3자간 명의신탁과 횡령죄의 성립 여부 -- 강지현

3자간 명의신탁과 횡령죄의 성립 여부 -- 강지현   

 

대법원은 종래 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 명의수탁자의 신탁부동산 임의처분행위는 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시하였으나 대상판결을 통하여 견해를 변경하였다. 
   그러나 수탁자의 신탁부동산에 대한 임의처분행위를 형사처벌의 대상으로 하지않는 것이 과연 형법의 구성요건 해석과 관련하여 타당한지는 의문이다. 
   횡령죄의 주체는 위탁관계에 기한 타인의 재물을 보관하는 자이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 하고 있으므로, 신탁자와 수탁자 사이 법률상의 위탁신임관계는 존재하지 않는다. 그러나 위탁관계의 원인행위는 객관적으로 존재하는 사실상의 관계이면 충분하므로, 명의신탁약정이 법률상 무효가 되어도 신탁자와 수탁자 사이 부동산에 대한 사실상의 위탁관계는 존재한다. 또한 명의신탁행위 그 자체를 위법하다 볼 수 없으므로, 이에 대한 사실상의 위탁관계를 부정하는 것은 횡령죄의 구성요건을 일방적으로 제한하여 해석하는 것이다. 
   횡령죄의 객체는 타인의 재물이다. 명의신탁된 부동산의 소유권이 누구에게 귀속되는가는 민법상의 법리에 따라 결정되지만, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대한 가벌성의 판단은 형법상의 법리에 따라 독자적으로 결정하여야 한다. 부동산의 소유권이 매도인에게 귀속된다는 것은 수탁자의 횡령죄 성립에 기초가 되는재물의 타인성이 긍정된다는 것이다.  
   명의신탁의 약정이 민사법적으로 무효라 하여 수탁자가 부동산을 사실상 취득하도록 위임한 신탁자의 신뢰가 형사법적으로 보호받을 만한 것이 되지 못한다고 볼 수 없다. 그러므로 수탁자의 신탁부동산 임의처분행위를 횡령죄에서 배재하는 것은 타당하지 않다. 

 

차 례

[대상판결]
Ⅰ. 사실관계
Ⅱ. 판단

[연구]
Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. 3자간 명의신탁의 법률관계
Ⅲ. 명의수탁자의 부동산 임의 처분행위에 대한 횡령죄의 성립 여부
Ⅳ. 대상판결의 검토
Ⅴ. 결론  

 

[대상판결]  대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결  

 

I. 사실관계  

   甲은 2004.7.10. 중개인 진흥○의 공인중개사 사무실에서 매도인으로부터 서산시 소재 이 사건 부동산(9,292㎡)을 매매대금 9억8천만원에 甲과 乙이 공동으로 2/4, 전형○, 진영○가 각 1/4 지분씩 공동으로 매수하기로 하였다. 
   甲은 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산을 乙과 공동으로 매수하면서, 乙을 통해 공동매수에 참가한 황애○, 변정○, 유재○과 乙(이하, 피해자 측)이 총 3억원을, 甲이 1억 9천만원을 부담하기로 합의하였다. 그리고 추후 매도시 편의를 위하여 피해자 측의 지분을 甲에게 명의신탁하여 2004.8.24. 위 2/4지분에 대하여 甲 앞으로 소유권이전등기가경료되었다. 
   이 후 甲은 2007.5.4. 심을○로부터 6천만원을 차용하면서 이 사건 부동산에 채권최고액 6천만원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하고, 2008.9.3. 농협에서 5천만원을 추가로 대출받으면서 기존 농협 명의의 근저당권 채권최고액을 1억 6천만원에서 2억 3천만원으로 변경하는 근저당권 등기를 경료하였다. 

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 [횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉[공2016상,817] 【판시사항】 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부  (소극)   【판결요지】 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.  그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.  그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항 【참조판례】 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기) 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다.  관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 직권으로 판단한다. (1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.  그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.  그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  (2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조).  앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다.  게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다.  (3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조).  그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다.  그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다.  (4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.  (5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.  그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택

대전지방법원 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결 [횡령][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김창희(기소), 여경진(공판) 【변 호 인】 변호사 강홍구 【원심판결】 대전지방법원 2013. 8. 29. 선고 2012고단1401 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 서산시 성연면 [주소 1 생략(대판: 주소 생략)] 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)은 피고인이 단독으로 매수한 것이고, 공소외 4가 공동 투자한 사실이 없으며, 가사 공소외 4가 공동투자 했다고 하더라도 피고인은 공소외 4와의 약정에 기하여 공소외 4의 지분에 관한 계약자 명의를 제공한 계약명의신탁 관계로서 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않음에도 피고인에게 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워 부당하다. 2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 공소장의 기재에 의하면 피고인에 대한 횡령의 점에 대하여 기소된 것임에도 불구하고, 원심은 법령의 적용란에 사기죄에 관한 법조문인 “형법 제347조 제1항(징역형 선택)”이라고 기재하고 피고인에게 유죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 법령의 적용을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다만, 위와 같은 파기 사유가 있음에도 불구하고, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.  3. 사실오인 주장에 대한 판단 가. 관련법리 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조).  명의신탁 약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조).  나. 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 이 사건 매매계약의 중개인인 ☆☆☆은 공소외 4와 피고인에게 이 사건 부동산의 매수를 권유하였는데, 공소외 4와 피고인은 이 사건 부동산의 가액이 약 10억 원에 이르는 고액이라 여러 사람의 자금을 끌어들이기 위하여 이른바 수원팀 50%, 대전팀 50%로 하여 공동매수인을 물색하게 되었고, 그 과정에서 ☆☆☆의 친척이자 공소외 5의 숙모인 공소외 6이 공소외 5와 공소외 7에게 이 사건 부동산의 공동매수를 제의하여 공소외 5와 공소외 7이 매수인으로 참여하고, 공소외 4와 피고인은 대전팀으로서 이 사건 부동산의 2/4지분에 대한 매매대금 중 공소외 4, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10이(이하 ‘피해자 측’이라고 한다) 3억 원을, 피고인이 1억 9,000만 원을 각 부담하기로 하였다.  2) 공소외 4는 2004. 6. 14. 서산시 대산읍 (주소 2 생략)(이하 ‘○○리 부동산’이라고 한다)을 공소외 11에게 400,000,000원에 매도하였는데, 당시 공소외 11에게 ○○리 부동산은 개발 가능성이 커 팔고 싶지 않은데 ○○리 부동산을 팔아 면적이 더 크고 입지가 더 좋은 이 사건 부동산을 매수하려고 한다고 말한 사실이 있다.  3) 이 사건 매매계약 체결 당시 공소외 4는 중개인 ☆☆☆ 운영의 ▽▽공인사무소에 참석하여 매도인 공소외 1을 만났고, 공소외 1도 공소외 4를 이 사건 부동산의 공동매수인으로 알고 있었다. 같은 날 공소외 1이 이 사건 부동산 중 2/4 지분을 피고인에게, 각 1/4 지분을 공소외 5, 공소외 7에게 대금 9억 8,000만 원에 매도하고, 계약금 9,800만 원은 계약당일, 잔금 8억 8,200만 원은 2004. 8. 30. 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약서가 작성되었으며, 2004. 8. 24. 이 사건 부동산 중 2/4 지분에 관하여는 피고인 명의의, 각 1/4 지분에 관하여는 공소외 5, 공소외 7 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.  4) 공소외 4는 2004. 8. 24. 매도인 공소외 1에게 3억 원을 지급하였고, 2004. 9. 22. 서산시청에 이 사건 부동산에 관한 취득세 4,400,300원을 납부하였다. ☆☆☆은 이 사건 매매계약 체결 후 약 1년 정도 지난 시점에서 이 사건 부동산의 재매매를 중개하려 하였으나 이 사건 부동산이 2005. 8.경 토지거래허가구역으로 지정되면서 실패하였고, 공소외 4는 2006. 12. 9. 피고인으로부터 ‘피고인 지분 토지(1400평) 중 60%(840평)는 공소외 4(560평, 40%), 공소외 9(196평, 14%), 공소외 8(42평, 3%), 공소외 10(42평, 3%)의 소유임을 확인하고, 위 840평은 피고인 임의대로 매도 및 타인에게 위임하지 아니한다.’는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라고 한다)를 교부받았다.  5) 피고인은 2007. 5. 4. 공소외 2로부터 6,000만 원을 차용하면서, 이 사건 부동산에 관하여 같은 날 채권최고액을 6,000만 원으로 하는 공소외 2 명의의 근저당권설정등기를 마쳤고, 2008. 9. 3. 공소외 3 농업협동조합으로부터 추가로 5,000만 원을 차용하면서, 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 4일 기존의 2005. 12. 14.자 공소외 3 농업협동조합 명의의 근저당권 채권최고액을 1억 6,000만 원에서 2억 3,000만 원으로 변경하는 근저당권변경등기를 마쳤다.  6) 그 후 공소외 4는 2010. 8. 16. 피고인에게 자신의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 공소외 4의 명의로 이 사건 부동산에 관한 가등기를 마쳐주겠다고 약속하였으나, 위 약속을 이행하지 아니하였다.  7) 공소외 4를 포함한 피해자 측은 2012. 6. 27. 대전지방법원에 피고인을 상대로 민사소송을 제기하여 2012. 11. 2. 피고인이 공소외 4를 포함한 피해자 측에게 이 사건 부동산에 관하여 피해자 측의 지분별로 소유권이전등기 절차를 이행하고, 피고인이 피해자측에 이 사건 부동산에 관하여 설정한 근저당권의 채권최고액 범위 내 대출금 상당의 손해를 입힌 부분에 대한 손해배상금 1억 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 전부승소 판결을 선고받았다.  8) 이에 피고인이 2012. 11. 28 대전고등법원에 항소하였고, 그 항소심에서는 2013. 12. 10. 이 사건 매매계약의 당사자는 피해자 측이 아닌 공소외 4라는 이유로, 피해자 측이 매매계약 당사자임을 전제로 한 청구는 기각되었으나, 공소외 4가 이 사건 부동산에 관하여 3자간 등기명의신탁의 방법으로 피고인에게 명의신탁하였음을 전제로 이 사건 부동산중 공소외 4의 지분에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 공소외 4에게 이 사건 부동산에 관하여 설정한 근저당권의 채권최고액 범위 내 대출금 상당의 손해를 입힌 부분에 대한 손해배상금 1억 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 판결이 선고되었고, 2013. 12. 27 위 판결이 그대로 확정되었다.  다. 판단 위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 공소외 4가 이 사건 매매계약의 당사자로서 이 사건 부동산 중 2/4 지분을 피고인과 함께 매수하기로 매도인 공소외 1과 매매계약을 체결하면서, 3자간 등기명의신탁의 방법으로 피고인에게 명의신탁하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.  1) 공소외 1의 원심법정에서의 진술에 의하더라도 이 사건 부동산을 여러 명의 당사자들이 사는 것으로 알고 있었다는 것으로, 이 사건 매매계약 이후 공소외 1이 잔금 중 3억 원을 공소외 4로부터 지급받았던 점, 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 피고인과 공소외 4의 주도 하에 이루어진 점에 비추어 피고인만이 이 사건 계약의 당사자라고 보기 어렵다.  2) 피고인이 2004. 7. 10. 공소외 8과 공소외 4가 준비해온 수표로 매도인 공소외 1에게 계약금 4,900만 원을 지급하고 나머지 100만 원은 부동산 중개수수료로 지급하였으며, 다시 위 금액 중 공소외 4와 공소외 8이 부담해야 할 금액을 공제하지 않고 전액을 공소외 4에게 송금한 사실이 있다고 하더라도, 금원 지급방법의 하나로서 위 사실이 피고인만이 이 사건 부동산의 단독매수인임을 뒷받침한다고 보기에 부족하다  3) 피고인은 공소외 4에게 △△△ 부동산을 매도하면서 대여한 200,351,800원과 공소외 4로부터 새롭게 차용한 99,648,200원을 더한 3억 원을 공소외 4로 하여금 공소외 1에게 송금하도록 한 것이라고 주장하고 있으나, 공소외 4와 피고인 사이에 이뤄진 금전거래내용에 비추어 위 주장을 믿기 어렵다.  4) 공소외 4가 피해자 측으로부터 일정 금원을 투자 대여받기로 한 것이고 피해자 측이 피고인과 직접적으로 공동투자 약정을 한 것이 아니라고 하더라도, 공소외 4가 이 사건 부동산 매매계약에 주도적으로 참여하여 이 사건 부동산 매매대금 중 3억 원을 지급한 사실이 인정되는 이상 공소외 4가 이 사건 부동산에 관하여 피고인과 함께 매매계약을 체결한 것으로 볼 수 있다.  5) 피고인이 이 사건 확인서는 2006. 12. 9. 공소외 4의 집 근처 식당에서 점심과 술을 먹은 후 피고인을 집으로 데리고 가서 미리 작성해 둔 이 사건 확인서에 서명하도록 한 것으로 제대로 검토하지 못한 채 정신이 혼미한 상태에서 주소를 다시 기재하고 서명하게 된 것이라고 주장하나, 위와 같은 피고인의 주장을 뒷받침할만한 자료가 없고 오히려 이 사건 확인서에 피고인이 직접 주소를 기재하고 서명한 점에 비추어 공소외 4의 주장을 뒷받침하는 이 사건 확인서의 효력을 인정하지 않을 수 없다.  6) 그 동안 피고인이 이 사건 부동산에 대한 재산세를 모두 납부하였다고 하더라도, 공소외 4도 이 사건 부동산 취득세를 납부한 사실이 인정되고, 따라서 재산세를 납부한 사실만으로 피고인만이 이 사건 부동산의 단독매수인이라고 보기 어렵다.  4. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관하여 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인에 대한 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 승낙 없이 공동으로 매수한 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 이 사건 부동산의 15/49 지분을 횡령한 것으로, 이 사건 부동산이 피고인의 명의로 등기되어 있는 점을 이용하여 무단으로 근저당권을 설정한 것임에도 당심에 이르기까지 자신의 범행을 극구 부인하고 있고, 피해자의 피해액수가 상당하고, 수년간 관련 민·형사 소송이 진행되면서 피해자에게 정신적 물질적으로 더 큰 피해를 주었던 점에 비추어 죄질이 불량하다.  다만 피고인이 당심에 이르러 2014. 1. 8. 피해자를 피공탁자로 하여 120,367,123원(대전고등법원 2012나6811 소유권이전등기사건의 판결문 상의 인용금액인 1억 1,000만 원 및 이에 대한 2012. 5. 18.부터 2013. 12. 10.까지 연 5%의 이자 8,619,178원과 그 다음날부터 2014. 1. 8.까지 연 20%의 이자 1,747,945원의 합계인 금액)을 공탁하여 피해가 일부 회복되었던 점, 피고인이 초범인 점, 피해자도 법으로 허용되지 않는 명의신탁을 이용하여 부동산 거래를 하여 이 사건 범행의 원인을 제공하였다고 볼 수 있는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.  판사   김용덕(재판장) 고진흥 임한아

대전지방법원 2013. 8. 29. 선고 2012고단1401 판결 [횡령][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 김창희(기소), 윤인식(공판) 【변 호 인】 변호사 유병진 외 1인 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 2004. 7. 10. 서산시 (주소 3 생략)에 있는 ☆☆☆ 운영의 □□공인중개사 사무실에서, 매도인 공소외 1로부터 서산시 성연면 주소 1 생략(대판: 주소 생략) 답 9,292제곱미터(이하, ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매매대금 9억 8,000만 원에 피고인와 피해자 공소외 4가 공동으로 2/4, 공소외 12, 공소외 5가 각 1/4 지분씩 공동으로 매수하기로 하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).  피고인은 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 이 사건 부동산을 피해자와 공동으로 매수하면서 피고인 외에 피해자를 통해 공동매수에 참가한 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10과 피해자(이하, ‘피해자 측’이라 함)가 총 3억 원, 피고인이 1억 9,000만원을 부담하기로 합의하였고, 추후 매도시 편의를 위해 피해자 측 지분을 피고인 앞으로 명의신탁하여 2004. 8. 24. 위 2/4지분에 대하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.  따라서 피고인은 이 사건 부동산의 2/4지분 중 투자금액지분비율에 따른 피해자 지분 30/49 지분(3억 원/4억 9,000만 원) 지분에 대하여는 이를 임의로 처분하여서는 아니됨에도 불구하고 피해자의 승낙을 받지 아니하고 2007. 5. 3. 공소외 2로부터 6,000만 원을 차용하면서 본건 토지에 2007. 5. 4. 근저당권자 공소외 2, 채권최고액 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하고, 2008. 9. 4. 공소외 3 농업협동조합에서 5,000만 원을 추가로 대출받으면서 그 전에 설정되어 있던 근저당권자 공소외 3 농업협동조합, 채권최고액 1억 6,000만 원의 근저당권 채권최고액을 2억 3,000만 원으로 변경하여 근저당권설정등기를 경료하여 이 사건 부동산의 15/49(= 2/4 × 30/49) 지분을 횡령하였다.  【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 4, ☆☆☆의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 6, 공소외 9, 공소외 11의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 8, 공소외 5, 공소외 7, 공소외 1의 각 진술기재 1. 공소외 4, ☆☆☆, 공소외 6, 공소외 8에 대한 각 경찰진술조서 1. 확인서(수사기록 제1권 17쪽), 은행거래내역, 주식거래내역, 계약서, 확인서(수사기록 제1권 17쪽), 각 등기부등본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 계약명의신탁 주장에 관한 판단 가. 주장 (1) 피고인이 공소외 4로부터 이 사건 부동산의 일부 지분을 수탁받은 명의수탁자라 하더라도, 공소외 4는 공소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약의 당사자가 아니고 피고인이 매도인 공소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수한 이 사건 매매계약의 당사자이므로, 공소외 4와 피고인 사이의 위 명의신탁은 이른바 계약명의신탁관계에 해당한다.   (2) 따라서 만약 이 사건 부동산의 매도인인 공소외 1이 피고인과 공소외 4 사이의 명의신탁약정을 알지 못한 상태 즉 선의인 상태라면, 피고인은 공소외 1로부터 적법하게 소유권을 취득할 수 있으므로 피고인 명의로 경료된 소유권이전등기는 유효하고, 한편 공소외 4와 피고인 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 수탁자인 피고인은 신탁자인 공소외 4에 대한 관계에 있어 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하고, 또 만약 매도인인 공소외 1이 피고인과 공소외 4 사이의 명의신탁약정을 알고 있는 상태 즉 악의인 상태라면, 이러한 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 명의신탁약정은 무효가 되어 부동산의 소유권은 여전히 매도인 공소외 1에게 귀속되므로, 수탁자인 피고인은 신탁자인 공소외 4를 위하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하여, 결국 어떠한 경우라도 피고인은 공소외 4의 지분을 보관하는 자가 아니라 할 것이므로 횡령죄의 주체가 될 수 없다.  나. 판단 (1) 피고인과 변호인의 주장과 같이 피고인이 부동산의 매도인인 공소외 1과 매매계약을 체결한 당사자이고 공소외 4는 이 사건 매매계약의 당사자가 아니라면 피고인은 공소외 4를 위하여 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니한다 할 것이다. 그러나 만약 공소외 4가 공소외 1과의 매매계약의 계약당사자이고, 공소외 4와 피고인 사이에 공소외 4의 지분을 피고인에게 수탁하기로 하는 내용의 명의신탁계약이 체결된 것이라면, 이는 중간생략등기형 명의신탁으로서 피고인은 공소외 4를 위하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있게 되는바, 매도인 공소외 1과 체결된 이 사건 매매계약에 있어 공소외 4가 계약당사자인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.  (2) 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조).  살피건대, 이 사건 매매계약서에는 매수인이 피고인 외 2인으로만 되어 있고, 특약사항에도 그 지분을 피고인 2/4, 공소외 5 1/4, 공소외 7 1/4로 기재하고 있어 공소외 4의 매수사실은 기재되어 있지 않은 사실이 인정되나, 한편 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 중개인인 ☆☆☆은 공소외 4와 피고인에게 이 사건 부동산의 매수를 권유한 사실, 그런데 공소외 4 등은 이 사건 부동산의 가액이 약 10억 원에 이르는 고액이라 여러 사람의 자금을 끌어들이기 위하여 이른바 수원팀 50%, 대전팀 50%로 하여 공동매수인을 물색하게 되었고, 그 과정에서 ☆☆☆의 친척이자 공소외 5의 숙모인 공소외 6이 공소외 5와 공소외 7에게 이 사건 토지의 공동매수를 제의하여 공소외 5와 공소외 7이 매수인으로 참여하게 된 사실, 공소외 4와 피고인은 대전팀으로서 이 사건 부동산의 2/4지분에 대한 매매대금 중 공소외 4 등 피해자 측이 3억 원을, 피고인이 1억 9,000만 원을 각 부담하기로 한 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 공소외 4는 중개인 ☆☆☆ 운영의 ▽▽공인사무소에 참석하여 매도인 공소외 1을 만났고, 공소외 1도 공소외 4를 이 사건 부동산의 공동매수인으로 알고 있었던 사실, 그 후 공소외 4는 2004. 8. 24. 매도인 공소외 1에게 3억 원을 지급한 사실, ☆☆☆은 이 사건 매매계약 체결 후 약 1년 정도 지난 시점에서 이 사건 부동산의 재매매를 중개하려 하였으나 이 사건 토지가 2005. 8.경 토지거래허가구역으로 지정되면서 실패한 사실, 그 후 공소외 4는 ☆☆☆과 함께 2010. 8. 16. 피고인에게 공소외 4의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 공소외 4의 명의로 이 사건 부동산에 관한 가등기를 마쳐주겠다는 약속을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피해자 공소외 4는 이 사건 매매계약의 공동매수인으로서 계약당사자라고 봄이 상당하고, 공소외 4는 자신의 이 사건 부동산 지분을 피고인 명의로 명의신탁하였다고 판단된다.  다. 결론 따라서 피고인은 피해자 공소외 4 지분의 수탁자로서 이를 공소외 4를 위하여 보관하는 자의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 매매계약의 당사자이고 공소외 4는 매매계약의 당사자가 아님을 전제로 공소외 4와 피고인 사이의 명의신탁약정이 계약명의신탁임을 주장하는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  2. 불가벌적 사후행위 주장에 관한 판단 가. 주장 가사 피고인의 이 사건 근저당권설정행위가 횡령에 해당한다 하더라도, 두 번째 인 2008. 9. 4.자 근저당권설정등기 경료행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.  나. 판단 (1) 횡령죄에 있어 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다.  그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다.  타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 할 것이다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결).  (2) 위 법리에 비추어 보면 피고인의 이 사건 두 번째 근저당권 설정등기 경료행위는 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가한 것으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키는 행위에 해당한다고 보여지므로, 이는 별도의 횡령죄를 구성한다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장 역시 이유 없다.  【양형의 이유】 피고인의 이 사건 범행으로 입은 피해자의 실질적인 피해가 상당한 액수에 이르고, 피해가 회복되지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인에게는 이에 상응하는 실형의 처벌을 하지 않을 수 없다. 그러나 피고인과 피해자를 비롯한 이 사건 매매계약 당사자들 사이에 민사재판이 계속 중에 있는 점, 피고인이 그동안 재판에 성실하게 임해왔고, 피고인의 방어권을 보장할 필요가 있다고 보여지는 점 등의 사정을 참작하여 법정구속은 하지 아니한다.  이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사   양철한

 

II. 판단  

1. 하급심의 판단  

 

甲은 자신이 乙로부터 이 사건 부동산의 일부 지분을 수탁받은 명의수탁자라 하더라도, 乙이 매도인으로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약의 당사자가 아니므로, 乙과 甲 자신 사이의 명의신탁은 계약명의신탁에 해당한다고 주장하였다.

    그러나 1심과 2심 법원은 사건 매매계약서에 매수인이 甲 외 2인으로만 되어 있고, 특약사항에도 그 지분을 甲 2/4, 진영○ 1/4, 정현○ 1/4로 기재하고 있어 乙의 매수사실은 기재되어 있지 않으나, 중개인인 진흥○이 乙과 甲에게 이 사건 부동산의 매수를 권한 사실, 乙이 이 사건 부동산의 가액이 10억으로 고액이라 여러 사람의 자금을 끌어들이기 위하여 공동매수인을 물색하여 진영○와 정현○가 매수인으로 참여하게 된 사실, 매매계약 체결 당시 乙이 중개인의 사무소에 참석하여 매도인을 만났고, 매도인도 乙을 이 사건 부동산의 공동매수인으로 알고 있었던 사실, 乙이 매도인에게 매매대금 3억원을 지급한 사실, 그 후 乙이 甲에 대하여 자신의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 것을 요구하였고, 이에 甲이 乙의 명의로 이 사건 부동산에 대한 가등기를 마쳐주겠다는 약속을 한 사실 등을 고려하여, 乙이 이 사건 매매계약의 공동매수인으로서 계약당사자로 보고, 乙이 지분을 甲의 명의로 명의신탁하였다고 판단하였다. 따라서 甲은 乙의 지분에 대한 수탁자로서 乙을 위하여 보관하는 자의 지위에 있다 할 것이므로, 甲의 행위는 乙에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 판단하였다. 

2. 대법원의 판단 

대법원은 “부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, … 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다”고, “부동산실명법의 입법취지와 … 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리․관습․조리․신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다”고 판시하였다. 

[연 구] 

I. 문제의 소재 

1995년 부동산 명의신탁을 전면으로 금지하는 “부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률”(이하 ‘부동산실명법’이라 함)이 제정되어 오늘날까지 시행되고 있다. 부동산실명법에 따라 예외적으로 허용되는 경우를 제외하고 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동은 무효로 평가된다.1) 

1) 부동산실명법은 제2조 제1항 단서와 제8조에서 양도담보와 가등기담보, 상호명의신탁, 신탁법 또는 자본시장법에 따른 신탁등기, 종중이 보유한 부동산에 대한 물권을 종중이외의 자의 명의로 등기한 경우, 조세포탈 등의 목적으로 하지 않는 부부간 일방배우자의 명의로 등기한 경우 등 예외적으로 허용되는 명의신탁을 규정하고 있다.

   부동산실명법이 시행되기 전 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 학설과 판례는 횡령죄가 성립한다고 보았다. 그러나 부동산실명법 시행 이후 부동산 명의신탁의 법률관계에 대한 이론구성의 변화에 따라 신탁부동산을 임의 처분한 명의수탁자의 형사책임에 대한 다양한 견해가 주장되고 있다.
   대법원은 부동산실명법의 시행 후에도 명의신탁자가 자기 소유의 부동산을 수탁자 명의로 등기를 이전하는 2자간 등기명의신탁과,2) 3자간 등기명의신탁(중간생략등기형 명의신탁)에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시하였다.3)  
  그러나 최근 대법원은 매도인이 악의인 계약명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁부동산을 임의 처분한 때, 수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다고 판시하였고,4) 대상판결에서는 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자에게 신탁부동산을 임의처분한 경우 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 하면서 이와 배치되는 종전의
판례를 폐기하고 견해를 변경하였다. 
   횡령죄는 자기가 보관하는 타인의 재물을 불법하게 영득하거나 타인으로 하여금 영득하게 함으로써 성립하는 범죄이고, 그 본질은 신임관계에 기하여 위탁된 타인의 물건을 불법하게 영득하는데 있다. 따라서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위가 횡령죄의 구성요건에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 명의신탁된 부동산이 횡령죄의 행위객체인 타인의 재물인가에 대한 문제와 수탁자가 횡령죄의 주체인 위탁
관계에 기한 타인의 재물 보관자로서의 지위를 가지는가에 대하여 검토하여야 한다. 
   아래에서는 대상판결과 관련된 명의신탁의 법률관계와 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대한 횡령죄의 성립 여부에 대하여 고찰한 다음, 판례에 나타난 법리를검토하고 그 당부를 가려 보기로 한다. 

2) 대법원 1999.10.12. 선고 99도3170 판결 등.  3) 대법원 2001.11.27. 선고 2000도3463 판결 등.  4) 대법원 2012.11.29. 선고 2011도7361 판결; 대법원 2012.12.13. 선고 2010도10515 판결.

대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결 [사기·횡령][공1999.11.15.(94),2384] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 명의신탁 받은 부동산에 관하여 수탁자가 임의로 근저당권을 설정한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극)   【판결요지】 신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정태웅 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 6. 선고 99노2848 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 원심이, 피해자 공소외인이 피고인에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.  그리고 피해자가 그 소유 명의로 되어 있던 이 사건 부동산을 피고인에게 명의신탁하였는데, 피고인이 임의로 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 피해자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 원심이, 피고인에 대한 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.  또 원심이, 피고인에 대한 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.  따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 이임수 서성(주심)

대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 [횡령][공2002.1.15.(146),220] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기   【판시사항】 [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극)   [2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 그 반환거부행위는 그 금원 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 아닌 별개의 횡령죄를 구성한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   [2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없으므로, 그 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항[2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2000. 7. 7. 선고 99노256 1 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외 1과의 명의신탁약정에 따라 공소외 1이 공소외 2로부터 매수한 공주시 ○○면 소재 1,491㎡를 1992. 1. 6. 피고인 앞으로 막바로 소유권이전등기를 하여 보관하던 중, ① 1996년 10월 위 전의 일부인 70평에 대한 토지수용보상금 19,370,000원 중 5,370,000원을 임의로 소비하여 횡령하고, ② 1998. 3. 5. 공소외 1로부터 위 전의 소유명의를 돌려달라는 요구를 받고 이를 거부하여 시가 금 1억 원 상당의 위 전을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택증거를 종합하여 위와 같은 임의소비와 반환거부사실을 인정한 다음, 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 위 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 됨으로써 이 사건 부동산은 매도인 소유로 복귀하고, 명의신탁자인 공소외 1은 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 피고인에게 무효인 그 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 이 사건 부동산에 대하여 보관자의 지위에 있는 피고인이 토지보상금을 임의로 소비하거나 공소외 1이 매도인을 대위하여 이 사건 부동산의 반환을 요구한 데 대하여 이를 거부한 것은 횡령죄에 해당하고, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 부동산에 대한 반환을 거부할 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단하여, 판시 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.  기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.  그리고 피고인이 이 사건 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 위 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없는 것이므로 위와 같은 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 아니한 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없는 것이고, 이 사건 공소사실 제2항도 수용된 토지를 제외한 나머지 부동산을 횡령한 것이라는 취지로 볼 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)][공2013상,110] 【판시사항】 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자나 매도인에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항, 제2항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 【참조판례】 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정대영 【원심판결】 대전고법 2011. 5. 20. 선고 2011노33 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조), 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 등 참조).  한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 그 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 사이에 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 공소외 1이 천안시 서북구 군동리 (지번 생략) 밭 2,922㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매도하면서 매매계약 당시 실제 매수인은 이 사건 피해자이고 피고인은 피해자와의 이 사건 명의신탁 약정에 따라 매매계약의 당사자가 되어 그에 따른 소유권이전등기를 할 뿐이라는 사정을 알고 있었다고 사실인정을 한 다음, 명의수탁자인 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 공소외 2 농업협동조합에 근저당권을 설정해 준 행위가 횡령죄를 구성한다고 판단하였다.  그러나 원심이 인정한 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 명의신탁 약정은 매수인 측의 명의신탁 약정 사실을 매도인이 알면서 명의수탁자와 계약을 체결한 이른바 ‘악의의 계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있음을 전제로 피고인이 그와의 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 위와 달리 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 [횡령][공2013상,196] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부 (소극)   [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 갑과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 갑과 피고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고, 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 갑은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 [2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이길운 【원심판결】 서울서부지법 2010. 7. 27. 선고 2010노194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조). 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.   한편 부동산매매계약에 있어서 매수인이 된 사람이 비록 제3자와의 약정에 기하여 계약자 명의를 제공한 것이라고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 명의대여의 약정은 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하고 자신의 명의로 위 계약을 체결한 사람이 매매당사자가 된다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조).  2. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 14층 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)는 피해자 공소외 1이 매수하여 이를 피고인에게 명의신탁한 부동산이라고 인정한 후, 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있는 이 사건 아파트를 공소외 2에게 매도하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.  원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트가 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권보존등기가 경료되었다고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자가 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나 당시 피해자가 서울 지역 3년 이상 거주라는 수분양자격을 갖추지 못하여 건설사, 그리고 매도인인 조합측의 권유로 그 자격요건을 구비한 타인 명의로 계약을 체결하기로 한 사실, 이에 피해자가 위와 같은 자격요건을 갖춘 피고인에게 매도인과의 분양계약 체결을 부탁하여 피고인이 이를 수락함으로써 매도인과 피고인 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 체결된 사실, 피해자가 위 분양계약 체결에 따른 분양대금을 지급한 후 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 경료되기에 이른 사실을 알 수 있다. 반면 피고인이 매도인측과 분양계약을 체결함에 있어서 그 계약의 효과를 피해자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다.  이러한 사실관계 및 계약체결 전후의 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 분양계약에서의 위와 같은 매수인 명의의 대여관계는 피해자와 피고인 사이의 내부적인 관계에 불과하여 이 사건 아파트 분양계약의 매수인의 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 피해자와 피고인 사이의 위와 같은 명의대여관계를 알고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 이 사건 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 피해자로서는 달리 이 사건 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없는 것이어서, 결국 피고인이 피해자에 대한 관계에서 이 사건 공소사실의 유죄 인정에 요구되는 ‘이 사건 아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 아파트에 관한 보관자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 [사기ㆍ횡령]〈부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2021상,668] 【판시사항】 [1] 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부 (적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 같은 법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다.  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) [1] 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801) [2] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384)(변경) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884)(변경) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결(변경) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결(변경) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결(변경) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결(공2010상, 68)(변경) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결(변경) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결(공2015하, 1459) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 권종무 【원심판결】 부산지법 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 무죄 부분에 관하여 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조).  「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조).  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다.  3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다.  2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   박상옥(주심) 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구

대법원 2016. 8. 24. 선고 2014도6740 판결 [무고·모해위증·횡령][미간행] 【판시사항】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고, 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자인지 여부 (소극) / 이때 소유자가 계약명의신탁약정이 있음을 알고 있었던 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부 (소극)    [2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 중간생략등기형 명의신탁약정을 맺고 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부  (소극)   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013상, 110) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결(공2013상, 196) [2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) 대법원 2016. 5. 26. 선고 2015도89 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강신중 외 1인 【원심판결】 광주지법 2014. 5. 15. 선고 2013노1494 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 가. 무고와 모해위증의 점에 관한 상고이유 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 형사처벌을 받게 할 목적으로 공소외 1이 피고인의 대리인 자격을 모용하여 이 사건 담양 각 토지를 공소외 2에게 매도하는 매매계약서를 작성하고 이를 행사하였다는 취지의 허위 사실을 고소하여 공소외 1을 무고하고, 모해할 목적으로 광주지방법원 2010고단2311호 자격모용사문서작성 등 사건에서 증인으로 선서한 다음, ‘공소외 1이 피고인과 공동피고인 2의 돈으로 위 각 토지를 매수했고, 피고인은 공소외 1이 위 토지를 담보로 보성산림조합에서 대출받는 데 동의한 적이 없으며, 공소외 1이 피고인에게 위 토지를 인근의 공소외 1 소유 토지와 함께 팔아 주겠다고 말하였다’는 취지로 허위의 진술을 하여 위증하였다고 판단하였다.  관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 무고죄에서 허위의 신고와 모해위증죄에 있어서의 허위의 진술에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 1) 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득하므로 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 등 참조). 이러한 경우 소유자가 계약명의신탁약정이 있음을 알고 있었다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 있으므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 등 참조). 또한, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 중간생략등기형 명의신탁약정을 맺고 소유자와 매매계약을 체결한 경우에도, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없으므로, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐인 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조).  2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 1이 피고인에게 이 사건 광산 토지의 소유권이전등기 명의를 신탁하였는데, 피고인이 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무에 대한 담보로 위 토지에 관하여 저당권을 설정해 주어 이를 횡령하였다고 판단하였다.  3) 그러나 앞서 본 법리에 따르면, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 광산 토지에 관한 소유이전등기 명의를 신탁받았다고 하더라도 그 명의신탁약정의 내용에 따라서는 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 원심으로서는 피고인과 공소외 1의 명의신탁약정이 어떠한 유형에 해당하는지를 더 심리한 후에 횡령죄의 성립 여부에 관하여 판단하였어야 했다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 유죄로 판단한 원심에는 명의신탁약정과 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  다. 원심판결 중 피고인에 대한 횡령의 점은 위와 같은 이유로 파기하되, 원심이 그 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기한다.  2. 피고인 2 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 모해할 목적으로 광주지방법원 2010고단2311호 자격모용사문서작성 등 사건에서 증인으로 선서한 다음 공소외 1이 이 사건 담양 각 토지를 공동피고인 1 앞으로 매수하였다는 취지로 허위의 진술을 하여 위증하였다고 판단하였다.  관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 모해위증죄에 있어서의 허위의 진술에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 박보영 김신(주심)

II. 3자간 명의신탁의 법률관계

부동산 명의신탁의 유형은 통상 2자간, 3자간 등기명의신탁(중간생략등기형)과 3자간 계약명의신탁(위임형)으로 구분된다. 여기서는 대상판결에서 문제 된 중간생략등기형 명의신탁과 (악의의) 계약명의신탁의 법률관계에서 대하여 살펴본다. 

 

  1. 3자간 등기명의신탁  

   3자간 등기명의신탁이란 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 신탁자가 부동산 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 등기는 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 경우이다.5) 이러한 소위 중간생략등기형 명의신탁은 대부분 매도인의 협력에 의하여 이루어진다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이다(부동산실명법 제4조 제1항). 또한 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 명의수탁자에게로 행해진 소유권이전등기 역시 무효이므로(동법 제4조 제2항 본문), 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 귀속한다. 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 제3자에게 매도한 경우, 제3자는 그의 선의․악의를 불문하고 신탁부동산의 소유권을 유효하게 취득한다(동법 제4조 제3항). 

제4조(명의신탁약정의 효력)   ① 명의신탁약정은 무효로 한다.  ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.  ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.  [전문개정 2010.3.31]

5) 이재상⋅장영민⋅강동범, 형법각론, 제10판, 2016, 402면.

(1) 학설 

   3자간 등기명의신탁관계에서 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립한다는 것이 다수의 견해이다. 여기서 다시 누구에 대한 횡령죄인가와 관련하여, 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항에 따라 부동산의 소유권은 매도인에게 복귀하고, 횡령죄는 형식적 소유권을 보호하기 위한 범죄이므로 소유권을 취득하지 못한 명의신탁자가 아니라, 매도인에 대한 횡령죄가 성립한다는 견해,6) 실질적으로 재산상 손해를 입게 되는 자는 매매대금은 지급하였으나 신탁부동산을 반환받을 수 없는 신탁자이므로 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다는 견해,7) 명의신탁약정이 부동산실명법에 의하여 무효인 한불법원인위탁관계와 유사하므로, 명의수탁자에게 횡령죄의 불능미수가 성립한다는 견해,8) 3자간의 법률관계를 종합적으로 파악하여야 한다는 관점에서 횡령죄의 피해자는 부동산의 원소유자로서 소유권을 회복하여 신탁자에게 이전시켜야 하는데 수탁자로부터 매수한 제3자에 대해 소유권을 주장할 수 없는 매도인과 매도인의 소유권주장이 불가능함으로써 역시 소유권을 주장할 수 없는 신탁자 모두가 피해자라는 견해9)가 있다. 
   이와 달리 횡령죄의 성립을 부정하는 견해가 있다. 부동산실명법의 해석상 매도인이 소유권을 보유한다 하더라도, 이 경우 매도인과 명의수탁자 사이 매매목적물인 부동산에 대해 어떤 위탁관계도 인정할 수 없을 뿐만 아니라 명의신탁자가 소유권자인 매도인을 대리하여 매도인의 소유권을 수탁자에게 보관시키는 위탁행위를 한 것도 아니기 때문에 신탁자는 물론 매도인에 대한 횡령죄도 성립하지 않는다고 본다.10) 
   그 외 명의신탁자와 매도인 사이에 체결된 매매계약은 유효하여, 신탁자는 명의수탁자 명의의 등기말소를 구하는 동시에 매도인을 상대로 매매계약에 기한 소유권이전등기를 구할 수 있으므로, 수탁자의 부동산 임의 처분행위는 신탁자에 대한 사실상의 신뢰관계에 대한 배신을 통해 재산상 손해를 끼친 배임행위가 된다고 보는 견해가 있다.11)  

6) 박상기, 형법학, 제2판, 2015, 673면; 백재명, 부동산명의신탁과 횡령죄, 형사판례연구, 제7권, 1999, 377면; 이재상⋅장영민⋅강동범, 앞의 책, 402면; 정성근⋅박광민, 형법각론, 전정2판, 2015, 450면.  7) 김성돈, 형법각론, 제3판, 2013, 419면; 배종대, 형법각론, 제9판, 2015, 540면; 이보영, 부동산 명의신탁과 형사책임, 법학연구, 제33집, 한국법학회, 2009, 322면; 최상욱, 명의신탁부동산의 처분과 형사책임, 형사법연구, 제13호, 2000, 198면. 8) 김일수, 미수의 불법귀속에 관한 연구, 고려법학, 제40호, 고려대학교 법학연구원, 2003, 28면. 9) 손동권, 명의신탁부동산을 임의처분한 경우의 형사책임, 형사법연구, 제15호, 2001, 176면. 10) 강동범⋅이강민, 등기명의신탁과 수탁자의 형사책임, 법학논고, 제41집, 경북대학교 법학연구원,2013, 18면; 오영근, 형법각론, 제3판, 2014, 364면; 천진호, 명의신탁부동산 처분행위와 형사책임, 비교형사법연구, 제4권 제1호, 2002, 488면.  11) 서보학, 부동산명의신탁과 형법상 재산죄의 성부에 대한 검토, 경희법학, 제50권 제2호, 경희대학교학연구소, 2015, 106면.

 

(2) 판례  

종전 대법원은 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 명의신탁약정 및 그에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판시하였다.12) 그러나 대상판결에서 대법원은 전원합의
체로 견해를 변경하고 이전의 판례를 폐기하였다. 

12) 대법원 1999.10.12. 선고 99도3170 판결; 대법원 2001.11.27. 선고 2000도3463 판결; 대법원 2002.2.22.선고 2001도6209 판결; 대법원 2002.8.27. 선고 2002도2926 판결 등 참조

대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결 [사기·횡령][공1999.11.15.(94),2384] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 명의신탁 받은 부동산에 관하여 수탁자가 임의로 근저당권을 설정한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극)   【판결요지】 신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정태웅 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 6. 선고 99노2848 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】  원심이, 피해자 공소외인이 피고인에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.  그리고 피해자가 그 소유 명의로 되어 있던 이 사건 부동산을 피고인에게 명의신탁하였는데, 피고인이 임의로 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 피해자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 원심이, 피고인에 대한 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.  또 원심이, 피고인에 대한 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 이임수 서성(주심)

대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 [횡령][공2002.4.15.(152),833] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기  【판시사항】 [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극)  [2] 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우라고 인정하여 수탁자의 부동산 처분행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 원심판결을 전제가 된 부동산 명의신탁관계가 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다는 이유로 파기한 사례  【판결요지】 [1] 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁 관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다.  [2] 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우라고 인정하여 수탁자의 부동산 처분행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 원심판결을 전제가 된 부동산 명의신탁관계가 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다는 이유로 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조[2] 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 200 1. 10. 23. 선고 2000노1292 판결 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 그 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은, 피고인이 1997. 10.경 피해자 공소외 1, 공소외 2가 낸 각 금 1,000만 원, 피고인이 낸 금 3,000만 원, 합계 금 5,000만 원으로 판시와 같은 부동산을 구입한 후 이를 공동 소유하되 등기는 피고인 명의로 신탁하기로 하고 1998. 4. 8.경 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 피해자들을 위하여 이를 보관하던 중, 피해자들의 승낙을 받지 아니하고 1998. 5. 23.경 공소외 3에게 소유권이전등기를 경료하고, 같은 해 9. 18.경 근저당권자 공소외 4로 된 근저당설정등기를, 같은 해 11. 26. 근저당권자 공소외 5로 된 근저당설정등기를 각 경료하고, 1999. 8. 24. 공소외 6, 공소외 7에게 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 위 부동산을 횡령하였다는 것이다.  2. 원심의 판단 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고인과 피해자들이 위 부동산을 매수함에 있어 매매대금은 피고인과 피해자들이 함께 부담하기로 하되 매수인 명의는 피고인 단독 명의로 하기로 한 후 위와 같은 사정을 알고 있는 공소외 8과 사이에 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하고, 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기를 피고인 단독 명의로 경료한 사실을 인정한 다음, 이는 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우에 해당한다고 전제하고, 이러한 경우 피해자들과 피고인 사이의 명의신탁 약정은 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항에 의하여 무효이고, 피고인 명의로 경료한 소유권이전등기 중 피해자들의 공유지분에 관한 부분은 같은 조 제2항 본문에 의하여 무효로 되어, 결국 피고인은 피해자들의 공유지분에 한하여는 유효하게 그 소유권을 취득한 것으로 볼 수 없다고 할 것이나, 피해자들은 매도인에 대한 계약관계에서는 직접 전면에 나타남이 없이 단지 피고인에게 자금을 대고 피고인이 계약관계의 전면에서 매도인과 계약을 맺는 구조이므로 피고인이 부동산을 처분하더라도 피해자들과의 관계에서는 단순히 민사상의 정산의무만이 남아 있을 뿐 피해자들과 피고인 사이에 당해 부동산에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 이루어졌다고 보기도 어렵고, 또한 피해자들은 매도인인 공소외 8과의 사이에서도 어떠한 법률관계를 형성하고 있지 아니하므로 매도인을 대위하는 등으로 당해 부동산에 대하여 아무런 법률상 권리를 주장할 수도 없으므로 피고인이 위 부동산 중 피해자들의 공유지분에 대한 보관자의 지위에 있었다고 할 수 없으며, 매도인인 공소외 8이 피고인과 피해자들 사이의 명의신탁 사실을 알았다고 하더라도 그로서는 피고인과 매매계약을 체결한 후 그 계약에 따라 매매대금을 모두 수령하고 부동산의 소유 명의를 넘겨준 이상 매매계약에 따른 계약 이행을 모두 마친 것이고, 단지 부동산실권리자명의등기에관한법률의 규정 때문에 등기명의의 이전에도 불구하고 그 소유권이 여전히 남아 있다가 제3자에게 넘어가는 등의 결과가 된 것에 불과하여, 그에게 어떠한 피해가 있는 것은 아닐 뿐 아니라 당사자들의 의사에 비추어 보더라도 매도인인 공소외 8을 피해자로 보는 것은 적절하지 않으므로, 피고인의 각 처분행위는 횡령죄를 구성하지 않는다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다(원심은 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 공소외 3 명의의 소유권이전등기를 경료한 점이 횡령죄가 된다고 하더라도 공소외 4 및 공소외 5 명의의 각 근저당권설정등기와 공소외 6, 공소외 9 명의의 소유권이전등기를 각 경료한 행위는 위 횡령죄의 성립 후에 이루어진 것으로 불가벌적 사후행위에 해당하여 죄가 되지도 않는다고 판단하였으나, 공소외 3 명의의 소유권이전등기 외의 각 등기를 경료한 행위에 대하여는 제1심이 판시 이유에서 무죄로 판단하였고 이에 대하여 검사가 항소하지 아니하였으므로 원심의 판단대상이 될 수 없고, 따라서 이 부분은 상고의 대상이 될 수도 없다).  3. 이 법원의 판단 원심은, 피고인과 피해자들이 매수인 명의는 피고인 단독 명의로 하기로 하고 위와 같은 사정을 알고 있는 공소외 8과 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다고 사실인정한 다음 이 사건 명의신탁이 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우에 해당한다는 전제에서 피고인의 횡령죄 성립을 부정하고 있으나, 그 전제가 되는 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 없다.  강학상 계약명의신탁이라 함은 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후 그 등기를 수탁자 앞으로 이전등기하는 경우를 가리키는 것인데, 기록에 나타난 자료에 의하여 살펴보더라도 이 사건에서 피해자들의 부동산 지분에 관하여까지 피고인이 매수 당사자가 되었다고 볼 수 없다.  오히려 원심이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 공소외 8의 소유이었는데 공소외 10이 임의경매절차에서 1996. 7. 12. 이를 낙찰받아 같은 해 8. 21. 소유권이전등기를 마친 사실, 이에 공소외 8이 그 즈음 공소외 10에게 위 부동산을 자신에게 다시 매도해 줄 것을 요청하여 공소외 10과 사이에 위 부동산을 재매수하기로 약정하고 공소외 1로부터 수차례에 걸쳐 합계 금 4,000여 만 원을, 공소외 1을 통하여 공소외 2로부터 금 1,000만 원을 각 빌려 공소외 10에게 매매대금을 지급한 사실, 공소외 8은 공소외 1 등으로부터 위와 같이 돈을 빌리는 과정에서 변제기까지 갚지 못하면 위 부동산의 소유권을 포기하기로 약정하였다가 1996. 11.경 정해진 변제기를 지나도록 차용금을 갚지 못하게 되자 결국 채무 금 5,000만 원 대신 공소외 1에게 위 부동산을 넘기기로 한 사실, 한편 공소외 1이 공소외 8에게 빌려준 돈에는 공소외 1이 피고인으로부터 빌린 금 1,000만 원과 공소외 11로부터 빌린 돈이 포함되어 있었는데, 공소외 1은 공소외 11로부터의 차용금을 갚아야 할 사정이 생기자 피고인에게 투자를 권하여 금 2,000만 원을 추가로 받으면서 피고인과 사이에 이 사건 부동산에 투자된 합계 금 5,000만 원 중 금 3,000만 원을 피고인이 투자한 것으로 정리하였고, 또한 공소외 2 사이에서도 공소외 8에게 빌려 주었던 위 금 1,000만 원을 이 사건 부동산의 매수에 투자하는 것으로 하기로 약정한 사실, 공소외 1은 피고인 및 공소외 2와 사이에 등기를 편의상 피고인 단독 명의로 해두기로 각 약정한 다음 1998. 4. 8. 공소외 8의 협조를 받아 공소외 10으로부터 등기서류를 받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소유권이전의 약정 및 이전등기의 과정에서 공소외 8과 매수인 사이에 계약서 등이 작성된 일은 없으나(수사기록 68쪽에 공소외 10과 피고인을 당사자로 하는 매매계약서가 나와 있으나, 이는 소유권이전등기를 하기 위한 편의에서 작성한 허위의 계약서임이 분명하다), 공소외 8은 위 소유권이전등기를 경료하기 이전부터 위 3인이 위와 같이 공동투자한 사실을 알고 있었던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인만이 소유권이전등기의 원인행위가 된 매매계약의 매수인인 것으로 볼 수는 없고, 공소외 1이 공소외 10의 대리인인 공소외 8로부터 매수하되 공소외 1과 피고인 및 공소외 2의 3인이 공동으로 매수한 것(피고인 및 공소외 2에 대한 관계에서는 대리인의 자격으로)으로 보아야 할 것이다.  그렇다면 공소외 1과 공소외 2의 지분에 관한 한 신탁자인 2인과 수탁자인 피고인과의 명의신탁 관계는, 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다고 할 것인바, 이와 같은 명의신탁 관계에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다고 하여야 할 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 참조).  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 명의신탁이 이루어진 경위에 관한 사실인정을 그르친 나머지 피고인과 피해자들 사이의 명의신탁 관계를 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우에 해당한다고 전제하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 거기에는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 정하는 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실인정을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고(이 사건 공소사실 중 피고인이 횡령하였다는 대상이 이 사건 부동산 전부인지 아니면 피해자들의 지분인지 분명하지 아니한 바, 만일 전자의 경우라면 피고인의 부동산 지분에 관하여는 대내외적으로 피고인의 소유일 뿐만 아니라 피해자들과 사이에 위탁관계도 없으므로 피고인이 이를 임의로 처분하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 여지가 없어 이 부분에 관하여는 무죄를 유지하여야 할 것이나, 이 부분과 일죄의 관계에 있는 피해자들의 지분에 대한 횡령의 점을 파기하는 이상 이 부분도 함께 파기한다), 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결 [횡령][공2002.10.15.(164),2371] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기   【판시사항】 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) 【판결요지】 부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다.   【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 【참조판례】 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2002. 5. 23. 선고 2002노573 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다( 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서, 피고인에 대한 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없으며, 10년 미만의 징역형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 서성(주심) 배기원

대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결 [부동산실권리자명의등기에관한법률위반·횡령·건축법위반][미간행] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 부동산 소유자로부터 명의신탁 받은 자가 같은 법이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부  (적극)   【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조 【참조판례】 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 정인 담당변호사 이학수외 7인 【원심판결】 부산지법 2008. 12. 5. 선고 2007노1244 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니고( 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결 등 참조), 한편 증거의 취사와 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다.  원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인 2의 횡령죄의 객체를 이 사건 도로부지 중 피해자 1, 2, 3의 지분으로 판단한 것이지 피고인 2 자신의 지분까지 횡령죄의 객체라고 판단한 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 전제를 달리하는 피고인 2의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 인정한 사실들을 종합하여 피고인 2의 횡령의 점과 피고인들의 실권리자명의 등기의무 위반의 점에 관한 공소사실을 모두 유죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령죄에 있어서 명의수탁자의 보관자로서의 지위 및 횡령의 범의, 공동정범의 성립요건 등에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도258 판결 [횡령][공2000.11.1.(117),2160] 【판시사항】 [1] 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그 중 1인 명의로 낙찰받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 후 그 명의인이 임의로 그 부동산을 처분한 경우, 그 처분행위가 횡령죄를 구성하는지 여부 (소극)   [2] 법원이 횡령죄로 공소제기된 사건을 공소장변경 없이 직권으로 배임죄로 인정하여 처벌하지 않은 것에 심리미진의 위법이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그 중 1인 명의로 낙찰받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우, 그 입찰절차에서 낙찰인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 입찰목적부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이므로 그 부동산은 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라고 볼 수 없어 명의인이 이를 임의로 처분하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다.  [2] 법원이 횡령죄로 공소제기된 사건을 공소장변경 없이 직권으로 배임죄로 인정하여 처벌하지 않은 것에 심리미진의 위법이 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 민사소송법 제646조의2[2] 형법 제355조 제1항, 제2항, 형사소송법 제298조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863, 15870 판결(공2000상, 1138) [2] 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결(공2000상, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 1999. 12. 24. 선고 99노2221 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 법리오해 주장에 관하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 피고인을 유죄로 인정하기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다.  그런데 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되, 그 중 1인명의로 낙찰받기로 약정하여, 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우 그 입찰절차에서 낙찰인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 입찰목적부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863, 15870 판결 참조).  피고인이 1997년 12월경 피해자 및 공소외 1과 사이에 3인이 공동으로 출자하여 경매물건인 이 사건 대지를 피고인 명의로 낙찰받은 다음 이를 전매하여 그 차익을 출자가액 비율로 나누기로 약정한 후, 1997. 12. 9. 입찰기일에 피고인 명의로 이 사건 대지에 관하여 211,700,000원에 매수신청한 결과 같은 달 29일 낙찰허가결정을 받고 3인이 공동으로 분담하여 1998. 1. 9. 그 대금을 완납하였는데, 피고인 앞으로의 소유권이전등기 비용을 마련하기 위하여 평소 금전거래를 해오던 공소외 2로부터 돈을 차용하면서 그 차용금 및 기존채무 변제를 위하여 같은 해 3월 5일경 피해자 및 공소외 1의 동의 없이 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 공소외 2 명의로 채권최고액 145,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 줌으로써 이 사건 대지 211,700,000원 상당을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심은, 피고인이 피해자 및 공소외 1과 이 사건 대지를 피고인 명의로 낙찰받은 다음 이를 제3자에게 매도하여 그 차익을 각자 분담한 경락대금비율로 나누기로 약정하였고, 그 약정을 이 사건 대지에 관한 명의신탁약정으로 본다고 하더라도 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 제2조 제1호의 규정에 비추어 그 약정은 무효이고, 피고인 명의로 이 사건 대지에 관하여 낙찰허가결정을 받아 그 경락대금을 완납한 이상 이 사건 대지는 대외적으로는 물론 대내적으로도 피고인의 소유라 할 것이어서 횡령죄의 객체가 되는 타인의 재물이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 근저당권설정행위는 횡령죄를 구성하지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.  앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 인용하고 있는 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결은 이 사건과는 사안을 달리한다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 심리미진 주장에 관하여 이 사건에서 법원이 공소장변경 없이 직권으로 피고인을 배임죄로 처벌하지 않는 것이 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서, 원심이 공소제기된 횡령죄에 대해서만 심리·판단한 것에 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

 

2. 3자간 계약명의신탁  

계약명의신탁이란 명의신탁자가 명의수탁자에게 부동산의 매수위임약정과 함께 명의신탁약정을 맺고, 수탁자가 부동산 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 계약을 체결하고 수탁자 앞으로 소유권이전등기하는 형식의 명의신탁이다.13) 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이다(부동산실명법 제4조 제1항). 
    계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우(선의), 명의신탁약정에 의하여 이루어진 부동산 물권변동은 유효하므로(동법 제4조 제2항 단서), 이때 명의수탁자가 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 된다.14) 따라서 명의수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 임의 처분했을 때, 제3자는 유효하게 부동산에 관한 물권을 취득한다. 
   이에 반하여 매도인이 명의신탁사실을 알고 있는 경우(악의), 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이다(동법 제4조 제2항 본문). 그러므로 당해 부동산의 소유권은 매도인에게 그대로 남아있게 된다. 그러나 제3자에 대한 관계에서는 부동산실명법 제4조 제3항이 적용되므로, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분했을 때 제3자 명의의 등기는 유효하다.  

13) 이재상⋅장영민⋅강동범, 앞의 책, 402면.  14) 이때 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 매수대금 상당의 부당이득반환의무를 부담하게 된다. 송오식, 계약명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위와 불법행위 성립 여부 - 대법원 2013.9.12. 선고 2010다95185 판결 -, 법학논총, 제34권 제1호, 전남대학교 법학연구소, 2014, 303면.

대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 [소유권이전등기등][공2013하,1747] 【판시사항】 이른바 계약명의신탁에서 매매계약을 체결한 악의의 매도인이 명의수탁자 앞으로 부동산 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 그 부동산을 제3자에게 처분하는 행위가 매도인의 소유권을 침해하는 불법행위가 되는지 여부 (적극) 및 이때 매매대금을 수령한 매도인에게 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부 (원칙적 소극)  【판결요지】 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 된다. 그러나 명의수탁자로부터 매매대금을 수령한 상태의 소유자로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 명의수탁자에 대하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다. 또한 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 소유자인 매도인으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다.   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항, 민법 제536조 제1항, 제750조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이관형 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장호재) 【원심판결】 대전고법 2010. 10. 20. 선고 2010나963 판결 【주 문】 원심판결 중 손해배상금 지급청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 별지 목록 제1 내지 5항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 원고로부터 매수한 것이 아니라, 이 사건 각 부동산에 대한 강제집행을 피하기 위해 그 등기명의만을 명의신탁받은 것이라고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 화성시 안석동 (지번 1 생략) 전 152㎡[이하 ‘(지번 1 생략) 부동산’이라 한다] 및 화성시 안석동 (지번 2 생략) 임야 1,884㎡[이하 ‘(지번 2 생략) 임야’라 한다]는 원고가 피고에게 2자간 등기명의신탁하거나 소외인이 피고에게 3자간 계약명의신탁한 부동산이고, 2자간 등기명의신탁 또는 3자간 계약명의신탁의 경우 수탁자 명의의 등기가 무효이므로 수탁자인 피고로서는 이전 소유명의자인 원고에게 등기말소 또는 등기이전의무를 부담함에도, 수탁자인 피고가 명의신탁받은 위 각 부동산을 2001. 8. 18. 및 2002. 1. 9.경 제3자에게 임의로 처분하여 이전 소유명의자인 원고의 소유권을 상실시킨 것은 원고에 대한 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고에게 위 각 부동산의 처분으로 인하여 원고에게 발생한 손해인 위 각 부동산을 제3자에게 처분한 당시의 시가 상당액인 44,640,000원 및 그에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 된다.  그러나 명의수탁자로부터 매매대금을 수령한 상태의 소유자로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 명의수탁자에 대하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다. 또한 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 소유자인 매도인으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다고 할 것이다.  (2) 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외인이 (지번 1 생략) 부동산과 (지번 2 생략) 임야를 피고에게 이른바 3자간 계약명의신탁한 경우에는 명의수탁자인 피고가 위 각 부동산을 임의로 처분하더라도 매도인인 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자인 피고를 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심이 (지번 1 생략) 부동산과 (지번 2 생략) 임야를 원고가 피고에게 이른바 2자간 등기명의신탁한 것인지 아니면 소외인이 피고에게 이른바 3자간 계약명의신탁한 것인지 명확하게 밝히지 아니한 채, 원고 내지 소외인이 위 각 부동산을 피고에게 이른바 2자간 등기명의신탁하거나 3자간 계약명의신탁한 것이라고 인정한 다음, 그 후 명의수탁자인 피고가 위 각 부동산을 임의로 처분한 것이 양자 중 어느 경우에 해당하든지 간에 원고에 대한 불법행위를 구성하고, 그로 인하여 원고에게 위 각 부동산을 피고가 처분할 당시의 시가 상당액의 손해가 발생하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 불법행위로 인한 손해의 발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 원심판결 중 손해배상금 지급청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 [이행강제금부과처분취소][공2016하,1051] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자에게 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 부과하고 위반할 경우 이행강제금을 부과하도록 정한 취지   제3조(실권리자명의 등기의무 등)  ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.  ② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.   [2] 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제6조가 정한 이행강제금 부과대상에 해당하는지 여부  (소극)   제6조(이행강제금)   ① 제5조제1항제1호에 따른 과징금을 부과받은 자는 지체 없이 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하여야 한다. 다만, 제4조제2항 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하며, 자신의 명의로 등기할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 그 사유가 소멸된 후 지체 없이 자신의 명의로 등기하여야 한다.  ② 제1항을 위반한 자에 대하여는 과징금 부과일(제1항 단서 후단의 경우에는 등기할 수 없는 사유가 소멸한 때를 말한다)부터 1년이 지난 때에 부동산평가액의 100분의 10에 해당하는 금액을, 다시 1년이 지난 때에 부동산평가액의 100분의 20에 해당하는 금액을 각각 이행강제금으로 부과한다.  ③ 이행강제금에 관하여는 제5조제4항부터 제7항까지의 규정을 준용한다.    제5조(과징금)   ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 해당 부동산 가액(가액)의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다.  1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자  2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조 제1항, 제4조 제2항 단서, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제2항의 규정 내용과 체계 등을 종합하면, 부동산실명법이 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 아니하고 명의신탁자에게 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 부과하고 위반할 경우 이행강제금을 부과하도록 정한 것은, 이를 통하여 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 위반행위로 초래된 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하기 위한 데 취지가 있다.  [2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 따라 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 매도인과 명의수탁자가 체결한 매매계약도 원시적으로 무효이므로, 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되며, 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없기 때문에 명의신탁자가 소유자를 상대로 부동산에 관하여 소유권이전등기청구를 하는 것도 허용되지 아니한다.  이와 같이 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 부동산실명법 제4조에 따라 명의신탁약정과 물권변동이 모두 무효인 까닭으로 명의신탁자가 부동산의 소유자를 상대로 이전등기청구권을 가지지 못하는 경우까지 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 아니하였다는 이유로 명의신탁자에게 이행강제금을 부과하는 것은 부동산실명법 제6조가 정한 이행강제금의 제도적 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산실명법 제6조가 정한 이행강제금 부과대상에 해당하지 아니한다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제4조 제2항, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제2항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항, 제6조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결(공2013하, 1747) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 대경종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 임승순 외 2인) 【피고, 피상고인】 진주시장 (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 고규정 외 4인) 【원심판결】 부산고법 2014. 3. 27. 선고 (창원)2013누1341 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 가. (1) 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하는 것을 금지하고(제3조 제1항), 이를 위반한 명의신탁자에게 과징금을 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호). 이에 더하여 부동산실명법 제6조 제1항은 “제5조 제1항 제1호에 따른 과징금을 부과받은 자는 지체 없이 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하여야 한다. 다만, 제4조 제2항 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하며, 자신의 명의로 등기할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 그 사유가 소멸된 후 지체 없이 자신의 명의로 등기하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 제4조 제2항 단서는 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 물권변동이 무효가 아니라고 규정하고 있다.  나아가 부동산실명법 제6조 제2항은 위와 같은 등기의무를 위반할 경우 과징금 부과일부터 1년이 지난 때에 부동산평가액의 100분의 10에 해당하는 금액을, 다시 1년이 지난 때에 부동산평가액의 100분의 20에 해당하는 금액을 각각 이행강제금으로 부과하도록 규정하고 있다.  (2) 이와 같은 부동산실명법의 규정 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 부동산실명법이 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 아니하고 명의신탁자에게 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 부과하고 그에 위반할 경우 이행강제금을 부과하도록 정한 것은, 이를 통하여 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 위반행위로 초래된 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하기 위한 데 그 취지가 있다고 할 것이다.  (3) 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 해당 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 매도인과 명의수탁자가 체결한 매매계약도 원시적으로 무효이므로, 해당 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되며, 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없기 때문에 명의신탁자가 소유자를 상대로 해당 부동산에 관하여 소유권이전등기청구를 하는 것도 허용되지 아니한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 등 참조).  이와 같이 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 부동산실명법 제4조에 의하여 명의신탁약정과 물권변동이 모두 무효인 까닭으로 명의신탁자가 해당 부동산의 소유자를 상대로 이전등기청구권을 가지지 못하는 경우까지 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 아니하였다는 이유로 명의신탁자에게 이행강제금을 부과하는 것은 앞서 본 부동산실명법 제6조가 정한 이행강제금의 제도적 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산실명법 제6조가 정한 이행강제금 부과대상에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다.  나. 그럼에도 원심은 매매대금을 이미 수령한 이 사건 토지의 매도인들이 명의수탁자 명의로 되어 있는 등기의 말소를 요구할 가능성이 희박하여 계약명의신탁의 명의신탁자인 원고가 이 사건 토지를 자신의 명의로 등기하는 것이 현실적으로 가능하다는 이유 등을 들어 원고에게 이행강제금을 부과한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 부동산실명법상 이행강제금 부과에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다249428 판결 [소유권이전등기][공2022하,1103] 【판시사항】 [1] 취득시효에서 ‘소유의 의사’에 관한 증명책임 및 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유의 추정이 깨어지는 경우 / 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (원칙적 적극)   제197조(점유의 태양)   ① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.  ② 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다. [2] 부동산에 관한 계약명의신탁의 법률관계   [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유하는 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부  (원칙적 적극)    【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.   [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다.    [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.    【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결(공2013하, 1747) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 정미라) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 21세기 종합법률사무소 담당변호사 안재극) 【원심판결】 광주고법 2019. 6. 26. 선고 2018나26108 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 명의신탁자의 점유와 소유의 의사 추정에 관하여 가. 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).   나. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 등 참조). 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).   다. 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.    2. 원심판결의 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 가. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 원고들의 피상속인인 소외인은 피고 1과 이 사건 토지에 관한 계약명의신탁약정을 체결한 다음, 피고 1은 명의신탁약정을 모르는 한국농어촌공사로부터 이 사건 토지를 매수하고 1997. 4. 18. 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마쳤다. 소외인은 1997. 4. 18.부터 2018. 2. 8.까지 이 사건 토지를 계속 점유하면서 경작하였다.  나. 사실관계가 이와 같다면 소외인은 계약명의신탁의 명의신탁자로서 1997. 4. 18. 무렵 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 피고 1 소유인 이 사건 토지를 점유하였다고 인정할 수 있다. 이로써 소외인이 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다. 소외인에게 다른 권원에 의해 이 사건 토지를 점유하였다는 사정이 없는 한 소외인의 점유는 타주점유라고 보아야 한다.   다. 그런데도 원심은 명의신탁약정은 당사자 사이에서 명의신탁자가 목적물의 소유자라는 것을 인정하는 것이므로 그 자체로 명의신탁자에게 소유의 의사가 있다고 보아야 한다는 전제에서 소외인의 자주점유 추정은 깨어지지 않았고 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 이유로 피고 1에게 원고들에 대한 소유권이전등기의무를 인정하였다. 이러한 원심판결에는 계약명의신탁과 부동산 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

(1) 학설  

    매도인이 악의인 3자간 계약명의신탁관계에서 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 소유권이 여전히 매도인에게 남아 있으므로 매도인에 대한 횡령죄가 성립한다고보는 견해,15) 악의의 계약명의신탁의 기본적 법률관계가 중간생략등기형 명의신탁의 경우와 동일하다는 점 또는 부동산실명법상 수탁자에 대한 관계에서 부동산의 소유자는 실권리자인 명의신탁자로 보아야 하므로 수탁자의 처분행위는 신탁자에 대한 횡령
죄가 성립한다는 견해,16) 신탁자와 수탁자 사이에 사실상의 신임관계는 존재한다는 이유로 신탁자에 대한 배임죄가 성립한다는 견해17)가 있다. 
   이와는 달리 부동산실명법 하에서는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 횡령죄의 주체로서의 요건인 위탁관계가 존재하지 않고, 수탁자가 신탁자와의 신임관계에 기초하여 신탁자의 재산을 보전․관리하는 지위에 있는 것으로 볼 수도 없어 횡령죄도 배임죄도 성립하지 않는다고 보는 견해가 있다.18)  

15) 이호중, 계약명의신탁과 횡령배임죄, 고시계 47(12), 2002.12, 82면.  16) 이창섭, 악의의 계약명의신탁과 명의수탁자의 형사책임, 법학연구, 제54권 제4호, 부산대학교 법학연구소, 2013, 65면.  17) 서보학, 앞의 논문, 111면; 정성근⋅박광민, 앞의 책, 451면.  18) 김덕중, 명의신탁 부동산을 임의처분한 명의수탁자의 형사책임에 관한 비판적 고찰–판례를 중심으로 -, 강원법학, 제37권, 강원대학교 비교법학연구소, 2012, 120면; 김성돈, 앞의 책, 421면; 박상기, 앞의 책, 675-676면; 조현욱⋅김영철, 판례에 나타난 부동산 명의수탁자의 처분행위에 대한 형사책임의법리, 홍익법학, 제15권 제3호, 홍익대학교 법학연구소, 2014, 307면.

(2) 판례  

  대법원은 매도인이 선의인 계약명의신탁의 경우 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이나 소유권이전등기에 의한 부동산의 물권변동은 유효하므로, 결국 수탁자는 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득한 것으로 보아, 수탁자를 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없어 매도인은 물론 신탁자에 대해서도 횡령죄가 성립하지 않는다고 판시하였다.19) 
   매도인이 악의인 계약명의신탁에서도 대법원은 명의수탁자가 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대하여 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않으며, 매도인과의 관계에서는 어떠한 신임관계 자체가 존재하지 않는다는 이유로 수탁자의 처분행위가 신탁자 및 매도인에 대한 횡령죄를 구성하지 않는다고 하였다.20)  

19) 대법원 2000.3.24. 선고 98도4347 판결.  20) 대법원 2012.11.29. 선고 2011도7361 판결.

대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 [횡령·부동산실권리자명의등기에관한법률위반][집48(1)형,277;공2000.5.15.(106),1101] 【판시사항】 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정에 따라 수탁자가 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산매매계약을 체결한 후 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우, 그 수탁자가 형법 제355조 제1항 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하는지 여부 (소극)   【판결요지】 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제4조 【참조판례】 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 11. 24. 선고 98노5434 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1996년 9월 초경 공소외 1 외 9인과 함께 태백시 (주소 생략) 임야 43,737㎡ 중 7,237/43,737지분을 매수하되, 다만 편의상 피고인이 단독으로 매매계약을 체결하고, 그 등기명의도 피고인의 단독 명의로 하여 두기로 약정한 다음, 피고인이 그 소유자인 공소외 2와 매매대금을 3억 4,000만 원으로 정하여 이 사건 토지 지분을 매수하여 매매대금을 지급하고 1996. 10. 25. 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 매매계약 당시 피고인은 자신이 단독으로 이 사건 토지 지분을 매수하는 것으로 계약을 체결하였기 때문에 공소외 2도 피고인이 단독으로 매수하는 것으로 안 사실, 그 후 1997. 6. 19.에 이르러 피고인은 이 사건 토지 지분에 관하여 피고인을 채무자로 하여 근저당권자 주식회사 제일은행, 채권최고액 4억 6,000만 원인 근저당권을 설정한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지 지분과 관련하여 피고인은 타인의 재물을 보관하는 지위에 있지 않으므로 피고인의 근저당권 설정행위는 횡령죄를 구성하지 않는다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.   위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산 명의신탁상의 소유권 귀속이나 부동산실권리자명의등기에관한법률에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 이임수 송진훈(주심)

대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)][공2013상,110] 【판시사항】 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자나 매도인에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.   【참조조문】 형법 제355조 제1항, 제2항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 【참조판례】 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정대영 【원심판결】 대전고법 2011. 5. 20. 선고 2011노33 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조), 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 등 참조).  한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 그 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 사이에 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 공소외 1이 천안시 서북구 군동리 (지번 생략) 밭 2,922㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매도하면서 매매계약 당시 실제 매수인은 이 사건 피해자이고 피고인은 피해자와의 이 사건 명의신탁 약정에 따라 매매계약의 당사자가 되어 그에 따른 소유권이전등기를 할 뿐이라는 사정을 알고 있었다고 사실인정을 한 다음, 명의수탁자인 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 공소외 2 농업협동조합에 근저당권을 설정해 준 행위가 횡령죄를 구성한다고 판단하였다.  그러나 원심이 인정한 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 명의신탁 약정은 매수인 측의 명의신탁 약정 사실을 매도인이 알면서 명의수탁자와 계약을 체결한 이른바 ‘악의의 계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있음을 전제로 피고인이 그와의 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 위와 달리 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 [소유권이전등기][집50(2)민,409;공2003.2.15.(172),452] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상  (=당해 부동산 자체)   【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나34309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 소외인 명의로 신동아건설 주식회사(이하 '신동아건설'이라고 한다)가 신축·분양하는 이 사건 부동산을 분양받기로 하고 1992. 11. 3. 소외인의 승낙하에 수분양자를 소외인으로 하여 신동아건설과 이 사건 부동산의 분양계약을 체결한 다음 그 분양대금을 완납하고 1995. 3. 16. 소외인의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외인이 1997. 7. 20. 사망하자 피고가 1997. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 위 사실관계를 기초로, 원고가 소외인과 계약명의신탁에 관한 약정을 맺고 명의수탁자인 소외인의 명의로 신동아건설과 분양계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 마치고서도, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 소정의 유예기간 내에 그 실명등기를 마치지 아니하여 같은 법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 그 명의신탁약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 나아가 이와 같이 원고와 소외인 사이의 위 명의신탁약정이 무효가 된 이상 그 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 소외인으로부터 이를 상속받은 피고는 이 사건 부동산 자체를 부당이득하였다고 할 것이니, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 제1차 예비적 청구를 일부 인용하였다.  부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조), 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 이 사건 제1차 예비적 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 피고는 상고이유에서, 원고 등이 소외인의 예금통장에서 7,000만 원을 인출하여 갔다는 이유를 들어 위 금원에 대한 상계의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 잘못이 있다고 주장하고 있는바, 피고 대리인이 2000. 3. 9. 원심 제4차 변론기일에서 위와 같은 취지의 주장이 기재된 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원고의 주위적 또는 예비적 청구 중 금전청구가 인용되는 경우 이를 수동채권으로 상계한다는 취지의 가정적 항변을 한 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서 원심이 금전청구를 모두 배척하고 소유권이전등기절차이행청구만을 인용한 이상 위 상계의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

대법원 2021. 7. 21. 선고 2019다266751 판결 [손해배상(기)][공2021하,1513] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 시행되기 전에 계약명의신탁 약정을 한 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치면서 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 정산약정 이후에 같은 법이 시행되었다거나 부동산의 처분이 같은 법 시행 이후에 이루어졌다는 사정만으로 정산약정이 당연 무효가 되는지 여부  (소극)    【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다.  부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다. 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다.   부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제103조[명의신탁], 제747조 제1항 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 맥 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김세라) 【원심판결】 광주고법 2019. 8. 30. 선고 2018나23154 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고와 피고는 1989년경 이 사건 계약명의신탁 약정을 체결하였고, 이에 따라 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고로부터 지급받은 투자금을 토대로 위 명의신탁 약정의 존재를 알지 못하는 매도인들로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 그 무렵 원고와 피고는, 장차 피고가 이 사건 각 토지를 처분하여 그 처분대가를 1/2씩 나누어 가지기로 하는 내용의 이 사건 정산약정을 체결하였다.  3) 피고는 2007. 8., 2015. 12. 및 2017. 1.경 이 사건 각 토지를 매도하였다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 정산약정은「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 의하여 무효라고 판단하였다.  다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 1) 부동산실명법이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  가) 위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 참조).  나) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조). 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다.  다) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 정산약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 보아야 한다. 원심이 들고 있는 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결은 부동산실명법 시행 이후에 계약명의신탁 약정을 한 사안에서 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 하여 장차 명의신탁 자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효라는 취지로, 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 부동산실명법 시행 전후의 계약명의신탁 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 파기 범위 원심판결 중 주위적 청구 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기한다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

대법원 2016. 9. 28. 선고 2015다65035 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득하고, 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=부동산 자체) 및 이때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권의 법적 성질 및 소멸시효 기간  (=10년)   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최종선 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 덕민 담당변호사 황민호) 【원심판결】 인천지법 2015. 10. 2. 선고 2014나13167 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있고(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 원고는 피고 및 소외 1, 소외 2(이하 ‘피고 등’이라 한다)와 공동으로 거제시 (주소 생략) 임야 149,520㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 매수하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마치기로 하는 명의신탁 약정을 맺은 다음, 매도인 소외 3의 대리인 소외 4로부터 이 사건 임야를 매수하여 1995. 3. 16. 이 사건 임야에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 원고는 1996. 4. 2. 이 사건 임야 중 149,520분의 31,405 지분에 관하여 채권최고액 140,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐 주었다.  다. (1) 원고는 1999년경 ‘이 사건 임야는 원고 단독 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 원고는 피고 등의 대리인으로서 피고 등의 공유지분을 관리·보존하고 있고, 1996. 4. 2. 피고 등의 공유지분임을 확인하기 위하여 피고 등에게 근저당권을 설정해 주었으며, 추후에 피고 등은 원고에게 이 사건 임야 중 각 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다’는 내용의 합의서(을 제7호증)를 작성하여 피고 등에게 교부하였다.  (2) 그 후 원고는 2011. 1. 7. 매도인 망 소외 3의 상속인인 소외 5 등이 피고 등을 상대로 제기한 인천지방법원 2010가단57946(본소), 2010가단85095(반소) 사건의 변론기일에 증인으로 출석하여, ‘원고와 피고 등이 이 사건 임야를 공동으로 매수하여 편의상 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 원고가 이 사건 임야를 무단으로 처분하지 못하도록 피고 등은 이 사건 임야 중 각 공유지분에 관하여 근저당권을 설정해 두었다’는 취지의 증언을 하였다.  3. 이러한 사실관계에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 근저당권은 원고가 이 사건 임야를 임의로 처분하는 등의 사유로 피고의 이익이 침해될 경우에 피고가 원고에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 설정된 것인데, (2) 원고가 2013. 10. 22. 이 사건 소를 제기하면서 비로소 이 사건 근저당권이 말소되어야 한다고 주장하였으므로, 피고가 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권을 확보하지 못하는 손해가 발생하여 손해배상 등의 권리를 행사할 수 있게 된 때는 2013. 10. 22.이라 할 것이고, 달리 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권을 행사할 수 있는 때부터 10년이 경과되었다고 볼 만한 증거는 없다는 취지로 판단하여, (3) 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지의 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  4. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 사실관계에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사유로 원심의 판단을 수긍하기 어렵다. 가. (1) 원고가 매도인 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하면서, 원고와 피고 등 사이의 명의신탁 약정에 따라 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분에 대하여도 원고 명의로 매매계약을 체결하고 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 원고 앞으로 마친 것은 ‘매도인 선의의 계약명의신탁’에 해당한다고 봄이 타당하다.  그리하여 이 사건 임야에 관한 원고 명의의 소유권이전등기 이후 1995. 7. 1. 부동산실명법이 시행되고 같은 법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라, 원고는 1996. 7. 1.부터 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분에 대하여도 완전한 소유권을 취득하게 되었다. 다만 원고는 피고 등에게 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이와 같은 경위로 명의신탁자인 피고가 명의수탁자인 원고에 대하여 가지는 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권이전등기청구권은 부당이득반환청구권으로서, 특별한 사정이 없는 한 소멸시효 기산점인 1996. 7. 1.부터 10년의 기간이 경과하면 시효로 소멸한다고 할 것이다.  (2) 그런데 원고가 1999년경 위와 같은 내용의 합의서(을 제7호증)를 작성하여 피고에게 교부한 것이 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권이전등기의무를 승인한 것에 해당하여 피고의 위 부당이득반환청구권의 소멸시효가 중단되었다고 하더라도, 그때부터 다시 10년이 경과하여 이 사건 소 제기 당시에는 이미 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다.  한편 원고가 피고의 위 부당이득반환청구권의 소멸시효가 이미 완성된 후에 2011. 1. 7. 매도인 망 소외 3의 상속인인 소외 5 등이 피고 등을 상대로 제기한 인천지방법원 2010가단57946(본소), 2010가단85095(반소) 사건의 변론기일에 증인으로 출석하여 위와 같이 이 사건 근저당권의 설정경위를 증언하였다는 사정만으로 원고가 소멸시효 완성 후 시효이익의 포기라는 의사표시를 하였다고 단정하기는 어렵다.  나. 또한 피고는 원고 및 소외 1, 소외 2와 함께 이 사건 임야를 공동으로 매수하고 원고에게 명의신탁한 이 사건 임야 중 피고의 공유지분이 원고에 의하여 임의로 처분되거나 원고의 채권자에 의하여 강제집행되는 등의 사유로 침해될 경우에 원고에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권(소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권) 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것으로 봄이 타당하다.  그런데 위와 같이 피고의 위 부당이득반환청구권인 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였고, 그에 따라 원고의 귀책사유로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이라는 조건이 성취될 가능성이 없게 되어 이 사건 근저당권의 피담보채권인 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권도 모두 소멸하게 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권은 그 피담보채권의 소멸로 인하여 함께 소멸하였다고 할 것이다.  5. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 앞에서 본 판시 이유만을 들어, 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권인 손해배상 등의 권리를 행사할 수 있게 된 때가 이 사건 소 제기일인 2013. 10. 22.이라고 잘못 판단하고, 그 전제에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 매도인 선의의 계약명의신탁 약정에서 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효 및 근저당권의 피담보채권 소멸 등에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 [소유권이전등기][공2009하,1430] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과한 후에도 실명화 등의 조치를 취하지 아니한 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 부당이득의 법리에 따라 가지는 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간  (=10년)   [2] 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유·사용하여 온 경우에는 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다.  [2] 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법률 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제7조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최형락) 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 5. 선고 2008나20293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 매매계약은 원고가 매도인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 당사자 간의 명의신탁 약정에 따라 위 토지 중 원고 매수지분(500/1,130)에 대해서도 그 명의를 피고로 하여 매매계약을 체결하고 전체 등기를 피고 앞으로 한 것으로서, 매도인이 피고 명의로 등기된 원고 매수지분이 원고 소유임을 알지 못한 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하여 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라 피고가 1996. 7. 1.자로 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되었고, 원고는 같은 날 피고에 대하여 이 사건 토지 중 위 지분 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되었다 할 것인데, 1996. 7. 1.부터 10년의 소멸시효기간이 지난 2006. 10. 12.에야 이 사건 소를 제기한 이상 위 청구권은 시효로 소멸하였다 할 것이고, 원고가 이 사건 토지를 매수한 당시부터 현재까지 이를 계속 점유, 경작하여 왔다 하더라도 명의신탁으로 인한 탈법행위 및 위법행위를 방지한다는 부동산실명법의 입법 취지 등에 비추어 그러한 사정은 소멸시효의 진행에 장해가 되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.  앞서 본 이 사건 부당이득반환청구권의 성질과 부동산실명법의 규정 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  상고이유에서 지적하는 대법원판결은 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다는 것으로서, 그 취지는 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교할 때 후자의 상태가 더욱 보호되어야 하고 그것이 부동산 거래의 현실에 보다 합리적이라는 점을 감안한 것이라 할 것인데( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 상고이유의 주장과 같이 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산실명법 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다 할 것이어서, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 위 주장이 이유 있음을 전제로 원심판단에 변론주의 위반의 위법이 있다고 하는 취지의 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리오해 및 관련 판례와 변론주의 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

3. 소결  

대법원은 명의수탁자의 횡령죄 성립과 관련하여 각 유형의 명의신탁을 달리 취급하는 이유를 명시적으로 밝히고 있지 않다. 
   악의의 계약명의신탁과 중간생략등기형 명의신탁은 모두 부동산실명법에 의하여 명의신탁약정이 무효이고, 그에 기한 소유권이전의 물권변동 또한 무효이다. 그리하여 소유권은 매도인에게 귀속된다. 양자는 명의신탁자가 부동산 매매계약의 당사자인지 여부에 따라 구별되며, 이는 민사상 서로 다른 효과를 가져온다. 
   중간생략등기형 명의신탁의 경우 매도인과 명의신탁자 사이의 부동산 취득의 원인계약(매매계약)은 유효하다.21) 따라서 명의신탁자는 매도인을 대위하여 명의수탁자에 대하여 무효인 그 명의 등기의 말소를 구하고, 아울러 매도인을 상대로 매매계약에 따른 소유권이전등기청구를 할 수 있다.22) 이 때 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 불법행위를 이유로 손해배상청구를 할 수도 있다.23)  

21) 지원림, 민법강의, 제13판, 2015, 679면; 대법원 2002.3.15. 선고 2001다61654 판결.  22) 지원림, 앞의 책, 681면; 이상철, 명의신탁부동산의 처분행위와 횡령죄–3자간명의신탁에 관한 대법원 2010.6.24. 선고 2009도9242 판결을 중심으로–, 일감법학, 제24호, 건국대학교 법학연구소, 2013,89면; 조기영, 재산범죄와 ‘보호할 가치 있는 신뢰관계’, 형사법연구, 제26권 제1호, 2014, 98면.  23) 송오식, 앞의 논문, 309면.

대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 [토지소유권이전등기말소등][공2002.5.1.(153),882] 【판시사항】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인에 대한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 의하여 무효로 된 후에 명의수탁자가 임의로 신탁부동산을 처분한 경우, 매도인이 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입었다고 볼 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.   [2] 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 매각처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 매수인은 유효하게 소유권을 취득하게 되는바, 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 같은 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니하고, 따라서 매도인으로서는 명의수탁자가 신탁부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 명의수탁자로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 명의신탁자에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인으로서는 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다.   【참조조문】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 민법 제2조, 제390조, 제536조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결(공1999하, 2189) 【전 문】 【원고,피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이태훈) 【피고,상고인겸피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 200 1. 8. 7. 선고 2000나41556 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고의 상고이유를 본다. 가. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1993. 8. 24. 소외 1로부터 화성시 (주소 1 생략) 전 1,851㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡, 같은 리 (주소 4 생략) 전 1,071㎡를 각 매수한 다음, 이들 부동산이 농지인 관계로 피고에게 명의신탁하기로 하여 피고 명의로 매매계약서를 작성하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 1994. 6. 29. 피고가 참석한 자리에서 제1심 공동피고 소외 2에 대한 채무를 정산하는 방편으로 소외 2 외 1인에게 이들 부동산 중 같은 리 (주소 1 생략) 전 1,851㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡ 등 3필지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 대금 9,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하여 소외 2에게 교부한 사실, 소외 2는 이 매매계약서를 근거로 수원지방법원 94카단12451호로 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 하여 같은 해 8. 9. 자신과 처인 소외 3 명의로 처분금지가처분등기를 경료한 사실, 피고는 소외 2가 원고와 사이에 작성한 매매계약서를 소지하고 있고, 그 명의로 처분금지가처분등기까지 경료한 점으로 보아 그에게 이 사건 부동산을 처분할 권한이 있는 것으로 믿고, 1997. 3.경 소외 4가 이를 매수할 의사를 보이자, 소외 2에게 소외 4의 매수 의사를 전한 사실, 이에 소외 2는 피고로 하여금 소외 4에게, 같은 해 3. 5. 이 사건 부동산 중 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡를 1억 3,770만 원에 매도하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 하고, 같은 해 8. 27. 나머지 같은 리 (주소 1 생략) 전 1,851㎡ 및 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡를 1억 3,200만 원에 매도하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 한 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아, 피고가 소외 2는 이 사건 부동산을 처분할 권한이 없다는 점을 알면서도 그와 공모하여 이를 매도하였다거나 또는 그 매도에 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없고, 오히려 원고가 소외 2에게 이 사건 부동산에 관한 매매계약서를 작성·교부한 이상, 피고로서는 소외 2에게 그 처분권한이 있는 것으로 믿었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고가 이 사건 부동산의 전 소유자 소외 1에게 그에 관한 소유권이전등기를 말소할 의무를 지고 있으면서 이를 불능하게 하는 불법행위를 저질렀거나, 그 말소의무를 이행불능에 빠뜨렸으므로, 소외 1을 대위하거나 그로부터 손해배상채권을 양수하였음을 이유로 불법행위자 또는 채무불이행자인 피고에게 이 사건 부동산의 매매대금 상당의 지급을 구한다는 원고의 주장을 배척하였다.  부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '법'이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조).  다만, 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 매각처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 매수인은 유효하게 소유권을 취득하게 되는바(법 제4조 제3항), 이 사건에서처럼 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하는 이 법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니한다.  이 사건의 경우 법 시행 이전에 이미 명의신탁자인 원고의 요구에 따라 명의수탁자인 피고 앞으로 소유명의를 이전한 소외 1로서는 명의수탁자인 피고가 이 사건 부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 피고로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 원고에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자인 원고의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인인 소외 1로서는 명의수탁자인 피고의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다고 해야 할 것이고, 따라서 원심판결이 그 이유를 달리하였지만, 원고가 매도인인 소외 1을 대위하거나 또는 그의 손해배상채권을 양수하였음을 원인으로 한 손해배상 청구를 기각한 결론은 정당하고, 거기에 부동산 명의신탁에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 제1, 2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 매도인인 소외 1이 명의수탁자인 피고의 처분행위로 인하여 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없는 이상, 원고가 소외 2에게 작성·교부한 매매계약서가 그에 대한 채무를 정산하는 방편으로 작성되었는지 여부나 소외 2에게 이 사건 부동산의 처분권한이 있었는지 여부에 관계없이 피고에 대한 원고의 손해배상금 또는 양수금 청구는 이유 없으므로, 이에 관한 원심의 사실인정이 그릇되었거나, 이유에 모순이 있다고도 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 2. 피고의 상고이유를 본다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법히 배척하고 있는 증거들 이외에는 원고가 피고에 대하여 부담할 채무를 위하여 같은 리 (주소 4 생략) 전 1,071㎡를 피고에게 담보로 제공하기로 약정하였다고 볼 증거가 없고, 나아가 상고이유로 주장하고 있는 바와 같이 피고가 원고에게 이 부동산의 시가를 초과하여 채무보증, 수표교환, 공사시공 등의 형태로 금전융통을 하여 주었다는 사정만으로는 이와 같은 약정 사실을 인정하기 어려우므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 [횡령][공2010하,1521] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 횡령죄에서 보관자의 지위에 대한 판단 기준 및 원인무효인 소유권이전등기의 명의자가 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부 (소극)  [2] 농지의 명의신탁 당시에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없었으나 그 후 사정변경으로 신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 경우, 그 시점부터 수탁자가 ‘위 농지를 보관하는 자’가 되는지 여부 (적극)  [3] 물품제조 회사가 농지를 매수하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 소유명의를 신탁하여 두었는데 피고인이 그 후 이를 타인에게 처분함으로써 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 물품제조 회사는 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로 피고인은 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하다는 이유로 횡령죄의 성립을 부정한 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 나아가 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다.   [2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 시행 당시 농지를 매수하여 농가 등 적법하게 농지를 매수할 자격이 있는 수탁자 앞으로 명의신탁하는 경우, 비록 그 명의신탁 시점에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도 그 후 농지법 시행 등의 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 된다.  [3] 물품제조 회사가 농지를 매수하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 소유명의를 신탁하여 두었는데 피고인이 그 후 이를 타인에게 처분함으로써 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제조업을 하는 일반 법인은 농지에 관한 매매계약을 체결하였더라도 당시 시행되던 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지)상의 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 소유권을 취득할 수 없으므로, 매도인들이 매수인인 물품제조 회사에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이다. 따라서 이 농지 매매계약은 채권계약으로서도 무효로 보아야 하며, 위 법이 폐지되고 농지법이 시행되었다고 하여 위 매매계약이 유효하게 될 수는 없는 것이므로, 피고인은 애초부터 명의수탁자가 아니라 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지지 아니한다는 이유로 횡령죄의 성립을 부정한 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제2조, 제19조(현행 농지법 제8조 참조) [3] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제2조, 제19조(현행 농지법 제8조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결(공2005하, 1293) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결(공2007하, 1012) 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결(공2008하, 1626) [2] 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결(공1998하, 2349) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2009. 8. 20. 선고 2009노491 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 가. 제조업 등을 목적으로 하는 주식회사와 같은 일반 법인은 구 농지개혁법(법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 법, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 시행 당시에는 특별한 사정이 없는 한 위 법에 의한 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 농지매매계약을 체결하였다고 하더라도 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로, 농지의 매도인이 매매계약에 따라 그 매수인인 일반 법인에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이고, 이와 같이 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 농지의 매매계약은 채권계약으로서도 무효라고 보아야 하며, 구 농지개혁법이 폐지되고 1996. 1. 1.부터 농지법이 시행되었다고 하여 무효였던 매매계약이 유효한 것으로 될 수는 없다( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18232 판결, 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007다46565, 46572 판결 등 참조).  나. 한편, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 나아가 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 참조).  2. 원심은, 피해자 공소외 1 주식회사가 1987. 4.경 공소외 2, 공소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하여 매도인들로부터 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마침으로써 소유명의를 신탁하여 두었는데 피고인이 2005년 이후 이를 타인에게 처분함으로써 횡령하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, ① 횡령죄의 대상으로서의 농지인지 여부를 판단함에 있어서는 토지의 현상과 무관하게 공부상의 지목에 따라 결정하여야 하므로, 등기부상 그 지목이 ‘전’인 이 사건 토지는 그 현상과 무관하게 농지로 취급되어야 하고, ② 농지에 관하여 명의수탁자에게 보관자의 지위를 인정하기 위하여는 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 농지 소유권의 반환을 구할 수 있어야 할 것인데, 피고인에게 이 사건 토지를 명의신탁한 피해자는 농지법상 농지를 취득할 수 없는 일반 법인이어서 피고인이 처음부터 피해자를 위하여 농지를 보관하는 지위에 있지 않았으므로, 피고인이 이 사건 토지를 처분하였어도 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.  3. 가. (1) 우선, 어떤 토지가 농지 관련 법규 소정의 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하므로( 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 등 참조), 원심이 이 사건 토지를 현상과 무관하게 그 지목에 따라 농지로 취급하여야 한다고 판단한 것은 잘못이다.  (2) 그러나 기록에 의하면, 피해자는 산업용 플라스틱 일반성형제품 제조업을 영위하는 주식회사로서 이 사건 토지 인근의 토지 위에 공장을 신축하면서 그 진입로 확보를 위해 이 사건 토지를 그 소유자들인 공소외 4(제1심 판결문에 ‘ 공소외 2’라고 기재한 것은 오기이다), 공소외 5로부터 매수하였는데, 매매계약 당시에는 그 현상이 지목과 같은 농지였으나 피해자가 이를 매수한 다음 진입로로 조성한 것으로 보인다.  그렇다면, 제조업을 하는 일반 법인인 피해자로서는 농지인 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였다고 하더라도 당시 시행되던 구 농지개혁법상의 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 그 소유권을 취득할 수 없으므로, 매도인인 공소외 4, 공소외 5가 매수인인 피해자에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이고, 따라서 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 이 사건 토지 매매계약은 채권계약으로서도 무효로 보아야 하며, 구 농지개혁법이 폐지되고 농지법이 시행되었다고 하여 무효인 위 매매계약이 유효하게 될 수는 없는 것이다.  (3) 한편, 부동산을 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’의 경우, 그 제3자가 자기 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대하여 횡령죄가 성립한다. 그리고 구 농지개혁법 시행 당시 농지를 매수하여 농가 등 적법하게 농지를 매수할 자격이 있는 수탁자 앞으로 명의신탁하는 경우, 비록 그 명의신탁 시점에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도 그 후 농지법 시행 등의 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 된다( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 등 참조).  그러나 이 사건에서는 매도인인 공소외 4, 공소외 5와 매수인인 피해자 사이의 이 사건 토지 매매계약이 위에서 본 바와 같이 채권계약으로서도 무효이므로, 농지법 시행 여부를 불문하고 피해자는 명의신탁을 해지하고 매도인을 대위하는 등으로 피고인에 대하여 이 사건 토지의 반환을 구할 수 없다. 따라서 피고인은 애초부터 이른바 ‘3자간 명의신탁’에 기한 명의수탁자가 아니라 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 이 사건 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한다. 나아가 피고인이 공소외 4, 공소외 5와는 무관하게 피해자로부터 이 사건 토지를 명의신탁받아 피고인 명의로 등기를 마친 것에 의하여 이 사건 토지의 진정한 소유자인 공소외 4, 공소외 5와 피고인 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 볼 수도 없다.  결국 피고인은 이 사건 토지를 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없고, 피고인이 이 사건 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 것이 공소외 4, 공소외 5나 피해자에 대하여 이 사건 토지를 횡령한 것으로 될 수 없는 것이다.  나. 원심판결은 그 이유 설시가 부적절하지만 피고인에 대하여 횡령죄의 성립을 부정한 결론에 있어서는 정당하므로, 검사의 상고는 결과적으로 이유 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다46637 판결 [가처분등기말소회복][미간행] 【판시사항】 이른바 3자간 등기명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간 경과로 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (적극)   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제8조, 제11조 【참조판례】 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최한신) 【피고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 서성건 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 20. 선고 2011나27655 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 망 소외 1의 소송수계인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 씨에이치비엔피엘제이천사의이차유동화전문 유한회사에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 씨에이치비엔피엘제이천사의이차유동화전문 유한회사 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 망 소외 1의 소송수계인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부분 가. 소송수계에 관한 상고이유에 관하여 기록에 의하면, 원심 피고 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)의 사망일은 2011. 7. 23.인데, 그 이전인 2011. 4. 29. 그 소송대리인이 선임되어 있었던 사실, 망인의 상속인들인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원심판결 선고 이후인 2012. 7. 25. 망인에 대한 소송수계 신청을 한 사실을 알 수 있다.  한편 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 죽은 때에도 소송절차가 중단되지 아니한다(민사소송법 제238조, 제233조 제1항). 따라서 이와 달리 원심판결은 망인의 사망으로 소송절차가 중단되었음에도 수계절차도 거치지 아니한 채 사망한 사람을 당사자로 한 판결로서 위법하다는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다.  나. 그 밖의 상고이유에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 다음과 같은 주장, 즉 원고는 2000. 8. 5. 망인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 소유 명의를 처인 소외 2로 하기로 합의하여 위 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤는바, 망인은 위와 같이 이 사건 토지를 원고에게 매도하였으므로 원고에게 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 관하여, 이 사건 토지에 관하여 2001. 9. 10.자로 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되고, 원고의 주장에 의하더라도 망인은 2001. 9. 10. 매수인인 원고의 요청에 따라 이 사건 토지에 관하여 원고의 처로서 원고와 명의신탁약정을 체결한 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다는 것이므로, 망인이 이 사건 토지에 관한 매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 이행하지 않았음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 다음과 같은 사정에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 원고는 소외 2 명의의 소유권이전등기가 3자간 등기명의신탁 약정에 의한 것으로 무효인지 아닌지가 다투어지고 있던 관련 사건을 언급하면서, 위 소유권이전등기가 무효라면 원고의 망인에 대한 소유권이전등기청구가 이유 있게 된다고 주장하였는바, 원심으로서는 소외 2 명의의 소유권이전등기가 배우자 명의의 3자간 등기명의신탁에 의한 것으로, 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에 해당하는지 등에 관하여 충실한 심리를 하여, 명의신탁약정과 그에 의한 소유권이전등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 이 사건 토지가 매도인인 망인 소유로 복귀하는지, 그렇다면 명의신탁자인 원고는 매도인인 망인에 대하여 매매계약을 근거로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 등을 판단하였어야 함에도, 단지 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 이유만으로 원고의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 3자간 등기명의신탁 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고 씨에이치비엔피엘제이천사의이차유동화전문 유한회사(이하 ‘피고 유한회사’라고 한다)에 대한 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고 유한회사는 원고의 주소와 직업을 잘 알고 있었음에도 사무실로 송달장소를 기재하는 등의 조처를 하지 아니하고 공시송달로 사건이 진행되게 하여 결국 제소명령 불이행을 이유로 한 가처분취소 결정에 따라 원고 명의의 이 사건 토지에 관한 가처분등기가 말소되었고, 피고 유한회사의 위와 같은 부당한 조치 때문에 원고는 결국 이 사건 토지를 소유할 수 없게 되었으므로, 피고 유한회사는 원고에게 이 사건 토지 시가 상당의 손해배상금 1,413,240,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다는 주장에 관하여, 이 사건 토지에 경료된 원고 명의의 가처분등기가 가처분취소 결정에 따라 말소된 사실은 인정되나, 원고의 주장에 의하더라도 이 사건 토지에 관하여 원고와 망인의 합의에 따라 소외 2 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다는 것이므로, 위 가처분등기의 피보전권리인 소유권이전등기청구권으로 원고가 취할 수 있는 목적은 이미 달성되었다고 할 것이어서 위 가처분등기의 말소 때문에 원고가 이 사건 토지를 소유할 수 없게 되었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 원고가 피고 유한회사 때문에 어떠한 손해를 입었다거나, 나아가 그 손해의 액수가 이 사건 토지 시가 상당액이라는 점을 인정할 증거도 없다는 이유를 들어 원고의 위와 같은 주장을 배척하였다.  앞서 살펴본 바와 같이 원심은 소외 2 명의의 이 사건 소유권이전등기가 어떠한 경위로 경료된 것인지 충실한 심리를 하여 원고가 매도인인 망인에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 등을 판단하였어야 하였고, 그렇다면 단지 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 이유만으로 이 사건 가처분등기의 피보전권리인 소유권이전등기청구권으로 원고가 취할 수 있는 목적은 이미 달성되었다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 기록에 비추어 보면, 피고 유한회사가 원고의 주장과 같은 위법행위를 하였다거나, 그로 인하여 원고에게 그 주장과 같은 손해를 입혔다고 단정할 수 없으므로, 원심이 원고의 이 부분 주장을 배척한 것은 결론적으로 수긍할 수 있고, 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 망 소외 1의 소송수계인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 유한회사에 대한 상고는 기각하고, 그 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두43091 판결 [양도소득세부과처분취소]〈이른바 3자간 등기명의신탁 관계에서 소득세법상 주택보유자〉[공2016하,1846] 【판시사항】 [1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 또는 계약명의신탁인지 구별하는 기준  [2] 구 소득세법 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 판단하는 경우, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택을 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다.  [2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단할 때, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.   위 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 근거로 한다.  그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.  또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다.  이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 위 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조 [2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170) [2] 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 노명구) 【피고, 피상고인】 잠실세무서장 【원심판결】 서울고법 2016. 6. 15. 선고 2015누67573 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조).  원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 각 매매계약의 당사자로서 이 사건 각 주택을 매수하면서 등기명의만을 명의수탁자들 앞으로 하였고, 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 이 사건 각 주택에 관한 명의신탁약정은 3자 간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호는 ‘대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’에 대한 양도소득세의 세율은 양도소득과세표준의 100분의 60으로 정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항은 “대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택”이란 ‘국내에 주택을 3개 이상 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.’고 규정하고 있다(이하 위 각 조항을 ‘이 사건 조항’이라고 한다).  나. 이 사건 조항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단함에 있어, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  이 사건 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 그 근거로 한다.  그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조).  또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 그 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다.  이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 그 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 이 사건 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에 있어서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다.  다. 원심이 같은 취지에서, 3자 간 등기명의신탁의 명의신탁자인 원고가 이 사건 각 주택의 보유자임을 전제로 이 사건 조항에 따라 장기보유 특별공제를 배제하고 중과세율을 적용한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 3자 간 등기명의신탁에 있어서 1세대 3주택 중과세 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형

대법원 2021. 6. 30. 선고 2018도18010 판결 [횡령][미간행] 【판시사항】 부동산에 관한 횡령죄에서 보관자의 지위 유무를 판단하는 기준 / 타인 소유의 토지에 관하여 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’에 따른 소유권이전등기를 임의로 마친 사람이 토지에 대한 보관자의 지위에 있는지 여부(소극) / 타인 소유의 토지에 대한 보관자의 지위에 있지 않은 사람이 그 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 되어 있음을 이용하여 토지소유자에게 지급될 보상금을 수령한 경우, 보상금에 대하여 보관자의 지위에 있는지 여부  (소극)   【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결(공1987, 477) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결(공2007하, 1012) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이영규 【원심판결】 대구지법 2018. 10. 25. 선고 2018노3250 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 횡령죄가 성립하기 위해서는 우선 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 부동산에 대한 보관자의 지위는 부동산에 대한 점유가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정해야 한다. 타인 소유의 토지에 관하여 허위의 보증서와 확인서를 발급받아「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」에 따른 소유권이전등기를 임의로 마친 사람은 그와 같은 원인무효 등기에 따라 토지에 대한 처분권능이 새로이 발생하는 것이 아니므로 토지에 대한 보관자의 지위에 있다고 할 수 없다. 타인 소유의 토지에 대한 보관자의 지위에 있지 않은 사람이 그 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 되어 있음을 이용하여 토지소유자에게 지급될 보상금을 수령하였더라도 보상금에 대한 점유 취득은 진정한 토지소유자의 위임에 따른 것이 아니므로 보상금에 대하여 어떠한 보관관계가 성립하지 않는다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이 사건 토지들에 관한 공소외인 명의의 소유권이전등기와 이에 기초한 피고인 명의의 소유권이전등기가 모두 원인무효 등기에 해당한다. 피고인이 피해자들을 위해 이 사건 토지들에 관한 수용보상금을 보관하는 지위에 있고, 수용보상금 중 피해자들의 상속지분에 해당하는 금원에 대해 횡령죄가 인정된다.  그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심판결은 받아들일 수 없다. 공소사실과 원심이 인정한 사실에 따르더라도 공소외인 명의의 이 사건 토지들에 대한 각 소유권이전등기는 허위 보증서나 확인서에 의해 마쳐진 것으로서 원인무효의 등기에 해당하고 이에 기초한 피고인 명의의 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기에 해당한다. 피고인은 이 사건 토지들을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 없어 피해자들을 위해 토지들을 보관하는 자에 해당한다고 볼 수 없고 토지들에 관한 수용보상금에 대해서도 보관자의 지위를 인정할 수 없다.  그런데도 피고인이 피해자들과의 관계에서 이 사건 수용보상금을 보관하는 자의 지위에 있다는 전제에서 피고인에 대한 횡령 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  3. 피고인의 상고는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 [소유권이전등기등]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하여 명의신탁자가 매도인을 대위한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와 부당이득반환청구를 한 사건〉[공2021하,1762]   【판시사항】 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하여 제3자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하는 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [다수의견] (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항]. 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다. 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.    (나) 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.  명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다.   따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.   [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견] (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다.    (나) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다.   명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다.   통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있다.    또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다.   따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.    【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위 담당변호사 위현석 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진권 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 10. 12. 선고 2017나2041062 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환청구에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2010. 3. 31. 이 사건 부동산에 관하여 소유자인 소외인과 매매계약을 체결하고, 2010. 5. 13.까지 소외인에게 매매대금 10억 원을 모두 지급하였다. 소외인은 원고와 피고의 명의신탁약정에 따라 2010. 5. 17. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  나. 피고는 2014. 12. 11. 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘SC은행’이라 한다)으로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 채권최고액 6억 원인 이 사건 근저당권을 설정하였다.  다. 이 사건 근저당권설정등기는 원심 변론종결 시까지 말소되지 않았다. 2. 원심의 판단과 쟁점 가. 원고는, 명의수탁자인 피고가 이 사건 근저당권을 설정하고 대출을 받음으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 원고에게 같은 금액의 손해를 가하였다고 주장하면서, 피고를 상대로 부당이득반환을 구하였다.  원심은, 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 소유권이전등기가 모두 무효로 되고 부동산의 소유권은 매도인에게 남아 있으므로 이 사건 근저당권설정으로 손해를 입은 자는 매도인이자 소유자인 소외인이지 원고가 아니라는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다.  나. 이 사건 쟁점은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하고 제3자가「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하게 되는 경우, 그 과정에서 명의수탁자가 얻은 이익에 관하여 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부이다.  3. 대법원의 판단 가. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관한 소유명의를 이전하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 등 참조). 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 3자간 등기명의신탁은, 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 것이다.  이러한 경우 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 무효이므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부동산에 관하여 직접적인 법률관계는 존재하지 않는다. 그러나 명의신탁자는 여전히 매도인에 대하여 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있고, 매도인은 명의신탁자에게 매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담함과 동시에 명의수탁자에게 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 소유권이전등기의 말소 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의 이행을 구할 수 있으며, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기의 말소의무 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의무를 부담하는 지위에 있다. 이와 같이 3자간 등기명의신탁관계에 있는 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 부동산에 관하여 계약상 또는 법률상의 권리를 가지면서 그에 대응하는 의무를 부담하게 된다. 이는 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다.  그런데 명의수탁자의 임의처분, 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)으로 부동산에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는, 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함으로써 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 앞에서 본 바와 같이 가지는 권리ㆍ의무에 변동이 발생하게 된다. 이러한 상황에서는 실체적 권리관계에 부합하도록 부동산 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적은 더 이상 달성할 수 없게 된다.  이와 같이 제3자 보호규정의 적용으로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 부동산에 관하여 가지는 계약상 또는 법률상 권리와 그에 대응하는 의무에 변동이 발생하는 경우, 그로 인한 이해관계를 부당이득반환을 통하여 조정함에 있어서는, 부동산 실권리자 명의등기의 실현이라는 부동산실명법의 목적 및 취지와 더불어 공평ㆍ정의의 이념에 근거하여 법률상 원인 없이 재산상 이익을 얻은 자에게 그 이익으로 인하여 손해를 입은 자에 대하여 반환의무를 부담시킨다는 부당이득반환 제도의 취지를 함께 고려할 필요가 있다.  2) 명의수탁자는 부동산 매매계약의 당사자도 아니고 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 자도 아니어서 부동산에 관하여 아무런 권리를 가지지 않는다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산 소유권이 제3자에게 유효하게 이전되는 경우, 명의수탁자는 부동산의 소유자가 아님에도 소유명의를 가지고 있었음을 이유로 제3자와의 관계에서 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 그러나 그 이익은 명의수탁자가 부동산의 소유자가 아님에도 그 부동산의 교환가치로 취득한 것이므로 법률상 원인 없는 이익으로서 정당한 권리자에게 반환하여야 한다.  3) 명의신탁자는 매매대금 지급이라는 매매계약상 의무를 이행하였으면서도 소유권을 취득하지 못한 상태였으므로, 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 삼아 매도인의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 매도인 앞으로 소유명의를 회복시킨 후 매도인을 상대로 자기에게 소유권이전등기를 이행할 것을 청구할 수 있는 지위에 있다. 그런데 부동산의 소유권이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자에게 유효하게 이전되면 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 그에 대한 반대급부인 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 된다.  4) 매도인은 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하여 주었음에도 명의신탁약정과 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무효로 됨으로써 명의수탁자로부터 부동산 소유명의를 되찾아 명의신탁자에게 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주어야 하는 지위에 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있으면 앞서 본 바와 같이 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다. 대법원은 부동산실명법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 부탁에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하여 준 사안에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로 명의신탁자가 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 부동산실명법이 시행된 이후에 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에도 마찬가지로, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵고, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 부동산실명법 위반상태를 야기한 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상청구를 하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다. 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산의 소유권을 상실하고 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기의무와 그 이행불능으로 인한 손해배상책임도 부담하지 않게 되는 한편 명의신탁자로부터 받은 매매대금은 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 매도인에게 경제적 손실이 발생한다고 할 수 없다.  5) 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등에 대한 대가로 받은 이익은 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함에 따라 얻게 된 이익이고, 명의신탁자는 당초 매도인을 통하여 부동산 소유권을 취득할 수 있는 권리를 가지고 있다가 위와 같은 제3자의 유효한 소유권 취득으로 인하여 매도인을 매개로 하더라도 부동산 소유권을 취득할 수 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 위와 같이 제3자의 유효한 소유권 취득에도 불구하고 그의 재산에 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등으로 법률상 원인 없이 얻은 이익은 사회통념상 명의신탁자가 입은 손해로 인한 것으로서 명의신탁자에게 반환되어야 한다.  6) 이와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 부동산의 소유권을 취득할 경우, 그로 인하여 법률상 원인 없이 이익을 얻은 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 보더라도, 3자간 등기명의신탁관계의 한 당사자인 매도인으로부터 권리를 박탈하거나 의무를 추가적으로 부담하게 하는 것이 아니고, 명의수탁자도 원래 명의신탁자나 매도인에 대하여 독자적인 항변권 등을 가지지 않았기 때문에 명의수탁자로부터 권리를 박탈하거나 추가적인 의무를 부담하게 하는 것이 아니며, 명의신탁자에게 부당한 이익이나 권리를 부여하는 것도 아니다.  오히려 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 발생하는 계약해제나 손해배상의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이에서 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함으로써 발생하는 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상의 법률관계를 각각 구분하여 개별적으로 이해관계를 조정하게 될 경우, 구체적 사정에 따라서는 부당이득반환청구권이나 손해배상청구권 등이 인정되지 않는 경우도 있고 과실상계 등의 사유로 인하여 제한적으로 인정되는 경우도 있을 수 있어서, 손해의 보전이 충분하지 못함과 동시에 예상치 못한 이익을 얻게 되는 결과가 발생하게 된다. 이러한 결과를 용인하는 것은 공평의 이념에 기초한 부당이득반환 제도의 취지에 배치된다.  7) 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 3자 간 합의, 즉 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 등기명의를 이전하기로 하는 합의에 따라 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 지급받고 명의수탁자에게 부동산의 등기명의를 이전함으로써 매매계약이 모두 이행되고 법률관계가 종료되었다고 인식한다. 이후 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되더라도 이에 대해 매도인에게 귀책사유가 없다고 보는 이상 매도인은 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 그대로 보유하게 되고 경제적 손실도 입지 않는다. 비록 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 사이에 이해관계를 조정해야 하는 법률관계가 형성되더라도 위와 같은 지위에 있는 매도인을 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이해관계 조정에 끌어들일 필요가 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 권리ㆍ의무의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 이루어진 명의신탁약정이 무효인 데서 비롯된 것이므로 이에 따른 이해관계 조정의 문제도 명의신탁약정의 당사자인 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 해결하는 것이 타당하고 이 과정에서 매도인이 반드시 개입해야 할 논리 필연적 이유도 없기 때문이다. 설령 매도인을 이해관계 조정에 참여시키더라도 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 처분대금이나 보상금 등의 이익은 실제 매도인을 거쳐 명의신탁자에게 귀속되는 것과 같다. 그러므로 굳이 매도인을 끌어들이는 것보다는 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것이 법률관계를 간명하게 해결하는 것으로서 합리적이다.  나. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.  명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다.  따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.  다. 이 사건에 관한 판단 1) 원고의 상고이유 중 부당이득반환청구 부분(상고이유 제4, 5점)에 관하여 위 1.항의 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의수탁자인 피고가 SC은행에 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 SC은행은 유효한 근저당권을 취득하였고, 명의수탁자인 피고는 자기 소유가 아닌 이 사건 부동산으로 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었으며, 명의신탁자인 원고는 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권을 취득할 수밖에 없는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 그 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다.  이와 달리 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않은 원심의 판단에는 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환의 법률관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2) 원고의 상고이유 중 주식인도청구 부분(상고이유 제1, 2, 3점)에 관하여 원심은 원고와 피고 사이에 원심판결 별지2 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 관한 명의신탁의 증거가 없고, 피고가 주식회사 영천씰테크의 주주로서 활동하기도 하였다는 사정 등을 근거로 원고가 피고에게 이 사건 주식을 명의신탁하여 피고는 형식상의 주주에 불과하다고 인정하기에 부족하다는 제1심판결을 인용하면서 원고의 이 부분 항소를 기각하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임 분배에 관한 법리오해, 변론주의 위반, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3) 피고의 상고이유에 관하여 원심은 원고, 피고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 3자간 등기명의신탁을 인정한 다음, 명의신탁자인 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명의수탁자인 피고에 대하여 소외인에게 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유가 모순되는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 원고가 피고에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견이 있다. 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견이 있다.  5. 쟁점에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견 다수의견은 3자간 등기명의신탁에서 부동산의 소유명의가 명의수탁자에서 제3자에게 이전되거나 제3자에게 근저당권이 설정됨으로써 명의수탁자가 이익을 얻었다면, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한다.  그러나 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에 관하여 본다. 1) 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 법률관계가 없다. 가) 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따르면 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정은 무효이고 이에 의해 마쳐진 명의수탁자 명의의 소유권이전등기도 무효이다. 다만 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 취득할 뿐, 명의수탁자와 어떠한 법률관계도 맺지 못한다. 따라서 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 권리를 행사하기 위해서는 매도인을 대위하여야 한다. 즉, 자신의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자 앞으로 마쳐진 무효인 소유권이전등기의 말소등기를 하거나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 매도인 앞으로 할 것을 청구할 수 있을 뿐이다. 이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 달라지지 않는다. 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 하는 중에 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 그때부터 명의신탁자가 매도인을 대위하지 않고 명의수탁자를 상대로 직접 권리를 행사할 수 있다고 볼 수 없다.  나) 다수의견에 따르면 명의신탁자는 명의수탁자가 처분행위 등을 하기 전까지는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위해서만 명의수탁자에 대한 권리행사가 가능하였는데, 명의수탁자의 처분행위 등이 있다는 우연한 사정에 의하여 종전까지 존재하지 않았던 명의수탁자에 대한 청구권이 발생하여 직접 권리행사가 가능하게 된다. 이는 신탁부동산이 처분대금이나 보상금 등의 대상물로 변할 경우 명의신탁자와 명의수탁자의 직접적인 법률관계를 긍정하는 결과가 되어 명의신탁을 유효하게 보는 것과 같은 효과를 낳게 한다.  2) 명의수탁자의 처분행위 등과 직접적인 원인관계가 있는 손해를 입은 사람은 소유자인 매도인이지 명의신탁자가 아니다. 따라서 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 매도인에게 귀속된다.  가) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정이 유효하였고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기에 대외적인 소유권이 인정되었으므로, 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하여 명의수탁자에게 소유권을 이전하면 매도인은 그 소유권을 상실하여 매도인으로서의 의무가 종료되고, 명의신탁자는 명의수탁자와의 명의신탁약정에 따른 법률관계만을 갖게 되었다.  그러나 부동산실명법이 시행된 후에는 앞서 본 바와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정 및 그에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하는 지위에 있다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되면 매도인은 그 부동산의 소유권을 잃는다. 이때 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 가지고 있었다는 이유로 그에 따른 처분대금이나 보상금 등의 이익을 취득하는 것은 타인의 권리를 위법하게 침해함으로써 그 권리를 상실시키고 그 침해로 이익을 얻게 되는 것이므로, 이른바 침해부당이득에 해당한다. 따라서 명의수탁자는 처분행위 등으로 얻은 이익을 그 정당한 소유자인 매도인에게 반환하여야 한다.  나) 판례도 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안에서, 그 권리자는 무권리자를 상대로 무권리자가 제3자로부터 그 처분의 대가로 수령한 것을 이른바 침해부당이득으로 보아 반환을 청구할 수 있음을 명백히 하였다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 처분한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.  3) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 부당이득반환 관계를 직접적으로 인정할 만한 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 법률관계가 존재하지 않는다.  가) 명의신탁자는 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 등기명의만을 신탁한 것일 뿐, 명의수탁자에게 직접적인 급부나 비용을 지출한 바 없고, 이러한 급부의 제공은 명의신탁약정의 내용을 구성하지도 않는다. 명의신탁자는 매도인으로부터 부동산을 매수하고 매도인에게 매매대금을 지급하여 매도인에 대하여 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 매도인의 채권자에 불과하고, 위와 같은 채권은 매도인 아닌 제3자에게 대항할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 계약당사자가 아닌 제3자인 명의수탁자가 처분행위 등을 하였다고 하더라도 매도인의 소유권을 침해하였을 뿐, 이를 두고 명의신탁자에게 속하는 배타적인 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.  또한 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 매도인에게 갖고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 이로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 갖고 있는 채권이 소멸하였다고 볼 수 없고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 여전히 손해배상청구권이나 계약해제 등의 권리를 보유한다.  이와 같이 신탁부동산의 소유권이 제3자에게 이전되더라도 이를 원인으로 하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 급부의 청산관계나 권리침해에 따른 보상관계가 발생하지는 않는다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 그 소유권을 상실하여 결과적으로 명의신탁자의 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 매도인을 제외한 채 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부당이득반환 관계가 직접 성립한다고 볼 수 없다.  나) 판례는 부동산실명법 시행 전 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에 부동산실명법에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효로 되더라도 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀된 마당에 명의신탁자가 무효의 등기명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 청구할 수 없다고 판단하였고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 판례의 입장은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 직접적인 법률관계가 존재하지 않음을 주된 근거로 삼은 것으로 해석할 수 있다.  4) 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 확정적으로 보유할 수 있게 되었다거나 매도인에게 손실이 발생하지 않는다고 단정할 수 없다.  가) 다수의견은 명의신탁자가 매도인에게 부탁하여 명의수탁자에게 부동산 소유명의를 이전하였다면 명의신탁자로 실명등기를 하지 않았다는 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결을 인용하면서, 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다고 한다. 그러나 이는 타당하지 않다. 대법원 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전 명의신탁이 유효하였던 시기에 명의신탁자의 요구에 응한 매도인에게 잘못을 인정할 수 없다는 전제에서 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환이나 소유권이전등기를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 부동산실명법의 시행으로 명의신탁약정이나 그에 따른 물권변동이 무효라는 점이 명백해진 상황에서 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우 대법원 2001다61654 판결의 법리를 그대로 적용하기는 어렵다. 다수의견은 부동산실명법 위반상태를 야기한 것은 명의신탁자이기 때문에 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자는 매도인에게 매매대금 반환이나 손해배상청구를 할 수 없다고 하나 옳지 않다. 부동산실명법을 위반한 3자간 등기명의신탁관계는 매도인이 이를 승낙하였기 때문에 성립하는 것이지 명의신탁자 단독으로 발생시킬 수 없다. 이는 부동산실명법 제4조 제2항 후문에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하여 명의신탁약정과 물권변동을 무효로 보지 않는 경우와 명백히 다르다. 또한 명의신탁자는 부동산실명법 시행 전과 달리 매도인에게 어떠한 신뢰를 형성한 바도 없다. 부동산실명법 시행 전에는 명의신탁약정이 유효하였으므로 매매계약의 유효한 종결을 믿은 매도인을 보호할 필요성이 있었다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁약정이 무효라는 점이 명백하므로 매도인에게 매매계약이 유효하게 종결될 것이라는 신뢰가 형성될 여지가 없고 이러한 신뢰를 보호할 필요도 없다. 명의신탁자와 매도인 사이의 문제는 민법 제390조 등 계약에 관한 일반 법리가 적용되어야 하고, 여기에 신의칙을 적용할 여지가 없다.  나) 또한 다수의견이 매도인은 명의수탁자로부터 소유명의를 회복할 때까지 명의신탁자에 대하여 매매대금을 반환하거나 소유권을 이전하지 않아도 되기 때문에 매도인에게 손해가 없다고 보는 것은 옳지 않다. 침해부당이득에서 권리자에게 발생한 손해는 권리자에게 배타적으로 할당된 이익을 누릴 가능성이 침해행위로 인하여 원천적으로 봉쇄되었다는 것 자체를 의미하는 것이지 권리자가 구체적, 실질적으로 손해를 입었을 것까지 요구하지는 않는다. 나아가 소유권을 상실한 매도인에게 손해가 없다고 볼 수도 없다. 매도인의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권은 명의수탁자가 매도인의 신탁부동산에 대한 소유권을 침해함으로써 발생한 법정채권이기 때문이다.  다) 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계와 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약관계는 별개의 법률관계이다. 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계에서 매도인과 명의신탁자 사이의 매매대금 보유 여부나 손실 여부 등을 고려하여야 한다고 보는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 존재하였다는 사정을 전제로 하는 것이므로, 명의신탁약정을 무효로 보는 부동산실명법의 취지에 부합하지 않는다.  5) 명의신탁자는 매도인을 상대로 매매계약상 권리를 행사할 수 있다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산을 취득할 수 없게 되었을 때, 명의신탁자는 매도인을 상대로 계약해제권을 행사하여 원상회복을 청구하는 방법으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다. 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 모두 지급받고 명의수탁자에게 소유명의를 이전하는 3자간 등기명의신탁의 특성상 통상적인 매매계약과 달리 매도인은 매매대금을 모두 지급받고 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유권이전등기절차를 이행한 이후에도 그 소유권이전등기는 무효이므로, 매도인은 여전히 신탁부동산에 관하여 명의신탁자에게 그 소유권이전등기의무를 부담하고 있고 매도인으로서의 의무이행을 완료한 것이 아니다. 따라서 매도인이 이를 알면서도 그 의무를 게을리하여 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀다면 매도인은 명의신탁자에게 이행불능에 대한 책임을 져야 한다. 매도인은 명의신탁자에게 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 명의신탁자는 민법 제546조에 따라 매매계약을 해제하고 매도인에게 원상회복을 청구할 수 있다. 명의신탁자는 매도인을 대위하여, 매도인의 명의수탁자에 대한 처분대금이나 보상금에 관한 대상청구권을 행사할 수도 있고 매도인의 부당이득반환청구권을 행사할 수도 있을 것이다. 명의신탁자나 매도인의 과실의 정도 등에 따라 손해의 보전이 충분하지 못할 수 있으나, 이는 명의신탁자가 자초한 면이 있어 반드시 부당하다고 볼 것은 아니다. 이와 같은 점에서 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없는 대신 명의수탁자로부터 처분대금이나 보상금 등 전액을 반환받아야 함을 전제로 판단한 다수의견은 명의신탁자를 지나치게 보호한다는 비판에서 자유로울 수 없다.  6) 매도인에게 귀책사유가 없다고 단정하는 것은 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다. 가) 다수의견은 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하였다면 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵거나, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없다는 전제에서, 명의신탁자와 명의수탁자가 직접 부당이득반환으로 이해조정을 하여야 한다고 한다. 다수의견이 들고 있는 위 대법원 2001다61654 판결도 부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁관계에서, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 처분대금 상당액의 손해배상을 청구한 사안에서 ‘매도인의 이행불능에 귀책사유가 없어 명의신탁자가 신의칙상 매도인에게 매매대금반환을 청구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구할 수 없어 매도인의 명의수탁자에 대한 손해배상청구권이 인정되지 않는다.’고 하여, 매도인에게 책임이 없다고 판시한 바 있다.  나) 그러나 이와 같은 논리는 명의신탁약정을 당초부터 무효로 보는 부동산실명법 시행 후에는 더 이상 적용할 수 없다. 부동산실명법은 다수의견에서 본 바와 같이 부동산의 소유권 등 물권변동에 관하여 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기한다는 목적과 취지에서 마련된 법률이다. 이 법은 1995. 3. 30. 제정되어 약 25년간 시행되어 오면서, 국민들 사이에 부동산에 관하여 실권리자 명의로 등기하지 않는 경우 그 등기는 무효이고, 이를 위반한 명의신탁관계는 형사처벌과 과징금ㆍ이행강제금 부과대상으로서 법적으로 보호받지 못한다는 것이 널리 알려져 있다. 이러한 상황에서 명의신탁자의 부탁을 받고 명의신탁자의 명의신탁관계에 협조하거나 이를 묵인하면서 명의수탁자에게 소유명의를 이전한 매도인의 행위는 부동산실명법을 무시하고 명의신탁자의 탈법행위에 조력하는 것이다. 사정이 이런데도 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하였다는 이유만으로 법원이 매도인에게 귀책사유가 없다거나 이행불능에 따른 책임이 없다고 하는 것은 부동산실명법을 무력화하고, 실권리자 명의 등기가 이루어지게 하려는 부동산실명법의 목적과 취지에서 벗어난 법해석이다.  7) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 것 또한 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다.  3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되는 경우 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자 보호규정에 따라 명의신탁자가 부동산의 소유권을 이전받을 수 없음이 확정된다. 이러한 제3자 보호규정은 명의신탁약정으로 형성된 외관을 신뢰한 제3자의 보호와 거래안전을 위하여 실권리자 명의로 등기하게 하는 부동산실명법의 목적 달성을 제한하는 측면이 있다. 한편 부동산실명법은 위와 같이 신탁부동산이 제3자에게 이전되어 실권리자 명의로의 등기가 불능이 된 경우 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계를 조정하는 규정을 두고 있지 않으므로, 법해석을 통하여 위 법의 목적과 취지를 구현할 필요가 있다. 그런데 다수의견과 같이 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 하면 마치 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 유효한 것과 같은 효과를 일으켜 명의신탁자가 자신 앞으로의 등기이전이 불가능하게 되었을 때 투입한 매매대금을 쉽게 회수할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자에게 실권리자로서 그 소유명의 등기를 하도록 하는 것이 법의 취지인데도 간편하게 명의수탁자로부터 명의신탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기는 허용하지 않음에 반하여, 그것을 위반하였을 때에는 직접 그 손실을 회복할 수 있게 하는 해석으로서, 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 하는 부동산실명법의 태도에 정면으로 반한다.  8) 다수의견은 부당한 이익을 얻은 명의수탁자와 재산상 손해를 입은 명의신탁자 사이에 직접 부당이득반환 관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 것을 주된 근거로 보고 있다. 그러나 다수의견의 이러한 관점은 부당이득반환청구권의 성립 요건을 불분명하게 하고 부당이득반환청구권이 성립할 수 있는 범위를 지나치게 확장할 우려가 있다.  가) 부당이득반환 제도의 목적으로 들고 있는 공평ㆍ정의의 이념은 매우 추상적인 개념이다. 부당이득반환청구권은 특정 법률행위에 따라서 효과가 발생하는 채권이 아니라 법률에서 정한 요건에 따라 발생하는 법정채권인데, 민법 제741조에서 정하는 부당이득반환청구권의 요건인 ‘법률상 원인 없는 이득’과 ‘그로 인한 손해’ 등도 일의적인 개념이 아니어서 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 요건을 충족하는지 판단하기는 쉽지 않다. 단지 재산상 손해를 입은 자와 이득을 얻은 자 사이에 반환관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유만으로 부당이득반환청구권을 인정할 수 있다고 보게 되면, 개별 사안에서 어느 경우에 부당이득반환청구권을 인정할 수 있을지 판단하기 어렵다.  나) A가 B로부터 B 소유의 동산을 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 B에게 모두 지급하였지만 인도를 받지 않은 상황에서 우연히 B 소유 동산의 점유를 취득한 C가 이를 D에게 매도하고 점유까지 이전하여 D가 B 소유 동산을 선의취득한 사안을 가정한다. 이 경우 A는 매매계약을 해제하고 B에 대하여 원상회복으로 매매대금의 반환을 청구하고, B는 C에 대하여 B 소유 동산의 처분대가를 부당이득으로 반환해 달라고 청구할 수 있다. 그런데 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보게 되면, A가 C에게 직접 부당이득반환을 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 권리는 배타적 물권의 침해가 아닌 채권침해에 불과하다고 보아 실무상 A의 C에 대한 직접 부당이득반환청구를 인용하는 사례는 드물다.  또 다른 예를 들어본다. A가 그 소유 부동산을 B에게 매도하고, B는 다시 C에게 매도하는 매매계약이 각 체결되었고 매매대금이 C에서 B에게, B에서 A에게 순차로 지급되었지만 부동산의 소유권이전등기가 이루어지지 않은 상태에서 A가 부동산을 D에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우를 가정한다. 이 경우 A와 B 사이의 매매계약, B와 C 사이의 매매계약에서 소유권이전등기의무가 이행불능이 되므로 각 계약의 채권자인 B와 C가 각 매매계약을 해제하고 계약의 상대방인 A와 B에게 각각의 매매대금에 대한 원상회복을 구하게 될 것이다. 이 경우에도 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보면 A와 B 사이, B와 C 사이의 구체적인 계약관계를 무시한 채 C는 A가 얻은 부동산 처분대가 상당에 대해 A에게 직접 부당이득의 반환으로 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 경우에도 실무상 C의 청구가 인용된 사례는 드물다.  다) 개별 사안에서 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인이 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지이다. 부당이득반환 관계는 소유권을 침해당한 매도인과 그로 인하여 처분대금이나 보상금 등의 이익을 얻은 명의수탁자 사이에서 인정되어야 하지, 단순히 추상적으로 공평ㆍ정의의 이념에 부합한다거나 이해조정이 간명하다는 이유만으로 직접적인 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환 관계를 인정할 수는 없다.   라) 대법원은 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안에서, 직접적인 계약의 당사자가 아니라거나 급부의 반환 당사자가 아니라는 등의 이유로 부당이득반환을 부정하고 있다. 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결은 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다고 판단하였고, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결은 계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보았다. 이러한 판례에 따르면 이 사건에서도 부당이득반환청구를 부정해야 한다.  9) 부동산실명법 시행으로 명의신탁약정이 무효가 되면서, 대법원은 부동산실명법 시행 전에 이루어진 유효한 명의신탁에 의해 명의신탁자가 실질적 소유자로서 명의수탁자와 사이에 이루어진 법률관계를 토대로 한 판결들을 부동산실명법의 법리에 부합하게 차례로 변경하였다. 즉, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 ① 부동산 자체에 관하여 부당이득반환을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), ② 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없으며(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다43693 판결 등 참조), ③ 부동산 반환약정을 원인으로 한 부동산 반환 내지 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 그리고 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조).  이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계 조정에도 일관되게 적용하여야 하고, 이에 따라 다수의견에서 들고 있는 종전 판결 등은 변경되어야 한다.  나. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 관하여 본다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다.  명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다.   통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있을 것이다.  또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다.  따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.  다. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 근저당권의 설정으로 발생한 손해는 이 사건 부동산의 매도인인 소외인에게 귀속되고 원고에게는 손해가 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무액 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않거나 부당이득에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 원고의 상고는 기각되어야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 6. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 부동산실명법의 취지 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조).  즉, 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 규정하는 한편(제4조 제1항, 제2항), 명의신탁자에게 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과하면서 지체 없이 명의신탁 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 지우고 이를 위반하는 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호, 제6조). 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효로 말미암아 부동산 물권은 등기와 상관없이 종전 등기명의인에게 그대로 남아 있게 되므로, 명의신탁자는 명의신탁약정이 아닌 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 할 수 있고, 나아가 부동산 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치를 해소시켜야 할 의무를 부담한다.  이와 같이 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않고, 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 목적으로 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과하고 있을 뿐(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결, 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하거나 명의수탁자에게 명의신탁 부동산과 관련된 재산적 이익을 보유하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 한편 부동산실명법은 명의신탁자와 명의수탁자에게 행정적 제재와 형벌을 부과하면서도 종전 등기명의인인 매도인에 대하여는 그 행위에 대하여 부동산실명법 위반 방조 등 일반적인 형사책임이 적용되는 것은 별론으로 직접적인 행정적 제재를 규정하고 있지 않다.  나. 부당이득반환 제도의 의의 부당이득반환 제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것으로서(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 등 참조), 특정한 당사자 사이에서 일정한 재산적 가치의 변동이 생긴 경우에 그것이 일반적ㆍ형식적으로는 정당한 것으로 보이지만 그들 사이의 재산적 가치의 변동이 상대적ㆍ실질적인 관점에서 법의 다른 이상인 공평의 이념에 반하는 모순이 생기는 경우에 재산적 가치의 취득자에게 가치의 반환을 명함으로써 그와 같은 모순을 해결하려는 제도이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조). 이러한 재산적 가치의 부당한 변동을 조정함에 있어 부당이득을 실질에 따라 유형화하여 부당이득의 성립 여부를 판단하는 것은 부당이득에 관련된 법률관계를 구체적이고 명확하게 파악하는 데 유용한 도구가 될 수 있다. 다만 현실의 법률관계에서는 부당이득이 다양한 원인에 기초하여 여러 모습으로 나타날 수 있고, 그중에는 부당이득의 일정한 유형에 포함되지 않거나 부당이득의 유형에 관한 판단 기준을 그대로 적용하는 것이 적절하지 않은 경우도 있을 수 있다. 그러므로 결국은 구체적 사안에서 정의와 공평의 이념에 따라 부당이득의 성립 여부와 부당이득반환의 권리관계를 판단하여야 할 것이지, 유형화된 부당이득의 틀 속에서만 부당이득에 관한 문제를 해결할 것은 아니다.   다. 다수의견에 대한 보충과 반대의견에 대한 반박 1) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 부당이득반환의 법률관계가 발생할 수 있다. 가) 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 경우 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따라 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동이 무효로 됨으로써 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 신탁부동산에 관한 법률관계는 존재하지 않는다고 볼 수 있다. 다만 그러한 경우에도 명의신탁자는 유효한 매매계약을 매개로 신탁부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 실현할 수 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 부동산실명법 제4조 제3항과 결합하여 제3자가 유효하게 신탁부동산에 관한 물권을 취득하고, 그로 인하여 부동산실명법이 목적하는 실권리자 명의등기는 실현될 수 없거나 제한받게 된다. 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 매도인을 매개로 명의신탁자의 등기명의를 실현할 수 있었으나, 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 신탁부동산의 소유권 귀속과 관련하여 제3자의 소유권 취득이라는 ‘새로운 사건’이 발생하는 것이다. 이러한 ‘새로운 사건’으로 인하여 매도인을 매개로 실권리자 명의등기를 실현하고자 하는 부동산실명법의 목적은 달성할 수 없게 되는 한편 그 사건 발생 이전의 권리ㆍ의무관계에 변동이 생길 수밖에 없다. 이러한 법률관계의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 이루어진 것에서 비롯되었으므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 재산적 가치 이동을 조정하여야 할 법률관계가 발생하는 것이다.  부동산실명법은 부동산의 실권리자 명의등기의 실현을 목적으로 하는 것이지 명의신탁자로부터 재산적 권리를 박탈하는 것을 목적으로 하는 것이 아니므로, 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 부동산의 실권리자 명의등기의 실현이 불가능하게 된 이상, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득의 법률관계를 인정하는 것을 두고 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정과 그로 인한 등기를 유효인 것으로 취급하는 것과 같다고 볼 수 없다. 부동산실명법의 목적을 달성할 수 없게 된 단계에 이르러서까지 명의신탁약정의 무효를 이유로 ‘새로운 사건’의 발생으로 나타나게 된 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계를 부정할 필요는 없다.  나) 판례는 제3자 보호규정에 따라 무권리자의 처분행위로 인하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우 무권리자가 얻은 이익은 침해부당이득으로서 원래의 권리자에게 반환되어야 한다고 보고 있다. 이러한 법리는 무권리자가 당해 부동산을 처분할 수 있게 되는 과정에서 원래의 권리자가 아무런 대가를 얻지 못한 사안에서 선언된 것이다. 원래의 권리자인 매도인이 명의수탁자의 처분행위 등으로 소유권을 상실하면서도 명의신탁자와의 매매계약에 따라 매매대금을 수령하고 이를 보유할 수 있게 되는 등으로 다수 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 발생하는 3자간 등기명의신탁과 같은 사안에까지 이를 침해부당이득의 유형에 해당한다고 보아 그에 대한 법리를 그대로 적용할 것은 아니다. 앞서 본 바와 같이 부당이득의 유형화를 통하여 부당이득반환을 둘러싼 권리관계를 구체적이고 명확하게 파악할 수 있으나 부당이득반환 제도의 취지와 현실의 다양한 사실관계 등을 고려할 때 특정한 유형의 틀에서만 부당이득의 성립이나 반환의 권리관계를 파악하는 것은 적절하지 않다.  다) 반대견해는 부당이득반환청구권의 성립 요건이 추상적 개념으로 되어 있어 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 성립 요건을 충족하였는지를 판단하는 것이 쉽지 않으므로, 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 하고, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지라고 한다. 그런데 반대견해가 이 부분 주장에서 예시하는 사례는 원래 소유자로부터 물건을 매수한 매수인과 원래 소유자의 소유권을 침해한 자 사이에 아무런 관련이 없는 사례이고, 반대견해가 들고 있는 기존 판례는 제3자를 위한 계약 또는 단축급부의 지시로 제3자에게 급부한 경우 제3자에 대하여 급부 자체의 반환을 구하는 사안에 관한 것이다. 반면, 3자간 등기명의신탁 사안은 매수인인 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이에 신탁부동산의 등기명의를 둘러싼 권리관계가 형성되어 있는 상태에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 그 권리관계가 변동하는 것으로서, 반대견해에서 예시하는 사례와는 사안을 달리하고 반대견해가 들고 있는 판례 사안과도 같지 않다. 그러므로 단지 특정 목적물 또는 급부를 둘러싼 다수 당사자의 법률관계가 존재한다는 유사점만으로 부당이득반환의 성립 여부에 관하여도 결론을 같이해야 한다고 볼 수는 없다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생하는 권리관계의 변동은 단순히 무권리자의 처분행위로 인하여 발생하는 그것에 비하여 복잡하게 나타나고, 이는 법률상 무효인 명의신탁약정과 그에 따른 등기에서 비롯된 것이므로, 이러한 상황을 유발한 명의신탁자와 명의수탁자의 관계를 고려하지 않을 수 없다.  2) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 법률상 원인 없는 이득과 그로 인한 명의신탁자의 손해가 인정되어 부당이득반환청구권의 성립 요건이 충족된다.  가) 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자는 소유자가 아닌데도 처분대금이나 보상금 등의 법률상 원인 없는 이익을 얻는다.  나) 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 신탁부동산의 소유자로서 명의수탁자에 대하여 소유명의 회복을 청구할 수 있으나 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우에는 신탁부동산의 소유권을 상실한다. 그런데 그와 동시에 매도인은 신탁부동산에 관한 소유권이전등기의무에서 벗어나고, 나아가 매매계약에 기하여 수령한 매매대금을 보유하면서 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하지 않거나, 적어도 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무를 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 매도인은 명의신탁자에 대하여 매매계약상 소유권이전등기의무를 부담하고 있으나 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 그 이행불능에 대하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵다. 매도인과 명의신탁자의 매매계약 체결, 명의신탁자의 요청에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이 일어나는 일련의 과정에서 매도인이 매수인인 ‘명의신탁자’에 대하여 매매계약상 부담하는 주의의무를 위반하였다고 할 수 없기 때문이다.  한편 소유권이전등기의무의 상대방인 명의신탁자는 부동산실명법이 금지하는 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 적극적으로 의도하여 명의수탁자를 섭외하고 매도인과 매매계약을 체결하여 매도인과 명의수탁자로 하여금 실체관계에 부합하지 아니하는 등기를 현출하게 하였을 뿐만 아니라 그 이후에라도 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소하고 자기 명의로 소유권이전등기를 함으로써 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이행불능의 결과를 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러한 조치를 게을리하였다.  (2) 위와 같이 매도인에게 소유권이전등기의 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 볼 수 없는 한편 채권자인 명의신탁자에게 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 볼 수 있으므로, 매도인은 민법 제538조 제1항에 따라 매매대금을 보유할 수 있고 명의신탁자에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 매도인이 부동산실명법 위반에 협조한 것을 두고 이행불능에 대한 과실이 있다고 보더라도 위에서 본 바와 같은 명의신탁자의 이행불능에 대한 과실은 주의의무 위반의 내용이나 정도에 있어 매도인의 그것보다 현저히 무겁고 크다고 할 것이므로, 명의신탁자가 매도인에게도 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 주장하면서 매매대금의 반환을 구하거나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다.  대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하면서 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 명의수탁자에게 신탁부동산에 관한 보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단한 원심의 판시는 적절하지 않다고 지적함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의 이행불능에 따른 권리를 가지고 있지 않음을 전제로 판단하였다. 부동산실명법 시행 이후의 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 사안에 관한 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결은 위 대법원 2009다49193, 49209 판결의 법리를 부동산실명법의 시행 이후에 3자간 명의신탁약정을 하고 그에 의한 등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다고 판단함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 어떤 권리를 행사할 수 없음을 거듭 확인한 것으로 볼 수 있다.   다) 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되더라도 매매대금의 반환을 거절할 수 있고 이행불능에 따른 손해배상책임도 부담하지 아니하므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 또한 명의신탁자로서는 매매계약에 기초하여 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 신탁부동산에 관한 소유권을 이전받을 수 없게 되었고 그 이행불능에 대하여 매도인을 상대로 매매대금의 반환이나 손해배상을 청구하는 등으로 권리구제를 받을 수도 없으므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 직접적인 손해를 입었다고 할 수 있다.  라) 이와 같이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자가 부동산의 처분대가 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 권리를 상실하게 하였으므로, 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환의 성립 요건은 충족되었다. 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 명의신탁자에게 있다.  3) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 명의신탁자에게 그의 의사결정에 따른 책임을 부담시키는 자기책임의 원칙에 부합하고, 이해관계 조정과정에서의 공평의 원칙에도 어긋나지 않는 해결방안이다.  가) 명의신탁자는 명의수탁자의 섭외, 명의신탁약정의 체결, 매도인과의 매매계약 체결과 명의신탁약정에 따른 등기의 이전과정을 스스로의 의사결정으로 진행하였으므로 자신의 의사결정에 대한 책임을 부담하여야 한다.  그런데 반대의견과 같이 매도인은 명의수탁자에 대하여 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권을 행사하고 명의신탁자는 매도인에 대하여 계약해제권을 행사하여 원상회복으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다고 보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 위험을 매도인에게 부담시키고 명의수탁자의 무자력 위험까지 부담하게 함으로써 부동산실명법 위반상태를 주도적으로 야기한 명의신탁자가 인수하여야 할 위험을 매도인에게 전가하는 결과를 가져온다.  나) 법률상 원인 없는 이득을 둘러싼 당사자들이 여럿 존재하는 경우, 당사자들 사이에서 부당이득반환의 권리관계를 어떻게 귀속시킬 것인지를 결정함에 있어 당사자들이 원래의 법률관계에서 가지는 법률상 항변권이나 위험부담의 정도가 달라져서는 안 되고 종전보다 많은 이익을 보유하거나 권리를 박탈하여서도 안 될 것이다.  3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생한 이해관계를 조정함에 있어, 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하더라도 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인에게 명의수탁자의 처분행위 등 이전의 법률관계에서 인정되던 법률상 항변권이 박탈되거나 위험부담이 추가되지 않는다.  반면 명의신탁자가 매도인에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상청구를 하는 경우 과실상계 등의 사유로 매도인이 보유하는 매매대금보다 명의신탁자가 매도인으로부터 받을 수 있는 금액이 적어지게 되는 경우도 상정할 수 있다. 이는 매도인에게는 명의수탁자의 처분행위 등으로 예상외의 이익을 보유하게 하는 한편 명의신탁자로부터 경제적 이익을 박탈하는 것이어서 공평의 이념과 부동산실명법의 취지에 맞지 않는다.  라. 소결 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구를 인정하는 것은 결코 3자간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자를 보호하고자 하는 것이 아니다. 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하면서도 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 제3자 보호규정을 두어 부동산에 관한 물권변동이 유효하게 이루어지도록 하고 있다. 그런데도 부동산실명법은 그로 인하여 발생한 권리ㆍ의무관계의 변동에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 결국 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 발생하는 이해관계의 조정문제는 부당이득반환의 법리에 따라 해결할 수밖에 없다. 부동산실명법이 명의수탁자에게 신탁부동산의 처분대가 등을 보유하도록 허용한 것이 아닌 바에야 그 이익의 반환문제는 당사자 사이에 재산상 가치의 부당한 변동이 야기된 당초의 원인인 명의신탁약정의 당사자 사이에서 해결하는 것이 직접적이면서도 합리적이다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 성립 요건도 충족되므로 매매계약에 따라 매매대금을 취득하고 의무를 이행한 매도인을 굳이 부당이득반환의 법률관계에 다시 끌어들일 필요가 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견 가. 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계가 인정될 수 있는가 1) 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견은, 부동산실명법은 신탁부동산의 실권리자 명의 등기의 실현을 목적으로 하는 것으로서 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 신탁부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라고 한다.  반대의견도 부동산실명법이 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 보면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라는 것에 반대할 이유가 없다. 다만 반대의견은 명의신탁자의 실권리자로서의 등기회복과 그 재산상 이해관계를 조정하는 방법을 다수의견과 다르게 보는 것이다. 즉, 반대의견은 다수의견에 대한 보충의견에서 설시한 명의신탁자의 등기회복 등의 권리행사를 가능하게 하는 ‘다른 법률관계’를 ‘명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약’으로 보고, 이에 근거한 법률효과를 토대로 실권리자 명의로의 권리회복이든, 변형물에 대한 이해관계 조정이든 모두 일관되게 통일적으로 하여야 한다는 것이다.  반면 다수의견은, 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 법률효과는 신탁부동산이 명의수탁자 명의로 그대로 있을 경우에만 적용되고, 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 신탁부동산을 취득하였을 경우에는 위 계약의 효과가 아닌, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로써 이해관계 조정을 하면 된다는 것이다.   2) 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 그 계약이 종료될 때까지 유지되어야 한다. 다만 그 채무의 이행가능, 이행불능 여부에 따라 그로 인한 법률효과에 차이가 있을 뿐, 유효한 매매계약에 이행불능 사유가 발생하였다고 하여 원인무효의 법률행위가 되는 것은 아니다. 그런데 다수의견은 매매계약이 유지되고 있는 상황에서 이행불능 사유가 발생하면, 여전히 유효한 매매계약에 기한 법률관계는 그대로 둔 채, 매매계약의 당사자인 매도인을 배제하고 부동산실명법에 의하여 무효인 별개의 명의신탁약정을 끌어와 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로 해결하려고 한다.  3) 반대의견의 입장에서 살펴보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 제3자의 소유권 취득, 즉 다수의견에 대한 보충의견에서 말하는 ‘새로운 사건’은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에서의 이행불능 사유에 불과하므로, 당초부터 무효인 명의신탁약정에 의한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계에 영향을 미치는 요소가 아니다.  반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 매도인이 그 의무이행을 다할 때까지 여전히 종료되지 않으므로, 그 과정에서 이행불능 사유가 발생하였다고 하더라도 당사자는 본래의 매매계약에 따라 그 문제를 해결하여야 한다고 본다. 즉, 채무이행이 가능한 경우이든지 불능일 경우이든지 일관되게 매도인을 당사자로 한 법해석을 하여야 한다는 것이다.  나. 이러한 관점에서 다수의견과 그 보충의견을 구체적으로 반박하면서 반대의견의 논거를 보충하고자 한다. 1) 명의신탁자는 부당이득반환청구권을 가지는 권리자가 아니다. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는 정당한 권리를 갖고 있지 않다. 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기청구권이라는 채권만을 가질 뿐 물권인 소유권을 취득한 자가 아니고, 이러한 명의신탁자의 권리는 제3자가 신탁부동산을 취득하여 매도인의 채무이행이 불능이 되었다고 하여 달라지지 않는다.  반대의견에서 든 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자는 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 직접 그 이전등기를 구할 수 없고 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 판시하면서, 그 근거로서 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이지 소유자가 아니라는 점을 들고 있다. 위와 같은 논거에 비추어 볼 때 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 소유권을 취득한 경우에도 명의신탁자는 소유자가 아니므로 명의수탁자를 상대로 부동산의 처분대금 등을 부당이득반환으로 구할 수 없다고 보아야 한다.  2) 다수의견은 명의신탁약정이 유효하다고 인정하는 것과 다름없다. 가) 다수의견에 대한 보충의견은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전된 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정할 수 있다는 이유로, 3자간 등기명의신탁에는 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 있어, 다른 무권리자 처분행위 등 사안과 다른 특별한 사정이 있다는 것을 든다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 관계를 고려할 수밖에 없다는 것이다.  그러나 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임을 명백히 밝히고 있고, 판례도 이러한 부동산실명법의 목적과 취지에 비추어 명의신탁약정에 부수한 부동산 매매의 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정도 모두 무효로 보고 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이들 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 법률관계를 풀어 나가야 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 판례가 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구하는 것을 허용하지 않고 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 소유권이전등기 말소나 진정등기명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구하게 하는 것이나, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 무효이고 이들 사이에 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 비롯된 것이다.  나) 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 무효로 보는 이상 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계와 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계는 각각 독립된 별개의 법률관계로 서로에게 아무런 영향을 줄 수 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되는 경우, 이는 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계에 각 개별적으로 영향을 미칠 뿐이다. 이에 따라 명의수탁자와 매도인 사이에서는 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함에 따른 부당이득반환의 문제가, 명의신탁자와 매도인 사이에서는 매도인이 매매계약상 의무를 이행하지 못하게 됨으로써 계약상 채무불이행의 문제가 각 발생하게 된다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 처분한 경우는 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결에서 문제 된, 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안과 그 구조가 같다. 진정한 권리자에게 권리를 반환하여야 하는 무권리자가 권리를 제3자에게 처분함으로써 권리를 상실하였을 때 무권리자는 진정한 권리자에게 처분의 대가를 부당이득으로 반환하여야 하듯이 명의수탁자도 부동산의 진정한 소유자인 매도인에게 처분의 대가 등을 반환할 책임이 있다.  다) 다수의견처럼 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되었다는 이유로 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 새로운 법률관계를 창설하는 것과 다름이 없다. 그리고 그 근거는 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하였다는 것, 즉 명의신탁약정의 유효성을 전제하고 있다고 볼 수밖에 없다.  그러나 부동산실명법 시행 후의 판례는 명의신탁약정의 유효성을 전제하거나 이를 기초로 하여 법률관계를 구성하는 것을 부정하는 태도를 유지하여 왔다. 다수의견처럼 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정한다면 이러한 판례의 일관된 태도에 반할 뿐만 아니라 부동산실명법을 위반하는 결과를 가져오게 된다.  라) 다수의견에 대한 보충의견에서는 부당이득반환 관계를 유형화된 틀 속에서만 살피지 말고, 구체적인 사안에서 공평의 이념에 따라 판단하여야 한다고 한다. 부당이득반환청구권의 인정 여부가 문제 되는, 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안은 3자간 등기명의신탁 외에도 다수 존재한다. 그러나 반대의견에서 살펴본 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 등에서는 당사자들 사이에서 다수 당사자가 얽혀 있는 법률관계를 간명하게 해결할 수 있다거나 정의ㆍ공평의 원칙에 부합할 수 있다는 이유를 내세워 부당이득을 인정할 수 없다는 것이다. 오히려 당사자 사이에 계약 등 부당이득반환의 법률관계를 인정할 실체적 권리관계가 없는 경우에는 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하지 않고 있다. 그런데도 유독 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정하려고 하는 다수의견은, 다수의견에 대한 보충의견에서의 부정에도 불구하고 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 유효하다고 보는 데에서 비롯된 것이라고 설명할 수밖에 없다.  3) 명의신탁자가 매도인을 상대로 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행을 요구하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다는 다수의견의 논거는 합리적인 설득력이 부족하다.  가) 판례는 민법상 신의성실의 원칙에 관하여 ‘법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다고 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.’고 본다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조).  나) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 유효하다고 보았으므로 당시 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 소유명의를 이전하였다면 매도인은 이로써 자신의 매매계약에 따른 의무이행을 완료하였다고 신뢰하였을 것이고 이러한 신뢰는 정당하였다. 그런데 부동산실명법의 시행으로 명의신탁자가 그 등기명의를 회복하지 못하였다는 등의 이유로 명의신탁자가 매도인을 상대로 소유권이전등기청구나 매매대금의 반환 등 매매계약상 의무이행을 다시 청구할 수 있다고 한다면 이미 매도인에게 형성된 신뢰를 훼손하는 결과를 가져온다. 따라서 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산 소유명의를 명의수탁자에게 이전한 매도인의 신뢰를 보호할 필요성이 있었다. 이러한 이유로 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유명의를 이전하여 주었다면, 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 않은 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 다시 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다.  그러나 이러한 법리는 부동산실명법이 시행된 이후에는 그대로 적용될 수 없다. 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효라는 것은 명의신탁자나 매도인 모두에게 명백하다. 매도인이 명의신탁자의 요청에 따라 소유명의를 명의수탁자에게 이전하더라도 이는 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 남아 있고, 명의신탁자와 사이의 매매계약이 유효하므로 매도인으로서는 명의신탁자에 대하여 부동산의 소유권이전등기의무를 여전히 부담하고 있다는 사정을 알고 있다고 보아야 한다. 같은 이유에서 매도인에게 명의수탁자에 대한 소유명의 등기 이전으로 자신의 매매계약상 의무가 모두 이행되었고 이후 명의신탁자로부터 매매계약에 따른 이행청구를 받지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다고 볼 수 없다. 설령 매도인이 이와 같은 신뢰를 가졌다고 하더라도 이는 부동산실명법의 강행규정에 반하는 것으로서 민법상 신의성실의 원칙으로 보호할 정당한 신뢰로 볼 수 없다. 따라서 매도인에게 정당한 신뢰가 있었다고 볼 만한 사정이 없는데도 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약에 따른 청구가 신의칙을 위반하는 것이라는 이유로 제한할 수는 없다.  다) 3자간 등기명의신탁에서 매도인에게 보호할 정당한 신뢰가 있는지는 이른바 계약명의신탁에서 매도인의 지위와 비교할 때보다 명확하게 알 수 있다. 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 명의신탁약정에 따른 물권변동을 무효로 하지 않는다고 정하고 있다. 계약명의신탁에서 선의의 매도인은 매매계약을 유효한 것으로 믿고 부동산에 관한 소유명의를 명의수탁자에게 이전하였을 것이므로, 이로써 자신의 매매계약상 의무를 모두 이행하였다는 신뢰가 형성되었다. 따라서 부동산실명법도 매도인의 이러한 신뢰를 보호하기 위해서 이때의 물권변동을 무효로 보지 않는 것이다. 반면 부동산실명법은 3자간 등기명의신탁에서의 매도인에 대해서는 계약명의신탁에서의 선의의 매도인과 달리 신뢰를 보호하는 규정을 두지 않았고, 오히려 부동산실명법 위반 방조라는 형사책임이 문제될 여지가 있다. 이는 무효인 명의신탁약정이 있음을 알고 이에 협력한 매도인에게는 보호할 신뢰가 없다는 것을 뒷받침한다.  라) 다수의견처럼 신의칙을 근거로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구가 획일적으로 허용되지 않는다고 단정하는 것은 명의신탁자의 매매계약상 권리를 원천적으로 박탈하는 것일 뿐만 아니라 향후 구체적 사안을 해결함에 있어서 법적 혼란을 가져올 수 있다.  다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능에 따른 손해배상청구가 신의칙상 허용되지 않는다는 근거로 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 것에 매도인에게는 아무런 귀책사유가 없거나, 설령 매도인에게 귀책사유가 있다고 하더라도 3자간 등기명의신탁을 현출한 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁다는 사정을 들고 있다.  그러나 모든 3자간 등기명의신탁 사안에서 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 훨씬 무겁다고 획일적으로 단정할 수 있을지는 의문이다. 예를 들어 본다. 매도인이 세금 등 비용부담의 문제 때문에 높은 가격으로 부동산을 매수하는 것을 주저하는 매수인에게 등기명의신탁을 하게 되면 비용을 절감할 수 있다고 하면서 이를 권유하여 매도인이 원하는 가격으로 부동산을 매도하는 경우가 있을 수 있다. 또한 부동산을 급히 매도하고 싶은 매도인이 매수희망자를 찾지 못하고 있다가 적절한 매수인을 찾았으나 매수인이 자신의 명의로 부동산 소유권을 이전받을 수 없는 상황 또는 명의신탁자가 신탁부동산의 공법상 제한으로 인하여 소유권 취득이 어려운 상황이었을 때 매도인이 나서서 명의신탁자에게 명의신탁약정의 방법을 알려주거나 명의수탁자를 적극 섭외한 뒤 매수인으로 하여금 섭외한 명의수탁자에게 등기명의를 신탁할 것을 권유하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 과연 실체관계에 부합하지 않는 3자간 등기명의신탁을 적극적으로 현출한 것에 대한 주된 책임자가 명의신탁자이고, 매도인은 귀책사유가 없거나 명의신탁자보다 현저히 가볍다고 단정할 수 있을까? 이처럼 3자간 등기명의신탁관계가 형성되는 데에는 다양한 사정이 있을 수 있다. 다수의견처럼 구체적인 사정을 살피지 않은 채 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인보다 훨씬 무겁다고 단정하고는 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 원천적으로 박탈하는 것은 3자간 등기명의신탁에 관한 모든 사안에 대한 올바른 해결책이 될 수 없고, 구체적인 결론의 타당성을 이끌어 내기도 어렵다.  마) 대체로 3자간 등기명의신탁 사안은 명의신탁자의 이익을 위해 명의신탁자의 요청으로 발생하고, 매도인보다는 명의신탁자에게 귀책사유가 무거운 경우가 많을 것이다. 그러나 이러한 경우에도 다수의견이 내세우는 신의칙과 같은 이유로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상 지위를 획일적으로 박탈하여서는 안 된다. 반대의견과 같이 명의신탁자의 매매계약상 권리는 민법 제390조 등의 일반 법리에 근거하여 행사를 보장하거나 제한하여야 하고 그 틀에서 명의신탁자와 매도인의 구체적 사정이 구현되게 하여야 한다. 조금 더 구체적으로 살펴본다. 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 상황에서 명의신탁자의 귀책사유가 무겁다고 평가되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되어 매도인의 채무불이행에 따른 손해배상책임은 제한될 것이다. 또한 계약 전체의 사정에 비추어 보았을 때 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁거나, 매도인에게 책임을 물을 수 없을 정도로 귀책사유가 가벼워 매도인의 책임 있는 사유로 이행불능된 것이 아니라고 평가할 수 있는 경우도 예상할 수 있다. 이러한 경우에는 매도인에게 민법 제390조에 따른 손해배상의무나 명의신탁자에게 민법 제546조에 따른 해제권이 인정되지 않을 것이다. 이와 반대로 3자간 등기명의신탁이 매도인의 주도로 이루어져 명의신탁자보다 매도인의 책임이 훨씬 큰 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 명의신탁자에게 민법 제390조에 따른 손해배상청구권이나 민법 제546조, 제548조에 따른 해제권과 원상회복청구권이 인정될 것이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 아마도 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 마당에, 다시 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상의 권리관계를 인정할 수 없어 일괄하여 매도인의 책임을 부정하는 것은 아닌지 추측된다. 그러나 이는 본말이 전도된 해석이라고 볼 수밖에 없다.  4) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정한다고 하여 공평의 이념에 반하는 결과가 발생하는 것은 아니다. 가) 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하면 명의신탁자가 인수할 위험을 매도인이 부담하여야 하거나 명의신탁자가 보유할 이익을 매도인이 보유하게 되는 결과가 발생하여 공평의 원칙에 부합하지 않는다고 한다.   그러나 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되어 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때의 법률효과는 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자의 개별적 법률관계에 따라 발생한다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약으로 인한 법률관계는 그 이행의 가능 여부와 상관없이 일관되게 그 당사자 사이의 매매계약에 의하여 해결하여야 한다는 것이지, 매도인에게 위험을 전가시키는 것이 아니다. 매매계약의 이행에 명의수탁자와 매도인의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 하기보다는 부동산실명법의 입법 취지에 더욱 충실할 필요가 있다. 다수의견과 같이 계약당사자나 명의수탁자의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 본다면 부당이득반환의 법리가 아니라 더욱 매매계약에 따른 원칙적인 방법으로 해결하여야 할 것이다.  다수의견에 대한 보충의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하는 것이 공평의 원칙에 부합하지 않다고 본 것은, 명의신탁자의 신탁부동산의 소유권 취득이라는 종국적인 목적 달성이 불가능하게 되었으므로 명의신탁약정의 취지에 맞게 명의신탁자가 투입한 매매대금이 명의신탁자에게 반환될 수 있게 이해관계가 조정되어야 한다는 것이나, 위와 같이 명의신탁약정을 전제로 한 해석은 부동산실명법의 시행 후에는 더 이상 받아들일 수 없다.  나) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하더라도 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 없는 것은 아니다.  민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 손해배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않지만 판례는 해석상 대상청구권을 인정하고 있다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 등 참조). 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었으면 명의신탁자는 매도인에 대하여 대상청구권을 행사하는 방법으로 매매대금을 회수할 수 있다. 부동산이 수용 등으로 제3자에게 이전되어 보상금이 발생하였다거나 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 처분하여 처분대금이 발생하였고, 그 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되었다면 명의신탁자는 대상청구권의 행사로서 매도인을 상대로 보상금이나 처분대금에 대한 반환을 구할 수 있다. 만약 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되지 않은 채 명의수탁자가 가지고 있다면 명의신탁자는 매도인에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 양도할 것을 대상청구권의 행사로 구할 수도 있다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결 등 참조). 대상청구권은 채무자나 채권자에게 책임 있는 사유가 있는지를 묻지 않는다. 따라서 명의신탁자는 신탁부동산에 관한 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되면 그 책임 유무를 따질 필요 없이 매도인에게 위와 같은 대상청구권을 행사하여 매매대금을 지출한 데 대한 손해를 전보받을 수 있다.  이와 같이 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 원천적으로 배제되는 것도 아닌데 아무런 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 옳지 않다.  5) 오히려 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 자기책임의 원칙과 공평의 이념에 반하는 결과를 가져와 부당하다.  3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 매매대금을 매도인에게 전부 지급하면서도 자신의 이익을 위하여 매수한 부동산에 관하여 무효인 명의신탁등기를 함으로써 불확정적인 법률관계를 조성하였다면 이로 인하여 발생할 수 있는 위험의 부담은 명의신탁자 스스로 부담하는 것이 자기책임의 원칙에 부합한다. 그런데 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하면 명의신탁자는 자신이 만든 위험을 스스로 부담하지 않은 채 매매계약의 당사자도 아닌 명의수탁자에게 부당이득반환을 구함으로써 문제를 해결할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자가 자기책임에 따라 체결하고 이행한 계약상 위험을 제3자인 명의수탁자에게 전가하는 것으로 계약법상 기본원리에 반한다.  다. 부동산실명법 시행 이후에는 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정할 수 없다.  1) 판례는 양 당사자 사이에 실체적 권리관계가 존재하지 않으면 부당이득반환의 법률관계를 인정하지 않는 태도를 보이고 있다. 계약상 채무자에게 채무이행을 구할 수 있으면 채무자를 통하여 권리구제를 받게 하고 제3자에 대한 부당이득반환청구를 부정하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결), 제3자를 위한 계약에서 제3자에게 급부가 이행되었더라도 그 이행이 낙약자와 요약자 사이 법률관계에서 이행으로서 의미를 갖는 것이라면 부당이득반환은 낙약자와 요약자 사이에서 성립할 뿐 낙약자가 제3자에게 부당이득반환을 구할 수 없다고 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결). 또한 권리침해로 인한 부당이득반환 관계는 권리자와 권리를 침해한 자 사이에서 인정한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결).  그런데도 종전 판례는 3자간 등기명의신탁에서 아무런 실체적 권리관계가 존재하지 않는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하고 있다. 이는 종전 판례가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 성립하였음을 전제로 법률관계를 판단하였기 때문이다. 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정과 물권변동이 있었던 경우라면 종전 판례의 태도를 수긍할 수 있다. 당시에는 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 유효하였으므로 이를 전제하고 법률관계를 구성할 수 있었기 때문이다.  그러나 부동산실명법이 시행된 후 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 이루어진 경우는 다르다. 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임은 명백하므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하지 않는다는 전제에서 3자간 등기명의신탁의 법률관계를 판단하여야 한다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않고 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자 사이의 개별적인 법률관계만 존재하고, 명의신탁자는 별개의 법률관계의 당사자인 명의수탁자에게 부당이득반환청구권을 행사할 어떠한 법적 근거도 없다.  결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 한 종전 판례를 답습하는 것으로서 부동산실명법 시행 이후의 상황에는 맞지 않는다.   2) 부동산실명법 시행 이후에도 부동산 명의신탁의 관행이 사라지지는 않았으나 여러 가지 규제 등으로 인하여 부동산 명의신탁을 둘러싼 거래 환경이 변하였고, 부동산명의신탁약정이 무효로서 법적으로 보호받기 어렵다는 점이 널리 알려져 이에 대한 국민의 법감정도 크게 변화하였다. 대법원은 반대의견에서 본 것처럼 부동산실명법의 규정 취지에 맞게 여러 논점들에 대하여 법리를 변경해 오고 있다. 3자간 등기명의신탁의 경우에도 이러한 부동산실명법에 따른 법리가 적용되어야 하고, 부동산실명법 시행 이전의 논리에 따른 종전 판례를 답습하여 부동산실명법의 해석에 혼란을 주어서는 안 된다.  이상과 같은 이유로 반대의견의 논거를 보충하고, 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견에 대한 의견을 개진한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   이기택 김재형 조재연 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽

   매도인이 계약명의신탁약정이 있음을 아는 경우 매도인과 명의수탁자 사이의 매매계약이 유효한지 여부는 민사상 논란이 된다.24) 매매계약의 당사자가 아닌 명의신탁자는 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 부동산의 소유권은 매도인에게 복귀하므로, 명의수탁자와 명의신탁자의 관계에서 소유권의 침해가 발생하지 않고, (또는) 소유권을 이전해
주어야 할 작위의무가 존재하지 않아서 수탁자의 부동산 임의 처분행위는 신탁자에 대한 위법한 행위–채무불이행이나 불법행위–로 평가되지 않는다.25) 그리하여 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 손해배상은 청구할 수 없지만, 명의신탁약정의 무효를 이유로 수탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환청구할 수 있을 뿐이다.26)

24) 매매계약의 효력에 대한 학설의 자세한 내용은 송오식, 앞의 논문, 304면 이하 참조: 계약명의신탁에서 매수위임약정의 유․무효는 매도인이 선의인 경우 특히 문제된다. 송오식, 앞의 논문, 302면.  25) 송오식, 앞의 논문, 309면.  26) 송오식, 앞의 논문, 309면

 
   중간생략등기형 명의신탁과 관련하여 횡령죄를 인정한 종전 판례와 악의의 계약명의신탁 사안에서 명의수탁자의 횡령죄 주체성을 부정하는 최근 판례의 태도를 살펴보면,27) 각 유형의 명의신탁에 대한 대법원의 횡령죄 성립 기준은 명의신탁자가 계약의 당사자인지 여부에 따라 부동산에 대한 반환을 청구할 수 있는 법적 가능성의 유무인듯 보인다.28)  

27) 대법원 2001.11.27. 선고 2000도3463 판결; 대법원 2012.12.13. 선고 2010도10515  28) 조기영, 앞의 논문, 96-97면 참조; 송오식, 앞의 논문, 298면 참조; 대법원 2010.10.28. 선고 2010다52799 판결.

대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 [횡령][공2013상,196] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부 (소극)  [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 갑과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 갑과 피고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고, 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 갑은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 [2] 형법 제355조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이길운 【원심판결】 서울서부지법 2010. 7. 27. 선고 2010노194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조). 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  한편 부동산매매계약에 있어서 매수인이 된 사람이 비록 제3자와의 약정에 기하여 계약자 명의를 제공한 것이라고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 명의대여의 약정은 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하고 자신의 명의로 위 계약을 체결한 사람이 매매당사자가 된다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조).  2. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 14층 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)는 피해자 공소외 1이 매수하여 이를 피고인에게 명의신탁한 부동산이라고 인정한 후, 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있는 이 사건 아파트를 공소외 2에게 매도하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.  원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트가 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권보존등기가 경료되었다고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자가 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나 당시 피해자가 서울 지역 3년 이상 거주라는 수분양자격을 갖추지 못하여 건설사, 그리고 매도인인 조합측의 권유로 그 자격요건을 구비한 타인 명의로 계약을 체결하기로 한 사실, 이에 피해자가 위와 같은 자격요건을 갖춘 피고인에게 매도인과의 분양계약 체결을 부탁하여 피고인이 이를 수락함으로써 매도인과 피고인 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 체결된 사실, 피해자가 위 분양계약 체결에 따른 분양대금을 지급한 후 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 경료되기에 이른 사실을 알 수 있다. 반면 피고인이 매도인측과 분양계약을 체결함에 있어서 그 계약의 효과를 피해자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다.  이러한 사실관계 및 계약체결 전후의 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 분양계약에서의 위와 같은 매수인 명의의 대여관계는 피해자와 피고인 사이의 내부적인 관계에 불과하여 이 사건 아파트 분양계약의 매수인의 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 피해자와 피고인 사이의 위와 같은 명의대여관계를 알고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 이 사건 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 피해자로서는 달리 이 사건 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없는 것이어서, 결국 피고인이 피해자에 대한 관계에서 이 사건 공소사실의 유죄 인정에 요구되는 ‘이 사건 아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 아파트에 관한 보관자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 [소유권말소등기등][공2010하,2170] 【판시사항】 [1] 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준  [2] 갑이 매매계약의 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다.  [2] 갑이 매매계약 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁] 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 전주지법 2010. 6. 15. 선고 2009나4308 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는바, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다.  따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 전주동부신용협동조합(이하 ‘전주신협’이라 한다)으로부터 전주시 덕진구 여의동 (지번 1 생략) 대 489㎡ 중 100/148 지분과 같은 동 (지번 2 생략) 대 149㎡ 중 49/100 지분(이하 ‘이 사건 각 토지 지분’이라 한다)을 모두 자신의 자금으로 매수하였으나, 원고와 피고 2를 공동매수인으로 하여 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 원고와 피고 2가 공유로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 2에게 이 사건 각 토지 지분의 각 1/2 지분에 관한 소유 명의를 신탁하였고, 피고 2는 명의신탁약정에 따라 직접 매수인이 되어 전주신협과 사이에 매매계약을 체결하고 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다. (가) 원고는 1985. 10.경 군복무 중 교통사고로 뇌손상을 입어 의병 제대 후 국가유공자 장애 1급의 판정을 받아 매월 약 300만 원의 연금을 받아오고 있다.  (나) 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 및 현재 정상인에 비해 지능이 다소 낮아 타인에게 쉽게 기망을 당하는 경향이 있으나, 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적으로 인식하고 판단하는 능력은 갖추고 있다.  (다) 원고는 오래 전부터 가족들과 함께 이 사건 각 토지상의 무허가건물에 거주하여 왔는데, 친형인 피고 1 소유의 이 사건 각 토지 지분이 전주신협에게 매각되자, 원고가 전주신협으로부터 3,370만 원에 위 각 토지 지분을 매수하기로 하였다.  (라) 원고는 1999. 3. 2. 전주보훈지청으로부터 1,000만 원을, 같은 달 12. 이 사건 각 토지 지분을 담보로 전주신협으로부터 2,500만 원을 각 대출받아, 같은 날 전주신협에 매매대금을 모두 지급하였고, 그 후 위 대출금을 자신의 연금으로 대부분 변제하였다. (마) 그런데 전주신협은 국가유공자 1급 장애인으로 지능이 낮은 원고의 단독 명의로 매매계약 체결시 의사능력 흠결로 인한 법적 문제 등이 발생할 것을 우려하여 공동매수인의 추가를 요청하였고, 이에 따라 매매계약서상 원고 및 피고 2를 공동매수인으로 기재하고 그들 공유로 소유권이전등기를 마쳤다.  (바) 전주신협은 당초 피고 1에 대한 대출금 회수를 위한 임의경매절차에서 이 사건 각 토지 지분을 매수하였고, 이 사건 각 토지상의 건물에 거주하던 원고 등을 상대로 토지인도청구소송을 제기하였다가 위 각 토지 지분을 매수하거나 지상 주택을 명도하겠다는 내용의 각서를 받고 소를 취하하였고, 이에 따라 이 사건 매매계약을 체결하게 되었는바, 그와 같은 과정에서 원·피고들의 관계, 원고가 연금을 받는 장애인이라는 사정 등을 알게 되었다.  (사) 한편, 원고가 이 사건 각 토지 지분을 매수하고 그 중 1/2 지분을 피고 2에게 명의신탁한 것이 분명함에도, 피고들은 처음에는 피고 1이 1998. 9. 11. 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 4,000만 원에 매수한 후 자신 소유의 토지를 담보로 8,000만 원을 대출받아 그 중 4,000만 원으로 매매대금을 지급하였고 단지 그 명의만을 원고 및 피고 2에게 신탁한 것이라고 주장하였다가, 나중에는 원고와 피고 1이 공동매수하였고 피고 1은 본인 지분만을 피고 2에게 명의신탁하였으며 매매대금 4,000만 원 중 1,500만 원을 부담하였다고 주장하는 등 허위 주장을 반복하고 있다.  (2) 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 원고가 이 사건 매매계약의 당사자로서 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 피고 2로 하기로 한 것으로, 위 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 봄이 상당하다.  (3) 그럼에도 불구하고 원심이 매매계약 명의자가 원고 및 피고 2라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두43091 판결 [양도소득세부과처분취소]〈이른바 3자간 등기명의신탁 관계에서 소득세법상 주택보유자〉[공2016하,1846] 【판시사항】 [1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 또는 계약명의신탁인지 구별하는 기준  [2] 구 소득세법 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 판단하는 경우, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택을 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다.  [2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단할 때, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  위 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 근거로 한다.  그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.  또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다.  이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 위 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조 [2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170) [2] 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 노명구) 【피고, 피상고인】 잠실세무서장 【원심판결】 서울고법 2016. 6. 15. 선고 2015누67573 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조).  원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 각 매매계약의 당사자로서 이 사건 각 주택을 매수하면서 등기명의만을 명의수탁자들 앞으로 하였고, 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 이 사건 각 주택에 관한 명의신탁약정은 3자 간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호는 ‘대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’에 대한 양도소득세의 세율은 양도소득과세표준의 100분의 60으로 정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항은 “대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택”이란 ‘국내에 주택을 3개 이상 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.’고 규정하고 있다(이하 위 각 조항을 ‘이 사건 조항’이라고 한다).  나. 이 사건 조항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단함에 있어, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  이 사건 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 그 근거로 한다.  그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조).  또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 그 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다.   이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 그 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 이 사건 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에 있어서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다.  다. 원심이 같은 취지에서, 3자 간 등기명의신탁의 명의신탁자인 원고가 이 사건 각 주택의 보유자임을 전제로 이 사건 조항에 따라 장기보유 특별공제를 배제하고 중과세율을 적용한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 3자 간 등기명의신탁에 있어서 1세대 3주택 중과세 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형

대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결 [소유권이전등기][공2022상,1036] 【판시사항】 [1] 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되는 경우, 그 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 하는지 여부  (적극)   [2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 한 사례  【판결요지】 [1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다.  [2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 을이 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵 미국에 거주하고 있었고, 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않은 점, 을 스스로도 ‘갑 부부가 위 부동산을 을에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 을이 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있는 점 등에 비추어, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁인데도, 매매계약 당사자가 을이라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이제 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장성원 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 11. 13. 선고 2019나2026289 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 판시와 같은 사실을 들어 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 원고 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정한 후, 망인이 이 사건 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 하였더라도 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 원고로 한 이상 매매계약 당사자는 원고로 보아야 하고, 매도인 소외 2가 이 사건 부동산의 매수인을 원고가 아닌 망인으로 인정하고 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없다는 이유로, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정을 계약명의신탁이라고 판단하였다.   2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 망인은 1974년경부터 서울 중랑구 (주소 1 생략) 지상 건물 1, 2층에서 산부인과의원을 운영하였고, 망인 부부는 위 건물 3층에 계속 거주하면서 위 산부인과의원 주변 부동산을 매수해 왔다.  2) 위 산부인과의원과 인접한 곳에 있는 이 사건 부동산[(주소 2 생략) 대지와 그 지상 건물] 소유자는 같은 동에 거주하던 소외 2[(연도 생략)년생]였다.  3) 산부인과의원 옆 건물에 있던 부동산 중개업소의 중개인은 망인 부부에게 이 사건 부동산 매수를 권유하였고, 이 사건 부동산 매매계약을 체결하는 자리에는 망인 또는 망인의 처가 참석하였다.  4) 망인과 매도인 소외 2는 이 사건 부동산을 매매하면서 2002. 12.경 망인의 처를 매수인으로 하는 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 망인은 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였다. 그런데 2003. 2.경 매수인 명의만 망인의 아들인 원고로 변경하고 나머지는 동일한 내용의 매매계약서가 다시 작성되었고, 2003. 3.경 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  5) 그 무렵 망인의 처가 작성한 메모(을 제37호증)에는 동생이자 세무사인 소외 3으로부터 들었다는 내용으로서 이 사건 부동산의 명의를 원고나 피고로 할 경우 구체적 방법(“원계약서 다시 작성. 잔금은 현금으로 주는 것이 좋다.” 등)이 기재되어 있고, 다른 메모(을 제51호증)에는 ‘이 사건 부동산(계약서, 돈 준 영수증), 아들 원고 이름으로(신고용으로)’라고 기재되어 있다.  6) 한편 원고는 1999년경 연수 목적으로 출국하여 미국에 거주하였는데, 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵에도 미국에 거주하고 있었고, 이 사건 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않았다. 원고 스스로도 ‘망인 부부가 이 사건 부동산을 원고에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 원고가 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있다.  7) 이 사건 부동산은 2005년경 소외 4(망인의 처남 소외 3의 처) 명의로, 2012년경 피고(망인의 딸) 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이는 그 매매대금 지급의 외형을 갖추는 등의 과정을 주도한 망인의 뜻에 따른 것이었다.  8) 망인은 2017. 7.경 사망할 때까지 이 사건 부동산에 관한 원고, 소외 4, 피고 명의의 각 등기권리증을 모두 보관하고 있었고, 원고 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이후부터 이 사건 부동산에 부과된 재산세 등의 세금을 모두 납부하면서 이 사건 부동산을 관리하고 매월 임대수익을 수령하였다.  9) 망인은 사망하기 몇 달 전 ‘본인은 2003년 이 사건 부동산을 원고 명의로 취득하였다가 2005년경 원고의 이혼 문제로 원고와 상의하여 등기명의를 소외 4로 변경하였고, 그 후 2012년경 피고 앞으로 등기명의를 다시 변경하여 현재 피고 명의로 이 사건 부동산을 보유하고 있다.’는 취지의 확인서를 자필로 작성하여 기명날인하고, 공증을 받아두었다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 매매계약 당사자로서 이 사건 부동산을 매수하면서 등기명의만 원고 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 망인에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다고 볼 여지가 크다. 따라서 매매계약의 당사자는 망인으로 보아야 하고, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 봄이 타당하다.  그럼에도 원심은 이와 달리 매매계약 당사자가 원고라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(원심이 원용한 대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정은 명의신탁자가 매매계약 체결에 관여하지 않고 명의수탁자를 통하여 부동산을 매수한 사안이고, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결은 명의자가 부동산 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가진다고 볼 만한 사정도 있어 명의신탁약정의 존재부터 증명이 부족한 사안이다. 따라서 위 결정이나 판결과 달리 명의신탁약정은 인정되나 명의신탁자가 직접 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 한 사안으로서 명의신탁 유형이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지가 문제 되는 이 사건에 원용하기 적절하지 않다).  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

   그러나 중간생략등기형 명의신탁과 악의의 계약명의신탁은 대상판결에서도 지적하였듯이 대부분 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 등기 이전등의 실질적인 과정이 유사하다. 또한 구체적 사례에서 중간생략등기형인지 아니면 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 쉬운 일이 아니다.29) 예를 들어, 매도인이 단순히 명의수탁자의 배후에 명의신탁자가 있다는 정도만 알고 수탁자와 매매계약을 체
결한 경우와 매도인이 신탁자의 존재를 안 정도를 넘어서 매매계약의 효과를 신탁자에게 귀속시키려는 의사의 합치가 있는 경우로 구별하여, 전자는 수탁자를 매매계약의 당사자로 볼 수 밖에 없어 신탁자는 매매계약에 대하여 어떠한 권리․의무를 주장할 수 없다고 볼 수 있으나, 후자의 경우에는 명의신탁자를 매매계약의 실질적 당사자로 보아 신탁자가 매도인에 대하여 이전등기를 구할 권리를 취득하므로 중간생략등기형 명의신
탁의 경우와 다를 바 없다.30) 즉, 악의의 계약명의신탁에서 매도인이 명의수탁자의 배후에 있는 부동산을 사실상 취득하려는 자–명의신탁자–의 존재를 안 경우에는 매도인의 진정한 의사는 신탁자를 매수인으로 하려는 것이었다고 해석되므로 신탁자가 매수인이 되고, 이는 중간생략등기형 명의신탁과 동일한 법률관계로 변화된다.31) 

29) 이는 다수의 재판사례를 통해서도 알 수 있다. 예를 들어 대법원 2012.12.13. 선고 2010도10515 판결의 소송 경과를 보면 검사는 애초 사건을 중간생략등기형 명의신탁으로 보았으나, 1심법원은 선의의 계약명의신탁으로 판단하였다. 항소심법원은 다시 이를 중간생략등기형 명의신탁으로 보아 횡령죄의 성립을 인정하였으나, 대법원은 악의의 계약명의신탁으로 보아 원심판결을 파기환송하였다. 류석준, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여 부, 형사법연구, 제27권 제2호, 2015, 5면 이하 참조; 이창섭, 앞의 논문, 56-57면 참조.  30) 백정현, 명의신탁부동산의 처분과 형사책임, 재판과 판례, 제11집, 대구지방판례연구회, 2002, 158-159면.  31) 이은영, 물권법, 제4판, 2006, 287면 참조.

   이는 결국 매매계약의 해석에 있어 당사자의 확정에 관한 문제로 귀착된다.32) 민사에 관한 대법원 판례에서도 언급되듯이 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 신탁자가 계약의 당사자라고 할 것이므로 이러한 경우는 중간생략등기형 명의신탁으로 볼 수 있다.33) 

32) 대법원 1995.9.29. 선고 94다4912 판결 등; 송오식, 앞의 논문, 303면 참조; 이상철, 앞의 논문, 90-91면 참조.  33) 대법원 2010.10.28. 선고 2010다52799 판결; 대법원 2013.10.7. 선고 2013스133 결정 참조

대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결 [부당이득금반환][공1995.11.15.(1004),3584] 【판시사항】 가. 계약 당사자 중 일방이 타인 명의를 도용하여 계약을 체결한 경우, 계약 당사자의 특정 방법  나. 갑이 계속적 거래로 인한 병에 대한 채무를 담보하기 위하여 을의 명의를 도용하여 보험계약을 체결한 후 그 거래대금을 체불함으로써 보험자가 병에게 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험자의 부당이득 반환청구를 인용한 사례  【판결요지】 가. 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다.  나. 갑이 계속적 거래로 인한 병에 대한 채무를 담보하기 위하여 을의 명의를 도용하여 보험계약을 체결한 후 그 거래대금을 체불함으로써 보험자가 병에게 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험자의 부당이득 반환청구를 인용한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제108조, 제109조 제1항 나. 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1992.2.25. 선고 91다38419 판결(공1992,1411) 1993.10.22. 선고 93다14912 판결(공1994하,3153) 1995.3.3. 선고 93다36332 판결)공1995상,1551) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 최승민 【피고, 피상고인】 서울코피아사무기 주식회사 소송대리인 변호사 한수복 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.11.25. 선고 93나33042 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 자신의 명의로 사업자등록을 할 수 없는 사정이 있던 소외 1이 평소 친분이 있던 소외 2 모르게 그의 명의로 케논판매본부라는 상호하에 문구류 판매업을 시작하면서 1989.12.2. 피고와의 사이에 피고가 공급하는 사무기기 및 용품을 실수요자에게 판매하기로 하는 내용의 대리점계약을 체결하고, 위 대리점계약상의 영업보증금의 지급담보를 위하여 소외 2의 승낙도 없이 마치 자신이 위 소외 2인 것처럼 임의로 위 소외 2의 명의를 사용하여 원고와의 사이에 피보험자를 피고로 하고 보험가입 금액을 금 10,000,000원, 보험기간을 1989.12.2.부터 1990.12.1.까지로 하는 지급계약 보증보험계약(이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였는데, 그 후 위 소외 1이 위 영업보증금의 지급을 지체하자 피고가 위 대리점계약을 해지하고 원고에게 보험금의 지급을 청구하여 원고는 1990.3.2. 피고에게 보험금 10,000,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 보험계약은 위 소외 1이 위 소외 2의 명의를 모용하여 체결한 것으로서 그 법률상 효력이 없다 할 것인데, 피고가 법률상 원인 없이 위 보험금을 수령함으로써 같은 금액 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 위에서 인정한 바와 같이 위 소외 1이 위 소외 2의 명의를 모용하여 이 사건 보험계약을 체결한 이상 이는 위 소외 2에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이나 그러한 사실만으로는 나아가 위 보험계약이 위 소외 1에 대한 관계에 있어서도 무효라고는 할 수 없는 것이고, 오히려 위 인정사실에 비추어 볼 때 이 사건 보험계약의 당사자는 원고와 위 소외 1이며 이 사건 보험계약이 담보하는 보험사고도 위 소외 1이 피고와의 사이에 체결한 위 대리점계약상의 영업보증금의 지급불이행이라고 보아야 할 것이므로 피고는 원고와 위 소외 1 사이에 유효하게 체결된 보험계약에 따라 위 보험금을 지급받았다고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 보험계약이 위 소외 1에 대한 관계에 있어서도 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.  2. 그러나 이 사건과 같이 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당할 것이다.  이 사건의 경우 원심의 위 판시는 요컨대 위 소외 1을 이 사건 보험계약의 당사자로 보아야 한다는 것이나, 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에 있어서는 소외 1이 마치 자신이 소외 2인 것처럼 행세하여 원고와 계약을 체결하였다는 것이므로 원고는 소외 1이 소외 2인줄로만 알고 이 사건 보험계약을 체결하기에 이른 것이라 할 것이어서 원고와 소외 1 사이에 소외 1을 이 사건 보험계약의 당사자로 하기로 하는 의사의 일치가 있었다고 볼 여지는 없어 보인다.  또한 기록에 의하면 이 사건 보험계약은 보험계약자가 피고에 대하여 계속적 거래관계에서 부담하게 될 물품대금 채무의 이행을 담보하기 위한 영업보증금의 지급을 보증하는 계약임을 알 수 있으므로 이는 채무자인 보험계약자의 신용상태가 그 계약체결의 여부 및 조건을 결정하는 데에 중요한 요소로 작용하였다고 보아야 할 것인데, 위 소외 1은 자신의 명의로 사업자등록조차 할 수 없는 처지였음에도 불구하고 이러한 사정을 숨긴 채 보험가입에 아무런 지장이 없는 소외 2인 것처럼 행세하여 그의 명의로 이 사건 보험계약을 청약하였고 이에 원고는 실제로 계약을 체결한 소외 1이 서류상에 보험청약자로 되어 있는 소외 2인 줄로만 알고 그 계약이 아무런 하자 없는 당사자에 대한 것이라는 판단하에 이 사건 보험계약을 체결하였다고 여겨지므로(원심이 들고 있는 을 제3호증의 26에 의하면 원고는 이 사건 문제가 생긴 뒤에 비로소 소외 1에 대한 전산조회를 하여 보고 그가 증권교부 부적격자임을 알았다는 것이므로 이 사건 계약체결 당시 소외 1을 당사자로 생각하였더라면 원고는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보인다.) 이에 비추어보면 객관적으로 볼 때 원고는 소외 1이 제출한 청약서상에 보험계약자로 되어 있는 소외 2을 보험계약의 상대 당사자인 주채무자로 인식하여 그와 이 사건 계약을 체결하는 것으로 알았으리라고 인정된다.  그렇다면 원고와 이 사건 보험계약을 체결한 당사자는 위 소외 1이 아니라 위 소외 2라고 보아야 할 것인데, 실제는 위 소외 1이 소외 2로부터 아무런 권한도 부여받음이 없이 임의로 소외 2의 이름을 사용하여 계약을 체결한 것이므로 이 사건 보험계약은 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 대리점계약상의 채무를 이행하지 아니한 것을 이유로 피고가 원고로부터 이 사건 보험금을 지급받은 것은 결국 아무런 효력이 없는 보험계약에 기한 보험금의 수령이라 할 것이므로 더 나아가 위 소외 1의 피고에 대한 채무불이행이 이 사건 보험계약상의 보험사고인지 여부를 따질 필요도 없이 피고는 법률상 아무런 원인 없이 이득을 취하고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입힌 것이라고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 소외 1이 이 사건 보험계약상의 당사자라고 판단하여 원고의 청구를 배척한 것은 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 [소유권말소등기등][공2010하,2170] 【판시사항】 [1] 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준  [2] 갑이 매매계약의 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 [1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다.  [2] 갑이 매매계약 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁] 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 전주지법 2010. 6. 15. 선고 2009나4308 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는바, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다.  따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 전주동부신용협동조합(이하 ‘전주신협’이라 한다)으로부터 전주시 덕진구 여의동 (지번 1 생략) 대 489㎡ 중 100/148 지분과 같은 동 (지번 2 생략) 대 149㎡ 중 49/100 지분(이하 ‘이 사건 각 토지 지분’이라 한다)을 모두 자신의 자금으로 매수하였으나, 원고와 피고 2를 공동매수인으로 하여 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 원고와 피고 2가 공유로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 2에게 이 사건 각 토지 지분의 각 1/2 지분에 관한 소유 명의를 신탁하였고, 피고 2는 명의신탁약정에 따라 직접 매수인이 되어 전주신협과 사이에 매매계약을 체결하고 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다. (가) 원고는 1985. 10.경 군복무 중 교통사고로 뇌손상을 입어 의병 제대 후 국가유공자 장애 1급의 판정을 받아 매월 약 300만 원의 연금을 받아오고 있다.  (나) 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 및 현재 정상인에 비해 지능이 다소 낮아 타인에게 쉽게 기망을 당하는 경향이 있으나, 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적으로 인식하고 판단하는 능력은 갖추고 있다.  (다) 원고는 오래 전부터 가족들과 함께 이 사건 각 토지상의 무허가건물에 거주하여 왔는데, 친형인 피고 1 소유의 이 사건 각 토지 지분이 전주신협에게 매각되자, 원고가 전주신협으로부터 3,370만 원에 위 각 토지 지분을 매수하기로 하였다.  (라) 원고는 1999. 3. 2. 전주보훈지청으로부터 1,000만 원을, 같은 달 12. 이 사건 각 토지 지분을 담보로 전주신협으로부터 2,500만 원을 각 대출받아, 같은 날 전주신협에 매매대금을 모두 지급하였고, 그 후 위 대출금을 자신의 연금으로 대부분 변제하였다. (마) 그런데 전주신협은 국가유공자 1급 장애인으로 지능이 낮은 원고의 단독 명의로 매매계약 체결시 의사능력 흠결로 인한 법적 문제 등이 발생할 것을 우려하여 공동매수인의 추가를 요청하였고, 이에 따라 매매계약서상 원고 및 피고 2를 공동매수인으로 기재하고 그들 공유로 소유권이전등기를 마쳤다.   (바) 전주신협은 당초 피고 1에 대한 대출금 회수를 위한 임의경매절차에서 이 사건 각 토지 지분을 매수하였고, 이 사건 각 토지상의 건물에 거주하던 원고 등을 상대로 토지인도청구소송을 제기하였다가 위 각 토지 지분을 매수하거나 지상 주택을 명도하겠다는 내용의 각서를 받고 소를 취하하였고, 이에 따라 이 사건 매매계약을 체결하게 되었는바, 그와 같은 과정에서 원·피고들의 관계, 원고가 연금을 받는 장애인이라는 사정 등을 알게 되었다.  (사) 한편, 원고가 이 사건 각 토지 지분을 매수하고 그 중 1/2 지분을 피고 2에게 명의신탁한 것이 분명함에도, 피고들은 처음에는 피고 1이 1998. 9. 11. 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 4,000만 원에 매수한 후 자신 소유의 토지를 담보로 8,000만 원을 대출받아 그 중 4,000만 원으로 매매대금을 지급하였고 단지 그 명의만을 원고 및 피고 2에게 신탁한 것이라고 주장하였다가, 나중에는 원고와 피고 1이 공동매수하였고 피고 1은 본인 지분만을 피고 2에게 명의신탁하였으며 매매대금 4,000만 원 중 1,500만 원을 부담하였다고 주장하는 등 허위 주장을 반복하고 있다.  (2) 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 원고가 이 사건 매매계약의 당사자로서 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 피고 2로 하기로 한 것으로, 위 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 봄이 상당하다.  (3) 그럼에도 불구하고 원심이 매매계약 명의자가 원고 및 피고 2라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정 [재산분할등][공2014상,64] 【판시사항】 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준 【결정요지】 명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다.   【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【전 문】 【청구인, 피재항고인】 청구인 (소송대리인 법무법인 대아 담당변호사 강창재 외1인) 【상대방, 재항고인】 상대방 (소송대리인 법무법인 오늘 담당변호사 최종갑 외 9인) 【원심결정】 수원지법 2013. 6. 28.자 2012브82 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고이유 제1점에 대하여 이 부분 재항고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 재항고이유로 볼 수 없다.  2. 재항고이유 제2점에 대하여 명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다.   원심결정 이유와 기록에 의하면, 상대방과 그 누나인 청구외 1이 매수대금을 반반씩 부담하여 원심 판시의 이 사건 토지를 매수하되, 상대방의 1/2지분에 관하여 청구외 1에게 명의를 신탁하기로 약정하고, 1995. 9. 11. 매도인 청구외 2와 사이에 청구외 1 단독명의로 이 사건 매매계약을 체결한 다음 1996. 4. 20. 이 사건 토지에 관하여 역시 청구외 1 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.  그런데 원심은, 이 사건 매매계약에 따른 중도금을 청구외 2에게 지급할 당시 청구외 1은 상대방이 나머지 돈을 가지고 와야 중도금을 치를 수 있다고 하여 청구외 2는 상대방을 기다렸던 사실, 청구외 2는 이 사건 매매계약의 이행과정에서 청구외 1과 상대방이 이 사건 토지를 함께 매수한다는 사정을 알았던 사실을 인정한 다음 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다.  그러나 원심이 그 판단의 근거로 삼은 위 사실들은 이 사건 매매계약의 이행과정에서 매도인인 청구외 2가 이 사건 토지 중 1/2지분에 관하여 상대방과 청구외 1 사이에 명의신탁약정이 있었음을 알았다는 내용에 불과하므로, 이로써 계약명의자인 청구외 1이 아니라 명의신탁자인 상대방에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 이 사건 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 근거로 삼기에는 부족하고, 기록상 달리 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료도 찾아보기 어렵다. 따라서 앞서 살펴본 법리에 따라 상대방과 청구외 1 사이의 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.  그런데도 원심은 그 인정 사실만으로 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당하는 것으로 단정하고 말았으니 이러한 원심결정에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

 

    따라서 중간생략등기형 명의신탁과 매도인이 악의인 계약명의신탁은 사실상 질적으로 동일한 법률구조를 가지고 있다고 평가할 수 있다.34) 양 유형은 등기 이전의 구조, 매도인의 인식 또는 협조 등에서 사실상 차이가 없다. 앞서 본 바와 같이 계약의 당사자는 형식적으로 중간생략등기형 명의신탁에서는 명의신탁자, 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자이나, 실질적으로는 양 유형에서 계약당사자는 신탁자라고 할 수 있다.35) 부동산 매매계약의 당사자가 명의신탁자인지 또는 명의수탁자인지는 민사상 구제수단에서 서로 차이를 가져올 수는 있으나, 명의수탁자의 부동산 임의 처분행위에 대한 형법상 횡령죄의 성립 여부를 판단하는데 결정적인 기준이 될 수는 없다. 횡령죄의 성립 여부를 판단하기 위해서는 재물의 타인성과 신임관계에 의한 위탁관계가 존재하는지 여부에 대한 검토가 필요하고, 명의수탁자의 부동산 임의 처분행위에서 중요한 것은 명의수탁자가 신탁부동산에 관한 보관자의 지위에 있는가 하는 문제인 것이다.
   아래에서는 중간생략등기형 명의신탁과 매도인이 악의인 계약명의신탁의 법률관계구조가 실질적으로 동일함을 전제로 하여, 명의수탁자의 부동산 임의 처분행위에 대하여 횡령죄가 성립할 수 있는지 검토해 본다. 

34) 김일수⋅서보학, 형법각론, 제8판(증보판), 2016, 302면 참조; 서보학, 앞의 논문, 109면; 이호중, 앞의 논문, 82-83면; 임웅, 형법각론, 제6정판, 2015, 462면 참조.  35) 서보학, 앞의 논문, 109면; 이호중, 앞의 논문, 83면; 조현욱⋅김영철, 앞의 논문, 308면

III. 명의수탁자의 부동산 임의 처분행위에 대한 횡령죄의 성립 여부  

1. 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자인가?  

(1) 명의수탁자의 신탁부동산에 대한 보관자 지위의 존재 여부  

형법상 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄이다(제355조 제1항). 횡령죄의 보관은 행위주체를 결정짓는 신분요소로서, 구성요건해당성을 검토할 때 타인의 재물을 보관하는 자라는 지위가 중요하다.36)  
   횡령죄에서 보관이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상의 지배력이 있는 상태, 즉 법률상 지배․처분이 가능한 상태를 의미한다.37) 그러므로 횡령죄의 주체는 단순한 재물의 점유자가 아닌 보관자이다. 횡령죄에서 점유는 신분요소인 침해의 주체로서의 점유이므로 ‘지배력’이 중요한 개념이 되고,38) 이는 피해자와의 관계에서 신임관계의 기초로서의 의미를 갖고 행위자 자신과의 관계에서는 영득의 유혹이 강하여 남용의 우려가 있
는 지배관계라는 의미를 가진다.39) 따라서 횡령죄에서의 점유는 사실상의 소지나 지배에 한하지 않고 법률적 지배를 포함한다.  

36) 하태영, 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 의미, 동아법학, 제43호, 동아대학교 법학연구소,2009, 739면. 37) 대법원 2000.8.18. 선고 2000도1856 판결; 대법원 2003.9.23. 선고 2003도3840 판결; 대법원 2008.9.11.선고 2008도4859 판결; 2013.12.12. 선고 2012도16315 판결 참조.  38) 반면에 절도죄에서의 점유는 탈취행위에 의한 행위의 객체로서의 점유이므로 ‘배타력’이 중요한 개념이고, 침해의 대상이 되는 배타력있는 사실상의 지배관계로 파악된다. 서정민, 자동차 횡령죄의 보관자 지위–대법원 2015.6.25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결의 평석과 대법원 2007.1.11. 선고 2006도4498 판결의 재고찰 -, 서울대학교 법학, 제56권 제3호, 서울대학교 법학연구소, 2015, 187면.  39) 박재윤(편집대표)⋅노태악, 주석형법, 각칙(6), 2006, 324면; 이재상⋅장영민⋅강동범, 앞의 책,391-392면.

대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)][공2000.10.15.(116),2034]  【판시사항】 [1] 횡령죄에 있어서 '보관'의 의미 및 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 보관자의 지위를 갖는지 여부  (적극)   [2] 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 후 이를 함부로 인출·소비하거나 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 영득의 의사로 반환을 거부하는 경우, 횡령죄의 성립 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이다.  [2] 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령이 시행된 이후 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로 수탁자 명의의 예금에 입금된 금전은 수탁자만이 법률상 지배·처분할 수 있을 뿐이고 위탁자로서는 위 예금의 예금주가 자신이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 금전이 수탁자 소유로 된다거나 위탁자가 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항[2] 형법 제355조 제1항, 구 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조 제1항 (현행 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제3조 제1항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결(공1983, 1521) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결(공1987, 1751) [2] 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다35658 판결(공1998상, 594) 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다18455 판결(공1998하, 1942) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김기열 외 5인 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 19. 선고 99노3105 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 검사 작성 피고인에 대한 피의자신문조서상의 자백의 임의성과 신빙성에 대하여 기록에 의하면 피고인은 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서에 관하여 제1심 법정에서 그에 서명·무인한 사실을 인정하고 있고, 검찰에서 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인의 학력과 지능정도, 그리고 이 사건과 관련하여 망 공소외인의 상속인들이 피고인을 상대로 하여 제기한 민사소송이 이미 진행 중에 있었고 당시 피고인은 변호사를 소송대리인으로 선임하여 응소하고 있었던 사정 등을 종합하여 볼 때, 상고이유의 주장과 같이 구속된 충격과 자백을 하면 석방시켜 주겠다는 담당수사관의 회유 때문에 임의성 없는 허위의 자백을 하였다고 보이지 아니하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 이 피고사건에 대하여 범죄사실의 증명이 충분하다고 하여 유죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 3. 법리오해의 점에 대하여 횡령죄에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것인바(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고인이 망 공소외인으로부터 금전의 보관을 위탁받아 피고인 명의의 신탁예금을 개설하여 거기에 보관을 위탁받은 금전을 입금함으로써 위 금전은 피고인이 법률상 지배·처분할 수 있는 예금의 형태로 보관하고 있는 것이어서 피고인은 횡령죄에서 가리키는 타인의 재물을 보관하는 지위에 있다고 할 것이다.  한편 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(현재는 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체됨)이 시행된 이후에는 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로(대법원 1998. 6. 12. 선고 97다18455 판결 참조), 피고인 명의의 이 사건 각 신탁예금에 입금된 금전은 피고인만이 법률상 지배·처분할 수 있을 뿐이고 위 망인의 상속인들로서는 위 예금의 예금주가 자신들이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 금전이 피고인 소유로 된다거나 위 망인의 상속인들이 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로, 피고인이 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위 망인의 상속인들로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.  같은 취지에서 위 공소외인의 상속인들의 금전 반환요구를 거부한 피고인의 행위를 횡령죄로 의율하여 처벌한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 횡령죄나 금융실명제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.  이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국

대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 [횡령][미간행] 【판시사항】 횡령죄에서 ‘재물의 보관’의 의미 【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결(공1987, 1751) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도4859 판결 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결(공2011상, 893) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2012. 12. 6. 선고 2012노2739 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실은 “공소외 1은 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자’라 한다)와 영업대행 업무협약을 맺고 피해자 소유 차량을 이용하여 차량대여 대행업소를 운영하던 중 형사사건으로 체포되어 구금되자, 투자자인 피고인에게 위 차량대여 대행업소 운영에 관한 권한을 위임하였고, 이를 기화로 피고인은 피해자 소유 차량 3대(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)를 그의 사무실이 있는 건물의 지하주차장으로 이동시킨 후, 피해자의 직원들로부터 이 사건 차량을 돌려달라는 요구를 받고도 반환을 거절하여 이를 횡령하였다”는 것이다.  2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 공소외 1로부터 사무실 운영을 위임받으면서 피해자에게 수익금 중 일부를 송금하지 않을 경우 차량이 회수될 것을 알고 있었다고 하더라도, 피해자가 피고인과 공소외 1 사이의 위임관계를 알지 못하였고 이를 승낙한 사실이 없는 이상 피고인이 피해자와의 관계에서 이 사건 차량에 대한 보관자의 지위에 있었다고 볼 근거가 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.  3. 대법원의 판단 가. 횡령죄에서의 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도4859 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① ‘○○○렌트’라는 상호로 렌트카 알선업을 하는 공소외 1은 2010. 12. 31. 피해자와 업무대행 업무협약을 체결하였는데, 그 내용은 공소외 1이 피해자 소유 차량을 보관·관리하면서 고객들에게 이를 대여하되, 피해자에게 차량 1대당 매달 70만 원을 송금하기로 한 사실, ② 공소외 1은 2011. 1. 18. 알선수재죄 등으로 수사기관에 의해 체포되어 수원구치소에 구금되었는데, 2011. 1. 30.경 투자자인 피고인에게 ‘○○○렌트’의 운영을 위임하면서, 피해자에게 매달 일정금액을 송금하여야 하고 송금하지 못할 경우 피해자가 차량 전부를 회수해 간다는 것을 알렸던 사실, ③ 피고인은 2011. 2. 18. 그의 대부업체 사무실이 있는 건물의 지하주차장으로 이 사건 차량을 이동시킨 사실, ④ 피해자는 ‘○○○렌트’로부터 약정된 금액이 송금되지 않자 차량을 회수하기로 결정하였고, 이에 따라 피해자의 직원 공소외 3 등은 2011. 3. 2. 피고인에게 이 사건 차량의 반환을 요구하였으나, 피고인은 공소외 1에게 채권이 있다는 이유로 반환을 거부한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1은 부득이한 사정으로 인하여 피고인에게 ‘○○○렌트’의 운영을 위임하면서 이 사건 차량을 위탁하였고, 피고인은 피해자로부터 이 사건 차량의 보관·관리를 위탁받은 공소외 1을 통하여 이 사건 차량을 보관하는 지위에 있다고 볼 여지가 많다.  다. 그럼에도 원심은, 피해자가 피고인과 공소외 1 사이의 위임관계를 알지 못했고 이를 승낙한 사실이 없다는 이유만으로 피고인이 피해자와의 관계에서 이 사건 차량에 관한 보관자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 횡령죄에서 재물의 보관에 관한 법리를 오해하거나 이에 관한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.   4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11244 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상배임][미간행]  【판시사항】 [1] 횡령죄에서 ‘보관’의 의미 및 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 예치한 경우, 보관자의 지위를 갖는지 여부(적극)  [2] 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 후 이를 함부로 인출하여 소비하거나 위탁자에게서 반환요구를 받았음에도 영득의 의사로 반환을 거부하는 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결(공2000하, 2034) [1] 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결(공1983, 1521) 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결(공2011상, 893) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 3인 【원심판결】 서울고법 2014. 8. 21. 선고 2014노191 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 사업권인수비에 관한 횡령 및 배임 부분에 대하여 가. 횡령죄에서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태에 있는 경우를 포함한다. 그 보관은 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립하며, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 가진다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 등 참조).  타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령이 시행된 이후라도 위탁자가 그 위탁한 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로, 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 참조).  나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 2008. 4. 8.자 ‘대출 및 사업약정’에 의한 900억 원의 대출금의 용도가 시공사인 ○○○건영에 지급할 공사비 등과 같이 주택조합의 업무수행을 위하여 필요한 금원으로 정하여져 있을 뿐만 아니라, 주택조합이 위 900억 원의 대출금 외에 그 전에 △△△△△△이 브릿지론으로 대출받은 자금까지도 차주의 지위를 이전받아 변제하는 등 이 사건 사업수행을 위한 전체 대출금을 종국적으로 인수하여 부담하였고, 현재도 그 대출금과 관련한 민사소송을 수행하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 900억 원의 대출금은 설립등기 전의 주택조합이 자신의 명의로 대출을 받을 수가 없어서 시행사인 △△△△△△을 대출 명의인으로 내세워 대출받은 다음 ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’로 즉시 이체하여 관리하던 자금이고, 따라서 그 후 2008. 5. 22. ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’로부터 △△△△△△ 명의의 국민은행 계좌로 이체된 56억 원 또한 설립등기 전의 주택조합이 △△△△△△에 보관을 위탁한 자금이라고 봄이 상당하고, ② 56억 원이 인출된 ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’가 △△△△△△과 시공사인 ○○○건영의 공동인감으로 개설되어 있었으므로, 피고인 2는 위 △△△△△△의 대표이사로서, 피고인 1은 설립등기 전의 주택조합의 대표자로서 위 금원을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 있으며, ③ 38억 원의 사업권인수비는 토지 매매대금이나 그 부대비용이 아니고, 주택조합의 적법한 업무와는 직접 관련이 없는 ▽▽▽▽▽의 사업시행권과 ▽▽▽▽▽ 주식의 양수대금 및 조합집행부에 활동비 명목으로 지급된 금원이므로, 피고인 1은 설립인가 전 주택조합의 사실상 조합장 또는 설립추진위원회의 위원장으로서, 피고인 2는 사업시행대행계약을 체결한 △△△△△△의 대표이사로서 위 사업권인수비를 주택조합에 부담하도록 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다고 봄이 상당한데, ④ 피고인들이 공모하여 이러한 임무에 반하여 2008. 5. 22. 주택조합이 대납할 의무가 없는 사업권인수비 38억 원 중 일부인 1,971,050,000원을 임의로 △△△△△△ 명의의 국민은행 계좌로 이체한 것은 횡령죄에 해당하고, 2008. 8. 5. 업무용역계약을 체결하면서 △△△△△△이 ▽▽▽▽▽ 및 그 주식의 보유자인 공소외인에게 지급하여야 할 사업권인수비 38억 원을 주택조합이 대신 지급하기로 약정함으로써 그중 앞서 본 바와 같이 횡령죄로 기소된 금액을 제외한 1,828,950,000원에 관한 부분은 배임죄에 해당한다고 판단하였다.  다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 횡령죄와 배임죄에서의 업무상 임무, 재산상 손해의 발생, 금전의 소유권 귀속, 보관자의 지위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 이주비 이자의 대납 및 고가 매도로 인한 배임 부분에 대하여 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6826 판결 등 참조).  나. 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, ① 피고인들은 토지를 주택조합에 무상으로 제공한 다음 신축아파트를 양도 평수만큼 공급받기로 하는 단독조합원에 한하여 이주비를 지원해야 할 업무상 임무가 있음에도, 이를 위반하여 토지 전체를 유상으로 매도하여 이주비 지원대상자가 될 수 없는 피고인 1의 이주비 이자를 피해자 주택조합으로 하여금 대납하게 하여 손해를 가하였고, ② 사업부지 내 33평 이상의 토지 소유자인 피고인 1이 주택조합의 조합장이 되기 위하여 단독조합원의 지위를 유지하려면, 자신의 주택부지 33평을 같은 평수의 신축아파트 1채와 교환하고 33평을 초과하는 부분에 대하여는 평당 500만 원으로 보상받아야 함에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 주택조합이 피고인 1 소유의 토지 전부를 매수하도록 하였을 뿐만 아니라 33평이 넘는 부분을 평당 약 19,071,837원(=15억 원/78.65평)에 매수하는 내용의 계약을 체결함으로써 매매대금 15억 원과 원래 피고인 1이 단독조합원으로서 받을 수 있는 가액인 865,250,000원의 차액에 해당하는 634,750,000원 상당의 손해를 주택조합에 가하였으므로, 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다.  다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 배임죄에서의 업무상 임무와 재산상 손해의 발생 또는 조합원의 자격 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영

   부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 외견상 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단한다.40) 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능은 객관적․일반적으로 보아 유효한 처분을 할 수 있는 지위 또는 만약 적법한 권한까지 갖추었다면 법률상 유효 수 있었던 처분을 할 수 있는 지위를 의미하는 것으로, 횡령행위에 해당하는 처분행위가 반드시 사법상 유효할 것을 요하지 않는다.41) 따라서 부동산의 횡령에 있어 보관자의 지위에 있는 자는 등기된 부동산의 경우 등기명의자, 미등기 부동산의 경우 사실상 관리․지배자 또는 등기명의자는 아니지만 법률상의 권한에 기하여 부동산을 관리․지배하는 자가 된다.42)  

  대법원은 명의수탁자가 부동산 소유자로부터 명의신탁을 받아 소유권이전등기를 경료한 후 부동산을 임의 처분한–2자간 등기명의신탁–사안에서 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시하여, 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 보관자라 본다.43)  
   또한 부동산실명법 제4조 제3항 ‘제3자에게 대항하지 못한다’는 규정에 의하여 제3자는 그의 선의․악의를 불문하고 유효하게 신탁부동산의 소유권을 취득한다. 수탁자 명의의 등기는 제3자에 대한 관계에서 유효한 것으로 의제된다.44)   
   즉 명의수탁자는 신탁부동산의 등기명의를 보유하므로, 외견상․사실상 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 자로서 타인의 부동산을 보관하는 자의 지위에 있게된다.  

40) 문영식, 명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책, 형사법의 신동향, 통권 제51호, 2016, 287면 참조; 이재상⋅장영민⋅강동범, 앞의 책, 392면 참조; 대법원 2005.6.24. 선고 2005도2413 판결 참조.  41) 대법원 2005.6.24. 선고 2005도2413 판결 참조; 김인겸, 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부에 대한 판단 기준(2005.6.24. 선고 2005도2413 판결: 공2005하,1293), 대법원판례해설, 통권 제56호, 2005, 332-334면.  42) 김인겸, 앞의 논문, 334면; 박재윤(편집대표)⋅노태악, 앞의 책, 326-328면; 정성근⋅박광민, 앞의 책 430-431면; 이와 다른 견해는 허일태, 등기명의신탁과 횡령죄의 성부, 대법원 형사실무연구회 발표문, 2015.12.22., 6면 이하 참조.  43) 대법원 2000.2.22. 선고 99도5227 판결. 44) 송오식, 앞의 논문, 308면

대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결 [횡령][공2005.8.1.(231),1293] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 피고인이 종중의 회장으로부터 담보 대출을 받아달라는 부탁과 함께 종중 소유의 임야를 이전받은 다음 임야를 담보로 금원을 대출받아 임의로 사용하고 자신의 개인적인 대출금 채무를 담보하기 위하여 임야에 근저당권을 설정한 행위가 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고, 한편 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.  [2] 피고인이 종중의 회장으로부터 담보 대출을 받아달라는 부탁과 함께 종중 소유의 임야를 이전받은 다음 임야를 담보로 금원을 대출받아 임의로 사용하고 자신의 개인적인 대출금 채무를 담보하기 위하여 임야에 근저당권을 설정하였다면 비록 피고인이 임야를 이전받는 과정에서 적법한 종중총회의 결의가 없었다고 하더라도 피고인은 임야나 위 대출금에 관하여 사실상 종중의 위탁에 따라 이를 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위가 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항[2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결(공1987, 477) 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결(공1989, 563) 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결(공2000상, 1224) 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결(공2004하, 1120) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이민호 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 3. 30. 선고 2004노4211 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2003. 7. 16.경 피해자 종중회장인 공소외 1로부터 종중 소유의 양주시 장흥면 (주소 생략) 소재 임야 28,660㎡(이하 '이 사건 임야'라고 한다)를 담보로 대출을 받아 달라는 부탁과 함께 이 사건 임야의 소유권을 이전받아 피해자 종중을 위해 보관하던 중,  (1) 2004. 3. 31.경 삼화상호저축은행으로부터 이 사건 임야를 담보로 6천만 원을 대출받아 보관 중 이를 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하고,  (2) 2004. 6. 16.경 하나은행으로부터 개인적인 용도로 1억 원을 대출받으면서 이 사건 임야에 채권최고액 1억 2천만 원의 근저당권을 임의로 설정하여 이를 횡령하였다는 것이다.  2. 원심의 인정 및 판단 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피해자 종중의 규약에 의하면, 종중 소유 부동산의 처분에 관한 사항은 총회에서 정하고, 총회는 종원의 2/3 이상의 출석으로 성립하고 출석 종원의 2/3 이상의 찬성으로 의결하도록 규정되어 있는 사실, 피해자 종중 소유이던 이 사건 임야에 관하여 2003. 7. 16.경 피고인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었는데, 그 등기이전시 첨부된 종중 총회결의서(이하 '이 사건 결의서'라고 한다)에 의하면 2003. 5. 25. 종원 총수 4명 중 3명( 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3)이 출석한 상태에서 종중총회를 개최하여 출석 종원 전원의 만장일치로 이 사건 임야의 처분을 찬성한 것으로 기재되어 있는 사실, 그런데 2003. 당시 피해자 종중의 종원은 회장인 공소외 1과 그 장남인 공소외 4를 포함하여 공소외 2, 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등 모두 8명이었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 결의서상 피해자 종중의 종원 8명 중 3명만이 출석한 것으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 위 3명의 종원들 중 공소외 2, 공소외 3은 실제 종중총회에 참석하지는 아니하였지만 사전에 직·간접적으로 이 사건 임야에 대한 처분권한을 공소외 4에게 위임한 것으로 보이고, 공소외 6과 공소외 7은 나이가 비교적 젊고 평소 종중 일에 전혀 관심이 없던 자들로서 이 사건 임야가 피고인에게 이전된 데에 대하여 이의를 제기한 적이 없었던 점 등에 비추어 보면, 공소외 4는 종원 2/3 이상의 동의를 받아 이 사건 임야를 피고인에게 이전하게 된 것으로서 적법한 종중총회의 결의가 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 법원의 판단을 유지하였다.  3. 당원의 판단 가. 적법한 종중총회결의가 있었는지에 관하여 기록에 의하면, 공소외 4가 작성한 이 사건 결의서상 출석한 것으로 기재되어 있는 3인의 종원 중 공소외 2와 공소외 3은 실제 참석한 적이 없음을 공소외 4 스스로 자인하고 있고, 공소외 1 또한 이 사건 임야에 관한 모든 권한을 공소외 4에게 위임한 적이 있다고만 하고 있을 뿐 실제 총회에 참석하였는지 여부가 분명하지 않아, 과연 그 무렵 실제 종중총회가 개최되었다고 볼 수 있는지 조차 의심스러울 뿐만 아니라, 공소외 6나 공소외 7이 평소 종중 일에 무관심했다거나 이 사건 임야의 처분에 대해 이의를 제기한 적이 없다고 하더라도, 그것만으로는 사전에 동의가 있었던 것과 마찬가지로 보거나 그들을 종중총회 절차에서 배제시키는 것을 정당화할 만한 사정이 될 수 없다 할 것이고, 나머지 출석 또는 동의를 했다고 주장하는 종원들만으로는 종중규약에서 정하고 있는 의결정족수에 미달함이 계산상 분명하며, 달리 적법한 종중총회의 결의가 있었다고 볼 만한 증거가 없다.  그럼에도 불구하고 원심이, 이 사건 임야의 이전에 관하여 적법한 종중총회의 결의가 있었다고 판단한 것은 필요한 심리를 다 하지 아니하여 사실을 오인하였거나 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 것이다.  나. 피고인이 보관자의 지위에 있는지에 관하여 횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고, 한편, 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결, 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결, 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결, 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조).   원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 4를 통하여 담보대출을 위한 목적으로 이 사건 임야를 이전받은 다음 공소사실 기재와 같이 금원을 대출받아 임의로 사용하고, 나아가 자신의 개인적인 대출금 담보를 위하여 근저당권을 설정한 사실을 인정할 수 있는 바, 비록 피고인이 이 사건 임야를 이전받는 과정에서 적법한 종중총회의 결의가 없었다고 하더라도 피고인은 이 사건 임야나 위 대출금에 관하여 사실상 피해자 종중의 위탁에 따라 이를 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고인이 임의로 위 대출금을 사용하거나 이 사건 임야에 관한 등기명의를 보유하게 됨을 기화로 임의로 근저당권을 설정한 행위는 피해자 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다.  결국, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심은 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 원심이 공소장변경 없이 피해자 종중의 대표자를 공소외 4에서 공소외 1로 변경하여 인정하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있는 조치로서 위법하다고 볼 수도 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 [횡령][공2007.7.1.(277),1012] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 대한 판단 기준 및 원인무효인 소유권이전등기의 명의자가 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하는지 여부 (소극)  [2] 임야의 진정한 소유자와는 전혀 무관한 신탁자로부터 임야의 지분을 명의신탁받은 사람이 신탁받은 지분을 처분한 행위가 신탁자에 대해서나 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다.  [2] 임야의 진정한 소유자와는 전혀 무관하게 신탁자로부터 임야 지분을 명의신탁받아 지분이전등기를 경료한 수탁자가 신탁받은 지분을 임의로 처분한 사안에서, 소유자와 수탁자 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 할 수 없고, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 수탁자로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으므로, 그 처분행위가 신탁자에 대해서나 또는 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결(공1987, 477) 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결(공1989, 563) 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결(공2005하, 1293) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 1. 19. 선고 2006노1225 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들을 종합하면, “피고인이 피해자 공소외 1의 소유로서 공소외 2 명의로 등기되어 있던 이 사건 임야 중 1/4 지분을 피해자로부터 명의신탁받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하고 피해자를 위하여 보관하던 중, 공소외 3에게 위 임야 지분을 매도하고 위 임야 지분에 관하여 공소외 3 명의의 매매예약에 의한 가등기를 경료함으로써 이를 횡령하였다.”는 이 사건 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 이러한 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 할 것이고(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결, 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 등 참조), 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 할 것이므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결, 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결 등 참조).  나. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 임야는 ○○○동(○○○ 1동, 2동 주민들로 구성된 비법인 사단)의 소유로서 1948.경 당시 ○○○동의 △△회 대표이던 공소외 망인, 공소외 4에게 명의신탁되어 위 망인들의 공동 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 것인데, 그 후 위 망인들의 자손들이 위 임야를 불법 처분한 이후 위 임야에 관하여 원인무효인 각 소유권이전등기, 지분이전등기, 소유권이전청구권가등기 등이 순차 경료되었고, 이에 ○○○동이 그 등기명의자들을 상대로 그 각 원인무효등기( 공소외 2 및 피고인 명의의 각 지분이전등기를 포함)의 말소청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 확정된 사실을 알 수 있다.  그렇다면 피해자 공소외 1이나 등기명의자 공소외 2는 위 임야 지분의 소유자라고 할 수 없고, 피고인이 ○○○동과는 전혀 무관하게 피해자로부터 위 임야 지분을 명의신탁받아 피고인 명의로 지분이전등기를 경료한 것에 의하여 소유자인 ○○○동과 피고인 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립되었다고 할 수도 없으며, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 피고인으로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으니, 앞서 본 각 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 공소사실과 같은 행위는 피해자 공소외 1에 대해서나 또는 소유자 ○○○동에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다.  다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임야 지분이 피해자 공소외 1의 소유라고 사실을 그릇 인정한 나머지 피고인의 행위가 피해자의 위 임야 지분을 보관하는 자로서 위 임야 지분을 횡령한 것이 된다고 보아, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 아울러 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결 [횡령][공2000.4.15.(104),884] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 부동산 소유자로부터 명의신탁받은 자가 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극)   【판결요지】 부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 【참조판례】 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 전정수 외 1인 【원심판결】 대전지법 1999. 11. 5. 선고 98노2723 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 이 사건 건물은 피해자 ○○○이 신축하여 원시 취득한 건물로서 원심공동피고인 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 경료한 것인데, 피고인이 명의신탁사실을 알고도 원심 공동피고인의 횡령행위에 적극, 가담하여 매매계약을 체결하고 피고인의 처 공소외인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 원심의 사실인정은 정당하고, 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법이 없다.  그리고 부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 원심이, 같은 취지에서 피고인의 행위가 횡령죄의 공동정범을 구성한다고 본 것은 정당하고 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고 후 미결구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 [사기ㆍ횡령]〈부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2021상,668] 【판시사항】 [1] 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부(적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 같은 법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.   [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).   이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다.  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.   그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.   이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) [1] 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801) [2] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384)(변경) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884)(변경) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결(변경) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결(변경) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결(변경) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결(공2010상, 68)(변경) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결(변경) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결(공2015하, 1459) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 권종무 【원심판결】 부산지법 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 무죄 부분에 관하여 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조).  「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조).  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다.  3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   박상옥(주심) 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구

대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 [소유권말소등기][공2021하,1238] 【판시사항】 명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 경우, 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부 (적극)   【판결요지】 명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 이유는 다음과 같다.  ① 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다.  ② 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다.  ③ 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다. 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다.  ④ 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.  【참조조문】 민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결(공2008상, 288) 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결(공2019하, 1423) 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결(공2021상, 668) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 윤봉근) 【원심판결】 부산고법 2016. 7. 7. 선고 2015나5347 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 피고 2는 이 사건 부동산을 피고 2의 처인 피고 1에게 2억 7,500만 원에 매도한다는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 작성하였고, 2012. 3. 20. 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 피고 2는 2012. 10. 30. 이 사건 부동산을 피고 1 명의로 소외인에게 3억 원에 매도하였고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 원고는 2013. 8. 무렵 피고들이 원고의 이 사건 부동산을 보관하던 중 임의로 처분하였다는 등의 혐의로 피고들을 형사 고소하였다. 검사는 피고 1에 대하여는 혐의없음 처분을 하였으나, 피고 2에 대하여는 울산지방법원 2014고단2066호로 기소하였고, 피고 2는 2015. 7. 23. 횡령죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받은 후 같은 법원 2015노946호로 항소하였다. 항소심에서도 피고 2에 대한 유죄가 유지되었으나, 대법원은 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 원심판결을 파기, 환송하는 판결을 선고하였다(대법원 2021. 4. 1. 선고 2017도3997 판결).  2. 원심의 판단 원심은, 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받아 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고 원고를 위하여 보관하던 중 임의로 이 사건 부동산을 소외인에게 매도함으로써 원고 소유의 이 사건 부동산을 횡령하여 원고에게 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다.  또한, 원심은 피고 1이 피고 2의 횡령행위에 가담하거나 고의 또는 과실로 방조하였으므로, 피고 2와 공동하여 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  3. 대법원의 판단 가. 먼저 피고들의 상고이유 중 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받은 것이 아니라는 취지의 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 이를 전제로 양자간 명의신탁관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의처분하는 경우 민사상 불법행위가 성립하는지 여부를 살펴본다.  명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다.  (2) 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결 참조).  (3) 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조). 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 그 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다.  (4) 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.  다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면, 피고 2가 원고와의 명의신탁약정에 따라 원고를 위하여 보관하고 있던 이 사건 부동산을 임의로 처분한 행위는 원고의 소유권을 침해한 행위로서 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 피고 2는 원고에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다.  라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 2가 이 사건 부동산을 소외인에게 임의로 매도한 것이 횡령행위에 해당한다고 한 원심판단 부분은 변경되기 전 판례의 법리에 따른 것으로 더 이상 타당하지 않지만, 피고 2가 이 사건 부동산을 원고로부터 명의신탁받아 보관하던 중 임의로 처분함으로써 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  마. 한편 피고 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 1이 피고 2의 횡령행위를 용이하게 하였다고 한 원심판단 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 타당하지 않지만, 피고 1이 고의 또는 과실로 피고 2의 이 사건 부동산 매도행위에 협력하였다고 보아 피고 1에게 공동불법행위책임을 인정한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 공동불법행위의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 이기택 김선수 노태악(주심)

(2) 명의신탁자와 명의수탁자 사이 위탁신임관계의 존재 여부  

횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻한다. 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 불법하게 영득하는데 있다는 점에서, 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자의 가벌성을 논할 때 명의신탁자와 수탁자 사이 신임에 기한 위탁관계가 존재하는지 여부의 판단에 중점을 두어야 한다.45)  
횡령죄의 행위주체의 해석과 관련하여 위탁관계가 성립하는가는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 위탁이 신뢰관계에 의한 보관에 해당하는가 하는 문제이다.
   명의신탁자와 명의수탁자 사이 위탁관계의 전제가 되는 원인행위는 명의신탁의 약정이다. 그러나 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 양 자 사이 위탁관계의 근거를 법률에서 찾을 수 없다. 
   그러나 위탁관계설정행위가 있는 이상 위탁관계는 객관적으로 존재하는 사실상의 관계이면 족하다.46) 위탁관계가 반드시 목적물의 소유자에 의하여 행하여졌을 것을 요하지 않으며, 소유자의 의사에 반하지 않으면 제3자에 의하여 이루어져도 무방하다.47) 위탁자가 목적물 보관을 수탁자에게 맡길 법률상의 권한이 있는가 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권한이 있는가는 불문한다. 그러므로 위탁관계의 원인행위가 법률상 무효 또는 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배된다 하더라도 위탁관계는 성립한다.48)
    따라서 부동산실명법에 의하여 명의신탁약정이 무효라 하더라도–매수위임의 약정(대체로 위임계약, 민법 제680조)의 유․무효는 별론하고 - 부동산에 대한 명의신탁자와 수탁자 사이 사실상의 위탁관계는 인정될 수 있다. 즉 명의상의 위탁관계가 존재하는 이상 명의수탁자는 보관자의 지위에 있다고 보아야 한다.49) 그러므로 명의수탁자는 2자간 명의신탁이든 3자간 명의신탁이든 항상 횡령죄의 주체가 된다.50)  

45) 강동범, 소위 불법원인급여와 횡령죄의 성부, 형사판례연구, 제1권, 1993, 193-194면 참조; 천진호, 앞 논문, 479, 481면 참조; 최병각, 부동산 명의신탁과 형사처벌, 형사법연구, 제27권 제2호, 2015, 57면 참조 46) 김일수⋅서보학, 앞의 책, 288면; 김성돈, 앞의 책, 401면; 박재윤(편집대표)⋅노태악, 앞의 책, 334면; 오영근, 앞의 책, 352면; 임웅, 앞의 책, 456면; 정성근⋅박광민, 앞의 책, 431면; 대법원 2003.7.11.선고 2003도2077 판결 참조. 47) 대법원 1985.9.10. 선고 84도2644 판결 참조; 김성돈, 앞의 책, 400면; 이재상⋅장영민⋅강동범, 앞의 책, 395면. 48) Lackner/Kühl/Kühl, StGB, 28. Aufl., 2014,§246 Rn. 13; BeckOK StGB/Wittig, StGB, Stand: 01.06.2016, §246 Rn. 11.1; 임웅, 앞의 책, 456면 참조. 49) 임웅, 앞의 책, 460면.  50) 임웅, 앞의 책, 460면.

(3) 형법상 보호할 가치 있는 위탁신임관계의 존재 여부  

이에 반하여 횡령죄에 있어 위탁관계는 적법하게 정하여진 것이어야 한다는 관점에서 위탁관계의 원인행위가 불법인 경우 위탁관계를 부정하는 견해에 의하면 보호가치없는 신뢰까지 형벌로써 보호해야 할 필요성은 없다고 한다. 그리하여 명의신탁행위를 민법 제103조 위반행위로, 신탁부동산을 민법 제746조의 불법원인급여물로 보아 명의신탁자의 반환청구권이 상실된다고 본다.51) 그리고 위탁관계의 원인이 되는 법률행위가 민법상의 무효 또는 불법의 단계를 넘어 형사처벌의 대상이 된다면 형법적으로 보호할 가치있는 신임관계가 성립하지 않는다고 한다.52) 부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 이를 위반한 경우 명의신탁자와 수탁자 모두를 형사처벌하므로, 여기에 형법이 보호할 만한 가치있는 위탁신임관계가 존재한다고 볼 수 없다는 입장이다.53) 

51) 박상기, 부동산명의신탁과 횡령죄, 형사판례연구, 제6권, 1998, 276, 278면; 박상기, 앞의 책, 673면: 그리하여 2자간 명의신탁의 명의수탁자의 임의처분은 횡령죄를 구성하지 않는다고 본다. 같은 견해오영근, 앞의 책, 363면.  52) 천진호, 앞의 논문, 487면  53) 조기영, 앞의 논문, 115면; 천진호, 앞의 논문, 487-488면

   그러나 자신의 권리를 타인에게 위탁하는 신탁행위는 각자의 자유에 속하는 문제로, 자신의 부동산을 법적으로 타인의 소유로 하는 명의신탁의 행위 자체가 그 성질상 당연히 위법하다고 할 수는 없다.54) 그러므로 명의신탁의 약정이 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우라고 단정할 수도 없고,55) 명의신탁약정이 사법적 효력을 갖지 못하더라도 명의신탁자의 신뢰가 (형)법적으로 보호받지 못할 정도로 불법하다고
할 수 없다.56) 애초에 명의수탁자가 목적물을 소유하게 된 원인은 명의신탁자의 신임에 의한 것이었다. 그리고 부동산실명법에 명의신탁자가 명의수탁자에게 무효가 된 부동산의 반환청구를 금지하는 규정도 존재하지 않는다. 대법원 역시 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다고 판시한 바 있다.57) 

54) 양창수, 명의신탁에 대한 규율 재고, 법조, 제49권 제11호, 2000, 233-234면 참조. 55) 최병각, 앞의 논문, 59면; 대법원 1988.11.12. 선고 88다카7306 판결 참조. 56) 이보영, 앞의 논문, 325면 참조. 57) 대법원 2010.9.30. 선고 2010도8556 판결.

대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 [횡령][미간행] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기   【판시사항】 [1] 이른바 ‘중간생략등기형 명의신탁’에서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극)  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되어 무효인 탈세 목적의 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 ‘불법원인급여’에 해당하는지 여부(소극)  [3] 피고인의 이 사건 범행은 명의신탁된 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하므로, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄판결을 받아 확정되었더라도 그 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [2] 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [3] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제298조 제1항, 헌법 제13조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 [2] 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김병철 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 17. 선고 2010노541 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 1. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 피해자가 대전 유성구 원내동 306-17 대지 및 지상 건물을 공소외 1 소유의 대전 유성구 원내동 (이하 지번 1 생략) 대지 233.7㎡ 및 지상 건물과 그에 인접하여 있는 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대지 258㎡ 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 등과 교환하였는바, 교환받은 부동산 중 이 사건 부동산에 관하여는 세금문제를 고려하여 피고인의 처 공소외 2 명의로 이전등기함으로써 이를 명의신탁하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진 등으로 인한 사실오인의 잘못이 없다.  2. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 자신 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고, 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 제3자 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 자기 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 신탁자와의 관계에서 횡령죄가 성립한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등 참조).  원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 부동산에 관한 교환계약의 당사자는 피해자 공소외 3의 처인 공소외 4이고, 이 사건 부동산의 전소유자였던 공소외 1 역시 당시 위 교환계약의 당사자가 공소외 4라고 알고 있었으며, 피고인은 피해자 공소외 3과의 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 자신의 처인 공소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이는 이른바 ‘제3자간 등기명의신탁’에 해당하고, 피고인이 명의신탁된 이 사건 부동산을 임의로 처분하였으므로 횡령죄가 성립한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 명의신탁과 횡령죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  3. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하되 다만 그에 관한 등기를 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조), 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이다.  위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 같은 취지에서 원심이 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인 처 명의로 마쳐진 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불법원인급여에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 이 사건 범행은 이 사건 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하는 것이므로, 피고인이 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄를 선고받아 그 판결이 확정되었다고 하더라도 불가벌적 사후행위 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 이 사건 공소사실이 아닌 2008. 5. 8.자 근저당권 설정행위에 관하여 그것이 불가벌적 사후행위로서 처벌대상이 되지 아니한다는 국선변호인의 주장은 그 주장 자체로 이유 없다.  5. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

위탁관계의 근거가 되는 원인행위의 동기가 부동산실명법의 목적 - 부동산등기제도를 악용한 투기․탈세 등 위법행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함–에 반할 수 있다는 이유로 법률상의 위탁관계 뿐 아니라 사실상의 위탁관계마저 부정하는 것은 횡령죄의 구성요건을 일방적으로 제한하여 해석하는 것이다. 명의신탁자가 법에서 무효라고 규정하였을 뿐 아니라, 형사처벌의 대상이 되는 약정을 과감하게 실행하였다는 이유로, 그에 따른 위험을 신탁자에게 지게 하는 것은 타당하지 않다. 구성요건을 해석함에 있어 피해자의 귀책사유를 고려하는 것은 결국 피해자의 불이익으로 돌아가고, 이것은 명의신탁자의 희생으로 신탁자와의 관계에서 명의수탁자의 행동–신탁자의 법익을 침해하는 행위 - 의 자유를 확장시키는 모양이 된다. 58)   

58) Hillenkamp, Thomas, Vorsatztat und Opferverhalten, Göt ingen, 1981, S. 15 ff., 164 ff.; Schünemann, Bernd, Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege, NStZ 1986, 439, 441; 조기영, 앞의 논문, 104-106면 참조

 

명의신탁에 대한 규범적 평가는 부동산실명법 시행 전 원칙적 합법, 예외적 불법이었고, 시행되는 현재는 원칙적 불법, 예외적 합법의 상황이다.59) 부동산실명법에서 명의신탁․수탁행위를 처벌하는 것은 부동산의 등기와 실체적 권리관계를 일치시키기 위한 현재의 정책적 고려이고, 형사처벌의 대상이 되는 행위라고 하여 일률적으로 위탁신임관계를 부정하는 것은 타당하지 않다.60) 부동산실명법의 목적을 이루기 위하여 명의수탁자가 신탁부동산을 사실상 불법으로 영득하는 행위에 대하여 죄가 되지 않는다고 보아 벌하지 않을 이유가 없다.61) 명의신탁에 대한 사법상 규범적 평가의 변화에 따라 이를 형법상 범죄화 또는 비범죄화하는 것은 부동산실명법의 효력을 지나치게 확장하는 것이다. 부동산실명법의 시행 여부에 따라–부동산정책의 변화에 따라–형법상 범죄의 성립 여부를 결정짓는 것은 불합리하다. 
   더 나아가 횡령죄를 긍정하는 것이 명의신탁약정의 효력을 무효로 보는 민사법의 규정과 배치되거나 또는 명의신탁자를 보호하는 것은 아니다.62) 왜냐하면 정책적 무효에 대해서는 부동산실명법에서 명의신탁자와 수탁자 모두를 처벌하는 규정을 두고 있기 때문이다.  

59) 강동범, 계약명의신탁과 수탁자의 형사책임, 법학논집, 제18권 제4호, 이화여자대학교 법학연구소,2014, 152-153면 참조. 60) 최병각, 앞의 논문, 59-60면 참조. 61) 이보영, 앞의 논문, 319면 참조: “형법이 이를 비범죄화 함으로써 명의신탁의 악용 방지라는 사회적 목적 달성 내지 부동산실명법의 정신에 부합해야 할 이유는 없다. 만일 그렇게 되면 형사법을 사법이 규정해주는 결과 밖에 되지 않기 때문이다.” 62) 배종대, 앞의 책, 539면

2. 자기가 점유하는 타인의 재물인가?  

명의신탁된 부동산의 소유권 귀속관계는 횡령죄의 객체인 재물의 타인성과 관련한 문제이다. 형법은 독자적인 소유권개념을 가지고 있지 않으므로, 재물의 타인성을 판단함에 있어 민법의 법리에 따라 결정한다.63) 즉 타인의 재물인가 또는 자기의 재물인가는 원칙적으로 민법 기타 사법에 의하여 결정된다.64) 따라서 신탁부동산의 소유권 귀속관계는 부동산실명법의 규정을 기초로 하여 판단한다. 그러나 명의수탁자의 신탁부동산
임의 처분행위에 대한 가벌성은 형법의 법리에 따라 독자적으로 논증되어야 한다. 

63) 강동범, 앞의 논문, 154면; 이재상⋅장영민⋅강동범, 앞의 책, 398면; 이창섭, 앞의 논문, 68면; Schönke/Schröder/Eser, StGB, 26. Aufl., 2001,§242 Rn. 12; Rengier, Rudolf, Strafrecht BT I, 18. Aufl., 2016, §2 Rn. 9.  64) 대법원 2010.8.19. 선고 2010도2492 판결; 대법원 2011.4.28. 선고 2010도15350 판결.

대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도15350 판결 [사기·장물취득·외국환거래법위반][공2011상,1107] 【판시사항】 [1] 장물죄에서 본범이 되는 범죄행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 않는 경우, 그에 관한 법적 평가 기준 및 ‘장물’에 해당하기 위한 요건  [2] 횡령죄에서 재물의 타인성 등과 관련된 법률관계에 외국적 요소가 있는 경우, 소유권 귀속관계 등의 판단 기준  [3] 대한민국 국민 또는 외국인이 미국 캘리포니아주에서 미국 리스회사와 미국 캘리포니아주의 법에 따라 차량 이용에 관한 리스계약을 체결하였는데, 이후 자동차수입업자인 피고인이 리스기간 중 위 리스이용자들이 임의로 처분한 위 차량들을 수입한 사안에서, 피고인에게 장물취득죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] ‘장물’이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다. 여기에서의 범죄행위는 절도죄 등 본범의 구성요건에 해당하는 위법한 행위일 것을 요한다. 그리고 본범의 행위에 관한 법적 평가는 그 행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 아니하는 경우에도 우리 형법을 기준으로 하여야 하고 또한 이로써 충분하므로, 본범의 행위가 우리 형법에 비추어 절도죄 등의 구성요건에 해당하는 위법한 행위라고 인정되는 이상 이에 의하여 영득된 재물은 장물에 해당한다.  [2] 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 주체가 ‘타인의 재물을 보관하는 자’이어야 하고, 타인의 재물인가 또는 그 재물을 보관하는가의 여부는 민법·상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정되어야 한다. 따라서 타인의 재물인가 등과 관련된 법률관계에 당사자의 국적·주소, 물건 소재지, 행위지 등이 외국과 밀접하게 관련되어 있어서 국제사법 제1조 소정의 외국적 요소가 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 국제사법의 규정에 좇아 정하여지는 준거법을 1차적인 기준으로 하여 당해 재물의 소유권의 귀속관계 등을 결정하여야 한다.  [3] 대한민국 국민 또는 외국인이 미국 캘리포니아주에서 미국 리스회사와 미국 캘리포니아주의 법에 따라 차량 이용에 관한 리스계약을 체결하면서 준거법에 관하여는 별도로 약정하지 아니하였는데, 이후 자동차수입업자인 피고인이 리스기간 중 위 리스이용자들이 임의로 처분한 리스계약의 목적물인 차량들을 수입한 사안에서, 국제사법에 따라 위 리스계약에 적용될 준거법인 미국 캘리포니아주의 법에 의하면, 위 차량들의 소유권은 리스회사에 속하고, 리스이용자는 일정 기간 차량의 점유·사용의 권한을 이전받을 뿐이어서(미국 캘리포니아주 상법 제10103조 제a항 제10호도 참조), 리스이용자들은 리스회사에 대한 관계에서 위 차량들에 관한 보관자로서의 지위에 있으므로, 위 차량들을 임의로 처분한 행위는 형법상 횡령죄의 구성요건에 해당하는 위법한 행위로 평가되고 이에 의하여 영득된 위 차량들은 장물에 해당한다는 이유로, 피고인에게 장물취득죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제362조 [2] 형법 제355조 제1항, 국제사법 제1조 [3] 형법 제355조 제1항, 제362조 제1항, 국제사법 제1조, 제26조 제1항, 제2항 제2호 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결(공2000상, 1104) 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결(공2005상, 147) [2] 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010도2492 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박기억 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 5. 선고 2010노1275 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 장물취득의 점에 관한 상고이유 가. 장물에 관한 법리 오해의 점에 관하여 (1) 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 여기에서의 범죄행위는 절도죄 등 본범의 구성요건에 해당하는 위법한 행위일 것을 요한다. 그리고 본범의 행위에 관한 법적 평가는 그 행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 아니하는 경우에도 우리 형법을 기준으로 하여야 하고 또한 이로써 충분하므로, 본범의 행위가 우리 형법에 비추어 절도죄 등의 구성요건에 해당하는 위법한 행위라고 인정되는 이상 이에 의하여 영득된 재물은 장물에 해당한다.  한편 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 주체가 “타인의 재물을 보관하는 자”이어야 하고, 타인의 재물인가 또는 그 재물을 보관하는가의 여부는 민법·상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010도2492 판결 등 참조). 따라서 타인의 재물인가 등과 관련된 법률관계에 당사자의 국적·주소, 물건 소재지, 행위지 등이 외국과 밀접하게 관련되어 있어서 국제사법 제1조 소정의 외국적 요소가 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 국제사법의 규정에 좇아 정하여지는 준거법을 1차적인 기준으로 하여 당해 재물의 소유권의 귀속관계 등을 결정하여야 할 것이다.  (2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 차량들은 대한민국 국민 또는 외국인이 미국 캘리포니아주에서 미국 리스회사와 미국 캘리포니아주의 법에 따라 체결한 리스계약의 목적물인데, 위 리스계약에 따르면 리스회사는 기간을 정하여 리스이용자에게 차량을 사용하게 하고 그 대가로 리스이용자로부터 매달 일정액의 리스료를 지급받도록 되어 있고, 준거법에 관하여는 별도의 약정을 두고 있지 아니한 사실, 리스이용자들이 리스기간 중에 이 사건 차량들을 임의로 처분하고 피고인은 이를 수입한 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 리스계약상 리스이용자가 대한민국 국민인 경우 그 법률관계는 국제사법 제1조 소정의 “외국적 요소”가 있어 국제사법의 규정에 따라 준거법을 정하여야 할 것이다. 그런데 국제사법 제26조는 제1항에서 “외국적 요소가 있는 법률관계에서 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의하여야 한다”고 규정하고, 제2항 제2호에서 ‘이용계약’의 준거법은 물건 또는 권리를 이용하도록 하는 당사자의 계약체결 당시의 주된 사무소 등의 소재지법을 가장 밀접한 관련이 있는 법으로 추정하고 있다. 그렇다면 앞서 본 대로 리스계약의 당사자가 준거법을 선택하지 아니하였고 준거법의 결정에 있어서 달리 고려되어야 할 사정을 기록상 찾을 수 없는 이 사건에서 리스회사의 소재지법인 미국 캘리포니아주의 법이 위 리스계약과 가장 밀접한 관련이 있는 법으로서 준거법이 된다고 할 것이므로, 이에 따라 위 리스계약의 내용과 효력을 판단하여야 한다. 또한 리스이용자가 외국인인 경우에도 그 계약당사자나 행위지 모두가 우리나라와 아무런 관련이 없어 우리 민사법이 적용될 여지가 없으므로, 마찬가지로 리스계약 당사자의 소재지이자 리스계약이 행하여진 미국 캘리포니아주의 법에 좇아 위 리스계약의 내용과 효력을 판단하여야 할 것이다. 그런데 미국 캘리포니아주의 법에 따라 체결된 위 리스계약에 의하면, 이 사건 차량들의 소유권은 리스회사에 속하고, 리스이용자는 일정 기간 차량의 점유·사용의 권한을 이전받을 뿐(a transfer of right to possession and use of goods for a term)이며(미국 캘리포니아주 상법 제10103조 제a항 제10호도 참조), 피고인의 주장과 같이 위 리스계약을 환매특약부 매매 내지 소유권유보부 매매로 볼 것은 아니다.  그렇다면 리스이용자들은 리스회사에 대한 관계에서 이 사건 차량들에 관한 보관자로서의 지위에 있었다고 할 것이므로, 리스이용자들이 이 사건 차량들을 임의로 처분한 행위는 형법상 횡령죄의 구성요건에 해당하는 위법한 행위로 평가되어서 이에 의하여 영득된 이 사건 차량들은 장물에 해당한다.  이 부분에 관한 원심의 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 이 사건 차량들이 장물에 해당한다고 인정한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 장물에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 나머지 상고이유에 관하여 원심판결 및 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 사건 차량들을 수입함에 있어 그것이 장물임을 인식하고 있었다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 사기의 점에 관한 상고이유 원심판결 및 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 사기의 공소사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.  한편 장물을 취득한 후 마치 장물이 아닌 것처럼 매수인을 기망하여 이를 매도하는 경우 매수인에 대한 기망행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로, 위와 같은 기망행위가 장물취득 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 장물취득죄와 사기죄를 형법 제37조의 경합범관계에 있는 것으로 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

    중간생략등기형 명의신탁과 매도인이 악의인 계약명의신탁의 경우 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항의 규정에 의하여 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효이고, 그 결과 신탁부동산은 매도인 소유로 복귀하게 된다. 매도인이 선의인 계약명의신탁관계에서 물권변동이 유효하여 수탁자가 소유권을 취득하는 경우(부동산실명법 제4조 제2항 단서) 를 제외하고, 중간생략등기형 명의신탁과 매도인이 악의인 계약명의신탁의 경우 신탁자가 부동산의 소유권을 취득한 적은 없다. 부동산실명법의 취지상 물권변동이 무효가 되어 부동산의 소유권이 원소유자인 매도인에게 귀속된다는 사실은 수탁자의 횡령죄의 성립에 기초가 되는 재물의 타인성을 긍정할 수 있게 한다.65) 타인의 재물은 재물의 소유권이 타인에게 있다는 의미이고,66) 위탁관계는 반드시 재물의 소유자에 의하여 행하여졌을 것을 요하지 않는다. 소유권의 귀속관계는 매도인과 명의수탁자 사이에서 결정되고, 보관자의 지위 여부는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 결정된다.67) 명의신탁된 부동산은 명의수탁자에게 있어 타인의 소유물이며,68) 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서 약정에 기한 부동산의 보관자가 된다. 
   부동산실명법 제4조 제3항의 제3자는 제1항과 제2항의 무효–명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산 물권변동의 무효–에 대해서 그의 선․악의를 불문하고 보호된다.69) 다시 말해 제3자는 선․악 불문하고 유효하게 신탁부동산의 소유권을 취득한다.70)  
   이러한 해석론을 토대로 하여 부동산실명법 제4조 제3항의 효과를 중심으로 명의수탁자의 형사책임을 논하여야 한다는 견해가 있다.71) 제3자가 유효하게 신탁부동산의 소유권을 취득한다는 것은 그 범위 내에서는 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로의 소유권이전등기도 유효한 것으로 취급한다는 의미이므로, 매도인은 명의수탁자에 대한 매매계약에 따른 소유권이전의무를 ‘규범적으로’ 이행한 것이 된다.72) 따라서 매도인은 피해자가 될 수 없고, 실권리자인 명의신탁자가 피해자가 된다. 이 견해는 부동산실명법 제4조 제3항이 형사적으로는 명의수탁자의 형사책임을 판단하는 척도가 된다고 본다.  

65) 김성돈, 앞의 책, 418-419면.  66) Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT, 25. Aufl., 2002, S. 25.   67) 임웅, 앞의 책, 466면. 68) 김성돈, 앞의 책, 418면; 임웅, 앞의 책, 463면; 최병각, 앞의 논문, 66면. 69) ‘대항하지 못한다’는 규정은 일반적으로 선의의 제3자를 보호하여 거래의 안전을 보장하려는데 목적이 있다. 제3항에서 제3자의 선․악을 불문하고 보호하는 것은 거래의 안전을 고려한 입법자의 의도이다. 만약 악의의 제3자를 보호하지 않는다면 결과적으로 명의신탁관계를 우위에 두는 결과에 이르게 된다. 문영식, 앞의 논문, 288면; 송오식, 앞의 논문, 300면. 70) 그리하여 부동산실명법 제4조 제2항 단서가 적용되지 않는 2자간 등기명의신탁, 중간생략등기형 명의신탁, 악의의 계약명의신탁의 경우에도 제3자가 유효하게 부동산에 관한 물권을 취득하게 되는 것은 종래 명의신탁의 법리가 제3자에 대한 관계에서 여전히 적용된다는 의미라고 보기도 한다. 송오식, 앞의 논문, 308면.  71) 이창섭, 앞의 논문, 66면 이하. 이 견해에 대한 비판은 서보학, 앞의 논문, 110면. 72) 이창섭, 앞의 논문, 70면.

3. 관련문제: 누구에 대한 횡령인가?  

매도인에 대한 횡령죄의 성립을 주장하는 견해는 민사법상 소유권 귀속이론에만 근거를 두고 있다.73) 부동산실명법에 의하여 부동산의 소유권은 매도인에게 귀속하지만, 매도인과 명의수탁자 사이에는 어떠한 위탁신임관계도 인정될 수 없다. 또한 매매대금을 수령하고 매매계약에 따른 이행을 마친 매도인에게는 사실상 피해가 없음에 반해, 실질적 피해자는 매매대금을 지급하였으나 부동산이 제3자에게 처분되어 부동산을 반환받을 수 없는 명의신탁자이다.74) 
  이에 반해 부동산물권변동에 관한 형식주의에 따라 명의신탁자는 소유자가 아니기 때문에, 소유자가 아닌 자에게 횡령죄의 성립을 인정할 수는 없다고 보는 견해가 있다.75) 그러나 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 사실상 위탁신임관계가 존재하고, 실제 재산출연을 한 명의신탁자를 피해자로 보아 형법이 보호하는 것이 타당하지, 형식상 소유권자로서 명의신탁관계로 인하여 실제 재산상 피해가 없는 매도인을 피해자로 보는 것은 지나치게 형식논리적이다.76) 
   이 외 실제로 누구에 대한 횡령죄가 성립하는가는 형법상 중요하지 않다고 보는 견해도 있다.77) 다만 친족상도례규정(형법 제328조, 제361조)의 적용과 관련하여 피해자 누구인가가 문제될 뿐이라고 한다.78)  

73) 서보학, 앞의 논문, 105면; 천진호, 앞의 논문, 488면. 74) 김성돈, 앞의 책, 419면; 박재윤(편집대표)⋅노태악, 앞의 책, 362면. 75) 서보학, 앞의 논문, 105-106면: 이 경우 명의신탁자가 실질적 피해자임은 틀림없으므로, 수탁자의 신탁부동산 임의처분은 신탁자에 대한 사실상의 신뢰관계에 대한 배신행위를 통하여 신탁자에게 재산상의 손해를 끼친 행위로서 배임행위가 된다고 본다. 76) 이상철, 앞의 논문, 89면 참조 77) 정성근⋅박광민, 앞의 책, 450면; 임웅, 앞의 책, 463면. 78) 김성돈, 앞의 책, 419면; 정성근⋅박광민, 앞의 책, 450면.

4. 소결  

횡령죄의 주체는 위탁관계에 기한 타인의 재물 보관자이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 하고 있으므로, 명의신탁자와 명의수탁자 사이 법률상의 위탁신임관계는 존재하지 않는다. 그러나 위탁관계의 원인행위는 객관적으로 존재하는 사실상의 관계이면 충분하므로, 명의신탁약정이 법률상 무효가 되어도 명의신탁자와 명의수탁자 사이 부동산에 대한 사실상의 위탁관계는 존재한다. 그러므로 부동산 등기명의를 취득한명의수탁자에 대한 신뢰관계를 부정할 이유가 없다.79) 또한 명의신탁행위 그 자체를 위법하다 볼 수 없으므로, 이에 대한 사실상의 위탁관계를 부정하는 것은 횡령죄의 구성요건을 일방적으로 제한하여 해석하는 것이다. 
   횡령죄의 객체는 타인의 재물이다. 명의신탁된 부동산의 소유권이 누구에게 귀속되는가는 민법상의 법리에 따라 결정되지만, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대한 가벌성은 형법상의 법리에 따라 독자적으로 판단하여야 한다. 부동산실명법에 따라 부동산의 소유권이 매도인에게 귀속된다는 것은 명의수탁자의 횡령죄 성립에 기초가 되는 재물의 타인성이 긍정된다는 것이다.  
   명의신탁의 약정이 민사법적으로 무효라 하여 명의수탁자가 부동산을 사실상 취득하도록 위임한 명의신탁자의 신뢰가 형사법적으로 보호받을 만한 것이 되지 못한다고 볼수는 없다. 그러므로 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위를 횡령죄에서 배재하는 것은 타당하지 않다. 

79) 정성근⋅박광민, 앞의 책, 450면.

IV. 대상판결의 검토  

1. 최근 대법원은 악의의 계약명의신탁에 대한 판결에서 명의신탁자는 매매계약의 당사자가 아니기 때문에 부동산 자체를 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못하므로, 즉 소유권을 취득할 가능성을 가지지 못하므로, 명의수탁자가 신탁자에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 판시하였다.80) 이러한 대법원 판결의 취지는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 신임관계에 기
한 보관위탁관계가 부정된다는 것인지 아니면 재물의 타인성이 부정된다는 것인지 불분명하였다.81) 그러나 중간생략등기형 명의신탁에 대하여 횡령죄의 성립을 인정한 종래 판례의 견해–명의수탁자는 매도인 소유의 재물을 명의신탁자와의 위탁신임관계에 기한 보관자의 지위에서 신탁부동산을 횡령하였다–에 비추어, 악의의 계약명의신탁 사안에서 명의신탁자가 부동산 매매계약의 당사자의 지위에 있지 않아 소유권을 취득할 가능성을 가지지 못하므로 명의수탁자는 보관자의 지위에 있지 않다고 본 것으로 해석할 수 있었다.82)  
   대상판결 전 악의의 계약명의신탁과 중간생략등기형 명의신탁에 대하여 대법원은 명의신탁자가 계약의 당사자인지 여부, 즉 민사법적 청구가능성 존재 여부에 따라 형법상 범죄성립의 여부를 판단하였다.83) 
   대법원은 대상판결의 사안을 중간생략등기형 명의신탁으로 보았으나, 전과 달리 명의수탁자는 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다고 판시하였다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있지만, 명의신탁자가 이러한 권리를 보유했다는 이유로 명의신탁자를
사실상 또는 실질적 소유권자라고 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없고,84) 명의신탁자와 수탁자 사이 사실상의 위탁관계는 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계이므로, 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 볼 수 없다고 하였다. 

80) 대법원 2012.11.29. 선고 2011도7361 판결; 대법원 2012.12.13. 선고 2010도10515 판결.  81) 조기영, 앞의 논문, 116면.  82) 조기영, 앞의 논문, 116-117면 참조.  83) 앞의 II., 3. 소결 참조; 조기영, 앞의 논문, 114면 참조. 84) 이어서 대법원은 “명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다”고 설시하였다

대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 [횡령][공2013상,196] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극)  [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 갑과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 갑과 피고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고, 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 갑은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 [2] 형법 제355조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이길운 【원심판결】 서울서부지법 2010. 7. 27. 선고 2010노194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조). 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  한편 부동산매매계약에 있어서 매수인이 된 사람이 비록 제3자와의 약정에 기하여 계약자 명의를 제공한 것이라고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 명의대여의 약정은 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하고 자신의 명의로 위 계약을 체결한 사람이 매매당사자가 된다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조).  2. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 14층 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)는 피해자 공소외 1이 매수하여 이를 피고인에게 명의신탁한 부동산이라고 인정한 후, 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있는 이 사건 아파트를 공소외 2에게 매도하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.  원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트가 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권보존등기가 경료되었다고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자가 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나 당시 피해자가 서울 지역 3년 이상 거주라는 수분양자격을 갖추지 못하여 건설사, 그리고 매도인인 조합측의 권유로 그 자격요건을 구비한 타인 명의로 계약을 체결하기로 한 사실, 이에 피해자가 위와 같은 자격요건을 갖춘 피고인에게 매도인과의 분양계약 체결을 부탁하여 피고인이 이를 수락함으로써 매도인과 피고인 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 체결된 사실, 피해자가 위 분양계약 체결에 따른 분양대금을 지급한 후 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 경료되기에 이른 사실을 알 수 있다. 반면 피고인이 매도인측과 분양계약을 체결함에 있어서 그 계약의 효과를 피해자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다.  이러한 사실관계 및 계약체결 전후의 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 분양계약에서의 위와 같은 매수인 명의의 대여관계는 피해자와 피고인 사이의 내부적인 관계에 불과하여 이 사건 아파트 분양계약의 매수인의 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 피해자와 피고인 사이의 위와 같은 명의대여관계를 알고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 이 사건 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 피해자로서는 달리 이 사건 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없는 것이어서, 결국 피고인이 피해자에 대한 관계에서 이 사건 공소사실의 유죄 인정에 요구되는 ‘이 사건 아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 아파트에 관한 보관자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

 

  그러나 보관위탁관계는 양자 관계이든 제3자가 개입되는 3자간 관계이든 불문하고, 비록 법률상 무효인 약정에 기초하였다 하더라도 명의신탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권 등기명의를 맡긴다는 것으로 이미 사실상 보관위탁관계를 인정할 수 있고,85) 이에 명의신탁자의 귀책사유가 있다 하더라도 신탁자를 형법적으로 보호할 필요성이 없다고 볼 수 없다. 
   또한 판례에 따르면 명의신탁자는 결국 계약당사자 여부를 불문하고 소유자가 아니고, 소유자가 아닌 명의신탁자에 대해서는 횡령죄가 성립할 수 없다고 한다. 대법원은 대상판결에서 소유권의 귀속관계와 보관자의 지위여부를 명의신탁자에 대하여 한꺼번에 합일하여 판단하여, 명의수탁자가 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다는 결론을 내린다.86)  
   그러나 타인의 재물이란 행위자 이외의 자의 소유, 즉 타인의 소유에 속하는 재물을 의미한다.87) 대상판결에서 언급한 바 재물의 타인성을 판단함에 있어 민법의 소유권이론을 따른다면, 소유권은 매도인에게 귀속되고 명의수탁자에게 신탁부동산은 타인의 재물이 되어 횡령죄의 객체가 된다. 

85) 이상철, 앞의 논문, 100면 참조. 86) 임웅, 앞의 책, 466면 참조. 87) 하태영, 앞의 논문, 745면.

2. 종전 대법원이 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자에게 횡령죄의 성립을 인정한 주요 논거는 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고, 수탁자의 임의 처분행위는 이러한 신탁자의 권리행사 등을 침해하는 위법․유책한 행위에 해당하므로, 형사처벌의 필요성이 있다는 점이었다. 그러나 대상판결에서는 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만으로 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의의 원칙과 형벌법규 유추해석금지의 원칙에도 위배되며, 부동산실명법의 입법취지 등을 고려할 때 신탁부동산을 임의로 처분한 수탁자에 대한 형사처벌의 필요성을 인정하기 어려우므로, 횡령죄의 성립을 긍정할 수 없다고 판시하였다. 이러한 입장에서는 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 민사적 해결방법–부당이득반환청구권 등–에 맡기는 것이 타당하다거나 부동산실명법 자체의 처벌규정에 따르는 것으로 족하다고 보고, 형벌권의 개입은 형법의 최후수단성에 비추어 자제하는 것이 바람직하다고 본다.88)  
   그러나 부동산실명법이 명의신탁의 약정 및 그에 의한 물권변동의 효력을 인정하지 않는다고 해서 명의신탁자의 재산을 임의로 처분하여 이익을 취한 자에 대한 형사적 제재의 필요성이 완전히 상실될 수는 없다.89) 횡령죄의 성립여부는 피해자, 즉 명의신탁자의 보호필요성에 의하여 결정되는 것이 아니라, 행위자인 명의수탁자의 가벌성을 기준으로 판단하여야 한다. 형법상의 재산범죄는 민사법적 구제수단과는 별개로 그 자체의 성립요건과 필요성에 의하여 성립하는 것이다.90) 신뢰관계에 반하여 타인에게 재산상의 손해를 끼친 경우 피해자에게 민사상 구제수단이 존재함과는 별개로 형사상 횡령죄가 성립한다. 
   또한 부동산실명법의 처벌규정은 명의신탁행위 자체를 처벌하는 것으로, 수탁자의 신뢰관계 위반과 신탁자의 재산에 대한 침해행위 자체를 처벌하는 규정이 아니다. 따라서 명의수탁자의 횡령행위에 대하여 부동산실명법의 처벌규정으로 처벌하는 것이 충분하다고 보는 것은 불법의 내용과 실질이 다른 사안에 입법의 목적과 성격이 전혀 다른 처벌규정을 적용하자는 것이어서 타당하지 않다.91)  

88) 문영식, 앞의 논문, 314면. 89) 이상철, 앞의 논문, 87면 참조. 90) 서보학, 앞의 논문, 102면. 91) 서보학, 앞의 논문, 102면

3. 대상판결에서는 구체적인 사건에서 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 법률전문가에게도 어렵고, 그럼에도 계약명의신탁의 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법감정에도 맞지 않는다고 판시하였다.  
   구체적 사건에서 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 어렵다. 이는 대상판결의 사안과 같은 한계 사례, 즉 명의신탁자와 명의수탁자가 지분을 가지고 공동으로 부동산을 매입하는 경우에서 확연히 드러난다.92) 예를 들어, 甲과 乙이 각기 지분을 가지고 공동으로 부동산을 매수하되 등기명의는 乙명의로 하기로 약정하고, 이를 알고 있는 매도인A와 구두로 매매계약을 체결한 후 등기를 위하여 A와 乙을 당사자로 하는 매매계약서를 작성하고 이에 따라 乙의 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다면, 이는 중간생략등기형 명의신탁인가, 매도인이 악의인 계약명의신탁인가?93)  
   대상판결에서는 사안을 중간생략등기형 명의신탁으로 보았으나, 사실 사안은 전형적인 중간생략형 명의신탁이라 보기 어렵다.94) 명의신탁자가 해당 부동산의 매수를 위하여 활동하였으나, 매매계약의 당사자로 참여하지는 않았다. 명의신탁자의 지분에 관하여는 수탁자명의의 등기가 경료되었다. 그러나 사안을 악의의 계약명의신탁이라고 단정 짓기도 어렵다.95) 왜냐하면 매도인은 명의신탁자가 공동으로 매수한다는 사실을 알고 있었으나, 명의신탁자는 직접 매매대금과 등기이전비용을 부담함으로써 부동산 매수의 전체과정에서 매매계약의 당사자와 같이 주도적인 역할을 담당하였기 때문이다. 사안의 특이점은 명의수탁자 역시 신탁부동산의 약 1/5 지분을 소유하고 있는 실질적인 계약의 당사자라는 점이다. 
  실제 매도인이 명의신탁사실을 알고 있는 경우, 매도인과 명의신탁자 그리고 명의수탁자의 의도를 파악하여 명의신탁의 유형을 명확하게 구별하는 것은 어려운 일이고, 사실상 중간생략등기형 명의신탁과 계약명의신탁은 질적으로 구별되지 않는다. 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대한 형사책임의 문제는 구체적인 사안에서 횡령죄의 법리에 따라 해결하는 것이 바람직하다. 이런 관점에서 볼 때, 양 유형에서 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대한 형법적 평가가 서로 달라져야 할 이유는 없다.96)  

92) 이호중, 앞의 논문, 82면.  93) 이호중, 앞의 논문, 82면: 예와 같은 사례에서 대법원은 중간생략등기형 명의신탁으로 판단하여 乙이 부동산을 임의 처분하였다면 횡령죄를 구성한다고 보았다(대법원 2002.2.22. 선고 2001도6209 판결 참조: 사건의 원심은 사안을 매도인이 악의인 계약명의신탁으로 보아 횡령죄의 성립을 부정하였다). 매도인A와 명의수탁자乙 사이 작성된 매매계약서에도 불구하고, 甲을 실질적인 매매계약의 당사자로 본 것이다.  94) 허일태, 앞의 발표문, 10면.  95) 허일태, 앞의 발표문, 11-12면 참조.  96) 이호중, 앞의 논문, 82-83면 참조

 

V. 결론  

대법원은 대상판결을 통하여 중간생략등기형 명의신탁에 관한 종전의 일관된 견해를 변경하였다. 이는 계약명의신탁에 대한 최근 판례의 취지에 비추어 보아 예견된 것이었다. 대상판결이 부동산 명의신탁에 대한 대법원의 형사정책의 변화를 보여 주는 것이라면, 앞으로 2자간 명의신탁 사안에서도 명의수탁자의 신탁부동 임의 처분행위에 대한 형사적 제재가 부과되지 않을 수 있다. 그러나 판례와 같이 명의수탁자의 신탁부동산에
대한 임의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 하지 않는 것이 과연 형법상 구성요건의 해석과 관련하여 바람직한 판결인지는 의문이다. 
   부동산 명의신탁은 부동산 투기․세금포탈․재산은닉 등의 목적을 위하여 악용되는 경우가 많고, 이러한 탈법행위를 방지해야 할 정책적 필요성은 인정된다. 부동산실명법이 명의신탁을 금하고 그 위반행위를 처벌하는 것은 부동산거래를 둘러싼 소유관계를 명확하게 하여 조세의 투명성을 확보하고자 함에 그 이유가 있는 것이지, 명의신탁행위자체를 반사회적 행위로 보아 명의신탁자의 재산권을 침해하고자 함이 아니다.97)  
   그러므로 명의신탁의 약정이 민사적 효력을 갖지 못한다 하여 원래 아무런 권리를 보유하지 못한 명의수탁자가 이를 임의 처분하거나 그 처분한 대가를 차지하여 버리는 것을 처벌하지 않는 것이 부동산실명법의 입법취지에 맞고, 법정책적으로 반드시 바람직한 방향이라 보기 어렵고, 형사처벌을 하지 않는 것이 일반인의 법감정에 맞다고 볼수도 없다.98)  
   신탁부동산을 임의로 처분하여 이익을 취한 명의수탁자의 행위에 대한 가벌성의 판단은 형법상 범죄의 성립요건과 필요성에 따라 판단하여야 한다. 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위 후–횡령죄의 성립 후–에 발생하게 되는 민사적 구제수단은 횡령죄의 성립과는 별개이다. 그러므로 명의신탁에 있어 민사상 구제수단이 존재함에도 형법상 재산죄를 인정하는 것이 형법의 최후수단성에 반한다 할 수 없다. 

97) 서보학, 앞의 논문, 100면 참조.  98) 강동범, 앞의 논문, 155-156면; 이상철, 앞의 논문, 86면; 최병각, 앞의 논문, 67면 참조.

 

4. 강지현 - 3자간 명의신탁과 횡령죄의 성립 여부.pdf

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