으로 해결하는 것이 아닌 보전명령은 승인집행의 대상이 되지 않는다는 것이 통설이다 생각건대 보전명령은 종국적으로 한 재판에 해당하지 않는 점 보전명령은 재판국에 
서 취소 변경될 가능성이 있는데 그 경우 집행의 사후처리에 불필요한 혼란이 생길 수 있는 점 가압류의 목적물이나 다툼의 대상이 대한민국에 있다면 대한민국 법원에 보전처분을 다시 신청하면서 외국법원이 발령한 보전명령을 소명자료로 제출하면 보전명령을 발령받아 그 목적을 용이하게 달성할 수 있는 점 보전명령의 집행기간을 단기간으로 정하는 것이 일반적인데 외국에서 발령한 보전명령의 승인 집행에는 장기간이 소요되어 보전명령 발령 당시의 법률상태와 집행시의 법률상태가 달라지는 것을 피할 수 없게 되어 집행기간을 단기간으로 제한한 입법취지에 반하는 점 등에 비추어 보면 승인집행의 대상이 될 수 없다고 보는 것이 타당하다55)  

제26조(외국재판의 강제집행)   ① 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 "확정재판등"이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다. <개정 2014.5.20>  ② 집행판결을 청구하는 소(소)는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할하며, 보통재판적이 없는 때에는 민사소송법 제11조의 규정에 따라 채무자에 대한 소를 관할하는 법원이 관할한다.   53) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다68910  판결 참조  54) 상세는 권창영 "국제민사보전법상 국제재판관할" 민사집행법 실무연구 III 민사집행법연구회 쪽 (2011), 318~319 .  55) 권창영 국제민사보전법상 국제재판관할 민사집행법 실무연구 III 민사집행법연구회 쪽 (2011), 319~320 .

대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다68910 판결 [집행판결][공2010상,980] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제26조 제1항에서 규정하는 집행판결의 제도적 취지 및 집행판결의 대상이 되는 ‘외국법원의 판결’의 의미  [2] 미합중국 캘리포니아주 구 민사소송법 제1132조 내지 제1134조에서 규정하는 이른바 승인판결(confession judgment 또는 judgment by confession)은 민사집행법 제26조 제1항에 정한 ‘외국법원의 판결’에 해당하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제26조 제1항은 “외국법원의 판결에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 적법함을 선고하여야 한다”라고 규정하고 있다. 여기서 정하여진 집행판결의 제도는, 재판권이 있는 외국의 법원에서 행하여진 판결에서 확인된 당사자의 권리를 우리나라에서 강제적으로 실현하고자 하는 경우에 다시 소를 제기하는 등 이중의 절차를 강요할 필요 없이 그 외국의 판결을 기초로 하되 단지 우리나라에서 그 판결의 강제실현이 허용되는지 여부만을 심사하여 이를 승인하는 집행판결을 얻도록 함으로써 당사자의 원활한 권리실현의 요구를 국가의 독점적·배타적 강제집행권 행사와 조화시켜 그 사이에 적절한 균형을 도모하려는 취지에서 나온 것이다. 이러한 제도적 취지에 비추어 보면, 위 규정에서 정하는 ‘외국법원의 판결’이라고 함은 재판권을 가지는 외국의 사법기관이 그 권한에 기하여 사법상(사법상)의 법률관계에 관하여 대립적 당사자에 대한 상호간의 심문이 보장된 절차에서 종국적으로 한 재판으로서 구체적 급부의 이행 등 그 강제적 실현에 적합한 내용을 가지는 것을 의미하고, 그 재판의 명칭이나 형식 등이 어떠한지는 문제되지 아니한다.  [2] 미합중국 캘리포니아주 구 민사소송법(2002. 9. 22. 개정되어 2003. 1. 1. 효력발생되기 전의 것) 제1132조 내지 제1134조에서 규정하는 이른바 승인판결(confession judgment 또는 judgment by confession)은 법원이 당사자 상호간의 심문이 보장된 사법절차에서 종국적으로 한 재판이라고 할 수 없으므로 민사집행법 제26조 제1항에 정한 ‘외국법원의 판결’에 해당하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제26조 제1항 [2] 민사집행법 제26조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 회사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 8. 6. 선고 2007나117476 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 민사집행법 제26조 제1항은 “외국법원의 판결에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 적법함을 선고하여야 한다”라고 규정하고 있다. 여기서 정하여진 집행판결의 제도는, 재판권이 있는 외국의 법원에서 행하여진 판결에서 확인된 당사자의 권리를 우리나라에서 강제적으로 실현하고자 하는 경우에 다시 소를 제기하는 등 이중의 절차를 강요할 필요 없이 그 외국의 판결을 기초로 하되 단지 우리나라에서 그 판결의 강제실현이 허용되는지 여부만을 심사하여 이를 승인하는 집행판결을 얻도록 함으로써 당사자의 원활한 권리실현의 요구를 국가의 독점적·배타적 강제집행권 행사와 조화시켜 그 사이에 적절한 균형을 도모하려는 취지에서 나온 것이다. 이러한 제도적 취지에 비추어 보면, 위 규정에서 정하는 ‘외국법원의 판결’이라고 함은 재판권을 가지는 외국의 사법기관이 그 권한에 기하여 사법상(사법상)의 법률관계에 관하여 대립적 당사자에 대한 상호간의 심문이 보장된 절차에서 종국적으로 한 재판으로서 구체적 급부의 이행 등 그 강제적 실현에 적합한 내용을 가지는 것을 의미한다고 할 것이고, 그 재판의 명칭이나 형식 등이 어떠한지는 문제되지 아니한다.  기록에 의하면, 미합중국 캘리포니아주 구 민사소송법(2002. 9. 22. 개정되어 2003. 1. 1. 효력발생되기 전의 것)에서 이른바 승인판결(confession judgment 또는 judgment by confession)에 대하여 규정하는 제1132조 내지 제1134조는, 피고가 특정 금액의 채무에 관하여 소송절차를 거치지 아니하고 판결로 등록하는 것을 서면으로 승인하고, 또한 피고의 대리인인 변호사가 그 제안된 판결내용을 검토하였다는 것과 피고에게 위 규정상의 절차를 이용함에 따라 포기하게 되는 소송법상의 권리 및 방어수단에 관하여 설명하고 그 절차를 이용하도록 조언하였다는 것을 서면으로 확인한 경우에, 당사자가 소송절차를 거치지 아니하고서도 피고의 채무승인진술서 및 피고의 대리인인 변호사의 확인진술서 등을 판결로 등록할 것을 신청할 수 있고, 이와 같은 신청이 있으면 법원서기(clerk)는 위 각 서류에 서명한 후 이를 판결로 등록하여야 한다고 규정하고 있다.  이와 같은 승인판결의 제도는 원고의 승인판결 신청이 있으면 법원서기가 사법기관이 관여하지 아니한 상태에서 작성된 피고의 채무승인진술서 및 피고의 대리인인 변호사의 확인진술서의 제출 여부만을 검토하여 이를 그대로 판결로 등록하는 것이고, 그 과정에서 당사자에 대한 상호간 심문의 기회 등이 보장되어 있다고 할 수 없다. 따라서 위와 같은 이른바 승인판결은, 비록 그 명칭이 ‘판결’이고 정식의 판결과 유사한 효력을 가진다고 하더라도, 또한 피고가 심문권 등 소송법상의 권리를 의도적·자발적으로 포기하기로 하고 승인판결절차를 이용하기로 사전에 동의하였다고 하더라도, 이를 법원이 당사자 상호간의 심문이 보장된 사법절차에서 종국적으로 한 재판이라고 할 수 없고, 그렇다면 이는 민사집행법 제26조 제1항에서 정하는 ‘외국법원의 판결’에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 승인판결인 이 사건 대상판결이 민사집행법 제26조 제1항의 ‘외국법원의 판결’에 해당한다고 보고 그 강제집행의 적법함을 승인하는 집행판결을 하였다. 이러한 원심의 판단에는 집행판결의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.  그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요가 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

 
3. 보전소송의 당사자 관련  

가. 당사자능력이 없는 자에 대한 보전명령  

가압류신청 당시 채무자가 이미 사망한 경우에 관하여 "이미 사망한 자를 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다 라는 것이 확립된 판례의 태도이다.” 56)
   반면 이에 대하여는 개인정보 보호로 채권자가 채무자 사망을 알기 어려운 경우가 많으므로 "체납자가 사망한 후 체납자 명의의 재산에 대하여 한 압류는 그 재산을 상속한 상속인에 대하여 한 것으로 본다" 라고 규정하고 있는 국세징수법 제27조 제2항과 같이 가압류의 효력이 상속인에게 미치는 것으로 보아야 한다는 견해가 있다.57)  
   판례에 따르면 채무자가 사망한 사실을 알지 못한 가압류채권자에게 예상하지 못한 손해가 발생할 위험이 있는 것은 사실이다 (특히 가압류가 무효로 되어 배당절차에 참가하지 못한 경우).58) 그러나 압류와 달리 가
압류의 발령은 보전소송절차이고 이는 대립당사자의 존재를 전제로 하므로 사망한 채무자를 상대로 한 가압류신청은 처음부터 절차적으로 중대한 흠이 있음이 객관적으로 분명하다 또한 채무자 본인과 상속 중 누구를 상대로 가압류신청을 하는지에 따라 보전의 필요성에 대한 판단이 달라질 수 있는데 채무자 본인이 아닌 상속인에 대하여는 보전의 필요성에 대한 심리가 전혀 이루어지지 아니한 채 가압류결정이 내려졌다는 문
제도 있다.59) 따라서 가압류신청 당시 이미 채무자가 사망한 경우 그를 가압류채무자로 한 가압류결정은 채권자가 그러한 사정을 알았는지 몰랐는지 상관없이 재판으로서 무효라고 봄이 타당하다.60)   

56) 대법원 2006. 8. 24. 선고  2004다26287, 26294 . 판결 등 참조 57)  이천교 "사망한 채무자의 부동산에 대한 부동산경매와 가압류의 방법과 효력" 민사집행법연구 제15권 한국민사집행법학회 (2019), 309~311  쪽, 설문조사 결과, '채무자의 사망을 채권자가 알았는지 몰랐는지 상관없이 가압류의 효력이 상속인에게 미치는 것으로 입법적 조치가 필요하다'는 의견이  34.7%, , 채무자의 사망을 채권자가 알지 못한 경우에 한하여 가압류의 효력이 상속인에게 미치는 것으로 입법적 조치가 필요하다 는 의견이 25.0% 로 합계 59.7% 가 이러한 견해에 찬성하였다.  58) 상속채권자가 상속포기 전의 상속인을 상대로 상속재산에 대한 가압류를 한 뒤 상속인이 상속을 포기한 경우 가압류의 효력에 관하여 대법원 2021. 9. 15.  선고 2021다24446 판결은 "상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다 라고 판시하였다 이는 이론적으로는 민법 제1022조를 근거로 상속포기 전의 상속인에게 가압류의 당사자적격을 인정한 것이지만, 실질적으로는 상속채권자에게 불측의 손해가 발생하는 것을 방지하려는 측면도 있다고 생각한다. 59) 송진현 "사망자를 채무자로 한 가압류결정의 효력과 이를 상속인으로 경정함의가부" 대법원판례해설 제15호 법원도서관 (1992), 95 쪽 ; 윤경 "무효인 보전명령에 대한 불복방법" 저스티스 제69호 한국법학원 (2002), 239 쪽 . 설문 60) 설문조사 결과 이러한 견해에 찬성하는 의견은 40.3%였다.

대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결 [채무부존재확인등·구상금][공2006.9.15.(258),1593] 【판시사항】 [1] 확정판결로 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 경우, 보증채무의 소멸시효기간도 10년으로 연장되는지 여부(소극) [2] 사망자를 채무자로 한 가압류결정의 효력(무효) 및 당연 무효의 가압류가 민법 제168조 제2호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당하는지 여부(소극)  [3] 상속인이 피상속인의 사망신고와 상속등기를 게을리 하고 채권자가 피상속인을 피신청인으로 하여 한 가압류에 대하여 이의하지 않는 등 소극적으로 행동한 경우, 상속인의 소멸시효 완성 주장을 권리남용이라고 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다.  [2] 사망한 사람을 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 내려졌다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며, 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조 제1호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당하지 않는다.  [3] 상속채무를 부담하게 된 상속인의 행위가 단순히 피상속인의 사망신고 및 상속등기를 게을리 함으로써 채권자로 하여금 사망한 피상속인을 피신청인으로 하여 상속부동산에 대하여 당연 무효의 가압류를 하도록 방치하고 그 가압류에 대하여 이의를 제기하지 않거나 피상속인의 사망 사실을 채권자에게 알리지 않은 정도에 그치고, 그 밖에 달리 채권자의 권리 행사를 저지·방해할 만한 행위를 하지 않았다면 상속인의 소멸시효 완성 주장은 권리남용에 해당하지 않는다.  【참조조문】 [1] 민법 제165조 제1항, 제440조 [2] 민법 제168조, 제175조, 민사소송법 제280조 [3] 민법 제2조, 제162조 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결(공1987상, 101) [2] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결(공1983, 64) 대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정(공1991, 1283) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결(공2002상, 1239) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1외 3인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김태훈외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신외 1인) 【원심판결】 서울고법 2004. 4. 22. 선고 2003나57484, 57491 판결 【주 문】 원심판결 중 본소의 상속채무 부존재확인 청구부분과 반소에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 나머지 상고는 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 각 계약의 효력에 관한 주장에 대한 판단 원심이 그 판결에서 채택하고 있는 증거들을 종합하여, 원고들의 망부(망부) 소외인과 피고 사이의 1991. 6. 13.자 연대보증 및 근저당권설정계약, 1991. 10. 4.자 연대보증계약이 모두 적법·유효하게 체결되었음을 인정하고, 위 각 계약 체결 당시 소외인이 의사무능력 상태에 있었다거나 1991. 10. 4.자 연대보증계약 체결 대리권을 박현수에게 수여한 바 없다는 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법은 없다. 이 부분 원고들의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다.  2. 소멸시효 주장에 대한 판단 가. 민법 제440조가 “주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.”고 정한 것은 민법 제169조에서 “시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.”고 정한 것에 대한 예외를 인정한 것으로, 이는 보증채무의 부종성에 기인한 당연한 법리를 선언한 것이라기보다 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 마련한 특별 조항인바, 위 조항은 상충하는 채권자와 보증채무자의 이해관계를 조절하는 조항이라는 점을 고려하면 이를 해석함에 있어서는 가급적 문언에 충실함이 바람직하다 할 것인데, 위 조항의 문언상 의미는 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지 당연히 보증인에게도 그 효력이 미친다고 하는 취지는 아니다.  한편, 민법 제165조 제1항이 “판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.”고 정한 것은 단기소멸시효가 적용되는 채권이라도 판결에 의하여 채권의 존재가 확정되면 그 성립이나 소멸에 관한 증거자료의 일실 등으로 인한 다툼의 여지가 없어지고, 법률관계를 조속히 확정할 필요성도 소멸하며, 채권자로 하여금 단기소멸시효 중단을 위해 여러 차례 중단절차를 밟도록 하는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 그런데 보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 원래 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무이어서 채권자와 주채무자 사이에서 주채무가 판결에 의하여 확정되었다고 하더라도 이로 인하여 보증채무 자체의 성립 및 소멸에 관한 분쟁까지 당연히 해결되어 보증채무의 존재가 명확하게 되는 것은 아니므로, 채권자가 보증채무에 대하여 뒤늦게 권리행사에 나선 경우 보증채무 자체의 성립과 소멸에 관한 분쟁에 대하여 단기소멸시효를 적용하여야 할 필요성은 여전히 남는다.  위와 같은 민법 제440조와 제165조의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 이로 인해 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결 참조).  원심이 이와 달리, 상사채무인 주식회사 오수물산의 주채무가 1996. 11. 14. 확정판결에 의하여 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된 이상 소외인의 연대보증채무의 소멸시효기간 역시 당연히 10년으로 연장되었다고 보아 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 5년이라는 원고들의 주장을 배척한 것은, 주채무가 판결에 의하여 확정된 경우의 보증채무의 소멸시효기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이니, 이를 지적하는 원고들의 상고이유는 받아들이기로 한다.  나. 이미 사망한 자를 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결), 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조가 정한 소멸시효의 중단사유인 가압류에 해당하지 않는다고 볼 것이다.  이는 민법 제175조가 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 가압류에 대하여는 시효중단의 효력을 인정하지 않고 있는 점에 비추어 보아도 분명하고, 또 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효력이 그 집행보전의 효력이 존속하는 동안 지속된다는 점에서 판결의 확정으로 중단되었던 소멸시효가 다시 진행하는 재판상 청구보다도 훨씬 강력하다는 사정을 고려하면 당연 무효인 가압류를 소멸시효 중단사유로 취급하는 것은 적절하다고 볼 수도 없다.  원심이 이와 달리, 피고가 소외인이 1993. 9. 13. 사망한 이후 그를 피신청인으로 하여 가압류신청을 한 이상 그 신청에 기한 2000. 7. 18.자 가압류결정은 당연 무효에 해당한다고 하면서도 이를 통하여 피고의 권리행사 의사가 확인된 이상 적법한 가압류와 같은 소멸시효 중단사유에 해당한다고 보아 이 사건 상속채무는 주채무에 대한 1996. 11. 14. 확정판결 이후 5년이 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다는 원고들의 주장을 배척한 것은, 소멸시효 중단사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이니, 이를 지적하는 원고들의 상고이유 역시 받아들이기로 한다.  다. 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 참조). 그러나 상속채무를 부담하게 된 상속인의 행위가 단순히 피상속인에 대한 사망신고 및 상속부동산에 대한 상속등기를 게을리 함으로써 채권자로 하여금 사망한 피상속인을 피신청인으로 하여 상속부동산에 대하여 당연 무효의 가압류를 하도록 방치하고 그 가압류에 대하여 이의를 제기하거나 피상속인의 사망 사실을 채권자에게 알리지 않은 정도에 그치고, 그 외 달리 채권자의 권리 행사를 저지·방해할 만한 행위에 나아간 바 없다면 위와 같은 소극적인 행위만을 문제 삼아 상속인의 소멸시효 완성 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 볼 것은 아니다.  원심이 이와 달리, 원고들이 망부 소외인의 사망신고 및 상속부동산에 대한 상속등기를 게을리 함으로써 피고로 하여금 소외인을 피신청인으로 한 당연 무효의 가압류를 하도록 방치하고 그 후에도 피고에게 소외인의 사망 사실을 알리거나 가압류에 대한 이의를 하지 않았다는 이유만으로, 그 외 달리 채권자인 피고의 권리 행사를 저지·방해할 만한 행위를 하였는지에 대하여 살펴보지도 않은 채 바로 소멸시효가 완성되었다거나 당연 무효인 가압류는 소멸시효 중단의 효력이 없다는 원고들의 주장을 신의성실의 원칙에 반한다고 판단한 것은, 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이다.  결국, 이 사건 상속채무가 모두 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 원고들의 주장을 배척한 원심 판단 부분은 그대로 유지될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소의 상속채무 부존재확인 청구 부분과 반소에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 모두 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고(반소피고)들의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

나.  채무자 불특정 보전명령  

(1) 문제의 소재  

보전명령 신청서에는 당사자와 대리인의 이름 (명칭 또는 상호) 주소와 연락처 (전화번호 팩시밀리 번호 또는 전자우편주소)등 를 적어야 한다. ( 민사집행법 제23조 제1항 민사소송법 제249조 제274조 제1항) 그리고 보전명령 결정서에도 당사자를 적어야 한다 (민사집행법 제23조 제1항 민사소송법 제208조) 다만 채무자나 제 채무자의 인적 사항이 불명확한 경우에는 신청과 동시에 그 특정을 위한 사실조회신청도 적법하다고 보는 것이 실무이다.61) 그런데 가압류의 목적물이나 다툼의 대상은 특정할 수 있지만 채무자의 인적 사항을 정확히 알지 못하는 경우에 사실조회를 거쳐 채무자를 특정한 후 보전명령을 발령하면 보전처분의 목적을 달성하지 못할 염려가 있는 경우가 있다 또한 채권자가 합리적인 노력을 기울였음에도 채무자가 누구인지 특정하지 못하는 경우도 있다. 이러한 경우 채무자를 특정하지 않은 채 보전명령을 발령하여 일단 집행을 할 수 있는지 문제 된다. 

61) 법원실무제요 민사집행 Ⅴ  사법연수원 (2020) 77쪽

 

(2) 착오송금 사례에서 계좌명의인의 인적사항을 알지 못하는 경우62)   

착오송금의 경우 송금의뢰인은 계좌명의인에 대하여 그 금액 상당의 돈의 부당이득반환채권을 갖는다.63) 이에 따라 위 부당이득반환채권을 피보전권리로 하여 계좌명의인이 가진 예금채권을 목적물로 하여 가압류를 신청하는 경우가 많은데 계좌명의인의 계좌번호 외에 다른 인적사항을 알기 어렵다. 제3채무자인 금융기관에 사실조회를 하여 계좌명의인의 인적사항을 확인할 수 있지만 그 사이 계좌명의인이 예금을 인출하거나 다른 계좌로 송금이체해 버릴 위험이 크다 이러한 경우 신속한 가압류 집행을 위해 채무자를 정확히 특정하지 않은 상태에서 일단 가압류를 발령하고 제3채무자에게 송달하여 가압류집행을 한 다음 계좌번호가 있으므로 피압류채권 특정에는 문제가 없음 채무자에 대한 송달 전에 사실조회 등을 통해 채무자의 인적사항을 보완하게 하는 실무례가 있다 이에 대하여는 보전소송의 당사자대립주의에 위배되므로 위법하다는 지적이 가능하다. 64) 그러나 가압류에서 당사자대립주의는 그 발령절차에서는 전면적이고 완전한 형태로 나타나지 않다가 이의나 취소절차에서 비로소 분명한 형태로 나타나게 되므로,65) 가압류의 목적물을 특정할 수 있어 집행에 지장이 없는 이상 현행법 하에서도 위와 같이 실무를 운영하는 것은 허용된다고 생각한다.66) 

62) 보이스피싱 사례에서도 같은 문제가 제기될 수 있으나 현재 금융회사는 보이스피싱 피해자의 요청 등이 있는 경우 입금내역 등을 확인 후 계좌 전체에 대하여 지급정지 조치를 하고 있으므로 피해자가 굳이 가압류 절차를 이용할 필요가 없는 상황이다.  63) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 . 판결 등 참조  64)  설문조사 결과 현행법상으로는 위법하다 는 의견이 6.9% 위법하다고 할 여지가 있으나 보전처분의 실효성 확보를 위하여 예외적으로 채무자를 특정하지 않고 보전처분을 발령할 수 있는 근거를 마련하는 입법적 조치가 필요하다 는 의견이 47.2% . 였다  65) 대법원 2004. 12. 10. 선고  2004다38921, 38938 . 판결 참조  66) 설문조사 결과 응답자 중 44.4% .가 이에 찬성하였다.

대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 [오입금반환청구및제3자이의의소][집55(2)민,360;공2007하,2031] 【판시사항】 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 경우 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(적극) 및 이 경우 계좌이체의 원인이 되는 법률관계의 부존재를 이유로 송금의뢰인이 수취인이 아닌 수취은행에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 계좌이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한다.  【참조조문】 민법 제702조, 제741조 【참조판례】 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 양경석외 8인) 【피고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 29. 선고 2007나1196 판결 【주 문】 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계좌이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다.  따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다고 해석하여야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결 참조). 이때, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니하는 것이다.  2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외 1 주식회사(이하 ‘ 소외 1 회사’라고 한다)는 2005. 10. 19. 부도로 인하여 2005. 11. 23. 폐업을 한 회사로 이 사건 계좌이체 당시 원고와 소외 1 회사 사이에는 거래관계가 없었음에도 원고가 거래처인 소외 2 주식회사에게 인터넷뱅킹으로 송금하려 하는 과정에서 원고 직원의 잘못으로 소외 1 회사 명의의 계좌로 송금이 의뢰된 사실을 인정한 후, 송금의뢰인인 원고의 수취인 소외 1 회사의 계좌로의 계좌이체는 법률적 원인이 없이 이루어진 것으로서, 소외 1 회사는 수취은행인 피고에 대하여 원고의 위 계좌이체에 기한 예금채권을 가진다고 볼 수 없으므로 결국 피고는 원고의 위 계좌이체에 기하여 원고의 계좌에서 출금된 금액 상당의 금전가치를 실질적으로 보유하고 있게 되어, 법률상 원인 없이 동액 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 송금의뢰인인 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것이어서 이를 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 송금의뢰인인 원고가 수취인인 소외 1 회사의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에 원고와 소외 1 회사 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 소외 1 회사가 피고에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다고 해석하여야 하므로, 이로 인하여 피고가 어떠한 이익을 얻었다고는 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고가 법률상 원인 없이 부당한 이득을 얻었음을 전제로 원고의 청구를 인용한 원심판결에는 계좌이체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결 [가등기말소등·소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분결정의 효력(=무효) 【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조 【참조판례】 대법원 1969. 12. 30. 선고 69다1870 판결(집17-4, 민270) 대법원 1976. 6. 23. 선고 75다809 판결, 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결(공1983, 64) 대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정(공1991, 1283) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결(공2002상, 1239) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 47인 (소송대리인 변호사 김욱균) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김형선) 【원심판결】 서울고법 2004. 6. 22. 선고 2003나40844, 40851 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 1. 보전처분명령이 결정으로 이루어지는 경우에는 당사자대립주의는 통상의 판결절차에서와 같이 전면적이고 완전한 형태로 나타나지 않다가 보전처분에 대한 이의나 불복신청의 절차에서 비로소 분명한 형태로 나타나게 된다고 하더라도 보전소송도 민사소송절차의 일환으로서 대립당사자의 존재를 전제로 하는 것이므로, 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 아니한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결 참조).  같은 취지에서 원심은, 그 판시 사실들을 인정한 다음, 피고 1, 피고 2가 소외인의 피상속인들을 상대로 한 본안소송의 승소확정판결에 따라 지분이전등기를 하는 과정에서 이미 사망한 소외인을 상대로 한 처분금지가처분등기 이후에 이루어졌음을 이유로 한 8595.80/69117 지분에 관한 소유권이전등기와 그 중 297.51/69117 지분에 관한 처분금지가처분등기의 말소등기는 위법하므로, 말소된 위 각 등기 중 원고들에 대한 부분은 회복되어야 하고, 피고 1, 피고 2 명의의 지분이전등기 중 위와 같이 회복되는 지분이전등기와 양립할 수 없는 부분은 원인무효의 등기이며, 그에 기초하여 이루어진 피고 동작개발 주식회사 명의의 가등기 중 양립할 수 없는 부분도 원인무효의 등기로서 모두 말소되어야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사망자를 상대로 한 부동산처분금지가처분명령과 그 집행의 효력에 관한 법령위반의 위법이 없다.  2. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

 

(3) 점유이전금지가처분에서 점유자가 누구인지 불분명한 경우   

실무에서는 채권자가 다툼의 대상인 부동산의 점유 상태를 확인할 수 없는 경우 또는 채무자가 연속적인 점유자 교체나 가장 점유자를 내세우는 방법으로 점유자가 누구인지 알 수 없게 만다는 일이 다반사이다. 이러한 경우 우리의 민사집행법으로는 상대방 채무자 을 특정할 수 없기 때문에 점유이전금지가처분을 할 수 없다. 
  일본은 2003년에 민사보전법 제5조의2 등을 신설하여 이 문제를 입법적으로 해결하였다.67) 이에 의하면 점유이전금지의 가처분명령68)으로서 계쟁물이 부동산인 것에 관하여는 그 집행 전에 채무자를 특정하는 것을 곤란하게 하는 특별한 사정이 있는 때 에는 재판소는 채무자를 특정하지 아니하고 이를 발령할 수 있다. 제25조의2 제1항) 이에 따른 점유이전금지 가처분명령의 집행은 계쟁물인 부동산의 점유를 풀 때 그 점유자를 특정할 수 있는 경우에만 할 수 있다 제54조의2 집행이 된 때에는 당해 집행에 의하여 계쟁물인 부동산의 점유가 풀린 자가 채무자로 된다. (제25조의2 제2항) 점유이전금지 가처분명령이 집행된 때에는 채권자는 본안의 채무명의에 기하여 당해 점유이전금지 가처분명령이 집행되는 것을 알고69), 당해 계쟁물을 점유한 자 당해 점유이전금지 가처분명령의 집행 후에 그 집행이 된 것을 모르고 당해 계쟁물에 관하여 채무자의 점유를 승계한 자에 대하여 계쟁물의 인도 또는 명도의 강제집행을 할 수 있다. (제62조 제1항).70)  만약 2주의 집행기간 내에 그 집행이 되지 아니한 때에는 가처분명령을 채무자에게 송달하지 않아도 된다 (제25조의2 제3항 본문)
   법은 집행기관에 대하여 민사집행절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력할 것을 명하는 한편 집행당사자와 이해관계인에 대하여는 신의에 따라 성실하게 집행절차를 수행할 것을 명하고 있다.(민사집행법 제23조 민사소송법 제1조) 그러나 현실은 그렇지 못한 경우가 종종 있다. 일반적으로는 집행기관의 노력 부족이나 채무자의 도덕적 해이가 원인이겠으나 법령 제도의 미비가 그 원인인 경우도 있다. 점유자교체에 의한 집행방해가 법제도의 허점을 악용하여 횡행하고 있고 그 정도가 이미 위험 수위에 이르렀다고 보이므로,
71) 우리의 경우에도 민사집행법을 개정하여 이러한 제도를 도입하는 것이 필요하다.72) 이에 대하여는 경제적 약자인 임차인 전차인 등에 대한 절차적 보장이 미흡하지 않은가 하는 비판이 제기될 수 있으나 점유이전금지가처분을 발령하기 전에는 원래 채무자의 심문이 필수적이지 않은 점 가처분명령의 집행은 채무자에게 송달하기 전에도 할 수 있는 점 등을 고려하면 가처분명령의 집행 시에 채무자가 특정되고 그에게 불복의 기회가 부여되는 한 가처분 명령의 발령시에 채무자가 특정되지 않아도 통상적으로 채무자를 특정하여 가처분을 발령하는 경우와 같은 정도의 절차보장이 이루어지는 것이라 할 수 있다.73)

67)  이에 관한 상세한 소개는 이충상 "부동산 인도집행의 실효성 제고 방안" 경희법학 제52권 제3호  (2017), 348~353 쪽   68) 계쟁물의 인도 또는 명도의 청구권을 보전하기 위한 가처분명령 중 다음에 정하는 사항을 내용으로 하는 것을 말한다.   1. 채무자에 대하여 계쟁물의 점유이전을 금지하고 또한 계쟁물의 점유를 풀고 집행관에게 인도할 것을 명하는 것.  2. 집행관에게 계쟁물의 보관을 하게 하고 또한 채무자가 계쟁물의 점유를 이전하는 것이 금지되어 있다는 취지 및 집행관이 계쟁물을 보관하고 있다는 취지를 공시하게 하는 것. 69) 제62조 제2항은 점유이전금지의 가처분명령의 집행 후에 당해 계쟁물을 점유한 자는 그 집행이 된 것을 알고 점유한 것으로 추정한다는 규정까지 두었다.  70)  이와 달리 대법원 2015. 1. 29. 선고  2012다11630 판결은 "어떤 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처분채무자를 통하지 아니하고 그 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면 설령 그 점유를 취득할 당시에 점유이전금지가처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자를 민사집행법 제31조 제1항에 정한 채무자의 승계인 이라고 할 수는 없다 라고 판시하였다. 가처분채권자로 하여금 별소를 제기하도록 하는 것이 번거로운 면은 있지만 판결 의 기판력 및 집행력의 범위를 확장할 필요성이 있다는 이유만으로 법령의 근거없이 채무자의 승계인 이외의 자에게 승계집행문을 부여할 수는 없다는 이유에서이다 그리하여 제3자가 점유이전금지가처분의 집행 사실을 알면서도 아무런 실체법상의 권원 없이 해당 부동산의 점유를 침탈한 경우라면 채권자가 그러한 점을 소명하여 제3자를 상대로 해당 부동산의 인도단행가처분을 구하는 등의 다른 구제절차로 보호받는 방법을 강구해야 한다.  71) 이재석 "점유자 교체에 의한 집행방해 언제까지 방치할 것인가" 법률신문(2019. 7. 15.)  72) 권창영 민사보전법 유로 (2012), 169 쪽 ; 이충상 "채무자불특정 부동산 점유이전금지가처분의 도입 필요성" 법률신문 (2016. 5. 9.) ; 권창영 "집행관 제도의 문제점과 해결방안 토론문" 인권과 정의 제475호 (2018. 8.), 59 쪽  ; 이재석 "점유자 교체에 의한 집행방해 언제까지 방치할 것인가 "법률신문 (2019. 7. 15.). ; 설문조사 결과 응답자 중 94.4% 가 이에 찬성하였다  73) 이충상 "부동산 인도집행의 실효성 제고 방안" 경희법학 제52권 제3호 (2017), 353쪽

4. 보전명령의 신청 관련 

가. 인지액의 상향  

민사소송 등 인지법이 2011. 7. 18. 개정되어 2011. 10. 19. 부터 시행됨에 따라 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분 신청사건의 인지액이 2,000원에서 만 원으로 상향되었다. (제9조 제2항) 
   그러나 이에 대하여는 여전히 인지액이 지나치게 낮아 보전처분 남용을 방지하는데 실효성이 없고 인지액을 정액으로 정한 것 역시 불합리하며 민사 본안사건에 관한 인지제도와 일관성이 없으므로 인지액을 인상하되 가압류의 경우에는 청구금액 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 목적물 가액을 각 기준으로 삼아 일정한 비율을 적용하여 인지액을 정해야 한다는 주장이 있다.74) ( 이번 설문조사에서도 이에 찬성(조건부 찬성 포함)하는 의견이 약 70% 에 이르렀다.75) 소송제도를 이용하는 수수료로서의 상징성과 보전처분 사건의 심리와 결정에 실제 소요되는 법원의 인적 물적 자원이 갈수록 늘어나고 있는 점을 감안하여 인지액 상향을 적극 검토할 필요가 있다. 

74) 심승우이혜민 보전처분의 남용 및 해결방안 민사집행법연구 9권 한국사법행 ․정학회 쪽 (2013), 281 .  75) 찬성이 54.2% ,소송구조제도의 적극적 활용을 조건으로 한 찬성이 15.3%, 반대가  30.6% 였다

 

나.  다수의 신청과 인지액   

민사소송 등 인지법 제9조 제2항 본문은 가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분의 인지와 관련하여 "민사집행법에 따른 가압류 가처분의 신청이나 가압류 가처분 결정에 대한 이의 또는 취소의 신청을 위한 신청서에는 1만 원의 인지를 붙여야 한다" 라고 규정하여 정액제를 채택하고 있다. 따라서 소송목적의 값과 상관없이 신청의 개수에 따라 인지액이 정해진다. 이와 관련하여 하나의 신청서로 사건이 접수되었으나 당사자나 피보전권리 목적물이 여러 개인 경우 무엇을 신청의 개수를 정하는 기준으로 삼을 것인가 문제 된다. 
  주류적인 실무의 태도는 다음과 같다.76) 신청의 개수는 원칙적으로 신청사항 당사자가 법원에 구하는 처분 의 수 채권자 또는 채무자의 수를 기준으로 하여야 한다. 예컨대 ① 한 명의 채권자가 한 명의 채무자를 상대로 두 개의 금전채권을 피보전권리로 하여 하나의 부동산에 대하여 가압류를 신청한 경우 피보전권리가 여러 개라 하더라도 이를 합하여 하나의 가압류를 신청한 것이므로 인지액은 1만 원이다. ②  통상공동소송 관계에 있는 두 명의 채권자가 한 명의 채무자를 상대로 하나의 부동산에 대하여 가압류를 신청한 경우에는 실질적으로 두 개의 신청이므로 인지액이 2만 원이다.77) ③ 한 명의 채권자가 채무자와 연대보증인을 상대로 각각의 부동산에 대하여 가압류를 신청한 경우 실질적으로 두 개의 신청이지만 피보전권리의 경제적 이익이 동일하므로 민사소송 등 인지규칙 제20조를 유추적용하여 인지액은 1만 원이다.78)  ④ 한 명의 채권자가 한 명의 채무자를 상대로 A 부동산과 B 채권 각각에 대하여 가압류를 신청한 경우 가압류목적물이 여러 개라 하더라도 이는 채무자의 재산이 분산되어 있다는 우연한 사정에 따른 것일 뿐이므로 신청의 개수는 한 개로 보아야 하고 인지액은 1만 원이다.79)  
   반면에 보전소송의 소송물을 보전의 필요성으로 파악하는 전제에서 신청의 개수는 신청사항의 수, 보전목적물의 수, 채권자 또는 채무자의 수에 따라 결정된다는 주장도 제기되고 있다.80) 이에 따르면 위 사례에서 
③과 ④의 경우에는 신청의 개수가 두 개이므로 인지액이 2만 원이 되고,  a 명의 채권자가 1 명의 채무자가 가지는 b 개의 부동산에 대하여 가압류를 신청한 경우에는 채권자별 부동산별로 보전의 필요성을 판단하여야 하 므로 신청의 개수는 a×b  개가 된다고 한다.  
   양 견해는 특히 가압류목적물이 여러 개인 경우에 큰 차이를 가져온다. 이 경우 가압류목적물별로 가압류 집행이 이루어지므로 목적물의 수만큼 신청의 개수를 산정하는 것이 논리적인 면이 있고, 그러한 견해에 따르면 과잉신청 (다수의 부동산 다수의 제3채무자에 대한 가압류신청)을 억제하는 부수적 효과를 기대할 수 있는 것도 사실이다 그러나 채무자 소유의 여러 개 목적물에 대하여 가압류를 신청하였다 하더라도 이는 채무자의 재산이 분산되어 있다는 우연한 사정에 따른 것일 뿐 결국 1 명의 채권자가 1 명의 채무자를 상대로 한 신청에 불과하다고 볼 수 있다. 과잉 신청은 보전의 필요성의 충실한 심사를 통해 억제하는 것이 바람직하다. 본안소송과 달리 정액제를 채택한 이유는 간단하게 인지에 관한 심사를 함으로써 신속하게 사건을 처리할 수 있다는 점을 고려한 것이므로,81) 인지의 기준이 되는 신청의 개수는 간명하게 판별하는 것이 정책적으로도 타당하다.82)  

76)  인지실무 대법원 인지실무연구회 (2015), 42~43, 333~335 쪽 ; 이영창 보전소송 진원사 쪽 , (2011), 103~104  77) 설문조사 결과 ① 형식적으로 하나의 사건이므로 1만 원이라는 의견이 38.9%② 실질적으로 두 개의 사건이므로 2만 원이라는 의견이 61.1% 였다.  78) 설문조사 결과 ① 형식적으로 하나의 사건이므로 1 만 원이라는 의견이 23.6%②  실질적으로 두 개의 사건이므로 만 원이라는 의견이 52.8%,  ③ 실질적으로 두 개의 사건이지만 경제적 이익이 동일하므로 1만 원이라는 의견이 23.6% 였다.  79) 설문조사 결과 ① 형식적으로 하나의 사건이므로 1만 원이라는 의견이 68.9%, ② 실질적으로 피압류물의 수만큼 신청의 수가 존재한다고 보아야 하므로 2만원이라는 의견이 31.1% 였다.  80) 권창영 민사보전법 (2012), 210~213 쪽  81) 이영창 보전소송 진원사 (2011) 103쪽  82) 인지실무 대법원 인지실무연구회 (2015) 335쪽

다.  변호사가 소송위임장을 제출하지 않고 실질적으로 대리하는 경우  

변호사법 제29조의2 는 "변호사는 법원에 위임장 등을 제출하지 아니하고는 재판에 계속 중인 사건에 대하여 대리할 수 없다"라고 규정하고 있으나 실무에서는 이를 위반한 것으로 의심되는 사례가 적지 않다. 예컨대 채권자 본인이 신청한 사건의 서류에 제출수임인 및 송달영수인이 변호사로 기재되어 있는 경우가 대표적이다.
   이러한 경우 변호사가 실질적으로 보전처분 신청사건을 대리하는 것으로 인정되면,83) 그 신청행위는 변호사법에 위배되어 적법하지 않다고 보아야 한다 따라서 법원은 적법한 소송위임장 등을 제출하도록 보정 명 . 
하고 이에 응하지 않을 경우 신청을 각하하는 것이 타당하다.84) 

83) 위 법조에서 말하는 대리 에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함되는 것으로 봄이 타당하다   (대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결, 대버원 2022. 2. 10. 선고 2018도17737 판결 등의 취지 참조).  84) 설문조사 결과 이러한 결론에 찬성하는 의견이 70.8% ,반대하는 의견이 29.2% 였다.

대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결 [변호사법위반(예비적 죄명 : 부동산중개업법위반)][공2000.2.1.(99),349] 【판시사항】 [1] 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'의 의미 [2] 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호 소정의 '경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'의 의미 [3] 법률적 지식이 없거나 부족한 매수희망자들을 위하여 부동산의 입찰을 위한 제반 절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리한 경우, 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제90조 제2호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 '대리'에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다.  [2] 경매절차는 거래당사자간의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차여서 거기에는 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 '중개'가 개입할 여지가 전혀 없으므로, 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호에서 말하는 "경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"의 개념은 이를 '중개'에 있어서의 그것과 유사한 것으로 보아 의뢰인을 위하여 입찰을 대리하는 등 경매대상 부동산의 취득을 위하여 법원에서 행하는 경매절차에 구체적으로 개입하여 적극적인 활동을 하는 것까지를 포괄하는 개념으로 이해할 수는 없고, 이는 어디까지나 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한사항 등 같은 법 제17조 제1항 및 같은법시행령 제22조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 사항을 확인·설명해 주는 한편, 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 등의 방법으로 경매절차에 개입하지 않고 그 취득을 도와주는 것만을 의미하는 것으로 이해하여야 한다.  [3] 법률적 지식이 없거나 부족한 매수희망자들을 위하여 경매절차가 진행중인 부동산에 대한 권리의 하자 유무를 확인한 결과를 설명해 주면서 공동 명의로 낙찰받아 분할하여 주겠다고 제의하여 승낙을 받은 다음 그들 중 한 사람으로 하여금 대리 입찰하게 하고 입찰법정에 함께 가서 입찰할 금액을 정해 주는 등 입찰을 위한 제반 절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리한 행위는 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'에 해당할 뿐 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호 소정의 '경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에는 해당하지 않는다.  【참조조문】 [1] 변호사법 제90조 제2호[2] 부동산중개업법 제2조 제1호, 제9조의2 제4호, 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호[3] 변호사법 제90조 제2호, 부동산중개업법 제9조의2 제4호, 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도98 판결(공1990, 1195) 대법원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결(공1995상, 1369) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결(공1996상, 1771) [3] 대법원 1999. 9. 7. 선고 99도3005 판결(공1999하, 2150) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 1999. 5. 14. 선고 98노1450 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제2점에 대하여 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제90조 제2호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 '대리'에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도98 판결 참조).  그런데 기록에 의하면, 피고인은 공장용지의 매수를 희망하는 사람들 8명을 자신이 경영하는 부동산중개사무소를 통하여 개별적으로 모집하여 그들에게 담보권실행을 위한 경매절차가 진행중이던 대구 북구 노원동 3가 1202 공장용지 8,206.8㎡(이하 '이 사건 공장용지'라고 한다)에 대하여 그 권리의 하자 유무를 등기부등본 등에 의하여 확인한 결과를 설명해주면서 그들 각자가 자신의 매수희망 부분에 상응하는 자금을 부담하면 피고인이 책임지고 이 사건 공장용지의 입찰절차를 대행하여 8인 공동 명의로 이를 낙찰받아 분할까지 해주겠다고 제의하여 승낙을 받은 다음, 경매절차에 대한 법률지식이 없는 그들에게 입찰절차를 알려주고 그들로부터 필요한 서류를 제출받아 그들 중 한 사람인 최흥철로 하여금 나머지 사람들을 대리하여 입찰하게 하면서 피고인이 입찰법정까지 함께 가서 그에게 입찰할 금액을 정해 주어 그들이 이 사건 공장용지를 공동으로 낙찰받게 한 사실을 알아 볼 수 있다.  그렇다면 피고인은 법률적 지식이 없거나 부족한 최흥철을 비롯한 8명의 매수희망자들을 위하여 이 사건 공장용지의 입찰을 위한 제반 절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리하였다 할 것이니, 피고인의 이와 같은 행위는 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'에 해당한다 할 것이다.  따라서 원심이 피고인이 변호사가 아니면서 최흥철을 비롯한 8명의 매수희망자들을 위하여 경매 입찰을 대리하여 그들이 이 사건 공장용지를 공동으로 낙찰받게 해주고 그 대가로 금품을 교부받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 변호사법에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제1점에 대하여 경매절차는 거래당사자간의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차여서 거기에는 부동산중개업법(이하 '법'이라고 한다) 제2조 제1호 소정의 '중개'가 개입할 여지가 전혀 없으므로, 부동산중개업법시행령(이하 '법시행령'이라고 한다) 제19조의2 제2호에서 말하는 "경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"의 개념은 이를 '중개'에 있어서의 그것과 유사한 것으로 보아 의뢰인을 위하여 입찰을 대리하는 등 경매대상 부동산의 취득을 위하여 법원에서 행하는 경매절차에 구체적으로 개입하여 적극적인 활동을 하는 것까지를 포괄하는 개념으로 이해할 수는 없고, 이는 어디까지나 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한사항 등 법 제17조 제1항 및 법시행령 제22조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 사항을 확인·설명해 주는 한편, 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 등의 방법으로 경매절차에 개입하지 않고 그 취득을 도와주는 것만을 의미하는 것으로 이해하여야 할 것이다.  따라서 피고인이 앞서 본 바와 같이 법률적 지식이 없거나 부족한 매수희망자들을 위하여 이 사건 공장용지의 입찰을 위한 제반 절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리하였다면 이는 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'에 해당할 뿐, 법시행령 제19조의2 제2호에서 말하는 "경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"에는 해당되지 아니한다 할 것이니, 피고인이 한 이 사건 행위가 '경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에 해당함을 전제로 그것이 중개업자의 정당한 업무 범위 내에 속하는 행위라고 하는 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 비록 그 표현은 다소 다르나 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부동산중개업법과 변호사법의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2022. 2. 10. 선고 2018도17737 판결 [변호사법위반][미간행] 【판시사항】 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지하는 변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘대리’의 의미 【참조조문】 변호사법 제109조 제1호 【참조판례】 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결(공2001상, 1182) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 대법원 2016. 12. 15. 선고 2012도9672 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 1인 【원심판결】 수원지법 2018. 10. 19. 선고 2018노524 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 등 참조).  원심은 판시와 같은 이유로, 피고인의 행위를 단순한 서류의 작성대행 내지 제출대행으로 볼 수 없고, 피고인이 사실상 개인회생 등 사건 처리를 주도하면서 의뢰인들을 위하여 그 사건의 신청과 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 ‘대리’한 것으로 법무사의 업무범위를 초과하여 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 변호사가 아니면서 개인회생 등 비송 사건에 관한 대리행위를 하고 수익 등을 취득함으로써 위 규정을 위반하였다고 보아, 이 사건 공소사실 중 원심 판시 범죄일람표 1 기재 각 변호사법 위반의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에서 정한 ‘법무사의 업무’, 변호사법 제109조 제1호 (가)목의 해석, 법률의 착오 및 추징에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

라.  가압류신청 진술서 85)   

 

 (1) 실효성 

가압류를 신청하는 경우에는 재판예규인 [보전처분 신청사건의 사무처리요령] (재민2003-4) 이 정한 양식에 따른 가압류신청 진술서를 제출하여야 한다.86)  이는 2003. 11. 1. 부터 시행된 제도로서 2003. 9. 22. 개최된 전국 법원 신청담당 판사회의에서 의견을 모아 도입되었다 그 실효성에 대하여 의문을 표하는 견해도 있지만,
87) 가압류신청 진술서가 피보전권리 및 보전의 필요성 유무를 신속하면서도 충실하게 심리하고 보전처분의 남용 중복신청 과잉신청 등 을 방지하는 데 효과가 있다고 평가하는 의견이 여전히 많다.88) 

85) 한편 가처분에 관하여도 본안의 제기 여부 및 본안을 제기하지 않는 이유 등을 확인하기 위하여 이러한 진술서제도를 도입할 필요가 있다는 견해로는 심승우이혜민 보전처분의 남용 및 해결방안 민사집행법연구 권 한국사법행정학회 (2013), 290~291 쪽 . 참조 이번 설문조사에서도 다툼의 대상에 관한 가처분에 관하여 중복신청이나 본안의 소 제기 여부 등을 확인하기 위해 가처분신청 진술서를 도입하는 것이 바람직하다고 생각하는지에 관한 질문에 대하여 77.8% 가 찬성하였다.   86)  진술서는 피보전권리 보전의 필요성 본안소송 중복가압류 관련 항목들로 구성되어 있고 채무자가 여럿인 경우에는 각 채무자별로 따로 작성하여야 한다 87) 이동연 "가압류제도의 적정한 운영방안" 법조 (2011. 1.), 156~157 쪽은 도입 당시 의도와는 달리 채권자는 정형화된 문구만을 기재하고 있고 법원도 형식적 심사로 부실 허위진술서에 대하여 별다른 제재를 하지 않음으로써 가압류신청의 남용을 억제하는 효과를 거두지 못하고 있다고 평가하고 있다. 88) 설문조사 결과 ① 효과가 크다는 응답이 18.1% ② 어느 정도 효과가 있다는 응답이 66.7% 였고 ③ 효과가 거의 없다는 응답은 15.3% 에 그쳤다  , ‘ ’  .

(2) 허위기재 등에 대한 제재  

문제는 고의로 진술 사항을 누락하거나 허위로 진술한 내용이 발견된 경우에 법원이 어떠한 조치를 할 것인가 하는 점이다. 위 예규 제3조는 그러한 경우 "특별한 사정이 없는 한 보정명령 없이 신청을 기각할 수 있다" 라고 규정하고 있고 가압류신청 진술서 양식의 첫머리에는 다음의 진술과 관련하여 고의로 누락하거나 허위로 진술한 내용이 발견된 경우에는 그로 인하여 보정명령 없이 신청이 기각되거나 가압류이의절차에서 불이익을 받을 것임을 잘 알고 있습니다 라는 부동문구에 대하여 채권자나 소송대리인이 서명 또는 기명날인을 하도록 되어 있다. 

   이에 관하여는 ① 특별한 사정이 없는 한 보정명령 없이 신청을 기각하여야 하고 이의절차에서 그 사실이 발견된 경우에는 독립된 이의사유로 광범위하게 인정할 필요성이 있다는 견해,89) ② 보정명령 없이 신청을 기각할 수는 있으나 이의절차에서 그 사실이 발견된 경우에는 그것만으로 독립된 이의사유로 인정할 수는 없다는 견해, ③ 독립된 기각사유나 이의사유로 볼 수는 없고 피보전권리나 보전의 필요성의 고려요소로만 참작함이 타당하다는 견해90) , 등이 있고 이번 설문조사에서도 의견이 팽팽하게 나뉘었다.91) 
  생각건대 위 예규의 근거 법령이 없는 상황에서 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 실체적 사유가 아닌 위 예규 위반 자체를 이유로 가압류신청이 이유 없다고 할 수는 없을 것이다 결국 가압류신청 진술서 중 피보전권리나 보전의 필요성에 관한 항목은 해당 부분의 판단에 따라 처리하여야 하고 본안소송 제기 계획이나 중복가압류에 관한 항목은 모두 보전의 필요성에 관한 사항의 일부이므로 보전의 필요성의 소명 여부의 판단에 따라 처리하여야 한다 다만 단순한 기재 누락을 넘어 허위 기재의 정도나 양태가 다른 사정 등과 함께 종합적으로 감안하였을 때 민사집행법 제23조 제1항 민사소송법 제12조 제 항에서 규정한 신의칙에 위배되는 정도에 이른다고 인정되는 경우에는 그와 같은 가압류신청은 신청권의 남용에 해당하여 부적법하다고 볼 수도 있을 것이다.92) 나아가 입법론으로는 기재 누락이나 허위 기재에 대한 제재로 과태료 규정을 신설하고 이를 진술서 양식에 경고 문구로 삽입하는 방안도 고려할 필요가 있다.93) 

89)  오상용 미국 보전처분의 채무자심문제도 재판자료 제117집 (2009), 956 쪽  90) 이동연 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 (2011. 1.), 183~184 쪽 ; 심승우․이혜민 보전처분의 남용 및 해결방안 민사집행법연구 9권 한국사법행정학회 (2013), 289~290 쪽  91) ① 40.3%, ② 29.2%, ③ 30.6% 였다  92) 서울고등법원 2010. 12. 15.자  2009라2219 자 라 결정 및 심승우이혜민 보전처분의 남용 및 해결방안 민사집행법연구 9권 한국사법행정학회 (2013), 290 쪽 같은 취지에서 가압류신청을 배척한 재판례로는 서울고등법원  2009. 2. 26.자 200947 ( 결정 채무자가 채무부존재확인의 소를 제기한 상태임에도 채무자가 청구채권을 전부 인정하고 있다고 허위로 기재한 사안 서울고등법원2009. 10. 20. 자 2009라1281결정) 이미 전세권에 대한 가압류결정을 받은 상태임에도 이를 거짓으로 기재하고 전세권부채권에 대하여 가압류를 신청한 사안 서울고등법원 2010.1. 28.라  2010라41 결정) 가압류신청 진술서에 고의로 아무런 기재를 하지 않은 사안 등이 있다.

마.  가압류의 시효중단 효력   

민법 제169조 제2호는 가압류를 소멸시효 중단사유의 하나로 규정하고 있다. 이에 따라 채권자가 가압류명령을 받아 그 집행에 착수하면 가압류신청을 한 때에 소급하여 피보전권리의 소멸시효가 중단된다.94) 그리고 시효가 중단된 때에는 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행하는데 민법 제178조 제1항 확립된 판례는 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속된다는 태도를 취하고 있다.95) 그리하여 예컨대 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 가압류명령을 받아 가압류등기가 마쳐지면 가압류등기가 남아 있는 동안은 계속해서 시효가 중단된 상태에 있게 된다. 그 사이 본안의 승소판결이 확정되어 10 년이 지났더라도 마찬가지이다.  
   하지만 이러한 판례의 태도는 장래의 집행보전을 목적으로 단지 소명만으로 발령되는 가압류에 대하여 지나치게 강력한 시효중단 효력을 인정하는 것으로 그 자체로 정당성이 떨어질 뿐 아니라 기판력이 발생하여 
채권의 존재가 공적으로 확정되는 소제기 등 다른 시효중단사유와 균형이 맞지 않아 타당성이 없다 외국의 입법례를 보더라도 2002년 개정된 독일 민법은 압류 에 관하여는 제212조 제1항 제2호에서 집행행위 개시나 신청을 시효의 재개시 사유의 하나로 정하고 있는 반면에, 가압류에 대해서는 제204조 제1항 제9호에서 그 신청서의 송달이나 신청의 제기를 시효의 진행정지 사유의 하나로 정하고 있다 일본 민법은 종래 우리 민법과 같은 내용이었으나 2020. 4. 1. 부터 시행된 개정 민법은 압류 에 관하여는 종전의 시효중단과 같은 내용인 시효의 완성유예 및 갱신 의 효력을 부여한 (제148조) 반면 가압류 에 관하여는 이와 구별하여 시효의 완성유예 의 효력만 인정하여 "그 사유가 종료한 때부터 6 개월을 경과할 때까지 시효가 완성하지 않는다" 라고 규정하였다 (제149조) 이처럼 가압류를 압류 등 집행행위와 별도의 시효장애사유로 규정하여 보다 약한 효력만 부여하는 것이 세계적인 추세이다 따라서 우리의 경우에도 소멸시효와 관련하여 가압류에 어느 정도의 효력을 부여하는 것이 타당한지 재검토할 필요가 크다.96)   

민법 제178조(중단후에 시효진행)   ① 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다. ② 재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다.

94) 대법원 2017.4.7. 선고 2016다35451 판결 참조  95) 대법원 2000.4.25. 선고 2000다11102 판결 등  96) 보전처분절차와 소멸시효중단에 관한 상세한 논의는 노재호 "민사집행절차와 소멸시효중단" 사법논집 제70집 쪽 (2020), 353~390 참조

대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결 [공사대금][공2017상,948] 【판시사항】 [1] 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기  [2] 가압류에 의한 시효중단 효력의 발생시기 (=가압류를 신청한 때)  [3] 건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우, 가압류집행의 방법 / 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우, 가압류 효력의 발생시기(=가압류명령이 건설공제조합에 송달된 때) 및 이때 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 가압류 신청 시에 소급하여 생기는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기는, 당사자 사이에 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없으면 관습에 의하며(민법 제665조 제2항, 제656조 제2항), 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때로 보아야 한다.  [2] 민법 제168조 제2호에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있지만, 가압류로 인한 시효중단의 효력이 언제 발생하는지에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않다.  민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장 송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다. 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다. ‘가압류’는 법원의 가압류명령을 얻기 위한 재판절차와 가압류명령의 집행절차를 포함하는데, 가압류도 재판상의 청구와 마찬가지로 법원에 신청을 함으로써 이루어지고(민사집행법 제279조), 가압류명령에 따른 집행이나 가압류명령의 송달을 통해서 채무자에게 고지가 이루어지기 때문이다.  가압류를 시효중단사유로 규정한 이유는 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다.  [3] 건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 조합에 대한 출자지분을 표창하는 유가증권으로서 위 출자증권에 대한 가압류는 민사집행법 제233조에 따른 지시채권 가압류의 방법으로 하고, 법원의 가압류명령으로 집행관이 출자증권을 점유하여야 한다(건설산업기본법 제59조 제4항).  한편 위 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우에는 채권자는 채무자가 제3자에 대하여 가지는 유체동산인 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 방법으로 가압류집행을 할 수 있다(민사집행법 제242조, 제243조). 이 경우 유체동산에 관한 인도청구권의 가압류는 원칙적으로 금전채권의 가압류에 준해서 집행법원의 가압류명령과 그 송달로써 하는 것이므로(민사집행법 제223조, 제227조, 제242조, 제243조, 제291조), 가압류명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 유체동산에 관한 인도청구권 자체에 대한 가압류집행은 끝나고 효력이 생긴다.  따라서 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우에는 법원의 가압류명령이 제3채무자인 건설공제조합에 송달되면 가압류의 효력이 생기고, 이 경우 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시에 소급하여 생긴다.  【참조조문】 [1] 민법 제656조 제2항, 제665조 제2항 [2] 민법 제168조 제2호, 민사소송법 제265조, 민사집행법 제279조 [3] 민사집행법 제223조, 제227조, 제233조, 제242조, 제243조, 제291조, 건설산업기본법 제59조 제4항  【참조판례】 [3] 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1456 판결(공1987, 363) 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다42757 판결(공1994상, 1324) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동일전력 주식회사 (소송대리인 법무법인 윈앤윈 담당변호사 서정훈) 【피고, 상고인】 한경종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 문형승) 【원심판결】 대전지법 2016. 7. 14. 선고 2015나9507 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기는, 당사자 사이에 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없으면 관습에 의하며(민법 제665조 제2항, 제656조 제2항), 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때로 보아야 한다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 피고가 원고에게 이 사건 증축공사 중 전기·소방공사(이하 각각 ‘이 사건 전기공사’, ‘이 사건 소방공사’라 하고, 이들을 합쳐 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 33,880,000원에 하도급하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 당시 이 사건 공사를 마치면 피고는 원고로부터 전기·소방공사필증을 수령한 후 대금을 지급하기로 약정하였다.  (2) 원고는 2012. 1. 6. 이 사건 전기공사를 마친 후 피고에게 인도하고 피고로부터 전기공사실적증명서를 교부받았고, 이 사건 소방공사를 마친 다음 2012. 3. 13. 안산소방서장으로부터 소방시설완공검사필증을 교부받아 피고에게 이를 제공하였다. 이 사건 증축공사는 2012. 4. 6. 완공되었다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소멸시효의 기산점이 되는 이 사건 공사대금의 지급시기는 이 사건 하도급계약에서 정한 약정에 따라 원고가 이 사건 공사를 마치고 피고에게 소방시설완공검사필증을 교부한 2012. 3. 13.이라고 보아야 한다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 필요한 심리를 다하지 않거나 하도급계약에서 정한 ‘공사대금의 지급시기’와 ‘공사의 완성’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 민법 제168조 제2호에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있지만, 가압류로 인한 시효중단의 효력이 언제 발생하는지에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않다.  민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장 송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다. 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다. ‘가압류’는 법원의 가압류명령을 얻기 위한 재판절차와 가압류명령의 집행절차를 포함하는데, 가압류도 재판상의 청구와 마찬가지로 법원에 신청을 함으로써 이루어지고(민사집행법 제279조), 가압류명령에 따른 집행이나 가압류명령의 송달을 통해서 채무자에게 고지가 이루어지기 때문이다.  가압류를 시효중단사유로 규정한 이유는 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다고 볼 수 있다.  건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 조합에 대한 출자지분을 표창하는 유가증권으로서(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1456 판결 참조), 위 출자증권에 대한 가압류는 민사집행법 제233조에 따른 지시채권 가압류의 방법으로 하고, 법원의 가압류명령으로 집행관이 출자증권을 점유하여야 한다(건설산업기본법 제59조 제4항).  한편 위 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우에는 채권자는 채무자가 제3자에 대하여 가지는 유체동산인 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 방법으로 가압류집행을 할 수 있다(민사집행법 제242조, 제243조). 이 경우 유체동산에 관한 인도청구권의 가압류는 원칙적으로 금전채권의 가압류에 준해서 집행법원의 가압류명령과 그 송달로써 하는 것이므로(민사집행법 제223조, 제227조, 제242조, 제243조, 제291조), 가압류명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 유체동산에 관한 인도청구권 자체에 대한 가압류집행은 끝나고 그 효력이 생긴다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다42757 판결 참조).  따라서 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우에는 법원의 가압류명령이 제3채무자인 건설공제조합에 송달되면 가압류의 효력이 생기고, 이 경우 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시에 소급하여 생긴다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. (1) 피고는 건설공제조합에 대하여 출자 1좌금 ○,○○○,○○○원, 출자좌수 △△좌인 출자증권(이하 ‘이 사건 출자증권’이라 한다)을 보유하고 있었는데, 이 사건 출자증권은 건설공제조합이 보관하고 있었다.  (2) 원고는 2015. 2. 9. 대전지방법원 천안지원에 2015카단347호로 이 사건 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 피고가 건설공제조합에 대하여 갖는 이 사건 출자증권의 인도청구권에 대한 가압류 신청을 하였다. 위 법원은 2015. 3. 24. 위 가압류 신청에 따른 가압류명령(이하 ‘이 사건 가압류명령’이라 한다)을 발령하여 2015. 3. 26. 건설공제조합에 송달하였다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 공사대금채권을 보전하기 위하여 이 사건 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 이 사건 가압류명령이 2015. 3. 26. 제3채무자인 건설공제조합에 송달됨으로써 가압류의 효력이 생기고, 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시인 2015. 2. 9.에 소급한다. 원고의 이 사건 공사대금채권의 지급기일이 2012. 3. 13.이므로, 그때부터 민법 제163조 제3호에서 정한 3년의 단기 소멸시효 기간이 지나기 전인 2015. 2. 9. 이 사건 가압류 신청으로 이 사건 공사대금채권의 소멸시효는 중단되었다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 출자증권의 인도청구권에 대한 가압류로 인한 시효중단의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 [가압류결정취소][집48(1)민,149;공2000.6.15.(108),1290] 【판시사항】 [1] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부 (적극)  [2] 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정된 경우, 가압류에 의한 시효중단의 효력이 소멸되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.  [2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호, 제176조, 제178조 제1항[2] 민법 제168조 제2호, 제176조, 제178조 제1항 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 【피신청인,피상고인】 망 피신청인의 일반승계인 신청외인 【원심판결】 서울지법 2000. 1. 12. 선고 99나58968 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이유】 신청인의 상고이유를 본다. 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 하여야 할 것이다.  또한 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수도 없다.  이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 부동산에 관한 이 사건 가압류의 집행보전의 효력이 현재까지 존속하고 있으므로 이 사건 가압류의 피보전채권에 관한 시효는 중단되어 있다고 할 것이고, 거기에 상고이유와 같은 가압류에 의한 시효중단의 종기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

5. 보전의 필요성 관련  

가.  보전의 필요성 판단의 중요성  

가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려 가 있을 경우에 할 수 있고 (민사집행법 제277조) 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려 가 있을 경우에 한다 민사집행법 제300조 제1항 이를 보전의 필요성 또는 보전처분의 이유라고 하고 채권자는 피보전권리 청구채권 와 함께 신청서에 그 원인이 되는 사실을 적고 이를 소명하여야 한다 (민사집행법 제279 제301조) 
   가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 소송물을 어떻게 파악할 것인지 견해가 대립하나,97) 보전명령의 주문은 피보전권리에 관하여 어떠한 판단도 하지 않고 오직 청구채권을 보전하기 위하여 목적물을 가압류하거나 다툼의 대상에 관한 처분 등을 금지하는 등 강제수단에 의한 보전처분만을 그 내용으로 할 뿐인 점 인지액도 가압류 청구금액이나 가처분 목적물의 가액과 상관없이 정액제를 채택하고 있는 점 (민사소송 등 인지법 제9조 제2항 본문) 보전처분의 요건을 정한 민사집행법 제276조 제277조 제300조는 보전의 필요성에 관한 사항을 주된 내용으로 하고 있는 점 등을 고려하면 보전의 필요성이 보전소송 소송물의 핵심이고 피보전권리는 그 판단을 위한 선결문제에 해당한다고 보아야 한다.98) 
   그런데 보전처분의 요건으로 보전의 필요성이 위와 같이 중요한 지위를 차지하고 있음에도 과거 법원의 실무는 피보전권리만 소명되면 특별한 사정이 보이지 않는 한 보전의 필요성에 대하여는 아무런 소명자료를 
제출하지 아니하여도 보전명령을 발령해 왔다. 2003. 9. 22. 개최된 전국법원 신청담당 판사회의에서도 이 문제가 지적된 바 있으나 그 후 실무상 큰 변화가 생겼다고 하기는 어려웠다.99) 그러다가 2009년 서울남부지
방법원에서 보전의 필요성을 엄격하게 심사하기 시작하였고 이러한 경향은 그 정도에는 차이가 있으나 다른 법원들로 점차 파급되었다 하지만 문제는 이 과정에서 법원별로 보전명령 인용률에 편차가 나타났고 이에 따라 관할법원 중 인용률이 높은 법원으로 보전명령 신청이 몰리는 현상까지 나타났다.100) 

민집법 제277조(보전의 필요)   가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 할 수 있다.  민집법 제279조(가압류신청)   ① 가압류신청에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다.  1. 청구채권의 표시, 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액   2. 제277조의 규정에 따라 가압류의 이유가 될 사실의 표시   ② 청구채권과 가압류의 이유는 소명하여야 한다.  민집법 제276조(가압류의 목적)    ① 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 할 수 있다.  ② 제1항의 채권이 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것인 경우에도 가압류를 할 수 있다.   민집법 제300조(가처분의 목적)   ① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.  ② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.  민집법 제301조(가압류절차의 준용)    가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

97)  일본에서의 논의는 권창영 민사보전법 유로 (2012), 200~203  쪽 참조 98)  권창영 민사보전법 유로 (2012), 204~209  쪽 99)  이동연 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 (2011. 1.), 138~145 . 쪽 100) 2009. 8. 28. 자 법률신문 1면에 따르면 2008. 4. 대비 2009. 4. 서울시내 지방법원들의 가압류신청 접수건수를 비교한 결과 가압류신청사건이 서울남부지방법원을 피해 다른 법원에 접수되는 현상이 나타났다고 한다.

 
나. 통일적인 기준 마련이 필요함  

이러한 문제는 지금도 상당 부분 계속되고 있는 것으로 보인다. 이번 설문조사에서 응답자 중 59.7%가 '피보전권리나 보전의 필요성의 소명을 위해 요구하는 자료나 소명의 정도에 관하여 재판부별 편차가 커서 예측
가능성이 떨어진다'는 의견을 보였고 변호사나 법무사인 응답자 11명 중 1 명을 제외하고는 보전의 필요성의 소명을 위해 요구하는 자료나 소명의 정도에 관하여 재판부별 편차가 있다 고 답변하였다 최근 5 년 이내에 보전처분 업무를 담당한 판사 응답자 29 명에게 보전의 필요성 검토를 어떻게 하는지 물었는데 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분 모두 ① 피보전권리 가 인정되면 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성 이 인정된
다는 전제에서 판단한다는 의견이 17 명,   ② 피보전권리 와 별도로 보전의 필요성 에 대한 소명 여부를 충분히 검토한다는 의견이 12 명으로 판사들 사이에도 실제 보전의 필요성 심사 방식에 상당한 차이가 있음이 
드러났다. 이는 서울 시내 지방법원별 가압류 인용률을 비교한 별지 6 통계에서도 확인할 수 있다.  
   따라서 보전의 필요성을 엄격하게 심사하는 것이 타당한지,101) 구체적으로 보전의 필요성은 어떠한 경우에 인정되고 어떠한 경우에 부정되어 야 하는 것인지 법원 내에서 판사들 사이에 공감대를 형성하려는 노력이 필요하다고 생각한다.102) 개인적인 의견으로는 가압류의 경우에는 민사집행법 제277조에서 보전의 필요 라는 제목으로 "가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염
려가 있을 경우에 할 수 있다" 라고 특별히 규정하고 있으므로 피보전권리와 별도로 보전의 필요성에 대한 소명 여부를 충분히 검토하여야 한다고 생각한다. 이에 비교하여 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 민사집행법 제300조 제1항에서 가처분의 목적 이라는 제목으로 "다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다"라고 규정하고 있으나 그 성질상 현상이 바뀌면 특별한 사정이 없는 한 권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있다 볼 수 있으므로 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 봄이 타당하다 판례도 같은 태도로 이해된다.103)   
 다만 가압류의 경우에 채권자가 보전의 필요성을 신속하게 소명한다는 것이 현실적으로 쉬운 일이 아니므로, 104) 사안에 따라서는 채권자와 채무자의 이익을 비교형량하여 보전의 필요성에 관한 소명이 부족하더라도105) 민사집행법 제280조제2항에 따라 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공시키고 가압류명령을 해주는 탄력적인 운영이 바람직하고 이것이 현행 민사집행법 규정에도 충실한 해석이라고 판단된다106) 대신 위 조항을 적용하여 가압류명령을 할 때에는 채권자의 무분별한 가압류신청을 억제하기 위하여 현금공탁을 적극적으로 활용할 필요가 있다.  

101) 너그럽게 심사해야 한다는 견해로는 이상덕 "가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 관한 비판적 고찰" 인권과 정의 (2012. 5.), 158~159 쪽 엄격하게 심사해 야 한다는 견해로는 권창영 민사보전법 유로 (2012), 240 쪽 이하가 대표적이다  102) 이에 관한 연구로는 박지원 "가압류에서 보전의 필요성에 대한 고찰" 사법논집 54 (2012), 429 . 103) 대법원 2005. 10. 17. 선고  2005마814  결정 이에 대한 비판으로는 권창영 민사보전법 유로 (2012), 372~373 쪽  104) 이상덕 "가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 관한 비판적 고찰" 인권과 정의 (2012. 5.), 159 쪽은 부동산등기부등본 외에 채권자가 마음대로 입수할 수 있는 자료는 거의 없다 채무자의 폐업 부도 파산신청 등의 사정은 채권자가 풍문으로 들어 알 수 있을 뿐 채무자가 그에 관한 서류를 임의로 제공하지 않는 이상 채권자가 입수할 수 없다 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 하므로 (민사소송법 제299조) 채권자가 가압류신청을 하면서 법원에 사실조회나 문서송부촉탁을 신청하는 것도 허용되지 않는다 채권자에게 그러한 사정에 관한 적극적인 소명을 요구하는 것은 사설탐정을 고용하여 불법적으로 증거를 수집하라고 요구하는 것에 다름 아니다 라고 지적한다" 105) 한편 민사집행법 제280조 제2항에서 소명하지 아니한 때 는 보전소송절차에서 소명방법의 즉시성으로 인해 보전처분요건의 존재가 불확실한 경우를 의미하는 것이지 그 부존재가 명확한 경우까지 포함하는 것은 아니라고 해석하는 견해가 유력하다 권창영 민사보전법 유로 (2012), 369~371 쪽 김경욱 가압류 요건의소명 민사집행법연구 제10권 한국민사집행법학회 (2014), 523  쪽 판례는 보전이의사건에서 가압류신청에 있어서는 청구나 가압류의 이유를 소명하여야 하며 그 소명이 없을 때에도 법원은 가압류로 인한 채무자의 손해에 대하여 채권자에게 담보를 제공케 하고 가압류를 명할 수 있으나 단지 그 소명이 없을 뿐 아니라 오히려 반대로 청구 또는 가압류 이유 없음이 소명된 경우에는 법원으로서는 보증을 세우고도 가압류를 명할 수는 없다 라고 판시하였고 (대법원 1965. 7. 27. 선고 65다1021 판결참조), 이는 가처분에 관하여도 마찬가지이다 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009마1026 정 등 참조  ).  106) 박지원 가압류에서 보전의 필요성에 대한 고찰 사법논집 54집 (2012), 438~439 .

대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정 [부동산처분금지가처분][공2005.12.15.(240),1921] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제79조 제1항이 정한 독립당사자참가의 요건  [2] 민사집행법 제300조 제1항이 정한 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우, 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 보전의 필요성도 인정되는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있는 것이고, 사해방지참가도 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.  [2] 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되는 것으로서( 민사집행법 제300조 제1항), 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성·신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 단정하여서는 아니 된다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제79조 제1항[2] 민사집행법 제300조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결(공1997하, 2302) 대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결(공1999하, 1277) 대법원 2001. 9. 28. 선고 99다35331, 35348 판결(공2001하, 2348) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다694, 700 판결(공2003하, 1524) 【전 문】 【채권자,재항고인】 채권자 (소송대리인 변호사 박민재 외 2인) 【채무자,상대방】 채무자 【원심결정】 울산지법 2005. 8. 2.자 2005라24 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 채권자는 이 사건 신청원인으로, 소외 1이 1983. 10. 24. 채무자로부터 이 사건 토지를 매수하였다가 2005. 2. 16. 사망함에 따라 채권자 등이 소외 1의 공동상속인이 되었다고 주장하면서 공유물 보존행위의 일환으로 채무자를 상대로 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분을 신청하였는데, 이에 대하여 원심은 망 소외 1로부터 그의 생전인 2005. 1. 25.경 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하는 소외 2가 이미 소외 1의 공동상속인들을 대위하여 채무자를 상대로 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분신청을 하여 2005. 3. 22. 그에 따른 가처분등기까지 마친 다음 채무자 등을 상대로 소유권이전등기절차의 순차 이행을 구한 본안소송이 계속중인 만큼, 채권자로서는 위 본안소송에 독립당사자참가를 하거나 공동피고로서 소송행위를 함으로써 이 사건 가처분신청을 통하여 달성하고자 하는 소기의 목적을 달성할 수 있으니 이 사건 가처분신청에는 보전의 필요성이 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 소명자료도 없다는 취지로 판단하여 채권자의 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 먼저, 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있는 것이고, 사해방지참가도 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있는 것인데( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다694, 700 판결 참조), 이 사건에서 채권자가 채무자에 대하여 내세우는 소유권이전등기청구권과 소외 2가 채권자 등에 대하여 내세우는 소유권이전등기청구권은 양립할 수 없는 것이 아니므로 채권자에 의한 권리주장참가는 허용될 수 없는 것이고, 기록에 비추어 살펴보면 소외 2와 채무자가 위 본안소송을 통하여 채권자를 해할 의사를 갖고 있다고 볼 만한 자료도 찾아보기 어려워 이러한 경우 채권자에 의한 사해방지참가가 허용될 수 있는 것인지도 의문일 뿐만 아니라, 원심에서 설시한 본안소송은 원심결정이 고지되기 전인 2005. 4. 20.경 이미 소 취하로 종결된 사실을 알 수 있으므로, 이 점에 관한 원심의 판단은 잘못된 것이라고 하지 않을 수 없다.  또한, 이러한 유형의 처분금지가처분과 같이 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되는 것으로서( 민사집행법 제300조 제1항), 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성·신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 섣불리 단정하여서는 아니 될 것이다. 왜냐하면, 이러한 경우 후행 가처분신청을 배척하게 되면, 장차 후행 가처분신청채권자가 모르는 사이에 선행 가처분신청이 취하되고 그사이에 채무자에 의한 처분행위가 이루어지게 되는 경우 후행 가처분신청채권자에게 예측 못한 손해를 입게 할 염려가 있는 등 매우 부당한 결과가 초래될 수 있기 때문이다.  이러한 법리에 비추어 살펴보면, 채무자가 채권자의 이 사건 피보전권리의 존재에 대하여 다투지 않고 있는 이 사건에서, 대위채권자라고 자처하는 소외 2의 신청에 따라 그 피보전권리에 관한 처분금지가처분 기입등기가 이미 마쳐졌다거나 또는 그 본안소송에서 채권자가 공동피고 중 1인으로서 적법하게 소송행위를 할 수 있다는 등 원심이 내세우는 사정들만으로 이 사건 가처분신청의 보전의 필요성이 없다고 할 수는 없을 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 가처분의 보전의 필요성이 없다고 단정하여 채권자의 이 사건 신청을 배척한 조치에는 결정에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙 위반 등의 위법이 있다고 아니할 수 없다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관   양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)

대법원 2010. 4. 8.자 2009마1026 결정 [가처분이의][미간행] 【판시사항】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법상 도시환경정비사업조합 설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립 인가처분이 있은 후 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 효력을 다투기 위한 소송 (=항고소송)  [2] 구 도시 및 주거환경정비법상 도시환경정비사업조합과 시공사 사이의 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계의 성질 (=민사소송) [3] 가처분신청에 있어 피보전권리 또는 가처분 이유 없음이 소명된 경우 법원이 가처분을 명할 수 있는지 여부 (소극)   [4] 도시환경정비사업조합이 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자로부터 구 도시 및 주거환경정비법과 그 시행령이 정한 조합설립 동의사항에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하여 그 조합설립이 무효라고 볼 수 없다면, 그 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 가처분신청의 피보전권리가 없음이 소명된 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항(현행 제16조 제1항 참조), 제5항(현행 제16조 제5항 참조), 제18조(현행 제18조 참조), 제38조(현행 제38조 참조), 제48조(현행 제48조 참조), 제61조(현행 제61조 참조) [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항(현행 제16조 제1항 참조), 제5항(현행 제16조 제5항 참조), 제18조(현행 제18조 참조), 제38조(현행 제38조 참조), 제48조(현행 제48조 참조), 제61조(현행 제61조 참조) [3] 민사집행법 제280조 제2항, 제301조 [4] 민사집행법 제280조 제2항, 제301조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결(공2010상, 434) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다50172 판결 [2] 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정(공2009하, 1762) [3] 대법원 1965. 7. 27. 선고 65다1021 판결 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 1외 2인 (소송대리인 변호사 박일규외 2인) 【채무자, 재항고인】 동부건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장찬익외 1인) 【원심결정】 서울고법 2009. 5. 26.자 2008라1400 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 이 사건 가처분신청이 부적법하다는 주장에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다)상 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 추진위원회가 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라고 한다)를 받은 다음, 관계 법령이 정하는 요건과 절차에 따라 행정청에 조합설립 인가신청을 하여 행정청으로부터 조합설립의 인가를 받아 등기함으로써 법인으로 성립한다( 도시정비법 제16조 제1항, 제5항, 제18조). 이와 같이 하여 설립된 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 가지게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나( 같은 법 제38조), 관리처분계획( 같은 법 제48조), 경비부과처분( 같은 법 제61조) 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받는다. 따라서 도시환경정비사업조합 설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립 인가처분은 단순히 사인(사인)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 등 참조). 그리고 그와 같이 보는 이상, 일단 조합설립 인가처분이 있은 경우 조합설립결의는 위 인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립 인가처분이 있은 이후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하는 것은 조합설립 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송의 방법에 의하여야 할 것이고, 이와는 별도로 조합설립결의만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 허용되지 아니한다( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다50172 판결 등 참조).  그러나 다른 한편, 도시정비법상 도시환경정비사업조합이 공법인이라는 사정만으로 도시환경정비사업조합과 시공자 사이에 체결되는 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 위와 같은 공사도급계약의 효력을 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 도시정비법의 규정들이 도시환경정비사업조합과 시공자와의 관계를 특별히 공법상의 계약관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 도시환경정비사업조합과 시공자 사이의 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 공사도급계약의 효력을 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다( 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정 참조).  원심결정 이유에 의하면, 채권자들은 채무자 순화제1-1구역도시환경정비사업조합(이하 ‘채무자 조합’이라고 한다)의 조합설립결의가 무효라고 주장하면서 채무자 조합이 유효하게 설립되었음을 전제로 하여 채무자 조합과 시공자인 채무자 동부건설 주식회사(이하 ‘채무자 동부건설’이라고 한다) 사이에 체결된 공사도급계약의 효력 정지를 구하는 가처분신청을 하고 있음을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 가처분의 피보전권리는 조합설립결의 무효확인 청구가 아니라 위 공사도급계약의 무효확인 청구임이 분명하고, 조합설립결의의 유·무효는 위 공사도급계약 무효확인 청구의 선결문제에 불과한 것이라 할 것이며, 따라서 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 가처분신청은 사법상의 법률관계를 피보전권리로 하여 제기된 것이라고 할 것이므로 행정소송의 전속관할에 위반한 부적법한 신청이라고 볼 수 없다.  또한, 확인의 소는 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다고 할 것이고( 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조), 한편, 원심결정 이유에 의하면, 채권자들은 채무자 조합 설립 당시 채무자 조합 사업구역 내의 토지 등 소유자들임을 알 수 있는바, 만일 채무자 조합의 설립에 중대한 하자가 있음에도 채무자 조합이 시공자와 공사도급계약을 체결하여 이 사건 정비사업을 계속 추진한다면 채권자들은 위 사업구역 내의 소유 토지 등에 대한 권리를 상실할 위험이 있고, 따라서 채권자들로서는 행정주체의 지위를 부여받은 채무자 조합이 토지 등의 수용권한 등을 행사하며 정비사업을 추진하는 것을 저지할 필요가 있는 점, 이를 위해서 민사소송에 의한 구제방법으로 취할 수 있는 유효적절한 수단으로는 가처분에 의하여 채무자 조합과 시공자인 채무자 동부건설 사이에 체결된 공사도급계약의 효력을 정지시키고 본안소송으로 위 공사도급계약 무효확인 판결을 받는 것 이외에는 다른 방도를 쉽게 찾기 어려운 점 등 여러 사정을 종합·참작하면, 채권자들은 채무자 조합 설립이 무효임을 선결문제로 하여 채무자들이 위 공사도급계약에 기해 이 사건 정비사업을 추진하는 것을 저지하기 위하여 채무자들을 상대로 공사도급계약의 무효확인을 구할 수 있고, 이를 피보전권리로 삼아 본안판결 확정시까지 채무자들을 상대로 그 공사도급계약 효력정지의 가처분을 구할 수 있다고 봄이 상당하다( 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정 참조).  따라서 이 사건 가처분신청이 행정소송의 전속관할에 위반한 것이거나 채권자들에게 위 공사도급계약의 무효확인을 구할 이익이 없어 부적법하다는 취지의 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 민사집행법 제280조 제2항 등의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여 가처분신청에 있어서는 피보전권리나 가처분의 이유를 소명하여야 하고, 그 소명이 없을 때에도 법원은 가처분으로 인한 채무자의 손해에 대하여 채권자에게 담보를 제공케 하고 가처분을 명할 수 있으나( 민사집행법 제301조, 제280조 제2항), 단지 그 소명이 없을 뿐 아니라 오히려 반대로 피보전권리 또는 가처분 이유 없음이 소명된 경우에는 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 해석함이 상당하다고 할 것이다 ( 대법원 1965. 7. 27. 선고 65다1021 판결 참조).  원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실 등으로부터 알 수 있는 그 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 채무자 조합이 토지 등 소유자로부터 도시정비법 제16조 제1항, 같은 법 시행령(2004. 12. 3. 대통령령 제18594호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에서 정하는 조합설립 동의를 받음에 있어, 신축될 건물의 설계의 개요, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 부담금 산정의 기준, 소유권의 귀속과 관련한 분양의 기준 등에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하다는 이유로, 채무자 조합이 위 각 사항에 대하여 토지 등 소유자로부터 구체적인 동의를 받지 않아 채무자 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 소명되지 않는다고 판단하면서도, 채권자들이 채무자들을 위하여 담보로 1억 원을 제공하고 있는 점, 채권자 2, 3이 채무자 조합을 상대로 제기한 조합설립부존재확인 청구소송에서 채무자 조합의 설립이 무효라는 판결이 선고된 바 있는데, 위 판결과 다른 결정이 고지될 경우 이 사건 정비사업의 시행에 혼란을 심화시킬 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 소명되지는 아니하지만 민사집행법 제301조, 제280조 제2항에 의하여 이 사건 가처분결정을 본안판결 확정시까지 계속 유지함이 상당하다고 판단하여, 이 사건 가처분결정을 인가한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  그러나 원심의 판단과 같이 채무자 조합이 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자로부터 도시정비법과 그 시행령이 정한 조합설립 동의사항에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하여 채무자 조합의 조합설립이 무효라고 볼 수 없다면, 채무자 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 없음이 소명된 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 앞서 본 법리에 의할 때 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 위와 같은 사유만으로 이 사건 가처분결정을 인가한 제1심결정을 그대로 유지한 데에는, 민사집행법 제301조, 제280조 제2항의 해석에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

6. 보전소송의 심리   

가. 개관   

보전명령신청 중 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 변론을 거치지 않고 재판할 수도 있고 변론을 거쳐 재판할 수도 있다 (민사집행법 제280조 제1항 제301조) 변론을 거치지 않는 경우에도 순전히 서면만에 의하여 심리하기도 하고 심문절차를 거치기도 한다 (민사집행법 제23조제1항 민사소송법 제134조 제2항 ) 실무상으로는 보전처분의 신속성과 밀행성의 요구 때문에 통상 서면만으로 심리하고 이것으로 불충분한 경우 또는 피보전권리가 일정한 가액 이상인 경우에 채권자를 대면하여 심문하는 절차를 열고 있으나 채무자를 심문하거나 변론을 거치는 예는 거의 없다. 재판의 형식은 변론을 거쳤는지 여부에 관계없이 모두 결정이 된다 (민사집행법 제281조 제1항 제301조) 

나. 보정명령 또는 보정권고   

실무에서는 보전명령신청에 대하여 민사소송법 제254조의 보정명령의 한계를 넘어 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 소명의 보완을 요구하는 보정명령이 널리 행해지고 있다. 이는 엄밀히 말하면 민사소송법 제
137조에 따른 석명준비명령에 유사한 것으로서 이를 이행하지 않는다고 하여 보전명령신청서를 각하할 수는 없으므로 보정권고 라고 부름이 적절하다.

   이러한 실무 관행에 대하여는 신청의 실체적 요건을 갖추지 못하여 기각되어야 할 사안에서 법원이 일방당사자인 채권자에게 유리한 법적 조언을 함으로써 다른 당사자인 채무자에게 불이익을 주는 것이므로 법원
의 불편부당성과 공정성에 위배되는 위법한 소송지휘이고 보전명령신청의 남발을 조장하고 있다는 비판이 강하다.107) 생각건대 민사소송법 제136조에 따른 석명권은 소송관계를 분명하게 하기 위한 범위에서만 허용되는 것이므로 그 한계를 넘지 않도록 유의하여야 하는 것은 맞는다. 그러나 보전명령의 신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분하게 검토 확정할 만한 시간적 여유가 없이 
이루어지는 경우가 많고,108) 보전의 필요성에 관하여는 소명사항이나 소명의 정도에 관하여 아직 기준이 정립되어 있다고 보기 어려우므로 현실적으로 법원의 보정권고가 필요한 측면이 있다 또한 보전명령신청은 기각되더라도 기각이유를 보완하여 다시 신청하는 데 제한이 없으므로 차라리 보정권고를 활용하여 한 번에 처리하는 것이 소송경제에도 부합한다. 그러므로 당사자가 주장하는 피보전권리가 무엇인지 불분명한 경우 그 요건사실 주장이 일부 누락된 경우 보전의 필요성이 의심되는 반대 사정이 있는 경우 등에는 보정권고를 통해 주장을 분명히 하거나 보완하도록 석명할 수 있고 채권자가 부주의 또는 오해로 인하여 어느 사항에 관하여 소명하지 않는 것으로 보이는 경우에는 보정권고를 통해 그 소명을 촉구하는 것이 가능하다고 생각한다.  
   한편 위와는 반대의 관점에서 보정권고는 어디까지나 피보전권리나 보전의 필요성에 관한 소명이 부족한 경우에 한하여야 함을 유의하여야 한다. 소명이 충분함에도 불구하고 이를 넘어 증명에 가까운 수준의 자료제출을 요구하거나 기록에 비추어 통상적으로 예상할 수 있는 범위를 넘는 채무자의 항변을 가정하여 반박 주장이나 자료 제출을 요구하는 것은 보전처분의 긴급성과 신속성에 위배되는 부당한 보정권고라 할 수 있다. 긴급성이 요청되는 보전명령 재판에서의 심리지연은 본안소송에서의 재판지연과는 전혀 다른 의미를 가짐을 유념하여야 한다.109)  

107) 강희석 "보전처분에서 보정명령과 그 한계" 재판실무연구 서울남부지방법원(2010), 6 쪽;이동연 "가압족류제도의 적정한 운영방안" 법조 (2011. 1.), 177 쪽 ; 권창영 민사보전법 유로 (2012), 352 쪽  108) 그리하여 당사자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 보전처분을 신청한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서는 보전처분의 이의절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있도록 하고 있다 ( 대법원 2009. 3. 13. 선고 2008마1984 결정 등 참).  109) 2020. 3. 5.자 법률신문에 실린 이천교 법무사의 "가압류 재판관련 유감(2)" 칼럼은 "법원에서 사실 보정명령을 내릴 사항이 아님에도 불구하고 부적절한 보정명령을 발하는 바람에 그 보정명령을 송달받고 이에 응하느라 긴급한 보전처분이 지연되고 그 사이에 채무자의 재산처분 등이 있게 되면 채권자에게는 단순히 재판지연의 문제로 끝나는 것이 아니라 아예 사실상 권리구제의 기회를 상실하게 될 수 있기 때문에 치명적일 수 있다 라고 지적하고 있다."

대법원 2009. 3. 13.자 2008마1984 결정 [가압류이의][미간행] 【판시사항】 [1] 가압류결정의 피보전권리와 본안소송의 소송물의 동일성 정도  [2] 가압류의 이의절차에서 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민사집행법 제276조 [2] 민사집행법 제23조 제1항, 제276조, 제277조, 제283조, 민사소송법 제262조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결(공1996상, 1105) [1] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(공1982, 433) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결(공2001상, 858) 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결(공2007상, 51) [2] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1221, 1222, 81다카989, 990 판결(공1982, 432) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 서울고법 2008. 12. 2.자 2008라1225 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 가압류결정의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격하게 일치될 필요는 없으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미친다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결 등 참조). 가압류의 신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분하게 검토·확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면, 당사자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 가압류를 신청한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서는 가압류의 이의절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다고 보아야 한다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1221, 1222, 81다카989, 990 판결 등 참조).  기록에 의하면, 재항고인은 이 사건 가압류의 신청원인으로 티엔씨글로벌시스템 주식회사(이하 ‘티엔씨글로벌’이라 한다)가 2007. 10. 30. 재항고인에게 차용금 9,000만 원, 설비반납금 1억 1,000만 원 등 합계 2억 원의 지급을 약정하는 지불확약서(이하 ‘이 사건 지불확약서’라 한다)를 작성·교부함에 있어 채무자가 연대보증인으로 참여하였다고 주장하면서 그 보증채무금청구채권 2억 원을 피보전권리로 삼았다가, 이후 채무자의 가압류이의신청에 대한 2008. 3. 12.자 답변서를 통하여 ‘채무자는 위 2억 원 외에 티엔씨글로벌이 이 사건 지불확약서에서 그 지급을 약정한 리스료와 이자에 대하여도 연대보증하였는데, 위 2억 원 중 7,000만 원이 이 사건 가압류 신청을 전후하여 변제되었으므로 이 사건 지불확약서에 기한 채무자의 보증채무금은 위 변제 잔액인 1억 3,000만 원을 비롯하여 리스료 3,560만 원, 이자 260만 원, 정산금 6,904,180원 등 합계 175,104,180원에 이르고, 이에 따라 재항고인은 이 사건 가압류의 본안소송도 그 청구취지를 2억 원에서 175,104,180원으로 변경하여 진행하고 있으므로, 이를 모두 변제받기 전에는 이 사건 가압류를 해제할 수 없다’고 주장하였음을 알 수 있는바, 이러한 재항고인의 주장은 이 사건 가압류의 청구금액 범위 내에서 이 사건 지불확약서의 리스료와 이자에 대한 보증채무금청구채권도 이 사건 가압류의 피보전권리로 주장하는 취지라고 보지 못할 바 아니다.  따라서 원심으로서는 그러한 재항고인의 주장의 의미를 밝혀보고 위와 같이 피보전권리를 변경하는 취지라면 그 주장의 당부 및 보전의 필요성 유무에 대하여도 심리, 판단하여 이 사건 가압류결정의 당부를 판단하였어야 하는데도 이에 이르지 아니하였는바, 원심결정에는 가압류의 피보전권리에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

다.   채권자심문제도  

2009 년 이후 일부 법원에서 청구금액이 1억 원을 초과하는 가압류 신청사건 (금융기관 사건 제외)에서 판사가 채권자를 직접 대면하여 심문하는 채권자심문제도를 실시한 적이 있다.110) 신속한 심문기일 지정을 위
해서 가압류신청 사건 접수 시 바로 심문기일과 장소를 고지하는 방식으로 심문기일을 지정하고 심문기일에 채권자는 소명자료들의 원본을 지참하고 법원에 출석하여 심문에 응하게 하는 방식이다.  
   이러한 채권자심문제도의 장점으로는 다음과 같은 것들이 거론되고 있다.111)  ① 채권자를 직접 대면하고 원본 증거를 조사하여 충실한 심리를 할 수 있다. ②  과잉가압류에 대하여 심문 과정에서 일부 취하나 청구금 액 감축을 유도하여 유연하고 적정한 결정을 할 수 있다. ③  수차례에 걸쳐 서면으로 보정명령을 하는 것보다 효율적이고 보정을 할 필요가 없는 경우 즉석에서 담보제공명령을 함으로써 신속한 결정이 가능하다. ④ 채 

권자심문이 원칙으로 자리를 잡으면 점차 보전명령의 신청을 신중하게 하는 경향이 커질 것이다. 
   하지만 실제 채권자심문제도를 시행한 결과 다음과 같은 문제점이 나타났다.112) ① 인력의 확충과 심문실의 구비 등 전제조건이 충족되지 않은 상태에서 1건당 10분 이내의 시간을 배정하여 시행함으로써 오히려 충실한 심리에 지장을 주었다. ② 즉석에서 담보제공명령을 하는 경우 채권자가 현금담보액의 감액이나 보증보험증권에 의한 담보제공을 요청하면서 심문장소를 떠나지 않거나 재판부와 흥정을 시도하는 사례도 있다. ③ 채권자 본인이 출석하지 않거나 출석하더라도 재판부에게 제대로 설명하지 못하거나 재판부의 설명을 이해하지 못하는 경우도 많다. ④ 신청서가 부실할 경우 채권자심문 과정에서 처음으로 보정명령을 하게 되고, 보정사항의 이행결과를 기다려 다시 재보정명령이나 담보제공명령을 하게 되므로 처리시간이 크게 단축되지 않았다. ⑤  심문기일에 출석한 채권자의 입장을 애써 우선한 결과인지 채권자심문을 시행하면서 오히려 가
압류인용률이 높아지고 있다. 
   그리하여 채권자심문이 서면심리에 비하여 특별한 정도로 심리의 충실을 가능하게 한다거나 채권자심문을 통해 법원의 결정이 서면심리에 비하여 특별하게 신속해 진다고 보기 어려운 반면, 채권자심문제도는 채권자에게 부담을 주고 법원에의 접근가능성을 제한하는 문제가 있으므로, 채권자심문으로 보전처분 진입장벽을 높이기보다는 신속하게 이의 취소절차를 진행하여 부당한 보전처분에 의해 고통받고 있는 채무자를 구제하는 것에 초점이 맞추어져야 한다는 비판론이 유력하게 제기되었다.113)  그리고 현재는 채권자심문을 원칙적으로 실시하는 법원은 거의 찾아보기 어렵게 되었다.  
   생각건대 인력의 확충과 심문실의 구비 등 전제조건이 충족된 상태에서 일본의 사례와 같이 1건당 30분 이상의 시간을 배정하여 채권자심문을 실시할 수만 있다면 피보전권리와 보전의 필요성을 보다 충실하게 심리할 수 있고 이를 통해 정당한 채권자의 신속한 권리구제를 도모하는 한편, 부당한 보전명령신청을 걸러내어 채무자를 보호할 수 있을 것이다. 따라서 앞서 본 바와 같은 문제점을 개선해 나가면서 점진적으로 채권자
심문제도의 시행을 확대하는 것이 바람직하다.114) 현 단계에서도 신청의 내용에 비추어 채권자심문이 필요하다고 인정되는 경우 등 제한적인 범위에서 채권자심문을 실시하는 것은 무방할 것이다.115)  

110) 설문조사 결과 응답자 중 15.3% 가 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 신청사건에서 채권자심문을 실시하거나 경험한 적이 있다고 답하였다.  111) 이영창 보전소송 진원사  (2011), 517~519 쪽  112) 이동연 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 (2011. 1.), 186~188 쪽   113) 이상덕 가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 관한 비판적 고찰 인권과 정의 쪽 (2012. 5.), 159~168 . 114)  심승우이혜민 보전처분의 남용 및 해결방안 민사집행법연구 9권 한국사법행정학회 (2013), 265~266 쪽  115) 이동연 "가압류제도의 적정한 운영방안" 법조 (2011. 1.), 188 쪽 한편 설문조사 결과 "가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 신청사건에서 법원이 필요하다고 인정하는 경우 채권자심문을 실시하는 것에 관한 의견은 어떠한가요? 라는 질문에 대하여 ① 전면 찬성이 8.3% ② 제한적 찬성 (채무자에게 심각한 피해를 줄 수 있는 보전처분이나 합의사건 등에 한하여 찬성)이 61.1% ③ 반대가 29.2% 였다.

라.  소명책임  

보전소송에서 당사자 쌍방이 절차에 관여하는 경우에는 소명책임의 분배를 증명책임의 분배와 다르게 볼 이유가 없다.116) 하지만 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 신청사건에서 채권자 일방만 절차에 관여하게 
되는 경우에도 증명책임 분배 원칙을 그대로 적용하는 것은 항변의 기회조차 주어지지 않은 채무자에게 부당한 것은 아닌지 의문이 생길 수 있다.  
   이에 관하여는 크게 ① 증명책임의 분배와 동일하므로 채권자는 피보전권리의 존재를 소명하기 위하여 권리발생사실을 소명하면 충분하다는 견해, ② 증명책임의 분배와 동일하지만 항변사유의 부존재나 재항변사유의 존재에 관한 소명책임을 사실상 채권자에게 부담시킬 수 있다는 견해, ③ 증명책임의 분배와 동일하지 않고 항변사유의 부존재나 재항변사유의 존재에 관한 소명책임은 채권자가 이를 부담한다는 견해가 대립한다.117)
    현재 실무에서는 일반적으로 예상할 수 있거나 채권자가 주장제출한 자료에 의하여 통상 제기될 수 있는 항변 에 한하여 그 항변사실의 부존재나 그 항변사실에 대한 재항변사실을 채권자에게 소명하도록 하는 경
우가 많다.118) 이는 항변사유의 부존재나 재항변사유의 존재에 관한 소명책임 자체가 채권자에게 있음을 전제로 하는 것은 아니고,119) 이해관계의 대립이 있음에도 채권자의 이익을 위하여 채무자에게 채권자의 주
장을 반박할 수 있는 기회를 보장해주지 않은 채 소송절차를 진행하게 되는 특수한 상황에서 재판의 적정공평을 꾀하기 위한 소송지휘의 결과라고 보아야 한다.120) 따라서 법원의 이러한 소명 요구에 채권자가 응하지 않는다고 하여 곧바로 보전명령신청을 기각하여서는 안 되지만 채권자가 합리적인 이유 없이 그 소명을 하지 않으면 심리 전체의 취지로서 피보전권리나 보전의 필요성121)의 존재에 대한 소명이 부족하다는 이유로 보전명령신청을 기각할 수도 있다고 생각된다.122) 

116) 김경욱 가압류 요건의 소명 민사집행법연구 제10권 한국민사집행법학회(2014), 508 쪽  117) 학설의 상세한 소개는 심승우, 이혜민 "보전처분의 남용 및 해결방안" 민사집행법연구 9권 한국사법행정학회 (2013), 231~233 쪽 참조 그 밖에 소명책임에 관한 독일에서의 논의는 김종호 보전소송에 있어서 소명책임과 본안소송에서의 증명의 정도에 관한 고찰 법조 (2018. 6.), 138  쪽 이하 참조  118) 법원실무제요 Ⅴ 민사집행 사법연수원 (2020), 104  쪽 이번 설문조사 결과 이러한 실무례에 대한 찬반은 각각 47.2% 로 팽팽하게 나뉘었다  119) 처음에 서면심리나 채권자심문으로 진행하던 중 채무자 심문을 하게 될 수도 있는데 이러한 경우 갑자기 소명책임의 분배가 달라진다는 것은 불합리하기 때문이다.  120) 이영창 보전소송 진원사 (2011), 544~545 쪽 121) 장차 본안소송에서 피보전권리가 인정되지 않을 가능성이 높다라면 이는 보전의 필요성 판단에 부정적으로 작용할 수 있다.  122) 권창영 민사보전법 유로 (2012), 366~367 쪽 심승우, 이혜민 보전처분의 남용 및 해결방안 민사집행법연구 9권 한국사법행정학회 (2013), 234 쪽 김경욱 가압류 요건의 소명 민사집행법연구 제10권 한국민사집행법학회 (2014), 509 쪽.

 

7.  보전처분의 담보  

가. 개관  

민사집행법 제280조 제2항 제3항은 가압류에 관하여 청구채권이나 가압류의 이유가 소명되지 아니한 때에도 법원은 보전처분이 필요하다고 판단되면 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있으며 소명이 있는 때에도 법원은 필요에 따라 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다고 규정하고 위 규정은 같은 법 제301조에 의하여 가처분에 그대로 준용되고 있다. 
   이는 피보전권리의 존부에 관한 확정적인 판단 없이 소명으로만 사실을 인정하는 등의 간이한 절차에 따라 채권자에게 채권 보전 수단을 마련해 주는 대신 그 보전처분이 잘못된 것으로 밝혀질 경우 채무자가 그 보전처분으로 인하여 입은 손해의 배상청구권에 관하여 질권자로서 권리를 행사하여 신속하고 간편하게 구제받을 수 있도록 하기 위하여 형평의 법리에 따라 마련된 제도이다.123) 채무자는 이 담보에 대하여 질권자와 
동일한 권리를 가진다. (민사집행법 제19조 제3항 민사소송법 제123조)  
   한편 피보전권리와 보전의 필요성의 존재가 명백하여 채무자에게 손해가 발생할 가능성이 전혀 없는 경우에는 법원이 담보제공을 명령할 필요가 없으므로 기계적으로 담보제공을 명령하거나 선담보제공을 허가하
는 것은 지양하여야 한다는 지적124)에도 귀 기울일 필요가 있다. 

123) 대법원 2004.10. 6. 자 2004마467 결정  124) 이상덕 "가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 과한 비판적 고찰" 인권과 정의 (2012.5) 166쪽

대법원 2004. 10. 6.자 2004마467 결정 [자동차가압류각하][미간행] 【판시사항】 지방자치단체 또는 공법인 등이 국가로부터 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 발생하는 소송에 관하여 인지첩부및공탁제공에관한특례법 제3조의 공탁제공에 관한 특례가 적용되는지 여부 (소극)  【참조조문】 [1] 인지첩부및공탁제공에관한특례법 제3조 【전 문】 【재항고인】 근로복지공단 【원심결정】 대전지법 2004. 4. 19.자 2004라40 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 인지첩부및공탁제공에관한특례법 제3조는 " 국은 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송을 수행함에 있어서 민사소송법 규정의 공탁을 하지 아니한다." 고 규정하여 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송을 수행함에 있어서는 민사소송법 규정에도 불구하고 공탁제공을 하지 아니한다는 특례를 인정하고 있는바, 위와 같은 특례는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 한하여 인정될 뿐이고 국가사무와 관련한 모든 소송에 인정되는 것은 아니라고 할 것이므로, 지방자치단체 또는 공법인 등이 국가로부터 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 발생하는 소송에 관하여는 위와 같은 공탁제공에 관한 특례를 인정할 수 없다고 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면, 원심은 판시와 사실을 인정한 다음, 민사집행법 제280조 소정의 담보제공명령제도는 피보전권리의 존부에 관한 확정적인 판단 없이 소명으로만 사실을 인정하는 등의 간이한 절차에 따라 채권자에게 채권 보전 수단을 마련해 주는 대신 그 보전처분이 잘못된 것으로 밝혀질 경우 채무자가 그 보전처분으로 인하여 입은 손해의 배상청구권에 관하여 질권자로서의 권리를 행사하여 신속하고 간편하게 구제받을 수 있도록 하기 위하여 형평의 법리에 따라 마련된 제도이므로, 재항고인이 국가의 사무를 위탁받아 처리하는 공법인 내지는 정부출연기관이라 하더라도 채무자를 보호하여야 할 필요성에 어떠한 차이가 있는 것은 아니고 또 민사집행법 제280조에 의하여 담보를 제공하게 할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨진 것일 뿐만 아니라 위 제도가 채권자의 무자력에 대비하기 위하여 마련된 제도도 아니어서 재항고인이 국가의 위탁사무를 처리하는 지위에 있다는 사유만으로 당연히 민사집행법 제280조에 의한 담보제공의무가 면제되는 것은 아니라는 이유로, 가압류신청을 한 재항고인에게 담보제공명령을 하였으나 재항고인이 위 명령을 송달받고도 그 명령에 정한 기간 내에 담보제공을 하지 아니하자 이 사건 가압류신청을 각하한 제1심결정을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 재항고이유의 주장과 같은 인지첩부및공탁제공에관한특례법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

나.  담보제도의 기능에 관한 시각의 차이   

위와 같이 보전처분에서 담보는 본래 부당한 보전처분으로 인하여 채무자가 입게 될 손해를 담보하는 기능을 한다 그런데 실무에서는 이에 더하여 남용적인 보전처분을 억제하는 기능을 하도록 담보제도를 운용하
여야 한다는 시각이 많다.125) 일방적으로 채권자에게 유리한 구조로 만들어져 있는 보전명령 신청절차에서 담보제도는 채권자에게 일정 정도 부담을 안겨줌으로써 채권자로 하여금 불필요한 보전명령신청을 자제하
게 하는 기능도 갖고 있다는 것이다.126) 이는 담보제공의 방법으로 현금공탁 비율을 높여야 한다는 주장으로 연결된다. 
   하지만 담보제도의 본래의 목적은 채무자의 손해를 담보하는 것이지 보전처분의 남용을 억제하기 위함이 아니다 보전처분의 남용은 기본적 으로 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 심리의 강화를 통하여 억제하
여야 한다 담보제도를 두 번째 기능으로 활용하자는 것은 당초의 입법취지와 달리 임의로 전용하자는 것이 된다.127) 따라서 남용적인 보전처분의 억제를 위하여 현금담보 위주로만 담보제도를 운영하는 것은 바람직
하지 않다.128) 손해 담보의 관점에서는 담보액이 중요할 뿐 담보제공의 방식은 상관없고 부당한 보전처분으로 인한 채무자의 피해를 효율적으로 구제하기 위해서는 채무자의 담보권 행사를 용이하게 하는 방향으로 
제도를 설계하고 운영하는 것이 더욱 바람직하다. 

125)  설문조사 결과 응답자 중 59.7%가 이러한 방식에 찬성하였다.  126) 이영창 보전소송 진원사 (2011), 569 쪽  127) 이상덕 가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 관한 비판적 고찰 인권과 정의 쪽 (2012. 5.), 165 .  128) 이영창 보전소송 진원사  (2011), 569~570 .

 

다.  담보액의 결정 방식 표준화 vs 개별화  

이론상으로만 생각하면 담보액은 보전처분이 잘못된 것으로 밝혀질 경우 채무자가 그 보전처분으로 인하여 입게 될 손해액을 기준으로 정함이 원칙이다 하지만 보전명령 신청사건의 심리 당시에 이를 알 수는 없는 것이므로 결국 법원은 보전처분의 종류와 내용 목적물의 종류와 가액. 소명의 정도, 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 종합적으로 고려하여 보전처분으로 인하여 채무자가 입을 수 있는 손해의 발생 가능성과 발생 시 예상 피해를 추산하여 담보액을 정하여야 한다.129)  
   그러나 현실은 그렇지 못하다 보전명령을 신청하는 채권자의 입장에서 보면 담보로 제공할 액수를 예상할 수 있어야만 신청 여부를 쉽게 결정할 수 있어 짧은 기간 안에 담보를 제공할 수 있게 되며 한편 법원의 입장에서 보더라도 신속한 서면심리만으로는 구체적으로 타당한 담보액수를 결정하는 것이 쉽지 않기 때문에 실무에서는 각 법원마다 청구채권액과 가처분목적물의 가액 이는 소송목적의 값과는 다르다 을 기준으로 하여 담보액의 표준을 정하여 놓고 이를 토대로 담보액을 결정하고 있다.130) 예를 들면 금전채권 가압류는 담보액을 청구금액의 2/5로 하고 부동산 처분금지가처분은 담보액을 목적물 가액의 1/10로 하는 식이다. 이러한 실무는 담보액을 결정함에 있어 채무자가 입을 것으로 예상되는 손해가 실질적으로 고려되지 않는다는 점에 특색이 있다. 
   이에 대하여는 이러한 기준에 기대어 개별 사건들에서 담보액에 관한 심리를 소홀히 하는 것은 재량권의 일탈 남용의 우려가 있다는 비판이 있다.131)  예를 들면 채권자가 유체동산 가압류를 발령받기 위해서는 원칙적으로 청구금액의 4/5에 해당하는 담보를 제공하여야 하나 위 담보의 전부 또는 일부가 채무자의 보호를 위하여 사용될 가능성은 거의 없는 것이 현실이다.132) 충분히 경청할 만한 주장이지만 보전명령의 발령 단계에서는 후발적인 사정을 고려할 수 없으므로 채무자의 예상손해액을 충실하게 심리하기 어렵다는 근본적인 한계가 있음을 부인할 수 없다. 채무자의 예상손해액은 보전처분의 본질적인 요건이 아님에도 보전처분의 신속성을 다소 포기하면서까지 이에 대해 충실하게 심리를 하는 것이 바람직한지도 의문이다 그리고 보다 근본적으로 채권자가 제공한 담보와 부당한 보전처분으로 인한 손해배상액을 연계시키지 않는 한 그렇게 할 실익이 있다고 보기도 어렵다 따라서 법원별 담보액 산정기준을 정해 놓고 이를 토대로 담보액을 결정하는 현재의 실무가 반드시 부당하다고 평가할 수는 없다고 생각한다 다만 일본의 사례133)를 참고하여 피보전권리와 목적물의 가액134)에 따라 보다 세분화된 기준을 두고 담보의 비율도 10%와 같이 단일비율을 적용하는 것이 아니라 10~20%와 같이 범위를 두어 그 내에서 법원이 적당한 비율을 선택할 수 있도록 하는 것이 필요할 것이다.

129) 송인권 보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안 법조 (2010. 8.), 295~296 쪽; 이영창 보전소송 진원사 (2011), 572~576 쪽  130) 법원실무제요 Ⅴ 민사집행 사법연수원 (2020), 110 쪽 이번 설문조사 결과 최근 5년 이내에 보전처분 업무를 담당한 판사 33명 중 32명이 실무상 관행을 따르되 특별한 사정이 있는 경우 담보액수를 달리 정한다고 답변하였고 개별적인 사건마다 달리 정한다는 답변은 1명에 불과하였다.  131) 이영창 보전소송 진원사 (2011), 577 쪽 이동연 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 (2011. 1.), 191 쪽 이번 설문조사에서도 응답자 중 48.6% 가 채무자가 입게 될 예상 손해액 등을 실질적으로 심리하여 담보액을 정하는 것이 바람직하다고 생각한다고 답변하였다.  132)   송인권 보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안 법조 (2010. 8.),290~291 쪽  133) 이영창 보전소송 진원사 (2011), 581~583  쪽 참조  134) 가압류의 경우에도 부당한 가압류로 인하여 채무자가 입게 될 예상 손해액은 청구채권액보다는 목적물 가액과 관련성이 더 클 것이다.

라.  담보제공의 방법 보증보험증권 vs 현금공탁   

담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. (민사소송법 제127조 제122조 본문) 다만 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다. (민사소송규칙 제22조 제1항) 우리 민사소송법이 담보제공의 방식으로 현금담보를 우선적으로 규정하고 있는 것은 현금 동원을 강제함으로써 신청인의 신청을 제한하겠다는 측면이 있다.135) 현재 서울보증보험만 위와 같은 지급보증위탁계약 업무 즉 공탁보증보험 업무를 담당하고 있는데 신용에 특별한 문제가 없다면 누구나 저렴한 보험료를 내고 공탁보증보험계약을 체결할 수 있다.  

135)  송인권 보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안 법조 (2010. 8.), 277쪽 이 글은 이와 같이 현금 동원 능력에 호소함으로써 신청을 제한하는 것은 신용사회의 현실에 부합하지 않을 뿐 아니라 신청인의 신청이 정당한 이유가 있는 경우에도 이를 행사하지 못하도록 함으로써 실질적으로 신청권의 침해를 가져올 수 있다고 비판한다.

   과거에는 금융기관이 채권자인 경우 별도로 담보를 제공하도록 할 실익이 없다고 보고136) 담보제공 없이 또는 보증보험증권만을 제출받고 가압류 등을 발령하는 것이 일반적이었다 그러다가 금융기관 특히 신용카
드 회사들이 간편한 채권 추심의 수단으로 가압류를 이용함으로써 가압류 남용 문제가 발생하자 2003. 9. 22. 전국 법원 신청담당 판사회의가 열려 담보제공의 기준이 크게 변화되었다 금융기관이 채권자인 경우에도 반드시 담보를 제공하도록 하였고 특히 임금채권이나 영업자예금채권 그 밖에 이에 준하는 채권과 유체동산에 대하여 가압류를 하는 경우에는 담보액의 50% 범위에서 현금공탁을 하도록 하였다.137) 이후 실무에서는 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우 위와 같이 일부 현금공탁을 명하는 것 외에는 대체로 보증보험증권에 의한 담보제공을 허가해주는 경향을 보였다.  

136) 금융기관이 채권자가 된 경우 채권자가 무자력이 되어 채무자의 손해배상청구권이 침해되리라고 예상할 수 없고 실제로 채무자가 담보권을 행사한 사례가 거의 없기 때문이다.  137) 그 밖에 서울보증보험이 채권자인 보전처분사건은 현재 보전처분에 대한 담보제공의 방법으로 지급보증위탁계약을 체결할 수 있는 금융기관이 서울보증보험 뿐이므로 자기보증을 금지하기 위하여 전액 현금으로 담보제공명령을 하고 있다.

   그런데 이러한 실무에 대하여 2009~2010년 무렵 보증보험증권에 의한 담보제공은 채권자에게 큰 부담 없이138) 거액의 가압류신청을 할 수 있도록 하여 가압류를 남용하게 하는 한 요인이 되고 있다는 비판이 다
시 강하게 제기되었다.139) 그리고 법원의 신청담당 판사들 사이에 이러한 문제의식이 점차 확산되어 이후 현금공탁의 대상이나 비율이 조금씩 확대되어 온 것으로 보인다.140) 심지어 전액 현금을 원칙으로 하고 예외
적으로만 보증보험증권을 허가하는 법원도 있었다 그러다 보니 현재는 보증보험증권을 어느 정도 허용해줄 것인지에 관하여 재판부별 편차가 상당히 나타나고 있다.141)  

138) 이영창 보전소송 진원사 (2011), 586  쪽은 다음과 같은 불균형을 지적하고 있다. 예를 들어 채권자가 청구채권을 2억 5000만원으로 하여 채권가압류를 신청할 경우 채권자는 1억원의 담보를 제공하여야 한다 그러나 실제로는 보증보험료 약 40만원(가장 비싼 3군 기준 )만을 지불하면 서울보증보험으로부터 1억원을 담보하는 보증보험증권을 발급받을 수 있는 것이다 그에 비하여 채무자로서는가압류집행을 해제하기 위하여 2억 5000만원의 해방공탁금을 전액 현금으로 납입하여야 한다.”  139) 과거에도 이러한 견해가 있었으나 2010. 6. 서울고등법원 관내 신청 집행분야 1·2 ‘ 심 합동연구회에서 서울중앙지방법원 이영창 판사가 한일 보전처분제도의 비교고찰 이라는 주제로 대한민국 보전처분에서 담보제도의 문제점과 개선방안을 발표하면서 이러한 비판이 더욱 힘을 얻었다고 보인다 그 밖에 이동연 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 (2011. 1.), 156 쪽 권창영 민사보전법 유로(2012), 386 . 쪽 참조  140) 신용보증기금이 법원행정처에 보내온 자료에 따르면 2016년과 2018년을 비교해 볼 때 신용보증기금이 채권자가 된 가압류 가처분 사건 수는 6737건에서 6344건으로 줄었는데도 오히려 현금공탁 지출액은 432억 원에서 512억 원으로 늘어났고 그 원인은 사건 수 및 청구금액의 증가라기보다는 법원에서 현금공탁 비중을 높인 결과라고 한다.  141) 이번 설문조사 결과 변호사나 법무사인 응답자 12명 중 11명이 재판부별 편차가 있다고 답변하였고 그중 6명은 매우 심하거나 심하다고 답변하였다

   생각건대 보전처분의 남용은 기본적으로 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 심리의 강화 및 부당한 보전처분에 대한 손해배상책임을 적극적으로 인정함으로써 억제하여야 하고,142) 남용적인 보전처분의 억제를 위하여 현금담보 위주로만 담보제도를 운영하는 것은 우리 민사집행법이 예정하고 있는 담보제도의 취지를 벗어난 것이다 실무에서 채권자가 주장하는 피보전권리나 보전의 필요성에 관한 소명이 부족하지만 그렇다고 그것이 부존재한다고 단정하기도 마땅치 않은 경우에 현금담보를 명함으로써 사실상 가압류를 억제하는 처리 방식이 있는데 이에 대하여는 민사집행법 제280조 제2항에 법적 근거가 있다고 볼 수 있다 그렇지만 가압류제도의 이용을 억제하기 위하여 구체적 사건에서 피보전권리와 보전의 필요성이 충분히 소명된 경우에도 보증보험증권에 의한 담보제공을 금지하고 현금공탁을 명령하는 것은 정당성이 약하다 근본적으로 보증보험증권에 의한 담보제공제도는 현금을 공탁할 여력이 없는 채권자에게 보전처분의 문호를 열어주는 친서민적이며 선진적인 제도이다 담보제도를 현금공탁 중심으로 운용하게 되면 채권자의 경제적 능력에 따라 보전처분 제도의 이용이 좌우되는 불공평한 결과가 발생할 가능성이 크다 소수의 부당한 보전처분으로부터 채무자를 보호하기 위하여 나머지 다수의 정당한 보전명령신청 채권자의 권리행사까지 제약하는 것은 잘못이다.143) 144)  한편 자력이 충분한 금융기관 채권자의 입장에서 보더라도 보증보험증권으로 충분한 사안에서 현금공탁을 하게 되면 공탁금을 회수할 때까지 기회비용 상당의 손실이 발생하고 이는 사회경제적으로 비효율을 초래한다 신용보증기금과 같은 공적 성격을 지닌 기관145)인 경우에는 더욱 그러하다.146) 따라서 보전명령신청의 남발을 우려하여 현금공탁 중심으로 담보제도를 운용하는 것은 타당하지 않고 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 소명의 정도 보전처분으로 예상되는 채무자의 불이익 등을 고려하여 특히 필요하다고 인정하는 한도에서만 현금공탁을 명하는 것이 담보제도의 취지에 부합한다. 

142) 송인권 보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안 법조  (2010. 8.), 298쪽은 부당한 보전처분과 관련하여 채권자에게 실질적인 손해배상의무가 부과되는 실무관행이 확립된다면 굳이 보전처분의 신청과 관련하여 현금담보의 제공을 요구할 이유가 없다고 한다.  143) 이상덕 가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 관한 비판적 고찰 인권과 정의 (2012. 5.), 165~166  쪽 참조 송인권 보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안 법조 (2010. 8.), 282 쪽도 과다한 현금담보의 제공은 채권자의 권리를 부당하게 제한할 우려가 있다는 점을 지적한다 한편 이번 설문조사에서 현금공탁에 의한 담보제공의 비율을 지금보다 높일 필요가 있다고 생각하는가요 라는 ?” 질문에 대하여 ‘① 부당한 보전처분 신청을 방지하기 위하여 현금담보 비율을 높일 필요가 있다 는 응답이 ’ 37.5%,  ‘②  담보제도는 부당한 보전처분으로 인한 채무자의 손해를 담보하는 데 목적이 있으므로 담보 액수가 중요할 뿐 현금담보 비율을 높일 필요는 없다는 응답이 ’ 62.5% 였다    144) ( 현금공탁 위주로 담보제도를 운용하고 있는 일본의 실무에 대한 瀨木比呂志  (박현석 역) 법정에 들어서는 자 모든 희망을 버려라 사과나무 (2017), 210~212 쪽의 다음과 같은 지적은 시사하는 바가 크다고 생각한다 민사보전 사건의 신규 접수 건수가 몇 년 사이 계속해서 감소 추세에 있다 정점을 찍은 1998 년 대비 2013 년에는 37.2%  까지 격감했다 나는 그 원인 중 하나가 민사보전 사건에서 원고 측이 공탁해야 하는 담보금이 너무 비싼 데 있다고 생각한다 재판관들이 담보를 필요 이상으로 높게 설정하는 이유를 잘 모르겠지만 어찌됐든 신청의 장애물을 높여두는 것 자체에서 어떤 의미를 찾으려는 재판관들의 관료적인 자세와 담보를 , 높게 설정해 두면 신청이 줄고 특히 문제가 있는 신청이 줄어들기 때문에 재판관의 심사가 편해진다는 자신들의 이익 때문이 아닐까 생각한다 하지만 권리의 보전 실현이라는 원고 측에게 매우 중요한 민사보전에 대해 그런 이유로 제한하는 것은  부당하다.”  145) 신용보증기금은 담보능력이 미약한 기업의 채무를 보증하여 기업의 자금융통을 원활히 하는 공적 역할을 수행하고 있다 (신용보증기금법 제1조 참조).  146) 2021. 10. 16. 국회 정무위원회 소속 윤관석 더불어민주당 의원이 신용보증기금으로부터 제출받은 최근 3년간 기금의 채권보전 신청 및 현금공탁 발생현황 자료에 따르면 총 18,179 건의 보전처분 신청 중 31.8%(5783건) 에 대해 현금공탁이 이뤄졌다 공탁금 잔액은 2018년 543억 원에서 2019년 478억 원 2020년 392억원으로 매해 감소했지만 여전히 400억 원 가량이 법원에 묶여있다 국정감사에서 윤관석 의원은 현금공탁 때문에 발생하는 기회비용이 연간 10억 원 수준으로서 보증재원으로 활용했다면 보증배수 12배를 고려했을 때 120억 원 규모의 추가보증이 가능하다 라고 지적하였다"

 

마. 선담보제도 존치 여부    

지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 하지만(민사소송규칙 제22조 제1항) 채권자가 부동산 자동차 또는 채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 미리 은행 등과 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 담보제공을 할 수 있다. (민사집행규칙 제2 04조)  이를 선담보제도 라고 한다 부동산 자동차 또는 채권에 대한 가압류신청은 보전처분사건 중 차지하는 비율이 가장 높을 뿐 아니라 전국 법원의 담보제공기준도 어느 정도 통일되어 있으므로 그 담보제공방식에 특례를 둠으로써 당사자의 편의와 법원 업무의 간소화를 도모하려는 것이 취지이다. 147) 이를 통해 채권자는 법원의 담보제공명령과 그 이행을 위해 소요되는 기간을 단축할 수 있다 이에 근거하여 대법원 재판예규인 . 「지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령 제6조 제1항은 다음과 같이 규정하고 있다 채권자가 부동산 ㆍ 자동차 ㆍ 건설기계 ㆍ 소형선박 또는 금전채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 법원의 담보제공명령이 없더라도 미리 일정한 금액148)을 보증금액으로 하는 보증서 원본을 제출하는 방법으로 담보제공의 허가신청을 할 수 있다 다만 급여채권 영업자예금채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 그러하지 아니하다.  
   반면 다음과 같은 이유로 선담보제도를 폐지해야 한다는 견해도 있다.149) ① 보증서 제공에 의한 담보제공이 원칙이라는 잘못된 관념을 심어줄 수 있고 가압류의 남용을 조장하는 원인이 된다. ② 현행 예규는 담보액을 가압류목적물에 따라 청구금액의 일정 비율로만 정하고 있어서 개별적인 사건의 특수성을 거의 반영하지 못하고 있다. ③ 담보액을 얼마로 정할지는 재판 사항인데도 위 예규의 영향으로 담보액 결정에 관한 재판이 형해화되고 있다. 
    그러나 선담보제도를 굳이 폐지할 필요는 없다고 생각한다.150) 법원 업무처리의 신속성 통일성을 도모하고 채권자의 예측가능성을 높여주는 효과가 클 뿐만 아니라 법원이 필요하다고 인정하는 경우 담보액을 달리 
정하거나 그 전부 또는 일부에 관하여 현금공탁을 명하는 데 아무런 제약이 없기 때문이다. 

147)  민사집행규칙 해설 법원행정처 (2002) 552쪽  148)  예컨대 부동산가압류 신청사건은 청구금액의 1/10, 금전채권 (급여채권과 영업자예금채권 제외) 에 대한 가압류 신청사건은 청구금액의 2/5로 정해져 있다   149)이동연 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 (2011. 1.), 191~192 쪽 ; 이영창, 보전소송 진원사 (2011), 589~590 쪽   150) 설문조사 결과 선담보제도의 존치에 찬성하는 의견이 70.8%였고 현행 예규에 관하여도 찬성하는 의견이 81.9% 였다.

 

8. 해방공탁  

가.  개관  

민사집행법은 가압류에 관하여 해방공탁제도를 두고 있다. 즉 가압류 명령에는 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금액을 적어야 하고 (민사집행법 제282조) 채무자가 가압류명령에 정한 금액을 공탁한 때에는 법원은 결정으로 집행한 가압류를 취소하여야 한다 (민사집행법 제299조 제1항) 가압류해방금은 가압류집행의 목적물을 갈음하는 것이므로 가압류해방금이 공탁된 경우에 
그 가압류의 효력은 공탁자인 채무자의 공탁금 회수청구권에 대하여 미친다.151)  

151)  대법원 1996. 11. 11. 자 95마252 결정 등 참조

대법원 1996. 11. 11.자 95마252 결정 [집행에관한이의][공1997.3.15.(30),718] 【판시사항】 [1] 제3의 채권자가 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류명령을 받은 경우, 압류의 경합 여부 (적극)   [2] 집행공탁에 관한 민사소송법 제581조 제1항의 규정 취지 및 중복압류에의 유추적용 여부 (적극)  [3] 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여 다른 채권자가 강제집행절차를 밟을 경우, 가압류채권자의 본안소송 확정 이전에도 집행법원이 배당절차를 개시할 수 있는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 가압류집행의 목적물에 갈음하여 가압류해방금이 공탁된 경우에 그 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금 회수청구권에 대하여 미치는 것이므로 채무자의 다른 채권자가 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류명령을 받은 경우에는 가압류채권자의 가압류와 다른 채권자의 압류는 그 집행대상이 같아 서로 경합하게 된다.  [2] 압류된 금전채권에 대하여 배당요구가 있어 채권자가 경합하게 된 경우에 제3채무자가 그 권리로서 채무액을 공탁할 수 있음을 규정한 민사소송법 제581조 제1항은 제3채무자가 각 채권자의 변제수령권의 유무나 채무액의 배분 등에 있어서 판단을 잘못함으로써 이중변제의 책임을 지게 되는 위험을 제거하고 집행절차의 적정을 도모하는 데 그 취지가 있으며, 그와 같은 제3채무자 보호 및 집행절차의 적정이라는 이념은 중복압류(가압류를 포함한다)에 의하여 채권자가 경합된 경우에도 역시 요청되는 것이므로 제3채무자가 그 권리로서 채무액을 공탁할 수 있음을 규정한 민사소송법 제581조 제1항은 중복압류의 경우에도 유추 적용된다.  [3] 채무자의 가압류해방공탁금 회수청구권이 가압류채권자의 본안소송에서의 패소확정 등을 정지조건으로 하는 조건부 채권이라고 하더라도 가압류해방공탁금은 가압류목적물에 갈음하는 것으로서 이를 공탁하게 하는 목적이 가압류의 집행과 마찬가지로 피보전채권의 강제집행을 보전하는 데 있고, 가압류채권자가 가압류목적물에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없는 것과 마찬가지로 가압류해방공탁금에 대하여도 우선변제권이 없으므로 집행력 있는 채무명의를 가진 다른 채권자가 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여 강제집행절차를 밟는다고 하여 가압류채권자에게 별다른 손해를 주는 것도 아니며, 만일 가압류채권자가 다른 채권자의 채권이 허위채권이라거나 청구채권액이 부당히 과다하다고 판단한다면 이를 이유로 배당이의를 하여 다른 채권자에 대한 배당을 보류시키면 되는 것이므로, 가압류채권자의 배당이의가 있다고 하여 배당절차의 개시 자체가 위법하게 되는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제702조[2] 민사소송법 제581조 제1항[3] 민사소송법 제581조, 제585조 제2항 【참조판례】 [2] 대법원 1989. 1. 31. 선고 86다카42 판결(공1989, 347) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다5179 판결(공1996하, 2176) [3] 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다659 판결(공1977, 10243) 【전 문】 【재항고인】 김태진 외 1인 (재항고인들 소송대리인 변호사 박승옥) 【원심결정】 광주지법 1995. 1. 5.자 94라43 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고인들 소송대리인의 재항고이유를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 가압류집행의 목적물에 갈음하여 가압류해방금이 공탁된 경우에 그 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금 회수청구권에 대하여 미치는 것이므로 채무자의 다른 채권자가 위 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류명령을 받은 경우에는 가압류채권자의 가압류와 다른 채권자의 압류는 그 집행대상이 같아 서로 경합하게 된다 할 것이다. 한편 압류된 금전채권에 대하여 배당요구가 있어 채권자가 경합하게 된 경우에 제3채무자가 그 권리로서 채무액을 공탁할 수 있음을 규정한 민사소송법 제581조 제1항은 제3채무자가 각 채권자의 변제수령권의 유무나 채무액의 배분 등에 있어서 판단을 잘못함으로써 이중변제의 책임을 지게 되는 위험을 제거하고 집행절차의 적정을 도모하는 데 그 취지가 있으며, 위와 같은 제3채무자 보호 및 집행절차의 적정이라는 이념은 중복압류(가압류를 포함한다)에 의하여 채권자가 경합된 경우에도 역시 요청되는 것이므로 제3채무자가 그 권리로서 채무액을 공탁할 수 있음을 규정한 민사소송법 제581조 제1항은 중복압류의 경우에도 유추 적용된다 고 할 것이다.  견해를 같이 한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 민사소송법 제585조 제2호는 배당개시의 요건으로 "제581조의 규정에 의하여 제3채무자가 공탁한 때"를 들고 있고, 제3채무자가 공탁사유를 신고하면 배당요구의 종기에 도달하여 더이상 다른 채권자가 배당요구 등을 할 수 없으므로 공탁사유의 신고를 받은 집행법원은 바로 배당절차를 개시할 수 있는 것이 원칙이다.  또한 채무자의 가압류해방공탁금 회수청구권이 가압류채권자의 본안소송에서의 패소확정 등을 정지조건으로 하는 조건부 채권이라고 하더라도 가압류해방공탁금은 가압류목적물에 갈음하는 것으로서 이를 공탁하게 하는 목적이 가압류의 집행과 마찬가지로 피보전채권의 강제집행을 보전하는 데 있고, 가압류채권자가 가압류목적물에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없는 것과 마찬가지로 가압류해방공탁금에 대하여도 우선변제권이 없으므로 집행력 있는 채무명의를 가진 다른 채권자가 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여 강제집행절차를 밟는다고 하여 가압류채권자에게 별다른 손해를 주는 것도 아니다. 만일 가압류채권자가 다른 채권자의 채권이 허위채권이라거나 청구채권액이 부당히 과다하다고 판단한다면 이를 이유로 배당이의를 하여 다른 채권자에 대한 배당을 보류시키면 되는 것이므로, 가압류채권자의 배당이의가 있다고 하여 배당절차의 개시 자체가 위법하게 되는 것은 아니다.  채무자의 가압류해방공탁금 회수청구권이 조건부 채권임을 이유로 가압류채권자의 본안소송확정시까지 배당절차를 개시할 수 없다는 재항고인들의 주장은 독자적인 것으로서 채용할 바가 못된다. 당원과 결론을 같이 한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  3. 그러므로 재항고인들의 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

나. 해방금액의 결정   

가압류의 효력이 미치는 범위는 가압류명령에 표시된 청구금액에 한정되므로,152) ( 해방금액은 가압류목적물의 가액 부동산의 경우 선순위 담보권이 있으면 그 가액을 제외 을 한도로 한 청구금액으로 정하는 것 원칙이고 현재의 실무례이다.153)  
   반면 가압류명령시 목적물의 가액 담보권의 존부나 범위 외에도 피보전권리의 소명 정도나 청구금액의 과다 여부 중복신청 여부 등을 면밀히 심리하여 해방공탁금 금액을 청구금액 범위에서 사안에 따라 탄력적으로 
정해야 한다는 주장이 있다.154) 특히 채권자가 동일한 채권을 피보전권리로 하여 채무자의 여러 재산에 대하여 여러 건의 가압류명령을 받은 경우 각 가압류명령에서 청구채권 전액을 해방공탁금으로 정하게 되면 채무자로서는 여러 건의 가압류에 대하여 집행취소를 하기 위해서 각 가압류마다 청구채권 전액을 해방공탁 하여야 하는 불합리가 발생하기 때문이다.155)  
    생각건대 해방금액의 공탁은 현금공탁만 허용되고 있어 채무자에게 매우 불리하기 때문에 위와 같은 비판은 충분히 경청할 만하다 다만 가압류 이의절차가 아닌 최초 신청절차에서 그와 같은 방식으로 심리할 경우 
해방금액을 정하는 데 적지 않은 시간이 소요되어 가압류의 긴급성 신속성을 저해할 염려가 크다 그리고 청구금액 과다가 분명한 경우에는 소명이 부족한 부분을 기각하여야지 청구금액대로 가압류신청을 인용하면서 
해방공탁금만 감축하는 것은 앞뒤가 맞지 않는다 부당한 중복가압류도 기본적으로 보전의 필요성에 대한 충실한 심리를 통하여 억제하는 것이 원칙이다 그러므로 가압류신청 단계에서는 현재의 실무례가 특별히 부당하다고 생각되지 않는다 다만 가압류이의 단계에서 중복가압류가 확인된 경우에는 그 전부에 대하여 보전의 필요성이 인정된다고 하더라도, 한 건의 결정으로 여러 개의 목적물을 동시에 가압류하는 경우와 균형을 고려하여 각 이의사건을 병합한 다음 합계액이 청구금액과 같도록 각 가압류별로 해방금액을 적절히 나누어 정하여 변경인가결정을 하는 방안156)도 고려해 볼 수 있다 또한 중복가압류의 경우에 어느 한 가압류에 대한 해방공탁이 이루어지면 이를 다른 가압류에 대한 보전의 필요성을 판단할 때 중요한 고려요소로 삼는 등의 방법으로 채무자가 각 가압류마다 청구채권 전액을 해방공탁 하여야 하는 불합리를 최소화할 필요가 있다.157)  

153)  이번 설문조사 결과 최근 5년 이내에 보전처분 업무를 담당한 판사 27명 중 해방공탁금의 금액을 청구채권의 금액과 달리 정하는 경우도 있다고 답변한 판사는 5명 (자주있다 1명 가끔있다 4명) 에 불과하였다.  154)  반정모 부당한 보전처분으로 인한 채권자의 손해배상책임 판례와 실무 인천 지방법원 (2004), 207 쪽 이동연 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 (2011. 1.), 197~198 쪽 ;심승우이혜민 보전처분의 남용 및 해결방안 민사집행법연구  9권 한국사법행정학회 (2013), 286  쪽 이번 설문조사 결과 응답자 중 63.9% 가 이러한 의견에 찬성하였다.  155)  이동연 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 (2011. 1.), 196~202 쪽  156) 이동연 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 (2011. 1.), 201쪽 목적물의 가액에 따라 안분하거나 채권 추심의 난이도를 아울러 고려하는 방안 등을 제시하고 있다.  157) 어느 한 가압류에 대한 해방공탁을 다른 가압류에 대한 사정변경으로 인정하여 다른 가압류명령을 곧바로 취소할 수 있도록 해야 한다는 견해도 있으나 [ 이동연, 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 쪽 (2011. 1.), 202 ] 우리 법제에서 채권자가 가압류목적물에 갈음하는 해방공탁금에 대하여 우선권을 취득하는 것이 아닌 이상 해방공탁만으로 사정변경이 있다고 인정하거나 보전의 필요성을 바로 부정하기는 어렵다고 하는 것이 다수의 실무례이다 이 경우에 생각해 볼 수 있는 대안이 다른 중복가압류 사건에서의 해방공탁금을 감안하여 피보전채권액보다 적은 금액을 담보제공 조건으로 한 가압류취소제도이고 최근 하급심에서 이를 활용한 사례가 늘고 있다 서울중앙지방법원 자 카단 결정 등 ( 2017. 3. 2. 2016 20444 ).

다. 보증서에 의한 해방담보 허부   

가압류 해방공탁은 금전에 의한 공탁만이 허용된다는 것이 확립된 판례158)와 실무159)의 태도이다 민사집행법의 문언을 보더라도 담보의 제공 이 아니라 금액의 공탁 이라는 표현을 사용하고 있고 이는 채무자가 입을 수 있는 손해를 담보하는 취지의 이른바 소송상의 담보와는 달리 가압류의 목적물에 갈음하는 것이므로 민사소송법 제122조가 적용될 여지도 없다. 
   이에 대하여는 가압류명령을 위한 담보제공의 경우와 균형 차원에서 입법론으로 일정한 요건을 갖춘 보증서 제출에 의한 해방담보를 허용해야 한다는 주장이 많다.160)  

158) 대법원 1996. 10. 1. 선고  96마162  전원합의체 결정은 실질적 통용가치가 있는 유가증권에 의한 공탁도 허용되지 않는다고 하였다.  159) 대법원 재판예규인 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령 ( 재민 2003-5)   제5조의2 제3호는 가압류해방금액에 관하여 성질상 보증서 제출이 허용되지 않는 경우에 해당한다고 규정하고 있다.  160) 설문조사 결과 응답자 중 54.2%가 이러한 의견에 찬성하였다.

대법원 1996. 10. 1.자 96마162 전원합의체 결정 [공탁공무원처분에대한이의][집44(2)민,197;공1996.10.15.(20),3014] 【판시사항】 가압류해방금을 유가증권으로 공탁할 수 있는지 여부(소극) 【결정요지】 민사소송법 제702조의 가압류해방금액은, 채무자가 입을 수 있는 손해를 담보하는 취지의 이른바 소송상의 담보와는 달리 가압류의 목적물에 갈음하는 것으로서, 금전에 의한 공탁만이 허용되고, 유가증권에 의한 공탁은 그 유가증권이 실질적 통용가치가 있는 것이라고 하더라도 허용되지 않는다.  【참조조문】 민사소송법 제702조 【참조판례】 대법원 1957. 8. 8. 자 4290민재항58 결정(변경) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 이세형) 【원심결정】 부산지법 1996. 1. 6. 자 94파2090 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 민사소송법 제702조의 가압류해방금액은, 채무자가 입을 수 있는 손해를 담보하는 취지의 이른바 소송상의 담보와는 달리 가압류의 목적물에 갈음하는 것으로서, 금전에 의한 공탁만이 허용되고, 유가증권에 의한 공탁은 그 유가증권이 실질적 통용가치가 있는 것이라고 하더라도 허용되지 않는 것이다.  위 견해와 달리 가압류해방금액은 금전뿐만 아니라 그 금액 이상의 실질적 통용가치가 있는 유가증권으로도 공탁할 수 있다는 취지로 판시한 당원 1957. 8. 8. 자 4290민재항고 제58호 결정은 이를 변경하기로 한다.  나아가, 이 사건에 관하여 보건대, 재항고인은 이 사건 가압류해방금액을 유가증권으로 공탁하는 신청을 하였으므로, 그 유가증권의 실질적 통용가치가 가압류해방금액 이상이라고 하더라도 이러한 공탁은 수리할 수 없는 것이고, 따라서 재항고인의 공탁신청을 수리하지 아니한 공탁공무원의 처분은 정당하다고 할 것인바, 원심은 이유설시에 미흡한 점이 없지 않으나, 이 사건 공탁신청을 수리하지 아니한 공탁공무원의 처분이 옳다고 본 결론은 정당하다. 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원장   윤관(재판장)        대법관   김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이임수

   생각건대 보증서 제출에 의한 해방담보를 허용하더라도 지급보증위탁계약은 가압류명령을 위한 담보제공의 경우와 마찬가지로 채무자가 금융기관이나 보험회사와 맺은 것이어야 할 것이다 그런데 가압류명령이 난 

뒤 부당가압류로 판명되어 채권자가 손해배상책임을 지게 될 확률은 매우 낮은 반면 가압류 해방담보를 제공한 뒤 채권자가 본안의 집행권원을 얻어 해방담보에 대하여 집행을 하게 될 확률은 매우 높은 것이 현실이다 .다시 말하면 가압류명령을 위한 담보의 경우에는 보증사고의 발생확률이 매우 낮은 반면 가압류 해방담보의 경우에는 보증사고의 발생확률이 매우 높다 따라서 보증서 제출에 의한 해방담보를 허용하더라도 과연 금융기관이나 보험회사가 그러한 업무를 일반적으로 취급할지는 상당히 의문이다.161)  그리고 현재도 담보제공을 이유로 한 가압류취소제도 (민사집행법 제288조 제1조 제2호)를 이용하면 법원이 허가할 경우162) 채무자가 지급보증위탁계약 체결문서를 담보로 제출하고 가압류명령 자체를 취소시킬 수 있는 방법이 있다.163) 따라서 보증서에 의한 해방담보를 허용할 실익이 크지는 않다고 생각한다 하지만 채무자의 자력이나 신용에 따라서는 해방담보에 관한 금융기관의 보증서 발급이 반드시 불가능한 것은 아니라고 보이고 담보제공을 이유로 한 가압류명령 취소신청보다는 해방담보를 이유로 한 가압류집행 취소신청이 보다 간이하고 신속한 절차이므로 가압류명령에서 허가하는 경우에는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 방법으로 해방담보를 제공하는 것도 가능하도록 민사집행법을 개정함이 바람직하다. 

161)이상덕 가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 관한 비판적 고찰 인권과 정의 (2012. 5.), 164~165쪽은 보증보험제도의 활용 여부에 관하여 채권자와 채무자를 차별하는 것은 보험사고 발생율의 차이에 따른 정당한 차별이지 평등의 원칙에 위배되는 불합리한 차별이 아니라고 한다.  162)  법원실무제요 Ⅴ 민사집행 사법연수원 (2020), 215 쪽은 충분한 담보력과 효용을 갖추고 있다면 이를 제한할 근거는 없으나 현재까지 이러한 보증서를 발급하는 금융기관이 없으므로 아직은 이용될 여지가 없다 라고 설명하고 있으나 신청인의 자력 신용 등에 따라서는 그와 같은 보증보험증권의 발행이 불가능한 것이 아니므로 신청인으로 하여금 담보를 보증보험증권으로 제출할 수 있도록 허가하는 재판례도 드물게 있다 ( 수원지방법원 안산지원 2021. 11. 2. 자 2021카단52322 결정 등) 예컨대 서울중앙지방법원 2014. 11. 18. 자 2014카단20402 결정의 경우 9억여 원의 담보제공을 조건으로 가압류취소결정을 하면서 보증보험증권 제출을 허가하였는데 실제로 신청인이 서울보증보험의 보증보험증권을 제출하였다 그 담보취소 사건인 서울중앙지방법원  2018. 2. 21. 자 2017카단6355  결정 참조 ).  163) 이동연, "가압류제도의 적절한 운영방안" 법조 (2011. 1.), 202~205 .

라.  가처분 해방공탁 도입 여부  164)  

(1) 판례와 종전의 논의   

종래 가처분에도 해방공탁을 허용할 수 있는지 논의가 있었으나165)통설166)과 판례167)는 이를 부정하고 있다. 즉 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전
채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 제 조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한 민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다고 해석함이 타당하다는 것이다. 
    이에 대하여 입법론으로 다툼의 대상에 관한 가처분 에 있어서도 피보전권리가 금전의 지급을 받음으로써 그 행사의 목적을 달성할 수 있는 것인 때 예컨대 사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기말소청구권
양도담보권에 기초한 목적물인도청구권 등 에 한하여 해방공탁 제도를 도입하여야 한다는 주장이 있다.168) 이번 설문조사에서도 응답자 중 90.3% 가 현실적으로 필요하다거나 (55.6%) 이론적으로 도입을 고려해 볼 
수 있다 (34.7%) 는 답변을 하였다. 가처분 해방공탁제도의 도입은 2012년 법무부 민사집행법 개정 TF 에서도 논의되어 아래에서 소개하는 일본의 입법례와 같이 보전해야 할 권리가 금전을 지급받음으로써 그 행사 목적을 달성할 수 있는 것인 경우에 한하여 이를 도입하기로 의견이 모아졌는데 결국 입법으로 이어지지는 못하였다.

164)이 부분은 필자가 주집필자로 집필을 하여  2011. 7.  무렵 대법원 민사집행법연구회 게시판에 게재한 가처분해방금 이라는 제목의 글을 요약한 것이다.  165) 윤경 가처분결정에 관한 해방공탁금 기재의 당부 민사재판의 제문제11권 민사실무연구회 819~820쪽 일본에서의 논의는  瀨木比呂志 "假處分解放金に關する の の と タイムズ 理論上,  實務上 諸問題 詳論 民事保全 理論 實務 判例社 (1998), 220~223 . 쪽 참조  166) 윤경 가처분결정에 관한 해방공탁금 기재의 당부 민사재판의 제문제11권 민사실무연구회 (2002), 821~825 쪽; 서승렬 보전처분에 관한 해방공탁금 재판 실무연구 보전소송 한국사법행정학회 (2008), 167~172 쪽 참조 한편 김용덕, 보전처분에 관한 해방금 재판자료 제46집 법원도서관  (1989), 247 쪽도 같은 입장이다.  167) 대법원 2002. 9. 25. 자 2000마282 결정 원심은 이 사건 영업금지가처분결정을 하면서 해방금액을 정할 수 있는가의 여부에 관하여 가처분의 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국의 목적을 달성할 수 있고 그 가처분으로 인하여 채무자가 수인하기 어려운 손해를 입게 되는 특수한 경우에는 가처분명령에도 채무자를 위한 해방금액을 정할 수 있고 이와 같은 해석은 가압류와 가처분이 동일한 보전처분의 일종이라는 법적 성격으로 보나 민사집행법 제301조가 가처분절차에 가압류절차에 관한 규정을 준용하고 있는 것으로 보아 가능한데 신청인의 이 사건 피보전권리는 상가분양계약에서의 업종제한약정에 기초한 신청인의 손해 확대를 막기 위하여 피신청인들의 영업을 금지시키는 것이지만 종국적으로 영업침해로 인한 손해배상청구 등 금전적 보상에 의하여 그 목적을 달성할 수 있음에 반하여 가처분명령의 집행으로 피신청인들의 세탁소 영업이 금지당하는 경우 피신청인들이 입을 손해는 신청인의 손해를 뛰어넘어 현저히 큰 것이 되리라는 점은 쉽사리 짐작되는바 이와 같이 특수한 경우에는 가처분을 인용하는 경우에도 피신청인들에 대하여 해방금액을 정할 수 있다고 판단하여 각 250만원의 해방금액을 정한 제 심결정을 유지하였다.

대법원 2002. 9. 25.자 2000마282 결정 [영업금지가처분][공2002.11.15.(166),2541] 【판시사항】 가처분을 발령함에 있어서 해방금액을 정할 수 있는지 여부  (소극)   【결정요지】 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 제307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한 민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다고 해석함이 타당하다.  【참조조문】 민사집행법 제282조, 제300조, 제301조, 제307조 【참조판례】 대법원 1956. 5. 10. 선고 4289민상26 판결 【전 문】 【재항고인,신청인】 재항고인 【상대방,피신청인】 상대방 1 외 1인 【원심결정】 부산고법 1999. 12. 9.자 99라6 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정 중 해방공탁금을 정한 부분을 취소한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 영업금지가처분결정을 하면서 해방금액을 정할 수 있는가의 여부에 관하여 가처분의 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국의 목적을 달성할 수 있고 그 가처분으로 인하여 채무자가 수인하기 어려운 손해를 입게 되는 특수한 경우에는 가처분명령에도 채무자를 위한 해방금액을 정할 수 있고, 이와 같은 해석은 가압류와 가처분이 동일한 보전처분의 일종이라는 법적 성격으로 보나 민사집행법 제301조가 가처분절차에 가압류절차에 관한 규정을 준용하고 있는 것으로 보아 가능한 데, 신청인의 이 사건 피보전권리는 상가분양계약에서의 업종제한약정에 기초한 신청인의 손해확대를 막기 위하여 피신청인들의 영업을 금지시키는 것이지만 종국적으로 영업침해로 인한 손해배상청구 등 금전적 보상에 의하여 그 목적을 달성할 수 있음에 반하여 가처분명령의 집행으로 피신청인들의 세탁소 영업이 금지당하는 경우 피신청인들이 입을 손해는 신청인의 손해를 뛰어넘어 현저히 큰 것이 되리라는 점은 쉽사리 짐작되는바, 이와 같이 특수한 경우에는 가처분을 인용하는 경우에도 피신청인들에 대하여 해방금액을 정할 수 있다고 판단하여 각 250만 원의 해방금액을 정한 제1심결정을 유지하고 있다.  2. 그러나 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 제307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한 민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다고 해석함이 타당하다 ( 대법원 1956. 5. 10. 선고 4289민상26 판결 참조).  그럼에도 불구하고, 이 사건 가처분을 인용하면서 해방금액을 정한 제1심결정을 유지한 원심결정에는 민사집행법 제282조의 가처분에의 준용 여부에 관한 해석을 그르쳐 결정에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 기록에 의하면, 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 제1심결정 중 해방공탁금을 정한 부분을 취소하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

(2) 일본의 경우169)  

 (가) 1989 년 민사보전법 제정 이전 판례에 의하여 긍정   

대심원 1921. 5. 11. 판결에서 긍정설의 입장을 취하여 소유권에 기초한 재목인도청구권을 피보전권리로 한 가처분신청 사건에 관하여 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상에 의하여 종국의 목적을 달성할 수 있을 때에는 그 명령 중에 그 집행을 면하기 위하여 공탁하여야 할 금액을 기재할 수 있다고 판시하였다. 그 후 긍정설의 입장에 따라 해방공탁금의 기재를 허용하는 하급심 판결들이 잇달아 선고되었다. 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우뿐만 아니라 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우에도 요건만 충족되면 해방금의 기재를 허용하였다. 

 (나)  민사보전법의 개정 긍정설의 입법화   

1989년 민사보전법을 제정하면서 당시의 통설과 판례였던 긍정설에 입각하여 다음과 같은 규정을 신설하였다 즉 재판소는 보전해야 할 권리가 금전의 지불을 받음으로써 그 행사의 목적을 달성할 수 있는 때에 한하여 채권자의 의견을 들은 뒤 가처분의 집행을 정지하거나 또는 이미발령된 가처분의 집행취소를 하기 위하여 채무자가 공탁할 금전의 액을 가처분명령에 정할 수 있다. (제25조 제1항) 채무자가 제25조 제1항의 규정에서 정하여진 금액에 상당한 금전을 공탁하였음을 증명한 때에는 보전집행재판소는 가처분의 집행을 취소하여야 한다. (제57조 제1항)  
   그런데 긍정설을 입법화한 이유는 오히려 해석에 의한 운용상의 확장을 막기 위한 것이었다 그래서 위 규정은 가처분해방금의 요건으로 보전해야 할 권리가 금전의 지불을 받음으로써 그 행사의 목적을 달성할 수 있는 때 로 한정하고 있고 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 여기에서 제외된다고 해석되고 있다. 

  (다) 민사보전법에 의한 가처분해방금 제도의 내용  

1) 가처분해방금을 정할 수 있는 대상  

우선 가처분 중 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에만 해방금을 정할 수 있다 본래 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 적어도 발령의 시점에서는 금전적 보상에 의해서는 채권자가 만족을 얻을 수 없고 또한 채무자에게 생길 손해를 고려하여도 발령의 필요성이 있다고 판단되는 경우에 발령되는 것이므로 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 신청을 인용하면서 동시에 가처분해방금의 공탁에 의하여 집행정지 또는 집행취소가 가능하다고 하면 법원으로서는 자기모순의 판단을 한 것이 되기 때문이다. 
   다음으로 다툼의 대상에 관한 가처분 중에서도 보전해야 할 권리가 금전의 지불을 받음으로써 그 행사의 목적을 달성할 수 있는 때 에 한하여 다시 말하면 그 권리의 기초 또는 배후에 금전채권이 있고 그 금전의 지급을 받는 것에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 같은 경제적 이익을 얻을 수 있는 경우에 한하여 해방금을 정할 수 있다.170)  

170) . 예를 들면 다음과 같다 ①  자동차의 소유권유보부매매계약에 관하여 매수인이 할부대금의 지급을 게을리 함으로써 매도인이 계약을 해제하고 자동차에 대하여 점유이전금지가처분을 신청하는 경우 (피보전권리는 소유권에 기초한 자동차인도 청구권이고 그 성질상 금전의 지급을 받음으로써 족한 경우라고는 할 수 없더라도 이 계약 전체의 취지는 할부대금의 이행만 제대로 된다면 만족을 얻을 수 있는 것이라고 할 것이므로 그러한 의미로서 금전채권이 그 기초에 있는 것이 되고, 그 계약이 해제되었다 하더라도 매도인으로서는 할부대금잔금 상당액과 계약의 해제에 수반된 손해금의 지급을 받음으로써 목적을 달할 수 있다) ② 양도담보계약에서 금전채무의 불이행에 의한 담보목적물의 인도청구권을 보전하기 위한 가처분 사해행위취소에 의한 목적물의 반환청구권을 보전하기 위한 가처분 등

2) 가처분해방금의 성질   

명문의 규정은 없지만 가처분해방금은 가압류해방금과 마찬가지로 가처분의 목적물에 갈음하는 것이다 따라서 해방금의 공탁에 의하여 목적물이 가처분의 집행으로부터 벗어나게 되면 가처분의 효력이 공탁금에 관한 권리에 대하여 미친다고 해석된다 가처분해방금 공탁에 의하여 가처분집행이 취소된 경우 설령 가처분의 목적물이 처분되거나 그 점유가 이전되더라도 가처분의 본안에서는 그 목적물이 그대로 존재하는 것으로 관념상 보고 판단을 하여야 한다.  
  가처분채권자가 해방공탁금에 대하여 우선권을 갖는지 여부는 경우를 나누어 살펴보아야 한다 먼저 다툼의 대상에 관한 가처분은 특정물에 대한 권리를 보전하기 위한 것이기 때문에 가처분해방금의 공탁에 의하여 목적물이 금전으로 바뀌었다 하여도 원칙적으로는 채권자에게 우선적으로 그 금전의 지급을 받을 지위를 인정해야 한다. (우선형) 하지만 사해행위취소권에 기초한 가처분의 경우에는 본래 가처분채권자에게 목적물에 
관한 우선변제권이 법률상 인정되지 않기 때문에 (채권자는 목적물을 사해행위 채무자의 책임재산으로 회복시켜 그 목적물에 대하여 강제집행을 하고 그 환가대금으로부터 다른 채권자들과 마찬가지로 평등배당을 받을 지위에 있을 뿐이다) 해방공탁금에 대하여도 우선변제권을 인정할 수 없다 (평등형). 

3) 가처분해방금 공탁의 효과  

가압류해방금의 경우와 같이 이것을 공탁한 후 채무자는 가처분 집행의 정지 또는 취소를 구할 수 있다.

4) 가처분해방금에 대한 권리의 취득과 그 행사방법  

먼저 우선형의 경우를 본다 가처분채권자가 본안의 확정판결을 취득하는 것을 정지조건으로 하여 공탁금출급청구권을 취득한다 가처분채권자가 본안의 확정판결 )본래의 비금전적 청구권이라도 무방하다)을 취득하면 공탁금출급청구권에 대한 정지조건이 성취하게 되므로 채권자는 집행문 없이 직접 공탁소에 공탁금의 출급을 청구할 수 있다 이 경우 공탁금출급청구서에는 본안판결 정본 그 확정증명서 가처분의 피보전권리와 본안의 소송물의 동일성을 증명하는 서면 (예를 들면 가처분신청서 가처분결정서 등)을 첨부하면 된다 한편 가처분채권자가 본안의 확정판결을 취득하기 전에 가처분신청이 취하되거나 가처분명령이 이의취소절차를 통해 취소된 경우에는 공탁원인이 소멸한 것이 되므로 가처분채무자는 공탁금의 회수를 청구할 수 있다.  
    다음 평등형의 경우를 본다 이에 대하여는 민사보전법 제65조171)에서 특칙을 두고 있다 사해행위취소권을 보전하기 위한 가처분의 경우에 는 가처분채권자가 아니라 사해행위의 채무자가 공탁금출급청구권을 취
득한다 (민사보전법 제65조 전문) 다만 그 행사에는 제한이 있다 즉 이 출급청구권은 가처분의 본안판결이 확정된 후에 가처분채권자가 사해행위의 채무자가 취득한 출급청구권에 대하여 강제집행을 할 때에 한하여 이를 행사할 수 있다 (민사보전법 제65조 후문) 사해행위 채무자의 다른 채권자는 가처분채권자가 채무자에 대한 채무명의172)에 의하여 사해행위의 채무자가 갖는 위 출급청구권에 대하여 압류를 하기 이전에도 이에 대하여 가압류 또는 압류의 집행을 할 수 있지만 (= 보전조치는 가능) 가처분채권자가 위 압류를 할 때까지는 다른 채권자는 당해 압류명령에 근거한 추심권을 행사하거나173) 전부명령에 의하여 전부받을 수 없다 (= 현금화는 불가) 따라서 이 경우에는 다른 채권자에 의한 압류 등이 경합하여도 당장 배당절차가 진행될 수 없으므로 공탁공무원은 법원에 사유신고를 하여서는 안 된다. 

171) 일본 민사보전법 제65조 "민법 제424조 제1항의 규정에 의한 사해행위취소권을 보전하기 위한 가처분명령에서 정해진 제25조 제1항의 금전의 액에 상당한 금전이 공탁된 때에는 민법 제424조 제1항의 채무자는 공탁금의 환부를 청구하는 권리 이하 환부청구권 이라 함 를 취득한다 그 경우 그 환부청구권은 그 가처분의 집행이 제57조 제1항의 규정에 의해 취소되고 보전될 권리에 관하여 본안의 판결이 확정된 후에 그 가처분의 채권자가 동법 제424조 제1항의 채무자에 대한 채무명의에 의해 그 환부청구권에 대하여 강제집행을 할 때에 한하여 이를 행사할 수 있다.”  172) . 일본 민사집행법의 표현  173) 일본에서는 채권에 대한 압류명령이 채무자에게 송달된 날부터 1 주일이 경과한 때에는 추심명령 없이 압류명령의 효력으로써 당연히 채권자에게 추심권능이 부여된다 일본 민사집행법 제155조 제1항

5) 가처분해방금에 대한 불복 방법  

가)  채권자의 불복  

가처분채권자는 가처분결정에서 해방금을 정한 것 자체가 부당하다거나 그 액수가 부당히 적다고 생각하는 때에는 즉시항고를 할 수 있다 (민사보전법 제19조) 실질적으로 보면 가처분신청을 일부 각하한 것으로 볼 수 있기 때문이다 다만 항고심의 재판이 있기 전에 채무자가 그 정해진 해방금을 공탁하면 집행이 취소되어 버리고 항고를 신청한 의미가 없어지고 말기 때문에 이 경우에는 법원은 민사소송법 제334조 제2항을 준용하여 재량으로 집행정지 가처분해방금에 대한 부분만의 일부 정지조치를 할 수 있다 한편 채권자가 가처분이의 절차에서 가처분해방금에 대하여 다툴 수 없는 것은 당연하다 가처분이의는 채권자의 불복신청 절차가 아니기 때문이다. 

나)  채무자의 불복   

 

가처분해방금을 정할 것인지 여부 및 그 액수는 법원의 재량이기 때문에 가처분채무자는 가처분결정에서 해방금을 정하지 않은 것 자체가 부당하다거나 그 액수가 부당히 많다는 이유로 가처분이의를 신청할 수는 없다고 해석된다 다만 다른 사유로 가처분이의신청이 적법하게 이루어진 경우에 법원은 가처분해방금을 정하여 가처분결정을 인가할 수 있다고 해석된다 가처분이의 사건에서 심판의 대상은 당초의 가처분신청 그 자체이고 가처분해방금은 원래 법원이 재량으로 정하는 것이며 채권자는 이에 대하여 보전항고에 의하여 불복신청을 할 수 있기 때문이다. 하지만 법원이 원결정 그대로 가처분을 인가한 경우 가처분채무자가 이에 대하여 항고를 하더라도 보전항고 단계에서 법원이 재량으로 가처분해방금을 정할 수는 없다고 해석된다 보전항고는 그 성격이 가처분이의와 다르기 때문이다. 

다)  한편 당사자가 불복신청에서 주장하고 있지도 아니한데 법원이 직권으로 가처분해방금의 액수를 변경하는 것은 명문의 근거가 없고 법적 안정성도 해하는 것이 되므로 허용되지 않는다고 해석된다.

(3) 가처분해방금에 관한 입법론 

  (가) 사견은 부정적임  

일본의 경우와 달리 우리나라에서는 대법원 1956. 5. 10. 선고 4289민상26 판결이 부정설을 취한 이래 이제까지 실무에서 가처분해방금을 도입하여야 할 필요성이 크게 제기되지 않았다 일본의 경우에는 판례가 해석에 의해 가처분해방금을 인정하는 바람에 그 범위를 명확히 하여 해석에 의하여 운용이 확장되는 것을 막기 위하여 입법이 이루어졌으나 우리의 경우에는 그렇지도 않다 현행법에서도 가처분채무자는 특별한 사정에 의한 가처분취소제도 민사집행법 제307조 를 통하여 가처분으로부터 벗어날 수 있는 방법이 있고,174) 실제로도 이 방법이 널리 활용되고 있다. 특히 이때의 담보는 충분한 담보력과 효용을 갖추고 있다면 보증보험증권의 제출로도 갈음할 수 있다는 것이 실무의 태도이다.175) 반면 가처분해방금을 도입할 경우 채권자의 심문 및 그 요건 검토를 위해 가처분 발령이 지연될 수 있고 나아가 채권자가 제출한 자료만으로 그 요건 해당 여부를 정확히 판단할 수 있을지도 의문이다 그러므로 굳이 가처분에 해방공탁제도를 도입할 필요는 없다고 생각한다. 

174) 다만 이 경우 가처분채무자가 제공하는 담보는 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입는 손해를 담보하기 위한 것이므로 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상청구소송의 승소판결을 얻은 후에 민사집행법 제19조 제3항 민사소송법 제123조에 의하여 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다 (대법원 2010. 8. 24. 자 2010마459 결정 등 참조).  175)  법원실무제요  민사집행 Ⅴ  사법연수원 (2020) 222쪽

대법원 2002. 9. 25.자 2000마282 결정 [영업금지가처분][공2002.11.15.(166),2541] 【판시사항】 가처분을 발령함에 있어서 해방금액을 정할 수 있는지 여부  (소극)   【결정요지】 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 제307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한 민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다고 해석함이 타당하다.  【참조조문】 민사집행법 제282조, 제300조, 제301조, 제307조 【참조판례】 대법원 1956. 5. 10. 선고 4289민상26 판결 【전 문】 【재항고인,신청인】 재항고인 【상대방,피신청인】 상대방 1 외 1인 【원심결정】 부산고법 1999. 12. 9.자 99라6 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정 중 해방공탁금을 정한 부분을 취소한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 영업금지가처분결정을 하면서 해방금액을 정할 수 있는가의 여부에 관하여 가처분의 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국의 목적을 달성할 수 있고 그 가처분으로 인하여 채무자가 수인하기 어려운 손해를 입게 되는 특수한 경우에는 가처분명령에도 채무자를 위한 해방금액을 정할 수 있고, 이와 같은 해석은 가압류와 가처분이 동일한 보전처분의 일종이라는 법적 성격으로 보나 민사집행법 제301조가 가처분절차에 가압류절차에 관한 규정을 준용하고 있는 것으로 보아 가능한 데, 신청인의 이 사건 피보전권리는 상가분양계약에서의 업종제한약정에 기초한 신청인의 손해확대를 막기 위하여 피신청인들의 영업을 금지시키는 것이지만 종국적으로 영업침해로 인한 손해배상청구 등 금전적 보상에 의하여 그 목적을 달성할 수 있음에 반하여 가처분명령의 집행으로 피신청인들의 세탁소 영업이 금지당하는 경우 피신청인들이 입을 손해는 신청인의 손해를 뛰어넘어 현저히 큰 것이 되리라는 점은 쉽사리 짐작되는바, 이와 같이 특수한 경우에는 가처분을 인용하는 경우에도 피신청인들에 대하여 해방금액을 정할 수 있다고 판단하여 각 250만 원의 해방금액을 정한 제1심결정을 유지하고 있다.  2. 그러나 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 제307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한 민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다고 해석함이 타당하다 ( 대법원 1956. 5. 10. 선고 4289민상26 판결 참조).  그럼에도 불구하고, 이 사건 가처분을 인용하면서 해방금액을 정한 제1심결정을 유지한 원심결정에는 민사집행법 제282조의 가처분에의 준용 여부에 관한 해석을 그르쳐 결정에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 기록에 의하면, 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 제1심결정 중 해방공탁금을 정한 부분을 취소하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원 2010. 8. 24.자 2010마459 결정 [법원공탁관등의처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제307조에서 말하는 담보의 성질 및 가처분취소로 입은 손해배상 청구소송에서 승소한 가처분채권자의 위 담보에 대한 권리  [2] 재판상 담보공탁의 경우, 법원의 담보제공명령이 필요한지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민사집행법 제19조 제3항, 제307조, 민사소송법 제123조 [2] 민사집행법 제307조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결(공1998상, 1627) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 정일상사 【원심결정】 의정부지법 2010. 2. 17.자 2009라312 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1. 민사집행법 제307조에서 특별한 사정이 있을 때 담보의 제공을 조건으로 가처분의 취소를 구할 수 있게 한 것은, 가처분을 존속시키는 것이 공평의 관념상 부당하다고 생각되는 경우, 즉 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 경우에 가처분채무자로 하여금 담보를 제공하게 하여 가처분의 집행뿐 아니라 가처분명령 자체를 취소하여 가처분채무자로 하여금 목적물을 처분할 수 있도록 하는 데 있고, 따라서 가처분채무자가 제공하는 담보는 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입는 손해를 담보하기 위한 것이므로, 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상청구소송의 승소판결을 얻은 후에 민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제123조에 의하여 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다 ( 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 참조).  한편, 당사자의 소송행위나 가압류·가처분, 강제집행의 정지·실시·취소 등 법원의 처분으로 인하여 상대방이 받게 될 손해를 담보하기 위한 재판상 담보공탁의 경우에는 법원의 담보제공을 명하는 재판에 의하여 비로소 담보를 제공할 의무가 구체화되므로 담보제공명령(담보액과 담보제공의 기간을 결정)이 있어야만 공탁을 할 수 있다.  2. 가. 원심이 인용한 제1심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 이 사건 부동산에 관하여는 2001. 6. 2. 채권최고액 1억 3,00만 원, 채무자 주식회사 한솔산업, 근저당권자 주식회사 한빛은행으로 된 근저당권설정등기와, 2001. 8. 24. 채권최고액 3,900만 원, 채권자 같은 회사, 근저당권자 같은 은행으로 된 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었고, 2005. 4. 19. 이 사건 부동산에 관하여 전득자인 소외인 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2005. 4. 26. 위 각 근저당권설정등기가 모두 말소되었다.  ② 재항고인은 소외인 소유인 이 사건 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2007카단8호로 2007. 1. 3. 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받았고, 소외인은 2007. 2. 14. 위 가처분결정에 대하여 같은 법원 2007카단894호로 이의신청을 하였다.  ③ 소외인은 민사집행법 제307조의 특별사정에 의한 가처분취소를 신청하지 아니하였을 뿐만 아니라 법원의 담보제공명령이 없었음에도, 2007. 4. 17. 공탁서에 피공탁자를 재항고인, 공탁근거법령을 민사집행법 제307조 제1항, 공탁원인사실을 가처분 취소보증이라고 각 기재한 후 131,593,356원을 공탁하였다.  ④ 위 가처분이의 사건에서 위 법원은 2007. 4. 25., 재항고인이 주식회사 한솔산업에 대한 물품대금채권을 피보전권리로 하는 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 보전하기 위해 위 가처분신청을 하였는데 전득자인 소외인이 위 물품대금 상당액을 공탁하였으므로 위 가처분은 더 이상 보전의 필요성이 없다는 이유로 위 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 그 무렵 위 결정이 확정되었다.  ⑤ 재항고인이 주식회사 한솔산업과 소외인을 상대로 제기한 사해행위취소청구소송( 같은 법원 2007가합4219호 사건)에서 2008. 7. 18. 사해행위를 취소하고 가액배상을 명하는 재항고인 전부 승소판결이 선고되었고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.   ⑥ 재항고인은 2009. 4. 22. 위 승소판결을 첨부하여 담보권 실행을 이유로 같은 법원 공탁관에게 위 공탁금의 출급을 청구하였는데, 위 공탁관은 재항고인이 제출한 판결서는 가처분취소로 인하여 입은 손해에 관한 승소판결이 아니라는 이유로 위 공탁금 출급청구를 불수리하는 처분을 하였다.  나. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 재항고인이 처분금지가처분결정을 받기 전에 이미 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 관계로 가액배상을 구할 수 있을 뿐이었으므로, 그 사해행위취소소송에서의 가액배상을 명하는 판결은 가처분채권자가 가처분취소로 인하여 입은 손해에 관한 승소판결이 아닐 뿐만 아니라, 소외인이 법원의 담보제공명령도 없이 임의로 한 이 사건 공탁을 민사집행법 제307조에 따른 적법한 재판상 담보공탁이라고 볼 수도 없으므로, 재항고인은 담보권 실행의 방법으로 위 공탁금의 출급을 청구할 수 없다고 할 것이다.  다만, 이 사건 공탁은 재판상 담보공탁으로서의 효력이 없어 결국 공탁자가 착오로 공탁한 경우에 해당하므로, 재항고인은 담보취소결정을 받을 필요 없이 공탁자의 공탁물회수청구권에 대하여 압류·추심명령 등을 얻어 공탁금의 회수청구를 할 수 있을 것이다.   원심의 이유설시에 다소 부적절한 점은 있으나 공탁관의 이 사건 불수리처분에 대한 재항고인의 이의신청을 각하한 제1심결정을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.   3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

 (나) 만약 가처분해방금을 도입하는 경우 검토사항   

1) 가처분해방금의 성질   

가처분해방금은 가처분의 목적물을 대체하는 것으로 보는 것이 타당하다. 가처분 집행의 정지취소로 인한 손해를 담보하는 것으로 보는 방법도 생각해 볼 수 있으나 이는 가압류해방금의 성질과 일관되지 않고 나아가 가처분채권자가 그 담보에 대하여 권리를 행사하기 위해서 별도의 손해배상청구소송의 승소판결을 얻어야 하는 번거로움이 있다 뒤에서 보듯이 가처분채권자에게 원칙적으로 가처분해방금에 대한 우선권을 인정한다면 위와 같이 손해담보로 구성할 실익도 크지 않다. 
   가처분해방금이 공탁되면 가처분의 효력은 본래의 목적물을 대체하는 공탁금에 미치기 때문에 당사자 항정의 효과도 그대로 유지된다고 보는 것이 타당하다 다시 말하면 본래의 목적물에 대하여 가처분집행이 취소되어 그 목적물이 처분되거나 점유가 이전되더라도 본안소송에서는 그러한 사정변경이 없는 것으로 관념하여야 한다예를 들어 甲이 양도담보약정에 따른 목적물인도청구권을 보전하기 위하여 乙이 점유하고 있는 동산에 대하여 점유이전금지가처분 집행을 한 다음, 乙 을 상대로 그 동산의 인도를 구하는 본안의 소를 제기하였는데 그 뒤 乙이 가처분해방금을 공탁하고 가처분집행을 취소한 다음 丙에게 그 동산의 점유를 이전해준 경우 이제는 乙이 그 동산을 점유하고 있지 않다고 하여 甲의 乙에 대한 동산인도청구를 기각할 것은 아니다. 다만 이는 그 근거가 문제될 수 있으므로 이러한 취지의 명문의 규정을 두는 것을 검토할 필요가 있다.  
   가처분채권자가 해방공탁금에 대하여 우선권을 갖도록 할 것인지 여부는 일본의 경우와 같이 우선형 (일반적인 경우)과 평등형 (사해행위취소권에 기초한 가처분의 경우)으로 나누어 규율하는 것이 타당하다. 그러한  
방식이 가처분목적물이 그대로 남아있는 경우와 비교할 때 공평하기 때문이다. 

2) 가처분해방금의 적용범위와 인정요건  

일본의 경우와 마찬가지로 피보전권리가 금전의 지급을 받음으로써 그 행사의 목적을 달성할 수 있는 경우에 한하여, 다시 말하면 그 권리의 기초 또는 배후에 금전채권이 있고 그 금전의 지급을 받는 것에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 같은 경제적 이익을 얻을 수 있는 경우에 한하여 가처분해방금을 정할 수 있다고 하는 것이 타당하다. 그렇지 않으면 가처분의 목적과 취지에 위배되고 가처분채권자에게 일방적으로 불리한 결과가 발생할 수 있기 때문이다. 예를 들어 사해행위취소에 따른 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분 금전채권에 대한 처분금지가처분 양도담보약정에 따른 목적물인도청구권을 피보전권리로 하는 점유이전금지가처분 소유권유보부매매의 해제에 따른 동산인도청구권을 피보전권리로 하는 점유이전금지가처분 저당권설정등기청구권 또는 양도담보약정에 따른 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분 등이 이에 해당할 것이다.  
   한편 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우에는 가처분해방금을 정할 수 없다고 하는 것이 타당하다 종전에 가처분해방금을 부정하는 판례에도 불구하고 동종업종제한약정 위반을 원인으로 한 영업금지가처분유치권을 보전하기 위한 출입금지가처분 일조권 침해를 이유로 한 공사금지가처분 등의 경우에 가처분해방금을 정하는 실무례가 간혹 있었는데, 본래 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 적어도 발령의 시점에서는 금
전적 보상에 의해서는 채권자가 만족을 얻을 수 없고 또한 채무자에게 생길 손해를 고려하여도 발령의 필요성이 있다고 판단되는 경우에 발령되는 것이므로 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 신청을 인용하면서 동시에 가처분해방금의 공탁에 의하여 집행정지 또는 집행취소가 가능하다고 하면 법원으로서는 자기모순의 판단을 한 것이 된다. 따라서 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우에는 가처분해방금을 정할 수 없다고 보아야 한다.  
   한편 위 요건에 해당한다고 하더라도 가처분해방금을 정할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡기는 것이 바람직하다.  

3) 가처분해방금에 대한 권리의 취득과 그 행사방법 

가)  우선형 (일반적인) 경우  

가처분채권자에게 해방공탁금에 대한 우선권을 인정한다면 일본의 경우와 같이 가처분채권자가 본안의 확정판결을 취득하는 것을 정지조건으로 하여 공탁금출급청구권을 취득하는 것으로 구성하는 것이 간명하다. 가압류의 경우와 같이 일단 가처분채무자가 공탁금회수청구권을 취득하고 가처분채권자는 본안의 확정판결을 얻은 다음 이에 대하여 강제집행 (공탁금회수청구권의 양도 또는 전부)을 하는 것으로 구성하는 방법도 생각해 볼 수 있으나 그 경우 본래의 비금전적 청구권에 관한 집행권원으로 어떻게 가처분채무자의 공탁금회수청구권에 대하여 강제집행을 할 수 있는지 의문이 제기될 수 있을 뿐만 아니라,176) 어차피 가처분채권자에게 해방공탁금에 대한 우선권을 인정한다면 번거로운 절차를 요구하는 것밖에 되지 않는다.  

176) 김용덕 보전처분에 관한 해방금 재판자료 제46집 법원도서관 (1989)248~251 , 쪽은 가처분의 경우에는 가압류와는 달리 그 본안을 비금전적인 청구권에 관한 소송으로 하고 있으므로 본래의 비금전적인 청구권에 기초한 승소판결을 얻어 바로 해방공탁금에 대하여 권리행사를 할 수 있는 것인가 혹은 본래의 비금전적 청구권이 금전채권인 전보배상청구권으로 전환되고 그에 기초한 금전급부의 판결을 얻은 후에 비로소 해방공탁금에 대한 권리행사를 할 수 있는가 하는 문제가 있다고 하면서 결론적으로 가처분채권자는 전보배상청구를 본안으로 하여 승소판결을 받아야 해방공탁금에 대하여 집행할 수 있다고 주장한다.

   다만 다음과 같은 문제에 대하여는 심도 있는 검토가 필요하다. 예를 들어 다음과 같은 사안을 보자. 채권자 甲이 양도담보권의 실행을 위하여 채무자 乙이 점유하는 동산에 대하여 양도담보약정에 따른 인도청구권을 피보전권리로 하여 점유이전금지가처분을 한 다음,  乙을 상대로 그 인도를 구하는 본안의 소를 제기하였다. 乙은 채무를 전부 변제했다고 주장하고 있지만 그 동산을 丙에게 임대하기 위하여 일단 가처분해방금을 공탁하고 가처분집행을 취소한 다음, 丙에게 그 동산을 임대해 주었다. 본안소송에서 甲의 乙에 대한 인도청구가 인용되고 확정되었다. 이러한 사안에서 만약 甲의 乙에 대한 채권액 1억원, 동산의 가액 2억원 가처 
분해방금 1억 300만원인 경우. 甲은 가처분해방금 전액을 출급할 수 있는가 아니면 자신의 乙에 대한 채권액 범위에서만 출급할 수 있는가? 만약 후자의 경우라면 출급 당시 甲의 乙에 대한 채권액을 무엇을 근거로 인정할 것인가? 일단 전자의 방식을 택하고 채권액 대비 과부족은 甲과 乙이 그들 사이에서 별도로 정산하도록 할 것인가? 한편 만약 乙이 丙에게 그 동산을 임대해 주지 않고 여전히 점유하고 있다면 甲은 위 확정판결에 따라 그 동산에 대하여 인도집행을 하는 것과 해방공탁금에 대하여 출급청구권을 행사하는 것 중 하나를 임의로 선택할 수 있는가?  甲에게 이러한 선택권을 준다면 甲을 필요 이상으로 보호해 주는 것 아닌가?  

나) 평등형 (사해행위취소권에 기초한 가처분의 경우)  

이 경우에는 가처분채권자에게 우선권을 인정할 수 없으므로 일본의 경우와 같이 사해행위의 채무자가 공탁금출급청구권을 취득하는 것으로 구성하는 것이 타당하다 가처분채권자는 사해행위취소소송에서 승소확정판결을 얻은 다음 사해행위 채무자에 대한 집행권원을 가지고 채무자의 위 공탁금출급청구권에 대하여 강제집행을 하여야 한다. 다만 가처분채권자가 사해행위취소소송에서 승소확정판결을 얻을 때까지는 사해행위 채무자는 위 출급청구권을 행사할 수 없고 그에 대한 다른 일반채권자는 채무자의 위 공탁금출급청구권에 대하여 압류나 가압류를 할 수 있을 뿐 추심명령이나 전부명령을 얻을 수는 없도록 규율하여야 한다. 일본의 경우와 같이 이러한 취지의 명문의 규정을 두는 것이 바람직할 것이다.  

4) 가처분해방금을 정하는 절차  

피보전권리가 금전의 지급을 받음으로써 그 행사의 목적을 달성할 수 있는 경우에 해당하는지 여부 및 적정한 가처분해방금의 액수는 가처분신청서 및 그 첨부서류만으로는 쉽게 파악하기 어렵고 가처분해방금을 정하는 것이 채권자에게 불의타가 될 수도 있으므로 일본의 경우와 같이 가처분해방금을 정하기 전에 채권자의 의견을 듣도록 할 필요가 있다.  

5) 가처분해방금의 결정 기준 

가처분해방금은 가처분의 목적물을 그 가치의 측면에서 대체하는 성격을 갖고 있고 이를 도입하는 취지는 피보전권리가 금전의 지급을 받음으로써 그 행사의 목적을 달성할 수 있는 경우에 가처분채무자로 하여금 해방금의 공탁에 의하여 가처분의 집행에서 벗어나 그 목적물을 자유롭게 활용할 수 있도록 하는 데 있으므로 해방금의 액수는 목적물의 가액범위 내에서 피보전권리의 기초나 배후에 있는 경제적 이익의 가치를 1차적인 기준으로 하여 정하는 것이 타당하다 다만 사해행위취소권에 기초한 가처분의 경우에는 사해행위 채무자에 대한 다른 일반채권자들의 배당요구 가능성도 고려하여야 할 것이다. 

9. 보전명령에 대한 채무자의 불복절차   

가.  개관  

가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 명령에 대한 채무자의 불복절차는 크게 이의신청과 취소신청으로 나뉜다. 취소신청은 그 사유가 ①  채권자가 본안의 제소명령을 위반한 경우 (민사집행 제287조 제3항 제301조), ② 보전처분이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 경우 (민사집행법 제288조 제1항 제1호 제301조) ③ 가압류에서 채무자가 법원이 정한 담보를 제공한 경우 (같은 항 제3호 제301조) ④ 보전처분이 집행된뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 경우 (같은 항 제3호 제301조), ⑤ 가처분에서 특별한 사정이 있고 채무자가 담보를 제공한 경우 (민사집행법 제307조 제1항)로 제한되어 있지만, 이의신청의 사유에는 아무런 제한이 없다. 이의절차의 심리 대상은 '보전명령의 당부'가 아닌 /보전명령 신청의 당부'이고 그 판단의 기준시점은 이의절차의 심리를 종결한 때이므로 채무자는 취소신청 사유 (다만, 담보제공에 의한 가압류취소는 제외177))를 포함하여 피보전권리와 보전의 필요성을 조각하게 하는 모든 사유를 이의사유로 삼을 수 있다.178) 
    양 제도의 관계에 관하여 일본에서는 견해의 대립이 있다고 하나 우리나라에서는 양 제도는 별개의 제도이고 심리 대상이 다르므로 완전한 경합을 인정하는 것이 일반적이고,179) 타당하다. 한편, 양 절차는 보전명령의 취소를 목적으로 한다는 점이 동일한 것 외에는 적극적 당사자와 소극적 당사자를 달리하는 다른 종류의 절차이므로 병합을 인정하는 것은 적절하지 않다 실무에서는 취소신청을 취하하도록 하되 취소사유도 이의소송에서 함께 심리하거나 처리가 용이한 사건을 먼저 처리하고 다른 사건을 사실상 정지한 다음 보전명령을 취소하는 경우에는 다른 신청을 취하하도록 권유한 다음 불응할 경우에 각하하여 재판의 모순 저촉을 방지하는 방향으로 운용하고 있다. 180) 채무자 입장에서 절차 면에서는 일반적으로 이의신청이 취소신청보다 유리하다 취소신청을 하는 경우에는 신청인인 채무자가 적극적 당사자가 되므로 피신청인인 채권자에 대한 송달의 책임을 지는 반면 이의신청을 하는 경우에는 기존의 보전명령 신청절차가 속행이 되는 것이므로 보전명령 당시의 소송대리인이나 선정당사자에 대한 송달이 허용되고 채권자가 주소를 변경하고도 신고하지 않으면 기존의 주소로 발송송달을 할 수 있기 때문이다.  

민집법 제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소) ① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.  1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때 3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때 ② 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다. ③ 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항ㆍ제6항 및 제7항을 준용한다. [전문개정 2005.1.27] 민집법 제286조(이의신청에 대한 심리와 재판) ① 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다.  ② 법원은 심리를 종결하고자 하는 경우에는 상당한 유예기간을 두고 심리를 종결할 기일을 정하여 이를 당사자에게 고지하여야 한다. 다만, 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에는 즉시 심리를 종결할 수 있다.  ③ 이의신청에 대한 재판은 결정으로 한다. ④ 제3항의 규정에 의한 결정에는 이유를 적어야 한다. 다만, 변론을 거치지 아니한 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있다. ⑤ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정으로 가압류의 전부나 일부를 인가ㆍ변경 또는 취소할 수 있다. 이 경우 법원은 적당한 담보를 제공하도록 명할 수 있다.  ⑥ 법원은 제3항의 규정에 의하여 가압류를 취소하는 결정을 하는 경우에는 채권자가 그 고지를 받은 날부터 2주를 넘지 아니하는 범위 안에서 상당하다고 인정하는 기간이 경과하여야 그 결정의 효력이 생긴다는 뜻을 선언할 수 있다. ⑦ 제3항의 규정에 의한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정을 준용하지 아니한다. [전문개정 2005.1.27]

177)담보제공을 이유로 한 취소신청에 관한 민사집행법 제288조 제1항 제2호에 의한 담보는 청구채권 자체를 담보하는 반면 이의신청에 관한 민사집행법 제286조 제5항에 정해진 담보는 가압류명령의 취소로 인한 손해배상청구권만을 담보하는 것으로 양 제도는 성질이 다르기 때문이다 법원실무제요 민사집행 ( Ⅴ ), 사법연수원 쪽 (2020), 142 . 178) 대법원1981. 9. 22. 선고 81다638 판결 등 참조  179) 법원실무제요 민사집행 ( Ⅴ ), 사법연수원 (2020), 142 쪽  180) 법원실무제요 민사집행 ( Ⅴ ),  사법연수원 (2020), 142~143 .

대법원 1981. 9. 22. 선고 81다638 판결 [가처분이의][공1981.11.15.9668),14383] 【판시사항】 가압류 또는 가처분결정 이후에 생긴, 동 가압류 또는 가처분의 취소사유가 이의사유가 될 수 있는지의 여부(적극) 【판결요지】 가압류 또는 가처분 결정에 대한 이의사유는 그 변론종결시까지 발생한 피보전권리의 존부 및 보전의 필요성에 관한 일체의 사유를 포함하므로 동 결정 이후에 발생한, 사정변경에 의한 가압류 또는 가처분의 취소사유도 가압류 또는 가처분 이의의 사유로 삼을 수 있다.  【참조조문】 민사소송법 제703조, 제706조, 제715조 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 박우재 【피신청인, 피상고인】 피신청인 1 외 15인 피신청인들 소송대리인 변호사 문종술 【원 판 결】 대구고등법원 1981.2.18. 선고 80나498 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인의 상고이유를 본다. 가압류 또는 가처분결정에 대한 이의에 있어서 채무자는 피보전권리의 존부, 보전의 필요등에 관하여 그 변론종결 시까지 발생한 일체의 사유를 그 이의사유로 주장할 수 있는 것이므로 비록 결정 이후에 발생한, 사정변경에 의한 가압류 또는 가처분의 취소사유라고 하더라도 가압류 또는 가처분 이의의 이유로 삼을 수 있는 법리이니 이의 사건이 계속 중이라고 하더라도 사정변경이 있을 경우에는 반드시 집행법원에 사정변경에 의한 가압류 또는 가처분의 취소신청을 하여야 한다는 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수가 없다.   따라서, 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이일규(재판장) 이성렬 전상석

나.   불복절차의 단일화 방안   

불복절차가 이원화되어 있다 보니 채무자가 이의신청을 하여야 함에도 취소신청을 하는 경우가 있다 또한 채무자가 취소신청을 하였으나 송달 등의 문제로 절차가 신속하게 진행되지 않는 경우에 이의신청으로 변경하여 달라고 신청하는 경우가 있다 하지만 취소신청을 이의신청으로 변경하는 것은 허용되지 않는다.181) 양 절차는 적극적 당사자와 소극적 당사자를 달리하는 다른 종류의 절차이고 채무자가 새로이 이의신청을 하는 것이 크게 어렵지 않으며 신청기간의 제한이 없어 기간해태로 인한 피해가 발생할 일도 없기 때문이다.182) 
   이에 입법론으로 일반인의 입장에서는 이의절차나 취소절차를 구분하기가 힘들고 어렵다 할 것이므로 보전명령에 대한 채무자의 구제제도는 이의절차로 단일화 하고 다만 그 주장 증명에 대하여만 별도로 취급하는 방안 (예컨대 취소사유에 대하여는 채무자가 이의신청 절차에서 항변사유로 주장 증명하게 하는 방법) 등이 제안되고 있다.183) 취소절차를 이의절차에 통합하는 방안은 2012년 법무부 민사집행법 개정TF에서도 논의

되어 '사정변경을 이유로 한 취소신청'을 이의신청 으로 통합하기로 의견이 모아졌는데 결국 입법으로 이어지지는 못하였다. 

181) 법원실무제요 민사집행 ( Ⅴ ) 사법연수원 (2020), 143 쪽   182) 그 밖에 보전이의 사건기록은 보전처분신청 사건기록에 합철하지만 보전취소 사건기록은 첨철하는 차이가 있는 점도 고려하여야 한다.  183) 최환주 부당한 보전처분에 대한 채무자 보호에 관한 연구 (사정변경이 있는 경우) 법학논총 제30호 전남대학교 법학연구소  (2010), 365 쪽 이번 설문조사에도 이에 찬성하는 의견이 75% 로 나타났다 .

   생각건대, 취소절차 중 채권자가 본안의 제소명령을 위반한 경우 민사집행법 제287조 제3항 제301조 는 법원이 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하지 않고 바로 결정을 할 수 있기 때문에 이의제도로 통합하는 것이 오히려 채무자에게 불리할 수 있다. 그리고 가압류에서 채무자가 법원이 정한 담보를 제공한 경우 민사집행법 제288조 제1항 제2호 제301조 는 담보의 성질이 달라 현재도 이의사유로 인정되지 않고 있으므로 통합의 고려 대상은 아니다. 한편 가처분에서 특별한 사정이 있고 채무자가 담보를 제공한 경우 (민사집행법 제307조 제1항)는 심리의 쟁점이 특유하고 보전처분이 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 경우 (민사집행법 제288조 제1항 제3호 제301조)는 심리의 쟁점이 단일하기 때문에 취소절차로 규율하는 것이 신속한 결정에 기여하는 면이 있다. 이에 비하여 보전처분이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 경우 (민사집행법 제288조 제1항 제1호)를 사유로 하는 취소신청은 결국 피보전권리와 보전의 필요성의 유무 문제로 귀착되기 때문에 이의신청을 하는 경우와 심리의 쟁점이 동일하다 이의신청에서 그 사유로 보전명령 이후의 사정변경을 주장할 수 있음에도 동일한 사유에 대해 별도의 취소제도를 두고 있는 현행법은 사정변경을 이유로 한 취소제도의 존재 의의를 퇴색시킬 뿐만 아니라 당사자와 법원에게 불편 및 비효율을 야기하는 측면이 있다. 
   따라서 사정변경을 이유로 한 취소절차는 이의절차로 통합하는 것이 타당하다 다만 몇 가지 보완이 필요하다 먼저 채무자가 이의사건에서 인가결정을 받은 후에는 재차 이의신청을 할 수 없다는 현재의 해석은 변경되어야 한다.184) 원래 취소신청이었다면 보전처분이 인가된 뒤에도 이를 제기할 수 있었기 때문이다 그러므로 최초의 이의사건 심리종결일 이후 이의사유가 새로이 발생한 경우 또는 최초의 이의사건에서 채무자가 다른 이의사유가 있음을 알지 못하였고 이에 귀책사유가 없는 경우에는 채무자가 재차 위 이의사유로 이의신청을 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 다음으로 채무자에게 이의사유를 분명히 밝히도록 명하고 이에 불응할 경우 이의신청을 각하할 수 있는 제도의 도입도 검토할 필요가 있다.185) 이의신청은 기간의 제한이 없으므로 채무자에게 이의사유를 구체적으로 적도록 하는 것이 가혹하지 않고 이의신청서에 이의사유를 구체적으로 적도록 하는 것이 이의사건의 신속한 심리종결에도 도움이 되므로 채무자에게 오히려 유리할 수 있으며 법원도 소송경제를 도모할 필요가 있기 때문이다. 

184) 서승렬 외3, "보전처분 불복사건의 처리에 관한 실무 개선방안" 민사재판의 제문제 제20권 한국사법행정학회(2011) 395 쪽 185) 이의신청은 이유를 밝혀서 해야 하고 (민사집행법 제208조 제2항) 서면으로 제출해야 한다 (민사집행규 제203조 제1항 제3 호) 이러한 규정에도 불구하고 실무상 이의신청서는 민사소송의 답변서에 해당하므로 구체적인 이의사유를 적지 않아도 적법하다고 보고 있다 따라서 재판장이 이의신청 이유를 구체화하고 소명자료를 제출하라는 취지의 보정을 명한 후 보정에 응하는 것을 보아 기일을 지정하는 등 실무운용을 통해 무분별한 이의신청을 나름대로 억제할 수는 있겠으나 현행법상 보정명령에 응하지 아니하였다는 이유로 이의신청서 각하명령을 할 수는 없다 법원실무제요 민사집행 사법연수원 (2020), 167 쪽

다. 추가담보제공 조건부 인가결정   

이의사건에서 법원은 채권자에게 적당한 담보를 제공하도록 명하고 보전명령을 인가하는 결정을 할 수 있다 민사집행법 제286조 제5항 이는 실질적으로 보전명령을 채권자에게 불리하게 변경한 것이고 채무자의 이의신청을 전부 받아들이지 아니한 것이므로 채권자와 채무자는 위 결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있다 미리 담보를 제공하도록 한다음에 담보가 제공되면 인가결정을 할 수도 있지만 주문 노출의 우려로 인하여 실무에서는 일정한 기간 이내에 담보를 제공하는 것을 조건으로 하여 인가결정을 하는 경우가 일반적이다. 
   그런데 위와 같이 추가담보제공 조건부 인가결정을 하였는데 채권자가 그 기간 내에 담보를 제공하지 않으면 채무자는 어떠한 방법으로 보전명령이나 그 집행을 취소할 수 있는가 이때 담보는 보전집행의 실시 또는 속행의 조건에 불과하다는 이유로 보전명령이 곧바로 실효되는 것이 아니고 채무자가 사정변경을 이유로 취소신청을 하여야 한다는 견해가 있으나,186)  채무자의 신속한 권리구제에 반하는 해석이다 법원이 추가담보
제공 조건부로 보전처분을 인가한다는 의미는 채권자가 정해진 기간 내에 추가담보를 제공한 경우에 한하여 보전명령의 효력을 존속시킨다는 뜻으로 해석하여야 한다 따라서 담보의 미제공은 보전명령의 효력을 소멸시키는 해제조건으로 봄이 타당하다.187)  현재 실무에서는 "채권자가 제1항의 조건을 이행하지 아니하는 경우, 제1항 기재 가압류결정을 취소하고 채권자의 가압류신청을 기각한다" 라는 주문을 함께 내는 경우도 많은데 위와 같은 해석에 따르면 이는 무익적 기재사항이다.188) 채권자가 추가담보제공 의무를 이행하지 않으면 보전명령의 효력이 자동으로 상실되므로 채무자는 그 결정정본을 집행기관에 제출하여 보전집행의 취소를 구하면 된다 (민사집행법 제49조 제1호 참조) 

186) 이영창 보전소송 진원사 (2011) 805쪽  187) 법원실무제요 민사집행 (Ⅴ) 사법연수원 (2020) 186쪽  188) 반면 앞의 견해에 따르면 법원이 종전의 보전명령에 대하여인가결정과 취소결정을 동시에 내리는 것이 된다. 이영창, 보전소송 진원사 (2011) 805쪽은 민사집행법의 규정에 맞는 변경결정인지만 채무자의 신속한 구제라는 측면에서 이해할 수는 있다고 한다.

   참고로 일본의 경우에는 보전명령을 인가하는 경우의 추가담보는 보전명령의 효력유지 조건이 아니라 보전집행의 실시 또는 속행의 조건으로 명시되어 있다.189) 이에 따라 추가담보 미제공을 이유로 보전명령 자체
를 취소하려면 채무자가 사정변경을 이유로 취소신청을 하여야 하지만, 채무자의 부담을 경감하고 신속하게 채무자를 해방시킬 수 있도록 '보전집행의 취소'라는 간이한 제도를 마련하였다.190) 즉 채권자가 정해진 기
간 내에 담보를 제공하였다는 것을 증명하는 서면을 그 기간의 말일부터 1주 이내에 보전집행재판소 또는 집행관에게 제출하지 아니한 경우 채무자가 추가담보제공 조건부 인가결정의 정본을 제출하였을 때에는 보전집행재판소 또는 집행관은 이미 행한 집행처분을 취소하여야 한다 (일본 민사보전법 제44조 제2항) 물론 채무자가 사정변경에 의한 보전명령의 취소를 신청하는 것도 여전히 가능하다.

189) 일본 민사보전법 제32조 제2항은 "재판소는 전항의 결정에서 상당하다고 인정되는 일정한 기간 내에 채권자가 담보를 제공하는 것 또는 제14조 제1항의 규정에 따른 담보액을 증가한 다음 상당하다고 인정되는 기간 내에 채권자가 그 증가액에 대한 담보를 제공하는 것을 보전집행의 실시 또는 속행의 조건으로 할 수 있다" 라고 규정하고 있다.

라 사정변경으로 인한 취소재판의 관할법원 

민사집행법 제282조 제2항 단서 제301조에 의하면 사정변경 등에 따른 보전명령의 취소사건은 본안이 이미 계속된 때에는 '본안법원의 전속관할'에 속한다 그리하여 채무자가 본안소송 1심에서 승소하여 사정변경 을 이유로 보전명령의 취소를 신청하는 경우,191) 취소신청 당시 본안소송이 채권자의 항소로 항소심에 계속 중이면 취소사건은 항소심 법원이 관할하게 된다. 
  그런데 취소사건이 항소심 본안재판부로 배당된 경우 항소심 법원으로서는 본안 항소심 판결을 하기도 전에 미리 사정변경에 의한 보전명령 취소사건에 대해서만 따로 본안 1심 판결 결과가 항소심에서 변경될 가능성이 없다 고 하여 보전명령을 취소하는 것을 주저하게 될 가능성이 많다. 본안 판결에 관하여 예단을 가진 것으로 비춰질 수 있기 때문이다. 
   이에 입법론으로 사정변경에 따른 보전명령 취소사건의 관할법원을 보전명령을 발령한 법원 또는 본안법원 으로 병렬적으로 규정하여 채무자가 선택할 수 있도록 하자는 주장이 있다.192) 일본에서는 민사보전법 제정 이전에는 우리 민사집행법과 동일한 규정을 두고 있다가 민사보전법을 제정하면서 민사보전법 제38조 제1항에서 사정변경에 의한 보전명령취소 사건의 관할법원에 관하여 그와 같이 규정하였는데 우리에게도 시사하는 바가 크다. 다만 본안소송 1심에서 채권자의 청구가 기각된 사정을 채무자가 보전이의사유로도 주장할 수 있고 이의신청은 보전명령을 발령한 법원이 관할하므로 현행법 하에서도 채무자가 사실상 관할을 선택하는 것이 가능하다 따라서 법개정의 실익이 있는지 의문이다 나아가 앞서 논의한 바와 같이 사정변경으로 인한 보전명령 취소신청을 이의신청으로 통합하면 이 문제는 더는 발생하지 않을 것이다 이의신청은 보전명령을 발령한 법원이 관할하는 것이 원칙이나 법원은 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로 본안법원 심급을 달리하는 경우 제외 에 사건을 이송할 수 있기 때문이다 (민사집행법 제284조 참조).  

191) 보전명령 후 그 본안소송에서 채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우 그 보전명령은 사정변경을 이유로 취소될 수 있다 (대법원 2008. 11. 27. 자 2007마1470  결정참조  ).  192) 황진구 "보전처분재판의 실무 (항고심 재판에서 나타난 쟁점을 중심으로)" 민사집행법연구 제5권 한국민사집행법학회 (2009), 343~345 쪽 설문조사 결과 응답자  중 88.9% . 가 이에 찬성하였다

대법원 2008. 11. 27.자 2007마1470 결정 [사정변경에의한가처분취소][공2008하,1766] 【판시사항】 가처분결정 후 본안소송에서 가처분채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우, 사정변경을 이유로 가처분결정을 취소할 수 있는지 여부(적극) 및 본안소송에서의 가처분채권자의 패소판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부의 판단 방법    【결정요지】 가처분결정 후 그 본안소송에서 가처분채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우 그 가처분결정은 사정변경을 이유로 취소할 수 있고, 본안소송에서의 가처분채권자의 패소판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부는 사정변경을 이유로 한 가처분취소신청사건의 사실심 종결시를 기준으로 하여 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제288조, 제301조 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인(소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 원민경) 【원심결정】 서울고법 2007. 10. 12.자 2006카합1184 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 피신청인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 가처분결정 후 그 본안소송에서 가처분채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우 그 가처분결정은 사정변경을 이유로 취소될 수 있다고 할 것인바, 본안소송에서의 가처분채권자의 패소판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부는 사정변경을 이유로 한 가처분취소신청사건의 사실심 종결시를 기준으로 하여 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면, 원심은, 그 채택한 소명자료에 의하여, 피신청인이 신청인에 대한 사해행위취소로 인한 소유권이전청구권가등기 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 가처분결정을 받았으나, 신청인을 상대로 제기한 본안소송의 제1심 및 항소심에서 피보전권리가 인정되지 않는다는 이유로 패소판결을 선고받은 사실, 위 패소판결은 상고심에서 변경될 염려가 없다는 점을 인정한 다음, 이 사건 가처분결정은 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 있어 취소되어야 한다고 판단하였다.  위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 사실오인 등의 위법이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

마. 이의절차의 운용  

(1) 2005년 민사집행법 개정으로 판결절차에서 결정절차로 변화 2002년 민사집행법이 제정된 이후에도 보전명령에 대한 이의절차는 별다른 변화가 없었다 즉 이의신청이 있으면 심리는 변론을 거친 판결절차에 의하도록 되어 있었고 법원은 이러한 보전이의소송을 본안소송을 심리하는 법원에서 함께 심리하도록 이송할 수 있었다 그리하여 대부분의 신청담당 재판부에서는 이의사건을 본안소송을 심리하는 법원으로 이송이부하였고 이의사건을 이송이부받은 재판부에서는 이의사건과 본안소송을 병행심리하여 본안소송을 종결하는 시점에 이의사건을 동시에 종결하고 판결선고도 함께 하는 것이 일반적이었다.193) 이에 따라 부당한 보전처분으로 고통을 받는 채무자를 신속하게 구제하기 곤란한 문제가 발생하였다.  
   일본은 우리 실무례와 같은 폐단을 해소하기 위하여 일찍이 1991. 1. 1.부터 시행된 민사보전법에서 보전이의소송의 심리절차를 판결절차에서 결정절차로 변경하고 이의사건을 본안소송에서 분리하여 사건의 내용에 따라 유연하게 심리를 진행하고 조기에 종결할 수 있는 제도를 마련하였다. 
   2003년 열린 전국 법원 신청담당 판사회의에서는 위와 같은 문제점에 대하여 공감대를 형성하고 일본의 입법례와 같이 민사집행법 개정을 추진할 필요가 있다는 데 의견을 모았다 그리하여 2005. 1. 27. 민사집행법이 개정되어 2005. 7. 28. 부터 보전이의소송의 심리절차가 판결절차에서 결정절차로 변경되었다 개정된 민사집행법은 개정이유로 부당한 가압류 가처분을 당한 경우 이를 취소하는 데 많은 시간적 경제적 부담이 발생하므로 그 취소절차를 간이하게 함으로써 신속한 권리구제에 기여할 것으로 기대된다 는 점을 밝히고 있다. 
   이후 2007. 6.법원행정처에서는  2005년 개정 민사집행법의 취지에 따라 보전명령 이의절차를 본안절차와 단절하고 이의절차는 간이하고 신속하게 처리하며 부당한 보전처분으로부터 채무자를 신속하게 구제하자는 개선방향과 함께 이의신청이 접수되면 즉시 2주 후의 특정 요일로 기일 지정하고 기일소환을 실시하며 (심문기일을 월 2회 이상 운영) 채권자 불출석 시 채무자 일방에 대한 심문절차를 진행하여 채무자 조기심문 을 실시하는 방안을 제시하였다. 

(2) 이의사건 운영 현황 ; 통계  

2003년부터 2020년까지 가압류 이의사건의 접수 처리 통계는 사법연감에서 확인할 수 있고 이를 정리한 자료가 별지 7이다. 하지만 이의사건이 얼마나 신속하게 처리되고 있는지에 관한 자료 즉 접수일부터 심문기일까지 기간 심문기일이 속행되는 비율 심리종결 후 결정일까지 기간 접수일부터 결정일까지 총 기간 등에 관한 통계는 사법연감에서 확인할 수 없었다. 
  참고로 2007. 6.법원행정처에서 파악한 현황에 의하면 2006년도 전국이의사건 평균처리기간은 가압류이의 197.4 일 가처분이의  208.5 일이었다고 하는데,194) 필자가 소속된 광주지방법원의 경우 비공식적으로 확인
한 결과에 의하면 가압류195)이의사건의 평균처리기간은 2019년도 111.7일, 2020도 121.9일, 2021년도 153.7일로 나타났다. 

194)이상덕 "가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 관한 비판적 고찰" 인권과 정의 쪽 (2012. 5.), 169 .  195) 가처분이의사건의 통계에는 성질이 다른 다툼의 대상에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 섞여 있으므로 이는 제외하였다.

(3) 이의사건 운영 현황 설문조사 결과 (총 25명의 법관이 응답)  

Q1. ? 심문기일을 월 몇 회 운영하고 있는가요
① 월 1회 15명 1  
② 월 2회 4명 2  
③ 기타 (6명= 매주 4명 수시 1명 필요시 1명) 
Q2. ? 심문기일의 속행을 어떻게 운영하고 있는가요
① 원칙적으로 속행하지 않음  (12 명)
② 채무자가 희망하는 경우 속행을 고려함 (3 명) 
③ 어느 일방이 희망하는 경우 속행을 고려함  (10 명) 
Q3. 심리종결 후 결정일까지의 기간은 평균 어느 정도 소요되고 있는가요?
① 2 주 이내 (8명)   
② 2 주 이상 1개월 이내 (12명)
③ 1  개월 이상 2개월 이내 (4명)
④ 2 개월 이상 3개월 이내 (없음)
⑤ 3 개월 이상 (1명 ) 

 Q4. 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 이의절차에서 피보전권리에 대하여 다툼이 있는 경우 어떻게 처리하고 있는가요? (복수 선택 가능)
  ① 본안소송의 결과를 기다린다 (8명)
  ② 본안소송과 동등한 정도의 심리를 거쳐 결정한다 (6명)
  ③ 이의절차에서 법원의 심리대상이 되는 것은 보전처분 신청의 당부이므로 채권자가 피보전권리와 보전의 필요성에 관하여 충분한 소명을 하였는지를 심리하고 그 소명이 불충분하면 과감하게 종래의 보전처분을 취소한다 (20명)
④ 보전처분 존속으로 인한 채무자의 불이익과 보전처분 취소로 인한 채권자의 불이익을 비교 형량하여 채권자의 추가담보제공을 조건으로 원결정을 인가하거나 채무자의 담보 제공을 조건으로 원결정을 취소한다(10 )

 ⑤ 기타 (2명) 
 Q5. 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 이의절차에서 본안소송이 계속 중인 경우 어떻게 처리하고 있는가요? 
① 원칙적으로 본안소송의 결과를 기다린다 (5명)
② 채무자 스스로 본안소송의 결과를 기다려달라고 요청하거나 본안소송이 상당한 정도 심리가 진행된 경우에 한하여 본안소송의 결과를 기다린다  (12 명)
③ 본안소송과 상관없이 피보전권리와 보전의 필요성에 관하여 심리를 하여 그 소명이 불충분하면 과감하게 종래의 보전처분을 취소한다  (6 명) 
④ 기타 (2명) 

(4) 이의절차 운영의 문제점과 개선방안  

2005년에 민사집행법을 개정하여 보전이의사건의 재판절차를 판결절차에서 결정절차로 바꾼 이유는 본안사건과 상관없이 보전이의절차를 간이하고 신속하게 처리함으로써 부당한 보전처분으로부터 채무자를 신속하게 구제하려는 것이었다 이후 보전이의사건을 본안재판부로 이송, 이부, 재배당하여 사실상 본안판결을 할 때까지 보전이의사건을 처리하지 않는 식의 실무례는 거의 사라졌으나 보전이의사건의 처리에는 여전히 평균 4개월 내외의 시간이 소요되고 있는 것으로 보인다 평균 6개월 이상 소요되던 2006년도에 비교하면 다소 나아졌다고 평가할 수 있지만, 여전히 상당히 장기간이 소요되고 있다 그 주된 이유는 본안소송이 계속 중인 경우 본안소송의 결과를 기다려 보전이의사건을 처리하는 사례가 여전히 적지 않기 때문이라고 생각된다. 
   물론 채무자 스스로 본안소송의 결과를 기다려달라고 요청하거나 본안소송이 상당한 정도 심리가 진행된 상태라면 본안소송의 결과를 기다리는 것이 적절할 수도 있으나 그렇지 않은 경우라면 본안소송과 상관없이
피보전권리와 보전의 필요성에 관하여 심리를 하여 그 소명이 불충분하면 과감하게 종래의 보전명령을 취소함이 앞서 본 민사집행법 개정 취지에 부합하는 실무의 운영이다 재판부에 따라서는 채권자가 피보전권리와 보전의 필요성을 소명한 뒤 담보까지 제공하고 보전명령을 받았다는 점을 중시하여 본안소송이 계속중임에도 간이한 결정절차로 보전명령을 취소하는 데 부담을 느끼는 경우도 있는 것으로 보이지만,196) 보전이의
절차에서 심리의 대상이 되는 것은 보전명령의 당부가 아니고 보전이의신청은 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문 등의 절차를 거쳐 다시 보전명령신청의 당부를 심리 판단하여 달라는 신청이라는 점을 유념할 필요가 있다. 다시 말하면 채무자에게 절차에 참여할 기회를 보장하여 쌍방 심문을 시행할 뿐 본질은 최초의 보전명령신청 사건과 다를 바 없다는 관점에서 보전이의사건을 대하는 것이 바람직하다.  
   아울러 보전이의사건이 접수되면 신속하게 심문기일을 지정하여 채무자 조기 심문 을 실시할 필요가 있다 채권자 일방의 주장과 소명만으로 채무자에게 침익적인 보전처분을 한 것은 보전처분의 밀행성과 신속성을 
위해 부득이 적법절차 원칙을 잠시 양보한 것일 뿐이므로 일단 보전처분이 이루어진 이상 조속히 원칙으로 돌아감이 마땅하기 때문이다.197) 따라서 특별한 사정이 없는 한 접수일부터 가급적 2주 이내에 심문기일을 진행하고 그로부터 단기간 내에 보전이의사건의 결정을 하는 방식으로 보전이의절차를 운영하는 것이 바람직하다 이를 위해서는 신청담당 판사가 보전이의사건의 처리에 집중할 수 있도록 사법행정 차원에서 보전소송의 중요성을 인식하여 인적 물적 지원을 뒷받침해줄 필요가 있다.198) 특히 합의사건의 경우 민사 본안재판부들에서 나누어 보전명령 및 보전이의 사건을 담당하는 법원들이 있는데 이렇게 할 경우 보전이의 사건을 처리할 때 본안소송의 결과를 기다리는 경향이 심화될 가능성이 있고 판사들이 주된 사무분담인 민사본안 사건의 처리에 집중하느라 보전이의사건의 처리가 지연될 위험이 있으므로 가급적 신청사건 전담재판부에서 보전명령 및 보전이의 사건을 처리하도록 사무분담을 결정하는 것이 바람직하다.199)  

196) 심승우이혜민 보전처분의 남용 및 해결방안 민사집행법연구 9권 한국사법행정학회  (2013), 273 쪽 참조   197)  이상덕 "가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 관한 비판적 고찰" 인권과 정의 (2012. 5.), 170 쪽은 우리 민사집행법에 따라 가압류제도를 운용함에 있어서 종래에 같이 판사가 서면심리를 통해 가압류 여부를 결정하고 가압류명령에 대하여 채무자가 이의를 제기할 경우 2주 내에 심문기일을 열어 쌍방 심문을 시행하고 그로부터 수일 이내에 가압류의 인가 취소 여부를 결정한다면 캘리포니아주 또는 뉴욕주의 모델과 동일한 효과를 얻을 수 있으며 기존 실무관행의 위헌성 소지도 제거될 수 있다고 한다.   198) 이상덕 "가압류신청 사건에서의 채권자심문 방식에 관한 비판적 고찰" 인권과 정의 (2012. 5.), 171 쪽 한편 이 글은 보전이의사건에서 채무자 조기 심문제도의 시행을 통해 보전이의사건의 평균처리기간을 이전의 150일에서 약 20일로 획기적으로 단축한 저자의 실무 경험을 소개하고 있다.  199) 신청합의 재판부의 업무가 과중해질 염려가 있다면 보전명령신청 접수 단계에서 재정단독결정을 하여 신청단독 재판부에서 처리하게 하는 방안도 있고 실제 이렇게 운영하는 법원도 다수 있다.

 

10. 부당한 보전처분으로 인한 손해배상  

가.  의의   

보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로 부당한 보전처분200)으로 말미암아 채무자에게 손해가 발생한 경우에는 이에 대한 보상을 인정함으로써 채권자와 채무자 사이의 실질적인 형평을 도모하여야 한다.201) 뒤에서 보듯이 판례는 보전처분이 불법행위를 구성하는 경우에는 그로 인한 손해배상의 청구도 가능하다고 함으로써 채무자를 보호하고 있다 채무자는 이러한 손해배상청구권을 피담보채권으로 하여 채권자가 제공한 담보에 대하여 질권자와 같은 권리를 가지는데 (민사소송법 제123조) 담보권을 행사하는 방법은 그 담보가 현금 또는 유가증권이냐,202) 지급보증위탁계약을 맺은 문서이냐203)에 따라 다르다 어느 경우이든 확정판결 등을 통해 손해배상청구권의 존부와 범위가 먼저 확정되어야 한다 보전처분의 본안판결에서는 채권자의 피보전권리가 존재하지 않는다는 것을 판단할 뿐 당해 보전처분으로 인하여 채무자가 입게 된 손해에 관하여는 판단하지 않기 때문이다.204)  

200) 보전명령이 집행되었으나 그 피보전권리나 보전의 필요성이 처음부터 없었음이 밝혀진 경우에 이를 위법한 보전처분 또는 부당한 보전처분 이라 부른다 이 글에서는 통상적인 용례에 따라 부당한 보전처분 이라 한다.  201) 송인권 보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안 법조 (2010. 8.), 273 쪽. 202) 담보로서 현금 또는 유가증권이 제공된 경우에 담보권을 행사하는 방법은 두 가지가 있다 첫째 피담보채권의 존재 및 범위를 밝힌 확정판결이나 화해조서 인낙조서 등에 기초하여 또는 담보제공자 (공탁자)의 동의서를 첨부하여 이를 공탁관에게 제출하여 공탁물을 받을 수 있다. 둘째 ㉠ 담보권리자 피공탁자 가 피담보채권에 터 잡아 질권 실행절차에 따라 공탁자의 공탁금 회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구를 할 수 있는데 이 경우에는 담보취소결정을 받을 필요가 없다. ㉡ 담보권리자 피공탁자 가 공탁자에 대한 집행권원 피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함 에 기초하여 일반 강제집행절차에 따라 공탁금 회수청구권을 압류하고 추심명령 또는 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 회수청구를 할 수 있는데 이 경우에는 담보제공자를 대위하여 담보취소결정을 받아야 공탁금을 회수할 수 있다. 실무상으로는 후자의 방법 ㉡ 이 주로  이용된다 .법원실무제요 민사집행 ( Ⅴ ) 사법연수원 (2020), 116 쪽  203) 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법에 의하여 담보를 제공한 경우에는 지급보증위탁계약상의 피보험자인 채무자가 당해 지급보증위탁계약을 맺은 보험증권에 기재된 보통약관에 정한 바에 따라 ① 보험증권 (또는 사본)이나 회사가 교부한 공탁보증보험계약 체결사실을 증명하는 서면과 ② 손해배상액에 관한 집행권원을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 손해배상액을 직접 보험자에게 보험금으로서 청구하면 된다. 이때 ①의 서면은 보전처분에 별지로 공탁보증보험증권의 사본이 첨부된 경우에는 첨부된 사본을 사용하면 되고 사본이 첨부되지 아니하고 보증보험증권번호만 기재된 경우에는 그 증권번호가 기재된 보전처분 재판서 정본 자체가 위 증명서류가 될 수 있다. 한편 ②의 서류와 관련하여 지급보증위탁계약상의 피보험자인 보전처분의 채무자는 보전처분을 신청한 채권자를 상대로 먼저 집행권원을 취득한 후 이를 바탕으로 보험자에게 보험금청구를 하여야 하고 보험자에게 직접 손해배상을 구할 수는 없다 (대법원 1999. 4. 9. 선고  98다19011  판결). 법원실무제요 민사집행 사법연수원 (2020), 116 쪽

나.  판례 법리의 개관  

(1) 불법행위에 의한 손해배상책임 인정 

  가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로 그 집행 후에 채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행은 피보전권리 없이 행해진 것으로 위법한 것이다.205) 그러므로 채권자에게 고의나 과실이 있고 이로 말미암아 채무자에게 손해가 발생하였다면 채권자는 채무자에게 민법 제750조에 따라 불법행위에 의한 손해배상책임을 진다.206) 보전처분 채권자가 아닌 제3자도 공동불법행위자로서 책임을 질수 있다.207) 부당한 보전처분으로 인하여 채무자가 아닌 제3자가 손해를 입은 경우에는 그 제3자에게도 손해를 배상할 책임이 있다.208)  

205) 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다34919 판결  206) 대법원 2008. 6. 26. 선고   2006다84874 판결 등 참조  207) 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35461판결은 제3자가 가처분 신청사건의 비용을 가처분채권자와 함께 부담하고 가처분신청 이유와 같은 내용의 허위 진술서를 가처분채권자에게 작성하여 준 사안에서 채권자의 보전처분 신청이 사실적 법률적 근거가 없는 권리 또는 법률관계에 기인한 것임을 알면서 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 채권자의 보전처분 신청을 방조하는 행위를 하여 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 보전처분 신청을 하게 만든 경우에는 그 사람도 공동불법행위자로서 손해배상책임을 진다고 하였다.  208) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다24872 판결 (이 사건 예금이 원고의 명의로서 원고가 진정한 채권자인데도 피고가 자신의 채무자인 연립재건축조합에 대한 ○○양수금채권을 보전한다는 명분으로 이 사건 예금을 예금종류 계좌번호 소관지점 등으로 특정함과 아울러 이것이 위 조합이 원고 명의를 빌려 예치하여 둔 위 조합의 채권이라고 주장하면서 그에 대한 가압류를 신청함으로써 법원이 그 신청을 받아들여 가압류를 발령하고 그 집행을 한 사안).

대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다34919 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산에 대한 가압류의 집행과 당해 부동산의 처분지연 사이의 상당인과관계 인정 여부 (한정 적극)  [2] 가압류 부동산의 이용 현황 등에 비추어 가압류의 집행과 부동산의 처분지연 사이의 상당인과관계를 인정할 수 없다고 한 사례  [3] 부동산가압류 집행 후 집행채권자가 채무자와 민사상 책임을 묻지 않기로 하는 특약을 체결함으로써 본안소송에서 소각하 판결이 선고되어 확정된 경우, 이는 보전처분의 발령 후 피보전권리가 소멸한 경우이므로 위 가압류가 그 신청 및 집행 당시부터 위법한 것이었다고 볼 수 없다고 한 사례  [4] 보전처분의 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정된 경우 그 보전처분 집행의 위법 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사집행법 제276조 [2] 민법 제750조, 민사집행법 제276조 [3] 민법 제750조, 민사집행법 제276조 [4] 민법 제750조, 민사집행법 제276조, 제300조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 판결(공2002상, 42) 대법원 2002. 9. 6. 선고 2000다71715 판결(공2002하, 2396) [4] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결(공1999상, 874) 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다39947 판결(공2001하, 2345) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 성주새마을금고 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 전하은) 【원심판결】 대구고법 2005. 5. 26. 선고 2004나8358 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 부동산에 대한 가압류의 집행이 이루어졌다고 하더라도 가압류의 처분금지적 효력은 상대적인 것에 불과하기 때문에, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 가압류는 부동산을 처분함에 있어서 법률상의 장애가 될 수는 없다고 할 것이나, 다만 가압류가 집행된 부동산을 매수하려는 자로서는 그 부동산의 소유권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 당해 부동산의 매수를 꺼리게 됨으로써 결과적으로 그 부동산을 처분함에 있어 사실상의 장애가 될 수는 있다고 할 것이다. 따라서 채무자가 당해 부동산에 대한 처분 필요성에 기하여 처분을 계획 또는 시도하였으나 처분하지 못하였고, 나아가 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 그와 같이 부동산을 처분하지 못한 것이 당해 가압류의 집행으로 인하였을 것이라는 점이 입증되는 경우에는, 비록 가압류가 그 부동산의 처분에 있어 법률상의 장애사유가 아니라 하여도, 그 가압류와 당해 부동산의 처분지연 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 판결, 대법원 2002. 9. 6. 선고 2000다71715 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 이 사건 경매 대상 부동산을 처분하여 그들의 채무를 변제하려고 하였으나 이 사건 경매 대상 부동산에 이 사건 가압류가 유지되어 있음으로 인하여 이를 처분하지 못하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 처분 지연으로 인하여 원고들 주장과 같은 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다고 하여, 원고들이 이 사건 가압류로 인하여 이 사건 경매 대상 부동산의 처분이 지연되어 손해가 발생하였다고 하는 주장을 배척하였다.  다. 원심이 적법하게 인정한 사실을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 경매 대상 부동산은 원고들의 주택 또는 농사를 짓는 비닐하우스로 점유 사용하거나, 수목식재, 밭, 도로 등으로 이용하고 있음을 알 수 있는바, 가압류 청구채권의 금액이 다액이라는 사실만으로 처분지연이 그 가압류로 인한 것이라고 추단할 수는 없고, 달리 이 사건에서 원고들이 위 부동산을 처분할 필요가 있어 이를 처분하고자 하였으나 이 사건 가압류로 인하여 이를 처분하지 못하였다는 점 등이 인정되지 않으므로, 결국 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 부당한 부동산 가압류와 당해 부동산의 처분지연 사이의 인과관계 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이, 원심이 이 사건 가압류와 이 사건 경매 대상 부동산의 처분지연 사이의 인과관계를 인정할 수 없어 피고에게는 그 처분지연으로 인한 손해배상 책임이 없다고 판단한 이상, 더 나아가 처분지연으로 인하여 발생한 손해의 범위에 관하여 심리하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 손해액수에 관한 심리미진이나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 원고 1의 상고이유에 관하여 원심이 적법하게 인정한 사실을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 가압류는 원고 1이 1999. 10. 5. 합병전 경산새마을금고(이하 ‘경산금고’라 한다)에게 ‘회수불능채권으로 인하여 금고에 손실이 발생할 경우 이를 변제한다’는 내용의 대위변제 이행각서를 작성함에 따라, 경산금고가 위 이행각서에 기하여 이 사건 가압류 신청을 하여 1999. 10. 16. 가압류결정이 내려지고, 1999. 10. 19. 이 사건 부동산에 대한 가압류등기가 경료됨으로써 집행된 사실, 그 후 피고는 경산금고 등을 합병하면서 1999. 11. 25.경 피합병금고 임직원들에 대한 민사상 책임을 묻지 않겠다는 내용의 특약을 하였고, 위 특약으로 인하여 이 사건 가압류의 본안소송에서 피고의 원고 1에 대한 소를 각하하는 판결이 선고되어 확정된 사실을 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 가압류는 보전처분이 발령된 이후에 피보전권리가 소멸한 경우라고 할 것이므로, 이 사건 가압류의 신청 및 집행 당시부터 위법한 것이었다고 할 수는 없는바, 같은 취지에서 원심이 이 사건 가압류는 그 경위에 비추어 가압류의 집행 자체가 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 본안소송에서 패소판결을 받은 경우의 가압류 집행의 위법성에 대한 법리오해 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 원고 2의 상고이유에 관하여 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행은 피보전권리 없이 행해진 것으로 위법한 것이라고 할 것이다( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결, 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다39947 판결 등 참조).  원심이 적법하게 인정한 사실을 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 가압류의 본안소송으로 대구지방법원 2001가합12861호로 구상금청구소송을 제기하여 원고 2에 대하여는 위 원고가 원고 1의 부실대출에 따른 손해배상채무를 연대보증하였다고 주장하였으나, 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 원고 2에 대한 청구가 기각되고, 피고가 이에 대하여 항소하였으나 항소심인 대구고등법원 2002나3731호에서도 같은 이유로 피고의 항소를 기각하는 판결이 선고되어 2003. 1.경 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 원고 2에 대한 피보전권리가 존재하지 않음에도 불구하고 이 사건 가압류 신청을 하여 가압류 집행이 된 것이므로, 이는 위법하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 가압류의 집행 자체가 위법하다고는 볼 수 없다고 판단한 것은 잘못이나, 상고이유 제1점에서 보는 바와 같이 이 사건 가압류와 처분지연으로 인한 손해 사이의 인과관계를 인정할 수 없어 원고 2의 이 사건 청구를 배척한 원심의 판단이 정당한 이상, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다84874 판결 [손해배상(기)][공2008하,1060] 【판시사항】 [1] 토지에 대한 부당한 가압류의 집행으로 그 지상 건물 신축 공사도급계약이 해제됨으로 인한 손해가 특별손해인지 여부(적극) [2] 매매목적물에 대한 가압류집행을 위약금 지급 사유로 삼기로 한 약정이 없음에도 매도인이 가압류집행을 이유로 매수인에게 위약금을 지급한 경우, 그 위약금 지급과 가압류집행 사이에 상당인과관계가 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 토지에 대한 부당한 가압류의 집행으로 그 지상에 건물을 신축하는 내용의 공사도급계약이 해제됨으로 인한 손해는 특별손해이므로, 가압류채권자가 토지에 대한 가압류집행이 그 지상 건물 공사도급계약의 해제사유가 된다는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.  [2] 매매목적물인 부동산에 대하여 가압류집행이 되어 있다고 해서 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것도 아니고, 다만 가압류채권자가 본안 소송에서 승소하여 매매목적물에 대하여 경매가 개시되는 경우에는 매매목적물의 매각으로 인하여 매수인이 소유권을 상실할 수 있으나 이는 담보책임 등으로 해결할 수 있고, 경우에 따라서는 신의칙 등에 의해 대금지급채무의 이행을 거절할 수 있음에 그치므로, 매매목적물이 가압류되는 것을 매매계약 해제 및 위약금 지급 사유로 삼기로 약정하지 아니한 이상, 매수인으로서는 위 가압류집행을 이유로 매도인이 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없는 노릇이어서, 매도인이 받은 계약금의 배액을 매수인에게 지급하였다고 하더라도 그것은 매매계약에 의거한 의무에 의한 것이라고는 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무가 없는데도 있는 것으로 착각하고 지급한 것이라고 보일 뿐이어서 위 위약금 지급과 위 가압류집행 사이에는 법률적으로 상당인과관계가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제393조 제2항, 제750조, 제763조, 민사집행법 제276조, 제300조 [2] 민법 제2조, 제398조, 제543조, 제546조, 제578조, 제750조, 민사집행법 제276조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결(공1995상, 1842) [1] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결(공2002하, 2476) 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35461 판결(공2002하, 2711) [2] 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28518 판결(공1993상, 561) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한일철강 (소송대리인 변호사 나봉수) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 광주고법 2006. 11. 1. 선고 2005나8384 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이나( 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결 등 참조), 토지에 대한 부당한 가압류의 집행으로 그 지상에 건물을 신축하는 내용의 공사도급계약이 해제됨으로 인한 손해는 특별손해라고 할 것이므로, 가압류채권자가 토지에 대한 가압류집행이 그 지상 건물 공사도급계약의 해제사유가 된다는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.  같은 취지에서 원심이 원심 별지 목록 제1, 2항 기재 토지에 대한 가압류의 집행채권자인 피고 1이 본안소송에서 패소 확정되었지만, 위 토지에 대한 가압류집행과 그 지상의 이 사건 건물 공사도급계약의 해제 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없고, 토지에 대한 가압류집행이 그 지상 건물 공사도급계약의 해제사유로 포함되어 있다는 등의 특별한 사정이 있다는 점과 이를 피고 1이 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 건물 공사도급계약 해제로 인한 손해의 배상을 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 가압류집행과 손해 사이의 상당인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 매매목적물인 부동산에 대하여 가압류집행이 되어 있다고 해서 위 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것도 아니고, 다만 가압류채권자가 본안 소송에서 승소하여 매매목적물에 대하여 경매가 개시되는 경우에는 매매목적물의 매각으로 인하여 매수인이 소유권을 상실할 수 있으나 이는 담보책임 등으로 해결할 수 있고, 경우에 따라서는 신의칙 등에 의해 대금지급채무의 이행을 거절할 수 있음에 그친다고 할 것이므로, 매매목적물이 가압류되는 것을 매매계약 해제 및 위약금 지급 사유로 삼기로 약정하지 아니한 이상, 매수인으로서는 위 가압류집행을 이유로 매도인이 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없는 노릇이어서, 매도인이 받은 계약금의 배액을 매수인에게 지급하였다고 하더라도 그것은 매매계약에 의거한 의무에 의한 것이라고는 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무가 없는데도 있는 것으로 착각하고 지급한 것이라고 보일 뿐이어서 위 위약금 지급과 위 가압류집행 사이에는 법률적으로 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28518 판결, 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결 참조).  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고가 소외인과 사이에 2003. 6. 9. 원심 별지 목록 제4항 기재 토지를 19억 원에 소외인에게 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 계약금으로 1억 원을 수령할 당시에는 매매계약서의 위약금 약정이 삭제되어 있었는데, 위 토지를 포함한 원심 별지 목록 제1 내지 6항 기재 토지에 대해 2003. 7. 4. 청구금액을 5억 원으로 하는 이 사건 가압류집행이 되자 소외인의 요구에 따라 원고는 2003. 9.말까지 가압류집행을 해제하되 이를 위반할 경우 소외인의 매매계약 해제요청에 응할 뿐 아니라 위약금으로 1억 원을 지급하기로 약정한 사실, 그 후 2003. 9.까지 가압류집행이 해제되지 않자 결국 2003. 11.경 위 매매계약을 해제하면서 원고가 소외인에게 계약금으로 수령한 1억 원과 위약금 1억 원을 합한 2억 원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 원고가 소외인에게 위약금을 지급한 것은 위 매매계약 당시의 약정에 따른 법률상 의무의 이행으로서 한 것이 아니라, 호의 또는 임의로 한 것에 불과하여 원고가 입은 위 위약금 상당의 손해와 이 사건 가압류집행 사이에는 법률적으로 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 위 법리와 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35461 판결 [손해배상(기)][공2002.12.1.(167),2711] 【판시사항】 [1] 수용 대상 토지에 대하여 처분금지가처분등기가 경료되어 있는 경우 기업자가 피보상자를 알 수 없다는 이유로 보상금을 공탁할 수 있는지 여부(한정 소극)  [2] 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당집행된 경우 그로 인하여 가처분 채무자에게 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(한정 소극) 및 토지수용이 이루어진 경우 피수용자가 그 토지에 대한 점용이익을 누릴 가능성이 있는지 여부(소극)  [3] 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금 액수에 대하여 이의를 제기함에 따라 기업자가 공탁한 경우, 피수용자는 이의를 유보한 채 그 공탁금을 수령할 수 있는지 여부(적극)  [4] 보전처분의 집행 채권자가 본안소송에서 패소·확정된 경우 그 채권자에게 채무자의 보전처분의 집행으로 인한 손해에 대한 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지 여부(적극) 및 집행채권자가 아닌 자가 부당한 보전처분의 집행으로 인한 공동불법행위 책임을 지는 경우  [5] 가처분 신청 채권자가 아닌 자에 대하여 부당한 보전처분 신청을 방조한 책임을 물어 공동불법행위자로서 손해배상 책임을 인정한 사례  【판결요지】 [1] 수용 대상 토지에 대하여 처분금지가처분의 등기가 경료되어 있는 경우에 그 사유만으로는 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁할 수 없으나, 소유권등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있는 등 수용 대상 토지에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에는 기업자가 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁을 할 수 있다.  [2] 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었다 하더라도, 이러한 처분금지가처분은 처분금지에 관하여 상대적 효력을 가지는 것으로서 그 집행 후에도 채무자는 당해 부동산에 대한 사용·수익을 계속하면서 여전히 이를 처분할 수 있으므로, 비록 위 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익을 입었다고 하더라도 그것이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 설사 점용이익을 초과하는 불이익을 입어 손해가 발생하였다고 하더라도 그 손해는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해로서 가처분채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 진다 할 것이나, 토지수용법 제67조 제1항에서는, "기업자는 토지 또는 물건을 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 소멸한다."고 규정하고 있고, 동법 제63조는 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 토지 수용이 이루어진 이상 그 수용일에 종전 소유자의 수용 대상 토지에 대한 소유권 기타 권리는 모두 소멸하고, 그 수용일까지 수용자에게 수용 대상 토지를 인도할 의무를 지게 된다 할 것이어서, 종전 소유자가 수용일 이후에 수용 대상 토지를 사용·수익하여 점용이익을 누릴 가능성이 없다 할 것이고, 가사 종전 소유자가 실제로 수용 대상 토지를 사용·수익하였다 할지라도 그 점용이익은 부당이득으로서 수용자에게 반환하여야 할 것이다.  [3] 채무액의 범위에 관하여 다툼이 있어 채무자가 수령을 거부함을 이유로 변제공탁을 하는 경우에 채무자는 채무액의 범위에 대하여 이의를 유보한 채 그 공탁금을 수령할 수 있는 것이고, 이러한 법리는 토지수용법 제61조 제2항 제1호에 의하여 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금 액수에 대하여 이의를 제기함에 따라 기업자가 공탁한 경우에도 전혀 다를 것이 없다.  [4] 고의 또는 과실에 의하여 부당한 가압류나 가처분 등 보전처분을 집행한 경우 그 보전처분의 집행은 불법행위를 구성한다 할 것이고, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되는 것이며, 집행채권자가 아닌 자도 집행채권자의 보전처분 신청이 사실적·법률적 근거가 없는 권리 또는 법률관계에 기인한 것임을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고, 집행채권자의 보전처분 신청을 방조하는 행위를 하여 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 보전처분 신청을 하게 만든 경우에는, 그 자도 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수 없다.  [5] 가처분 신청 채권자가 아닌 자에 대하여 부당한 보전처분 신청을 방조한 책임을 물어 공동불법행위자로서 손해배상 책임을 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 토지수용법 제61조 제2항 제2호, 제4호, 제65조[2] 민법 제750조, 민사집행법 제300조, 토지수용법 제63조, 제67조 제1항[3] 민법 제487조, 토지수용법 제61조 제2항 제1호[4] 민법 제750조, 제760조, 민사집행법 제300조[5] 민법 제750조, 제760조, 민사집행법 제300조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결(공1996상, 1409) [3] 대법원 1982. 11. 9. 선고 82누197 전원합의체 판결(공1983, 113) [4] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결(공1999상, 874) 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결(공1999하, 2001) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결(공2002하, 2467) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이태훈) 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 16. 선고 2001나51833 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 서울 중구 주교동 230 등 대지의 북쪽 지상에 건축된 공동주택 1동(이하 '구관'이라고 한다)과, 남쪽 지상에 건축된 공동주택 1동(이하 '신관'이라고 한다) 사이를 동서로 가로지르는 도로인 같은 동 230의 1 대 81.6평(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 대하여, 1979. 4. 28.자로 망 소외 1 등 9인 명의의 각 지분이전등기가 경료되었다가, 1993.경부터 망 소외 1, 원고, 선정자 소외 2(이하 '이 사건 토지 소유자들'이라고 한다)가 이 사건 토지를 공유하게 된 사실, 그런데 원심 공동피고 소외 3과 망 소외 4(이하 '이 사건 가처분 채권자들'이라고 한다)가 1993. 1. 21. 이 사건 토지 소유자들을 상대방으로 하여 "이 사건 토지 소유자들은 신·구관 수분양자들이 위 망 소외 1 등 9인에게 이 사건 토지를 명의신탁한 사실을 알면서도 수탁자들 일부와 공모하여 위와 같이 지분이전등기를 경료받았으므로 위 등기는 반사회질서에 해당하는 원인무효로서 말소되어야 한다."고 주장하면서 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였고, 이에 서울민사지방법원은 1993. 2. 2.자로 처분금지가처분결정을 하여 1993. 2. 8. 그 가처분기입등기(이하 '이 사건 가처분등기'라고 한다)가 경료된 사실, 한편 당시 구관 입주자회의 회장이던 피고는 망 소외 4와 함께 주민들에게 "이 사건 토지에 대한 보상금문제로 소송을 제기하면 승소해서 수천만 원씩을 탈 수 있다."고 말하면서 변호사 보수로 가구당 10만 원씩을 갹출하는 한편, 위 가처분 신청이유와 같은 내용의 진술서를 작성하여 가처분신청의 소명자료로 법원에 제출한 사실, 그런데 이 사건 토지 중 원고 및 망 소외 1의 공유지분 일부는, 수용시기를 각 1993. 7. 20.로 하는 서울특별시 지방토지수용위원회(이하 '지토위'라고 한다)의 재결을 거쳐, 이 사건 토지 중 선정자 소외 2의 공유지분 일부는 수용시기를 1994. 2. 25.로 하는 내용의 지토위의 수용재결을 거쳐, 각 서울특별시 중구(이하 '중구'라고 한다)에 의하여 수용되었고, 중구는 이 사건 가처분등기가 경료되어 있어 정당한 보상금을 지급받을 자를 알 수 없다는 이유로 각 수용일경에 피공탁자를 위 해당 지분소유자 또는 가처분채권자로 하여 그 각 손실보상금을 공탁한 사실, 그 후 이 사건 토지소유자들의 이의신청에 따라 중앙토지수용위원회가 보상금을 증액하는 내용의 이의재결처분을 하자, 중구는 1995. 1. 14. 피공탁자를 위 해당 지분소유자 또는 가처분채권자들로 지정하여 이의재결보상금과 수용재결보상금의 차액을 공탁한 사실, 한편 원고 및 선정자 소외 2와, 망 소외 1의 재산상속인들(선정자 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9)은 1997. 3.경 이 사건 가처분채권자들을 상대방으로 하여 제소명령을 신청하였고, 이에 피고를 포함하여 당시 신·구관 소유자들 40인이 원고, 선정자 소외 2 및 망 소외 1의 재산상속인들을 상대방으로 하여 서울지방법원에 위 각 공탁금의 출급권확인소송을 제기하였으나, 서울지방법원은 1998. 6. 23. 신·구관 소유자들이 이 사건 토지를 망 소외 1 등 9인에게 명의신탁하였음을 인정할 수 없다는 이유로 그 청구를 기각하는 한편 이 사건 가처분결정을 취소하였으며, 이에 신·구관 소유자들 중 일부가 항소하였으나 그 항소가 기각되고, 신·구관 소유자들이 상고를 하지 않아 위 판결들은 1999. 8. 15. 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 가처분 채권자들은 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 신청하였다가 그 후 본안소송에서 그 피보전권리가 없는 것으로 확정되었으므로 동인들의 위 가처분 신청과 그 집행은 특별한 반증이 없는 한 고의 또는 과실로 인한 것이라고 추정되고, 한편 피고도 위 가처분 이전부터 이 사건 토지의 소유자들이 정당한 소유권자임을 알았으면서도 이 사건 토지의 소유자들과 다투어 온 경위, 위 가처분 신청의 재판비용을 갹출하고 가처분 신청이유와 같은 내용의 진술서를 작성하여 가처분 신청의 소명자료로 법원에 제출한 점 등에 비추어 볼 때, 피고는 망 소외 4 등의 위 가처분의 부당한 집행을 방조하였다고 봄이 상당하므로, 피고는 이 사건 가처분 채권자들과 공동불법행위자로서 각자 원고, 망 소외 1, 선정자 소외 2(이하 '원고 등'이라고 한다)에게, 부당한 이 사건 가처분의 집행으로 인하여 원고 등이 공탁금을 제때에 수령하지 못하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 수용 대상 토지에 대하여 처분금지가처분의 등기가 경료되어 있는 경우에 그 사유만으로는 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁할 수 없으나, 소유권등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있는 등 수용 대상 토지에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에는 기업자가 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁을 할 수 있다( 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 참조).  원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분금지가처분등기는 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 것임을 알 수 있으므로, 위 법리에 비추어 볼 때, 중구가 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁을 한 것은 정당하다 할 것이고, 따라서 원심이, 이 사건 가처분과 원고들이 재결보상금을 지급받지 못한 사실 사이에 상당인과관계가 있음을 전제로 하여 피고의 손해배상 책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었다 하더라도, 이러한 처분금지가처분은 처분금지에 관하여 상대적 효력을 가지는 것으로서 그 집행 후에도 채무자는 당해 부동산에 대한 사용·수익을 계속하면서 여전히 이를 처분할 수 있으므로, 비록 위 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익을 입었다고 하더라도 그것이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 설사 점용이익을 초과하는 불이익을 입어 손해가 발생하였다고 하더라도 그 손해는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해로서 가처분채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 진다 할 것이나, 토지수용법 제67조 제1항에서는, "기업자는 토지 또는 물건을 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 소멸한다."고 규정하고 있고, 동법 제63조는 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 토지 수용이 이루어진 이상 그 수용일에 종전 소유자의 수용 대상 토지에 대한 소유권 기타 권리는 모두 소멸하고, 그 수용일까지 수용자에게 수용 대상 토지를 인도할 의무를 지게 된다 할 것이어서, 종전 소유자가 수용일 이후에 수용 대상 토지를 사용·수익하여 점용이익을 누릴 가능성이 없다 할 것이고, 가사 종전 소유자가 실제로 수용 대상 토지를 사용·수익하였다 할지라도 그 점용이익은 부당이득으로서 수용자에게 반환하여야 할 것이다 .  기록에 비추어 살펴보면, 원고 등이 그 이자의 차액 상당의 손해배상을 구하는 이 사건 재결보상금이 지급된 것은 토지수용재결로 인한 것이고, 그 공탁은 각 수용일 경 및 그 이후에 이루어진 사실이 인정되므로, 위 법리에 비추어 볼 때 원고 등이 그 손해배상을 구하는 이자 발생 기간 이후에는 원고 등이 이 사건 토지를 사용·수익하여 점용이익을 누릴 수 있는 가능성이 없다 할 것이고, 따라서 원심이, 이 사건 가처분으로 인하여 원고 등이 재결보상금의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고가 원심판결에 판례위반의 위법이 있다고 주장하면서 내세우는 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다21366 판결은 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이어서 원용할 만한 것이 못된다.  다. 채무액의 범위에 관하여 다툼이 있어 채무자가 수령을 거부함을 이유로 변제공탁을 하는 경우에 채무자는 채무액의 범위에 대하여 이의를 유보한 채 그 공탁금을 수령할 수 있는 것이고, 이러한 법리는 토지수용법 제61조 제2항 제1호에 의하여 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금 액수에 대하여 이의를 제기함에 따라 기업자가 공탁한 경우에도 전혀 다를 것이 없다(대법원 1982. 11. 9. 선고 82누197 전원합의체 판결 참조).  원심이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 가처분으로 인하여 원고 등이 수용보상금을 수령할 수 없어 그 이자 차액 상당의 손해를 입게 되었다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하여 원고 등의 수령의사 유무에 관한 사실을 오인한 위법이 없다.  라. 고의 또는 과실에 의하여 부당한 가압류나 가처분 등 보전처분을 집행한 경우 그 보전처분의 집행은 불법행위를 구성한다 할 것이고, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되는 것이며, 집행채권자가 아닌 자도 집행채권자의 보전처분 신청이 사실적·법률적 근거가 없는 권리 또는 법률관계에 기인한 것임을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고, 집행채권자의 보전처분 신청을 방조하는 행위를 하여 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 보전처분 신청을 하게 만든 경우에는, 그 자도 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이다( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결, 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 등 참조).  원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고가 이 사건 가처분 신청 이전에 이 사건 토지 소유자들이 이 사건 토지의 정당한 소유권자임을 알고 있었던 사실, 이 사건 가처분신청 재판비용을 갹출한 사실, 가처분신청 이유와 같은 내용의 진술서를 작성하여 가처분신청 소명자료로 법원에 제출한 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다고 할 수 없으며, 사실관계가 그러하다면 피고는 이 사건 가처분 신청채권자들의 보전처분 신청이 사실적·법률적 근거가 없는 권리 또는 법률관계에 기인한 것임을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고, 이 사건 가처분 신청채권자들의 보전처분 신청을 방조하는 행위를 하여 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 보전처분 신청을 하게 만들었다고 보아야 할 것이므로, 위 법리에 비추어 보건대, 원심이, 이 사건 가처분 신청 채권자가 아닌 피고에 대하여 부당한 보전처분 신청을 방조한 책임을 물어 공동불법행위자로서 손해배상 책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 보전처분으로 인한 손해배상 책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  마. 상고이유는 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다24872 판결 [손해배상(기)][공2009상,368] 【판시사항】 [1] 부당한 가압류에 관하여 고의 또는 과실이 있는 가압류채권자가 그 가압류집행으로 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 있는지 여부(적극)  [2] 가압류채권자가 제3자 명의의 예금채권을 실제로는 가압류채무자의 것이라 주장하면서 가압류신청을 하고 그에 따른 가압류결정에 기해 가압류집행이 된 사안에서, 가압류집행으로 제3자가 입은 손해를 가압류채권자가 배상할 책임이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 법원이 가압류결정에서 특정된 대상채권을 가압류채무자의 채권이라고 기재하여 제3채무자에게 그 채권의 지급 금지를 명하고 있고 또 그러한 가압류가 절차법상으로는 유효한 이상, 그 집행이 취소되거나 대상채권의 진정한 채권자가 제기하는 제3자이의의 소 등을 통하여 그 가압류의 부당함이 밝혀질 때까지 제3채무자로서는 가압류의 절차적, 외관적 효력과 이중지급의 위험 등의 이유 때문에 가압류결정에서 채권자로 지목되어 있는 가압류채무자는 물론 진정한 채권자인 제3자에 대하여도 채무를 이행하는 것이 매우 어려워질 수밖에 없고 또 적극적으로 그 채무액을 공탁할 수도 있다. 그러므로 제3채무자가 위와 같은 가압류결정이 있었다는 이유로 진정한 채권자인 제3자에게 그 채무의 이행을 거절하는 경우에는 진정한 채권자인 제3자로서는 결과적으로 위와 같은 부당한 가압류로 인하여 자신의 채권을 제때에 회수하지 못하는 손해를 입게 될 것이고, 이 경우 그 손해는 위 부당한 가압류와 상당인과관계가 있는 것이다. 따라서 비록 가압류가 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하지만, 그 부당한 가압류에 관하여 고의 또는 과실이 있는 가압류채권자는 그 가압류집행으로 인하여 제3자가 입은 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다.  [2] 가압류채권자가 제3자 명의의 예금채권을 실제로는 가압류채무자의 것이라 주장하면서 가압류신청을 하고 그에 따른 가압류결정에 기해 가압류집행이 된 사안에서, 가압류집행으로 제3자가 입은 손해를 가압류채권자가 배상할 책임이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제48조, 제291조, 민법 제750조 [2] 민사집행법 제48조, 제291조, 민법 제750조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 【피고, 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 다울 담당변호사 이건호외 3인) 【원심판결】 수원지법 2006. 3. 29. 선고 2005나14165 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가압류의 당사자적격에 대하여 가압류의 대상이 된 채권이 가압류채무자의 책임재산이 아니고 제3자에 속하는 채권인 경우에는 가압류의 대상적격을 흠결하였다는 의미에서 부당한 가압류가 될지언정 당사자적격의 문제는 아닐 뿐만 아니라, 가압류채무자에게 속하지 아니하는 채권을 가압류하였다 하여 그 가압류가 당사자적격을 흠결한 것으로서 당연 무효라고 할 수는 없으므로, 이러한 전제에서 원심판결을 탓하는 상고이유 주장은 이유 없다.  2. 가압류의 집행효력에 관하여 금전채권에 대한 가압류의 경우 가압류채권자는 그 신청시 가압류할 채권의 종류와 액수를 밝혀 이를 특정하여야 하고(민사집행법 제291조, 제225조 참조), 그 가압류재판에서는 가압류 대상인 특정의 채권을 기재하고 이를 가압류한다는 뜻을 선언함과 동시에 제3채무자에 대하여 가압류채무자에게 지급하여서는 아니 된다는 명령을 한 후(민사집행법 제296조 제3항 참조), 그 재판의 정본을 제3채무자에게 송달함으로써 집행한다.  여기에서 가압류의 대상인 채권은 가압류채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이어야 하는바, 가압류 대상채권이 예금주가 제3자로 되어있는 기명식 예금채권과 같이 제3자 명의의 채권임에도 실제로는 가압류채무자가 그 진정한 채권자라고 주장하면서 이를 대상으로 가압류가 신청된 경우에도 가압류법원은 보전의 필요성을 고려하여 가압류를 발함에 적합한 소명이 이루어졌는지 등을 심리하여 가압류결정을 하여야 하되, 이 경우 가압류의 밀행성에 의하여 가압류채무자와 제3채무자를 심문하지 아니하고 하는 것이므로 가압류법원은 위와 같은 채권의 귀속에 관하여도 가압류채권자의 주장과 소명에 의하여 판단할 수밖에 없다(민사집행법 제277조, 제279조, 제291조, 제226조 참조).  그런데 그와 같이 집행된 가압류의 대상채권이 실제로는 가압류채무자의 것이 아니고 제3자에게 속하는 경우에는 그 가압류는 실체법상의 권리관계에 부합하지 아니한다는 의미에서 부당할 뿐만 아니라 실체법상 효력을 발생할 수 없다는 의미에서 무효이기도 하다.  그러나 그렇다고는 하더라도, 법원이 가압류결정에서 특정된 대상채권을 가압류채무자의 채권이라고 기재하여 제3채무자에게 그 채권에 관한 지급을 금지할 것을 명하고 있고 또 그러한 가압류가 절차법상으로는 유효한 이상, 그 집행이 취소되거나 대상채권의 진정한 채권자가 제기하는 제3자이의의 소 등을 통하여 그 가압류의 부당함이 밝혀질 때까지는 제3채무자로서는 가압류의 절차적, 외관적 효력과 이중지급의 위험 등의 이유 때문에 가압류결정에서 채권자로 지목되어 있는 가압류채무자는 물론 진정한 채권자인 제3자에 대하여도 채무를 이행하는 것이 매우 어려워질 수밖에 없고 또 적극적으로 그 채무액을 공탁할 수도 있는 것이므로, 제3채무자가 위와 같은 가압류결정이 있었다는 이유로 진정한 채권자인 제3자에게 그 채무의 이행을 거절하는 경우에는 진정한 채권자인 제3자로서는 결과적으로 위와 같은 부당한 가압류로 인하여 자신의 채권을 제때에 회수하지 못하는 손해를 입게 될 것이고, 이 경우 그 손해는 위 부당한 가압류와 상당인과관계가 있는 것이라고 할 것이다. 따라서 비록 가압류가 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하지만, 그 부당한 가압류에 관하여 고의 또는 과실이 있는 가압류채권자로서는 그 가압류집행으로 인하여 제3자가 입은 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.  원심은, 이 사건 예금이 원고의 명의로서 원고가 진정한 채권자인데도 피고가 자신의 채무자인 ○○연립재건축조합(이하 ‘소외 조합’이라 한다)에 대한 양수금채권을 보전한다는 명분으로 이 사건 예금을 예금종류, 계좌번호, 소관지점 등으로 특정함과 아울러 이것이 소외 조합이 원고 명의를 빌려 예치하여 둔 소외 조합의 채권이라고 주장하면서 그에 대한 가압류를 신청함으로써 법원이 그 신청을 받아들여 이 사건 각 가압류를 발령하고 그 집행을 하였으며, 그로 인하여 원고는 피고를 상대로 제3자이의의 소를 제기하여 승소확정판결을 받고 위 각 가압류집행을 해제한 직후까지 이 사건 예금 중 가압류된 금액 상당액을 인출할 수 없었으므로, 이러한 부당한 가압류 집행에 관하여 과실이 있는 피고는 그로 인하여 원고가 예금채권을 제때에 지급받지 못함으로 인한 통상의 손해를 배상할 의무가 있다는 취지로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리와 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 가압류의 집행효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 판단누락에 대하여 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어 방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어 방법에 관하여 판단할 필요가 없으며( 민사소송법 제208조 제2항 참조), 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결 참조).  이 사건에서 원심의 위와 같은 판단 안에는 보전소송에서의 당사자적격이나 가압류의 집행효력에 관련된 주장에 대한 판단도 모두 포함되어 있다고 보이고, 또 그러한 주장들이 앞서 본 바와 같이 배척될 것임이 분명하므로, 원심의 판단누락을 지적하는 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

(2)  고의 과실의 추정   

채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 다른 특별한 사정이 없는 한 채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정된다는 것이 판례의 태도이다.209) 보전처분은 권리실현의 보전을 위하여 비교적 용이하게 부여되는 강력한 수단이므로 채권자와 채무자 사이의 손해의 공평한 분담을 도모하기 위한 것이다 가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 청구금액을 주장하여 그 청구금액대로 가압류결정이 된 경우 본안판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서도 마찬가지이다.210) 채권자가 그 집행의 유지로 인하여 채무자에게 손해가 발생하리라는 사정을 보전처분 집행이 완료된 후에 알았거나 알 수 있었다 하더라도 그 이후 상당한 기간 내에 보전처분 집행 해제 등의 조치를 취하지 아니하고 그대로 유지함으로써 그 손해가 발생하였다면 그에 대하여도 이를 배상할 책임이 있다.
211) 불법행위 성립요건으로 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니다.212)  
     그러나 위 추정은 사실상 추정이므로 특별한 사정 이 있는 경우에는 위와 같은 추정이 번복될 수 있다. 213) 즉 채권자가 보전처분신청 당시 그 주장하는 채권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 인정되는 경우에는 위와 같은 고의 과실의 추정이 번복되어 부당한 보전처분을 이유로 한 손해배상책임은 인정되지 않는다.214) 채권자에게 자신이 주장하는 채권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지를 판단함에 있어서는 본안소송에서 패소판결을 받은 원인이 사실관계에 대한 확정 적용의 차이에서 비롯된 것인지 또는 법적 해석 평가의 차이에 기인한 것인지,215) 사실관계가 채무자나 제3자의 지배영역 내에 있는 것인지 관련 법리가 확립되어 있었는지 등 제반 사정을 종합하여 손해의 공평 타당한 부담이라고 하는 손해배상 제도의 이념 및 자기책임의 원칙에 어긋나지 않으면서도 채무자로 하여금 보전처분으로 인한 손해 전부를 감수하게 하는 것을 정당화할 수 있을 정도로 보전처분 제도의 실효적 보장의 필요성이 큰 경우에 해당하는지를 기준으로 판단하여야 할 것이다.216)  

209) 대버원 1995.4.14 선고 94다6529 판결 등 참조  210) 대법원 1999.9.3. 선고 98다3757 판결  211) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28518 판결 ; 대법원 2009.9. 24. 선고 2009다49681 판결  212) 대법원 1999.4.13. 선고  98다52513 판결  213) 대법원 2010.2.11. 선고  2009다82046, 82053 판결  214) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다13241 판결 등 참조  215) 채권자가 법적 해석을 잘못하여 보전처분을 한 경우에 과실을 부저안 판계가 다수 있다. (대법원 1993.3.13. 선고 92다49454 판결 등)  216) 서울고등법원 2020. 5. 28. 선고 2018나2068927 판결

대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결 [손해배상(기)][공1995.5.15.(992),1842] 【판시사항】 가. 본안소송에서 패소확정된 보전처분 채권자의 손해배상책임 나. 매매목적물에 대한 처분금지가처분등기가 경료되었다는 사실만으로 매도인이 매수인에게 계약위반을 이유로 위약금을 지급한 경우, 위약금 지급과 가처분집행 사이에 상당인과관계가 있는지 여부  【판결요지】 가. 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있다.  나. 매매목적물인 아파트에 대하여 채권자의 가처분집행이 되어 있다고 해서 위 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것도 아니고, 다만 채권자가 본안소송에서 승소하여 채권자에게 소유권이전등기가 경료되는 경우에는 매수인이 소유권을 상실할 수 있으나 이는 담보책임 등으로 해결할 수 있고 경우에 따라서는 신의칙 등에 의해 대금지급채무의 이행을 거절할 수 있음에 그친다고 할 것이므로 매수인으로서는 위 가처분집행이 유지되고 있다는 점만으로 매도인이 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없는 노릇이어서, 매도인이 받은 계약금의 배액을 매수인에게 지급하였다고 하더라도 그것은 매매계약에 의거한 의무에 의한 것이라고는 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무가 없는데도 있는 것으로 착각하고 지급한 것이라고 보일 뿐이어서 위 위약금 지급과 위 가처분집행 사이에는 법률적으로 상당인과관계가 있다고 볼 수는 없다.  【참조조문】 가. 민법 제750조, 민사소송법 제696조, 제714조 나. 민법 제763조(제393조) 【참조판례】 가. 대법원 1980.2.26. 선고 79다2138,2139 판결(공1980,12655) 1983.2.8. 선고 80다300 판결(공1983,481) 1992.9.25. 선고 92다8453 판결(공1992,2990) 나. 대법원 1972.7.25. 선고 72다867 판결(집20②민158) 1992.12.22. 선고 92다28518 판결(공1993하,561) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 경보주택 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1993.12.17. 선고 93나2930 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유의 요지 원심은 “① 원고 회사는 1986.8.3.경부터 충남 태안읍 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 지상에 경보아파트 신축공사를 시행하였고, 피고는 위 아파트 시공업체인 소외 경성기공주식회사(이하, 소외 회사라고 한다) 및 소외 1에게 금 14,288,900원 상당의 건축자재를 납품하던 중 소외 회사의 부도로 인하여 위 공사가 중단되자, 피고를 포함한 위 공사에 관련된 채권자들이 채권단을 조직하여 1986.11.29. 및 1987.5.2. 두번에 걸쳐 원고와 사이에 소외 회사의 채권자들에 대한 채무를 원고가 인수하고, 채권단이 위 아파트 신축공사 중 잔여 공사를 완공하는 것을 조건으로 하여 원고는 채권자들에게 각 채권액에 상당하는 아파트의 소유권을 이전하여 주기로 약정함에 따라 그 무렵 피고를 포함한 채권자들과 원고와 사이에 아파트 분양계약이 체결되었고, 피고도 같은 해 12.4. 원고와 사이에 원심판시 아파트에 대한 분양계약을 체결하였다. ② 그러나 위 채권단이 위 공사를 끝내 완공하지 못하자 1988.4.경 세번째로 원고와 위 채권단간에 원고가 잔여 공사를 완공하여 아파트를 일반인들에게 분양한 후 채권자들에게는 각 채권액을 현금으로 정산하기로 하는 내용의 약정이 이루어져 원고가 같은 해 5.8.까지 위 경보아파트 신축공사를 모두 완공한 후 같은 해 7.15.경부터 1989.5.1.경까지 아파트를 모두 분양하여 그 분양대금으로 피고를 제외한 나머지 채권자들에 대한 채무를 모두 정산하였다. ③ 그런데 피고는 원고 회사에 대하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권이 있다고 하여 원고를 상대로 대전지방법원 서산지원에 이 사건 아파트에 관하여 처분금지가처분신청을 하여 1989.5.26. 같은 법원으로부터 처분금지가처분결정을 받아 다음날 위 가처분등기를 경료한 후 원고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나 1991.5.22. 제1심에서 피고(위 소송의 원고) 패소판결이 선고되었고, 그 항소심에서 자재대금 등 합계 금 14,588,000원의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가한 결과 1992.6.4. 주위적 청구에 관하여는 항소기각 판결이, 예비적 청구에 관하여는 피고 승소판결이 각 선고되었으며, 위 판결은 1992.11.10. 상고기각으로 확정되었다. ④ 원고는 1989.6.6. 소외 2에게 이 사건 아파트를 대금 18,900,000원에 분양하고 계약금 2,000,000원을 수령하였으나 피고가 위 가처분집행을 계속 유지하여 그 소유권이전등기를 경료하여 줄 수 없게 되자 위 소외 2로부터 위 매매계약을 해제당하고 1989.8.21. 동인에게 위 계약금의 배액인 금 4,000,000원을 위약금으로 배상하였다.”는 사실을 각 인정한 다음, 원고와 피고 사이의 이 사건 아파트에 대한 분양계약은 위 ②항의 새로운 계약에 의하여 실효되었고, 피고로서는 위 가처분신청 당시 그 피보전권리가 존재하지 않아 신청이 부당함을 알면서도 위 가처분집행을 한 잘못이 있으며, 또 피고는 아파트건설업체인 원고가 분양계약을 위약하는 경우 계약금 상당액을 위약금으로서 배상하여야 함을 알 수 있었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 부당한 가처분집행으로 인하여 원고가 입은 특별손해로서 원고가 위 소외 2에게 위약금으로 지급한 금 4,000,000원을 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있다고 하는 것이 당원의 견해(1992.9.25. 선고 92다8453 판결 등 참조)일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심이 피고가 위 가처분신청 당시 그 피보전권리가 존재하지 않아 신청이 부당함을 알면서도 위 가처분집행을 하였다고 인정한 것은 옳게 수긍이 되므로, 피고는 위 부당한 가처분집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.  그러나 그 손해배상의 범위에 관하여는, 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 위 가처분등기는 1989.5.27. 경료되었고 원고와 소외 2 사이의 이 사건 아파트에 관한 매매계약은 그 후인 같은 해 6.6. 체결되었다는 것이므로 원고 및 소외 2로서는 위 가처분집행이 되어 있음을 알고 위 매매계약을 체결하였음을 엿볼 수 있으며, 원고의 전 거증에 의하여도 위 매매계약의 내용에 있어서 가처분에 관련된 조항이 있음을 찾아볼 수 없는바, 원고가 소외 2에게 매매한 이 사건 아파트에 대하여 가처분이 되어 있다고 해서 위 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것도 아니고 다만 피고가 본안소송에서 승소하여 피고에게 소유권이전등기가 경료되는 경우에는 소외 2가 소유권을 상실할 수 있으나 이는 담보책임 등으로 해결할 수 있고 경우에 따라서는 신의칙 등에 의해 대금지급채무의 이행을 거절할 수 있음에 그친다고 할 것이므로 소외 2로서는 위 가처분집행이 유지되고 있다는 점만으로 원고가 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없는 노릇이어서, 원고가 받은 계약금의 배액을 소외 2에게 지급하였다고 하더라도 그것은 매매계약에 의거한 의무에 의한 것이라고는 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무가 없는데도 있는 것으로 착각하고 지급한 것이라고 보일 뿐이어서 위 위약금 지급과 위 가처분집행 사이에는 법률적으로 상당인과관계가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이와 견해를 달리하여 피고에게 그 배상을 명한 것은 결국 가처분권자의 손해배상책임의 범위 및 그 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 [손해배상(기)][공1999.10.15.(92),2001] 【판시사항】 [1] 가압류채권자가 채권액보다 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우, 본안소송에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 그의 고의·과실이 추정되는지 여부(한정 적극)  [2] 가압류채권자가 본안소송에서 패소하여 그의 과실이 추정되는 경우, 패소된 부분에 대하여 가압류채무자가 업무상배임죄로 유죄판결을 받았고 사실관계 및 소송의 경과가 복잡하였다는 사정만으로는 가압류채권자의 과실 추정이 번복되지 않는다고 본 사례  [3] 채무자가 부당한 보전처분으로 민사상의 금전채권을 제때에 지급받지 못하였거나, 또는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우, 그로 인한 통상손해의 범위  【판결요지】 [1] 가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우 본안 판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 가압류채권자의 고의·과실이 추정되고 다만 특별한 사정이 있으면 고의·과실이 부정된다.  [2] 가압류채권자가 본안소송에서 패소하여 그의 과실이 추정되는 경우, 패소 확정된 금액에 관해서 제1심은 이를 인용하였으나 항소심에서 결론을 달리한 사정이 있기는 하지만 그 금액은 가압류채권자에게 귀책사유 있는 잘못된 충당행위로 인한 손해임이 본안소송에서 이미 확정된 이상 가압류채무자가 업무상배임죄로 유죄판결을 받았다거나 사실관계 및 소송의 경과가 복잡하였다는 사정만으로 부당 보전처분에 대한 가압류채권자의 과실 추정이 번복되지는 않는다고 본 사례.  [3] 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이고, 이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다고 할 것이며, 이러한 이치는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 설사 부당한 보전처분으로 인해 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 강제집행정지의 담보제공을 위하여 공탁한 금원을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액에 해당하는 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별손해로서 보전처분 채권자 또는 가집행 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사소송법 제696조[2] 민법 제750조, 민사소송법 제696조[3] 민법 제393조, 제763조, 민사소송법 제201조, 제696조 【참조판례】 [1][3] 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결(공1992, 2990) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결(공1996상, 376) [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다294 판결(공1977, 10155) 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결(공1995상, 1842) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결(공1999상, 874) [3] 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결(공1991, 1159) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이주성) 【피고, 상고인】 대성새마을금고(변경 전 상호 : 칠곡 1동 대성새마을금고) (소송대리인 변호사 이익우) 【원심판결】 대구고법 1997. 12. 3. 선고 97나1342 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기한다. 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유와 보충범위 내의 보충상고이유를 함께 판단한다. 제1점에 관하여 원심은, 피고의 보전처분 중 1991. 6. 25. 무렵 집행된 부동산가압류(청구금액 금 114,920,000원)는 원고가 횡령한 소외 1의 적금불입금인 금 13,965,000원을 초과하는 부분에 대하여는 피보전권리가 없음에도 불구하고, 1992. 1. 3. 집행된 부동산가압류(청구금액 금 391,800,000원)는 피보전권리가 전혀 없음에도 불구하고, 그리고 1992. 10. 23. 제3채무자에게 송달된 채권가압류(청구금액 금 816,220,000원)는 본안소송에서 확정된 위의 불입금 13,965,000원의 원리금 합계 금 29,119,894원을 초과하는 부분에 대하여는 역시 피보전권리가 없음에도 불구하고, 이루어진 과잉 보전처분들이라는 요지의 사실을 인정하였다.  원심은 나아가, 가압류 등의 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상의 청구권의 존부 및 범위는 본안소송의 판단에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 이루어지는 것이므로, 그 집행 후에 채권자가 본안소송에서 패소 확정 되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 부당한 보전처분의 집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  그리고 원심은, 위 각 보전처분의 본안소송으로 제기한 손해배상 청구사건이 사실관계가 복잡하여 제1심 및 항소심이 일부 결론을 달리 하였을 뿐만 아니라, 제1심 및 항소심의 변론기일이 각 10회 이상씩에 이르렀고 원·피고가 제출하였던 증거자료 또한 방대하였기에 위 각 보전처분이 모두 상당한 것이라고 믿을 수밖에 없었으므로, 피고에게는 위 각 보전처분을 함에 있어 아무런 과실이 없다는 피고의 주장에 대하여는, 그와 같은 사정만으로는 피고에게 과실이 없었다고 단정하기 어렵다고 판단하여 배척하였다.  가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우 본안 판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 고의·과실이 추정되고 다만 특단의 사정이 있으면 고의·과실이 부정된다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 참조).  원심이 적법하게 인정한 사실관계 및 기록에 의하니, 위 각 가압류 청구금액 중 본안소송에서 최종적으로 인용된 위 금 13,965,000원 및 이에 대한 지연손해금 이외의 부분은 본안소송에서 패소 확정판결을 받거나 또는 본안소송이 제기되지 아니한 피보전권리가 없는 부분이어서 그 가압류 집행에 있어서 피고의 과실이 추정된다 할 것이다.  더 나아가 피고가 주장하는 부분인 위의 가압류 청구금액 중 금 71,000,000원에 관하여 보건대 그 부분에 있어서는 본안소송 제1심에서 인용된 바가 있었다가 그 항소심에서 결론을 달리하는 등의 사정이 있기는 하지만 그 수액은 변제자인 소외 2의 지정과는 달리 피고가 임의로 변제충당을 함으로써 발생한 손해로서 결국 피고에게 귀책사유가 있는 그릇된 충당행위로 인한 것임이 본안소송에서 이미 확정되었기에 원고가 업무상배임죄로 유죄판결을 받았다거나 사실관계 및 소송의 경과가 복잡하였다는 사정만으로 위에서 본 피고의 과실 추정이 번복되지 않는다고 보아야 할 것이다.  같은 취지에서 위의 각 가압류 청구금액 중 피고가 본안소송에서 승소판결을 받은 부분을 제외한 나머지 부분이 피보전권리 없이 이루어진 부당 보전처분에 해당하고 이에 관하여 피고에게 과실이 있다고 보아 불법행위의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 부당 보전처분 내지 과실의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 제2점에 관하여 원심은, 이 사건 토지는 1991. 12. 4. 소외 한국토지개발공사(아래에서는 소외 공사라 한다)가 시행한 대구칠곡2지구 택지개발사업지구에 편입되어 이에 대한 보상금을 수령할 것을 내용으로 하는 보상 공고가 이루어졌으나, 위 각 토지에 관하여 가압류 및 근저당권설정등기가 경료되어 있어 협의취득에 어려움이 있을 것을 예상한 소외 공사가 중앙토지수용위원회에 재결을 신청하여 1992. 10. 22. 수용재결되었는데, 소외 공사가 같은 날 피고의 각 부동산가압류를 이유로 수용보상금 3,575,299,990원을 공탁하였다(공탁서상에는 형식상 원고의 수령거절을 이유로 기재하였음)고 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 각 부동산가압류 중 피보전권리가 없었던 부분은 과잉 보전처분이므로 피고는 위 각 가압류 집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해배상의 범위에 관하여는, 피고가 배상하여야 할 손해액은 피고의 과잉 보전처분으로 인하여 원고가 위 토지보상금을 제때에 수령하지 못함으로 인하여 입게 된 이자 상당이라고 할 것이라고 판단하였다.   그러나 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 채용한 증거들, 특히 을 제4호증의 2의 기재에 의하면, 원고가 소외 공사에서 공고한 토지보상금이 저렴하다고 주장하였기 때문에 매수협의가 성립되지 아니하여 소외 공사가 중앙토지수용위원회에 토지수용 재결신청을 하였을 뿐만 아니라 이 사건 토지에는 위 각 가압류 이외에도 제1, 2, 3, 7 토지에 피고 명의의, 제4, 6, 8 토지에 소외 칠곡단위농협 명의의, 제5 토지에 소외 흥국상호신용금고 명의의 각 근저당권설정등기가 말소되지 않은 채로 남아 있었던 사실을 알 수 있는바, 소외 공사와 원고 사이에 협의매수가 이루어지지 않은 데에는 피고의 위 각 가압류 이외에도 보상가격에 불만을 가지고 있었던 원고의 협의매수 불응과 앞서 본 바와 같이 근저당권설정등기가 말소되지 아니한 채 등기부상 남아있던 사정이 훨씬 더 큰 비중을 차지하고 있었다고 보아야 할 것이므로 협의매수가 이루어지지 못한 결정적인 이유가 오로지 피고의 위의 각 부당 가압류 때문이라고 단정할 수는 없으며, 더욱이 당시 원고와 소외 공사 사이에 협의매수 매매계약이 실제로 체결되지 아니한 이상 원고로서는 소외 공사로부터 토지보상금을 수령할 지위에 있지도 아니하였으므로 위의 각 가압류 때문에 그 토지보상금 중 부당 가압류 청구금액에 해당하는 부분을 제때 수령하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수는 없을 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 소외 공사와 협의매수에 이르지 못한 것이 피고의 부당 가압류 때문이고, 이로 인하여 원고가 위의 토지보상금을 제때에 수령하지 못함으로써 부당 가압류 청구금액에 관한 이자 상당의 손해를 입었다고 인정하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 증거가치에 대한 판단을 그르쳐 사실을 그릇 인정하였거나 부당 가압류와 인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.  제3점에 관하여 원심은, 부당 보전처분으로 인한 손해에 대하여 민사법정이율은 금전채무의 이행이 지체되는 경우 법률상 당연히 인정되는 지연이율인 반면, 원고가 청구하는 손해의 내용은 상당액에 이르는 자금의 활용이 정지됨으로 인하여 입게 된 금융상의 손해로서, 수억 원대의 자금을 소유한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적어도 시중은행의 정기예금이율 상당의 금융상의 과실(과실)소득을 얻을 수 있다고 보는 것이 사회일반의 경험칙에 부합한다고 판단하고, 시중은행의 정기예금이율을 기준으로 한 금액에서 공탁금에 딸린 이자를 공제하는 방법으로 손해배상액으로 산정하는 한편, 가집행을 면하기 위하여 입은 손해에 대하여도 가집행 채무자가 강제집행정지의 담보제공을 위하여 차용하거나 지출한 금원의 금융상의 이자 상당액이 가집행을 면하기 위한 손해라고 판단하고, 원고가 강제집행정지를 위한 담보제공을 위하여 지출한 금원 중 가집행선고부 판결이 취소·변경된 비율에 해당하는 금액에 대하여 시중은행의 정기예금이율을 적용하여 산출한 금액을 손해배상액으로 산출하였다.  그러나, 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이고, 이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다고 할 것이며(대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결 참조), 이러한 이치는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 가령 원고가 실제로 원심이 인용한 바와 같은 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별손해로서 보전처분 채권자 또는 가집행 채권자인 피고가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다고 할 것이다.  그런데, 원심은 위의 부당 가압류로 인한 손해 및 가집행을 면하기 위하여 입은 손해의 범위를 산정함에 있어서 원고가 부당 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 강제집행정지의 담보제공을 위하여 공탁한 금원의 조달비용 손해를 시중은행 정기예금금리를 기초로 하여 산출하고, 원고가 그와 같은 손해를 입었다는 점을 피고가 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 사정이 있었는지에 관하여는 제대로 심리하지 아니한 채 이를 마치 통상손해인 것처럼 인정하고 있는바, 이와 같은 원심의 조치는 부당 가압류로 인한 손해 및 가집행을 면하기 위하여 입은 손해의 범위에 관한 법리를 오해함으로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장도 정당하기에 이를 받아들인다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28518 판결 [손해배상(기)][공1993.2.15.(938),561] 【판시사항】 가. 가압류신청 및 가압류집행에 있어서는 과실이 있다고 할 수 없으나 가압류집행 후 피보전권리가 없었음을 알 수 있어 집행을 계속 유지함에 과실이 있다고 본 사례   나. 매매목적물에 대한 가압류집행이 되었다는 사실만으로 매도인의 계약위반을 이유로 매매계약을 해제할 수 없는 사정이어서 매도인이 착각하여 계약금의 배액을 위약금으로 지급하였다 하더라도 위약금 지급과 가압류집행 사이에 상당인과 관계가 없다고 본 사례  【판결요지】 가. 가압류신청 및 가압류집행에 있어서는 과실이 있다고 할 수 없으나 가압류집행 후 피보전권리가 없었음을 알 수 있어 집행을 계속 유지함에 과실이 있다고 본 사례.  나. 매매목적물에 대한 가압류집행이 되었다는 사실만으로 매도인의 계약위반을 이유로 매매계약을 해제할 수 없는 사정이어서 매도인이 착각하여 계약금의 배액을 위약금으로 지급하였다 하더라도 위약금 지급과 가압류집행 사이에 상당인과관계가 없다고 본 사례.  【참조조문】 가. 민법 제750조 나. 민법 제763조( 제393조) 【참조판례】 나. 대법원 1972.7.25. 선고 72다867 판결(집20②민158) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 삼학관광 소송대리인 변호사 김정섭 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 인천지방법원 1992.6.12. 선고 92나619 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 주식회사 인형관광(이하 인형관광이라 한다)이 1989.11.15. 소외 1과 사이에 그가 설립하는 회사(원고)에게 위 인형관광이 보유하고 있던 전세버스운송사업면허와 버스 13대 기타 부대시설 일체를 대금 260,000,000원에 양도하기로 한 사실, 위 인형관광의 아세아자동차공업주식회사(이하 아세아자동차라 한다)에 대한 버스 할부대금 지급채무에 대하여 연대보증인 겸 물상보증인이 된 피고가 1990.2.9. 위 아세아자동차로부터 같은해 1.10.까지의 지체된 위 버스 할부대금 76,367,858원을 같은 해 2.17.까지 변제할 것을 최고받고 위 인형관광의 대표이사인 소외 2에게 항의하자 위 소외 2는 원고 회사와 위 인형관광 사이에 1989.12.4.자로 체결되고 같은 달 26. 공증인가 동인천합동법률사무소에서 인증까지 받은 전세버스운송사업면허 양도·양수계약서인 을 제1호증을 피고에게 제시하면서, 거기에 양수인인 원고 회사가 위 인형관광의 채무금 60,000,000원 정도를 인수하기로 하는 약정이 기재되어 있으니, 피고가 위 아세아자동차에 대하여 위 버스 할부대금에 관한 책임을 부담하게 될 경우라도 주채무자인 위 인형관광의 채무를 위와 같이 인수한 원고 회사에게 구상책임을 물을 수 있을 것이라고 해명해 준 사실, 그리하여 피고는 위 해명대로 믿고 있던 중 위 아세아자동차가 최고해 온 변제기한인 1990.2.17.이 지나도록 위 인형관광이나 원고 회사측에서 위 버스 할부대금 채무를 이행할 기미를 보이지 아니할 뿐만 아니라 그 무렵 위 인형관광으로부터 버스 등 자산 일체를 이미 양수한 원고 회사가 그 버스들을 타에 처분하려고 한다는 소문을 듣게 되자 원고 회사에 대하여 금 76,367,858원 상당의 사전구상채권이 있다고 하여 원고 회사를 상대로 한 자동차 가압류 신청을 하여 같은 해 2.26. 인천지방법원 90카2316호로서 원고 회사가 양수한 위 버스들 중 7대에 대한 자동차 가압류결정을 받아 그 가압류집행을 단행한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 위 가압류 집행이 부당한 것이라 하여 1990.2.10. 소외 3에게 위 가압류결정의 대상이 된 버스 7대를 대금 98,000,000원에 매도한 계약이 해제되어 원고가 위약금으로 지급한 계약금 상당의 금 10,000,000원의 손해배상을 구하는 원고의 청구에 대하여, 갑 제11, 12호증의 각 기재내용에 의하면 피고가 이 사건 자동차 가압류에 이어 제기한 본안사건의 제1심과 항소심에서 모두 패소한 사실은 인정되지만 위 본안사건이 피고의 상고로 상고심에 계류중이어서 아직 미확정상태에 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 갑 제11, 12호증의 각 기재내용만 가지고서 피고의 이 사건 가압류집행이 부당한 것이었다고 단정하기도 어렵거니와, 사건의 경위가 위 인정과 같이 되었다면 원고소송대리인의 위 주장대로 원고가 위 인형관광에 대한 위 전세버스운송사업면허 및 버스 등의 양수대금을 모두 청산하였고 다만 그 면허 이전절차상의 필요때문에 위 인형관광과의 사이에서 형식적으로만 원고가 위 인형관광의 기존채무금 60,000,000원을 인수하기로 하는 약정을 기재한 양도·양수계약서인 을 제1호증을 작성한 것이라고 하더라도, 제3자인 피고가 그 계약의 당사자 일방인 위 인형관광의 대표이사인 앞서 본 소외 2로부터 공증인가 합동법률사무소의 인증까지 받은 문서인 위 을 제1호증을 제시받으면서 그의 해명을 듣고, 그 기재를 믿은 연대보증인겸 물상보증인으로서 주채무자인 위 인형관광의 채무를 인수하였다는 원고에 대하여 사전구상권을 갖게 된다고 생각하여(비록 그 당시에 피고가 자신의 연대보증채무를 실제로 이행한 바는 없었지만 위와 같이 채권자인 위 아세아자동차로부터 최고를 받은 다음 주채무자인 위 인형관광이나 그 채무인수인이라고 생각한 원고가 그들의 주요자산을 처분하였거나 처분하려고 하는 상황이었다면 사전 구상권이 있다고 믿은 데에 어떠한 잘못이 있었다고 보이지도 아니한다) 이 사건 가압류집행에 이르게 된 피고를 불법행위자라고 보기도 어렵고 또한 원고소송대리인의 주장과 같이 피고가 이 사건 가압류집행 이후 원고측으로부터 위 을 제1호증은 형식적으로 작성된 효력이 없는 문서로서 피고가 이 사건 가압류집행의 피보전권리로 삼은 원고에 대한 구상권 또는 약정금 채권은 발생할 수 없는 것이라는 설명을 듣게 되었다고 하더라도 그 말만을 믿어 이 사건 가압류집행을 즉시 해제시켜 주어야 할 의무가 생긴다고 볼 수도 없는 노릇이어서, 결국 피고로서는 이 사건 가압류집행을 유지하여 대처할 수 밖에는 다른 도리가 없었던 것으로 보아야 할 것이므로 이 사건 가압류집행을 꼭 부당한 것이었다고 볼 수도 없으며, 더 나아가 원고가 이 사건에서 구하는 앞서본 소외 3과의 매매계약의 해제와 관련하여 위약금으로 지급한 손해는 피고의이 사건 가압류집행으로 인한 통상의 손해가 아니라 특별사정으로 인한 손해라고 볼 것인데, 피고가 이 사건 가압류집행 당시 그 특별사정을 알았거나 알수 있었다고 인정할 수 있는 증거도 없으므로, 원고소송대리인의 주장은 어느 모로 보나 이유 없음에 귀착된다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면 피고는 형식상으로는 위 인형관광의 주주가 아니나 실질적으로는 위 회사의 실제 소유주의 위치에 있는 자로서 그 자신이 그 대표이사에 취임하지 못할 사정이 있어 그의 동생인 소외 4를 대표이사에 취임시켰다가 1988.7.20. 이후에는 위 소외 4를 감사에 취임시키고 있었으므로 그 자신이 직접 관여하거나 위 소외 4를 통하여 위 회사의 상황을 잘 알 수 있는 위치에 있는 자이고(기록 제132면의 증인 소외 2의 증언, 기록 제220, 221면의 증인 소외 4의 증언), 피고는 위 소외 2로부터 원고가 위 인형관광의 할부대금 채무 금 60,000,000원 정도를 인수하였다는 말을 듣고 같은 취지가 기재된 을 제1호증을 보고 사전구상권이 있다고 믿게 되었다고 하면서도 가압류신청에서의 피보전채권 금액은 위 60,000,000원이 아닌 변제를 최고받은 76,367,858원으로 하였으며, 위 인형광광의 주주총회 및 이사회의 각 의사록에는 위 양도·양수계약 이전에 지급기일이 도래한 할부대금은 위 인형관광이 완전 정산하여야 하고 양수인은 책임을 지지 아니하며 계약 이후의 할부대금은 양수인이 승계한다는 내용으로 결의되어 있고(기록 제103 및 109면), 1989.11.15.자 양도·양수계약서에도 양도인은 1989.11월분까지의 할부대금을 완전 정산하여야 하고 양수인은 1989.12월분부터의 할부대금 지급을 위하여 발행된 어음금채무 또는 수표금채무를 승계한다고 약정되어 있는 사실, 이러한 약정에 따라 원고는 위 인형관광이 발행한 9매의 어음, 수표금액 합계 91,616,947원의 채무를 떠맡아 변제하고 있었고 1990.2월에는 잔대금의 완불로 돈 78,000,000원을 지급하고 그 영수증을 받아 소지하고 있는 사실, 위 가압류집행 후 원고는 위 양도·양수계약서의 입회인으로 된 소외 5를 피고에게 보내어 가압류의 부당성을 지적하고 위 소외 3과의 매매계약이 체결되었음을 알려준 사실, 피고는 구상금청구의 본안소송중이던 1990.6.15. 원고에 대한 직접의 채권은 없다는 전제하에 그 청구를 위 인형관광을 대위하여 하는 것으로 소를 변경한 사실 등을 알 수 있고, 위 사실들에 비추어 보면 피고가 위 가압류신청 당시에는 그 신청이 부당함을 알지 못한 것에 과실이 있다고 단정하기 어렵다고 하더라도 위 가압류집행 후 원고측으로부터 항의와 설명을 들은 후에는 위 인형관광에 가서 관계서류 등에 의하여 사실을 확인하여 보았다면 위 을 제1호증이 운송사업면허의 이전절차상의 편의를 위하여 형식적으로 작성된 것이고 실제로 그가 최고받은 할부대금을 원고가 채무인수한 것은 아닌 것을 알 수 있었고 따라서 자기의 위 가압류집행을 계속 유지하는 것이 부당함을 알 수 있었다고 할 것이므로 피고가 원고로부터 항의와 설명을 들은 이후에도 위 가압류집행을 계속 유지한 것에 과실이 있고 원고가 위약하는 경우 계약금 상당액을 위약금으로서 배상하여야 함을 알 수 있었다고 할 것이다. 그러므로 이와 달리 판단한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하여 위에서 본 바와 같은사실이 인정되지 않는 것으로 보았거나 그와 같은 사실이 인정됨을 전제로 하면서도 법리를 오해하여 과실이 없다고 판단한 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 원고가 위 소외 3에게 매매한 버스 7대가 가압류가 되어 있다고 하더라도 위 매매에 따른 소유권이전등록은 가능한 것이고 다만 피고가 본안소송에서 승소하여 위 버스가 경락되는 경우에는 위 소외 3이 소유권을 상실할 수 있으나 이는 담보책임 등으로 해결할 수 있고 경우에 따라서는 신의칙 등에 따라 대금지급채무의 이행을 거절할 수 있음에 그친다고 할 것이므로 위 가압류집행만으로 원고가 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없고, 원고의 전 거증에 의하여도 매매목적물이 가압류되는 것을 해제의 사유로 삼기로 하였음을 인정할 수도 없으므로 원고가 받은 계약금의 배액을 지급하였다 하더라도 그것은 매매계약에 의거한 의무에 의한 것이라고 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무 있는 것으로 착각하고 지급한 것이라고 보일 뿐이어서 위 위약금 지급과 위 가압류집행 사이에는 법률적으로 상당인과 관계가 없는 것이고( 당원 1972.7.25. 선고 72다867 판결 참조)따라서 원고의 이 사건 청구는 기각될 수밖에 없다고 할 것인즉 위와 같은 원심의 잘못은 결국 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다.  달리 원심의 판단에 소론이 주장하는 바와 같은 심리미진이나 법률해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다49681 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 보전처분의 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정된 경우, 그 채권자에게 채무자의 보전처분의 집행으로 인한 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지 여부(적극) 및 이때 집행채권자가 집행 유지로 인하여 채무자에게 손해가 발생하리라는 사정을 보전처분 집행이 완료된 후에 알았거나 알 수 있었음에도 그 이후 집행을 계속 유지함으로써 손해가 발생한 경우 그에 대하여도 배상책임이 있는지 여부(적극)   【참조조문】 민법 제750조, 민사집행법 제276조, 제300조 【참조판례】 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결(공2002하, 2476) 【전 문】 【원고, 피상고인】 유한회사 ○○산업개발의 소송수계인 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 장일환) 【피고, 상고인】 △△맥주 주식회사의 소송수계인 △△맥주 주식회사 【원심판결】 광주고법 (전주재판부) 2009. 6. 5. 선고 2008나3843 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결 참조). 이 경우 채권자가 그 집행의 유지로 인하여 채무자에게 손해가 발생하리라는 사정을 보전처분 집행이 완료된 후에 알았거나 알 수 있었다 하더라도 그 이후 상당한 기간 내에 보전처분 집행 해제 등의 조치를 취하지 아니하고 그대로 유지함으로써 그 손해가 발생하였다면 그에 대하여도 이를 배상할 책임이 있다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실과 사정에 비추어, 보전집행 채권자인 피고로서는 늦어도 보전집행 채무자인 원고로부터 1차 내용증명우편을 받은 뒤에는 이 사건 가처분 집행의 유지로 인하여 원고가 이 사건 매매계약에 따른 대금지급에 어려움을 겪게 될 것이고, 그로 인하여 원고에게 계약금을 몰취당하는 손해가 발생하리라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 가처분 집행을 그 이후로도 계속 유지함으로써 원고로 하여금 위 계약금 상당의 손해를 입게 하였으므로 이를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 원심이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 손해배상의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 [손해배상등][집47(1)민,145;공1999.5.15.(82),874] 【판시사항】 [1] 보전처분에 있어서 채권자가 본안소송에서 패소한 경우, 채권자에게 채무자의 보전처분의 집행으로 인한 손해에 대한 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지 여부(적극)  [2] 부당제소로 인한 불법행위의 성립 요건 【판결요지】 [1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니다.  [2] 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것인바, 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없으나, 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다.  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사소송법 제696조, 제714조[2] 민법 제750조, 헌법 제27조 제1항, 민사소송법 제226조 【참조판례】 [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다294 판결(공1977, 10155) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결(공1992, 2990) 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결(공1995상, 1842) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결(공1996상, 376) [2] 대법원 1972. 5. 9. 선고 72다333 판결(집20-2, 민20) 대법원 1977. 5. 10. 선고 76다2940 판결(공1977, 10083) 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116 판결(공1994하, 2603) 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결(공1996하, 1810) 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다32126 판결(공1997상, 908) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1998. 9. 30. 선고 98나4650 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 접수된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 가압류와 소송에 관한 기초적인 사실관계 원심이 판시 증거들을 종합하여 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다(대법원이 원심의 사실인정을 보충하는 부분은 판결문, 소장, 가압류신청서, 등기부등본, 가압류조서 등의 기재에 의하여 의문의 여지 없이 인정할 수 있는 사실들이다.).  가. 피고는 원고를 채무자로 하여 원고 소유의 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 17평과 그 지상의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12.22평(이하 이 사건 대지와 주택이라고 한다)에 대하여 서울민사지방법원 91카61775호로 부동산 가압류 신청을 하여 1991. 6. 13. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았고, 같은 달 17. 이 사건 대지와 주택에 대한 가압류기입등기가 마쳐졌다(이하 이를 이 사건 제1 가압류 신청, 제1 가압류 결정, 제1 가압류 집행이라고 한다).  이 사건 제1 가압류 신청은 소외 1이 액면 금 5,250,000원, 발행일 1988. 8. 24., 지급기일 같은 해 10. 31.로 된 약속어음(이하 이 사건 약속어음이라고 한다)을 소외 2에게 발행하였고, 소외 2는 같은 해 8. 26. 소외 3에게, 소외 3은 같은 달 26. 소외 4에게, 소외 4는 같은 날 원고에게, 원고는 1988. 9. 23. 피고에게 이 사건 약속어음을 순차 배서양도하여 피고가 그 지급기일에 지급장소에서 이 사건 약속어음을 지급제시하였으나 지급거절당하였으며, 피고가 원고에 대하여 수차에 걸쳐 청구금액인 금 5,250,000원을 지급하여 달라고 독촉하였으나 그에 불응하고 있다는 것을 그 신청의 이유로 하고 있다.  나. 피고의 아들인 소외 5는 원고를 채무자로 하여 이 사건 대지와 주택에 대하여 서울민사지방법원 91카61774호로 부동산 가압류 신청을 하여 같은 달 17. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았고, 같은 달 21. 이 사건 대지와 주택에 대한 가압류기입등기가 마쳐졌다(이하 이를 이 사건 제2 가압류 신청, 제2 가압류 결정, 제2 가압류 집행이라고 한다).  이 사건 제2 가압류 신청은 원고가 소외 6이 발행한 액면 금 3,300,000원, 지급기일(발행일을 잘못 기재한 것으로 보인다) 1988. 11. 28.로 된 가계수표(이하 이 사건 제1 가계수표라고 한다)를 소외 5에게 제시하고 금 3,300,000원을 차용하였고, 또한 원고가 소외 7이 발행한 액면 금 1,500,000원, 지급기일 같은 해 12. 20.(이 역시 발행일을 잘못 기재한 것으로 보인다)로 된 가계수표(이하 이 사건 제2 가계수표라고 한다)를 소외 5에게 제시하고 금 1,500,000원을 차용하였는데, 소외 5가 그 지급기일에(이 역시 '지급제시 기간 안에'라고 기재하여야 할 것을 잘못 기재한 것으로 보인다) 지급장소에서 이 사건 제1, 제2 가계수표를 지급제시하였으나 지급거절당하였으며, 소외 5가 원고에 대하여 수차에 걸쳐 청구금액인 금 4,800,000원(금 3,300,000원＋금 1,500,000원)을 지급하여 달라고 독촉하였으나 그에 불응하고 있다는 것을 그 신청의 이유로 하고 있다.  다. 피고는 서울민사지방법원 91카72851호로 원고를 채무자로 하고 청구금액을 금 1,500,000원으로 하는 유체동산 가압류 신청을 하여 1991. 7. 11. 유체동산 가압류 결정을 받았고, 이에 터잡아 같은 달 19. 서울민사지방법원 소속 집행관으로 하여금 원고가 운영하던 서울 용산구 (주소 2 생략)에 있는 공장 안에서 좌형저울 1개, 냉장고 1대, 형틀 150개, 도가니 2개, 양은 덩어리 7개, 납 덩어리 20개, 연마기 1대, 주물 재료 100kg 등 유체동산에 대한 가압류 집행을 하게 하였다(이하 이를 이 사건 제3 가압류 신청, 제3 가압류 결정, 제3-1 가압류 집행이라고 한다).  피고는 이 사건 제3 가압류 결정에 터잡아 다시 같은 달 23. 서울 용산구 (주소 3 생략)에 있는 원고의 집에서 컬러 텔레비전 1대, 전축 1대, 자개의장 1개, 문갑 1조, 가습기 1대, 벽시계 1개, 응접세트 1조 등 가재도구에 대하여 가압류 집행을 하게 하였다(이하 이를 이 사건 제3-2 가압류 집행이라고 한다).  라. 피고는 이 사건 제1 가압류 결정에 대한 본안소송으로서 1992. 4. 9. 서울민사지방법원에 소외 1이 1988. 8. 24. 이 사건 약속어음을 소외 2에게 발행하였고, 소외 2는 같은 달 26. 소외 3에게, 소외 3은 같은 날 소외 4에게, 소외 4는 1988. 8. 26. 원고(그 사건 피고. 이하 관련 소송에서의 원고, 피고 등 관련 소송에서의 당사자로서의 지위는 표시하지 아니하고 이 사건에서의 당사자의 지위에 따라 원고, 피고라고만 표시한다.)에게, 원고는 같은 해 9. 23. 피고에게 이 사건 약속어음을 순차 배서양도하여 피고가 그 지급기일에 지급장소에서 이 사건 약속어음을 지급제시하였으나 지급거절당하였으므로 피고는 원고에 대하여 금 5,250,000원의 대여금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 92가단(사건번호 1 생략)호 사건. 이하 이 소송을 이 사건 제1-1 소송이라고 한다]. 이 사건 제1-1 소송의 제1심 진행중 피고는 원고에 대하여 이 사건 약속어음에 대한 소구권을 행사하는 것으로 청구원인을 변경하였으나, 위 법원은 1993. 1. 28. 피고는 이 사건 약속어음을 지급제시할 때까지 백지로 되어 있었던 수취인란과 발행일자란을 보충하지 아니한 채 그대로 제시하였다가, 그 지급이 거절된 후 이 사건 제1-1 소송을 제기하면서 비로소 그 부분을 보충하였음을 자인하고 있으므로 피고는 이 사건 약속어음의 배서인에 대한 소구권을 보전하지 못하였다는 이유로 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 항소하여[서울민사지방법원 93나(사건번호 2 생략)호 사건] 대여금청구의 소로 교환적 변경을 하였으나 위 법원은 같은 해 6. 25. 원고가 피고에게 이 사건 약속어음을 배서양도하여 주고 이를 할인받은 사실을 인정할 수 있으나, 달리 피고가 원고에게 금원을 대여하였다는 입증이 없다는 이유로 피고의 항소를 기각하였으며, 이에 대하여 피고가 상고하였으나[대법원 93다(사건번호 3 생략)호 사건] 대법원은 같은 해 11. 26. 상고를 기각하였다.  마. 피고는 다시 1993. 12. 2. 서울민사지방법원에 피고가 적법한 절차와 방식에 의하여 순차 배서된 이 사건 약속어음을 원고로부터 배서양도받아 소지하고 있다가 지급기일에 제시하였으나 지급거절되었고, 피고가 원고에게 지급거절된 이 사건 약속어음을 제시하고 지급을 구하였더니 차일피일 하면서 변제하지 아니하여 피고는 약속어음의 소구권 행사기간 3년을 넘기게 되었으므로 피고는 원고에 대하여 금 5,250,000원의 이득상환청구권을 행사한다고 하는 이득상환청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 93가소(사건번호 4 생략)호 사건. 이하 이 사건 제1-2 소송이라고 한다]. 위 법원은 1994. 2. 24. 이유의 기재 없이 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 항소하였으나[서울민사지방법원 94나(사건번호 5 생략)호 사건] 위 법원은 같은 해 7. 14. 피고는 이 사건 약속어음상의 소구권의 시효기간이 경과할 때까지 백지로 되어 있던 이 사건 약속어음의 발행일란과 수취인란을 보충하지 아니하였으므로 불완전한 백지어음의 소지인일 뿐 완전한 어음상의 권리자이었다고 할 수 없어서 이득상환청구권도 발생하지 아니하였다는 이유로 피고의 항소를 기각하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.  바. 한편 소외 5는 1992. 4. 9. 원고가 소외 5에게 소외 8이 발행한 액면 금 1,500,000원, 발행일 1988. 9. 25.로 된 가계수표(이하 이 사건 제3 가계수표라고 한다)와 이 사건 제1, 제2 가계수표를 줌으로써 소외 5가 원고에게 금 6,300,000원을 대여하였는데 소외 5가 위 각 수표를 지급제시하였으나 지급거절되었으므로 소외 5는 원고에 대하여 금 6,300,000원의 대여금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 92가단(사건번호 6 생략)호 사건. 이하 이 소송을 이 사건 제2-1 소송이라고 한다]. 피고가 소외 5의 소송대리인으로서 소송을 진행한 결과, 위 법원은 1993. 1. 26. 증거에 의하면, 소외 5가 원고에게 1988. 9. 24. 금 1,500,000원, 같은 해 10. 28. 금 3,300,000원, 같은 해 11. 4. 금 1,500,000원, 합계 금 6,300,000원을 이율은 월 2푼 5리, 변제기는 담보로 원고의 배서를 받은 이 사건 제1, 제2, 제3 수표의 유효기간으로 약정하여 각 대여한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 원고가 소외 5에게 일부 변제한 것으로 위 법원이 인정한 금원을 공제한 나머지 금 4,636,074원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 소외 5 일부 승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고가 항소하였고[서울민사지방법원 93나(사건번호 7 생략)호 사건], 위 법원은 1993. 7. 22. 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들은 원고가 소외 5에게 직접 발행한 가계수표들이 아닐 뿐 아니라, 원고가 그 이면에 배서한 바도 없어 그것만으로는 소외 5가 주장한 대여사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다만 증거에 의하면 소외 5의 아버지인 피고와 원고 사이에 과거 여러 차례에 걸쳐 상호 금전대차관계가 있었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 소외 5가 원고에게 그 주장의 각 금원을 대여하였음을 전제로 하는 소외 5의 청구는 이유 없다는 이유로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 소외 5의 청구를 기각하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.  사. 그러자 피고는 1993. 9. 14. 피고가 원고에게 1988. 9. 24. 금 1,500,000원, 같은 해 10. 28. 금 3,300,000원, 같은 해 11. 4. 금 1,500,000원, 합계 금 6,300,000원을 이율은 월 2푼 5리, 변제기는 담보로 원고의 배서를 받은 이 사건 제1, 제2, 제3 수표의 유효기간으로 약정하여 각 대여하였는데 원고는 1989. 11. 2.까지의 이자와 원금 중 일부만을 변제하였으므로 피고는 원고에 대하여 금 4,626,074원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 93가소(사건번호 8 생략)호 사건. 이하 이 사건 제2-2 소송이라고 한다]. 위 법원은 1994. 1. 28. 이유의 기재 없이 가집행선고부 피고 승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고가 항소하였고[서울민사지방법원 94나(사건번호 9 생략)호 사건], 위 법원은 같은 해 8. 5. 피고가 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 피고가 원고에게 직접 위 각 가계수표를 담보로 금원을 대여하였음을 인정하기에 부족하고, 오히려 증거에 의하면, 피고는 1988년경 원고의 소개로 소외 6에게 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 할인하여 준 사실, 원고는 소외 6이 피고로부터 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 할인받을 때에 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 받아 피고에게 전달하는 과정에서 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들이 원고를 통하여 할인된 것이라는 표시를 해 달라는 요청을 받고 그 뒷면에 원고의 성명을 기재하거나 원고가 경영하는 대영합금속이라는 명판을 날인하여 주었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표의 소지인으로서 그 뒷면에 서명한 원고에게 수표법상의 책임을 묻는다거나 아니면 소외 6에게 할인금조로 지급한 금원에 관하여 그 할인을 소개한 원고에게 보증책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고가 원고에게 직접 위 각 금원을 대여하였음을 전제로 하는 피고의 그 사건 청구는 이유 없다고 판단하여 원고의 항소를 받아 들여 제1심판결을 취소하고, 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 상고하였으나[대법원 94다(사건번호 10 생략)호 사건] 대법원은 1994. 12. 16. 상고를 기각하였다.  아. 피고는 이 사건 제2-2 소송의 1심에서 가집행선고부 승소판결을 받게 되자 그 항소심 계속중인 1994. 6. 2. 서울민사지방법원 94타경(사건번호 11 생략)호로 원고 소유의 이 사건 대지와 주택에 대하여 강제경매신청을 하여 같은 달 3. 위 법원으로부터 강제경매개시결정을 받았다. 그에 대하여 원고는 서울민사지방법원 94카기3000호로 강제집행정지신청을 하여 같은 달 23. 금 4,600,000원을 공탁하고 위 법원으로부터 강제집행정지결정을 받아 위 강제경매절차를 중단시켰다.  자. 원고는 이 사건 제1, 제2 가압류의 본안사건인 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 피고와 소외 5 패소판결이 확정되자, 이 사건 제1 가압류 결정의 취소를 구하는 가압류취소소송(서울민사지방법원 93카단57926호 사건)을 제기하여 1994. 1. 25. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았고, 이 사건 제2 가압류 결정의 취소를 구하는 가압류취소소송(서울민사지방법원 93카단57927호 사건)을 제기하여 같은 해 3. 8. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았다.  2. 원고의 청구원인에 대한 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 청구원인에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 1990. 7. 6. 서울 용산구 원효로 3가 1의 1에 있는 용문시장의 운영위원장 선거에서 낙선하자 이러한 결과가 원고의 작용에 의하여 이루어진 것으로 오해하고, 전에 원고가 피고의 요청에 의하여 피고의 돈을 제3자에게 대여하는 것을 중개한 사실이 있었던 점을 악용하여 원고를 괴롭힐 목적으로, 마치 원고가 피고로부터 직접 돈을 차용한 것처럼 피고의 아들인 소외 5를 내세우거나 또는 피고가 직접 원고가 되어 위와 같이 수차례에 걸쳐 원고의 재산에 부당가압류를 하고 원고를 상대로 부당소송을 제기하였을 뿐만 아니라 가집행선고부 판결을 받은 것을 기화로 강제경매신청까지 하였는바, 원고는 이를 방어하기 위하여 응소, 가압류결정취소, 강제집행정지 등을 한 결과 그 비용으로 합계 금 7,422,711원을 지출하여 동액 상당의 손해를 입었을 뿐만 아니라 수 년간에 결쳐 계속된 소송에 따라 정신적 피해를 입게 되었으므로 피고는 원고에게 위 재산상 손해 금 7,422,711원과 위자료 금 5,000,000원, 합계 금 12,422,711원을 배상할 의무가 있다고 주장한다.  나. 그러므로 살피건대, 부당제소 또는 부당가압류로 인한 불법행위가 성립하려면 소송 등의 제기 당시 아무런 상당한 이유 없이 오로지 상대방에게 소송상의 고통을 주어 손해를 입히고자 하는 의도에서 소송이 제기되었거나 당시 제소자가 그러한 사실을 알 수 있었던 과실이 있는 경우에 한한다고 할 것인바, 피고가 이 사건 소송을 제기하거나 가압류 신청을 하는 데 있어서 오로지 원고에게 소송상의 고통을 주기 위하여 위와 같이 부당제소 또는 부당가압류를 하였다는 점에 대하여는 원고의 모든 입증에 의하여도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 4회에 걸쳐 청구원인을 달리 하여 원고를 상대로 소송을 제기하여 결국 모두 패소하였으나, 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어 원고는 그 중개역할을 하였거나 그 지급을 위하여 받은 어음, 수표에 배서 내지 서명 등을 하였으므로 그에 따른 법적 책임을 물을 여지가 상당히 있었고, 피고가 소구권 행사를 위한 요건을 갖추고 어음금청구를 하였다거나 제3자에 대한 대여금 채무에 대하여 원고에게 보증의 책임을 물었다면 소송의 결과가 달라질 수도 있었으므로, 법률전문가가 아닌 피고가 위와 같은 소송을 제기하여 패소하였다고 하더라도 오로지 원고에게 소송상의 고통을 주어 손해를 입히고자 하는 의도에서 소송 등을 제기하였다거나, 피고에게 그러한 사실을 알 수 있었던 과실이 있다고 할 수는 없다.  3. 대법원의 판단 가. 부당한 가압류를 원인으로 하는 손해배상청구에 대하여 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고(대법원 1962. 1. 18. 선고 4294민상507 판결, 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 등 참조), 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 원심이 판시한 바와 같이 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니라 할 것이다.  이 사건에 돌아와 보건대, 우선 기록상 이 사건 제3 가압류 신청이 어떠한 권리를 피보전권리로 한 것이었는지, 그에 대한 본안소송의 결과는 어떻게 되었는지를 알아볼 자료가 없는바, 이 점에 있어서 원심은 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 생각된다. 다음으로 이 사건 제1, 제2 가압류 집행에 관하여 보면, 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 그 집행채권자인 피고와 소외 5는 그 본안소송인 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 그 피보전권리가 없다는 이유로 패소하여 그 판결이 확정되었다. 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제2 가압류 신청과 집행 및 이 사건 제2-1 소송은 소외 5의 이름으로 이루어졌지만 실은 피고가 소외 5의 이름으로 그 각 행위를 한 것으로 사실인정을 하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 반증이 없는 한 피고는 이 사건 제1, 제2 가압류 신청과 집행에 있어서 피고와 소외 5에게 피보전권리가 없다는 점에 대하여 고의 또는 과실이 있었다고 추정하여야 할 것이다.  더 나아가 살피건대 원심의 판시 중 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어서 원고가 그 중개역할을 하였고, 그에 따라 원고가 이 사건 약속어음에 배서를 하고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에 서명을 하였다는 점은 이를 수긍할 수 있다. 그러나 피고는 어음법이 정한 기간 안에 이 사건 약속어음을 완성시켜 지급제시하지 아니한 탓에 이 사건 제1 가압류 신청 당시나 이 사건 제1-1 소송의 제소 당시 그 배서인인 원고에 대하여 소구권을 행사할 여지가 전혀 없었고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에는 원고가 방식에 맞는 배서를 한 것이 아니므로 제2 가압류 신청 당시나 이 사건 제2-1 소송의 제소 당시 원고에 대하여 수표법상의 책임을 물을 여지가 전혀 없었다. 게다가 피고는 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 처음부터, 그리고 궁극적으로도 피고 또는 소외 5가 직접 원고에게 각 해당 금액을 대여하였다는 것을 청구원인으로 주장하였으며, 그와 같은 사실을 인정할 수 없다는 이유로 그 각 청구가 기각되어 확정되었던 것이고, 오히려 기록에 의하면 피고 또는 소외 5가 직접 원고에게 각 해당 금액을 지급한 일이 없었다고 적극적으로 인정할 수 있다고 보인다. 그리고 원고가 이 사건 약속어음에 배서를 하고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에 서명을 함으로써 소외 3과 소외 6의 피고에 대한 채무를 보증하였다는 점에 대하여 원심은 이를 인정할 증거가 무엇인지를 표시하지도 아니하였을 뿐만 아니라, 기록상 과연 그와 같이 인정할 수 있는 것인지 의문인데다가, 피고는 이 사건 제1, 제2 가압류 신청과 이 사건 제1-1, 제2-1 소송에서 원고에 대하여 보증책임을 묻는다는 주장을 한 바도 없다. 결국 원심이 부가적으로 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어 원고는 그 중개역할을 하였거나 그 지급을 위하여 받은 어음, 수표에 배서 내지 서명 등을 하였으므로 그에 따른 법적 책임을 물을 여지가 상당히 있었고, 피고가 소구권 행사를 위한 요건을 갖추고 어음금청구를 하였다거나 제3자에 대한 대여금 채무에 대하여 원고에게 보증의 책임을 물었다면 소송의 결과가 달라질 수도 있었다고 판시한 것은 그 자체로 수긍하기 어려운 점이 있을 뿐만 아니라, 피고가 원고에 대한 직접적인 금원의 대여를 주장한 것은 당사자라면 착오를 일으킬 수 없는 사실에 대하여 허위의 주장을 한 것이라고 생각되고, 피고가 어음상의 권리가 존재하지 아니한다는 것을 몰랐던 것은 이 사건 제1, 제2 가압류 신청을 함에 있어서 필요한 최소한의 법률적 조사도 제대로 하지 아니하였던 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 피고가 법률전문가가 아니라고 하는 주관적인 사정만으로 위와 같은 과실의 추정을 깨뜨릴 정도의 반증이 되었다고 볼 수도 없다.  결국 이 사건 제1, 제2, 제3-1, 제3-2 가압류 집행에 대한 원심의 위와 같은 판단은 부당 보전처분에 관한 과실추정의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.  나. 부당제소를 원인으로 하는 손해배상청구에 대하여 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것이다. 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없다(대법원 1972. 5. 9. 선고 72다333 판결 참조). 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있는 것이다. 따라서 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.  이 사건에 돌아와 살피건대, 이미 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에 있어서 피고가 원고에 대한 직접적인 금원의 대여를 주장한 것은 당사자라면 착오를 일으킬 수 없는 사실에 대하여 허위의 주장을 한 것이라고 생각되고, 그 점은 이 사건 제2-2 소송에 있어서도 마찬가지이다. 그리고 이 사건 제1-2 소송에 있어서는 그 제소 당시 이미 제1-1 소송의 제1심에서 소구권 보전이 되어 있지 않다는 점을 판시한 바 있었기 때문에 피고가 이 사건 약속어음과 관련하여 이득상환청구권을 주장하면서 제2-2 소송을 제기한 것 역시 자신에게 그와 같은 권리가 존재하는가에 대하여 필요한 최소한의 법률적 조사도 제대로 하지 아니한 채 경솔하게 제소하였던 것으로 볼 수밖에 없다고 생각된다. 여기에서 대법원이 피고에 대하여 위와 같은 조사의무를 요구하고 있는 것은 재판제도의 자유로운 이용을 현저하게 저해하는 결과를 초래할 정도의 고도의 조사·검토의무를 요구하는 것은 아니다. 이 사건 네 건의 제소에 있어서도 피고가 법률전문가가 아니라고 하는 주관적인 사정은 위와 같이 피고의 고의 또는 과실을 인정하는 데에 방해가 되는 사정이라고 할 수 없다.  결국 이 사건 네 건의 제소에 대한 원심의 위와 같은 판단도 부당제소로 인한 불법행위의 성립에 대한 법리를 오해하였거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 논지도 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다82046,82053 판결 [손해배상(기)][공2010상,553] 【판시사항】 [1] 본안소송에서 패소확정된 보전처분채권자의 고의·과실이 사실상 추정되는지 여부(적극) 및 특별한 사정이 있는 경우 위 추정이 번복될 수 있는지 여부(적극)   [2] 확정판결의 취득 혹은 그에 기한 집행을 불법행위라고 하기 위한 요건 및 당사자가 단순히 실체적 권리관계에 반하는 허위주장을 하는 등의 행위만으로 확정판결의 위법한 편취에 해당하는 불법행위가 성립한다고 할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 그 피보전권리가 실재하는지 여부의 확정은 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정되지만, ‘특별한 사정’이 있는 경우에는 위와 같은 고의·과실의 추정이 번복될 수 있다.  [2] 민사소송에서 판결이 확정되면 그 대상이 된 청구권의 존재 혹은 부존재를 더 이상 다툴 수 없게 되는 기판력이 발생하여 당사자의 법적 안정을 도모하고 있고, 때문에 위 확정판결의 효력을 배제하기 위해서는 재심 사유가 존재하는 경우에 한하여 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법이다. 따라서 확정판결의 취득 혹은 그에 기한 집행을 불법행위라고 하기 위해서는, 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실제의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하고, 그로 인하여 상대방의 절차적 기본권을 근본적으로 침해함으로써 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의관념에 반하여 이를 도저히 묵과할 수 없는 사정이 있어야 한다. 그렇지 않고 당사자가 단순히 실체적 권리관계에 반하는 허위주장을 하거나, 자신에게 유리한 증거를 제출하고 불리한 증거는 제출하지 아니하거나, 제출된 증거의 내용을 자기에게 유리하게 해석하는 등의 행위만으로는 확정판결의 위법한 편취에 해당하는 불법행위가 성립한다고 단정할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사집행법 제276조, 제300조 [2] 민법 제750조, 민사소송법 제216조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다31033 판결 [2] 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다17409 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 【피고(반소원고), 피상고인】 나주축산업협동조합 【원심판결】 광주지법 2009. 9. 17. 선고 2009나2084(본소), 2091(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심이 인정한 기초적 사실관계 소외 1은 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 남평지소에서 1997. 1. 17. 소외 2(소외 1의 여동생) 명의로 2,000만 원을, 1997. 1. 20. 소외 3(소외 1의 어머니) 명의로 2,000만 원을 각 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)받았는데, 당시 각 대출약정서의 연대보증인란에 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 서명을 소외 4(소외 1이 운영하던 회사의 직원)가 대필하였고, 그 옆에 원고의 도장을 소외 1이 날인하였다.  소외 1이 이 사건 대출 원리금채무의 상환을 지체하여 기한의 이익을 상실하자, 피고는 2000. 1. 18. 광주지방법원 2000카단1244호로 위 각 대출금에 대한 보증채권을 피보전권리로 하여 원고의 급료 등을 가압류(이하 '이 사건 가압류'라 한다)하였다.  그 후 피고는 원고를 상대로 대여금 청구의 소를 제기하여 1심에서 승소판결(광주지방법원 나주시법원 2000. 7. 14. 선고 99가소754, 99가소755 판결)을 받았으나, 항소심(광주지방법원 2003. 12. 19. 선고 2000나8324, 2000나8331 판결)은 “원고가 자필서명하지 아니하였으므로 각 대출 서류 중 원고 작성 명의 부분의 진정성립이 인정되지 아니하고, 원고가 소외 1에게 원고를 대리하여 이 사건 대출 채무에 대하여 연대보증하도록 위임하였는지는 증인 소외 4, 5의 각 증언에 비추어 믿지 아니하며, 그 외 다른 증거로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없다”는 이유로 피고 패소 판결을 선고하였으며, 상고기각(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다22094, 2004다22100 판결)으로 위 판결이 확정되었다(이하 ‘종전 민사소송’이라 한다).  한편, 원고는 종전 민사소송의 항소심 계속 중인 2002. 8. 20. 전남지방경찰청에 “사실은 소외 1이 이 사건 대출을 받음에 있어 원고가 연대보증을 승낙한 바가 없음에도 불구하고, 소외 1이 대출약정서의 연대보증인란에 원고의 이름과 주소를 기재하고 그 옆에 함부로 새긴 원고 명의의 인장을 날인하여 원고 명의의 자립예탁금대출약정서 2부를 위조하고, 이를 피고 대출담당자에게 제출하여 4,000만 원을 대출받았으니 사문서위조죄 등으로 처벌하여 달라”는 취지의 사실을 기재한 탄원서를 제출하였다. 그런데 원고는 “원고가 소외 1로부터 연대보증을 서 달라는 부탁을 받고 이를 승낙하여 원고의 재직증명원, 신분증 및 인장을 교부해 준 사실이 있음에도 불구하고, 소외 1이 위 대출금을 사용한 후 제때 변제하지 못하여 피고로부터 민사소송을 제기당하자, 소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 위와 같이 탄원서를 제출하여 소외 1을 무고하였다”는 공소사실로 기소되어, 제1심(광주지방법원 2004. 12. 24. 선고 2003고단660 등 판결)에서 유죄 판결을 선고받았고, 항소심(광주지방법원 2005. 5. 25. 선고 2005노115 판결)에서 같은 취지의 판결을 선고받았으며, 상고기각(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005도3815 판결)으로 위 유죄판결이 확정되었다(이하 ‘관련 형사소송’이라 한다).  2. 본소에 관한 원심 판단의 당부 가압류나 가처분 등 보전처분은 그 피보전권리가 실재하는지 여부의 확정은 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정되지만, ‘특별한 사정’이 있는 경우에는 위와 같은 고의·과실의 추정이 번복될 수 있다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다31033 판결 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 가압류의 본안소송인 종전 민사소송에서 피고 패소판결이 확정되기는 하였으나, 당시 민사소송에서 피고는 원고가 연대보증인으로 기재되어 있는 대출관계서류를 소지하고 있었고, 증인 소외 1이 원고의 승낙을 받아 위 서류들을 작성하였다고 증언하였던 점, 그 후 관련 형사소송에서 실제로 원고가 이 사건 대출에 대한 연대보증을 승낙하였음이 인정되었던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 위와 같은 ‘특별한 사정’이 있는 경우에 해당하여 피고의 고의 또는 과실을 인정하기 어렵다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 이 사건 가압류가 부당하다거나 피고가 이 사건 가압류를 한 데에 어떠한 과실이 있다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 가압류로 인하여 원고가 입은 손해의 배상을 구하는 본소 청구를 받아들이지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 잘못이 없다.  3. 반소에 관한 원심 판단의 당부 민사소송에서 판결이 확정되면 그 대상이 된 청구권의 존재 혹은 부존재를 더 이상 다툴 수 없게 되는 기판력이 발생하여 당사자의 법적 안정을 도모하고 있고, 때문에 위 확정판결의 효력을 배제하기 위해서는 재심 사유가 존재하는 경우에 한하여 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법이다. 따라서 확정판결의 취득 혹은 그에 기한 집행을 불법행위라고 하기 위해서는, 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실제의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하고, 그로 인하여 상대방의 절차적 기본권을 근본적으로 침해함으로써 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의관념에 반하여 이를 도저히 묵과할 수 없는 사정이 있어야 한다. 그렇지 않고 당사자가 단순히 실체적 권리관계에 반하는 허위주장을 하거나, 자신에게 유리한 증거를 제출하고 불리한 증거는 제출하지 아니하거나, 제출된 증거의 내용을 자기에게 유리하게 해석하는 등의 행위만으로는 확정판결의 위법한 편취에 해당하는 불법행위가 성립한다고 단정할 수 없다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다17409 판결 참조).  이 사건에서 원심은, ① 원고가 소외 1에게 이 사건 대출에 대한 연대보증계약을 체결할 권한을 위임하였음에도 불구하고 종전 민사소송에서 연대보증을 하거나 이를 승낙한 사실이 없다고 적극적으로 허위의 주장을 하면서 다툰 점, ② 원고가 위와 같은 허위의 주장을 뒷받침하기 위하여 종전 민사소송에서 소외 4, 5를 증인으로 신청하여 증언케 한 점, ③ 원고가 종전 민사소송의 항소심 계속 중 증인 소외 1을 무고한 점 등을 근거로, 원고가 법원을 기망하여 부정한 방법으로 실제와 다른 내용의 원고 승소확정판결을 취득함으로써 피고가 원고를 상대로 채권 만족을 얻는 것을 불가능하게 하였으므로, 원고는 피고에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 우선, 종전 민사소송은 기본적으로 피고가 원고를 상대로 제기한 것으로서 원고는 어디까지나 방어적인 입장이었던 데다가, 허위 증거의 제출 등이 동반되지 아니한 단순한 허위 주장만으로 확정판결의 위법한 편취행위에 해당한다고 할 수는 없다. 나아가 소외 4의 종전 민사소송에서의 증언 요지는 “ 소외 1의 부탁으로 대출관련서류에 원고의 이름을 대필한 것은 사실이나, 도장은 내가 찍지 않았고, 누가 찍었는지도 모른다”는 것인바, 이 부분 증언이 사실과 다르다고 볼 수도 없다(소외 4가 원고의 이름을 대필한 사실은 원심도 인정한 바이다). 한편, 소외 5의 종전 민사소송에서의 증언 요지는 “ 소외 1이 대출관련서류에 원고의 막도장을 조각하여 날인하였다”는 것인바, 관련 형사소송의 판결문 등에 의하면 이 부분 증언이 사실과 다른 것으로 보이기는 하나, 소외 5가 위와 같이 증언함에 있어 원고가 어떠한 영향을 끼쳤다고 단정할 만한 아무런 자료가 없다. 마지막으로, 원고가 소외 1을 사문서위조 등 죄로 고소하였다고 하더라도 그것이 최종적으로 무고로 인정된 것은 종전 민사소송이 종결된 한참 뒤이므로, 위와 같은 고소행위가 종전 민사소송에 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다.  결국 이 사건에 제출된 증거들만으로는 피고가 종전 민사소송에서 패소한 것이 피고의 절차적 기본권을 근본적으로 침해함으로써 그 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의관념에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 정황들만을 기초로 하여 원고의 위와 같은 응소행위를 불법행위로 인정한 것은 확정판결의 편취로 인한 불법행위 성립에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다13241 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 채권자가 가압류결정을 받아 집행한 후 본안소송에서 피보전권리 일부가 인정되지 아니하여 패소한 경우, 부당한 가압류에 대한 채권자의 고의·과실이 추정되는지 여부(적극) 및 채권자가 가압류 신청 당시 주장하는 채권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 인정되는 경우, 고의·과실의 추정이 번복되는지 여부(적극)  【참조조문】 민법 제750조, 민사집행법 제276조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결(공1999하, 2001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전성철 외 2인) 【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 30. 선고 2010나66691 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 채권자가 가압류결정을 받아 집행한 후 그에 관한 본안소송에서 피보전권리의 일부가 인정되지 아니하여 패소한 경우, 일단 채권자로서는 실제 채권액보다 많은 가액을 주장하여 가압류결정을 받음으로써 그 차액만큼 부당한 가압류 집행을 한 것이라고 볼 수 있고 그 범위 내에서는 채권자의 고의·과실도 추정되나, 채권자가 가압류 신청 당시 그 주장하는 채권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 인정되는 경우에는 위와 같은 고의·과실의 추정이 번복되어 부당한 가압류를 이유로 한 손해배상책임은 인정되지 않는다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 참조).  원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 채권가압류의 피보전권리로 주장한 손해배상채권에 관한 본안소송에서 주식회사 신동방씨피의 이사로서 분식회계에 가담한 원고에게 일단 17,239,054,263원의 손해배상책임을 인정하였으나, 다른 한편 손해의 공평한 부담이라는 측면에서 신의칙에 기하여 위 손해배상책임을 1억 6,000만 원으로 제한한 것이므로, 피고가 원고에 대하여 위 회사로부터 상환받지 못한 금액 전부에 대하여 손해배상을 구할 권리가 있다고 믿은 데에 어떠한 잘못이나 과실이 있다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였음을 알 수 있는데, 이를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고(원고의 손해배상책임이 어느 정도 감액될 것은 예상할 수 있었다고 하더라도 피고로서는 손해배상액이 적어도 이 사건 가압류의 피압류채권인 1,583,969,050원은 초과하리라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 할 것이다), 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부당한 가압류로 인한 손해배상청구에서 고의·과실의 추정이나 그 번복에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.  나머지 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없거나, 피고가 이 사건 가압류에 따른 손해배상책임을 지는 것을 전제로 한 원심의 가정판단에 대한 주장 또는 손해의 범위에 관한 주장에 불과하여 이에 나아가 판단할 필요가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 1993. 3. 23. 선고 92다49454 판결 [손해배상(기)][공1993.5.15.(944),1273] 【판시사항】 운송 도중 화재로 운송물이 전소된 데 대하여 화주가 운송인을 상대로 손해배상청구권을 피보전권리로 한 가압류집행을 하고 본안소송이 대법원에서 파기환송되자 소를 취하하였지만, 그 사유가 실화책임에관한법률 소정의 “중대한 과실” 유무에 대한 법적 해석 및 평가상의 차이에 기인한 것이라고 보아 부당가압류로 인한 손해배상책임을 부정한 사례   【판결요지】 운송 도중 화재로 운송물이 전소된 데 대하여 화주가 운송인을 상대로 손해배상청구권을 피보전권리로 한 가압류집행을 하고 본안소송이 대법원에서 파기환송되자 소를 취하하였지만, 그 사유가 실화책임에관한법률 소정의 “중대한 과실” 유무에 대한 법적 해석 및 평가상의 차이에 기인한 것이라고 보아 부당가압류로 인한 손해배상책임을 부정한 사례.   【참조조문】 민법 제750조, 실화책임에관한법률, 민사소송법 제696조 【전 문】 【원고, 상고인】 국화운수주식회사 소송대리인 변호사 강해룡 【피고, 피상고인】 주식회사 코리아써키트 소송대리인 변호사 강대헌 【원심판결】 서울고등법원 1992.9.22. 선고 92나25917 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 피고의 운송의뢰에 따라 피고의 판시 금속세척기 등 기계들을 부산세관에서부터 서울로 운송하던 도중, 위 기계들을 싣고가던 원고소유의 (차량번호 생략) 10톤 풀카고트럭에 화재가 발생하여 위 기계들이 전소되는 사고가 발생하자 피고는 위 사고가 원고의 지휘, 감독을 받는 위 트럭운전사인 소외 1, 소외 2의 과실로 인하여 발생한 것이므로 그 사용자인 원고는 위 사고로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할책임이 있다고 주장하면서 그 손해배상채권 금 100,003,304원을 청구금액으로원고 소유인 위 트럭 외 11대의 화물차를 가압류하는 내용의 가압류결정을 받은 사실, 피고는 위 가압류사건의 본안소송으로 원고를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였으나 판시와 같이 제1심에서 패소하고 항소심에서 피고 일부승소의 판결이 선고되었으나 상고심에서 파기환송된 후 피고가 위 손해배상청구소송을 취하한 사실을 인정하고, 당초부터 피고의 원고에 대한 피보전권리인 손해배상채권의 존부가 분명하지 아니하였는 데다가 피고는 화재로 전소된 위 트럭을 제외한 원고 소유의 나머지 화물자동차 11대에 대한 가압류만으로도 그 채권보전의 목적을 충분히 달성할 수 있었다 할 것이므로 피고의 위 가압류집행은 피고의 고의 또는 과실로 인한 부당한 집행이라 할 것이고 그로 인하여 위 전소된 트럭을 대차하지 못함으로써 위 가압류시인 1985.5.18.부터 가압류가 해제된 때인 1990.10.10.까지 사이에 그 휴차료 상당의 손해를 입었다는 원고의 주장에 대하여, 거시증거에 의하여 피고는 피고소유의 이 사건 위 기계들이 전소된 사고는 원고가 위 기계들을 그의 지배하에 두고 운송하던 도중에 원고 소유의 판시 트럭에 화재가 발생함으로써 일어난 것이므로 적어도 원고는 위 트럭운전사인 위 소외 1, 소외 2의 사용자로서 그들의 업무집행상의과실로 인하여 발생한 위 사고로 피고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 확신하고 고문변호사와의 상의를 거친 끝에 이 사건 가압류집행에 이르게 된사실, 또 실제 위 가압류사건의 본안으로서 원고에게 그 사용자책임을 묻는 손해배상청구소송에서 항소심인 서울고등법원과 상고심인 대법원에서도 위 화재사고는 원고의 피용자들인 위 소외 1과 소외 2가 위 기계들을 다른 물품과 혼재하지 말라는 피고측 운송주선인의 지시에 위배하여 위 트럭의 적재함에 발화의 위험성이 많은 화공약품인 아질산소다 360포대를 위 기계들과 함께 혼재하면서 위 아질산소다 위에 덮개도 씌우지 않은 잘못으로 위 아질산소다가 습기가 생성되기 쉬운 야간에 운송되는 과정에서 습기에 노출되었고 이로 인하여 아질산소다가 수화물을 생성하여 그 수화물이 운송중 아질산소다 포대끼리 또는 차체나 위 기계에 충격되거나 차량으로부터 발생하는 열을 흡수하여 발화함으로써 일어나게 된 것이라고 인정하고 있는 사실, 다만 상고심인 대법원에서는 위 소외 1과 소외 2의 위와 같은 잘못은 인정하면서도 그와 같은 과실만으로는 실화책임에관한법률 소정의 중대한 과실로 보기는 어렵다는 이유로 이를 중대한 과실로 보아 원고의 사용자책임을 인정한 서울고등법원의 판결을 파기환송한 사실을 각 인정하고, 그 인정사실에 의하여 원고의 피용자들인 위 소외 1과 소외 2가 위 기계들을 운송하는 과정에서 위 인정과 같은 잘못을 범하여 피고 소유의 위 기계들을 전소케 하는 사고를 야기하였다면 일반거래통념에 비추어 볼 때 피고가 위 소외인들의 사용자인 원고에게 위 화재사고로 입은 손해를 배상할 청구권이 있다고 믿고 이를 피보전권리로 삼아 이 사건 가압류집행에 이른데 대하여 어떤 잘못이 있다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 나아가 그 본안소송에서도 대법원이 그 손해배상청구권을 부인하게 된 사유가 사실관계의 차이에서 기인하는 것이 아니라 실화책임에관한법률 소정의‘중대한 과실’의 유무에 관한 법적 해석 내지 평가상의 차이에서 기인된 것이고 또한 이 사건 본안소송의 항소심에서 피고의 일부승소판결이 선고된 바도 있다는 점까지 보태어 보면 그 후 이 판결이 대법원에서 파기되어 결과적으로 피고의 청구가 인용되지 아니하였다는 점만을 들어 이로서 곧 이 사건 가압류로 인한 손해배상책임이 있다고 할 수는 없다 할 것이고 또 피고가 전소된 위 (차량번호 생략) 트럭을 이 사건 가압류의 목적물에 포함시켰다 하더라도 이 사건 가압류신청 당시는 이 사건 사고 직후라 그의 손해액을 구체적으로 확정할 수 있는 상황이 아니었던 데다가 피고로서는 위 가압류의 목적물의 가액을 확인할 수도 없었던 사정 등에 비추어 보면 피고가 원고에게 손해를 끼칠 목적으로 부당하게 과도한 가압류집행을 하였다고 볼 수는 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍되고 거기에 소론이 주장하는 권리남용에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 김주한(주심) 김용준

(3) 인과관계 및 손해배상의 범위   

(가 )  금전채권에 대한 가압류  

금전채권에 대한 가압류에서 부당한 가압류로 인하여 그 채권액을 제때 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권액에 대한 민법이 정한 연 5% 의 비율에 의한 지연이자 상당액이고 제3채무자가 공탁 (민사집행법 제291조 제248조 제1항)을 하였다면 217) 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익은 특별손해로서 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 배상책임이 있다.218) , 한편 부당한 채권가압류의 집행이 있었다 하더라도 그 집행기간 동안 기한의 미도래나 조건의 불성취 등의 사유로 인해 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 가압류 채무자가 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 어떤 손해를 입었다고 할 수는 없다.219)  

217) 이 경우 가압류의 효력은 그 청구채권애게 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 출급청구건에 대하여 존속한다. (민사집행법 제297조)  218) 대법원 1999. 9.3. 선고 98다3757 판결  219) 대법원 2006. 6. 15 선고 2006다10408 판결

대법원 2006. 6. 15. 선고 2006다10408 판결 [손해배상(기)][공2006.8.1.(255),1322] 【판시사항】 부당한 채권가압류의 집행이 있었으나 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었던 경우, 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 손해를 입었다고 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 가압류채무자가 제3채무자로부터 제때 채권금을 지급받지 못하는 손해를 입은 경우, 가압류채무자는 가압류채권자에 대하여 그 손해의 배상을 구할 수 있는 것이나, 부당한 채권가압류의 집행이 있었다 하더라도 그 집행기간 동안 기한의 미도래나 조건의 불성취 등의 사유로 인해 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 가압류채무자가 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 어떤 손해를 입었다고 할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제750조, 민사집행법 제276조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 김용환) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유효봉) 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 19. 선고 2005나43106 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 원고에 대하여 불법행위에 기한 손해배상채권이 있음을 주장하면서 이를 피보전권리로 하여 원고의 소외 1에 대한 약정금채권을 가압류한 사실, 위 채권가압류의 집행 후 피고가 원고를 상대로 제기한 본안소송에서 패소 확정된 사실을 인정한 다음, 반증이 없는 한 그 채권가압류 집행으로 인한 원고의 권리침해에 대하여 피고에게 고의 또는 과실이 있었다고 추정되고, 특별한 사정이 없는 한 원고는 소외 1로부터 약정금채권을 제때에 지급받지 못함으로써 위 채권에 대한 채권가압류 집행일부터 원고가 구하는 가압류취소판결 선고일까지 민법 소정의 이율에 의한 지연손해금 상당의 통상손해를 입었다 할 것이므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 가압류채무자가 제3채무자로부터 제때 채권금을 지급받지 못하는 손해를 입은 경우 가압류채무자는 가압류채권자에 대하여 그 손해의 배상을 구할 수 있는 것이나, 부당한 채권가압류의 집행이 있었다 하더라도 그 집행기간 동안 기한의 미도래나 조건의 불성취 등의 사유로 인해 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 가압류채무자가 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 어떤 손해를 입었다고 할 수는 없다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 채권가압류의 피가압류채권은 아래에서 보는 바와 같은 원고의 소외 1에 대한 12억 7,000만 원의 약정금채권 및 원고의 소외 2에 대한 같은 금액의 보관금채권인 점, 원고는 피고와 소외 3의 공유인 제1심판결 별지 목록(이하 ‘목록’이라고 한다) 1 내지 7항 기재 각 부동산 중 소외 1이 피고로부터 이전받기로 되어 있는 2,892.6/11,574.9 지분 가운데 991.7/2,892.6 지분에 관하여 소외 1에 대한 지분이전등기청구권을 가지고 있었는데, 2001. 9. 6.경 목록 1, 2항 기재 부동산을 피고, 소외 3이 가나주택건설 주식회사(이하 ‘가나주택’이라고 한다)에 매도할 때 그 매매에 지장을 주지 않도록 목록 1, 2항 기재 부동산에 관하여 한 가처분을 해제하여 주는 대신, 목록 1 내지 7항 부동산 전체에 관한 원고의 소외 1에 대한 지분이전등기청구권에 갈음하여 목록 1, 2항 기재 부동산의 매매대금 중 소외 1이 피고로부터 받을 몫에서 12억 7,000만 원을 지급받기로 소외 1과 약정한 점, 가나주택은 피고의 요청에 따라 매매대금 중 19억 4,700만 원을 법무사인 소외 2에게 보관시켰고, 이때 피고는 소외 2에게 위 보관금을 소외 1과 그의 채권자들인 원고, 소외 4, 소외 5의 4인의 정산합의가 이루어지는 대로 위 4인에게 지급할 것을 위임하였으며 소외 1과 원고, 소외 4, 소외 5 4인도 이에 동의한 점, 그 후 소외 2는 2003. 11. 4. 위 4인 간의 정산의 합의가 이루어지지 아니하여 각자의 채권금액을 알 수 없고, 피고의 이 사건 채권가압류를 비롯하여 총 4건의 채권가압류 등이 경합되었음을 공탁원인사실로 하여 서울중앙지방법원 2003금제11764호로 피공탁자를 소외 1, 원고, 소외 4, 소외 5로 하여 위 보관금 중 18억 78,547,468원을 변제공탁과 동시에 집행공탁하는 혼합공탁을 한 점을 알 수 있는바, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고의 소외 1에 대한 약정금채권은 결국 목록 1, 2항 기재 부동산의 매각대금인 소외 2의 보관금으로부터 12억 7,000만 원을 받기로 하는 것을 내용으로 하는 것이어서 이 사건 피가압류채권인 원고의 소외 1에 대한 약정금채권과 원고의 소외 2에 대한 보관금채권은 사실상 동일한 것이라 할 것인데, 원고는 소외 1, 원고, 소외 4, 소외 5 4인의 각 채권금액에 대한 정산의 합의가 이루어지는 것을 조건으로 소외 2가 보관금으로부터 4인의 각 채권을 지급하기로 함에 동의한 바 있어 결국 소외 2가 4인의 정산합의가 이루어지지 않았음을 이유로 보관금을 공탁한 2003. 11. 4.까지 자신의 채권을 지급받을 수 없었던 상태에 있었다고 할 것이므로, 피고의 부당한 이 사건 가압류 집행이 있었다고 하더라도 원고가 구하는 2002. 5. 13.부터 2003. 10. 30.까지의 기간 동안은 원고에게 채권을 지급받지 못함으로 인한 어떤 손해가 있었다고 할 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 소외 1에 대한 12억 7,000만 원의 약정금채권이 즉시 지급받을 수 있었던 것임을 전제로 하여 피고가 이 사건 가압류의 본안소송에서 패소 확정되었다는 이유만으로 피고는 원고에게 위 약정금채권에 대한 지연손해금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 부당한 채권가압류로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

(나) 가압류에서 해방공탁을 한 경우  

가압류채무자가 가압류 청구금액을 해방공탁하고 그 집행취소 결정을 받았다면 가압류채무자는 적어도 위 가압류 집행으로 인하여 위 공탁금에 대한 민사 법정이율인 연 5% 상당의 이자와 공탁금의 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다.220) 공탁한 금원을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액에 해당하는 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별손해로서 가압류채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다.221)  

220) 대법원 1995.. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 등 참조  221) 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결

대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 [손해배상(기)][공1996.2.1.(3),376] 【판시사항】 [1] 가집행 채무자가 상고 제기와 함께 강제집행정지 결정을 받았다가 그 후 상고가 기각되었지만, 그 강제집행 지연에 따른 손해배상 책임을 부정한 원심판결을 수긍한 사례  [2] 본안소송에서 패소 확정된 보전처분 채권자의 손해배상 책임  [3] 본안소송에서 패소 확정된 보전처분 채권자에 대하여 손해배상을 청구하는 경우, 가압류해방 공탁으로 집행취소 결정을 받은 가압류 채무자가 입은 손해의 범위  【판결요지】 [1] 가집행 채무자가 상고 제기와 함께 강제집행정지 결정을 받았다가 그 후 상고가 기각되었지만, 그 상고이유에 관한 법률적인 평가에 대하여 의문을 갖고 상고를 제기할 만한 상당한 이유가 있었다는 이유로, 그 강제집행 지연에 따른 손해배상 책임을 부정한 원심판결을 수긍한 사례.  [2] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상의 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면, 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있다.  [3] 본안소송에서 패소 확정된 보전처분 채권자에 대하여 손해배상을 청구하는 경우, 가압류 채무자가 가압류 청구금액을 공탁하고 그 집행취소 결정을 받았다면, 가압류 채무자는 적어도 그 가압류 집행으로 인하여 가압류해방 공탁금에 대한 민사 법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금의 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사소송법 제201조, 제473조, 제474조[2] 민법 제750조, 민사소송법 제201조, 제696조[3] 민사소송법 제201조, 제696조, 민법 제393조, 제763조  【참조판례】 [2][3] 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결(공1992, 2990) [2] 대법원 1980. 2. 26. 선고 79다2138, 2139 판결(공1980, 12655) 대법원 1983. 2. 8. 선고 80다300 판결(공1983, 481) 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결(공1995상, 1842) [3] 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결(공1991, 1159) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 오용호) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울지방법원 1995. 6. 9. 선고 94나53173, 53180 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 원심은, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)로부터 토지를 매수한 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 그 토지 매매계약이 합의 해제되었다고 주장하여 피고를 상대로 계약금 420,000,000원의 반환을 구하는 소를 제기함과 동시에 위 계약금반환 청구권을 피보전채권으로 하여 피고 소유의 부동산에 대하여 1991. 12. 9. 가압류결정을 받았고, 이에 피고는 같은 달 27. 위 금 420,000,000원을 가압류해방 금액으로 공탁하고 같은 달 30. 가압류집행취소 결정을 받은 사실, 위 계약금반환청구 사건의 제1심 법원은 원고 주장의 합의 해제 사실이 인정되지 않는다는 이유로 원고 청구를 기각하였으나, 제2심 법원은, 매수인인 원고가 피고로부터 유예받은 기일까지 중도금을 지급하지 아니함으로써 위 매매계약이 원고의 귀책사유로 해제되었다고 인정하면서도, 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는 위 계약금(위약금)이 부당하게 과다하여 이를 금 280,000,000원으로 감액함이 상당하다는 이유로, 1993. 1. 29. 피고에게 그 차액인 금 140,000,000원과 그에 대한 지연손해금을 지급할 것을 명하는 가집행선고부 일부 승소 판결을 한 사실, 원고는 같은 해 2. 23. 위 가집행선고부 판결에 기하여 위 가압류해방 공탁금에 대하여 압류, 전부명령을 받은 사실, 그런데 피고는 매매대금의 1할을 위약금으로 하는 것은 부동산 거래의 관행으로서 위 금 420,000,000원의 위약금이 부당히 과다하지 아니할 뿐만 아니라 위 제2심 법원의 위약금의 감액 정도가 지나치다는 등의 이유를 들어 상고를 제기함과 동시에 민사소송법 제474조, 제473조에 기하여 강제집행정지 신청을 하여 같은 해 3. 8. 강제집행정지 결정을 받았고, 위 강제집행정지결정에 기하여 그 다음날 위 압류전부명령에 대하여 즉시항고를 함으로써 압류전부명령의 확정을 차단하였다가 같은 해 9. 10. 상고기각 판결이 선고되자 위 즉시항고를 취하한 사실, 한편 피고는 위 1991. 12. 9.자 가압류결정에 대하여 이의를 신청하여 1993. 3. 19. "위 가압류결정은 청구금액 금 140,000,000원의 범위 내에서 인가한다."는 내용의 가압류 일부 취소 판결을 선고받았고 그 판결은 그대로 확정된 사실 등을 각 인정한 후, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고가 고의로 강제집행을 지연시키기 위하여 강제집행정지 결정을 받고 위 전부명령에 대하여 즉시항고를 함으로 인하여 원고가 위 전부명령에 따른 강제집행을 실시하지 못하게 되어 전부명령의 청구금액 금 168,600,193원에 대한 전부명령의 발령일로부터 피고의 즉시항고 취하일까지의 기간 동안 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 상당의 손해를 입게 되었으니 그 배상을 구한다는 주장에 대하여는, 비록 나중에 피고의 상고가 이유 없는 것으로 확정되었다고 하더라도 위 인정의 사실관계에 비추어 볼 때 피고에게는 대법원의 판단까지 받아볼 만한 상당한 사유가 있었다고 할 것이므로, 피고의 강제집행정지 신청과 즉시항고가 피고의 고의 또는 과실에 의한 위법한 행위라고 보기 어렵다는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다.  관련 증거들과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 위 매매계약이 원고의 중도금지급의무 불이행이라는 원고만의 귀책사유에 의하여 해제되었다는 점에 비추어 볼 때 피고로서는 과연 위 금 420,000,000원의 손해배상액의 예정이 부당하게 과다한 것인지에 관한 법률적 평가에 대하여 의문을 갖고 상고를 제기할 만한 상당한 이유가 있다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단하여 피고의 과실을 부정한 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상의 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있으며( 당원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결 등 참조), 가압류 채무자가 가압류 청구금액을 공탁하고 그 집행취소 결정을 받았다면, 가압류 채무자는 적어도 위 가압류 집행으로 인하여 위 공탁금에 대한 민사 법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금의 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 할 것이다( 당원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결, 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결 등 참조).  원심은, 원·피고 간에 이 사건 매매계약이 체결되었다가 해제된 경위, 위 제1, 2심 본안소송의 판결이유 등에 비추어 보면, 비록 원고가 가압류이의 소송에서 일부 승소 확정판결을 받은 사실은 인정되지만, 원고가 위 계약금 420,000,000원 전액의 반환청구권을 피보전권리로 하여 가압류결정을 받은 데 대하여는 원고에게 과실이 없다고 할 수 없고, 그로 인하여 피보전권리가 없는 것으로 확인된 금 280,000,000원에 대하여도 피고가 가압류해방 공탁을 하지 않을 수 없게 되어 적어도 위 금 280,000,000원에 대한 민사 법정이율 상당의 이자와 공탁금 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입게 되었다는 이유로, 원고의 손해배상 책임을 인정하였는바, 관련 증거 및 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

(다)  부동산에 대한 가압류나 처분금지가처분   

  어떤 부동산에 관한 처분금지가처분 집행이 있었고 그 가처분 집행이 계속된 동안 당해 부동산을 처분하지 못하였으며 나아가 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 그와 같이 부동산을 처분하지 못한 것이 당해 가처분의 집행으로 인하였을 개연성이 증명된다면 달리 당해 부동산의 처분 지연이 가처분의 집행 이외의 사정 등 가처분채권자 측에 귀책사유 없는 다른 사정으로 인한 것임을 가처분채권자 측에서 주장 증명하지 못하는 한 그 처분금지가처분과 해당 부동산의 처분 지연 사이에는 상당인과관계가 있다.222) . 부동산 가압류의 경우에도 마찬가지이다 223) 따라서 부당한 가압류나 처분금지가처분의 집행으로 그 목적물의 처분이 지연되어 소유자가 손해를 입었다면 채권자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 
   그런데 가처분 집행 당시 부동산의 소유자가 그 부동산을 사용 수익하는 경우에는 그 부동산의 처분기회를 상실하거나 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익을 입었다고 하더라도 그로 인한 손해는 그 부동산을 계속 사용 수익함으로 인한 이익과 상쇄되어 결과적으로 손해가 없다고 할 수 있을 것이고 만일 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해가 그 부동산을 계속 사용 수익하는 이익을 초과한다면 이는 특별손해로서 가처분 채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 진다.224) . 이러한 법리는 가압류의 경우에도 마찬가지이다 225) 다만 분양할 목적으로 신축한 연립주택이 부당한 가처분으로 인하여 처분이 제한된 경우와 같이 채무자가 목적물을 사용 수익하지 않는 경우 에는 처분이 지연된 기간 입은 손해 중 적어도 부동산의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해에 속한다.226)  
   토지에 대한 부당한 가압류의 집행으로 그 지상에 건물을 신축하는 내용의 공사도급계약이 해제됨으로 인한 손해는 특별손해이므로 가압류채권자가 토지에 대한 가압류 집행이 그 지상 건물 공사도급계약의 해제 
사유가 된다는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.227) 매매목적물인 토지가 가압류되고 이를 매도인이 약속한 기한 내에 해제하지 못하자 매도인이 받은 계약금의 배액을 매수인
에게 지급하였다고 하더라도 그것은 매매계약에 따른 의무에 의한 것이라고는 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무가 없는데도 있는 것으로 착각하고 지급한 것이므로 위약금 지급과 가압류 집행 사이에는 법률
적으로 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다.228)  

222) 대법원 2001. 11. 13.  선고 2001다26774 . 대법원 선고 다 판결 부동산에 대하여 처분금지가처분이 집행된 경우 그 처분금지의 효력이 상대적인 효력만을 가지기 때문에 그 부동산의 처분이 법률상 불가능해진다고 할 수는 없다고 하더라도 그 부동산을 매수하려는 자로서는 그 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 될 수 있는 예측하기 어려운 위험을 감수하여야 하므로 달리 특별한 사정이 없는 한 처분금지가처분의 집행으로 인하여 그 부동산의 처분은 대단히 어려워질 개연성이 있다는 점을 근거로 들었 다.  223) 대법원 2002. 9. 6. 선고 2000다71715 판결 건물의 매각 지연이 가압류채권자의 귀책사유 없는 다른 사정에 주로 기인한 것이라는 이유로 건물의 매각지연 및 그로 인한 손해가 가압류가 건물에 유지된 것과 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다고 한 사례 (대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다34919  판결 가압류 부동산의 이용현황 등에 비추어 가압류의 집행과 부동산의 처분 지연 사이의 상당인과관계를 인정할 수 없다고 한 사례).  224) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다21366 판결 도로부지에 편입될 토지에 관하여 손실보상에 관한 사전협의가 있었음에도 당해 토지에 관한 처분금지가처분의 부당집행으로 인하여 협의된 손실보상금을 지급받지 못하다가 그 가처분의 집행이 해제된 후에 비로소 토지수용이 이루어지고 그 손실보상금을 지급받은 사안에서 손실보상금에 대한 법정이율 상당액이 토지의 점용이익을 초과한다고 볼 사정이 없다는 사유로 손해 발생을 부인한 사례 (대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58132 판결 (토지에 대한 부당한 처분금지가처분으로 인하여 협의취득에 의한 손실보상금 ( 수령이 지체된 사안에서 위 보상금에 대한 민사법정이자 상당액이 위 토지에 대한 점용이익을 초과하는지 여부와 초과한다면 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 것인지 여부에 관하여 심리하였어야 한다고 판단한 사례). 225) 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다79524 판결 (원고가 이 사건 아파트를 단순히 관리 차원에서 주일에 한 번 정도 사용한 수준을 넘어서서 그 거주자로서 사용 수 1 · 익한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이고 만일 그렇다면 원고가 가압류로 인하여 , 이 사건 아파트를 다른 사람에게 임대하지 못함으로써 입은 손해는 원고가 그 기간 에 이 사건 아파트에 거주하여 사용 수익함으로 인한 이익과 상쇄되었다고 봄이 · 타당하다고 한 사례). 226) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 . 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35461 판결도 같은 취지이다 가처분이 집행된 상태에서 해당 토지에 대한 수용이 이루어지고 수용보상금이 공탁된 사안에서 토지소유자는 수용일 이후에는 , 해당 토지를 사용 수익할 권리를 잃게 되어 점용이익이 발생할 여지가 없으므로 · 보상금에 대한 이자 차액 상당의 통상손해를 입었다고 판단한 사례 전자의 판례에 ). 관하여는 특히 박철 부동산에 대한 처분금지가처분의 집행과 당해 부동산의 처 , , “ 분 지연으로 인한 손해 대법원판례해설 제38호 법원도서관 (2002), 165 쪽 이하 참조. 227) 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다84874 판결  228) 대법원2008. 6. 26. 선고 2006다84874  판결 매매목적물이 가압류되는 것을 매매계약 해제 및 위약금 지급 사유로 삼기로 약정하지 아니한 이상 매수인으로서는 위 가압류 집행을 이유로 매도인이 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없다는 점을 근거로 들었다 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28518 판결도 같은 취지이다.

 

(라) 위자료  

다른 사람의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보고 재산적 손해의 배상에 의하여서도 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 청구할 수 있다.229)  

229) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다37710 판결 ㅡㅇ 참조

(4) 과실상계 또는 책임제한 

부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임을 민법상 불법행위책임으로 보는 이상 이에 대하여도 민법 제763조 제396조에 따라 과실상계가 인정된다.230)  

230) 대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1590 판결 등 참조

 
다 현행 제도의 문제점  

부당한 보전처분을 당한 채무자의 권리구제와 관련하여 위와 같은 현행 제도는 다음과 같은 문제가 있다 그리하여 채무자가 부당한 보전처분에 대하여 권리구제를 단념하는 경우가 많다.231) 담보의 제공을 전제로 인용된 보전처분의 상당수가 이의취소 절차를 통해 취소 해제되고 있음에도 불구하고 그에 대한 담보권의 실행은 거의 이루어지지 않고 있다는 점232)이 이를 보여준다.  

231)  이번 설문조사 결과 부당한 보전처분을 경험한 변호사 8명 중 채무자가 손해배상청구의 소를 제기한 적이 있다고 답변한 응답자는 1명에 불과하였다  232)  송인권 보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안 법조 (2010. 8.), 289쪽에 의하면 2006년 보증서 발행건수는 517,858건 보증액은 7조억 2,300만 원인 반면2006 년 발행 보증서 중 보험금 지급건수는 59건 지급금액은684,000,000 ), 심리중인 사건수는 23건 (보증액; 74,000,000원)이라고 한다.

 

첫째 본안소송에서 채무자가 승소 확정판결을 받는 등 보전처분이 부당한 것으로 판명되더라도 곧바로 채권자가 제공한 담보에 대하여 권리를 행사할 수 없고 먼저 채권자를 상대로 부당한 보전처분으로 인한 손해배상청구의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받아야 한다 이 점은 집행정지에 대한 담보의 경우 피신청인 (원고) 이 금전청구의 본안소송에서 승소 확정판결을 받으면 이를 가지고 바로 담보권을 실행할 수 있는 것과 비교된다.
233) 그러므로 채무자가 권리구제를 받는 데 상당한 시간과 노력 비용이 추가로 들어간다.234)
   둘째 채권자를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하더라도 부당한 보전처분과 채무자의 손해 사이에 상당인과관계를 증명하기 쉽지 않고 채무자가 실제 입은 손해의 상당 부분은 판례상 특별손해로 인정되는 경우
가 많은데 이에 대한 채권자의 예견가능성을 증명하기도 쉽지 않다. 그 결과 손해배상청구 소송에서 승소하더라도 실제 손해를 충분히 배상받지 못한다.235) 그러나 이는 손해배상이 인정될 여지를 극도로 제한함으로써 
채무자의 손해배상청구를 사실상 봉쇄하는 결과를 초래할 수 있다.236)  

233) 송인권  "보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안" 법조 (2010. 8.) 283쪽  234) 이동연 "가압류제도의 적정한 운영방안"법조 (2011.1) 213쪽  235) 이동연 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 (2011.1) 214쪽 이번 설문조사 결과 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임에 관하여 현재 대법원 판례가 인정하는 손해배상의 범위는 지나치게 제한적이라는 지적에 대하여  ① 매우 동의한다 가 29.2%,    ② 어느 정도 동의한다가  63.9% 였고 ③  동의하지 않는다 는 6.9% 에 그쳤다.  236) 송인권 "보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안" 법조 (2010.8) 287쪽

라. 현행 제도의 개선방안 검토  

부당한 보전처분으로부터 채무자를 보호하려면 보전처분이 부당한 것으로 밝혀진 경우 채무자에게 효율적인 권리구제 수단을 줘야 한다. 

(1)  권리행사의 편의를 도모하는 방안 (입법론) 

보전처분 집행 후 제소기간 도과를 이유로 보전명령이 취소되거나 본안소송에서 채권자가 전부패소의 확정판결을 받은 경우에 담보는 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 채무자에게 귀속되는 것을 전제로 하여 채권자에게 그 손해배상의무를 다투려면 2주 내에 채무부존재확인의 소를 제기하도록 최고하고 이 기간 내에 소제기의 증명이 없는 때에는 그 담보는 채무자에게 귀속되도록 하는 방안이다. 이는 1998년에 법원행정처에서 논의한 입법안이었는데 법원 내부 의견조회 결과는 찬반 양론이 비슷하였고 대한변협도 찬성 의견이었으나 획기적인 제도 도입에 위험부담이 있고 외국 입법례가 부족하다는 이유로 심의과정에서 채택되지 아니하였다고 한다.237) 이러한 방안은 보전명령 발령단계에서는 채권자 중심으로 운영하는 반면 최소한 부당한 보전처분으로 인한 손해배상청구권을 행사하는 단계에서는 채무자 중심으로 운영하여 민사집행법상 당사자 평등이나 채무자 보호의 원칙을 실현하여야 한다는 점에서 입법론으로 채택할 만한 방안이라 생각한다.238)   
  또한 부당한 가집행으로 말미암은 손해배상에 관한 (민사소송법 제215조 제2항 239))이나 부당한 임시적 처분으로 인한 손해배상에 관한 중재법 제18조의6 240)을 참고하여, 241) 본안소송의 법원이 본안판결을 선고할 때 보전처분 채무자의 신청에 따라 보전처분으로 말미암은 손해를 배상할 것을 보전처분 채권자에게 명하도록 하는 방안도 고려해 볼 수 있을 것이다. 

237) 서경환 보전처분 신청사건 실무의 개선 현황 재판자료 104집 법원도서관(2004), 127 쪽  238) 이동연 가압류제도의 적정한 운영방안 법조 (2011. 1.), 216 쪽  239) “본안판결을 바꾸는 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하여야 한다.” 240)  위 조는 " ① 중재판정부가 임시적 처분을 내린 후 해당 임시적 처분이 부당하다 고 인정할 경우에는 임시적 처분을 신청한 당사자는 임시적 처분으로 인한 비용이나 손해를 상대방 당사자에게 지급하거나 배상할 책임을 진다 ②  중재판정부는 중재절차 중 언제든지 제1항에 따른 비용의 지급이나 손해의 배상을 중재판정의 형식으로 명할 수 있다 라고 규정하고 있다 이에 관한 해석론은 석광현 2016년 중재법에 따른 중재판정부의 임시적 처분 국제거래법연구 제26집 제1호 127~130 . 쪽 241) 정선주 가처분제도의 남용에 대한 제재방안 민사소송 제21권 제2호 한국민사소송법학회 (2017) 227쪽 참조

(2) 손해배상의 요건이나 범위를 넓히는 방안 

(가) 해석론  

첫째 부동산의 가압류 처분금지가처분으로 인하여 처분이 금지된 경우에는 처분가능성의 상실 자체를 통상손해로 인정하는 방안이다.242) 앞서 보았듯이 판례는 부당한 보전처분과 실제 처분 지연 사이의 상당인과관계를 요구하고 나아가 인과관계가 인정되더라도 목적물의 소유자가 목적물을 사용 수익한 경우에는 환가가 지연됨으로 인한 손해는 그 목적물을 계속 사용 수익함으로 인한 이익과 상쇄되어 결과적으로 손해가 없으며 점용이익을 초과하는 손해는 특별손해에 해당한다는 태도를 취하고 있다. 그러나 보전처분으로 인하여 부동산의 처분이 금지되었다면 그 자체로 소유자에게 재산권을 완전히 행사하지 못하는 손해 가 발생하였다고 보아야 한다. 상대적 무효 이론에 따라 법률적으로는 처분할 수 있지만 아무런 법적 제한이 없는 부동산과 그러한 제한이 있는 부동산이 경제적으로 동일한 가치를 가진다고 할 수는 없다 비록 채무자가 목적물을 사용 수익하는 데 제한을 받지 아니하고 또 상대적 효력으로 인하여 채무자와 제3자 간의 거래가 법적으로 제한을 받지 않는다 하여도 보전처분으로 인하여 채무자가 사실상 불이익을 받는다는 점은 하나의 경험칙에 해당하므로 위와 같은 사실상 불이익을 손해의 개념에 적극적으로 포섭하여야 한다.243) 경제활동이 매우 다양해질 뿐만 아니라 그에 영향을 미치는 경제여건이 복잡해지고 변동성이 커짐에 따라 상황의 변화에 대응하여 여러 형태의 경제활동을 할 수 있는 선택의 여지와 가능성 자체가 점차로 커다란 경제적 가치를 갖기에 이르렀다 미래에 상황의 변화를 보아가며 경제행위를 선택할 여지를 갖는다는 것은 그 자체로 적지 않은 경제적 가치가 인정되어야 하고 이러한 여지를 잃는 것은 하나의 경제적 손실을 의미한다 이러한 관점에서 부동산에 대한 처분행위를 금지하는 것은 비록 그 금지가 장래에 무효인 것으로 판명될 가능성이 있다고 하더라도 반대로 그 금지가 정당한 것으로서 그 이후에 처분행위의 상대방이 된 제3자가 취득한 권리가 소멸할 가능성이 있는 이상 그 처분금지 자체로 부동산의 소유자에게 현금화 가능성과 가격상승 이익의 실현 가능성이 상실 또는 제한되는 손해를 입히는 것이 된다.244) 판례는 분양받은 아파트에 관하여 소유권이전등기절차의 이행이 장기간 지연되었다면 수분양자에게는 재산권을 완전히 행사하지 못하는 손해가 발생하였다고 볼 수 있고 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 볼 때 등기절차가 이행되지 않아 수분양자 등이 활용기회의 상실 등의 손해를 입었을 개연성이 인정된다면 등기절차 지연으로 인한 통상손해가 발생하였다고 할 것이고 이 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 예견가능성이 있다고 보아야 한다고 판시하였는데,245) 그 취지는 부당한 보전처분으로 인하여 부동산의 처분이 금지된 경우에도 적용될 수 있다고 생각한다. 

242) 이기택 부당한 부동산처분금지가처분으로 인한 통상손해 법조49권 2호(2000), 28 . , 54~55 쪽 이하 다만 위 글 쪽은 가압류에 관하여는 부동산에 대한 부당한 가압류로 인한 손해배상액은 가압류집행시로부터 그 종료시까지의 기간에 해당하는 가압류해방금에 대한 이자 상당의 금액을 초과해서는 안 된다고 주장한다.  243)송인권 보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안 법조 (2010. 8.), 296 쪽.  244) 이기택 부당한 부동산처분금지가처분으로 인한 통상손해 법조49권 2호 (2000), 57 . 쪽 245) 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745판결 (피고 조합이 이 사건 상가에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 위 이행기로부터 약 8년 이상 지연한 사안), 대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다230963   판결 (분양된 아파트에 관하여 전유부분에 대한 소유권이전등기절차만을 이행하고 그에 관한 대지권이전등기의 이행을 장기간 지연한 사안).

이러한 경우 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어렵다면 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다 (민사소송법 제202조의2)246)  이때 고려할 사정에는 당사자 사이의 관계 부당한 보전처분과 그로 인한 손해가 발생하게 된 경위 손해의 성격 손해가 발생한 이후의 정황 등이 포함된다.247) 그리고 손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리 판단하여야 한다.248)  한편 보전명령 발령 당시 제공된 담보는 채무자의 손해를 산정함에 있어 하나의 자료로 참작되어야 하고 특별한 사정이 없는 한 채권자의 손해배상의무는 채권자가 제공한 담보액을 초과할 수 없는 것으로 해석하여야 한다는 견해가 있으나,249) 현재 실무에서는 담보액을 산정할 때 채무자가 입게 될 예상 손해액을 충분히 심리하지 않고 있으므로 담보액 산정 실무가 바뀌지 않은 상태에서 그와 같이 해석할 근거는 부족하다고 생각한다. 

246) 대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다230963  판결 (대지지분이전등기에 관한 피고들의 이행지체로 원고들이 손해를 입었을 개연성을 인정하기 어렵다는 등의 이유로 원고들의 손해 발생 주장을 배척한 원심을 파기 취지 참조 ) .  247) 대법원 2004. 6. 24. 선고 20026951, 6968 . 판결 등 참조   248) 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336  판결 등 참조  249) 송인권 보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안 법조 (2010. 8.), 297 쪽 후자에 관하여는 배상액의 상한을 인정한다면 채권자로서는 보전처분 신청당시 자신이 얻게 될 이익과 손해를 합리적으로 비교 분석할 수 있게 된다는 점을 근거로 한다.

둘째 매매의 목적물인 부동산에 대하여 부당한 가압류나 처분금지가처분이 집행된 이후 이를 계기로 매매계약이 해제된 경우에 보전처분과 계약해제 사이에 상당인과관계를 인정하는 방안이다 앞서 보았듯이 판례는 이와 반대이나 계약체결 후 그 목적물에 가압류나 가처분이 집행되면 매수인 입장에서는 채무불이행책임을 묻거나 대금 지급의 거절에 앞서 계약관계의 해소를 원하는 것이 오히려 일반적임에 비추어 사회통념상 인과관계는 인정하고 이를 특별손해로 보아 채권자의 예견가능성에 따라 손해배상의 범위를 제한하는 것이 타당하다는 견해가 있다.250) 

250) 오영표 가압류의 부당집행으로 인한 채권자의 손해배상책임 재판실무연구 광주지방법원  (2000), 177~178 쪽 ; 반정모 부당한 보전처분으로 인한 채권자의 손해배상책임 판례와 실무 인천지방법원  (2004), 199 쪽

  셋째 위자료를 폭넓게 인정하는 방안이다 법원실무제요에서도 "실제 사건에서 부당한 보전처분으로 인한 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 증명 곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 배상을 받을 수 
없는 경우가 많은데 이와 같은 경우 법원이 위자료액을 산정할 때 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다" 라고 설명하고 있다.” 251) 다만 이러한 경우라면 앞서 본 바와 같이 민사소송법 제202조의2에 따라 법원의 재량으로 재산상 손해배상액을 정하는 것이 우선이라고 생각된다. 그러한 경우보다는 부당한 보전처분으로 인하여 채무자의 재산권이 제한되는 것을 넘어252) 거래상 신용이나 명예가 훼손된 경우에 위자료를 적극적으로 인정할 필요가 있다.253) 또한 유체동산에 대한 보전처분과 같이 생활이나 영업 등에 직접적 손해를 유발하리라는 점을 사회통념상 쉽게 예측할 수 있는 경우에는 특별손해라도 보다 용이하게 위자료의 배상을 인정할 수 있을 것이다.254) 

251) 법원실무제요 민사집행  Ⅴ 사법연수원 (2020), 148  쪽  252) 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보고 재산적 손해의 배상에 의하여서도 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 청구할 수 있다고 보는 것이 일반적이고 확립된 판례의 태도이다 부당한 보전처분으로 인한 손해도 본질적으로 재산상 손해이므로 마찬가지로 볼 것이다 장철익 부당한 보전처분으로 인한 손해배상 책임 민사판례연구 제26권 (2004), 332 쪽  253) 장철익 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임 민사판례연구 제26권 (2004), 333~334 ; 대법원 1972. 1. 31.선고  71다2368 판결도 같은 취지이다 254)반정모 부당한 보전처분으로 인한 채권자의 손해배상책임 판례와 실무 인천지방법원 (2004), 202  쪽 .

 

넷째 과실상계나 손해배상책임의 제한을 신중하게 하는 방안이다. 채무자가 이의신청이나 해방공탁을 하지 않은 그 자체만으로는 그에게 손해의 확대에 관한 과실이 있다고 보아서는 안 된다255) , 또한 최근 판례는 금전채권이 부당하게 가압류되어 제3채무자가 공탁을 한 사안에서 원심이 '  ①  이 사건 가압류가 전혀 근거 없는 것이라고 볼 수는 없는 점‘,② 피고와 비슷한 법적 지위에 있었던 다른 채권자가 이 사건 가압류결정 이전에 이미 원고를 채무자로 하여 채권가압류 결정을 받았던 점, ③ 이 사건 가압류결정에 관한 이의신청 사건에서 이 사건 가압류결정을 인가하는 결정이 내려지기도 하였던 점 등을 종합하여 피고의 손해배상책임을 전체 손해액의 70%  로 제한한 데 대하여 "원심이 거론한 위와 같은 사정은 모두 피고의 손해배상책임을 제한하는 사유가 된다고 보기는 어렵다 또한 기록상 위와 같은 지연이자 상당 손해의 발생 및 확대에 관하여 원고 측의 과실이나 기여가 있다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다.”라고 판단하여 원심을 파기환송하였는데,256) 앞으로 하급심에서 이 판례의 취지를 충분히 고려하여야 한다. 

255) 이충상 "보전처분으로 인한 손해배상책임" 사업연구자료 제21집 법원도서관 (2014) 203-204 쪽  256) 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016다266934 판결

 (나) 입법론 

보전처분과 손해 사이에 인과관계가 있는 이상 채권자에게 고의과실이 없는 경우에도 채권자가 손해배상책임을 부담하도록 하는 방안을 생각해 볼 수 있다 해석론으로 이러한 주장을 하는 견해도 있으나257)민법 제750조의 불법행위책임으로 구성하는 판례가 확립된 이상 무과실책임으로 구성하려면 입법적 조치가 필요하다. 독일 민사소송법 제945조는“가압류명령이나 가처분명령이 처음부터 부당한 것임이 분명한 때 또는 명해진 처분이 제926조 제2항이나 제942조 제3항에 의하여 취소된 경우 명령을 구한 당사자는 명해진 처분의 집행에 의하여 또는 상대방이 집행을 면하기 위하여 혹은 처분의 취소를 얻기 위하여 담보를 제공함으로써 발생한 손해를 상대방에게 배상할 의무를 진다 라고 규정하고 있는데 입법론으로 참고할 만하다. 

257) 박우동, "불법집행으로 인한 배상책임" 사법행정 14권 7호 한국사법행정학회 (1973) 53쪽

 

Ⅳ. 마치며  

이상에서 민사집행법 제정 20주년을 맞아 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분을 중심으로 그 시행 과정을 회고하고 현황을 점검하며 문제점과 개선방안을 살펴보았다 보전처분제도는 정당한 채권자를 신속하고 효율적으로 보호하는 한편 그로 인해 채무자가 부당한 피해를 보는 일이 최소화되도록 제도가 설계되고 운영되어야 한다 지난 20년을 돌아보면 처음에는 채권자의 신속한 권리보전에 주안점을 두었다가 점차 보전처분의 남용을 방지하고 부당한 보전처분으로부터 채무자를 보호하는 데 논의가 집중되었고 이에 따라 적지 않은 법령과 제도 실무의 변화가 있었다. 그 영향으로 보전명령 신청사건의 접수건수가 약 80%  포인트 감소하기도 하였다. 
   다만 보전처분의 남용을 막는 것도 중요하지만 이를 위한 실무운영방식의 변화 과정에서 보전명령 발령단계부터 소명이나 담보를 지나치게 높게 요구하여 혹시 정당한 채권자가 권리보전의 기회를 잃게 되는 경우
가 늘어나지는 않았는지도 돌아볼 필요가 있다. 보전처분 제도의 1차적 목적은 정당한 채권자의 보호에 있다는 점을 잊어서는 안 된다. 아울러 법령이나 제도의 개선이 아닌 실무운영방식의 변화는 어느 정도 통일적으로 이루어져야 한다 보전처분은 그 특성상 합목적 판단의 여지가 크므로 각 법원과 재판부 사이에 실무운영기준의 편차가 있을 수밖에 없지만, 그 편차가 클 경우에는 이른바 포럼 쇼핑의 부작용을 낳게 되고 궁극적으로 재판에 대한 국민의 신뢰를 저해할 우려가 크다 그러므로 적어도 유사한 지역에서의 실무운영기준은 어느 정도 통일적으로 마련되어야 할 것이다.258)   
  한편 보전처분제도의 전 단계를 아울러 볼 때 채권자와 채무자의 이익이 조화를 이루어야 한다는 점259)은 아무리 강조해도 지나치지 않다 즉 보전명령 발령단계에서는 채권자의 신속한 권리보전에 중점을 두더라도 일단 보전명령이 집행된 이후에는 부당한 보전처분으로부터 채무자가 신속한 구제를 받을 수 있도록 하여야 한다 이를 위해서는 무엇보다 채무자가 보전명령에 대한 이의나 취소를 신청한 경우 2005년 민사집행법 개정의 취지가 구현될 수 있도록 법원이 채무자 조기 심문을 실시하여 신속하게 결정을 하는 방향으로 재판실무의 개선이 절실히 요구된다 그리고 담보제도가 제 역할을 할 수 있도록 부당한 보전처분을 당한 채무자가 용이하게 담보에 대한 권리를 행사하고 나아가 그것으로부터 충분한 피해 배상을 받을 수 있게끔 제도를 개선하고 판례를 형성하여 나갈 필요가 있다. 
  끝으로 현행 민사집행법에는 강제집행에 관한 규정들을 준용하기 위하여 제4편으로 보전처분에 관한 내용이 들어와 있으나 민사보전절차는 집행권원을 만드는 절차와 그 집행권원을 실행하는 절차가 함께 혼합되어 있어 만들어진 집행권원의 실현을 목적으로 하는 민사집행절차와 하나로 묶기에는 다소 불편하고 부자연스러운 부분이 있다.260) 특히 이 글의 주제는 아니었지만 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 집행절차에 속한다고 하기 어렵기 때문에 이를 민사집행법에서 규율하는 것은 문제가 있다.261) 지난 20년간 보전처분 분야의 실무가 발전하고 연구 성과도 상당히 축적되었으므로 일본처럼 민사보전법이라는 단행법으로 보전절차를 독립하는 방안도 이제는 조심스럽게 검토할 때가 되었다 이 글에서 다룬 여러 각론적인 문제점과 개선방안이 이러한 입법에 있어서 조그마한 보탬이 되기를 희망한다. 끝  

258) 이동연 "가압류제도의 적정한 운영방안" 법조 (2011. 1.), 165 쪽 참조 각 법원마다 재판부끼리 그리고 사정이 비슷한 법원끼리 나아가 전국 신청사건 담당법관들 사이의 논의를 통하여 실무운영기준을 마련하고 그에 따라 운영하려는 노력이 필요하다 그러한 기준은 사회적 상황이나 그 변천에 따라 다양한 형태를 띠게 될 것이다 기존의 관행과 기준에서 벗어나 새로운 기준에 따라 운영하려는 노력이 선행되어야 함은 필수적인 전제조건이다 라고 한다 .” .  259) 김연학 보전처분에 관한 이의절차의 문제점 재판실무연구(3) 보전소송 한국사법행정학회 쪽 (2008), 183 .  260)  손흥수 민사집행법의 제 개정 경과와 기본구조 민사집행법연구 16호  (2020), 115 .  261) 김연 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 법체계적 지위 법조 (2018. 6.) 83~84 .