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권리의 하자담보책임 다시 읽기 - 이진기
I. 글을 시작하며
II. 권리의 하자담보
Ⅲ 권리이전 Rechsverschaffung의 실패
Ⅳ 자유로운 사용수익[점유]보장 Besit zverschlt ung의 실패 (제575조)
V. 그밖의 담보규정과 가치
VI. 글을 마치며
I . 글을 시직하며
매매는 재산권과 대금을 교환하는 유상계약이다. 민법은 매매를 기본계약으로 설정하고, '매의 절'의 규정을 유상계약에 준용한다.(제567조) 입법론으로 보면, 계약의 장에서 핵심위치를 차지하는 매매규정이 개념의 사용과 법문의 표현에서 부드럽지 않고 구성이 중복되어 논리적 • 체계적이라고 보기 힘들다. 예를 들면 멀찍이 떨어져 동일기한을 추정하는 제585조는 동시이행관계를 규정한 제568조 2항의 반복이고 588조는 한편으로 담보책임에 관한 제571조와, 다른 한편으로 536조 2항과 對句롤 이룬다. 담보책임에 관한 규정도 예외가 아니다.
| 제567조(유상계약에의 준용) 본절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 제585조(동일기한의 추정) 매매의 당사자 일방에 대한 의무이행의 기한이 있는 때에는 상대방의 의무이행에 대하여도 동일한 기한이 있는 것으로 추정한다. 제568조(매매의 효력) ① 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다. ② 전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다. 제588조(권리주장자가 있는 경우와 대금지급거절권) 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다. 그러나 매도인이 상당한 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다. 제571조(동전-선의의 매도인의 담보책임) ① 매도인이 계약당시에 매매의 목적이 된 권리가 자기에게 속하지 아니함을 알지 못한 경우에 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매도인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다. ② 전항의 경우에 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 매도인은 매수인에 대하여 그 권리를 이전할 수 없음을 통지하고 계약을 해제할 수 있다. 제536조(동시이행의 항변권) ① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다. |
민법은 채무불이행책임과 하자담보책임의 관계를 제대로 설정하지 않는다. 여기에 권리의 하자에 관하여 체계없이 불완전하고 모호하게 규정된 제570조부터 제579조가 가세한다. 이 때문에 책임의 본질이 아니라 개별규정이 추구하는 입법목적이 책임요건과 효과를 규정하며, 이는 담보책임의 경우에서도 다를 바 없.’는 주장1) 마저 제기되는 실정이댜. 하지만 권리의 하자담보에 관하여 입법자가 의도한 규범목적Nonnzweck을 확
인할 방법이 마땅치 않기 때문에 이는 결국 ‘있는 규정을 체계적으로(?) 해석하여야 한다’는 주장과 다르지 않다. 규범목적이 명확하지 않으면 책임[제도]의 본질에 의존할 수 밖에 없다.
이러한 상황인식이 담보책임의 본질론으로 인도하는 동기이다. 그리고 권리의 하자로의 접근은 실정규정의 분석과 검토에서 시작하여야 한다. 법률의 해석은 ‘있어야 할 법' 또는 앞으로 있을 법'이 아니라 ‘있는 법'올 대상으로 한다. 다음에서는 권리의 하자담보책임을 법제사적 연혁과 독일민법전(BGB)을 참고하여 간략히 조명하고, 이어서 현행민법상 권리의 담보책임규정을 하나하나 살핀다.
| 1) 김형석, 권리의 하자를 이유로 히는· 담보책임의 성질, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 281-308, 284 |
II. 권리의 하자담보
1. 매도인의 의무
매도인은 매수인에게 통상 기대할 수 있는 권리보호Rechtsschutz를 보장할 의무를 진다.2) 매매의 효력에 관한 제568조 항은 이를 반영하여 재산권이전의무를 매도인의 의무로 한다: 「매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하고」. 이 조항 은 [준]물권변동의 성립요건주의를 반영한 것이다. 이밖에 매매목적물이 유체 • 사용물일 경우 매도인이 인도를 마친 때에 재산권이전의무를 제대로 이행한 것으로 해석하여
야 한다.3) 동산매매에서 인도는 동시에 재산권이전의 수단으로 기능하며(제188조부터 제190조), 다른 약정이 없으면, 인도의무는 직접점유의 이전으로 이행된다.4) 이와 같이 매도인은 소유권이전의무와 함께 매수인이 사용 • 수익할 수 있도록 점유를 이전할 의무를 지는 채무자이다.5) 매매목적물을 인도받은 매수인은 -소유권의 이전 여부와 관계없이- 매도인에 대하여 상대적으로 강한 점유를 가지고 用益할 權利(제102조 1항, 제587조 참조)를 누리는 수취권자이다.6)
재산권[소유권]이전의무와 인도의무 중에서 어느 하나라도 이행하지 않은 매도인은 매매의 의무를 위반한 것이다. 이를 이행하지 않거나 제대로 이행하지 않는 것은 채무불이행이므로 매도인은 제390조의 채무불이행책임과 544조 이하의 법정해제의 구속을 벗어나지 못한다.
| 2) 대표적으로 Ph.Heck, Grundrill des Schuldrechts, 1929, 263. 3) 대판 2000.11.28., 2000다8533: "매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것”; 김형배, 채권각론 <계약법>, 2001, 311 이하: "재산권이전의무는 매매의 목적을 달성하는 데 필요하고 완전한 권리를 이전해 주어야 할 의무.” 또한 인도의무가 재산권이전의무에 포함된다는 곽윤직, 채권각론, [80] (163) 참조. 고리고 §433 I S.1 BGB 매매계약으로 물건의 매도인은 매수인에게 물건을 인도하고 그 소유권을 제공할 의무를 진다; 스위스채무법 (OR) §184. 매도인의 소유권이전의무가 아닌 인도의무(1'un s'oblige a livrer une chose)를 법정한 프랑스민법(C.c.) art.1582 I. 4) 이와 관련하여 재산권이전의무가 권리의 하자에, 하자없는 물건의 인도의무가 물건의 하자에 문제되므로 이들의 논리가 달라야 한다는 주장(김형석, 한양대 법학논총 25/2 [2018] 282 이하)도 보인다. 하지만 이는 ‘재산권이전’을 매도인의 의무로 명문화한 568 조 항과 물건의 인도도 그 일부라는 것과 법이론상 일치하지 않는다. 아버지가 아들을 닮을 수 없듯이, 권리와 물건이라는 특성 때문에 책임내용이 다르다는 것이 하자의 본질을 바꿀 수 없다. |
| 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 [매매대금][공2001.1.15.(122),151] 【판시사항】 가압류등기가 있는 부동산의 매매계약에 있어서 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 가압류등기 등이 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기도 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이고, 따라서 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제536조, 제563조 【참조판례】 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6368 판결(공1991, 2505) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 외 4인) 【원심판결】 부산고법 1999. 12. 30. 선고 99나2850 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1997. 3. 29. 피고와 사이에 원고가 피고에게 부산 금정구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 양지상 철근슬래브지붕 4층 다세대주택 (층, 호 생략)(이하 '이 사건 다세대주택'이라고 한다)를 금 1억 1,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 피고가 원고에게 같은 날 계약금으로 금 5,000만 원, 1998년 6월경 중도금으로 금 800만 원을 각 지급한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 터잡아 피고는 원고로부터 이 사건 다세대주택에 관한 소유권이전등기절차를 이행받음과 상환으로 원고에게 잔대금 5,200만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 가압류등기 등이 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기도 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이고(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6368 판결 참조), 따라서 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 원고가 피고에게 매도한 이 사건 다세대주택의 2분의 1지분에 관해서는 부산지방법원 동부지원 금정등기소 1998. 7. 8. 접수 제18120호 청구금액 5,495,250원의 채권자 소외인 명의의 가압류등기와 1998. 7. 8. 접수 제18122호 청구금액 1억 2,000만 원의 채권자 장전3동 새마을금고 명의의 가압류등기가 각 경료되어 있는 사실을 알 수 있고, 피고는 원심 제1차 변론기일에서, 위 가압류등기의 말소의무도 피고의 이 사건 잔대금지급의무와 동시이행의 관계에 있다는 취지로 주장한 바 있다(피고의 1999. 6. 1.자 준비서면 참고). 사정이 이러하다면 특별한 사정이 없는 한 원고의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 피고의 잔대금지급의무와 동시이행관계에 있다고 할 것이다(다만, 기록에 의하면, 원·피고 사이에 원고가 피고에게 이 사건 다세대주택에 관하여 소유권이전등기를 경료하면서 이를 담보로 제공하여 대출을 받아 그 대출금으로 원고의 잔대금 채권에 충당하고, 원고가 그 자금으로 이 사건 다세대주택의 대지권의 목적인 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하기로 약정한 것으로 보이므로 원고가 대지권의 목적인 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무는 피고의 잔대금지급의무와 동시이행관계에 있는 것으로 보이지 않는다). 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 소유권이전등기의무만이 피고의 잔대금지급채무와 동시이행관계에 있다고 판단한 것은 가압류등기 등이 되어 있는 부동산의 매매에 있어 매수인의 잔대금지급의무와 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기의무의 내용에 관한 법리를 오해하였거나, 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 |
a. 소유권이전의무: 소유권이전의무는 인도 또는 등기로 타인권리의 제한과 부담에서 자유로운 소유권을 만들 의무이다. 이는 동시에 매수인이 타인의 추탈 viktion, Entwehnmg 또는 추탈의 위협에서 벗어나 재산권을 자유로이 처분하기 위한 출발선이다.7) 여기에서 타인의 추탈은 매수인이 그의 의사에 반하여 취득한 소유권을 잃는 것을 말한다.8) 반면에 하자의 존재에 관한 매수인의 악의는 하자를 제거하여야 할 매도인의 의무를 면제하지는 않는다.9) 매수인이 등기부를 열람하여 법적 상태를 알 수 있었을 것이라는 사정도 마찬가지이다. 10) 이 의무는 다만 매매를 체결할 때에 자의 권리가 존재하는 사실을 알면서 그 제거를 약정하지 않거나 매수인이 그의 권리를 포기한 경우 또는 담보책임의 면제를 약정한 경우에는 배제된다.11) 매도인이 악의로 권리의 하자를 은닉한 경우까지 담보책임을 면제하는 약정은 무효이다.12)
| 5) 대판 1974.07.26., 73다1639; KLarenz, Lehrbuch des Schuldrechts Ed.II IDbd.1: Besonderer Teil, 13.Aufl., 1986, §40 (22-27); JauerniglBerger, §433 BGB Rn.19f.; KUKO OR-Kikinis, Art.184 Rn.26ff.: "Hauptpflicht, dem 園ufer dem Besitz und das Eigentum am Kaufgegenstand durch Verfiigungsgeschlift zu verschaffen." 한편 §433 BGB의 입 법 을 타협 적 해 전(Kom romilllosung)으로 평 가하고 물건의 하자에 관한 책임을 독립한 매도인의 의무에 덧붙인 Heck, Schuldrecht, 251. 6) 대판 1996.06.25., 95 12682: 우 .. 매매계약의 이행으로 그 부동산을 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유 • 사용할 권리가 생기는 것 …’'; §446 II BGB 인도한 때부터 매수인에게 수익이 귀속하고 그는 물건의 부담을 진다. 또한 비교. Larenz, SchR II/1, §40 I (23): "rechtsdogmatisch die sachenrechtliche Auswirkung eines Schuldverhiiltnisses." 7) 다만, 이와 비교하여 매도인의 의무는 본래 매매목적물에 관한 권리의 제공이 아니라 추달로부터 자유로이 권리를 향유하게 하고 그의 구체적 형성이 법관의 재량에 맡겨진 의무이었으나, 독일민법의 제정으로 완전한 권리의 창설[이전]로 바뀌었다는 B.Windscheid/Th.Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd.2, 9.Aufl., 1905, §389 (651ff., 특히 657), §391 (671ff.) 참조. 8) 김학동, 타인의 권리의 매매에서의 담보책임에 관한 고찰, 저스티스 66 (2002) 97-120, 101. 9) K.CosacklH.Mitteis, Lehrbuch des Biirgerlichen Rechts, 1.Bd., 8.Aufl., 1927, §186 (534). 10) Windscheid/Kipp, PandektenR 2, §391 (679). 11) Heck, SchR., 263f.; Larenz, SchR II/1, §40 I (30). 여기에서 또한 하자담보책입에 관한 민법의 규정이 약정 또는 관행에 양보하는 임의규정이라는 사실을 잊지 않아야 한다. 12) 그러나 그러한 사정이 매매까지 무효화하지는 않는다(Windscheid/Kipp, Pandektenrecht 2, §391 [680]). |
| 대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1639 판결 [건물철거등][집22(2)민,225,공1974.10.15.(498) 8030] 【판시사항】 농지를 분배받은 사람이 농지를 매도하였으나 분배가 무효로 된 경우에 매도인이 매수인에게 농지를 인도할 의무가 있는지 여부 【판결요지】 무효한 농지분배를 받아 상환완료하고 이를 매도하였다면 이는 타인의 부동산을 매매의목적물로 삼은 것이나 그 매매계약만은 당사자간에 채권계약으로 유효하고 따라서 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 의무있음은 물론 점유를 내용으로 하는 재산권의 매매에 있어서도 그 목적물을 현실적으로 점유하게 할 의무가 있다. 【참조조문】 민법 제569조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 신현정 【원 판 결】 서울민사지방법원 1973.10.4. 선고 73나298 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 종합 판단한다. 무효한 농지분배를 받아 상환완료하고 이를 매도하였다면 이는 타인의 부동산을 매매의 목적물로 삼은 것이라 할 것이므로 이로 인하여 매수인이 비록 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다 할지라도 그것은 원인무효의 것으로서 그 소유권을 적법하게 취득하지 못할 것이나 그 매매계약은 당사자간에 채권계약으로서 유효하게 존속하고 따라서 매도인은 그 계약의 채무이행으로서 목적부동산을 인도할 의무가 있음은 부정할 수 없다 할 것인바, 이건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 이건 계쟁부동산을 분배받은 것은 당연무효라 할 것이나 이를 원고에게 매매한 것은 결국 타인소유의 부동산을 매매한 것으로서 그 매매계약만은 원, 피고간에 유효하여 존속하고 있다 할 것이므로 피고는 타인소유의 부동산을 매도한 사람으로서 그 권리를 취득하여 원고에게 이전하여야 할 의무가 있음은 물론 이건과 같이 점유를 내용으로 하는 재산권의 매매에 있어서는 원고로 하여금 현실적으로 그 목적물을 점유하게 할 의무가 있음도 당연하다 할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 이에 논지와 같이 토지소유자가 아닌자에게 철거청구와 인도의무를 인정한 모순이 있다거나 원심이 타인의 권리의 매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수 |
b. 점유제공[인도]의무: 인도의무는 매도인이 매수인에게 매매목적물의 사실상 지배라는 결과를 제공한 때에 비로소 이행된다. 인도의무를 두고 이를 재산권이전의무의 내용으로 새기는 견해와 독립의 의무로 구성하는 견해가 있으나, 이들의 차이는 인도의무의 수용에 아무런 영향도 미치지 못한다. 실무는 매도인의 소유권이전동기의무와 인도의무와 매수인의 대금지급의무가 서로 동시이행의 관계에 있음을 인정하여 -비록 제568조 1항은 수록하지 않지만- 인도를 매도인의 의무단계로 끌어올린다.13) 그렇지만 부동산매매에서 인도와 대금지급은 동시이행의 관계에 서지 않는다고 할 것이다.14)
| 13) 대판 1991.09.10., 91다6368; 대판 2000.1 1.28., 2000다8533. 다만 소유권이전등기의무와 매수인의 대금지급의무를 동시이행관계로 구성한 대판 1992.02.14., 91다12349 와 대판 2006.02.23., 2005다53187 등은 인도의무를 전혀 언급하지 않는다. 하지만 이들을 매도인의 인도의무를 배제한 판결례로 단정할 수 있는 정당한 근거가 없다. 이와 비교하여 대판 1976.04.27., 76다 297과 이를 인용한 곽윤직, 채권각론, [80] (163) 은, 특단의 사정이 없으면, 인도의무가 대금지급의무와 동시이행 관계를 이루지 않는다고 한다. 14) 김중한, 채권각론, [87] (145); 곽윤직, 채권각론, [8 이 (163). |
| 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6368 판결 [소유권이전등기절차이행][공1991.11.1.(907),2505] 【판시사항】 가. 가압류등기 등이 되어 있는 부동산의 매매에 있어 매수인의 잔대금지급의무와 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기의무의 내용 나. 부동산매수인이 정당한 잔대금을 지급하고 계약을 이행하지 않을 의사를 미리 표시한 것이라고 할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 가. 부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금 지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 지상권이 설정되어 있고 가압류등기가 되어 있는 경우에는 비록 매매가액에 비하여 소액인 금원의 변제로써 언제든지 말소할 수 있는 것이라 할지라도 매도인은 이와 같은 등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 한다. 나. 부동산 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 부동산에 의해 담보되고 있는 채무를 실제보다 훨씬 높여서 주장하였다 하여 이로써 정당한 잔대금을 지급하고 계약을 이행하지 않을 의사를 미리 표시한 것이라 할 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 가.민법 제536조, 제563조 나. 민법 제544조 【참조판례】 가. 대법원 1965.9.7. 선고 65다1367 판결(집13(2) 민132) 1979.11.13. 선고 79다1562 판결(공1980,12347) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 송임호 외 2인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.12.28. 선고 90나34696 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 도과한 후에 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 판단한다. 제1점에 대하여 1. 기록을 살펴보면 원고와 피고들 사이에 체결된 이 사건 부동산의 매매계약에 관한 원고의 대금지급의무는 원고가 1990.3.9. 금 170,000,000원을 변제공탁함으로써 이행되었다고 인정하고, 특별한 사정이 없는 한 매도인인 피고들에게 소유권이전등기와 주택의 명도의무가 있다고 판단한 원심의 설시이유는 수긍할 수 있다. 부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기, 인도의무와 매수인의 잔대금 지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 지상권이 설정되어 있고, 또는 가압류등기가 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이며( 당원 1965.9.7. 선고 65다1367 판결; 1979.11.13. 선고 79다1562 판결 각 참조), 원심이 이 사건에서 원고의 잔대금지급채무와 동시이행 관계에 있는 피고들의 채무가 매매목적물에 설정되어 있는 지상권이나 가압류의 말소를 포함하지 않는 이 사건 부동산에 대한 단순한 소유권이전등기와 주택의 명도 뿐이라고 인정하지 아니한 것도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러므로 1988.9.1. 합병등기된 원심판결의 별지 목록 1토지가 토지대장에는 그 이전에 이미 합병이 되어 있었다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이며, 이 토지를 등기부상 소유명의자인 성남시로부터 피고 1이나 원고명의로 이전등기할 수 있는 상태에 있었다고 하여도 마찬가지이고, 같은 목록 3토지에 대한 지상권설정등기는 근저당권설정등기와 함께 이루어졌다가 채무의 변제로 근저당권설정등기는 말소되고 지상권설정등기만 남아 있는 것이었다고 하여도 같다. 3. 그리고 같은 목록 1 토지에 관한 지상권설정등기나 같은 목록 2주택에 관한 가압류등기는 금 6,000,000원을 변제하면 언제라도 말소할 수 있는 것이고 금 6,000,000원은 매매가인 금 200,000,000원에 비하면 적은 금액이라고 하여도 마찬가지이다.(위 판례참조) 4. 원심이 이 사건에서 매도인인 피고들이 원고의 대금지급의무와 동시이행의 관계에서 지는(부담하는) 채무는 소유권이전등기와 주택의 명도의무뿐이라고 인정하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없음은 위에서 본 바와 같고, 갑 제1호증(계약서)에 제한물권이나 가압류의 말소를 원고의 잔대금지급과 동시에 이행하도록 특약되어 있지 않다고 하여 그렇게 인정하여야 하는 것은 아닐 것이고, 오히려 매매계약서에 매수인이 제한물권의 피담보채무나 가압류 채무를 인수하여 그에 해당하는 돈을 잔대금에서 공제하여 지급하기로 하고 이 돈은 매수인이 인수변제하여 위와 같은 등기를 말소받는다는 등의 특약이 없다면 매도인의 제한물권이나 가압류등기의 말소, 소유권이전등기의무와 매수인의 대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 당연한 법리이고, 원고는 매매계약이 적법하게 해제되기까지는 잔대금을 지급하고 소유권이전등기를 요구할 수 있는 것이며, 따라서 이 사건에서 원고가 피고들에게 위의 제한물권등을 말소하라고 독촉하였는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다고 보아야한다. 5. 그리고 이 부분의 사실인정과정에서 원심이 증인 소외 1의 증언을 취신하고, 증인 소외 2, 소외 3의 증언을 취신하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없고, 원심은 증인 소외 2, 소외 3의 증언은 이를 배척한 것이므로 증거판단을 유탈하였다고 할 수 없다. 6. 그리고 사실이나 법률관계가 위와 같다면 원심이 원고가 피고들에게 위의 지상권이나 가압류등기의 말소 등 정리를 요구한 사실이 있다고 인정한 것이 옳은지의 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이라고 볼 것이고, 설사 원고가 피고들의 귀책사유가 아니라 자기의 사정으로 잔대금 지급기일에 잔금을 지급하지 못하였다고 하여도 피고들이 적법하게 계약을 해제하지 아니하는 한 이 사건 매매계약이 실효되는 것은 아니고, 원고와 피고들의 위 매매계약에 의한 채무는 여전히 동시이행의 관계에 있게 되는 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 1. 피고들이 원고로부터 수령한 중도금을 그대로 보유하고 있고, 피고들은 이 사건에서 제출한 최초의 답변서(1988.12.21.자)에서부터 이 사건 매매계약은 이미 해제되었다고 주장하고 있으며, 피고들이 원고에게 이행하여야 할 의무의 제공이나 그 사실의 고지를 다하였다고 인정되지 아니하고, 피고 1이 원고에게 잔대금지급을 요구하였다는 1989.1.28. - 29.에는 이 사건 소송이 계속 중에 있었다는 사정에 비추어 보면, 피고들의 이 부분 계약해제항변을 배척한 원심의 설시이유는 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 을 제5호증의 1,2(각 인감증명서)에 의하면 피고들은 1989.1.27. 매수자를 원고로 한 부동산매도용 인감증명서를 발부받은 것은 사실이나, 이것만 가지고 이 사건에서 피고들이 의무이행의 제공을 다하였고, 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 인정하기는 어렵다. 논지도 이유가 없다. 제3점에 대하여 1. 피고들의 1988.12.21.자 답변서에 의한 해제항변을 배척한 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 원고가 피고들을 상대로 하여 소유권이전등기 청구 소송을 제기하고 있는 터에 원고에게 잔대금 지급의 의사가 없다고 할 수 없으며 원고가 이 사건 부동산에 의하여 담보되고 있는 채무가 금 130,000,000원이라고 주장하고 소송을 제기하였다고 하여도 이를 근거로 하여 원고가 정당한 잔대금을 지급하고 계약을 이행하지 않을 의사를 미리 표시한 것이라고 할 수 없고, 원고는 피고들이 제1심의 제1차 변론기일인 1988.12.22.에 위 답변서를 진술한 뒤 곧이어서 1989.1.23.에 잔대금 170,000,000원과 상환으로 소유권이전등기를 구하는 취지로 청구취지와 청구원인 정정신청을 하여 제2차 변론기일인 같은 해 1.26. 진술한 점에 비추어 보아도 그러하다. 2. 원심이 피고들의 위 답변서에 의한 계약해제항변을 배척한 설시이유 중에는 원고가 계약을 이행하지 아니할 의사가 명백하다는 피고들의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이나, 그렇지 아니하다고 하여도 위에서 본 바에 의하여 이는 판결에 영향을 미친 판단유탈이라고 할 수 없고, 소론의 판례( 당원 1990.11.23. 선고 90다카14611 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 3. 그리고 원고의 이행지체를 이유로 한 피고들의 계약해제 주장은, 피고들이 적법한 이행의 최고를 하였다고 할 수 없고 피고들의 제1심 소송대리인이 그 1차 변론기일에 위 답변서를 진술하고 소론의 서증(을 제1호증의 1,2, 을 제2호증의 1,2)을 제출하였다고 하여도 이것만 가지고 피고들이 이행의 제공을 다하였다고 할 수 없으므로, 받아들일 수 없는 것이고 이와 같은 취지의 원심판단도 수긍이 된다. 따라서 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회장(재판장) 이재성 배만운 김석수 |
| 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결 [소유권이전등기][공1992.4.1.(917),1011] 【판시사항】 가. 부동산 매매계약상 매도인이 부담하는 소유권이전등기의무의 내용 나. 위 “가”항의 경우 부동산처분금지가처분등기가 유효하게 기입된 후 경료된 가처분 위반의 처분등기가 매도인이 말소하여야 할 등기상의 부담인지 여부 (적극) 다. 토지거래 신고구역 내에 있는 토지에 대하여 신고를 하지 않고 체결한 거래계약의 효력 유무 (적극) 라. 토지거래 신고구역 내에 있는 토지에 대한 매매계약에 있어 토지거래 신고필증의 제공 없이 그와 동시이행관계에 있는 대금채무불이행을 이유로 한 계약해제 의사표시의 효력 유무 (소극) 【판결요지】 가. 부동산 매매계약이 체결된 경우 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의무를 진다. 나. 부동산처분금지가처분등기가 유효하게 기입된 이후에도 가처분채권자의 지위만으로는 가처분 이후에 경료된 처분등기의 말소청구권은 없으며, 나중에 가처분채권자가 본안 승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 가처분등기 후에 경료된 가처분 내용에 위반된 위 등기의 말소를 청구 할 수 있는 것이고, 또 등기공무원도 가처분 이후에 이루어진 가처분 위반등기를 직권으로 말소할 수도 없으므로 가처분 위반의 등기가 소유권이전등기시에 말소되지 아니한 채 남아 있다면 이는 말소하여야 할 등기상의 부담이라고 보아야 할 것이다. 다. 토지거래 규제지역에서 관할관청의 허가를 받지 아니하고 체결된 거래계약이 효력이 없는 것과는 달리 토지거래 신고구역 내의 토지에 대하여 신고를 하지 않고 계약을 체결하여도 거래계약의 효력 그 자체가 부인되는 것은 아니다. 라. 부동산등기법 제40조 제1항 제4호, 부동산등기특별조치법 제5조 제2항, 국토이용관리법 제21조의7의 규정에 의하면, 토지거래 신고구역 내에 있는 토지에 대한 소유권이전등기를 함에 있어서는 신고필증이 첨부되어야 하는 것이므로 토지거래 신고필증의 제공 없이 그와 동시이행관계에 있는 대금채무불이행을 이유로 한 계약해제의 의사표시는 효력이 없다. 【참조조문】 가.나.라. 민법 제568조 가.라. 민법 제536조 나. 민사소송법 제714조 다.라. 국토이용관리법 제21조의7 라. 민법 제544조, 부동산등기법 제40조 제1항 제4호, 부동산등기특별조치법 제5조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1991.9.10. 선고 91다6368 판결(공1991,2506) 다. 대법원 1988.11.22. 선고 87다카2777 판결(공1989,22) 1991.2.12. 선고 90다14218 판결(공1991,977) 【전 문】 【원고, 피상고인】 지하철공사 직장주택조합 소송대리인 변호사 신진근 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 서울고등법원 1991.3.22. 선고 90나19536 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 매매계약 체결사실과 원고가 중도금의 일부 및 잔금 합계 26억 원을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음 피고의 1989.8.8.자 계약해제항변에 대하여 원고가 중도금을 지급하지 아니하자 피고가 1989.6.23.과 7.6.두 차례에 걸쳐 중도금 지급을 최고하였을 뿐 이를 이유로 해제의 의사표시를 하지 아니한 상태에서 잔금지급기일이 도래함으로써 원고의 중도금 및 잔금지급의무와 피고의 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있게 되는 것인데, 피고가 소유권이전등기에 필요한 서류도 완비하지 아니하고 중도금 및 잔금지급을 최고하지도 아니한 채 계약해제의사표시를 한 것으로서 이는 그 효력이 없고, 1990.11.17.자 계약해제항변에 대하여 피고가 원고의 중도금 및 잔금지급의무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면 피고도 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 구비하고 원고에게 그 뜻을 통고하여 그 수령을 최고하여야만 하는 것인데 피고는 소유권이전등기에 필요한 등기권리증을 구비하지 아니하였고 국토이용관리법상 토지 등 거래계약신고필증을 구비하지 아니하였음은 물론 매수인인 원고가 신고할 수 있도록 피고의 도장이 날인되어 있는 신고서조차 구비하지 아니하였으며, 매매계약 체결 후에 경료된 소외 1 명의의 근저당권설정등기와 소외 2의 강제경매개시결정기입등기의 말소등기절차에 필요한 서류의 제공 등이 없었으므로 그 계약해제 의사표시는 효력이 없다는 이유로 각 매매계약해제항변을 배척하였다. 기록에 의하여 살펴본 바, 뒤에서 보는 바와 같이 등기권리증을 구비하지 아니하였다는 부분을 제외한 나머지 점에 대한 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못은 없다. 논지는 이유 없다. 2. 가. 부동산매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의무를 지는 것이다. 그리고 부동산처분금지가처분등기가 유효하게 기입된 이후에도 가처분채권자의 지위만으로는 가처분 이후에 경료된 처분등기의 말소청구권은 없으며, 나중에 가처분채권자가 본안 승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 가처분등기 후에 경료 된 가처분 내용에 위반된 위 등기의 말소를 청구할 수 있는 것이고, 또 등기공무원도 가처분 이후에 이루어진 가처분 위반등기를 직권으로 말소할 수도 없으므로 가처분 위반의 등기가 소유권이전등기시에 말소되지 아니한 채 남아 있다면 이는 말소하여야 할 등기상의 부담이라고 보아야 할 것이다. 처분금지가처분등기 때문에 근저당권에 의한 금원을 차용하지 못하였고 피고의 요구가 있으면 언제든지 근저당권을 말소할 수 있는 상태라고 하여도 마찬가지이다. 나. 또한 토지거래 규제지역에서 관할관청의 허가를 받지 아니하고 체결된 거래계약이 효력이 없는 것과는 달리 토지거래 신고구역 내의 토지에 대하여 신고를 하지 않고 계약을 체결하여도 거래계약의 효력 그 자체가 부인되는 것이 아님은 소론이 지적하는 바와 같으나( 당원 1988.11.22. 선고 87다카2777 판결; 1991.2.12. 선고 90다14218 판결 참조), 부동산등기법 제40조 제1항 제4호, 부동산등기특별조치법 제5조 제2항, 국토이용관리법 제21조의7의 규정에 의하면, 토지거래 신고구역 내에 있는 토지에 대한 소유권이전등기를 함에 있어서는 신고필증이 첨부되어야 하는 것이다. 다. 따라서 피고는 매매계약체결 후에 이 사건 토지에 대하여 이루어진 근저당권설정등기등의 말소를 위하여 필요한 절차를 취하지 아니하였고, 토지거래 신고필증의 제공 없이 그와 동시이행 관계에 있는 중도금 및 잔금지급채무불이행을 이유로 한 계약해제의 의사표시는 효력이 없다 할 것이고, 강제경매신청이 1991.2.21. 취하되었음은 소론이 지적하는 바와 같으나 이는 계약해제 의사표시 이후의 일로서 계약해제의 효력에 영향을 주지 못한다. 원심이 위와 같은 견해에 서서 1990.11.17.자 계약해제의 의사표시가 효력이 없다고 하여 피고의 계약해제항변을 배척한 것은 정당하고 논지는 이유 없다. 3. 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증의 6의 기재내용을 기록에 대조하여 살펴보면, 위 매매계약시에 매매계약 직후 원고 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 주기로 하는 원·피고 사이의 특약이 있어 피고가 매매계약 직후 사법서사 이충우에게 가등기 및 가등기에 필요한 토지 등 거래계약신고를 의뢰하면서 등기권리증을 보관시켰으며, 그후 토지거래 신고필증을 교부받지 못하여 가등기를 경료하지 못하게 되자 원고 조합이 피고가 이 사건 토지를 타에 처분하지 못하도록 사법서사로부터 등기권리증을 회수하여 보관하고 있어 사실상 등기권리증이 제공된 사실이 인정됨에도 불구하고 등기권리증을 제공하지 아니한 것으로 인정한 원심판결에는 소론이 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 하겠으나 위에서 본 바와 같이 계약해제의 의사표시는 그 효력이 없으므로 판결의 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 유영철 박만호 |
| 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다53187 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 동시이행의 항변권은 당사자가 원용하여야 그 인정 여부에 대하여 심리할 수 있는지 여부 (적극) [2] 매수인이 매도인을 상대로 매매목적 부동산 중 일부에 대해서만 소유권이전등기의무의 이행을 구하고 있는 경우, 매도인은 매매잔대금 전부에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는지 여부 (적극) 【참조조문】 [1] 민법 제536조 [2] 민법 제536조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카25222 판결(공1991, 221) [2] 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결(공1992, 1011) 【전 문】 【원고, 상고인】 황성배 (소송대리인 변호사 김영식) 【피고, 피상고인】 이상윤 (소송대리인 변호사 이경성) 【원심판결】 수원지법원 2005. 8. 17. 선고 2004나4307 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위배로 인한 사실오인 주장 등에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 그에 터 잡아 판시와 같은 이유로 이 사건 매매계약의 목적물은 경기 (상세 행정구역 생략) 476-13 토지와 같은 리 472-3 토지라고 봄이 상당하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 동시이행의 항변권과 관련된 주장에 대하여 가. 동시이행의 항변권은 당사자가 이를 원용하여야 그 인정 여부에 대하여 심리할 수 있는 것이다( 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카25222 판결 참조). 기록에 의하면, 피고는 매매계약에 따라 소유권이전등기의무의 이행을 구하는 원고의 본소에 대하여, 제1심에서 소유권이전등기의무의 이행과 동시에 매매잔대금의 지급을 구하는 반소를 제기하였다가 원심에서 이를 취하하였으나, 위 반소는 본소와 병합되어 그에 대한 변론이 공통으로 진행되었고, 그 취하 전에 제출하여 진술된 항소이유서에서 본, 반소에 걸쳐 원고에 대하여 매매잔대금의 지급을 구하는 취지로 주장하여 동시이행의 항변을 하였다고 못 볼 바 아니므로, 원심이 피고의 동시이행의 항변에 대하여 판단한 것에 변론주의와 당사자처분권주의에 위반한 위법이 없다. 나. 부동산매매계약에서 발생하는 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 매매잔대금지급의무는 동시이행관계에 있고( 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결 참조), 동시이행의 항변권은 상대방의 채무이행이 있기까지 자신의 채무이행을 거절할 수 있는 권리이므로, 매수인이 매도인을 상대로 매매목적 부동산 중 일부에 대해서만 소유권이전등기의무의 이행을 구하고 있는 경우에도 매도인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매잔대금 전부에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 이 사건 매매계약의 매매목적 부동산이 476-13 토지 외에 분할 후 476-1 토지 중 원심판결 별지 도면의 (ㄴ) 부분 및 476-10 토지 중 같은 도면의 (ㄷ) 부분이라고 주장하면서 위 각 부분에 대한 소유권이전등기의무의 이행을 구함에 대하여, 매매목적 부동산은 476-13 토지와 472-3 토지이고 매매잔대금은 4,795만 원이라고 인정한 후 피고에 대하여 위 매매목적 부동산 중 원고가 이 사건 소로서 등기이전을 구하는 476-13 토지에 대하여 매매잔대금 전부를 지급받음과 동시에 등기를 이전할 것을 명하고 있는바, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 동시이행의 항변권에 대한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형 |
2. 권리의 하자담보책임의 의의와 기능
소유권의 법적, 계속적 보호를 목적으로 하는 권리의 하자담보책임은 유효한 매매와 채무자가 이행하였으나 제460조의 의미에서 「채무내용에 좇은 현실제공」이 없는 계약의무의 客觀的 侵害15) 를 기본요건으로 한다: 권리의 하자는 매도인에게 지워진 권리이전의무와 비교하여 매수인이 작은 것을 취득하게 만드는 ‘권리에서의 하자'ein Mangel im Recht를 뜻한다(§439 BGB 참조). 하자의 본질은 채무불이행이며, 이중에서 불완전이행이다.16) 이처럼 권리의 하자담보규정이 규율대상으로 하는 소유권이전의무의 불이행과 하자있는 이행은 책임내용에서 유상계약을 원인으로 하는 완전한 재산권이전의무를 실패한 채무불이행의 최소한이다. 책임의 본질과 책임의 내용 • 범위는 서로 다른 것이므로 이른바 채무불이행설과 법정책임설의 차이는 담보책임의 내용에 영향을 미치지 않는다.
| 15) 조규창, 물건의 하자담보책임: 논리와 직관, 1998, 179-214, 207 이하; 김형배, 채권각론, 318 이하 둥 16) I.Esser, Schuldrecht, Bd.II: Besonderer Tei!, 4.Aufl., 1971, §62 II (17ff.): "eine echte Haftung wegen Nichterfiillung"; 곽윤직, 채권각론, [82] (165 이하); 김형배, 채권각론, 317 이하; 곽윤직/남효순, 특히 256(특별한 채무불이행책임) 등. |
고유한 의미의 채무불이행책임은 객관적 채무불이행과 채무자의 주관적 심리상태, 즉 그의 고의 • 과실을 연계한 책임이나, 하자담보책임은 하자의 존재라는 객관적 사실에 집중된 책임이다.17) 하자담보책임은 손해의 보전이 아니라 급부와 반대급부 사이에서 對價的 等價關係의 보전과 회복을 목표로 하며 ,18) 그 한도에서 의무를 불이행한 매도인은 그 결과를 책 임져 야 한다. 이것이 통상 해제[물러 달라]Wandelung와 대금감액[깍아달라]Mindenmg을 基本效로 하는 이유이다. 이와 비교하여 매도인이 매매를 체결한 후에 권리를 취득할 수 없어 의무를 이행하지 못한 것은 주관적 불능Unvenniigen으로서 매수인은 해제 또는 대금감액을 청구할 수 있고 매도인에게 과실이 있으면 손해배상을 청구할 수 있다. 매도인이 확정효있는 판결에서 정한 기간 내에 매매목적물을 제공하지 못한 경우에도 이를 유책한 불능과 동일하게 취급하여야 한다. 매도인의 하자담보책임은 567조를 매개로 유상계약으로 일반화 • 보편화된다.
계약을 체결할 때 하자의 존재를 알았던 매수인은 하자를 주장할 수 없고 매도인은 법정된 외에 담보책임을 지지 않는다. 그러나 매수인이 하자를 모른 것으로 충분하고 그에게 알려진 하자의 효력범위에 관한 인식까지 없어야 히는- 것은 아니다.19) 그에게 알아야 할 의무는 없다. 그리고 매수인이 중대한 과실로 하자를 몰랐다는 사실은 담보책임의 면제사유가 아니다.20)
| 17) 하자개념이 주관적 하자라는 것과 그러한 하자가 객관적으로 존재하는 것은 다른 것이다. 18) 제574조에 관한 대판 1992.12.22., 92다30580; 김형배, 채권각론, 318; 곽윤직/남효순, 257: "급부와 반대급부의 균형실현’’ 19) RGZ 52, 167ff.: "die Vertretungspflicht des Verkiiufers nur demjenigen Kiiufer gegenilber in Kraft bleiben, der, sei es auch irgend welchen Griinden, den Mangel selbst nicht kennt, nicht auch demjenigen gegenilber, der sich in Unkenntnis ilber die rechtliche Tragweite des ihm bekannten Mangels befmdet." 20) 특히 Larenz, SchR II/1, §40 II (30). |
| 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30580 판결 [소유권이전등기][공1993.2.15.(938),574] 【판시사항】 가. 민법 제574조의 규정취지 제574조(수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임) 전2조의 규정은 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 준용한다. 나. 토지매매에 있어 토지의 면적을 기초로 평수에 따라 대금을 산정하였는데 토지 일부가 계약 당시 이미 도로의 부지에 편입된 사실을 매수인이 알지 못한 경우 대금감액청구 가부 (적극) 다. 매수인에게 대금감액청구권이 있고 감액부분이 확정되지 아니한 경우 대금 전부에 관한 지급거절 가부 (적극) 【판결요지】 가. 민법 제574조가 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약 당시 이미 멸실된 경우 매수인이 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 매도인의 담보책임을 인정하여 매수인에게 대금의 감액을 청구할 수 있는 등의 권리를 주고 있는 취지는 그와 같이 매매로 인한 채무의 일부를 원시적으로 이행할 수 없는 경우에 대가적인 계약관계를 조정하여 등가성을 유지하려는 데에 있다. 나. 매매계약을 체결함에 있어 토지의 면적을 기초로 하여 평수에 따라 대금을 산정하였는데 토지의 일부가 매매계약 당시에 이미 도로의 부지로 편입되어 있었고, 매수인이 그와 같은 사실을 알지 못하고 매매계약을 체결한 경우 매수인은 민법 제574조에 따라 매도인에 대하여 토지 중 도로의 부지로 편입된 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다. 다. 매수인에게 대금감액청구권이 있고 감액될 부분이 아직 확정되지 않고 있다면 매수인은 대금의 일부에 관한 매도인의 지급청구에도 불구하고 대금전부에 관하여 지급의무의 이행을 거절할 수 있다. 【참조조문】 민법 제574조( 제572조) 【참조판례】 나. 대법원 1968.9.17. 선고 68다1390 판결 1981.5.26. 선고 80다2508 판결(공1981,13974) 다. 대법원 1980.3.11. 선고 79다1948 판결(공1980,12705) 1981.7.28. 선고 80다2400 판결(공1981,14252) 1989.9.26 선고 89다카10767 판결(공1989,1517) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유근완 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤일영 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.17. 선고 91나67464 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 소론이 지적하는 점들(원고와 피고가 이 사건 토지 및 건물에 대한매매계약을 체결함에 있어서 건물은 노후한 관계로 건물대금을 별도로 계산하지 아니하고 토지 2필의 면적 합계 66평만을 평당 금 3,500,000원으로 계산하여 대금을 금 231,000,000원으로 산정한 점 및 매수인인 원고가 위 매매계약을 체결할 당시 이 사건 토지 중 27㎡가 도시계획상 도로의 부지로 편입되어 사실상 도로로 사용되고 있었던 사실을 알지 못하였던 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 민법 제574조가 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 매도인의 담보책임을 인정하여 매수인에게 대금의 감액을 청구할 수 있는 등의 권리를 주고 있는 취지는, 그와 같이 매매로 인한 채무의 일부를 원시적으로 이행할 수 없는 경우에 대가적인 계약관계를 조정하여 그 등가성을 유지하려는 데에 있다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 원고와 피고가 매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 토지의 면적을 기초로 하여 평수에 따라(평당가액에 면적을 곱하여) 대금을 산정하였는데, 그 토지의 일부가 매매계약 당시에 이미 도로의 부지로 편입되어 있었고, 매수인인 원고가 그와 같은 사실을 알지 못하고 위 매매계약을 체결한 것이라면, 원고는 민법 제574조에 따라 피고에 대하여 이 사건 토지 중 도로의 부지로 편입된 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다고 봄이 위 법조의 규정취지에 부합된다 고 할 것이다( 당원 1968.9.17. 선고 68다1390 판결; 1981.5.26. 선고 80다2508 판결 등 참조). 이와 취지를 같이한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 매매목적물의 수량부족 및 일부멸실의 경우의 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 결국 논지는 모두 받아들일 것이 못된다. 2. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단 소론이 지적하는 점들(피고가 원고에게 잔대금지급의무의 불이행을 이유로 위 매매계약을 해제할 의사표시를 할 때까지 이 사건 토지중 도로의 부지로 편입된 부분이 확정되지 않았던 점 및 그 부분에 상당한 대금의 감액에 관하여 원 피고 사이에 합의가 이루어졌음에 관하여 아무런 주장 입증이 없었던 점)에 관한 원심의 인정판단도, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 매수인인 원고에게 대금감액청구권이 있고 감액될 부분이 아직 확정되지 않고 있었다면, 원고는 대금의 일부에 관한 피고의 지급청구에도 불구하고 대금 전부에 관하여 지급의무의 이행을 거절할 수 있다고 봄이 상당하므로( 당원 1980.3.11. 선고 79다1948 판결; 1981.7.28. 선고 80다2400 판결; 1989.9.26. 선고 89다카10767 판결 등 참조), 같은 취지에서 매도인인 피고가 원고의 잔대금지급의무의 불이행을 이유로 한 매매계약 해제의 의사표시가 부적법한 것이라고 본 원심의 판단도 정당하다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판결에 채무불이행으로 인한 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. |
3. 하자담보책임의 정착
로마법상 手中物res mancip'의 소유권은 매매와 매도인의 의무이행[재산권이전]을 포괄하는 儀式的 法律行爲, 즉 장악행위mancipatio 또는 법정양도'n iure cess 로 이전한다. 이들은 물권양도를 위한 추상적 현실행위이므로 채무불이행과 하자담보책임은 별도로 문제되지 않았다. 양도인은 양도목적물에 관한 법적 분쟁에서 양수인을 보호하기 위하여 소송에 참가할 의무가 있고 소유권을 잃은 양수인은 추탈소권actio auc ritatis을 행사하여 그 가액의 배액을 손해배상으로 청구할 수 있었다.
장악행위와 법정양도는 엄격한 시민법제도이므로 로마시민이 아닌 외국인은 그와 로마시민 또는 다른 의국인을 상대방으로 하는 거래에 이를 쓸 수 없었다. 이들을 위한 제도가 물건merx과 대금pretium의 교환을 내용으로 무방식의 합의로 성립하는 유상매매emptio venditi 이다. 이는 권리의 이전과 함께, 매수인에 비하여 우월한 권리자가 소송으로 추탈할 때에도 여하한 배상급부를 내용으로 함이 없이, 순수하게 매매목적물을 인도하는 현실행위traditi 를 목적한다. 정당한 권원에 의하여 매매목적물을 인도받은 매수인은, 동산은 1 년, 그리고 부동산은 2 년을 계속 점유하면 완전한 시민법상의 소유권을 사용취득usucapi 할 수 있었댜21) 이때 점유를 취득한 매수인이 보호받는 가운데 계속 평온하게 점유하고 용익할 수 있도록 하는 것이 그가 소유권을 [사용]취득하는 바탕이다. 이처럼 매도인은 소유권이전의무가 아니라 인도의무를 부담한다.22)
| 21) 자세한 내용은 현승종/조규창, 1997, 로마법, 567 이하, 특히 571 참조. 22) M.Kaser, Das romische Privatrecht, 1.Abschn., 2.Aufl., 1971, §131 I (553£). |
사용취득기간이 완성할 때까지 추탈됨이 없이 매매목적물의 점유를 보전하려는habere licere 매수인은 담보문답계약,tipul tio23) 을 체결하여 매도인에게 점유의 방해없이 타인의 점유, 용익권, 역권 등에 의하여 점유를 침해하는 행위를 하지 않을ne controversiam facit 보증의무를 지울 수 있었다.24) 이러한 매도인의 추탈책임 viktionshaftung은 매매당사자의 합의에 기한 약정책임으로서 합의가 없으면 인정되지 않았다. 그러나 이러한 모습은 형평관념과 신의칙bona .fides에 기초한 성의계약이라는 매매의 본질과 맞지 않으므로 고동안찰관gediIes 은 매수인소송actio empti을 창설하여, 추탈담보문답계약을 체결하지 않은 때에도 매수인이 점유를 보전하고 점유가 침해된 경우 실손해의 배상id quad erest을 청구할 수 있도록 제도화하였다. 초기에 매수인소송은 타인의 권리가 설정된 물건을 매도한 매수인의 악의를 요건으로 하였으나, 나중에 이는 하자없는 자유로운 권리에 관한 보증이 깨어진 모든 경우로 확대적용되었다.25) 매도인의 의무위반은 매수인이 자가 제기한 소에서 패소하거나 판결의 집행으로 물건을 인도한 때에 인정된다.26) 이로써 점유상실에 관한 소송에 의한 추급과 매도인의 채무불이행이 서로 결합되었다.
| 23) 담보문답계약의 종류에 관하여 자세한 내용은 Kaser, RPR 1, §131 I (555f.); 현승종/조규창, 로마법, 742 이하. 24) 현승종/조규창, 로마법, 738 이하, 특히 741 이하. 25) Kaser, RPR 1, §131 I (556). 26) Kaser, RPR 1, §131 (553ff.). |
정리하면, 로마법상 매도인은 소유권의 이전이 아니라 매도인이 평온히 점유하여 자유로이 용익할 수 있도록 할 의무 ti frui habere possidereque licere를 진다.27) 매수인은 자가 소유물반환청구소송 vindicatio 등 매매목적물에 관한 권리를 행사하여 그에게서 물건을 추탈한 때에 매도인에게 담보책임을 물을 수 있었다.28) 이러한 로마법의 점유보호체계는 자연스럽게 소유권이전체계의 前段階를 형성한다.29) 로마법의 기본태도는 보통법을 넘어 독일민법30) 이 제정될 때까지 변함없는 지지를 얻었다.
| 27) Afr.D. 19.1.30.1 quanti mea intersit meam esse factam; Paul.D.19.4.1 pr.; Kaser, RPR 1, §130 V (550); 현승종/조규창, 로마법, 733, 740 와 주176: "당사자는 소유권의 이전을 약정할 수 있었다.” 28) Kaser, RPR 1, §130 V (551); 현승종/조규창, 로마법, 742. 29) HKK/Emst, §§434-445 Rn.28ff. 30) §433 BGB (매매계약에 전유한 의무) (1) 매매계약으로 물건[목적물]의 매도인은 매수인에게 물건을 인도하고 물건에 관한 소유권을 제공할 의무를 진다. 매도인은 매수인에게 물건을 물건의 하자와 권리의 하자없이 제공하여야 한다. 근대민법전에서 채무불이행책임을 통일적으로 규율하는 일반채무법의 기원과 전개에 관하여 H.Coing, Europaisches Privatrecht 1800 bis 1914, Bd.11,(1 9.Jh.), 1989, §93 (461-468); HKK/Nielsen, §§249-253, 255 Rn.7ff.; HKK/Schermeier, vor §§275 Rn.2; 특히 HKK/Emst, §§434-445 Rn.1-33; 간략한 법제사적 정리는 특히 Larenz, SchR 11/1, §40 II (31) 참조. |
1900년 월 일에 시행된 독일민법전은 -동기부의 도입과 자연법론의 영향으로 우월한 지위를 차지한- 일반채무불이행책임을 기본으로 하고 여기에 하자담보책임을 가미한 二元體系에 터잡은 절충적 입법이다: 독일민법은 매도인의 과실을 요건으로 하지 않고 매수인의 선의를 기준으로 추탈과 매도인의 채무불이행을 함께 담은 하자담보규정을 교환과 매매에 관한 일반규정 아래에 배치하였다.31) 이러한 기본태도는 2002년 「채
권법현대화법률」의 제정으로 채무불이행, 해제와 하자담보책임의 통합을 핵심사항으로 하는 급격한 변화를 겪었다.32) 이를 통하여 일원화된 현행 독일민법은 이원구조를 계속 유지하는 현행민법의 담보책임규정과 공통요소를 상실하고 더 이상의 연결을 허용하지 않는다: ‘법이 다르면 해석도 달라야 한다.’ 이것이 주로 개정이전의 독일민법의 법률, 그에 관한 연구성과와 문헌들에 기댈 수밖에 없는 결정적인 원인이다. 특별한 표시가
없으면, 이글에 인용된 독일민법의 규정은 개정전의 규정과 개정에서 비켜난 규정이다.
| 31) HKK/Emst, §§434-445 Rn.29. 또한 art.1582 C.c.; §1053 ABGB. 32) §437 BGB 참조. 이로써 §437 BGB에 열거된 권리는 단계별 관계를 형성한다: 해제(§323), 대금감액(§441), 전보배상(§§280 I, III, 281) 과 비용상환(§284) 은 원칙적으로 성과없는 이행의 최고를 전제요건으로 하며, 그 후순위가 추완청구권(§439) 이다. |
4. 권리의 하자담보책임에 관한 현행민법의 입법
(1) 권리의 하자담보책임의 위치
로마법과 보통법의 원칙과 작별하고 근대민법전과 발걸음을 같이하는 현행민법은 제568조 1항에서 「권리를 이전하여야 하며」라고 함으로써 재산권이전의무를 매도인의 기본의무로 배치한다. 그러나 단호한 입법의 전환에도 불구하고 권리의 하자담보책임에 관하여 ‘자유로운 용익'을 기본틀로 한 보통법의 유산이 여전히 확인된다. 예컨대, 제575조는 -소유권의 이전과 동떨어져- 매매목적물에 관하여 설정되거나 존재하는 타인의
권리로 매수인의 사용 • 수익이 제한된 경우 매도인의 담보책임을 법정하는 규정이다. 이처럼 현행민법은 담보책임에 관하여 근대민법전의 재산권이전의무와 로마법의 인도의무를 혼합한 절충방식을 채용한 민법전이다. 실무도 소유권이전과 사용 • 수익을 구분한다: ‘아직 소유권이전등기를 마치지 않은 부동산매수인도 그가 매매의 이행으로 이를 인도받은 경우 이를 사용 • 수익할 권리를 가진다.'33)
권리의 하자는 본래 매매를 비롯하여 유효하게 체결된 유상계약에서 완전한 권리[소유권]이전의무의 이행을 실패한 급부의무의 불이행으로서 390조의 일반채무불이행과 병존한다: 채무불이행규정과 담보책임규정은 일반규정lex enerale 과 특별규정lex pecialis의 관계를 이루지 않는다.34) 따라서 하자담보책임은 채무불이행에 관한 390조와 법정해제에 관한 제544조 이하의 규정을 건드리지 않는다. 고유한 역사와 독립한 책임요건을 가진 채무불이행과 하자담보의 二元構造는 이들을 차별하고 비교하도록 강제하는 핵심요인이다. 다만 책임내용에서 罪辻띤擔保責任은 債務不履行責任의 最小限이다. 이 때문에 심지어 처음부터 하자를 안 매수인도 이행청구권을 잃지 않는다. 이를 감안하면, 권리의 하자담보책임을 재산권이전의 실패와 용익보장의 실패에 관한 최소한의 잠금장치로 정의할 수 있다. 그리고 현행민법은 채무를 이행하지 않은 때를 기준으로 채무불이행책임을 선호하는 입법으로 여겨진다.35)
| 33) 대판 1996.06.25., 95다12682. 34) 이미 정확한 지적으로 김형배, 채권각론, 322 이하 참조. 35) 비슷하게 HKK/Emst, §§434-445 Rn.3 1. |
| 대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결 [부동산소유권이전등기·건물명도등][공1996.8.15.(16),2299] 【판시사항】 [1] 계약 당사자 쌍방이 서로의 의무를 이행하지 않고 장기간 방치한 경우, 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 위한 요건 [2] 매수인이 소유권이전등기를 경료받기 전에 부동산을 인도받거나 이미 사용하고 있는 경우, 매수인의 그 부동산 점유·사용이 부당이득이 되는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있으나, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정하려면 매매계약이 체결되어 그 대금의 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금을 지급하지 아니하거나 소유권이전등기절차를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르렀다고 할 수 있어야 하고, 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 않았다고 하더라도 매매계약의 이행으로 그 부동산을 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기는 것이고, 매수인이 그 부동산을 이미 사용하고 있는 상태에서 부동산의 매매계약을 체결한 경우에도 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 매매계약을 이행하는 과정에서 이를 점유·사용할 권리를 가진다. 【참조조문】 [1] 민법 제543조[2] 민법 제192조, 제568조, 제587조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10197, 10203 판결(공1992, 2639) [1] 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다28221 판결(공1992, 1157) 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다19030 판결(공1993하, 2408) 대법원 1995. 8. 25. 선고 94므1515 판결(공1995하, 3276) [2] 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결(공1988, 889) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 오석락) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 유근완 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 2. 7. 선고 93나42537, 42544 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 부(부)인 소외 1이 1987. 9. 10. 피고와 사이에 당시의 그 판시 이 사건 각 대지의 종전 토지에 해당하는 대지 및 이 사건 건물(이하 이를 위 각 부동산이라고 한다)을 대금 250,000,000원에 매수하되 그 이전등기는 원고 앞으로 하기로 구두로 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라고 한다)을 체결한 후에 일시에 매매대금 전액을 마련하지 못하여 피고의 도움으로 상호신용금고에 위 각 부동산을 담보로 제공하고 금 100,000,000원을 대출받아서 매매대금을 치르기로 하였으나, 1987. 11.경 대출절차를 신청하던 중에 피고가 절차에 필요한 서류의 교부를 거절함으로써 대출을 받지 못하게 된 사실, 그 후 이 사건 매매잔금의 지급기일의 뚜렷한 약정이 없는 상태에서 시일이 경과하다가 위 소외 1이 1988. 3. 4.경에 이르러 다시 금 150,000,000원을 마련하여 피고에게 제공하려 하였으나 피고가 이의 수령을 거절한 사실, 피고는 1989. 1. 8.경에 이르러 원고에 대하여 잔금지급 지체를 이유로 이 사건 매매계약은 무효화되었다는 내용의 통고를 한 사실, 이에 원고와 위 소외 1은 1989. 1. 24. 피고를 상대로 이 사건 각 대지의 종전 토지에 관한 피고 명의의 이전등기는 위 소외 1의 피고에 대한 채무의 담보조로 경료된 것인데 1987. 9. 10. 그 채무를 모두 변제하였다고 주장하면서 원고 명의로 소유권이전등기절차를 이행할 것 등을 청구하는 소송(이하, 전소라고 한다)을 제기하였다가 패소로 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면, 원고 등이 이 사건 매매계약 후에 잔금의 지급을 거절하고 이 사건 매매계약을 이행할 의사가 없음을 명백하게 표시하였다고는 볼 수 없는 것이고, 따라서 잔금지급기일에 관하여 특별한 약정이 없는 상태에서 쌍방이 서로 채무를 이행하지 아니하던 중에 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려면 위 소외 1이 잔금을 지급하지 아니한 사실만으로는 부족하고, 피고 스스로 자신의 채무이행의 제공으로서 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 완전히 교부할 수 있을 정도로 준비하고 또 상당한 기간을 정하여 잔금의 지급을 최고하여 상대방을 이행지체에 빠지게 한 후에야 비로소 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다 할 것인데, 피고가 위 무효 통보를 함에 있어 이와 같은 피고의 채무이행의 제공을 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 1989. 1. 8.자 무효통보는 해제로서의 효력이 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙 위배로 사실을 오인하고 쌍무계약상 이행의 제공과 이에 따른 지체책임에 관한 법리를 오해하거나 이에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 피고가 원고측의 요청에 따라 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 원고측이 지시한 사법서사에게 상당한 기간 동안 위탁하였으나 원고측의 귀책사유로 자금을 융통받지 못하였으므로 피고로서는 상대방을 이행지체에 빠뜨리기 위한 요건으로서의 이행의 제공을 한 것이라는 취지이나, 기록에 의하면, 원고측의 매매대금의 지급을 위하여 대출절차에 협력을 하기로 한 피고가 위 각 부동산의 등기이전 및 이를 담보로 한 대출절차에 필요한 서류를 사법서사에게 맡겼다가 그 후 임의로 이를 찾아감으로써 원고측이 대출신청을 하지 못하여 대출도 받지 못하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 대출절차에 필요한 서류를 일시 사법서사에게 맡겨두었다고 하더라도 대출을 받기 전에 이를 회수하여 감으로써 결국 원고측으로 하여금 대출을 받지 못하게 하였다면 피고는 자기 채무의 이행의 제공을 하였다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있다고 할 것이나, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정하려면 매매계약이 체결되어 그 대금의 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금을 지급하지 아니하거나 소유권이전등기절차를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르렀다고 할 수 있어야 할 것이고, 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지의 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다( 당원 1992. 2. 28. 선고 91다28221 판결, 1992. 7. 28. 선고 92다10197, 10203 판결, 1993. 7. 27. 선고 93다19030 판결 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고는 위 1989. 1. 8.자 무효통보에 의하여 이 사건 매매계약을 실현할 의사가 없음을 명백히 표시하였다고 할 수 있으나, 원고측으로서는, 원심이 적절히 판시한 사정들, 즉 원고측은 위 각 부동산에서 제재소를 운영하고 있어 위 각 부동산의 소유권을 회복하기 위하여 이 사건 매매계약을 존속시킬 의사를 가지고 있었고, 다만 피고가 이 사건 매매계약을 이행할 의사가 없음을 표시하자 소유권을 회복하기 위한 방편으로서 원심판시의 전소의 제기에 이른 점, 피고의 소유권 이전 및 이 사건 매매계약에 이르기까지의 전후 과정에 비추어, 피고 명의로 위 각 부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료된 원인의 법률적 성격에 관하여 대물변제가 아닌 양도담보에 불과하다고 다툴 여지가 있었고(즉, 이를 담보목적의 소유권 이전과 환매로 본다면 당사자 사이에 대금을 약정하였다 하더라도 채무원리금을 초과하는 부분은 효력이 없게 된다.), 전소에서 패소하게 되자 즉시 이 사건 소를 제기하여 매매잔금의 지급과 상환으로 이 사건 매매계약의 이행을 구하고 있는 점 등과, 기록에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 위 각 부동산의 계약금조로 금 25,000,000원이 피고에게 이미 지급되었고, 원고측이 받아야 할 공장 등의 이전보상금 15,128,660원을 피고가 지급받아 중도금조로 충당된 상태에서 원·피고측이 합의하여 매매계약을 해제하려면 먼저 위 금원의 반환 등 처리 문제를 당사자 사이에 논의하는 것이 경험칙상 당연한데 이 문제에 관하여 논의하거나 결정하였다는 점에 관하여 아무런 자료가 없는 점( 당원 1991. 4. 12. 선고 91다2113 판결 참조) 등을 종합하여 고려하면, 원고측이 전소에서 매매계약 사실을 부인하고 위 금 25,000,000원도 계약금조로 지급한 것이 아니라고 주장한 것은 단지 원고측이 피고로부터 위 각 부동산에 대한 소유권을 회복하기 위한 소송에서의 적극적 공격 방법에 불과할 뿐 이를 가지고 원고측에게 이 사건 매매계약을 실현할 의사가 없었다거나 계약을 포기할 의사가 있었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고의 묵시적 합의해제 내지 실효 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배 또는 이유불비의 위법이 있다거나 민법 제544조 단서의 최고 불요의 법리를 오해하고, 해약의 의사표시에 관한 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 매매계약의 성립 자체를 부인하여 왔다고 단정할 수 없고, 이 사건 매매계약 후 장기간의 시일이 경과하였다는 사정만으로 원고의 이 사건 매매계약에 기한 권리행사가 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정하거나 신의칙상 실효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 기록(갑 제4, 5, 6호증, 갑 제11호증의 163의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 원심 증인 소외 1의 각 증언 등)에 비추어 보면, 원심이 위 소외 1은 이 사건 매매계약의 대상인 위 각 부동산 외에 공장 1동과 주택 1동도 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하면서 그 철거로 인한 이전보상금이 나올 경우에 피고가 이를 위 소외 1에게 지급하기로 하였는데, 피고가 1987. 12.경 그 이전보상금 15,128,660원을 지급받아 이 사건 매매계약의 중도금조로 충당하였다고 사실인정을 한 것은 수긍할 수 있고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 처분문서의 해석을 그르치거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 5. 상고이유 제5점에 대하여 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다고 하더라도 매매계약의 이행으로 그 부동산을 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기는 것으로 보아야 할 것이고, 매수인이 그 부동산을 이미 사용하고 있는 상태에서 부동산의 매매계약을 체결한 경우에도 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 매매계약을 이행하는 과정에서 이를 점유·사용할 권리를 가진다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로(위 당원 1992. 7. 28. 선고 92다10197, 10203 판결 참조), 원고는 적어도 이 사건 매매계약을 체결한 이후에는 매수인으로서 이 사건 매매계약의 대상인 위 각 부동산을 점유·사용할 권리가 있다고 할 것이고, 따라서 피고로서는 원고에 대하여 민법 제587조에 따라 미지급 잔대금에 대한 법정이자 상당의 지급을 구함은 별론으로 하고, 위 매매계약 후의 원고의 위 각 부동산에 대한 점유·사용이 법률상 원인이 없는 이득이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 할 것이다. 소론이 지적하는 당원 1992. 4. 28. 선고 91다32527 판결은 이 사건과 그 사안이 달라서 그대로 원용하기에 적절하지 않다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 매매에 있어서 과실의 귀속과 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수 (재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
(2) 권리의 하자담보책임의 기능
1 ) 권리의 하자담보책임의 효력범위
매도인의 재산권이전의무와 매수인의 대금지급의무는 동시에 이행하여야 한다(제568 조 2항). 따라서 재산권이전의무가 불능이 되거나 매도인이 이를 지체한 경우, 매수인은 대금지급을 거절할 권리를 가진다. 등기로 소유권을 이전하는 부동산매매의 매도인은 매수인이 대금을 전부지급할 때까지 등기를 미룸으로써 동시이행을 강제할 수 있다.36) 매수인은 매도인이 재산권을 이전할 때까지 대금지급을 거절할 수 있고(제585조), 매도인이 애당초 재산권을 이전하지 않으면 이행불능 등 고유한 채무불이행책임을 물어 충분히 그의 권리를 구제할 수 있다.
| 36) 부동산소유권유보부매매에 관한 대판 2010.02.25., 2009다5064 참조. 제568조(매매의 효력) ① 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다. ② 전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다. 제585조(동일기한의 추정) 매매의 당사자 일방에 대한 의무이행의 기한이 있는 때에는 상대방의 의무이행에 대하여도 동일한 기한이 있는 것으로 추정한다. |
권리의 하자는 매수인이 제3자에게 취득한 재산권을 돌려주었거나 반환을 청구받은 경우 또는 취득한 재산권의 사용 • 수익에 제한을 받은 경우에 인정된다. 이러한 측면에서 권리의 하자도 물건의 하자와 마찬가지로 객관적 의미의 불완전급부 또는 불완전이행이다.37) 이 때문에 권리의 하자담보책임은 매도인이 재산권을 이전한 때에, 즉 동산은 인도한 때에, 그리고 부동산은 소유권이전등기를 마친 때에 비로소 표면화한다.38) 권리의 하자는 매도인이 그의 채무를 이행한 경우에 비로소 쟁점화하지만 하자는 매매를 체결할 때에 이미 존재하여야 한다는 주장39)도 같은 취지로 보인다.
| 37) 특히 김형배, 계약각론, 321 이하, 325: “담보책임의 근거도 재산권이전의무를 완전하게 이행하지 못하였기 때문에 인정되는 것이라는 점에서 일반적 채무불이행책임과 고 뿌리를 같이한다.” 38) Larenz, SchR II/I, §40 II (28): ''trotz Vornahme zur Obereigung erforderlichen Handlungen <lurch den Verkiiufer (also Obergabe oder Auflassung und Eintragung)." 또한 BGHZ 34, 32 vom 14.12.1 960 참조. 이와 달리 원시적 불능을 추탈책임의 대표사례로 설명한 Heck, SchR, §86 (266) 참조. 39) 곽윤직/남효순, 256 이하. |
하자담보규정은 유효한 매매에만 적용되고 급부의 원시적 • 주관적 불능에는 적용되지 않는다40) 그런데 매도인이 매매목적물을 이전할 수 없는 경우에도 담보책임이 성립한다는 주장도 유력하다.41) 그러나 재산권을 이전할 수 없으면 이를 이행불능으로 다스리면 되고 번거롭게 담보책임을 동원할 정당한 이유가 없다. 이밖에 매도인의 권리이전 의무가 이행기를 지난 후에 불능이 되어도 제570조가 적용된다는 주장이 제기된다.42) 하지만 제392조와 위험부담에 관한 제537조와 538조를 인용하는 것만으로 이에 대처하기에 충분할것이다.
| 40) 이와 달리 적용을 긍정하는 김학동, 저스티스 66 (2002) 102 와 주8. 41) 김학동, 저스티스 66 (2002) 100 이하. 42) 예컨대 김중한, 채권각론, [90] (149); 곽윤직, 채권각론, [84] (171). 제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다. 제537조(채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다. 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) ① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. ② 전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다. |
2) 현대사회에서 권리의 하자담보책임
현대사회의 법률실무에서 권리의 하자는 그 실질가치를 대부분 잃은 상태이다.43) 무엇보다 동산매매에 관하여 권리의 하자는 설 자리가 거의 없다. 동산매수인이 선의이면 제249조 이하의 선의취득규정이 적용된다: 매도인이 타인소유의 동산을 인도한 경우에도 선의의 매수인은 즉시 그 소유권을 취득한다.44) 매수인의 선의는 추정되며(제197조 1항), 점유에 권리의 적법성에 대한 추정력을 인정하는 제200조로 말미암아 선의취득을 부정하려는 진정한 소유자[타인]가 사실상 매수인의 과실을 증명하여야 한다. 그리고 매수인이 동산소유권을 선의취득하면 매도인은 그의 재산권이전의무와 인도의무를 이행한 것으로 새겨야 한다.45) 이러한 사정은 또한 타인의 동산을 변제로 인도한 때(제463조)에도 같다46) 비록 변제는 의사를 요구하지 않은 법률사실이지만 유효한 채권과 그를 근거짓는 선행의 법률관계가 있어야 하므로 변제사실은, 특별한 사정이 없으면, 응당 선의취득의 요건을 만족한다. 선의취득의 효과로 양수인에게 소유권취득이 강제되 므로47) 매수인은 해제를 선택하여 선의취득을 거부하지 못한다.
| 43) Heck, SchR., 264; 특히 Larenz, SchR II/1, §40 II; 김학동, 저스티스 66 (2002) 100 둥. 44) 또한 §§932ff. BGB. 45) Larenz, SchR II/1, §40 II (30); D.Reinicke/K.Tiedke, Kaufrecht, 6.Aufl., 1997, Rn.183 등. 46) 선의취득이 성립하면 이는 변제의 효력을 가진다는 현승종, 채권총론, 1975, 371; 김형배, 채권총론, 1998, 688 참조. 이밖에 채권자의 선의소비 • 처분을 담은 465 조도 선의취득의 법리를 반영한 규정으로 이해할 수 있다. 47) 대판 1998.06.12., 98다6800. |
| 대법원 1998. 6. 12. 선고 98다6800 판결 [제3자이의][공1998.7.15.(62),1882] 【판시사항】 [1] 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우, 그 동산의 매득금을 배당받은 채권자가 동산의 전 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 (적극) [2] 동산 선의취득제도의 취지 및 효과 [3] 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매하여 그 매득금을 배당받은 채권자가 그 동산을 경락받아 선의취득자의 지위를 겸하고 있는 경우, 동산의 전 소유자에 대하여 배당금 대신 동산 자체를 반환받을 것을 요구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인이 동산의 소유권을 선의취득한 경우 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당을 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속하므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있고, 이러한 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 같은 법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄 경매되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 한다. [2] 민법 제249조의 동산 선의취득제도는 동산을 점유하는 자의 권리외관을 중시하여 이를 신뢰한 자의 소유권 취득을 인정하고 진정한 소유자의 추급을 방지함으로써 거래의 안전을 확보하기 위하여 법이 마련한 제도이므로, 위 법조 소정의 요건이 구비되어 동산을 선의취득한 자는 권리를 취득하는 반면 종전 소유자는 소유권을 상실하게 되는 법률효과가 법률의 규정에 의하여 발생되므로, 선의취득자가 임의로 이와 같은 선의취득 효과를 거부하고 종전 소유자에게 동산을 반환받아 갈 것을 요구할 수 없다. [3] 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매하여 그 매득금을 배당받은 채권자가 그 동산을 경락받아 선의취득자의 지위를 겸하고 있는 경우, 배당받은 채권자가 법률상 원인 없이 이득을 한 것은 배당액이지 선의취득한 동산이 아니므로, 동산의 전 소유자가 임의로 그 동산을 반환받아 가지 아니하는 이상 동산 자체를 반환받아 갈 것을 요구할 수는 없고 단지 배당금을 부당이득으로 반환할 수밖에 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제741조, 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조[2] 민법 제249조[3] 민법 제249조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결(공1997하, 2328) 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결(공1998상, 1175) 【전 문】 【원고,피상고인】 국민리스 주식회사 (소송대리인 변호사 오용운) 【피고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 김교창) 【원심판결】 대전고법 1997. 12. 16. 선고 95나4467 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출 기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면, 판시 공장저당권에 기한 경매절차에서 그 공장저당권의 목적이 된 이 사건 기계·기구를 경락받은 피고가 그 소유권을 선의취득하였다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 2. 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인이 동산의 소유권을 선의취득한 경우 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당을 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이고, 이러한 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 같은 법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄 경매되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 할 것이고(당원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결, 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결 등 참조), 또 민법 제249조의 동산 선의취득제도는 동산을 점유하는 자의 권리외관을 중시하여 이를 신뢰한 자의 소유권 취득을 인정하고 진정한 소유자의 추급을 방지함으로써 거래의 안전을 확보하기 위하여 법이 마련한 제도이므로 위 법조 소정의 요건이 구비되어 동산을 선의취득한 자는 권리를 취득하는 반면, 종전 소유자는 소유권을 상실하게 되는 법률효과가 법률의 규정에 의하여 발생되므로, 취득자가 임의로 이와 같은 선의취득 효과를 거부하고 종전 소유자에게 동산을 반환받아 갈 것을 요구할 수 없다고 할 것이다. 이 사건의 경우 비록 피고는 이 사건 기계를 선의취득한 자의 지위와 이 사건 기계의 경매대금에서 배당을 받은 채권자의 지위를 겸하고 있지만 이 사건에서 피고가 법률상 원인 없이 이득을 한 것은 위 배당액이지 선의취득한 동산이 아니므로, 결국 피고는 원고가 임의로 이 사건 기계를 반환받아 가지 아니하는 이상 원고에게 이 사건 기계를 반환받아 갈 것을 요구할 수는 없고 배당금을 부당이득으로 반환할 수밖에 없다고 할 것이다. 이와 다른 견해 아래 원심의 판단을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 기록을 살펴보면, 원고가 소외 임천화학공업 주식회사로부터 이 사건 기계대금으로 지급받았다는 금 46,000,000원은 나중에 원고와 위 소외 회사 사이에서 정산할 성질의 금원에 불과하다고 할 것이므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득에서 위 매매대금이 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 4. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈 |
種類物은 비록 무제한의 물건이지만, 타인의 권리에 속하는 종류물을 목적물로 하는 종류물매매를 특정물매매와 달리 취급할 이유가 없다. 담보책임의 본질은 이행을 선행사실로 하는 불완전이행책임이고, 종류물도 이행을 위하여 特定되어야 하기 때문이다. 그리고 종류물은 거의 어김없이 동산이므로 선의취득이 중복적용된다. 설령 진정한 소유자가 이행한 재산권을 추급할 수 있을 때에도 이는 매도인의 재이행을 방해하지 않으
므로 매도인은 여전히 타인의 권리로부터 자유로운 동산을 인도하여야 한다.48) 더군다나 제대로 된 물건을 제공하지 않은 매도인은 완전한 재산권을 제공할 의무를 벗어나지 못한다-(~]581 조 항 참조). 결국 종류물매매에 관하여 권리의 하자와 물건의 하자를 구분할 실익이 존재하지 않는다.
반면에 부동산매매는 언제나 特定物賣買이다. 독일민법의 경우 公信의 原則을 천명한 제892조 49) 에 근거하여 등기부의 기록을 믿은 선의의 매수인이 부동산소유권을 취득하므로 권리의 하자담보책임을 논의할 여지가 거의 생기지 않는다. 더욱이 부동산 매도인이 부동산소유권을 이전하고 매수인이 그를 취득할 의무를 지는 부동산거래계약은 공정증서로 체결하여야 하며, 방식을 준수하지 않은 계약은, 동기관청에서 물권합의
와 등기를 마친 경 우를 제외 하고, 무효이 -(§313 BGB, 이제는 §311b Abs.I BGB n.F.).
이와 달리 등기에 公示效만을 주는 현행법률에서 어느 누구도 진정한 소유자가 아닌 사람으로부터 부동산소유권을 취 득할 수 없다.ne,no plus iuris ad 따ium tranf erre potest quam ipse hahet 그런데 부동산을 매수하려는 사람은 등기부등본 또는 지적공부 등에 의하여 소유관계와 면적을 확인한 다음 매매를 체결하는 것이 상례이다.50) 그러므로 동기부와 지적공부를 열람하지 않은 매수인은 그가 선의일 때에도 重大한 過失이 있다고 하여야 한다. 이 때문에 매수인이 단순히 선의라는 사정만으로 그가 하자를 원인으로 하는 무제한의 권리
를 가지는 입법을 계속 유지할 것인지는 의문이다.
| 48) Windscheid/Kipp, PandektenR 2, §391 (682). 49) 「법률행위로 토지[부동산]에 관한 권리 또는 그 권리에 관하여 권리를 취득한 사람의 이익을 위하여 등기부의 내용은 진정한 것으로 본다. 그러나 그 부진정에 대한 이의가 등기되거나 부진정이 취득자에게 알려진 때에는 그렇지 않다. 특정인의 이익을 위하여 권리자가 등기부에 등기된 권리의 처분에 관하여 제한된 경우, 그 제한이 등기부에 공시되거나 취득자에게 알려진 때에만 취득자에 대하여 효력이 생긴다.」 선의취득과 공신의 원칙은 유효한 권리취득이라는 결과에서는 동일하다. 하지만 선의취득은 무권리자로부터의 소유권취득이나 공신의 원칙을 적용하면 권리자로부터의 취득이 된다는 측면에서 이들은 서로 구별된다. 50) 매매대상토지의 면적이 공부상 면적을 넘는 토지매매에 관하여 대판 1997.01.24., 96다41335; 대판 201 1.09.08., 2010다35367 등. |
| 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결 [시효취득완성을원인으로한소유권이전등기][공1997.3.1.(29),644] 【판시사항】 매매 대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질 (타주점유) 【판결요지】 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다. 【참조조문】 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조 【전 문】 【원고,피상고인】 이범석 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 황해진 외 1인) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1996. 8. 20. 선고 95나42040 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, ① 소외 권오규는 1974. 7. 9. 소외 이순찬으로부터 서울 동작구 흑석동 84의 58 대 40㎡와 그 지상 무허가 주택을 매수하여 이 사건 제1토지 상에 담장이 설치된 상태로 위 84의 58 대지 및 이 사건 제1토지 상에 건축되어 있는 주택을 명도받아 이 사건 제1토지 중 판시 ㉲ 부분 40㎡를 위 주택의 부지로 점유·사용하다가 이를 소외 고광옥에 매도하고, 1978. 11. 14. 위 84의 58 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 위 고광옥은 1984. 10. 16. 소외 김재국에게, 위 김재국은 1988. 4. 4. 소외 이천두에게, 위 이천두는 1991. 12. 2. 원고 이범석에게 매도하여 위 원고가 그 점유를 승계한 이후 현재까지 위 ㉲ 부분 토지를 점유·사용하고 있는 사실, ② 소외 최명국은 1971. 6. 28. 소외 이철호로부터 위 흑석동 84의 123 대 11평 및 그 지상 무허가 주택을 매수하여 이 사건 제1토지 상에 담장이 설치된 상태로 위 84의 123 대지와 이 사건 제1토지 상에 건축되어 있는 주택을 명도받아 이 사건 제1토지 중 판시 ㉱ 부분 23㎡를 위 주택의 부지로 점유·사용하다가 이를 원고 김인환에게 매도하고 1977. 6. 21. 위 84의 123 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주어, 위 원고가 그 점유를 승계한 이후 현재까지 위 ㉱ 부분 토지를 점유·사용하고 있는 사실, ③ 소외 서광천이 1973. 5. 17. 소외 김경묵으로부터 위 흑석동 84의 124 대 43㎡와 그 지상 무허가 주택을 매수하여 이 사건 제1, 2토지 상에 담장이 설치된 상태로 위 대지와 주택을 명도받아 이 사건 제1토지 중 판시 ㉯ 부분 5㎡와 이 사건 제2토지 중 판시 ㉮ 부분 3㎡를 위 주택의 부지로 점유·사용하다가 이를 소외 손명에게 매도하고, 1978. 1. 12. 위 같은 동 84의 124 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 위 손명은 1983. 1. 6. 소외 한기종에게, 위 한기종은 1988. 6. 3. 소외 권병극에게, 위 권병극은 1992. 6. 23. 원고 정병곤에게 매도하여 위 원고가 그 점유를 승계한 이후 현재까지 위 ㉮, ㉯ 부분을 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고 이범석 및 그 전 점유자들은 위 ㉲ 부분 40㎡를, 원고 김인환 및 그 전 점유자는 위 ㉱ 부분 23㎡를, 원고 정병곤 및 그 전 점유자들은 위 ㉯ 부분 5㎡와 ㉮ 부분 3㎡를, 각 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정된다면서, 원고들의 이 사건 각 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기 절차이행의 청구를 인용하였다. 2. 기록에 의하여 보면, 원심이 이 사건 제1, 2토지 중 판시 ㉲, ㉱, ㉯, ㉮ 부분에 관한 점유가 그 판시와 같이 각 원고들에게까지 승계된 사실을 인정하였음은 정당하다. 3. 그러나 원심이 원고들 및 각 그 전 점유자가 위 ㉲, ㉱, ㉯, ㉮ 부분을 각 소유의 의사로 점유하여 왔다고 추정한 것은 이를 수긍하기 어렵다. (1) 부동산을 매수하려는 통상 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 주택의 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 이러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 초과 부분은 점용권의 매매로 보아야 하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하는 것이다. (2) 이 사건에 관하여 보면, 원심이 판시하고 있는 바와 같이, 원고 이범석 및 위 각 전 점유자들이 위 주택의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 위 흑석동 84의 58 대지는 그 면적이 40㎡인데, 원고 이범석이 침범하여 주택 부지의 일부로 점유하고 있는 이 사건 제1토지 중 판시 ㉲ 부분의 면적도 40㎡이고, 원고 김인환 및 위 전 점유자가 위 주택의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 위 흑석동 84의 123 대지는 그 면적이 11평(36㎡)인데, 원고 김인환이 침범하여 주택 부지의 일부로 점유하고 있는 이 사건 제1토지 중 판시 ㉱ 부분의 면적도 23㎡에 이르며, 원고 정병곤 및 위 각 전 점유자들이 위 주택의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 위 흑석동 84의 124 대지의 면적은 43㎡인데, 원고 정병곤이 침범하여 주택 부지의 일부로 점유하고 있는 이 사건 제1토지 중 판시 ㉯ 부분의 면적은 5㎡이고 이 사건 제2토지 중 판시 ㉮ 부분의 면적은 3㎡로서 원고들 및 위 각 전 점유자들이 주택의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 위 각 토지들의 면적에 비하여 원고들 및 위 각 전 점유자들이 위 각 주택의 부지로 점유한 토지의 면적은 상당히 넓다고 하지 않을 수 없고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고들 및 그 각 전 점유자들은 위 주택 및 그 부지에 관한 계약을 체결함에 있어서 위 주택이 침범한 토지의 부분은 점용권만을 매매한 것으로 봄이 상당하고, 결국 원고들 및 위 각 전 점유자들의 그 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하는 것이다. 따라서 원고들 및 위 각 전 점유자들의 위 ㉲, ㉱, ㉯, ㉮ 부분에 점유를 위 특별사정에 관한 심리도 없이 자주점유로 추정한 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다35367 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 1필의 토지 일부를 특정하여 매수하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마쳐두었는데 실제 점유 면적이 등기부상 지분비율에 따라 환산한 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 점유의 성질 (=타주점유) 【참조조문】 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다61054 판결(공2004상, 991) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 정현수 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 변동걸 외 2인) 【원심판결】 대구지법 2010. 4. 15. 선고 2008나9974 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 취득시효에 관한 상고이유에 대하여 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로 매매대상 토지의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우에는 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 할 것이므로 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당하고( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다61054 판결 등 참조), 이러한 법리는 1필의 토지의 일부를 특정하여 매수하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마쳐두었는데, 그 실제 점유 면적이 등기부상 지분비율에 따라 환산한 면적을 상당히 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인과 피고들이 경북 예천군 예천읍 백전리 61-1 답 1,809평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)을 공유하였고, 이는 같은 리 61-1, 61-7, 61-9, 61-10의 4필지로 분할되어 그 면적의 합이 5,980㎡인 사실, 그 중 소외인은 260/1,809 지분을 소유한 사실을 인정한 다음, 소외인 및 그로부터 위 지분을 매수한 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 점유해 온 이 사건 (가), (다), (마) 부분의 면적 1,593㎡는 분할 전 토지에 대하여 소외인과 원고 등의 등기부상 지분 비율에 따라 환산된 면적인 859㎡(= 5,980㎡×260/1,809)의 약 1.85배에 달하는바, 이와 같이 점유면적이 등기부상 면적을 상당히 초과한다면 소외인과 원고 등으로서는 이를 알고 있었다고 봄이 상당하므로 소외인과 원고 등의 이 사건 (가), (다), (마) 부분 중 등기부상 지분비율을 초과하는 부분에 대한 점유는 타주점유에 해당한다고 판단하여 원고 등의 취득시효 완성 주장을 배척하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상호명의신탁에 관한 상고이유에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 소외인이 이 사건 (가), (다), (마) 부분 전체를 특정하여 매수하였음을 인정할 수 있는 객관적인 증거가 없고, 오히려 소외인이 매수하였다는 이 사건 (가), (다), (마) 부분의 면적은 1,593㎡인 반면, 소외인의 등기부상 지분비율에 따라 환산된 면적은 859㎡로 너무 큰 차이가 나는 점, 1972. 6. 13. 공유자들 중 한 사람인 윤태혁이 자신의 지분을 분할해 나간 후 소외인과 피고들이 자신들의 지분을 새로 정하고 등기하는 과정에서 소외인은 자신의 지분에 대하여 충분히 인지하고 있었던 것으로 보임에도 그 후 30년 이상 소외인과 원고 등은 자신들의 등기부상 지분에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았던 점 등을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 소외인은 등기부상 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지를 초과하여 이 사건 (가), (다), (마) 부분 1,593㎡를 구분소유적 공유관계로 소유한 것으로는 보이지 아니하므로, 이 사건 (가), (다), (마) 부분 중 소외인의 등기부상 지분비율을 초과하는 부분에 관해서는 피고들과 사이에 상호명의신탁관계가 성립될 수 없다. 따라서 이 사건 (가), (다), (마) 부분 전체에 대하여 상호명의신탁관계가 성립됨을 전제로 한 원고의 이 부분 청구를 배척한 원심의 그 결론은 정당하다. 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 원고의 주장을 오해 또는 재판상 자백에 관한 법리를 오해함으로 말미암아 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결은 건물과 함께 그 부지를 매수한 경우로서 매수한 토지가 분명하게 특정이 되는 경우이지만, 이 사건의 경우에는 소외인이 이 사건 (가), (다), (마) 부분을 특정하여 매수하였음이 분명하게 인정되지 않는 경우로서 사안을 달리하므로, 위 판결이 그대로 적용될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자명단: 생략] 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈 |
Ⅲ. 권리 이전Rechtsverschaffung의 실패
1. 기본사례: 타인 권리의 매매 (제570조)
매도인이 타인에 속한 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 때에는 매수인은 매매를 해제할 수 있고, 선의의 매수인은 손해배상을 청구할 수 있다.
(1) 매매의 목적이 된 권리 전부가 타인에게 속한 경우
1) 담보책임의 요건과 내용
| 제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다. |
제570조는 매도인이 타인에게 속한 매매의 목적이 된 「권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는」을 규율전제로 한다. 이때 재산권이 객관적으로 타인소유이면 된다. 그런데 법률언어의 측면에서 제570조는 권리의 하자를 제대로 담지 못한 반쪽의 법문이다. 이는 제한적으로 매수인이 진정한 권리자의 추급으로 매도인이 이전한 재산권올 잃었거나 잃게 되는 상황을 가르키는 것으로 새겨야 한다.51) 매도인이 타인의 권리를
취득하지 못하여 아예 이행할 수 없다면 이는 주관적 이행불능으로서 그 해결은 매도인과 매수인의 책임 있는 사유의 존부에 따라 제390조와 제546조, 제537조 또는 제538조에 맡겨져야 한다.52) 이러한 사정은 또한 제571조 1항과 제572조 1항에서도 동일하다.
| 51) 예컨대 불실등기를 이유로 추탈된 경우에 관한 대판 1982.12.28., 80다2750 등. 한편 경매에서 권리의 담보책임에 해당하는 사안이지만, 소유권이전등기청구권의 가등기를 마친 부동산을 매수하였으나 아직 본등기를 마치지 않은 상태에서는 매수인이 그 소유권을 잃은 것이 아니므로 제578조의 손해배상책임이 성립하지 않는다는 대판 1999.09.17., 97다54024. 52) 대판 1982.12.28., 80다2750: “… 이전불능은 채무불이행에 있어서와 같은 정도로 엄격하게 해석할 필요는 없고 사회통념상 매수인에게 해제권을 행사시키거나 손해배상을 구하게 하는 것이 형평에 타당하다고 인정되는 정도의 이행장애가 있으면 족하고 반드시 객관적 불능에 한하는 엄격한 개념은 아니댜" |
| 대법원 1982. 12. 28. 선고 80다2750 판결 [손해배상][집30(4)민,171;공1983.3.1.(699)341] 【판시사항】 가. 타인의 권리의 매매에 있어 매도인의 담보책임 요건인 권리이전 불능의 의미 나. 농지분배당시 대지화 된 토지에 대한 농지분배의 효력(=무효) 다. 매수인이 진실한 소유자와 간의 법정화해에 의하여 소유권을 취득하였다하여 매도인의 권리이전 불능이 매수인의 귀책사유에 기인하는 것으로 볼 것인지 여부 (소극) 【판결요지】 가. 민법 제570조는 타인의 권리매매에 있어서 매수인보호를 위한 규정으로 여기의 이른바 소유권의 이전불능은 채무불이행에 있어서와 같은 정도로 엄격하게 해석할 필요는 없고 사회통념상 매수인에게 해제권을 행사시키거나 손해배상을 구하게 하는 것이 형평에 타당하다고 인정되는 정도의 이행장애가 있으면 족하고 반드시 객관적 불능에 한하는 엄격한 개념은 아니다. 나. 농지분배 당시 이미 대지화된 토지에 대한 농지분배는 당연무효이다. 다. 매도인과 매수인 명의의 소유권이전등기가 모두 당연무효인 농지분배에 기하여 순차 경료되었음을 이유로 국가가 매도인·매수인 등을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구사건에서 매수인이 확정판결이 있기 전에 미리 국가와의 사이에 소유권이전등기를 경료해 주고 다시 국가로부터 이를 매수하기로 하는 법정화해를 하고 이에 따라 국가 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 경우 매수인이 매매계약에 기하여 일단 이전받은 그 소유권을 진실한 소유자로부터 추탈당하였고 이로써 특별한 사정이 없는 한 매도인은 그 권리를 매수인에게 이전하는 것이 사회통념상 불능한 상태에 이른 경우에 해당하고 위와 같은 사정하에서 매수인이 진실한 소유자인 국가와 법정화해하고 새로 매수하였다 하여 매도인의 소유권이전불능이 매수인의 책임있는 사유에 인한 것이라고 볼 수 없으므로 매도인은 담보책임을 면할 수 없다. 【참조조문】 가.다. 민법 제570조 나. 농지개혁법 제2조 【참조판례】 대법원 1982.12.28. 선고 80다2839 판결(동지) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 한정수 【피고, 피상고인】 제일제당공업주식회사 소송대리인 변호사 김교창 【원심판결】 대구고등법원 1980.10.23. 선고 79나624 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(상고이유 보충서는 제출기간 경과 후의 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 주장 즉 원고가 피고로부터 매수하여 소유권이전등기까지 마쳤던 부산직할시 부산진구 (주소 1 생략) 대 99평 7홉(이하 이 사건 토지라고만 한다)에 관하여 소외 대한민국이 1975.6.4 원·피고 등을 상대로 원·피고등 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송( 부산지방법원 75가합945 사건)을 제기하여 그 소송에서 이 사건 토지는 원래 귀속농지로서 1951.2.10경부터 사실상 대지화되어 농지분배대상 토지도 아니고 실제로도 농지분배가 된 바도 없음에도 불구하고 소외 1이 관계직원과 공모하여 1956.4월경 이 사건 토지를 농지분배 받은 양 관계서류를 위조행사하여 1958.10.22 위 소외 1 앞으로 같은 해 3.31자 상환완료에 인한 소유권이전등기가 경료된 사실이 밝혀져, 이에 터잡아 순차로 경료된 원.피고 명의의 각 소유권이전등기도 결국 원인무효로서 말소될 수 밖에 없는 사정에 이르게 됨에 따라 이 사건 토지 위에 건물을 소유하며 생활근거로 삼고 있는 원고로서는 위 소송에서 패소하여 권리를 상실하는 것 보다는 국가와 화해하는 편이 낫다고 판단한 나머지 1977.4.18 위 소송의 제14차 변론기일에 이르러 국가 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주고 다시 국가로부터 이를 매수하기로 하는 내용의 법정화해가 성립됨으로써 이에 따라 이 사건 토지에 관하여 1977.10.31 국가 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주게 되었고, 그 후 1978.3.7 국가로부터 다시 매수하게 되었으며, 피고도 위 소송에서 국가의 피고에 대한 소취하에 이의하지 아니함으로써 위 화해내용에 동의한 것이라 할 것이나 피고는 원고에 대하여 민법 제570조의 담보책임에 기하여 손해를 배상할 의무가 있다는 취지의 주장에 대하여, 이 사건에 있어서와 같이 일단 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어서 매도인인 피고가 민법 제570조 소정의 담보책임을 부담하기 위하여는 매수인 명의의 소유권이전등기가 원인무효로서 확정적으로 말소될 운명에 있고 매도인이 다시 그 소유권을 취득하여 매수인에게 이전하는 것이 불가능하다는 것이 확정되어야 한다고 해석할 것이라고 전제한 다음, 나아가 그 판시적시의 각 증거들만으로서는 원고 주장과 같이 국가가 농지분배한 일도 없고 농지분배대상 토지도 아닌 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1이 그 주장과 같은 경위로 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것임을 인정할 자료로는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으니 위 소외 1 명의의 등기 및 이에 터잡은 원고 명의의 위 등기가 원인무효로서 확정적으로 말소될 운명에 있었다고 단정할 수 없고 또 피고가 국가의 소취하에 이의하지 아니하였다는 사실만으로서는 피고가 위 화해내용에 동의하여 이에 따른 손해를 배상하겠다는 취지의 뜻을 나타내었음을 인정하기에도 부족하므로 결국 원고가 그 소유권을 진실한 소유자로부터 추탈당하여 피고의 소유권이전이 불가능하게 되었음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 것도 없이 이유없다 하여 이를 배척하였다. 그러나 매매의 목적이 된 권리의 전부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있고, 또 선의의 매수인은 손해배상도 청구할 수 있다고 규정한 민법 제570조는 매매에 있어서 매수인 보호를 위한 규정으로 여기의 이른바 소유권의 이전불능은 채무불이행에 있어서와 같은 정도로 엄격하게 해석할 필요는 없고 사회통념상 매수인에게 해제권을 행사시키거나 손해배상을 구하게 하는 것이 형평에 타당하다고 인정되는 정도의 이행장애가 있으면 족하고 반드시 객관적 불능에 한하는 엄격한 개념은 아니라고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 토지는 원래 부산시 부산진구 (주소 2 생략) 전 254평 1홉에서 분할 및 지목변경이 된 것이고(원심의 형사기록검증결과 중 토지대장등본, 환지설명서, 기록 984, 1014면) 이 사건 토지를 포함한 지역 일대의 농지분배는 환지전 구지번으로 있을 때 행하여 졌으며, (제1심의 민사기록검증결과 중 소외 2의 진술조서, 기록 718면) 환지 후 분할 전의 (주소 3 생략) 토지254평 1홉은 1951.2.10부터 1962.4.28까지 미육군 제60 의료창기지로 사용되어 왔던 사실(원심의 형사기록검증결과 중 소송수행자료 요청서, 기록 966, 967면)등을 엿 볼 수 있는바, 위와 같이 군기지로 사용된 위 토지가 환지전의 종전토지의 일부를 가리키는 것이라면 위 환지전 토지는 농지분배 당시 이미 농지가 아니고 사실상 대지화 된 것이라고 볼 수 있고 따라서 이와 같이 이미 대지화 된 토지에 대하여는 실제로 농지분배가 있었다 하여도 그 농지분배는 당연무효임을 면치 못한다 할 것이므로 그 농지분배를 이유로 한 소유권이전등기와 이에 터잡아 이루어진 그 후의 소유권이전등기는 모두 특별한 사정이 없는 한 원인무효로서 말소될 수 밖에 없는 것임이 분명하다 할 것이다. 사정이 위와 같다면 국가가 앞서 본 바와 같은 이유를 들어 원·피고 등을 상대로 제기한 소유권이전등기의 말소를 구한 위 소송에서 원고가 그 주장과 같은 사정으로 부득이 확정판결이 있기 전에 미리 국가와의 사이에 위와 같은 내용의 법정화해를 하고 이에 따라 원고 명의의 소유권이전등기의 말소에 갈음하여 국가 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기에 이름으로써 원고는 피고와의 매매계약에 기하여 일단 이전받은 그 소유권을 진실한 소유자로부터 추탈당하였고 이로써 타에 특별한 사정이 없는 한 매도인인 피고는 그 권리를 매수인인 원고에게 이전하는 것이 사회통념상 불능한 상태에 이른 경우에 해당한다고 볼 수 있다 할 것이며, 비록 원고가 그 주장과 같이 다시 국가로부터 이 사건 토지를 매수하기로 하는 내용의 법정화해를 하였고, 이에 따라 그 후 이 사건 토지를 다시 매수하였다 하여 그것만으로 원고가 그 소유권을 추탈당하고 피고에게 있어서 그 소유권의 이전이 불능하게 된 것이 오직 매수인인 원고의 책임있는 사유에 인한 것이라고도 보기 어렵다 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 필경 매매의 목적인 권리가 타인에게 속하는 경우의 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 같은 취지를 포함하는 논지는이유있어 원심판결은 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주 |
| 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 [확인청구][공1999.11.1.(93),2170] 【판시사항】 [1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익 [2] 경락인이 낙찰 부동산에 대한 가등기의 명의인을 상대로 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담'이라는 확인을 구할 이익이 있는지 여부 (소극) [3] 말소등기 청구소송에서의 청구원인인 '등기원인의 무효'를 뒷받침하는 개개의 사유가 별개의 청구원인을 구성하는지 여부 (소극) [4] 경락인이 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 경락인이 경매신청 채권자에 대하여 민법 제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다. [2] 낙찰 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. [3] 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다. [4] 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제228조[2] 민사소송법 제228조, 제661조 제1항 제2호, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조[3] 민사소송법 제202조 제1항[4] 민법 제578조 제3항, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257) 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) [3] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171) 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148, 149 판결(공1983, 275) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138) [4] 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 23. 선고 96나42361 판결 【주문】 원심판결 중 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 위 각하 부분에 대한 소송총비용 및 나머지 부분에 대한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1이 피고 10, 소외 2, 소외 3(이하 원채권자들이라고 한다)으로부터 금 23,000,000원을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물을 포함한 건물 전체 중 소외 1 소유 지분에 관하여 원채권자들 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주었다가 약정기일까지 위 대여원리금을 변제치 못하자 제소전화해에 기하여 위 가등기에 기한 담보 목적의 본등기를 경료하여 준 사실, 그 후 공유로 보존등기가 경료되어 있던 위 건물 전체에 관한 구 등기부가 폐쇄되고 구분소유 부분에 대하여 별도로 신 등기부가 편제됨에 따라 소외 1 소유의 이 사건 건물에 관하여 새로이 보존등기가 경료되고 원채권자들이 이에 관하여 다시 종전의 대여원리금 및 추후 발생된 대여금을 추가하여 이를 매매대금으로 한 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈, 심리미진으로 인한 이유모순 내지 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다 할 것인바(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 9를 제외한 나머지 피고들 명의로 경료된 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '원고가 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구한다는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 그와 같은 판단에 판단유탈 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 그 밖에도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 민사소송법 제504조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 가사 원심판결에 그와 같은 위법이 있다 하더라도 그로 말미암아 이 사건 주위적 청구가 확인의 이익이 없다는 판결 결과에 어떠한 영향이 있는 것은 아니므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 참조). 원심판결이 같은 취지에서 전소인 서울민사지방법원 90가합21990호 가등기말소 청구소송의 항소심에서 주장한 피고들(피고 9 제외) 명의의 가등기가 원인무효라는 주장과 후소인 이 사건 제1 예비적 청구에서 주장하는 사유는 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과할 뿐 별개의 청구원인을 구성한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건에서의 주장사실은 전소의 변론종결 전에 발생한 사유이므로 위 청구는 전소의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 지적하는 바와 같은 소송물과 기판력에 관한 법리오해 및 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 원심에서 추가된 가등기의 무효확인을 구하는 부분에 대하여 상고이유를 보기 전에 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 판단한다. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관계를 대상으로 하여 현존하는 불안, 위험의 제거에 확인판결을 받는 외에 유효, 적절한 수단이 없을 때에 인정되는 것인바, 가등기가 무효라면 직접 그 말소를 구하는 것이 분쟁해결의 직접적이고 유효, 적절한 수단이라 할 것이므로, 달리 가등기의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다 할 것이다. 따라서 원고가 원심에서 추가한 가등기의 무효확인을 구하는 제2 예비적 청구는 부적법하고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 했음에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 본안판단에 들어가 원고의 청구를 기각한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이 부분은 이 법원이 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 가등기무효확인을 구하는 제2 예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다. 5. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 이 사건 경매신청행위 및 권리신고 취하 등의 행위가 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙에 위반한 것으로서 위법한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 민법 제750조 및 민법 제578조에 의한 손해배상책임을 묻는 원고의 청구를 기각하였는바, 민법 제750조의 손해배상책임에 관한 원심의 이러한 판단은 옳고, 여기에 손해배상책임의 법리를 오해한 위법이 없다. 다만 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니므로, 민법 제578조에 의한 손해배상청구를 기각함에 있어 원심이 한 이유설시는 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 한편 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전청구권 가등기가 경료되어 있을 뿐 위 가등기에 기한 본등기의 실행이 없으므로 아직 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없어 결국 이 부분에 관한 원고의 청구는 기각될 것이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없어 이 또한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그 밖에 경매법원에 담보가등기 신고를 하였다가 취하한 피고들에 대하여 의사표시의 착오를 원인으로 손해배상책임을 묻는 듯한 상고이유서의 주장은 원심 변론종결시까지 내세운 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 원심판결 중 주위적 청구 및 제1, 3 예비적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 제2 예비적 청구에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하며, 제2 예비적 청구 부분에 관한 소송총비용 및 나머지 부분에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승 |
매수인이 재산권을 추급당한 경우 이는 주관적 이행불능이며 동시에 계약목적을 파괴하는 사유이므로 매수인은 그의 선 • 악의에 구애되지 않고 매매를 해제할 수 있다. 원상회복은 원칙적으로 문제될 수 없다: 매도인은 매수인에게 대금을 반환하여야 하지만, 매수인이 매매목적물을 반환하여야 하는 상대방은 매도인이 아니라 타인[제 자]이다. 같은 이유에서 동시이행을 준용하는 제583조도 570조를 배제한다.
| 제583조(담보책임과 동시이행) 제536조의 규정은 제572조 내지 제575조, 제580조 및 제581조의 경우에 준용한다, 제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다. |
선의의 매수인은 또한 매도인에게 손해배상을 청구할 수 있다 (제570조 단서). 다만 악의의 매수인은 권리이전이 가능하지 않을 수 있다는 것을 미리 예견할 수 있고 예견하여야 하는 사람이므로 570조 단서의 손해배상을 청구하지 못한다.53) 일부 견해54) 와 실무55) 는 일관하여 단서의 손해배상을 이행이익의 상실손해(아래에서는 喪失利釜lucrum cessans 이라고 한다)의 배상을 포함하는 고유한 의미의 손해배상으로 새긴다: '매도인의 불이행으로 매수인이 경제적 이익의 상실로 입은 모든 손해.’ 이에 따르면 타인의 권리를 이전할 수 없는 매도인은 선의의 매수인에게 불능 당시의 시가를 기준으로 매매를 완전히 이행한 것과 동일한 경제적 이익을 배상하여야 한다. 그러나 이를 수긍하기 힘들다. 이러한 해석은 다시금 제570조 단서를 -비록 그 범위는 불완전이행으로 제한되지만- 유상계약에 관한 손해배상책임의 기본조항으로 만들 위험을 내포한다.
순전히 매수인이 선의라는 사실만을 근거로 매도인의 고의 • 과실을 묻지도 않고 상실이익에 대한 배상책임을 인정하는 것은 과실책임주의에 기초한 제390조의 규범목적올 무력화하여 민법의 책임체계를 깨뜨리고 매도인[채무자]에게 아주 부당하고 심지어 그에게 몹시 가혹한 결과마저 부를 수 있다. 어떤 경우에도 매수인의 악의는 매도인의 고의 • 과실요건을 면제하고 390조의 손해배상책임을 배제하는 사유가 될 수 없다. 다른 한편 570조 단서의 손해를 상실이익으로 해석하는 다수견해를 채택할 때에는 ‘악의의 매수인은 상실이익의 배상을 청구할 수 없으나 불능에 유책사유가 있는 매도인에게 상실이익의 배상을 청구할 수 있다’는 논리의 모순에 빠질 위험이 있다. 매도인이 그의 고의 • 과실로 타인의 소유권을 취득 • 이전하지 못한 것은 390조의 의미에서 채무불이행이므로 그는 매수인에게 손해를 배상하여야 하고, 실무도 같다.56) 더욱이 매매목적물이 자에게 속한다는 것을 매수인이 알았다는 사실은 그로부터 이행청구권을 박탈하지 않는다.
한편 공평을 들어 매수인에게 과실이 있을 때에는 매도인의 담보책임을 부정하여야 한다는 주장도 유력하다.57) 실무도, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받았으나 동기하지 않은 부동산매수인이 매도인의 채권자의 강제집행으로 소유권을 취득하지 못한 사례에서, 이는 매도인이 제공한 이행이 오로지 매수인의 유책사유로 인한 주관적 이행불능이라는 이유로 매도인의 담보책임을 배제한다.58) 그러나 이는 담보책임이 아니라 채권자의 책임있는 사유로 인한 이행불능(제538조)의 규율영역에 포섭되어야 하는 사항이다.
| 53) 곽윤직, 채권각론, [84] (171). 54) 곽윤직, 채권각론, [84] (171); 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 285 이하와 고에 인용된 문헌등. 또한 아마도 김형배, 채권각론, 332. 55) 제570조의 담보책임이 무과실책임이고 신뢰손해를 그 배상범위로 한다는 종전의 대판 1960.04.21., 92민상385 를 변경한 대판 (전) 1967.05.18., 66다2618; 대판 1976.06.08., 75다2157. 56) 대판 1970.12.29., 70다2449: ”이행불능이 매도인의 귀속사유로 인하여 이루어전 것인 때에 한하여 그 손해배상을 청구할 수 있는 것”(여기에서 여전히 수수께끼로 남은 ”이행불능이 매도인의 귀속사유로 인한 것인가는 매수인이 입증해야 한다”는 악의의 매수인도 채무불이행책임을 물을 수 있다는 결론에 영향을 미치지 않는다)과 대판 1993.1 1.23., 93다37328: "채무불이행 일반의 규정(민법 546 조, 390조)에 좇아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다.” 그런데 이 판결례를 제시하여 악의의 매수인에게 손해배상을 부인하는 것은 매수인에게 매우 가혹하며 그의 보호에 공백이 생길 때에는 예외적으로 채무불이행책임의 병존적 성립을 궁정하여야 한다는 김학동, 저스티스 66 (2002) 107 이하와 21 은 납득하기 어렵다. 이를 따를 때에는 하자담보규정이 390조에 우선적용되어야 할 것이지만, 이는 의문이다. 57) 김증한, 채권각론, [9이 (149); 곽윤직, 채권각론, [84] (171); 김학동, 저스티스 66 (2002) 103; 송덕수, 채권법각론, 188 등. 58) 대판 1979.06.26., 79다564. 이와 달리 576조를 적용하는 김형배, 채권각론, 340. |
| 대법원 1967. 5. 18. 선고 66다2618 전원합의체 판결 [손해배상][집15(2)민,011] 【판시사항】 타인의 권리를 매매하였으나 이행불능이 된 경우에 매수인이 받을 손해배상의 범위 【판결요지】 타인의 권리를 매매한 자가 권리이전을 할수 없게 된 때에는 매도인은 선의의 매수인에 대하여 불능 당시의 시가를 표준으로 그 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상할 의무가 있다. 【참조조문】 민법 제393조 제2항, 민법 제569조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제2심 춘천지방법원 1966. 10. 27. 선고 66나45 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 제1심 1966. 3. 16. 변론조서에 의하면 “원고는 이건 계쟁토지의 토지대장은 열람하지 아니하고 피고가 이건 토지의 소유자인 망 소외인은 약 10년전에 사망하였으며, 피고의 부가 동소외인이 생존시인 년월일 미상경에 매수한 것이라 말하므로 피고로 부터 이건 토지를 매수하였으나 피고는 제3자의 소유물을 원고에게 매도하였으므로 피고의 원시적 채무이행 불능으로 인한 손해배상을 구하는 것이라”고 석명 진술하고 있음이 명백한바, 상고논지는 원고의 위 진술이 본건 토지매매 당시에 원고가 본건 토지가 제3자 소유이었음을 알았다는 진술이므로 원고는 민법 제570조 단서에 의하여 손해배상을 청구할수 없다고 주장하는바, 원고의 위와같은 석명 진술만으로는 원고가 매매당시 본건 매매목적물이 매도인 아닌 제3자의 소유임을 알았다는 취지인지 불명확하므로 원심으로서는 원고에게 본건 토지의 매수당시에(당사자 변론 취지에 비추어 구민법 실시중으로 인정된다) 피고의 부 명의로 소유권 이전등기된 것으로 믿고 매수하였으나 후에 제3자 소유임을 알게되어 원시불능임이 판명되었다는 취지인지, 그렇치 않으면 피고의부 명의로 소유권 이전등기가 되지아니한 사실을 매매당시에 알고 매수한 취지인지를 석명하여 만일 후자와 같은 진술취지라면 원고가 본건 부동산을 매수당시에 동 부동산이 매도인 아닌 제3자의 소유임을 알았다고 못볼바 아니므로 이와같은 경우에는 논지에 지적하는 민법 제570조 단서의 적용에 의하여 원고의 본건 손해배상 청구는 이유없음에 돌아갈 것이다, 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 위 석명취지가 어떠한 취지인지를 석명하지 않고, 원고가 본건 토지의 매수당시에 매도인 이외의 제3자의 소유에 속하는 사실을 몰랐다는 전제시 재판 하였음은 석명권 행사를 게을리 하므로 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할수 없을 때에는 매매의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 매수인이 매도인에게 대하여 손해배상을 청구함에는 매도인은 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상함이 상당할 것임으로 그 손해는 매수인이 입은 손해뿐만 아니라 얻을 수 있었던 이의의 상실도 포함된다고 해석할 것이다. 따라서 이 견해에 배치되는 대법원 1960.4.21 선고 1961민상 제385호 사건에 표시된 본원의 견해를 변경한다. 위 경우의 손해액의 산정은 일반 채무불이행으로 인한 손해배상액의 확정시기와 마찬가지로 원칙으로 매매의 목적이 된 권리를 취득하여 이전함이 불능하게 된 때의 싯가를 표준으로 하여 결정할 것이고 본건에 있어서 원고가 피고의 매매계약 이행의사 없음이 명백함을 전제로 하는 본건 매매계약 해제를 전제로 이행에 대신하는 전보배상을 청구하는 본건에 있어 매도인이 본건 토지의 소유권을 취득하여 매수인에게 이전하지 못하므로 매매계약이 해제된 경우에는 매수인은 해제시까지는 목적물의 급여청구권을 가지며 해제에 의하여 비로소 이 청구권이 상실되므로 특별한 사정이 없는 한 매수인이 받을 이행에 대신하는 손해배상액은 해제 당시의 목적물의 싯가를 표준으로 하여 결정할 것이고 원심과 같이 경제적 일반 추세에 따르는 목적물 시세 앙등사정은 당사자에게 당연 예견 또는 예견가능성이 있다는 전제로 변론종결 당시의 싯가에 의하여 손해액을 산정할 것이 아니다. 원심은 위와 같이 매도인의 손해배상의 범위와 산정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 이점을 논난하는 상고이유는 이유 있음에 돌아간다. 그러므로 원판결을 위에 설시한 이유로 파기하기로 하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭 |
| 대법원 1970. 12. 29. 선고 70다2449 판결 [손해배상][집18(3)민,443] 【판시사항】 가. 민법 제570조 단행의 경우와 손해배상청구. 나. 이행불능에 관한 귀책사유의 입증책임. 【판결요지】 매매계약당시 그 토지의 소유권이 매도인에 속하지 아니함을 알고 있던 매수인은 매도인에 대하여 그 이행불능을 원인으로 손해배상을 청구할 수 없고 다만 그 이행불능이 매도인의 귀속사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 그 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 그 이행불능이 매도인의 귀속사유로 인한 것인가는 매수인이 입증해야 한다. 【참조조문】 민법 제570조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등법원 1970. 9. 29. 선고 70나20 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고에게 손해배상책임이 있다고 판단하는 이유로서 피고의 원판시 이행불능이 피고의 귀책사유로 인하여 발생한 것이 아니라는 입증이 없는 이 사건에 있어서는 피고는 피고의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 전제한 다음, 피고는 이 사건 토지매매계약 당시 원고는 이 사건 토지가 피고의 소유에 속하지 아니하였음을 알고 있었으므로 원고는 민법 제570조에 따라 손해배상을 청구할 수 없다고 주장하나, 같은법 제570조에 의하면 타인의 권리를 매매한 경우에 매수인이 매도인에게 그 매매목적이 된 권리가 계약당시 매도인에게 속하지 않았음을 알고 있었을 때에는 매수인 (원판결이 매도인이라고 한 것은 매수인의 오기로 본다)은 단지 그 계약을 해제할 수 있고 매수인은 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없는 것이나, 그러한 경우에도 매도인의 귀책사유로 인하여 매도인의 채무이행이 불능이 된 경우에는 매수인은 그 이행불능을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없다고 판단하였다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지의 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알고 있었으므로 원고는 민법 제570조 단행에 의하여 피고에게 대하여 이 사건 이행불능을 원인으로 하여 손해배상을 청구할 수 없는 것이고 다만 이 사건 이행불능이 피고의 귀책사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 원고는 피고에게 대하여 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 이 사건 이행불능이 피고의 귀책사유로 인한 것인가 아닌가의 점은 원고가 이를 주장 입증하여야 할 것이고, 이행불능이 있었다고 하여 만연 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 추정을 할 수는 없는 것이라 할 것이니 원심이 이 점에 관한 입증책임을 마치 피고가 지고 있는 것으로 단정하고 피고의 이 점에 관한 입증이 없는 이상에는 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 된 것으로 추정한 것은 입증책임의 소재를 전도하고 나아가서 이유불비의 잘못이 있다 할 것이니, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없음으로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호 |
| 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다37328 판결 [손해배상(기)][공1994.1.15.(960),186] 【판시사항】 타인의 권리매매에 있어서 매도인의 귀책사유로 이행불능이 된 경우 매도인의 손해배상책임 【판결요지】 타인의 권리를 매매의 목적으로 한 경우에 있어서 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무가 매도인의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었다면 매수인이 매도인의 담보책임에 관한 민법 제570조 단서의 규정에 의해 손해배상을 청구할 수 없다 하더라도 채무불이행 일반의 규정(민법 제546조, 제390조)에 좇아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다. 제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다. 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다. 【참조조문】 민법 제546조, 제390조, 제570조 【참조판례】 대법원 1970.12.29. 선고 70다2449 판결(집18③민443) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 장상재 【원심판결】 부산고등법원 1993.6.25. 선고 92나15680 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 주장하는 바는 사실심인 원심의 전권사항을 다투는 것이어서, 이유가 없다. 제2점에 대하여 타인의 권리를 매매의 목적으로 한 경우에 있어서 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무가 매도인의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었다면 매수인이 매도인의 담보책임에 관한 민법 제570조 단서의 규정에 의해 손해배상을 청구할 수 없다 하더라도 채무불이행 일반의 규정( 민법 제546조 , 제390조)에 쫓아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다 ( 당원 1970.12.29. 선고 70다2449 판결 참조). 이 사건 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고의 소유권이전등기의무의 이행불능은 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 보아야 할 것이고, 그 이행불능이 피고의 귀책사유로 인한 것인 이상 피고로서는 민법 제546조 , 제390조 소정의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이 사건에서의 이행불능은 원·피고들의 공동귀책사유에 기인한다는 것이나, 피고가 내심으로 원고들로부터 잔대금을 지급받아 제3자인 소외인에게 잔대금을 지급할 의사를 가지고 있었다 하더라도 위 소외인에 대한 잔대금지급의무는 근본적으로 피고에게 있는 것이므로 원고들이 매매의 목적이 된 이 사건 임야의 소유권이전등기가 불가능할 것을 염려하여 피고에 대한 잔대금의 지급을 미룬 사실을 들어 이행불능의 귀책사유가 원고들에게 있다고 할 수 없고, 설사 그 귀책사유가 원,피고들 모두에게 있다고 하더라도 피고의 귀책사유가 인정되는 이상 피고는 그로 인한 책임을 면할 수 없는 것이므로, 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 정귀호 |
| 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다564 판결 [손해배상][공197912039] 【판시사항】 매수인의 귀책사유로 인한 타인의 권리의 매매계약의 이행불능과 매도인의 하자담보책임의 유무 【판결요지】 타인의 권리매매에 있어 매도인의 목적물을 매수인에게 이전할 수 없게 된 것이 오직 매수인의 귀책사유에 기인한 경우에는 매도인은 민법 제569조 하자담보책임을 지지 않는다. 제569조(타인의 권리의 매매) 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다. 【참조조문】 민법 제569조 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신세범 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 2인 【원 판 결】 서울민사지방법원 1979.3.9. 선고 78나825 판결 【주 문】 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 원고의 상고를 본다. 원고는 적법한 상고를 제기하였으나 소정 기간안에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 다음 피고들의 상고이유를 본다. 원심은 그 판결이유에서 원고는 1976.2.4 피고들의 피상속인인 망 소외 1로부터 동인의 아들인 피고 2를 통하여 성남시 ○○동 △△△단지 □□호 대지 16평 7홉[이 대지는 토지구획정리사업의 종료로 후에 성남시 ○○동 (지번 생략) 대지 16평 7홉으로 되었다]과 동 대지위에 건축된 이 사건의 가옥을 대금 1,500,000원에 매수하여 동 대금을 완불하고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받아 대지에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤으나 이 사건 가옥은 원래 위 망 소외 1의 채무자인 소외 2의 소유로서, 채권자인 위 망 소외 1과 채무자인 위 소외 2와의 사이에 원판시와 같은 합의에 따라 채권자인 위 망 소외 1이 이를 대물변제로 받기로 하였던 것이므로 위 망 소외 1은, 원고에게 위 소외 2 명의의 이 사건 가옥에 관한 인감증명, 매도증서등 소유권이전에 필요한 서류를 교부하였던 바, 원고는 소유권이전등기절차를 밟지 않고 있다가 인감증명의 유효기간을 도과하게 되어, 매도인인 위 망 소외 1을 통하여 등기명의인인 위 소외 2에게 인감증명의 재교부를 요구하였으나, 동 소외인이 원판시와 같은 세금관계를 이유로 그 재교부 요구에 응하지 않고 있던 중 위 소외 2의 채권자에 의하여 강제경매되기에 이르므로써 결국 이 사건 가옥의 매도인인 망 소외 1은 그 매수인인 원고에게 그 소유권이전등기를 할 수 없게 되었다는 사실을 확정하고, 그렇다면 이 사건 가옥에 관하여, 원고가 그 소유권을 취득할 수 없게 된 것은 비록 원고가 넘겨받은 서류등을 이용하여 신속하게 소유권이전등기를 마치지 아니하고, 지체하고 있었던 잘못도 부정할 수 없지만, 그렇다고 하여 매도인의 매수인에 대한 재산권 이전의무가 소멸되지는 않는다고 할 것이므로 결국 망 소외 1의 상속인들인 피고들은 위 망 소외 1의 원고에 대한 위와 같은 의무불이행에 따른 원고의 이 사건 청구에 응할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 그러나 사실관계가 위와 같은 것이라면 이 사건 가옥을 망 소외 1이 원고에게 매도한 것은 동 망 소외인이 제3자인 소외 2의 가옥을 매도한 것이 되어, 이는 민법 제569조에서 말하는 이른바, 타인의 권리의 매매라고 보아야 할 것이고, 매도인이 그 타인의 권리를 매수인에게 이전하기 전에 어느 사유로 인하여 이행불능이 된 경우에는 매도인은 이전의무를 이행할 수 없는데에 따른 하자담보책임을 져야 함은 물론이나, 그 하자 즉, 이행할 수 없는 사유가 오직 매수인의 책임으로 인한 것이라면, 매수인은 자기의 귀책사유는 제쳐놓고, 이행불능된 사실만을 앞세워 매도인에게 하자담보책임을 물을 수는 없는 법리라 할 것이다. 이 사건에 있어서 이 사건 가옥의 매수인인 원고는 매도인인 망 소외 1로부터 그 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부받았음에도 불구하고 그 이전등기에 태만하고 있다가, 강제경매되어 타인에게 이전되므로써, 결국 이전을 받지못한 결과가 되었다는 것이니 그 이전받지 못한 책임은 오직 매수인인 원고에게 있다고 보아야 할 것이요, 따라서 원고는 위와 같은 자기의 귀책사유는 제쳐놓고 이 사건 가옥에 대한 소유권 이전등기를 받지 못하였다는 사실만을 앞세워 매도인인 피고들의 피상속인인 망 소외 1에게 그 이행불능의 책임을 물을 수는 없는 노릇이라고 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고들의 피상속인인 망 소외 1에게 이 사건 가옥에 대한 원고에게로의 소유권이전등기의무 불이행에 대한 책임이 있다고 하여 원고의 이 사건 손해배상 청구를 받아들였음은 필경 타인의 권리의 매매에 있어 매도인의 하자담보책임에 관한 법리를 오해한 소치라고 보지 않을 수 없고, 원심판결의 위와 같은 허물은 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 아니할 수 없으니 이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있고, 이 부분에 관한 원심판결은 파기되어 마땅하다. 3. 이리하여 원고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 원고의 상고로 인하여 생긴 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하며 피고의 상고는 이유있으므로 원심판결중 피고 패소부분은 이를 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원 |
2) 매도인의 자구수단
제570조 단서의 손해개념에 대한 실마리는 의외로 이어지는 제571조 1항에서 발견된다. 제571조는 고유한 담보책임규정이 아니라 매도인의 이익을 위하여 제570조와 유기적으로 맺어진 편의규정이다.59) 그런데 만일 제570조 단서의 손해를 상실이익으로 새길 때에는 제571조 1항을 ‘선의의 매도인도 상실이익을 배상하고'라고 읽어야 한다. 그러나 선의의 매도인이 자유의사로 이행이익을 배상하면서까지 해제할 것을 기대하기 어려우며, 이는 오히려 제 571조 1항을 사문화하는 조치가 될 수밖에 없다.
이어서 제571조 1항에 따르면 선의의 매도인은 악의의 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전할 수 없음을 통지하고 손해배상을 제공함이 없이 해제할 수 있다. 이는 履行担否롤 제도화한 형태이다. 하지만 매도인이 이행불능에 책임이 있을 때에는 매수인은 여전히 제390조의 손해배상청구권을 가진다. 이러한 측면에서 2항을 채무불이행책임으로 넘어가는 교량으로 이해할 수 있다.
| 59) 곽윤직, 채권각론, [84] (72). |
(2) 제569조: 기껏 제568조 1항과 제570조의 연결고리
| 제569조(타인의 권리의 매매) 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다. 제568조(매매의 효력) ① 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다. ② 전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다. 제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다. |
교과서와 주석서는 거의 예외없이 제570조를 제569조에 종속한 법률규정으로 본다. 그 근거는 아마도 「전조의 경우에」로 시작하는 570조 본문으로 추정된다. 이를 두고 제569조를 제570조의 전단계규정으로 인식하고 제569조가 1. "타인권리의 매매를 유효한 계약으로 인정하는 궁극적인 이유는 원시적 불능의 법리를 배제하여 타인권리의 매매가 유효한 계약으로 성립할 수 있음을 선언하고 매도인에게 담보책임을 인정하기 위한 법적 전제를 마련“하기 위함이라는 주장60) 과 2. "타인권리의 매매에서 원시적 이전불능으로 인한 무효효과를 배제하기 위해 도입된 규율, 즉 535조를 배척하는 취지의 규정”이라는 주장61) 이 제기된다. 이들은 모두 제570조 단서의 손해를 상실이익으로 파악하기 위한 노력의 일환으로 보인다. 이것이 제569조의 위치와 내용을 주목하여야 하는 동기이다.
| 60) 곽윤직/남효순, 304 이하와 323 이하(이를 물권변동의 의사주의에만 타당한 오류라고 비판한 김학동, 저스티스 66 [2002] 99 이하). 61) 김형석, 한양대 법학논총 35 (2018) 286 이하: "제 569조에 따른 제재로 부여되는 570조의 손해배상.” |
재산권을 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무를 배경으로 하는 제570조는 그 자체로 이해하기에 조금도 모자라지 않다. 문제는 「전조의 경우에」라고 하여 마치 제569조가 이 규정의 출발인 것처럼 표현하는 제570조 본문이다. 이는 제569조 전부가 아니라 ‘매매의 목적이 [객관적으로] 타인에게 속한 경우’를 뜻한다. 만일 당사자가 매매목적물이 타인소유라는 사실을 알았다면 단서는 불필요한 부분이 되어야 했을 것이
다. 그런데 본문의 「전조의 경우에」를 강조하는 것은 스스로 권리의 하자담보책임의 범위를 좁히는 자승자박이다. 재산권이 자에게 속한다는 것은 매도인이 그를 취득하여야 하는 상황의 일부일 뿐이다. 본문은 재산권을 이전하였으나 매수인이 이를 보전할 수 없을 경우를 전제한댜 이를 모으면 본문은 타인이 그의 권리에 기초하여 매수인이 취득한 재산권을 반환받았거나 매수인에게 반환을 청구하는 상황을 가정한다.
매도인과 매수인의 의무를 명문화한 568조 항이 출발이 되어야 한다. 그렇지 않고 매도인이 처음부터 재산권을 취득하여 이전할 수 없는 사정은 매매를 무효로 만드는 주관적 • 원시적 불능Unvermiigen 이며, 이때에는 하자담보규정을 동원할 실익이 없다.62) 그렇지 않다면 책임내용에서 最小限이 되어야 할 담보책임63) 을 最大限으로 만들고 채무불이행에 관한 390조의 일반규정을 거드는 규정으로 깎아내리는 잘못을 빚을 수 있다.
| 62) Larenz, SchR II/1, §40 II (32). 63) 채무불이행을 원인으로 한 손해배상책임을 인정하는 이상 구태여 하자담보책임의 성립 여부를 따질 필요가 없다는 대판 1992.04.28., 91다29972 참조. 이에 관한 평석은 양창수, 2004년 민사판례 관간 민법연구 권, 2005, 411-455, 특히 446 이하. 이 판결례와 함께 다룬 대판 1997.05.07., 96다39455 에서 확대손해를 일으킨 ‘하자’는 담보책임의 대상이 아니라 객관적 채무불이행[불완전이행]을 의미한다. |
| 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 [손해배상(기)][공1992.6.15.(922),1698] 【판시사항】 가. 캐나다 회사가 면제품을 캐나다에서 판매하기 위하여 이를 수입한 점과 매매계약의 체결과정 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 매도인은 자기의 채무불이행이 있으면 위 회사가 면제품 판매로 얻을 수 있었을 이익을 얻지못하게 된다는 사정도 알았거나 알 수 있었다고 본 사례 나. 위 “가”항의 경우 매도인이 판매이익 상당의 손해배상책임을 지기 위하여 매수인이 매매목적물을 판매하면 확실히 이익을 얻을 수 있을 것이라고 믿거나 또는 매수인이 얻었을 이익의 액수까지 알았어야 하는지 여부(소극) 및 매도인이 얻을 수 있는 이익이 통상적인 방법으로 얻을 수 없는 과다한 것인 경우 다. 손해배상책임이 인정되나 손해액의 입증이 불충분한 경우 법원의 조치 라. 장래 얻을 수 있었을 이익에 관한 증명도 마. 계약의 일방 당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고, 그 지출비용이 통상적인 범위 내에 속하는 경우 그에 대하여 이행이익의 한도 내에서 배상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 손해를 일실이익 상당의 손해와 같이 청구하는 경우 일실이익의 범위 바. 동시이행항변권의 행사가 권리남용에 해당하는 경우 【판결요지】 가. 캐나다 회사가 면제품을 캐나다에서 판매하기 위하여 이를 수입한 점과, 그 밖에 당사자 사이의 매매계약의 체결과정, 계약의 내용 및 목적물 등에 비추어 보면 매도인도 위 회사가 그와 같은 목적으로 면제품을 수입한다는 사정을 알고 있었다고 보기에 어렵지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 매도인은 자기의 채무불이행이 있으면 위 회사가 면제품 판매로 인하여 얻을 수 있었을 이익을 얻지 못하게 된다는 사정도 알았거나 알 수 있었다고 본 사례. 나. 위 “가”항의 경우 매도인이 판매이익 상당의 손해배상책임을 지기 위하여 매수인이 매매목적물을 판매하면 확실히 이익을 얻을 수 있을 것이라고 믿거나 또는 매수인이 얻었을 이익의 액수까지 알았어야 하는 것은 아니며, 다만 매수인이 얻을 수 있었을 이익이 통상적인 방법으로 얻을 수 없는 과다한 것인 경우에는 매도인의 손해배상책임이 통상적인 이익의 범위로 한정될 뿐이다. 다. 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 인정된다면 손해액에 관한 입증이 불충분하다 하더라도 법원은 그 이유만으로 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것이다. 라. 장래의 얻을 수 있었을 이익에 관한 입증에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로 족하다고 보아야 할 것이다. 마. 계약의 일방 당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 비용도 그러한 지출사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서는 배상을 청구할 수 있으며 다만 이러한 비용 상당의 손해를 일실이익 상당의 손해와 같이 청구하는 경우에는 중복배상을 방지하기 위하여 일실이익은 제반 비용을 공제한 순이익에 한정된다고 보아야 한다. 바. 일반적으로 동시이행의 관계가 인정되는 경우에는 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 한다. 【참조조문】 가.나.다.라.마. 민법 제393조 다. 민사소송법 제126조 라. 같은 법 제187조 바. 민법 제2조, 제536조 【참조판례】 가. 대법원 1967.5.30. 선고 67다466 판결(집15②민36) 다. 대법원 1974.12.24. 선고 73다1312 판결(집30①민149) 1982.4.13. 선고 81다1045 판결(공1982,501) 1983.7.26. 선고 83다카716 판결(공1983,1332) 라. 대법원 1987.2.10. 선고 86다카1453 판결(공1987,419) 1990.11.27. 선고 90다카10312 판결(공1991,205) 1991.5.14. 선고 91다124 판결(공1991,1623) 【전 문】 【원고, 상고인】 브이씨엠 인터내셔날 임포트 앤드 엑스포트 오브 캐나다 리미티드 소송대리인 변호사 신웅식 외 1인 【피고, 피상고인】 주식회사 정도통상 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.3. 선고 89나47931 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 수출입업을 영위하는 캐나다 회사인 원고가 피고와의 사이에 캐나다에서 판매할 목적으로 피고로부터 면제품 셔츠 6,600벌을 수입하기로 하는 계약을 체결하여 그 대금으로 미화 24,156달러를 지급하고 캐나다에서 이를 인도받았으나 위 면제품에는 세탁하면 심하게 줄어드는 등의 하자 때문에 이를 판매할 수가 없게 되어 원고가 위 면제품 매매계약을 해제한 사실을 인정하고, 피고가 위와 같이 하자 있는 위 면제품을 원고에게 수출한 것이 불법행위에 해당한다는 원고의 주장에 대하여는 피고가 이 사건 제품이 불량품임을 알지 못한 데에 과실이 있었다고 보기 어렵다고 하여 이를 배척하였다. 불법행위로 인하여 손해배상을 청구하는 경우에는 가해자에게 고의나 과실이 있었다는 점에 관한 입증책임은 피해자에게 있다 할 것인데 원고가 내세운 증거만으로는 피고의 불법행위책임을 인정하기 어려우므로 같은 취지에서 원심이 이에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 2. 제2점에 대하여, 원고가 피고와의 위 매매계약이 해제되었음을 주장하고 있는 이 사건에 있어서 원고의 위 손해배상청구 가운데에는 계약해제로 인한 원상회복을 이유로 하는 매매대금반환청구도 포함되어 있다고 보지 못할 바 아니므로 원심이 피고에게 원상회복을 원인으로 하여 위 매매대금의 반환을 명한 것이 위법이라고는 할 수 없고, 원심이 원고의 주장과 같이 피고의 채무불이행을 원인으로한 손해배상책임을 인정하고 있는 이상 구태여 피고의 하자담보책임의 성립 여부를 따져볼 필요는 없다 하겠으며 또 원심이 적극적 채권침해의 성립을 부정한 것인지의 여부는 판결결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이어서 같은 취지의 원심판결에 계약해제와 불완전이행 및 하자담보책임의 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 제3점에 대하여, 가. 원심은 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 법률비용으로 캐나다화 500달러를 지출하였고 판매사원의 고용비 등으로 미화 4,000달러를 지출하였으며 또한 이 사건 계약이 잘 이행되었으면 제비용을 공제하더라도 얻었을 미화 19,528.67달러의 순이익을 얻지 못하였으므로 피고는 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 위 법률비용의 지출 손해는 피고의 채무불이행과 상당인과관계 있는 통상손해라고 볼 수 없고, 위 판매사원의 고용비 지출 손해나 이익상실손해는 이른바 특별손해인데 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었으리라는 점 및 그 손해의 범위에 대한 입증이 없다고 하여 이를 모두 배척하였다. 나. 먼저 위 법률비용 상당의 손해에 관하여 보면 기록상 원고가 반드시 이러한 법률비용을 지출하였어야 한다는 사정이 인정되지 아니하므로 원심이 이부분 청구를 배척한 것은 정당하다. 다. 그러나 원심이 원고가 이 사건 계약이 제대로 이행되었더라면 얻었을 이익 상당의 손해를 특별한 사정으로 인한 손해로 보면서도 피고가 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없다고 판단한 점은 수긍할 수 없다. 원고가 이 사건 면제품을 캐나다에서 판매하기 위하여 피고로부터 수입한 사실은 원심도 인정한 바이고 그 밖에 기록에 나타난 원고와 피고 사이의 위 계약의 체결과정, 계약의 내용 및 목적물 등에 비추어 보면 피고도 원고가 그와 같은 목적으로 이 사건 면제품을 피고로부터 수입한다는 사정을 알고 있었다고 보기에 어렵지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 자기의 채무불이행이 있으면 원고가 위 면제품 판매로 인하여 얻을 수 있었을 이익을 얻지 못하게 된다는 사정도 알았거나 적어도 알 수 있었었다 할 것이고( 당원 1967.5.30. 선고 67다466 판결 참조), 한편 피고가 위 판매이익 상당의 손해배상책임을 지기 위하여 원고가 이 사건 면제품을 판매하면 확실히 이익을 얻을 수 있을 것이라고 믿거나 또는 원고가 얻었을 이익의 액수까지 알았어야 하는 것은 아니며 다만 원고가 얻을 수 있었을 이익이 통상적인 방법으로는 얻을 수 없는 과다한 것인 경우에는 피고의 손해배상책임이 통상적인 이익의 범위로 한정될 뿐인 것이다. 그리고 원고가 위 판매이익 상당의 손해배상청구권을 행사하기 위하여는 이사건 면제품을 판매하면 현실적으로 이익이 발생한다는 점 및 그 얻을 수 있었을 이익의 액수를 입증하여야 할 것이나, 피고의 채무불이행사실 및 피고가 위의 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실이 인정되는 이 사건에 있어서는 원고의 손해액에 관한 입증이 불충분하다 하더라도 그 이유만으로 원고의 이 부분 배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것이다( 당원 1982.4.13. 선고 81다1045 판결; 1986.3.25. 선고 85다카538 판결 등 참조). 나아가 이러한 장래의 얻을 수 있었을 이익에 관한 입증에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 할 것이다(위 당원 1986.3.25. 선고 85다카538 판결 1987.2.10. 선고 86다카1453 판결 참조). 라. 다음으로 판매사원의 고용비 상당의 손해에 관하여 보건데 계약의 일방 당사자가 상대방 당사자의 이행을 믿고 지출한 비용도 그러한 지출사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서는 배상을 청구할 수 있으며 다만 이러한 비용 상당의 손해를 일실이익 상당의 손해와 같이 청구하는 경우에는 중복배상을 방지하기 위하여 일실이익은 제반 비용을 공제한 순이익에 한정된다고 보아야 할 것인데 원고가 청구하고 있는 위 판매사원 고용비용의 내용은 원고의 고용 판매사원 1인이 이 사건 제품의 판매를 위한 홍보 및 계약체결 기타 경비를 지출하였는데 그 지출한 비용과 기타 그의 2개월분 월급을 합한 액수라는 것으로서(기록 제178면 참조), 원고가 이 사건 면제품을 판매의 목적으로 매수한다는 사실을 피고가 알았거나 알 수 있었다고 한다면 그 판매를 위하여 원고가 비용을 지출하리라는 것도 알 수 있었던 것으로 보아야 할 것이고, 그 판매사원의 월급도 그것이 위 판매를 위하여 지출된 것이라면 판매를 위한 비용에 포함되어 피고가 배상하여야 할 손해를 이룬다고 할 것이다. 마. 결국 원심이 원고의 위 판매이익 및 판매사원 고용비용 상당의 손해배상청구를 배척한 것은 채무불이행으로 인한 손해배상에 있어서 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때의 법리를 오해하고 심리를 다하지 못함으로써 판결에 영향을 미쳤다 하겠다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 4. 제4점에 대하여, 민법 제549조는 계약이 해제된 경우에 관하여 동시이행의 항변권에 관한 민법 제536조의 규정을 준용하고 있는바, 위 민법 제549조에 의하여 동시이행하여야 하는 채권채무에는 계약해제 당사자 상호간의 원상회복의무 뿐만 아니라 손해배상의무도 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로 이 사건에서는 피고의 매매대금반환 및 손해배상의무는 원고의 이 사건 면제품 반환의무와 동시이행의 관계에 있다 하겠고 다만 일반적으로는 동시이행의 관계가 인정되는경우에는 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것이나, 기록에 의하면 원심변론종결시에 이르기까지 원고가 위와 같은 특별한 사정의 존재를 입증한 바 없으므로 원심이 피고의 동시이행의 항변권의 행사를 받아들여 피고에게 원고로부터 이 사건 면제품을 인도받음과 동시에 매매대금반환 및 손해배상채무를 이행하도록 명한 것은 정당하고 거기에 계약의 해제와 동시이행의 항변권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 주장은 이유 없다. 그러므로 원심판결은 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 |
| 대법원 1997. 5. 7. 선고 96다39455 판결 [손해배상(기)][공1997.6.15.(36),1702] 【판시사항】 [1] 부품 판매업자에게 그 부품의 하자로 인한 확대손해발생에 대한 책임을 지우기 위한 요건 [2] 매매목적물에 관한 하자담보책임 인정에 관한 심리미진 등을 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 매도인이 매수인에게 공급한 부품이 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 나아가 내한성이라는 특수한 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는, 매수인이 매도인에게 완제품이 사용될 환경을 설명하면서 그 환경에 충분히 견딜 수 있는 내한성 있는 부품의 공급을 요구한 데 대하여, 매도인이 부품이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것이고, 특히 매매목적물의 하자로 인하여 확대손해 내지 2차 손해가 발생하였다는 이유로 매도인에게 그 확대손해에 대한 배상책임을 지우기 위하여는 채무의 내용으로 된 하자 없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반사실 외에 그러한 의무위반에 대하여 매도인에게 귀책사유가 인정될 수 있어야만 한다. [2] 여러 해 동안 완제품을 생산한 매수인이 부품의 재질에 따라 그 등급과 가격 및 용도에 차이가 있다는 사실을 알면서도 부품의 품질과 성능에 대하여 언급하지 아니한 채 거래관행에 따라 품명과 수량만을 구두로 발주하고 부품을 공급받아 사용하였고, 또한 그 부품에 대하여 매도인이 어떠한 품질과 성능을 보증하였다고 할 수 없는 경우, 부품의 하자가 손해발생의 원인이 되었다고 본 원심판결을 채증법칙 위반과 심리미진을 이유로 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제580조, 제581조[2] 민법 제580조, 제581조, 민사소송법 제126조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다2616, 2623 판결(공1995하, 2564) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 중앙 【피고,상고인】 대량실리콘 주식회사 【원심판결】 수원지법 1996. 8. 7. 선고 95나7526 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 농업용 난로, 농산물건조기, 오일버너 등의 제조·판매를 목적으로 하는 원고는 산업용 실리콘, 산업용 고무, 열기기 부품 등을 제조·판매하는 피고로부터 1988.경부터 농업용 난로의 버너에 사용되는 부품인 커플링(COUPLING)을 공급받아 왔는데, 1994. 9. 2. 피고로부터 'D/K 커플링' 800개를 개당 1,000원에 공급받아 농업용 난로를 제작하여 판매한 사실, 충남 서천군의 자영농인 소외 백종수는 같은 해 10. 24. 원고로부터 160,000 KCal/H 용량의 농업용 난로를 구입하여 같은 달 30.부터 비닐하우스 안에 설치하여 가동하였는바, 같은 해 12. 5. 01:00경까지 농업용 난로가 이상 없이 작동하는 것을 확인하고 귀가하였으나, 같은 날 05:00경 비닐하우스 안에 들어갔다가 농업용 난로가 작동하지 아니하여 농작물이 냉해 피해를 입은 사실을 발견하게 되었고, 같은 달 중순경 원고로부터 위 냉해 피해에 대한 손해배상으로 금 10,000,000원을 지급받은 사실, 충남 당진군의 자영농인 소외 서만식도 같은 해 10. 13. 원고로부터 120,000 KCal/H 농업용 난로를 구입하여 같은 달 26.부터 가동하였는데, 1995. 2. 2. 01:30경까지 농업용 난로가 이상 없이 가동하는 것을 확인하였으나, 같은 날 05:30경 비닐하우스 안에 들어갔다가 농업용 난로가 꺼져 농작물이 냉해를 입은 사실을 발견하게 되었고, 같은 해 2. 15.경 위 냉해 피해에 대한 손해배상으로 원고로부터 금 15,000,000원을 지급받은 사실, 피고가 원고에게 공급한 '커플링'은 버너의 모터와 오일펌프를 연결하여 모터의 동력을 충격 없이 오일펌프에 전달하는 조그마한 동력전달장치로서, 모터의 축과 오일펌프의 축에 결합되는 양쪽 끝 부분은 특수금속을 사용하여 원형으로 제작하고, 그 사이의 샤프트 부분은 모터와 오일펌프의 회전충격을 흡수할 수 있도록 탄성체를 넣어 제작하는데, 원형금속 부분은 모터의 회전력을 샤프트를 거쳐 100% 오일펌프로 전달할 수 있게 하기 위하여 그 내부가 완전한 원형의 빈공간으로 되어 있지 않고 반달모양의 마구리(멈치라고도 함)가 형성되어 있어서, 양쪽 마구리 부분이 각각 모터의 축 및 오일펌프 축의 각 홈(반달모양으로 깎인 부분)과 맞물리게 되어 커플링이 헛돌지 않고 모터의 축 및 오일펌프의 축과 일체가 되어 회전하게 되며, 그 때 특수금속으로 제작한 원형 부분에 끼워지는 샤프트의 탄성에 의하여 모터회전으로 발생하는 충격이 샤프트 부분에 흡수되는 사실, 위 냉해사고를 발생케 한 난로의 버너 부분을 분해한 결과 위 마구리 부분이 마모되어 오일펌프의 축과 커플링이 헛도는 현상이 발생하였음이 판명되었고, 이로 인하여 오일펌프에 동력이 전달되지 아니하여 오일이 분사되지 아니함으로써 위 농업용 난로가 가동되지 않았던 사실, 위와 같이 마구리 부분이 마모된 원인은 커플링의 샤프트 부분이 모터의 회전충격을 충분히 흡수하지 못함으로써 마구리 부분에 과도한 부하가 걸렸기 때문인 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 백종수와 서만식이 구입하여 설치한 농업용 난로는 피고가 원고에게 판매한 커플링의 하자로 인하여 제대로 작동하지 않은 것이라 할 것이므로, 피고는 원고가 냉해로 인한 손해배상금으로 지급한 위 합계 금 25,000,000원 상당을 원고에게 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 그러나 피고가 판매한 커플링의 하자로 인하여 이 사건 냉해사고가 발생하였다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 배척하지 아니한 을 제2호증의 2 내지 4(기상통계표)의 각 기재와 감정인 이인규의 하자감정 결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 커플링의 샤프트 부분의 탄성체에 사용되는 재료로는 크게 플라스틱과 고무의 두 가지가 있는데, 플라스틱은 강인성과 내구성이 뛰어난 대신 내한성(내한성)이 약하고, 고무는 플라스틱보다 강인성과 내구성은 떨어지지만 내한성이 뛰어난 사실, 샤프트에 내한성이 없으면 온도가 낮을수록 경도(경도)가 높아져 샤프트가 탄성을 상실하게 되고 그에 따라 충격을 흡수하는 능력도 떨어지는바, 플라스틱으로 만든 샤프트라도 그 재료의 배합 비율이나 첨가제의 종류에 따라 내한성이 달라지고, 고무제품이라도 내구성과 강인성을 향상시키기 위하여 여러 가지 특수합성고무가 개발되어 있는 실정이므로, 사용목적에 따라서는 플라스틱이 고무보다 더 나은 경우도 있는 등, 커플링의 용도를 떠나서는 하자의 유무를 판단하기 어려운 사실, 피고는 개당 1,000원 짜리 'D/K 커플링' 외에, 특수고무로 제작한 개당 2,000원 내지 3,500원 짜리 커플링도 판매하고 있었으며, 1994년도에 약 18,000개 정도의 'D/K 커플링'을 제작·판매하였으나 내한성이 문제된 경우로는 이 사건 농업용 난로에 사용된 2개뿐이었던 사실 및 이 사건 농작물 냉해 피해가 발생한 날의 기온이 다른 날에 비하여 유난히 낮았던 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들과 함께 위 농작물 피해가 발생할 때까지 원고가 제작하여 판매한 농업용 난로가 상당 기간 동안 아무 이상 없이 잘 가동되다가 갑자기 날씨가 추워진 날에 비로소 가동이 중단된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 'D/K 커플링' 2개가 플라스틱을 주된 재료로 하여 제작한 커플링의 샤프트가 통상 갖추어야 할 품질이나 성능조차 갖추지 못한 것이었다고는 볼 수 없을 것이다. 나. 그러므로 피고가 원고에게 하자 있는 커플링을 공급하였다고 인정할 수 있기 위하여는, 원고가 피고에게 농업용 난로가 사용될 환경을 설명하면서 그 환경에 충분히 견딜 수 있는 내한성 있는 커플링의 공급을 요구한 데 대하여, 피고가 이 사건 'D/K 커플링'이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것이고( 당원 1995. 6. 30. 선고 95다2616, 2623 판결 참조), 특히 이 사건과 같이 매매목적물의 하자로 인하여 확대손해 내지 2차 손해가 발생하였다는 이유로 매도인에게 그 확대손해에 대한 배상책임을 지우기 위하여는 채무의 내용으로 된 하자 없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반사실 외에 그러한 의무위반에 대하여 매도인에게 귀책사유가 인정될 수 있어야만 할 것이다. 그런데 여러 해 동안 커플링을 사용하여 농업용 난로의 버너를 제작하여 온 원고가, 커플링의 재질에 따라 그 등급과 가격 및 용도에 차이가 있다는 사실을 모르고 있었다고는 보기 어려울 터인데, 원고는 1988.경 피고로부터 처음 커플링을 공급받을 당시에 피고가 어떠한 품질과 성능을 보장하였는지에 관하여 아무런 주장·입증을 하지 않으면서, 단지 그 동안의 거래관행에 따라 품명과 수량만으로 구두로 발주하여 이 사건 'D/K 커플링'을 공급받아 왔다고 자인하고 있고(기록 55쪽 준비서면 참조), 원고측 증인 김태무는 이 사건 커플링을 냉해용으로 공급받은 것은 아니라는 취지로 증언하고 있으며(기록 206쪽), 그 밖에 이 사건 커플링에 대하여 피고가 원고에게 어떠한 품질과 성능을 보증하였는지에 관한 자료를 발견할 수가 없다. 다. 뿐만 아니라 이 사건의 유일한 감정인인 이인규는, 플라스틱으로 만들어진 탄성체가 내한성 부족으로 낮은 온도에서 굳어져 탄성을 흡수하지 못함으로써 마구리가 마모된 것이라면, 마구리 보다 먼저 샤프트에 파손 내지 마모가 발생하였을 것인데, 오히려 특수금속으로 제작한 원형 부분에 형성된 마구리가 마모되었는데도 샤프트 부분은 아무런 이상이 없는 이유를 설명하기 어렵다는 의견을 개진하고 있으므로, 원고측 증인 김태무나 원고 대표이사 이용민의 막연한 진술들만으로 위 감정인의 감정 결과를 배척하고 이 사건 마구리 부분의 마모원인이 오로지 샤프트의 탄성상실 때문이라고 단정할 수도 없다 할 것이다. 라. 그럼에도 불구하고 원심은 원고의 직원인 김태무의 증언과 원고의 대표이사인 이용민의 진술만으로 피고가 공급한 커플링의 하자가 이 사건 농작물 피해발생의 원인이라고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 매매목적물의 하자나 그로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법과, 그로 인하여 채증법칙을 위반하고 심리를 제대로 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심) |
그 이유는 :
a. 570조의 책임을 근거짓기 위하여 굳이 제569조를 끌어들일 필요가 없다. 매도인의 의무는 직접 제568조 항에서 직접 연역될 수 있고 되어야 한다: 「매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며」. 제569조에 언급된 「그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다」는 제568조 1항의 「이전」방법을 다듬은 모습이다. 더욱이 제569조가 제570조를 예정 • 준비하는 법률규정이라는 증거를 확인할 수 없다. 제570조 본문은 명확하게 매매의 목적이 된 권리가 자에게 속함을 전제한다. 매도인은 자로부터 매수인에게 직접 권리를 이전할 수 없고 먼저 자로부터 권리를 취득한 다음 다시 이전하여야 한다.64): 매도인은 중개인이 아니다!
| 64) 대판 1996.04.12., 95다55245: "부동산을 매수한 자가 고 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이룰 다시 자에게 매도한 경우에는 그것을 민법 569조에서 말하는 '타인의 권리매매'라고 할 수 없다.” 이밖에 중간생략등기에 관한 대판 2021.06.03., 2018다280316 등 참조. |
| 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결 [매매대금][공1996.6.1.(11),1521] 【판시사항】 [1] 부동산 매수인이 소유권이전등기 없이 이를 제3자에게 전매한 경우, '타인의 권리 매매'에 해당하는지 여부 (소극) [2] 부동산 매수인이 자신의 출재로 저당권을 소멸시킨 경우, 매도인에 대한 구상권 행사의 가부 (적극) 【판결요지】 [1] 부동산을 매수한 자가 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에는 그것을 민법 제569조에서 말하는 '타인의 권리 매매'라고 할 수 없다. [2] 부동산의 매수인이 소유권을 보존하기 위하여 자신의 출재로 피담보채권을 변제함으로써 그 부동산에 설정된 저당권을 소멸시킨 경우에는, 매수인이 그 부동산 매수시 저당권이 설정되었는지 여부를 알았든 몰랐든 간에 이와 관계없이 민법 제576조 제2항에 의하여 매도인에게 그 출재의 상환을 청구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제569조[2] 민법 제576조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결(집20-3, 민131) 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다528 판결(공1982, 300) [2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 88다카4444 판결(공1990, 120) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강명훈) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이석범) 【원심판결】 서울고법 1995. 11. 7. 선고 95나5020 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 부동산을 매수한 후 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에는 그것을 민법 제569조에서 말하는 '타인의 권리 매매'라고 할 수 없다( 대법원 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실과 같이 피고가 소외 1의 이름으로 소외 주식회사 ○○기업으로부터 이 사건 오피스텔을 분양받은 후 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 원고에게 이를 매도하였다면, 그 매도인인 피고는 이 사건 오피스텔을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 원고에게 매도한 것이므로 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매에 해당한다고 해석할 수는 없다 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 타인의 권리 매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 2. 제2점에 대하여 부동산의 매수인이 소유권을 보존하기 위하여 자신의 출재로 피담보채권을 변제함으로써 그 부동산에 설정된 저당권을 소멸시킨 경우에는, 매수인이 그 부동산 매수시 저당권이 설정되었는지의 여부를 알았든 몰랐든 간에 이와 관계없이 민법 제576조 제2항에 의하여 매도인에게 그 출재의 상환을 청구할 수 있다 할 것이다. 원심이 원고가 이 사건 오피스텔에 관한 소유권을 보존하기 위하여 출재한 금원에 대하여 민법 제576조 제2항에 의하여 그 상환을 구하기 위하여 이 사건 청구를 하고 있으므로 피고가 주장하는 사유만으로는 피고가 원고에게 상환할 채무액을 감액할 수 없다고 판단한 것은 위에 설시한 법리에 따른 것으로 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결 [소유권이전등기][공2021하,1245] 【판시사항】 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였으나 명의수탁자가 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않은 경우, 양수인이 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다. 그러므로 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다. 이와 같은 법리는 명의신탁자가 부동산에 관한 유효한 명의신탁약정을 해지한 후 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에도 적용된다. 따라서 비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁자가 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 양수인은 위와 같은 소유권이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제186조, 제449조, 제450조 제1항 【참조판례】 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결(공1997하, 1836) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 호성 담당변호사 임영빈) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대원 담당변호사 이희우) 【원심판결】 수원지법 2018. 10. 4. 선고 2018나55227 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 원고가 (종중명 생략) 종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)으로부터 이 사건 토지에 관한 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도받았다고 하더라도 피고가 이에 동의한 바 없으므로 원고의 이 사건 소유권이전등기청구에 응할 이유가 없다는 취지의 피고 주장에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 종중의 위 소유권이전등기청구권 양도에 관하여는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다고 보아, 그 양도에 관하여 명의수탁자인 피고의 동의나 승낙이 없더라도 피고는 그 양수인인 원고에게 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 위 주장을 배척하였다. 2. 대법원의 판단 가. 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다. 그러므로 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 명의신탁자가 부동산에 관한 유효한 명의신탁약정을 해지한 후 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에도 적용된다. 따라서 비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁자가 그 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 그 양수인은 위와 같은 소유권이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고와 제1심 공동피고 1, 제1심 공동피고 2는 1972. 12. 22. 농지인 이 사건 토지에 관하여 각 1/3 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 이 사건 종중은 2016. 1. 29. 피고와 제1심 공동피고 1, 제1심 공동피고 2를 상대로 ‘이들은 이 사건 토지에 관한 명의수탁자들인데, 이 사건 종중은 소장 부본을 송달함으로써 그 명의신탁약정을 해지한다.’고 주장하며, 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소(수원지방법원 여주지원 2016가합5084호)를 제기하였다. 수원지방법원 여주지원은 2017. 4. 26. 민사소송법 제257조에 의한 무변론판결로 이 사건 종중의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(이하 ‘선행사건 확정판결’이라 한다). 3) 이 사건 종중은 선행사건 확정판결에 따른 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 2017. 7. 1. 원고에게 이 사건 토지를 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 4) 제1심 공동피고 1과 제1심 공동피고 2는 2018. 3. 14. 원고에게 이 사건 토지 중 자신들 명의의 각 1/3 지분에 관하여 ‘2018. 1. 2.자 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 5) 이 사건 종중은 2018. 5. 3. 원고에게, 위 종중이 피고에 대하여 가지고 있는 ‘이 사건 토지 중 1/3 지분에 관한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하고, 그 채권양도통지에 관한 권한을 수여하였다. 6) 원고는 2018. 5. 16. 피고에게 위 채권양도에 관한 통지서를 발송하였고 그 무렵 그 통지서가 피고에게 도달하였다. 7) 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지 중 1/3 지분에 관하여 원고 명의로의 소유권이전등기절차 이행을 구하였으나, 피고는 거부하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지 중 1/3 지분에 관하여 비록 명의신탁자인 이 사건 종중이 피고와의 명의신탁약정을 해지한 다음 원고에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도, 명의수탁자인 피고가 그 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않은 이상 원고는 피고에 대하여 직접 원고 명의로의 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차’ 이행을 청구할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로, 피고는 원고에게 이 사건 토지 중 1/3 지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’의 양도와 그 중간등기 생략의 합의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심이 들고 있는 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결은, 부동산의 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권 양도의 경우 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다는 취지로서 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악 |
b. 제570조를 구체화하기 위하여 제569조를 인용하는 것은 얼마든지 가능하고 또한 기능적이다.65) 하지만 제569조는 권리의 담보책임을 근거짓기 위한 목적조항이 아니라 처음부터 私的自治와 계약자유의 정신을 담은 자연스러운 법률규정이다:66) 제569조가 있든 없든 타인권리의 매매가 유효하다는 사실에는 변함없다.67) 실무도 매도인이 매매 목적물의 타인 소유가 매매를 원시적 불능을 내용으로 하는 당연무효의 계약으로 만들
지 않는다고 한다.68) 이와 관련하여 매도인이 타인에게 속한 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 때 그 취급이 문제된다. 매도인이 아예 타인의 권리를 취득할 수 없으면 이를 급부불능으로 처리하여야 한다.69) 반대로 매도인이 법률상 이를 취득하지 못하였음에도 타인의 재산권을 매수인에게 이전하고 타인이 매수인을 상대로 이를 추급하였거나 추급하는 사안이 담보책임의 논의대상이다.
| 65) 예컨대 대판 1993.08.24., 93다24445. 66) 김학동, 저스티스 66 (2002) 100. 비교. 다만 art.1599 C.c. La vente de la chose d'autrui est nulle: elle peut donner lieu a des domma es-int函述 lorsque I'acheteur a ignore que la chose filt a autrui. 이는 프랑스민법의 입법자가 의사주의 기초한 프랑스민법에서 매매는 소유권이전의무가 아니라 직점 소유권이전효를 가지기 때문에 타인물건의 매매가 불합리하다는 관념을 실은 결과물이다. 이에 관하여 H., L.Mazeaud/J.Mazeaud, Le9on de droit civil, t. 13 2.vol. (principaux contrats) l.partie: vente et echange, 5.ed., par M.de Juglart, 1979, n° 815 (89) 와 곽윤직/남효순, 296 이하 참조. 그렇지만 프랑스민법과 동일하게 의사주의를 채용한 일본민법 560조는 자의 권리의 매매를 유 효로 규정한다. 67) 한편 물권변동의 형식주의를 근거로 제시하여 김학동, 저스티스 66 (2002) 100: “제 569 조를 제570조의 담보책임의 전제라고 하는 것은 오류이다.” 68) 대판 1979.04.24., 77다2290; 대판 1993.09.1 0., 93다20283. 69) 김형배, 채권각론, 331. |
| 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다24445 판결 [물품인도][공1993.10.15.(954),2611] 【판시사항】 타인의 권리에 속하는 목적물의 양도계약의 효력 【판결요지】 민법 제569조, 제570조에 비추어 보면, 양도계약의 목적물이 타인의 권리에 속하는 경우에 있어서도 그 양도계약은 계약당사자간에 있어서는 유효하고, 그 양도계약에 따라 양도인은 그 목적물을 취득하여 양수인에게 이전하여 줄 의무가 있다. 【참조조문】 민법 제569조, 제570조 【참조판례】 대법원 1974.7.26. 선고 73다1639 판결(공1974,8030) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김공식 【피고, 피상고인】 덕성건설 주식회사 소송대리인 법무법인 서해종합법률사무소 담당변호사 신교준 【원심판결】 서울고등법원 1993.4.9. 선고 92나64776 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고에게 금 4천만원을 대여하면서 그 담보조로 피고 발행의 액면 금 3천만원 및 금 1천만원짜리 당좌수표 2매를 교부받은 외에, 피고는 위 수표들이 결제되지 아니할 경우 위 대여금의 변제에 갈음하여 원고에게 이 사건 물건을 양도하기로 약정한 사실, 그 후 위 수표들이 모두 무거래를 이유로 지급 거절된 사실, 그런데 이 사건 물건은 원래 소외 덕성관광개발주식회사가 그의 사업을 위하여 매입한 사실 등을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 물건은 소외 덕성관광개발주식회사 소유라 할 것이므로 원고는 결국 무권리자인 피고와 양도계약을 체결한 것으로서 위 양도계약은 무효라는 이유로 위 양도계약에 터잡아 피고에 대하여 이 사건 물건의 인도를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다. 그러나 민법 제569조, 제570조에 비추어 보면, 양도계약의 목적물이 타인의 권리에 속하는 경우에 있어서도 그 양도계약은 계약당사자간에 있어서는 유효하고, 그 양도계약에 따라 양도인은 그 목적물을 취득하여 양수인에게 이전하여 줄 의무가 있는 것이다. 원심이 양도계약의 목적물이 타인의 권리에 속하는 것이라는 이유만으로 이에 관한 양도계약을 무효라고 판단하였음은 타인의 권리의 양도에 관한 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이다. 소론은 다른 이유에서 원심판결을 공격하고 있으나 그 결론은 이유 있음에 돌아간다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영 |
| 대법원 1979. 4. 24. 선고 77다2290 판결 [손해배상][집27(1)민,323;공1979.7.15.(612),11940] 【판시사항】 가. 법령에 의하여 국유로 귀속된 토지에 관하여 체결한 매매계약이 원시적 불능에 속하는 내용을 목적으로 한 계약인지 여부 나. 타인의 권리를 매매한 계약의 이행불능으로 인한 손해배상의 범위 【판결요지】 1. 매매계약의 목적이 된 권리가 그 매매계약 이전에 법령에 의하여 국유로 귀속되었다는 것만을 가지고 동 매매계약이 원시적 불능에 속하는 내용을 목적으로 한 것이라고 단정할 수 없다. 2. 타인의 권리를 매매한 자가 권리이전을 할 수 없게 된 때에는 매도인은 선의의 매수인에게 이행불능 당시를 표준으로 한 이행이익 상당을 배상하여야 한다. 【참조조문】 민법 제569조, 제570조, 제571조 【전 문】 【원고, 상고인겸 피상고인】 대한생명보험 소송대리인 변호사 차영조 【피고, 상고인겸 피상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 유재방 【원 판 결】 서울고등법원 '77.10.20. 선고 77나811 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 각 상고인의 부담에 돌린다. 【이 유】 (가) 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 논지 제1점은 원판결 판단에 계약의 이행불능에 관한 법리오해가 있다고 말하며, 이 사건 계약에서 이행불능의 사유는 계약성립전에 객관적으로 이미 있던 것이니 그 계약은 원시적 불능을 목적으로 하는 것에 해당하며, 이행가능한 것을 전제로 하여 그 효력이 인정되는 타인의 권리매매와는 달리 즉 법령에 의하여 국유가 되는 것과 일반거래에 의하여 타인의 소유가 되는 것과는 구별되어야 하리니 「자기 소유로 법적 요건이 갖추어진 재산이 법령의 변경으로 자기도 모르는 사이에 국가 소유가 되어 버렸는데 이와 같은 법령에 의한 소유권 변동을 모르고 자기 소유라고 하여 타에 매도한 경우에는 일반거래의 경우와는 달리 자기의 소유로 할 수 있는 법령상의 특단의 사정이 있는 것이 아닌 이상, 타인의 권리매매라고는 할 수 없는 것」이니 본건 매매는 타인의 권리매매라고 할 수 없는데 반대로 판단한 데에는 소론 위법이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 권리의 홈결로 인한 담보 책임을 따지는데 타인의 권리가 법령에 의하였거나 아니면 사적 거래에 의하여 귀속되었다는 원인에 따라 달리볼 근거가 없으며 계약 목적권리가 국유로 돌아갔다고 하여 이른바, 원시적 불능에 속하는 내용을 목적으로 한 것이라고 볼 수 없는 법리요( 당원 '63.10.31. 선고 63다606 판결 참조) 본건에서 매매의 목적이 되는 토지가 계약당시 부터 존재하지 않은 경우이거나 있다하여도 매도인이 그 권리를 국가로부터 취득하는 것이 우리의 경험법칙상 불가능하다고 인정되는 경우라면 몰라도 그런 사정이 나타나 있지 않은 본건에 있어서 본건 매매계약이 원시적 불능인 사항을 목적으로 맺어진 것으로 단정키 어려워 이를 타인의 권리매매로 본 판단은 옳고, 원시적 불능을 전제로 펴는 논지는 채용키 어려워 거기에 소론 위법사유가 있다고는 못한다. 그리고 본건과 같은 경우 즉 선의의 매수인이 청구할 수 있는 손해배상의 범위는 이행이익에 미친다고 보아야 하며( 당원 '67.5.18. 선고 66다2618 판결 참조) 목적권리가 국유화된 사실을 밝힌 설시 국가의 승소판결의 확정된 때를 기준잡아 이행이익 상당액을 판정한 데에 위법이 없으며, 소론 매매계약 제9조가 매도인의 담보책임을 배제하는 효력이 있다고 아니본 원판결 설시는 옳고 손해배상 책임에 관한 법리오해, 이유불비가 없다. 그리고 원고가 본건 대지가 피고에 속하지 않음을 알고 매수한 것을 인정하지 아니한 판단에 위법이 없으며, 원고의 피고에 대한 매도인의 담보권을 행사할 수 있는 시기를 원설시 국가의 승소판결의 확정시로 본 판단은 옳고, 논지가 주장하는 목적물의 인도시가 아니면, 그에 대한 소유권이전등기 이행시라고 아니본 데에 위법이 있다고 할 수 없고, 그리고 본건 토지가 국유로 되었다면 그 위에 원고가 세운 건물은 조만간 철거될 운명에 놓였다고 하리니 이를 없는 것으로 보고, 목적물의 가격을 산출함에 있어서 공터로 보고한 감정결과를 증거로 끌어쓴 판단에 위법이 있다고 단정키 어렵고, 원판결 인정의 사정 밑에서 과실상계의 비율을 원판시와 같이 한 조치는 위법하다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. (나) 원고의 상고이유에 대하여, 원판결이 인정한 사실관계 밑에서 원심이 본건 대지를 매수한 원고에게 원설시 과실이 있음을 인정( 당원 '71.12.21. 선고 71다218 판결 참조)하고 원설시한 바와 같은 정도로 과실상계한 조치는 정당히 시인되고 거기에 소론 위법사유 있음을 찾아볼 수 없다. 이상 이유로 상고인들의 논지는 모두 채용할 길이 없고 원판결은 옳으니 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원 |
| 대법원 1993. 9. 10. 선고 93다20283 판결 [손해배상(기)][공1993.11.1.(955),2733] 【판시사항】 가. 국유재산인 토지를 개간촉진법에 의하여 매수하여 그 대가를 상환완료한 경우 소유권의 귀속관계 나. 타인의 소유에 속하는 목적물에 대한 매매계약의 효력 【판결요지】 가. 국유재산인 토지를 개간촉진법(폐지)에 의하여 대한민국으로부터 매수하여 그 대가를 이미 상환완료하였다면, 매수인은 그 등기 여부에 관계없이 토지의 소유권을 적법하게 취득한 것이다. 나. 특정한 매매의 목적물이 타인의 소유에 속하는 경우라 하더라도, 그 매매계약이 원시적 이행불능에 속하는 내용을 목적으로 하는 당연무효의 계약이라고 볼 수 없다. 【참조조문】 가. 개간촉진법(1962.2.22. 법률 제1028호, 폐지) 제29조 제2항 나. 민법 제569조 【참조판례】 나. 대법원 1979.4.24. 선고 77다2290 판결(공1979,11940) 1993.8.24. 선고 93다24445 판결(공1993,2611) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 정태세 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 광주고등법원 1993.3.31. 선고 92나7718 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다 (추가상고이유서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다). 원심은, 판시 이 사건 제1, 2 각 토지는 원래 피고의 귀속재산이었는데, 피고가 개간촉진법에 근거하여 1964.12.31. 이 사건 제1토지를 소외 1에게, 이 사건 제2토지를 소외 2에게 각 매도하고, 그들이 1970.5.30. 그 매수대금을 각 상환완료한 사실, 그런데 피고 산하의 해남세무서장과 원고들이 위와 같은 내용을 알지 못한 상태에서 피고는 공매처분의 방법에 의하여 이 사건 제1토지를 1971.3.31. 원고 1에게, 이 사건 제2토지를 1973.12.30. 원고 2에게 각 매도하여 그 대금 전액을 수령하였다가, 그 공매절차가 착오에 기한 것임을 발견하고 1989.6.28. 원고들에 대하여 위 각 매매계약을 해제한다는 뜻을 통지한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고가 귀속재산인 이 사건 각 토지를 위 소외 1, 소외 2 등에게 각 매각하여 그들이 각 그 매수대금을 완납함으로써 귀속재산처리법 제22조에 따라 위 각 토지의 소유권은 등기를 요하지 아니하고 그들에게 각 이전되었다 할 것이므로, 결국 원고들과 피고 사이의 위 매매계약은 타인의 권리의 매매에 해당한다 할 것이어서, 선의의 매도인인 피고로서는 그 권리를 취득하여 매수인인 원고들에게 이전할 수 없게 된 이상 그 계약을 해제할 수 있고, 이에 따라 피고는 원고들에게 그 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익으로서 위 매매계약에 따른 권리의 이전이 불능하게 된 때, 즉 피고가 1989.6.28. 위 매매계약의 해제를 통지하여 그 이행의 의사가 없음을 명백히 함으로써 그 이행불능이 확정된 때의 이 사건 각 토지의 시가에 상당하는 금원을 배상지급할 의무가 있다고 판단하였다. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 각 토지는 1945.8.15. 이전에 일본인인 소외 3의 소유로 등기되어 있던 임야로서 귀속재산으로 피고 국의 명의로 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다가(갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2 참조), 피고 국이 그 후 국유화결정조치를 거쳐 1964.12.31. 구 개간촉진법 제17조, 제19조에 의하여 위 각 토지에 관하여 개간허가 및 준공인가를 받은 위 소외 1, 소외 2 등에게 이를 매도한 것임을 알 수 있다(갑 제5호증의 4, 5 참조). 따라서 원심이 피고가 이 사건 각 토지를 귀속재산처리법에 의하여 위 소외 1 등에게 각 매각한 것이라고 인정하고, 이에 따라 위 소외 1 등이 각 그 매각대금을 완납함으로써 그 등기 없이도 귀속재산처리법 제22조의 규정에 따라 적법하게 그 소유권을 취득한 것이라고 판단한 조치가 잘못임은 소론과 같다고 하겠다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1 등이 국유재산인 이 사건 각 토지를 구 개간촉진법에 의하여 피고로부터 매수하여 그 대가를 이미 상환완료한 것이라면, 위 소외 1 등은 그 등기여부에 관계없이 위 각 토지의 소유권을 적법하게 취득하였다고 볼 것이어서, 위 각 토지의 소유권이 원고들과 피고 사이의 이 사건 매매계약 체결 이전에 위 소외 1 등에게 이전된 것으로 본 원심의 결론은 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향이 없는 것이므로, 결국 논지는 이유 없음에 돌아간다. 그리고 특정한 매매의 목적물이 타인의 소유에 속하는 경우라 하더라도, 그 매매계약이 소론과 같이 원시적 이행불능에 속하는 내용을 목적으로 하는 당연무효의 계약이라고 볼 수 없음은 물론이고, 또한 피고가 위 소외 1 등에게 이미 매도하여 적법하게 그 소유권이 이전된 토지를 원고들에게 다시 매도처분하고도 그 토지의 소유권을 취득하여 원고들에게 이전시켜 줄 수 없게 된 데 따른 매도인으로서의 담보책임을 묻는 이 사건에 있어, 위 매매계약의 해제로 인한 이 사건 손해의 발생이 소론 주장과 같이 원고들이 위 소외 1 등의 소유권회복을 위한 등기말소 등 청구소송에서 의제자백에 의한 패소판결을 받게 됨으로써 자초된 것이라고는 도저히 볼 수 없으므로, 논지들도 역시 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 안우만 윤영철(주심) 박만호 |
C. 매도인과 매수인의 시각에서 보면, －先物賣買 또는 매수한 부동산을 등기없이 매도한 경우와 같이- 569조에 언급된 타인의 권리도 그 성질상 ‘將來의 權利'와 이익상황을 같이한다. 제148조와 제149조, 제357조와 제428조의3, 그리고 장래의 채권의 양도70)와 기대적 지위의 양도,71) 이혼을 원인으로 하는 재산분할청구권72) 의 보전을 위한 사해행위취소권(제839조의3) 동은 장래의 권리를 권리로 인식하며, 실무도 채권자취소권(제406조)73) 에 관하여 아직 생기지 않은 권리를 피보전권리에 포섭한다. 이들 규정의 적용올 위하여 채권의 현재화는 요구되지 않는다. 장래의 권리는 일반규정에 의하여 양도 • 처분할 수 있다 (제149조).
| 70) 대판 1996.07.30., 95다7932. 71) 대판 1981.06.23., 80다2664. 72) 대판 2017.09.21., 2015다61286. 73) 대판 2002.1 1.08., 2002다42957 . 또한 정지조건부 채권을 피보전채권으로 판단한 대판 201 1. 12.08., 2011다55542 참조. |
| 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다7932 판결 [물품대금등][공1996.9.15.(18),2621] 【판시사항】 [1] 장래 채권의 양도 요건 [2] 소프트웨어 개발·공급 도급계약이 중도에 해소된 경우 수급인의 보수 청구를 인정한 사례 【판결요지】 [1] 장래의 채권도 양도 당시 기본적 채권관계가 어느 정도 확정되어 있어 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우에는 이를 양도할 수 있다. [2] 소프트웨어 개발·공급계약은 일종의 도급계약으로서 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있으나, 도급인 회사에 이미 공급되어 설치된 소프트웨어 완성도가 87.87%에 달하여 약간의 보완을 가하면 업무에 사용할 수 있으므로 이미 완성된 부분이 도급인 회사에게 이익이 되고, 한편 도급인 회사는 그 프로그램의 내용에 대하여 불만을 표시하며 수급인의 수정, 보완 제의를 거부하고 나아가 수급인은 계약의 당사자가 아니므로 상대하지 않겠다고 하면서 계약해제의 통보를 하였다면, 그 계약관계는 도급인의 해제통보로 중도에 해소되었고 수급인은 당시까지의 보수를 청구할 수 있다고 인정한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제449조[2] 민법 제665조, 제673조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결(공1983, 61) 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결(공1991, 1993) [2] 대법원 1986. 9. 9. 85다카1751 판결(공1986, 1377) 대법원 1989. 2. 14. 88다카4819 판결(공1989, 422) 대법원 1992. 12. 22. 92다30160 판결(공1993상, 567) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 정림시스팀컨설팅 【피고,상고인】 주식회사 양지 (소송대리인 변호사 오성환 외 6인) 【원심판결】 서울고법 1994. 12. 30. 선고 94나16740 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 기록에 의하면, 원고가 피고에게 소외 주식회사 삼덕경영컨설팅과 피고 회사가 체결한 이 사건 소프트웨어 공급계약의 계약 당사자의 지위를 원고가 인수하였음을 명백히 하여 원고가 프로그램을 수정, 보완하여 주겠으니 보수 잔금을 지급하여 달라는 내용의 통지를 수차 보낸 사실이 인정되므로 피고가 소외 회사의 상호가 원고 회사로 변경된 것으로 오인하여 원고에게 프로그램의 수정, 보완을 요구하였다고 볼 수 없다. 또한 장래의 채권도 양도 당시 기본적 채권관계가 어느 정도 확정되어 있어 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우에는 이를 양도할 수 있는 것이다. 이 사건 소프트웨어 공급계약의 계약 당사자의 지위가 원고에게 이전되었고, 그렇지 않다고 하더라도 위 계약에 따른 보수 채권이 원고에게 양도되었다고 한 원심의 인정 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제4점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 소프트웨어의 개발, 공급은 프로그램의 설계, 작성, 설치단계까지를 마치고 시험운용 및 프로그램의 수정, 보완 등의 단계만이 남은 상태로서 시스템 전체의 완성도로 볼 때 시험운용단계 5.32%, 교육시스템 검수 및 인계단계 5.04%, 시스템 운용단계 1.51%, 프로그램 수정단계 0.26%의 미완성 부분이 있어 전체적으로 87.87%의 완성도를 보이고 있으며, 대부분의 미완성 부분은 간단한 프로그램의 수정, 피고 회사 직원에 대한 교육 등으로 보완할 수 있다고 한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다(피고도 변론에서 위와 같은 내용의 감정인 여호영의 감정 결과를 원용까지 하였다.). 논지는 이유 없다. 3. 제3, 5점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 회사에 설치된 이 사건 소프트웨어의 완성도가 87.87%에 달하여 약간의 보완을 가하면 피고 회사의 업무에 사용할 수 있으므로 이미 완성된 부분이 피고 회사에게 이익이 되는 사실, 한편 피고는 이 사건 프로그램의 내용에 대하여 불만을 표시하며 원고의 수정, 보완 제의를 거부하고, 나아가 원고는 계약의 당사자가 아니므로 상대하지 않겠다고 하면서 계약해제의 통보를 한 사실 등을 종합하여 원고에게 이미 완성된 부분에 대한 보수 채권이 발생하였다고 판단하였다. 이 사건 소프트웨어 개발, 공급계약은 일종의 도급계약으로서 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있음은 논지가 주장하는 바와 같으나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 계약관계는 피고의 해제통보로 중도에 해소되었고, 원고는 당시까지의 보수를 청구할 수 있다고 할 것이다. 원심판결 이유에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 원고에게 이미 완성된 부분에 대한 보수청구권이 발생하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또한 기록에 의하면 피고는 이 사건 프로그램의 하자로 인하여 이를 피고 회사의 업무에 사용할 수 없으니 보수를 한푼도 지급할 수 없다는 주장을 하였을 뿐 원고에게 하자를 보수하여 줄 것을 청구하고, 원고의 하자보수의무와 피고의 보수지급의무가 동시이행의 관계에 있음을 주장한 바가 없을 뿐만 아니라, 하자보수청구권은 도급계약의 목적물을 완성하여 인도한 이후에 발생하는 것인데 이 사건 프로그램은 아직 미완성의 단계로서 피고가 주장하는 하자란 바로 미완성의 부분을 말하는 것이고, 원심은 원고에게 일을 완성하였을 경우에 지급될 보수의 전부를 인정한 것이 아니라 이제까지 완성된 부분에 대한 보수만을 인정한 것이므로 하자보수청구권이 있는 피고에게 무조건 보수지급의무가 있다고 인정한 원심판결에 소론과 같은 동시이행의 항변에 관한 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
| 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다2664 판결 [토지인도][공1981.8.15.(662),14089] 【판시사항】 이재농민이 전라북도로 부터 간척농지의 일정량을 분배받게 될 기대권 내지 지위의 양도성 및 양도금지의 특약에 위반된 동 기대권 내지 지위의 양도계약의 전라북도에 대한 효력 유무 【판결요지】 수몰지구 이재농민이 장차 간척지공사가 완성될 때 일정량의 농토를 전라북도로부터 분배받게 될 기대권 내지 지위는 불융통물이라 단정할 수 없어 매매의 대상이 된다고 할 것이고, 전라북도가 위 기대권 내지 지위를 부여함에 있어 그 양도를 금하고 있다고 하더라도 그 양수인이 그 권리를 전라북도에 대하여 주장할 수 있느냐 하는 것은 별론으로 하고 제3 자에 대한 양도행위가 당연 무효가 되는 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제449조 【참조판례】 대법원 1980.9.9. 선고 79다1832 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정규 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 소중영 【원심판결】 광주고등법원 1980.10.16. 선고 78나532 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1,3,4점을 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 소외 전라북도가 섬진강땜 수몰지구 이재민들에 대한 이주 대책으로 장차 계화도 간척지 공사가 완성될 때 일정량의 농토를 그들에게 분배함에 따라 그 이재민의 한 사람인 망 소외 1도 1965.6. 전라북도 지사로부터 이주정착예정지 지정을 받아 위 간척지 내에 있는 2정보의 땅을 분배 받을 수 있는 가경지분배권을 취득하였고 동인이 1969.10.30 사망하므로 인하여 정부방침에 따라 그의 장남인 피고가 그 권리를 승계하여 1976.12.20 전라북도 지사로부터 계화도 간척지 중 판시 4필지에 대한 일시경작지 지정을 받음으로써 분배확정시까지 위 토지에 대한 일시경작권을 취득한 후, 간척지 매립준공에 따라 판시와 같이 답 4필지로 지번, 지적이 확정되어 이를 경작하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 확정하고, 거시증거에 의하여 피고의 어머니인 소외 2(제1심 공동피고)가 1972.2.26 피고를 대리하여 위 간척지 분배에 수반되는 피고의 권리일체 즉 농토를 분배받아 경작하게 될 기대권 내지 그 지위를 소외 3에게 양도하고, 소외 3이 이를 다시 원고에게 양도한 사실을 인정하고 있는바 이를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 위 사실인정에 있어 거친 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없고, 증거에 의하여 적법히 그 성립을 인정하고 위조의 증거 없다고 피고의 증거항변을 배척한 바 있는 갑 제1,2호증에 관하여 증거조사의 신청도 없는 위조 여부의 감정을 직권으로 시행하지 않았다고 하여 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다. 2. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점 (상고이유보충서의 기재포함)에 대한 판단 기록에 의하면, 이 사건에서 간척지 분배에 수반되는 피고의 권리는 전라북도가 수몰지구 이재농민에 대한 이주 대책으로 장차 계화도 간척지 공사가 완성될 때 일정량의 농토를 분배하겠다는 정책상의 시혜적 조치에서 나온 기대권 내지 지위임이 분명한 바 이러한 기대권 내지 지위가 사회통념상 매매대상이 될 수 없는 불융통물이라 단정할 수 없는 만큼 매매의 대상이 안된다고 볼 수 없고( 대법원 1980.9.9. 선고 79다1832 판결 참조) 또한 전라북도가 이주민에 대하여 위 기대권 내지 지위를 부여함에 있어 이의 양도를 금하고 있다고 하더라도 그 양수인이 그 권리를 전라북도에 대하여 주장할 수 있느냐 하는 것은 별론으로 하고 제3자에 대한 양도행위가 당연무효가 되는 것은 아니라 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 피고의 당연무효의 항변을 배척한 조치는 정당하고 , 이건 양도의 대상이 된 권리는 앞서 본 바와 같이 장차 농지의 일정량을 분배받을 일종의 기대권 내지 지위로서 그 권리가 성질상 양도할 수 없는 것이 아님은 위에서 판단한 바와 같으니 매매당사자 사이에는 그 양도계약이 유효함을 전제로 하여 소외 3을 대위하여 피고에게 그 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용한 원심판결에 소론과 같은 을 제1호증에 대한 실질적 증거력의 법리나 동 증거의 취지를 오해하였거나 심리미진, 이유불비의 위법은 있다 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다. 3. 따라서 논지는 모두 이유없으므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철 |
| 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다61286 판결 [양수금][공2017하,1962] 【판시사항】 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우, 재산분할청구권을 미리 양도하는 것이 허용되는지 여부 (소극) 【판결요지】 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다. 【참조조문】 민법 제839조의2 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 다온 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임채웅 외 1인) 【피고보조참가인】 법무법인 푸르메 【원심판결】 서울고법 2015. 8. 28. 선고 2014나26202 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고보조참가인의 보조참가신청을 각하한다. 보조참가신청으로 인한 소송비용은 피고보조참가인이 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유에 관하여 가. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 그 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 아래와 같은 사실 등을 알 수 있다. (1) 소외인은 2012. 8. 31. 원고 1로부터 1억 원을 이자율 연 30%로 정하여 차용하였고, 2012. 12. 13. 원고 1에게 위 차용금 채무의 변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 서울고등법원 2012. 11. 8. 선고 2011르1682(본소), 2011르1699(반소) 판결(제1심판결을 포함한다)에서 지급을 명한 소외인의 피고에 대한 채권(이하, 이 사건 판결금 채권이라 한다) 중 1억 5,000만 원을 양도하였으며, 2012. 12. 13. 피고에게 위 양도사실을 통지하였고, 위 양도통지는 2012. 12. 18. 피고에게 도달하였다. (2) 또한 소외인은 2013. 1. 7. 원고 주식회사 라자공영으로부터 1억 원을 이자율 연 30%로 정하여 차용하였고, 같은 날 원고 주식회사 라자공영에 위 차용금 채무의 변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 이 사건 판결금 채권 중 1억 원을 양도하였으며, 2013. 1. 9. 피고에게 위 양도사실을 통지하였고, 위 양도통지는 같은 날 피고에게 도달하였다. (3) 한편 위 소송은 소외인이 제기한 이혼 및 재산분할 등을 청구하는 본소와 피고가 제기한 이혼 및 위자료 등을 청구하는 반소가 병합된 소송(이하 ‘이 사건 이혼소송’이라 한다)으로서, 이 사건 판결금 채권은 이 사건 이혼소송의 제1심판결에서 지급을 명한 소외인의 위자료채권, 양육비채권과 위 항소심판결에서 증액하여 지급을 명한 재산분할청구에 따른 채권을 모두 포함하고 있다. 그런데 그중 위자료채권은 3,000만 원에 불과하고, 양육비채권도 위 각 채권양도 당시 이미 이행기가 도래한 것은 약 4,500만 원(= 과거 양육비 500만 원 + 매월 200만 원 × 기산일인 2011. 4. 21.부터 채권양도일인 2012. 12. 13.이나 2013. 1. 7.까지 약 20개월)이어서, 원고들이 소외인으로부터 특정하지 않고 그 일부를 양수한 이 사건 판결금 채권에는 재산분할청구에 따른 채권이 포함되어 있음이 명백하다. (4) 그 후 이 사건 이혼소송에 관하여 대법원은 2013. 3. 28. 2012므5245(본소), 2012므5252(반소) 사건에서 상고 기각 판결을 하였고, 위 판결은 2013. 4. 2. 소외인과 피고에게 각 송달되어 효력이 발생하였다. 다. 위 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 소외인이 원고들에게 이 사건 판결금 채권 중 일부를 각 양도한 시기는 이 사건 이혼소송의 항소심판결이 선고되었으나 아직 확정되지 아니한 때로서 이혼이 성립하지 아니하였고 재산분할에 관한 심판이 확정되기 전이므로, 이 사건 각 채권양도 중 재산분할청구에 따른 채권 부분은 성질상 채권양도가 허용되지 아니하는 채권을 목적으로 한 것으로서 무효라고 봄이 타당하다. 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 판결금 채권에 대한 채권양도가 가능하다는 잘못된 전제에서, 이 사건 각 채권양도가 유효하다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 재판상 이혼 및 재산분할 청구에 관한 판결이 확정되기 전의 재산분할청구권 양도 제한에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 가. 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 해당 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 한다. 여기서 말하는 이해관계는 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하고, 이는 해당 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 해당 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 사람의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등). 나. 피고보조참가신청인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 신청이유에 의하면, 피고가 원고들의 이 사건 청구 및 참가인과 피고 사이에 제기된 이 사건 판결금 채권에 대한 서울고등법원 2015르20414호 청구이의의 소와 관련하여 피공탁자를 원고들 또는 소외인으로 하여 이 사건 판결금 채권 중 140,355,068원을 혼합공탁하였는데, 이 사건 소송에서 원고들이 승소할 경우에는 위 공탁금의 피공탁자 확정에 영향을 미치고, 그에 따라 피공탁자 소외인의 권리승계인인 참가인도 공탁금 지급에 관하여 직접적인 영향을 받게 되므로, 참가인은 이 사건 소송의 결과에 법률상 이해관계가 있다는 것이다. 다. 그러나 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 판결금 채권 중에서 소외인이 원고들에게 양도한 부분은 피고가 산정하여 공탁한 위 공탁금액에 포함되어 있지 아니하다. (2) 그리고 위 서울고등법원 2015르20414호 사건의 판결 선고 후, 피고가 다시 소외인과 법무법인 푸르메(참가인)를 상대로 하여 서울가정법원 2016드합37143호 사건으로 제기한 이 사건 판결금 채권에 대한 청구이의 소송에서 소외인과 법무법인 푸르메의 이 사건 판결금 채권에 기초한 강제집행을 불허하는 취지의 화해권고결정이 확정되었으므로, 법무법인 푸르메는 이 사건 판결금 채권에 관하여 권리를 상실하였다고 보인다. (3) 한편 서울중앙지방법원은 2017. 6. 5. 위 140,355,068원의 혼합공탁에 대한 배당절차인 2015타배1582호 사건에서 변제공탁 부분이 일부 공탁으로서 무효인 이상 그 혼합공탁 자체가 무효이어서 집행공탁으로서도 효력이 발생하지 아니한다는 이유로, 피고의 공탁사유신고를 수리하지 아니하는 결정을 하였고, 위 결정이 그대로 확정되었으므로, 더 이상 원고들이나 참가인은 모두 위 공탁금 지급에 관하여 이해관계가 없다. 라. 위와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 참가인이 내세우는 사유와 그에 관하여 제출한 자료만으로는 참가인이 원고들과 피고 사이의 이 사건 소송결과에 대하여 법률상 이해관계가 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 보조참가신청은 참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 참가인의 보조참가신청을 각하하며 보조참가신청으로 인한 소송비용은 참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 |
| 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결 [사해행위취소등][공2003.1.1.(169),55] 【판시사항】 사해행위 당시 성립하지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 및 그 요건으로서 '채권성립의 기초가 되는 법률관계'의 범위 【판결요지】 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는바, 이는 채무자가 채권자를 해한다는 사해의사로써 채권의 공동담보를 감소시키는 것은 형평과 도덕적 관점에서 허용할 수 없다는 채권자취소권 제도의 취지에 근거한 것으로서, 이렇게 볼 때 여기에서의 '채권성립의 기초가 되는 법률관계'는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고, 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 당사자 사이에 채권 발생을 목적으로 하는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 그 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제406조 【참조판례】 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결(공2001상, 953) 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결(공2002상, 1002) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결(공2002상, 1080) 【전 문】 【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 강종률 외 2인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 진주종합법률사무소 담당변호사 강처목 외 2인) 【원심판결】 창원지법 2002. 6. 20. 선고 2001나10155 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심은 그 증거들을 종합하여, 피고의 동생인 소외 1은 원고 은행 사천지점과 대출거래를 하던 중 1998. 6. 중순경까지의 총 대출금에 대한 담보가 부족한 상태에서 원고 은행의 대출담당자에게 금 2,000만 원의 추가대출을 요청하는 의사를 표시하였는데 위 대출담당자로부터 자력이 있는 연대보증인을 세울 것을 요구받고는 자신의 어머니인 소외 2를 연대보증인으로 세우기로 하고, 1998. 6. 20. 소외 2와 동행하면서 소외 2 소유의 이 사건 부동산의 등기부등본, 소외 2의 인감증명서, 지방세세목별과세증명원을 발급받은 후 원고 은행 사천지점을 찾아가 차용신청서를 작성하면서 위 발급받은 서류들을 제출하였고, 원고 은행은 위 서류들을 검토하여 소외 1에 대한 대출을 결정함에 따라 1998. 6. 25. 대출금 2,000만 원을 소외 1의 통장으로 입금시킨 사실, 소외 2는 1998. 6. 23. 자신이 유일하게 소유하고 있던 이 사건 부동산에 관하여 자신의 큰아들인 피고에게 1998. 6. 12.자 증여를 원인으로 하여 그 판시 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 한편 위 대출에 관한 차용신청서 및 여신거래약정서상의 일자란에는 모두 대출실행일인 1998. 6. 25.이 스탬프로 찍혀 있고 그 중 여신거래약정서의 연대보증인란에는 소외 2의 자필서명이 기재되어 있는 사실, 소외 1은 1998. 11. 1.부터 위 대출금에 대한 이자를 연체한 사실을 인정하고, 나아가 위 인정 사실 등에 근거하여 이 사건 증여의 일자는 등기부상으로는 1998. 6. 12.로 되어 있으나 실제 이 사건 증여계약 일자는 소유권이전등기시인 1998. 6. 23.이라는 사실을 인정하였다. 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 소외 2가 1998. 6. 20. 소외 1의 금 2,000만 원의 대출에 관한 연대보증 의사로 원고 은행에 위 서류들을 제출하였고, 소외 2가 실제 이 사건 증여를 한 일자는 1998. 6. 23.이라고 한 등의 원심의 사실인정은 수긍되고, 거기에 상고이유에서와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 2. 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결 등 참조). 이는 채무자가 채권자를 해한다는 사해의사로써 채권의 공동담보를 감소시키는 것은 형평과 도덕적 관점에서 허용할 수 없다는 채권자취소권 제도의 취지에 근거한 것으로서, 이렇게 볼 때 여기에서의 '채권성립의 기초가 되는 법률관계'는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고, 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 당사자 사이에 채권 발생을 목적으로 하는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 그 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다. 원심은 위 인정 사실에 의하면, 소외 2는 1998. 6. 20. 위 연대보증 신청 서류들을 소외 1을 통해 원고 은행에 제출함으로써 원고 은행에게 연대보증계약에 대한 청약의 의사표시를 한 것이거나 또는 소외 2와 원고 은행과 사이에 연대보증계약 체결을 위해 상당히 구체적인 교섭이 이루어져 앞으로 연대보증계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰가 형성된 관계에 이르렀다고 볼 수 있어 이 사건 증여행위시인 1998. 6. 23. 이전에 원고 은행과 소외 2 사이에서는 이 사건 대출금에 대한 연대보증채무 성립에 관한 기초적 법률관계 또는 사실관계가 형성되어 있었고, 소외 2의 연대보증하에 대출승인이 날 것이 거의 확실하여 위 기초적 법률관계 내지 사실관계에 기하여 연대보증채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성도 있었으며 실제로 그 연대보증채권이 발생하였으므로, 원고 은행의 소외 2에 대한 1998. 6. 25.자 연대보증채권은 1998. 6. 23. 행하여진 이 사건 사해행위에 대한 관계에서 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 피보전채권에 속한다고 볼 것이라고 판단하였다. 위에서 본 법리를 전제로 하여 기록을 검토하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법률행위 해석의 잘못 또는 채권자취소권에 있어서의 피보전채권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) |
| 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다55542 판결 [근저당권말소등][공2012상,113] 【판시사항】 [1] 정지조건부채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부 (원칙적 적극) [2] 공사도급계약의 수급인인 갑 주식회사가 공사가 완공되지 못하고 중도에 계약이 해제될 경우 을에게 일정액의 돈을 지급하여야 하는 정지조건부채무를 부담하고 있는데, 정지조건 성취 전 자신의 유일한 재산인 토지와 건물에 관하여 병에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 근저당권설정계약이 을에게 사해행위가 된다고 보아 취소를 명한 원심판단을 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자취소권 행사는 채무 이행을 구하는 것이 아니라 총채권자를 위하여 이행기에 채무 이행을 위태롭게 하는 채무자의 자력 감소를 방지하는 데 목적이 있는 점과 민법이 제148조, 제149조에서 조건부권리의 보호에 관한 규정을 두고 있는 점을 종합해 볼 때, 취소채권자의 채권이 정지조건부채권이라 하더라도 장래에 정지조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등 특별한 사정이 없는 한, 이를 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다. [2] 공사도급계약의 수급인인 갑 주식회사가 공사가 완공되지 못하고 중도에 계약이 해제될 경우 을에게 일정액의 돈을 지급하여야 하는 정지조건부채무를 부담하고 있는데, 정지조건 성취 전 자신의 유일한 재산인 토지와 건물에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 후 병에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 사해행위 당시에 정지조건이 성취되지 않았다고 하더라도 정지조건부채권을 피보전권리로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있으므로, 위 근저당권설정계약은 채권자인 을에게 사해행위가 된다고 보아 취소를 명한 원심판단을 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제148조, 제149조, 제406조 제1항 [2] 민법 제148조, 제149조, 제406조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 이룬종합건설 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 15. 선고 2010나29487 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 본다. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고 회사가 기술인력 및 자본금 기준 미달로 4개월(2009. 10. 19.～2010. 2. 18.)의 영업정지처분을 받았고 2009. 9. 29. 부가가치세 미납을 이유로 관할세무서에 의해 직권으로 사업자등록이 말소되기도 했으며 피고 회사 소유의 이 사건 토지 및 건물에 관해 현재 임의경매절차가 진행 중인 사실, 소외 회사 소유의 이 사건 공사 부지인 제주도 이도일동 1689-2 토지에 관해 2009. 3. 27. 주식회사 웅남 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 지상 건축물 시공에 관한 건축주 명의도 창조종합건설 주식회사를 거쳐 2009. 12. 8. 주식회사 웅남 앞으로 이전된 상태인 사실은 인정되지만, 위 영업정지기간은 이미 도과되었고 피고 회사가 사업자등록을 다시 복귀시킨 점, 소외 회사와 원고는 피고 회사에게 금원 지급의무가 발생하는 데 대해 이해관계를 같이 하고 있고 실제 소외 회사가 이 사건 소송비용을 원고에게 보전해 주기로 한 점, 소외 회사와 주식회사 웅남 사이의 위 부지에 관한 매매계약도 해지될 가능성이 있는 점 등에 비추어 볼 때 앞서 인정한 사실만으로는 피고 회사가 이 사건 공사를 완공하는 것이 불가능하다거나 이 사건 공사도급계약의 이행불능이 확정되어 위 조건이 성취되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조건 성취에 관한 법리나 신의칙, 공평의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고 2의 상고이유에 관하여 본다. 채권자취소권의 행사는 채무의 이행을 구하는 것이 아니라 총채권자를 위하여 이행기에 채무의 이행을 위태롭게 하는 채무자의 자력 감소를 방지하는 데에 그 목적이 있는 점이나, 민법은 제148조에서는 ‘조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다’라고 정하고, 제149조에서는 ‘조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다’라고 정하여 조건부권리의 보호에 관한 규정을 두고 있는 점을 종합해 볼 때, 취소채권자의 채권이 정지조건부채권이라 하더라도, 장래에 그 정지조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 같은 취지에서 원심이 피고 회사가 이 사건 공사가 완공되지 못하고 중도에 이 사건 공사도급계약이 해제될 경우 원고에 대하여 2억 원을 지급하여야 할 조건부채무를 부담하게 된 사실을 인정한 후, 사해행위 당시에 정지조건이 성취되지 않았다 하더라도 정지조건부채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다 할 것인데, 피고 회사가 2008. 12. 3. 유일한 재산인 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 2와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 후 같은 달 5일 피고 2에게 그 근저당권설정등기를 마쳐 주었으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 피고 회사에 대한 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 된다고 보아 그 취소를 명한 것은 정당하고, 거기에 채권자취소권의 요건에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영 |
d. 제569조가 타인권리의 매매에 관하여 원시적불능으로 인한 무효효(불성립?를 배제하기 위하여 도입된 제535조 1항을 배척하는 취지의 규정이고 이를 고려하여 체계적으로 해석하면 제570조의 손해를 상실이익으로 이해하여야 한다는 주장74)도 발견된다. 그러나 제535조와의 연결은 제569조의 의미 • 내용을 그르친 것이다. 장래의 권리를 대상으로 하는 불안정하지만 유효한 매매를 전제하는 제569조는 목적의 원시적 불능으로 무효인 계약을 규율대상으로 하는 제535조 항과 처음부터 적용요건과 대상을 달리하므로 비교적상의 상태에 있지 않다.75) 거기에 제535조와 제569조를 연결하는 입법자의 의사도 확인되지 않는다. 이러한 사고의 연장선상에서 제569조는 제568 조 항을 구체화하여 부연설명하는 주의규정에 머무른다.
| 제569조(타인의 권리의 매매) 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다. 제535조(계약체결상의 과실) ① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다. ② 전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다. 제568조(매매의 효력) ① 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다. ② 전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다. 제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다. |
| 74) 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 286 과 주22. 75) 비슷한 취지에서 Esser, SchR II, §62 II (18). |
(3) 매수인의 선의와 손해배상의 뜻
제570조 본문에서 買受人의 善意와 損害暗償를 결합한 「매수인이 계약 당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.」가 수수께끼를 내놓는다. 선의는 매매를 체결할 때 하자의 존재를 모른 심리상태로서, 계약체결후의 매수인의 인식은 담보책임에 아무런 영향도 미칠 수 없다.76) 일부 학자와 실무는 제570조의 손해를 재산권이 이전된 상태를 기준으로 산정되는 상실이익으로 새기고 신뢰손해의 배상은 제569조의 취지에 반하여 평가모순이라고 덧붙인다.77) 상실이익은 매수인이 이행에 관하여 가지는 이익, 즉 매도인이 재산이전의무를 이행하였을 때에 매수인이 얻을 이익을 말한다.78) 그러나,
| 77) 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 286. 78) K.Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd.l (AT), 14.Aufl., 1987, §27 II (430£); 김형배, 채권총론, 1998, 243 이하. |
a. 상실이익의 배상은 등가관계의 회복을 목적으로 하는 하자담보책임의 영역을 벗어 난다. 제3자의 재산권을 취득하여 매수인에게 이전하지 못한 데에 고의 • 과실이 있는 매도인[채무자]은 매수인의 선 • 악의를 가리지 않고 마땅히 손해 전부를 배상하여야 하며, 이것이 제390조의 명령이다. 사정이 이러함에도 제570조 단서의 손해를 상실이익을 포합하는 개념으로 해석하는 것은 일반개념으로서 손해와 손해배상의무가 낯선 로마
79) 으로의 시대착오적 • 복고적 회귀이다. 이는 동시에 손해배상에 관한 一般條項을 이루는 제390조를 유명무실하게 만들어 민법의 채무불이행체계를 혼들 위험에서 자유롭지 않다. 특히 제570조는 손해배상청구권의 행사기간을 알지 못하므로 그 행사기간이 10년이 되어야 하고 거기에 매수인의 선의마저 추정된다. 이 때문에 건전한 상식을 가진 매수인에게는 담보책임을 묻는 것이 가장 유리하고 편하다. 이처럼 570조 단서에 상실이익의 대입은 390조를 무가치한 과잉조항으로 만든다.80)
| 79) Kaser, RPR 1, §117 (498ff.) 80) 한편 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 292 는 "제 570조가 390조를 배제하는 의미에서 특칙이 아니라 선의의 매수인에 대한 관계에서 보증을 이유로 매도인의 귀책사유를 가중[? 필자]하는 규정에 다름 아니다. 570조의 보증 추정을 받지 않는 악의의 매수인은 당연히 과실책임을 전제로 손해배상을 청구할 수 있다(제390 조). … 악의의 매수인에게 허용되는 결과를 선의의 매수인에게 부인하는 것은 보호의 균형을 상실하고, 선의의 매수인이 자발적으로 보증을 주장하지 않으면서 일반적인 구제수단을 선택하는 것을 굳이 막을 이유는 찾을 수 없기 때문이다.”라고 돌려서 말하지만, 이 또한 390조를 형해화하는 결과에서 결코 자유로울 수 없다. 그냥 ‘매수인[채권자]은 -그의 선 • 악의와 관계없이- 유책한 하자[객관적 채무불이행]를 이유로 일반조항이 정하는 채무불이행책임을 물을 수 있다'고 하면 그만이다. |
b. 또한 제570조 본문의 손해가 상실이익이라는 주장을 있는 그대로 받아들이면 이행이익을 상실한 악의의 매수인은 한푼의 손해배상도 청구하지 못한다. 매수인이 악의라는 사실만을 근거로 매수인으로부터 손해배상청구권을 박탈하는 것은 정상적이 아니다.
C. 매수인의 惡意=책임배제사유의 公式은 아무런 설득력도 가질 수 없다. 악의는 법률에 규정이 있을 경우에만 불이익의 사유가 된다. 하자의 존재를 알았다는 사실은 대금감액(제572조 2항과 제574조, 제578조 1항) 또는 하자로 인한 손해배상과 같이 하자와 결합되거나 그를 원인으로 하는 책임을 물을 수 없다는 효력을 가짐에 그친다. 악의의 매수인도 역시 매매의 체결과 이행에 정당한 이익을 가진 당사자이다. 그렇지 않다면 그는
아예 계약조차 체결하지 않았을 것이기 때문이다. 다만 그의 구제가 제570조가 아니라 제390조의 규정영역으로 넘겨질 뿐이다: 제568조 항과 제569조의 규범목적과 발걸음을 맞추어,81) 타인의 권리를 취득 • 이전하지 못한 매도인의 고의와 과실에 초점을 맞추어야한다.
| 81) 같은 지적으로 백경일, 권리 전부의 하자에 대한 담보책임: 정태윤 • 지원림교수논문집, 2023, 282 이하참조. |
d. 일부 견해는 매도인이 계약을 체결할 때 급부가능성을 [結果]保證"anti 하였으므로 그의 고의 • 과실과 관계없이 保證違反을 책임사유로 하는 방법으로 제570조의 규율을 일반 채무불이행의 법리와 조화롭게 설명할 수 있다고 덧붙인다.82) 여기에서 결과는 급부 자체의 결과를 말한댜 그러나 보증관념의 일반화는 대단히 위험하다. 계약상 급부를 약속하는 사람이 그의 자력을 계약의 불가결한 전제조건으로 함은 부정할 수 없다. 그 위반은 채무불이행을 구성하지만, 그렇다고 하여 바로 하자가 되지는 않는다. 더욱이 특별한 사정이 없음에도, 매도인이 악의의 매수인에게도 보증하였다고 읽는 것은 제570조의 법문을 넘고 일반의 관념과도 합치하지 않는다. 일부 견해는 이를 선의의 매수인에게 매도인의 보증을 추정하는 규율이 민법의 태도라고 방어하지만,83) 제570조는 추정규정이 아니다. 하자담보책임이 보증의 성질Garantiecharakter을 가진다는 것과 담보책임의 근거가 보증이라는 것은 본질적으로 차원을 달리하는 요소이다.84) 계약의 일방은 이행을 보증하지 않고 단지 상대방을 信輯한다.
| 82) 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 289 이하. 김형석, 290은, 박영복, 계약책임의 귀책요소로서의 보증, 민사법학 30 (2005) 337-384, 특히 361-367과 이에 인용된 문헌과 연견하여, 금전채무자 (제 397조 항은 오인용이다)와 특정하기 전의 종류물채무자의 무제한의 조달의무와 심지어 이행 보조자의 고의 • 과실을 채무자의 고의 • 과실로 하는 391 조를 같은 차원의 結果保證의 사례로 예시한다. 그러나 종류물채권과 금전채무는 이행불능을 모르기 때문에 이행책임이 면제될 수 없 고, 391 조는 결과와 관계없는 채권관계에도 적용되는 조항이다. 또한 지체중의 손해배상(제 392 조)도 책임있는 지체를 기본요건으로 하는 責任加重으로서 보증책임과 무관하다. 83) 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 특히 292. 그러나 이는 “모든 약속은 이미 그것이 지켜진다는 보증의 요소를 포함하고 있다”는 김형석, 291 의 주장과 어울리지 않는다. 84) 이와 비교하여 박영복, 민사법학 30 (2005) 370-372는 제570조의 책임을 귀책요소로서 보증에 기한 책임, 즉 보증책임이라고 한다. 이는 570조의 본질이 채무불이행책임임을 가볍게 본 것이다. |
일반적으로 어느 누구도 악의의 상대방에게 보증하지 않으며, 이것이 매수인의 善意에 무게를 둔 이유이다. 권리의 하자에 관한 것은 아니지만, 매도인은 물건에 ‘숨은 하자’ 또는 ‘보증한 성질의 홈결'이 있을 경우에만 담보책임을 진다. 나아가 매매, 특히 제570조에서 일반 보증책임을 끌어낼 수 있다면, 보증책임이 567조의 江을 흘러 有償契約의 바다로 확장될 수 있고 되어야 하며, 그 반대효로 제390조는 ‘[유상]계약에 근거하지 않는 채권관계’에 특유한 법률규정으로 위축될 수밖에 없게 된다: 고의 • 과실요건이 없는 것이 있는 것보다 채권자[매수인]에게 훨씬 유리하다는 것은 삼척동자에게도 명약관화하다. 그러나 이는 제390조를 死藏하는 것과 다름아니다. 유상계약이 채권관계의 주된 성립원인이고 무상계약은 본래 담보책임과 친하지 않음을 직시하여야 한다. 이와 같이 ‘현행민법’이 채용한 채무불이행책임과 하자담보책임의 二元構造를 외면하는 해석은설득력이 약하다.
e. 상실이익의 배상은 형평에 맞지 않고 때로는 신의칙에 반하는 결과를 부른다. 예컨대 등기서류를 위조한 최초의 매도인이 제1매수인에게 소유권이전등기를 마치고, 제1매수인이 제2매수인에게, 제2매수인이 제3매수인에게 등의 순으로 소유권이전등기를 마친 경우, 선의의 제3매수인은 제2매수인에게 상실이익의 배상을 청구할 수 있어야 하지만, 제2매수인이 선의 • 무과실일 때에는 이는 제2매수인에게 몹시 가혹하다. 이러한
경우 신뢰손해의 배상이 위험의 분배를 위한 최선의 기본도구이다.
이와 관련하여 상실이익의 배상을 긍정하면서 매도인의 선 • 악의와 재산권이전의무의 이행불능에 관한 고의 • 과실을 기준으로 그가 선의이며 고의 • 과실이 없을 때에도 이를 배상하도록 하는 것은 거래안정을 해치는 것이 될 수 있다는 수정된 주장이 제기된다.85) 하지만 하자담보책임은 매도인의 유책사유를 기준으로 하는 책임이 아니다.86) 이처럼 너무나 인위적 • 기교적인 이론구성은 해석의 범주를 넘을 위험이 상당하고, 더
구나 민법제정자가 이토록 정치한 입법방식을 채용하였다고 믿기 어렵다.
| 85) 곽윤직/남효순, 346 이 하, 특히 35 1. 86) 같은 취지로 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 288. |
f. 法律의 矢缺과 입법자가 그의 결단으로 규정하지 않은 것은 다른 것이다. 악의의 매수인이 손해배상을 청구할 수 없음을 선언하는 제570조 단서의 법문에서 어떠한 입법의 공백이나 결함을 발견할 수 없다: "없는 것을 있다고 할 수 없다.” 단지 ‘손해'가 그 내용과 범위의 확정이 해석에 맡겨진 ‘열린 槪念'일 뿐이다. 현존하는 하자가 [객관적] 채무불이행이고 그 책임의 성질이 채무불이행책임이라는 사실이 제570조 본문의 손해가 이행이익의 상실[상실이익]과 동의어임을 의미하지는 않는다.87) 매도인의 과실을 요건화하지 않은 담보책임의 특성을 고려하면 信贛損害의 暗償에 머물러야 한다.88)
| 87) 575 조 항 후단의 손해배상이 문제되는 경우가 아주 드물다는 김형배, 채권각론, 326, 339. 88) 구체적인 경우 각 규정의 규범목적에 따라 정하는 것이 옳다고 하면서도 제한인정한 김형배, 채권각론, 327, 특히 359 이하; 또한 송덕수, 채권법각론, 2019, 188. 다만 상실이익을 증명하기 어려운 경우 이를 신뢰손해의 배상으로 대체하는 방안도 고려할 수 있다(대판 2017.02.15., 2015다235766 둥 참조). |
| 대법원 2017. 2. 15. 선고 2015다235766 판결 [손해배상청구의소][공2017상,560] 【판시사항】 [1] 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하고 손해배상을 청구하는 경우, 채권자가 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 그 범위 / 이러한 지출비용의 배상이 이행이익의 범위를 초과할 수 있는지 여부(소극) [2] 채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우, 지출비용의 배상을 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하고 손해배상을 청구하는 경우에, 채권자는 채무가 이행되었더라면 얻었을 이익을 얻지 못하는 손해를 입은 것이므로 계약의 이행으로 얻을 이익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이다. 그러나 채권자는 그 대신에 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 채무불이행으로 인한 손해라고 볼 수 있는 한도에서 청구할 수도 있다. 이러한 지출비용의 배상은 이행이익의 증명이 곤란한 경우에 증명을 용이하게 하기 위하여 인정되는데, 이 경우에도 채권자가 입은 손해, 즉 이행이익의 범위를 초과할 수는 없다. [2] 채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우라면, 채권자에게 배상해야 할 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 당연히 지출비용의 배상을 청구할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제393조, 제543조, 제551조 [2] 민법 제393조, 제543조, 제551조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결(공2002하, 1617) 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다101695 판결 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결(공2016상, 644) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 주식회사 채널인프라인 【원고승계참가인, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 이레에프더블유엘 (소송대리인 변호사 위대훈) 【피고, 상고인】 주식회사 다옴 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고지훈 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2015. 8. 20. 선고 2014나2042286 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 주식회사 다옴의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 승계참가인의 상고를 기각한다. 원고 승계참가인의 상고로 인한 상고비용은 원고 승계참가인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 승계참가인의 상고이유에 관한 판단 가. 원심은 다음 사실을 인정하고 있다. (1) 피고 주식회사 다옴(이하 ‘피고 회사’라고 한다)은 2012. 12. 지역주택조합의 주택건설사업 시행을 대행하는 방식으로 이 사건 토지에 총 340세대 규모의 아파트를 신축하는 사업을 계획하고, 탈퇴한 원고인 주식회사 채널인프라인(이하 ‘채널인프라인’이라고 한다)에 조합원 모집에 관한 업무를 위임하는 이 사건 분양대행계약을 체결하였다. (2) 이 사건 분양대행계약서에는 피고 2가 피고 회사의 대표이사로 기재되어 있고, 피고 회사의 대표이사가 별도의 날인 없이 피고 회사의 분양대행수수료 지급채무를 연대보증한다는 내용이 포함되어 있다. 나. 원심은 피고 회사의 실질적인 운영관계나 분양대행계약의 체결경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사실만으로 피고 2가 이 사건 분양대행계약에 따른 피고 회사의 채널인프라인에 대한 손해배상채무를 연대보증하기로 약정한 사실을 인정하기는 어렵다고 판단하였다. 다. 피고 2가 이 사건 분양대행계약서에 날인하지 않은 점 등을 고려할 때 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주식회사의 기관과 대표권, 명의대여자의 책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고 회사의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1, 2점에 관하여 원심은, 이 사건 분양대행계약에서 정한 분양대행기간의 만료일인 2013. 6. 30. 이후에도 대행기간이 자동으로 연장되었다고 본 다음, 피고 회사가 한 2013. 7. 2.자 해지통지에 따라 분양대행계약이 적법하게 해지되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 해석, 기간연장을 거절하는 의사표시의 효력, 해지권의 행사요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제3, 4점에 관하여 (1) 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하고 손해배상을 청구하는 경우에, 채권자는 채무가 이행되었더라면 얻었을 이익을 얻지 못하는 손해를 입은 것이므로 계약의 이행으로 얻을 이익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이다. 그러나 채권자는 그 대신에 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 채무불이행으로 인한 손해라고 볼 수 있는 한도에서 청구할 수도 있다. 이러한 지출비용의 배상은 이행이익의 증명이 곤란한 경우에 그 증명을 용이하게 하기 위하여 인정되는데, 이 경우에도 채권자가 입은 손해, 즉 이행이익의 범위를 초과할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다101695 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결 등 참조). 한편 채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우라면, 채권자에게 배상해야 할 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 당연히 지출비용의 배상을 청구할 수 없다. (2) 원심은 피고 회사가 채널인프라인에 채무불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 전제한 다음, 채널인프라인이 이 사건 분양대행계약에 따라 조합원 모집업무를 수행하기 위하여 지출한 전단광고비 등 비용 합계 412,113,425원의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. (3) 원심의 판단 중 피고 회사가 전단광고비 등 412,113,425원을 지출하였음을 인정한 부분을 다투는 상고이유의 주장은, 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치의 판단을 다투는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그러나 이를 전제로 원심이 피고 회사가 위 지출비용 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (가) 원심판결 이유에 의하면, 피고 회사는 채널인프라인에 지역주택조합의 조합원 모집에 관한 업무를 위임하는 이 사건 분양대행계약을 체결하면서, ① 세대당 분양대행수수료를 600만 원, 채널인프라인이 달성해야 하는 조합원 모집비율(책임분양률)을 최소 80%, 최대 95%로 정하되, ② 조합원 170세대(전체 340세대 중 50%)를 모집한 때부터 위 분양대행수수료를 지급하기로 약정하였음을 알 수 있다. 원고는 피고 회사를 상대로 채널인프라인이 지출한 비용의 배상을 청구하기에 앞서 채널인프라인이 계약이행으로 얻을 수 있었던 이행이익의 배상을 청구하였다. 원고가 주장한 이행이익은, 이 사건 분양대행계약이 유효하게 존속하였다면 채널인프라인이 최대 책임분양률 95%를 달성할 수 있었음을 전제로 산정된 분양대행수수료 19억 3,800만 원(323세대분)인데, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 받아들이지 않았다. ① 채널인프라인은 이 사건 토지에 관한 매매계약이 해제된 무렵까지 불과 74세대만을 정식 조합원으로 모집하고, 그 후 2013. 9. 23.경까지 계속하여 조합원을 모집하였는 데도 총 117세대의 조합원을 모집하는 데 그쳤다. ② 이 사건 토지에 관한 매매계약이 해제되는 등의 사정이 없이 채널인프라인이 위 2013. 9. 23. 이후 상당한 기간 조합원을 모집할 수 있었다고 가정하더라도, 분양대행수수료의 청구기준인 170세대의 조합원을 모집할 수 없었고, 95%의 책임분양률(323세대)에 해당하는 조합원을 모집하는 것은 불가능했을 것으로 보인다. ③ 그러므로 채널인프라인이 원고가 주장하는 이행이익을 얻을 수 있었다고 볼 수 없다. (나) 원심이 판단한 것처럼 채널인프라인이 상당한 기간 조합원을 정상적으로 모집하였더라도 계약상 분양대행수수료를 청구할 수 있는 기준인 170세대를 모집할 수 없었다면, 채널인프라인으로서는 피고 회사에 분양대행수수료를 청구할 수 없다. 따라서 피고의 채무불이행으로 인하여 채널인프라인이 손해배상으로 청구할 수 있는 이행이익의 손해는 없다고 볼 수 있다. 그런데 원심은 채널인프라인이 계약의 이행을 위해 지출한 비용 412,113,425원에 대하여 피고 회사가 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 그러나 앞에서 본 법리에 따르면 이행이익이 인정되지 않는다면 지출비용의 배상을 청구할 수 없으므로, 이러한 원심의 판단에는 지출비용의 배상에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고 회사의 상고이유 주장은 이유가 있다. 3. 결론 피고 회사의 상고에 대해서는 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 한다. 원고 승계참가인의 상고는 기각하고 원고 승계참가인의 상고로 인한 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심) |
g. 하자담보는 본래 매수인보호에 초점을 맞춘 제도이다. 그러나 상실이익의 배상이 반드시 매수인에게 도움이 되지는 않는다. 그 이름과 달리 이행이익은 플러스(+)일 수도 있고 마이너스(-)일 수도 있다(제535조 2항 참조). 막연히 매수인의 손해배상청구권을 상실이익에 집중하는 것이 오히려 그에게 모든 것을 잃어야 하는 불이익을 강제하는 잘못을부를 수 있다.
h. 마지막으로 매매목적물에 관한 자의 권리주장으로 매수한 권리의 전부 또는 일부를 잃은 염려가 있는 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 지급을 거절할 수 있다(제588조 본문).89) 이에 대하여 매도인은 상당한 담보물권을 설정하거나 보증계약을 체결하여 매수인에게 대금을 지급하게 할 수 있고(단서)90) 대금의 공탁을 청구할 수 있다 (제589조). 여기에서 추론하면 「상당한」을 ‘잃을 수 있는 권리와 대등한'으로 읽어야 하며, 이는 손해배상의 예정이 아니라 이전하여야 하는 매매대금과 견련된 재산권 또는 부족한 재산권의 가치를 뜻한다.91) 바로 하자담보책임으로 이어지지는 않지만 제588조는, 특별한 사정이 없으면, 賣買의 節에서 재산권의 가치가 매도인의 책임기준임을 시사하는자료이다.
| 89) 대판 1974.06.1 1., 73다1632. 유상계약과 쌍무계약은 제568조 2항+제585조 | 536조 2항과 제588조 | 제536조 1항의 대칭구조를 지니며, 유상계약에 관한 규정이 보다 정체하다. 그리고 제536조부터 제538조의 법문이 쌍무계약만을 대상으로 하나, 유상계약과 쌍무계약을 구별할 실익은 없다. 게다가 쌍무계약은 ‘쌍방계약'gegens터tiger ertrag의 오역이다. 90) 대판 1963.02.07., 62다826. |
| 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1632 판결 [계약금반환등][공1974.9.15.(496),7981] 【판시사항】 매매계약이 있은 후에 등기부상 목적물이 매도인의 소유가 아닌 것이 발견된 경우 매수인은 선행의무인 중도금 지급을 거절할 수 있는가 여부 【판결요지】 매매계약을 맺은 후에야 등기부상 매매목적물이 매도인의 소유가 아닌 것이 발견되었다면 매수인은 경우에 따라서는 민법 588조에 의하여 중도금의 지급을 거절할 수 있고 그렇지 않다고 하더라도 계약에 있어서의 형평의 원칙이나 신의성실의 원칙에 비추어 선행의무에 해당하는 중도금지급의무라 하더라도 그 지급을 거절할 수 있다. 【참조조문】 민법 제588조, 제569조, 제570조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박두순 【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.27. 선고 73나725 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 먼저 그 제1점에 관하여 판단한다. 이 사건 기록에 의하면, 원고는 원심에서 다음과 같이 주장하고 있음이 분명하다. 즉 원고가 매수인이 되어 이 사건 가, 대(가, 대)에 관하여 피고와 매매계약을 맺은후 등기부를 열람하여 보니 그 소유명의가 피고 아닌 소외 1로 등재되어 있는 것을 발견하였고, 중도금지급기일에 위 소외 1에게 위 건물의 소유자는 누구냐고 물었더니 자기라고 하므로, 원고는 피고에 대하여 위 매매계약에 기한 중도금의 지급을 거절하였는데 그후 위 소외인이 원고를 상대로 위 건물의 명도청구소송을 제기하여 1973.2.5 위 소외인이 승소하였으므로 결국 이 사건 가, 대에 관한 피고의 위 매매로 인한 소유권이전등기의무는 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능 아니면 이행지체에 빠졌다고 할 것이므로 원고는 이 사건 솟장의 송달로써 계약을 해제하고 계약금 반환 및 위약금의 지급을 구한다는 것이다. 그런데 이와 같은 원고의 주장에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 원심은 피고가 원고에게 이 사건 가, 대에 관한 소유명의가 등기부상 위 소외 1로 되어 있는 점까지 알리고 매매계약을 맺었는지 여부에 관하여는 아무런 설시도 함이 없이, 원심은 그냥 막바로 위 가, 대에 관한 등기부상 소유명의가 위 소외 1로 되어있는 이유는 집장사를 하는 피고가 편의상 자기친구인 위 소외인 명의로 융자를 받은 관계상 그렇게 되었을 뿐이지 위 가, 대의 처분권은 사실상의 소유권자인 피고에게 있다는 사실만을 증거에 의하여 인정하고 나서, 원고가 약정대로 중도금과 잔대금을 피고에게 제공하고서 소유권이전등기의무의 이행을 최고하였는데도 피고가 그 의무의 이행을 지체하였다는 원고의 주장사실에 관하여는 입증이 없으니, 이 원고의 주장을 이유없다고 배척하였다. 그리고 원심은 피고가 소유권이전등기에 필요한 서류를 갖추고 중도금과 잔대금의 지급을 최고한 사실을 엿볼 수 있으니 이 사건 매매계약은 도리어 피고에 의하여 1973.6.21 자로 적법하게 해제되고 위 소외인이 원고를 상대로 한 위 건물명도 청구소송의 승소판결이 1973.2.5 자로 선고된 일이 있다 하여도 위 설시사실을 좌우할 수 없다고 덧붙이고 있다. 그러나 매도인인 피고가 매수인인 원고에게 이 사건 매매목적물인 가, 대에 관하여 등기부상 제3자 소유로 등재되어 있다는 점까지 알리고 계약을 맺었다는 사실이 인정된다면 혹 모르되 (원심이 취신하고 있는 증인 소외 2의 증언에 의하면, 피고가 원고에게 건물명의자가 위 소외 1로 되어있는 점을 알리지 아니한 것처럼 되어있다. 기록 92장 참조), 원고의 주장과 같이 원고가 매매 계약을 맺은 후에야 피고 아닌 제3자 소유명의로 이 사건 가, 대가 등기되어 있는 것을 발견하고 그 등기명의인에게 알아본 결과 그 사람이 이 사건 가, 대는 자기 것이라고 주장한 사실이 인정된다면, 매수인인 원고로서는 경우에 따라서는 민법 제588조에 의하여 중도금의 지급을 거절할 수 있는 입장에 있다고 볼 수 있을 것이고, 그렇지 않다 하더라도 계약에 있어서의 형평의 원칙이나 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 위와같은 경우에는 매도인인 피고가 그 매매목적물이 제3자 소유명의로 등기되어 있는 사유를 설명하고, 사실은 자기가 적법한 처분권자임을 인정할만한 자료를 제시하는 등 원고로 하여금 장차의 소유권취득에 대하여는 불안감(불안감)을 가짐이 없이 나머지 대금의 지급의무를 수행할 수 있는 상태에 이르게 하지 아니하고서는, 비록 선행의무에 해당하는 중도금지급의무라 하더라도 그 지급을 거절할 수 있다고 봄이 상당 하니 (참고판례: 대법원 1973.10.23 선고 73다292호 판결) ( 민법 제536조 제2항의 규정취지 또한 그러하다) 원심으로서는 원고가 중도금의 지급을 거절할 수 있는 입장에 없었는지의 여부 (피고가 소유권이전등기에 필요한 서류의 하나로 가추고 있었다는 위 소외 1 명의의 을 제2호증의3 인감증명원은 원고가 중도금을 지급하여야 할 일자인 1972.8.10 또는 잔대금을 지급하여야 할 일자인 1972.9.30 보다 후인 1972.12.26 자에야 발급된 것으로 되어 있으며, 원심은 피고가 이를 원고에게 제시한 사실의 유무에 대하여는 설시한 바 없다)와 원고가 정당하게 대금의 지급을 거부하고 있는데 위 소외 1이 원고를 상대로 건물명도청구소송을 제기하여 승소판결이 선고되었는지의 여부등을 따져봄이 마땅할것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하였음은 계약해제의 법리를 오해한 나머지 이유불비 내지는 심리미진의 위법을 범하였다고 볼 것이다. 이점을 논난하는 논지는 이유있다. 이에 상고이유중 다른 논지부분에 대한 판단을 할 것도 없이, 원심으로 하여금 더 심리를 하게 하기 위하여 원판결을 파기하기로 하여 사건을 원심에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다. 대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규 |
| 대법원 1963. 2. 7. 선고 62다826 판결 [부동산소유권이전등기말소][집11(1)민,060] 【판시사항】 민법 제588조 단서의 담보제공의 성질 【판결요지】 본조( 구민법 제576조) 단서가 정한바 담보제공이란 담보물권의 설정 또는 보증계약의 체결을 말하는 것으로서 단지 담보물권설정계약의 신립 또는 보증인으로부터의 보증계약의 신립만으로 불충분하다. 【참조조문】 민법 제588조 제588조(권리주장자가 있는 경우와 대금지급거절권) 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다. 그러나 매도인이 상당한 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다. 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 【참가인, 피상고인】 참가인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1962. 10. 10. 선고 62나196 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용중 피고와 참가인간에 생긴 부분은 피고의 부담으로하고 그 남어지는 전부 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고대리인과 피고대리인의 각 상고이유는 별지 각 상고이유서의 기재와 같다. 원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 원판결이 을 제1호증을 소론판시사실인정의 증거로 못할바 아니며 그를 증거로 채택하였음에 어떤 위법이 있음을 인정할수없다. 원판결이 소론 대물변제의 약정에 관한 증거도 위의 을제1호증과 함께 채택한 소론증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 진술이 허위라거나 기타 그들 진술을 증거로 채택할수없을 어떤 사유있음을 발견할수없다. 소론 약속어음 다이야반지 갑 제2호증의 기재내용 저당채무의인수 은행채무이자의 지급 소외 1로부터의 원고에게 대한 문서교부등 사실에 관한 원판결 판시 사실 또한 원판결이 든 증거에 의하여 이를 인정못할바아니므로 위의 소론 각 사실또한 원피고간의 대물변제약정에 관한 증거로 을 제1호 증을 들었음에 저촉되는 바있음을 인정할수없다. 논지는 그 전부를 통하여 결국에 있어서는 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한것으로서 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할수없다. 논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 소론 을 제2호증은 다른증거와 함께 종합증거의 하나로서 원고와 소외 1간의 대물변제약정과 소외 1과 피고와의 매매의 증거로 채택되었음이 원판결판시 취의에 의하여 명백한바 그 채증의 과정에 무슨위법이 있음을 인정할수없으며 원판결 이유설명의 “소론 부동산에 관한 권리문서”라는 부분에 위법이 있다하여도 이는 원판결에 아무런 영향도 줄바못됨으로 원판결파기의 이유가 될수없고 소론중간등기생략에 관한 합의는 을 제1호증의 기재내용에 의하여 인정못할바아니므로 이점에 관한 원판결 판시사실인정이 수긍못될바아니며 소론증인과 원고 본인 신문결과의 소론 진술부분또한 배척한 취의임이 원판결판시취의에 의하여 인정못할바아니다. 소론 대물변제약정에관한 원판결 사실인정은 원판결이 든 증거에 의하여 이를 인정못할바아니며 그인정의 과정에 어떤 위법이 있음을 인정할수없고 소론 변제의 독촉이자의 영수 원고에 의한 저당채무이자지급 가앞류채권자의 소송상청구및 법정화해원고에게 대한 문서의교부 채권자인 조흥은행의 채무인수에 관한 승낙없는사실등에 대한 원판결사실인정에 위법이 있음을 인정할수없다(원고의 소외 1에게 대한 이자지급에 관한 원판결판시취의는 갑 제37호증 기재내용의 금원이 9. 30. 이후의 이자라고 단정할수없다는것이며 증인 소외 4의 1심 제2회 신문조서에 의하면 소론 중첩적채무인수를 인정못할바아니며 조흥은행에 대한 원고의 채무를 소외 1이 이행하기로 함에 있어 조흥은행의 승낙이 없다하여 원고와 소외 1간의 대물변제약정에 있어서 위의 채무이행인수에관한 약정에 효력을 부정할수없을것이고 원고가 그 채무의 면탈을 조흥은행에 대하여 주장할수없다하여 소외 1과 원고간의 대물변제에 관한 약정의 효력이 좌우될바아니다) 본건 부동산에 대한 소론싯가나 소외 1과 피고간의 소론매매 또한 원판결판시사실인정에 의하여 적법히 확정된것으로서 논지는 통털어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는 결과밖에 안되는 것이라할것이며 논지는 그 어느것이나 채택될수없다. 같은 이유 제3점에 대하여 을 제1호증의 기재에 의하여 중간 등기 생략에 관한 합의를 인정못할바아니라는 것은 위에서 설명한바와 같으므로 논지는 이유없다. 피고대리인의 상고이유에 대하여 그러나 민법 제588조 ( 구민법 576조) 단서가 정한바 담보제공이란 담보물권의 설정 또는 보증계약의 체결을 말하는 것으로서 단지 담보물권 설정계약의 신입 또는 보증인으로부터의 보증계약의 신입만으로는 불충분하다 할 것이며 매수인은 상당한 담보권 설정의 신입 또는 보증계약의 신입을 승낙할 의무는 있다 할 것이나 이의 승낙 또는 이에 대신할 효력발생이 인정되지 않는 본건에 있어서 담보제공이 있는 것으로 보지 아니하고 참가인의 대금지급거절권이 소멸되지 아니한 것을 전제로 한 원판결에는 아무 위법도 없다 할 것이다. 논지는 이유없다. 따라서 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭 |
2. 570조의 확장
(1) 응용사례: 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속한 경우
1) 하자의 요건과 구제
제572조는 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속하여 매도인이 이를 취득하여 이전할 수 없을 때를 대상으로 한다. 여기에서 법문을 ‘매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속하고 매도인이 그 일부에 관한 권리를 매수인에게 이전하였으나 매수인이 타인에게 그 권리를 반환하였거나 반환청구를 받은 때에는'으로 구체화할 수 있다.92) 572조도 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속한 탓에 매도인이 애당초 권리를 취득하여 이전할 수 없을 때에는 적용되지 않는다. 제572조에 따른 매도인의 책임은 제570조와 법리를 같이하는 축소 • 실용형이다. 제572조의 기본관념은 법률행위의 일부무효에 관한 제137조에서 찾을 수 있다.93)
매도인이 권리의 일부를 이전할 수 없으면 매수인은 그의 선 • 악의를 가리지 않고 대금감액을 청구할 수 있디 제572조 1항). 다음으로 선의의 매수인은 매도인에게 속한 부분만이라면 매수하지 않았을 때에는94) 매매를 해제할 수 있고, 손해가 있으면 그 배상을 청구할 수 있다(2항과 3항). 매매의 목적달성에 관한 판단은 매수인의 몫이다. 악의의 매수인은 해제와 손해배상에 관한 여하한 권리를 가지지 못한다.
| 92) 이진기, 읽기 쉬운 민법, 2022, 200 참조. 93) 대판 2023.02.02., 2019다23227; 이밖에 대판 1995.07.25., 95다5929( 일부불능)， 대판 1994.09.09., 93다31191( 일부취소)과 대판 1996.02.09., 94다57817( 일부해제) 등. 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 297 참조 94) 572조 항 법문의 수정제안은 이전기, 읽기 쉬운 민법, 200. |
| 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다5929 판결 [소유권이전등기][공1995.9.1.(999),2946] 【판시사항】 가. 채무의 일부 이행불능으로 인하여 전부가 이행불능으로 되는 경우 나. 신축 예정인 상가건물 중 특정 점포에 관한 분양계약이 체결된 후 분양점포에 관한 소유권이전등기 의무가 이행불능에 이른 경우, 그 분양계약상의 채무는 전부 이행불능 상태에 이르렀다고 본 사례 【판결요지】 가. 쌍무계약에 있어 당사자 일방이 부담하는 채무의 일부만이 채무자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는, 그 이행이 불가능한 부분을 제외한 나머지 부분만의 이행으로는 계약의 목적을 달성할 수 없다면 채무의 이행은 전부가 불능이라고 보아야 할 것이므로, 채권자로서는 채무자에 대하여 계약 전부를 해제하거나 또는 채무 전부의 이행에 갈음하는 전보배상을 청구할 수 있을 뿐이지 이행이 가능한 부분만의 급부를 청구할 수는 없다. 나. 신축 예정인 상가건물 중 특정 점포에 관한 분양계약이 체결된 후 분양점포에 관한 소유권이전등기 의무가 이행불능에 이른 경우, 그 분양계약상의 채무는 전부 이행불능 상태에 이르렀다고 본 사례 【참조조문】 가.나. 민법 제137조, 제390조 【참조판례】 가.나. 대법원 1992.10.13. 선고 92다16836 판결(공1992,3126) 1994.1.11. 선고 93다22043 판결(공1992,3126) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 61인. 원고들 소송대리인 변호사 이상수 외 2인 【피고, 피상고인】 한국토지개발공사 외 1인 【피고 2의보조참가인】 피고 2의보조참가인 외 188인 【원심판결】 서울고등법원 1994.11.11. 선고 93나21134 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 쌍무계약에 있어 당사자 일방이 부담하는 채무의 일부만이 채무자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는, 그 이행이 불가능한 부분을 제외한 나머지 부분만의 이행으로는 계약의 목적을 달성할 수 없다면 채무의 이행은 전부가 불능이라고 보아야 할 것이므로, 채권자로서는 채무자에 대하여 계약 전부를 해제하거나 또는 채무 전부의 이행에 갈음하는 전보배상을 청구할 수 있을 뿐이지, 이행이 가능한 부분만의 급부를 청구할 수는 없다고 할 것이다. (2) 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고들이 피고 2와 사이에 동인이 피고 한국토지개발공사로부터 매수한 이 사건 토지 부분 지상에 지하 1층 지상 5층으로 신축할 예정인 상가건물 중 판시의 각 해당 점포 부분에 관하여 분양계약을 체결하였다는 것이고, 또한 기록에 의하면 피고 2는 피분양자들로부터 분양대금의 일부를 수령하였음에도 불구하고 위 상가건물의 신축공사를 착공하지 아니하고 그에 대한 건축허가도 받지 아니한 상태에서 부도를 내어 지명수배를 받고 있을 뿐만 아니라 막대한 부채를 지고 채권자들의 추적을 받게 되자 해외로 도피한 사실을 엿볼 수 있는바, 위 사실관계에 의하면 피고 2가 위 분양계약에 따라 상가건물을 신축하여 원고들에게 각 분양점포를 인도하고 그에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무는 이행불능상태에 이르렀다고 보여진다. 한편 일반적으로 토지와 그 지상건물을 매매한 경우 토지와 그 지상의 건물은 특별한 사정이 없는 한 법률적인 운명을 같이 하게 되는 것이 거래의 관행이고 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이고, 특히 이 사건에서와 같이 장래에 건축될 집합건물인 상가 내의 특정 점포를 분양받기로 하는 계약에 있어서는 분양자인 피고 2가 피분양자들에 대하여 부담하는 분양 점포에 관한 소유권이전등기 의무와 상가 총면적 중 분양 점포면적에 해당하는 비율의 대지 지분에 관한 소유권이전등기 의무는 불가분의 관계에 있어 분양 점포에 관한 소유권이전등기의무의 이행이 불능에 이르렀다면 그 대지 지분에 관한 소유권이전등기 의무의 이행이 가능하다고 하더라도 그 이행만으로는 피분양자들이 최초분양계약 당시 의욕하였던 계약의 목적을 달성할 수는 없는 것이라고 할 것이고, 따라서 피고 2의 원고들에 대한 이 사건 분양계약상의 채무는 전부 이행불능 상태에 이르렀다고 볼 것이므로 원고들로서는 피고 2에 대하여 위 대지 지분에 관한 소유권이전등기 절차의 이행만을 구할 수는 없다고 할 것이다. 원심의 설시는 다소 미흡하나 위와 같은 취지로 볼 수 있는 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (3) 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 |
| 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결 [근저당권설정등기말소][집42(2)민,192;공1994.10.15.(978),2598] 【판시사항】 가. 갑이 지능이 박약한 을을 꾀어 돈을 빌려주어 유흥비로 쓰게 하고 실제 준 돈의 두 배 가량을 채권최고액으로 하여 자기 처인 병 앞으로 근저당권을 설정한 사안에서, 갑의 기망을 이유로 한 을의 근저당권설정계약취소의 의사표시가 금전소비대차계약을 포함한 전체에 대한 취소의 효력이 있다고 한 사례 나. "가"항의 경우 취소의 결과 발생한 병의 근저당권설정등기말소의무와 을의 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있다고 본 사례 【판결요지】 가. 갑이 지능이 박약한 을을 꾀어 돈을 빌려주어 유흥비로 쓰게 하고 실제준 돈의 두 배 가량을 채권최고액으로 하여 자기 처인 병 앞으로 근저당권을 설정한 사안에서, 근저당권설정계약은 독자적으로 존재하는 것이 아니라 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것이고 더욱이 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 갑의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤으므로 갑의 기망을 이유로 한 을의 근저당권설정계약취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위의 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함한 전체에 대하여 취소의 효력이 있다고 한 사례. 나. "가"항의 경우 취소의 결과 발생한 병의 근저당권설정등기말소의무와 을의 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있다고 본 사례. 【참조조문】 가. 민법 제110조, 제137조, 제141조 나. 민법 제536조 【참조판례】 가. 대법원 1987.4.28. 선고 86다카1802 판결(공1987,881) 1990.3.9. 선고 89다카15342 판결(공1990,866)나. 대법원 1976.4.27. 선고 75다1241 판결(공1976,9130) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박은수 외 2인 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 대구지방법원 1993.5.21. 선고 93나133 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 60 내지 65 정도의 지능지수를 가진 자로서 기본적인 의사소통은 가능하나 기억력 및 집중력 등에 상당한 정도의 제한을 보여 자신의 집주소, 주민등록번호 등을 기억하지 못하며, 한글 해독능력도 국민학교 저학년생의 수준으로 자기 행위의 결과를 인식, 판단하여 정상적인 의사결정을 할 수 있는 의사능력이 전혀 없다고 할 정도는 아니나 그러한 능력이 박약하여 통상인의 경우에 비하여 정신적 능력 또는 지능이 박약한 사실, 소외 1은 원고와 같은 마을에 거주하고 있어 원고가 앞서 본 바와 같이 정신적 능력이 박약한 자라는 사실을 잘 알고 있으면서 이러한 점을 이용하여 원고로 하여금 그 소유의 부동산을 타에 매도하거나 근저당권을 설정하게 하는 등의 방법으로 금원을 마련하게 하여 위 금원을 편취하거나 원고와 함께 유흥비로 사용하기로 마음먹고 행정서사 사무실을 경영하고 있던 소외 2를 찾아가게 되었는 바, 위 소외 2는 위 소외 1과 함께 자신을 찾아 온 원고의 정신능력이 박약하다는 사실을 알고 1989.10.19.부터 1990.4.30.까지 사이에 여러차례에 걸쳐 원고 소유의 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하게 하고 위 소외 2 또는 그 처인 피고를 대여자 명의로 하여 주로 피고의 자금으로 판시와 같이 합계 금 9,600,000원 가량을 대여한 사실, 그 과정에서 위 소외 2는 1990.3.6. 그 동안 원고에게 대여하여 준 금원과 같은 날 대여하는 금원을 합하여 임의로 대여금액을 금 14,500,000원으로 정한 후 이를 담보하기 위하여 같은 달 이 사건 각 부동산에 관하여 경료되어 있던 판시 각 근저당권설정등기를 말소하고 원고와의 사이에 피고를 위한 근저당권설정계약을 체결하여 이에 따라 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 명의로 원심판결 별지등기목록 제1, 2 기재의 근저당권설정등기를 경료하였고, 같은 해 4.30. 같은 날 대여하는 금원을 임의로 금 4,000,000원으로 정한 후 이를 담보하기 위하여 같은 해 5.1. 원고와의 사이에 피고를 위한 근저당권설정계약을 체결하여 이에 따라 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 피고명의로 위 목록 제3기재의 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정하고, 위 소외 2가 원고에게 대여한 금액은 7회에 걸쳐 선이자, 등기설정비용, 소개료 등의 명목으로 공제한 금원을 합하여 합계 금 18,500,000원이라는 피고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 판시 증거는 믿기 어렵고 달리 위 주장을 인정한 증거가 없다면서 이를 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고와 위 소외 2 사이의 제3자인 피고를 위한 위 각 근저당권설정계약은 당시 요약자인 위 소외 2의 원고에 대한 기망에 의하여 체결되었다고 할 것이므로, 원고의 위 각 근저당권설정계약 취소의 의사표시가 기재된 1992.4.7.자 준비서면이 같은 날인 원심 제7차 변론기일에서 피고에게 진술됨으로써 위 각 근저당권설정계약은 적법하게 취소되었다고 판단하였다. 2. 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 위 소외 2가 원고에게 대여한 금원을 금 9,600,000원 가량으로 인정하고, 위 금액을 넘어 금 18,500,000원을 대여하였다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러나 이 사건 근저당권설정계약은 그 자체로서 독자적으로 존재하는 것이 아니라 그 피담보채권의 발생원인이 된 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이고, 더우기 이 사건의 경우에는 원고가 금전차용행위의 의미도 제대로 모르면서 소외 1과 소외 2의 꾀임에 빠져 당장 돈이 생겨 이를 마음대로 쓸 수 있다는 점에 현혹된 나머지 자신의 전답에 담보권을 설정하고 고리의 사채를 빌려 이를 소외 1이 마음대로 유흥비에 탕진하도록 한 것이어서 비록 실제로 원고에게 금원이 교부된 부분이 있다고 하더라도 그 부분에 관하여 원고가 정상적인 사리판단에 의해 차용하기를 의욕했다고는 할 수 없어 이 사건 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 위 소외 2의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤다 할 것이므로 원고의 이 사건 근저당권설정계약에 대한 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함하는 전체에 대한 취소의 효력이 있다 할 것 이고, 그 결과 피고가 원고에 대하여 부담하게 될 근저당권설정등기말소의무는 원고가 피고에 대하여 부담하게 될 부당이득반환의무와 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 결론을 달리 한 원심판결에는 계약취소 및 동시이행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다57817 판결 [손해배상(기)][공1996.4.1.(7),887] 【판시사항】 채무의 일부불능으로 인한 계약 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 계약의 일부의 이행이 불능인 경우에는 이행이 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 없을 경우에만 계약 전부의 해제가 가능하다고 할 것인데도, 원심이 이행이 가능한 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 있는지 여부에 관하여 전혀 심리·판단도 하지 않은 채 이행불능을 이유로 한 계약 해제를 인용한 것은, 심리미진의 잘못이 있거나 채무의 일부불능으로 인한 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 민법 제137조, 제546조 【참조판례】 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2943 판결(공1987, 1307) 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다43527 판결(공1992, 1585) 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다5929 판결(공1995하, 2946) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다57824 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조성래) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤영철) 【원심판결】 부산고법 1994. 11. 3. 선고 93나12770 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 원고와 피고는 1990. 12. 11. 소외 대진건업 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)가 울산 성안지구 토지구획정리사업의 공사금 명목으로 받게 될 체비지 중 피고가 소외 회사로부터 대금 112,000,000원에 사전분양받은 400평을 대금 224,000,000원에, 1992. 12. 10.까지 원고에게 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실을 인정하는 한편, 그 판시와 같은 이유로 피고가 원고에게 이 사건 체비지의 수분양자로서의 지위를 양도함으로써 피고는 체비지 분양관계에서 완전히 탈퇴하고 대신 소외 회사가 이 사건 체비지 매매계약상의 지위를 포괄적으로 승계하여 계약상의 모든 책임을 지기로 한 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 경험칙에 위반된 증거판단을 하여 채증법칙을 위배하였거나 계약자의 지위를 면책적으로 양도한 계약관계의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사가 1993. 6. 22. 부도 당시까지 소외 토지구획정리조합으로부터 받게 될 공사기성금 8,173,990,789원에 해당하는 체비지는 16,820.6평인데 소외 회사가 40여명에게 사전분양한 체비지의 면적은 약 3만 평이 되어 소외 회사는 기성고로 받게 될 체비지를 피분양자들에게 소유권 이전을 하여 준다고 하더라도 분양면적 전부를 이전해 주지는 못하고 분양대금에 비례하여 각자의 지분으로 이전등기를 해 주어야 할 형편에 있다는 사실을 인정한 후, 피고가 소외 회사로부터 이 사건 체비지를 전부 분양받아서 이를 원고에게 이전등기를 마쳐 줄 의무는 이행불능이 되었으므로 원고의 계약해제가 적법하다고 판단하였다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외 회사가 1993. 6. 22. 부도 당시까지 40여 명에게 사전분양한 체비지의 면적이 약 3만 평이지만 소외 회사가 위 토지구획정리조합으로부터 받게 될 공사기성금에 해당하는 체비지로 16,820.6평이 확보되었다는 것이므로, 원심판결 자체에 의하더라도 소외 회사가 피고에게 이 사건 체비지 전부를 분양해 줄 수도 있고, 수분양자들에게 분양면적 비율에 따라 분양한다면 최소한 224평(400 x 16,820.6/30,000) 정도의 체비지를 분양할 수 있다고 보여지는데 어떠한 이유로 그 전부가 이행불능이라는 것인지 알 수 없을 뿐만 아니라, 이와 같이 계약의 일부의 이행이 불능인 경우에는 이행이 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 없을 경우에만 계약 전부의 해제가 가능하다고 할 것인데도, 원심은 위와 같이 이행이 가능한 부분만의 이행으로 이 사건 계약의 목적을 달할 수 있는지 여부에 관하여는 전혀 심리·판단도 하지 않은 채 원고의 청구 전부를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 심리미진의 잘못이 있거나 채무의 일부불능으로 인한 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적한 부분은 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) |
일부 견해95) 는 -아마도 570조 항과 평행선상에서- 572조 3항의 손해를 상실이익이라고 설명한다. 제572조 3항의 손해배상에 관하여 대판 92 37737은 "손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리의 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액”이라고 하면서도 ”이 사건 토지중 43 분의 35지분을 취득하여 원고에게 이전할 수 없게 되었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 패소확정당시의 위 지분의 시가 상당액을 배상하여야 할 의무가 있는 것”이라고 한다.96) 이로써 실무는 상실이익의 이름 아래 객관적 부족가치의 배상을 명령함으로써 사실상 대금감액을 판시한 것이다. 그러나 상실이익은 이행되지 않은 - 제572조에서는 이행불능이 된- 부분의 객관적 가치와 급부가 제대로 이루어졌더라면 얻었을 이익까지 포함하는 개념이다.97) 572조 항에서 상실이익의 산정과 배상범위의 확정을 위한 적절한 기준과 방법을 마련하는 것도 쉽지 않다.
| 95) 곽윤직, 채권각론, [84] (173); 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 297. 이와 달리 신뢰이익이라는 주장으로 송덕수, 채권법각론, 191. 그런데 문헌은 대체로 구체적인 근거를 제시하지 않고 상실이익 또는 신뢰손해라고 설명하거나, 심지어 분명한 태도를 밝히지 않는 경우도 상당하다. 96) 대판 1993.01.19., 92다37737. 97) Larenz, SchR I, §27 II (430f.). 제572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다. ② 전항의 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약전부를 해제할 수 있다. ③ 선의의 매수인은 감액청구 또는 계약해제외에 손해배상을 청구할 수 있다. |
제572조의 사안은 제571조가 실제 유추적용될 수 있는 최적의 본보기사례가 될 것이다. 그러므로 3항의 손해를 신뢰손해로 읽어야 한다.98) 권리이전에 실패한 매도인에게 유책사유가 있으면, 매수인이 제390조의 손해배상을 물을 수 있음은 물론이다. 마지막으로 해제의 효과가 문제된다. 매도인은 원상회복으로 매수인에게 대금과 이자를 반환하여야 한다. 그런데 매도인의 권리와 타인의 권리를 나눌 수 없으면, 매매목적물의 반
환은 그들을 채권자로 하는 불가분채권관계를 이룬다. 이 때문에 제583조의 동시이행관계가 언제나 적용될 것은 아니다.
| 98) 특히 양창수, 수량지정매매와 매수인의 권리행사기간 -대법원 1990년 월 27 일 판결 89다카17676 사건-: 민법 연구 2, 1991, 275-291, 289 |
| 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결 [손해배상(기)][공1990.5.15.(872),957] 【판시사항】 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 "사실을 안 날"의 의미 【판결요지】 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 '사실을 안 날'이라 함은 단순히 목적물이 부족되는 사실을 안 날이 아니라 매도인이 그 부족분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이므로, 매수인이 매도인으로부터 토지의 분할 및 임야도에서 지적도로의 등록전환에 있어 착오로 매매목적물의 지적도상 경계표시가 잘못되어 있음을 이유로 그 등록사항의 정정을 신청해 줄 것을 촉구받았다 하더라도 이는 매도인의 일방적인 요구에 불과할 뿐만 아니라 그 밖에 인접지 소유자와의 경계를 둘러싼 분쟁이 있었다면, 그러한 점등에 비추어 볼 때에 위와 같은 사정만으로 그 무렵에 매수인이 그 부족분에 대한 소유권이전이 불가능한 것이 확실하게 된 사실을 알게 되었다고 단정할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제573조 【전 문】 【원고, 상고인】 김만경 【피고, 피상고인】 청원군 【원 판 결】 청주지방법원 1989.5.31. 선고 88나1890 판결 【주 문】 원판결을 파기하여, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 민법 제574조의 수량을 지정한 매매라 함은 계약당사자가 매매목적물의 실제수량을 확보하기 위하여 그것이 가지는 일정한 면적, 용적, 중량, 개수 또는 척도 등을 매도인이 계약상 표시하고, 이로써 그 수량을 기초로 하여 대금액이 정하여지는 매매를 말한다. 원판결이유와 기록에 의하면, 피고는 1977.9.1. 그 소유의 임야를 택지로 조성하여 여러 구획으로 나눈 다음 그 중 일부인 이 사건 대지부분을 평당 5,000원씩 원고에게 매도하면서, 후의 세부측량에 의하여 구체적으로 위 대지부분의 지번, 지목, 지적 등이 확정될 때 그 면적에 상응하는 대금을 지급받음과 동시에 등기를 마쳐주기로 원고와 약정하였는데, 그 후 1981.6.11. 위 임야를 원심설시의 지번, 지목, 지적으로 변경하고 이 사건 대지 등 여러 필지로 분할한 다음 이를 임야도에서 지적도에 등록전환함에 있어 착오로 원고가 매수한 부분에 해당하는 이 사건 대지의 한쪽 경계를 인접한 다른 사람소유의 임야에 241평방미터 만큼 침범한 상태로 표시하는 바람에 이 사건 대지의 실제면적은 294평방미터에 불과한데도 535평방미터로 공부상 잘못 등재되었고, 이에 터잡아 원고도 같은 해 12.20. 그에 상응하는 대금 전액을 지급하고 그 소유권이전등기를 넘겨받은 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 이 사건은 원심판단과 같이 이른바 수량을 지정한 매매에 있어서 목적물이 부족되는 경우이므로 원고가 그 부족을 알지 못한 때에는 선의의 매수인으로서 민법 제572조 내지 제574조에 따라 사실을 안 날로부터 1년 내에 피고에게 감액청구 또는 계약해제 외에 손해배상을 청구할 수 있는 것이다. 그런데 원심은 원고의 위 부족되는 목적물 241평방미터 부분에 대한 시가상당 손해배상청구에 대하여, 원고는 실제면적인 294평방미터에 해당하는 대금을 초과하여 지급한 대금의 반환을 청구할 권리가 있다 할 것이나, 그 설시 증거에 의하면, 매도인인 피고는 뒤늦게 위 등록전환작업당시 착오가 있었음을 발견하고 1985.1.31. 매수인인 원고에게 지적도 상 경계표시에 착오가 있었음을 알리고 등록사항의 정정을 신청해 줄 것을 촉구한 바 있어 원고가 선의의 매수인이라고 보더라도 그 무렵 위 매매의 목적물에 부족이 있음을 알게된 사실이 인정되므로, 원고로서는 민법 제573조에 따라 최소한 1985.1.31.부터 1년 내에 위 권리를 행사하여야 함에도 1988.2.27.에야 비로소 이 사건 소를 제기하였으니 위 권리는 1년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었다고 판단하고 있다. 그러나 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 "사실을 안 날"이라 함은 단순히 목적물이 부족되는 사실을 안 날이 아니라 매도인이 그 부족분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이고, 또한 원고가 피고로부터 원심설시와 같이 그 등록사항의 정정을 신청해 줄 것을 촉구받았다 하더라도 이는 피고의 일방적인 요구에 불과한 데다가 그 밖에 기록에 나타난 인접지 소유자와의 경계를 둘러싼 분쟁경위 등에 비추어 볼 때에 그와 같은 사정만으로는 원심설시 무렵에 원고가 부족분에 대한 이전불능의 확실한 사실을 알게 되었다고 단정하기도 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 견해를 달리하여 원고의 권리가 그 행사기간의 도과로 소멸되었다고 판단한 것은 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점에 관한 법리오해로 말미암아 판결에 영향을 미친 이유불비 내지 이유모순의 위법이 아니면 심리미진의 위법을 저지른 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다. 이리하여 원판결을 파기하여 사건을 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 |
2) 행사기간
선의의 매수인은 사실을 안 날로부터 1 년내에 해제 또는 감액청구하고 손해가 있으면 그 배상을 청구하여야 한다(제573조). 교과서와 실무는 일치하여 여기에서 ‘안 날'을 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속한다는 사실이 아니라 권리의 일부를 이전할 수 없다는 사실을 확실하게 안 날로 해석한다.99) 이를 선의의 매수인을 위한 것으로 선해할 수도 있지만, ‘안 날'을 流動槪念化하고 담보기간을 장기화할 위험에서 자유롭지 않다. 다만 부동산매매에 관하여 선의의 매수인도 물권합의와 등기를 할 때에는 권리의 일부가 타인에게 속한 탓에 이를 이전하지 못한 사실을 알 수밖에 없으므로, 특별한 사정이 없으면, ‘계약을 체결한 날'과 ‘사실을 안 날' 사이의 시간의 간극이 길지 않을 것이다. 동산매매에 관하여 인도할 때를 기준으로 같은 판단이 내려질 수 있다. 악의의 매수인은 계약한 날부터 년동안 그의 권리를 행사할 수 있다.
| 99) 대판 1990.03.27., 89다카17676; 대판 1991.12.10., 91다27396. 곽윤직, 채권각론, [84] (173); 김형배, 채권각론, 334. |
| 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결 [토지소유권이전등기][공1992.2.1.(913),485] 【판시사항】 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 “사실을 안 날”의 의미 【판결요지】 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 “사실을 안 날”이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이다. 【참조조문】 민법 제573조 【참조판례】 대법원 1990.3.27. 선고 89다카17676 판결(공1990,957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이인제 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조기항 【원심판결】 춘천지방법원 1991.7.5. 선고 90나1902 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고는 1985.7.17. 피고로부터 원주시 (주소 1 생략) 답 2,097평방미터와 (주소 2 생략) 대 450평방미터의 각 일부 지상에 건립된 판시 주택 39.42평방미터 및 그 부속건물인 단층 돈사 129.93평방미터와 그 대지로 사용되고 있는 이 사건 토지를 대금 8,000,000원으로 정하여 매수한 사실, 위 매매계약 당시에는 당사자 모두 위 각 건물이 피고 소유의 위 (주소 1 생략) 답 2,097평방미터 지상에 건립된 것으로 알고 매매계약서상 부동산의 소재지를 위 (주소 1 생략)으로 표시하였는데 그 후 위 각 건물은 대부분 국유지인 위 (주소 2 생략)대 450평방미터 지상에 건립된 것으로 밝혀진 사실, 이에 원고는 부득이 1989.2.27. 건물부지를 국가로부터 3년 간 임차하였으나 국가에서는 1990.11.5.경 위 (주소 2 생략) 대 450평방미터를 누구에게도 매각할 계획이 없음을 통보하였고 그 무렵 이 사건 토지의 시가는 금 20,384,000원인 사실을 인정하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 “사실을 안 날”이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이다 ( 당원 1990.3.27. 선고 89다카17676 판결참조). 같은 취지에서 원심이 이 사건 원고의 청구는 그 권리행사기간이 도과하였다는 피고의 항변에 대하여 거시 증거들 만으로는 1989.2.27. 원고가 위 건물부지에 대하여 관리청인 원주시와 대부계약을 체결한 때에 피고가 그 중 국유토지부분을 취득하여 원고에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 알았다고 인정하기에 부족하고 달리 원고가 위 매매계약의 해제와 손해배상을 구하기 1년 이전에 이를 알았다고 볼 증거가 없다고 하여 이를 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 되며 거기에 소론이 지적하는 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 |
(2) 유사사례 : 수량을 기준으로 한 매매 (제 574조)
| 제574조(수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임) 전2조의 규정은 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 준용한다. |
數量을 정한 매매는 特定物이 일정한 수량을 가진다는 사실에 중점을 두어 이를 기준으로 대금을 정한 매매이다.100) 수량을 정한 매매목적물이 부족하거나 그 일부가 매매를 체결할 때에 이미 멸실된 경우 선의의 매수인은 매매를 해제하거나 대금감액을 청구할 수 있고, 이와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(제574조).
제574조는 매매의 목적이 된 특정물이 처음부터 온전히 이전할 수 없는 원시적 • 객관적 一部不能의 상태에 있을 것101) 을 적용대상으로 한다. 매수인은 占有를 취득한 때에 비로소 수량부족을 확인할 수 있으며, 바로 이것이 수량부족을 하자에 편입한 이유로 추측된다. 그리고 所有權移轉이 아니라 引渡가 기준시기라는 측면에서 제574조는 물건의 하자에 관한 제580조와 제581조와 비슷한 모습을 지닌다. 이것이 다수견해가 제574조를 제580조의 보충적 적용을 배제하지 않는 이유이다.102) 같은 선상에서 제574조는 악의의 매수인의 권리를 침묵한다. 이는 574조의 규범목적에서 지극히 당연하다. 어느 누구도 처음부터 매매목적물이 부족함을 알면서 괜히 매매대금을 부풀려 온전한 값을 치르지 않으며 이를 감수한 매수인을 보호할 필요가 없다. 좋은 법률은 실익이 없는 규정을 두지 않는다.
| 100) 대판 1998.06.26., 98다13914; 곽윤직, 채권각론, [84] (174). 101) 대판 1992.12.22., 92다30580; 곽윤직, 채권각론, [84] (1 74); 김형배, 채권각론, 335 이하 등. 102) 김형배, 채권각론, 335. |
| 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다13914 판결 [매매대금반환][공1998.8.1.(63),1996] 【판시사항】 [1] 토지의 매매가 민법 제574조 소정의 '수량을 지정한 매매'인지 여부의 판단 방법 [2] 토지의 공부상 면적에 평당 가격을 곱하는 방법으로 매매대금을 결정하였으나 그 토지가 인근 토지와 경계가 구분되어 있으며 매수인이 매매계약 체결 전 그 토지를 답사하여 현황을 확인한 경우, '수량을 지정한 매매'가 아니라고 본 사례 【판결요지】 [1] 민법 제574조에서 규정하는 '수량을 지정한 매매'라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어서 목적물을 공부상의 평수에 따라 특정하고 단위면적당 가액을 결정하여 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하는 방법으로 매매대금을 결정하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 곧바로 그 토지의 매매를 '수량을 지정한 매매'라고 할 수는 없는 것이고, 만일 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 '수량을 지정한 매매'가 아니라고 할 것이며, 반면 매수인이 일정한 면적이 있는 것으로 믿고 매도인도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하고, 나아가 당사자들이 면적을 가격 결정 요소 중 가장 중요한 요소로 파악하고 그 객관적인 수치를 기준으로 가격을 정하였다면 그 매매는 '수량을 지정한 매매'라고 하여야 할 것이다. [2] 매매계약서에 토지의 면적을 등기부상 기재에 따라 기재하고 그 면적에 평당 가격을 곱한 금액에서 우수리 돈을 감액하는 방법으로 매매대금을 결정하였으나 그 토지가 도로, 잡목 등으로 인근 토지와 경계가 구분되어 있으며 매수인이 매매계약 체결 전 그 토지를 현장답사하여 현황을 확인한 경우, 그 토지 매매는 '수량을 지정한 매매'가 아니라 구획된 경계에 따라 특정하여 매매한 것이라고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제574조[2] 민법 제574조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 8. 23. 선고 91다13120 판결(공1991, 2407) 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결(공1992, 2872) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다56674 판결(공1993하, 2104) 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다48780 판결(공1996상, 1387) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1998. 2. 3. 선고 97나32897 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 민법 제574조에서 규정하는 '수량을 지정한 매매'라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어서 목적물을 공부상의 평수에 따라 특정하고, 단위면적당 가액을 결정하여 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하는 방법으로 매매대금을 결정하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 곧바로 그 토지의 매매를 '수량을 지정한 매매'라고 할 수는 없는 것이고, 만일 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 '수량을 지정한 매매'가 아니라고 할 것이며(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다56674 판결 참조), 반면 매수인이 일정한 면적이 있는 것으로 믿고 매도인도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하고, 나아가 당사자들이 면적을 가격 결정 요소 중 가장 중요한 요소로 파악하고, 그 객관적인 수치를 기준으로 가격을 정하였다면 그 매매는 '수량을 지정한 매매'라고 하여야 할 것이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95다48780 판결 참조). 따라서 특정의 토지매매가 '수량을 지정한 매매'인지의 여부는 매매계약 당사자의 의사해석의 문제라고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고가 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결한 당시 매매계약서에 매매 대상물의 면적을 부동산등기부상의 기재에 따라 '834㎡(약 252평)'로 기재하고, 위 면적에 평당 가액 150만 원을 곱한 금액에서 우수리 돈을 감액하는 방법으로 매매대금 3억 7,000만 원을 결정하였는데 그 후 측량 결과 이 사건 토지의 실제 면적이 746㎡로 밝혀진 사실을 인정하면서도, 이 사건 토지가 도로, 잡목, 주택 등으로 인근 토지와 경계가 구분되어 있으며, 원고가 이 사건 매매계약을 체결하기 전 이 사건 토지를 2차례 현장답사하여 현황을 확인하였던 점 등에 비추어 이 사건 토지 매매는 '수량을 지정한 매매'라고 볼 수 없고, 구획된 경계에 따라 특정하여 매매한 것이라고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정은 수긍할 수 있고, 이에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제2점에 관하여 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면, 원심이 원고와 피고 사이에 매매대금 중 공부상의 토지 면적과 실제 면적 사이의 차이에 해당하는 부분을 정산하기로 하는 약정이 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 정산약정이 있었음을 전제로 하는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고 이에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택 |
| 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30580 판결 [소유권이전등기][공1993.2.15.(938),574] 【판시사항】 가. 민법 제574조의 규정취지 나. 토지매매에 있어 토지의 면적을 기초로 평수에 따라 대금을 산정하였는데 토지 일부가 계약 당시 이미 도로의 부지에 편입된 사실을 매수인이 알지 못한 경우 대금감액청구 가부(적극) 다. 매수인에게 대금감액청구권이 있고 감액부분이 확정되지 아니한 경우 대금 전부에 관한 지급거절 가부(적극) 【판결요지】 가. 민법 제574조가 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약 당시 이미 멸실된 경우 매수인이 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 매도인의 담보책임을 인정하여 매수인에게 대금의 감액을 청구할 수 있는 등의 권리를 주고 있는 취지는 그와 같이 매매로 인한 채무의 일부를 원시적으로 이행할 수 없는 경우에 대가적인 계약관계를 조정하여 등가성을 유지하려는 데에 있다. 나. 매매계약을 체결함에 있어 토지의 면적을 기초로 하여 평수에 따라 대금을 산정하였는데 토지의 일부가 매매계약 당시에 이미 도로의 부지로 편입되어 있었고, 매수인이 그와 같은 사실을 알지 못하고 매매계약을 체결한 경우 매수인은 민법 제574조에 따라 매도인에 대하여 토지 중 도로의 부지로 편입된 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다. 다. 매수인에게 대금감액청구권이 있고 감액될 부분이 아직 확정되지 않고 있다면 매수인은 대금의 일부에 관한 매도인의 지급청구에도 불구하고 대금전부에 관하여 지급의무의 이행을 거절할 수 있다. 【참조조문】 민법 제574조( 제572조) 【참조판례】 나. 대법원 1968.9.17. 선고 68다1390 판결 1981.5.26. 선고 80다2508 판결(공1981,13974) 다. 대법원 1980.3.11. 선고 79다1948 판결(공1980,12705) 1981.7.28. 선고 80다2400 판결(공1981,14252) 1989.9.26 선고 89다카10767 판결(공1989,1517) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유근완 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤일영 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.17. 선고 91나67464 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 소론이 지적하는 점들(원고와 피고가 이 사건 토지 및 건물에 대한매매계약을 체결함에 있어서 건물은 노후한 관계로 건물대금을 별도로 계산하지 아니하고 토지 2필의 면적 합계 66평만을 평당 금 3,500,000원으로 계산하여 대금을 금 231,000,000원으로 산정한 점 및 매수인인 원고가 위 매매계약을 체결할 당시 이 사건 토지 중 27㎡가 도시계획상 도로의 부지로 편입되어 사실상 도로로 사용되고 있었던 사실을 알지 못하였던 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 민법 제574조가 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 매도인의 담보책임을 인정하여 매수인에게 대금의 감액을 청구할 수 있는 등의 권리를 주고 있는 취지는, 그와 같이 매매로 인한 채무의 일부를 원시적으로 이행할 수 없는 경우에 대가적인 계약관계를 조정하여 그 등가성을 유지하려는 데에 있다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 원고와 피고가 매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 토지의 면적을 기초로 하여 평수에 따라(평당가액에 면적을 곱하여) 대금을 산정하였는데, 그 토지의 일부가 매매계약 당시에 이미 도로의 부지로 편입되어 있었고, 매수인인 원고가 그와 같은 사실을 알지 못하고 위 매매계약을 체결한 것이라면, 원고는 민법 제574조에 따라 피고에 대하여 이 사건 토지 중 도로의 부지로 편입된 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다고 봄이 위 법조의 규정취지에 부합된다 고 할 것이다( 당원 1968.9.17. 선고 68다1390 판결; 1981.5.26. 선고 80다2508 판결 등 참조). 이와 취지를 같이한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 매매목적물의 수량부족 및 일부멸실의 경우의 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 결국 논지는 모두 받아들일 것이 못된다. 2. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단 소론이 지적하는 점들(피고가 원고에게 잔대금지급의무의 불이행을 이유로 위 매매계약을 해제할 의사표시를 할 때까지 이 사건 토지중 도로의 부지로 편입된 부분이 확정되지 않았던 점 및 그 부분에 상당한 대금의 감액에 관하여 원 피고 사이에 합의가 이루어졌음에 관하여 아무런 주장 입증이 없었던 점)에 관한 원심의 인정판단도, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 매수인인 원고에게 대금감액청구권이 있고 감액될 부분이 아직 확정되지 않고 있었다면, 원고는 대금의 일부에 관한 피고의 지급청구에도 불구하고 대금 전부에 관하여 지급의무의 이행을 거절할 수 있다고 봄이 상당하므로( 당원 1980.3.11. 선고 79다1948 판결; 1981.7.28. 선고 80다2400 판결; 1989.9.26. 선고 89다카10767 판결 등 참조), 같은 취지에서 매도인인 피고가 원고의 잔대금지급의무의 불이행을 이유로 한 매매계약 해제의 의사표시가 부적법한 것이라고 본 원심의 판단도 정당하다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판결에 채무불이행으로 인한 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. |
선의의 매수인은 수량부족을 안 날부터 1년안에 해제 또는 대금감액과 함께 신뢰손해의 배상103) 을 청구할 수 있다\~1574조-제 572조와 573 조). 다수견해와 실무는 ‘사실을 안 날'을 매도인이 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없음을 확실하게 안 날이라고 한다.104) 그러나 원시적 • 객관적 불능은 - 제573 조에서와 달리- 이미 그 존재만으로 ‘이전할 수 없음이 확실'하므로 이를 ‘수량부죽을 안 날'로 읽어야 할 것이다.105) 그
리고 해제는 매매목적을 달성할 수 없을 때에만 인정되므로, 이때에는 매수인은 또한 계약목적의 원시적 불능에 관한 제535조를 끌어들여 매매의 무효를 주장하고 신뢰손해의 배상을 청구할 수 있다.106)
| 103) 같은 취지로 양창수, 민법연구 2, 289. 이와 달리 상실이익이라는 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 302. 104) 대판 2002.1 1.08., 99다58136; 이미 대판 1990.03.27., 89다카17676. 여기에서 ‘악의의 매수인도 계약한 날부터 년내에 권리를 행사하여야 한다는 부분'은 타성에 젖어 573 조와 572조의 규정을 제대로 살피지 않은 사족이다. 105) 김형배, 채권각론, 336; 다만 어떻게 해석하더라도 결과의 차이는 없을 것이리는· 지적과 함께 송덕수, 채권법각론, 193 이하. 이밖에 또한 대판 89다카17676의 결론에 회의적인 양창수, 민법연구 2, 1991, 279 이하. 106) 이와 달리 535 조의 적용을 배제한 곽윤직, 채권각론, [84] (174); 송덕수, 채권법각론, 193. 이들은 제574조가 535 조의 특별규정이라는 사실을 근거로 하지만, 채무불이행책임과 담보책임이 일반규정과 특정규정이 아니듯이 535조와 574조도 일반-특별의 관계를 형성하지 않는다. |
| 대법원 2002. 11. 8. 선고 99다58136 판결 [손해배상(기)][공2003.1.1.(169),1] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조의 담보책임은 건물의 건축상의 하자외에 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것인지 여부 (소극) [2] 수량지정매매에 있어서 매수인의 대금감액청구권의 제척기간 기산점인 선의의 매수인이 '사실을 안 날'의 의미 [3] 아파트분양계약이 수량지정매매에 해당하기 위한 요건 [4] 아파트 분양시 공유대지면적을 지정한 아파트 분양계약을 수량지정매매로 보아 공유대지면적을 부족하게 이전해 준 경우 민법 제574조에 의한 대금감액청구권을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는, 민법 제667조 내지 제671조에 따른 담보책임이 집합건물에도 적용됨을 규정하는 것인데, 위 민법 각 규정에 따른 담보책임은 건물의 건축상의 하자에 관한 것으로, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다고 하는 규정이 있다고 하여 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것이라 하기 어렵다. [2] 수량지정매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다. [3] 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 면적을 기준으로 하여 정하여지는 아파트분양계약은 이른바 수량을 지정한 매매라 할 것이다. [4] 아파트 분양시 공유대지면적을 지정한 아파트 분양계약을 수량지정매매로 보아 공유대지면적을 부족하게 이전해 준 경우 민법 제574조에 의한 대금감액청구권을 인정한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 제20조[2] 민법 제573조, 제574조[3] 민법 제574조[4] 민법 제572조, 제574조 【참조판례】 [2] 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결(공1990, 957) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결(공1992, 485) 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다15596 판결(공1997하, 2141) [3] 대법원 1998. 9. 11. 선고 97다49510 판결 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 1 외 153인 (소송대리인 변호사 김현) 【피고,피상고인겸상고인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1999. 8. 31. 선고 98나811 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고는 서울 노원구 ○○동 일대 지역에 대규모 ○○○○아파트 단지 건립을 추진하던 중 1986. 3. 25. 1단계 6개 단지 아파트 11,928세대의 주택건설사업을 추진하는 한편, 같은 해 9. 12. 건설부장관으로부터 주택건설촉진법(1984. 4. 10. 법률 제3724호) 제33조에 의하여 2단계 주택건설 사업계획 승인을 받아서 서울 노원구 (주소 생략) 외 199필지 지상에 ○○○○아파트 제7단지부터 제12단지까지 및 제15, 제16단지 등 모두 8개 단지에 이르는 17,123세대의 아파트를 건립하게 되었는데{총대지면적은 총사업면적 1,460,059㎡ 중 723,009㎡이고, 원고들 소유의 아파트가 위치한 제12단지의 대지면적은 70,300㎡(아파트대지, 유치원 및 종합상가부지를 합한 면적이다.)로서, 그 후 1987. 2. 17.과 같은 해 5. 20. 두 차례에 걸쳐 주택건설사업계획이 변경승인되었으나 이 사건 제12단지 대지면적에는 아무런 영향을 주지 않는 것이었고, 같은 해 6. 16. 택지개발사업실시계획의 변경승인(1987. 6. 22. 건설부 고시 제273호)에 의하여 제12단지의 대지 중 아파트대지와 종합상가 사이에 설치될 단지 내 도로가 도시계획시설인 일반도로 소로 3-2로 지정됨으로써, 이에 해당하는 부지는 택지개발촉진법 제25조에 의해 택지개발사업 준공 후 서울시에 귀속될 토지가 되었고, 이에 따라 피고는 1987. 10. 16. 주택건설사업계획을 변경하여 위 도로부지에 편입된 부분의 아파트 대지 등을 제12단지의 대지면적에서 제외하였다.}, 2단계 아파트 건축착공예정일을 1987. 3.로, 준공예정일을 1988. 12.로 잡고 주택건설 사업계획을 수립한 상태에서 1987. 6.경 일간신문에 입주자모집공고(이하 '분양공고'라 한다)를 하였으며, 위 분양공고에 분양대상 아파트의 평형별 건물면적(전용면적, 공용면적), 평형별 공유대지면적(공유지분), 분양가격과 입주금 납부시기 및 방법, 입주자의 신청범위와 신청일시 및 방법, 입주자 선정방법, 입주예정일 등의 사항을 기재하여 공고하였고, 원고들 소유의 아파트는 모두 위 ○○○○아파트 제12단지 내에 있는데, 원고들은 피고의 위 분양공고를 보고 공급신청을 하여 1987. 7. 9. 추첨 결과 분양당첨자로 선정되자, 같은 해 7. 15.과 같은 달 16.에 걸쳐서 피고와의 사이에 공고된 분양가격으로 각 아파트 분양계약을 체결한 다음 1988. 10.경까지 각 분양대금을 완납하고 각 분양 동호수의 아파트에 입주하였으며(다만, 원심이 인정한 대로 일부 원고들은 원래의 분양계약자의 상속인들이다.), 위 분양계약 체결 당시 작성된 분양계약서에는 분양아파트의 동호수와 건물면적(전용면적, 공용면적) 및 분양가격 등은 기재되어 있었으나 공유대지면적 표기란은 공란으로 되어 있었다. 한편, 일반적으로 주택건설촉진법상 주택건설사업주체는 같은 법 제32조에 따라 주택의 공급조건·방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정하고 있는 주택공급에관한규칙(1986. 5. 31. 건설부령 제401호)에 의하여 반드시 위와 같은 분양공고를 하도록 되어 있고, 그 공고에 기재하여야 할 주택공급에 관한 사항도 위 규칙에서 구체적으로 규정하고 있으며, 이러한 분양공고상의 주택공급조건에 따라서 수요자들이 주택공급신청을 하고 추첨절차를 밟도록 되어 있었으며 또한 같은법시행규칙에 의하면, 입주자 모집공고 후에는 입주자로 선정된 전원의 동의를 얻은 경우 등이 아닌 한 세대당 주택의 단위규모의 변경을 초래하는 주택건설사업계획을 변경할 수 없도록 되어 있었다. (2) 피고는 이 사건 아파트 분양공고 및 분양계약 당시에는 각 단지의 건축부지의 구체적이고 확정적인 구획을 특정하지 아니한 채 택지개발사업을 통하여 조성한 서울 ○○지구 일원의 택지 위에 대략의 위치만을 정하여 사업계획을 수립하고 건물이 완공되지 아니한 상태에서 사전에 계약목적물인 대지면적과 아파트의 평형별 면적을 특정하여 먼저 분양계약을 체결하였고, 위 분양공고상의 분양가격을 공고함에 있어서는 건물과 대지가격을 구분하지 않고 일괄하여 기재하였는데, 그 분양가격은 건물의 면적을 기준으로 하여 평당단가에 의하여 산정하였으며, 1989. 3.경부터 같은 해 5.경까지 사이에 분양계약자 내지 승계인인 원고들에게 이 사건 아파트 건물 중 전용면적에 관한 소유권이전등기를 마쳐주고, 토지지적공부 정리를 위하여 위 아파트의 공유대지지분에 관한 등기를 늦추다가 1992. 3. 18.경부터 같은 해 4. 2.경까지 사이에 위 아파트 공유대지지분에 관하여 공유대지권 등기를 마쳐 주었는데, 피고가 원고들에게 등기를 마쳐 준 공유대지면적은 아파트의 평형에 따라 공고된 공유대지면적보다 2.98㎡ 내지 4.92㎡씩 감소된 것이어서 원래 분양공고된 바에 따르면 피고가 원고들을 포함한 제12단지의 아파트 소유자들에게 이전해 주었어야 할 공유대지의 면적 중 6,120.4㎡가 덜 이전되었다. (3) 위와 같이 이 사건 아파트의 공유대지면적이 당초 분양공고와는 달리 등기부상 감소된 원인은 다음과 같다. (가) 피고가 위 사업을 시행함에 있어 제7, 제9 내지 제12단지(이하 '이 사건 단지들'이라 한다)에 건축되는 연면적 886,465.29㎡ 11,801세대를 일괄분양하기로 하고 공고를 냈는데, 이 때 공유대지면적을 각 단지별로 구분하지 않고 이 사건 단지들의 총 대지면적 468,318㎡로 계산한 위 대지면적을 이 사건 단지들의 총 건축 연면적에 대한 각 개별 아파트 건축면적의 비율로 배분·계산하고, 다시 소수점 이하는 절사하여 유사한 평형에 대해서는 동일한 공유대지면적으로 공고하였으나(소위 '통합배분방식'), 사업준공 후 실제로 공유대지를 배분함에 있어서는 분양 당시의 위 방식과는 달리 각 단지별로 지번이 부여된 아파트 대지를 공유대지로서 해당 단지 아파트 총 건축 연면적에 대한 각 개별 아파트 건축면적의 비율로 배분한 결과 단지별로 공고된 면적에 비해 과다 또는 과소하게 이전되게 되었으며, 제12단지의 경우 총 4,747㎡를 과소이전받게 되었다(이하 이를 '과다공고에 의한 부족분'이라고 한다). (나) 한편, 위 1987. 6. 16.자 택지개발사업실시계획의 변경승인에 의하여 도시계획도로가 신설되고 이 사건 제12단지 아파트 대지 가운데 일부가 위 도시계획도로의 부지에 포함됨으로써, 이에 따른 같은 해 12. 23.자 주택건설사업계획의 변경으로 인하여 제12단지 아파트 대지면적이 61,175㎡에서 60,652㎡로 523㎡가 감소되었고, 이것도 공유대지면적 부족의 한 원인이 되었다(이하 이를 '계획변경에 의한 부족분'이라고 한다). (다) 이 사건 사업 시행 당시의 기술수준으로는, 일반적으로 대규모사업을 수행함에 있어 지적공부의 오류, 축척의 차이, 지형의 변화 등으로 인하여 어느 정도의 지적 오차는 불가피한 것이었는데, 이 사건 사업이 시행되는 과정에서도 이와 같은 오차가 발생하였고, 그 결과 제12단지의 대지부분 중 감소한 부분은 850.4㎡이다(이하 이를 '지적정리에 의한 부족분'이라고 한다). 나. 원심의 판단 원심은 위 인정 사실에 기초하여 다음과 같이 판단하였다. (1) 채무불이행 및 담보책임에 의한 손해배상청구에 대하여 (가) 특별한 사정이 없는 한 분양공고상의 주택공급조건이 사후에 달라질 수 없는 점 등에 비추어 보면, 주택건설사업주체의 분양공고는 주택공급계약의 청약 그 자체라고는 할 수 없다 할 것이지만, 위 분양공고는 대량의 주택공급거래에서 불특정 다수의 수요자에게 주택공급계약의 내용을 일률적으로 미리 알리고 그 내용에 따른 주택공급청약을 하게 한 후 추첨을 거쳐 당첨자와 사이에 정형화된 주택공급계약을 체결하기 위한 절차로서, 사업주체로서는 당첨자와의 분양계약 체결시에 특단의 사정이 없는 한 분양공고와 같은 내용의 계약을 체결하게 되고, 한편 위 주택공급에관한규칙은 사업주체가 작성하는 주택공급계약서에는 분양가격과 납부시기·공급되는 주택면적(전용면적 및 공용면적)과 대지면적 등을 반드시 포함시키도록 규정하고 있으며, 이 사건 아파트 분양계약서상 공유대지의 증가나 감소가 있을 경우 그에 대한 대금청구를 할 수 없다는 조항을 두고 있는데 이는 계약상의 일정한 공유대지면적을 전제하지 아니하고는 성립될 수 없는 조항이므로, 비록 공유대지 표기란이 공란이었다 하더라도 분양계약자들과 피고는 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 체결함에 있어서 공유대지면적에 관하여는 위 분양공고의 내용을 계약내용의 일부로 흡수시키기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 할 것이니, 위 분양공고상의 공유대지면적이 원고들과 피고 사이의 약정 분양면적이 된다. (나) 이 사건 아파트 분양계약상 평형별 세대당 건물면적이나 공유대지면적의 기재가 단순히 계약목적물을 특정하기 위한 방편에 불과하다고는 할 수 없고 이 사건 아파트 분양계약은 그 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 그 대금도 그 면적을 기준으로 하여 정한 경우로서 이른바 수량을 지정한 매매라고 아니할 수 없고, 한편 위에서 본 부족원인 중 과다공고 및 계획변경에 의한 부족분은 이 사건 분양계약이 체결되기 전에 이미 확정되어 원시적 이행불능으로 보이므로, 원고들은 그 부분에 관한한 피고에 대하여 채무불이행책임을 물을 수는 없고, 다만 민법 제574조의 규정에 따라서 그 부족분의 비율로 대금의 감액을 구할 수 있고, 지적정리에 의한 부족분에 대해서도 피고가 배상의무가 있음이 원칙이라 할 것이나, 분양계약서 제3조 제2항에서 이와 같은 부족분에 대하여는 피고가 면책되도록 규정하고 있으므로, 이 부분에 대해서는 배상을 청구할 수 없다. (다) 한편, 민법 제574조에 따른 담보책임에 관한 매수인의 권리는 같은 법 제573조에 의하여 선의의 매수인의 경우 그 사실을 안 날부터 1년 이내에 행사되어야 하는데, 원고들은 당초 대지면적 부족사실을 몰랐으므로 선의의 매수인이고, 또한 여기서 '사실을 안 날'이라 함은 단순히 공유지분 부족사실을 안 날이라는 의미가 아니라, 매도인이 그 부족부분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 의미한다 할 것이며, 나아가 매도인의 담보책임을 인정한 취지에 비추어 그 사유가 후발적 불능으로 인한 일반 채무불이행책임을 추궁할 여지가 있는지 아니면 그 사유가 원시적 이행불능에 해당되어 일반 채무불이행책임의 여지는 없고 오로지 담보책임의 추궁만이 가능한가 여부도 알아야 하는 것으로 보아야 할 것인데, 이 사건에서 원고들은 위 원시적 이행불능사실을 이 사건 소를 제기한 후 조사과정에서 비로소 알게 되었으므로 민법 제573조 소정의 제척기간의 제한에 걸리지 아니하여 피고에 대하여 위 담보책임을 물을 수 있다고 보고, 판시한 내용과 같이 위 담보책임에 따른 각 청구금액 중 각 일부 금액을 인용하고 나머지 부분은 기각하였다. (2) 나머지 청구에 대하여 원고들의 나머지 청구 즉 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조 소정의 담보책임이나 불법행위로 인한 손해배상청구, 부당이득반환청구, 약정에 기한 청구 등에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 모두 기각하였다. 2. 원고들의 상고이유에 대한 판단 가. 채무불이행주장과 관련한 판단유탈 주장에 대하여 원심은 위와 같이 판단함에 있어 피고에게는 고의·과실에 의한 채무불이행책임이 인정되지 아니함을 전제로 하면서 원고들의 주위적 청구 중 채무불이행으로 인한 손해배상청구가 이유 없다고 판단하고 있음이 판결문상 명백하므로, 이 점에 관한 판단이 유탈되었다는 원고들의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 집합건물의소유및관리에관한법률에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 위 법 제9조는, 민법 제667조 내지 제671조에 따른 담보책임이 집합건물에도 적용됨을 규정하는 것인데, 위 민법 각 규정에 따른 담보책임은 건물의 건축상의 하자에 관한 것으로, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다고 하는 규정이 있다고 하여 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것이라 하기 어려우므로 같은 취지의 원심 판단은 옳고 이에 반하는 위 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 다. 계약해제의 주장에 대하여 원고들의 상고이유의 요지는, 원고들이 이 사건 청구를 함으로써 그 부족면적에 대하여 계약해제의 의사표시를 한 것으로 보아야 한다는 것이나, 위 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 라. 사실오인 등 나머지 상고이유에 대하여 기록과 관계 법령의 규정 내용에 비추어 보면, 위에서 본 원심의 각 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈 기타 상고이유가 지적하는 바와 같은 계약의 이행에 있어서의 원시적 이행불능과 후발적 이행불능의 성립요건 및 채무불이행의 발생요건, 면책약정의 적용 범위 및 요건, 불법행위책임의 성립요건 및 위법에 관한 각 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다. 또한, 원고들이 상고이유에서 들고 있는 택지개발사업실시계획과 주택건설사업계획 및 주택단지의 개념 등에 관한 원심의 설시내용은 그에 대한 판단내용에 따라 이 사건 판결의 결론이 좌우될 것이 아니므로 이에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 3. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 민법 제572조, 제574조에 의한 담보책임을 묻는 경우에는 매도인의 고의, 과실을 요하지 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 제2점에 대하여 수량지정매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다 할 것인데( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다15596 판결 참조), 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정한 사실을 기초로, 위와 같은 법리에 따라 판시와 같은 이유로 이 사건의 소는 위 제척기간이 경과하기 전에 제기된 것이라고 본 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 제척기간에 관한 법리오해나 사실오인, 심리미진 등의 위법 또는 판례위반의 잘못이 있다고 할 수 없다. 다. 제3점에 대하여 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 면적을 기준으로 하여 정하여지는 아파트분양계약은 이른바 수량을 지정한 매매라 할 것이다( 대법원 1998. 9. 11. 선고 97다49510 판결 참조). 원심은 위에서 본 바와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건에서의 아파트 분양계약을 수량을 지정한 매매로 보았는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 수량을 지정한 매매에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 4. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 |
| 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결 [손해배상(기)][공1990.5.15.(872),957] 【판시사항】 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 "사실을 안 날"의 의미 제573조(전조의 권리행사의 기간) 전조의 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다. 【판결요지】 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 '사실을 안 날'이라 함은 단순히 목적물이 부족되는 사실을 안 날이 아니라 매도인이 그 부족분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이므로, 매수인이 매도인으로부터 토지의 분할 및 임야도에서 지적도로의 등록전환에 있어 착오로 매매목적물의 지적도상 경계표시가 잘못되어 있음을 이유로 그 등록사항의 정정을 신청해 줄 것을 촉구받았다 하더라도 이는 매도인의 일방적인 요구에 불과할 뿐만 아니라 그 밖에 인접지 소유자와의 경계를 둘러싼 분쟁이 있었다면, 그러한 점등에 비추어 볼 때에 위와 같은 사정만으로 그 무렵에 매수인이 그 부족분에 대한 소유권이전이 불가능한 것이 확실하게 된 사실을 알게 되었다고 단정할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제573조 【전 문】 【원고, 상고인】 김만경 【피고, 피상고인】 청원군 【원 판 결】 청주지방법원 1989.5.31. 선고 88나1890 판결 【주 문】 원판결을 파기하여, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 민법 제574조의 수량을 지정한 매매라 함은 계약당사자가 매매목적물의 실제수량을 확보하기 위하여 그것이 가지는 일정한 면적, 용적, 중량, 개수 또는 척도 등을 매도인이 계약상 표시하고, 이로써 그 수량을 기초로 하여 대금액이 정하여지는 매매를 말한다. 원판결이유와 기록에 의하면, 피고는 1977.9.1. 그 소유의 임야를 택지로 조성하여 여러 구획으로 나눈 다음 그 중 일부인 이 사건 대지부분을 평당 5,000원씩 원고에게 매도하면서, 후의 세부측량에 의하여 구체적으로 위 대지부분의 지번, 지목, 지적 등이 확정될 때 그 면적에 상응하는 대금을 지급받음과 동시에 등기를 마쳐주기로 원고와 약정하였는데, 그 후 1981.6.11. 위 임야를 원심설시의 지번, 지목, 지적으로 변경하고 이 사건 대지 등 여러 필지로 분할한 다음 이를 임야도에서 지적도에 등록전환함에 있어 착오로 원고가 매수한 부분에 해당하는 이 사건 대지의 한쪽 경계를 인접한 다른 사람소유의 임야에 241평방미터 만큼 침범한 상태로 표시하는 바람에 이 사건 대지의 실제면적은 294평방미터에 불과한데도 535평방미터로 공부상 잘못 등재되었고, 이에 터잡아 원고도 같은 해 12.20. 그에 상응하는 대금 전액을 지급하고 그 소유권이전등기를 넘겨받은 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 이 사건은 원심판단과 같이 이른바 수량을 지정한 매매에 있어서 목적물이 부족되는 경우이므로 원고가 그 부족을 알지 못한 때에는 선의의 매수인으로서 민법 제572조 내지 제574조에 따라 사실을 안 날로부터 1년 내에 피고에게 감액청구 또는 계약해제 외에 손해배상을 청구할 수 있는 것이다. 그런데 원심은 원고의 위 부족되는 목적물 241평방미터 부분에 대한 시가상당 손해배상청구에 대하여, 원고는 실제면적인 294평방미터에 해당하는 대금을 초과하여 지급한 대금의 반환을 청구할 권리가 있다 할 것이나, 그 설시 증거에 의하면, 매도인인 피고는 뒤늦게 위 등록전환작업당시 착오가 있었음을 발견하고 1985.1.31. 매수인인 원고에게 지적도 상 경계표시에 착오가 있었음을 알리고 등록사항의 정정을 신청해 줄 것을 촉구한 바 있어 원고가 선의의 매수인이라고 보더라도 그 무렵 위 매매의 목적물에 부족이 있음을 알게된 사실이 인정되므로, 원고로서는 민법 제573조에 따라 최소한 1985.1.31.부터 1년 내에 위 권리를 행사하여야 함에도 1988.2.27.에야 비로소 이 사건 소를 제기하였으니 위 권리는 1년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었다고 판단하고 있다. 그러나 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 "사실을 안 날"이라 함은 단순히 목적물이 부족되는 사실을 안 날이 아니라 매도인이 그 부족분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이고, 또한 원고가 피고로부터 원심설시와 같이 그 등록사항의 정정을 신청해 줄 것을 촉구받았다 하더라도 이는 피고의 일방적인 요구에 불과한 데다가 그 밖에 기록에 나타난 인접지 소유자와의 경계를 둘러싼 분쟁경위 등에 비추어 볼 때에 그와 같은 사정만으로는 원심설시 무렵에 원고가 부족분에 대한 이전불능의 확실한 사실을 알게 되었다고 단정하기도 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 견해를 달리하여 원고의 권리가 그 행사기간의 도과로 소멸되었다고 판단한 것은 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점에 관한 법리오해로 말미암아 판결에 영향을 미친 이유불비 내지 이유모순의 위법이 아니면 심리미진의 위법을 저지른 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다. 이리하여 원판결을 파기하여 사건을 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 |
Ⅳ. 자유로운 사용 · 수익〔점유〕보장Besitzverschffung의 실패 107)
| 107) 이와 함께 이진기, 575 조의 하자담보책임에 대한 비판적 논의, 재산법연구 25/3 (2009) 343-379 의 주장내용을 수정한다. |
1. 하자로서 용익의 제한
매도인은 「매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에」 이를 제거하여 소유권을 이전하여야 한다. 재575조 1항은 매매목적물의 사용 • 수익 이 제한된 경우 채권자에게 그로 인한 부담을 제거Lastenfreiheit하여 완전한 사용 • 수익의 기회를 계속제공할 의무를 지우는 규정이다.108) 제620조의 등기된 부동산임차권 또는 제621조의 규정에 따른 차지권도 용익물권과 같이 취급하여야 한다.(2항 후단).109) 이 밖에 민법이 직접 규정하지는 않지만, 「주택임대차보호법」 조 항과 「상가건물임대차보호법」 조 항은 「임차주택[건물]의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.」고 하여 대항력 있는 임차권의 인수를 법정하므로 575조 항을 적용하여야 할 것이다. 더구나 「임대차법」과 「상가임대차법」에서 임차주택[건물]의 양도인과 양수인은 임대차가 종료하지 않거나 종료한 때에도 임차인이 갱신청구권을 행사하면 이를 소멸
하게 하지 못한다.
| 108) 김중한, 채권각론, 1988, 153, 곽윤직, 채권각론, [84] (175) 와 송덕수, 채권법각론, 194 등은 제575조를 ‘용익적 권리에 의하여 제한되어 있는 경우’라고 하지만 질권과 유치권은 용익물권이 아니므로, 이는 제대로 된 분류가 아니다. 이와 달리 정당하게 ‘용익적 권리에 대한 제한'으로 정의한 김형배, 채권각론, 336. 이밖에 재산권이전의무가 질적으로 일부불이행되음로 타인권리의 매매와 평행성이 인정된다는 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 303. 109) 이미 Esser, SchR II, §62 I (1 6): ‘정 571 BGB의 째매는 입대차를 깨뜨리지 않는다’와 같은 채권적 청구권을 포함하여.” |
한편 유치권 또는 질권의 목적이 된 물건을 매매목적물로 한 경우 그 물건은 유치 또는 점유의 방법으로 유치권자 또는 질권자의 사실상 지배를 받는 상태이다(제328조 l항, 332조) 이처럼 유치권과 질권은 매수인의 용익을 방해하는 권리로서, 유치 또는 점유상태를 없애지 않으면 매도인은 직접점유를 이전할 수 없다. 또한 유치권 또는 질권의 존재를 밝히지 않은 매도인은 유책한 악의의 채무자이므로 그는 결코 고유한 의미의 손해배상책임을 벗어나지 못한다. 사정이 이러함에도 매수인이 구태여 권리구제의 범위가 좁은 제575조 1항의 하자담보책임을 선택할 합리적인 이유는 없을 것이다.
결국 제575조 1항은 부동산에 관한 ‘깨끗한 동기'를 추구하는 조항이다. 이밖에 없는 권리가 등기된 때에도 이를 유추적용하여 매도인은 이를 말소할 의무가 있다.110) 그러나 私人이 처분할 수 없고 등기할 수도 없는 공법상 납세의무와 부동산의 부담은 하자에 해당하지 않는다.
| 110) §435 BGB 참조. |
한편 항에서 「부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나」의 정체가 모호하다. 있어야 할 지역권이 없는 것은 사용가치의 제한과 다름없다.111) 그 상황은 오직 매도인이 명시적 또는 묵시적으로 지역권의 존재를 보증하거나 지역권설정의 약정이 있을 때에만 상상할 수 있다. 동기되지 않은 지역권은 지역권이 아니다. 매매를 체결한 때에는 설정된 지역권이 추후에 무효가 되는 경우도 상정할 수도 있지만, 요역지와 승역지에 모두 기
록하여야 하는 지역권등기(「등기법」 제70조와 제71조)의 특성을 고려할 때, 일단 이루어진 지역권등기가 무효가 될 확률이 없다고 하여도 틀리지 않을 것이다. 이는 매매당사자 사이의 법률문제로 다루면 되고 구태여 담보책임의 영역으로 편입할 불가피한 사유가 없다.
| 111) 곽윤직, 채권각론, [84] (176). |
제575조는 오로지 선의의 매수인만을 위한 담보책임을 둔다. 575조 항의 권리는 - 유치권과 질권을 제외하면- 등기로 공시되므로 자의 권리가 설정된 부동산매수인의 중대한 과실이 추정된다.112) 그러나 중대한 과실이 악의는 아니다. 더욱이 매수인의 인식은 매도인의 타인권리의 제거의무와 인도의무와 모순되지 않으며 이들을 배척하지도 않는다. 제575조는 매수인의 선 • 악의와 무관하게 사용 • 수익을 제한하는 타인권리를 제거하여야 하는 매도인의 의무를 담은 규정임을 잊지 않아야 한다.113) 제575조 1항은 단지 담보책임에 관하여 매수인의 권리를 제한할 뿐이다.
| 112) 공시효를 근거로 매수인을 악의로 추정하는 김형배, 채권각론, 338 이하. 113) 같은 취지로 이미 김형배, 채권각론, 338. |
매수인은 그가 선의이고 용익물권의 존재 또는 채권자의 점유로 사용 • 수익의 목적을 달성할 수 없을 경우 매매를 해제할 수 있다. 그런데 매매의 목적이 된 부동산에 선순위의 용익물권이 설정되거나 유치권이 행사되는 경우, 특별한 약정이 없으면, 매수인이 이를 인수하는 것이 거래관행이고 판결례도 이를 둘러싼 사건에 집중된다.
마지막으로 제575조 1항 2문에서는 대금감액은 간 곳 없고 돌연 손해배상만이 등장한다. 이 때문에 2문을 있는 그대로 읽으면 매수인은 대금감액을 청구할 수 없고 손해배상만을 청구할 수 있다는 어색한 결과가 되어야 한다. 이를 두고 제575조는 "타인권리의 매매와 유사하지만 추탈의 부분의 비율에 응하여 대금을 감소하는 것은 매우 번잡한 일에 속한다”는 민법의 입법관여자의 증언을 들어 손해배상의 형태를 채택하였다고 하면서 손해배상이 대금감액을 포함한다는 지적이 행하여진다는 설명114)이 유력하다. 그러나 어디에도 대금감액이 손해배상보다 번거롭다는 증거가 없고 상실이익의 산정이 일반적으로 훨씬 복잡하댜 한편 제570조 이하와 일관하여 항 단서의 손해배상을 순수한 신뢰손해의 배상으로 새기는 주장115)도 주목된다. 그렇지만 제575조 1항을 준용하는 제580조 1항과 다시 제580조를 준용하는 제581조 1항의 규정취지에서 역추적하면, 2문의 손해배상을 代金減額의 의미로 읽어야 한다.
| 114) 未定稿本 民法修正案理由書, 489 를 인용한 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 303 이하. 이미 곽윤직, 채권각론, [84] (176, 178): "용익을 제한당함으로써 있게 된 대금의 감액과 기타의 손해를 포함하는 것.” 115) 송덕수, 채권법각론, 194. |
매수인은 그 사실을 안 날부터 1년내에 해제 또는 손해배상을 청구하여야 한다 (제575조 3항). 여기에서 그 사실을 안 날은 매도인이 용익에 장애가 되는 권리를 제거할 수 없음을 안 날로서, 통상 소유권이전등기를 마치는 날 또는, 유치권과 질권의 경우, 인도하여야하는 날이다.
2. 비교사례
(1) 매수한 부동산에 관한 담보물권의 존재 (제 576 조)： 과연 담보책임?
제576조의 입법은 의외로 1. 매수인의 선 • 악의를 기준으로 하지 않고, 2. 매매목적부동산에 관한 저당권 또는 전세권의 존재를 직접 권리의 하자로 인식하지 않는다. 이와 같이 적어도 제576조 항의 법문에 따르면, 매도인은 저당권-과 전세권제거의무를 지지않는다. 이는 저당권과 전세권이 매수인의 용익권능을 건드리지 않는 物的 負擔dingliche Lasten 이라는 소박한 인식 탓으로 짐작된다.116) 여기에서 저당권과 함께 열거된 전세권은 용익물권의 성질을 잃고 전세금반환채권의 담보를 위한 담보물권으로서의 성질만이 남은 권리로 해석된다.
제576조는 순수한 담보규정이 되기에 모자라는, 담보책임의 정상궤도를 벗어난 규정이다. 매수인의 용익을 제한하는 권리의 존재를 직접 권리의 하자로 구성한 575 조 1 항과 달리, 여기에서는 매매목적부동산에 관하여 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 매수인이 취득한 소유권을 잃은 때에 드디어 권리의 하자가 수면위로 부상한다. 민법에 규정은 없으나 매매목적부동산에 관하여 설정된 가동기에 기한 본등기 117) 또는 가압류의 실행 118) 으로 소유권을 잃은 경우에도 같다. 그럼에도 「저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 소유권을 취득할 수 없」을 경우마저 담보책임의 범위에 포함하는 항 전단이 담보책임과 전혀 어울리지 않는 어색한 부분이다. 매수인이 물권합의와 등기를 마치기 전에 목적부동산에 관하여 설정된 저당권 또는 전세권의 실행으로 매수인이 소유권을 취득한 경우는 전형적인 主觀的 不能의 사안이므로 진정한 의미의 담보책임이 아니라 履行不能으로 다루어 채무불이행책임으로 규율하는 것이 민법의 책임체계와 합치한다. 제576조의 규정은 일면 채무불이행책임과 병행하여 하자담보책임을 두면서도 그 개념을 확고히 정립하지 않은 미완성의 입법태도를 증명한다. 이러한 사실을 대입하면 매수인이 이미 「취득한 소유권을 잃은 때」만을 576조의 규율영역에 남기는 제한적용이 바람직하다. 이를 고려하면 제576조를 제570조의 하부유형으로 분류할 수 있다. 나아가 제576조 1항은 매수인이 출재하여 소유권을 보전하지 않은 때에 보충적용된디{2항 참조). 법제사의 시각에서는 576조를 매도인의 의무를 매매목적물에 관한 완전한 재산권[소유권]의 제공이 아니라 인도로 인식한 로마법과 보통법의 유산으로 볼 수 있다.
| 117) 대판 1992.10.27., 92다21784. 또한 경매의 매수인이 가등기에 기한 본동기로 소유권을 잃은 사안이 제576조의 사례와 유사하다는 이유로 제578조와 제576조를 유추적용한 대결 1997.1 1.11., 96그62; 대결 2017.04.19., 2016그172 둥 참조. 118) 대판 201 1.05.13., 2011다1941. |
| 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결 [손해배상(기)][공1992.12.15.(934),3276] 【판시사항】 가등기의 목적이 된 부동산의 매수인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 소유권을 상실하게 된 경우 담보책임에 관하여 준용되는 법조(= 민법 제576조) 【판결요지】 가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저 당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 같은 조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고 민법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수 없다. 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. ② 전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. ③ 전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다. 제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다. 【참조조문】 민법 제570조, 제576조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 곽종석 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1992.5.6. 선고 91나11896 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 피고 1로부터 피고 2의 연대보증하에 이 사건 토지지분을 매수하여 이전등기를 마치었으나, 그 이전에 마쳐진 소외인 등 명의의 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 원고 명의의 등기는 직권말소되었다는 것이다. 2. 이와 같이 가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 같은 조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고, 같은 법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수는 없다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 저당권이나 전세권의 등기는 그 등재사실을 매수인이 쉽게 알 수 있음에 반하여 가등기는 잘 알지 못하는 수가 있으므로 다르게 보아야 한다는 것이나, 받아들일 수 없다. 3. 이와 같이 원심은 피고들에게 민법 제576조에 따른 담보책임을 인정한 것이므로, 같은법 제569조에 해당하는 경우의 담보책임에 관한 원심의 설시가 적절한 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수 |
| 대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정 [집행에관한이의][공2017상,1071] 【판시사항】 부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권을 취득한 후 매매 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매 목적물에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실한 경우, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 매수인의 구제 방법 【결정요지】 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다. 매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다. 이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다. 【참조조문】 민사집행법 제96조 제1항, 제268조, 민법 제569조, 제570조, 제576조, 제578조 【참조판례】 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 수원지법 평택지원 2016. 11. 18.자 2016타기168 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 신청외 1은 평택시 (주소 생략) 임야 12,991㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관해 소유권보존등기를 하였다가 1946. 11. 29. 진주유씨하양공파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 신청외 1이 사망한 후 그 상속인들이 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였다. 이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 2012. 1. 18. 위 소송에서 위 상속인들의 청구를 모두 인정하여 그러한 내용의 인낙조서가 작성되었다. 2012. 6. 19. 위 인낙조서에 기해 신청외 1의 상속인 중 신청외 3에게 이 사건 토지의 684/2142 지분에 관해 소유권이전등기를 마치고, 2012. 7. 12. 이 사건 토지의 신청외 3 소유 지분 중 163.56/2142 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관해 신청외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 신청외 5는 2012. 9. 3. 이 사건 지분에 관해 근저당권자 신청외 5, 채무자 신청외 4, 채권최고액 2억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다. 다. 신청외 5가 위 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 수원지방법원 평택지원은 2013. 6. 5. 이 사건 지분에 대하여 2013타경8883호로 경매개시결정을 한 후 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)를 진행하여 2014. 6. 9. 특별항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 26. 그 매각대금을 다 냈다. 라. 한편 이 사건 종중은 신청외 1의 상속인들을 상대로 ‘이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 특별수권 없이 신청외 1의 상속인들의 청구를 인낙하였다’는 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심의 소(이하 ‘이 사건 준재심의 소’라 한다)를 제기하였다. ① 제1심에서 2013. 3. 28. 위 인낙조서의 취소를 명하는 판결이 선고되었으나(수원지방법원 평택지원 2012재가합13), ② 항소심에서 2014. 1. 16. 이 사건 준재심의 소가 준재심 제기기간이 지난 후에 제기되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 준재심의 소를 각하하는 판결이 선고되었고(서울고등법원 2013나27932), ③ 상고심에서 2016. 10. 13. 항소심이 준재심 제기기간의 기산일을 오해하였다는 이유로 위 항소심판결을 파기하여 환송하는 판결이 선고되었으며(대법원 2014다12348), ④ 현재 이 사건 준재심의 소가 환송 후 원심인 서울고등법원에 계속 중이다(서울고등법원 2016나209322). 마. 수원지방법원 평택지원이 2016. 10. 14. 배당기일을 지정하자, 특별항고인은 2016. 11. 11. 이 사건 준재심의 소에서 파기환송 판결이 내려져 민사집행법 제96조 제1항에서 정한 ‘부동산의 소유권을 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당하는 사유가 발생하였으므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 위 법원에 집행에 관한 이의를 신청하였다. 바. 위 법원은 2016. 11. 18. 배당기일에서 배당을 실시하여 배당을 종결하였고, 같은 날 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 2. 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다. 매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다. 이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 참조). 3. 앞에서 본 바와 같이 특별항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 지분에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금을 다 내고 소유권을 취득하였다. 그 후 이 사건 지분에 관한 이 사건 준재심의 소가 제기되어 이 사건 종중의 승소판결이 확정됨으로써 특별항고인이 일단 취득한 소유권을 상실하더라도 이로 인하여 경매절차에서 이 사건 지분의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차 취소사유가 발생한 것으로 볼 수 없다(더구나 이 사건 준재심의 소에 관해 상고심에서 파기환송 판결이 내려졌다고 하더라도 이 사건 종중의 승소판결이 확정된 것이 아니므로 특별항고인의 이 사건 지분에 대한 소유권 상실 여부가 확정되지도 않은 상태이다). 만일 이 사건 준재심의 소에서 이 사건 종중의 승소판결이 내려지고 그 판결이 확정되어 특별항고인이 이 사건 지분에 대한 소유권을 상실하게 된다면, 이는 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하여 매수인에게 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우에 해당할 것이다. 이러한 경우에는 특별항고인으로서는 민법 제578조, 제570조에 따라 경매에 의한 매매계약을 해제하고 매도인인 채무자를 상대로 담보책임을 묻거나 채무자의 자력이 없는 경우 대금의 배당을 받은 채권자를 상대로 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다. 4. 특별항고이유는 이유 없어 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심) |
| 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다1941 판결 [부동산경매취소등][공2011상,1172] 【판시사항】 가압류 목적이 된 부동산을 매수한 이후 가압류에 기한 강제집행으로 부동산 소유권을 상실한 경우에도 매도인의 담보책임에 관한 민법 제576조가 준용되는지 여부 (적극) 【판결요지】 가압류 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 후 가압류에 기한 강제집행으로 부동산 소유권을 상실하게 되었다면 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 매수인은 같은 조 제1항에 따라 매매계약을 해제할 수 있고, 같은 조 제3항에 따라 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제576조 제1항, 제3항 【참조판례】 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결(공1992, 3276) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 2010. 12. 1. 선고 2010나1585 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산 매매계약 체결 당시 가압류채권자 소외인에 대한 채무는 원고가 매매대금의 지급에 갈음하여 인수한 채무에 포함되지 아니한 것으로 보아 이는 피고가 변제할 의무를 부담한다고 판단하였는바, 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어려울 뿐 아니라 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하여 그 소유권이전등기를 마쳤으나 그 이전에 기입등기되어 있던 가압류채권자 소외인의 신청에 의하여 강제경매절차가 진행되어 이 사건 부동산이 매각됨으로써 원고가 그 소유권을 상실하게 되었다는 것이다. 이와 같이 가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 후 그 가압류에 기한 강제집행으로 부동산의 소유권을 상실하게 되었다면 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 매수인은 같은 조 제1항에 따라 매매계약을 해제할 수 있고, 같은 조 제3항에 따라 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 (대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결 참조). 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 매도인의 담보책임과 계약해제에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
매도인은 완전한 재산권을 이전할 의무를 부담한다(제568조 1항). 575조 1항과의 균형관계에서 저당권과 전세권은 채권자가 채권을 실현하기 위하여 담보물권을 행사할 때까지 현실화하지 않고 잠정적으로 매수인의 소유권향유에 위협을 주지 않는 등기부상 권리의 형태로 존속하는 것이어야 한다. 소유권을 비롯한 재산권의 향유는 단순히 사용 • 수익권능에 그치지 않고 그의 價値權能을 포함하므로(제211조 참조) 매도인은 당연히 소유권을 방해하는 타인의 권리를 제거할 의무가 있다. 저당권 또는 전세권의 부담을 안은 부동산매수인은 그러한 권리의 존재 자체만으로도 완전한 가치를 누릴 수 없다. 더욱이 용익물권과 담보물권은 모두 매수인의 처분권에 대한 제한이라는 사실을 같이한다.119) 이러한 측면에서 저당권과 전세권을 용익물권과 떼어서 규정한 것은 명백하고 중대한 입법의 엇박자이다. 이와 비교하여 매도인의 의무에 관하여 매도인은 매매를 체결할 때 매수인이 알면서 그 제거를 약정하지 않은 권리의 하자에 대하여 책임이 없다고 하고, 이어서 매도인은 매수인이 알았을 때에도 - 부동산용익을 목적으로 하지 않는- 저당권, 토지채무, 정기금채무와 질권, 그리고 이러한 권리의 설정청구권을 보전하기 위한 가등기를 말소하여야 한다는 §439 BGB의 입법은 576조의 해석과 평가에 커다란 도움이 될 것이다.120)
| 119) 비교. 또한 §434 BGB (권리하자로 인한 담보책임) 매도인은 매수인에게 매도한 물건을 자가 매수인을 상대로 유효하게 행사할 수 있는 권리없이 조달할 의무가 있다. 120) 이제는 §435 BGB n.F. (권리의 하자) 자가 물건에 관하여 권리가 없거나 매매계약으로 인수한 권리만을 매수인에게 행사할 수 있을 경우, 물건에 권리의 하자는 없다. 등기부에 실재하지 않는 권리가 기재된 경우 이는 권리의 하자와 같다. |
다른 한편 1항에 언급된 저당권과 전세권을 매매목적물이 가지는 환가가치의 일부로 파악할 경우, 이는 제572조 1항의 「권리의 일부가 타인에게 속」한 경우와 비슷한 모습이 된다. 이렇게 보면 576조를 권리의 일부가 타인에게 속한 탓으로 권리이전을 실패한 제572조의 하부유형으로 편입할 여지도 배제하기 어렵다. 다만 제576조는 대금감액을 모른다.
제576조 1항은 매수인에게 해제권을 준다. 그리고 항은 선 • 악의를 가리지 않고 매수인에게 손해배상청구권을 부여하며, 577조도 이를 준용한다. 아마도 그 근거는 매도인이 부동산의 부담을 소멸하여 매수인에게 완전한 소유권을 이전하여야 할 의무를 부담한다는 소박한 사실에서 찾아야 한다.121) 이를 받아들여 제576조의 손해배상이 일단 상실이익의 전보를 내용으로 한다고 새길 여지도 있다.122) 하지만 이때에도 제570조 단서의 손해에 관한 설명이 그대로 옮겨져야 하므로, 항의 손해도 信贛損害가 되어야 한다. 이밖에 576조가 해제권과 손해배상청구권의 행사기간을 모르는 것도 문제이다. 이는 그 권리의 발생이 채권자의 의사에 매달린 종속변수임을 원인으로 하는 것처럼 보이지만, 예쁜 법률과 거리가 멀다.
| 121) 같은 취지에서 곽윤직/남효순, 436 이하, 449 122) 김형석, 한양대 법학논총 35/2 (2018) 296. |
한편 처음부터 매수인의 개 입 이 일절 차단된 제572조와 비교하여 제576조 2항은 매수인이 저당권 또는 전세권으로 담보된 채권을 이행하여 적극적으로 부동산소유권을 보전할 수 있도록 한다. 이를 위하여 「매수인의 출재로 그 소유권을 보전한 때에는」에서 「그 소유권」을 일관하여 ‘매수인이 이미 취득한 소유권'의 의미로 해석하여야 한다. 그렇지 않으면 아직 이행을 제공하지도 않은 단계에서 매수인이 매도인의 지배영역에 침투할 수 있다고 하여야 하지만, 이는 옳지 않아 보인다. 그런데 그의 출재로 소유권을 보전한 매수인은 매도인에 대하여 비용상환청구권을 가지며, 그뿐이다: 상실이익은 논의의 여지가 없고 손해배상은 비용상환청구권의 다른 이름에 불과하다.123) 이러한 까닭으로 제576조 항에서 「전 항의 경우에」는 ‘제 항의 경우에'로 줄여 읽어야 할 것이다.
| 123) 이와 비교하여 곽윤직, 채권각론, [84] (177)은 "출재를 상환받을 수 있을 뿐만 아니라, 아울러 손해배상도 청구할 수 있다”고 하지만 ‘손해'가 무엇인지 언급하지 않는다. 이밖에 이해관계있는 자의 채무변제와 그의 구상권(제481 조)도 논의될 수 있다. |
현대사회에서 매매를 체결하는 매수인이 채무인수 또는 이행인수의 방법으로 대금을 감액하고 현존하는 동산소유권과 부동산소유권의 제한을 인수하는 경우가 보편화된 실정이다.124) 그리고 매수인은 차적으로 매매를 체결할 때 명시적 • 묵시적 약정으로 피담보채권을 인수하여 사실상 대금감액효를 얻을 기회와 차적으로 피담보채권을 변제하여 소유권을 보전할 기회를 가진다. 이러한 사정이 개별 매매에 투영되어야 하므로 제576조는 이제 특별한 약정이 없을 때에 보충적용되는 규정의 의미만을 가진다. 합의로 약정한 재산권에 미치지 않거나 인수한 범위를 넘는 부담이 잔존하면, 매도인은 매수인에 대하여 재산권이전청구권과 자권리의 제거청구권을 가진다.
| 124) Esser, SchR II, §62 I (17). |
(2) 제576조의 아종: 저당권의 목적이 된 지상권의 매매와 담보책임 (제 577조)
현행민법이 신설한 제577조의 사정은 조금 더 복잡하댜 577조는 매매 이전에 그 목적이 된 지상권 또는 전세권에 관하여 이미 저당권이 설정되었고(제371조) 지상권 또는 전세권을 이전한 후에 피담보채권의 실행으로 그 권리를 잃는 사례를 규율대상으로 한다. 이때 매수인은 매매를 해제하고 손해배상을 청구하거나 자신의 출재로 지상권 또는 전세권을 보전하고 비용상환을 청구할 수 있다.
그런데 1. 371 조 때문에 지상권과 전세권을 목적으로 하는 권리질권의 설정이 제한되고, 2. 전세권은 그 존속기간이 단기이므로(제310조) -전세금반환청구권을 목적으로 하는 권리질권이 아니라- 순수하게 용익물권으로서 전세권을 목적으로 하는 저당권의 설정이 쉽지 않고, 3. 지상권을 목적으로 하는 저당권의 설정을 거의 볼 수 없는 거래실정을 감안할,125) 577조를 사실상 ‘죽은 규정'으로 불러도 잘못이 아니다.
| 125) 자세한 내용은 이전기, 물권법, 2020, 547 이하. |
V . 그밖의 담보규정과 그 가치
1. 경매와 담보책임
제578조는 경매의 경우 매도인의 담보책임을 담은 법률규정이다.126) 여기에서 경매는 유효한 경매이어야 하고 무효이거나 취소된 경우 이 규정은 문제되지 않는다.127) 또한 경매목적부동산에 관하여 담보물권이 설정된 경우 「민사집행법」 제91조 2항의 소제주의의 적용으로 제578조는 적용될 수 없다. 이 때문에 이는 주로 매수인이 선순위용익 권리를 인수하는 사안(「집행법」 91조 4항 본문)을 적용대상으로 한다.
| 126) 김형배, 채권각론, 342. 127) 대판 1991.10.1 1., 91다21640; 대판 2004.06.24., 2003다59259. |
| 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 [부당이득금반환][집39(4)민,27;공1991.12.1.(909),2709] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 제578조(경매와 매도인의 담보책임) ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다. ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 나. 강제집행의 채무명의가 된 약속어음 공정증서가 위조된 것이어서 경락인이 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 한 경우 경락인이 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다. 나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다. 【참조조문】 민법 제578조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신진근 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90나54096 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 피고가 집행채권자로서 소외인 소유의 부동산에 대한 이 사건 강제경매신청을 함에 있어, 그 채무명의가 된 약속어음공정증서 중 소외인 명의 부분이 위조된 사실을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었는데도 부주의로 이를 알지 못한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목절물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는 것으로 풀이할 것이다. 따라서 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없는 것 이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 상고이유 제3점을 본다. 민법 제578조 제2항에 의한 경매채권자의 담보책임의 전제조건인 채무자의 무자력 여부에 관한 원심판시에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다는 취지의 소론은, 법리상 피고의 담보책임이 성립될 여지가 없음이 앞서 본 바와 명백한 이 사건에 있어서 설사 그 주장이 옳다 하더라도 채무자의 무자력을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 원심판결에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 [부당이득금][공2004.8.1.(207),1205] 【판시사항】 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부 (소극) 【판결요지】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다. 【참조조문】 민법 제578조, 제741조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【원고승계참가인】 매전농업협동조합 외 3인 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】 대구고법 2003. 9. 25. 선고 2002나9203 판결 【주문】 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 피고들이 부담하게 한다. 【이유】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조). 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물 및 대지에 관한 강제경매절차에서 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고들이 강제경매절차에서 이 사건 건물 및 대지에 관한 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 9억 원을 배당받았으나, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 피고들에 대한 배당금이 공탁된 사실, 그 후 강제경매절차의 채무자인 에버그린 주식회사 명의로 이 사건 건물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 등기라는 이유로 원고에 대하여 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 부분에 관한 899,929,624원의 청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다. 또한, 원심은 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기말소예고등기가 경료되어 있었다거나 원고가 에버그린 주식회사의 이사로서 이 사건 건물의 건축과정에 간여하였다는 등의 사정만으로는 원고의 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙 내지 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고들이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 양수한 원고승계참가인들에게 양수한 채권액의 비율에 따라 이 사건 건물에 관한 배당금의 지급청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다. 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없고, 그 사실관계에서는 위의 법리에 따른 원심의 판단도 모두 정당하여 거기에 부당이득과 담보책임에 관한 법리, 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다. 또한, 원심판결에는 피고들의 주장을 판단하지 아니한 잘못이 없고, 가사 피고들이 원심에서 원고승계참가인들에 대한 채권양도가 통정허위표시로서 무효라든가 사해행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 인정할 만한 증거가 없어 배척될 것임이 분명하므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다. 상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 피고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤 |
제578조는 「채무자」만을 해제 또는 대금감액의 상대방으로 제한규정한다. 「집행법」 제81조 1항 1호와 2호 128) 는 「채무자의 소유」 라고만 하고 물상보증인을 언급하지 않지만 제3자가 담보로 제공한 그 소유의 물건에 대한 강제집행도 얼마든지 가능하며 가능하여야 하고, 같은 법 90조 호도 채무자와 소유자를 이해관계인으로 하며, 게다가 같은 법 제264조 항도 부동산소유자를 경매개시결정을 송달하여야 하는 사람으로 규정한 사실을 참작하면 이들의 연속선상에 있는 제578조의 「채무자」를 ‘채무자 또는 물상보증인'으로 읽어야 한다.129) 대판 1988.04.12., 87다카2641 도 물상보증인의 소유가 아닌 자의 부동산을 매각한 사례에서 "제 578조 항의 채무자에 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것”이라고 판시하여 같은 태도이다.130) 그런데 이는 물상보증인의 소유가 아닌 물건을 경매한 경우 부당이득반환을 다룬 판결례로서 정작 하자담보책
임은 문제되지 않는다: "경락인은 그[물상보증인]에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 지는 것.” 경매가 유효하기 위하여는 경매목적물이 반드시 채무자 또는 물상보증인의 소유이어야 한다.131) 그러나 대판 87다카2641 에서는 경매목적부동산이 채무자와 물상보증인의 소유가 아니라 자소유이므로 처음부터 제578조를 적용하기 위한 전제요건이 홈결된다.
| 128) = 2002 년 월 일 개정전의 「민사소송법」 제602조 1항 1호와 2호. 129) 물상보증인도 집행채무자'이므로(대판 1996.12.20., 95다19843; 대판 2003.1 0.1 0., 2001다77888 둥 참조) ‘채무자'를 이들을 망라하는 개념으로 보아야 한다. 한편 김형배, 채권각론, 343 은 물상보증인은 물적 유한책임을 진다는 사실을 근거로 채무자로 제한해석하지만, 물적 유한책임은 매수인이 아니라 채권자에 대한 것이다. 130) 제578조를 다루지 않고 동일한 결론을 내린 평석으로 양창수, 타인 소유 물건의 경매와 물상보증인의 담보책임 -대법원 1988 년 월 12 일 판결 87다카2641 사건-： 민법연구 권, 1991, 231-249, 247: "물상보증인은 바로 채무자의 무자력으로 인한 위험을 채권자에 대하여 인수한 자이다.” 131) 이와 비교하여 경매목적부동산에 관하여 대항력있는 임차권의 존재를 모른 매수인의 해제권을 인정한 대판 1996.07.12., 96다7106 참조. |
| 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다19843 판결 [손해배상(기)][공1997.2.1.(27),333] 【판시사항】 [1] 건물명도 집행 당시 당해 건물 내에 집행채무자의 소유가 아닌 집행목적외 동산이 있음을 알면서도 명도집행을 위임한 것이 위법한지 여부 (소극) [2] 건물명도 집행시 채권자가 집행관으로부터 목적외 동산을 위탁받아 보관하던 중 그 목적외 동산이 멸실된 경우, 채권자의 손해배상책임 인정 여부 (한정 적극) 【판결요지】 [1] 건물명도의 강제집행은 당해 건물에 대한 채무자의 점유를 배제하고 채권자에게 그 점유를 취득케 함으로써 종료하는 것이고, 당해 건물 내에 있는 집행목적외 동산의 처리는 종료된 강제집행에서 파생된 사무적인 부수처분에 불과한 것으로서 채권자를 위한 집행행위가 아니므로, 비록 채권자가 건물 부분의 명도집행 당시 그 곳에 남아 있던 동산이 집행채무자의 소유가 아님을 알면서도 집행관에게 명도집행을 위임하여 시행케 하였다 하여도, 이러한 사유만으로는 그 명도집행이 위법하다고 할 수는 없다. [2] 집행관이 민사소송법 제690조에 의한 건물명도청구의 집행시 집행목적물인 건물 내에 있는 채무자 또는 제3자 소유의 집행목적외 동산을 스스로 보관하지 않고 채권자의 승낙을 얻어 채권자에게 보관하게 한 경우, 채권자의 그 보관에 관한 권리나 의무는 원칙적으로 집행관과의 사이에 체결된 임치계약 등 사법상의 계약에 의하여 정하여 진다고 할 것이므로, 채권자가 집행관과의 약정에 따라 그 동산을 보관하던 중 이를 분실한 경우 채권자가 그 보관에 필요한 계약상의 주의의무를 다하였다고 인정되는 때에는 집행관이나 그 동산의 소유자 등에 대하여 계약상의 손해배상책임은 물론 불법행위로 인한 손해배상책임까지도 부담하지 않지만, 이 경우 채권자가 보관상의 주의의무를 제대로 이행하지 못한 과실의 정도가 불법행위의 요건을 충족시킬 수 있고 또한 그 보관상 주의의무의 위반행위가 구체적인 태양이나 정도 등에 비추어 위법하다고 인정되는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자는 집행관이나 그 동산의 소유자 등에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제690조 제3항, 민법 제750조[2] 민법 제390조, 제695조, 제750조, 민사소송법 제690조 제5항 【전 문】 【원고,상고인】 육성기건 주식회사 (소송대리인 변호사 김진석) 【피고,피상고인】 오일관광 주식회사 (소송대리인 변호사 정광진) 【원심판결】 서울고법 1995. 4. 13. 선고 94나35963 판결 【주문】 원심판결 중 그 판시 2의 나, (2) 기재 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 소외 남준개(일명 남준희)는 사우나를 운영하기 위하여 1987. 11. 12. 피고로부터 피고 소유의 서울 중구 인현동 2가 73의 1 소재 풍전호텔 3층 약 600평(이하 이 사건 건물 부분이라 한다)을 임차하면서 그 계약서상 임차인 명의는 피고와의 합의하에 임차보증금 등의 대여자인 소외 조창환의 명의로 기재하였고, 그 후 위 임차보증금 등의 대여자가 변경됨에 따라 그 임차인 명의를 소외 김정의를 거쳐 1988. 9. 12. 소외 남지원으로 변경한 사실, 한편 원고는 그 도중인 같은 해 8. 3. 위 남준개로부터 위 건물 내의 사우나시설 중 위생·난방시설 공사를 도급받고, 이에 따라 위 풍전호텔의 지하실에 보일러기계 등을 설치하고 이 사건 건물 부분에는 배관시설 등을 설치하는 공사를 시행하여 온 사실, 그러나 위 남준개가 자금사정 등으로 위 사우나시설 공사를 완료할 수 없게 되자, 피고는 1990. 3. 27. 차임연체 등을 이유로 위 임대차계약을 해지하고 위 남지원에게 위 임차보증금 중 연체차임 등을 공제한 나머지 금 150,000,000원을 지급하고 위 임대차관계를 청산한 사실, 그 후 피고는 위 남지원을 상대로 한 제소전화해조서에 기하여 집행관(1995. 12. 6. 집행관법의 개정으로 '집달관'이 '집행관'으로 명칭 변경되었다. 이하 집행관이라 한다)에게 건물명도집행을 위임하여 같은 해 4. 4. 사우나시설 공사 현장인 이 사건 건물 부분에 대한 명도집행을 하였는바, 그 곳에 있던 비품, 자재 및 공구 등은 그 곳 창고에 보관하다가 1991. 6.경 5층으로 옮겨 보관한 사실, 그 후 이 사건 건물 부분에 놓여 있던 원고 소유의 자재 및 공구 중의 일부가 없어진 사실을 인정한 다음, 피고로서는 원고와의 사이에 아무런 직접적인 계약관계가 없어 원고가 공사를 중단하면서 현장에 그대로 두고 간 위 자재 및 공구 등을 보관할 의무가 없고, 피고가 집행관의 보관명령에 의하여 위 공구 등을 보관하게 되었다 하더라도 이를 선량한 관리자로서의 주의를 가지고 보관하여야 할 의무는 집행관에 대하여 부담하는 의무일 뿐 원고에 대하여 부담하는 의무는 아니므로, 설사 피고의 부주의로 인하여 위 공구 등 일부가 분실되었다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고에게 불법행위책임이 성립된다고 할 수 없다는 이유로, 이 부분[원심판결 이유 2의 나, (2) 기재의 비품, 자재 및 공구 등의 분실로 인한 손해부분]에 관한 원고의 손해배상청구를 배척하였다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 건물명도의 강제집행은 당해 건물에 대한 채무자의 점유를 배제하고 채권자에게 그 점유를 취득케 함으로써 종료하는 것이고, 당해 건물 내에 있는 집행목적외 동산의 처리는 종료된 강제집행에서 파생된 사무적인 부수처분에 불과한 것으로서 채권자를 위한 집행행위가 아니므로, 비록 피고가 이 사건 건물 부분의 명도집행 당시 그 곳에 남아 있었다는 위 공구 등이 집행채무자인 위 남지원의 소유가 아니라 원고의 소유임을 알면서도 집행관에게 이 사건 명도집행을 위임하여 시행케 하였다 하여도, 이러한 사유만으로는 위 명도집행이 위법하다고 할 수는 없다. 상고이유로 내세우는 대법원 1968. 2. 27. 선고 67다2780 판결, 1969. 1. 21. 선고 68다2233 판결 및 1974. 6. 11. 선고 74다27 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 되지 못한다. 이 점을 탓하는 상고이유의 주장은 이유가 없다. 3. 상고이유 제2점에 대하여 집행관이 민사소송법 제690조에 의한 건물명도청구의 집행시 집행목적물인 건물 내에 있는 채무자 또는 제3자 소유의 집행목적외의 동산을 스스로 보관하지 않고 채권자의 승낙을 얻어 채권자에게 보관하게 한 경우, 채권자의 그 보관에 관한 권리나 의무는 원칙적으로 집행관과의 사이에 체결된 임치계약 등 사법상의 계약에 의하여 정하여 진다고 할 것이므로, 채권자가 집행관과의 약정에 따라 그 동산을 보관하던 중 이를 분실한 경우 채권자가 그 보관에 필요한 계약상의 주의의무를 다하였다고 인정되는 때에는 집행관이나 그 동산의 소유자 등에 대하여 계약상의 손해배상책임은 물론 불법행위로 인한 손해배상책임까지도 부담하지 아니한다 할 것이다. 그러나 이 경우 채권자가 보관상의 주의의무를 제대로 이행하지 못한 과실의 정도가 불법행위의 요건을 충족시킬 수 있고, 또한 그 보관상 주의의무의 위반행위가 구체적인 태양이나 정도 등에 비추어 위법하다고 인정되는 경우에는, 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자는 집행관이나 그 동산의 소유자 등에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이다. 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건 건물명도집행 당시 원고가 그 현장에서 1년여의 장기간에 걸쳐 사우나시설 공사를 시행하여 오고 있었고, 이로 인하여 이 사건 집행목적물이 아닌 원고 소유의 위 공구 등이 현장에 남아 있게 되었는데, 그 중에는 개별품목의 가격이 수십만 원에 이르는 것도 다수 포함되어 있었던 점, 위 공사의 경위·기간 및 내용이나 위 공구 등의 종류와 용도 등에 비추어 볼 때 피고는 위 집행 당시부터 위 공구 등이 집행채무자인 위 남지원의 소유가 아니라 원고의 소유임을 알았다고 보이는 점, 피고는 위 명도집행 당시 집행관으로부터 위 공구 등의 보관을 위탁받으면서 보관 중 손실, 파손 기타 하자가 있을 때에는 민·형사상 책임을 진다는 취지의 보관각서를 집행관에게 제출하였고, 그 후 1991. 6.경 위 공구 등을 이 사건 건물 부분의 사우나 현장에서 5층 옥상으로 옮겨 보관하였는데, 그 곳 옥상에서는 원고 소유의 공구 등이 다른 물건들과 함께 섞여 있고 출입문이나 시정장치 등 도난이나 분실에 대하여 아무런 대책이 없는 상태로 방치되어 온 점, 특히 피고와 집행관 사이에 체결된 위 임치계약은 사실상 집행채무자나 그 동산의 소유자가 입을 수 있는 손해를 방지하기 위한 것인 점 등을 알 수 있는바, 이에 의하면 달리 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 원고에 대하여 직접적인 계약에 기한 것은 아니라 하더라도 법률상 위 공구 등이 분실, 훼손되지 않도록 보관하여야 할 주의의무가 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 이와는 달리 피고가 원고에 대하여 이러한 주의의무를 부담하고 있지 아니함을 전제로 한 원심판단은 집행목적외 동산의 보관책임에 대한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 위 공구 등의 분실로 인한 손해배상청구에 관한 원고의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심) |
| 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결 [배당이의][공2003.11.15.(190),2164] 【판시사항】 근저당권부 채권이 양도되었으나 근저당권의 이전등기가 경료되지 않은 상태에서 실시된 배당절차에서 근저당권의 명의인이 배당이의로 배당표의 경정을 구할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제361조, 제369조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제2항(현행 민사집행법 제151조 제2항 참조) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 서울은행 【보조참가인,피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김형성) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2001. 10. 19. 선고 2001나35534 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유 중 저당권부채권양도와 저당권의 이전 및 배당이의에 관한 법리오해에 관하여 가. 원심의 판단 (1) 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 소외 1과 1997. 11. 6.부터 상업어음할인거래를 하다가, 다시 1997. 12. 17. 한도액 3억 원의 한도에서 상업어음할인대출거래를 위한 어음한도거래약정을 체결하고 앞서의 어음할인거래를 포함하기로 하였고, 또한 1997. 11. 26. 신용카드거래계약을 체결하고 신용카드거래를 시작한 사실, 소외 2는 1997. 12. 16. 위 소외 1의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 2억 5천만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당'이라 한다)를 마친 사실, 소외 1은 어음한도거래 전후의 어음할인거래 중 총 7건의 어음할인거래의 최종만기일인 1998. 4. 27.까지 대출원금 255,896,776원과 1998. 2. 12.까지 신용카드거래대금 5,800,500원 및 그 각 금원에 대한 그 이자를 상환하지 아니한 사실, 그런데 원고는 1999. 9. 17. 당시 시행되던 구 금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률 제4조에 근거하여 원고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)에게 위 대출원금채권과 신용카드대금채권 합계액 261,697,276원 및 이에 대한 지연이자 등 채권 전액을 양도하였고, 1999. 9. 29. 채무자 소외 1 및 연대보증인 소외 2에게 확정일자 있는 증서로 채권양도통지를 하였으나, 근저당권이전등기는 하지 아니한 사실, 그런데 소외 주식회사 국민은행이 2000. 2. 24. 자신의 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 관할 집행법원에 담보권실행을 위한 경매신청을 하였는데, 원고는 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 소외 1에 대한 채권액이 322,707,608원이라는 채권계산서를 제출하였고, 피고는 1995. 6. 20.자 확정일자 있는 주택임차인으로 배당요구를 한 사실, 집행법원은 2000. 8. 25. 배당기일에서 1번 근저당권자 축산업협동조합중앙회에 35,191,400원, 2번 근저당권자 서울우유협동조합에 28,843,887원, 3번 근저당권자 국민은행에 30,319,262원, 4번 교부권자 마포구청장에 528,330원, 5번 주택임차권자 피고에 100,000,000원, 6번 주택임차권자 구자겸에 38,991,310원을 배당하였음을 알 수 있다. (2) 한편 원고는, 자신은 이 사건 근저당권의 권리자이고 피고는 가장임차인이라고 주장하며 배당이의를 제기하였고, 이에 대하여 피고는, 원고는 피담보채권을 양도하였으므로 더 이상 채권자가 아닐 뿐 아니라 이 사건 근저당권은 소멸하였고, 소외 2는 이 사건 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하였으며, 피고는 가장임차인이 아니라고 주장하였는바, 이에 대하여 원심은, 이 사건 근저당권은 그 계속적 거래의 기본계약인 어음할인거래약정 및 신용카드거래약정에 의한 거래가 1998. 4. 27. 및 1998. 2. 12.에는 각 종료되어 원고가 참가인에게 채권을 양도할 무렵에는 그 피담보채권이 확정되었으므로 이 사건 근저당권은 채권최고액을 한도로 확정채권을 담보하는 보통의 저당권과 같다고 전제한 뒤, 원고는 이 사건 근저당권의 등기명의자인데, 원고가 그 피담보채권을 참가인에게 양도하고 채권양도 통지를 함으로써 채권양도의 대항요건을 갖추었으나, 참가인 앞으로 근저당권의 이전등기를 경료하지 아니하였는바, 원고는 채권의 양도인으로서 원칙적으로 소외 1에 대한 대출원리금채권을 행사할 수 없으나, 피담보채권을 양도하는 당사자 사이에 저당권의 양도를 배제하는 특약이 있는 등의 특별한 사유가 존재하는 경우에만 채권양수인은 저당권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 피담보채권의 처분에 따르지 않은 저당권은 소멸하게 되는데 이 사건의 경우에는 원고와 참가인 사이에 이 사건 근저당권의 양도를 배제하는 특약이 있었다고 인정할 증거가 없어, 원고와 원고보조참가인 사이에 저당권양도의 약정이 있었다고 봄이 상당하므로 피담보채권의 양도로 인하여 이 사건 근저당권이 소멸한다고 볼 수 없다고 판시하고, 나아가 피담보채무가 변제되었다는 피고의 주장을 배척한 후 피고는 소유자 소외 2의 딸로서 피고 명의의 위 임대차계약은 피고와 소외 2의 통정허위표시에 해당한다고 봄이 상당하다고 하여 원고의 청구를 인용하였다. 나. 대법원의 판단 원심이 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되어 보통의 저당권으로 되었다고 판단한 것은 옳고, 또한 원고와 원고보조참가인 사이에 이 사건 근저당권의 양도를 배제하는 특약이 있었다고 인정할 증거가 없는 이 사건에서는 피담보채권과 저당권을 함께 양도하기로 하였다고 봄이 상당한데, 이처럼 피담보채권과 저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 저당권의 귀속이 달라진다고 하여 저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으므로 이 점에서 원심이 피담보채권의 양도로 인하여 이 사건 근저당권이 소멸한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 근저당권이 소멸하지 아니하였다는 이유만으로 원고가 그 피담보채권의 변제를 수령할 수 있음을 전제로 원고의 이 사건 청구를 인용한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 즉, 원고 명의의 이 사건 근저당권은 그 피담보채권의 양수인인 참가인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 원고는 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로, 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 참가인이 이 사건 저당권을 이전받지 못할 아무런 장애도 없는데도 피담보채권을 양수하고도 단지 등록세 등의 비용을 절약하기 위하여 장기간 저당권의 이전등기를 해태한 끝에 결국 저당권이 말소된 이 사건에서 양도인인 원고가 양수인인 참가인을 대신하여 변제를 수령할 수 있다고 볼 아무런 근거도 없다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 정당하다. 2. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철 |
| 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결 [대여금][공1988.5.15.(824),841] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항의 채무자에 임의경매에 있어서의 물상보증인이 포함되는지 여부 제578조(경매와 매도인의 담보책임) ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다. ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상 부분을 파기자판한 사례 【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다. 나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상부분을 파기자판한 사례. 【참조조문】 가. 민법 제578조 제1항 나. 소송촉진등에관한특례법 제3조, 민사소송법 제407조 【참조판례】 대법원 1987.5.26 선고, 86다카1876 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 권진욱 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정순일 【원 판 결】 광주고등법원 1987.10.2 선고, 86나661 판결 【주 문】 원판결의 피고 패소부분 중 지연손해배상 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다. 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 1986.5.2.부터 1987.10.2.까지는 연 5푼 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이라고 보는 것이 옳으므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 지는 것이라고 할 것이다. 같은 견해로 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 그러나 원심은 원고가 제1심까지는 민법 제578조 제3항에 따른 손해배상청구를 하였다가 원심에서 민법 제578조 제1항의 원상회복청구로 교환적 변경을 하였다는 사실을 스스로 인정하고 있을 뿐만 아니라 그 청구 가운데 일부만 인용하고 있으며 그와 같은 소송과정은 피고의 항쟁때문임이 명백함에도 불구하고 인용한 원상회복금액에 대한 지연배상청구에 대해서는 원고의 청구대로 제1심 솟장송달익일부터 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원지급의무가 있다고 이유설시를 하고 있는 바, 위와 같은 소송상황에 비추어 볼 때 원심판결선고시까지는 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 피고가 한 항쟁은 상당하다고 인정되므로 원심으로서는 그때까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 따라 같은 제1항을 적용하지 말고 원심선고 이튿날부터 적용했어야 함에도 불구하고 ( 당원1987.5.26 선고 86다카1876 판결 참조) 위와 같이 판단한 원판결부분은 같은 법 제3조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨지므로 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결중 이 부분은 파기를 면할 수 없는 것이다. 그리고 위에서 본 바에 의하면, 당원은 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 제1심 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1986.5.2.부터 1987.10.2.까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 인용하고 나머지는 부당하여 기각하는 것이다. 이상의 이유로 피고의 상고 중 지연배상부분을 제외한 상고는 이유없어 기각하고, 지연배상부분에 대한 상고는 이유있어 받아들여 당원이 종국판결을 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이명희 배석 |
| 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결 [부당이득금반환][공1996.9.1.(17),2478] 【판시사항】 경락인이 경매목적물에 대항력 있는 임대차가 존재함을 알지 못하였음으로 인하여 경락 목적을 달성할 수 없게 된 경우, 그 권리구제 방법 【판결요지】 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 경락인이 이를 알지 못한 때에는 경락인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 그 계약해제와 함께 또는 그와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐, 계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아니다. 【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제3항, 민법 제575조 제1항, 제578조, 제741조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 서울지법 1995. 12. 20. 선고 95나49638 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원래 소외 1 소유인 이 사건 토지와 주택에 관하여 1992. 11. 13. 채권최고액 금 195,000,000원, 채무자 위 소외 1, 근저당권자 피고 1, 피고 2 2인으로 된 근저당권설정등기가 경료되었고, 그 후 위 소외 1의 채권자인 피고 3의 신청에 따른 강제경매절차에서 원고가 1993. 9. 24. 이 사건 토지와 주택을 금 180,050,000원에 낙찰받아 그 대금을 납부하고 1994. 5. 23. 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 위 경매절차에서 경매법원은 1994. 5. 31. 배당기일을 열어 실제 배당할 금 175,637,800원을 가지고, 위 주택의 소액임차인인 소외 2 외 5인에게 제1순위로 각 금 7,000,000원씩, 이 사건 토지에 대한 압류권자인 피고 서울특별시 강동구에게 제2순위로 금 1,804,010원, 이 사건 주택의 확정일자 있는 임차인인 소외 3, 소외 2에게 제3순위로 각 금 10,000,000원씩을 각 배당한 다음, 제4순위로 가압류권자인 피고 4에게 금 2,596,540원, 위 경매신청 채권자인 피고 3에게 금 3,725,230원, 근저당권자인 피고 1, 피고 2에게 금 105,512,020원을 각 배당하였으며, 위와 같이 이 사건 토지와 주택을 경락받은 원고가 이 사건 주택에 세들어 살던 소외 4 외 2인을 상대로 서울지방법원 동부지원 94가단22782호로 제기한 건물명도 청구소송에서 위 법원은 위 소외 4가 1991. 11. 7. 위 소외 1과 사이에 이 사건 주택 중 일부를 임차보증금 25,000,000원, 기간 1991. 11. 10.로부터 12개월간으로 정한 채권적 전세계약을 체결하여 같은 달 12. 위 소외 1로부터 위 임차목적물을 인도받아 이에 입주하고, 같은 날 이 사건 주택의 소재지로 자신의 주민등록 전입신고를 마쳤다는 이유로 위 소외 4는 임대인으로서의 지위를 승계한 원고로부터 금 25,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 임차목적물을 명도하라는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되어 원고가 위 소외 4에게 임대차보증금 25,000,000원을 지급한 사실을 인정한 후, 원고는 이 사건 주택에 관한 소유권취득의 원인이 된 계약(경락)을 해제함이 없이 바로 배당채권자인 피고들을 상대로 임대차보증금 상당의 부당이득반환을 청구할 수 없고, 또한 경매신청채권자가 아닌 배당채권자에 불과한 피고 1, 피고 2, 피고 4, 서울특별시 강동구는 원고에게 그 손해를 배상할 지위에 있지도 아니하며, 한편 이 사건 경매신청채권자인 피고 3이 이 사건 경매신청 당시 이 사건 주택에 주택임대차보호법상 대항력 있는 임차인이 존재한다는 사실을 알았는지 여부에 관하여 이에 부합하는 갑 제6호증을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 그 외에 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 2. 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 경락인이 이를 알지 못한 때에는 경락인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 위 계약해제와 함께 또는 이와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐( 주택임대차보호법 제3조 제3항, 민법 제575조 제1항, 제578조), 계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아니다 . 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 경매에 있어서의 담보책임에 관한 법리를 오해하였거나, 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심) |
부동산경매사건에서 경매개시를 결정하는 법원은 물건현황과 임차인현황을 조사하여 (「집행법」 제85조 1항, 같은 법 「규칙」 제46조) 동기사항과 부동산표시목록을 포함한 매각물건명세서를 작성하여 이를 열람할 수 있도록 하고(「집행법」 제105조 2항) 경매물건을 감정평가하도록 한디{「집행법」 제97조 1항)． 그 결과 일반의 매매에서와 달리 경매에 참가하려는 사람은 이미 경매목적물에 관한 온갖 정보를 확보한 상태이므로 그의 악의가 의제되어야 하고, 그 결과 담보규정이 개입할 공간이 몹시 좁다. 실무는 매각대금을 납부한 매수인이 [선순위]가등기에 기한 본동기로 소유권을 상실한 사안에 관하여 이는 매매목적부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 소유권을 상실한 경우와 비슷하므로 제578조와 제576조를 유추적용하여 경매절차 밖에서 담보책임을 물을 수 있고, 아직 배당이 실시되기 전에는 매수인은 강제집행절차를 취소하여야 하는 경매법원의 기속행위를 규정한 「집행법」 제96조 1항을 유추적용하여 매매를 해제하고 납부한 매매대금의 반환을 청구하여 담보책임을 물을 수 있다고 한다.132) 그러나 이는 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 순위보전효(「등기법」 91 조)를 적용 • 처리하여야 했을 사안으로 판단된다. 이밖에 실무는 집행채무자의 소유가 아닌 동산을 경매로 취득한 매수인은 그 소유권을 선의취득한다고 판시하므로 동산매매에 관하여 제578조는 그 의미를 잃은 상태이다.133) 이처럼 경매에 관하여 제578조는 이제 사실상 폐기된 규정이다.
| 민집법 제85조(현황조사) ① 법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(차임) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다. ② 집행관이 제1항의 규정에 따라 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 제82조에 규정된 조치를 할 수 있다. 민집법 제96조(부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소) ① 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다. ② 제1항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제105조(매각물건명세서 등) ① 법원은 다음 각호의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성하여야 한다. 1. 부동산의 표시 2. 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 3. 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것 4. 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요 ② 법원은 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다. 등기법 제91조(가등기에 의한 본등기의 순위) 가등기에 의한 본등기(본등기)를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다. |
| 132) 대결 1997.1 1.11., 96그62; 대결 2017.04.1 9., 2016그172 등 133) 경매대금을 배당받은 채권자는 소유자에게 배당받은 금액을 부당이득으로 반환하여야 한다는 대판 1997.06.27., 96다51332; 대판 1998.06.12., 98다6800. |
| 대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정 [집행에관한이의][공2017상,1071] 【판시사항】 부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권을 취득한 후 매매 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매 목적물에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실한 경우, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 매수인의 구제 방법 【결정요지】 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다. 매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다. 이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다. 【참조조문】 민사집행법 제96조 제1항, 제268조, 민법 제569조, 제570조, 제576조, 제578조 【참조판례】 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 수원지법 평택지원 2016. 11. 18.자 2016타기168 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 신청외 1은 평택시 (주소 생략) 임야 12,991㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관해 소유권보존등기를 하였다가 1946. 11. 29. 진주유씨하양공파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 신청외 1이 사망한 후 그 상속인들이 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였다. 이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 2012. 1. 18. 위 소송에서 위 상속인들의 청구를 모두 인정하여 그러한 내용의 인낙조서가 작성되었다. 2012. 6. 19. 위 인낙조서에 기해 신청외 1의 상속인 중 신청외 3에게 이 사건 토지의 684/2142 지분에 관해 소유권이전등기를 마치고, 2012. 7. 12. 이 사건 토지의 신청외 3 소유 지분 중 163.56/2142 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관해 신청외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 신청외 5는 2012. 9. 3. 이 사건 지분에 관해 근저당권자 신청외 5, 채무자 신청외 4, 채권최고액 2억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다. 다. 신청외 5가 위 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 수원지방법원 평택지원은 2013. 6. 5. 이 사건 지분에 대하여 2013타경8883호로 경매개시결정을 한 후 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)를 진행하여 2014. 6. 9. 특별항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 26. 그 매각대금을 다 냈다. 라. 한편 이 사건 종중은 신청외 1의 상속인들을 상대로 ‘이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 특별수권 없이 신청외 1의 상속인들의 청구를 인낙하였다’는 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심의 소(이하 ‘이 사건 준재심의 소’라 한다)를 제기하였다. ① 제1심에서 2013. 3. 28. 위 인낙조서의 취소를 명하는 판결이 선고되었으나(수원지방법원 평택지원 2012재가합13), ② 항소심에서 2014. 1. 16. 이 사건 준재심의 소가 준재심 제기기간이 지난 후에 제기되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 준재심의 소를 각하하는 판결이 선고되었고(서울고등법원 2013나27932), ③ 상고심에서 2016. 10. 13. 항소심이 준재심 제기기간의 기산일을 오해하였다는 이유로 위 항소심판결을 파기하여 환송하는 판결이 선고되었으며(대법원 2014다12348), ④ 현재 이 사건 준재심의 소가 환송 후 원심인 서울고등법원에 계속 중이다(서울고등법원 2016나209322). 마. 수원지방법원 평택지원이 2016. 10. 14. 배당기일을 지정하자, 특별항고인은 2016. 11. 11. 이 사건 준재심의 소에서 파기환송 판결이 내려져 민사집행법 제96조 제1항에서 정한 ‘부동산의 소유권을 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당하는 사유가 발생하였으므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 위 법원에 집행에 관한 이의를 신청하였다. 바. 위 법원은 2016. 11. 18. 배당기일에서 배당을 실시하여 배당을 종결하였고, 같은 날 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 2. 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다. 매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다. 이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 참조). 3. 앞에서 본 바와 같이 특별항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 지분에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금을 다 내고 소유권을 취득하였다. 그 후 이 사건 지분에 관한 이 사건 준재심의 소가 제기되어 이 사건 종중의 승소판결이 확정됨으로써 특별항고인이 일단 취득한 소유권을 상실하더라도 이로 인하여 경매절차에서 이 사건 지분의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차 취소사유가 발생한 것으로 볼 수 없다(더구나 이 사건 준재심의 소에 관해 상고심에서 파기환송 판결이 내려졌다고 하더라도 이 사건 종중의 승소판결이 확정된 것이 아니므로 특별항고인의 이 사건 지분에 대한 소유권 상실 여부가 확정되지도 않은 상태이다). 만일 이 사건 준재심의 소에서 이 사건 종중의 승소판결이 내려지고 그 판결이 확정되어 특별항고인이 이 사건 지분에 대한 소유권을 상실하게 된다면, 이는 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하여 매수인에게 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우에 해당할 것이다. 이러한 경우에는 특별항고인으로서는 민법 제578조, 제570조에 따라 경매에 의한 매매계약을 해제하고 매도인인 채무자를 상대로 담보책임을 묻거나 채무자의 자력이 없는 경우 대금의 배당을 받은 채권자를 상대로 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다. 4. 특별항고이유는 이유 없어 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심) |
| 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결 [부당이득금][공1997.8.15.(40),2328] 【판시사항】 일반 채권자가 채무자에 의해 제3자에게 양도담보로 제공된 동산에 대하여 강제집행을 신청하여 배당을 받은 경우, 양도담보권자에 대한 부당이득 반환의무의 유무 (적극) 【판결요지】 집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다 할 것인바, 일반 채권자가 채무자가 제3자에게 양도담보로 제공한 동산에 대하여 강제집행을 신청하여 배당을 받은 경우, 경락으로 인하여 경락인이 그 소유권을 선의취득의 방법으로 취득하고 이에 따라 양도담보권자는 그 소유권을 상실하게 되는 결과 일반 채권자는 채무자 아닌 제3자 소유의 동산에 대한 경락대금을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 그로 인하여 양도담보권자는 손해를 입었으므로, 양도담보권자에 대하여 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 민법 제372조[양도담보], 제741조 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 정극일 외 2인) 【피고,피상고인】 기아중공업 주식회사 (변경 전 상호 : 주식회사 기아기공) 【원심판결】 대구지법 1996. 10. 23. 선고 96나7951 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실인정 및 판단을 하였다. 가. 원심의 인정 사실 소외인은 1993. 8. 10. 원고와 사이에 보증기간 1998. 6. 20.까지 원금 한도 미화 86,175달러로 한 신용보증계약을 체결하고, 그 신용보증하에 소외 주식회사 대구은행(이하 대구은행이라고 한다)으로부터 기계구입대금으로 미화 86,515달러 88센트(한화 금 70,000,000원)를 대출받으면서 1993. 8. 14. 자신의 소유인 원심판시 별지목록 기재 제1호 기계에 관하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방식으로 그 점유를 이전하고, 1994. 4. 28. 원고와 사이에 보증기간 2002. 3. 17.까지 원금 한도 금 50,000,000원으로 한 신용보증계약을 체결하고, 그 신용보증하에 소외 주식회사 국민은행(이하 국민은행이라고 한다)으로부터 금 50,000,000원을 대출받으면서 1994. 5. 11. 자신의 소유인 원심판시 별지목록 기재 제2, 3호 기계에 관하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방식으로 그 점유를 이전하였다. 소외인은 1994. 7. 8. 피고에 대한 금 90,525,600원의 채무를 담보하기 위하여 원심판시 별지목록 기재 제1, 2호 기계(이하 이 사건 기계라고 한다)에 관하여 양도담보계약을 체결하고, 피고에게 점유개정의 방법으로 그 점유를 이전한 다음, 공증인가 동방합동법률사무소 94증서 제2437호로 양도담보부 채무변제계약 공정증서를 작성하였다. 피고는 소외인이 채무를 이행하지 아니하자 1994. 12. 26. 대구지방법원에 이 공정증서정본에 기하여 이 사건 기계에 대한 강제집행을 신청하여 같은 달 27일 이 사건 기계가 압류되고 경매절차가 진행된 끝에 1995. 3. 29. 경락대금에서 집행비용을 공제한 나머지 금 28,840,180원을 배당받았다. 한편 원고는 소외인이 대구은행과 국민은행에 대한 대출원리금을 변제하지 아니하여 1995. 6. 29. 대구은행(원심판결의 '국민은행'은 오기임이 명백하다)에 대출원리금 59,396,570원을, 같은 달 30일 국민은행에 대출원리금 52,130,822원을 각 대위변제하고, 동시에 대구은행으로부터는 원심판시 별지목록 기재 제1호 기계에 대한 양도담보권을, 국민은행으로부터는 원심판시 별지목록 기재 제2, 3호 기계에 대한 양도담보권을 각 양수하였다. 나. 원심의 판단 동산의 소유자가 이중으로 동산을 양도하고 각 점유개정의 방법으로 양도인이 그 점유를 계속하는 경우 양수인들 사이에는 먼저 현실의 인도를 받아 점유를 한 자가 소유권을 취득한다 할 것인데, 이 사건 기계에 대하여는 그 소유자인 소외인이 두 은행 및 피고와 이중으로 양도담보계약을 체결하고 각 점유개정의 방법으로 그 점유를 계속하여 오다가, 피고가 먼저 이 사건 기계를 압류하여 현실의 인도를 받음으로써 이 사건 기계에 대한 소유권을 취득하였으므로 두 은행은 이 사건 기계에 대한 소유권을 주장할 수 없고, 그 두 은행으로부터 양도담보권을 양수한 원고도 소유권을 주장할 수 없어, 이 사건 기계에 대한 경매절차에서 피고가 배당을 받았다고 하여 이를 법률상 원인 없는 것이라고 할 수 없다. 위와 같은 이유로 원심은, 원고가 이 사건 기계의 소유권자임을 전제로 한 원고의 피고에 대한 부당이득 반환청구를 배척하였다. 2. 이 법원의 판단 그런데 기록에 의하면, 원심의 인정 사실 중 이 사건 기계에 관하여 피고와 소외인과 사이에 양도담보계약이 체결되었다는 부분은 사실과 다름이 명백하다. 즉, 그 두 사람 사이에는 이 사건 기계가 아닌 다른 기계에 관하여 양도담보계약이 체결되어 그에 관한 공정증서가 작성되었을 뿐이고(을 제1호증), 피고는 일반 채권자로서 채무자인 소외인의 소유로 보고 이 사건 기계에 대하여 강제집행을 한 것이었다. 집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다 할 것인바, 이 사건 기계는 양도담보권자인 대구은행 또는 국민은행의 소유로 있던 중 위와 같이 그에 대한 강제집행절차에서 경락됨으로 인하여 경락대금을 납부하고 인도받은 경락인이 그 소유권을 선의취득의 방법으로 취득하고, 이에 따라 양도담보권자인 두 은행은 그 소유권을 상실하게 되었다. 그 결과 피고는 채무자 아닌 제3자 소유의 이 사건 기계에 대한 경락대금을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 그로 인하여 두 은행은 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 그 은행들에 대하여 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있고, 신용보증계약에 따라 소외인의 은행대출금채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고가 그 채무를 변제함으로써 채권자인 은행들이 담보물인 이 사건 기계에 대하여 가지는 권리를 대위할 수 있으므로, 원고는 피고에 대하여 은행들을 대위하여 그 반환을 청구할 수 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 잘못된 사실인정에 터잡아 원고의 부당이득 반환청구를 배척해 버린 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 송진훈(주심) |
| 대법원 1998. 6. 12. 선고 98다6800 판결 [제3자이의][공1998.7.15.(62),1882] 【판시사항】 [1] 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우, 그 동산의 매득금을 배당받은 채권자가 동산의 전 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 (적극) [2] 동산 선의취득제도의 취지 및 효과 [3] 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매하여 그 매득금을 배당받은 채권자가 그 동산을 경락받아 선의취득자의 지위를 겸하고 있는 경우, 동산의 전 소유자에 대하여 배당금 대신 동산 자체를 반환받을 것을 요구할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인이 동산의 소유권을 선의취득한 경우 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당을 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속하므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있고, 이러한 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 같은 법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄 경매되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 한다. [2] 민법 제249조의 동산 선의취득제도는 동산을 점유하는 자의 권리외관을 중시하여 이를 신뢰한 자의 소유권 취득을 인정하고 진정한 소유자의 추급을 방지함으로써 거래의 안전을 확보하기 위하여 법이 마련한 제도이므로, 위 법조 소정의 요건이 구비되어 동산을 선의취득한 자는 권리를 취득하는 반면 종전 소유자는 소유권을 상실하게 되는 법률효과가 법률의 규정에 의하여 발생되므로, 선의취득자가 임의로 이와 같은 선의취득 효과를 거부하고 종전 소유자에게 동산을 반환받아 갈 것을 요구할 수 없다. [3] 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매하여 그 매득금을 배당받은 채권자가 그 동산을 경락받아 선의취득자의 지위를 겸하고 있는 경우, 배당받은 채권자가 법률상 원인 없이 이득을 한 것은 배당액이지 선의취득한 동산이 아니므로, 동산의 전 소유자가 임의로 그 동산을 반환받아 가지 아니하는 이상 동산 자체를 반환받아 갈 것을 요구할 수는 없고 단지 배당금을 부당이득으로 반환할 수밖에 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제741조, 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조[2] 민법 제249조[3] 민법 제249조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결(공1997하, 2328) 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결(공1998상, 1175) 【전 문】 【원고,피상고인】 국민리스 주식회사 (소송대리인 변호사 오용운) 【피고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 김교창) 【원심판결】 대전고법 1997. 12. 16. 선고 95나4467 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출 기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면, 판시 공장저당권에 기한 경매절차에서 그 공장저당권의 목적이 된 이 사건 기계·기구를 경락받은 피고가 그 소유권을 선의취득하였다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 2. 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인이 동산의 소유권을 선의취득한 경우 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당을 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이고, 이러한 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 같은 법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄 경매되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 할 것이고(당원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결, 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결 등 참조), 또 민법 제249조의 동산 선의취득제도는 동산을 점유하는 자의 권리외관을 중시하여 이를 신뢰한 자의 소유권 취득을 인정하고 진정한 소유자의 추급을 방지함으로써 거래의 안전을 확보하기 위하여 법이 마련한 제도이므로 위 법조 소정의 요건이 구비되어 동산을 선의취득한 자는 권리를 취득하는 반면, 종전 소유자는 소유권을 상실하게 되는 법률효과가 법률의 규정에 의하여 발생되므로, 취득자가 임의로 이와 같은 선의취득 효과를 거부하고 종전 소유자에게 동산을 반환받아 갈 것을 요구할 수 없다고 할 것이다. 이 사건의 경우 비록 피고는 이 사건 기계를 선의취득한 자의 지위와 이 사건 기계의 경매대금에서 배당을 받은 채권자의 지위를 겸하고 있지만 이 사건에서 피고가 법률상 원인 없이 이득을 한 것은 위 배당액이지 선의취득한 동산이 아니므로, 결국 피고는 원고가 임의로 이 사건 기계를 반환받아 가지 아니하는 이상 원고에게 이 사건 기계를 반환받아 갈 것을 요구할 수는 없고 배당금을 부당이득으로 반환할 수밖에 없다고 할 것이다. 이와 다른 견해 아래 원심의 판단을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 기록을 살펴보면, 원고가 소외 임천화학공업 주식회사로부터 이 사건 기계대금으로 지급받았다는 금 46,000,000원은 나중에 원고와 위 소외 회사 사이에서 정산할 성질의 금원에 불과하다고 할 것이므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득에서 위 매매대금이 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 4. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈 |
2. 길잃은 규정: 채권매매와 담보책임 또는 보증책임? （제579조)
채권매매의 하자담보책임에 관한 579조가 난데없다. 제570조부터 제578조의 규정에서 담보책임은 해제와 대금감액청구권(제572조 1항과 이를 준용하는 제574조, 제578조 1항), 그리고 -그 실체에 관하여 여전히 말이 많은- 손해배상청구권을 내용으로 하며, 이는 권리의 하자를 근거로 입법자가 법률의 규정으로 매수인에게 수여한 권리이다. 이와 달리 579조는 채권의 매도인이 「채무자의 자력을 담보」하였음에도 채무자가 자력이 없어 매수한 채권의 만족을 얻을 수 없는 사례를 규율대상으로 한다. 이는 지극히 당연한 것을 내용으로 하는 규정이다: 약정으로 보증한 사람은 마땅히 책임져야 한다. 채무자의 자력을 담보한 매도인은 채권의 지급력을 보증하여 무자력의 위험을 인수한 것이며, 그는 보증과 어긋나는 채무자의 무자력에 대한 책임을 면하지 못한다.Vertretenmiissen
결국 579조는 법정책임의 형식을 지닌 권리의 하자담보책임과 어울리지 않는 約定責任을 입법화한 법률규정이다. 이를 과감히 삭제하고 계약당사자의 보증문제로 넘기면 넉넉하다.
VI. 글을 마치며
우리는 땅을 딛고 산댜 땅을 모르고 하늘과 바다를 이야기할 수 없다. 민법학도 같다. 민법학은 민법을 공부히는 학문이며, 민법전이 해석과 적용을 위한 출발이 되어야 한댜 민법을 떠난 민법학은 민법학이 아니다. 이것이 ‘있을 법'과 ‘있는 법'을 가려야 하는 이유이다.
현행민법은 나름 고유한 체계와 내용을 가진 좋은 민법전이다. 현행민법에 관한 정확한 이해 • 인식이 없이 -이제는 부지불식중에 선풍적인 인기몰이의 주역(?)이 된- 개정론올 펼치는 것은 매우 성급한 일이다. 개정에 앞서 우선 홈과 오류를 발굴하고 확인하여야 한다. 잘못을 모르고 바로잡을 수는 없기 때문이다. 그렇지 않으면 이는 개정의 이름올 빌린 제정(?）이 될 것이다. 개정을 향한 열정과 노력도 중요하지만, 그에 대한 집착
과 욕심이 자칫 ‘빈대 잡으려다 초가삼간 태우는 일'이 되지 않아야 한다. 도입 당시에 만장일치에 가까운 열렬한 지지를 얻었던 여행계약의 현실은 구호가 결코 실질을 앞설 수 없다는 평범한 진실을 고백한다. 이글의 논의가 민법해석의 연못에 조그만한 돌멩이 가 될 수 있기를 기대한다.
이글은 현행민법에서 권리의 하자담보규정의 해석을 시도한 연구이다. 이를 둘러싼 그동안의 논의는 그에 관한 민법규정이 불완전하고 불분명하다는 사실을 증언한다. 그렇지만 민법전이 실정법률로서 효력을 가지는 이상 이를 핑계삼아 민법에 근거가 없거나 민법규정과 동떨어진 법이론을 전개하는 것은 결코 예쁘지 않다. 어떤 법률규정도 허투루 넘길 것이 아니다.
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